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DERECHO DE FAMILIA
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Alicia García de Solavagione
DIRECTORA

DERECHO DE
FAMILIA
COORDINADOR:
José Luis BÁEZ

AUTORES:
José Luis BÁEZ
Martín Andrés F LORES
Mariano F RULLA
Alicia GARCÍA DE SOLAVAGIONE
María Julieta ROJO CANTOs
Agostina TULA

Córdoba
2016
6 M ARIANO F RULLA

La reproducción de este libro, ya sea total o parcial, en forma idéntica o con

modificaciones, escrita a máquina por el sistema Multigraph, mimeógrafo,
impreso, etc., que no fuera autorizada por esta Editorial, es violatoria de derechos
reservados. Toda utilización debe ser solicitada con anterioridad.

Palacio de Caeiro, Silvia B.

Acción de amparo en Córdoba / Silvia B. Palacio de Caeiro;
Patricia M. Junyent de Dutari. - 1 a ed. - Córdoba: Advocatus, 2015.

692 p. ; 23 x 16 cm.
ISBN 978-987-551-295-5

1. Derecho Constitucional. I. Junyent de Dutari, Patricia M. II. Título

CDD 342

Obispo Trejo 181 - Córdoba

editorial@eadvocatus.com.ar
Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723
Impreso en Argentina
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PALABRAS PRELIMINARES

El objetivo del presente libro, que pongo a consideración de la

comunidad académico-científica, ha sido el análisis de las reformas del
Código Civil y Comercial, producidas en el derecho de familia.
Es el resultado de cuatro años de reflexión en proyectos de investi-
gación, seminarios, conferencias, clases de grado y post grado en los que
me cupo intervenir.
El compendio abarca la totalidad de la materia, siguiendo la sistema-
tización aplicada en el Código Civil y Comercial de 2015, con referencias
doctrinarias y la escasa jurisprudencia existente. El enfoque es objetivo y
fundamentado, conforme la concepción familiarista de la cátedra, que
hace pie, esencialmente, en el derecho comparado.
Mi pertenencia a la Cátedra «A» de la Facultad de Derecho, de la
Universidad Nacional de Córdoba, continuadora de la prestigiosa «Escue-
la Cordobesa de Derecho Civil», integrada por iusfamiliaristas de la talla
de José I. Cafferata y Eduardo I. Fanzolato, me ha impuesto este esfuerzo
con la fe de quien cumple un deber.
Para enseñar derecho civil hay que tener el culto de la ley, se ama
únicamente lo que se respeta, sostenía Prayones. Este acto de amor por
el derecho de familia es de ineludible transmisión a los jóvenes abogados,
investigadores, estudiantes.
Los autores de este volumen, noveles juristas brillantes, todos con
arraigadas convicciones, reciben el testimonio de aquellos maestros,
asumiendo en esta obra el compromiso de proyectar en el futuro el estudio
del derecho, respetando las instituciones fundamentales de la sociedad,
entre ellas la familia y los lineamientos de la doctrina que hemos heredado.
A todos, mi reconocimiento y afecto por el infatigable ahínco.
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En primer lugar, agradezco la generosidad de la Academia Nacional

de Derecho de Córdoba, en la persona de su presidente, Prof. Dr. Juan
Carlos Palmero, facilitándonos el ámbito de la institución y colocando la
vasta biblioteca a disposición del equipo de trabajo, que nos permitió la
necesaria introspección creativa.
En segundo lugar, quiero agradecer y acompañar con entusiasmo a
estos discípulos en la marcha de su vida, pues quienes están destinados a
orientar y encauzar el pensamiento y acción de los demás, no pueden ser
tales si no están sostenidos por la fuerza de una gran conducta como la que
los autores de la obra tienen.
Finalmente, espero que este trabajo sea de utilidad, convencida que
somos los beneficiarios de quienes nos precedieron en esta fascinante
labor, que hace realidad lo que el refranero español sostiene: «Con sus
libros, hablan los que fueron, a los que son»1.

Prof. Dra. Alicia García de Solavagione

1
KLEISER, Luis Martínez, Individuo de Número de la RAE (compilador), Refranero
general ideológico español, 3ª reimpresión, Hernando, Madrid, de MCMLXXXIX,
p. 416.
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CAPITULO I
LA FAMILIA

Por Mariano Frulla

1. La familia

1.1. Evolución histórica

La reconstrucción de la génesis de la familia y el conocimiento

acerca de su evolución en el devenir histórico, nos permiten un análisis
crítico de la estructura familiar actual. Sin embargo, la organización
familiar primitiva y, aún más, los orígenes de la especie humana se
ocultan tras una nebulosa que no ha podido -y quizás nunca pueda-
disiparse; aunque es preciso afirmar que la familia ha sido, en todo
tiempo, el núcleo social primario.
Existen distintas teorías acerca de la organización que, cabe suponer,
ha tenido la familia en la prehistoria y las distintas etapas de su evolución.
Estas se basan en hipótesis carentes de certeza histórica, formuladas a
través de la observación y análisis de grupos primitivos contemporáneos
y de precarios datos materiales directos.
La «teoría matriarcal» parte de la existencia de una época primitiva
de promiscuidad sexual, caracterizada por una paternidad insegura y una
maternidad conocida e incuestionable. El grupo familiar no se asentaba
sobre relaciones individuales de carácter exclusivo, sino que la relación
sexual se practicaba indiscriminadamente entre todos los varones y
mujeres que componían una tribu (endogamia). Al ser la maternidad
notoria, el hijo crecía, se alimentaba y educaba junto a su madre; siendo
considerado el parentesco únicamente por línea materna (parentesco
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uterino). En efecto, para esta teoría la madre era el centro y origen de la

familia. A partir de esta época, en un período avanzado, se habría
producido una evolución hacia la sustitución de la madre por el padre como
cabeza de la organización familiar, operando el tránsito de la familia
matriarcal a la patriarcal. Dicho tránsito habría tenido lugar al estabilizarse
la familia con la exclusividad sexual de la mujer con un solo hombre, al
determinarse la paternidad, al despertarse en el varón el sentimiento
paternal y al sustituirse el parentesco uterino por el paterno o agnaticio.
Los principales sostenedores de esta tesis fueron Bachofen, Morgan,
Mac Lennan y Giraud-Teulon.
La «teoría patriarcal», por su parte, afirma que el padre fue el centro
y autoridad absoluta de la organización familiar desde los tiempos más
remotos, negando la existencia de una etapa de promiscuidad primitiva. Su
principal expositor fue Sumner Maine, quien consideró que la génesis de
la sociedad se encuentra en la asociación de familias distintas, cuyos
miembros se unían bajo la autoridad y protección del varón de mayor edad.
Para fundar su teoría se basó en la identidad sustancial de la organización
familiar de los indios, de los romanos y de otros pueblos. Afirmaba que la
promiscuidad sexual al no presentarse de manera uniforme ni en los
animales, no era en las relaciones humanas una práctica necesariamente
unida al salvajismo. Objetaba a la teoría matriarcal, que suponía ausentes
el celo sexual y el sentimiento de amor en el hombre primitivo, condiciones
naturales en lo fisiológico de una misma especie, inmutables pese a la
evolución. Además, alegaba que la idea de autoridad y superioridad
paterna es una manifestación religiosa universal de los primeros estadios
de civilización histórica de la humanidad.
Otros autores, simplemente han declarado la imposibilidad de deter-
minar un tipo primitivo uniforme de constitución familiar.
En conclusión, respecto a la era prehistórica no es posible más que
tejer hipótesis desprovistas de certidumbre y carentes de certeza histórica.
Entrando en el análisis de los tiempos históricos que se conocen,
podemos señalar, siguiendo a Borda 1, tres grandes etapas o fases en
la evolución de la organización familiar: el clan, la gran familia y la
pequeña familia.

1 BORDA, Guillermo A., Tratado de derecho civil. Derecho de familia, Perrot, Bs. As.,
1989, ps. 12 a 14.
 I - LA F AMILIA 11

En la primera etapa, la sociedad se organiza en «clanes», es decir, en

vastas familias o grupos de familias unidas bajo la autoridad de un jefe
común que ejercía el gobierno, administraba justicia y celebraba el culto.
Esta agrupación familiar era el único ámbito social organizado en donde
se desenvolvían todas las actividades sociales, políticas y económicas.
Con el transcurso del tiempo esta organización comienza a eviden-
ciar sus deficiencias debido al aumento de la población, al instinto de
sociabilidad del hombre, al progreso de la cultura, a los matrimonios entre
miembros de distintos clanes y a la necesidad de crear un poder más fuerte
que sirviera eficazmente en la guerra. Estos factores determinaron que
las estructuras patriarcales se fueran uniendo y organizando hasta dar
nacimiento al Estado, a quien transfirieron el poder político. Así, llega la
fase de mayor esplendor de la familia. Se libera de las actividades políticas
y, al disolverse los vínculos con otras familias que introducían confusión
y conflictos y al desaparecer el sistema de igualitarismo democrático que
el clan imponía, la familia pasa a estructurarse bajo la autoridad absoluta
y exclusiva del jefe. Ejemplo de esta segunda fase lo constituye la familia
romana primitiva en la que el pater familia, antecesor común de todos los
integrantes, presidía una comunidad constituida por su mujer, hijos,
parientes y esclavos; siendo el señor, juez y pontífice de su familia, con
poder de vida y muerte sobre sus miembros. Además, era el dueño de
todos los bienes familiares y disponía libremente de ellos. La «gran
familia» constituía toda una organización económica, labraba la tierra,
hacía el pan y el vino, tejía las telas, construía la casa. En suma, se bastaba
a sí misma. El esquema de la gran familia, o familia extensa o patriarcal,
tuvo vigencia durante la Edad Media y hasta la época en que se produce
la Revolución Industrial -fines del siglo XVIII-.
La solidez de este sistema se fue resquebrajando. La industria
familiar comenzó a revelar su insuficiencia ante el aumento de la riqueza
y consiguientemente de las necesidades, ante la mayor complejidad de las
relaciones económicas con su inevitable especialización y el creciente
intercambio comercial. Paulatinamente, las funciones económicas que
cumplía la familia se encauzaron en un proceso milenario de transferencia
hacia los mercaderes, más tarde hacia las corporaciones y, finalmente,
hacia las grandes organizaciones capitalistas y al propio Estado. Por otro
lado, el desarrollo de las costumbres y la trascendental influencia del
cristianismo mitigaron la antigua rudeza del sistema patriarcal, promo-
viendo la dignidad de la mujer y rechazando el ejercicio absoluto y
12 M ARIANO F RULLA

arbitrario de la patria potestad. Así, la mujer fue escapando de la sujeción

al hombre a través de una larga lucha con avances y retrocesos, hasta la
conquista de la igualdad jurídica hoy reconocida.
Finalmente, como consecuencia del proceso de industrialización y
urbanización que operó durante los siglos XVIII y XIX, surge la «pequeña
familia» o familia nuclear. El antiguo esquema basado en la producción
doméstica, que concebía a la familia como un grupo cooperativo que
trabajaba y explotaba en común el patrimonio familiar, desiste de su
actividad frente a la organización industrial y comercial. Opera la disper-
sión profesional de la familia, como consecuencia de la división del trabajo
y su especialización, potenciada por los modernos medios de comunica-
ción. A su vez, el desarrollo económico y cultural determinó que la mujer
debiese contribuir a la obtención de recursos para el sustento del hogar,
circunstancia que condujo a su emancipación civil y política.
Todo este proceso tuvo un fuerte impacto en la estructura de la
organización familiar, al provocar la disminución de su extensión, su
cohesión y estabilidad. Además, en el plano económico, la eliminó como
unidad de producción, quedando reducida sustancialmente a un ámbito
de organización del consumo. Al decir de Bossert y Zannoni, «…
habiendo perdido su protagonismo económico, su razón de ser ha
quedado fundamentalmente circunscripta al ámbito espiritual don-
de con mayor intensidad que en ningúna otra institución de la
sociedad, se desarrollarán los vínculos de la solidaridad, del
afecto permanente, y la noción de un propósito común de beneficio
recíproco entre los individuos que la integran»2.
Compartiendo la conclusión a la que arriba Francisco M. Ferrer,
podemos decir que «… han sido, en suma, fundamentalmente las
circunstancias económicas las que han determinado la transforma-
ción gradual de la familia patriarcal, la gran familia, numerosa,
autoritaria y estable, en la familia moderna, pequeña, nuclear,
igualitaria e inestable, que resulta más funcional, más acorde con
las condiciones económicas y culturales de una compleja civiliza-
ción técnica, industrial y urbana»3.

2 BOSSERT, Gustavo A. - ZANNONI, Eduardo A., Manual de derecho de familia, 6ª ed.,

Astrea, Bs. As., 2004, p. 5.
3 F ERRER, Francisco A. M., Cap. 1: «Introducción al derecho de familia», en MÉNDEZ
COSTA, María Josefa y D’ANTONIO, Daniel H., Derecho de familia, Rubinzal-Culzoni,
Santa Fe, 1990, t. I, p. 17.
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La familia argentina. Origen y evolución

El origen de la familia argentina se halla en la familia española. Esta
se fundaba sobre sólidas bases romano-cristianas, y se apoyaba en una
fuerte y vigorosa estructura regida por la autoridad indiscutible del padre.
Bajo su autoridad vivían su esposa, hijos, siervos y esclavos, quienes
desarrollaban importantes actividades económicas que procuraban que la
familia, en lo posible, se bastase a sí misma. Ella representaba el centro de
reunión de parientes y amigos. Con la conquista de América aquel modelo
de organización familiar es trasplantado a estas tierras, aunque comienza a
modificarse notablemente a partir de la organización nacional, como
consecuencia de la inmigración proveniente de otros países europeos.
En la América colonial española, en la esfera del derecho privado,
regía fundamentalmente la legislación castellana -contenida en el Código de
las Siete Partidas-. El matrimonio estaba absolutamente prohibido para
todos aquellos que no profesaban el culto católico, no existiendo otra unión
reconocida más que la consagrada por la Iglesia Católica. Se disolvía
únicamente por la muerte, siendo permitida sólo excepcionalmente la simple
separación de cuerpos. Los menores sólo podían casarse con el consenti-
miento paterno, y la minoridad se extendía hasta los veinticinco años.
En el aspecto económico, el ordenamiento estaba caracterizado por
la existencia del mayorazgo -derecho de suceder en los bienes acorda-
dos al hijo primogénito con la obligación de conservarlos en la familia
íntegramente y en forma perpetua, y transmitirlos al próximo primogé-
nito por orden sucesivo-, y por el retracto gentilicio -derecho concedido
a los parientes más próximos del vendedor de un inmueble para
reivindicarlo del adquirente dentro de un plazo, a fin de no sustraerlos de
la comunidad familiar-.
Así, la familia patria se fue formando sobre los cimientos de la familia
colonial. Sin embargo, la tendencia democrática e individualista emanada
de la Revolución Francesa comenzó a inspirar las primeras reformas a
nivel legislativo en la época posterior a la Revolución de Mayo, las que
repercutirían sobre la estructura familiar. En este sentido, la Asamblea de
año XIII suprimió la servidumbre indígena, decretó la libertad de vientres,
concedió derechos políticos a los naturales y abolió los mayorazgos y
vinculaciones. Estos cambios, junto a la transformación de la economía
nacional y a la inmigración masiva, que aportaría un gran número de
personas que no profesaban el culto católico, tuvieron una influencia
determinante sobre la vida familiar en la segunda mitad del siglo XIX.
14 M ARIANO F RULLA

El Código Civil redactado por Vélez Sársfield, en vigor a partir de

1871, y numerosas leyes complementarias y modificatorias, fueron
receptando las distintas mutaciones que iría sufriendo la fisonomía de la
familia argentina.
La tendencia hacia la secularización de la familia se acoge legisla-
tivamente en 1888 con la ley 2393 de matrimonio civil, la que sustituye las
disposiciones del Código Civil que habían dispuesto las formas religiosas
obligatorias para su celebración. Por otra parte, se inicia un proceso de
limitación de los derechos absolutos del padre; en 1919, con la ley 10.903
de patronato de menores, se reorganiza la patria potestad concibiéndola
ya no como un conjunto de derechos del padre, sino también de deberes
y responsabilidades, y se reprime su ejercicio arbitrario y abusivo. En
1927, con la ley 11.357 de derechos civiles de la mujer, que amplía
notablemente su capacidad, se empieza a avanzar hacia la igualdad
jurídica entre el hombre y la mujer, principio que recibe consagración
legislativa en 1968 con la ley 17.711. En 1950 se sanciona penalmente el
incumplimiento de los deberes de asistencia familiar. En 1954 se instituye
el bien de familia como medio de protección del hogar familiar. En el
mismo año, con la ley 14.367, se evoluciona en materia filiatoria
equiparando la situación jurídica de todos los hijos extramatrimoniales,
progreso que culmina en 1985 con la ley 23.264 que consagra el principio
de la igualación jurídica de todas las filiaciones y de los progenitores en
ejercicio de la patria potestad. A su vez, en 1971 la ley 19.134 instituye
la adopción plena y la adopción simple, sustituyendo la antigua ley
13.252 de adopción. En cuanto a la disolubilidad del vínculo matrimonial,
la ley 17.711, entre muchas otras reformas, instauró el divorcio limitado
o separación de cuerpos por mutuo consentimiento. Finalmente, en 1987
se incorpora el divorcio vincular a través de la ley 23.515 que reforma
el régimen del matrimonio civil.
Actualmente asistimos a un proceso disociativo entre el matrimonio
y la familia, marcado por una creciente desconexión entre ambos. «El
imperativo sistema tradicional de un único ‘paradigma familiar’,
representado por la familia fundada en el matrimonio, ha sufrido
duros embates que terminaron haciéndolo sucumbir frente al propó-
sito de cada individuo o de grupos colectivos de elaborar sus propias
y específicas relaciones familiares conyugales o convivenciales»4.

4 F ANZOLATO, Eduardo I., Derecho de familia, Advocatus, Cba., 2007, t. I, p. 44.

 I - LA F AMILIA 15

Así, el derecho ha reconocido semejantes vínculos atendiendo a la

multiplicidad de formas admitidas culturalmente en el entorno social. En
nuestro país, primero se produjo la equiparación jurídica de la familia
natural respecto de la ilegítima, al establecerse la igualación jurídica de las
filiaciones a través de la ley 23.264. Posteriormente, se reconoció como
entidad familiar al matrimonio formado por personas del mismo sexo
mediante la ley 26.618. Recientemente, con la sanción del Código Civil y
Comercial de la Nación, se llega a la juridización de las relaciones
convivenciales fácticas estables, al reconocimiento de las familias mono-
parentales integradas con descendientes que provienen de la utilización de
técnicas de reproducción humana asistida, y se da acogimiento a la
«familia ensamblada» mediante la figura del progenitor afín.

Crisis de la familia
Desde principios del siglo XX, como consecuencia de una serie de
procesos que venían afectando de diversos modos a la institución familiar,
se comenzó a hablar de la «crisis de la familia». El quebrantamiento de la
disciplina familiar, la relajación de las costumbres, la declinación de las
convicciones religiosas, la despreocupación por los hijos; sumado a la
proliferación de las uniones de hecho, al aumento de los nacimientos
extramatrimoniales, a la práctica extendida del aborto, a la indiferencia
respecto del matrimonio y disminución de los requisitos y formalidades
para su celebración, y al alto índice de divorcialidad unido a las nuevas
tendencias que promueven la defensa del derecho absoluto e incondicio-
nal de cada cónyuge a obtener el divorcio vincular, fueron algunas de las
causas que comenzaron a captar la preocupación de sociólogos, moralistas
y doctrinarios. Además, el avance de la técnica genética había logrado, a
través de la inseminación artificial, la separación de dos hechos natural-
mente unidos: el acto sexual y la procreación. En este escenario, desde el
derecho se procuró dar respuestas a través de numerosas leyes que
buscaron defender y fortalecer a la familia.
Autores como Ferrer, atribuyeron la causa fundamental de la crisis
familiar y social a una nueva moral individualista. Sostuvo dicho autor, que
«… una filosofía individualista que postula el derecho del individuo
a la felicidad, y los principios de la libertad e igualdad llevados a sus
máximos extremos alientan no sólo el relajamiento general de las
costumbres, sino también (…) el debilitamiento y la pérdida de
16 M ARIANO F RULLA

cohesión de la familia, el olvido del interés de los hijos y el

menosprecio del bien común de la sociedad»5.
Más allá de la perdurabilidad o no de la crisis de la familia a nivel
sociológico, actualmente, podemos afirmar junto a Fanzolato que, desde
el punto de vista del derecho, la familia no está en crisis. «Lo que está en
crisis es el matrimonio como exclusivo soporte legal para constituir
familia. La afirmación se demuestra constatando que, mientras el
matrimonio se disuelve, subsiste la familia porque, incluso entre
divorciados perduran las mutuas cargas familiares»6.

1.2. Concepto sociológico y concepto jurídico

Tradicionalmente se ha abordado la cuestión de la conceptualización

de la familia desde dos perspectivas diferentes.
Desde el punto de vista sociológico se ve a la familia como un
régimen de relaciones sociales institucionalizadas a partir de la unión
sexual y la procreación. Se ha dicho que es una comunidad natural de
personas que se agrupan sobre la base de las relaciones intersexuales que
genera la convivencia y los vínculos de sangre o nexos biológicos. En el
mismo sentido, se sostuvo que es una institución permanente que está
integrada por personas cuyos vínculos derivan de la unión intersexual, de
la procreación y del parentesco. Este concepto, por un lado, permite aludir
sin límites a la familia integrada por todos los individuos vinculados por el
matrimonio y el parentesco. Por otra parte, hace referencia a la familia
nuclear o pequeña familia, es decir, a la agrupación natural formada por
el padre, la madre y los hijos que viven con ellos o que están bajo su
potestad. Ese grupo familiar, como núcleo primario de la sociedad, es el
que primordialmente interesa a la sociología y al que aluden los textos
constitucionales y declaraciones internacionales que imponen al Estado
la protección y defensa de la familia (art. 14 bis de nuestra Constitución
Nacional, art. 16 inc. 3 de la Declaración Universal de los Derechos del
Hombre, etc.).

5 F ERRER, Francisco A. M., ob. cit., p. 29.

6 F ANZOLATO, Eduardo I., ob. cit., p. 68.
 I - LA F AMILIA 17

Desde la perspectiva jurídica, la noción de familia y su integración

dependerá de la realidad legal de cada Estado. En tal sentido, dicha noción
compartirá la relatividad propia de los ordenamientos jurídicos. Sin
embargo, esto no significa asentir que el legislador pueda, a través de la
alteración de la estructura normativa familiar, diseñar a su entera discre-
ción novedosos modelos de familia apartándose de los principios funda-
mentales de orden público y menospreciando las prácticas y costumbres
de la sociedad. En palabras de Cerutti: «Es indudable que el derecho
legislado no es omnipotente para dibujar a su antojo nuevos modelos
de familia prescindiendo de los superiores principios esenciales que
hacen a la organización de la sociedad y que están fuera y por
encima de la ley y en el propio orden jurídico establecido en la
Constitución»7. Si bien el Estado tiene el derecho de organizar la familia
y la sociedad, el ejercicio de ese derecho está encorsetado por los
principios universales y por las particulares concepciones que en un país
determinado se tengan sobre aquellas nociones. Es inconcebible preten-
der desde el derecho generar cambios en la fisonomía de una entidad
de base natural como lo es la familia. Cuando así sea, y el derecho se
atribuya la función de innovar, creando legislativamente figuras que la
sociedad no reclama, tarde o temprano ella manifestará su disconformidad
deslegitimando el cambio. En todo caso, los nuevos paradigmas familiares
deben primero manifestarse a nivel social y ser asimilados por los ciudada-
nos, para luego reclamar su recepción a nivel legislativo; «… deben
comenzar teniendo un auténtico y maduro acogimiento social para
poder, luego, incorporarse a la normativa legal…»8.
La doctrina clásica sostuvo que la familia, en su acepción jurídica,
es el conjunto de personas unidas por los vínculos jurídicos, independien-
te y recíprocos, emergentes del matrimonio o del parentesco, compren-
diendo a las relaciones conyugales, paterno-filiales y parentales. Esta
conceptualización encontraba sustento en la existencia de vínculos
jurídico-familiares reconocidos por el derecho positivo, que determina-
ban la composición y extensión de la familia.

7 CERUTTI, María del Carmen, El orden público en el Código Civil argentino. Algunas
cuestiones relativas a su uso. Libro homenaje al Dr. Buteler Cáceres, Advocatus, Cba.,
1990, ps. 107 a 111; citada por FANZOLATO, Eduardo I., ob. cit., p. 66.
8 FANZOLATO, Eduardo I., ob. cit., p. 67.
18 M ARIANO F RULLA

Sin embargo, en los últimos tiempos la fisonomía de la familia ha

sufrido profundas alteraciones que han tenido su consecuente recepción
legislativa, a través de las distintas modificaciones y reformas que han
venido tolerando las instituciones jurídicas que conforman, aunque no
agotan, el ámbito familiar. El derecho ha avanzado sobre superficies que
le eran extrañas, colonizando jurídicamente ciertos ámbitos de la vida social
que pertenecían al campo del no derecho, creando así nuevas bases
constitutivas de familia. En efecto, la noción jurídica de ésta se ha ampliado
considerablemente y se ha alejado del paradigma tradicional de la familia
fundada en el matrimonio, más allá de que la incorporación legislativa de
algunos modelos familiares nuevos pueda implicar el desconocimiento de la
vigencia universal de determinados principios fundamentales.
En este sentido, entre los fundamentos del Código Civil y Comercial
se invoca que «… lo que se trata es de regular una serie de opciones
de vidas propias de una sociedad pluralista, en la que conviven
diferentes visiones que el legislador no puede desatender»9. Con
sustento en la amplitud de la protección a la familia que brinda el art. 14
bis de la Constitución Nacional, se señala que la familia clásica con base
en el matrimonio heterosexual debe compartir el espacio con otros núcleos
sociales que también constituyen familias.
Frente a las nuevas situaciones constitutivas de familia, ha adquirido
una importancia relevante la noción de carga familiar como elemento
común a todas ellas. Modernamente, muchos autores -entre ellos Fanzolato,
a quien seguimos- consideran que el elemento determinante de la noción
jurídica de familia es el recíproco deber de sus integrantes de contribuir,
en la escala de sus posibilidades, al sostenimiento del grupo en el que
conviven, y de ayudar al miembro necesitado no conviviente de acuerdo
a un orden de jerarquía familiar y a la pudiencia de cada quien. En efecto,
siguiendo a Fassi, podemos decir que «… la familia es un grupo
solidario en los aspectos materiales y morales, formado por quienes
jurídicamente deben contribuir al sostenimiento del conjunto y por
quienes, entre sí, se deben y prestan por ley asistencia alimentaria

9 «Fundamentos del Anteproyecto del Código Civil y Comercial de la Nación elaborados

por la Comisión Redactora», en Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación,
Infojus, Bs. As., 2012.
 I - LA F AMILIA 19

inter vivos y mortis causa» 10. Esto significa que estaremos en presencia
de una familia, para la ley, siempre que exista el deber de asumir cargas
familiares, aun cuando los vinculados por esa carga no tengan parentesco
entre sí, ni conformen una convivencia sexual.
Ahondando en el concepto de carga familiar, debemos distinguir
según ésta sea un deber alimentario o un deber de contribución. Las
cargas familiares alimentarias presuponen la necesidad en el alimentado;
hacen a la subsistencia de los miembros de la familia inhabilitados para
afrontar por sí mismos las exigencias vitales. Se fundan en el principio de
solidaridad familiar y en el imperativo de asegurar la supervivencia de
ciertas personas vinculadas familiar o cuasi familiarmente. En cambio, las
cargas de contribución se traducen en obligaciones que se imponen a
quienes residen familiarmente en un mismo hogar, consistentes en sopor-
tar los gastos para su propio sostenimiento y el de los diversos miembros
del grupo. Se fundan en razones de equidad de naturaleza colectiva, por
lo que la obligación de soportar las cargas comunes se impone a cada
integrante de la familia según sus posibilidades concretas, en la medida de
sus recursos económicos. Es dable agregar que, sea de un tipo o de otro,
toda carga familiar no se agota en el aspecto pecuniario sino que debe
integrarse con la asistencia moral y el apoyo afectivo indispensable en
todo vínculo de naturaleza familiar, aun cuando la satisfacción de esta
carga afectiva no pueda lograrse por los mecanismos de exigibilidad
propios del derecho patrimonial.
En resumen, participando del concepto que enuncia el maestro
Fanzolato, decimos que «… la familia es un conjunto moral y econó-
micamente solidario, integrado por dos o más individuos que viven
ligados por cargas familiares recíprocas (inter vivos o mortis causa)
emergentes de los vínculos del matrimonio, de las diversas especies
de convivencia estable juridizada, de la filiación, del parentesco o
de la tutela, curatela o guarda»11.
De esta manera, se superan todas las discusiones doctrinarias que
fueron surgiendo a medida que la estructura de la familia iba mutando:

10 FASSI, Santiago, «La familia», Revista de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad

del Litoral, Nº 98 y 99, Santa Fe, 1959, p. 106; citado por FANZOLATO , Eduardo I.,
ob. cit., p. 62.
11 FANZOLATO, Eduardo I., ob. cit., p. 63.
20 M ARIANO F RULLA

la inclusión, en la noción de familia, de la situación jurídica que se creaba

entre los progenitores y sus hijos no mediando vínculo matrimonial; la
incorporación de las convivencias fácticas estables como relaciones
familiares; la inclusión de las hoy llamadas familias ensambladas, de la
familia monoparental y de las uniones homosexuales, etc. Actualmente,
con la sanción del Código Civil y Comercial se han disipado todo tipo de
dudas acerca de la condición familiar que cabe asignar a dichas
situaciones, las que configuran una fuente solidaria de sostenimiento
mutuo y de sobrevivencia material y moral para el familiar en penuria.
Aun cuando el modelo de familia no esté naturalmente orientado hacia
la procreación, lo mismo merece el amparo jurídico integral que las
constituciones aseguran a la familia, ya que «… al asumir cargas
familiares se transforman en calificados centros de solidaridad
grupal y familiar, constituyendo los instrumentos más aptos para la
promoción y el logro del bienestar general…»12.
Por último, es preciso y fructífero exhibir el pensamiento que
desarrolla el eximio jurista francés Hugues Fulchiron en Del derecho
de familia a los derechos individuales. Reflexiones sobre la
emergencia de un modelo familiar europeo 13 . Allí el autor, con gran
perspicacia, expone una visión contemporánea que concibe a la
familia, más que como un grupo, como una red de relaciones familiares
que se centran, ya no en la «célula» familiar, sino en el individuo. Estas
relaciones interindividuales son construidas a partir de los derechos y
libertades del hombre y, a su vez, son «modeladas» por los principios
y valores comunes. Así, la idea de familia se construye sobre los
pilares de la libertad e igualdad del individuo, asegurándose la unidad
de las relaciones familiares a través de un tercer pilar: la solidaridad.
En ese sentido, «… no es más la familia la que estructura los
vínculos que los individuos crean con sus pares, sino que los
derechos y las libertades del individuo son los que estructuran las
relaciones familiares» 14 .

12 Ibíd., p. 69.
13 F ULCHIRON, Hugues, Del derecho de familia a los derechos individuales. Reflexiones
sobre la emergencia de un modelo familiar europeo, La Ley, Bs. As., 2014.
14 Ibíd., p. 2.
 I - LA F AMILIA 21

Familia patriar- Integrada por una pareja conyugal o de hecho que convive con
cal, extendida o toda su descendencia (hijos, nietos, etc. y sus respectivos
polinuclear cónyuges), incluyendo otras personas que viven en el mismo
hogar, vinculadas por lazos parentales o biológico más alejados
(tíos, primos, sobrinos) o afectivos (ahijados, criados, amigos).
Casi extinguida.

Familia nuclear Constituida por la pareja casada que vive con sus hijos comunes.
matrimonial Se reducen los vínculos respecto del linaje y de los parientes
colaterales y por afinidad.

Familia nuclear Conformada por un matrimonio o unión de hecho que convive

ensamblada o con sus hijos comunes y los hijos extraconyugales o de anterio-
recompuesta res nupcias de cada consorte, o adoptivos de uno u otro.

Familia matri- Constituida por una pareja de casados sin hijos, ya sea por una
monial sin imposibilidad o por una exclusión deliberada de la prole por los
descendencia esposos. En estos casos, la falta de descendencia no obsta a que
exista familia.

Familia nuclear Formada por una unión convivencial cuyos miembros tienen
extramatrimo- hijos comunes. Si los convivientes tuvieran hijos de relaciones o
nial matrimonios anteriores se configuraría una familia ensamblada.

Convivencias Unión de hecho estable de dos personas del mismo sexo, que no
heterosexuales tiene descendencia.
estables sin
hijos

Familia Se configura cuando un progenitor convive sólo con sus hijos.

monoparental Puede ser de origen matrimonial, extramatrimonial, por técnicas
de reproducción humana asistida o bien por adopción. Son for-
mas de familias desconyugalizadas.

Familia Ambos progenitores no conviven entre ellos por estar separados

binuclear o divorciados, pero tienen hijos comunes en guarda compartida
que, por ende, conviven indistintamente con cualquiera de ellos.

Familia Grupo cuasi familiar que se forma sobre la base del vínculo
protectriz jurídico derivado de la tutela, de la curatela o de la guarda. Liga al
tutor y su descendencia, al curador o al guardador con el pupilo,
menor o incapaz a su cargo o bajo su custodia.
22 M ARIANO F RULLA

Matrimonio Pareja homosexual casada con hijos naturales no comunes o con

homosexual hijos comunes adoptados o nacidos merced a métodos de fecun-
dación asistida con material heterólogo u homólogo. Receptado
en nuestro derecho por la ley 26.618 de matrimonio igualitario.

Unión de hecho Uniones convivenciales entre dos personas del mismo sexo reco-
homosexual nocidas por el derecho, con hijos de cada uno de los convivientes
juridizada con o comunes logrados por los procedimientos antes señalados.
hijos

Unión de hecho Formada por una pareja de individuos de igual sexo que convi-
homosexual ven en relación de afectividad análoga a la de un matrimonio,
juridizada sin sin hijos.
hijos

Convivencia de Situaciones de convivencias no carnales de personas que, unidas

ayuda mutua por vínculos de parentesco o de simple amistad o compañeris-
mo, conviven en un mismo hogar sin constituir una familia
nuclear. Contribuyen solidariamente a los requerimientos pecu-
niarios y a las tareas domésticas del grupo, con voluntad de
permanencia y ayuda mutua. Este modelo está destinado espe-
cialmente a las personas de edad que intentan poner remedio a
sus dificultades.

Modelos de familia en el mundo occidental

1.3. El problema de la personalidad jurídica

El planteo se formuló originariamente en el siglo XIX en relación con

la sociedad conyugal. A ella se le atribuyó personalidad jurídica, doctrina
que fue acogida por algunos autores y tribunales del país. La cuestión
luego se trasladó al ámbito de la familia en sí misma.
El desarrollo de la tesis que sostiene que la familia es una «persona
jurídica», tuvo su génesis en la exposición hecha en Francia por Savatier.
Este autor considera que la familia es una persona moral, noción equiva-
lente a la de persona jurídica en la terminología argentina. Tal personali-
dad moral estaría determinada por la existencia de derechos extrapatri-
moniales (nombre patronímico, derechos de potestad, de defender la
 I - LA F AMILIA 23

memoria de los muertos, de ejercer la defensa jurídica de la familia) y

patrimoniales (propiedad de la vivienda familiar, de los recuerdos de
familia, de los sepulcros, legítima hereditaria, asignaciones familiares) en
cabeza de la familia como ente de derecho autónomo; es decir, como
sujeto unitario e independiente de sus miembros. Observa el autor que la
familia tiene fines e intereses distintos a los de sus miembros, y que éstos
actúan como representantes de ella.
En nuestro país, la mayoría de la doctrina no ha compartido tal
posición. Al decir de Belluscio15, sólo Arias y Williams. Sostiene Arias que
la familia no es una persona de existencia necesaria, pero sí es un ente al
cual la ley atribuye -aunque vaga e imprecisamente- derechos y obligacio-
nes. Williams también sostiene que es un ente que puede adquirir derechos
y obligaciones, estimando, además, que en ella se da la existencia del bien
común, todo lo cual lleva a sostener que es una persona jurídica. Spota, por
su parte, afirma que el legislador ha comenzado a recorrer la senda que
estima a la familia como el embrión de una persona jurídica, siendo ello una
cuestión de política legislativa.
Lo cierto es que en nuestro derecho la familia no es una persona
jurídica, pues carece de la capacidad para adquirir derechos y contraer
obligaciones, nota esencial de la personalidad. En ningún caso, la familia
es titular de derechos, pues no es una entidad distinta de sus miembros y,
por ende, no tiene derechos ni atributos independientes de los personales
de cada una de las personas físicas que la componen. Los pretendidos
derechos extrapatrimoniales y patrimoniales que Savatier asigna a la
familia como ente jurídico, en puridad de concepto, no son sino derechos
subjetivos individuales atribuidos a los distintos componentes de la familia
en razón de su posición familiar. Por ello, la familia no tiene existencia
como ente jurídico, no posee patrimonio propio y sus miembros no actúan
como representantes de ella.
Otra teoría, sostenida por el profesor italiano Antonio Cicu, postula
que la familia es un «organismo jurídico». Para dicho autor, la familia se
presenta como un agregado de formación natural y necesaria, que en ese
carácter se coloca junto al Estado pero es anterior y superior a él.

15 BELLUSCIO, Augusto César, Manual de derecho de familia, 1ª reimpresión, Astrea, Bs.

As., 2004, p. 8.
24 M ARIANO F RULLA

Configuraría una organización de caracteres jurídicos similares a los del

Estado, sólo que en la familia la sujeción sería al interés familiar. Así, la
naturaleza de organismo jurídico, estaría dada por la circunstancia de que
entre los miembros de la familia no habría derechos individuales sino
vínculos recíprocos de interdependencia y subordinación de todos ellos a
un fin superior, con asignación de funciones a los distintos miembros. Esta
tesis no ha tenido adeptos en la doctrina nacional.
La mayor parte de los autores comparte la teoría que ve en la familia
una «institución». Esta teoría fue iniciada en Francia por Hauriou, y
desarrollada luego por Renard y Prélot. Según Hauriou, institución es todo
elemento de la sociedad cuya duración no depende de las voluntades
individuales de sus integrantes y que la ley misma no puede desconocer.
La define como «una idea objetiva transformada en una obra social y que
sujeta, así, a su servicio voluntades subjetivas indefinidamente renova-
das», o bien como «una idea de obra o de empresa que se realiza y dura
jurídicamente en un medio social, para cuya realización se organiza un
poder que le procura órganos». Distingue entre la institución-cosa y la
institución-persona, existiendo en ambos casos una idea compartida por
un grupo de personas. Pero en la institución-persona los individuos se
adhieren a una obra o empresa, constituyendo un cuerpo con un poder
organizado para realizarla, convirtiéndose la idea en sujeto. En cambio, en
la institución-cosa, se comparte una idea normativa, se impone una regla
de derecho en la conciencia de los individuos y obtiene su aprobación, sin
generar un sujeto o corporación.
El concepto de institución es aquí entendido en su acepción
sociológica. Como claramente lo explica el sociólogo norteamericano
Bierstedt, citado por Belluscio16, la institución es una manera organiza-
da, regular, formal y definida de realizar una actividad, y siempre que
existe una institución se halla también por lo menos una asociación cuya
función es la de realizar la actividad institucionalizada. En efecto, se ha
sostenido que la familia es la institución de que se vale la sociedad para
regular la procreación, la educación de los hijos y la transmisión por
herencia de la propiedad.

16 Ibíd., p. 11.
 I - LA F AMILIA 25

Por otra parte, se ha señalado en doctrina que la institución familiar

debe ser entendida como un sistema de normas. Debido precisamente a
su carácter institucional, el derecho organiza normativa y sistemática-
mente la realidad familiar recogiendo los datos que el orden natural
proporciona, y erige en instituciones jurídicas al matrimonio, a la filiación,
al parentesco, la tutela, etc. En tal orientación, Mazzinghi define a la
familia como la institución basada en la naturaleza, entendida como
sistema de normas que tienen el fin de asegurar la existencia y desarrollo
de la comunidad de personas, vinculadas por el matrimonio y la filiación,
en orden a procurar a todos sus miembros el logro de su destino personal,
terreno y trascendente.
En este sentido, son harto clarificadoras las palabras del maestro
Fanzolato, quien precisó que «… la familia constituye una entidad de
base natural, queriendo significar que es una entidad prejurídica y
que, por ende, no es una institución jurídica creada o regulada por
el derecho» 17. «La familia es el más natural y el más antiguo de los
núcleos sociales. Tan antiguo como la humanidad misma, y por ende
anterior al Estado y preexistente a toda ley positiva» 18. Es decir, si
bien la familia engloba muchas instituciones jurídicas, éstas no agotan todo
el ámbito de lo familiar quedando fuera de lo jurídico aspectos antropológicos,
psicológicos, afectivos, emocionales, éticos, religiosos, culturales, socio-
lógicos, o sea, otras perspectivas o enfoques que pertenecen al campo del
no derecho y responden a principios extrajurídicos. En la misma dirección,
Lafiandra señalaba que la familia es una entidad exigida por la naturaleza
que la ley no puede desconocer sin grave violación al derecho natural, lo
que no ocurre con otras sociedades intermedias que agrupan a los seres
por sus relaciones culturales, profesionales, políticas, sindicales, etc., que
son de carácter contingente y no necesario. También León Feit conside-
raba a la familia como una institución natural que surge espontáneamente
tan pronto como hay hombres, sin esperar que el Estado le dé la señal para
aparecer ni que le asigne estatuto jurídico.

17 FANZOLATO, Eduardo I., ob. cit., p. 27.

18 FERRER, Francisco A. M., ob. cit., p. 19.
26 M ARIANO F RULLA

1.4. Funciones

Desde el origen del hombre, la familia ha cumplido indispensables

funciones relacionadas a sus fines naturales o religiosos asimilados por
la misma sociedad, fines que no siempre fueron consagrados por el
derecho. Algunas de ellas fueron siendo sustituidas o bien complemen-
tadas por organizaciones de carácter comunitario más amplio (el Estado,
instituciones educativas, organismos económicos, instituciones de la
seguridad social, etc.); mientras que otras se han ido afianzado en el
ámbito familiar.
La función «geneonómica» es la primera y más importante función
que la familia ha cumplido en todas las sociedades a través de los siglos.
Hace referencia al destino de reproducción de la especie humana a través
de la procreación, que se practica en la familia de manera natural
obedeciendo a un instinto o impulso de conservación y perpetuación.
Frente a los nuevos paradigmas jurídicos de familia, en orden a la
procreación, algunos autores afirman que para que exista familia, basta
que se cumpla con la función asistencial, material y moral, entre sus
miembros; pues la falta de descendencia -sea por imposibilidad física o por
exclusión deliberada- y, consiguientemente, el no desempeño de funcio-
nes geneonómicas reproductivas y de formación de los hijos, no obstan a
la constitución de una familia. Además, los avances de las técnicas de
reproducción humana asistida han demostrado la existencia de una
independencia entre las relaciones y funciones afectivas-sexuales de la
pareja y las funciones reproductivas. Por otra parte, la procreación puede
ser suplida por la adopción o la guarda.
En este sentido, adherimos a la visión que sostiene que esta función
no hace a la esencia de la noción jurídica de familia, no constituyendo la
existencia de descendencia un requisito indispensable para que ella exista.
En el seno de la familia se cumplen funciones «formativas y
socializadoras». Aquél constituye un núcleo formativo y transmisor de
cultura, de valores morales, de sanas costumbres y de principios de
solidaridad humana, configurando el ámbito propicio para el desarrollo del
aprendizaje básico del individuo. La familia, en palabras del sociólogo
William Goode, «… es la única instancia social encargada de trans-
 I - LA F AMILIA 27

formar un organismo biológico en un ser humano» 19. El hombre

puede realizarse plenamente como persona dentro de la familia, ésta le
posibilita su humanización y la búsqueda de su propia identidad. Afirma
Fanzolato que «… por este medio se aleja al individuo del peligro
moderno de su ‘cosificación’, que es uno de los riesgos de los
institutos públicos o privados en los que se recogen a menores
abandonados o en peligro» 20 .
Dentro del ámbito afectivo familiar se satisfacen todas las necesi-
dades que afectan al espíritu y al cuerpo. Ese ambiente íntimo y
afectuoso, es indispensable para el desarrollo normal y armónico del
niño. Allí, se forman seres humanos en su integralidad, «… se culturiza,
se enseña y se aprende el idioma, se instruye y se educa, se
transmiten valores morales y religiosos, (…) se combate el egoísmo
tendencial humano desarrollándose principios de solidaridad; se
generan sanas obediencias y necesarios afectos; se inculcan y
desarrollan importantísimos hábitos de vida, de orden, de discipli-
na, de ahorro, de trabajo» 21 .
La personalidad de los hijos es moldeada fundamentalmente en el
seno familiar, y su formación se determina en grado superlativo por el
ejemplo que les dan los padres con su conducta cotidiana, habiendo de
perdurar su influencia a lo largo de todas sus vidas. Del mismo modo, los
valores, principios, normas de conducta que se infunden a los niños
induciéndolos a actuar en consecuencia, van creando a través de la
reiteración de tales procederes hábitos de conducta que se van incorpo-
rando pacientemente a la personalidad del sujeto hasta que llegan a formar
parte de su propia esencia.
Además, la familia representa una especie de puente entre el
niño y la sociedad, preparándolo a aquél para que se inserte en ésta.
Cumple la función básica de socializar al individuo a fin de que pueda
llegar a ser miembro de la sociedad en que ha nacido, transmitiéndole

19 GOODE, William J., La familia, traducción española, México, 1966; citado por
FANZOLATO, Eduardo I., ob. cit., p. 30.
20 FANZOLATO, Eduardo I., ob. cit., p. 30.
21 Ibíd., p. 31.
28 M ARIANO F RULLA

todas las enseñanzas y herramientas necesarias para desenvolverse

en dicho ámbito.
Sin embargo, estas funciones formativas y socializadoras que anti-
guamente se cumplían íntegramente en el ámbito familiar, han sufrido un
proceso de transferencia hacia otros organismos públicos o privados
como escuelas, clubes, universidades, ámbitos laborales, talleres, etc. No
obstante, la auténtica formación humana sólo se adquiere en la familia que
difícilmente pueda ser sustituida. Así, ésta conserva su rol relevante e
indiscutible, ya que «… cuando el individuo llega a participar en esas
instituciones ya ha recibido un importante ‘baño familiar’ de huma-
nidad, cultura y sociabilización…»22.
Habiendo progenie estas funciones deben ser cumplidas, ya que
derivan de los derechos-deberes emergentes del vínculo paterno-filial y
de la responsabilidad parental, aunque no haya matrimonio entre los
progenitores. Sin embargo, en los casos en que no exista descendencia,
sea cual fuere la causa, tampoco se dará la función formativa, al menos
en lo que respecta a los hijos; es decir, bien podría pensarse que la familia
no sólo es fuente de aprendizaje y formación para los hijos, sino que puede
cumplir esa función a favor de todos sus miembros y no sólo de los niños.
Siguiendo a Ferrer, señalamos que la familia también cumple una
función «estabilizadora», siendo un factor indiscutible de equilibrio
social. «Las virtudes morales y sociales más importantes y necesarias
para la cohesión y estabilidad del cuerpo social las aprende el
individuo en el seno de la familia»23. Esos valores desaparecen con la
debilitación y deterioro de la familia, causa más profunda de la decadencia
de los pueblos. Por ello, el buen funcionamiento de la familia es factor
indispensable de orden y equilibrio social, es la causa necesaria e
imprescindible para la prosperidad de la comunidad.
Finalmente, la familia cumple funciones «asistenciales» que, en la
actualidad, para muchos autores es su base fundacional. El elemento
clave de la noción de familia serían las cargas que pesan sobre sus
miembros, aunque éstos no tengan vínculo alguno de parentesco, no

22 Ibíd., p. 31.
23 F ERRER, Francisco A. M., ob. cit., p. 20.
 I - LA F AMILIA 29

tengan descendencia común, ni conformen una unión intersexual. Hace-

mos referencia a la ayuda mutua y solidaria que debe existir entre los
integrantes de la familia, no sólo en lo que hace a necesidades de tipo
material, sino también en las de índole moral o espiritual.
Estas funciones, que se basan en imposiciones legales o en asun-
ciones convenidas de cargas de naturaleza familiar, se convierten en el
factor determinante de la noción de familia en sentido jurídico; se erigen
en el elemento común y fundante de todas las situaciones actuales
constitutivas de familia.

2. Derecho de familia

2.1. Concepto

El derecho de familia comprende las normas jurídicas de orden

público e interés social que protegen a la familia y a sus integrantes,
regulando su organización y desarrollo integral sobre la base de los
principios fundamentales que hacen a la organización de la sociedad y
sobre las particulares concepciones que se tengan sobre ésta y la familia
en un país determinado.
Sin entrar en el debate acerca de su ubicación entre las ramas del
derecho, podemos decir, siguiendo a Belluscio, que el derecho de familia
«… es el conjunto de normas jurídicas que regulan las relaciones
familiares» 24. Dicho autor cita a Lafaille quien, ofreciendo un concepto
más específico, sostiene que el derecho de familia «es el conjunto de
instituciones jurídicas de orden personal y patrimonial que gobier-
nan la fundación, la estructura, la vida y la disolución de la
familia». Como vemos, el derecho familiar regula no sólo las relaciones
personales de los miembros de una familia, sino también las de índole
patrimonial. Además, rige las relaciones de los integrantes del grupo
familiar respecto de terceros.

24 BELLUSCIO, Augusto César, Manual de derecho de familia, cit., p. 23.

30 M ARIANO F RULLA

En fin, el derecho de familia es el conjunto de normas e instituciones

jurídicas que regulan las relaciones personales y patrimoniales de los
miembros de la familia entre sí y en relación a terceros.
Tradicionalmente se ha sostenido que el derecho familiar comprende:
las relaciones conyugales o derecho matrimonial, las relaciones jurídicas
paterno-filiales y las relaciones parentales en sentido amplio -comprendien-
do a las relaciones cuasifamiliares o integrando éstas una categoría
independiente-. Actualmente, cabe incluir en dicha enumeración a las
relaciones convivenciales fácticas y estables, receptadas por el Código
Civil y Comercial. Además, estas categorías han sido ampliadas, en
primer término por la ley 26.618 que reconoce el matrimonio entre
personas del mismo sexo, y más recientemente por la sanción de aquel
ordenamiento que, entre otras modificaciones, incluye una nueva fuente
de filiación con base en las técnicas de reproducción humana asistida y
regula los efectos de las familias ensambladas a través de la reglamenta-
ción del instituto del progenitor afín.

2.2. Caracteres

El derecho de familia presenta una fisonomía exclusiva y peculiar

frente a las demás ramas del derecho civil, ya que si bien rige relaciones de
particulares entre sí -como cualquier otra rama del derecho privado-, estas
relaciones no sólo interesan a los sujetos involucrados, sino que también y
fundamentalmente importan a la organización del Estado y de la sociedad;
lo que indudablemente dota al derecho familiar de singulares características
que lo individualizan y distinguen de otros campos del derecho.
Así, los caracteres particulares del derecho de familia son:
a) El acentuado fundamento moral de sus normas: la regulación
normativa de las diferentes relaciones jurídicas familiares, descansa
sobre una sólida base de principios éticos y morales -influidos, a su vez,
por ideas religiosas que durante muchos siglos rigieron esta materia por
medio del derecho canónico- que le sirven de fundamento y que en última
instancia hacen a su legitimidad. Por ello, es esencial para el derecho de
familia que sus normas guarden correlación con la realidad social y
cultural imperante en un país determinado; estando vedado para el
legislador apartarse de los principios fundamentales de orden público, de
 I - LA F AMILIA 31

la moral pública y de las buenas costumbres locales. «El legislador, sin

perjuicio de orientarse hacia la perfección de las costumbres del
pueblo, cuando sanciona las normas que regulan el núcleo familiar,
debe respetar la idiosincrasia, las costumbres y la psicología de
cada pueblo. Y desde luego, el intérprete tampoco puede apartarse
de este principio»25. Incluso se ha afirmado el carácter ético de las
reglas del derecho de familia transformadas por el legislador en normas
jurídicas. Por último, este contenido moral de la regulación jurídico-
familiar determina una coercibilidad atípica, ya que imposibilita la ejecu-
ción forzada en caso de incumplimiento o violación de la normativa
familiar. Sin embargo, el derecho de familia patrimonial sí se vale de
mecanismos coercitivos del derecho privado, por ejemplo, el embargo y
ejecución de bienes para percibir cuotas alimentarias devengadas y no
satisfechas por el obligado.
b) La especial naturaleza de la mayoría de los derechos sub-
jetivos familiares: los derechos emergentes de la normativa jurídico-
familiar no son otorgados exclusivamente en interés del titular, sino que se
los concede para posibilitarle el cumplimiento de un deber consustancial.
De esta forma, esos derechos implican deberes correlativos que hacen
que se los califique, en la mayoría de los supuestos, como derechos
instrumentales o derechos-deberes; encontrándose, en las relaciones de
familia, el centro de gravedad en el deber.
c) El predominio de lo personal sobre lo patrimonial: los
efectos de orden personal que produce el estado familia -posición que
ocupa un individuo en un grupo familiar-, prevalecen sobre sus consecuen-
cias económicas. Los vínculos jurídicos personales son regulados aten-
diendo al interés superior de la familia, por lo que las derivaciones
patrimoniales que suelen surgir de ellos reciben su impronta y se subor-
dinan a las relaciones personales, relegando el interés individual y
pecuniario. Es dable precisar que las genéricas relaciones patrimoniales
del derecho privado se diferencian de las relaciones patrimoniales fami-
liares en su estructura y en sus fines e intereses; por ejemplo, los alimentos
familiares no tienen la naturaleza de un simple crédito patrimonial, ni
tampoco la sociedad conyugal es propiamente una sociedad civil.

25 FERRER, Francisco A. M., ob. cit., p. 48.

32 M ARIANO F RULLA

d) La peculiaridad del derecho de familia que sólo regula

relaciones entre personas físicas, distinguiéndose de las demás ramas
del derecho civil que regulan relaciones tanto de personas físicas como
jurídicas.
e ) La intervención del Estado en la formación y disolución de
vínculos: los diversos órganos del Estado actúan en actos de emplaza-
miento en estados de familia o en determinadas autorizaciones relaciona-
das a la familia o a su patrimonio.

El orden público y el interés familiar

Otra nota de vital importancia que caracteriza el derecho familiar y
que merece un apartado propio, está dada por la presencia del orden
público en la gran mayoría de sus preceptos. A diferencia de las demás
ramas del derecho privado, en materia de familia, el papel de la voluntad
individual está sumamente restringido, pues la inmensa mayoría de sus
normas son imperativas y no meramente supletorias.
El orden público aparece para asegurar algunos aspectos de la
realidad que el Estado considera esenciales y en los que cree indispensa-
ble prescribir un contenido determinado, el cual es impuesto desde un
poder heterónomo mediante una norma que se reputa como derecho
imperativo. Así, afecta al objeto mismo del orden jurídico, imponiéndole
ese contenido en aquellos actos que comprometen las bases de la sociedad
y que no pueden quedar librados a la autonomía de los particulares;
estando la sociedad misma interesada en fijar una tendencia. El orden
público es imprescindible para el funcionamiento de la sociedad, ya que en
él se consagran las ideas sociales, políticas y morales consideradas
fundamentales por ella misma.
Para Fanzolato, el orden público «… es el conjunto de principios
que sirven de fundamento a la organización del Estado, de la
sociedad y de la familia (…) Son principios que el legislador de un
país determinado, y en una época concreta, estima indispensable
defender a través del ordenamiento jurídico, para conservar la
particular concepción que se tenga sobre la familia, la sociedad y el
Estado»26. Estos principios son variables y relativos en el tiempo y el

26 F ANZOLATO, Eduardo I., Derecho de familia, Advocatus, Cba., 2007, t. I, p. 85.

 I - LA F AMILIA 33

espacio, por ello se dice que el orden público tiene una aplicación
subjetiva. Es un concepto revolucionario y dinámico que no surge por
generación espontánea, sino que está sujeto a cambios generacionales,
adquiriendo con el tiempo madurez y nuevas características; en definitiva
su estudio es un problema de axiología y no de lógica jurídica. No obstante,
es de suma importancia subrayar que la relatividad o dinámica de los
principios que dan fundamento al orden público, responde u obedece a la
realidad social cambiante de un país y no a la voluntad discrecional del
legislador de turno.
El derecho de familia toma esta institución y erige toda una sistemá-
tica con particularidades propias, que se ha dado en llamar «orden público
familiar», destinada a protegerla de los posibles abusos que la voluntad
individual podría ocasionarle. De esta forma, la esencia del orden público
se halla en el mandato impuesto por el Estado, el cual limita la autonomía
privada con el objeto de proteger a la familia, asegurando su existencia,
conservación y el desarrollo humano en su interior.
El funcionamiento de la familia, pues, encontrará sus límites en
aquellos derechos que aseguren imperativamente la solidaridad, la igualdad
efectiva entre sus miembros, la responsabilidad y la protección al más débil.
El orden público familiar se manifiesta a través de normas impera-
tivas, inderogables por la voluntad privada, que atienden al interés superior
del Estado. Ellas son de aplicación inexorable y prevalecen sobre cual-
quier acuerdo en contrario de los particulares, siendo insusceptibles de ser
modificadas por la voluntad individual de los sujetos sometidos a ellas; ya
que no podrían pretender alterar la regulación que el Estado impone por
razones de interés social. En supuestos excepcionales, en el ámbito de las
relaciones económicas -subordinadas a las de índoles personal-, el orde-
namiento jurídico reconoce un cierto grado de autonomía; pero lo hace
consciente de que en esos casos la satisfacción concreta del interés familiar
suele descansar en el responsable acuerdo de los particulares. Así, en las
relaciones familiares patrimoniales «… las prerrogativas de esta índole
que se conceden a los individuos, con frecuencia no les son conferidas
en interés personal de los mismos sino para que puedan observar y
atender a las necesidades prevalentes del grupo familiar»27.

27 Ibíd., p. 87.
34 M ARIANO F RULLA

En derecho de familia la noción de orden público es reemplazada por

la imperatividad de la ley destinada a satisfacer el interés familiar, el que
consiste en la realización de los fines esenciales del núcleo y en la
protección del interés individual dentro del grupo siempre que armonice
con aquéllos. En este sentido, Díaz de Guijarro ha sostenido que «… el
interés familiar es la fórmula propia del orden público en derecho de
familia…»28. Mientras que el Estado puede abandonar en general el resto
del derecho privado a la resultante de los intereses particulares, no puede
hacer lo mismo en las instituciones familiares que, por el contrario, ha de
regular y vigilar. En éstas, por encima de esos intereses individuales se
impone el interés familiar del Estado, el cual excluye el actuar sobre el
libre juego de los intereses de las partes, impidiendo la desnaturalización
de los fines familiares a que las normas responden. Si el interés individual
intenta alcanzar fines que no se condicen con los del interés familiar, se
configurará un ejercicio abusivo de los derechos subjetivos familiares,
reprimido por la ley. «Consecuencia de ese predominante interés
general en la regulación del derecho de familia, es que los derechos
que se conceden son generalmente inalienables, irrenunciables e
imprescriptibles, teniendo el predominio la situación del deber
jurídico sobre la del derecho subjetivo»29.
Con suma claridad, Fanzolato ha sostenido que «… el individualis-
mo propio del derecho privado patrimonial es desplazado, en dere-
cho de familia, por la solidaridad y el interés colectivo familiar. (…)
Los intereses individuales de los miembros del grupo están ampara-
dos en la medida que su protección consulte e integre el interés
familiar, a través del cual se satisface el interés del Estado y de la
peculiar concepción acerca de la organización social que sirve de
base a tal Estado. Si hay colisión entre los intereses individuales y los
familiares, prevalecen estos últimos porque son jerárquicamente
superiores» 30 .

28 DÍAZ DE GUIJARRO, Enrique, Tratado de derecho de familia, TEA, Bs. As., 1953, t. I,
ps. 290 y 291; citado por FANZOLATO, Eduardo I., ob. cit., p. 86.
29 ESPÍN CÁNOVAS, Diego, Manual de derecho civil español, Revista de Derecho Privado,
Madrid, 1963, vol. IV, Familia, p. 6.
30 F ANZOLATO, Eduardo I., ob. cit., p. 87.
 I - LA F AMILIA 35

La expresión interés familiar tiene dos acepciones diferentes. Por un

lado, hace referencia al interés familiar público o interés familiar de la
sociedad y del Estado, equivalente al tradicional orden público familiar.
Por otra parte, hace alusión al interés familiar privado como interés común
de un grupo familiar particular, unitario y concreto.
En este último sentido, «… se suele hablar del deber de actuar en
interés de la familia, lo que implica compatibilizar el interés indivi-
dual con el interés del resto de la familia (…) se quiere significar, que
ningún derecho subjetivo familiar puede ser ejercido en forma
irregular y egoísta, sino que se debe actuar armónicamente aten-
diendo al interés de los demás miembros de la familia»31.
En general, el derecho de familia repudia el proceder con un perfil
individualista, e impone a los miembros del grupo familiar una orienta-
ción comunitaria como pauta de comportamiento; liberándose de los
egoísmos propios y postergando las apetencias personales en aras
del interés de la comunidad familiar.
No obstante, con la sanción del Código Civil y Comercial de la
Nación, se le da acogida legislativa a una nueva concepción de la sociedad
que se ha venido instalando en los países occidentales. Este ordenamiento,
so pretexto de la necesidad de amparar al pluralismo y de evitar intromisiones
estatales irrazonables en el ámbito familiar, ha abierto las puertas del
derecho de familia al principio de la autonomía de la voluntad. Así, en la
nueva legislación, se evidencia una primacía de los intereses particulares
respecto de los intereses del grupo familiar, reflejada en la mayor
protección que reciben los derechos individuales de los miembros de la
familia en desmedro de su tutela como comunidad. Además, este acentua-
do reconocimiento de las autonomías y potencialidades de las personas
integrantes del grupo familiar, no revela un simétrico desarrollo de sus
responsabilidades basadas en la solidaridad familiar.
En esta orientación, son señeras las palabras que el maestro Borda
sostenía ya en la década del ’80: «En un mundo empequeñecido y unido
por el prodigioso adelanto de la técnica de las comunicaciones, es
imposible defenderse de la invasión de las corrientes de pensamiento

31 Ibíd., p. 88.
36 M ARIANO F RULLA

y de las tendencias universales. Las naciones que tienen en sus

manos medios de difusión tan poderosos como la prensa y el cine,
penetran con sus costumbres y su estilo de vida en todo el mundo»32.

2.3. Naturaleza y ubicación dentro del derecho positivo

Si partimos del principio de la unidad del derecho, dejando sentado

que el derecho es uno solo, pierde identidad la tradicional dicotomía acerca
de la pertenencia del derecho de familia al ámbito del derecho privado o
al del derecho público, o bien su emplazamiento como una rama autónoma.
Sostuvo el jurista rosarino Rodolfo Fontanarrosa33 que el derecho se
presenta como una sola e inmensa institución. Pero la limitación de las
fuerzas humanas obliga a fraccionarlo para su estudio en una serie de
ramas singulares. Esta actitud, impuesta por la naturaleza de las cosas,
lleva frecuentemente a posiciones equivocadas cuando se prescinde de la
visión de conjunto y se sustituye la ciencia del derecho por las ciencias del
derecho. Bien está que se hable de ellas por motivos sistemáticos y
didácticos, pero pretender conocer el derecho mediante el análisis de una
de sus ramas es como querer conocer el cuerpo humano mediante el
examen de uno sólo de sus órganos.
En tal sentido, consideramos, junto con Méndez Costa, que la
segmentación del mundo del derecho en diversas ramas sólo constituye
una solución para el adecuado estudio de las relaciones jurídicas y se
muestra como un aspecto meramente instrumental al cual, por consiguien-
te, sólo debe dársele la importancia que tiene en tal sentido. La conducta
humana aparece como una integralidad y su regulación no difiere en lo que
hace a la finalidad perseguida por la norma.
No obstante, actualmente, la división del derecho no tiene sólo fines
didácticos, sus consecuencias se trasladan al ámbito de la práctica judicial
y tribunalicia, teniendo una importancia trascendental en lo que respecta
a la especialización de los fueros.

32 BORDA, Guillermo A., Tratado de derecho civil. Derecho de familia, cit., ps. 18 y 19.
33 FONTANARROSA, Rodolfo O., Derecho comercial argentino, Víctor P. de Zavalía, 1979,
p. 28.
 I - LA F AMILIA 37

Conscientes del sentido pragmático y didáctico de la división del

derecho en ramas, haremos referencia a las diferentes teorías que se han
esbozado en doctrina acerca de la ubicación del derecho de familia en el
ordenamiento positivo.

a. El derecho de familia como parte integrante del derecho civil

Tradicionalmente, se ha considerado al derecho de familia como una
rama del derecho privado, más precisamente del derecho civil. La
mayoría de la doctrina nacional se ha pronunciada en tal sentido, configu-
rando un argumento recurrente el hecho de que las normas que forman el
derecho familiar positivo están contenidas en el Código Civil y en sus leyes
complementarias y modificatorias.
En primera instancia, los autores que ubican al derecho de familia
dentro del derecho privado, se basan en la teoría que califica a las
relaciones de derecho público o de derecho privado según la calidad del
sujeto interviniente. Así, estaremos ante una relación de derecho público
cuando uno de los sujetos actúe como poder público dotado de imperium;
en cambio, la relación -y las normas que la regulan- será de derecho
privado si los sujetos que actúan lo hacen como particulares, incluso el
Estado. En este orden de ideas, es ineludible la calificación del derecho
familiar como derecho privado.
En general, se sostiene que la persona en cuanto tal y en sus
relaciones con sus semejantes se rige por el derecho civil. En tal sentido,
las relaciones familiares, que derivan de la integración de los individuos en
la familia, conciernen a situaciones generales de las personas en sociedad
que indudablemente se encuentran regidas por el derecho civil; más aún
si se considera que el ámbito familiar es el lugar en el que encuentran
mayor refugio la privacidad y la intimidad.
No obstante, los autores que adhieren a esta posición reconocen la
presencia de ciertas características que singularizan al derecho de familia
frente a las demás ramas del derecho. Así, Mazzinghi34 considera que
existe un interés comunitario de la familia, pero que la gravitación de ese

34 MAZZINGHI, Jorge Adolfo, Derecho de familia, Abaco de Rodolfo Depalma, Bs. As.,
1995, t. I, ps. 38 y 39.
38 M ARIANO F RULLA

interés no tiene significación suficiente para segregar el derecho de

familia del campo del derecho civil. Agrega que también en otras ramas
del derecho privado se advierte, en mayor o menor grado, un interés
comunitario -de toda la comunidad en el dominio, de todos los miembros
en una asociación-. En igual sentido se pronuncia Belluscio35, quien
considera que el hecho de que el contenido de las relaciones jurídicas
familiares trascienda el mero interés particular de los individuos para
satisfacer, en muchos casos, contenidos de orden público, no obsta a
concluir que el derecho de familia integra el derecho civil. Bossert y
Zannoni36, en la misma orientación, concluyen que el derecho familiar,
tanto en razón de la materia como en razón de los sujetos que intervienen
en sus relaciones, forma parte del derecho civil; no variando esta
conclusión el hecho de que numerosas relaciones familiares estén deter-
minadas por normas de orden público. Por su parte, Ferrer37 sostiene que
por muy salientes que sean los rasgos distintivos de las relaciones
familiares, no es conveniente romper la unidad científica del derecho civil,
por cuanto dichas relaciones están íntimamente encabezadas con las de
carácter patrimonial. Además, afirma que ninguna ventaja práctica
justifica la pretendida autonomía del derecho familiar.
Es oportuno agregar que el Código Civil y Comercial de la Nación
no sólo confirma la ubicación tradicional de las normas de familia, sino
que dice «receptar la constitucionalización del derecho privado», siendo
una de sus finalidades en el ámbito familiar la limitación de la injerencia
estatal. De este modo, permite el avance de la autonomía de la voluntad
en las relaciones familiares, reafirmando su emplazamiento como rama
del derecho civil.

b. El derecho de familia como parte del derecho público

Esta tesis se funda esencialmente en la idea de que la familia es una
institución del derecho público. El principal argumento que permite a los
autores llegar a dicha conclusión, se configura a partir de la injerencia
que el Estado tiene sobre las relaciones familiares, debido a la interven-

35 BELLUSCIO, Augusto César, Manual de derecho de familia, cit., p. 28.

36 BOSSERT, Gustavo A. - ZANNONI, Eduardo A., Manual de derecho de familia, cit., p. 11.
37 F ERRER, Francisco A. M., ob. cit., p. 46.
 I - LA F AMILIA 39

ción de sus órganos en la formación y disolución de vínculos, así como

en la realización y reconocimiento jurídico de actos realizados entre
particulares. Por otra parte, se basan en que una vez establecido el
vínculo jurídico familiar, la exigibilidad de los derechos y deberes de los
integrantes de la familia no está sujeta a su exclusiva voluntad, sino que
aquéllos están reconocidos, regulados y protegidos por el Estado, quien
establece los medios, acciones, procedimientos y autoridades para su
ejercicio, goce y exigibilidad.
Spota, si bien sostiene que el derecho de familia forma parte del
derecho civil, considera que se acentúa de manera innegable su aspecto
de derecho público, el cual estaría dado por el interés estatal en el
cumplimiento por lo particulares de sus poderes-funciones en las relacio-
nes jurídicas familiares. Según Rébora, la organización de la familia ha
tenido un incesante movimiento del orden doméstico al derecho privado,
y de éste al derecho público. Al parecer, para estos autores, estaríamos
viviendo el tránsito del derecho de familia, del derecho privado al público.
Sin embargo, es preciso reconocer que en la actualidad no opera tal
tránsito. El camino que se está siguiendo es el inverso; se advierte el avance
del principio de la autonomía de la voluntad que se abre paso sobre las
instituciones familiares, desdibujando el pilar básico de toda la estruc-
tura normativa del derecho de familia, el orden público familiar.
Esta teoría ha tenido auge en aquellos países en que el Estado tuvo
una permanente intervención en la vida familiar, como en los regímenes
totalitarios.

c. El derecho de familia como una tercera rama del derecho

La tesis de la clasificación tripartita del derecho, según la cual el
derecho de familia configura una categoría intermedia entre el derecho
público y el derecho privado, encuentra su génesis en la elaboración del
jurista italiano Antonio Cicu, en el siglo XX. Dicho autor reconoce, en su
obra La filiación, que el derecho de familia es considerado generalmente
como una parte del derecho privado, pero manifiesta que disiente con esa
concepción tradicional, afirmando que no pueden aplicarse a esta rama del
derecho los principios y conceptos propios del derecho privado y que, por
lo tanto, debe ser expuesto fuera de su ámbito.
Cicu parte del análisis comparativo de la relación jurídica de derecho
público y la relación jurídica de derecho privado. La diferencia resulta de
40 M ARIANO F RULLA

la diversa posición que el individuo reconoce al Estado. Así, en la primera,

el individuo se halla en una relación de subordinación con respecto al
interés superior estatal; hay un solo interés, el del Estado, y no se concibe
el interés individual en oposición a aquél. En la segunda, el sujeto está en
una posición de libertad frente al interés del Estado; los intereses
individuales tutelados son distintos y opuestos, encontrándose los sujetos
en libertad de establecer sus fines particulares. Por su parte, la relación
jurídica familiar no exhibe ninguna semejanza con la relación jurídica
privada, presentando, en cambio, profundas similitudes con la de derecho
público. En ambas el centro de gravedad de la relación es el deber y no
el derecho, y en ambas existe un interés superior al cual están subordi-
nados los intereses individuales. La diferencia radica en que en la
relación de derecho público el interés superior tutelado es el del Estado,
en cambio, en la relación jurídica familiar se protege el interés familiar.
El jurista itálico concebía a la familia como un organismo similar al
Estado aunque en escala menor. A su vez, consideraba a los actos
jurídicos familiares como actos de los poderes familiares -reconocimiento
de un hijo- o bien actos del poder estatal -como el matrimonio-, pero no
como actos jurídicos privados.
Sin embargo, aclara el autor: «Con todo esto no queremos afirmar
que el derecho de familia deba incluirse en el derecho público. Si
derecho público es el del Estado y el de los demás entes públicos, el
derecho de familia no es derecho público. La familia no es ente
público, no porque no esté sujeta, como los entes públicos, a la
vigilancia y a la tutela del Estado, sino porque los intereses que debe
cuidar no son, como en los entes públicos, intereses de la generali-
dad, por lo cual no está organizada como éstos. Por tanto al derecho
de familia se le podría asignar un lugar independiente en la distin-
ción entre derecho público y derecho privado; es decir, que la
bipartición podría ser sustituida por una tripartición que respondie-
ra a los caracteres particulares que socialmente asume el agregado
familiar frente al agregado político»38.

38 CICU, Antonio, «La filiación», Revista de Derecho Privado, Serie B, vol. XIV, 1930,
ps. 9 y 10.
 I - LA F AMILIA 41

Si bien esta teoría fue seguida por algunos autores italianos -De
Ruggiero, Allara, Allorio, Ferri y Vassalli-, en nuestro país ha sido
rechazada por parte de la doctrina. Esta adhiere al criterio formal de
distinción según el cual, existe derecho público solamente cuando en la
relación jurídica es parte el Estado en ejercicio del poder público o de su
soberanía política. En tal sentido, es evidente que el derecho de familia
queda fuera del ámbito del derecho público.
Borda juzga que toda la construcción de Cicu tiene un apoyo falso,
el criterio de distinción entre derecho público y privado basado en el
interés protegido por la norma; sostiene, al igual que la mayoría de los
autores, que el criterio válido es el que se funda en el sujeto de la relación.
En igual sentido, Guastavino expresa que es incorrecto distinguir entre
derecho público y privado sobre la base del criterio del interés, ya que los
intereses públicos y privados se hallan ligados de forma tal que resulta muy
difícil diferenciar las normas jurídicas conforme a tal criterio. Continuan-
do con la crítica que formula Borda, él reconoce que existe un interés
familiar distinto del individual y del estatal pero considera que ello no
autoriza a crear una rama del derecho autónoma, pues en las asociaciones
también el interés de éstas es distinto al de los asociados y al del Estado,
y no por ello se propugna la clasificación cuatripartita del derecho.
Además, manifiesta que «… la pretensión de desglosar la familia del
derecho privado importa un desconcertante contrasentido. Pues
¿puede concebirse algo más privado, más hondamente humano que
la familia, en cuyo seno el hombre nace, vive, ama, sufre y muere?
¿Dónde, si no en ella, puede refugiarse la privacidad?»39.
Por su parte, Díaz de Guijarro, citado por Belluscio, entiende que las
regulaciones limitativas de la libertad humana y las restricciones norma-
tivas a su manifestación, no significan en absoluto negar la existencia de
derecho privado, ya que éste se construye sobre la regulación limitativa
de la autonomía de la voluntad y en muchas de sus instituciones interviene
el Estado en la formación de relaciones jurídicas. Considera que esta
similitud se ve, especialmente, en los derechos reales, pues no pueden ser
creados por la voluntad humana ni es posible alterar sus efectos legales.

39 BORDA, Guillermo A., Tratado de derecho civil. Derecho de familia, cit., p. 9

42 M ARIANO F RULLA

En fin, el número de normas de orden público que contenga una rama del
derecho no modifica su naturaleza. En la misma orientación, Zannoni
sostiene que el hecho de que las relaciones jurídicas estén regidas, en
muchos casos, por normas de orden público, no implica que dejen de ser
relaciones de derecho privado. Señala que en el derecho privado, el
interés público también está presente como una categoría que limita y
condiciona al interés individual.
Francisco M. Ferrer40 señala que el hecho de que exista un interés
familiar superior y distinto de los intereses individuales, y que se limite la
autonomía de la voluntad mediante el orden público, no justifica que se
separe el derecho de familia del derecho civil. Considera que el individuo,
más allá de las limitaciones impuestas por el orden público, mantiene un
decisivo margen de libertad al momento de constituir muchas de sus
relaciones familiares; además, no sólo en el derecho de familia la voluntad
individual se encuentra restringida, también lo está en otras ramas del
derecho civil, como en los derechos reales, el derecho sucesorio, etc.
Afirma, en tal sentido, que la norma de derecho civil es perfectamente
compatible con una regulación limitativa de la voluntad individual.

Tesis del jurista Julián Güitrón Fuentevilla

El eminente catedrático mexicano concuerda plenamente con Cicu
en independizar el derecho de familia del derecho privado, formando un
nuevo género autónomo con fisonomía propia y particular, que se ubica al
lado de la clásica distinción entre derecho público y privado. Además,
coincide en que una de las razones por las cuales debe estudiarse el
derecho familiar como rama autónoma, es la inaplicabilidad de los
principios doctrinarios del derecho privado a esta disciplina.
Para Güitrón Fuentevilla, esa autonomía «… está basada en la
preocupación del Estado por regular y proteger con legislación y
tribunales especiales a la familia; impidiendo la intervención estatal
en el núcleo familiar»41. Considera el autor que el dictado de códigos de

40 F ERRER, Francisco A. M., ob. cit., p. 45.

41 GÜITRÓN F UENTEVILLA, Julián, «Derecho familiar», Revista de la Facultad de Derecho
de la UNAM Nº 109, México, 1978, p. 77.
 I - LA F AMILIA 43

familia autónomos, como medidas para proteger y preservar el grupo

familiar, significará el beneficio del individuo, la familia, la sociedad y el
Estado. Si bien reconoce y exige la protección estatal de la familia, la
injerencia del Estado en el ámbito familiar se erige en su mayor preocu-
pación. Por ello, propone como modo de proteger a la familia y, a su vez,
evitar la intervención estatal, el dictado de «… una legislación autóno-
ma y adecuada, con tribunales especiales para evitar disgregacio-
nes familiares hasta donde sea posible»42. De esta manera, se garan-
tizaría la estabilidad de la familia, evitando que la sociedad y el Estado se
vean debilitados en su estructura, pues en última instancia, la decadencia
de los pueblos se inicia cuando se minimizan los núcleos familiares.
Para fundar su tesis con criterio científico, Güitrón Fuentevilla toma
la teoría que Guillermo Cabanellas emplea en relación con el derecho del
trabajo, y la aplica al derecho familiar con base en un análisis apoyado en
la realidad de su país. Así, según Cabanellas, para considerar a una
disciplina jurídica autónoma, es necesario satisfacer cuatro criterios: un
criterio legislativo43, que se satisface con un cuerpo normativo de fondo
autónomo que regula específicamente la materia; otro científico, consis-
tente en la producción literaria y bibliográfica especializada; el criterio
didáctico, referido a la enseñanza del contenido de la materia como una
rama independiente en los planes y programas de estudio; y un criterio
jurisdiccional, que alude a la existencia de tribunales autónomos para la
solución de controversias específicas, y a la designación de magistrados
y auxiliares especializados en los asuntos de orden familiar. De esta
enumeración se derivan dos criterios más señalados por José Barroso: el
institucional, relativo a las instituciones jurídicas propias; y el procesal, que
alude a la regulación adjetiva de la materia en un código de forma
independiente.
En conclusión, Güitrón Fuentevilla sostiene que el derecho familiar es
autónomo, «… pues el interés a proteger, es tan fundamental a la
misma organización social, que necesita darle su legislación, lo cual
consecuentemente, evitará su inexorable desmembramiento y permi-

42 Ibíd., p. 95.
43 En este sentido, México fue el primer país del mundo -año 1917- en promulgar una ley
en la materia independiente del Código Civil.
44 M ARIANO F RULLA

tirá su cohesión (…) Debe darse un código familiar. Debe protegér-

sela, porque ella [la familia], ha sido la semilla generadora de las
organizaciones estatales, de todas las épocas»44. Es necesario recor-
dar que el maestro mexicano es autor de ocho códigos de derecho
familiar vigentes en la República Mexicana, y los de El Salvador,
Panamá y Nicaragua.

d. El derecho de familia como una rama autónoma dentro del

derecho privado
En los últimos años de su vida, Cicu rectificó su doctrina. Desechó
la tesis de la tripartición del derecho, y consideró al derecho de familia
como una rama del derecho privado distinta del derecho civil. Aquél
obedecería a principios diversos a los del derecho privado, derivados de
la estructura de la relación jurídica que se asemeja más a las relaciones
de derecho público, pero no lo hace formar parte de éste. Se mantendría
al derecho de familia en la ubicación tradicional, como parte integrante del
derecho privado, pero sin ignorar la posición especial que ocupa dentro de
él, a causa de las particularidades específicas que presenta la estructura
de las relaciones familiares que impedirían someterlo a principios propios
del derecho privado que le son extraños. De este modo, el autor vuelve a
la división bipartita del derecho, diferenciándose de la concepción tradi-
cional en que el derecho de familia quedaría como una nueva rama del
derecho privado separada del derecho civil.
Para Belluscio45, esta tesis parece ser la que sigue el derecho
islámico, en el cual la fuente del derecho de familia es el Corán mientras
que la del derecho civil es la legislación laica; también sería la de algunos
países que, siguiendo la tradición soviética, mantienen la separación
legislativa de los códigos civiles y los de familia; y, por último, la de los
países latinoamericanos que han sancionado códigos de familia separados
de los civiles.
No obstante, es preciso advertir que esta rectificación de la teoría de
Cicu no deviene de una exposición concreta en tal sentido del autor; sino
que tiene origen en el pensamiento de Díaz de Guijarro, quien deduce tal

44 GÜITRÓN FUENTEVILLA, Julián, ob. cit., p. 94.

45 BELLUSCIO, Augusto César, Manual de derecho de familia, cit., p. 29.
 I - LA F AMILIA 45

rectificación de algunas cuestiones que menciona el autor en un libro

llamado Tratado teórico práctico de derecho civil46.

e. El derecho de familia como parte del derecho social

Esta tesis fue formulada por el profesor de la Universidad Nacional
de Tucumán Jorge S. Antoni 47 quien, siguiendo y profundizando estudios
precedentes de autores tales como Geierke, Gurvitch, Deveali, Pérez
Botija, Castán Tobeñas, etc., fundamentó una nueva posición acerca de
la ubicación del derecho de familia. Creó una nueva división tripartita del
derecho: derecho público, derecho privado y derecho social.
En este esquema, el derecho de familia es colocado como una rama
del derecho social por Antoni, junto con el derecho del trabajo y el de la
seguridad social. Apoya su postura en el art. 14 bis de la Constitución
Nacional, el cual reconoce entre los derechos sociales a los familiares. La
principal consecuencia de esta tesis reside en la inaplicabilidad de los
principios generales del derecho civil al derecho de familia.

f. Teoría que atiende a la ubicación legislativa

Esta posición, sostenida por el mexicano Barroso Figueroa, conside-
ra que el problema de la ubicación del derecho de familia no tiene una
solución unitaria y universal, sino que ésta varía dentro de cada ordena-
miento jurídico y de cada realidad nacional.

g. Nuestra opinión
Compartimos la postura de la mayoría de los autores de nuestro país
que, en consonancia con la tradición legislativa, consideran al derecho
familiar como parte integrante del derecho civil. No obstante, reconoce-
mos las peculiaridades que presenta el derecho de familia y, en especial,

46 En tal sentido se pregunta Güitrón Fuentevilla: «¿cómo es posible que en ocho o diez
renglones se pretenda encontrar la rectificación a una teoría tan importante y tan
trascendente, como lo fue en su tiempo la de Cicu?». GÜITRÓN FUENTEVILLA, Julián, ob.
cit., p. 83.
47 ANTONI, Jorge S., «La ubicación de la familia en el derecho», Revista Jurídica de
Tucumán, Nº 20, Tucumán, 1969, p. 17.
46 M ARIANO F RULLA

que toda su estructura normativa encuentra sostén en el orden público

familiar. En tal sentido, si la consecuencia última del debate doctrinario,
reside en la aplicación o no de los principios del derecho civil que no son
armonizables con el derecho de familia, una herramienta práctica a través
de la cual puede impedirse la aplicación de dichos principios es la noción
de orden público familiar. Esta configuraría una solución pragmática
que, sin necesidad de recurrir a un cambio en la naturaleza y ubicación del
derecho familiar, permite la «emancipación» del derecho de familia de
aquellos principios generales que son incompatibles con su esencia.
Sin embargo, por otra parte, no podemos dejar de reconocer lo
tentador de la tesis de Güitrón Fuentevilla, y de vislumbrar las consecuen-
cias valiosísimas que su concreción tendría sobre la conservación y
estabilidad de la familia argentina. En esta orientación, adherimos a los
fundamentos esgrimidos por el autor, basados en la importancia social de
la familia y en la necesidad de su protección; aunque admitimos que la
realidad actual de nuestro país no satisface los criterios necesarios para
considerar al derecho familiar como una disciplina autónoma. Podemos
colegir que el derecho de familia, es un derecho privado con altísimo
componente de derecho público: tiene autonomía pedagógica en las
universidades; tiene procesos judiciales que le son propios en cada
jurisdicción; existen jueces especializados en derecho de familia y
también autonomía legislativa. En conclusión: podríase decir que
conforme su naturaleza jurídica se podría propugnar, en un futuro,
su independencia codificada.

2.4. La Constitución Nacional, los tratados internacionales y el

derecho de familia

La Constitución argentina de 1853 no contenía ninguna disposición

expresa referida a la familia, ni si quiera la mencionaba. Ello se debió a
que en aquella época reinaba una ideología individualista que concebía
a la sociedad integrada sólo por individuos aislados, es decir, no se
admitía la existencia de una asociación o grupo natural entre el Estado
y los individuos.
La tendencia del constitucionalismo social, impuesta después de la
Primera Guerra Mundial, reconoció a la familia como unidad social
 I - LA F AMILIA 47

primaria y la colocó bajo su protección. La reforma constitucional de 1949,

acorde con este pensamiento, concibió a la familia como un organismo
natural anterior al Estado, quien la reconoce y no la crea; e incluyó una
serie de disposiciones tendientes a protegerla.
La reforma de 1949 fue declarada nula de forma ilegal por el
entonces presidente de facto, el general Aramburu, restaurándose la
vigencia de la Constitución de 1853 y quedando nuevamente desamparada
la familia argentina. No obstante, una nueva reforma en 1957 consagraría,
sintetizando los postulados de 1949, los derechos sociales mediante la
introducción del art. 14 bis. Este incorporó ciertos derechos de la familia,
garantizando, en su parte final, «… la protección integral de la familia;
la defensa del bien de familia; la compensación económica familiar
y el acceso a una vivienda digna». La declaración es desafortunada;
pareciera referirse de manera ocasional y sólo al aspecto de la seguridad
social de la familia, sin reconocerla como núcleo esencial de la sociedad.
Finalmente, la reforma constitucional de 1994 tuvo una incidencia
fundamental en lo que respecta a la protección de la familia. Así, a través
del art. 75 inc. 22 confirió al Congreso la facultad de aprobar o desechar
tratados con otras naciones, con organizaciones internacionales y con la
Santa Sede; sentando, a continuación, el principio general de la
supralegalidad de los tratados y concordatos. Esto implica que la inclusión
de normas sobre la familia en tratados internacionales tendrá una jerar-
quía superior a las leyes internas, aunque, claro está, inferior a la
Constitución. Sin embargo, la reforma va más allá y, en el segundo párrafo
del art. 75 inc. 22, asigna jerarquía constitucional a diversos instrumentos
internacionales sobre derechos humanos -a los cuales debe adecuarse el
derecho positivo-, y prevé la posibilidad de dotar de ese rango a futuros
tratados y convenciones sobre derechos humanos que apruebe el Congreso.
Ahora bien, muchos de los tratados que gozan de dicha jerarquía
contienen preceptos concernientes al derecho de familia que, desde la
reforma, son operativos y deben entenderse complementarios de los
derechos y garantías reconocidos por la constitución.
En este sentido, se ha plasmado en diferentes instrumentos sobre
derechos humanos la protección integral de la familia, considerándola el
elemento natural y fundamental de la sociedad que debe ser protegida por
el Estado y por la misma sociedad (art. 17.1. Convención Americana
sobre Derechos Humanos; art. 10.1. Pacto Internacional de Derechos
Económico, Sociales y Culturales; art. 23.1. Pacto Internacional de
48 M ARIANO F RULLA

Derechos Civiles y Políticos; art. 16.3. Declaración Universal de Dere-

chos Humanos; art. VI Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre; art. 15.1. Protocolo de San Salvador). También se
ha reconocido el derecho a contraer matrimonio sobre la base del pleno
y libre consentimiento, y a fundar una familia (art. 17.2. y 3.
Convención Americana sobre Derechos Humanos; art. 10.1. Pacto
Internacional de Derechos Económico, Sociales y Culturales; art. 23.2 y
3. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; art. 16.1 y 2.
Declaración Universal de Derechos Humanos; art. VI Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; art. 15.2. Protocolo
de San Salvador). Además, se ha consagrado la igualdad de derechos y
la adecuada equivalencia de responsabilidades de los cónyuges durante el
matrimonio y en caso de disolución del mismo (art. 17.4 Convención
Americana sobre Derechos Humanos; art. 23.4 Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos; art. 16.1. Declaración Universal de Dere-
chos Humanos; art. 16 Convención sobre la eliminación de todas las
formas de discriminación contra la Mujer). Otro derecho que ha sido
receptado por estos tratados es el derecho a la vida familiar, el cual exige
la protección de la ley en contra de ataques o injerencias en la vida de la
familia (art. 11.2 Convención Americana sobre Derechos Humanos; art.
12 Declaración Universal de Derechos Humanos; art. V Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre). Por otra parte, se ha
establecido la protección de la vivienda familiar (art. 17.2. y 3. Conven-
ción Americana sobre Derechos Humanos; art. 11.1. Pacto Internacio-
nal de Derechos Económico, Sociales y Culturales; art. 25 Declaración
Universal de Derechos Humanos; art. XI Declaración Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre). En lo que respecta a la protección de
los niños, la Convención sobre los derechos del niño consagra como
principio liminar el interés superior del niño, ofreciendo una amplia tutela
en defensa de sus derechos.
Además, nuestro país se ha adherido a otras convenciones interna-
cionales que, si bien no gozan de jerarquía constitucional, también
sientan principios fundamentales en esta materia: Convención Intera-
mericana de concesión de derechos civiles a la Mujer -Bogotá 1948-;
Convención sobre la obtención de alimentos en el extranjero -Nueva
York 1956-; Convención sobre el consentimiento para el matrimonio, la
edad mínima para contraer matrimonio y el registro de los matrimonios
-Nueva York 1962-; entre otros.
 I - LA F AMILIA 49

Por su parte, el Código Civil y Comercial «… toma muy en cuenta los

tratados en general, en particular los de Derechos Humanos, y los
derechos reconocidos en todo el bloque de constitucionalidad. En este
aspecto innova profundamente al receptar la constitucionalización del
derecho privado, y establece una comunidad de principios entre la
Constitución, el derecho público y el derecho privado, ampliamente
reclamada por la mayoría de la doctrina jurídica argentina (…) Puede
afirmarse que existe una reconstrucción de la coherencia del sistema de
derechos humanos con el derecho privado»48.

3. Derechos subjetivos familiares. El acto jurídico familiar

3.1. Derechos subjetivos familiares

Concepto. Elementos
En el derecho de familia, al igual que en las demás ramas del derecho
civil, emergen derechos subjetivos de las normas jurídicas que lo integran.
Estos, se sostiene en doctrina, son poderes concedidos a los individuos por
el ordenamiento jurídico como medio de protección de sus intereses.
Buteler Cáceres49 señala que el derecho subjetivo es la facultad de obrar
y de exigir con miras a la satisfacción de un interés honesto y justo, digno
de la tutela jurídica.
En efecto, la noción de derecho subjetivo se compone de dos
elementos: el interés, configurado por la necesidad humana del sujeto
que requiere ser satisfecha; y el poder que el ordenamiento atribuye y
garantiza al individuo, a fin de que se valga de él para satisfacer su
interés. Este poder jurídico se integra con un conjunto de facultades que
posibilitan la actuación y el reclamo del individuo, procurando la tutela
de aquel interés.

48 «Fundamentos del Anteproyecto del Código Civil y Comercial de la Nación elaborados

por la Comisión Redactora», en Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación,
Infojus, Bs. As., 2012.
49 BUTELER C ÁCERES, José A., Manual de derecho civil. Parte general, 2ª ed., Jano, Cba.,
1987, p. 31, citado por F ANZOLATO, Eduardo I., Derecho de familia, Advocatus, Cba.,
2007, t. I, p. 99.
50 M ARIANO F RULLA

El contenido del derecho subjetivo se conforma en base al objeto o

bien determinado, material o inmaterial, sobre el cual recae el interés del
sujeto. Así, la diversidad del contenido determinará la existencia de
diferentes clases de derechos subjetivos, entre las cuales se encuentran
los derechos subjetivos familiares.
Enseña Fanzolato que «… los derechos subjetivos familiares son
facultades jurídicas reconocidas u otorgadas a las personas por la
estructura legal -que se fundamentan u originan en el parentesco, el
matrimonio, la patria potestad y la tutela-, con las que se inviste a los
titulares como medio de protección de sus intereses legítimos o con
la finalidad de salvaguardar intereses ajenos…»50. Cabría agregar las
uniones convivenciales a este concepto, como una nueva fuente de
derechos subjetivos familiares, en base a la recepción normativa que el
Código Civil y Comercial hace de las convivencias fácticas y estables.

Clasificación
Siguiendo a Fanzolato, distinguimos dos clases de derechos subjeti-
vos familiares:
a) Otorgados para satisfacer intereses ajenos al titular: no
configuran derechos subjetivos puros, pues se los reconoce con miras al
cumplimiento satisfactorio de un deber consustancial; motivo por el cual
se los ha catalogado de derechos-deberes. Generalmente, se atribuyen a
su titular en razón de determinados deberes morales que se le imponen
hacia otras personas, derivados de un vínculo familiar legalmente estable-
cido entre ellas. En la observancia de esos deberes está interesado el
orden público familiar, ya que hacen a la superior organización familiar,
por lo que la renuncia o abstención injustificada en el ejercicio de estos
derechos configura una conducta reprochable, susceptible de originar
sanciones civiles. El derecho se convierte así en un medio para la
satisfacción de un deber, siendo su ejercicio de naturaleza funcional, a
más de obligatorio. Al ser concedidos sólo para satisfacer el interés
familiar, y no el interés individual de su titular, constituyen dere-
chos instrumentales o derechos con fines altruistas.

50 F ANZOLATO, Eduardo I., ob. cit., p. 100.

 I - LA F AMILIA 51

Los derechos-deberes familiares reconocen una naturaleza extrapa-

trimonial, lo que implica que no son susceptibles de apreciación pecuniaria,
aun cuando de su ejercicio puedan resultar consecuencias de índole
patrimonial. Por otra parte, son inherentes a la persona, característica que
deriva de la inherencia personal del estado de familia del cual emergen,
lo que determina que sean de ejercicio y cumplimiento personalísimo. Son
concedidos atendiendo a los vínculos familiares y a la posición que ocupa
una determinada persona respecto de otra dentro de la familia. Así, al
estar unidos de modo inescindible al estado de familia, participan de la
mayoría de sus caracteres propios, siendo en tal sentido irrenunciables,
inalienables, indisponibles e intransmisibles por actos entre vivos o
mortis causa. Además, el derecho-deber familiar es imprescriptible, y
no caduca por su falta de ejercicio en un lapso de tiempo prolongado.
También se dice que son vitalicios o temporales, ya que, en principio,
sufren las vicisitudes propias del vínculo en el cual se originan, depen-
diendo su duración de la subsistencia de éste. Por último, como conse-
cuencia de la correlatividad del estado de familia, los derechos-deberes
familiares son recíprocos, es decir, cada sujeto es titular de un derecho
y un deber hacia el otro sujeto del vínculo familiar que, a su vez, es titular
de un derecho y un deber correlativos.
Se han enumerado como ejemplos de estos derechos-deberes a los
que derivan de la patria potestad -hoy denominada «responsabilidad
parental» por el Código Civil y Comercial de la Nación-, a los que resultan
de la tutela y los derechos de los cónyuges a la comunidad de vida.
Específicamente, a modo ejemplificativo, podemos enunciar: el derecho a
la guarda de los hijos que se le atribuye a los progenitores para facilitarles
el cumplimiento de los deberes que hacen a la protección, desarrollo y
formación integral del menor (arts. 641, 646 y 658 Código Civil y
Comercial); la representación legal, necesaria y universal de los hijos en
todas las relaciones jurídicas, así como la administración de los bienes del
menor (arts. 646 y 685 Código Civil y Comercial), ya que se reconocen en
interés de los hijos, o de la familia, y no sólo de los progenitores; el
reconocimiento del vínculo paterno-filial, porque se concede al progenitor
con el fin de facilitar el emplazamiento del nacido en el estado de familia
que le corresponde; la legitimación reconocida a ciertos familiares para
solicitar la declaración judicial de incapacidad o capacidad restringida
(art. 22 Código Civil y Comercial), ya que configura un medio para
procurarle asistencia y protección personal y patrimonial al miembro de
52 M ARIANO F RULLA

la familia; el derecho alimentario en general, pues se concede teniendo en

cuenta el interés superior de la subsistencia de las personas.
b) Otorgados en interés del titular: son reconocidos en interés
individual y exclusivo del sujeto titular del derecho. Este puede renunciar
o abstenerse de ejercerlos sin ningún tipo de consecuencias, ya que, al
estar en juego sólo sus intereses privados, pertenecen a su esfera
potestativa. No todos tienen naturaleza extrapatrimonial, algunos de ellos
reconocen una naturaleza patrimonial. En general, comparten los carac-
teres de los derechos-deberes familiares expresados ut supra. No
obstante, se diferencian específicamente en que los derechos reconocidos
en interés del titular, al ser éste libre de ejercerlos o abstenerse, son
renunciables; claro está, siempre que la renuncia no comprometa el
interés familiar. Además, siendo de ejercicio facultativo, se debe recono-
cer que son prescriptibles; aclarando que las acciones entre cónyuges,
convivientes, personas incapaces y con capacidad restringida y sus
padres, tutores, curadores o apoyos, están suspendidas durante el matri-
monio, la unión convivencial, la responsabilidad parental, la tutela, la
curatela o la medida de apoyo, respectivamente (art. 2543 Código Civil y
Comercial). Por otra parte, debemos remarcar el carácter imprescriptible
de las acciones de estado (art. 712 Código Civil y Comercial), en casos
en que el ejercicio del derecho subjetivo implique la interposición de una
acción de esta clase.
Son ejemplos típicos de esta categoría: el derecho que le asiste a los
cónyuges de solicitar el divorcio vincular, la separación judicial de bienes,
de demandar la nulidad del matrimonio, el derecho a reclamar o impugnar
un estado de familia, etc. Dentro de los que reconocen naturaleza patrimo-
nial, son ejemplos: el derecho de cualquiera de los cónyuges a demandar al
otro para lograr la contribución a los gastos de la economía común, el
derecho a reclamar los alimentos devengados y no percibidos, etc.

Posturas sobre su naturaleza

En lo que respecta a la génesis de los derechos subjetivos familiares
en general, debemos diferenciar dos hipótesis.
Por un lado, algunos derechos subjetivos familiares nacen de
ciertos hechos naturales a los que la ley les atribuye determinadas
consecuencias jurídicas (por ej. la concepción, el nacimiento, la muerte,
etc.). Estos hechos jurídicos, que son acontecimientos susceptibles de
producir el nacimiento, modificación o extinción de relaciones o situa-
 I - LA F AMILIA 53

ciones jurídicas (art. 257 Código Civil y Comercial), emplazan involun-

tariamente a los sujetos en determinadas situaciones constitutivas de
derechos-deberes o derechos subjetivos familiares. Por ejemplo, del
hecho natural de la concepción nace el derecho del individuo a ser
reconocido por su progenitor.
En cambio, otros derechos subjetivos familiares hallan su origen en
ciertos actos de emplazamiento (matrimonio, sentencia de adopción,
reconocimiento de la filiación, etc.). En estos casos resulta necesaria la
exteriorización de la voluntad de los sujetos en el plano jurídico, siendo el
medio el acto jurídico familiar de emplazamiento en el estado de familia.
En efecto, la ley atribuye al individuo emplazado en el estado de familia,
precisamente en razón de la posición que ocupa en el grupo familiar,
derechos-deberes o derechos subjetivos familiares.
En esencia, todos los derechos subjetivos familiares nacen de
normas jurídicas del derecho de familia; siendo su adquisición, en todos los
casos, originaria, ya que emergen en cabeza de su titular y no se logran
por derivación: son intransmisibles.

3.2. El acto jurídico familiar

Naturaleza. Concepto
Las relaciones jurídicas familiares encuentran su génesis, general-
mente, en un acto jurídico familiar. Sin embargo, existen algunos casos en
los que aquéllas se originan directamente en la ley, la cual atribuye
consecuencias jurídicas a determinados hechos. Por ejemplo, la materni-
dad en la filiación por naturaleza se determina por la prueba del nacimiento
y la identidad del nacido (art. 565 Código Civil y Comercial), es decir, por
un hecho natural -como lo es el parto de la mujer- debidamente acreditado.
En estos casos, las relaciones que surgen del hecho jurídico, y los derechos
y deberes que tales relaciones determinan, no tienen como fuente a la
voluntad de los sujetos, sino a la ley que prevé los efectos jurídicos
imputables a esos hechos. Por ello, no se trataría de un acto voluntario en
los términos del art. 259 Código Civil y Comercial, lo que ha dado
fundamentos a parte de la doctrina para considerar que la teoría general
del acto jurídico sería extraña al derecho de familia.
Sin embargo, en nuestro país ha prevalecido el criterio que sostiene
que el acto jurídico familiar es una especie dentro del género de los actos
54 M ARIANO F RULLA

jurídicos en general. Más allá de los casos especiales en los que pareciera
que la relación familiar no tiene como fuente a la voluntad de los
individuos, lo cierto es que, en general, las relaciones jurídicas familiares
nacen de la voluntad de las personas (contrayentes en el matrimonio,
progenitor en el reconocimiento de un hijo, adoptantes en la adopción,
etc.). Que el contenido de la relación familiar esté predeterminado por la
ley, excluyendo generalmente a la autonomía privada, no obsta a que la
fuente de aquélla obedezca a un acto voluntario lícito que tenga por fin
inmediato la adquisición, modificación o extinción de relaciones o situacio-
nes jurídicas (art. 259 Código Civil y Comercial). En efecto, se considera
que la teoría general del acto jurídico es aplicable al acto jurídico familiar
como fuente de relaciones de derecho de familia, aun cuando el contenido
de esas relaciones escape a la regulación de los interesados. No obstante,
se puntualiza que sólo se aplica a falta de reglas específicas referidas a
los actos jurídicos familiares. La esencia de éstos es igual a todos los actos
jurídicos en general, lo que los diferencia de ellos es su objeto, el cual se
constituye por el emplazamiento en un estado de familia o por la regulación
o ejercicio de facultades propias de los derechos subjetivos familiares.
Así, la distinción en el objeto de estos actos no impide que pertenezcan al
mismo género, respondan a la misma estructura y se sometan al mismo
régimen legal a falta de una regulación singular.
De este modo, tomando como base al art. 259 Código Civil y
Comercial, podemos definir al acto jurídico familiar como el acto volun-
tario lícito que tiene por finalidad establecer, modificar o extinguir
relaciones jurídicas familiares. Fanzolato manifiesta, de forma más aca-
bada, que «... son actos voluntarios lícitos que tienen por fin inmedia-
to establecer entre las personas relaciones jurídicas familiares, o
crear, modificar, ejercer, conservar, o extinguir derecho subjetivos
familiares, en tanto la obtención de ese fin por la voluntad de los
particulares esté admitida por la ley»51.

Elementos
En el derecho de familia, los elementos esenciales de todo acto
jurídico -sujeto, objeto y forma- presentan algunas notas particulares que

51 F ANZOLATO, Eduardo I., ob. cit., p. 125.

 I - LA F AMILIA 55

singularizan a los actos jurídicos familiares, sin que ello impida considerar-
los como una especie de aquel género.

a. Respecto del sujeto. La capacidad para otorgar actos jurídicos

familiares se rige, en principio, por las reglas generales del nuevo esquema
del Código Civil y Comercial. Sin embargo, en algunos casos las normas
del derecho de familia prevén reglas específicas. En lo que respecta a la
edad mínima para contraer válidamente un matrimonio, el Código, man-
teniendo el régimen del Código de Vélez, faculta a casarse a los menores
de edad -considerados por él incapaces de ejercicio, en la medida que no
cuenten con la edad y grado de madurez suficiente para ejercer los actos
que el propio ordenamiento jurídico les permite-, pero exige la autorización
de los representantes legales cuando se trate de adolescentes entre
dieciséis y dieciocho años, y previa dispensa judicial cuando el menor no
haya cumplido dieciséis años (arts. 25, 26, 403, 404 y 645 inc. a Código
Civil y Comercial). En cuanto al reconocimiento de un hijo, el Código
permite a los adolescentes -menores de edad que cumplieron trece años-
realizar dicho acto sin necesidad de contar con autorización de sus
progenitores (art. 680 Código Civil y Comercial). En la adopción se exige
que el pretenso adoptante haya cumplido veinticinco años de edad -
excepto que su cónyuge o conviviente que adopta conjuntamente cumpla
con este requisito, y que sea por lo menos dieciséis años mayor que el
adoptado, excepto cuando el cónyuge o conviviente adopta al hijo del otro
cónyuge o conviviente (arts. 599 y 601 Código Civil y Comercial).
Por otra parte, la representación en los actos jurídicos familiares
también exhibe una fisonomía propia. Si bien el art. 375 Código Civil y
Comercial prevé la necesidad de otorgar facultades expresas al represen-
tante para la realización de ciertos actos jurídicos familiares -la petición
del divorcio, de la nulidad del matrimonio, la modificación, disolución o
liquidación del régimen patrimonial del matrimonio; el otorgamiento del
asentimiento conyugal; el reconocimiento de hijos-, se sostiene que se
trata de supuestos de representación impropia en los cuales el represen-
tante sólo se limita a transmitir la voluntad del representado que ya está
plenamente formada. Queda excluida del ámbito del derecho de familia la
representación propia, debido a que no se concibe la sustitución de la
voluntad humana en el acto jurídico familiar.
56 M ARIANO F RULLA

b. Respecto del objeto. La peculiaridad en cuanto al objeto de los

actos jurídicos familiares, está dada por la exigua eficacia que las normas
de familia reconocen a la autonomía privada a la hora de regular los
efectos de dichos actos. Tanto el contenido como los efectos están
preestablecidos en la ley, encontrándose limitada la voluntad individual
fundamentalmente al otorgamiento de los actos constitutivos de estados
de familia. Esta restricción a la autonomía de la voluntad proviene, como
ya vimos, de la presencia del orden público familiar en la mayor parte de
las normas del derecho de familia.

c. Respecto de la forma. Debido a la trascendencia que los actos

jurídicos familiares tienen para la sociedad y al interés mismo de la familia
puesto en la necesaria certidumbre y transparencia que debe presidir a
estos actos, el formalismo se realza y enfatiza en el ámbito del derecho de
familia, a tal punto que se afirma la existencia de un principio de
solemnidad frente al de libertad de formas imperante en el resto del
derecho privado. Además, este principio se complementa con un
sistema de publicidad especializado, constituido por los Registros
Civiles en los cuales se deben inscribir todos los actos de emplaza-
miento en un estado de familia así como sus modificaciones o
alteraciones. También actos de naturaleza patrimonial, como la inscrip-
ción de un bien de familia, requieren la pertinente publicidad constituyendo
seguridades familiares vitales.
d. Modalidades. En general, se sostiene que los actos jurídicos
familiares no pueden someterse a términos ni condiciones, pues las
normas de familia preestablecen de forma imperativa determinados
efectos que no pueden ser alterados por la voluntad de los particulares.
Así lo establece el art. 408 Código Civil y Comercial, al disponer que el
consentimiento matrimonial no se pueda someter a modalidad alguna,
teniéndose por no expresado cualquier plazo, condición o cargo. En igual
sentido, el art. 573 Código Civil y Comercial establece que el reconoci-
miento no puede sujetarse a modalidades que alteren sus consecuencias
legales. Además, se considera que todo acto de emplazamiento en un
estado de familia no puede estar sujeto a modalidades que tornen incierto
el estado civil de las personas.
Sin embargo, existen excepciones en nuestra legislación que han
hecho afirmar a algunos autores la ausencia del pretendido principio
 I - LA F AMILIA 57

general que no admite las modalidades en los actos jurídicos familiares.

Así, un ejemplo lo constituyen las convenciones matrimoniales y las
donaciones hechas por los cónyuges en las mismas o por terceros, que se
encuentran subordinadas a la condición de que se celebre matrimonio
válido (arts. 448, 451 y 452 Código Civil y Comercial). Otro caso que la
doctrina tradicional invocaba, era el nombramiento de tutor hecho por los
padres que podía sujetarse a cualquier condición no prohibida. Sin
embargo, el Código no mantiene ese precepto, si bien prevé la posibilidad
de que los padres puedan nombrar tutor o tutores para sus hijos, sujeta esa
designación -que puede ser hecha por testamento o escritura pública- a la
aprobación judicial, siendo la tutela siempre discernida por el juez (arts.
106 y 112 Código Civil y Comercial).

Clasificación

Los actos jurídicos familiares se pueden clasificar en base a las

siguientes categorías:

a. Personales o patrimoniales. Si el objeto del acto jurídico familiar

tiene contenido económico estaremos ante un acto patrimonial (constitu-
ción del bien de familia, convenciones matrimoniales, convenios de
partición y liquidación de la sociedad conyugal, etc.); en cambio, si carece
de tal contenido será un acto personal o extrapatrimonial (reconocimiento
de un hijo extramatrimonial, solicitud del adoptado simple de que se
mantenga el apellido de origen adicionándole o anteponiéndole el apellido
del adoptante, autorización de los progenitores a sus hijos adolescente
para contraer matrimonio, etc.). Sin embargo, existen actos jurídicos
familiares que pueden involucrar tanto aspectos personales como patri-
moniales, por ejemplo el convenio regulador previsto en el art. 439 Código
Civil y Comercial que puede reglamentar desde puntos relativos a la
distribución de bienes y eventuales compensaciones económicas entre los
cónyuges, hasta cuestiones que hacen al ejercicio de la responsabilidad
parental (prestación de alimentos, régimen de visitas), a la atribución de
la vivienda, etc.

b. Unilaterales, bilaterales o plurilaterales. Son actos unilatera-

les aquellos que para su formación requieren la voluntad de una sola parte
58 M ARIANO F RULLA

(reconocimiento de un hijo, el asentimiento conyugal exigido por el art. 456

Código Civil y Comercial, constitución del bien de familia, etc.); cuando
se requiera la voluntad concordante de dos (convenciones matrimoniales,
revocación de la adopción simple por acuerdo entre adoptante y adoptado
mayor de edad, convenios reguladores, etc.) o más partes (adopción de
mayores de edad hijos del cónyuge o conviviente del adoptante) con
intereses diversos el acto será bilateral o multilateral respectivamente. En
cuanto al matrimonio se afirma que es un acto bilateral, pues, si bien
interviene el oficial público encargado del Registro Civil, su voluntad no
integra el acto, limitándose su actuación a un control de legalidad.

c. Solemnes o no solemnes. El acto será solemne cuando las

formalidades exigidas por la ley hagan a su existencia (matrimonio,
inventario judicial de bienes del pupilo por el tutor, instrumentación del
consentimiento en las técnicas de reproducción humana asistida, etc.).
Algunos actos requerirán una determinada formalidad a los efectos de la
prueba (reconocimiento de hijo por escritura pública que habilita el pedido
de inscripción en el Registro). Otros serán no formales como el recono-
cimiento tácito resultante de la posesión de estado probada en juicio (art.
584 Código Civil y Comercial). Las formalidades exigidas por el derecho
de familia se integran con un sistema de publicidad que procura la
oponibilidad erga omnes de los hechos y actos jurídicos familiares más
trascendentes para la sociedad.

d. Constitutivos o declarativos. Son actos constitutivos los que

crean un estado de familia, produciendo efectos para el futuro, ex nunc
(matrimonio, adopción, divorcio, separación judicial de bienes, etc.); en
cambio, son declarativos cuando se limitan a reconocer una situación
anterior existente, generando efectos ex tunc, retroactivos al momento
inicial de la relación familiar reconocida (reconocimiento de hijo extrama-
trimonial, nulidad de la adopción, nulidad del matrimonio, etc.).

e. Privados, mixtos o procesales. Serán actos privados los que se

cumplan con la simple intervención de los particulares, actos mixtos los
que requieran la intervención de un funcionario del Estado, y actos
procesales los que se ejecuten dentro de un proceso judicial. No obstante,
si bien en ciertos casos la intervención del funcionario público se erige en
un requisito de existencia del acto, como en el matrimonio, ello no implica
 I - LA F AMILIA 59

que el acto pierda su naturaleza voluntaria y privada. Los actos jurídicos

familiares procesales se caracterizan porque sólo producen efectos
cuando una sentencia judicial acoge su pretensión. Entre ellos se diferen-
cian las acciones de estado (acción de divorcio vincular, de declaración
de muerte presunta del cónyuge, de adopción plena, de revocación de
adopción simple, etc.), acciones de ejercicio de estado (acción de alimen-
tos entre consanguíneos o afines, la tendiente a modificar un régimen de
visitas, etc.) y acciones de rectificación de actas del Registro Civil. Estas
últimas tienen por objeto corregir errores materiales u omisiones de que
adolecen los asientos contenidos en actas del Registro Civil, lográndose
tal propósito por vía judicial -trámite de sumaria información-, o bien por
vía administrativa de oficio o a petición de parte.

f. De emplazamiento en estado de familia, o de ejercicio de

estado. Los primeros constituyen el título que sirve de base para emplazar
a los sujetos en un determinado estado de familia (matrimonio, reconoci-
miento ante el oficial del Registro Civil, sentencia de adopción, de divorcio,
de nulidad, de declaración de ausencia con presunción de fallecimiento,
etc.). Los segundos suponen el ejercicio de prerrogativas y facultades
emergentes de ese estado (solicitud de separación judicial de bienes,
convención de los cónyuges que modifica el régimen patrimonial, autori-
zación por los progenitores de los actos previstos en el art. 645 Código
Civil y Comercial, etc.).

4. Estado de familia

4.1. Concepto

El «estado» de una persona física es la posición jurídica que ocupa

dentro de la sociedad o de la familia, configurada por un conjunto de
cualidades que sirven de base para la atribución de un status integrado por
un cúmulo de derechos y deberes. Para Antonio Cicu 52, esa posición no

52 CICU, Antonio, Derecho de las sucesiones. Parte general, traducción de José Manuel
González Porra y notas de Manuel Albaladejo García, Publicaciones del Real Colegio
de España en Bolonia, 1964, p. 45.
60 M ARIANO F RULLA

es de autonomía, sino de subordinación a fines superiores que determina

una ligazón orgánica entre los sujetos.
El estado de la persona asume una significativa importancia en
materia de capacidad, ya que los diversos efectos que aquél produce son
determinantes de ésta. Además, sus consecuencias jurídicas se proyectan
en diversos campos del derecho, como en el derecho penal (es agravante
de ciertos delitos, actúa como eximente de responsabilidad en otros, etc.),
el procesal (inhabilita para ser testigo, compone algunas de las causales
de recusación y excusación de los magistrados y funcionarios judiciales,
etc.), el de la seguridad social (configura un elemento básico para la
existencia del derecho a pensión) y, obviamente, en el derecho civil (es
fuente de vocación sucesoria, es base de los impedimentos matrimoniales,
es el origen de la obligación alimentaria, etc.).
Modernamente se puede considerar el estado de las personas desde
la perspectiva del derecho público o del derecho privado.
Desde el primer enfoque, se alude a un «estado político» o posición
que la persona ocupa frente al Estado o comunidad políticamente
organizada. En tal sentido, el individuo puede ser nacional o extranjero,
gozando en el primer caso de una status de ciudadano compuesto por un
conjunto de derechos y obligaciones de carácter político (derecho de
sufragar, de acceder a cargos públicos electivos, de prepararse para la
defensa de la patria, etc.) que, en principio, no se le reconocen a los
extranjeros. No obstante, a nivel mercosureño se constata una tenden-
cia que destaca la necesidad de superar el criterio de nacionalidad para
ser parte de la comunidad política.
En el ámbito del derecho civil, sin embargo, el estado político no tiene
implicancias, o al menos no debería tenerlas, ya que por imperio del art.
20 de nuestra Constitución Nacional todos los habitantes de la Nación,
argentinos o extranjeros, gozamos de los mismo derechos civiles.
Desde el punto de vista del derecho privado se hace referencia al
«estado civil», el que, a su vez, comprendería el estado individual de la
persona considerada en sí misma y el estado de la persona con relación
a la familia.
El estado individual o personal se compone de dos elementos: la edad
y la salud mental, lo que permite distinguir personas de mayor o menor
edad, incapaces, con capacidad restringida o inhabilitados. Otro elemento
que, para algunos autores, tendría valor atributivo de estado es la
 I - LA F AMILIA 61

profesión. Esta implicaría, en ciertos casos, la imposición de un régimen

legal determinado al sujeto o de algunas restricciones a su capacidad. Sin
embargo, para parte de los autores el pretendido «estado personal» no
existe, ya que los elementos que determinarían dicho estado son causas
físicas individuales que hacen a la capacidad de obrar de los sujetos y no
a su estado. «El estado y la capacidad son atributos netamente
distintos de la personalidad (…) la capacidad no hace nacer dere-
chos y obligaciones, como el estado. El estado influye sobre la
capacidad (…) la capacidad o incapacidad, en cambio, no influyen
jamás sobre el estado»53. Para Ferrer el estado, jurídicamente, sólo
existe en relación a la familia.
Por último, contemplando a la persona con relación a la familia, se
configura el «estado de familia». Hace referencia a la situación o posición
jurídica que el individuo ocupa dentro de la familia, determinada por los
vínculos jurídicos que lo unen con otro u otros miembros del grupo familiar,
o bien por la ausencia de tales vínculos. El estado de familia es un atributo
de las personas de existencia visible, y como tal es inescindible de la
persona misma. Se integra por un conjunto de derechos subjetivos y
deberes correlativos que son atribuidos a la persona en razón de su
situación familiar que lo emplaza en tal estado.
Generalmente, con la expresión «estado de familia» se alude a la
condición o calidad que la persona presenta en relación al vínculo
matrimonial: soltero, casado, viudo, etc.; «sin embargo, el estado de
familia tiene una extensión mayor ya que comprende la posición
jurídica integral que ocupa una persona en el seno de la familia a la
que pertenece, tanto con referencia al vínculo matrimonial, como a
los vínculos paterno-filiales y parentales, en general» 54. En tal
sentido, Zannoni define al estado de familia como «… el conjunto de
derechos subjetivos y deberes correlativos que corresponden a las
personas en virtud de su emplazamiento familiar, los que por estar a
ellas atribuidos, procuran la tutela de su individualidad familiar
(como persona) ante el orden jurídico»55.

53 FERRER, Francisco A. M., ob. cit., ps. 51 y 52.

54 FANZOLATO, Eduardo I., Derecho de familia, Advocatus, Cba., 2007, t. I, p. 145.
55 ZANNONI, Eduardo A., Derecho de familia, Astrea, Bs. As., 1998, t. I, p. 72.
62 M ARIANO F RULLA

El emplazamiento en el estado de familia puede reconocer como

origen un hecho jurídico (v.gr. la muerte de uno de los cónyuges que
convierte al otro en viudo); un acto jurídico familiar constituido por la
voluntad propia de los emplazados (v.gr. los contrayentes de las nupcias
asientan en el Registro Civil su matrimonio) o bien por voluntad ajena
(v.gr. uno o ambos consortes inscriben a los hijos habidos en el matrimo-
nio); o a una sentencia de estado (v.gr. sentencia que acuerda la adopción,
que decreta el divorcio o la nulidad del matrimonio).
En base a la existencia o inexistencia, modificación o extinción de los
diferentes vínculos familiares se pueden distinguir, siguiendo a Fanzolato56,
los siguientes estados civiles de familia:
a) Con relación al vínculo matrimonial se puede diferenciar entre los
estados que se han dado en llamar «primarios», así el estado de soltero -
libertad de estado del que se deriva la aptitud nupcial-, casado, divorciado
y viudo; y los estados de familia «secundarios» que presentan variaciones
particulares respecto del estado primario, tales como: casado separado de
hecho, casado bajo régimen de separación de bienes, contrayente de
buena o mala fe de un matrimonio anulado, etc.
b) Respecto al vínculo paterno-filial se distinguen los estados prima-
rios de hijo y padre; entre los secundarios podemos enunciar el estado de
hijo de padres desconocidos, hijo por naturaleza, hijo por técnicas de
reproducción humana asistida, hijo adoptivo simple, pleno o de integración,
padre o madre por naturaleza, padre o madre adoptivo simple o pleno,
padre o madre por técnicas de reproducción humana asistida, padre o
madre privado/a de la responsabilidad parental o suspendido/a en su
ejercicio, padre o madre privado/a de la administración de los bienes de
sus hijos menores, etc.
c) Con referencia al parentesco se puede distinguir entre el estado
parental por naturaleza, por técnicas de reproducción humana asistida,
por adopción o por afinidad (arts. 529, 535, 536 Código Civil y Comercial),
lo que será tratado en el punto 7.2.
d) En relación a las instituciones de tutela, curatela, sistema de
apoyos y guarda, se pueden diferenciar los estados cuasifamiliares de:

56 F ANZOLATO, Eduardo I., ob. cit., p. 146.

 I - LA F AMILIA 63

tutor y pupilo; curador o apoyo y curado, persona incapaz, con capacidad

restringida o inhabilitado; guardador judicial y menor o incapaz guardado.
En estos casos, como en la adopción simple, no existe un status familiae
pleno e integral, sino que el status es cerrado, independiente de la familia
de cada sujeto involucrado y restringido a sus mutuas relaciones, care-
ciendo de fuerza expansiva el vínculo que los une.
e) Respecto a los convivientes de hecho, hasta antes de la sanción
del Código Civil y Comercial de la Nación no había dudas acerca de que
la posición que ocupaban no constituía un estado de familia. Sin embargo,
con la regulación jurídica que aquel ordenamiento hace de las conviven-
cias fácticas se hace imprescindible replantear y reconsiderar tal afirma-
ción. Fanzolato, ya antes de la reforma, se preguntaba si quienes integra-
ban una unión convivencial adquirían un nuevo estado de conviviente y si,
en su caso, tal emplazamiento se proyectaba en la familia de cada uno de
los compañeros generando un status familiae. Mediante un análisis de
sus interrogantes basado en el derecho comparado, dicho autor enseña:
«En las uniones estables simplemente fácticas y no registradas no
hay título de estado susceptible de emplazar a la pareja en un status
conviventiae y menos en un verdadero status familiae; sin embargo
cuando una pareja no matrimonial satisface los requisitos legales
para ser considerada, a los ojos del derecho, como una convivencia
estable y se inscribe la unión (…) semejantes inscripción, o instru-
mento público, o sentencia judicial, podría constituir el título de
estado de ‘conviviente estable’…» 57. En tal sentido, podemos afirmar,
que el vínculo fáctico y estable juridizado, es decir registrado, emplazaría
a los miembros de la pareja en un estado de convivientes estables. No
obstante, dicho vínculo no se propaga hacia los demás miembros de las
familias de cada uno de los integrantes de la unión; no se genera un
parentesco por afinidad con los consanguíneos de la pareja. Por ello, se
dice que ocupan una posición jurídica aislada, «independiente de familia»,
circunscripta a la relación directa, exclusiva y singular con el otro sujeto
de la unión. En efecto, al igual que la situación que origina la adopción
simple y los estados cuasifamiliares, el status que se crea es cerrado y no
un genuino status familiae.

57 Ibíd., p. 151.
64 M ARIANO F RULLA

No obstante, el Código Civil y Comercial brinda protección a «… la

unión basada en relaciones afectivas de carácter singular, pública,
notoria, estable y permanente de dos personas que conviven y
comparten un proyecto de vida común, sean del mismo o de diferente
sexo» (art. 509 Código Civil y Comercial); y le reconoce efectos jurídicos,
siempre que cumpla con los requisitos establecidos en el art. 510, aun
cuando no esté inscripta, ya que la inscripción es sólo a los fines
probatorios y no hace a su existencia. Es decir, una pareja que no inscribió
su unión convivencial puede valerse del régimen que la ley prevé probando
en juicio su existencia -y los requisitos necesarios para que se le
reconozcan efectos jurídicos- por cualquier medio de prueba, excepto en
lo relativo a la protección de la vivienda que requiere expresamente la
inscripción. El reconocimiento jurídico de las uniones es ex post, por lo
cual podemos estar ante genuinas uniones convivenciales sin que ellas
estén inscriptas en el registro correspondiente. Surge, de tal modo, una
necesaria distinción entre uniones convivenciales inscriptas o juridizadas
y meras uniones de hecho. Ya hemos afirmado que la unión juridizada
podría emplazar a los miembros de la pareja en un status conviventiae,
no obstante, la cuestión no queda resuelta en las meras uniones de hecho
que reúnen los requisitos necesarios para ser alcanzadas por la protección
legal. En estos últimos casos dijimos que no existe un título de estado
capaz de emplazar a los sujetos en un estado de «convivientes no
inscriptos». Sin embargo, se reconoce que la protección que consagra el
Código ampara a todas las uniones de hecho que posean y cumplan todas
las condiciones y requisitos que se exige en la normativa, esté o no
inscripta. Por lo tanto, se podría afirmar la existencia de un estado de
conviviente de hecho o no inscripto que, al igual que la misma unión
convivencial no inscripta, sólo obtendría reconocimiento jurídico ex post,
luego de ser probada en juicio, siempre que no se prefiera obtener la
inscripción que sería prueba suficiente de su existencia. El tema de las
convivencias more uxorio, es controvertido y parte de la doctrina no
admite el emplazamiento en un estado de familia de «conviviente»
(García de Solavagione).
 I - LA F AMILIA 65

Vínculo Estado de Familia

Familiar

Respecto al Estados primarios Soltero; Casado; Divorciado; Viudo

vínculo
matrimonial Estados secundarios Casado separado de hecho; Casado bajo
régimen de separación judicial de bienes;
Contrayente de buena o mala fe de un
matrimonio anulado

Respecto al Estados primarios Hijo; Padre o Progenitor

vínculo
paterno-filial Estados secundarios Hijo de padre y/o madre desconocidos;
Hijo/Padre o Madre por naturaleza; Hijo/
Padre o Madre por TRHA; Hijo/Padre o
Madre adoptivo pleno, simple o de inte-
gración; Padre o Madre privado/a de la
responsabilidad parental o suspendido/a
en su ejercicio; Padre o Madre privado/a
de la administración de los bienes de sus
hijos menores

Respecto al Pariente por naturaleza o por TRHA en

vínculo línea recta o colateral; Pariente adoptivo
parental pleno, simple o de integración; Pariente
por afinidad en línea recta o colateral

Respecto a Con relación a la Tutor; Pupilo

las institucio- tutela
nes de tutela,
curatela, Con relación a la Curador; Curado o Incapaz
sistema de curatela
apoyos y
guarda Con relación al Apoyo; Persona con capacidad restringi-
sistema de apoyos da o Inhabilitado

Con relación a la Guardador judicial; Menor o incapaz guar-

guarda dado

Respecto a
los convi- Conviviente estable o inscripto; Convi-
vientes de viente de hecho o no inscripto
hecho
66 M ARIANO F RULLA

4.2. Caracteres

Siguiendo a Belluscio58 -quien se basa en la exposición que hace Díaz

de Guijarro-, enunciamos los siguientes caracteres peculiares que presen-
ta el estado de familia:

a. Universalidad. El estado de familia es universal porque abarca

a todas las relaciones jurídicas familiares: matrimoniales, filiatorias,
parentales, tutelares, convivenciales.

b. Unidad. Cada persona es eje de una serie de vínculos jurídicos

dentro de su familia que no se diferencian o califican en razón de su origen
matrimonial o extramatrimonial. Importa que un individuo no pueda
integrar distintas clases de familias.

c. Indivisibilidad. No se puede exteriorizar frente a ciertas perso-

nas un estado de familia y pretender ostentar uno distinto respecto de
otras. La persona exhibe el mismo estado de familia erga omnes, frente
a todos; y no, por ejemplo, un estado de casado frente a unos y de soltero
frente a otros. No obstante, se reconocen excepciones en el campo del
derecho internacional privado, pues determinados estados de familia
contemplados en las normas internas de un país, puede que no sean
reconocidos como tales en otros ordenamientos jurídicos nacionales. En
tal sentido, una persona podría tener dos estados de familia diferentes en
distintos países. Por ejemplo, el estado de cónyuge polígamo admitido en
el Islam no se reconoce en los países occidentales.

d. Correlatividad o reciprocidad. Implica que a cada estado de

familia le corresponde otro estado recíproco; es decir, al estado de padre
le corresponde el de hijo, al de sobrino el de tío, al de adoptado el de
adoptante. Sin embargo, la falta de correlatividad en los casos de ausencia
de estado conyugal -como el estado de soltero o viudo que no se

58 BELLUSCIO, Augusto César, Manual de derecho de familia, cit., ps. 40 a 53.

 I - LA F AMILIA 67

correlacionan con el de ninguna otra persona- ha hecho sostener a algunos

autores que la reciprocidad no es un carácter del estado de familia en sí,
sino de los vínculos jurídicos que integran el estado. En efecto, la
correlatividad se daría sólo con relación a la existencia de vínculos
parentales, paterno-filiales y conyugales, pero no respecto a su ausencia.
Asimismo, el conjunto de derechos y deberes que componen el estado de
familia gozarán de la correlatividad propia del vínculo del cual surgen.

e. Oponibilidad. La posición jurídica que la persona ocupa dentro

de la familia puede hacerse valer frente a todos, sea activamente
mediante el ejercicio de facultades que de ella derivan, o pasivamente por
medio de su invocación ante quienes pretenden desconocer o vulnerar
dicha posición. Por ello decimos que el estado de familia es oponible erga
omnes, compartiendo tal carácter con los actos de emplazamiento en el
estado cuyos efectos no son relativos o inter partes. Inversamente, el
estado de una persona puede ser alegado por terceros o extraños y
opuesto por ellos contra su titular. Además, quienes se consideren con
derecho y legitimación podrán impugnar dicho estado.

f. Estabilidad. El estado de familia se configura como una situación

estable o permanente, ya que no es susceptible de modificarse por la libre
voluntad de los interesados debido a su regulación por normas de orden
público. No obstante, ello no significa que sea inmutable pues el estado
puede sufrir modificaciones, pero éstas sólo pueden producirse con
arreglo a la ley y en la mayoría de los casos por medio de la intervención
de autoridades administrativas o judiciales. Así, el estado de familia puede
ser modificado por el acaecimiento de ciertos hechos jurídicos indepen-
dientes de la voluntad de los interesados, por actos jurídicos familiares
celebrados por ellos, o por sentencias judiciales recaídas en acciones de
estado. Se sostiene que el estado tiende a consolidarse y a convertir esa
estabilidad o permanencia en inmutabilidad, en los casos en que las
acciones susceptibles de modificarlo caducan o cuando ya no existen
legitimados para promoverlas.

g. Indisponibilidad. Como bien se ha dicho, el estado de familia

está regulado por un ordenamiento legal imperativo de orden público, en
base a los intereses superiores de la organización socio familiar. De allí
68 M ARIANO F RULLA

su indisponibilidad por parte de la voluntad privada, y la configuración de

sus caracteres.

h. Inherencia personal. El estado de familia, como todo atributo de

la personalidad, es inherente a la persona y no integra su patrimonio. En
efecto no es transmisible por sucesión mortis causa (art. 2280 Código
Civil y Comercial), es disparatado pensar que se puede heredar o legar el
carácter de padre, de hijo o de esposo. Del mismo modo, son intransmisibles
por sucesión hereditaria los derechos y deberes familiares derivados del
estado de familia. Además, la inherencia personal del estado implica la
exclusión de todo individuo que no sea su titular para el ejercicio de las
facultades inherentes al tal estado. En tal sentido, no procede la subroga-
ción de los acreedores en el estado de su deudor (arts. 713 y 741 Código
Civil y Comercial); sería inconcebible que un acreedor reclame el
reconocimiento del estado de familia de su deudor si no la hace éste, o
ejerza la acción de divorcio por él. En cambio, sí procedería la subrogación
cuando se tratara del ejercicio de derechos puramente patrimoniales
originados en el estado de la persona; así, por ejemplo, los acreedores
podrían reclamar el pago de alimentos devengados y no percibidos por su
deudor, o exigir rendición de cuentas al tutor y lograr el ingreso de los
saldos en el patrimonio del pupilo.

i. Inalienabilidad. Otro efecto necesario de la inherencia personal

del estado de familia y de su regulación por normas de orden público, es
su inalienabilidad o intransmisibilidad entre vivos. Al ser un atributo de la
personalidad, el individuo no puede disponer de su estado de familia, pues
carece de poder sobre sus cualidades personales. En efecto, no puede
enajenarlo o transmitirlo a través de un acto jurídico pues está interesado
el orden público (arts. 12, 279, 1004 Código Civil y Comercial); tampoco
puede cederlo, ya que se encuentra prohibida la cesión de derechos
inherentes a la persona humana (art. 1617 Código Civil y Comercial).
Además, el art. 1644 del Código Civil y Comercial prescribe que: «No
puede transigirse sobre derechos en los que está comprometido el orden
público, ni sobre derechos irrenunciables. Tampoco pueden ser objeto de
transacción los derechos sobre las relaciones de familia o el estado de las
personas, excepto que se trate de derechos patrimoniales derivados de
aquéllos, o de otros derechos sobre los que, expresamente, este Código
admite pactar». Queda claro que la ley no admite transacción sobre el
 I - LA F AMILIA 69

estado de familia ni sobre los derechos extrapatrimoniales que emanan de

él. No obstante, la excepción está dada por la posibilidad de transigir sobre
derechos puramente patrimoniales que deriven del estado de la persona
(alimentos devengados y no percibidos -art. 540 Código Civil y Comercial-),
siempre que no se afecte al estado en sí o al ejercicio de derechos cuya
observancia es esencial para asegurar el interés familiar. Una excepción
que preveía el Código derogado en su art. 843, no mantenida por el Código
Civil y Comercial, era la posibilidad de transar a favor de la validez del
matrimonio en los casos de nulidad relativa. Otra excepción se configu-
raría por la posibilidad de revocar la adopción simple por acuerdo de
adoptante y adoptado mayor de edad manifestado judicialmente (art. 629
inc. c Código Civil y Comercial), pues se estaría admitiendo una eventual
transacción en el juicio de revocación de la adopción. Por último, también
se ve una excepción a la prohibición de transigir sobre el estado de familia
en la posibilidad que tienen los padres de decidir dar a su hijo en adopción
(arts. 607 inc. b y 625 inc. c. Código Civil y Comercial); sin embargo, en
estrictez de concepto, parece ser una excepción a la irrenunciabilidad del
estado de familia más que a su intransigibilidad.

j. Irrenunciabilidad. Si bien no surge de una norma expresa y

general, la irrenunciabilidad del estado de familia ha sido proclamada por
la doctrina y la jurisprudencia, pues como atributo de la persona hace al
orden público. Se infiere este principio de la interpretación armónica de
una serie de preceptos legales que, en general, han mantenido su redac-
ción en el Código Civil y Comercial. El art. 13 prohíbe la renuncia general
de las leyes, pero autoriza la renuncia a los efectos de las mismas en el
caso particular, salvo que el ordenamiento jurídico lo prohíba. El antiguo
art. 19 permitía la renuncia pero de los derechos que sólo miraran el
interés individual, siempre que su renuncia no estuviera prohibida. Por su
parte, el art. 944 del Código Civil y Comercial reconoce a toda persona la
facultad de renunciar a los derechos conferidos por la ley «cuando la
renuncia no está prohibida y sólo afecta intereses privados». El art.
872 del Código de Vélez negaba expresamente la posibilidad de renunciar
a los «derechos concedidos, menos en el interés particular de las
personas, que en mira del orden público, los cuales no son suscep-
tibles de ser el objeto de una renuncia». Es decir, la nueva normativa
elimina algunos de los pasajes sobre los cuáles los autores apoyaban la
irrenunciabilidad del estado de familia. Sin embargo, de la interpretación
70 M ARIANO F RULLA

literal del art. 944 del Código Civil Comercial surge que la renuncia se
autoriza sólo cuando afecta intereses privados, es decir, a contrario
sensu no se tolera cuando vulnera intereses de la sociedad, cuando se
opone el orden público. En fin, la reforma en la redacción de los artículos
del Código de Vélez no altera el principio de irrenunciabilidad del estado
de familia que aquí se pregona. Además, existen disposiciones legales que
reflejan la aplicación práctica de esta regla. Así, el art. 436 Código Civil
y Comercial establece que la nulidad de la renuncia de cualquiera de los
cónyuges a la facultad de pedir el divorcio; el art. 576 prevé que el derecho
a reclamar la filiación o de impugnarla no se extingue por prescripción ni
por renuncia expresa o tácita; el art. 539 que prohíbe la renuncia al
derecho de reclamar o percibir alimentos; el art. 712 consagra la impres-
criptibilidad e irrenunciabilidad de las acciones de estado. No obstante,
también existen algunas excepciones dispuestas por la ley, como la
renuncia a la filiación adoptiva simple (art. 629 inc. c. Código Civil y
Comercial). Otro caso está dado por la posibilidad que tienen los proge-
nitores de tomar la decisión libre e informada de que el niño o niña sea
adoptado, habilitando el otorgamiento de la guarda y de la adopción plena
(arts. 607 inc. b. y 625 inc. c. Código Civil y Comercial). Como conse-
cuencia se podría producir la extinción del parentesco con la familia de
origen, por lo que se considera que esta decisión de los padres implicaría
una renuncia «indirecta» al estado de familia, pues se produciría tal efecto
recién con la sentencia de adopción y no con dicha decisión. Por último,
si bien es claro que los derechos extrapatrimoniales emergentes del
estado son irrenunciables -aun cuando el interesado pueda omitir su
ejercicio-, no puede decirse lo mismo de los derechos puramente patrimo-
niales. Estos, en principio, son renunciables pues son concedidos en
interés particular del titular, sin perjuicio de que cuando el derecho en
cuestión afecte la organización familiar no se admita su renuncia.

k. Imprescriptibilidad. El estado de familia no sufre las consecuen-

cias del paso del tiempo, no se ve afectado ni alterado por su transcurso.
Es, además de irrenunciable, imprescriptible -recordemos que la prescrip-
ción es una manera indirecta de renuncia-. En efecto, no se adquiere por
prescripción adquisitiva o usucapión, ni se pierde por prescripción liberatoria.
La posesión de estado, filial o conyugal, no basta por sí sola para otorgar
la calidad de hijo o cónyuge, por más tiempo que transcurra. Por otro lado,
la falta de reclamación del estado de familia o de ejercicio de los derechos
 I - LA F AMILIA 71

que se originan en él, no provoca la pérdida de dicho estado cualquiera sea

el tiempo en que se haya prolongado. Cuestión diferente es la pérdida de
un derecho en razón de una sanción impuesta por falta de cumplimiento
de los deberes correlativos; caso en el que la privación del derecho no
deriva del transcurso del tiempo por sí solo, sino de tal incumplimiento. La
imprescriptibilidad del estado de familia alcanza a los derechos y faculta-
des emergentes de él; sin embargo, una excepción la configuran los
derechos puramente patrimoniales que son consecuencia de tal estado,
pues por previsión expresa de la ley están sujetos a prescripción (art. 712
Código Civil y Comercial). No obstante, sostiene Belluscio que «… deben
excluirse de la prescriptibilidad los derechos pecuniarios irrenun-
ciables, como el derecho a alimentos -sin perjuicio de que puedan
prescribir las cuotas ya devengadas- o los derivados de la sociedad
conyugal»59. Por último, cabe mencionar que las acciones de estado de
familia son imprescriptibles, sin perjuicio de que puedan extinguirse en la
forma y en los casos que establezca la ley.

4.3. Título de estado

Distinguimos, junto con Belluscio60, dos acepciones que exhibe la

noción de título de estado: en sentido material o sustancial es el emplaza-
miento en determinado estado de familia; en sentido formal, es el
instrumento público o conjunto de instrumentos públicos de los cuales
resulta el estado de familia de una persona, y que conforma la prueba
legalmente establecida para acreditar ese estado. En su aspecto formal,
el título de estado constituye la prueba auténtica y privilegiada del estado
de familia, habilitando el ejercicio de los derechos que emergen de éste
con su sola exhibición. En tal sentido, produce efectos por sí mismo sin
estar sujeto a apreciación judicial, siendo necesario para privarlo de
ellos la celebración del acto o el ejercicio de la acción que tiendan a
obtener el desplazamiento de tal estado. De tal forma se diferencia de

59 BELLUSCIO, Augusto César, Manual de derecho de familia, cit., p. 52.

60 Ibíd., p. 53.
72 M ARIANO F RULLA

la simple prueba en que ésta para tener eficacia probatoria requiere el

reconocimiento judicial: por ej. el reconocimiento de hijo efectuado por
instrumento privado.
En nuestro país el estado resulta de los instrumentos inscriptos en el
Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas. Dichas inscripcio-
nes son reglamentadas por la ley 26.413, la que establece en su art. 1º:
«Todos los actos o hechos que den origen, alteren o modifiquen el estado
civil y la capacidad de las personas, deberán inscribirse en los correspon-
dientes registros de las provincias, de la Nación y de la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires». Además, prevé que las resoluciones judiciales «… que
den origen, alteren o modifiquen el estado civil o la capacidad de las
personas, deberán ser remitidas al Registro de origen de la inscripción
para su registro…» (art. 78). En general, se registran nacimientos (art. 27
y ss.), matrimonios (art. 51 y ss.), defunciones (art. 59 y ss.), reconoci-
mientos (arts. 41 y ss.), incapacidades (arts. 88 y 89), emancipaciones
(art. 90), adopciones simples y plenas (art. 47 y ss.).
En conclusión, para que un título de estado haga oponible el estado
de familia y lo pruebe, debe ser formalmente idóneo. Ahora, qué
instrumentos son hábiles para constituir un título de estado en sentido
formal, es una cuestión que ha suscitado un debate doctrinario. Una
posición restringida limita la noción de título de estado a las partidas del
Registro Civil, siendo éstas la prueba auténtica del estado de familia
preestablecida por la ley, como afirma Borda. Para otra postura «interme-
dia», que compartimos, las sentencias judiciales que emplazan a una
persona en un estado de familia también constituyen un título de estado en
sentido formal, cumpliendo la inscripción en el Registro Civil una función
de publicidad. En tal sentido, Bossert y Zannoni sostienen que el título,
como tal, «…existe desde que la sentencia hubiere pasado en autori-
dad de cosa juzgada»61. Respecto a los demás instrumentos públicos,
consideran que no constituyen por sí mismos el título de estado ya que
requieren la inscripción en el Registro, la que lleva implícito un control de
legalidad indispensable para la constitución del título de estado. Finalmen-
te, una posición amplia estima que el concepto formal de título de estado
«…debe ser ampliado a todos los instrumentos públicos, siempre que

61 BOSSERT, Gustavo A. - ZANNONI, Eduardo A., Manual de derecho de familia, cit., p. 30

 I - LA F AMILIA 73

sean los que de conformidad con las disposiciones legales son

suficiente por sí solos para acreditar el estado de familia…»62. En
efecto, el reconocimiento de hijo efectuado por escritura pública o
testamento por acto público haría plena fe respecto de terceros y
constituiría un título de estado en sentido formal. La inscripción de dichos
instrumentos cumpliría sólo una finalidad de publicidad del estado de
familia y de resguardo de la prueba; no privando al acto de su carácter
constitutivo la falta de registración.
Es título de estado matrimonial, por ejemplo, la partida o acta de
matrimonio, su testimonio, copia o certificado o la libreta de familia
expedidos por el Registro de Estado Civil y Capacidad de las personas
(art. 423 Código Civil y Comercial), o bien la sentencia judicial que lo
declara comprobado seguida de la correspondiente inscripción; es título
de estado de la filiación matrimonial el formado por la partida de
nacimiento del hijo expedida por el Registro y por la prueba del matrimonio
de los padres (arts. 96 y 569 Código Civil y Comercial), y de la filiación
extramatrimonial la partida de nacimiento del hijo en la que consta la
determinación de la madre y/o el reconocimiento por el padre o, en su
caso, la sentencia que admite la acción de filiación seguida de la
inscripción (art. 570 Código Civil y Comercial); en los supuestos de
filiación por técnicas de reproducción humana asistida el título lo configu-
ra el consentimiento previo, informado y libre debidamente registrado (art.
575 Código Civil y Comercial); es título de estado de filiación adoptiva la
sentencia firme que constituye la adopción plena, simple o de integración
seguida de la pertinente inscripción (arts. 594, 637).

4.4. Posesión de estado

La posesión de estado es una situación de hecho que normalmente

corresponde al estado de derecho, es decir, quien goza en los hechos de
un determinado estado de familia, generalmente posee el título jurídico que
corresponde a ese estado. Sin embargo, en la realidad fáctica pueden

62 BELLUSCIO, Augusto César, Manual de derecho de familia, cit.,p. 54.

74 M ARIANO F RULLA

aparecer disociados el título de estado y la posesión de estado. En tal

sentido, es posible que exista el disfrute de la situación de hecho que
corresponde al estado sin el título de él, del mismo modo que puede existir
título de estado sin posesión del mismo.
La posesión de estado de familia, enseña Fanzolato, «… es el goce
público, notorio y constante de una determinada situación familiar
que surge del prolongado ejercicio fáctico de los derechos y obliga-
ciones propios de la misma, con prescindencia de que quien los
ejerza tenga el título de estado correspondiente a dicha situación o
carezca de él»63. Es el disfrute de un determinado estado de familia, que
supone gozar de las ventajas y soportar los deberes inherentes a éste,
independientemente del título. Al no existir título, la posesión de estado
crea un estado de familia aparente de hecho que carece del emplaza-
miento formal, por lo que sólo producirá los efectos puntuales que la ley
le atribuya en situaciones concretas. En cambio, cuando el título existe
pero es falso o está viciado se configurará un estado de familia aparente
de derecho, el que producirá todos los efectos legales mientras no opere
el desplazamiento del estado por los medios que la ley prevé. Un ejemplo
de este último supuesto estaría dado por un reconocimiento de un hijo
que no es tal, o por un reconocimiento que adolece de vicios que pueden
originar su nulidad.
Tradicionalmente, se requería la reunión de tres elementos para que
existiera posesión de estado filial: nomen (uso del apellido del padre por
el hijo); tractatus (trato público de hijo dado por el padre); y fama
(reconocimiento general de ese trato en calidad de hijo). Este criterio ha
sido abandonado por la doctrina moderna, prescindiendo de la exigencia
conjunta de los tres elementos, sin perjuicio de que reunidos constituyan
prueba más acabada de la posesión de estado. Actualmente se considera
que basta con el tractatus, pues el trato público configura el elemento
revelador de la posesión de estado, aun cuando no hubiera fama ni uso del
apellido. En efecto, existe posesión de estado filial cuando padre e hijo se
dan el trato de tales y así son considerados en el medio, lo que «… supone
que lo allegados al ámbito doméstico, familiar, educativo, laboral o

63 F ANZOLATO, Eduardo I., ob. cit., p. 170.

 I - LA F AMILIA 75

social del sujeto, tienen una opinión o concepto generalizado acerca

de la existencia real del estado que ostenta»64.

Importancia práctica
El conjunto de hechos que configuran la posesión de estado tienen
significativa importancia como prueba del estado de familia de cuyo título
se carece. La trascendencia jurídica de la posesión de estado se exhibe
en los siguientes casos:
65
a) En materia filiatoria , la ley le atribuye a la posesión de estado de
hijo debidamente acreditada en juicio el mismo valor que el
reconocimiento expreso, siempre que no sea desvirtuada por
prueba en contrario sobre el nexo genético (art. 584 Código Civil
y Comercial).
b) En relación con la celebración del matrimonio, si bien la posesión
de estado no es prueba suficiente para establecer el estado de
casado o reclamar los efectos del matrimonio, adquiere relevan-
cia jurídica en los casos de vicios formales en el acta de
celebración. Así, cuando exista acta de matrimonio y posesión de
estado, no podrá alegarse la inobservancia de formalidades en el
acto de celebración contra la existencia del matrimonio (art. 423
Código Civil y Comercial).

64 Ibíd., p. 170.
65 Sostenía Vélez Sársfield en la nota al art. 325 del código derogado: «Cuando un hombre
ha sostenido y mantenido a la madre, cuando ha sostenido y mantenido al hijo de ella,
tratándolo como suyo, cuando lo ha presentado como tal a su familia y a la sociedad,
y en calidad de padre ha provisto a su educación, cuando ante cien personas y en
diversos actos ha confesado ser padre de él, no puede decirse que no ha reconocido
al hijo de una manera tan probada, como si lo hubiera hecho por una confesión judicial.
La posesión de estado vale más que el título. El título, la escritura pública, el asiento
parroquial, la confesión judicial, son cosas de un momento, un reconocimiento
instantáneo; mas la posesión de estado, los hechos que la constituyen, son un
reconocimiento continuo, perseverante, de muchos y variados actos, de todos los días,
de todos los instantes. La posesión de estado (…) es la prueba, viva y animada, la
prueba que se ve, que se toca, que marcha, que habla; la prueba en carne y hueso…».
76 M ARIANO F RULLA

c) En cuanto a las personas que pueden ser adoptadas, excepcional-

mente la ley permite la adopción de una persona mayor de edad
cuando se comprueba fehacientemente que hubo posesión de
estado mientras era menor de edad (art. 597 inc. b. Código Civil
y Comercial).
d) Otra consecuencia jurídica se configura en el supuesto de reco-
nocimiento de un hijo ya fallecido, en cual la ley otorga el derecho
al reconociente y a sus ascendientes de sucederlo, siempre que en
vida haya existido posesión de estado de hijo (art. 573).
e) En los casos de acción de negación de la filiación presumida por
la ley, si se prueba que hubo posesión de estado de hijo, ésta debe
desestimarse (art. 591).

5. Acciones de estado

5.1. Concepto

Las acciones de estado de familia son herramientas legales destina-

das a obtener un pronunciamiento judicial que declare la existencia de un
determinado estado de la persona, o bien su constitución, modificación o
extinción. «Tienden a proteger el estado de familia en forma positiva
o negativa, reconociéndolo cuando existe pero es desconocido,
excluyéndolo cuando no concuerda con la realidad, o creándolo o
modificándolo cuando así cabe hacerlo»66.
El objeto de estas acciones se relaciona siempre con un título de
estado de familia, ya sea que se procure constituirlo cuando se carece de
él, o modificarlo o aniquilarlo cuando el título es falso o está viciado.
Cabe distinguir las acciones de estado de familia de las acciones de
ejercicio de estado, es decir, de las que pretender hacer valer los derechos
u obtener el cumplimiento de los deberes que derivan del estado de familia.
También aquellas se diferencian de las acciones de rectificación que
tienden a la corrección de errores materiales u omisiones que afectan los

66 BELLUSCIO, Augusto César, Manual de derecho de familia, cit., p. 59.

 I - LA F AMILIA 77

asientos contenidos en las actas del Registro Civil. Este tipo de acciones,
como las de ejercicio de estado, no se rigen por las reglas que gobiernan
las acciones de estado de familia, pues con ellas no se tiende a obtener una
resolución judicial relativa al estado de familia.

5.2. Caracteres

Las acciones de estado, al derivar de los distintos estados de familia,

comparten los caracteres propios de éstos. Es preciso subrayar que el
Código Civil y Comercial incluyó dentro del Título VIII referido a los
procesos de familia, un capítulo especial (II) en el que se detallan los
caracteres de las acciones de estado de familia en general, receptando las
nociones de irrenunciabilidad, imprescriptibilidad e inherencia personal;
aunque omitiendo la inclusión de la inalienabilidad.

a. Inalienabilidad. Las acciones de estado son inalienables, pues

importan el ejercicio de derechos subjetivos familiares de naturaleza
extrapatrimonial emergentes del estado de familia, igualmente inaliena-
ble. Al implicar el ejercicio de derechos inherentes a la persona humana,
las acciones de estado no pueden ser cedidas (art. 1617 Código Civil y
Comercial); además no pueden ser objeto de transacción, «…excepto
que se trate de derechos patrimoniales derivados de aquéllos [las
relaciones de familia o el estado de las personas], o de otros derechos
sobre los que, expresamente, este Código admite pactar» (art. 1644
Código Civil y Comercial).

b. Irrenunciabilidad. Como expresamente lo prevé el artículo 712

del Código Civil y Comercial, las acciones de estado de familia son
irrenunciables. En igual sentido se pronuncian el art. 436 del C.C. y C. en
cuanto a la nulidad de la renuncia a la facultad de pedir el divorcio y el art.
576 del C.C. y C. acerca de la irrenunciabilidad del derecho a reclamar
la filiación o de impugnarla. No obstante, se sostiene que al no ser de
ejercicio obligatorio podría operar una renuncia tácita cuando por la mera
inacción del legitimado se extinguiera la acción al dejar transcurrir el plazo
de caducidad; o cuando se desistiera de la acción en el proceso o se dejara
perimir la instancia. En estos casos, el proceder del sujeto legitimado para
78 M ARIANO F RULLA

accionar tendría los mismos efectos que una renuncia tácita. Otro ejemplo
estaría dado por los casos en que se confirma la nulidad relativa al
continuar en la cohabitación el cónyuge legitimado para accionar (art. 425
incs. b y c, Código Civil y Comercial).

c. Inherencia personal. Al igual que el estado de familia, las

acciones de estado son inherentes a la persona. Así lo determina el art.
713 Código Civil y Comercial que dispone: «Las acciones de estado de
familia son de inherencia personal y no pueden ser ejercidas por vía
de subrogación. Sólo se transmiten por causa de muerte en los casos
en que la ley lo establece». De este precepto surgen dos efectos de la
inherencia personal: por un lado, los acreedores no pueden ejercer
acciones de estado subrogándose en los derechos del deudor, aun cuando
el progreso de éstas le genere eventuales recurso económicos (art. 741
Código Civil y Comercial); por otra parte, las acciones son intransmisibles
tanto inter vivos como mortis causa, excepto en los casos en que la
propia ley prevé la transmisión hereditaria (arts. 582, 590 Código Civil y
Comercial). Si bien parte de la doctrina consideraba que en tales casos no
operaba una transmisión mortis causa sino que los sucesores ejercían
tales acciones a título propio y originario, con el art. 713 se disipan todos
tipos de dudas. En efecto, en estos casos los sucesores accionan a título
hereditario derivado, después de fallecido el causante legitimado y en la
medida en que no hubiera caducado para él la acción. Otra consecuencia
que determina la inherencia personal es el ejercicio personalísimo de las
acciones de estado, las cuales sólo pueden ser ejercidas por su titular o por
su representante con poder especial para incoarlas (art. 375 Código Civil
y Comercial); sin perjuicio de que en estos casos se esté frente a una
representación impropia en la que el representante se limite a transmitir
la voluntad del representado, y no tenga facultades para sustituirla.

d. Imprescriptibilidad. Como se ha expresado al tratar los carac-

teres del estado de familia, éste no se ve afectado por el transcurso del
tiempo pues no puede ser adquirido por prescripción adquisitiva ni perdido
por prescripción liberatoria. Este carácter de imprescriptibilidad se ex-
tiende a los derechos extrapatrimoniales que emergen de tal estado y a las
acciones que tienden a protegerlo. Si bien no había discrepancias acerca
de la imprescriptibilidad de las acciones de filiación porque el Código de
Vélez preveía expresamente tal carácter (arts. 251 y 4019 inc. 2 del
 I - LA F AMILIA 79

Código Civil derogado); en cambio, sí existían discusiones doctrinarias en

cuanto a la imprescriptibilidad de las acciones de estado matrimonial ya
que ningún precepto normativo así lo establecía. Sin embargo, el debate
ha sido superado por el Código Civil y Comercial, el que además de
mantener de forma expresa la imprescriptibilidad de las acciones de
filiación (art. 576 Código Civil y Comercial), en su art. 712 expresamente
proclama la imprescriptibilidad de las acciones de estado en general.
Dicha norma declara: «Las acciones de estado de familia son irrenuncia-
bles e imprescriptibles, sin perjuicio de su extinción en la forma y en los
casos que la ley establezca. Los derechos patrimoniales que son conse-
cuencia del estado de familia están sujetos a prescripción». En efecto, el
nuevo ordenamiento recepta la opinión de parte de los autores que
pregonaban la imprescriptibilidad de las acciones de estado de familia,
solución que acogía el Anteproyecto de Bibiloni (art. 306, 29 párrafo), el
Proyecto de 1936 (art. 323, inc. 49), el Anteproyecto de 1954 (art. 306,
29 párrafo) y el Proyecto de Gásperi (art. 3553). No obstante, la impres-
criptibilidad no implica que las acciones de estado sean inextinguibles, ya
que con el propósito de consolidar o dar firmeza a ciertos estados de familia
la propia ley sujeta determinadas acciones a plazos de caducidad, los que
son de estricta especificidad. Así, cuando la norma recita «… sin perjuicio
de su extinción en la forma y en los casos que la ley establezca…» se refiere
a la extinción por caducidad, institución que causa la pérdida de la posibilidad
de interponer la acción. Además, la norma excluye de la órbita de la
imprescriptibilidad a los derechos puramente patrimoniales que sean conse-
cuencia del estado de familia, los que sí prescriben y son disponible (ej. las
cuotas alimentarias devengada y no percibidas).

Caducidad de las acciones de estado

Como se ha dicho, si bien las acciones de estado son imprescriptibles,
algunas de ellas están sujetas a extinción por caducidad. Ésta configura
«… un modo de extinción de ciertos derechos en razón de la omisión
de su ejercicio durante el plazo fijado por la ley o por la voluntad
de los particulares»67. No obstante, la caducidad de las acciones de

67 Ibíd., p. 72.
80 M ARIANO F RULLA

estado exhibe ciertas peculiaridades que le adjudican un régimen especial

y que tornan difusa y relativa su distinción con la prescripción. Así, en
primer lugar la caducidad -en estos casos- extingue acciones al igual que
la prescripción, y no derechos como la caducidad en general. Por otra
parte, al estar el derecho de familia regulado por normas en su mayoría
de orden público, la caducidad sólo puede provenir de la ley y no de
la voluntad privada. En tal sentido, la caducidad es introducida en esta
materia por el legislador en virtud de la existencia de determinadas
situaciones de tal importancia para el desenvolvimiento social de un país,
que no admiten que los derechos emergentes de ellas puedan quedar
librados a modificaciones en un período de tiempo prolongado, reclaman-
do una necesaria estabilidad y consolidación. Frente a estas situaciones
jurídico-fácticas existe un interés de la sociedad misma en que la acción
sea ejercida con inmediatez, haciéndose necesario limitar su ejercicio en
el tiempo imponiendo un plazo o sujetándolo al acaecimiento de un hecho
determinado. Como sostiene Fanzolato, «… es el propio orden público
socio-familiar circunscrito a esa situación determinada el que impo-
ne el plazo de caducidad por estrictas razones familiares de seguri-
dad jurídica» 68 .
Se puede decir que la caducidad de las acciones de estado de familia
es un modo de extinción de dichas acciones por el transcurso del tiempo
o por el ocurrencia de ciertos hechos. Esta caducidad, con las particula-
ridades propias que se han expuesto, se diferencia de la prescripción en
los siguientes aspectos:
1. La prescripción puede ser opuesta por aquel contra quien se
entabla la acción por el hecho de su deducción tardía, o bien puede
demandarse directamente su declaración una vez vencido el plazo. La
caducidad, en cambio, debe ser declarada de oficio por el juez, rechazando
la acción interpuesta extemporáneamente, cuando está establecida por la
ley y es materia sustraída a la disponibilidad de las partes, aun cuando no
lo solicite el demandado (art. 2572).
2. La caducidad tiende a tutelar el interés social por la estabilidad
y certeza de las relaciones familiares; tiene mayor contenido de orden
público que la prescripción; «…es como si en ella, la utilidad social

68 F ANZOLATO, Eduardo I., Derecho de familia, Advocatus, Cba., 2007, t. I, p. 194.

 I - LA F AMILIA 81

y el orden público que exige la seguridad jurídica ejercieran mayor

presión o evidenciaran mayor urgencia» 69 . En consecuencia, al
extinguir plena y radicalmente la acción de estado, la caducidad es
irrenunciable (art. 2571); mientras que la prescripción una vez ganada
puede ser renunciada.
3. La caducidad no está sujeta a causales de suspensión, interrup-
ción o dispensa (art. 2567), ya que la urgencia por satisfacer la seguridad
jurídica frente a determinada situaciones es impostergable. En cambio, la
prescripción admite causas de interrupción, suspensión o dispensa.
4. Los derechos o acciones -en este caso- sujetos a caducidad tienen
una vida limitada, una duración prefijada dentro de la cual la acción puede
ser ejercida; de forma tal que una vez vencido el plazo o acaecido el hecho
la acción caduca, expira y ya no se la puede hacer valer. Las acciones
sometidas a prescripción, en cambio, nacen con duración indefinida sin estar
sujetas a un plazo fatal o inexorable, pues el término final es siempre móvil
o variable debido a la admisión de causas de suspensión e interrupción.
5. Por último, la caducidad puede producirse por el cumplimiento de
un plazo cierto o incierto (arts. 590, 591 y 593) o por el acaecimiento de
un hecho determinado (por ej. en el matrimonio celebrado con el impe-
dimento de falta permanente o transitoria de salud mental, la acción de
nulidad caduca para el cónyuge que padece el impedimento si después de
haber recuperado la salud ha continuado la cohabitación -art. 425 inc. b-).
En cambio, la prescripción opera siempre por el vencimiento de un plazo
cierto, aun cuando su término final sea variable.

5.3. Clasificación de las acciones de estado

Las acciones de estado de familia se pueden clasificar de acuerdo a

los siguientes criterios:
a) En base al vínculo familiar al cual se refieren, se distinguen en
acciones de estado matrimonial y acciones de filiación; y dentro

69 Ibíd., p. 191.
82 M ARIANO F RULLA

de éstas, en acciones de filiación matrimonial, de filiación extra-

matrimonial y de filiación adoptiva.
b) Por su vinculación con el título de estado de familia se clasifican
en acciones de emplazamiento en el estado y de desplazamiento del
estado. Las primeras tienen por objeto emplazar -poner una cosa en
determinado lugar- en un estado, es decir, colocar a una persona en un
determinado estado de familia que le pertenece, de manera que la
sentencia es el título de estado. Las segundas tienen por finalidad
remover o sacar al individuo del estado de familia con el que se muestra
por no corresponderse con la real situación o posición familiar; se tiende
a destruir o el título existente. Sin embargo, este criterio de distinción no
es absoluto, más bien adolece de una relatividad considerable pues
ciertas acciones de emplazamiento en un estado implican, al mismo
tiempo, el desplazamiento de otro estado. Por ejemplo, la acción de
divorcio emplaza a los ex cónyuges en el estado de divorciados pero, a
su vez, los desplaza del estado de casados.
c) Según los efectos de la sentencia que acoge la acción de estado,
se diferencian las acciones constitutivas y las declarativas de estado; y las
segundas, a su vez, en acciones de reclamación de estado y acciones de
contestación o impugnación de estado de familia.
1. Acciones constitutivas: tienen por finalidad la obtención de una
sentencia que cree un estado de familia nuevo, o extinga o modifique uno
ya existente. Sus efectos sólo se proyectan hacia el futuro (ex nunc), ya que
la sentencia, al crear una situación jurídica nueva, producirá efectos una vez
que quede firme. Una excepción está dada por la sentencia de adopción, a
la cual la ley le asigna expresamente efectos retroactivos a la fecha de la
sentencia que otorga la guarda con fines de adopción (art. 618).
Entre las acciones constitutivas de estado matrimonial podemos
enunciar: la acción de divorcio (arts. 437, 438) que crea el nuevo estado
de divorciado modificando el anterior de casado; acción de declaración de
fallecimiento presunto (arts. 87, 89).
Las acciones constitutivas de estado filial adoptivo son: acción de
adopción plena que constituye un nuevo estado extinguiendo el estado
filial biológico anterior (arts. 616, 620, 624 a 626); acción de adopción
simple que genera un estado independiente de familia, conservando el
adoptado los vínculos jurídicos con su familia de origen (arts. 616, 620,
627 a 629); acción de adopción de integración (arts. 630 a 633); acción
 I - LA F AMILIA 83

de revocación de la adopción simple que suprime para el futuro el estado

de hijo adoptivo (art. 629); acción de revocación de la adopción de
integración (art. 633).
Respecto a las acciones constitutivas referentes a la filiación por
naturaleza, matrimonial o extramatrimonial, se ha sostenido que no existen
porque este tipo de filiación sólo puede derivar de la realidad biológica y
no de decisiones judiciales; siendo las acciones de este tipo siempre
declarativa, ya que tienen por fin hacer concordar los vínculos jurídicos
con los biológicos. No obstante, si bien ello es cierto en cuanto a la
creación de una filiación consanguínea o «por naturaleza», no lo es
respecto a su extinción o modificación. Así, la acción de adopción plena
al tiempo que genera el estado de hijo adoptivo suprime el estado filial
preexistente, es decir, extingue la filiación consanguínea.
2. Acciones declarativas: su objetivo es establecer el estado real y
verdadero de un individuo cuando no concuerda con el estado aparente
que ostenta. Tienden a reconocer una situación o a desconocer una
relación jurídica, anteriormente existentes que no se corresponden con el
estado aparente del sujeto, declarando la existencia o inexistencia de los
presupuestos esenciales del estado de familia. La sentencia declarativa
retrotrae sus efectos (ex tunc) al momento en que quedó constituida la
situación o relación jurídica que ella reconoce o desconoce. Así, por
ejemplo, la sentencia que declara una filiación remonta sus efectos al
momento de la concepción.
Por un lado, comprenden las acciones de reclamación de estado cuya
finalidad es el reconocimiento de un estado preexistente, persiguiendo la
obtención del título de estado de que se carece. Entre ellas mencionamos:
la acción de reclamación de estado matrimonial, cuando falta el acta de
celebración (art. 423); acción de reclamación de filiación matrimonial
cuando ésta no surge de las inscripciones registrales (art. 582); acción de
reclamación de filiación extramatrimonial que comprende la reclamación
de maternidad o de paternidad (art. 582). En cuanto a la filiación adoptiva
no existen acciones de reclamación, ya que, al constituirse por sentencia
judicial, nunca podría presentarse un estado adoptivo no reconocido.
Por otra parte, abarca las acciones de contestación o impugnación de
estado que tienen por objetivo excluir o aniquilar el estado, es decir, privar
del estado de familia a quien lo disfruta sin que le corresponda; impugnan-
do la veracidad del título existente. Enunciamos entre ellas: la acción
84 M ARIANO F RULLA

tendiente a comprobar la inexistencia de un matrimonio; la acción de

nulidad del matrimonio (arts. 424, 425); acción de impugnación de la
maternidad (art. 588); acción de impugnación de la filiación presumida por
la ley (arts. 589, 590, 592); acción de negación de la filiación presumida
por la ley (art. 591); acción de impugnación del reconocimiento (art. 593);
acciones de nulidad de la adopción (arts. 634, 635).
Es preciso distinguir, siguiendo a Méndez Costa, esta clase de
acciones de la acciones constitutivas; dicha autora expresó: «Las accio-
nes declarativas de impugnación o contestación persiguen la des-
trucción del estado porque los presupuestos del vínculo familiar
impugnado son falsos o inválidos, por ellos la sentencia no consti-
tuye el fundamento sustancial de la extinción del estado, sino que se
limita a declarar la inexistencia de aquellos presupuestos, por lo
cual sus efectos se retrotraen (…) las acciones constitutivas también
pueden perseguir la extinción de un estado de familia, pero en este
caso los presupuestos del estado existen, son reales y válidos, y por
causas sobrevinientes se demanda su extinción, por lo cual la
sentencia asume el carácter de fundamento sustancial de la nueva
situación jurídica que crea, y por ello es constitutiva. Consiguiente-
mente no produce efectos retroactivos, sino para el futuro…»70.

70 F ERRER, Francisco A. M., ob. cit., p. 64.

I - LA F AMILIA 85
86 M ARIANO F RULLA

6. El procedimiento judicial en derecho de familia

6.1. Introducción

El Código de Vélez Sársfield no contenía una regulación sistematizada

de normas adjetivas referidas a los procesos de familia, más allá de la
inclusión aislada en las distintas instituciones familiares de algunas
normas de procedimiento.
Bien es sabido que, en virtud del sistema de gobierno federal
adoptado por nuestra Constitución Nacional, las provincias han delegado
en la Nación la facultad de dictar códigos de fondo pero se han reservado
la competencia para organizar y asegurar la administración de justicia
local y para legislar en materia procesal (arts. 5 y 121 C.N.). No obstante,
en muchas ocasiones el Congreso Nacional, al dictar códigos de fondo y
leyes nacionales, ha incluido preceptos de carácter procedimental que en
teoría correspondería dictar a las provincias. En tal sentido, la Corte
Suprema de Justicia de la Nación en forma pacífica desde el precedente
«Bernabé Correa»71 ha convalidado la posibilidad de que el Congreso dicte
normas de carácter procesal a los fines de garantizar el ejercicio de derechos
consagrados en los Códigos de fondo. Sostuvo la Corte que «… si bien las
provincias tienen la facultad constitucional de darse sus propias institucio-
nes locales y, por ende, para legislar sobre procedimiento, ello es sin
perjuicio de las disposiciones reglamentarias que dicte el Congreso
cuando considere del caso prescribir formalidades especiales para el
ejercicio de determinados derechos estableciéndolas en los códigos
fundamentales que le incumbe dictar…». Las reglas fijadas por el
Congreso con el fin de asegurar la efectividad e inmediato ejercicio de los
derechos que consagra la legislación de fondo, no vulneran la atribución
constitucional de las provincias en cuanto a su capacidad para dictar leyes
locales de procedimientos. En efecto, se ha considerado que el poder de
las provincias no es absoluto pues se encuentra limitado por la facultad que
corresponde al Congreso para dictar normas procesales cuando sea
pertinente asegurar la eficacia de las instituciones reguladas por los
códigos de fondo (en disidencia: Dra. García de Solavagione).

71 C.S.J.N., 1923, «Correa, Bernabé c/ Barros, Mariano R.», Fallos: 138:157.

 I - LA F AMILIA 87

Con sustento en esta doctrina judicial de larga data, el legislador al

redactar el Código Civil y Comercial de la Nación, incluyó específicamen-
te en el Libro Segundo dedicado a la relaciones de familia, el Título VIII
sobre «Procesos de familia» en el que se regulan sus principios y reglas
generales (Capítulo I), las acciones de estado y sus caracteres (Capítulo
II), las reglas de competencia (Capítulo III) y las medidas provisionales
(Capítulo IV). Entre los Fundamentos del Código Civil y Comercial se
expresa que, en este tema, se sigue la línea legislativa del Proyecto de
reforma de 1998 que regula en un título especial (Libro III, Título X, arts.
665/669) cuestiones relativas a las acciones de estado de familia, pero de
un modo más amplio el nuevo ordenamiento extiende el Título a los
procesos de familia en general, enumerando: «… los principios genera-
les surgidos de los principales avances y consideraciones esgrimi-
das a la luz del derecho procesal constitucional de la familia»72. Se
instituye un espacio autónomo que contiene reglas generales operativas
que regirán en todo el territorio de la Nación para todos los procesos de
familia, sin perjuicio de las establecidas en el resto del ordenamiento para
supuestos determinados o en leyes especiales que no fueron derogadas.
Frente a esta regulación sistemática de aspectos procedimentales
que instaura el Código Civil y Comercial, Azpiri ha sostenido que es cierto
que «… muchas de sus disposiciones receptan principios constitucio-
nales y que otras reproducen normas que existían con anterioridad,
pero otras cuestiones son realmente novedosas y pueden significar
una invasión de las competencias provinciales»73. Será cuestión de
que las distintas disposiciones adjetivas previstas en el texto legal sean
sometidas al test de constitucionalidad en cada caso concreto en que se
controvierta y lo superen, evaluando si quedan comprendidas o no en esta
facultad de carácter excepcional que tiene el Congreso para dictar
normas de procedimiento. Por lo pronto, se afirma que «… la propuesta
actual respeta las facultades reservadas a las provincias por lo que
se abstiene de imponer formas organizativas para los tribunales, las

72 «Fundamentos del Anteproyecto del Código Civil y Comercial de la Nación elaborados

por la Comisión Redactora», en Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación,
Infojus, Bs. As., 2012.
73 AZPIRI, Jorge O., Incidencias del Código Civil y Comercial. Derecho de familia, 2ª
reimpresión, Hammurabi, Bs. As., 2015, p. 277.
88 M ARIANO F RULLA

que serán decididas por las autoridades locales (arts. 5 y 31 CN); no

se indica un ‘tipo o sistema’ procesal, lo que se refiere al diseño legal
y a la organización de los tribunales. Se establecen principios o
pautas generales que han de ser norte para la regulación adjetiva
del litigio de familia. Las pautas y principios se plasman en forma de
directivas u orientaciones que se dirigen al juez o al legislador a la
hora de dictar o aplicar el derecho»74.
La regulación procesal mínima que prevé el Código tiende a dar
homogeneidad a las regulaciones procesales dispares de las provin-
cias, con el objetivo de uniformar la aplicación de las normas sustanciales.
Así, asegura un piso mínimo de tutela para la efectividad de los derechos,
debiendo ser el proceso un instrumento idóneo para dar operatividad a las
disposiciones de fondo. Se alude a la «… necesidad de evitar que, en un
país con sistema federal y autonomía de las provincias para la
organización del servicio de justicia, regímenes dispares conculquen
derechos constitucionales»75. En efecto, las provincias deben adaptar
sus normativas locales a los nuevos requerimientos del Código Civil y
Comercial, garantizando el estándar mínimo de protección que impone
dicho ordenamiento. En tal sentido, la Legislatura de la provincia de
Córdoba sancionó el Código de Procedimiento de Familia -ley 10.305-,
que deroga la antigua ley 7676 de Fuero de Familia, procurando la
armonización de la legislación de forma con la nueva normativa de fondo
(disidencia: Dra. García de Solavagione)76.
Se incorpora la noción de «proceso de familia», caracterizado por las
particularidades que presenta el conflicto familiar y por el peculiar
abordaje que requiere, distinto al que se otorga a los asuntos patrimonia-
les. La estrecha interdependencia existente entre el derecho sustancial y
formal de familia y la naturaleza de los derechos que se tienden a

74 BERTOLDI DE FOURCADE, María V., El proyecto de Código Civil y Comercial Unificado

y Procedimiento de Familia, MJ-DOC-6081-AR|MJD6081, Cba., 2012, p. 5.
75 Código Civil y Comercial Comentado, Infojus, t. II, p. 557.
76 En mi opinión, el nuevo Código avasalla las autonomías provinciales, so pretexto de
«homogeneizar» las formas, incorporando normas procesales. En país tan vasto como
Argentina, los contextos locales son diametralmente disímiles, incongruentes. El C.C.
y C. contempló una realidad propia de la Metrópolis (C.A.B.A.), más que la reflejada
en las provincias. Se legisló para élites de la urbe capitalina (García de Solavagione).
 I - LA F AMILIA 89

preservar y efectivizar, determina la presencia de principios y reglas

propios diversos a los que rigen en el resto de los procesos civiles. El
conflicto familiar necesita de normas instrumentales y operadores espe-
cializados que procuren desactivar lo adversarial y ayuden a destrabar la
contienda. De tal forma, el proceso de familia se estructura sobre la base
de premisas particulares que exigen una tutela procesal diferenciada.
La tutela procesal diferenciada se presenta como una expresión
particular de la garantía a una tutela judicial efectiva. «Son procesos
conformados mediante técnicas orgánico-funcionales y procesales,
que se apartan de las matrices clásicas, para la protección reforzada
de los derechos de valoración comunitaria prevaleciente, recogidos
en los textos fundamentales»77. La tutela procesal diferenciada exige la
existencia de reglas propias y flexibles que sean funcionales a la comple-
jidad de los conflictos, pues lo que está en juego son los derechos
fundamentales de las personas que integran la familia.
El servicio de justicia que se brinda en materia de familia debe
necesariamente estar complementado con el aporte de las ciencias de las
conductas, ocupando la multidisciplina o interdisciplina un papel funda-
mental. Además, los magistrados y funcionarios judiciales deben estar
especializados en esta materia, orientando su actividad a obtener la
autocomposición del conflicto con el menor daño posible a los integrantes
de la familia. Se procura proteger las relaciones familiares y alcanzar
soluciones consensuadas que favorezcan los intereses del grupo.
Por otra parte, a partir de la constitucionalización de principios
procesales por medio de la integración de los tratados internacionales
de derechos humanos al bloque de constitucionalidad (art. 75 inc. 22
C.N.), se refuerza la necesidad ineludible de asegurar la efectiva
aplicación y operatividad de los derechos materiales que aquéllos
tutelan. En este orden de ideas, todo organismo jurisdiccional está
obligado a respetar dichos principios so pena de comprometer la
responsabilidad del Estado derivada de la inobservancia de los com-
promisos asumidos en el plano internacional.

77 RIVERA, Julio C. y MEDINA, Graciela, Código Civil y Comercial de la Nación

Comentado, La Ley, Bs. As., 2014, t. II, p. 631.
90 M ARIANO F RULLA

Por último, cabe reiterar que el derecho sustancial de familia, con sus
principios y caracteres particulares, determina la existencia de una
estructura procesal específica que se rige por reglas y principios propios
que integran el llamado «derecho procesal de familia». Más allá de que en
la actualidad, en la mayoría de las jurisdicciones, se tramitan los conflictos
de familia a la luz de las pautas previstas en los Códigos adjetivos para la
materia civil, es innegable que el Código Civil y Comercial promueve la
autonomía del derecho procesal de familia.
A continuación trataremos únicamente el Capítulo I del Título VIII,
siendo lo demás capítulos desarrollados oportunamente en relación con los
diversos institutos a que refieren.

6.2. Principios generales

En primer término es dable determinar el ámbito de aplicación de las

previsiones del Título VIII en análisis. El art. 705 delimita dicho ámbito
expresando que las disposiciones de todo el título son aplicables a los
«procesos en materia de familia». Se hace necesario precisar el alcance
de esta expresión, sin perjuicio de que la normativa local mediante
decisiones de política legislativa pueda ampliarla incluyendo otras mate-
rias. En general podemos decir que serán procesos de familia todos
aquellos que versen sobre cuestiones reguladas en el Libro II del Código
Civil y Comercial. Más específicamente, se debe considerar proceso en
materia de familia: «… la oposición o denuncia a la celebración del
matrimonio, los que se susciten sobre la prueba del matrimonio; la
acción de nulidad del matrimonio, la acción de alimentos, el divorcio
y todas sus cuestiones conexas; la compensación económica; todas
las cuestiones referidas al régimen de bienes del matrimonio; las
relacionadas con las consecuencias de la unión convivencial; los
alimentos y deber de comunicación originados en el parentesco;
todas las acciones de filiación, alimentos provisionales y daños y
perjuicios; las que se originen en la declaración en situación de
adoptabilidad, la guarda con fines de adopción, la adopción y sus
consecuencias; y las que tengan su sustento en normas de la
responsabilidad parental. A ellos cabe agregar a los procesos sobre
violencia familiar y doméstica regulados por las leyes 24.417 y
 I - LA F AMILIA 91

26.485 y las cuestiones proteccionales de niños, niñas y adolescen-

tes previstas por la ley 26.061…»78.
La última parte del art. 705 -«sin perjuicio de lo que la ley disponga
en casos específicos»- reconoce, por un lado, la posibilidad de que el
propio Código u otras leyes nacionales regulen puntos específicos del
proceso en determinadas instituciones propias de la materia; pero, por otra
parte, determina la prevalencia de las disposiciones de dicho Título sobre
el resto de la legislación de fondo y de las normativas locales, en los casos
en que éstas contraríen lo estipulado por el Código.
El art. 706 enuncia los principios generales que regirán a todos los
procesos de familia que se desenvuelvan en el territorio nacional. Los
principios procesales son aquellas premisas máximas que configuran la
columna vertebral de todas las instituciones del derecho procesal. Actúan
a modo de directrices generales y abstractas que orientan la labor judicial
en la aplicación e interpretación del derecho, fijando reglas rectoras
ineludibles que mediatizan garantías constitucionales. Implican un con-
senso teórico sobre el diseño estructural del proceso judicial en base a los
valores esenciales de una comunidad determinada, hallando su origen en
tratados internacionales, en la Constitución Nacional, en la legislación
ordinaria y en la jurisprudencia. Por último, se erigen en instrumentos
auxiliares de la actividad interpretativa del juez, siendo trascendental su
valor como fuente del derecho.
Seguidamente trataremos los principios y reglas procesales que el
Código Civil y Comercial regula en el Capítulo I del Título VIII.

Tutela judicial efectiva

El derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ha sido consagra-
do por diversos instrumentos internacionales de derechos humanos que
gozan de jerarquía constitucional en nuestro país. Así lo proclama la
Declaración Universal de Derechos Humanos en su artículo 10, la
Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre en el art.
XVIII, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su art.

78 AZPIRI, Jorge O., ob. cit., p. 278.

92 M ARIANO F RULLA

14, y más detenida y minuciosamente la Convención Americana sobre

Derechos Humanos en los arts. 8.179 y 2580. Por su parte, la Constitución
Nacional garantiza la inviolabilidad de la defensa en juicio de las personas
y de los derechos en su art. 18, en consonancia con el objetivo de «afianzar
la justicia» proclamado en el Preámbulo. El Código Civil y Comercial lo
recepta en el art. 706 y el Código de Procedimiento de Familia de Córdoba
en su art. 15 inciso 1.
La tutela judicial efectiva se erige en una garantía del debido proceso
adjetivo que presenta un contenido muy amplio y plural. Se manifiesta en
tres momentos diferenciables del proceso: al acceder a la justicia, durante
el desarrollo del proceso y al ejecutarse el mandato judicial.
En primer término, comprende el derecho de acceso a la justicia
como la posibilidad de iniciar un proceso tendiente a la efectiva protección
de un derecho material. En tal sentido, exige la remoción de todas las
trabas económicas, culturales y geográficas que obstaculicen o impidan el
acceso igualitario a la tutela de los derechos. Además, implica una
interpretación más justa y flexible a la hora del análisis de los requisitos
de admisión de justicia, rechazando hermenéuticas ritualistas y favore-
ciendo el acceso a la jurisdicción (in dubio pro actione). Por otra parte,
la protección jurídica para ser efectiva debe ser oportuna, debiendo
erigirse en una tutela preventiva cuando un peligro real y concreto se
cierna sobre el derecho en cuestión para evitar que se concrete.

79 Artículo 8º. «Garantías judiciales. 1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las
debidas garantías y dentro de un plazo razonable por un juez o tribunal competente,
independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación
de cualquier acusación penal formulada contra ella o para la determinación de sus
derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter».
80 Artículo 25. «Protección judicial. 1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo
y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes,
que la ampare contra actos violen sus derechos fundamentales reconocidos por la
Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida
por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales. 2. Los Estados Partes
se comprometen: a) a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema
legal del Estado decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga el recurso;
b) a desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y c) a garantizar el cumplimiento,
por las autoridades competentes, de toda decisión en que se haya estimado
procedente el recurso».
 I - LA F AMILIA 93

En lo que respecta al desarrollo del proceso, abarca el derecho a que

se cumplan en forma regular todas las etapas del procedimiento previstas
en la ley frente a un juez natural e imparcial, en las cuales se debe asegurar
al justiciable la posibilidad de ser oído y de ofrecer y producir toda la
prueba que haga a su derecho en igualdad de oportunidades respecto a la
contraria; engloba también el derecho a impugnar las resoluciones del
juez. Asimismo, comprende el derecho a obtener una sentencia útil. Se
requiere una decisión fundada que haga mérito de las cuestiones plantea-
das, con resultados concretos y satisfactorios de las expectativas de la
sociedad acerca del rendimiento del servicio de justicia. Además, la
resolución judicial debe dictarse en tiempo razonable, ya que una justicia
tardía no es justicia. En este sentido, la tutela judicial efectiva incluye el
principio de economía procesal y sus derivados de celeridad, concentra-
ción, saneamiento y eventualidad, pues exige que la respuesta judicial sea
oportuna, lo que requiere eficacia y eficiencia en la actuación judicial,
optimizando el rendimiento en el menor tiempo posible, para evitar
situaciones de desamparo judicial. En este sentido, sostuvo la jurispruden-
cia que «… el derecho a obtener una sentencia oportuna exige la mayor
agilidad posible del proceso, pues el factor tiempo cobra una importancia
inusitada. La celeridad en el proceso y la economía procesal adquieren
gran relevancia, por cuanto se ventilan cuestiones muy vinculadas a los
derechos personalísimos y los atributos de la personalidad, cuya vulnera-
ción no admite dilaciones evitables (…) Para concretar este principio se
debe asumir la necesidad de apartar viejas y nocivas costumbres litigiosas
que demoran los procesos y comprender que es necesario priorizar ante
todo el ejercicio eficaz de los derechos, máxime cuando su titular es una
niña, niño o adolescente, destinatario de una protección preferencial en el
derecho de familia»81.
Otro principio vinculado a la tutela judicial efectiva es el iura novit
curia, el cual se erige en una garantía de los derechos fundamentales en
conflicto en un pleito. Parte de la base de que el juez conoce el derecho,
y constituye un deber del órgano jurisdiccional de resolver la contienda
conforme a las normas jurídicas aplicables al caso, con independencia del

81 Juzgado1º de Familia, Mendoza, 2015, «C.M.E. y J.R.M. c/ O.S.D.E. por medidas

cautelares».
94 M ARIANO F RULLA

derecho invocado por las partes. La Corte Suprema de Justicia de la

Nación ha señalado que «… los jueces tienen no sólo la facultad, sino el
deber de discurrir los conflictos y dirimirlos según el derecho aplicable,
calificando autónomamente la realidad fáctica y subsumiéndola en las
normas jurídicas con prescindencia de los fundamentos que enuncian las
partes…»82. El juzgador, en ejercicio del iura novit curia, debe procurar
la idoneidad de la protección jurisdiccional brindada al ciudadano, garan-
tizando la vigencia efectiva de sus derechos materiales.
Por último, el derecho en análisis comprende el efectivo cumplimien-
to de las resoluciones judiciales, evitando que se conviertan en soluciones
abstractas. Implica asegurar la ejecución en tiempo y forma de la
sentencia, otorgándole al justiciable las herramientas procesales y medios
ejecutorios idóneos para dar efectividad a su derecho material.

Acceso a la justicia
El derecho de acceso a la justicia, como una especie del género tutela
judicial efectiva, es receptado expresamente por el inciso a) del art. 706
que reza: «Las normas que rigen el procedimiento deben ser aplicadas de
modo de facilitar el acceso a la justicia, especialmente tratándose de
personas vulnerables…». En igual sentido se pronuncia el Código de
Procedimiento de Familia de Córdoba, agregando que «Se debe evitar que
la desigualdad entre las personas por razones de vulnerabilidad afecte el
desarrollo o resultado del proceso» (art. 15 inc. 1).
El precepto del Código Civil y Comercial ha sido recogido de las 100
Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de personas en condición de
vulnerabilidad, aprobadas por la XIV Cumbre Judicial Iberoamericana.
Estas Reglas, como establece su exposición de motivos, no se dirigen sólo
a la promoción de políticas públicas que garanticen el acceso a la justicia
de estas personas, sino también al trabajo cotidiano de todos los servidores
y operadores del sistema judicial y quienes intervienen de una u otra forma
en su funcionamiento. Tienen como objetivo «… garantizar las condicio-
nes de acceso efectivo a la justicia de las personas en condición de

82 C.S.J.N., 2/3/11, «Guerrero, Estela Mónica por sí y sus hijos menores c/ Rubén
Leandro Insegna s/muerte por accidente de trabajo», en sitio web C.S.J.N.
 I - LA F AMILIA 95

vulnerabilidad, sin discriminación alguna, englobando el conjunto de

políticas, medidas, facilidades y apoyos que permitan a dichas personas el
pleno goce de los servicios del sistema judicial…» (Regla 1). En cuanto
a quiénes deben considerarse alcanzados y beneficiados por la norma, las
mismas Reglas de Brasilia especifican que se consideran en condición de
vulnerabilidad «… aquellas personas que, por razón de su edad, género,
estado físico o mental, o por circunstancias sociales, económicas,
étnicas y/o culturales, encuentran especiales dificultades para ejercitar
con plenitud ante el sistema de justicia los derechos reconocidos por el
ordenamiento jurídico…» (Regla 3). Es un concepto omnicomprensivo,
cuya concreta determinación dependerá de la realidad social, cultural,
económica de cada país. Se puede afirmar que, en principio, incluye a
los menores, mayores con capacidad restringida, ancianos y víctimas de
violencia familiar; no obstante, no debe limitarse el alcance de la
expresión sólo a estas categorías, pues una persona que no está
englobada en ninguna de ellas puede padecer alguna otra causa de
vulnerabilidad 83 que restrinja o limite las posibilidades de obtener
protección judicial efectiva de sus derechos.
Con esta norma se responde al art. 75 inc. 23 de la Constitución
Nacional que impone al Congreso la promoción de acciones positivas
tendientes a garantizar la igualdad real de oportunidades y de trato para
hacer efectivo el pleno goce y ejercicio de los derechos, en particular
respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con
discapacidad. No obstante, no se satisface la manda constitucional con la
recepción del derecho de acceso a la justicia en la normativa de fondo,
previsión que se dirige a la actividad del juez; sino que es imprescindible
el dictado de políticas públicas concretas que se orienten a la eliminación
de los obstáculos que impiden un acceso igualitario a la tutela de los
derechos. Poco sentido y utilidad tiene que el Estado reconozca formal-
mente un derecho si su titular no está en condiciones de acceder de forma
efectiva al sistema de justicia para obtener su protección.

83 Regla 4. «Podrán constituir causas de vulnerabilidad, entre otras, las siguientes: la

edad, la discapacidad, la pertenencia a comunidades indígenas o a minorías, la
victimización, la migración y el desplazamiento interno, la pobreza, el género y la
privación de libertad».
96 M ARIANO F RULLA

Parte de la doctrina ha venido propiciando la consagración del principio

de gratuidad de los procedimientos de familia (y los atinentes a la capacidad
y estado de las personas) carentes de contenido económico, exceptuándo-
los, como regla, del pago de la tasa de justicia. En tal sentido se pronuncia
la ley nacional 23.898 de tasas judiciales en su art. 13 inc.), precepto que
no ha sido imitado por todas las leyes provinciales. Con la inclusión
expresa del derecho de acceso a la justicia en el Código Civil y Comercial
de la Nación, sostiene Panigadi que «… mplícitamente, se incorpora
el principio de gratuidad del procedimiento y costas y de
desformalización, evitando que cortapisas de carácter formal limi-
ten u obstaculicen el desarrollo del proceso…» 84. Para la autora debe
efectivizarse la gratuidad en los procesos de familia a través de la
regulación del beneficio de litigar sin gastos y de la exención del pago
de la tasa de justicia en los casos en que la pretensión no tenga contenido
económico. El Código de Procedimiento de Familia de Córdoba dispone
que las actuaciones ante el asesor de familia no se sujetan a formalidad
alguna, serán gratuitas y estarán exentas de toda carga fiscal y pago de
aportes (art. 62).
En lo que respecta a las costas, la tendencia es a erradicar el principio
de derrota del ámbito procesal de familia. Se propugna la regulación de
costas por el orden causado, ya que la actividad del juez se requiere para
componer un conflicto familiar o, en otros casos, para proteger los
intereses del denunciado o demandado (interdicción, inhabilitación), con-
figurando su intervención una carga común. La excepción se daría cuando
la conducta del perdidoso hubiera hecho necesaria la intervención judicial,
caso en que se regularían las costas por su orden.

Inmediación
El principio de inmediación exige un contacto directo y personal del
juez con las partes y órganos de prueba. Se complementa con el principio
de la personalidad de las partes, el que supone que actor y demandado
deben intervenir por sí en el proceso, restringiéndose la posibilidad de que

84 PANIGADI, Mariela, «Título VIII Procesos de Familia, Cap. 1 Disposiciones generales»,

en RIVERA, Julio C. y MEDINA, Graciela, ob. cit., p. 706.
 I - LA F AMILIA 97

su asistencia ante el juez sea suplida por apoderados. En los procesos de

familia la inmediación se erige en una modalidad esencial para destrabar
el conflicto. El juzgador debe compenetrarse en la materia litigiosa a
través del conocimiento personal de las partes para lograr una compren-
sión cabal de las alternativas que pueden presentarse para arribar a una
solución y las consecuencias que cada una de ellas tendrá en la familia en
crisis, y de esa manera adoptar la solución -a través de una sentencia- o
gestionar la autocomposición que más favorezca el interés del núcleo
familiar. La inmediación se concreta en el proceso judicial a través de la
técnica de la oralidad, la que se desarrollará a continuación.
Este principio se encuentra enunciado de forma genérica en el art.
706 pero se manifiesta en distintas normas que exigen su efectiva
vigencia. Un ejemplo está dado por el deber que impone el art. 707 al juez
de oír de manera personal a los niños, niñas y adolescentes y a personas
mayores con capacidad restringida en todos los procesos que los afecten
directamente. Por su parte, el Código de Procedimiento de Familia de
Córdoba exige al juez de familia que mantenga un contacto directo y
comunicación personal con las partes del proceso, participantes, órganos
de prueba y miembros del Cuerpo Auxiliar Técnico Multidisciplinario y del
Equipo de Intervención del Régimen Comunicacional (art. 15 inc. 5).
Hasta aquí nos hemos referido a la modalidad de inmediación que
supone la presencia física del juez en la audiencia. Sin embargo, en la
actualidad se advierte una tendencia a incluir en los ordenamientos
adjetivos nuevas formas que pueden suplir o bien complementar a la
inmediación física presencial. Así, se habla de la inmediación virtual que
permite al juez presenciar en tiempo real la audiencia e incluso interactuar
con los intervinientes, pese a su ausencia física en el lugar. El supuesto
paradigmático se configura con la videoconferencia que garantiza la
inmediación en el caso en que el protagonista de la prueba y el tribunal se
encuentren a grandes distancias. Además, se hace referencia a la
inmediación sensorial no presencial que resulta de la registración de las
audiencias por medios audiovisuales y/o electrónicos, los que permiten
que las actuaciones probatorias se documenten mediante sistemas de
grabación y reproducción de imagen y sonido. En efecto, el registro
fílmico permite al juzgador observar y escuchar lo sucedido cuando no
lo haya presenciado en tiempo real, preservando esta modalidad la
mayoría de los atributos de la inmediación física. Asimismo, posibilita al
tribunal de alzada una valoración apropiada de los elementos probatorios
98 M ARIANO F RULLA

recibidos en la causa, pues conserva la riqueza del material fáctico a

diferencia de la versión taquigráfica.

Oralidad
La inclusión legal del principio de oralidad en el art. 706 del Código,
no se traduce en la imposición a las provincias de la obligación de
organizar un procedimiento netamente verbal. La regulación de la estruc-
tura del proceso de familia en base a una modalidad verbal pura, acarrea
ciertamente mayores gastos que un sistema escrito y crea el riesgo de
caer en una auténtica denegatoria de justicia ante la dilación de los juicios
cuando no se cuenta con la cantidad de tribunales de justicia suficientes
para afrontar este tipo de sistema. Por ello, la previsión de este principio
por la normativa de fondo se limita a garantizar una porción mínima de
oralidad en los procesos de familia de todo el país, receptándolo las
distintas provincias de acuerdo a su propia organización del sistema de
justicia. En tal sentido, el Código de Procedimiento de Familia de Córdoba
consagra como uno de los principios generales del proceso de familia a la
oralidad (art. 15 inc. 5).
La técnica de la oralidad supone una comunicación directa entre el
juez, las partes y todos los que participen en el juicio familiar, que
necesariamente se encuentra unida al principio de inmediación. En rigor,
en los sistemas procesales iberoamericanos, la oralidad se estructura en
«procesos por audiencias» y exige, como mínimo, la recepción oral de la
prueba en una vista de causa. Así, el esquema se basa en la oralidad para
la etapa probatoria, creando un marco dialogal que favorece una genuina
valoración de las partes en conflicto por el juzgador a través de la
apreciación de gestualizaciones, reacciones, expresiones, etc., sin inter-
mediarios; es decir, sin que la información se presente «tercerizada».
Además, el proceso oral contribuye a la celeridad procesal permitiendo la
concentración de actos, siempre que se cuente con los medios y recursos
necesarios para que el sistema sea eficaz y no se postergue indefinida-
mente la fijación de audiencias. Por otra parte, se mantiene la forma
escrita para los actos preparatorios del juicio y los de postulación
(demanda, contestación de demanda, reconvención, etc.), y para la etapa
decisoria y recursiva. Por último, la técnica de la oralidad reduce
considerablemente el campo de la inconducta procesal.
 I - LA F AMILIA 99

Cabe mencionar que las 100 Reglas de Brasilia sobre Acceso a la

Justicia de personas en condición de vulnerabilidad, propician la oralidad
«… para mejorar las condiciones de celebración de las actuaciones
judiciales (…) y favorecer una mayor agilidad en la tramitación del proceso,
disminuyendo los efectos del retraso de la resolución judicial sobre la
situación de las personas en condición de vulnerabilidad» (Regla 35).

Buena fe y lealtad procesal

La buena fe y lealtad procesal integran el principio más amplio de
moralidad procesal, exigible en todo proceso. En efecto, la mayoría de los
ordenamientos adjetivos provinciales facultan al juez a sancionar todos los
actos que sean contrarios al deber de buena fe y lealtad (art. 83 C.P.C.C
de Córdoba; art. 34 inc. 5 C.P.C.C.N.). En igual sentido se pronuncia el
Código de Procedimiento de Familia de Córdoba (art.15 inc. 13).
En el ámbito del proceso de familia, la sensibilidad de las cuestiones
debatidas y la necesaria repercusión que se produce sobre el núcleo
familiar, agudizan la vigencia de estos principios y exigen su máximo
respeto. Se tiende a evitar conductas de los litigantes que sólo pretendan
dilatar el pleito o desviar la atención del juez hacia aspectos secundarios
valiéndose de engaños o argucias procesales, pues en esta materia existe
un interés público en juego y no un mero interés privado patrimonial. Por
ello, se requiere la cooperación procesal de todas las partes del juicio con
el propósito de tutelar el interés de la comunidad familiar, debiendo
utilizarse las herramientas procesales funcionalmente hacia ese fin.
El principio de buena fe y lealtad procesal impone a los sujetos
procesales determinados deberes jurídicos de contenido ético que deben
observarse durante el transcurso del proceso, contando el juez con
distintos instrumentos idóneos para prevenir y sancionar todos los actos
contrarios al principio de moralidad, con el objeto de evitar la desviación
de los fines del proceso. Estos deberes obligan a las partes, sus letrados
y apoderados a adecuar su comportamiento a un conjunto de reglas y
criterios de conducta de carácter ético, social y deontológico, que tienen
su correlato en las facultades que se otorgan al juez para erradicar este
tipo de actuaciones. Como bien señala Panigadi, «… la defensa de una
parte no puede basarse en perjudicar el derecho a defensa de la otra
o en la inducción a error del órgano jurisdiccional, impidiendo o
100 M ARIANO F RULLA

dificultando que pueda ofrecer una efectiva tutela de los intereses en

conflicto. La libertad de la conducta de las partes no puede extender-
se al extremo de lesionar la buena fe y la ética procesal…»85.
Se sostiene que del principio en análisis derivan nuevas formulaciones
como la de solidaridad y cooperación con el tribunal en materia probatoria;
que se manifiesta, por ejemplo, en la valoración de la conducta del
renuente a practicarse la prueba genética en un juicio de filiación (art. 579
del Código Civil y Comercial).

Oficiosidad
En el proceso de familia, debido a la imperatividad e indisponibilidad
de las normas materiales y a los derechos e intereses comprometidos, se
hace necesario asignar un papel más activo al juez procurando arribar a
la solución más beneficiosa para la comunidad familiar. De esta forma,
opera una morigeración del sistema dispositivo tradicional que rige el
proceso civil y comercial. «En el juicio familiar la naturaleza de los
intereses en juego se vinculan fuertemente con el orden público
interno del Estado y en consecuencia exceden el sistema dispositivo
clásico de partes en conflicto. Por tal motivo tanto el derecho de
fondo como las reglas procesales muestran una idiosincrasia propia
que aparta el asunto de un esquema estrictamente contencioso,
dominado por instancias adversariales, y el trámite se encamina a
desactivar la contienda e inducir a las partes para que obtengan
soluciones consensuadas para recomponer el orden familiar (…) su
fin no es el logro de un triunfo personal de uno de los contendientes
sino que tiende a proteger las relaciones de familia y evitar situacio-
nes de conflicto»86. Así, el juez de familia se convierte en el director del
proceso con amplios poderes-deberes tendientes a hallar la verdad
jurídica material. El interés de la sociedad en la resolución de los conflictos
familiares exige un mayor activismo judicial que no se limite a los planteos
exclusivos de los litigantes. Se flexibiliza el principio de congruencia

85 P ANIGADI, Mariela, ob. cit., p. 635.

86 FERREYRA DE LA RÚA, Angelina, «El proceso de familia. Principios que lo rigen», en http:/
/www.aadproc.org.ar/pdfs/Ponencias/Proceso_de_familia_delaRúa.pdf, p. 5.
 I - LA F AMILIA 101

superando la bilateralidad estricta del principio dispositivo, y se distribuye

la carga probatoria entre las partes, acentuando los deberes de colabora-
ción con el tribunal.
Sostuvo la Cámara Nacional de Apelaciones, Sala B, «… que los
procesos de familia son de tipo inquisitivo por lo que no corresponde en
casos como el traído a examen limitarse a la aplicación rigurosamente
técnica de pautas formales que llevarían a desentenderse del hecho de
hallarnos operando sobre derechos indisponibles. Nótese que la normativa
los declara «irrenunciables» (…), lo que lleva a privilegiar el principio
opuesto al dispositivo y, en consecuencia, las facultades de las partes
cederán paso a las facultades judiciales… Vale decir, el orden público es
el que se impone y, con él, el deber de los jueces de actuar oficiosamente»87.
Este principio es recogido en forma genérica por el art. 706 del
Código Civil y Comercial, y específicamente por el art. 709, el que dispone:
«En los procesos de familia el impulso procesal está a cargo del juez, quien
puede ordenar pruebas oficiosamente. El impulso oficioso no procede en
los asuntos de naturaleza exclusivamente económica en los que las partes
sean personas capaces».
En primer término se consagra el impulso procesal de oficio, el cual
implica que corresponde al juez instar la prosecución del trámite del
proceso hasta el dictado de la sentencia, a través de medidas y despachos
necesarios para que el expediente avance y el proceso no perima. En
principio, el inicio del proceso depende de la excitación del órgano
jurisdiccional por medio del ejercicio de la acción por el interesado. No
obstante, el Código autoriza expresamente a iniciar de oficio el juicio de
adopción (art. 616 C.C.y C.) y a proveer de oficio lo que corresponda para
la apertura de una tutela (art. 111 C.C. y C.).
En la provincia de Córdoba, la ley 10.305 reproduce, art. 15 inciso 3,
la norma del Código Civil y Comercial, imponiendo el impulso procesal de
oficio como regla general con la excepción de las cuestiones de carácter
patrimonial siendo las partes capaces. Sin embargo, este principio no
suprime la iniciativa particular ni anula la existencia de cargas procesales,
las que subsisten según la entidad del interés comprometido. Es decir, las

87 CNCiv., Sala B, 15/12/14, «T.R.E. y otros c/ B.C.R. s/ autorización», en Microjuris,

clave MJ-JU-M-91309-AR.
102 M ARIANO F RULLA

partes tienen la necesidad de cumplir ciertos actos procesales en pos de

obtener la satisfacción de sus pretensiones, no quedando excluido del
sistema el planteo de negligencia procesal. El juez deberá resolver en el
caso concreto la procedencia o no de un planteo de caducidad. El sistema
de impulso procesal impuesto tampoco elimina el instituto de la perención
de instancia, la que podrá ser declarada tanto a petición de parte o de
oficio. Además, se prevé que las partes, pese al principio de oficiosidad,
pueden disponer del proceso suspendiéndolo de común acuerdo (art. 112).
En esta orientación, sostiene Azpiri que «… el citado art. 709 no excluye
la iniciativa de las partes ni los libera del impulso procesal, por lo
que coexistirá con la facultad del juez de instar el juicio…»88.
En segundo lugar, la norma autoriza al juez a ordenar la producción
de prueba oficiosamente. En tal sentido se pronuncia el art. 579 del C.C.
y C. que faculta al Tribunal a disponer pruebas de oficio en el juicio de
filiación, inclusive la genética, y el artículo 580 que permite ordenar a esos
fines la exhumación de un cadáver. Además, se autoriza a dictar de oficio
medidas urgentes en determinados casos: en el marco de los juicios de
divorcio y nulidad del matrimonio el juez puede disponer medidas provisio-
nales relativas a las personas (art. 721 C.C. y C.); en los procesos de
restricción a la capacidad se impone al tribunal el deber de ordenar todas
las medidas necesarias para garantizar los derechos personales y patrimo-
niales de la persona (art. 34); en los regímenes de comunicación, ante el
incumplimiento reiterado, el juez puede disponer medidas razonables para
asegurar su eficacia (art. 557 C.C. y C.). No obstante las prerrogativas
probatorias que atribuye el Código al juez, la responsabilidad sobre el
ofrecimiento y producción de la prueba recae sobre las partes, y el
ejercicio de aquellas facultades no debe vulnerar el principio de equidis-
tancia que debe mantener el juzgador ni suplir la negligencia de las partes.
Quedan exceptuados del principio en análisis los procesos que
versen sobre cuestiones de naturaleza exclusivamente económica en los
que las partes sean personas capaces; es decir, siempre que se encuen-
tren involucradas personas vulnerables, como menores o mayores con
capacidad restringida, regirá el impulso procesal de oficio, aun cuando lo
que se debata sea materia puramente económica.

88 AZPIRI, Jorge O., ob. cit., p. 280.

 I - LA F AMILIA 103

Acceso limitado al expediente

Es sabido que los actos del Poder Judicial, como consecuencia del
principio republicano de publicidad de los actos de gobierno, son públicos
y pueden ser conocidos por cualquier ciudadano. En efecto, rige en
materia procesal el principio de publicidad que implica que todos los actos
procesales pueden ser conocidos siempre que no afecten el orden público,
la moral y el interés de los litigantes.
Sin embargo, el proceso en materia de familia se vincula estre-
chamente con la intimidad de los miembros del núcleo familiar,
reclamando ésta una especial protección. Como sostiene Ferreyra de
de la Rúa, «… ante los tribunales, las personas desnudan su reserva
espiritual, manifiestan sus sentimientos, expresan sus afectos y
desafectos y muestran sus pasiones positivas y negativas. Para
poder responder a la confianza de los justiciables, debe garantizar-
se que estos aspectos mínimos no traspasen las puertas de los
tribunales y estén vedados al conocimiento de terceros»89. De esta
manera, en este ámbito se configura una excepción al principio de
publicidad, que impone la adopción del sistema opuesto «de reserva» que
es más compatible con los intereses en juego. Se restringe la posibilidad
abierta de cualquier individuo de conocer y presenciar los actos procesa-
les para asegurar la vigencia efectiva del derecho a la intimidad de las
partes involucradas en el juicio familiar y, en especial, de los más
vulnerables; cuya violación configura una afectación a la dignidad de la
persona humana (art. 52 Código Civil y Comercial). Las Reglas de
Brasilia expresamente prevén la protección de la intimidad de las perso-
nas en condición de vulnerabilidad (Reglas 80, 81, 82, 83 y 84).
En esta orientación, el Código Civil y Comercial proclama el principio
de acceso limitado al expediente en su art. 708, luego de mencionarlo en
forma genérica en el artículo 706. Implica una restricción a la posibilidad
de conocer y consultar el expediente por parte de individuos extraños al
pleito. El acceso se limita a las partes, sus representantes y letrados y a
los auxiliares designados en el proceso; y la obligación de observar este
principio pesa sobre los miembros de los tribunales de familia (magistra-
dos, funcionarios y auxiliares), y también sobre los letrados en su carácter

89 FERREYRA DE LA RÚA, Angelina, ob. cit., p. 15.

104 M ARIANO F RULLA

de auxiliares de la justicia. Ya el Reglamento para la Justicia Nacional,

dictado en 1952 por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, disponía
la reserva de los expedientes referentes a cuestiones de derecho de
familia (art. 64 inc. b). En igual sentido se pronuncia el Reglamento
Interno del Poder Judicial de la Provincia de Córdoba (art. 108 inc. b).
Kielmanovich considera que el principio de «acceso limitado al
expediente» se debería reemplazar por el más comprensivo de «privacidad»,
por oposición al principio de publicidad que rige en los procedimientos
judiciales comunes, «… pues el mismo no se agota con la limitación de
aquel acceso sino que impone, por ejemplo, la celebración de
audiencias en forma reservada (art. 125, inc. 1, Cód. Procesal Civil
y Comercial de la Nación), la supresión de los nombres de las partes
en las sentencias dadas a publicidad (art. 164, Cód. Procesal Civil
y Comercial de la Nación) y las notificaciones bajo sobre cerrado
(art. 139, Cód. Proc.)…»90. En efecto, cabe interpretar en forma amplia
el precepto en estudio, extendiéndolo a la privacidad de las audiencias y
a la consulta de protocolo de sentencias para garantizar efectivamente la
intimidad de las personas implicadas en el litigio. No obstante, no se impide
la divulgación con fines académicos, siempre que se eliminen los datos de
identificación de los involucrados resguardando su privacidad. Vale decir,
quienes tienen acceso al expediente, a las audiencias y los soportes en los
que se documentan y a los protocolos de las sentencias son las partes, sus
representantes y letrados y los auxiliares designados en el juicio (peritos,
integrantes del equipo interdisciplinario, etc.).
El Código de Procedimiento de Familia de Córdoba, ley 10.305,
consagra en su art. 15 inc. 8 el principio de acceso limitado al expediente,
siguiendo la técnica legislativa del Código Civil y Comercial. Asimismo, en
la etapa prejurisdiccional prevé que toda actuación ante el asesor de
familia será reservada, salvo para los interesados; e impone al asesor el
deber de guardar absoluto secreto sobre las cuestiones conocidas en el
ejercicio de sus funciones, proscribiendo la posibilidad de declarar respecto
de ellas (arts. 62 y 66). También se dispone el carácter secreto del informe
del Cuerpo Auxiliar Técnico Multidisciplinario solicitado por el Asesor, el
cual no podrá ser usado como prueba en juicio posterior (art. 72).

90 KIELMANOVICH, Jorge L., El proceso de familia en el Proyecto de Código Civil y

Comercial de la Nación, La Ley, Bs. As., 2012, p. 1.
 I - LA F AMILIA 105

Por último, el art. 708 del Código Civil contempla la posibilidad de que
las actuaciones sean ofrecidas como prueba ante otro juzgado, debiendo
el juez ordenar su remisión si la finalidad de la petición lo justifica y se
garantiza su reserva. Es decir, el magistrado requerido evaluará los
motivos invocados en la solicitud y las medidas que deberán adoptarse
para garantizar el cumplimiento del principio de reserva.

Resolución pacífica de los conflictos

El art. 706 del Código Civil y Comercial de la Nación establece que
las normas que rigen el procedimiento de familia deben ser aplicadas de
modo de facilitar la resolución pacífica de los conflictos. Los conflictos
familiares presentan características propias que reclaman soluciones
especiales. Se procura preservar los vínculos familiares, en cuya duración
y permanencia se encuentran interesados no sólo la comunidad familiar
misma, sino también la sociedad y el Estado. Este tipo de controversias
abarcan e inciden en un cúmulo complejo de profundas relaciones y
situaciones familiares que requieren respuestas agudas y sumamente
reflexivas, tendientes a evitar efectos devastadores sobre dichos vínculos.
En este orden de ideas, el principio en análisis procura soluciones no
contenciosas, que eviten el litigio conflictivo. Es de su esencia la supera-
ción de la visión clásica de contienda judicial en la que una parte resulta
vencedora y la otra vencida. Se propone un modo distinto de litigar, cuya
finalidad es arribar de forma consensuada a la solución que más convenga
a los intereses del núcleo familiar. Si bien se sostiene que la solución
alcanzada a través del dictado de una sentencia constituye una «resolu-
ción pacífica», lo cierto es que la norma auspicia la solución autocompuesta
del conflicto por sobre la solución ordenada por el juez. La actividad del
juzgador se debe orientar a destrabar la controversia, procurando allanar
la carga de agresión con la que las partes llegan al tribunal y desactivar
el antagonismo propio de todo conflicto. Se promueve la pacificación
familiar, gestionando la solución propia del litigio, para obtener respuestas
razonables, que se adecuen a las necesidades del caso. Una solución
autoimpuesta es más beneficiosa y tiene mayores posibilidades de acata-
miento que una resolución aplicada «desde afuera»; son los mismos
involucrados quienes conocen y comprenden mejor las causas del conflic-
to, y se encuentran en mejores condiciones para escoger una alternativa
superadora de la crisis que motivó la contienda.
106 M ARIANO F RULLA

Para alcanzar este fin, el juez cuenta con un instrumento idóneo para
desmontar la controversia: la conciliación. Se ha dicho que hubiera sido
conveniente la inclusión del principio de acentuación de la función
conciliadora en el Código, pues no cabría entender que está comprendido
en la enunciación del art. 706 inc. a). Por imperio de este principio, lo que
ha sido materia de acuerdos deberá ser privilegiado y tomado como
antecedente relevante para resolver la cuestión sometida al juez. No
obstante, consideramos que la fórmula amplia utilizada, más allá de su
correcta o no redacción, incluye a este principio. Así, se faculta al juez y
otros funcionarios judiciales el poder-deber de conciliar, como instrumen-
to apropiado para soluciones consensuadas.
La ley 10.305 al armonizar la normativa procesal de Córdoba con el
Código de fondo, recepta el principio de acentuación de la función
conciliadora disponiendo que: «La resolución de los conflictos familiares
debe procurar y preferir las soluciones consensuadas» (art. 15 inc. 7). El
Código de Procedimiento de Familia de Córdoba impone, como instituto
preventivo en la etapa prejurisdiccional del proceso, una audiencia de
conciliación ante el asesor (art. 60), el que deberá procurar la conciliación
de los asistentes procediendo de la manera más conveniente al interés de
la familia y al de cada uno de los miembros. Además, autoriza a fijar las
entrevistas o audiencias que estime necesarias si a su juicio existen
posibilidades de alcanzar un avenimiento (art. 61). En igual sentido,
durante el trámite del proceso se prevé la realización de una audiencia
ante el juez de familia, quien procurará el avenimiento de las partes (arts.
81, 82, 85). Además, se le reconoce el poder-deber de convocar audiencia
de conciliación de oficio o a petición de parte, en cualquier estado de la
causa, tantas veces como lo estime conveniente (art. 51).
La actividad conciliatoria puede eventualmente obtener la pacifica-
ción de la controversia, mediante concesiones mutuas, sobre todo el
conflicto o parte de éste, ya que no todas las materias son susceptibles
de conciliación.
Por otra parte, el principio de solución pacífica reconoce la trascen-
dencia de la mediación como medio alternativo de solución de conflictos
para aquellos casos en que su objeto sea materia disponible por los
particulares. En tal sentido, el Código de Procedimiento de Familia de
Córdoba acuerda al justiciable la posibilidad de acudir ante el Asesor de
Familia o el Centro Judicial de Mediación cuando la etapa prejurisdiccio-
nal sea de carácter obligatorio (art. 54).
 I - LA F AMILIA 107

Finalmente, cabe mencionar que las 100 Reglas de Brasilia promue-

ven la utilización de formas alternativas de resolución de conflictos que
involucran a personas en condición de vulnerabilidad (Reglas 43 y 44).

Especialidad. Apoyo multidisciplinario

El art. 706 inciso b) del C.C. y C., exige que los jueces antes los
cuales tramitan las causas de familia sean especializados y cuenten con
apoyo multidisciplinario. Se recepta la propuesta reiterada en distintos
Congresos científicos internacionales. En tal sentido se pronuncian las
100 Reglas de Brasilia destacando la importancia de que se adopten
medidas destinadas a la especialización de los profesionales, operadores
y servidores del sistema judicial, y de la actuación de equipos multidisci-
plinarios para mejorar la respuesta del sistema judicial ante la demanda de
justicia de una persona en condición de vulnerabilidad (Reglas 40 y 41).
La «especialidad» refiere a dos aspectos del proceso. Por un lado, a
la exclusividad de la competencia de los tribunales de familia, los únicos
habilitados para entender en asuntos esencialmente familiares excluyen-
do otras cuestiones propias del derecho común. La competencia material
se concentra de modo exclusivo en los aspectos personales del conflicto
familiar descartando los de naturaleza patrimonial, excepto que éstos
últimos no puedan escindirse (principio de «extrapatrimonialidad»91). En
efecto, se promueve la creación de tribunales especiales, con competen-
cia exclusiva en materia familiar, para aquellas legislaciones provinciales
que aún no cuentan con dicha estructura judicial.
Por otra parte, la «especialización» se vincula a la idoneidad que se
exige a los operadores jurídicos para desempeñarse en este campo. Se
requiere que el juez o funcionario judicial exhiba no sólo aptitudes en
cuanto al conocimiento del derecho material y procesal y una permanente
capacitación, sino también determinadas condiciones subjetivas apro-
piadas y necesarias para abordar este tipo de problemática. Estas

91 «La competencia de los Tribunales de Familia se concentra de modo exclusivo en los

aspectos personales del conflicto familiar y excluye aquellos de naturaleza patrimo-
nial, salvo que estos últimos no puedan escindirse y resulten expresamente contem-
plados en la competencia material asignada por esta ley» (art. 15 inc. 2 Código de
Procedimiento de Familia de Córdoba).
108 M ARIANO F RULLA

condiciones incluyen desde ciertas calidades personales como la

sensibilidad para atender a los conflicto de esta naturaleza, hasta
habilidades relacionadas con la práctica en la materia, con el trabajo
en equipo, con la utilización funcional de las herramientas con las
que cuenta el magistrado, etc. Además, el juez debe ser capaz para
desplegar una función docente complementaria de la pacificadora, espe-
cialmente en el ámbito de la conciliación. Así, procura informar a los
justiciables sobre sus derechos y obligaciones, y sobre las distintas
alternativas procesales con las que cuentan para la solución del conflicto,
indicando el camino más económico y menos traumático. Estrictas
exigencias para los jueces especializados, que ya venían ejerciendo sus
funciones de manera heroica.
En esta orientación, el Código de Procedimiento de Familia de
Córdoba dispone que los vocales de cámara, jueces, fiscales, asesores
y secretarios de los tribunales de familia, «… deberán reunir los
requisitos exigidos por la Constitución Provincial y la Ley Orgánica del
Poder Judicial y, además, poseer especial versación en Derecho de las
Familias» (art. 6º).
El «apoyo multidisciplinario» implica que los tribunales de familia
deben contar con el auxilio permanente de cuerpos interdisciplinarios
integrados por asistentes sociales, psicólogos, médicos, sociólogos u otros
profesionales que cumplan los requisitos que exija cada ordenamiento
local. La conflictividad familiar reconoce un cúmulo de causas determi-
nadas por factores psicológicos, sociológicos, económicos, etc., que
hacen necesario un abordaje que no se limite a una perspectiva jurídica.
Las distintas aristas que presentan estos conflictos reclaman respuestas
más profundas que se sirvan del aporte de ciencias auxiliares relaciona-
das con la materia familiar, procurando evitar soluciones deficientes que
provoquen el agravamiento o la extensión del conflicto. Cada jurisdic-
ción determinará la organización y funcionamiento de la cooperación
interdisciplinaria, debiendo formarse un equipo o cuerpo permanente,
especializado en la materia y con acceso inmediato por parte del juez a
su colaboración.
En la provincia de Córdoba, la ley 10.305 prevé la constitución de un
Cuerpo Auxiliar Técnico Multidisciplinario y un Equipo de Intervención al
Régimen Comunicacional que actuarán como auxiliares de la Magistratu-
ra y de los fiscales y asesores de familia dentro de cada circunscripción
judicial, los que se integrarán por médicos, psicólogos, trabajadores
 I - LA F AMILIA 109

sociales y demás profesionales y técnicos que resulten necesarios (art.

7º). Para ser miembro de estos equipos se requiere poseer título habilitante
en la disciplina de que se trate, tener no menos de treinta años de edad,
haber ejercido la profesión ininterrumpidamente durante los últimos cinco
años anteriores al de su designación y poseer versación especial en los
problemas de familia (art. 8º). La función del Cuerpo Auxiliar consiste en
la producción de informes y la realización de actividades que le encomien-
den los miembros de la Magistratura de Familia y los Asesores (art. 67).
El Equipo Técnico de Intervención en Regímenes Comunicacionales
también cumple con la función de producir los informes y realizar las
actividades que le encomienden los miembros de la Magistratura de
Familia, especialmente en las que resulte necesaria la evaluación de
posibilidades vinculares de familias en conflicto, con utilización o no del
dispositivo Cámara Gesell (art. 68). Todo lo cual implica grandes
presupuestos económicos, que los poderes judiciales de las jurisdic-
ciones no tienen.
En definitiva, lo que se persigue es que el juzgador se encuentre en
óptimas condiciones para conocer y comprender el conflicto familiar, y
que cuente con las herramientas más convenientes para encarar la
solución del problema planteado.

Interés superior del niño, niña o adolescente

El Código Civil y Comercial dispone, en su art. 706 inc. c), que las
decisiones que se dicten en los procesos que involucren niños, niñas o
adolescentes deben tener en cuenta el interés superior de estas perso-
nas92. De tal forma, se recepta un principio de raigambre constitucional
consagrado por la Convención sobre los Derechos del Niño 93, y acogido
por la ley 26.061 de Protección integral de los derechos de las niñas, niños
y adolescentes (arts. 1º, 3º, 5º) y por la ley provincial 9944 de Promoción

92 En idéntico sentido se expresa el Código de Procedimiento de Familia de Córdoba en

el art. 15 inc. 9.
93 Artículo 3º. «1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las
instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades
administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se
atenderá será el interés superior del niño».
110 M ARIANO F RULLA

y protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes

(arts. 3º, 4º, 8º).
Sin pretender agotar el contenido de este principio, que será tratado
oportunamente, nos referiremos al interés superior del niño en el caso
concreto, como directriz que debe observar el juez en cada proceso de
familia que involucre a niños, niñas o adolescente; advirtiendo que
presenta otra faceta que alude a la política estatal y a la intervención
institucional de cada país destinadas a proteger los derecho del niño.
El principio del interés superior del niño se manifiesta como una
directiva insoslayable para el juzgador, quien a la hora de tomar una
decisión en un procedimiento que comprometa intereses de niñas, niños o
adolescentes, deberá considerar las distintas alternativas y escoger la que
mejor garantice los derechos de éstos. Se presenta como una pauta de
valoración que exige ponderar el impacto, a corto y largo plazo, de cada
alternativa, evaluando las circunstancias individuales del niño y sus
necesidades de desarrollo, con el fin de determinar la opción que importa
la máxima satisfacción integral y simultánea de sus derechos y garantías.
La determinación del interés superior del niño no se basa en un factor
único y principal, sino que depende de diversas circunstancias vinculadas
a las necesidades de desarrollo del niño, como el derecho a preservar su
identidad y el respeto a su origen étnico, religioso, cultural y lingüístico; el
derecho a un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental,
espiritual, moral y social, y al disfrute del más alto nivel posible de salud;
el derecho al descanso y esparcimiento, al juego y a las actividades
recreativas; el acceso a la educación y la conveniencia de que haya
continuidad en ella (arts. 8º, 20, 24, 27, 28, 29, 31 de la Convención sobre
los Derechos del Niño).
Además, es preciso destacar que para la determinación del interés
superior del niño es de suma relevancia que el juez asegure su adecuada
participación, con la intervención de las personas expertas en las áreas
auxiliares correspondiente, garantizando al niño el derecho a ser oído
cualquiera sea la forma en que se manifieste y a que su opinión sea tenida
en cuenta. En este sentido, sostuvo la Cámara Nacional de Apelaciones,
Sala A, con cita de Pérez Manrique94, que «… para determinar el interés

94 PÉREZ MANRIQUE, Ricardo, «Participación judicial de los niños, niñas y adolescentes»,

Justicia y Derechos del Niño Nº 9, UNICEF, p. 252.
 I - LA F AMILIA 111

superior del niño es indispensable recabar su opinión y considerarla, en

cuanto sujeto de derecho. Sin tener en cuenta la opinión del niño, la
invocación de su interés superior será un acto puramente paternalista. Así
el niño debe ser protagonista insustituible en la definición de su interés
superior. Por tales razones, se puede afirmar que sin tener en cuenta los
deseos y sentimientos del niño al momento de definir y dilucidar su interés
superior, dicho concepto queda vaciado de contenido jurídico…»95.
En los casos en que exista conflicto entre los derechos e intereses de
las niñas, niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses
igualmente legítimos, el principio en estudio proporciona un parámetro
objetivo al disponer que prevalecerán los primeros (art. 3º ley 26.061 y art.
3º ley 9944). Es decir, cuando existan múltiples intereses en colisión, el
juez debe priorizar el interés del niño, niña o adolescente por sobre los
intereses de los demás adultos capaces.

Derecho a ser oído

El Convención sobre los Derechos del Niño 707 del Código, en
relación a las personas mayores con capacidad restringida y a los niños,
niñas y adolescente, establece que «… tienen derecho a ser oídos en todos
los procesos que los afecten directamente...» y que «… su opinión debe
ser tenida en cuenta y valorada según su grado de discernimiento y la
cuestión debatida en el proceso». Esta norma es reproducida por el Código
de Procedimiento de Familia de Córdoba en su Convención sobre los
Derechos del Niño 15 inc. 10. Básicamente se fortalece el efectivo
acceso a la justicia, garantizando una participación personal e inderogable
de dos categorías de personas en condición de vulnerabilidad beneficia-
rios de la norma: las personas mayores de edad con capacidad restringida
y los menores de edad. El Código Civil y Comercial abandona el esquema
rígido de determinación de la incapacidad por minoría basado en edades
prefijadas, introduciendo un sistema abierto y flexible estructurado sobre
el principio de capacidad progresiva, en consonancia con las pautas que
emergen de la Convención sobre los Derechos del Niño.

95 CNCiv., Sala A, 21/8/15, «Asesoría de Familia e Incapaces s/ Medidas de Protección

(S. S. B.)».
112 M ARIANO F RULLA

El derecho a ser oído se encuadra dentro de los llamados derechos

de participación. Consiste en la posibilidad de intervenir activamente en
el proceso a través de audiencias personales con el juez en las que el sujeto
expresará libremente sus opiniones, pensamientos, sentimientos, previo
cumplimiento del derecho a ser informado acerca de las condiciones en
las que se manifestará y de las opciones y posibles decisiones que pueden
adoptarse y sus consecuencias. El suministro de la información deberá
adaptarse a las características individuales de la persona, con el fin de
lograr una comprensión suficiente para que sea capaz de formarse
adecuadamente un juicio propio sobre el asunto. Además, se deberán
garantizar condiciones apropiadas para el ejercicio de este derecho,
asegurando la plena libertad a la hora de expresar su punto de vista.

Derecho a ser oído en caso de los niños

El derecho del niño96 a ser oído está consagrado en el art. 12 de la
C.D.N., que reza: «1. Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en
condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión
libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente
en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño.
2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en
todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea
directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en
consonancia con las normas de procedimientos de la ley nacional».
La ley 26.061 recepta el derecho de las niñas, niños o adolescentes
a ser oídos y atendidos cualquiera sea la forma en que se manifiesten, en
todos los ámbitos en que se desenvuelven (art. 2º). Además reconoce el
derecho a la libertad que comprende al de expresar su opinión en todos los
procesos judiciales y administrativos que puedan afectar sus derechos
(art. 19). Específicamente, el art. 24 regula el derecho a opinar y a ser
oído: «Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a: a) Participar y

96 A los efectos de la C.D.N., de aplicación obligatoria en nuestro país (arts. 75 inc. 22

C.N., art. 2º ley 26.061 y art. 4º ley 9944), se entiende por niño «todo ser humano menor
de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya
alcanzado antes la mayoría de edad» (art. 1º C.D.N.).
 I - LA F AMILIA 113

expresar libremente su opinión en los asuntos que les conciernan y en

aquellos que tengan interés; b) Que sus opiniones sean tenidas en cuenta
conforme a su madurez y desarrollo». Asimismo obliga a los organismos
del Estado a garantizar a las niñas, niños y adolescentes en cualquier
procedimiento judicial o administrativo que los afecte, el derecho a ser
oído ante la autoridad competente cada vez que así lo soliciten y a que su
opinión sea tomada primordialmente en cuenta al momento de arribar a
una decisión que lo afecte, entre otros derechos y garantías (art. 27). En
idéntico sentido se pronuncia la ley provincial 9944 (arts. 4º, 27, 31).
Como se evidencia, el derecho a ser oído se materializa en dos
estadios distintos del proceso: en primer lugar cuando el niño, niña o
adolescente comparece a expresar libremente su opinión ante el juez,
quien lo escucha personalmente; y en segundo término se manifiesta
cuando el juzgador valora su opinión, según el grado de discernimiento del
menor y la cuestión debatida, debiendo ser tenida en cuenta.
Se debe destacar que el niño no está obligado a expresar sus
opiniones, es una facultad concedida legalmente. Para que tome la
decisión de ejercer este derecho, se debe suministrar la información y
asesoramiento necesarios para escoger la opción que mejor favorezca su
interés superior. Se parte de la premisa de que el niño tiene capacidad para
formarse sus propias opiniones, incluso cuando todavía no pueda expresarlas
verbalmente. Por ello, la plena aplicación del art.12 de la C.D.N. exige que
se reconozcan y ponderen las formas no verbales de comunicación, a
través de las cuales los niños más pequeños demuestran su capacidad de
comprender, elegir y tener preferencias, como por ejemplo, el juego, la
expresión corporal y facial, el dibujo y la pintura. En este sentido, el Comité
de los Derechos del Niño de la O.N.U. hace hincapié en que «… el artículo
12 no impone ningún límite de edad al derecho del niño a expresar su
opinión y desaconseja a los Estados partes que introduzcan por ley o en
la práctica límites de edad que restrinjan el derecho del niño a ser
escuchado en todos los asuntos que lo afectan…»97.
El niño, niña o adolescente tiene derecho a «expresar libremente su
opinión», lo que implica que debe hacerlo exento de presiones, sin ser

97 O.N.U., Comité de los Derechos del Niño, Observación General 12, El derecho del niño
a ser escuchado, Ginebra, 2009, p. 9.
114 M ARIANO F RULLA

manipulado ni influenciado; tiene derecho a expresar sus propias opinio-

nes y no las opiniones de los demás. No se puede escuchar eficazmente
a un niño cuando el entorno es intimidatorio, hostil, insensible o inadecua-
do para su edad. Por ello, se le deben garantizar condiciones apropiadas
para ejercer este derecho y acordes a la situación social e individual del
niño, en un entorno en que se sienta cómodo, seguro y protegido. A tal
fin, debe hacerse especial hincapié en la debida capacitación del
personal, en el diseño de las salas del tribunal, en la vestimenta de los
jueces y abogados, en la disponibilidad de pantallas de protección visual
y salas de espera separadas y, sobre todo, en el suministro y transmisión
de información adaptada al niño. En tal sentido, no es necesario que
tenga un conocimiento exhaustivo de todos los aspectos que lo afectan,
basta una comprensión suficiente para que pueda formarse adecuada-
mente un juicio propio sobre la cuestión.
El art. 707 del Código limita el ejercicio de este derecho a los
procesos que «afecten directamente» al niño, niña o adolescente, exclu-
yendo a los que los afecten de manera indirecta. Es decir, el niño debe ser
escuchado si el asunto que se examina lo afecta en forma directa,
entendiéndose por tales: procesos que se refieren a la filiación y sus
efectos (tenencia, régimen de comunicación, responsabilidad parental),
adopción, tutela, curatela, alimentos y cualquier otra controversia que se
someta a decisión del juez por falta de consentimiento de ambos progeni-
tores cuando el mismo es necesario.
Se exige además que su opinión sea tenida en cuenta y valorada
según «su grado de discernimiento» y la cuestión debatida en el proceso.
Este término alude a la capacidad del niño, la que será evaluada a la hora
de considerar sus manifestaciones y al momento de informarle la inciden-
cia que esas opiniones han tenido en el resultado del proceso. La edad en
sí misma, no determina la trascendencia de las opiniones del niño, pues «…
los niveles de comprensión de los niños no van ligados de manera uniforme
a su edad biológica. Se ha demostrado en estudios que la información, la
experiencia, el entorno, las expectativas sociales y culturales y el nivel de
apoyo contribuyen al desarrollo de la capacidad del niño para formarse
una opinión…»98.

98 Ibíd., p. 11.
 I - LA F AMILIA 115

Como se ha dicho, el Código Civil y Comercial adopta una fórmula

sobre la capacidad de los menores que considera la autonomía progre-
siva que éstos van adquiriendo. Se parte de la premisa de que el ser
humano, a medida que crece, va adquiriendo un grado de desarrollo
superior y va evolucionando progresivamente hacia la autonomía plena.
Así, los niños, niñas y adolescentes, como sujetos de derecho que son,
van a desplegar el ejercicio de éstos progresiva y paulatinamente,
conforme al desarrollo de sus facultades.
La capacidad progresiva del niño deberá ser examinada por el juez
al momento de tomar en cuenta sus opiniones, sugerencias o puntos de
vista, valorando su grado de discernimiento en base a los parámetros del
art. 639 del C.C. y C. El discernimiento implica la posibilidad de compren-
der las consecuencias del asunto debatido, para adoptar una posición y
expresar las opiniones en forma razonable e independiente. Tales puntos
de vista deberán tomarse en consideración seriamente a partir de que el
niño sea capaz de formarse un juicio propio. En tal sentido, a mayor
discernimiento mayor será el peso de la opinión vertida por el niño para el
juez, y viceversa. Además, el juzgador deberá considerar las consecuen-
cias que pueden recaer sobre el niño, niña o adolescente. Así, a medida
que los efectos del resultado en la vida del niño sean mayores, más
relevante será la correcta evaluación de su madurez y, en su caso, más
considerable será su punto de vista. En los casos en que el niño revista la
calidad de parte en el juicio (arts. 677 a 680, 608 inc. a, 617 inc. a Código
Civil y Comercial) esa participación configurará un estadio superior al de
la mera manifestación de sus opiniones, siendo su intervención en tal
carácter más determinante en la decisión del juez sobre el caso.
Es preciso señalar que el juez no está obligado a aceptar incondicio-
nalmente las opiniones, sugerencias o criterios del niño, niña o adolescen-
te; sino que sus manifestaciones constituirán un elemento más a tener
en cuenta a la hora de adoptar una decisión. No obstante, si se
produce una contraposición entre la postura del niño y la sustentada por
los adultos, el juez deberá ceñirse a observar el principio del interés
superior del niño. Adviértase que este principio puede aconsejar al juez,
en un caso determinado, apartarse de las opiniones vertidas por el
menor. En todo caso, se deberá asegurar que el niño sea informado
acerca de la decisión adoptada.
En cuanto al modo en que deberá cumplimentarse el derecho a ser
oído, el art. 12 de la C.D.N. dispone que se debe dar al niño la posibilidad
116 M ARIANO F RULLA

de ser escuchado «… ya sea directamente o por medio de un represen-

tante o de un órgano apropiado…». En igual sentido se pronuncia la ley
9944 de la provincia de Córdoba (art. 31 inc. a.). El Comité de los
Derechos del Niño recomienda «… que, siempre que sea posible, se
brinde al niño la oportunidad de ser escuchado directamente en todo
procedimiento…»99. En efecto, el juez debe procurar satisfacer la escu-
cha en forma directa, sin perjuicio de que pueda recurrir al auxilio del
equipo interdisciplinario cuando sea necesario.
No obstante, se prevé que el derecho pueda ser ejercido por medio
de un representante, entendiéndose que se habilita la intervención del
«abogado del niño» en determinados supuestos. Es decir, se autoriza la
asistencia directa de un patrocinante letrado para el niño, distinta a la de
los padres en conflicto. En tal sentido, se ha sostenido que el artículo
regula la participación de los niños, niñas y adolescentes y de las personas
con capacidad restringida «… no sólo en lo relativo al derecho a ser oídos
en su aspecto formal o como sinónimo de escucha de manera personal,
sino también en lo que hace a la defensa técnica a través de una patrocinio
letrado propio»100 En esta orientación, el art. 31 inc. c) de la ley 9944
reconoce el derecho del niño, niña o adolescente a «… ser asistido por un
letrado preferentemente especializado en niñez y adolescencia, personal-
mente o en sus padres o tutores que lo representen, cuando no haya
intereses contrapuestos, desde el inicio del procedimiento judicial o
administrativo que lo incluya, sin perjuicio de la intervención del ministerio
pupilar cuando corresponda». Por su parte, el art. 26 del C.C. y C. autoriza
a las personas menores de edad a intervenir en el proceso con asistencia
letrada, en aquellas situaciones de conflicto de intereses con sus represen-
tantes legales.

El caso de los adultos con capacidad restringida

Finalmente cabe referirse a la otra categoría de sujetos amparados
por el art. 707 del Código. Este precepto extiende la protección dispensa-

99 Ibíd., p. 12.
100 «Fundamentos del Anteproyecto del Código Civil y Comercial de la Nación elaborados
por la Comisión Redactora», en Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación,
Infojus, Bs. As., 2012.
 I - LA F AMILIA 117

da a los niños, niñas y adolescentes por el art. 12 de la C.D.N, a las

personas con capacidad restringida. Se procura que el individuo que
participa a través de un representante en un proceso cuya decisión lo
afectará, exprese sus opiniones, sugerencias o criterios frente al juzgador.
De esta manera, se ajusta la legislación de fondo a la Convención
sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, reforzando el
derecho de acceso a la justicia que dicho instrumento internacional
garantiza a las personas con discapacidad (art. 13 C.D.P.D.). Se consi-
dera tales a aquellos individuos «… que tengan deficiencias físicas,
mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con
diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la
sociedad, en igualdad de condiciones con las demás…» (art. 1º C.D.P.D.).
El nuevo esquema en materia de capacidad instaurado por el Código
Civil y Comercial, en consonancia con el art. 12 de la C.D.P.D.101,
determina que la capacidad jurídica se presume en toda circunstancia,
siendo excepcionalmente susceptible de ser limitada de acuerdo a los
supuestos legales específicos y siempre en beneficio de la persona (art.
31 Código Civil y Comercial). Además, debe presumirse independiente-
mente de cualquier característica personal del individuo, proscribiéndose
la discriminación por motivos de discapacidad (art. 2º C.D.P.D.).
El Código faculta al juez a restringir la capacidad «… para determi-
nados actos de una persona mayor de trece años que padece una adicción
o una alteración mental permanente o prolongada, de suficiente gravedad,
siempre que estime que del ejercicio de su plena capacidad puede resultar
un daño a su persona o a sus bienes…» (art. 32 Código Civil y Comercial
de la Nación). No obstante, aun en el caso excepcional de restricción de
la capacidad, la persona la conserva aunque limitada sólo para determi-
nados actos. En relación a dichos actos, el juez designará el o los apoyos
en función de las necesidades y circunstancias de la persona, los que en
ningún caso sustituirán al individuo en la toma de decisiones sino que
promoverán su autonomía y favorecerán las decisiones que respondan a
sus preferencias. En tal sentido, Lorenzetti advierte, en materia de

101 Artículo 12. «Igual reconocimiento como persona ante la ley: (…) 2. Los Estados Partes
reconocerán que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad
de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida».
118 M ARIANO F RULLA

capacidad, «… el reemplazo de un ‘modelo de sustitución en la toma de

decisiones’ por un ‘modelo de apoyo en la toma de decisiones’. Ese
cambio de paradigma implica que, desde la asunción de que todas las
personas tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones, la pregunta
deja de ser si una persona puede ejercer su capacidad jurídica, para
concentrarse en qué necesita la persona para ejercer su capacidad
jurídica…»102.
Como ultima ratio el juez puede declarar la incapacidad y designar
un curador, «… cuando la persona se encuentre absolutamente imposi-
bilitada de interaccionar con su entorno y expresar su voluntad por
cualquier modo, medio o formato adecuado, y el sistema de apoyos
resulte ineficaz…» (art. 32 Código Civil y Comercial). En cualquier
caso, el proceso judicial se regirá por un criterio interdisciplinario que
garantiza la evaluación de la capacidad jurídica desde una perspectiva
afín a los derechos humanos.
En cuanto a la persona en cuyo interés se lleva adelante el proceso
de declaración de incapacidad o restricción de la capacidad, el art. 36 del
Código le reconoce la calidad de parte y la facultad de aportar todas las
pruebas que hagan a su defensa. Además, se le garantiza la participación
en el proceso con asistencia letrada, debiendo ésta ser proporcionada por
el Estado cuando la persona carezca de medios (art. 31 inc. e. Código Civil
y Comercial). El derecho a la participación en el proceso es complemen-
tado por la garantía de inmediatez prevista por el art. 35, el cual impone
al juez el deber de entrevistar personalmente al interesado antes de dictar
resolución alguna, asegurando la accesibilidad y los ajustes razonables del
procedimiento de acuerdo a su situación.

Principios relativos a la prueba

La trascendencia que adquiere la consecución de la verdad jurídica
material en los procesos de familia junto a la naturaleza de los hechos que
deben ser acreditados, exige un apartamiento de las reglas generales en
materia probatoria. En consonancia con esta necesidad, el Código Civil y

102 LORENZETTI, Ricardo L., Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Rubinzal-
Culzoni, Santa Fe, 2014, t. I, p. 139.
 I - LA F AMILIA 119

Comercial regula los principios relativos a la prueba en materia familiar

procurando uniformar las legislaciones adjetivas locales. El art. 710103 de
dicho ordenamiento consagra los principios de libertad, amplitud y flexi-
bilidad de la prueba, los que alcanzan no sólo al objeto y a los medios de
prueba, sino también a la valoración que realiza el juez a la hora de dictar
sentencia. En concordancia con estos principios, recordemos que el juez
de familia puede investigar sobre hechos no alegados por las partes o no
controvertidos e incluso puede solicitar medios de prueba que no hayan
sido ofrecidos, pues está en juego el interés público y el juez debe procurar
la averiguación de la verdad de los hechos.
Este precepto abre camino al principio procesal de favor probationem,
el que pretende facilitar la acreditación de hechos difíciles de probar. Se
considera tales a los «hechos íntimos», entre los que cabe incluir a los que
ocurren en la intimidad de la familia. Por ello, en muchos casos el hecho
familiar resulta comprendido dentro de la categoría de los de difícil
acreditación, pues «… suceden entre cuatro paredes, sin presencia de
testigos o en el mejor de los casos con la sola presencia de parientes,
allegados, vecinos o servicio doméstico»104. En efecto, se morigeran
las reglas generales del derecho procesal tradicional en orden a la
admisibilidad y valoración de la prueba, debiendo el juez en casos de duda
pronunciarse por la admisión de los elementos probatorios. Además, al
momento de analizar la fuerza de convicción de las probanzas, resultan
aplicables las denominadas «pruebas leviores» que atribuyen al juez la
potestad de tener por acreditado un hecho de esta naturaleza, aun cuando
no medie prueba completa y acabada a tal fin. A este respecto, en esta
materia se intensifica la vigencia de la prueba indiciaria y la valoración de
la conducta de las partes como medio de prueba. En fin, en los procesos
de familia el juez debe proceder con un criterio amplio y flexible respecto
a la admisión, producción y valoración de la prueba.

103 Precepto reproducido por el art. 15 inc. 11 del Código de Procedimiento de Familia
de Córdoba.
104 FERREYRA DE LA RÚA, Angelina, ob. cit., p. 22.
120 M ARIANO F RULLA

Teoría de las cargas probatorias dinámicas

Por otra parte, el art. 710 del Código consagra legislativamente la
«teoría de las cargas probatorias dinámicas», cuyo gran impulsor en
nuestro país fue Jorge W. Peyrano105. La Corte Suprema de Justicia de
la Nación la aplicó por primera vez, aunque sin darle ese nombre, en 1957
en la causa penal «Perón, Juan D.», en donde afirmó que «… no existen
reglas que prescriban de una manera absoluta o, siquiera terminante, el
régimen concerniente al onus probandi, ninguno de los aforismos
tradicionales (…) y ninguna de las construcciones de la doctrina tienen
otro valor que el de meras indicaciones generales, que no excluyen en
cada tipo de relaciones jurídicas un examen y, a veces, una legislación
particular. Los códigos de fondo y las leyes de procedimientos no se
atienen exclusivamente a aquellos aforismos y doctrinas, sino que regla-
mentan la carga de la prueba con especial consideración de las circuns-
tancias de hecho y de la índole de las relaciones jurídicas correspondien-
tes…»106. Con posterioridad, en la década del 90 la Corte retoma la
aplicación de esta doctrina en varios fallos relacionados a la mala praxis
médica, convirtiéndose en un precedente paradigmático el caso «Pinheiro,
Ana María y otro c/ Instituto de Servicios Sociales para el Personal
Ferroviario» de 1997, en el cual el alto tribunal sostuvo que «… en el tema
de mala praxis médica debe acatarse -en principio- el antiguo aforismo
procesal onus probandi incumbit actore, así como que le son aplicables
las normas de la culpa subjetiva. No obstante, como en la mayoría de los
casos se trata de situaciones extremas de muy difícil comprobación, cobra
fundamental importancia el concepto de ‘la carga dinámica de la prueba’
o ‘prueba compartida’ que hace recaer en quien se halla en mejor
situación de aportar los elementos tendientes a obtener la verdad objetiva,
el deber de hacerlo (médicos o entidad hospitalaria, por tener un conoci-
miento técnico y haber intervenido en forma directa en el hecho daño-
so)…» 107 .

105 P EYRANO, Jorge W., CHIAPPINI, Julio O., «Lineamientos de las cargas probatorias
dinámicas», E,D, 107-1005.
106 C.S.J.N., 21/6/57, «Perón, Juan D.», Fallos 238:76, J.A. 1957-III-65; L.L. tomo 87,
p. 110.
107 C.S.J.N., 10/12/97, «Pinheiro, Ana María y otro c/ Instituto de Servicios Sociales para
el Personal Ferroviario», Fallos 320:2715.
 I - LA F AMILIA 121

En suma, la doctrina de las cargas probatorias dinámicas no sólo ha

gozado del acogimiento de casi la totalidad de los procesalistas, sino que
además ha sido ampliamente receptada en la jurisprudencia de nuestro país.
Tradicionalmente se entendió que pesaba la carga de la prueba
sobre quien afirmaba la existencia de algún hecho controvertido (prin-
cipio actor incumbit probatio). Con posterioridad, el criterio de distri-
bución dejó de basarse en la condición procesal de la parte, actor o
demandado, y la atribución de la carga de la prueba comenzó a depender
de los tipos de hechos que se alegaban. Así, los hechos constitutivos, es
decir, los invocados por el actor en el escrito de demanda, debían ser
probados por éste; mientras que los hechos impeditivos, modificativos o
extintivos, debían ser acreditados por el demandado. De esta forma, se
derivó en un apriorismo que distribuía las cargas probatorias por
anticipado entre uno y otro litigante. La rigidez de este esquema de
distribución del onus probandi empezó a evidenciar, en su aplicación
a ciertos casos concretos, algunas fallas que conducían a soluciones
injustas. Se presentaban situaciones en que la parte que negaba un
hecho tenía a su alcance elementos probatorios y los ocultaba o
tergiversaba de mala fe, mientras que el otro litigante se hallaba
imposibilitado de acceder a los elementos de convicción.
Ante tal situación, se hizo necesario un replanteo de la óptica
tradicional, abriéndose paso una nueva concepción dinámica de la distri-
bución de la carga probatoria que se ajusta a las circunstancias del caso
concreto, evitando el incurrir en abstracciones desconectadas de la
realidad. El esquema que propone esta doctrina, presupone un desplaza-
miento del esfuerzo probatorio del actor al demandado o viceversa,
rechazando enfoques apriorísticos basados en reglas abstractas y rígidas,
en miras de arribar a la verdad real y hacer justicia en el caso concreto.
La teoría de la carga dinámica de la prueba importa un apartamiento
excepcional de las normas legales sobre distribución del onus probandi,
en aquellos casos en que la aplicación de dichas reglas de reparto
suscitara consecuencias manifiestamente disvaliosas.
El Código, en el artículo en análisis, expresa: «La carga de la prueba
recae, finalmente, en quien está en mejores condiciones de probar». Se
impone el peso de la prueba en cabeza de aquella parte que por su
situación se halla en mejores condiciones de aportarla a la causa,
independientemente de que revista la calidad de actor o demandando y sin
que importe el tipo de hecho ni quien lo alega. La carga de la prueba ya
122 M ARIANO F RULLA

no pesa sobre quien invoca un hecho determinado, sino que opera un

desplazamiento del onus probandi en base al criterio de la mayor
facilidad en la aportación de los elementos probatorios. Las obligaciones
probatorias se distribuyen en cabeza de quien esté en mejores condiciones
técnicas, profesionales o fácticas de producir la prueba, según fueran las
circunstancias del caso. Es decir, el sujeto al que se le atribuye la carga
probatoria, se encuentra en una posición de privilegio con relación al
material probatorio y de cara a su contraparte. La Corte Suprema
sostuvo que corresponden mayores cargas a quien dispone de mejores
posibilidades en razón a la posesión de medios idóneos de prueba108 o por
tener un conocimiento técnico y haber intervenido en forma directa en el
hecho dañoso109.
Es dable aclarar que, en rigor, más que atribuir la carga probatoria
a quien se halla en mejores condiciones de probar, se lo libera de las
consecuencias negativas de la omisión probatoria; pues las reglas de
distribución del onus probandi sólo tienen importancia cuando, pre-
cisamente, no hay suficientes elementos de juicio para que el juzgador
se convenza.
La doctrina entiende que quien pretenda el desplazamiento de la
carga probatoria, aliviando el onus que le compete, debe acreditar, aun
indirectamente, que la contraria está en mejores condiciones de probar;
justificando, además, que él se halla imposibilitado de producirla. Pues si
de colaboración o solidaridad probatoria se trata, el sujeto cuya carga se
aligera, debe arrimar algún esfuerzo o desarrollar actividad.
Una cuestión práctica de suma importancia será dilucidar el momen-
to en que el juez debe anoticiar a las partes -si es que debe hacerlo- acerca
de la distribución de la carga de la prueba, pues quien inicial y legalmente
se halla relevado del onus probandi respecto a determinados hechos,
puede ver violentado su derecho de defensa ante una invocación judicial
oficiosa al momento de sentenciar.
En cuanto al fundamento de la teoría en estudio, tiene su base en el
principio cardinal de la solidaridad y en el deber de colaboración de las

108 C.S.J.N., 3/7/90, «Corones, G. v. M. y O’F.», L.L. 1990-D-536.

109 C.S.J.N., 10/12/97, «Pinheiro, Ana M. V. ISSPF.», Fallos320:2715.
 I - LA F AMILIA 123

partes para con el juez a fin de alcanzar la verdad real, presupuesto

ineludible para el dictado de sentencias justas que aseguren la tutela
efectiva de los derechos. Si bien en la generalidad de los casos la doctrina
de las cargas probatorias dinámicas y el principio de colaboración en
materia probatoria van en el mismo sentido, en puridad de conceptos
constituyen institutos diferentes. La colaboración o cooperación probato-
ria es uno de los deberes positivos que derivan de la actuación de buena
fe. Impone a los litigantes el deber de colaborar con el tribunal a fin de que
obtenga los elementos de convicción suficientes como para arribar a una
solución, so pena de extraer de su conducta reticente un indicio en su
contra. Importa un imperativo del propio interés que habilita a los jueces
para extraer argumentos válidos del comportamiento procesal de los
involucrados en el juicio, yendo más allá en los procesos de familia, pues
se valoran las actitudes de los contendientes atendiendo especialmente a
sus roles familiares. Como bien sostiene Ferreyra de la Rúa: «La
solidaridad o cooperación enfatiza de que el trámite deber ser
considerado como un esfuerzo común y mancomunado de los invo-
lucrados a fin de lograr recomponer la relación familiar» 110.

Testigos
Como corolario de los principios de libertad y flexibilidad de la
prueba, el art. 711 del Código Civil y Comercial viene a dejar sin efecto
las normas procesales que prohíben la admisión como testigos de los
parientes de las partes. En tal sentido, el Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación veda el ofrecimiento como testigos de los
consanguíneos o afines en línea directa de las partes y del cónyuge,
aunque estuviere separado legalmente, con la excepción de que se tratare
de reconocimiento de firmas (art. 427 C.P.C.C.N.). Además, dispone que
puedan ser ofrecidos como testigos las personas mayores de catorce años
(art. 426 C.P.C.C.N.). Por su parte, el Código Procesal Civil y Comercial
de Córdoba, mediante una fórmula más amplia, dispone: «No serán
admitidos como testigos contra una de las partes; sus consanguíneos,

110 FERREYRA DE LA RÚA, Angelina, ob. cit., p. 23.

124 M ARIANO F RULLA

adoptivos o afines en línea recta, el cónyuge aunque esté separado

legalmente, los colaterales en segundo grado y los guardadores o sus
representantes» (art. 309 C.P.C.C. de Córdoba). En el artículo siguiente
se exceptúan los supuestos en que las personas hubieran sido testigos
instrumentales de un acto jurídico y los casos en que «… la declaración
versara sobre nacimiento, defunciones o matrimonios de los miembros de
la familia…» (art. 310 C.P.C.C. de Córdoba).
Estas disposiciones quedan derogadas en materia de familia, pues en
virtud del art. 711 del Código «… los parientes y allegados a las partes
pueden ser ofrecidos como testigos…». Es decir, se elimina la calidad de
testigo excluido permitiendo que se ofrezca como tal a cualquier persona,
sea o no pariente de alguna de las partes. Compartimos la opinión de
Azpiri111 acerca de la innecesaridad de la mención de los «allegados»,
pues al no ser parientes no existe en la actualidad restricción alguna para
su ofrecimiento como testigos.
En relación con el fundamento de aquellas prohibiciones, se ensaya-
ron distintos motivos como la solidaridad o la cohesión familiar, la
protección de la estabilidad de los vínculos familiares, la conservación de
la armonía familiar, el resguardo de la esfera de reserva de la familia, etc.
No obstante, estas reglas de exclusión muchas veces se convertían en
barreras que imposibilitaban la prueba de los hechos alegados en los
conflictos familiares. Estos generalmente acontecen en la intimidad del
hogar o en un contexto de privacidad de las relaciones interpersonales,
hallándose las personas más cercanas al círculo familiar en mejores
condiciones de aportar información para la causa.
En esta orientación, la jurisprudencia comenzó a apartarse de las
reglas de exclusión de testigos en supuestos excepcionales, especialmen-
te en casos de violencia doméstica. La Cámara Nacional de Apelaciones
en lo Civil, Sala F, fue determinante en un proceso de divorcio, al sostener
que cuando «… se invocan cuestiones ligadas a la violencia doméstica, la
cohesión familiar no sería excusa para impedir la prueba testimonial de los
consanguíneos en línea recta, pues los hechos invocados serían revelado-
res de que la relación matrimonial ya estaría si no rota al menos
deteriorada (…). Menos aún podría hablarse de solidaridad familiar, pues

111 AZPIRI, Jorge O., ob. cit., p. 283.

 I - LA F AMILIA 125

importaría una solución ilegítima, en cuanto favorecería el mantener

oculto el maltrato o la situación de violencia vivida en el seno de la familia.
Esto es, se trataría de una solidaridad negativa en tanto su finalidad es
despreciable (…) tampoco es atendible el fundamento del resguardo de
la esfera de reserva o privacidad, pues el resguardo del ámbito privado no
ha de utilizarse en contra de la finalidad para la que ha sido previsto, la que
jamás podrá ser interpretada con alcance tal que pueda constituir un
obstáculo insalvable para hacer cesar la violencia dentro del hogar, o la
consecuencia de ésta…» 112.
El artículo en análisis pone fin a las discrepancias al neutralizar las
restricciones a la prueba testimonial, habilitando a todos los parientes a
declarar como testigos. Sin embargo, el mismo precepto faculta al juez a
no admitir la declaración de personas menores de edad o de parientes que
se nieguen a prestar testimonio por motivos fundados, sea de oficio o a
petición de parte. Es decir, el juez podrá evaluar la conveniencia de la
recepción del testimonio según las circunstancias del caso, sopesando los
intereses en juego. En fin, la norma reconoce que en determinados
supuestos pueden existir los motivos que fundamentan las exclusiones que
previeron los códigos rituales; en el caso puede prevalecer el interés en
evitar mayores discordias, en conservar la armonía y unidad familiar, en
proteger determinados vínculos, o bien en impedir que el menor de edad
sea sometido a dilemas emocionales que puedan impactar negativamente
en su formación o en la relación futura con sus progenitores. En todo caso,
los motivos invocados deben ser de naturaleza suficiente como para
fundar una excepción a la regla general de admisión de los testigos,
teniendo en cuenta que esta limitación es de interpretación restrictiva.
Por último, cabe señalar que la normativa local podrá encargarse de
delimitar el alcance de las excepciones que prevé el Código Civil y
Comercial. En tal sentido, el Código de Procedimiento de Familia de
Córdoba se limita a reproducir el primer párrafo de la norma nacional de
fondo (art. 15 inc. 11: «Los parientes y allegados a las partes pueden ser
ofrecidos como testigos»), no incluyendo las excepciones.

112 CNCiv., Sala F, 20/11/07, «Y., C.I. c/ L., B.A. s/ divorcio Art. 214 inc. 2 Código Civil».
126 M ARIANO F RULLA

7. Parentesco

7.1. Concepto

El Código de Vélez Sársfield definía al parentesco como «el vínculo

subsistente entre todos los individuos de los dos sexos, que descienden de
un mismo tronco» (art. 345). La doctrina criticó esta conceptualización,
por considerarla deficiente e incompleta. Se advirtió que la definición era
parcial pues se refería solo al parentesco consanguíneo, excluyendo al que
derivaba del matrimonio y de la adopción. Además, la alusión al «vínculo
subsistente» era inadecuada, pues parecía reconocer la posibilidad de que
aquél cesara. Si bien en algunos casos pueden enervarse algunos de los
efectos del parentesco, como el pariente declarado indigno, lo cierto es
que el vínculo nunca cesa. Aun en el supuesto de la adopción plena, que
«extingue» los vínculos jurídicos del adoptado con su familia de origen,
subsisten los impedimentos matrimoniales (arts. 403 y 620 Código Civil y
Comercial) que no tienen otra fuente más que el parentesco, por lo que
podría pensarse, junto a Méndez Costa113, que no se trata de una
verdadera extinción del parentesco sino de sus efectos.
Frente a esta situación, la doctrina se vio obligada a precisar la
definición de parentesco. Borda sostuvo que «… es el vínculo jurídico
que nace de los lazos de sangre, del matrimonio o de la adopción»114.
Bossert y Zannoni, por su parte, lo conceptualizaron como «… el vínculo
existente entre las personas en virtud de la consanguinidad, la
afinidad o la adopción»115. Fanzolato como «… el vínculo jurídico
que une a dos o más personas por razones de consanguinidad, de
afinidad o de adopción» 116.
Con la sanción de la ley 26.994 que aprueba el Código Civil y
Comercial de la Nación, se viene a perfeccionar y aggiornar la definición
de parentesco. En primer lugar, dicho ordenamiento reestructura la

113 M ÉNDEZ COSTA, María Josefa - D’ANTONIO, Daniel H., Derecho de familia, Rubinzal-
Culzoni, Santa Fe, 1990, t. I, p. 332.
114 BORDA, Guillermo A., Tratado de derecho civil. Derecho de familia, cit., p. 23.
115 BOSSERT, Gustavo A. - ZANNONI, Eduardo A., Manual de derecho de familia, cit., p. 38.
116 F ANZOLATO, Eduardo I., Derecho de familia, Advocatus, Cba., 2007, t. I, p. 209.
 I - LA F AMILIA 127

sistematización de las normas relativas al parentesco. Así, mantiene un

título particular referido al «Parentesco» (Título IV del Libro II) pero lo
ubica a continuación de los capítulos que regulan el matrimonio y las
uniones convivenciales y previo a las normas sobre filiación y responsa-
bilidad parental, mejorando la metodología. Por otra parte, completa y da
mayor precisión al concepto de parentesco contenido en el Código de
Vélez, atendiendo a todas las críticas formuladas por la doctrina. En
efecto, se rectifica la noción de parentesco modificando el término
«subsistente» por «existente» e incorporando el parentesco por afinidad
y por adopción.
En este orden de ideas, el Código Civil y Comercial define al
parentesco, en su art. 529, como «… el vínculo jurídico existente entre
personas en razón de la naturaleza, las técnicas de reproducción humana
asistida, la adopción y la afinidad». De esta forma, como se expresa en los
Fundamentos117, el Código mejora la definición de las relaciones jurídicas
que son causa fuente del parentesco. En este último sentido, se incorpora
a los vínculo jurídicos que tienen origen en la utilización de técnicas de
reproducción humana asistida receptadas por el Código, que como nueva
fuente de filiación dan origen al parentesco. Así, se advierte que la
relación jurídico-familiar que configura el parentesco puede derivar de
cualquiera de los tres tipos filiales (por naturaleza, mediante técnicas de
reproducción humana asistida y por adopción) y del matrimonio (parentes-
co por afinidad).
El segundo párrafo del art. 529 reza: «Las disposiciones de este
Código que se refieren al parentesco sin distinción se aplican sólo al
parentesco por naturaleza, por métodos de reproducción humana asistida
y por adopción, sea en línea recta o colateral». El precepto procura evitar
discriminaciones basadas en el tipo de filiación que da origen al parentes-
co. Por ello, se puntualiza que cuando las normas del Código aludan al
parentesco «a secas», sin hacer distinción, se estarán refiriendo al que
emerge de la filiación por naturaleza, por técnicas de reproducción
humana asistida y adoptiva, excluyendo al parentesco por afinidad. A este

117 «Fundamentos del Anteproyecto del Código Civil y Comercial de la Nación elaborados
por la Comisión Redactora», en Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación,
Infojus, Bs. As., 2012.
128 M ARIANO F RULLA

respecto se expresa en los Fundamentos del Código: «Aclara que el

término «parentesco» a secas corresponde a los vínculos jurídicos que se
derivan de los tres tipos filiales que se regulan: filiación por naturaleza,
filiación por técnicas de reproducción humana asistida y filiación adoptiva
(…). Estos tres tipos filiales (por naturaleza, por el uso de las técnicas de
reproducción asistida y por adopción) tienen diferentes causa fuente
(elemento biológico, de voluntad procreacional y jurídico) a los fines de
la determinación de la filiación y su consecuente sistema en materia de
acciones, pero no respecto a sus efectos. De esta manera, se evita
cualquier tipo de discriminación en razón del vínculo filial, por lo cual,
cuando en el texto se alude al parentesco sin ninguna noción adicional,
se refiere a toda clase de vínculo filial, incluso la adoptiva, sea en línea
recta o colateral»118.

7.2. Clases

Del Código de Vélez emergían tres tipos o clases de parentesco, en

base a su fuente u origen: el parentesco por consanguinidad (vincula a
las personas que por naturaleza descienden unas de otras o de un
antepasado común); el parentesco por afinidad (liga a cada uno de los
cónyuges con los parientes consanguíneos o adoptivos del otro); y el
parentesco por adopción (genera un lazo parental entre el adoptado y el
o los adoptantes en la adopción simple, extendiéndose en la adopción
plena a los parientes de los adoptantes). Es decir, el parentesco podía
originarse en el hecho biológico del nacimiento (por consanguinidad), en
el acto jurídico del matrimonio (por afinidad) y en el acto jurisdiccional
de la sentencia de adopción (por adopción).
Si bien estos dos últimos tipos de parentesco se mantienen inalterados,
no se puede decir lo mismo sobre el parentesco por consanguinidad. En
los Fundamentos del Código Civil y Comercial se dispone que «… se
sustituye la noción de parentesco por consanguinidad, pertinente en el

118 «Fundamentos del Anteproyecto del Código Civil y Comercial de la Nación elaborados
por la Comisión Redactora», en Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación,
Infojus, Bs. As., 2012.
 I - LA F AMILIA 129

marco de un régimen filial que sólo receptaba la filiación por naturaleza».

La recepción legislativa de la filiación por técnicas de reproducción
humana asistida repercutió necesariamente en la regulación del parentes-
co, debiendo el legislador readecuar su noción para que abarque al nuevo
tipo filial. La «consanguinidad» se basaba en el dato genético-biológico
como determinante del vínculo filiatorio, en otras palabras, la «sangre» era
el elemento definitivo para generar este tipo de parentesco. No obstante,
los vínculos jurídicos que se originan en la utilización de las técnicas de
reproducción humana asistida no reconocen como causa fuente a la
naturaleza ni como elemento determinante al dato genético, sino que
hallan su fuente en la voluntad procreacional de las personas que se
someten a dichas técnicas (arts. 560 y 561 Código Civil y Comercial).
En este orden de ideas, el parentesco que tiene raíz en el uso de estas
técnicas -al menos cuando se trata de fertilización heteróloga- no encon-
traba cabida en ninguno de los tipos de parentescos que preveía el Código
derogado. Ante tal situación, el legislador decidió sustituir el término
«consanguinidad» por otro que incluyera los tres tipos de filiación. Sin
embargo, dada la complejidad de esta tarea resolvió «… no reemplazarlo
por ninguno sino, directamente, entender que cuando se alude al
parentesco a secas, se refiere al vínculo que se genera entre dos
personas que nacen de un tronco común, cualquiera sea el tipo filial
de que se trate (por naturaleza, TRHA y adoptiva), y sin que se haga
ninguna distinción entre ellas» 119.
Ante la nueva realidad normativa, cabe ensayar una clasificación
de parentesco en base a la institución del derecho familiar que se erige
en su causa fuente y al tratamiento legislativo que hace el Código de
ellas. Así distinguimos:
a) Parentesco derivado de la filiación: es el parentesco «a secas» o
sin distinción que se refiere al que se origina en los distintos vínculos
filiales, en base al principio de igualdad de las filiaciones y con el fin de
evitar discriminaciones entre ellas.
1. Por naturaleza: alude al vínculo jurídico que une a las personas
que, en virtud de la existencia de un nexo biológico o «vínculo de sangre»,

119 Código Civil y Comercial Comentado, Infojus, t. II, p. 232.

130 M ARIANO F RULLA

descienden unas de otras (padres/hijos/nietos, etc.) o de un antepasado

común (hermanos, tíos/sobrinos, primos).
2. Por técnicas de reproducción humana asistida: al igual que el
parentesco por naturaleza se refiere al lazo jurídico que vincula a los
sujetos que descienden unos de otros o de un antepasados en común; sólo
que no se basa en la existencia de un vínculo biológico-genético sino en
la utilización de técnicas de reproducción humana asistida por parte de los
progenitores, cuya voluntad procreacional constituye la fuente deter-
minante de la filiación. Cuando el tratamiento médico se realice con
material homólogo -fertilización homóloga- el parentesco en análisis se
corresponderá con el parentesco por naturaleza, pues el aporte genético
lo realizan las mismas personas que conforman la pareja o el matrimonio.
En cambio, cuando estemos frente a una fertilización heteróloga -es decir,
con material genético de un tercero- la ley se apartará del sistema
«biologicista/genética» del parentesco por naturaleza, y determinará la
filiación -y, en consecuencia, el parentesco- en base a la voluntad
procreacional manifestada a través del consentimiento previo, informa-
do y libre de quienes se hayan sometido a la técnica médica, con
independencia de quienes hayan aportado los gametos (art. 562 Código
Civil y Comercial). En otras palabras, el hijo que nace a través de
técnicas de reproducción humana asistida con material genético mascu-
lino de un donante, para la ley no tiene como padre a este sujeto sino
al hombre o mujer que prestó el consentimiento previo, informado
y libre junto a quien dio a luz. Sin embargo, es preciso advertir que en
estos casos, si bien no se genera vínculo jurídico alguno con el tercero
que aporta el material genético, sí se originará un impedimento
matrimonial en los mismos términos que la adopción plena (art. 575
Código Civil y Comercial).
3. Por adopción: se origina en una sentencia judicial que otorga la
adopción plena o simple con los alcances jurídicos que prevé la ley y/o la
misma sentencia. En ambos tipos de adopción se crea un vínculo jurídico
de parentesco entre el adoptado y el adoptante, pues aquél es emplazado
en el estado de hijo de éste. Sin embargo, en la adopción plena se genera
un lazo parental que tiene fuerza expansiva y que liga al adoptado con
todos los parientes del o los adoptantes, generando los mismos vínculos
jurídicos con la familia adoptiva que la filiación por naturaleza o por
técnicas de reproducción humana asistida. Se confiere al adoptado la
condición de hijo, extinguiéndose todos los vínculos con la familia de
 I - LA F AMILIA 131

origen, excepto los impedimentos matrimoniales. En cambio, en la adop-

ción simple no se sustituyen las relaciones de parentesco con la familia de
origen, ya que el vínculo solo une al adoptado con el adoptante y no con
sus parientes, creando un parentesco ficticio que se superpone a
aquéllas (arts. 536 y 620 Código Civil y Comercial). Además, vincula al
adoptado con todos los hijos del adoptante, quienes son considerados
hermanos entre sí (art. 598 Código Civil y Comercial). Adviértase que
el juez, a pedido de parte y por motivos fundados, está facultado para
mantener subsistente el vínculo jurídico con uno o varios parientes de la
familia de origen en la adopción plena, y crear vínculo jurídico con uno
o varios parientes de la familia del adoptante en la adopción simple,
siempre que ello sea más conveniente para el niño, niña o adolescente.
No obstante, en estos casos no se modifica el régimen legal de la
sucesión, ni de la responsabilidad parental, ni de los impedimentos
matrimoniales regulados por el Código para cada tipo de adopción (art.
621 Código Civil y Comercial).
En cuanto a la adopción de integración -aquella que se configura
cuando se adopta al hijo del cónyuge o conviviente- el establecimiento de
las relaciones de parentesco dependerá de la circunstancia que el
adoptado tenga un solo vínculo filial o doble vínculo filial de origen. En el
primer caso, el adoptado se insertará a la familia del adoptante con los
efectos propios de la adopción plena; en el segundo supuesto, será el
juez quien precise los alcances de la adopción en base a lo dispuesto
por el artículo 621 del Código (art. 631 Código Civil y Comercial). Por
último, cabe recordar que «… cuando la adopción implica diferentes
consecuencias jurídicas en materia de parentesco por tratarse de
adopción simple o plena, se lo señala de manera expresa; de lo
contrario, cuando se alude a parentesco de manera general, incluye
a la filiación adoptiva cualquiera sea su tipología» 120.
b) Parentesco derivado del matrimonio: nos referimos en esta cate-
goría al parentesco por afinidad, conocido vulgarmente como «parentesco
político», el cual reconoce exclusivamente como causa al acto de celebra-

120 «Fundamentos del Anteproyecto del Código Civil y Comercial de la Nación elaborados
por la Comisión Redactora», en Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación,
Infojus, Bs. As., 2012.
132 M ARIANO F RULLA

ción del matrimonio. Es el vínculo jurídico que une a cada cónyuge con los
parientes del otro (art. 536 Código Civil y Comercial). Es decir, liga a la
persona casada con los parientes de su consorte en los mismos grados y
líneas en que éste se encuentra respecto de sus propios familiares,
independientemente de la fuente de este último parentesco (por naturale-
za, por técnicas de reproducción humana asistida, por adopción). Se
origina únicamente al contraer nupcias y tiene carácter de permanencia,
pues sus efectos jurídicos subsisten una vez disuelto el vínculo matrimonial
(art. 403 inc. c. Código Civil y Comercial); por ello se dice que la afinidad
es indeleble. No obstante, en el supuesto de nulidad del matrimonio, la
extinción de todos los efectos jurídicos que produce la sentencia en forma
retroactiva alcanza a las relaciones de parentesco. El art. 536 del Código
aclara que «el parentesco por afinidad no crea vínculo jurídico alguno
entre los parientes de unos de los cónyuges y los parientes del otro»; «No
hay afinidad de afinidad»121 dice el maestro Fanzolato. Por último, cabe
subrayar que las uniones convivenciales no hacen nacer entre los convi-
vientes vínculo de parentesco alguno. En tal sentido, en los Fundamentos
del Código se expresa que las uniones convivenciales no generan vínculo
de parentesco, siendo sólo el matrimonio causa fuente del parentesco por
afinidad. Se hace imprescindible precisar que entre el llamado «progenitor
afín» y el hijo de su conviviente no existe parentesco de afinidad, más allá
de los derechos y obligaciones que la ley impone entre ellos.

El estado parental
Sostiene Fanzolato122 que en el parentesco -a semejanza de lo que
ocurre en el matrimonio que se distingue entre matrimonio in fieri y
matrimonio in factum esse- se diferencia el acto jurídico que da origen al
parentesco y el estado parental que de él emerge. El acto jurígeno parental
emplaza a la persona en un auténtico status parentalis que se expande
con carácter de permanencia hacia el conjunto de personas que la ley
reconoce como parientes.

121 F ANZOLATO, Eduardo I., ob. cit., p. 232.

122 Ibíd., p. 211.
 I - LA F AMILIA 133

Para que se configure el emplazamiento es necesario que el vínculo

biológico, natural, afectivo o fáctico trascienda al ámbito del derecho a
través de los instrumentos que la ley prevé para que se produzca tal
emplazamiento. Así, para que se origine el parentesco por naturaleza será
necesario que se determine la filiación de acuerdo a las formas que
establece el Código, siendo insuficiente el nacimiento como mero hecho
natural. En cuanto al parentesco por técnicas de reproducción humana
asistida, será menester, además, que quienes se sometieron al tratamiento
hayan prestado su consentimiento pleno, informado, libre y formal, y que
se encuentre debidamente inscripto en el Registro del Estado Civil y
Capacidad de las Personas. En el caso del parentesco por adopción, se
requiere la sentencia judicial que la otorgue para su surgimiento. Por
último, para que exista parentesco por afinidad es indispensable el acto
jurídico familiar del matrimonio entre los cónyuges.

7.3. Cómputo del parentesco. Grado, línea, tronco y rama

Determinar el vínculo de parentesco, en función de su mayor o menor

proximidad, es indispensable para el establecimiento de ciertos derechos
y deberes que se fundan, precisamente, en ese lazo parental en base al
antiguo sistema de afectos presuntos de las personas. La proximidad del
parentesco se establece a través de su cómputo, el que se vale de dos
instrumentos legales sobre los que se asienta todo el régimen parental: las
líneas y los grados. En este sentido, el art. 530 del Código Civil y Comercial
referido a los elementos del cómputo dispone: «La proximidad del paren-
tesco se establece por líneas y grados».
El art. 531 inc. a del Código define al grado como el «… vínculo entre
dos personas que pertenecen a generaciones sucesivas…», es decir, «…
el vínculo que une al genitor con su descendiente inmediato…»123.
Así, a cada generación le corresponde un grado, expresado en números
ordinales, que permite determinar el escalafón o jerarquía parental de una
persona respecto de otra124.

123 MÉNDEZ COSTA, María Josefa; D’ANTONIO, Daniel H., ob. cit., p. 332.
124 FANZOLATO, Eduardo I., ob. cit., p. 220.
134 M ARIANO F RULLA

La línea es «… la serie no interrumpida de grados…» (art. 531 inc.

b.), que puede ser recta o colateral. La línea recta es la serie ininterrum-
pida de grados o generaciones que existe entre personas que descienden
unas de otras; o sea, «… la que une a los ascendientes y los descendien-
tes…» (art. 532 del C.C. y C.). A su vez, la línea recta puede ser
descendente -vincula a la persona con su estirpe- o ascendente -une al
sujeto con sus antepasados directos-, dependiendo del punto de vista
desde el cual se la considere. Así, en la línea recta descendente encon-
tramos a los hijos, los nietos, los bisnietos, los tataranietos, choznos,
quintos nietos, sextos nietos, etc. de una persona; y en la ascendente a sus
padres, abuelos, bisabuelos, tatarabuelos, cuartos abuelos, quintos abue-
los y así sucesivamente. La distinción adquiere relevancia en materia
hereditaria en lo que respecta a la prelación y exclusión de los órdenes
sucesorios (art. 2424) y al derecho de representación (arts. 2427, 2429,
2439). Por su parte, la línea colateral es «… la que une a los descendientes
de un tronco común…» (art. 532). Es la serie no interrumpida de grados
que existe entre personas que, sin descender unas de las otras, tienen un
antepasado en común125. Da origen al parentesco horizontal «para el
costado» vinculando a las personas que parten de un genitor común pero
que se ubican en distintas ramas (hermanos, tíos y sobrinos, y primos). En
otras palabras, del tronco común pueden formarse más de una línea -que
conforman las ramas- y las personas que se encuentran en las distintas
ramas son colaterales entre sí. En efecto, los hermanos son parientes
colaterales, pues si bien reconocen a un antecesor común no descienden
unos de otros.
El tronco es «… el ascendiente del cual parten dos o más líneas…»
(art. 531 inc. c.), es el antepasado común en el que se originan las distintas
ramas. El Código denomina rama «… a la línea en relación a su origen…»
(art. 531 inc. d.); son cada una de las líneas que parten del tronco común.
Sostuvo Borda, con gran lucidez, que «… se llama grado al vínculo
entre dos individuos de generación sucesiva. Así, el padre, el hijo,
el nieto, son grados sucesivos que, en conjunto, forman una línea.
Las líneas derivadas de un genitor común, se denominan ramas.

125 Ibíd., p. 220.

 I - LA F AMILIA 135

Finalmente, tronco es el genitor común del cual parten dos o más

ramas…» 126 .

Cómputo del parentesco

A través del cómputo del parentesco se va a determinar la mayor o
menor proximidad del vínculo que une a los miembros de la familia, en
base a la cantidad de grados o generaciones que los separan. Así, el nexo
entre parientes de grado más cercano tendrá más repercusiones en el
derecho, las cuales irán atenuándose a medida que disminuya la proximi-
dad del parentesco al aumentar su graduación.
A la hora de realizar el cómputo debemos distinguir según se trate de
la línea recta o de la colateral. En relación a la primera, el art. 533 del
nuevo Código, establece que «… hay tantos grados como generacio-
nes…». Entonces en la línea recta, el grado de parentesco se establece
de acuerdo con la cantidad de generaciones que existe entre las personas
a considerar. En palabras de Fanzolato: «Dentro de las respectivas
líneas, la distancia parental está determinada por el grado o número
de generaciones que separan una persona de otra. En cada línea hay
tantos grados como personas, menos una porque, como cada gene-
ración es un grado, para configurar el primer grado se necesitan dos
personas: una es quien engendra y otra es su vástago. Formado así
el primer escalón o grado, las generaciones posteriores que se
agregan a las precedentes, constituyen un nuevo peldaño o gra-
do»127. Es decir que el cómputo se realiza en base al número de personas
a contabilizar entre quienes se pretende establecer el grado de parentes-
co, al que se le resta uno. Así, entre abuelo y nieto hay tres personas a
considerar en grados sucesivos, sin perjuicio de que se encuentren en el
segundo grado de parentesco. En igual sentido, padre e hijo están en el
primer grado de parentesco. El Código de Vélez aclaraba que en la línea
descendente el hijo está en primer grado, el nieto en segundo, el bisnieto
en tercero y así los demás; y en la línea ascendente el padre está en primer
grado, el abuelo en el segundo, el bisabuelo en el tercero, etc.

126 BORDA, Guillermo A., Tratado de derecho civil. Derecho de familia, cit., p. 23.
127 FANZOLATO, Eduardo I., ob. cit., p. 220.
136 M ARIANO F RULLA

En cuanto a la línea colateral, «… los grados se cuentan por

generaciones, sumando el número de grados que hay en cada rama entre
cada una de las personas cuyo parentesco se quiere computar y el
ascendiente común…» (art. 533). En este caso, el cómputo también se
realiza en base a la cantidad de grados que separan a las personas cuyo
parentesco se pretende establecer; pero como aquí estamos ante indivi-
duos que no descienden unos de otros sino que reconocen un antecesor
común, el cómputo impone un doble recorrido: desde uno de los parientes
en cuestión hasta el tronco común, y luego desde allí hasta la otra persona
con quien se indaga la relación, sumándose todos los grados recorridos128.
Se debe contabilizar el número de grados remontándose hasta el
antepasado común, para luego descender hasta la persona con la que se
pretende computar el grado de parentesco. En este sentido, se hace
inevitable citar al maestro Fanzolato, quien expresó: «El cómputo o
graduación en las diversas líneas colaterales se realiza partiendo de
la persona cuyo grado de parentesco (respecto de otra) se pretende
determinar. Luego se sube por la línea recta ascendente hasta el más
próximo antecesor común (con aquella persona) y de allí se baja por
la línea descendente hasta la persona con la que se quiere precisar
la relación parental o calcular el grado de parentesco que los
une»129. Así, los hermanos son parientes en línea colateral en segundo
grado, ya que si partimos de uno de ellos remontándonos hasta el
antepasado común de ambos (su padre) y luego descendemos hasta el otro
hermano, contabilizamos dos grados de distancia: uno al subir hasta el
padre y otro al bajar hasta el hermano. Adviértase que no existe el primer
grado en la línea colateral (los colaterales más próximos son los herma-
nos), pues se consume al ascender por la línea recta hasta el tronco
común. El Código Civil derogado enunciaba en forma expresa que los
hermanos están en el segundo grado, el tío y el sobrino en el tercero, los
primos hermanos en el cuarto, etc. Además distinguía tres líneas
colaterales: la primera es la que asciende hasta el padre y luego baja
hasta los hermanos, los sobrinos, sobrinos nietos, etc.; la segunda se
forma subiendo hasta el abuelo y después descendiendo hasta el tío y

128 M ÉNDEZ COSTA, María Josefa - D’ANTONIO, Daniel H., ob. cit., t. I, p. 334.
129 F ANZOLATO, Eduardo I., ob. cit., p. 222.
 I - LA F AMILIA 137

luego los primos hermanos; la tercera asciende hasta el bisabuelo y de

allí baja hasta el tío abuelo.
El Código Civil y Comercial, siguiendo el criterio del Código
derogado, distingue a los hermanos bilaterales de los unilaterales. Los
primeros son «… los que tienen los mismos padres…» (art. 534),
también llamados hermanos de doble vínculo, pues proceden de los
mismo progenitores independientemente del origen de la filiación (natu-
raleza, técnicas de reproducción humana asistida o adopción). Los
hermanos unilaterales o de vínculo simple -o «medio hermanos»-, son los
que comparten un solo progenitor, es decir, «… proceden de un mismo
ascendiente en primer grado, difiriendo en el otro…» (art. 534). La
distinción tiene relevancia jurídica en el campo sucesorio, más
específicamente en el supuesto de sucesión de lo colaterales, ya que
ante la concurrencia de hermanos bilaterales y unilaterales del causan-
te «… cada uno de éstos hereda la mitad de lo que hereda cada uno de
aquéllos…» (art. 2440). Cabe subrayar que no debe confundirse al
hermano unilateral con la relación -no parental- que existe entre los
hijos de una unión anterior de uno de los cónyuges y los hijos de una
previa unión del otro consorte, llamados «hermanastros».

Francisco

Pablo María

Clara Augusto Analía

Veamos algunos ejemplos: Analía en la línea recta ascendente se

vincula en primer grado con María (madre) y en segundo grado con
Francisco (abuelo). Respecto de Augusto (hermano) se vincula en línea
colateral -comparten un antecesor común pero no descienden unos de
otros- en segundo grado, pues partiendo de ella subimos hasta el genitor
común (María) y luego descendemos hasta Augusto contabilizando dos
138 M ARIANO F RULLA

grados. En cuanto a Pablo (tío), Analía se halla en el tercer grado en línea

colateral, ya que ascendemos por la línea recta hasta el antepasado común
(Francisco) pasando por María, y bajamos hasta Pablo sumando tres grados.
Respecto de Clara (prima) se halla en cuarto grado en línea colateral,
siguiendo el mismo razonamiento anterior se desciende un grado más.
Por último, corresponde referirse al cómputo del parentesco por
afinidad. Como hemos dicho, cada cónyuge se vincula por afinidad con los
parientes del otro, en las mismas líneas y grados en que este último se liga
con sus propios parientes. En este caso, el cómputo es derivativo, es decir,
el cónyuge se ubica en la posición del otro consorte y desde allí se computa
el parentesco afín en base al número de grados en que éste se encuentra
de su parentela (art. 536). Sostiene Fanzolato que la ley «… considera
que el consorte se superpone con su cónyuge, de ahí que por efecto
de esta ficción legal, el esposo superpuesto se encuentre vinculado
por afinidad en los mismos grados y en las mismas líneas en las que
se hallare el otro esposo respecto de sus parientes…»130. En síntesis,
al momento de realizar el cómputo, se concibe que los cónyuges forman
una sola persona (duos in carne una). Como ejemplo, cada esposo se
convierte al contraer nupcias en yerno o nuera de sus suegros, siendo
parientes afines en primer grado. Recordemos que no existe parentesco
entre los parientes de cada uno de los cónyuges.

7.4. Efectos jurídicos

El emplazamiento en el estado parental genera un cúmulo de

derechos, deberes, impedimentos e inhabilidades, cuya extensión y alcan-
ce dependerá de la clase y proximidad del parentesco. La ley no determina
genéricamente un límite que ponga fin al parentesco. En principio, en la
línea recta no existe limitación de grado por la propia intensidad y
trascendencia de este tipo de vínculos. Sin embargo, en la línea colateral
la ley impone un tope legal hasta el que se extienden las consecuencias
jurídicas del parentesco. Si bien el límite típico es el cuarto grado, el

130 Ibíd., p. 232.

 I - LA F AMILIA 139

legislador en muchas ocasiones reconoce la trascendencia jurídica de la

llamada «colateralidad priorizada», parentesco entre hermanos y su
descendencia, intensificando los efectos jurídicos de este vínculo cola-
teral (art. 2439). En todo caso, se genera una escisión entre el parentes-
co jurídico y la familiaridad biológica, pues más allá del límite legal el
nexo biológico carece de trascendencia jurídica por lo que la ley lo
excluye del parentesco. Nos referimos a la categoría extrajurídica de los
«parientes lejanos».
Veamos algunos de los efectos jurídicos más importantes del parentesco.

Derechos - Deberes
a) Es fuente de la obligación alimentaria parental: entre ascendien-
tes y descendientes, entre hermanos bilaterales y unilaterales, y
entre parientes afín en línea recta en primer grado (arts. 537, 538
del C.C. y C.). En tal sentido, se convierte en requisito de
exigibilidad.
b) Se erige en el eje de la vocación hereditaria ab intestato (art.
2424 y ss. C.C. y C.), la cual se defiere a los descendientes del
causante, a sus ascendientes, al cónyuge supérstite, y a los
parientes colaterales dentro del cuarto grado inclusive, en el
orden y según las reglas establecidas en el Código.
c) Otorga derecho para deducir oposición a la celebración del
matrimonio a los ascendientes, descendientes y hermanos de
alguno de los futuros esposos, cualquiera sea el origen del vínculo
(art. 411 inc. b. C.C. y C.).
d) Legitima para promover acción de nulidad de matrimonio a los que
podían oponerse a su celebración (art. 424 C.C. y C.).
e) Confiere acción para solicitar la declaración de incapacidad y de
capacidad restringida a los parientes dentro del cuarto grado y a
los afines dentro del segundo (art. 33 inc. c. C.C. y C.); y legitima
a ascendientes y descendiente a pedir la inhabilitación judicial
(art. 48 C.C. y C.).
f) Impone a los parientes obligados a prestar alimentos al niño, niña
o adolescente, la obligación de denunciar los casos en que éstos
no tengan referente adulto que los proteja (art. 111 C.C. y C.).
g) Otorga legitimación a los parientes del tutelado para reclamar por
los daños causados por el tutor (art. 118 C.C. y C.).
140 M ARIANO F RULLA

h) Atribuye el derecho a la curatela legal a los hijos, padres o

hermanos de la persona a proteger, cuando el juez así lo designe
a falta de previsión específica (art. 139 C.C. y C.).
i) Genera la presunción de que la voluntad de los padres que
delegaron el ejercicio de la responsabilidad parental en un parien-
te, ha sido la de nombrarlo tutor (art. 106 C.C. y C.).
j) Impone a los hijos el deber de respeto hacia sus progenitores y de
colaboración y cuidado hacia sus ascendientes (art. 671 C.C. y C.).
k) Concede los beneficios de la afectación de un inmueble al
régimen de vivienda (Libro Primero, Título III, Capítulo III del
Código Civil y Comercial) a los ascendientes y descendientes del
propietario constituyente, además de su cónyuge o conviviente
(art. 246 C.C. y C.).
l) Impone al acreedor el deber de conceder el beneficio de compe-
tencia a sus ascendientes, descendientes y colaterales hasta el
segundo grado (art. 893 inc. a. C.C. y C.).
m) Confiere el derecho de comunicación a ascendientes, descen-
dientes, hermanos bilaterales o unilaterales y parientes por afini-
dad en primer grado (art. 555 C.C. y C.).
n) Legitima a ejercer las acciones de protección del nombre a los
descendientes, cónyuge o conviviente y, a falta de éstos, a los
ascendientes o hermanos del interesado cuando éste haya falle-
cido (art. 71 C.C. y C.).
o) Permite la realización de la prueba genética, ante la imposibilidad
de efectuarla a la parte, con material de los parientes por
naturaleza hasta el segundo grado (art. 579 C.C. y C.).
p) Otorga legitimación a cualquiera de los parientes del hijo para
demandar al progenitor que falte a la prestación de alimentos (art.
661 C.C. y C.).
q) Reconoce derecho a beneficiarse con la ablación de órganos o
materiales anatómicos en vida de una persona capaz mayor de
edad, a sus parientes «consanguíneos» o por adopción hasta el
cuarto grado (art. 15 ley 24.193).
r) Atribuye derecho prioritario y excluyente a ciertos parientes, en
el orden legal establecido, para dar testimonio acerca de la última
voluntad del causante respecto a la ablación de sus órganos y/o
a la finalidad de la misma, siempre que no exista manifestación
 I - LA F AMILIA 141

expresa de aquél ante su muerte natural (art. 21 ley 24.193

modificada por ley 26.066).
s) Asigna la decisión acerca de las exequias e inhumación al
cónyuge, al conviviente y en su defecto a los parientes según el
orden sucesorio del fallecido, siempre que su voluntad no hubiera
sido expresada o no fuere presumida (art. 61 C.C. y C.).
t) Legitima, en caso de muerte o gran discapacidad del damnificado
directo, a los ascendientes, descendientes, cónyuge y quienes
convivían con él a reclamar la indemnización de consecuencias no
patrimoniales a título personal (art. 1741 C.C. y C.).
u) Acuerda el derecho a continuar en la locación en caso de
abandono o fallecimiento del locatario (art. 9º ley 23.091).
v) Habilita a realizar visitas de consolidación familiar a quienes están
privados de la libertad, a su cónyuge, conviviente, hijos, padres y
hermanos (art. 51 decreto 1136/97).
w) Impone la obligación de solicitar la inscripción de nacimiento al
padre y/o la madre y, a falta de ellos, a los parientes directos de
la madre o cónyuge en primer grado ascendente o colateral que
se encuentre en el lugar (art. 31 ley 26.413).
x) Determina la obligación del cónyuge, descendientes, ascendien-
tes y parientes en general del fallecido, de solicitar la inscripción
de su defunción (art. 61 ley 26.413).
y) En materia de seguridad social, el parentesco se erige en requisito
para gozar de ciertos beneficios como la pensión (art. 53 ley
24.241), la indemnización por muerte (art. 18 ley 24.577), etc.
z) En el campo del derecho penal el parentesco opera, según los
casos, como agravante de ciertos delitos (arts. 80 inc. 1, 92, 105,
119 inc. b, 133, 142 inc. 2, 142 bis, etc. Código Penal), como
eximente de responsabilidad (arts. 185, 277 Código Penal) o como
elemento integrante de la figura delictiva (delito de incumplimien-
to de los deberes de asistencia familiar, ley 13.944 modificada por
leyes 23.479 y 24.029). Además, el art. 73 del Código Penal
autoriza al cónyuge, hijos, nietos o padres sobrevivientes del
ofendido a iniciar la acción por calumnia e injuria, cuando éste
hubiera fallecido.
142 M ARIANO F RULLA

Impedimentos, inhabilidades y restricciones

a) Origina impedimentos matrimoniales dirimentes entre los parien-
tes en la línea recta en todos los grados, entre hermanos bilatera-
les y unilaterales, entre afines en línea recta en todos los grados
(art. 403 incs. a. b. c. C.C. y C.).
b) Proscribe la adopción del ascendiente a su descendiente, y del
hermano a su hermano bilateral o unilateral (art. 601 incs. b. c.
C.C. y C.).
c) Inhabilita al funcionario público para autorizar un instrumento en
asunto en que un pariente suyo dentro del cuarto grado o segundo
de afinidad, sea personalmente interesado (art. 291 C.C. y C.).
d) Prohíbe al juez conferir la tutela dativa a sus parientes dentro del
cuarto grado o segundo por afinidad, e incluso a los parientes de
las personas con quienes mantiene amistad íntima en los mismo
grados (art. 108 inc. a. y b. C.C. y C.).
e) Impide a los miembros del órgano de fiscalización de la asociación
civil y a sus parientes, aun por afinidad, en línea recta en todos los
grados y colaterales dentro del cuarto grado, que integren la
comisión directiva o certifiquen los estados contables de la
asociación (art. 173 C.C. y C.).
f) Presume que las disposiciones testamentarias a favor de los
ascendientes, descendientes y el cónyuge o conviviente de la
persona impedida de suceder, se han hecho a interpósita perso-
na (art. 2483 C.C. y C.).
g) Inhabilita para ser testigos en instrumentos públicos a los parien-
tes del oficial público dentro del cuarto grado y segundo de
afinidad (art. 295 inc. d. C.C. y C.).
h) Prohíbe ser testigos de los testamentos a los ascendientes y
descendientes del testador (art. 2481 C.C. y C.).
i) En el concurso para obtener la aprobación de la propuesta de
acuerdo preventivo, se excluye del cómputo para formar la
mayoría de capital requerida al cónyuge y a los parientes del
deudor dentro del cuarto grado de «consanguinidad», segundo de
afinidad o adoptivos (art. 45 ley 24.522).
j) Impide solicitar la quiebra a los ascendientes y descendientes del
deudor (art. 81 ley 24.522).
 I - LA F AMILIA 143

k) Incapacita para ser síndicos a quienes se encuentren respecto del

fallido en un supuesto que permita la recusación con causa de los
magistrados (art. 256 ley 24.522).
l) En el orden procesal, en general, el parentesco con alguna de las
partes inhabilita para ser testigo, en las clases, líneas y grados que
prevé cada normativa local (art. 309 C.P.C.C de Córdoba.; art.
427 C.P.C.C.N.; art. 220 C.P.P. de Córdoba; arts. 242, 243
C.P.P.N.). No obstante, recordemos que el Código Civil y
Comercial de la Nación, en lo relativo a los proceso de familia,
permite el ofrecimiento como testigos de los parientes y allegados
de las partes (art. 711). En tal orientación, el Código de Procedi-
miento de Familia de Córdoba (ley 10.305) recepta dicha directiva
en su art. 15 inc. 11. Además, en el campo del derecho procesal
el parentesco se erige en causa de recusación y excusación de los
magistrados (arts. 27, 28 ley 10.305; arts. 17, 32 C.P.C.C. de
Córdoba.; arts. 17, 30 C.P.C.C.N.; art. 60 C.P.P. de Córdoba;
art. 55 C.P.P.N.).
m) En derecho tributario operan ciertas desgravaciones por cargas
de familia.

8. Alimentos

8.1. Las cargas de la vida y los alimentos jurídicos

Desde los tiempos primitivos, el ser humano debió proveerse de los

medios indispensables para su subsistencia, sumido en una constante
lucha por sobrevivir con el medio natural y con las demás especies
animales. En tal sentido, cada hombre fue y es responsable de procurarse
los auxilios necesarios para su propio mantenimiento, debiendo soportar
las «cargas de la vida». En esta orientación, la Declaración Americana de
los Derechos y Deberes del Hombre expresa en su artículo XXXVII:
«Toda persona tiene el deber de trabajar, dentro de su capacidad y
posibilidades, a fin de obtener los recursos para su subsistencia o en
beneficio de la comunidad».
No obstante, ningún sujeto se halla en estado de abastecerse
autónomamente durante su existencia. En algunas etapas de su vida
144 M ARIANO F RULLA

(niñez, vejez) o frente a ciertas contingencias que lo incapacitan para

obtener los recursos imprescindibles para su sostenimiento (impedimen-
tos físicos o limitaciones de tipo social), las cargas de la vida deben ser
afrontadas por los familiares más próximos, en cumplimiento de un deber
moral (y jurídico) de solidaridad familiar131. La Declaración Americana
de los Derechos y Deberes del Hombre consagra el deber de asistir,
alimentar, educar y amparar a los hijos menores de edad, y el deber de
éstos de asistir, alimentar y amparar a sus padres cuando éstos lo
necesiten (artículo XXX).
Ahora bien, cuando el grupo familiar es carenciado y no se encuentra
en condiciones de hacer frente a las urgencias vitales del miembro
necesitado, o cuando directamente no existen familiares próximos a él, la
comunidad toda, a través del Estado, asume -o debiera asumir- la
satisfacción de las necesidades básicas del ciudadano desvalido. Esta
asistencia pública, estatal o comunitaria constituye la fiel expresión de la
solidaridad alimentaria social o estatal reconocida a nivel internacional por
los tratados de derechos humanos.
En este sentido, la Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre pone la asistencia pública en cabeza del Estado y de
la comunidad al expresar: «Toda persona tiene el deber de cooperar con
el Estado y con la comunidad en la asistencia y seguridad sociales de
acuerdo con sus posibilidades y con las circunstancias» (art. XXXV).
Asimismo, al reconocer el derecho de toda persona a que su salud sea
preservada, impone el deber de adoptar medidas sanitarias y sociales «…
relativas a la alimentación, el vestido, la vivienda y la asistencia médica,
correspondientes al nivel que permitan los recursos públicos y los de la
comunidad» (art. XI). La Declaración Universal de Derechos Humanos
también establece que todas las personas tienen deberes respecto a la
comunidad (art. 29 inc. 1), y reconoce el derecho de todo miembro de la
sociedad a la seguridad social y «… a obtener mediante el esfuerzo
nacional y la cooperación internacional, habida cuenta de la organización
y los recursos de cada Estado, la satisfacción de los derechos económicos,
sociales y culturales, indispensables a su dignidad y el libre desarrollo de
su personalidad» (art. 22). Además, luego de consagrar el derecho de los

131 F ANZOLATO, Eduardo I., ob. cit., p. 248.

 I - LA F AMILIA 145

trabajadores a una remuneración equitativa y satisfactoria, dispone que

ésta sea completada por otros medios de protección social en caso de que
no asegure al trabajador y a su familia una existencia conforme a la
dignidad humana (art. 23 inc. 3). Por su parte, el Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales impone al Estado el deber de
adoptar una serie de medidas de ayuda o auxilio social tendientes a la
efectivización de ciertos derechos que hacen a la existencia digna de las
personas (arts. 11, 12 y 13). Por último, esta asistencia estatal adquiere
mayor relevancia frente a ciertas circunstancias que exigen una protec-
ción especial por parte del Estado y de la sociedad. Así, se consagra el
derecho a cuidados y asistencia especiales132 para todos los niños, para
las mujeres en estado de gravidez o en época de lactancia y, en algunos
casos, para los ancianos y minusválidos.
En conclusión, es acertado afirmar que «… el Estado y la
comunidad internacional son, respecto de la obligación de asisten-
cia, el postrer deudor alimentario»133. En efecto, el Estado interviene
activamente soportando ciertas cargas de naturaleza alimentaria asis-
tencial -haciendo efectivo, entre otros, el derecho a la alimentación-, con
el objeto de garantizar a la población condiciones de vida acordes a la
dignidad humana.

Derecho a la alimentación
Tradicionalmente el derecho a la alimentación fue abordado, exclu-
sivamente, desde la óptica del derecho privado de familia, ya que se
entendía que la relación alimentaria sólo surgía de la existencia de un
vínculo conyugal, paterno-filial o parental. Actualmente, el derecho a la
alimentación ha trascendido las fronteras del derecho de familia y, más
aún, del derecho privado, erigiéndose en un derecho fundamental de todo

132 Artículo 25.2. Declaración Universal de Derechos Humanos; artículo VII Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; artículo 19 Convención Americana
sobre Derechos Humanos; artículo 10.2. y 3. Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales; artículos 15.3., 16, 17 y 18 Protocolo de San
Salvador.
133 Ibíd., p. 352.
146 M ARIANO F RULLA

ser humano, que reclama su realización a través de la participación activa

y directa de del Estado. En efecto, más allá de la obligación alimentaria
que se origina en las relaciones familiares, existen ciertas cargas de
naturaleza alimentaria asistencial que pesan sobre la comunidad y que
exceden la órbita familiar. Tales supuestos jurídicos extra familiares, sin
perjuicio de que se encuentren reglamentados en otras ramas del
derecho, son comprendidos por la teoría alimentaria «… porque, frente
a la necesidad, sería irracional, trágico e inhumano pretender
limitarse a respetar demarcaciones metodológicas exclusivas que
sólo son válidas por razones didácticas pero que, en la práctica,
son insuficientes para ofrecer la solución a un acuciantes proble-
ma humano vital» 134.
El derecho a la alimentación fue consagrado a través de diferentes
instrumentos internacionales que proclaman su estatus de derecho huma-
no. Entre ellos, el primero en reconocerlo formalmente fue la Declaración
Universal de Derechos Humanos, en el marco del derecho a un nivel de
vida adecuado, cuyo art. 25 reza: «Toda persona tiene derecho a un nivel
de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el
bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asisten-
cia médica y los servicios sociales necesarios…». Por su parte, el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC)
es el instrumento que aborda de manera más acabada el derecho a la
alimentación. Así, en su artículo 11 reconoce «… el derecho de toda
persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso
alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua de las
condiciones de existencia»; además, consagra el derecho fundamental de
toda persona a estar protegida contra el hambre (art. 11.2). A nivel
regional, el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Dere-
chos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales
(Protocolo de San Salvador) reconoce el derecho de toda persona «… a
una nutrición adecuada que le asegure la posibilidad de gozar del más alto
nivel de desarrollo físico, emocional e intelectual». Asimismo, existen
otros tratados internacionales que, en el marco de protección de ciertos
grupos de personas, consagran el derecho a la alimentación, como la

134 Ibíd., p. 351.

 I - LA F AMILIA 147

Convención sobre los Derechos del Niño, la Convención sobre la Elimi-

nación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, la
Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.
Adviértase que nuestra Constitución Nacional no contiene una norma
expresa que consagre este derecho, más allá de que pueda considerárselo
un derecho implícito -en los términos del art. 33- y de que haya sido
reconocido por tratados de derechos humanos que gozan de jerarquía
constitucional en nuestro país.
El derecho a la alimentación es un derecho humano que, como tal,
está estrechamente vinculado a la dignidad inherente a la persona
humana. Integra la categoría de los derechos económicos, sociales y
culturales, y es indispensable para el goce de otros derechos humanos,
como el derecho a la vida; pues la alimentación se erige en una actividad
imprescindible para la subsistencia de los seres humanos.
Con el objetivo de esclarecer el contenido del derecho a la alimen-
tación y de las obligaciones correlativas de los Estados Partes del
PIDESC, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de
Naciones Unidas (Comité en adelante) adoptó, en 1999, la Observación
General Nº 12 sobre el derecho a una alimentación adecuada135. Este
instrumento ha sido complementado por los informes del Relator Especial
de Naciones Unidas sobre el derecho a la alimentación136 y por las
Directrices sobre el Derecho a la Alimentación aprobadas por el Consejo
de la FAO137 (Organización de las Naciones Unidas para la Agricultura
y la Alimentación).
Del análisis del art. 11 del PIDESC138, surgen los dos componentes
del derecho a la alimentación: el derecho a una alimentación adecuada (1º

135 O.N.U., Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General Nº

12, El derecho a una alimentación adecuada (art. 11), 12/5/99, Doc. E/C.12/1999/5.
136 Ver en: ap. ohchr.org/documents/dpage_s.aspx?m=101.
137 FAO, Directrices Voluntarias en apoyo de la realización progresiva del derecho a una
alimentación adecuada en el contexto de la seguridad alimentaria nacional. Aprobadas
en el 127º período de sesiones del Consejo de la FAO, en noviembre de 2004. Ver en:
http://www.fao.org/fileadmin/templates/righttofood/documents/RTF_publications/
ES/RightToFood_Guidelines_ES.pdf.
138 Artículo 11. «1. Los Estados Partes en el presente pacto reconocen el derecho de toda
persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso alimentación, vestido
148 M ARIANO F RULLA

párrafo) y el derecho fundamental de estar protegido contra el hambre (2º

párrafo). Se ha sostenido que este último debe ser interpretado como el
contenido mínimo del derecho a la alimentación, como su núcleo duro. Con
relación al derecho a una alimentación adecuada, la principal obligación
de los Estados Partes es la de adoptar medidas para lograr progresiva-
mente el pleno ejercicio de este derecho. En lo que respecta al segundo
componente, los Estados Partes se comprometen «… a adoptar medidas
para garantizar que toda persona que se encuentre bajo su jurisdic-
ción tenga acceso al mínimo de alimentos esenciales suficientes
inocuos y nutritivamente adecuados para protegerla contra el ham-
bre»139. Es decir, el derecho a una alimentación adecuada debe alcanzarse
progresivamente; no obstante, lo Estados tienen la obligación básica e
inmediata de adoptar las medidas necesarias para mitigar y aliviar el
hambre, proporcionando los recursos necesarios para que las personas
estén protegidas contra cualquier amenaza a su supervivencia. En este
último sentido, el Comité expresó, en la Observación General Nº 12, que
el PIDESC se viola «… cuando un Estado no garantiza la satisfacción
de, al menos, el nivel mínimo esencial necesario para estar protegido
contra el hambre»140.

y vivienda adecuados, y a una mejora continua de las condiciones de existencia. Los

Estados Partes tomarán medidas apropiadas para asegurar la efectividad de este
derecho, reconociendo a este efecto la importancia esencial de la cooperación interna-
cional fundada en el libre consentimiento. 2. Los Estados Partes en el presente pacto,
reconociendo el derecho fundamental de toda persona a estar protegida contra el
hambre, adoptarán, individualmente y mediante la cooperación internacional, las
medidas, incluidos programas concretos, que se necesiten para: a) Mejorar los métodos
de producción, conservación y distribución de alimentos mediante la plena utilización
de los conocimientos técnicos y científicos, la divulgación de principios sobre
nutrición y el perfeccionamiento o la reforma de los regímenes agrarios de modo que
se logre la explotación y la utilización más eficaces de las riquezas naturales. b)
Asegurar una distribución equitativa de los alimentos mundiales en relación con las
necesidades, teniendo en cuenta los problemas que se plantean tanto a los países que
importan productos alimenticios como a los que exportan».
139 O.N.U., Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General
Nº 12, El derecho a una alimentación adecuada (art. 11), 12/5/99, Doc. E/C.12/1999/
5, párrafo 14.
140 Ibíd., párrafo 17.
 I - LA F AMILIA 149

Para el Comité, el derecho a la alimentación adecuada se ejerce

cuando «… todo hombre, mujer o niño, ya sea sólo o en común con
otros, tiene acceso físico y económico, en todo momento, a la
alimentación adecuada o a medios para obtenerla» 141. En efecto, tal
derecho no debe interpretarse en forma restrictiva, asimilándolo a un
conjunto de calorías, proteínas y otros elementos nutritivos necesarios
para estar protegido contra el hambre y la desnutrición. Su contenido
básico es más amplio, ya que comprende la disponibilidad de alimentos en
cantidad y calidad suficientes para satisfacer las necesidades alimentarias
de los individuos, sin sustancias nocivas, y aceptables para una cultura
determinada; y la accesibilidad de esos alimentos en formas que sean
sostenibles y que no dificulten el goce de otros derechos humanos142. En
efecto, el contenido normativo del derecho a una alimentación adecuada
incluye tres elementos esenciales: la adecuación de la alimentación, su
disponibilidad y su accesibilidad de forma duradera y digna143.
Por su parte, el relator especial -Jean Ziegler en aquel entonces-
definió el derecho a la alimentación como «… el derecho a tener acceso,
de manera regular, permanente y libre, sea directamente, sea me-
diante compra por dinero, a una alimentación cuantitativa y
cualitativamente adecuada y suficiente, que corresponda a las
tradiciones culturales de la población a que pertenece el consumidor
y garantice una vida síquica y física, individual y colectiva, libre de
angustias, satisfactoria y digna» 144.
En cuanto a las obligaciones jurídicas de los Estados Partes, la
Observación General Nº 12 desarrolla el contenido de los tres tipos o
niveles de obligaciones que, como todo derecho humano, impone el
derecho a la alimentación adecuada: la obligación de respetar que exige

141 Ibíd., párrafo 6.

142 Ibíd., párrafo 8.
143 FAO, Informe sobre Derecho a la Alimentación y Acceso a la Justicia: Ejemplos a nivel
nacional, regional e internacional. Roma 2009. Ver en: http://www.fao.org/docrep/
016/k7286s/k7286s.pdf.
144 Comisión de Derechos Humanos, El derecho a la alimentación. Informe preparado
por el Sr. Jean Ziegler, Relator Especial sobre el derecho a la alimentación, 7/2/2001.
Doc. E/CN.4/2001/53, párrafo 14.
150 M ARIANO F RULLA

que los Estados no adopten medidas que impidan el acceso existente a una
alimentación adecuada; la obligación de proteger que requiere la adopción
de medidas que tiendan a evitar que las empresas o los particulares priven
a las personas del acceso a una alimentación adecuada; la obligación de
facilitar que implica el inicio de actividades que procuren fortalecer el
acceso y la utilización por parte de la población de los recursos que
aseguren sus medios de vida; y la obligación de hacer efectivo el derecho
a la alimentación adecuada de forma directa, cuando un individuo o un
grupo sea incapaz, por razones que escapen a su control, de disfrutar de
tal derecho por los medios a su alcance145.
Por último, el Comité dispone que las víctimas de una violación al
derecho a la alimentación deban tener acceso a recursos apropiados, sean
judiciales o de otro tipo, en los planos nacional e internacional, que
aseguren una reparación adecuada146. Además, exhorta a los defensores
nacionales del pueblo y comisiones de derechos humanos a que se ocupen
de las violaciones del derecho a la alimentación, reconociendo que los
tribunales de justicia están en condiciones de juzgar tales violaciones,
refiriéndose de modo directo a las obligaciones asumidas en el PIDESC.

8.2. Diversidad de categorías alimentarias según sus orígenes,

fundamentos y naturaleza jurídica

Dentro de la teoría general alimentaria se observan distintas catego-

rías de alimentos que se rigen por estatutos legales específicos. Estos
regímenes especiales se determinan de acuerdo a la naturaleza jurídica de
la relación alimentaria y al origen y fundamento de los alimentos.
Según el origen, se distinguen los alimentos de fuente legal o ex lege
y los de fuente negocial o ex hominum dispositione -basados en la
autonomía de la voluntad-.

145 O.N.U., Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General

Nº 12, El derecho a una alimentación adecuada (art. 11), 12/5/99, Doc. E/C.12/1999/
5, párrafo 15.
146 Ibíd., párrafo 32.
 I - LA F AMILIA 151

A su vez, entre los alimentos legales se diferencian: los que se fundan

en razones de solidaridad; los que se basan en el deber de gratitud (alimentos
iure donationis); y los fundados en el deber de resarcir el daño injustamen-
te causado o sufrido (alimentos resarcitorios). Asimismo, los alimentos
basados en la solidaridad se distinguen según la naturaleza de la relación en:
alimentos familiares (solidaridad paternal, conyugal o parental); alimentos
cuasifamiliares (solidaridad cuasiparental o post conyugal); y cargas o
restricciones que pesan sobre la comunidad (solidaridad social o humana),
sean asumidas por el Estado o por los acreedores.

Origen Fundamento Naturaleza

o Fuente

Alimentos familiares iure familiae

(solidaridad paternal, conyugal o parental)

Alimentos cuasi familiares iure quasi-familiae

Deber de (solidaridad cuasiparental o postconyugal)
solidaridad
Cargas o restricciones Asumidas por
alimentarias que pesan sobre la el Estado
Alimentos comunidad (solidaridad social o A cargo de los
legales humana) acreedores
ex lege
Deber de Alimentos iure donationis
gratitud

Deber de Alimentos resarcitorios

resarcir el
daño
injusto

Alimentos Autonomía Alimentos convencionalesAlimentos testamentarios

negocialesex de la volun-
hominum tad
dispositione

Solidaridad familiar (fallo medidas cautelares)

Al emplear el término «solidaridad» se hace alusión a «… la natural
adhesión o asociación que sienten, asumen o practican los seres
152 M ARIANO F RULLA

humanos respecto de la causa, ‘lucha’, empresa u opinión de otro (o

frente a los sucesos desgraciados sufridos por un semejante), en
razón de intereses comunes que puede derivar de los motivos más
diversos…» 147. Según que estos intereses compartidos emerjan de
vínculos de familia, de trabajo, de partidos políticos, de nacionalidad o de
la simple pertenencia al género humano, se suele hablar de solidaridad
familiar, laboral, política, nacional, humana, etc.
Según la doctrina solidarista del político francés Bourgeois148, la
solidaridad natural se traduce, en el ámbito jurídico, en un deber a observar
por todos los individuos frente a sus semejantes. El pensamiento del autor
parte de la base de que el hombre es un asociado necesario, ya que desde
su nacimiento se encuentra inmerso en una sociedad preexistente de la
que pasa a formar parte, convirtiéndose en su socio y, como tal, partici-
pando de los beneficios y de las pérdidas. Las cargas comunes deben ser
asumidas por todos los asociados, los que cooperan y contribuyen a
superar los quebrantos de acuerdo a sus posibilidades.
En este escenario nadie puede considerarse independiente de la
sociedad en la que esta inmerso, ni puede abstraerse totalmente de ella.
Ergo, ningún resultado de la actividad personal de un hombre puede
considerarse el producto exclusivo de su esfuerzo. Por ello, la persona
viola la justicia si guarda para sí los beneficios de su actividad, como si los
hubiese obtenido sin la solidaridad social, pues se sustrae a soportar las
cargas y los riesgos dejando sin saldar la «deuda» que contrajo con el
grupo. Es decir, del goce de los beneficios que se obtienen de la solidaridad
natural surge, por exigencias de justicia, el deber de retribuir al grupo o a
la sociedad todo lo que se ha recibido de esa asociación necesaria.
En definitiva, la solidaridad natural provoca efectos injustos que
deben ser corregidos por los hombres, originándose un deber de respon-
sabilidad mutua que sólo será satisfecho mediante el accionar solidario149.

147 F ANZOLATO, Eduardo I., ob. cit., p. 243.

148 BOURGEOIS, León, L’idée de solidarité et ses conséquences sociales, publicada en: Essai
d’ une philosophie de la solidarité. Conférences et discussions, Alcan, Paris, 1902;
doctrina expuesta en: FANZOLATO, Eduardo I., Derecho de familia, Advocatus, Cba.,
2007, t. I, ps. 244 a 246.
149 F ANZOLATO, Eduardo I., ob. cit., p. 245.
 I - LA F AMILIA 153

Ahora bien, este pensamiento de Bourgeois es aplicable al ámbito

más reducido de la familia, la que también constituye una asociación
necesaria. Cada miembro del grupo familiar recibe constantemente
beneficios de él (alimentación, educación, formación integral, herencia
cultural, social, económica, etc.), por lo que se erige en su deudor; pero,
a la vez, es acreedor por las consecuencias perjudiciales que le pueda
ocasionar la pertenencia al conjunto. En este orden de ideas, la obligación
alimentaria es una forma de pagar y cobrar los servicios intercambiados,
equilibrando los provechos y las pérdidas150. Por ello, cuando se paga los
alimentos en cumplimiento del deber alimentario se está saldando una
deuda, y no efectuando un acto de liberalidad impuesto por la ley.

9. El deber alimentario derivado del parentesco

9.1. Concepto

Expresamos que el vínculo jurídico-familiar que configura el paren-

tesco es fuente de la obligación alimentaria parental, considerándose ésta
una de sus principales consecuencias jurídicas. Sostienen Bossert y
Zannoni que «… el vínculo jurídico determinante del parentesco
establece una verdadera relación alimentaria, que se traduce en un
vínculo obligacional de origen legal (…) que exige recíprocamente
de los parientes una prestación que asegure la subsistencia del
pariente necesitado» 151. Esta «relación alimentaria» si bien se estructu-
ra como una relación jurídica obligacional, presenta una naturaleza
netamente asistencial, pues trasunta principios de solidaridad familiar ante
las contingencias que puedan poner en peligro la subsistencia física de uno
de sus miembros impidiéndole, circunstancial o permanentemente, procu-
rarse los medios necesarios para asegurar esa subsistencia 152.

150 Ibíd., p. 246.

151 BOSSERT, Gustavo A. - ZANNONI, Eduardo A., Manual de derecho de familia, cit., p.
46.
152 Ibíd., p. 46.
154 M ARIANO F RULLA

La ley impone al pariente pudiente la obligación de atender las

necesidades materiales y espirituales del pariente necesitado que se
encuentra imposibilitado de obtener los medios indispensables para cu-
brirlas. Este deber alimentario importa una «… carga familiar de
suministrar a ciertos allegados lo que necesitan para mantener una
vida humana digna y decorosa conforme al estado de familia, a la
condición social y a las necesidades y recursos del alimentista y del
obligado» 153 .
El fundamento de la obligación alimentaria parental se halla en la
solidaridad familiar que existe entre los parientes y en el derecho
fundamental a un nivel de vida adecuado.

9.2. Caracteres

El derecho-deber alimentario presenta los siguientes caracteres

derivados de su peculiar naturaleza:
a) Extrapatrimonialidad. Orden público asistencial: Si bien el
contenido último de la prestación alimentaria se reduce, generalmente, al
pago de una suma de dinero, su finalidad es esencialmente extrapatrimo-
nial: satisfacer las necesidades vitales del hombre, asegurándole los
medios indispensables para la conservación de la vida. Por ello, aun
cuando el objeto del derecho alimentario sea patrimonial -dinero o
especie- no puede esgrimirse lo mismo acerca de su fin, el cual procura
la preservación del alimentado y no la concreción de un interés pecuniario.
Además, el derecho alimentario no se reconoce en interés exclusivo de su
titular, sino que se fija desde el derecho procurando la protección del
interés superior de la vida humana. En tal sentido, la vida humana no
integra los poderes dispositivos de ningún individuo, lo que refleja la
indisponibilidad de los alimentos familiares. En efecto, se concluye que el
derecho alimentario es un derecho personal extrapeculio que integra el
ámbito del orden público asistencial indisponible154, por lo que la voluntad

153 F ANZOLATO, Eduardo I., ob. cit., p. 253.

154 Ibíd., p. 254.
 I - LA F AMILIA 155

privada es ineficaz para alterar o modificar lo normado en materia de

alimentos. No obstante, exceptuamos a las cuotas alimentarias devengadas
y no percibidas que gozan de una naturaleza distinta, la que se irá
analizando en relación a cada carácter.
b) Reciprocidad: el principio de reciprocidad implica que quienes se
vinculan por parentesco gozan mutuamente de vocación alimentaria; es
decir, son potencialmente acreedores o deudores de la prestación alimentaria
en las mismas condiciones, pues se encuentran en situación de igualdad.
Ergo, el actual deudor alimentario puede convertirse, ante un estado de
necesidad sobreviniente, en acreedor de quien, con anterioridad, fuera
alimentado. Es dable aclarar que este carácter no se configura en la
obligación alimentaria derivada de la responsabilidad parental.
c) Subsidiariedad: la obligación alimentaria sólo surge ante la
inexistencia de un pariente más próximo en línea o grado que se encuentre
en condiciones de afrontarla. Por ello, se sostiene que la obligación de los
parientes de grado más lejano es de naturaleza condicional, pues su
nacimiento se sujeta a la condición suspensiva del acaecimiento del hecho
futuro e incierto de que el obligado principal se encuentre objetivamente
impedido de contribuir o que el reclamo en su contra sea de imposible
concreción 155.
d) Variabilidad. Intermitencia: las circunstancias de hecho que
hacen exigible la obligación alimentaria están sujetas a constantes varia-
ciones que, consecuentemente, demandan una permanente adecuación de
la prestación de alimentos. Los cambios que pueden operar tanto en
relación a la necesidad del acreedor alimentario como a la pudiencia del
alimentante, provocan una continua actualización sea en el modo o en la
amplitud o extensión del deber. En efecto, una vez fijada la cuota
alimentaria, judicialmente o por acuerdo homologado, permanece invaria-
ble mientras subsistan las circunstancias que dieron base a su cálculo;
procediendo su reajuste cuando éstas sufran una modificación apreciable
(mutabilidad del quantum). Por ello, se señala que la obligación alimentaria
es intermitente y no puede tener plazo de vigencia.

155 LORENZETTI, Ricardo L., Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Rubinzal-
Culzoni, Santa Fe, 2014, t. III, p. 401.
156 M ARIANO F RULLA

e) Inherencia personal: el derecho-deber alimentario se origina

coetáneamente con el emplazamiento en el estado de familia del cual
emerge; y al ser inseparable de éste, comparte caracteres que le son
propios. En tal sentido, el derecho a alimentos y la obligación alimentaria
son esencialmente inherentes a la persona del alimentado o alimentante,
no formando parte de sus patrimonios. Por ende, no son transmisibles
mortis causa (art. 2280 Código Civil y Comercial) porque derivan del
vínculo de parentesco que une al acreedor con el deudor alimentario, y una
vez desaparecido éste -como consecuencia del fallecimiento de uno de
ellos- cesa la relación alimentaria. Una excepción al principio de
intransmisibilidad sucesoria, está dada por la previsión del art. 434 del
novel Código, el cual dispone la transmisibilidad mortis causa de la
obligación alimentaria postdivorcial fijada a favor de quien padece una
enfermedad grave preexistente al divorcio que le impida autosustentarse.
Por otra parte, la inherencia personal determina la improcedencia del
ejercicio de la acción subrogatoria (art. 741 Código Civil y Comercial),
tanto por parte de los acreedores del alimentado para obtener el pago de
la prestación alimentaria, como de los acreedores del alimentante en
reclamo de la reducción o cesación del deber. Sin embargo, es preciso
advertir que el carácter en análisis no alcanza al derecho pecuniario
sobre alimentos devengados y no cobrados (art. 540 del C.C. y C.), el
cual está incorporado al patrimonio del acreedor alimentario y, conse-
cuentemente, se transmite a sus herederos y es pasible de ser ejercido
por vía subrogatoria.
f) Inalienabilidad: hemos señalado que el derecho-deber alimentario,
como consecuencia de su inherencia personal, no integra el patrimonio.
Por ende, se encuentra fuera del comercio, lo que determina su
intransmisibilidad por actos entre vivos. En tal sentido, el art. 539 del
Código del 2015, dispone que el derecho a reclamar o percibir alimentos
«… no puede ser objeto de transacción, renuncia, cesión, gravamen o
embargo alguno». En cuanto a la intransigibilidad del derecho a alimentos
futuros, el art. 1644 prohíbe que sean objeto de transacción los derechos
en los que está comprometido el orden público, los derechos irrenuncia-
bles y derechos sobre las relaciones familiares. No obstante, no se veda
la celebración de acuerdos entre alimentado y alimentante acerca de la
extensión y modo de cumplimiento de la prestación alimentaria, pues no
se configura una transacción en el sentido del art. 1641 del Código; sin
perjuicio de la nulidad de tales convenios cuando impliquen una renuncia
 I - LA F AMILIA 157

parcial o una transacción que atente contra la finalidad asistencial del

derecho. El art. 1617 del Código proscribe la cesión de derechos inheren-
tes a la persona humana. Por otra parte, la naturaleza asistencial de la
prestación alimentaria y su destino exclusivo a la conservación de la vida
del alimentado, justifican la prohibición de gravar o embargar los créditos
por alimentos, los que se sustraen de la prenda común de los acreedores
(arts. 242, 744 del nuevo Código) y no resultan alcanzados por el fuero de
atracción del concurso y de la quiebra (art. 156 L.C.Q.). Adviértase que
la inembargabilidad sólo beneficia al acreedor alimentario y no se extiende
a las sumas que el alimentante reserve para el cumplimiento de la
prestación. Por último, es preciso aclarar que la inalienabilidad sólo afecta
al derecho a alimentos futuros, pero no a los alimentos devengados y no
percibidos que, como se expresó con anterioridad, exhiben una naturaleza
diferente. Las cuotas ya vencidas que no han sido cobradas por el
acreedor alimentario, al dejar de tener como único destino la satisfacción
de necesidades vitales impostergables, ingresan a su patrimonio convir-
tiéndose en auténticos créditos pasibles de ser negociados libremente. Al
decir de Bossert y Zannoni, «… la inalienabilidad afecta al derecho a
los alimentos que constituye el fin de la relación alimentaria legal,
pero no al objeto de la prestación, una vez actualizado el dere-
cho» 156. En tal sentido se pronuncia el artículo 540 del Código al autorizar
la transmisión a título oneroso o gratuito de las prestaciones alimentarias
devengadas y no percibidas. No obstante, se mantiene inalterable la
inembargabilidad de tales sumas.
g) Incompensabilidad: El art. 539 del Código dispone que la obliga-
ción de prestar alimentos no puede compensarse. En igual sentido se
pronuncia el art. 930 de dicho ordenamiento, el cual enuncia entre las
obligaciones no compensables a las deudas por alimentos (inc. a). Enseña
Fanzolato que la compensación «… supondría para el acreedor
alimentario verse constreñido a un pago forzado, sin su voluntad o
aquiescencia, con el agravante de que se imputaría a ese pago un
derecho que no es embargable, y respecto del cual el titular no puede
ser obligado a cederlo»157. Los alimentos ya percibidos se presumen

156 BOSSERT, Gustavo A. - ZANNONI, Eduardo A., Manual de derecho de familia, cit., p. 49.
157 FANZOLATO, Eduardo I., ob. cit., p. 260.
158 M ARIANO F RULLA

consumidos, lo que impide al deudor alimentario repetir o compensar las

cuotas ya pagadas, pues una disminución de la prestación alimentaria
futura implicaría que parte de las necesidades del alimentado queden
insatisfechas. La jurisprudencia ha reiterado que «…obligado el alimentante
por el convenio o por la sentencia a abonar en dinero la cuota, no puede
alterar unilateralmente este aspecto de su obligación. De manera que no
podrá pretender compensación por lo que entregó en especie al alimen-
tado, o servicios que le prestó, o pagos que hizo a terceros en relación a
rubros que integran el contenido de los alimentos»158. «Una vez determi-
nado el monto de la pensión -mediante convenio o sentencia- el obligado
sólo se libera cumpliendo lo debido, y los desembolsos que pudo haber
realizado en beneficio del menor deben considerarse como una simple
concesión no autorizada»159. Es decir, fijada la cuota alimentaria el
alimentante no puede pretender alterarla unilateralmente, siendo improce-
dente la compensación con gastos efectuados, directamente en dinero o
en especie, de manera distinta a lo convenido u ordenado por el juez, pues
son considerados meras liberalidades. Excepcionalmente se ha admitido
la compensación en situaciones extremas de las que derivarían conse-
cuencias irrazonables160. Por último, es preciso subrayar que el acreedor
de alimentos devengados y no percibidos, ante un reclamo por parte del
deudor alimentario que pretende el pago de un crédito de distinta causa,
está autorizado a oponer la compensación de dichas cuotas impagas (art.
540 Código Civil y Comercial).
h) Irrenunciabilidad: El derecho a reclamar o percibir alimentos
no puede ser objeto de renuncia (arts. 539, 944 Código Civil y Comercial)
debido a su inherencia personal y a encontrarse comprometido el orden
público. Sin embargo, las cuotas vencidas y no cobradas pueden renunciarse
(art. 540 Código Civil y Comercial). Se procura proteger al alimentado no
solo de las presiones del deudor tendientes a forzar la renuncia, sino
también de su propia ligereza y vulnerabilidad. No obstante, como sostiene
Fanzolato, «… en la práctica, si el titular no ejerce el derecho,
implícitamente equivaldría a su renuncia, teniendo en cuenta que

158 CNCiv., Sala K, 10/12/02, L.L. 2003-A, 594.

159 CNCiv., Sala A, 18/8/88, r. 38.777.
160 CNCiv., Sala K, 5/9/02, L.L. 2002-F, 9-RU 2002-5, 17. Idem: CNCiv., Sala A, 13/04/
98, L.L. online, AR/JUR/496/1998.
 I - LA F AMILIA 159

nadie puede ser forzado a hacer uso de este derecho que es de

ejercicio personalísimo por el titular capaz»161. Es más, no configu-
raría una renuncia el desistimiento del juicio de alimentos por parte del
acreedor alimentario, ni su allanamiento ante un reclamo de reducción de
la cuota alimentaria.
i) Imprescriptibilidad: si bien el Código de Vélez no contenía una
disposición expresa que consignara la imprescriptibilidad del derecho
alimentario, la doctrina y la jurisprudencia le reconocieron tal carácter en
forma unánime. Enseña Borda que «… no se concebiría la
prescriptibilidad del derecho a los alimentos, que nace y se renueva
constantemente, a medida que nuevas necesidades se van presentan-
do»162. En tal sentido, la prescripción comenzaría a correr continuamente
a cada instante en que se actualizarán las urgencias alimentarias del
beneficiario, «… como si, a cada momento, fuera naciendo una nueva
acción»163; pues, en principio, aquél no se encuentra habilitado para
reclamar la satisfacción de alimentos pasados. Además, la imprescripti-
bilidad se funda en la inherencia personal del derecho-deber alimentario
y en su irrenunciabilidad, ya que de otra forma la prescripción configuraría
una vía legal apta para obtener la renuncia. Sin perjuicio de haber contado
con una oportunidad propicia para consagrar explícitamente el carácter
imprescriptible de la acción de alimentos, el Código Civil y Comercial
guardó silencio. Por último, se advierte que el derecho del acreedor
alimentario a reclamar cuotas ya vencidas sí está sujeto a plazo de
prescripción. Mucho se ha debatido en doctrina acerca del plazo de esta
prescripción; sosteniendo un posición que era aplicable el plazo quinquenal
del art. 4027 inciso 1º del Código de Vélez, y otra que se debía aplicar el
plazo decenal previsto en el artículo 4023 de dicho ordenamiento. Nueva-
mente el Código Civil y Comercial omitió una referencia expresa en tal
sentido, por lo que la dicotomía en relación a la dualidad de los plazos
continúa, sin perjuicio de su abreviación. Por otro lado, parte de la
jurisprudencia adoptó una postura que propugna la caducidad del derecho
a cobrar cuotas atrasadas ante la inactividad procesal del acreedor, pues
la falta de reclamo oportuno crea la presunción, sujeta a prueba en

161 FANZOLATO, Eduardo I., ob. cit., p. 255, nota al pie 227.
162 BORDA, Guillermo A., Tratado de derecho civil. Derecho de familia, cit., p. 379.
163 FANZOLATO, Eduardo I., ob. cit., p. 256.
160 M ARIANO F RULLA

contrario, de su falta de necesidad. En tal sentido se pronunció la Cámara

Nacional en lo civil en acuerdo plenario164, doctrina que fue receptada por
el art. 645 del C.P.C.C. de la Nación. Otra postura jurisprudencial afirma
que el derecho a percibir cuotas alimentarias vencidas sólo se pierde por
la prescripción, pues la falta de reclamo oportuno por el acreedor no
extingue la obligación que pesa sobre el alimentante respecto a esas
cuotas atrasadas165.
j) Irrepetibilidad: culmina el art. 539 del Código Civil y Comercial
prescribiendo la no reposición de lo pagado en concepto de alimentos. En
efecto, quien cumplió con una prestación alimentaria no puede luego
pretender una restitución de parte del alimentado, aun cuando con
posterioridad se determinara judicialmente su falta de derecho o se
acogiera la pretensión del deudor alimentario tendiente a reducir o hacer
cesar la cuota. Los alimentos percibidos por el acreedor alimentario, al
estar destinados a dar satisfacción a necesidades vitales impostergables,
se presumen consumidos; no quedando el alimentante habilitado a recla-
mar el reembolso de las sumas pagadas, ni en el caso en que el beneficiario
superase el estado de necesidad y mejorase su fortuna. No obstante, en
supuestos excepcionales cabría autorizar al deudor alimentario a imputar
lo pagado en exceso a una cuota posterior, so pena de que se configure
un enriquecimiento sin causa del alimentado o un pago indebido. Finalmen-
te, es necesario aclarar que el Código prohíbe la repetición frente al
acreedor alimentario pero no frente a otros co-obligados, ya que autoriza
a quien prestó los alimentos a repetir de los otros obligados en proporción
a lo que a cada uno le corresponda (art. 549 del C.C. y C.).

9.3. Requisitos de exigibilidad. Prueba

El cumplimiento de la obligación alimentaria se hace exigible cuando

fácticamente concurren tres presupuestos:
a) Vínculo familiar: quien reclama la prestación alimentaria debe
estar ligado al demandado por un nexo de parentesco, en la clase y el grado

164 CNCiv., Acuerdo Plenario, L.L. 75-737; J.A. 1954-III-382.

165 Cám. Apel. de San Isidro, Sala 1ª, 10/10/89, «F., E.E. v. S., E.», D.J. 1990-1-851; E.D.
136-287.
 I - LA F AMILIA 161

que genera el deber alimentario (arts. 538, 539 Código Civil y Comercial).
Este vínculo jurídico que da origen a la relación alimentaria entre parientes
goza de la estabilidad propia del estado de familia correlativo, por lo que
se mantiene entretanto no sea impugnado judicialmente. El vínculo
parental se acreditará, en la generalidad de los casos, con las partidas
correspondientes. No obstante, ante la imposibilidad o grave dificultad
para acompañarlas podrá probarse por cualquier medio.
b) Estado de necesidad del solicitante: el Código impone al
pariente que pide alimentos la carga de probar «… que le faltan los
medios económicos suficientes y la imposibilidad de adquirirlos con
su trabajo, cualquiera que sea la causa que haya generado tal
estado» (art. 545 Código Civil y Comercial). La falta de medios suficien-
tes se refleja en una situación objetiva de indigencia o insolvencia que no
permite la satisfacción de las exigencias vitales. El reclamante se encuen-
tra incapacitado para atender a las cargas de la vida, careciendo de lo
indispensable para su propio sostén y subsistencia. Pensamos, junto a
Fanzolato, que el necesitado no está obligado a liquidar todos sus bienes,
es decir, «… podrá conservar aquellos que son indispensables para
una digna subsistencia (vivienda, ajuar del hogar, útiles de trabajo).
Claro que (…) la posesión de tales bienes (o su valía) no debe
exceder el marco de lo racional» 166. El estado de necesidad se presenta
como un concepto relativo que refiere a una cuestión de hecho sujeta, en
cada caso concreto, a la apreciación del juez. Por otra parte, el actor
deberá demostrar la imposibilidad de procurarse con su trabajo personal
los medios necesarios para afrontar sus necesidades elementales. En tal
sentido no basta la mera acreditación de la falta de una ocupación
remunerada, ya que debe existir una razonable imposibilidad fundada en
impedimentos físicos o limitaciones de tipo social, o bien en la insuficiencia
de los ingresos para cubrir los requerimientos alimentarios. Es decir, no es
indispensable que la imposibilidad de proveer a sus necesidades sea
absoluta, pues si el demandante puede afrontarlas parcialmente la pres-
tación cubrirá los rubros insatisfechos que no admitan postergación. Por
último, la ley declara la intrascendencia de la causa generadora del estado
de necesidad, siendo indiferente que el o los motivos determinantes sean
imputables a la propia culpa o negligencia del reclamante, pues el

166 FANZOLATO, Eduardo I., ob. cit., p. 272.

162 M ARIANO F RULLA

legislador ha procurado priorizar su subsistencia. No obstante, su accionar

deberá corresponderse con los principios generales de la buena fe y el
ejercicio abusivo de los derechos (arts. 9º, 10 Código Civil y Comercial).
En fin, el actor deberá probar los extremos previstos en la norma
valiéndose de todos los medios probatorios, resultando aplicables las
disposiciones relativas a la prueba en los procesos de familia (arts. 710,
711 Código Civil y Comercial). Por último, es preciso subrayar que el
precepto en análisis rige la obligación alimentaria entre parientes en
general, no configurando la prueba de aquellos extremos una condición
necesaria para la procedencia del reclamo por alimentos derivados de la
responsabilidad parental o del vínculo conyugal.
c) Pudiencia del obligado: el requerido por alimentos debe tener
posibilidades económicas de auxiliar al pretenso alimentado. Debe dispo-
ner de medios o recursos suficientes que le permitan, además de satisfa-
cer sus necesidades personales y las de su núcleo familiar, atender a los
requerimientos alimentarios del pariente necesitado. En tal sentido, no se
concibe que el reclamo de alimentos vaya en desmedro de las propias
necesidades del demandado; no cabe exigirle que postergue la atención de
las exigencias vitales propias y las de su grupo familiar, ni que aumente las
jornadas laborales o que consiga un trabajo más rentable. Si bien no existe
una regla absoluta predeterminada que se aplique a todos los casos, como
parámetro general se considera que el demandado no está obligado a
enajenar bienes capitalizados para afrontar la obligación alimentaria
parental; sólo está compelido a destinar sus ingresos mensuales habitua-
les, es decir, los recursos, frutos y rentas que se producen periódicamente.
En cuanto a la prueba de la pudiencia del obligado, sin perjuicio de que el
art. 545 del Código no la ponga en forma expresa en cabeza del actor, será
otro extremo que, en principio, éste deberá acreditar. La posibilidad
económica del demandado podrá demostrarse ya sea mediante prueba
directa de sus ingresos o bienes patrimoniales, o bien a través de la prueba
indiciaria que permite -en base a la posición social del requerido, a la
actividad que realiza, a la posesión de bienes, etc.- construir ciertas
presunciones acerca de su caudal económico. En todo caso, por imperio
del deber de colaboración probatoria, pesa sobre el accionado la carga de
cooperar con el juez en la obtención de elementos que aclaren su situación
patrimonial, bajo pena de que se extraiga de su conducta pasiva o reticente
un indicio en su contra. Además, resulta plenamente aplicable la teoría de
las cargas probatorias dinámicas consagrada en el art. 710 del Código
Civil y Comercial. Resulta lógico afirmar que el demandado es quien está
 I - LA F AMILIA 163

en mejores condiciones de aportar los elementos que acrediten su caudal

económico. Por ello, cuando el actor se encuentre ante la imposibilidad o
dificultad de probar la posibilidad económica del accionado, procederá el
desplazamiento de la carga probatoria en cabeza de éste, debiendo aquél
acreditar, a más de su imposibilidad o dificultad, que la contraria se halla
en mejores condiciones de aportar las pruebas.

9.4. Beneficiarios y obligados

El Código en vigor, en los arts. 537 y 538 fija límites en líneas y grados
de extensión del parentesco, del derecho-deber alimentario.
En primer lugar, se deben alimentos los parientes en línea recta
ascendente o descendente sin límite de grado, no existiendo prelación
entre una u otra dirección. No obstante, están obligados preferentemente
los más próximos en grado, recayendo sobre los más remotos una
obligación subsidiaria, condicionada al hecho de que no exista pariente de
grado más cercano en condiciones de atender el requerimiento alimentario.
En efecto, si bien «… la obligación alimentaria se encuentra potencial-
mente en cabeza de todos los parientes que la deben de acuerdo a la ley,
sólo nace en forma efectiva para el más lejano cuando no existe pariente
más cercano en condiciones de satisfacerla. Por eso se dice que es
subsidiaria o sucesiva…» 167. Adviértase que el Código se refiere a los
parientes en general o «a secas», incluyendo al parentesco por naturaleza,
por técnicas de reproducción humana asistida y por adopción.
En segundo término, el art. 537 del Código, impone el deber
alimentario a los parientes colaterales en segundo grado, es decir, a los
hermanos, sean bilaterales o unilaterales. Se actualiza esta obligación
ante la falta de parientes en línea recta, o cuando los existentes no se
hallan en condiciones de afrontar el requerimiento alimentario, siendo
aplicable aquí también la regla de la subsidiariedad. Si bien es cierto que
en la sucesión de los colaterales se beneficia al doble vínculo de los
hermanos bilaterales cuando concurren con hermanos unilaterales (art.
2440 Código Civil y Comercial) y que sería coherente reconocer que la

167 CNCiv., Sala F, 14/02/1996, L.L. on line.

164 M ARIANO F RULLA

obligación alimentaria de los bilaterales es preferente a la de los

unilaterales, más cierto aún es que la norma en análisis no se
pronunció en tal sentido, por lo que no existe orden de prelación
entre hermanos de vínculo doble y de vínculo simple.
En la hipótesis en que concurran dos o más parientes del mismo
grado, los alimentos serán debidos «… por los que están en mejores
condiciones para proporcionarlos. Si dos o más de ellos están en condicio-
nes de hacerlo, están obligados por partes iguales…» (art. 537 Código
Civil y Comercial). A tal fin el juez, atento a la cuantía de los bienes y
cargas familiares de cada obligado, podrá fijar cuotas de coparticipación
diferentes, siendo en todos los supuestos la deuda personal y mancomu-
nada. En todo caso, pesará sobre el demando la carga de probar que existe
otro pariente en condiciones de prestar los alimentos, sea de grado más
cercano o de igual grado, a fin de que concurra con él en la prestación o
que lo desplace (art. 546 Código Civil y Comercial). Por ello, al pariente
demandado le convendrá citar a todos los demás obligados de igual o más
próximo grado que se hallen en condiciones de satisfacer la prestación
alimentaria, con la finalidad de que la condena los alcance. Más allá de
esta acción de coparticipación, quien haya prestado los alimentos -sea
voluntariamente o por haber sido condenado judicialmente- está legitima-
do, en caso de existir más de un obligado al pago, para accionar por
repetición contra éstos en proporción a lo que a cada uno le corresponde
(art. 549 Código Civil y Comercial).
Tal como se ha venido expresando, la regla de la subsidiariedad
determina que el deber alimentario, dormido o en reposo, que pesa sobre
el pariente de grado más lejano, sólo se actualiza cuando no existe pariente
en condiciones de cumplirlo que se halle en grado o línea preferente. En
este sentido, enseña Fanzolato: «La subsidiariedad legal que se des-
prende del orden de prelación de los parientes obligados no supone
-correlativamente- una sucesividad procesal, en el sentido de
requerirse la promoción y sustanciación de distintos procedimien-
tos, uno después de otro»168. Se procura evitar que las exigencias
formales de tipo procesal impidan la urgente satisfacción de las necesida-
des del reclamante. En efecto, el necesitado puede accionar por alimentos
contra cualquiera de los parientes obligados, aun los más remotos, siempre
que acredite en el mismo proceso que quienes se ubican en grado o línea

168 Ibíd., p. 280.

 I - LA F AMILIA 165

preferente no se encuentran en condiciones económicas de afrontar el

requerimiento alimentario.
Es preciso subrayar que la regla de la subsidiariedad adquiere una
fisonomía particular en los supuestos de obligación alimentaria a cargo de
los abuelos a favor de los nietos menores de edad. En estos casos, los
principales obligados a satisfacer las urgencias alimentarias del menor son
sus padres, con fundamento en la responsabilidad parental (art. 658
Código Civil y Comercial). Pero cuando faltan ambos progenitores o
cuando se encuentran imposibilitados de atender a las necesidades del
niño, se hace efectiva la obligación alimentaria en cabeza de los abuelos,
fundada en el vínculo de parentesco (art. 537 Código Civil y Comercial).
Sin embargo, esta subsidiariedad se torna relativa pues no se le exige al
niño, o a quien lo represente, que acredite que el o los progenitores no
cuentan con los medios suficientes para dar cumplimiento a la obligación
alimentaria o que se hallan ante la imposibilidad de procurárselos; sino que
basta que se demuestren verosímilmente las dificultades del actor para
percibir los alimentos del progenitor obligado (art. 668 Código Civil y
Comercial). Además, se autoriza el reclamo de alimentos a los abuelos en
el mismo proceso en que se demanda a los progenitores. Opera, en tal
sentido, una flexibilización de los recaudos procesales que deben acreditarse
para la procedencia del reclamo, abandonando un rigorismo formal que en
estos supuestos atentaría contra la subsistencia de quienes se encuentran
en especial situación de vulnerabilidad: los niños, niñas o adolescentes. De
esta manera, el Código pone fin a un largo debate doctrinario y jurispru-
dencial, adoptando una postura intermedia y equilibrada que armoniza el
ordenamiento de fondo con la Convención de los Derechos del Niño,
posición que ya había sido asumida por la Corte Suprema de Justicia de
la Nación 169.

Alimentos entre parientes por afinidad

El art. 538 del Código del 2015 limita el derecho-deber alimentario
entre los parientes por afinidad a los vinculados en línea recta en primer
grado. Es decir, se deben alimentos, recíprocamente, los suegros y el

169 C.S.J.N., 15/11/05, «F., L. c/ L., V.», L.L. 2006-A, 367.

166 M ARIANO F RULLA

yerno o nuera, e igualmente el cónyuge y los hijos del otro cónyuge o sea
los hijastros.
Si bien el artículo enunciado no establece un orden de prelación, tanto
la doctrina como la jurisprudencia han afirmado el carácter subsidiario de
la obligación alimentaria a cargo de los parientes afines en relación a la
de los demás parientes; pues la solidaridad familiar impone el deber de
satisfacer las urgencias alimentarias del necesitado, prioritariamente, a
quienes se hallan vinculados por naturaleza, por técnicas de reproducción
humana asistida o por adopción y, subsidiariamente, a quienes se ligan a
través del cónyuge del alimentado. En otras palabras, se hace efectivo el
deber alimentario del pariente afín cuando no existen otros parientes -sean
por naturaleza, por técnicas de reproducción humana asistida o por
adopción- que se hallen en condiciones de satisfacer la prestación
alimentaria. Adviértase que en estos casos la subsidiariedad legal tampo-
co impone un sucesividad procesal, estando el necesitado habilitado para
dirigir el reclamo contra cualquiera de los parientes obligados, debiendo
demostrar que los más cercanos no están en condiciones económicas de
atender las urgencias alimentarias.
Una cuestión que genera mayor complejidad al tema, está dada por
la nota de permanencia que caracteriza al parentesco por afinidad, el que
subsiste aun cuando se haya disuelto el vínculo conyugal, excepto el
supuesto de nulidad del matrimonio. En efecto, al ser indeleble la
afinidad, se mantiene con posterioridad a la disolución del matrimo-
nio el deber alimentario que de ella se deriva. No obstante, el pariente
afín conservará el derecho a obtener alimentos posteriores al divorcio
mientras no opere la caducidad de tales alimentos entre los ex cónyuges.
Es decir, «… el suegro o la suegra pueden reclamar alimentos a su
yerno o nuera, siempre que su hijo o hija no hayan perdido el
derecho a obtenerlos de su ex cónyuge (…) El yerno o la nuera
pueden reclamar alimentos a su suegro o suegra, si conservan el
derecho a la prestación alimentaria de su excónyuge»170. En tal
sentido, el ex cónyuge pierde el derecho a reclamar alimentos post
divorciales y, correlativamente, cesa la obligación a cargo del otro, «… si
desaparece la causa que la motivó, o si la persona beneficiada contrae
matrimonio o vive en unión convivencial, o cuando el alimentado incurre

170 LORENZETTI, Ricardo L., ob. cit., p. 407.

 I - LA F AMILIA 167

en alguna de las causales de indignidad» (art. 434 Código Civil y

Comercial). De este modo, dicha caducidad o pérdida se extiende a los
parientes del ex cónyuge que incurrió en alguna de estas causales.
La obligación alimentaria a cargo del progenitor afín está consagra-
da en el art. 676 del C.C. y C., el que determina su carácter subsidiario
al colocarla en un grado posterior al deber alimentario de los demás
parientes. Sin embargo, es preciso distinguir según el progenitor afín sea
el cónyuge o el conviviente que cohabita con quien tiene a su cargo el
cuidado personal del niño o adolescente (art. 672 del C.C. y C.). En el
primer caso, la obligación alimentaria tiene como fuente el parentesco por
afinidad (arts. 536 y 538 C.C. y C.), pues al contraer nupcias ambos
cónyuges se vinculan con los parientes del otro, incluidos los hijos que
provengan de un matrimonio o unión convivencial anterior, o bien los
extramatrimoniales que nazcan durante la nueva unión conyugal. Asimis-
mo, cuando se trate de un niño, niña o adolescente, la fuente del deber
alimentario se integra con un cúmulo de derechos-deberes entre progeni-
tores e hijos afines regulados en el Capítulo VII, Título VII del Libro
Segundo del Código. En cambio, cuando el progenitor afín es el convivien-
te de quien tiene a cargo el hijo menor de edad, la obligación alimentaria
de aquél no halla su origen en el parentesco por afinidad, pues la unión
convivencial no genera ningún tipo de parentesco. En estos casos, el
derecho-deber alimentario se funda en el deber de solidaridad que deriva
del proyecto de vida en común que comparten los convivientes. En tal
sentido, el art. 520 del Código -por remisión hecha al art. 455 referido al
régimen patrimonial del matrimonio- impone a los convivientes el deber de
contribuir no sólo a su propio sostenimiento, al del hogar y al de los hijos
comunes, sino también a la satisfacción de las necesidades de los hijos
menores de edad, con capacidad restringida o con discapacidad de uno de
los convivientes que vivan con ellos. Cesa este deber cuando se produce
la ruptura de la convivencia de consuno.

9.5. Forma y extensión de la prestación. Modo de cumplimiento

La forma o modo de cumplimiento de la prestación alimentaria se

determina por acuerdo entre el acreedor y el deudor alimentario -por
medio del convenio de alimentos-, o bien por sentencia judicial.
168 M ARIANO F RULLA

En el primer caso, las partes pueden convenir el pago en dinero o en

especie, e incluso en forma mixta. El pago en dinero consiste en la entrega
de una pensión o suma mensual al acreedor alimentario, en base al cálculo
del monto que resulta necesario para solventar sus necesidades; en
cambio, el pago en especie o in natura implica la satisfacción directa de
las exigencias vitales del necesitado, mediante el alojamiento en el hogar
del alimentante y el abastecimiento de comida, vestimenta, medicamen-
tos, etc. Aclárese que este convenio no es fuente de la obligación
alimentaria, no la genera; ella es preexistente y nace por imperio de la ley,
limitándose aquél a regular aspectos relacionados a su cumplimiento.
En el segundo supuesto, la ley impone un modo de cumplir con la
prestación, poniendo fin a un antiguo debate doctrinario acerca de la
forma que debía prevalecer y de quién estaba facultado para elegir uno u
otro modo. Así, el art. 542 del Código establece como regla el cumplimien-
to de la prestación mediante el pago de una renta en dinero, «… pero el
obligado puede solicitar que se lo autorice a solventarla de otra manera,
si justifica motivos suficientes» (art. 542 Código Civil y Comercial). En tal
sentido, el deudor podrá satisfacer la obligación mediante el pago directo
de los diferentes rubros que componen la cuota (pago de alquiler, compra
de vestimenta, pago de cuotas del colegio) o bien cumplirla en especie,
siempre que se funde en razones suficientes que así lo justifiquen.
Constituyen motivos suficientes, por ejemplo, el hecho de que el alimen-
tado no se halle en estado de efectuar en forma personal tales gastos o que
no destine el dinero de la cuota a la atención de sus necesidades, etc.
De esta forma, se procura posibilitar la verificación por parte del juez
del cumplimiento fiel de la obligación y evitar la proliferación de inciden-
cias que plantearía el pago en especie, amparando, además, la libertad del
alimentado para administrar los recursos y abastecerse de la manera que
considere más conveniente.
El segundo párrafo del art. 542 del Código determina la periodicidad
de los pagos, los que deberán efectuarse en forma mensual, anticipada y
sucesiva. La naturaleza periódica de la obligación alimentaria no implica
una única prestación con distintos vencimientos parciales, se trata de
diferentes obligaciones independientes que se originan periódicamente y
se van devengando sucesivamente; por ello se las considera «prestacio-
nes fluyentes», ya que se caracterizan por la existencia de un derecho
principal que da origen, con cierta periodicidad y regularidad, a obligacio-
nes independientes entre sí que van fluyendo y devengándose en forma
 I - LA F AMILIA 169

sucesiva171. Por otra parte, la naturaleza asistencial de la prestación

alimentaria exige que el pago se efectúe de modo anticipado, pues el
destino de aquélla no es otro que la atención de necesidades actuales e
impostergables del alimentado, las que se verían insatisfechas si éste no
contara con los medios económicos necesarios para afrontarlas en forma
previa. El artículo in fine, faculta al juez a fijar cuotas por período más
cortos según las circunstancias del caso.
En la práctica judicial, cuando el alimentante percibe ingresos fijos o
determinados, usualmente la cuota alimentaria se fija en un porcentaje de
dichos ingresos, con la finalidad de evitar que la depreciación monetaria
desvalorice constantemente la cuota, haciendo necesaria la continua
promoción de incidentes de aumento. Para los casos en que el demandado
no perciba ingresos fijos, sea porque trabaje por cuenta propia o porque
su situación laboral no sea estable, la cuota se estipulará en una suma fija
de dinero. Por otro costado, el art. 586, fija alimentos provisorios durante
el proceso de reclamación de la filiación o incluso antes de su inicio contra
el presunto progenitor, no existiendo norma similar en el Código derogado.
El pedido de alimentos provisorios, tiene su fundamento legal en el
art. 544 in fine y se encuadra en la figura de la «medida anticipatoria»,
(«cautela material», «tutela satisfactiva interinal», «tutela anticipatoria»
entre otras acepciones) dentro de la categoría general de lo que en la
moderna doctrina se conoce como «procesos urgentes». Lo que se pide
es el adelanto provisorio del objeto perseguido en la demanda y
cuya procedencia definitiva se juzgará al momento de dictarse la
sentencia de merito.

Extensión o contenido de la prestación

El Código Civil y Comercial precisa, en su art. 541 in fine los
elementos que integran la prestación alimentaria. En relación al Código de
Vélez, «… se modifica parcialmente el contenido de la obligación alimentaria
derivada del parentesco al incluir educación, si se trata de personas
menores de edad, y se agrega que deben tenerse en cuenta las posibilida-

171 Código Civil y Comercial Comentado, Infojus, t. II, p. 254.

170 M ARIANO F RULLA

des económicas del alimentante»172. En efecto, la prestación «… com-

prende lo necesario para la subsistencia, habitación, vestuario y asistencia
médica, correspondientes a la condición del que la recibe (…) Si el
alimentado es una persona menor de edad, comprende, además, lo
necesario para la educación» (art. 541 Código Civil y Comercial).
Además de abarcar lo indispensable para la satisfacción de necesidades
de índole material -como las que hacen al sustento de la vida (provisión de
alimentos o nutrición), la vivienda, la vestimenta, la asistencia en enferme-
dades y la educación de los menores de edad-, la prestación debe cubrir
las necesidades inmateriales de orden moral y cultural en relación a la
posición socio-cultural del alimentado, pues «… el hombre no es un ser
físico que carezca de valores morales, culturales y sociales, y
necesidades interiores, psíquicas y espirituales»173.
Si bien es acertado afirmar que las necesidades a cubrir o elementos
que integran la prestación alimentaria parental, son más acotados que los
que comprende la obligación alimentaria derivada de la responsabilidad
parental o del vínculo conyugal -lo que entraña una derivación lógica de
la mayor proximidad e intensidad que presenta el vínculo-, ello no implica
que ese restringido catálogo de rubros deban ser satisfechos en la menor
medida indispensable. En tal sentido, enseña el maestro Fanzolato que una
cosa es el «contenido» o conjunto de elementos que integran la prestación,
y otra distinta es la «medida» en que esos componentes deben ser
satisfechos. «Los alimentos parentales son restringidos en cuanto a
los rubros a atender; pero no son mínimos en cuanto a la dimensión
del socorro o auxilio porque deben guardar armonía con el nivel
económico social de vida del alimentista»174.
En esta orientación, de acuerdo a la «medida» de la prestación, se
ha calificado a los alimentos parentales como alimenta civilia o
congruos, pues deben ser congruentes con la posición del alimentado,
deben responder a los requerimientos de su condición socio-económica
y de sus hábitos de vida -siempre en relación a la pudiencia del

172 «Fundamentos del Anteproyecto del Código Civil y Comercial de la Nación elaborados
por la Comisión Redactora», en Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación,
Infojus, Bs. As., 2012.
173 F ANZOLATO, Eduardo I., ob. cit., p. 288.
174 Ibíd., p. 289.
 I - LA F AMILIA 171

alimentante-; por contraposición a los alimentos naturales, «de toda

necesidad» o alimenta naturalia, los que se circunscriben a lo vital
imprescindible, es decir, se limitan a satisfacer las necesidades esencia-
les que hacen a la subsistencia física, orgánica del alimentado, más allá
de su posición socio-cultural.
Si bien la norma alude a «lo necesario», ello no permite inferir que se
trata de alimentos naturales, pues a reglón seguido fija la medida de la
prestación al expresar: «correspondientes a la condición del que la
recibe». Los alimentos parentales deben adecuarse al modelo social del
beneficiario, por lo que «… la prestación alimentaria debe contemplar las
condiciones de edad, parentesco, condición económico social, necesida-
des morales y culturales de quien la solicita, sin ceñirse estrictamente al
victus o pura necesidad de subsistencia física»175.
Por otra parte, se considera que la prestación comprende tanto los
gastos ordinarios, que son aquellas erogaciones corrientes que se deben
afrontar en forma periódica (nutrición, habitación, vestimenta, educa-
ción); como los gastos extraordinarios, los que consisten en importes que
no fueron previstos en la cuota por originarse en situaciones de urgencia
o no habituales que exigen la satisfacción de necesidades impostergables
(internaciones, operaciones quirúrgica, gastos de mudanza, provisión de
libros de estudio, gastos de sepelio, etc.). Quedan excluidos los gastos
suntuarios, superfluos o de lujo, aun cuando el alimentante se halle en
condiciones de afrontarlos. A diferencia de los gastos ordinarios que
deben ser abonados en los plazos fijados en forma constante, los extraor-
dinarios se deben solventar en forma global ante el reclamo especial y
autónomo del necesitado en tal sentido.
En todo caso, para fijar la cuota de alimentos se tendrán en cuenta
los parámetros que establece la norma: la medida de las necesidades del
alimentado y las posibilidades económicas del alimentante; procurando un
equilibrio armónico entre ambas pautas, conjugándolas razonablemente.

175 CNCiv., Sala A, 1/7/91, «S. de P., A. A. c/ P., C.», L.L. 1991-D-358.
172 M ARIANO F RULLA

9.6. Acción de alimentos. Régimen procesal del juicio de alimentos.

Efectos de la sentencia

Al igual que el Código de Vélez, el Código Civil del 2015 incorpora,

al legislar en materia de alimentos parentales, ciertas directivas y reglas
de carácter procesal que procuran la efectiva y pronta percepción de la
prestación alimentaria. Ello obedece al objeto mismo del juicio de alimen-
tos, cual es la satisfacción de necesidades impostergables del alimentado;
en urgencias vitales que no admiten dilaciones sin un grave riesgo para su
subsistencia.
En esta orientación, el Código del 2015 dispone en su art. 543: «La
petición de alimentos tramita por el proceso más breve que establezca la
ley local, y no se acumula a otra pretensión». La naturaleza del derecho
que se hace valer en un juicio de alimentos exige que éste se tramite por
un procedimiento ágil y sencillo, en el que se reduzcan al mínimo las
eventuales trabas y dilaciones que tornarían ilusoria la efectivización del
aquel. En tal sentido, se veda la posibilidad de acumular pretensiones que
persigan un objeto que no sea la obtención de la cuota alimentaria.
Asimismo, es preciso resaltar que rigen plenamente en el juicio de
alimentos los principios generales de los procesos de familia regulados en
el Título VIII del Libro Segundo del Código Civil y Comercial, desarrolla-
dos en el punto 6.2.
El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación estructuró, en el
Título III «Alimentos y Litisexpensas» del Libro Cuarto, un trámite
especial para el juicio de alimentos. En Córdoba, el Código Procesal Civil
y Comercial lo sistematiza como un juicio declarativo especial (Capítulo
VII, Título I, Libro III) al que se le aplica el trámite de juicio abreviado (art.
418 inc. 4 C.P.C.C.). No obstante, el Código de Procedimiento de Familia
de Córdoba, adecuando la legislación procesal local a la normativa de
fondo, reguló un procedimiento específico para la cuestión alimentaria
y la ejecución de las resoluciones recaídas en esta materia, pasando a
tener una aplicación supletoria el ordenamiento procesal civil y comercial
(art. 177 ley 10.305). El art. 89 del Código de Procedimiento de Familia,
prevé que el juicio de alimentos se tramitará de conformidad a las
prescripciones de los incidentes -contendidas en el artículo 99. En efecto,
el procedimiento incidental se iniciará por escrito y de manera fundada
ante el Juez de Familia, debiendo acompañarse la documental y ofrecerse
toda la prueba. Además, por aplicación del art. 774 del Código Procesal
 I - LA F AMILIA 173

Civil y Comercial de Córdoba, la demanda incidental deberá indicar la

causa que motiva la petición de alimentos y la importancia aproximada de
los bienes del obligado, acompañándose los documentos que justifiquen el
título en virtud del cual se los solicita. Una vez admitido el incidente -que
podrá ser rechazado cuando fuere manifiestamente improcedente-, el
juez correrá traslado al incidentado para que en el término de tres días lo
conteste, acompañando la documental y ofreciendo toda la prueba que
haga a su derecho. Luego de que la contraria conteste el traslado o
vencido el término para ello, el juez convocará a una audiencia en el plazo
de cinco días procurando que las partes lleguen a un acuerdo (art. 89 ley
10.305). Producido el avenimiento se homologará en ese mismo acto; en
caso contrario, el juez procederá a proveer la prueba pertinente para que
sea diligenciada en el plazo de diez días, desestimando la que no sea
conducente al esclarecimiento de la cuestión debatida. Diligenciada la
prueba o vencido el plazo para hacerlo, se resolverá dentro de los diez
días siguientes.

Alimentos provisionales
Otra regla procesal que establece el Código Civil y Comercial, es
la que autoriza al juez a decretar la prestación de alimentos provisorios
desde el inicio de la causa o en el transcurso de ella (art. 544 C.C. y C.).
Los alimentos provisorios tienen por finalidad atender sin demoras las
necesidades más urgentes o impostergables de aquel que los reclama,
durante el lapso que demande el proceso176. Por lo tanto, estos alimentos
podrán ser concedidos de acuerdo con lo que prima facie surja de las
presentaciones efectuadas en el expediente y de los elementos aporta-
dos al mismo 177.
En general, la jurisprudencia ha reconocido a la prestación de
alimentos provisorios la naturaleza de medida cautelar y se las ha
decretado en base al régimen de estas últimas, pidiendo la existencia de
verosimilitud en el derecho invocado y peligro en la demora. No obstante,
otra parte de la jurisprudencia le asigna una naturaleza diferente,

176 CNCiv., Sala A, L.L. 1986-B-621; CNCiv., Sala A , L.L. 2000-D-618.

177 CNCiv., Sala E, L.L. 1993-C-60; CNCiv., Sala I, L.L. 2002-D-213.
174 M ARIANO F RULLA

caracterizándola como «… una providencia ‘anticipativa’ de la sentencia

definitiva que deberá dictarse en los juicios de alimentos, lo cual la
diferencia de las medidas cautelares en razón del carácter ‘asegurativo’
y no ‘satisfactivo’ que poseen -en general- este tipo de medidas»178. De
este modo, adquiere el carácter de una tutela anticipada, no cautelar sino
satisfactiva, porque no se prevé la eventual devolución de las pensiones
pagadas en caso de que la sentencia definitiva sea desestimada de la
pretensión. Lo que pide el actor al solicitar alimentos provisorios es, ni más
ni menos, que se anticipe «provisoriamente» el objeto perseguido en la
demanda y cuya procedencia definitiva se juzgará al momento de dictarse
la sentencia de mérito. Lo urgente es distinto y más amplio que lo
cautelar. Por ello, el pedido de alimentos se encuadra en la figura de la
«medida anticipatoria», dentro de la categoría general de lo que en la
moderna doctrina se conoce como «procesos urgentes»179.
En todo caso, la petición de alimentos provisorios puede ser acogida,
una vez acreditada su verosimilitud, in audita parte; sin perjuicio de que
el juez esté facultado a sustanciarla con la contraparte a los efectos de
resguardar su derecho de defensa, sin que se de lugar a la producción de
prueba que desnaturalice la urgencia insita en tal petición180. En ningún
supuesto la fijación de alimentos provisorios configura un «prejuzgamiento»
sobre el fondo o un adelanto de opinión, pues al momento de estipularlos
se tiene en miras el perjuicio irreparable que podría sufrir el solicitante,
procurando evitarlo aun cuando ello implique correr riesgos.
Por otra parte, el art. 544 del Código faculta al juez a fijar una
prestación de litisexpensas, independiente de los alimentos provisorios,
siempre que se justifique la falta de medios. Esta prestación se destina a
solventar los gastos que al alimentado le demanda la promoción y
tramitación del juicio de alimentos; y tiende a asegurar la vigencia efectiva
del derecho de acceso a la justicia, evitando que la carencia de recursos
económicos se convierta en un obstáculo que impida el acceso igualitario

178 Cám. Apel. Civ. Com. y Minería de San Juan, Sala 2, 10/3/15, «P.I.V. c/ C.R.R. s/
Incidente de Alimentos», Id Infojus: FA15280013.
179 Cám. 1ª Apel. Civ. y Com. de Mar del Plata, Sala II, 23/9/99, «N., L. c/ S., R.O.»,
L.L.B.A. 1999, 1163.
180 CNCiv., Sala I, 1/10/98, L.L. 1999-F, 790 (42.220-S); J.A. 1998-IV, 490.
 I - LA F AMILIA 175

a la tutela de los derechos. Comprende únicamente los gastos del juicio,

quedando excluidos los honorarios profesionales.
En Córdoba, las medidas provisionales de alimentos y litisexpensas
se tramitan en audiencia ante el juez de familia (art. 21 inc. 3 ley 10.305),
siendo innecesario el cumplimiento de la etapa prejurisdiccional (art. 54
ley 10.305). En dicha audiencia se aportarán todas las pruebas que hayan
de valerse, debiendo el juez denegar u ordenar las medidas en el mismo
acto. No obstante, el juez podrá, en caso de urgencia o cuando las
circunstancias del caso lo justifiquen, ordenar medidas in audita parte
con anterioridad a la audiencia; procediendo contra la resolución recurso
de apelación sin efecto suspensivo (art. 73 ley 10.305). Por último, cuando
la medida hubiera sido decretada antes de la demanda o petición de
alimentos, el solicitante deberá promover la acción dentro de los diez días
posteriores a la traba de la medida (art. 74 ley 10.305).

Efectos de la sentencia
El art. 548 del Código Civil y Comercial consagra la retroactividad de
la sentencia que decreta la prestación de alimentos. Esta tiene carácter
declarativo, pues reconoce el derecho del actor a percibir alimentos de
parte del demandado, retrotrayendo sus efectos al día de la interposición
de la demanda o de la interpelación al obligado por medio fehaciente,
siempre que la demanda se presente dentro de los seis meses de la
interpelación. En otras palabras, los alimentos se deben desde la fecha en
que el alimentado exterioriza su necesidad y reclama fehacientemente al
pariente obligado, constituyéndolo en mora, o desde que interpone la
demanda o petición de alimentos, siendo exigible la cuota alimentaria a
partir de ese mismo momento. La interpelación que exige la norma queda
verificada cuando se inicia el trámite de mediación en aquellas jurisdiccio-
nes en que dicha instancia es previa y obligatoria.
En cuanto a alimentos anteriores a la interposición de la demanda
o a la constitución en mora extrajudicial, ellos no son exigibles pues la
falta de reclamo oportuno hace presumir la ausencia de necesidad
durante el período en que se omitió el requerimiento (in praeteritum
non vivitur). En tal sentido, no se permite la acumulación de pensiones
no reclamadas, porque justamente la prestación alimentaria tiene como
destino -es su finalidad- la satisfacción de necesidades actuales e
176 M ARIANO F RULLA

impostergables del alimentado, considerándose que si anteriormente él

no requirió alimentos fue porque no los necesitaba, porque sus urgencias
vitales se encontraban satisfechas.
En lo que respecta a la ejecutoriedad de la sentencia, el art. 547181
del Código dispone que el recurso contra la sentencia que fija la cuota
alimentaria no tiene efecto suspensivo, pudiendo ejecutarse la resolución
recurrida entretanto no sea revocada por el tribunal de alzada. El precepto
veda la posibilidad que el alimentado sea obligado a prestar fianza o
caución alguna de devolver lo recibido si la sentencia es revocada. En
correspondencia con el carácter irrepetible de lo pagado en concepto de
alimentos (art. 538 Código Civil y Comercial), no puede exigirse al actor
que garantice la devolución de lo percibido en caso de que la sentencia sea
revocada o se fije una cuota menor por el superior, pues hasta ese
entonces aquél gozó del derecho a cobrar la cuota fijada por la resolución
impugnada. Por ende, no procede la repetición ni la compensación de lo
abonado en concepto de alimentos, ya que el destino de la prestación hace
presumir el consumo de lo percibido.

Intereses
Con buen criterio el art. 552 del C.C. y C. dispone: «Las sumas
debidas por alimentos por el incumplimiento en el plazo previsto devengan
una tasa de interés equivalente a la más alta que cobran los bancos a sus
clientes, según las reglamentaciones del Banco Central…». Esta solución,
que había sido adoptada por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Civil en 1976 en fallo plenario182, encuentra fundamento en el hecho de
que el acreedor alimentario ante la falta de percepción del importe debido
en concepto de alimentos, se ve obligado a recurrir a la obtención de un

181 En igual sentido se pronuncia el Código de Procedimiento de Familia de Córdoba al

establecer en su art. 90: «Las resoluciones que establecen obligaciones alimentaria
son apelables sin efecto suspensivo». Por su parte, el art. 777 del Código Procesal
Civil y Comercial de la misma provincia proclama en el capítulo referido al juicio de
alimentos: «El recurso de apelación de cualquier resolución no tendrá efecto
suspensivo».
182 CNCiv., en pleno, 14/7/76, «M. de M. I. c/ M.R.O.», L.L. 1976-C-174; J.A. 1976 III
642.
 I - LA F AMILIA 177

préstamo u otra forma de crédito para abastecerse de los recursos que

demanda la satisfacción de sus necesidades, o bien se ve forzado a pagar
recargos por el retraso en el cumplimiento de sus obligaciones. Al
presumirse que el acreedor tuvo que contraer deudas con intereses para
atender sus requerimientos alimentarios, el Código ordena la aplicación de
la tasa de interés activa que cobran los bancos, ya que es la misma que
debe afrontar el alimentado. Además, sería un absurdo que la ley
autorizara al acreedor común a reclamar intereses y se lo impidiera al
acreedor alimentario, beneficiando injustamente al deudor de alimentos;
más aún si se tiene en cuenta la urgencia que reclama el cumplimiento de
la obligación alimentaria.
Respecto de las cuotas posteriores a la sentencia, los intereses se
devengan a partir del vencimiento del plazo fijado en ésta para el pago de
cada mensualidad; en relación a las cuotas anteriores a la sentencia, a
partir de la constitución en mora desde el vencimiento de cada período.
Por último, el artículo autoriza al juez a fijar una tasa adicional según
las circunstancias del caso, las que se vincularán, generalmente, al
incumplimiento reiterado por parte del alimentante o a su conducta
maliciosa o temeraria.

Medidas cautelares
El art. 550 del Código sancionado, prevé la posibilidad que se
disponga el planteo de medidas cautelares para asegurar el pago de
alimentos futuros, provisionales, definitivos o convenidos. Son medidas
asegurativas que procuran el cumplimiento en tiempo y forma de la
sentencia, garantizando la efectividad del derecho del acreedor alimentario.
Procede la traba de estas medidas, cuando exista riesgo de que el
alimentante no cumpla voluntariamente con la prestación, ya sea que se
infiera de reiterados incumplimientos anteriores o repetidos atrasos, o bien
que exista temor fundado de que enajene u oculte sus bienes, intente
insolventarse o ausentarse del país, o cualquier otra causal objetiva que
torne incierto el cobro de la cuota.
Cabe diferenciar estas medidas de las que se decretan en el
trámite de ejecución de la prestación alimentaria, las que tienden a
garantizar el cobro de cuotas ya devengadas que no han sido abonadas
en tiempo oportuno.
La última parte de la norma faculta al obligado a ofrecer otras
garantías suficientes en sustitución de la medida trabada, siempre que
178 M ARIANO F RULLA

representen el mismo grado de seguridad y que no resulte vulnerado el

derecho del acreedor alimentario.

9.7. Aumento, reducción y cesación de los alimentos

La sentencia que decreta la prestación de alimentos no tiene efectos

de cosa juzgada material, pues es esencialmente revisable debido a su
carácter provisional. Esta provisionalidad de la resolución obedece a que
la cuota que en ella se fija no es definitiva, ya que está supeditada a que
se mantengan inalterables las circunstancias de hecho que dieron funda-
mento a su establecimiento. Al decir de Fanzolato: «… los términos
económicos de la relación alimentaria no revisten caracteres abso-
lutos y definitivos, sino esencialmente relativos y provisorios»183. En
tal sentido, procede la modificación -aumento o reducción- o el cese de la
prestación cuando varíen los presupuestos fácticos sobre cuya base la
sentencia fijó la cuota.
El aumento de la cuota alimentaria se funda en el acrecentamiento
de las necesidades del alimentado, siempre que el alimentante se halle en
condiciones de hacer frente a esta ampliación de la pensión; o bien, en el
incremento de las posibilidades económicas del alimentante cuando al
fijarse la cuota no se hubieran cubierto íntegramente los requerimientos
alimentarios del necesitado. Por su parte, procede la reducción de la cuota
cuando disminuya la capacidad económica del obligado, al padecer una
merma en sus ingresos; o cuando, por la causa que fuere, se reduzcan las
necesidades del alimentado que al tiempo de la fijación original de la cuota
requerían satisfacción.
Es preciso distinguir los efectos de la sentencia que ordena el
aumento de la cuota, de la que determinar su reducción. En el primer
caso, la resolución produce efectos ex tunc184, es decir, retroactivos a la
fecha de interposición de la demanda de aumento, o bien de la interpela-

183 F ANZOLATO, Eduardo I., ob. cit., p. 303.

184 En tal sentido se pronuncia el art. 650 del C.P.C.C.N., al expresar en su segundo
párrafo: «En el incidente de aumento de la cuota alimentaria, la nueva cantidad fijada
rige desde la notificación del pedido».
 I - LA F AMILIA 179

ción fehaciente al obligado, siguiendo los lineamientos del art. 548 del
Código Civil y Comercial. En cuanto a la sentencia de reducción de cuota,
la doctrina en general ha sostenido con criterio favorable al alimentado
que produce efecto ex nunc, o sea, para el futuro, desde que queda firme.
Adviértase que se alude a la sentencia que resuelve el incidente de
reducción y no a la sentencia de segunda instancia que dispone la
disminución de la cuota, pues ésta tendrá efectos retroactivos sobre las
pensiones no percibidas.

Cese de la obligación alimentaria

Con respecto al cese de la obligación alimentaria parental, el art. 554
del Código enumera las siguientes causales:
a) Muerte del obligado o del alimentado: en este caso, la
obligación cesa ipso iure ante el acaecimiento de tal hecho natural. Ello
obedece a la inherencia personal que caracteriza al derecho-deber
alimentario, la que determina su intransmisibilidad mortis causa -con los
alcances señalados en el punto 9.2-. No obstante, es dable subrayar que
los alimentos devengados y no percibidos en vida del alimentado
ingresan a su patrimonio, transmitiéndose a los herederos el derecho a
cobrarlos. De igual modo, los sucesores del alimentante quedan obliga-
dos a afrontar las cuotas devengadas hasta la muerte de éste que no
hubieran sido pagadas.
b) Desaparición de los presupuestos de la obligación: esta
causal no extingue la obligación alimentaria, sólo suspende su exigibilidad
por no concurrir alguno de sus presupuestos, subsistiendo el derecho-
deber alimentario en una especie de vida latente con la posibilidad de
renacer posteriormente ante la convergencia simultánea de los requisitos
de exigibilidad185. En tal sentido, «cesa» la obligación alimentaria: cuando
el alimentado supera el estado de necesidad haciendo desaparecer el
presupuesto básico de la prestación alimentaria; ante el empeoramiento
de la fortuna del alimentante, cuando pierde la capacidad económica o
pudiencia para satisfacer los requerimientos del necesitado sin descuidar
las necesidades personales y de su núcleo familiar -la obligación cesa en

185 FANZOLATO, Eduardo I., ob. cit., p. 323.

180 M ARIANO F RULLA

forma relativa, sólo respecto del deudor, pudiendo el alimentado dirigirse

en contra de otros parientes obligados186-; cuando se declara la inexisten-
cia del vínculo parental del cual emanaba la relación alimentaria. Como se
observa, en todos estos casos se requiere la acreditación de la causal y un
pronunciamiento judicial que acoga la pretensión de cese de los alimentos.
c) Incurrir el alimentado en alguna causal de indignidad: en
esta hipótesis, opera una genuina extinción de la obligación alimentaria, sin
que exista posibilidad de que renazca con posterioridad como en el caso
anterior. No obstante, sería viable el resurgimiento del deber alimentario
en cabeza del agraviado, ante el supuesto específico del perdón de la
indignidad (art. 2282 Código Civil y Comercial). Se le reconoce al pariente
ofendido esta potestad privada de castigar al alimentado que haya
procedido de forma incompatible con la ética familiar187. Esta sanción civil
priva de la vocación alimentaria respecto del agraviado, al indigno que
haya incurrido en alguna de las causales previstas en el art. 2281 del
Código, siendo necesaria una declaración judicial en tal sentido. En este
supuesto se rompe el principio de reciprocidad, pues si bien el ofensor
pierde su vocación alimentaria en relación al ofendido, éste la conserva
con respecto a aquél.
En relación a los efectos de la sentencia de cesación de alimentos,
debido a su carácter constitutivo de una nueva situación jurídica, produce
efectos desde que queda firme, ex nunc. Sin embargo, si con posteriori-
dad al pronunciamiento hubieran quedado cuotas impagas, éstas ya no
serían exigibles debido a que el título sobre el que se basaba el crédito
alimentario fue revocado. En otras palabras, la resolución que decreta el
cese de la obligación alimentaria tiene efecto retroactivo en cuanto a las
cuotas devengadas y no percibidas al momento de quedar firme. No se
aplicaría esta regla en aquellos casos en que la demora en el pago de las
cuotas obedeciera al obrar doloso del alimentante.
Por último, es preciso señalar que, al igual que la petición de
alimentos, la pretensión de aumento, reducción o cese tramita por el
procedimiento más breve que prevea la ley local (art. 554 in fine C.C. y
C.). En tal sentido, el Código de Procedimiento de Familia de Córdoba

186 Código Civil y Comercial Comentado, Infojus, t. II, p. 274.

187 F ANZOLATO, Eduardo I., ob. cit., ps. 324 y 325.
 I - LA F AMILIA 181

dispone en su art. 89: «El juicio de alimentos y las modificaciones de las

resoluciones que se dicten en consecuencia, se tramitarán de conformidad
a las prescripciones de los incidentes…». De igual manera, el Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación establece que toda petición de
aumento, disminución o cesación, se sustanciará por incidente en el
proceso en que fueron solicitados, no interrumpiéndose la percepción de
las cuotas ya fijadas (art. 650 C.P.C.C.N.).

9.8. Caducidad del derecho

Como bien se ha expresado al referirse a los alimentos anteriores a

la interposición de la demanda o a la interpelación fehaciente extrajudicial,
la falta de reclamo oportuno hace presumir la ausencia de necesidad
durante el tiempo en que se omitió tal reclamo. La finalidad de la
prestación alimentaria hace inconcebible su acumulación.
Ahora, cabe poner en tela de juicio la hipótesis en que el acreedor
alimentario, frente al incumplimiento del deudor, omite incoar los meca-
nismos procesales tendientes a la ejecución del crédito alimentario,
causando una acumulación de todas las cuotas impagas y pretendiendo,
después de transcurrido un tiempo considerable, ejecutar conjuntamen-
te todo el capital adeudado. Adviértase que se alude a los alimentos
debidos a partir de la demanda o constitución en mora -por el efecto
retroactivo de la sentencia-, y no, como en el párrafo previo, a los
anteriores a la demanda. Entonces ¿es razonable presumir la falta de
necesidad, ante la inactividad procesal del alimentado? En su caso, ¿es
procedente declarar la caducidad del derecho a cobrar las cuotas
devengadas y no percibidas durante el período de inacción? Lo cierto es
que este punto originó controversias doctrinarias y jurisprudenciales de
larga data que aún subsisten.
A nivel legislativo, el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación
receptó en 1981 la doctrina judicial surgida del fallo plenario188 de la

188 CNCiv., en pleno, 27/7/54, «R. de C., A. c/ C., E. M. H.», L.L. 75-737; J.A. 1954-
III-382.
182 M ARIANO F RULLA

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, al incorporar el segundo y

tercer párrafo del art. 645: «La inactividad procesal del alimentario crea
la presunción, sujeta a prueba en contrario, de su falta de necesidad y, con
arreglo a las circunstancias de la causa, puede determinar la caducidad del
derecho a cobrar las cuotas atrasadas referidas al período correspondien-
te a la inactividad. La caducidad no es aplicable a los beneficiarios
menores de edad; tampoco, cuando la aparente inactividad del interesado
es provocada por la inconducta del alimentante». No obstante, este
precepto no logró una acogida unánime por parte de las legislaciones
locales; las que, lejos de ello, tomaron rumbos diferentes. Por su parte, en
Córdoba tanto el Código Procesal Civil y Comercial como el Código de
Procedimiento de Familia omiten tratar esta cuestión.
Más allá del análisis que merecen los argumentos sostenidos por las
posiciones enfrentadas, consideramos que la regulación de la caducidad,
como medio de extinción de derechos y obligaciones, es competencia de
la normativa de fondo; y, en tal sentido, ni el Código del Vélez ni el Código
Civil y Comercial consagraron la pretendida caducidad del derecho a
cobrar las cuotas devengadas y no percibidas durante el lapso de
inactividad del acreedor alimentario. En cuanto a la norma procesal
nacional, compartimos el pensamiento de Bossert y Zannoni: «En
puridad no se está ante una caducidad en sentido estricto -que
excedería las facultades legislativas locales-, sino ante una regla
procesal que consagra una presunción: quien no ha reclamado el
pago de las cuotas alimentarias acumuladas en razón de su propia
inactividad procesal, debe presumirse que no ha necesitado de
ellas y, en ese caso, el reclamo tardío del capital deja de responder
a la naturaleza asistencial» 189.

9.9. Sanciones por incumplimiento de deberes alimentarios

El mayor obstáculo al que se enfrenta la materialización del derecho

a los alimentos, es justamente la demora en el cumplimiento de la

189 BOSSERT, Gustavo A. - ZANNONI, Eduardo A., Manual de derecho de familia, cit., ps.
61 y 62.
 I - LA F AMILIA 183

prestación o bien el incumplimiento liso y llano. Como se ha dicho, el

efectivo cumplimiento de las resoluciones judiciales integra el derecho
fundamental a la tutela judicial efectiva, ya que sería en vano obtener un
pronunciamiento judicial que reconozca un derecho material si no se
cuenta con los mecanismos procesales idóneos para hacerlo efectivo.
En principio, la ley reconoce determinados recursos jurídicos que
tienden a inducir el cumplimiento efectivo y oportuno de las cuotas por
parte del alimentante. Así, se prevé la posibilidad de disponer la interpo-
sición de medidas cautelares para asegurar el pago de alimentos futuros
(art. 550 Código Civil y Comercial). Por otra parte, se determina la
aplicación de una tasa de interés equivalente a la más alta que cobran los
bancos a sus clientes, ante la falta de pago en el plazo previsto de las
sumas debidas en concepto de alimentos; además de la tasa adicional que
el juez está autorizado a fijar según las circunstancias del caso (art. 552
Código Civil y Comercial). También procede la «retención directa de
haberes» como una modalidad de pago que tiende a asegurar el cumpli-
miento efectivo y regular de la prestación, previniendo la morosidad. El
juez, a través de esta medida, ordena al agente de retención -generalmen-
te el empleador del alimentante u otro deudor suyo- que efectúe mensual-
mente un descuento, fijo o porcentual, sobre el sueldo o haberes del
alimentante equivalente al valor de la cuota, depositando judicialmente el
monto retenido. El Código hace solidariamente responsable del pago de la
deuda alimentaria a quien no cumple la orden judicial de depositar la suma
que debió descontar (art. 551 Código Civil y Comercial), sin perjuicio de
su derecho a repetir del deudor alimentario lo efectivamente abonado.
Configurado el incumplimiento, el acreedor alimentario se encuentra
habilitado para iniciar el mecanismo procesal de la ejecución de sentencia,
tendiente al cobro de las cuotas devengadas y no pagadas. Más allá de las
clásicas medidas cautelares que se decretan en el trámite de ejecución
con el fin de asegurar la percepción de las sumas adeudadas, el Código
autoriza al juez a «… imponer al responsable del incumplimiento reiterado
de la obligación alimentaria medidas razonables para asegurar la eficacia
de la sentencia» (art. 553 C.C. y C.). Esta disposición recepta medidas
que la jurisprudencia utilizó en casos concretos, con el fin de asegurar el
cumplimiento de la prestación alimentaria; dejando librada su implemen-
tación y la de otras estrategias al ingenio y buen criterio del juez, limitado
por la razonabilidad y proporcionalidad que debe observar la medida.
Algunas de estas medidas aplicables a la obligación alimentaria parental
son las siguientes:
184 M ARIANO F RULLA

a. Astreintes: el juez puede imponer, en beneficio del acreedor

alimentario, condenaciones conminatorias de carácter pecuniario al deu-
dor que no cumpla con la sentencia. El monto de la condena se debe
graduar en proporción al caudal económico del alimentante, ya que sólo
de esa forma se alcanza la finalidad de compelerlo a cumplir el mandato
judicial. Si éste desiste de su resistencia y justifica su proceder, las
astreintes pueden ser reajustadas o dejadas sin efecto (art. 804 Código
Civil y Comercial).
b. Paralización de procesos conexos: en supuestos excepciona-
les, ante la inexistencia de otras vías idóneas para obtener el cumplimiento
de la prestación o cuando la conducta del alimentante se configura como
maliciosa o deliberada, se ha considerado procedente la suspensión de
juicios conexos al de alimentos promovidos por el deudor alimentario,
como los incidentes de reducción o cese de la prestación, declaración de
nulidad, levantamiento de una cautelar, juicio de divorcio, etc. También
sería procedente la paralización del trámite de concesión del recurso de
apelación interpuesto por el alimentante ante el juez de grado. En todo
caso, este medio de coerción admitido jurisprudencialmente190 acarrea un
potencial riesgo de lesionar el derecho de defensa en juicio, como el más
amplio de la tutela judicial efectiva.
c. Registro de deudores morosos: en gran parte de las legislacio-
nes provinciales se ha establecido, como modo de inducir al deudor al pago
de la prestación, la creación de registros públicos de alimentantes
incumplidores; imponiendo, con distintos alcances, limitaciones a los
derechos de los allí inscriptos. Por ejemplo, se impide a las personas
registradas: la apertura de cuentas corrientes, la obtención de licencias o
permisos de instituciones u organismos públicos, la designación en funcio-
nes jerárquicas de la administración pública, postularse a cargos electivos,
desempeñarse como magistrados o funcionarios del Poder Judicial, obte-
ner viviendas sociales, etc. En Córdoba la ley 8892 crea el Registro de
Deudores Alimentarios Morosos, dependiente del Ministerio de Justicia.
d. Otras medidas: en otra ocasión se ha ordenado, con carácter de
medida autosatisfactiva, la prohibición de salir del país al alimentante

190 CNCiv., Sala E, 30/9/88, L.L. 1990-E, 24; CNCiv., Sala G, 13/8/82, R.282.652;
CNCiv., Sala B, 19/6/97, L.L. on line.
 I - LA F AMILIA 185

hasta tanto cumpliera la prestación alimentaria u ofreciera caución

suficiente 191. Por otra parte, promueve la adopción de sanciones «de tipo
social» que procuran persuadir al alimentante a satisfacer las cuotas,
frente a la difamación que implica la publicidad de su condición de
incumplidor en el círculo de sus actividades personales (entidades gremia-
les, profesionales, deportivas). Recientemente, se ha sostenido que el
incumplimiento alimentario reiterado, puede configurar una situación de
violencia económica y doméstica, al privar a los necesitados de la
asistencia material indispensable para vivir 192.
El Código Civil y Comercial impone, en determinadas situaciones
específicas, ciertas sanciones al deudor alimentario. Así, se dispone que
son indignos de suceder al causante, los parientes o el cónyuge que no le
haya suministrado los alimentos debidos (art. 2281 inc. e.); el tutor pierde
su derecho a la retribución cuando los rentas del pupilo no hubieran
alcanzado para satisfacer los gastos de sus alimentos y educación (art.
129 inc. b.); la adopción simple es revocable por haber incurrido el
adoptado o el adoptante en las causales de indignidad (art. 629 inc. a.),
entre ellas la falta de suministro de los alimentos debidos; en los alimentos
derivados de una donación, procede su revocación por ingratitud cuando
el donatario rehúsa alimentos al donante (art. 1571 inc. d.). En relación a
los alimentos emergentes de la responsabilidad parental, se sostenía que
la omisión alimentaria originaba la privación de la patria potestad si
configuraba abandono. Sin embargo, el Código Civil y Comercial con buen
criterio consagró expresamente la subsistencia de los alimentos a cargo
de los progenitores durante la privación y la suspensión de la responsabi-
lidad parental (art. 704 Código Civil y Comercial).
En cuanto a las sanciones de tipo penal, la ley 13.944 tipifica el delito
de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar. La configuración
de esta figura delictual es independiente de que en sede civil se haya fijado
la prestación alimentaria, sea por sentencia o por acuerdo homologado. Es
decir, «… se trata de institutos distintos mas no opuestos que pueden,
sin duda, converger en determinadas circunstancias (…) el incumpli-

191 Tribunal Colegiado Familia Nº 5 Rosario, 29/10/10, «P.A.J. c/ R.G.A. s/ alimentos litis
expensas. Tenencia», L.L. 2011-A-227.
192 CNCiv., Sala K, 14/2/12, «D. M., D. H. c/ F. De D. M., L. G. s/ divorcio. Ordinario».
186 M ARIANO F RULLA

miento alimentario, así denominado, no produce efectos penales. El

incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, en el cual
puede quedar atrapado un incumplimiento alimentario, sí los tie-
ne»193. La acción típica consiste en substraerse a prestar los medios
indispensables para la subsistencia del sujeto pasivo. Son sujetos activos:
el padre respecto de sus hijos menores de dieciocho años, o de más si
estuvieren impedidos; el hijo con respecto a los padres impedidos; el
adoptante en relación al adoptado menor de dieciocho años, o de más si
estuviere impedido; el adoptado con respecto al adoptante impedido; el
cónyuge en relación al otro; y el tutor, guardador o curador, con respecto
al menor de dieciocho años o de más si estuviere impedido, o al incapaz,
que se hallaren bajo su tutela, guarda o curatela. Adviértase que esta
obligación de prestar «los medios indispensables para la subsistencia»
tiene una extensión menor que la obligación alimentaria civil. Se trata de
un delito de pura omisión y peligro abstracto, pues se configura objetiva-
mente con un solo incumplimiento del sujeto activo y no requiere la
producción de un resultado dañoso o de un peligro real y concreto. El tipo
subjetivo requiere dolo específico, consistente en la voluntad consciente
de privar al sujeto pasivo de los medios indispensables para su subsisten-
cia, teniendo la posibilidad de hacerlo aun en la mínima medida. La ley
24.029 incorporó una nueva figura penal a la ley 13.944, que consiste en
destruir, inutilizar, dañar, ocultar, o hacer desaparecer bienes patrimonia-
les o en disminuir fraudulentamente su valor, para eludir o frustrar el
cumplimiento de obligaciones alimentarias.

10. Derecho deber a la adecuada comunicación y trato familiar.

Régimen legal

El Código vigente ubica en la Sección 2ª del Capítulo 2 «Deberes y

derechos de los parientes»,la regulación del derecho de comunicación,

193 GARCÍA DE SOLAVAGIONE, Alicia, Efectos penales del incumplimiento alimentario en

Argentina, Libro de ponencias presentadas en el XIV Congreso Internacional de
derecho de familia, San Juan de Puerto Rico, 2006, publicación de la Universidad
Interamericana de Puerto Rico, 2006, p. 2.
 I - LA F AMILIA 187

escindiéndolo metodológicamente del derecho-deber de fluida comunica-

ción que tiene el progenitor con el hijo en el supuesto de cuidado unilateral
atribuido al otro progenitor (art. 652 C.C. y C.). En cuanto a la termino-
logía legal, modifica y sustituye la expresión «derecho de visitas» por la
de «derecho de comunicación», «…al involucrar por igual a dos personas
que no se visitan sino que se relacionan, se comunican, y profundizan
vínculos afectivos fundados, principalmente, en el parentesco» 194.
En este sentido, participa de la naturaleza de derecho-deber, ya que
no es concedido para satisfacer un interés individual de su titular, sino que
se otorga con miras al cumplimiento de deberes consustanciales que
emergen del vínculo parental. Asimismo, es un derecho recíproco pues los
dos sujetos que se vinculan ostentan su titularidad. Se procura, a través del
régimen de comunicación, mantener la cohesión y la solidaridad familiar,
protegiendo y fortaleciendo los lazos afectivos del grupo en determinadas
situaciones en que la adecuada comunicación entre sus miembros se halla
impedida u obstaculizada.
Por un lado, el art. 555 del C.C. y C., reconoce el derecho de
comunicación, recíprocamente, a las personas menores de edad, con
capacidad restringida, enferma o imposibilitada, con sus ascendientes,
descendientes, hermanos bilaterales o unilaterales y parientes por afini-
dad en primer grado. Si bien con frecuencia se alude a estos últimos como
«sujetos activos» y a aquéllos como «sujetos pasivos», es conveniente
aclarar que ello no responde a la titularidad del derecho que, como se dijo,
pertenece a ambos; ni tampoco obedece a la calidad de quien ejercita el
derecho, pues cualquiera de ellos está legitimado para reclamar su
cumplimiento. Ergo, el calificativo parece derivar de la situación especial
de vulnerabilidad en que se encuentran los menores de edad, las personas
con capacidad restringida, enfermas o imposibilitadas, y en el hecho de
que están bajo la representación o el cuidado de otros sujetos (art. 101
C.C. y C.).
En este punto, el Código de Vélez se refería a los parientes que «se
deban recíprocamente alimentos» como los sujetos legitimados, alusión

194 «Fundamentos del Anteproyecto del Código Civil y Comercial de la Nación elaborados
por la Comisión Redactora», en Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación,
Infojus, Bs. As., 2012.
188 M ARIANO F RULLA

que es sustituida en el Código Civil y Comercial «… por la enumeración

concreta de las personas a las que se les reconoce el derecho de
comunicación, con la finalidad de evitar toda especulación e intento de
sujeción del derecho de comunicación a la obligación alimentaria»195.
Por otro lado, el art. 555 obliga, correlativamente, a quienes tienen a
su cargo el cuidado de los «sujetos pasivos», a permitir la adecuada
comunicación con sus parientes legitimados; es decir, respetar y abste-
nerse de impedir o entorpecer el ejercicio de este derecho. Ello es
razonable porque resultaría contrario al provecho de aquéllos, provocar
sin justificadas razones la fractura de sus vínculos familiares, aun cuando
respondiera a la decisión de quien tiene a su cargo el cuidado, represen-
tando tal proceder un ejercicio abusivo196 de, según el caso, la responsa-
bilidad parental, la tutela, la guarda, el sistema de apoyos o la curatela. A
su vez, la norma autoriza a deducir oposición fundada, cuando el estable-
cimiento del régimen comunicacional pudiera originar posibles perjuicios
a la salud mental o física de los interesados. En su caso, el juez resolverá,
en base al procedimiento más breve que prevea la ley local, hacer lugar
a la oposición o bien rechazarla fijando el régimen más conveniente de
acuerdo a las circunstancias del caso. En esta orientación, el juez debe
respetar el derecho de los niños, niñas y adolescentes y de las personas
mayores con capacidad restringida, a ser oídos y a que su opinión sea
tenida en cuenta y valorada según su grado de discernimiento y la cuestión
debatida (art. 707 Código Civil y Comercial, analizado en el punto 7.2.).
El art. 556 del Código amplía la legitimación a otros beneficiarios que
justifiquen un interés afectivo legítimo. Recepta la corriente doctrinaria y
jurisprudencial mayoritaria que extendía el «derecho de visitas» a otros
parientes no legitimados e incluso a terceros no familiares que mantenían
un lazo afectivo con el interesado. La norma se refiere a quienes
comparten un vínculo significativo con el «sujeto pasivo» en su historia
personal, en su desarrollo, asistencia y protección197. Como por ejemplo,

195 «Fundamentos del Anteproyecto del Código Civil y Comercial de la Nación elaborados
por la Comisión Redactora», en Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación,
Infojus, Bs. As., 2012.
196 BOSSERT, Gustavo A. - ZANNONI, Eduardo A., Manual de derecho de familia, cit., p. 70.
197 RIVERA, Julio C. y MEDINA, Graciela, Código Civil y Comercial de la Nación
Comentado, La Ley, Bs. As., 2014, t. II, p. 556.
 I - LA F AMILIA 189

un padrino o madrina, el ex conviviente del progenitor que colaboró en la

crianza del hijo menor de su pareja, un confesor, un maestro, amigos, etc.
Como se observa, el Código efectúa una categorización de los
legitimados, procurando, a través de una fórmula amplia, amparar y tutelar
todos los vínculos afectivos que pudiera mantener el «sujeto pasivo», sin
sujetarse a reglas apriorísticas.
En efecto, por un lado enumera expresamente a los parientes que
gozan del derecho-deber de comunicación (art. 555 Código Civil y
Comercial), a quienes la doctrina y la jurisprudencia calificaron de
titulares de un derecho subjetivo. En relación a éstos y como consecuen-
cia del lazo parental, la ley presume la existencia de un vínculo afectivo
intenso, digno de tutela. Por otro lado, el Código reconoce el derecho a
mantener un adecuado contacto a quienes justifiquen un interés afectivo
de carácter legítimo. En este caso, no se presume la relación afectiva y
quien pretenda el establecimiento de un régimen de comunicación, sin
hallarse entre los parientes enumerados en el art. 555 del Código, deberá
probar por cualquier medio la relación especial que mantuvo con el niño,
con persona con capacidad restringida, enferma o imposibilitada y,
además, demostrar que su interés legítimo coincide con el interés de aquél,
resultando beneficioso y conveniente la conservación y protección de
dicha relación. A su vez, si se deduce oposición le incumbe al «titular de
un interés legítimo» la carga de contrarrestar los motivos que la funda-
mentan. En cambio, al «titular del derecho subjetivo» le basta con
acreditar el vínculo de parentesco del que emerge el derecho de comuni-
cación, recayendo en cabeza del opositor la carga de probar el riesgo para
la salud mental o física del interesado.
Por último, al igual que en materia de alimentos, el Código autoriza
al juez a «… imponer al responsable del incumplimiento reiterado del
régimen de comunicación establecido por sentencia o convenio homolo-
gado medidas razonables para asegurar su eficacia» (art. 557 Código Civil
y Comercial). La razonabilidad de la medida se estimará en relación a la
finalidad del régimen comunicacional: la reanudación y conservación del
contacto personal y estable entre sujetos ligados afectivamente.

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192 ALICIA GARCÍA DE SOLAVAGIONE
 DERECHO DE FAMILIA 193

CAPITULO II
DERECHO MATRIMONIAL

Por José Luis Báez

1. Matrimonio

El matrimonio, a nuestro juicio, es la base de la familia y una de las

instituciones más importantes del derecho de familia, como también lo
es la filiación, entre otras. En este sentido, el tratadista Borda1 sostiene:
«El matrimonio es la base necesaria de la familia legítima. Basta
con recordarlo para comprender su trascendencia en todo el
derecho de familia y más aun en toda la organización social. Por
ello decía Cicerón que el matrimonio es principium urbis et quasi
seminarium rei publicae».
El problema se presenta con los fines, porque a partir de la conver-
sión de Constantino (emperador romano) al cristianismo, se transforma en
una institución en donde la Iglesia Cristiana rescata para sí la regulación
del matrimonio, no sólo en cuanto a su formación sino también en sus
efectos y en la (in)disolubilidad, permaneciendo durante siglos así, pues
los líderes de la cristiandad tenían un poder no tan sólo religioso sino un
poder efectivo, real, ya que se aplicaban las normas de la Iglesia a la
institución matrimonial.
Cuando la cristiandad se divide con la Iglesia Ortodoxa griega, y
también se separan las iglesias del Imperio Romano de Oriente y

1 BORDA, Guillermo A., Tratado de derecho civil, La Ley, Bs. As., 2008, t. I, p. 40.
194 J OSÉ L UIS BÁEZ

Occidente, aparecen las reformas y la reacción en contra de la reforma

con el Concilio de Trento, que es el origen de algunas de las regulaciones
jurídicas modernas. No obstante esto, la Iglesia seguía reivindicando para
sí el derecho a regular el matrimonio cristiano.
La Revolución Francesa fue una reacción contra el poder del clero
de aquella época. Se decía que el matrimonio era un contrato civil y
como tal se le aplicaban las normas que los regían; fundamentalmente,
la idea de que éstos comprometen a las personas en virtud del consen-
timiento y que pueden descomprometerlos en virtud del disenso, que es
origen de la noción del divorcio vincular. Y ahí aparece la regulación
civil o aconfesional del matrimonio.
El Código Civil francés ha tenido mucha influencia en varios países
del mundo, incluida Argentina, donde en un principio se sostenía que el
matrimonio civil no era más que el reconocimiento de un concubinato,
porque nuestro país -al ser católico- implicaba considerar al matrimonio
entre católicos precisamente un sacramento.
Esta concepción no se mantuvo mucho tiempo, pues diez años
después de entrar en vigencia el Código Civil de Vélez, se aprueba la ley
2393 de matrimonio civil, que seculariza la institución y establece que el
único matrimonio válido con efectos jurídicos era el matrimonio civil.
Lo cierto es que la Iglesia siguió reivindicando aquella posibilidad
cada vez con menos éxito, pues se iba extendiendo la idea de que el
matrimonio era una institución civil. No obstante, en la actualidad quedan
algunos países donde el matrimonio es religioso: en Israel, la religión judía
no admite el matrimonio entre personas de distintas religiones y este es
uno de los motivos por los cuales se difundió tanto la industria de los
matrimonios paraguayos en Israel. Se celebraban porque al no aceptar el
matrimonio entre personas de distinto culto, lo concebían en países en
donde sí lo aceptaban y así lo tramitaban con poder en Paraguay.
La ley 14.394, sancionada y promulgada en diciembre de 1954,
marca un cambio importante en el matrimonio porque deja de ser
indisoluble para transformarse en disoluble. El art. 31 que receptaba esa
facultad de cualquiera de los cónyuges fue suspendido en su vigencia por
el decreto-ley 4076/56 (ratificado por ley 14.467), que finalmente fue
derogado por la ley 23.515 en 1987
Etimológicamente, el término «matrimonio» deriva de matris
madre y monium carga o gravamen. Con ello, naturalmente se quiere
 II - DERECHO MATRIMONIAL 195

expresar que las cargas más pesadas recaen sobre la madre. A pesar
de ello, es llamativo que los redactores del Código Civil vigente (ley
26.994), hayan optado por mantener la denominación clásica de
matrimonio, aun cuando es conocido por todos que se puede celebrar
nupcias entre personas de igual o distinto sexo. De ello, se genera una
evidente contradicción entre la institución matrimonial en sí misma y
su contenido. No profundizamos en la cuestión semántica, pues
entendemos que excede el marco de este capítulo.

1.1. Concepto

Siguiendo a Fanzolato, consideramos que se trata de una institución

jurídica que, basada en el consentimiento mutuo, se constituye por la unión
formal, aconfesional o civil, exclusiva2, exogámica, igualitaria, estable y
plena de dos personas que a partir de la ley 26.618 se denominan
«contrayentes», que los emplaza en el estado de familia de cónyuges o
esposos, del que derivan importantes derechos y deberes, regidos por un
estatuto legal de orden público que impone el Estado.
Lo cierto es que la unión matrimonial, es generadora de efectos, de
los cuales surgen derechos y obligaciones que rigen, entre otras, la
relación de los cónyuges entre sí. Dichos efectos serán desarrollados
oportunamente.
Conforme el derecho positivo vigente, «Ninguna norma puede
ser interpretada ni aplicada en el sentido de limitar, restringir, excluir
o suprimir la igualdad de derechos y obligaciones de los integrantes
del matrimonio, y los efectos que éste produce, sea constituido por
dos personas de distinto o igual sexo» (art. 402 C.C.). Volveremos
sobre este artículo.

2 Genera controversias esta característica. A nuestro juicio, sigue siendo el matrimonio

exclusivo, por imperativo moral según los usos y costumbres locales y porque si bien
el deber de fidelidad ha sido considerado un deber «moral», entendemos que la fidelidad
subsiste, pero atemperada por la inexistencia de causales de divorcio correlativas a su
transgresión.
196 J OSÉ L UIS BÁEZ

1.2. Naturaleza jurídica

Existen distintas teorías jurídicas que tratan de explicar el matrimo-

nio. Belluscio describe las más significativas, según lo consideren: un
sacramento entre bautizados y un contrato: concepción contractual
canónica, o un contrato de derecho civil: concepción contractual civil.
La concepción institucional lo considera una institución social
inderogable y fundada en el consentimiento de las partes; se refiere al
matrimonio-estado. La concepción mixta (institucional y contractual), un
acto jurídico (bilateral o complejo).
Lo cierto es que el vocablo matrimonio tiene dos acepciones: el
matrimonio-acto y el matrimonio-estado. Ambos serán desarrollados en
el punto que sigue.

1.3. Acto jurídico y relación jurídica

En primer lugar, el matrimonio in fieri es el acto de celebración del

matrimonio o el matrimonio como acto jurídico familiar. En otras palabras,
es la causa fuente de la celebración.
Por eso es que cuando hablamos de la naturaleza jurídica del
matrimonio, para algunos «es un acto», para otros «es una institución».
Nosotros consideramos que tiene ciertas características propias de un
contrato y es también una institución porque es un acto jurídico
bilateral. Es decir, es un convenio donde las partes resuelven tomarse,
entregarse, aceptarse mutuamente como contrayentes. Esta es la
fórmula que les va a leer el oficial público para declararlos unidos en
matrimonio y ese acto, que tiene toda una reglamentación, entra en la
idea del matrimonio como acto de celebración: condiciones, edad
requerida, existencia de impedimentos, etc.
En segundo lugar está lo que se genera a consecuencia de este
consentimiento intercambiado mutuamente que es el matrimonio in facto
esse. Una vez intercambiado el consentimiento mutuo, se produce el
emplazamiento en un estado de familia: según el C.C. y C., el de
contrayentes. Es decir, el matrimonio in facto esse es el estado de familia
que surge del acto jurígeno inicial. Es el que imprime el estado de familia
de cónyuge. Jurígeno tiene su raíz en el vocablo latino geno: origen,
nacimiento, que origina consecuencias jurídicas.
 II - DERECHO MATRIMONIAL 197

1.4. Caracteres

Formal: ¿Cómo es la forma de celebración? En algunos países

puede ser civil o religiosa. A su vez, el matrimonio celebrado en forma
religiosa no es lo mismo que el matrimonio religioso, los efectos se van
a regir por las disposiciones de la iglesia por la cual uno acudió para
celebrar su matrimonio.
Hay matrimonios puramente consensuales, que no son formales. En
los países islámicos se habla de «amorfismo islamita», es por la falta de
normas. Entonces, ¿qué es el matrimonio consensual? Es el que históri-
camente tenían los romanos, el cual requería la cohabitación y la affectio
maritalis, lo que hacía presumir la existencia de matrimonio. En la
actualidad, en Escocia existe un pueblo llamado Gretna Green, donde rige
el matrimonio puramente consensual: al momento de celebrarse el matri-
monio privado, los contrayentes manifiestan su voluntad públicamente de
casarse y tenerse por esposos.
Decíamos que no es lo mismo matrimonio religioso que matrimonio
celebrado en forma religiosa: si alguien quiere celebrar un matrimonio
budista recurre a una autoridad religiosa budista, y en general cuando la
ley permite las dos formas nos está diciendo que admite las dos formas,
pero los efectos se van a regir por el Código Civil. Sin embargo, en
nuestro país el matrimonio es civil; no tiene efectos civiles el matrimonio
celebrado por la vía religiosa. También se admite, aunque careciendo
totalmente de efectos jurídicos, que luego de la celebración civil, se
pueda bendecir la unión conforme al credo que se practique. En otras
palabras, esto quiere decir que la regulación de la Iglesia no va a tener
trascendencia civil. Por ejemplo: si alguien se quiere divorciar, por más
que para la Iglesia Católica el matrimonio sea indisoluble, se van a
aplicar las normas civiles que regulan las formas de disolución del
vínculo matrimonial, es decir del divorcio.
Cuando dos personas contraen matrimonio meramente religioso,
para la ley civil es una unión convivencial: una unión que sólo tendrá
efectos como la institución que representa y no como matrimonio civil.
El matrimonio puramente consensual es aquel que no requiere de la
participación de ninguna autoridad que dé certidumbre -sea o no- consti-
tutiva. En este sentido la función que cumple el oficial público al momento
de celebrar el matrimonio ha estado influida por la Iglesia Ortodoxa: en
esta Iglesia el sacerdote que casa, es el ministro del matrimonio; integra
198 J OSÉ L UIS BÁEZ

la celebración (acto jurídico trilateral). En tanto para la Iglesia Católica

latina, el ministro del matrimonio son los contrayentes, ambos es decir el
marido y la mujer, y la presencia de un sacerdote no es nada más que un
testigo calificado que sirve para darle certeza y además publicidad, pero
quienes se casan son los contrayentes no integrando dicho acto jurídico
familiar la persona del ministro. Pero es un matrimonio formal, y la forma
se establece por la certidumbre (otorga publicidad, la notoriedad, la
comunidad en definitiva).
La condición del matrimonio consensual es que al momento de
celebrar el matrimonio privado (digamos así) ambas partes realmente
manifiestan su voluntad de casarse, de tomarse recíprocamente por
contrayentes. No se debe confundir con una unión de hecho. Aquí
estamos haciendo pie en el consentimiento. Es el elemento más importan-
te. En tanto en las uniones de hecho, cuando dos personas se van a vivir
juntas no hay voluntad de casarse. La voluntad de casarse puede aparecer
después o puede no aparecer nunca. Entonces ¿cuál es la fuerza en las
uniones de hecho? La reiteración, la permanencia, la publicidad, pero no
la voluntad de estar casados.
Los contrayentes quedan emplazados en el estado de casados, desde
el acto de celebración. A veces por influencia de una concepción judeo-
cristiana, se sostiene que no basta la celebración del matrimonio sino que
es necesaria la consumación para que quede perfeccionado. Sin embargo,
eso puede tener aplicabilidad para alguna parte de la legislación canonística,
pero no en el derecho civil en que el matrimonio queda celebrado con el
consentimiento receptado por el oficial público, quien luego formalmente
los declara formalmente «contrayentes», en nombre de la ley.

Aconfesional o civil: La unión matrimonial puede ser religiosa o

civil. Para que tenga efectos jurídicos debe ser aconfesional o civil.

Exclusivo: Hace referencia a la monogamia, que en nuestro ordena-

miento jurídico es un precepto de orden público. En consecuencia, un
hombre con una sola mujer, o un contrayente con otro contrayente. No hay
posibilidad de uniones simultáneas pero sí sucesivas.
Como se desarrollará infra, el Código Civil ley 26.994, recepta en su
art. 431 el deber moral de fidelidad entre los esposos en los siguientes
términos: «Asistencia. Los esposos se comprometen a desarrollar un
 II - DERECHO MATRIMONIAL 199

proyecto de vida en común basado en la cooperación, la convivencia y el

deber moral de fidelidad. Deben prestarse asistencia mutua» (lo
resaltado es nuestro). La expresión «deber moral de fidelidad» genera
cuestionamientos. Si realmente es moral, ¿por qué se expresa dentro de
un ordenamiento positivo? ¿Están obligados los cónyuges a respetarlo?
¿Y si no lo respetan cuáles son sus consecuencias jurídicas? ¿La ley
flexibiliza las conductas fieles de los cónyuges? ¿Se permiten los matri-
monios abiertos?
Enfocada la exclusividad matrimonial desde el punto de vista del
deber -moral- de fidelidad, resulta muy discutible si es posible
sostener la supervivencia legal de este carácter del matrimonio en la
legislación actual.
En los fundamentos del anteproyecto se «reconoce el alto valor
axiológico de los deberes de fidelidad y cohabitación, pero al receptarse
un divorcio incausado, su incumplimiento no genera consecuencias jurídi-
cas»3. Las consecuencias resultan indeseables, ya que se podría inferir
que no sólo se han eliminado las consecuencias jurídicas de la transgresión
del deber de exclusividad sexual entre los cónyuges, sino que también han
perdido relevancia legal las conductas injuriantes que puede realizar un
cónyuge en perjuicio del otro -v.gr. un contrayente que, públicamente,
camina de la mano con un tercero extraño al vínculo matrimonial- siempre
que violen su dignidad como contrayente.
El maestro Cafferata4 expresa: «Ante todo, la unión debe ser
monogámica. Esta forma de relación de los sexos es la que mejor
asegura al hijo el ambiente afectivo que necesita para su desarrollo
integral. No en vano la humanidad ha evolucionado desde la
poligamia hacia la monogamia».

Exogámica: Quiere decir fuera del grupo, de la casta, de la tribu,

de la familia. Cuando estudiamos las uniones exogámicas y las
endogámicas el ejemplo más claro de éstas era la que practicaban los
faraones en Egipto que se casaban con sus hermanas. Era una necesi-
dad, mantener la pureza de las personas que estaban a cargo del
gobierno, por eso la unión era entre la familia.

3 Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, p. 62.

4 CAFFERATA, José Ignacio, Familia, matrimonio y divorcio, Frente y Dorso, 1986, p. 12.
200 J OSÉ L UIS BÁEZ

Igualitaria: Ambos contrayentes están igualados antes, durante y

aun después del matrimonio conforme las convenciones internacionales.
Con la ley 26.618, queda plenamente consagrado este principio con el
matrimonio igualitario o entre personas del mismo sexo.

Estable: La estabilidad no quiere decir indisolubilidad sino perma-

nencia. Nadie se casa a plazo. Nadie se casa por un término. Nadie se
casa con el propósito de disolver la unión. Se casan para que la relación
perdure. Si después se frustra por alguna circunstancia, eso no está en
contradicción con este principio.
Para nosotros, la disolubilidad del matrimonio es un principio de orden
público, por lo que nadie se puede casar pactando la indisolubilidad del
matrimonio ni renunciando a la facultad de pedir el divorcio (conf. art.
436). Además, el art. 13 del Código Civil y Comercial unificado establece:
«Renuncia. Está prohibida la renuncia general de las leyes. Los efectos
de la ley pueden ser renunciados en el caso particular, excepto que el
ordenamiento jurídico lo prohíba».

Plena: Esto se relaciona con la comunidad de vida que es el

matrimonio y con el régimen de bienes; algunos consideran que el
régimen de bienes debe ser universal por el carácter de la unión. En caso
de que los contrayentes no hubieren optado por algún régimen matrimo-
nial-patrimonial, supletoriamente, quedan sometidos al régimen de co-
munidad de ganancias.
Además, nuestro Código Civil y Comercial unificado, en su art. 431
establece: «… los esposos se comprometen a desarrollar un proyecto de
vida en común…». Siguiendo a la jurista Ursula Basset, adelantamos (ya
que el tema será tratado con detenimiento en el Capítulo 3, dentro de los
derechos y deberes personales de los cónyuges) que el proyecto de vida
en común que regula el código, «aparece como una totalidad, como un
conjunto englobante que abarca todos los deberes sobre los que
versa el consentimiento. Evoca el antiguo consortium omnis vitae que
el derecho acompaña desde el derecho romano, que encierra en sí
todo lo que se deriva de los fines matrimoniales y permite así aflorar
a través del derecho, las expectativas de tantos jóvenes y no tan
jóvenes contrayentes. Cuántas personas anhelan compartir con el
máximo compromiso pensable sus años serenos, cuántos jóvenes
 II - DERECHO MATRIMONIAL 201

depositan en el día de sus nupcias la esperanza de una vida feliz.

Proyectos de vida en común que a veces fallan, pero que el derecho
sabiamente reconoce, cuando sabe leer los anhelos de felicidad»5.

1.5. Fines

Si bien el Código Civil no hace ninguna referencia expresa a los fines

del matrimonio, ello no implica que no existan o que los fines del
matrimonio canónico no sean compartidos por muchos de los matrimonios
que viven actualmente. Siguiendo a Belluscio6, «el código de derecho
canónico enuncia en forma expresa los fines objetivos del matrimo-
nio (es decir, los de la institución en sí -fines opertis-, y no los
particulares de cada pareja que se une -fines operantis-)». El texto del
Canon 1055 § 1 del Código de Derecho Canónico, «la alianza matrimonial
esta, por la que el varón y la mujer constituyen entre sí un consorcio de
toda la vida, ordenado por su misma índole natural al bien de los cónyuges
y a la generación y educación de la prole (…)».
Siguiendo al catedrático español Javier Ferrer Ortiz, «… en Occi-
dente la mayor parte de las instituciones de derecho privado y,
señaladamente, del derecho civil, hunden sus raíces en el derecho
clásico. No obstante, este principio tiene una excepción de notable
importancia, porque el derecho clásico del matrimonio es el derecho
canónico y no el derecho romano…» 7.
Sin embargo, es innegable que subyacen en el derecho de familia,
relaciones -familiares- de profundo sentido ético y moral, que conforman
la base de la familia y trascienden lo jurídico. En este sentido, la doctrina
(Belluscio, Borda, Cafferata) es uniforme en sostener que los fines
normales del matrimonio son la satisfacción del amor, la mutua compañía
y asistencia, la procreación y la educación de los hijos.

5 BASSET, Ursula C., «El proyecto de vida en común como deber matrimonial englobante
en el Código Civil y Comercial de la Nación», Cita online: AR/DOC/3861/2014.
6 BELLUSCIO, Augusto C., Manual de derecho de familia, Abeledo-Perrot, Bs. As.,
2001, p. 149.
7 http://www.scielo.cl/pdf/iusetp/v17n2/art15.pdf
202 J OSÉ L UIS BÁEZ

Para Bossert y Zannoni, «(…) las fórmulas que resumen los fines
del matrimonio desde la perspectiva de la realización plena de
hombre y mujer en el encuentro interhumano en el cual han de fundar
una familia constituida por ellos y más tarde por los hijos que lleguen
a este mundo, para educarlos y educarse, para realizarse en la vida
y cumplir lo que constituye un destino natural, sea más propiamente
función de la sociología y de la ética, que de la explicitación de las
normas jurídicas. Éstas implícitamente reenvían a la realidad, que
determina los fines que corresponden al matrimonio de acuerdo con
la naturaleza de las cosas»8.
Para Fanzolato, «La familia tiene fines naturales o religiosos,
asimilados por la sociedad que no siempre están consagrados por el
derecho. Con esta óptica, la familia cumple desde el origen del
hombre indispensables funciones geneonómicas, formativas y de
socialización de la descendencia, de solidaridad y ayuda material y
moral, y de perpetuación o transmisión de patrimonios» 9.
El matrimonio tiene fines particulares que son los propios de cada uno
de los contrayentes, quienes pueden evidenciar mayor o menor intensidad
en cada caso, pero siempre establecidos sobre la base del proyecto de vida
en común. También tiene fines sociales que hacen a la trascendencia de
la unión y que contribuyen al bien común de la sociedad, que implica -entre
otros tantos aspectos- respetar la dignidad de los contrayentes y que
permite la convivencia social en términos pacíficos. En este punto
advertimos que el interés público está comprometido con la Constitución
Nacional y el mantenimiento del vínculo, como también el cumplimiento de
los derechos y deberes que derivan de esa unión.

1.5.1. Principios generales que informan el derecho argentino

Sin perjuicio de cuál sea la postura que cada uno sostenga en relación
con la naturaleza jurídica del derecho de familia (como parte integrante del
derecho civil, del derecho público, como una tercera rama del derecho,

8 BOSSERT, Gustavo A. - ZANNONI, Eduardo A., Manual de derecho de familia, Astrea,

Bs. As., 2001, ps. 16 y 17.
9 FANZOLATO, Eduardo Ignacio, Derecho de familia, Advocatus, Cba., 2007, t. 1, ps. 29-30.
 II - DERECHO MATRIMONIAL 203

como una rama autónoma dentro del derecho privado, como parte del
derecho social, y sus variantes), en todos los casos tienen vital importancia
el desarrollo de los principios que informan el derecho de familia en
Argentina, pues es sabido por todos que se trata de ideas fuerzas o
rectoras que permiten esclarecer la interpretación de las normas.
Clásicamente la doctrina sostenía la vigencia de algunos principios
tales como el orden público familiar, el favor matrimonii, el in dubio pro
comunitate, entre otros. Con la vigencia del Código -ley 26.994- se
introducen expresamente algunos nuevos principios en el derecho de
familia por incidencia de la constitucionalización del derecho de familia.
Bossert y Zannoni sostienen: «como se advierte, la incidencia de la
reforma constitucional es vasta y compleja. Debe tenerse en cuenta
como se ha dicho, que en los tiempos que vivimos el derecho privado
se inserta en el plan político que la Constitución define y del cual
resultan los derechos y garantías que ella reconoce de manera
explícita o implícita (art. 33. Const. Nacional)»10. Así tenemos los
principios de libertad y de igualdad nombrados en el Capítulo 1, del Título
1, del Libro Segundo, De las relaciones de familia.
En orden a interpretar las normas de nuestro derecho positivo
vigente, no podemos olvidar las normas receptadas en el título prelimi-
nar del Código, al que remitimos su lectura. Sólo destacamos el art. 2º
que, expresa: «La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus
palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que
surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los
valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento» (el
resaltado es nuestro).
La enumeración que realiza el artículo no se trata de un orden
de prelación (propio del derecho contractual, v.gr. arts. 963, 1094,
1709, etc.), ni es taxativo, sino que por el contrario son pautas que se
deben aplicar al caso concreto para lograr la mejor solución. Lógica-
mente, cualquier decisión judicial que se adopte en contradicción con
tales principios y valores jurídicos será revisable ante la instancia
correspondiente.

10 BOSSERT, Gustavo - ZANNONI, Eduardo A., ob. cit., ps. 16 y 17.

204 J OSÉ L UIS BÁEZ

Siguiendo al maestro Fanzolato11, trataremos los principios que

informan el matrimonio en el derecho argentino, haciendo hincapié en las
normas que los receptan.

a. Orden público
Es imposible no mencionar que el orden público es un principio
general del derecho de familia. Una de las normas que lo recepta es el art.
12 que expresa: «Las convenciones particulares no pueden dejar sin
efecto las leyes en cuya observancia está interesado el orden público.
El acto respecto del cual se invoque el amparo de un texto legal, que
persiga un resultado sustancialmente análogo al prohibido por una norma
imperativa, se considera otorgado en fraude a la ley. En ese caso, el acto
debe someterse a la norma imperativa que se trata de eludir».

Aporte de la Dra. Solavagione sobre el orden público

matrimonial
Aunque el ejemplo sea riguroso, no es lo mismo tener una actitud
social de comprensión para con los drogadictos, intentando una política de
reinserción social, y otra muy diferente sería reclamar el derecho a la
drogadicción como un derecho fundamental y por tanto reclamar protec-
ción jurídica para el tráfico de drogas. De hecho el tráfico y venta de
estupefacientes siguen estando penalizados. Por lo tanto si las relaciones
homosexuales hoy son aceptadas, ello no implica que estén absolutamente
legitimadas. La sociedad puede hacerse más tolerante y no penalizar las
conductas homosexuales, y con ello evitar la discriminación. Pero la
tolerancia no cambia la realidad. Ni siquiera la legalización de determina-
das conductas, utilizando la ficción jurídica. El orden público atiende a
los datos de la realidad y a la biología.
La sociedad está en su derecho a proteger determinados modelos de
matrimonio que están acordes con los datos biológicos. El derecho civil se
basa en las consecuencias naturales que llevan consigo unas relaciones
heterosexuales: la descendencia y, por tanto, la regulación de la heren-
cia, obligaciones de mantenimiento económico de la familia. El derecho
debe ser el garante del orden público también en el ámbito familiar.

11 F ANZOLATO, Eduardo Ignacio, ob. cit., p. 93.

 II - DERECHO MATRIMONIAL 205

La persona está ligada al contexto social y la colectividad tiene

derecho a intervenir, para salvaguardar los intereses sociales concretos
que pueden ser vulnerados por esa actuación individual. Por ello, la
sociedad protege determinados valores que aseguran incluso biológicamente
su supervivencia como es la continuidad de la especie. El admitir una
serie de conductas en igualdad de condiciones o sin atender a sus
consecuencias, que van más allá del ámbito privado, tendría resul-
tados negativos para la sociedad.
Que el matrimonio actual sea una construcción convencional, cultu-
ral y plural no implica que sea una institución arbitraria. Lo cultural se
fundamenta en buena medida en lo real. A su vez, las instituciones reales
se organizan de un modo cultural. Por eso el derecho tiene una dimensión
cultural y fáctica. Pero no se agota en ellas. Hay por tanto límites a lo
fáctico. Hay realidades fácticas, como aquella en que el padre no
asume su paternidad biológica y se construyen familias monoparen-
tales, al margen de la legalidad. Lo mismo sucede en el caso de los
matrimonios poligámicos, que responden a un ancestral sistema cultural
propio de países islámicos, pero ajenos al modelo argentino.
Desde esta perspectiva, la idea matrimonial es un principio regulador
de lo fáctico. Un regulador ético y jurídico.
«El orden público regula lo que conviene hacerse, no sólo lo
que se puede hacer. Aparece en ocasiones para frenar un poder e
imponer un deber, para ordenar conflictos, para establecer justicia.
Sus criterios organizadores con los que resuelve conflictos son
jurídicos y valorativos y protege los resultados de algunas relacio-
nes sexuales que podrían ser caóticas si las partes no asumen las
consecuencias como en el supuesto de la descendencia»12.

b. Orden público en el estatuto matrimonial

En el derecho de familia del Código de Vélez, las normas de orden
público establecían el matrimonio indisoluble y prohibían el divorcio
vincular; en razón de estas normas de orden público, los matrimonios

12 GARCÍA DE SOLAVAGIONE, Alicia, «Incompatibilidad con los principios generales del

estatuto filiatorio. Las penumbras de la ley 26.618», XXXIII Jornadas Nacionales de
Derecho Civil. San Miguel de Tucumán, agosto 2011.
206 J OSÉ L UIS BÁEZ

celebrados en el extranjero, en violación a este principio, eran conside-

rados inexistentes. Como en la Argentina no se permitía el divorcio
vincular, durante muchos años las personas separadas no podían con-
traer nuevas nupcias válidas en nuestro país y por ello concurrían a
casarse a otros países.
En el Código Civil original, el matrimonio debía ser celebrado entre
un hombre y una mujer. En este orden de ideas, antes de la vigencia de la
ley 26.618, la Argentina no reconocía ni a los matrimonios ni a las uniones
civiles homosexuales equiparadas a matrimonio, porque el derecho argen-
tino exigía «... pleno y libre consentimiento expresado personalmente por
hombre y mujer ante la autoridad competente para celebrarlo» (art. 172)
y esta disposición era de orden público. Por lo que tanto los matrimonios
como las uniones civiles de homosexuales equiparadas a matrimonio
según las leyes extranjeras no tenían ninguna validez en la República por
conculcar nuestro orden público interno.
A partir del cambio introducido por la ley 26.618 de 2010 en la
redacción del art. 172 del Código Civil derogado, y a la admisión del
matrimonio entre personas de igual sexo, no existe ningún motivo para
desconocer validez a los matrimonios igualitarios.
Otra norma de orden público era la referente al régimen patrimonial
del matrimonio. En la Argentina existía un régimen legal, único, impera-
tivo y forzoso de comunidad restringida a partir de lo dispuesto por el
Código Civil de 1869. La imposibilidad de pactar el régimen patrimonial
matrimonial suscitó durante años, críticas de la doctrina especializada en
el tema y determinó que tanto en el proyecto de reforma de 1993 y en
el de 1998 se aceptara la posibilidad de opción por otro sistema
patrimonial- matrimonial.
En el nuevo ordenamiento iusprivatista codificado, la regla en el
derecho de familia sigue siendo que las relaciones jurídico-familiares se
rigen por las normas de orden público o normas imperativas y la excepción
son las normas que establecen la libertad de pactar o las supletorias.
El derecho de familia no ha abandonado su esencia de orden público,
lo que ocurre es que el orden público familiar ha cambiado fundamental-
mente, con la incorporación del dogma de la «autonomía de la
voluntad», ha mutado en forma trascendente a la par que varió y se
transformó el concepto de familia. En ciertos y determinados supuestos,
los contrayentes pueden pactar libremente lo atinente a sus bienes.
 II - DERECHO MATRIMONIAL 207

En este sentido, la mayoría de las normas del derecho de familia

mantienen el carácter imperativo que las caracterizaba con anterioridad
a la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación, ley
26.994. Ello se puede advertir a lo largo del ordenamiento jurídico familiar
v.gr. el sistema de nulidades matrimoniales, el matrimonio celebrado de
mala fe por ambos cónyuges, los impedimentos matrimoniales dirimentes,
o ante la carencia de algún requisito de existencia el matrimonio celebrado
en esas condiciones no produce efectos civiles (art. 406 C.C. y C.) o la
posibilidad de oponerse al matrimonio sólo alegando los impedimentos
establecidos por ley (art. 410 C.C. y C.), obligación del oficial público de
suspender la celebración del matrimonio (art. 417 C.C. y C.), nulidad
absoluta del matrimonio celebrado con impedimentos que afectan el orden
público (art. 424 C.C. y C.), irrenunciabilidad y plazos de caducidad de las
acciones de estado de familia (art. 712 C.C. y C.), entre otros.
La novel codificación añade esta noción, discutible por cierto,
pero legal. Existe pues una tensión entre orden público matrimonial
y el paradigma de la voluntad libremente expresada en la celebra-
ción y el acaecer de las nupcias.
El orden público es un principio superior que rige en general el
derecho de familia y el matrimonio en particular, con matices de libre
albedrío de los cónyuges otorgado por el C.C. y C. En este sentido,
expresa Fanzolato: «No todo lo que es legal o licito es legítimo. Sólo
será legítimo lo que se compadece con los principios fundamentales
de orden público, los cuales abrevan en las fuentes del derecho
natural, de la moral y de las buenas costumbres locales. El derecho
legislado no es omnipotente para dibujar a su antojo nuevos
modelos de familia prescindiendo de los superiores principios
esenciales que hacen a la organización de la sociedad y que están
fuera y por encima de la ley y en el propio orden jurídico estable-
cido en la Constitución» 13.
Más allá de la trascendencia que tiene el orden público, reiteramos
que, en relación al matrimonio, existen algunas concesiones que brindan
un margen de autonomía de la voluntad de los esposos: el art. 438 permite
que los contrayentes acuerden una propuesta que regule todos los efectos

13 F ANZOLATO, Eduardo Ignacio, ob. cit., p. 66.

208 J OSÉ L UIS BÁEZ

derivados del divorcio, pero claro está que «Si existe desacuerdo sobre los
efectos del divorcio, o si el convenio regulador perjudica de modo
manifiesto los intereses de los integrantes del grupo familiar, las
cuestiones pendientes deben ser resueltas por el juez de conformidad con
el procedimiento previsto en la ley local» (art. 438 C.C. y C.). También
pueden celebrar algunos contratos de carácter civil: mandato (arts. 459,
375 inc. b C.C. y C.) mutuo, depósito, comodato, fianza, entre otros; y
contratos de carácter comercial: «Los cónyuges pueden integrar entre sí
sociedades de cualquier tipo y las reguladas en la Sección IV» (art. 27 ley
19.550, sustituido por ley 26.994).
Para Graciela Medina, «Las limitaciones a la autonomía de la
voluntad establecidas por las normas de orden público muchas
veces se relacionan con el interés familiar, por lo tanto es necesa-
rio determinar que se entiende por interés familiar. En este sentido
hay que tener en cuenta que según la Corte Suprema de Justicia de
la Nación el orden público es el interés familiar inserto en los
intereses humanos, pero que no son más que la suma de los
intereses individuales que se estiman necesarios para la existencia
y conservación de la familia sin cuya presencia no se puede
concebir la sociedad, porque su fin es la vida misma, teniendo por
función la satisfacción de las necesidades primarias de la existen-
cia (C.S.J.N., Fallos 315:549)» 14.
Incluso las disposiciones del derecho extranjero deben ser excluidas
cuando conducen a soluciones incompatibles con los principios fundamen-
tales de orden público que inspiran el ordenamiento jurídico argentino
(conf. art. 2600 C.C. y C.). En este ámbito, Graciela Medina sostiene:
«Por otra parte en el derecho internacional se distingue entre el
orden público pleno y el atenuado: será pleno, cuando, con el objeto
de proteger y preservar los intereses generales de la sociedad (por
ejemplo la monogamia), se impida constituir una situación jurídica
de acuerdo a un derecho extranjero (como, por ejemplo, celebrar un
matrimonio poligámico); y es atenuado, cuando lo que se pretende es

14 M EDINA, Graciela, «Orden público en el derecho de familia», cita on line: AR/DOC/

3974/2015.
 II - DERECHO MATRIMONIAL 209

que se reconozcan ciertos efectos a una situación jurídica constitui-

da en el extranjero bajo el orden público musulmán»15.

c. Favor matrimonii, in dubio pro matrimonii

Es un principio que implica interpretar la ley a favor o en función del
matrimonio. Abreva en el Código de Derecho Canónico que en su Canon
1060 dispone: «El matrimonio goza del favor del derecho; por lo que en la
duda se ha de estar por la validez del matrimonio mientras no se pruebe
lo contrario». También el Canon 1676 establece que «Antes de aceptar
una causa y siempre que vea alguna esperanza de éxito, el juez empleará
medios pastorales para inducir a los cónyuges, si es posible, a convalidar
su matrimonio y a restablecer la convivencia conyugal».
Se trata de un principio que implica una presunción de validez a favor
del matrimonio, por lo tanto quien pretenda impugnar la validez de las
nupcias deberá aportar la prueba para destruir tal presunción. Si no lo
consigue, el juez no puede más que convalidar el matrimonio. Es decir que
las normas de familia se deben interpretar en protección del matrimonio
y no amparar su inexistencia.
Con la vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación del 2015,
este principio ha pasado a formar parte de la valoración prudencial que
debe hacer el juez antes de fallar en el sentido de disolver un matrimonio.
En este sentido, el juez debe desplegar una posición activa en el proceso
y por lo tanto estará dentro de sus facultades la de convocar a una
audiencia en caso de contradicción entre las propuestas de las partes v.gr.
ante desacuerdo sobre el contenido del convenio regulador del divorcio
(art. 438 C.C. y C.). Todo ello quedará supeditado a las leyes de
procedimiento locales para el caso de ser necesario (v.gr. desacuerdo del
convenio y consecuente producción de pruebas).
Siguiendo a Robba y Roveda, la subsistencia de los impedimentos
impedientes conceden al matrimonio un «… trato especial de protección
al matrimonio en orden a la conservación de su esencia y manteni-
miento de sus finalidades» 16.

15 MEDINA, Graciela, «Orden público en el derecho de familia», cit.

16 RIVERA, Julio César - M EDINA, Graciela (directores), Código Civil y Comercial de la
Nación comentado, La Ley, Bs. As., 2014, p. 9.
210 J OSÉ L UIS BÁEZ

Sin embargo, puede desentrañarse la vigencia de este principio en

otras instituciones del derecho de familia. Tal es el caso de las nulidades
matrimoniales, que se analizarán a posteriori, las cuales en caso de duda
deben ser interpretadas a la luz del dogma favor matrimonii.

d. In dubio pro comunitate

Se trata de un principio que ampara los bienes que integran la
sociedad conyugal considerándolos como bienes gananciales. Significa
que en caso de haber incertidumbre respecto a la calificación de los
bienes, debe estarse a favor de la ganancialidad de los que integran la
comunidad. Coincide con la teoría de la comunidad diferida que ampara
el derecho de ambos cónyuges a gozar de los bienes comprendidos en la
sociedad conyugal. En otras palabras, rige una presunción -iuris tantum-
de ganancialidad: la prueba del carácter propio de los bienes, corresponde
al interesado que lo invoque. El art. 466 del C.C. y C. dispone: «Prueba
del carácter propio o ganancial. Se presume, excepto prueba en
contrario, que son gananciales todos los bienes existentes al momento de
la extinción de la comunidad. Respecto de terceros, no es suficiente
prueba del carácter propio la confesión de los cónyuges».
En conclusión, la ley preserva al integrante patrimonialmente más
vulnerable de la unión, recurriendo a una presunción como la señalada: al
momento de la liquidación de la sociedad conyugal, en caso de duda, el
bien tiene el carácter de ganancial. No nos explayamos, pues es materia
propia de otro capítulo.

e. Principio de libertad
Los principios de libertad y de igualdad, se erigen en pilares legales
que conducen la interpretación de las normas que rigen las relaciones de
familia. Desde lo normativo, el código pregona ahora la constitucionali-
zación del derecho de familia. Por tal razón es que estos principios se
proyectan expresamente al derecho de familia, si bien es cierto que
existían ambos preceptos desde antes. En efecto, como se verá a
posteriori, la auténtica constitucionalización del derecho de familia, co-
mienza en 1985 con la sanción de la ley 23.264 de equiparación de
las filiaciones, ley verdaderamente democratizante.
Circunscribiendo los límites del amplio principio de libertad al dere-
cho de familia, interpretamos que existen dos fases de él. Una es la
libertad del sujeto emplazado en el estado de familia matrimonial. En este
 II - DERECHO MATRIMONIAL 211

sentido se refiere a la libertad como imperativo de la voluntad (personal),

v.gr. los cónyuges pueden acordar la modalidad conyugal según el
derecho vigente.
Siguiendo a Fanzolato, resulta dificultoso aplicar el principio mencio-
nado, cuando aborda en las conclusiones la «autoridad familiar» dice: «La
familia no es una democracia en donde todos sus miembros tiene
libertad de decisión, los menores necesitan que les marquen límites
y ello sólo es posible admitiendo y respetando el funcionamiento de
un sistema jerárquico ejercido en interés de los subordinados»17.
El otro, es el «sentido normativo», según el cual el principio de
libertad tiene aplicación extensiva a todas las situaciones previstas por el
ordenamiento jurídico. Pero la incipiente recepción legal que ha tenido el
principio de libertad en el derecho de familia, hace que el Código civil y
Comercial de la Nación, simplemente enuncie el principio de libertad y no
se advierte ninguna norma que en particular lo exprese. Es por ello que ha
de comenzarse con la aventura de encontrar cuáles son las normas que
lo receptan a medida que se vayan presentando situaciones fácticas.
En este sentido, el fenómeno creciente por aplicación de la autono-
mía de la voluntad, es un reflejo fiel del principio de libertad, v.gr. facultad
para convenir capitulaciones matrimoniales. Así se tiene libertad o no de
casarse (art. 401 C.C. y C.), de fundar y formar una familia, de tener o
no descendencia, de permanecer o no casado, incluso en la Convención
sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad se reconoce el
derecho de todas las personas con discapacidad en edad de contraer
matrimonio, a hacerlo y fundar una familia (art. 23, inc. 1, ap. A). También
dentro de las disposiciones generales de los procesos de familia, el art.
710, expresa cuáles son los principios relativos a la prueba: «Los procesos
de familia se rigen por los principios de libertad (…)»
Como se puede observar, es amplia la recepción legal del princi-
pio de libertad. Por nuestra parte, entendemos que, de lege ferenda,
será necesario incluir una redacción específica del principio de liber-
tad en las instituciones de derecho de familia y, esencialmente puntua-
lizar sus límites.

17 FANZOLATO, Eduardo Ignacio, ob. cit., p. 70.

212 J OSÉ L UIS BÁEZ

Aportes de la Dra. García de Solavagione al tema

El magistral Fanzolato critica, con la claridad que lo caracteriza, al

respecto sobre la libertad en el derecho de familia: «Si bien la libertad
sexual y de fecundación o de procreación son otras tantas manifes-
taciones de la libertad propia del hombre, no se debe olvidar que el
infinito o exagerado respeto a las prerrogativas del individuo, a su
dignidad y al libre desarrollo de su personalidad, hace correr el
riesgo de que un legislador ensoberbecido llegue a consagrar la
‘deificación’ del individuo por el derecho»18.
«La libertad e igualdad ante la ley y el rechazo a toda discrimi-
nación, no implica desconocer el superior derecho del Estado a
organizar la familia y la sociedad de acuerdo a aquellos principios
universales y a las particulares concepciones que sobre dichos
institutos se tengan en un país determinado. La cuestión podría
desencadenar un choque entre principios de orden publico; o sea,
una colisión entre el respeto a los derechos de la persona humana y
el respeto a intereses colectivos superiores».
En el fondo, cuando sobre tema tan sensible como es el matrimonio
en Argentina se pretende imponer un nuevo paradigma como el debilita-
miento de la monogamia, ese principio general debe estar precedido
de una autentica y profunda recepción social para, a posteriori,
incorporarlo a la normativa que se proyecta. Aquí se impone un modelo
poligámico de matrimonio, agrediendo la moral y las buenas costumbre
que no deben confundirse, al decir del maestro Fanzolato, con los
prejuicios sociales. Las Dras. Wallace y Villagra, consideran que
implícitamente en el nuevo Código, se está socavando la institución
matrimonial como monogámica19.

Objeción al principio de libertad en las relaciones de familia:

La libertad en la comunidad familiar debe ceder frente al otro integrante

18 F ANZOLATO, Eduardo I., ob. cit., p. 65.

19 Informe de la Comisión de Derecho de Familia, presidido por la Dra. Solavagione, para
el Instituto de Derecho Civil de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales
de Córdoba. Ver en: http://www.acaderc.org.ar/estudio-del-proyecto-de-unificacion-
del-codigo-civil-y-comercial-de-la-nacion-en-materia-de-derecho-de-familia.
 II - DERECHO MATRIMONIAL 213

del grupo, so pena de ser evaluado como desinterés o indiferencia hacia

uno de sus miembros. Aparece entonces, una desprotección bajo la
apariencia de un seudo resguardo. Afirmamos que la familia como
comunidad no se encuentra protegida, sino que se protegen los derechos
individuales de sus integrantes.
Existe una preeminencia de los intereses individuales respecto de los
intereses del grupo familiar. Se percibe un aumento y acentuado recono-
cimiento de las autonomías y potencialidades de las personas integrantes
del grupo familiar, sin el simétrico desarrollo de las responsabilidades
basadas en la solidaridad familiar.
Admitimos la decisiva influencia que el maestro Fanzolato ha tenido,
y tiene, sobre nuestras apreciaciones y, entre otros, el profesor de la
Universidad de Bolonia, Antonio Cicu20.
Expresaba el jurista italiano: «Faltando la independencia de los
sujetos, estando la misma subrogada por el concepto de subordina-
ción a un fin, las situaciones jurídicas persisten legítimamente sólo
en cuanto están justificadas por el fin y responden al mismo. Veremos
así como los derechos familiares más individualmente acentuados,
por ejemplo el derecho de patria potestad, desaparecen cuando no
satisfacen o se oponen al fin para el cual son reconocidos». «Hay
interdependencia, porque en el ámbito de las necesidades que la
familia está llamada a satisfacer, hay destinación recíproca: típica
es la relación alimentaria: aunque de contenido patrimonial, y hasta
precisamente por eso, la misma constituye la prueba más segura de
la organicidad del vínculo; falta en él, en efecto, el concepto de la
independencia económica; derecho y deber se desplazan y alternan
y gradúan según la necesidad y los medios: manifestación caracte-
rística de la solidaridad».
Para finalizar el tópico de la inaplicabilidad del principio de libertad
en el derecho familiar, consignamos los conceptos de Fanzolato referidos
anteriormente, cuando aborda en las conclusiones, la autoridad familiar.
Sostiene que otra cosa sucede con la abolida potestad marital, al consa-
grarse la igualdad jurídica de los esposos, con procedimientos propios

20 CICU, Antonio, El derecho de familia, traducción de Santiago Sentís Melendo, Ediar,

Bs. As., 1947, p. 121.
214 J OSÉ L UIS BÁEZ

de modelos asociativos en donde las decisiones y la conducción son fruto

de pactos renovados expresa o implícitamente y en los que los roles y la
gestión suelen diversificarse según las capacidades o posibilidades de los
miembros del grupo (padres, pareja, hijos mayores, etc.).

f. Principio de igualdad
El principio de igualdad -y también el de libertad- no se encontraba
expresamente receptado en el Código Civil de Vélez. Por el contrario, el
ordenamiento jurídico otorgaba ciertas preferencias en favor de alguno de
los cónyuges. En el régimen anterior a la entrada en vigencia del Código
Civil (ley 26.994), existían algunos supuestos que confirmaban lo expre-
sado; la guarda de los hijos menores de cinco años (art. 206 C.C.), del uso
del nombre marital (arts. 4º y 8º ley 18.248), etc. En estos casos, que no
eran los únicos, se observaba un trato desigual en favor de alguno de
los cónyuges, que claramente no tenía fundamento jurídico en todos
los casos.
El art. 402 del C.C. y C. establece como principio rector del
matrimonio la igualdad de derechos y obligaciones de sus integrantes. El
principio de igualdad se proyecta en la esfera personal y patrimonial de los
contrayentes. En el primer caso, se refleja en la igualdad entre el hombre
y la mujer en las relaciones familiares (arts. 641, 651 C.C. y C.), igualdad
entre los matrimonios heterosexuales y homosexuales. También claro
está, se prohíbe cualquier discriminación en razón de la orientación sexual
de los contrayentes (surge de la ley 26.618).
En opinión de la maestra Graciela Medina, «El fundamento del
principio de igualdad reside en la concepción democrática de la
familia que se afirma después de la Constitución del año 1994 y de
la constitucionalización de las Convenciones de Derechos Humanos
que impiden establecer desigualdades matrimoniales tanto con rela-
ción al sexo, como al género de los contrayentes»21.
Coincidimos con Cafferata22 en que el ser humano tiene derecho a
ser feliz y que la vida familiar influye directamente en el logro de tal

21 MEDINA, Graciela, «Matrimonio y disolución» en: Julio César Rivera (dir.) y Graciela
Medina (coord.), Comentarios al Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación,
Abeledo-Perrot, Bs. As., 2012.
22 CAFFERATA, José Ignacio, ob. cit., p. 42.
 II - DERECHO MATRIMONIAL 215

felicidad. Sostiene que existen dos concepciones sobre la unión conyugal,

«La que entiende que la familia tiene base natural. Que el matrimonio
es el medio por el cual la naturaleza asocia al hombre y a la mujer
para la trasmisión de la vida y para su participación en el proceso
de procreación del hijo (…) La otra concepción sostiene que el
matrimonio es una simple asociación del hombre y la mujer para el
logro de su felicidad (…) En esta concepción, el hijo y sus padres se
encuentran en pie de igualdad (…)».
En el mundo occidental es común que los países adopten el modelo
de familia monogámica. Siguiendo a Fanzolato23, el estatuto de los
cónyuges se rige por la igualdad jurídica de los cónyuges, porque no hay
potestad marital, por la autoridad compartida y porque cada cónyuge debe
contribuir al sostén del hogar familiar. Consideramos que la igualdad no
debe reducirse a la simple equiparación de los contrayentes, sino que por
el contrario, debe entenderse como protección del más débil.
Para un estudio pormenorizado del derecho comparado, remitimos a
una obra24 que desarrolla la evolución histórica del paradigma de la
igualdad entre esposos en los derechos de Inglaterra, Francia, Alemania,
Grecia, Italia, Luxemburgo, entre otros.
Por todo lo expuesto, nuevamente proponemos de lege ferenda,
incluir la redacción puntual del principio de igualdad en el derecho de
familia, sus alcances y límites. En este sentido, Ursula Basset expresa que
«sería preferible que el Código Civil contuviera enunciados concre-
tos, según el modelo del brasileño. Ahora bien, si se opta por
enunciar, no se puede hacer una enunciación sesgada que omita
principios constitucionalmente e internacionalmente obligatorios.
En consecuencia, deberá señalarse también (como de hecho se
regula en algunos aspectos del proyecto), la corrección del que se
encuentra en una posición más débil. Sobre esto, sigue diferencián-
dose la posición de la mujer en la relación heterosexual, respecto de
la posición de los demás actores en los demás tipos de relaciones»25.

23 FANZOLATO, Eduardo Ignacio, ob. cit., p. 42.

24 CHLOROS, A. G., The Reform of Family Law in Europe, Kluwer BV, Deventer, The
NERTHERLANS, 1978.
25 BASSET, Ursula, «El matrimonio en el Proyecto de Código», L.L. 2012-E, 912.
216 J OSÉ L UIS BÁEZ

2. Requisitos de existencia y de validez

Son aquellos elementos que no pueden faltar para estar en presencia

de un matrimonio, y que la ley argentina considera que son indispensables
para su existencia misma. Belluscio sostiene que son los requisitos
intrínsecos que deben mostrar que ese es un matrimonio.
Los requisitos ahora son dos. El primero es el consentimiento puro
y simple expresado personal y conjuntamente por los contrayentes. El
segundo es la presencia del oficial público encargado del Registro del
Estado Civil y Capacidad de las Personas que corresponda al domicilio de
cualquiera de ellos, para receptar el primero.
El requisito de la diversidad de sexo como condición básica para la
existencia del matrimonio fue derogado por la ley 26.618, sancionada el
15 de julio de 2010 y promulgada el 21 de julio de 2010. Inclusive la misma
ley expresa en la nueva redacción: «El matrimonio tendrá los mismos
efectos con independencia de que los contrayentes sean del mismo o de
diferente sexo». Finalmente, dispone: «El acto que careciere de alguno de
estos requisitos no producirá efectos civiles aunque las partes hubieran
obrado de buena fe, salvo lo dispuesto en el artículo siguiente».
En este sentido, el art. 406 del Código Civil y Comercial de la Nación,
dispone: «Requisitos de existencia del matrimonio. Para la existencia
del matrimonio es indispensable el consentimiento de ambos contrayentes
expresado personal y conjuntamente ante la autoridad competente para
celebrarlo, excepto lo previsto en este Código para el matrimonio a
distancia».
Surge de la lectura del artículo transcripto, que existe una excepción
que es el matrimonio a distancia. Pero también existe otra excepción a los
requisitos de existencia del matrimonio. Se trata del matrimonio in
extremis que si bien hubiera sido deseable que el mismo art. 406 lo
mencionara, surge de una interpretación sistemática en virtud de lo
preceptuado en el art. 421 del mismo plexo codificado.
Ya aludimos la importancia que reviste en la institución matrimonial
el consentimiento, a lo que debemos agregar que se trata del consenti-
miento inicial; debe considerarse el consentimiento como el que se brinda
inicialmente en el acto de celebración. Con esto, queremos significar que
este consentimiento no debe ser reactualizado, continuado, o confirmado
sino que es el definitivo. Quiere decir que al mismo momento que uno da
 II - DERECHO MATRIMONIAL 217

su manifestación de voluntad para contraer matrimonio está cerrando la

posibilidad para decir «no quiero» o poder arrepentirse.
El consentimiento debe ser entre dos personas vivas. Por lo tanto,
no está permitido por nuestra legislación el consentimiento matrimonial
post mortem. Se trata de aquel supuesto en el cual, después del
fallecimiento de una persona se utiliza el consentimiento prestado para
celebrar un matrimonio.
La presencia del oficial público tiene una serie de funciones que
cumplir: tomar el consentimiento, declararlos unidos en matrimonio, dar
lectura a los derechos y deberes de los cónyuges, levantar el acta, etc. Si
falta esto o es sustituido por una teatralización, no estamos en presencia
de un vínculo matrimonial. Estamos frente a un caso de inexistencia. El
art. 418 del C.C. y C. fija la función del oficial público con precisión al
decir: «Celebración del matrimonio. El matrimonio debe celebrarse
públicamente, con la comparecencia de los futuros cónyuges, por ante el
oficial público encargado del Registro del Estado Civil y Capacidad de las
Personas que corresponda al domicilio de cualquiera de ellos.
Si se celebra en la oficina que corresponde a ese oficial público, se
requiere la presencia de dos testigos y las demás formalidades previstas
en la ley. El número de testigos se eleva a cuatro si el matrimonio se
celebra fuera de esa oficina.
En el acto de la celebración del matrimonio el oficial público da
lectura al artículo 431, recibe de cada uno de los contrayentes la
declaración de que quieren respectivamente constituirse en cónyuges, y
pronuncia que quedan unidos en matrimonio en nombre de la ley.
La persona que padece limitaciones en su aptitud para comunicarse
en forma oral debe expresar su voluntad por escrito o por cualquier otra
manera inequívoca».

2.1. Aptitud natural

a. Diversidad de sexos
Naturalmente es innegable la atracción que existe entre el hombre y
la mujer y viceversa. Esta afirmación no implica discriminar a las personas
que, legítimamente, desean compartir su intimidad con parejas del mismo
218 J OSÉ L UIS BÁEZ

sexo, ya que no constituye una conducta jurídicamente reprochable.

Aunque existen ciertos argumentos para excluir a los homosexuales de
ciertas formas de protección jurídica. Nosotros creemos que tienen
derecho a vivir su vida según sus propias elecciones y a gozar de un
adecuado amparo legal, v.gr. la unión civil, que proteja realmente sus
derechos sin generar discriminaciones en contra ni a favor.
Lo cierto es que la ley 26.618 legalizó el matrimonio entre personas
del mismo sexo, reemplazando el texto vigente del art. 172 del Código Civil
de Vélez que hasta ese momento expresaba que el consentimiento para
contraer matrimonio debía ser expresado por «hombre y mujer» por el de
«ambos contrayentes». De esta manera quedó derogado el requisito de la
diversidad de sexo para contraer matrimonio y así las personas del mismo
sexo pueden expresar válidamente su consentimiento para contraer
matrimonio y gozar de derechos matrimoniales, aunque diferentes entre
matrimonios homosexuales y heterosexuales, aun cuando el art. 42 de la
ley 26.618 equipara al matrimonio homosexual con el heterosexual en las
referencias, derechos y obligaciones, y sus interpretaciones. Así, obser-
vamos algunas discordancias existentes entre los matrimonios
heterosexuales y los celebrados por individuos de igual sexo, objeciones
que, luego procuró superar el nuevo C.C. y C. del 2015.

Diversas posturas previas a la sanción de la ley 26.618 de

matrimonio igualitario
Se generaron tres posiciones, dos de las cuales eran diametralmente
opuestas:
a) Un criterio no admitía modificación alguna de la legislación civil
vigente, sosteniendo que dichas relaciones convivenciales se rigieran por
el derecho común, es decir encuadrándolas en el concubinato, que no tiene
regulación aún y produce limitados efectos.
En este sentido, Arias de Ronchietto sostuvo que «El matrimonio es
un bien humano y social, ético y jurídico exclusivo del varón y de la
mujer e indisponible por el Estado. Surge de la realidad óntico-
antropológica de cada persona humana, de su cuerpo y espíritu, de
su naturaleza sexuada que en el matrimonio se evidencia en el
empleo acorde a ella de los órganos sexuales del varón y la mujer.
He publicado varios estudios sobre esta cuestión y leído la mayoría
de lo que se ha debatido al respecto. Sostenemos que la pretensión
del proyecto en debate es inaceptable. Obligaría a una desquiciada
 II - DERECHO MATRIMONIAL 219

-inadmisible- alteración del derecho de familia en el Código Civil, no

se trata de una ‘modificación o ampliación’ como se ha dicho. Se
trata de una desembozada agresión ideológica al exclusivo y exclu-
yente origen heterosexual de la familia, así reconocida como ‘célula
natural y fundamental de la sociedad’».26
b) Otro criterio extremo apoyó la postura de los colectivos gays y
propició la extensión del matrimonio a las personas del mismo sexo, por
considerar la exigencia de la «diversidad de sexos» del art. 172 del Código
velezano, violatoria del principio de igualdad y discriminatoria por la
orientación sexual.
c) Frente a estas posiciones irreductibles se erigió una tercera
posición conciliatoria que propiciaba la creación de un nuevo instituto: la
unión civil para regular la convivencia de dos personas con vocación de
permanencia, y en cuya figura quedarían comprendidas las uniones de
personas de igual sexo, como así mismo las heterosexuales, otorgándoles
un estatuto legal de derechos y deberes similares al matrimonio, pero
adaptado a las particularidades propias de dichas uniones, con autonomía
para reglar diversos aspectos de sus relaciones patrimoniales. Se procu-
raba evitar de esta manera «forzar» los efectos, reglas y principios del
matrimonio entre personas heterosexuales, con deberes y derechos que
le son propios. Era un paso más firme, seguro y que generaba mayor
aceptación social, pues enraizaba en nuestros usos y costumbres, dándole,
a la vez derechos a las uniones civiles heterosexuales y homosexuales.

Nuestra posición
Entendemos que nuestro país perdió una oportunidad histórica de
sancionar una muy buena ley de unión civil para parejas de igual o diferente
sexo, inclinándose por injertar dentro de un estatuto conyugal para personas
heterosexuales un matrimonio entre personas de igual sexo, que tiene severas
contradicciones constitucionales. Con ello expresamos que adheríamos a
los postulados del proyecto alternativo de ley de Unión Civil 27.

26 ARIAS DE RONCHIETTO, Catalina Elsa, «Rechazo integral del proyecto en debate en el H.

Senado de la Nación», D.J. 14/7/10, 1959.
27 Presentado por los senadores nacionales: Liliana Negre de Alonso, Mario J. Cimadevilla,
Ramón J. Mestre, José M. Cano, José M. Roldán, María J. Bongiorno, Sonia M.
Escudero, Adriana R. Bortolozzi de Bogado y Rolando Bermejo.
220 J OSÉ L UIS BÁEZ

La ley 26.618 que modificó el art. 172 del C.C. suprimiendo la

exigencia de la diversidad de sexo, no contempla otras situaciones propias
del matrimonio de diverso sexo, limitándose a sustituir las voces que
indican la diferencia de géneros (marido, mujer, padre, madre, abuela,
etc.) por locuciones neutras como contrayentes, padres, esposos.
Es evidente que la intención apresurada del legislador del 2010 fue
la apertura del matrimonio a las personas del mismo sexo, limitándose a
«simples adaptaciones terminológicas». La mujer, al decir de Graciela
Medina28, queda invisibilizada en atención al nuevo carácter asexuado del
matrimonio.
El segundo párrafo del art. 172 en cuanto refería «El matrimonio
tendrá los mismos requisitos y efectos, con independencia de que los
contrayentes sean del mismo o de diferente sexo» no era correcto. Se
debe recordar que la sanción de la ley de matrimonio igualitario es
anterior a la promulgación del C.C. y C., código que, reiteramos,
procuró subsanar las falencias y objeciones que presentaba aquella
reglamentación.
No alcanzaba con invocar el art. 42 de la ley 26.618 (cláusula de
compatibilidad) que fija como regla general que todas las referencias a la
institución del matrimonio que contiene nuestro ordenamiento jurídico se
entenderán aplicables tanto al matrimonio constituido por dos personas del
mismo sexo como al constituido por dos personas de distinto sexo.
Siguiendo al maestro santafesino Ferrer29, entendemos con él que:
«Quedan alteradas las estructuras del parentesco, la organización
del régimen filiatorio -con la incidencia de las técnicas de procreación
médicamente asistidas- las reglas sucesorias de la sucesión intestada.
Sin embargo nada ha previsto el legislador en relación con todas estas
cuestiones cuya solución, en caso de planteos judiciales, quedarán
libradas al prudente y creativo criterio de los jueces».
Antes de la puesta en vigencia del C.C. y C. del 2015, Graciela Medina
advertía que la ley de matrimonio homosexual, modificaba paradigmas.

28 M EDINA, Graciela, «La ley de matrimonio homosexual proyectada», L.L. 2010-C-

1036.
29 FERRER, Francisco A.M. y otros, Nuevo régimen legal del matrimonio civil. Ley 26.618,
Rubinzal-Culzoni, Bs. As., 2010.
 II - DERECHO MATRIMONIAL 221

1. Cambia el concepto de matrimonio.

2. Invierte las reglas de orden público interno con relación al
matrimonio, lo que influye tanto en el derecho interno como en el
derecho privado internacional.
3. Rectifica la denominación a dar a los integrantes del matrimonio.
4. Altera los fines del matrimonio.
5. Varía el concepto de familia.
6. Modifica las reglas sobre el apellido y genera diferencias entre el
matrimonio entre personas del mismo sexo y de distinto sexo.
7. Desaparece el principio de preferencia materna en la tenencia de
menores de cinco años.
8. Altera el fundamento del régimen de ganancialidad.
9. Profundiza la necesidad de un cambio en el régimen de adopción.
10.Imprime urgencia a la necesidad de regular las técnicas de
fecundación asistida.
Respecto al punto 4, fines del matrimonio y relacionando la cuestión con
los deberes explícitos dentro del matrimonio, nos surgen dudas inquietantes.
Al respecto ha sostenido Ferrer: «Nulidad del natrimonio: Todas
las causales pueden perfectamente funcionar en ambas clases de
matrimonio, tanto el heterosexual como homosexual. Incluso respec-
to de la causal de impotencia de uno o ambos contrayentes, pues uno
de los fines del matrimonio es el bien de los cónyuges, y este bien
consiste, entre otras cosas, en la satisfacción del amor conyugal, por
lo cual, si no se logra, el matrimonio quedaría privado de uno de sus
fines esenciales. La impotencia a que se refiere la ley es la que
determina la imposibilidad absoluta de realizar el acto sexual con el
cónyuge (impotencia coeundi; Borda, Zannoni, Belluscio, Sambrizzi,
Vidal Taquín, Azpiri, Fleitas Ortiz de Rosas, Roveda) y si la expresión
que utiliza la ley ‘relaciones sexuales’ (art. 220, inc.3), se entiende
en sentido amplio, no solamente como ‘cópula’ de un hombre y una
mujer, quedan ineludiblemente comprendidos los matrimonios de
personas del mismo sexo. Cabe destacar que la impotencia no
constituye un impedimento para celebrar el matrimonio» 30.

30 FERRER, Francisco A.M., «Nueva concepción del matrimonio civil», en Nuevo régimen
legal del matrimonio civil. Ley 26.618, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 2010, ps.
70 y 71.
222 J OSÉ L UIS BÁEZ

Otro punto polémico se generaba con respecto del débito conyugal

y mostraba otra de las contradicciones de la ley 26.618. «En un
matrimonio heterosexual, el cumplimiento de este deber es exigible
para entablar relaciones sexuales de manera normal, siendo inju-
riosa la pretensión de prácticas antinaturales, o de excesos de
lascivia, como también sería injuria grave la imposición por uno de
los cónyuges al otro de la práctica de fecundación asistida, ya que
el débito no obliga a aceptar métodos no naturales para la procrea-
ción» (Belluscio). «Tales consideraciones, desde luego, no son
plenamente aplicables al matrimonio homosexual, lo que revela un
aspecto más de su diferencia, excepto el caso de que uno de los
cónyuges exija al otro un exceso de lascivia» (Ferrer, Francisco
A.M., obra citada).
La controversia sobre la forma de sanción de la ley, del mismo modo,
generó durísimas críticas como las de Belluscio31 respecto a la «deplora-
ble tramitación del proyecto en el Senado de la Nación», nos eximen de
mayores pareceres. Comparto y adhiero sus expresiones referidas a que:
«Contrariamente a la clara mayoría a favor de la reforma que éste
logró en la Cámara de Diputados, en el Senado no se tuvo hasta el
último momento la posibilidad de conocer cuál iba a ser el criterio
que triunfaría, falta de definición que no tuvo lugar por motivos
plausibles ya que -como no se puede dejar de señalar- la vergonzosa
actitud de algunos legisladores fue en definitiva la que inclinó la
balanza de la decisión (…). No es concebible que unos dejen de
participar en la votación mediante su ausencia del recinto, muy
especialmente mediante el artilugio de ausentarse del país partici-
pando en una misión internacional en la cual su presencia era
superflua. Ni el pueblo ni las provincias eligen a sus representantes
en el Congreso para que participen en actividades turísticas cuando
se necesita que intervengan en los debates y votaciones. Menos
todavía resulta admisible el incalificable proceder de algunos sena-
dores que reconocieron haber votado en contra de sus convicciones
por solidaridad política o para asegurar el auxilio económico del

31 BELLUSCIO, Augusto C., «La ley de matrimonio 26.618», J.A. 2010-IV, Bs. As., 1/12/
10, fascículo Nº 9, p. 3.
 II - DERECHO MATRIMONIAL 223

gobierno federal a sus provincias. Con semejantes antecedentes e

independientemente de otros vicios que pueda contener, la ley ha
nacido renga por la falta de un claro pronunciamiento mayoritario
de una de las Cámaras y el desconocimiento de la verdadera opinión
del pueblo de la Capital Federal y de las provincias».
A mi juicio el tratamiento del tema de las uniones homosexuales dejó
a la vista la intolerancia que generan temas complejos, la inoperancia de
los gobiernos Nacional y provinciales, y la escasa importancia, sobre las
consecuencias de las malas leyes. En definitiva, el absoluto desprecio por
los efectos posteriores del matrimonio igualitario en lo concerniente a la
descendencia, nos lleva a concluir que, de no regularse con seriedad la
fecundación asistida, bajo ningún justificativo, podrán estas parejas legal-
mente ser padres si no es a través del instituto de la adopción.

b. Habilidad física y mental

La primera se refiere a la capacidad o potencia de los cónyuges para
realizar el coito. La incapacidad o impotencia coeundi era una causal de
nulidad relativa del matrimonio según lo establecía el art. 220, inc 3 del
Código de Vélez. Para que se configurara tal causal, uno de los dos
cónyuges, por lo menos, debía padecer la incapacidad para realizar el coito
a través de sus genitales. No se refería a la incapacidad para procrear
(incapacidad generandi) sino a la incapacidad de los cónyuges para
realizar la cópula sexual.
Desde la aparición de los fundamentos del Anteproyecto32 del
Código Civil y Comercial de la Nación, se argumentaba «que la supresión
de la nulidad relativa por impotencia se debía a diversas razones: atenta
contra la dignidad de las personas ventilar este tipo de intimidades en un
proceso judicial cuya prueba es invasiva de la intimidad; las causas de
impotencia pueden ser diversas, de carácter objetiva y subjetiva, es decir,
con determinada persona y no con otras, todo lo cual dificulta la prueba».
En este sentido, el Código Civil y Comercial de la Nación, no ha
incluido la impotencia como causal de nulidad del matrimonio, que sí se
preveía en el art. 505 inc. c) del Proyecto de Código Civil y Comercial
unificado de 1998.

32 Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, p. 75.

224 J OSÉ L UIS BÁEZ

En relación con la habilidad mental, la persona debe estar en su sano

juicio para casarse o sin alteraciones de sus facultades mentales. Es un
impedimento matrimonial dirimente, la privación (sea falta permanente o
transitoria) de la salud mental que impide tener discernimiento para el acto
matrimonial. Si a pesar de ello se celebra el matrimonio, esa situación
constituye una causal relativa de nulidad del matrimonio (art. 425, inc. b
C.C. y C.). Si bien es cierto que el Código estaría en consonancia con la
ley de salud mental 26.657 (que derogó la ley 22.914), denominada:
«Derecho a la Protección de la Salud Mental», de fecha 2 de diciembre
de 2010, que incorporó el art. 152 ter -de dudosa constitucionalidad-
al fijar que las inhabilitaciones judiciales o declaraciones de incapacidad
no podrán extenderse por mas de tres años, no es menos cierto que el
Estado debe velar por el «orden público sanitario» de un país,
consistente en el control de la aptitud física de sus ciudadanos (los
impedimentos eugenésicos, fueron derogados) por las eventuales conse-
cuencias en futuras gestaciones.
No obstante ello, adherimos a lo expresado por Méndez Costa
respecto a la fundamentación de este impedimento: «La actual configu-
ración del impedimento desplaza toda consideración de carácter
eugenésico. Al ubicar el supuesto al margen de la inexistencia del
acto por falta de discernimiento y de la nulidad por vicios de la
voluntad, la ley pone de relieve su cualidad protectora del afectado
y, finalmente, a través del régimen de legitimación activa que
organiza en el artículo 220,2ª, su objetivo asimismo protector del que
contrae matrimonio ignorando o errando sobre la situación del otro
contrayente» 33 .
Al respecto Eppstein ha expresado: «El art. 9º inc. 7 enumera ‘la
locura’ entre los impedimentos matrimoniales, pero NO POR RAZONES
EUGENÉSICAS sino porque los dementes tienen incapacidad absoluta
(art. 54 inc. 3º C.C.), razón por la cual el matrimonio que contraigan
adolece de nulidad relativa que puede ser demandada cuando el
incapaz recobra la razón» (...) «mientras que si rigieran los princi-
pios de la eugenesia, el vínculo adolecería de nulidad absoluta-
según lo señala Díaz de Guijarro- para quien la eugenesia es

33 M ÉNDEZ COSTA, María Josefa – D’ANTONIO, Daniel Hugo, Derecho de familia,

Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe 1990, t. I, p. 114.
 II - DERECHO MATRIMONIAL 225

extraña al régimen de matrimonio civil, y la nulidad en el caso

contemplado tiene por fundamento un vicio del consentimiento y no
la protección de la salud»34.
Por su parte, Díaz de Guijarro sostiene, en su magnifica obra, que «Los
impedimentos, pues, se subordinan o correlacionan con el concepto
de matrimonio: Desaparecen, se renuevan o surgen, propulsados por
motivos éticos»... «Sólo una enfermedad excluía el matrimonio: La
locura. Pero no se fundaba en la enfermedad en sí misma, sino en la
privación de discernimiento, lo cual ubicaba al problema en la zona
de los vicios consensuales, tanto desde el punto de vista del demente-
que no pudo consentir con validez-, como de quien con él se casó-si
ignoraba la incapacidad. Razones éticas, por lo tanto»35.
Se dirá que a pesar de que exista el impedimento de enfermedad, las
personas sin razón seguirán vinculándose afectivamente en uniones fácticas,
Díaz de Guijarro contesta a este cuestionamiento: «Fuera de que las
estadísticas prueban, frecuentemente, que no hay aumento en la
filiación extramatrimonial (ilegítima, según el autor), el argumento
recogido es completamente falaz, porque si el impedimento de enfer-
medad no veda que se prohíjen enfermos fuera del matrimonio,
tampoco los impedimentos de consanguinidad y afinidad evitan que se
prohijen niños nacidos de hermanos o consanguíneos (incestuosos)».
Es claro que la razón de ser del impedimento es la necesidad que
el individuo manifieste claramente su consentimiento. Si no existiera
esa libre expresión de voluntad, no podría afirmarse que haya habido
matrimonio, siendo actos voluntarios aquellos que son ejecutados con
discernimiento, intención y libertad que se manifiesta por un hecho
exterior (art. 897 C.C., actual art. 260 C.C. y C.). Díaz de Guijarro afirma
que «como el impedimento de locura y la correlativa nulidad se basa
en la inhabilidad legal para prestar el consentimiento, el vicio existe
haya o no declaración judicial de insania. En ambos casos, la
situación es idéntica: el incapaz carece de discernimiento. En nada
influye la preexistencia de una interdicción judicial, porque ésta

34 EPPSTEIN, Alberto B., Las nulidades matrimoniales y las leyes eugenésicas, Univer-
sidad Nacional de Córdoba, Dirección General de Publicidad, Cba., 1962, p. 78.
35 DÍAZ DE GUIJARRO, Enrique, Matrimonio y eugenesia. El impedimento matrimonial de
enfermedad, Guillermo Kraft, Bs. As., 1944, ps. 6/9 y 47.
226 J OSÉ L UIS BÁEZ

sólo determina la posición jurídica del alienado y no tiene alcance

en cuanto a la insuficiencia mental en sí misma»36.
Belluscio por su parte, sostiene sobre el tema: «No resulta posible
independizar del todo el impedimento establecido en el artículo 166,
inc. 8, de la teoría del consentimiento, pues en el caso no juega
verdaderamente la incapacidad para casarse de quien carece de
razón, sino la ignorancia de la situación de hecho o el error sobre
la capacidad mental del otro contrayente, que en el momento de la
celebración del matrimonio sufre la parte no afectada por el impe-
dimento» 37 .
Sambrizzi a su vez, declama: «En definitiva, es la imposibilidad
por parte de la persona privada de razón para expresar el consen-
timiento para la celebración del matrimonio lo que lleva a establecer
el impedimento legal, y en el supuesto de que, no obstante ello, lo
mismo se hubiera celebrado, dicha circunstancia hace que deba
declararse su nulidad, que es de carácter relativa. Acá se presenta
una situación que bien puede ser calificada de curiosa, derivada del
hecho que de continuar los contrayentes la cohabitación, en las
situaciones contempladas en la última parte del art. 220 inc. 2, los
mismos pierden el derecho de demandar la nulidad del matrimonio,
derecho que, no obstante, conservan las restantes personas que, de
acuerdo a la segunda parte del inciso, podían demandarla; y ello por
que la ley no deja sin efecto la acción de nulidad, si no que impide
que los cónyuges la ejerzan» 38.
Las leyes deben contemplar la falta de discernimiento del futuro
contrayente para la celebración del acto jurídico familiar bilateral por
excelencia como es el matrimonio, por lo que entendemos, hasta profun-
dizar el tema de la salud mental, que NO es deseable que el impedimento
sea dispensable, ni aun judicialmente.

36 DÍAZ DE GUIJARRO , Enrique, «El impedimento de locura (art. 9º, inc. 7 de la ley de
matrimonio civil)», J.A., 68-857.
37 BELLUSCIO, Augusto César, Manual de derecho de familia, 5ª ed. actualizada, Bs. As.,
1991, t.1, p. 169, Nº 74.
38 S AMBRIZZI, Eduardo A., Impedimentos matrimoniales, Abeledo-Perrot, Bs. As, 1994,
p. 197.
 II - DERECHO MATRIMONIAL 227

2.2. Aptitud legal

a. Impedimentos
b. Concepto. Los impedimentos matrimoniales son aquellas prohibicio-
nes impuestas por la ley, para que las personas puedan contraer matrimonio
válido, basadas en hechos o situaciones preexistentes que afectan al sujeto.
Los impedimentos son obstáculos legales a fin de la no celebración del
matrimonio, ya que la regla es que toda persona es hábil para contraer
matrimonio; los impedimentos son la excepción a esta regla general.
El régimen de los impedimentos matrimoniales está consagrado en el
art. 403 y siguientes del C.C. y C. y son de aplicación exclusiva al régimen
matrimonial. A contrario sensu, los mencionados impedimentos no se
aplican a las uniones convivenciales que se rigen por aplicación de sus
normas especiales. En este punto remitimos al art. 510 del C.C. y C..
Los impedimentos se clasifican en dirimentes e impedientes. Histó-
ricamente, esta distinción nació en el derecho canónico, y luego la adoptó
la legislación civil. El art. 403 del novel Código, introduce la calificación
de «impedimento dirimente», que si bien no estaba receptada expresa-
mente en el Código de Vélez, había consenso en la doctrina para aceptar
tal denominación.
Los impedimentos dirimentes son aquellos que generan la nulidad del
matrimonio, ya sea absoluta o relativa, cuando no se cumplen los requisitos de
validez. Mientras que los impedimentos impedientes, exigen el cumplimiento
de las exigencias de regularidad. A su vez, no generan la nulidad matrimonial,
sino que tienen otro tipo de sanción, por lo general de índole pecuniaria.

c. Clasificación y efectos
Existen distintos criterios de clasificación de los impedimentos
según:
a) La sanción que apliquen: Se distinguen entre impedimentos
dirimentes e impedientes.
Dirimentes: Provocan la nulidad del matrimonio, absoluta o
relativa y constituyen un obstáculo para su celebración.
Impedientes: Acarrean generalmente sanciones de carácter
patrimonial o simplemente obstaculizan la celebración del matri-
monio.
228 J OSÉ L UIS BÁEZ

b) La subsistencia en el tiempo: Pueden ser perennes o perpetuos:

es decir no se modifican ni pierden vigencia; temporarios o
transitorios: pueden desaparecer con el tiempo.
c) Posibilidad de su remoción: Pueden ser dispensables aquellas
susceptibles de remoción a través de la dispensa, y no dispensables:
aquellos respecto de los cuales la ley no ha previsto expresamente
su levantamiento.
d) Personas que comprende el impedimento: Puede ser absoluto:
impiden la celebración del matrimonio con cualquier persona.
Relativo: se refiere a la imposibilidad de contraer matrimonio con
una persona determinada.

d. Impedimentos dirimentes
Parentesco, ligamen y crimen: Se trata del obstáculo dirimente de
parentesco en clase y grado prohibido, cualquiera sea el origen del vínculo
(art. 403, inc. a, C.C. y C.), y entre hermanos bilaterales y unilaterales,
cualquiera sea el origen del vínculo (art. 403, inc. b, C.C. y C.) y la afinidad
en línea recta en todos los grados (art. 403 inc. c C.C. y C.). En los tres
casos, comparten el fundamento biológico, cultural, y ético emanado de la
ley natural dada la especial relación entre parientes próximos que es
incompatible con el matrimonio. A este respecto el vínculo matrimonial,
decíamos en la definición, es exogámico, pues en nuestro país existen
valladares legales que implican salir del clan, de la familia para poder
celebrar nupcias. El riesgo del incesto está presente, en caso de
personas que hayan sido gestados por las TRHA, desconozcan que son
parientes en clase y grado prohibido y contraigan matrimonio, entre
sí por ejemplo: dos hermanos, o padre/madre e hijo, pues no existe un
sistema de registración que garantice el conocimiento fehaciente de la
existencia del impedimento, ante el anonimato del donante.
En otras palabras, conforme el art. 575 del C.C. y C., en relación
a la determinación de la filiación extramatrimonial en la técnicas de
reproducción humana asistida, cuando en el proceso reproductivo se
utilicen gametos de terceros, sí se generan vínculos jurídicos a los
fines de los impedimentos matrimoniales entre el donante de
gametos y el nacido producto de la unión del material genético. En
conclusión, el derecho no permite la celebración del matrimonio entre
parientes en clase y grado prohibido.
 II - DERECHO MATRIMONIAL 229

En el caso de la prohibición dirimente de ligamen receptado en el inc.

d) del art. 403, Código Civil ley 26994, tiende a proteger el carácter
monogámico del matrimonio, y se presenta este supuesto cuando una
persona contrae matrimonio, preexistiendo uno anterior no disuelto.
Tiene un fundamento ético, apoyado en la monogamia como sistema
conyugal básico, de derecho natural y de orden público. La aptitud nupcial
se recupera por: muerte de uno de los cónyuges, sentencia firme de
ausencia con presunción de fallecimiento, divorcio declarado judicialmen-
te, conf. art. 435 del Código Civil ley 26.994.
La limitación dirimente de crimen (art. 403, inc. e, C.C. y C.) rige
para el condenado como autor, cómplice o instigador del homicidio doloso
(no comprende el delito culposo ni el preterintencional) de uno de los
cónyuges. Su fundamento es ético y procura desalentar la comisión de un
delito a fin de casarse con el viudo y que signifique una sanción más para
el culpable, de escasa relevancia en la actualidad ante la facilidad de los
procesos divorciales.
Hasta 2011, rigió en nuestro país la figura penal del avenimiento.
Implicaba que la víctima podía contraer nupcias con el imputado en los
delitos contra su integridad sexual, y funcionaba como una eximente de
pena por matrimonio entre víctima y victimario. El acuerdo debía partir de
la víctima siempre que hubiera una relación afectiva previa y sujeta a la
valoración del juez, quien era, en definitiva, el que decidía sobre la
conveniencia o no de la aplicación del instituto. Actualmente se encuentra
derogada esta aberrante figura.

Falta de salud mental: El art. 403 inc. g, del C.C. y C. establece

como impedimento dirimente «la falta permanente o transitoria de la salud
mental que le impide tener discernimiento para el acto matrimonial». En
este punto es destacable la precisión jurídica de los términos utilizados por
el legislador, en relación al texto anterior que expresaba «privación
permanente o transitoria de la razón, por cualquier causa que
fuere». Este valladar debe entrecruzarse con el esencial tema del
consentimiento que, ahora el nuevo código sólo impone que sea puro y
simple (art. 408 C.C. y C.).
La razón de ser de este impedimento matrimonial, es que el contra-
yente que carece de salud mental, no dispone de la capacidad necesaria
para prestar el consentimiento matrimonial. Ahora la pregunta que se
impone es ¿Qué consentimiento están obligados a prestar las personas
230 J OSÉ L UIS BÁEZ

mencionadas en el inc. g del art. 403? ¿El consentimiento puro y simple

(art. 408 del CCCN) o ¿el consentimiento libre y pleno de los futuros
cónyuges (art. 23, inc. 1 Ap. A de la Convención sobre los Derechos
de las Personas con Discapacidad) que los Tratados Internaciona-
les, suscriptos por Argentina, imponen?
Existen ciertas soluciones legales posibles. Una vía podría estar a
favor del receptado en la Convención sobre los Derechos de las Personas
con Discapacidad, que goza de jerarquía constitucional por ley 27.044. En
orden a proteger una minoría social vulnerable como son las personas que
carecen de salud mental, nos inclinamos por entender que, en tal caso, el
consentimiento matrimonial necesario para celebrar un matrimonio válido
debiera ser pleno y libre. En estas condiciones, no basta que el
consentimiento sea puro y simple. Para que el consentimiento matrimonial
sea pleno y libre, requiere necesariamente ser sometido a la prudente
intervención judicial. Tal es el caso de los arts. 404 y 405 C.C. y C..
Por nuestra parte, consideramos que existen cuatro grandes diferen-
cias entre el consentimiento matrimonial y el necesario para perfeccionar
otro acto jurídico. La primera es que el consentimiento matrimonial es un
consentimiento especial o qualificado en relación a otro tipo (de consen-
timiento) que puede expresarse para perfeccionar un acto jurídico dife-
rente v.gr. consentimiento contractual, requiere oferta y aceptación. Para
ello, no basta el discernimiento, la intención y la libertad (art. 260 Código
Civil, ley 26.994) para considerar el acto voluntario, sino que además es
necesario la exteriorización de esa voluntad coincidente para que el
derecho la aprehenda (conf. art. 260 Código Civil, ley 26.994). En cambio,
en el ámbito del consentimiento matrimonial, además de lo expresado, es
necesario que dicha voluntad sea expresada ante el oficial público que
recepta el consentimiento matrimonial.
La segunda es la diferencia que se marca con los efectos que
produce el perfeccionamiento del consentimiento. En el ejemplo del
contrato, las partes pueden convertirse en v.gr. locador y locatario o
depositante y depositario, sin que se afecten los atributos de la persona
(nombre, estado civil, patrimonio, domicilio). En cambio, una vez celebra-
do el matrimonio, necesariamente, los cónyuges modifican su estado
civil, aunque también podrán acordar lo propio con los otros
atributos.
La tercera, es que el consentimiento contractual puede involucrar a
dos o más partes contratantes según sea el caso. En cambio en el
 II - DERECHO MATRIMONIAL 231

consentimiento matrimonial, forma parte del orden público familiar

que el vínculo matrimonial une indefectiblemente a dos contrayentes.
La cuarta diferencia -aunque puede no ser compartida por todos-
es que el consentimiento contractual como elemento esencialísimo de
los contratos está estrechamente vinculado con la causa y objeto, que
también son esenciales, circunstancia que no se comparte con el
consentimiento matrimonial. Ello es así porque es muy discutible si
existen fines jurídicos del matrimonio (asimilable a la causa-fin de los
contratos en general).
Puntualmente, en el supuesto que analizamos es de aplicación el art.
405 que expresa: «Falta de salud mental y dispensa judicial. En el
supuesto del inciso g) del artículo 403, puede contraerse matrimonio
previa dispensa judicial. La decisión judicial requiere dictamen previo
del equipo interdisciplinario sobre la comprensión de las consecuencias
jurídicas del acto matrimonial y de la aptitud para la vida de relación por
parte de la persona afectada.
El juez debe mantener una entrevista personal con los futuros
contrayentes; también puede hacerlo con su o sus apoyos, representantes
legales y cuidadores, si lo considera pertinente».

Impedimentos Subsisten- Posibilidad de Personas Nulidad del

art. 403 cia en el su remoción que matrimonio
tiempo comprende

1. El parentesco en Permanente No dispensable Relativo Absoluta

línea recta en todos
los grados, cualquie-
ra que sea el origen
del vínculo (inc. A)

2. el parentesco Permanente No dispensable Relativo Absoluta

entre hermanos
bilaterales y
unilaterales,
cualquiera que sea el
origen del vínculo
(inc. B)
232 J OSÉ L UIS BÁEZ

3. La afinidad en Permanente No dispensable Relativo Absoluta

línea recta en todos
los grados (inc. C)

4. El matrimonio Transitorio No dispensable Absoluto Absoluta

anterior, mientras
subsista (inc. D)

5. Haber sido autor, Permanente No dispensable Relativo Absoluta

cómplice o instiga-
dor del homicidio
doloso de uno de
los cónyuges (inc.
E)

6. Tener menos de Transitorio Dispensable Absoluto Relativa

dieciocho (18) años
(inc. F)

7. La falta perma- Transitorio Dispensable Absoluto Relativa

nente o transitoria
de salud mental que
le impide tener
discernimiento para
el acto matrimonial
(inc. G)

El supuesto de la sordomudez. Su derogación

La hipótesis regulada en el inc. 9 del art. 166 del Código derogado,
que establecía el caso del contrayente que «no sabe manifestar su
voluntad en forma inequívoca por escrito o de otra manera». Tampoco
existía consenso doctrinario en cuanto a su consideración.
Al respecto, el Código Civil comentado de los juristas Francisco
Ferrer, Graciela Medina y María Josefa Méndez Costa, expresa algunas
posturas. Para Méndez Costa es un caso de ausencia de consentimiento
matrimonial; según Belluscio, hay inexistencia de matrimonio por ausen-
cia de consentimiento; Mazzinghi considera que se trata de una invalidez
de matrimonio susceptible de sanción de nulidad.
En el Código Civil vigente, el art. 418 establece que «la persona que
padece limitaciones en su aptitud para comunicarse, debe expresar su
voluntad por escrito o por cualquier otra manera inequívoca».
 II - DERECHO MATRIMONIAL 233

En el derecho uruguayo se mantiene el impedimento con ciertas

críticas de eminentes juristas rioplatenses. Así se ha sostenido: «No son
extraños los casos en que el sordomudo no puede darse a entender por
escrito pero puede hacerlo mediante un lenguaje gestual y puede vivir
y atender sus necesidades por sí mismo (…) Por lo tanto creemos que
el artículo 91 numeral 2 debe leerse: los sordomudos que no pueden
darse a entender por escrito ni por lenguaje de señas son hábiles para
contraer matrimonio siempre que se compruebe que pueden otorgar
consentimiento. La comprobación se hará por informe médico aproba-
do judicialmente. A nuestro entender, de esta forma se respeta el
derecho humano de poder contraer matrimonio»39.

Aportes de la Dra. García de Solavagione sobre el tema

Los artículos analizados se deben entrelazar con los relativos a las

nulidades matrimoniales. Así el art. 425 fija: «Nulidad relativa. Legiti-
mados. Es de nulidad relativa:
a) el matrimonio celebrado con el impedimento establecido en el
inciso f) del artículo 403; la nulidad puede ser demandada por el cónyuge
que padece el impedimento y por los que en su representación podrían
haberse opuesto a la celebración del matrimonio. En este ultimo caso, el
juez debe oír al adolescente, y teniendo en cuenta su edad y grado de
madurez hace lugar o no al pedido de nulidad.
Si se rechaza, el matrimonio tiene los mismos efectos que si se
hubiera celebrado con la correspondiente dispensa. La petición de nulidad
es inadmisible después de que el cónyuge o los cónyuges hubiesen
alcanzado la edad legal.
b) el matrimonio celebrado con el impedimento establecido en el
inciso g) del artículo 403. La nulidad puede ser demandada por cualquiera
de los cónyuges si desconocían el impedimento;
La nulidad no puede ser solicitada si el cónyuge que padece el
impedimento ha continuado la cohabitación después de haber recuperado

39 RIVERO DE ARHANCET, Mabel - RAMOS CABANELLAS, Beatriz, Derecho de familia personal,

4ª ed., Fundación de Cultura Universitaria. Montevideo, Uruguay, 2014, p. 138.
234 J OSÉ L UIS BÁEZ

la salud; y en el caso del cónyuge sano, luego de haber conocido el

impedimento.
El plazo para interponer la demanda es de un (1) ano, que se computa,
para el que sufre el impedimento, desde que recupero la salud mental, y
para el cónyuge sano desde que conoció el impedimento.
La nulidad también puede ser demandada por los parientes de la
persona que padece el impedimento y que podrían haberse opuesto a la
celebración del matrimonio. El plazo para interponer la demanda es de tres
(3) meses desde la celebración del matrimonio.
En este caso, el juez debe oír a los cónyuges, y evaluar la situación
del afectado a los fines de verificar si comprende el acto que ha celebrado
y cuál es su deseo al respecto.
c) el matrimonio celebrado con alguno de los vicios del consen-
timiento a que se refiere el artículo 409. La nulidad solo puede ser
demandada por el cónyuge que ha sufrido el vicio de error, dolo o
violencia. La nulidad no puede ser solicitada si se ha continuado la
cohabitación por más de treinta (30) días después de haber conocido el
error o de haber cesado la violencia. El plazo para interponer la demanda
es de UN (1) año desde que cesa la cohabitación».
Su texto es similar al art. 220 del C.C. antiguo, pero se diferencia del
anterior, en que el juez puede rechazar la nulidad por una suerte de
dispensa retroactiva.

Adecuaciones originadas en la ley de matrimonio igualitario

Con esta finalidad se ha eliminado el embarazo de la mujer como
causal de caducidad y que no prevé las técnicas de procreación humana
asistida en esta acción de nulidad.
Asimismo, desaparece la figura de la «consolidación» del matri-
monio anulable, generada en el embarazo de la mujer, privilegiando el
desarrollo personal de los menores.
El proyecto no contempla la continuación de la cohabitación, a los
fines de la «confirmación» del matrimonio celebrado por un menor de
edad, por haber adquirido la mayoría de edad.

Terminología inadecuada: la locución «deseo»

No parece apropiado utilizar una palabra ajena al derecho,
como es el «deseo», como lo hace el artículo 425, cuando precisa-
 II - DERECHO MATRIMONIAL 235

mente lo que se trata de verificar es la existencia actual de la

intención de permanecer casado, considerando que esa manifesta-
ción de la voluntad para la celebración del matrimonio debe ser
exteriorizada. La fuente de mayor jerarquía de la relación jurídica,
es la voluntad.
«La voluntad que el derecho quiere y debe garantir -dice Miceli-
es la voluntad completa, la voluntad activa, aquella en la cual el
elemento interno aparece por obra de su expresión externa y en que
ésta se explica y valora por el elemento interno», en suma, es la
voluntad completa la que constituye el principio dinámico de la
relación jurídica» 40 .
En conclusión, es deseable precisar el alcance de la locución
«deseo»: si se refiere a la voluntad interna; a un acto volitivo sustancial;
a un acto volitivo insustancial con efectos jurídicos; meros caprichos, etc.;
con el fin de dar certeza jurídica a las relaciones familiares. Pues como
expresó Jaqueline Costa-Lascoux41 con claridad meridiana: «deseo no
equivale a derecho».
En el caso de nulidad del matrimonio por «impotencia», previsto en
el art. 505 inc. c)42 del Proyecto de 1998, no se lo ha incluido en el código.
Esto es así en razón de haberse sancionado la ley 26.618, de matrimonio
igualitario.
Finalmente, podría suceder por ejemplo, que el guardador del futuro
contrayente (un familiar de sangre) persiguiera rehuir su responsabilidad
como curador del insano y prestase conformidad para que éste celebre
matrimonio delegando esa función en el cónyuge, por lo que la autorización
que el guardador del insano otorgue para que éste se case, podría ser una
forma de desligarse de su deber frente a él. En especial por las consecuen-
cias patrimoniales del matrimonio (sociedad conyugal) y filiatoria matrimo-
nial. Nos interrogamos: ¿puede una persona que no se encuentra en
condiciones de cuidarse a sí mismo, atender las necesidades de otros?

40 FRÍAS, Jorge A., El error en las cualidades de la persona causa de nulidad matrimonial,
Imprenta de la Universidad. Córdoba, Cba., 1939, p. 99.
41 COSTA - LASCOUX, Jacqueline, «Mujer, procreación y bioética», en Historia de las
mujeres. El siglo XX, la nueva mujer, Taurus, España, t. 10, p. 205.
236 J OSÉ L UIS BÁEZ

e. Impedimentos impedientes
Eugenésicos
Leyes 12.331 y 16.668. Enfermedad venérea en período de
contagio. El fundamento de este impedimento obedece a una finalidad
eugenésica, es decir, a una pretensión de regular las condiciones óptimas
para la procreación y de aventar el peligro que las uniones inconvenientes
perjudiquen el nivel de salud física y mental de la población. Debe tratarse
de una enfermedad grave y de tener la condición de contagiosa o
transmisible hereditariamente, pero la ley no especifica ni define qué tipo
de enfermedades comprende. La ley impone la exigencia de un examen
médico prenupcial, y la presentación del correspondiente certificado.
Sida: No se considera enfermedad venérea en período de contagio,
pues tiene una etapa denominada «período ventana» que es indetermina-
da, toda vez que resulta imposible determinar cuándo se ha adquirido la
enfermedad al ser asintomática y no detectarse el virus en el organismo.
El período de contagio nunca llega a su fin.
El tema de la eugenesia es un tema para profundizar, porque en
realidad con el avance de la investigación sobre el genoma humano se han
hecho grandes descubrimientos. Una persona tiene genes recesivos
letales y es importante que éstos no sean iguales a los de la persona con
la que contraiga nupcias, pues traería problemas en la descendencia:
estos datos son exactos aunque no se presenten en todos los casos, pero
se está estudiando científicamente en la actualidad.
Por lo general, estos genes se repiten en la familia, pero no siempre
es así, y si bien es raro que se dé entre personas ajenas a la familia, esto
tampoco es imposible.

42 Art. 505 (Proyecto de Código Civil de 1998). «Nulidad relativa. Adolece de nulidad
relativa el matrimonio: … inc. c) En caso de impotencia de uno de los cónyuges, o de
ambos, anterior al matrimonio, que impida absolutamente las relaciones sexuales entre
ellos y mientras esta situación persista. La acción corresponde a cualquiera de los dos.
La nulidad no puede ser demandada:
I. si el cónyuge demandante ha promovido anteriormente acción de separación judicial
o de divorcio;
II. si los cónyuges han promovido acción de adopción alegando encontrarse imposi-
bilitados para procrear;
III. si la cónyuge ha sido sometida a una técnica de reproducción humana asistida con
consentimiento expreso de ambos cónyuges».
 II - DERECHO MATRIMONIAL 237

Siguiendo a Solari43, La ley de profilaxis 12.331 incorporó a nuestra

legislación el impedimento matrimonial de enfermedad venérea en perío-
do de contagio. Dicha ley en su art. 13 exige el certificado prenupcial
masculino de la siguiente manera: «Las autoridades sanitarias deberán
propiciar y facilitar la realización de exámenes médicos prenupciales. Los
jefes de los servicios médicos nacionales y los médicos que las autorida-
des sanitarias determinen, están facultados para expedir certificados a los
futuros contrayentes que lo soliciten. Estos certificados, que deberán
expedirse gratuitamente, serán obligatorios para los varones que hayan de
contraer matrimonio. No podrán contraer matrimonio las personas afec-
tadas de enfermedad venéreas en período de contagio». Con posteriori-
dad, la ley 16.668, en 1965, incorporó al régimen legal vigente, la exigencia
del certificado prenupcial femenino de la siguiente manera: «Declárase
obligatorio en todo el territorio de la Nación la obtención del certificado
prenupcial para los contrayentes del sexo femenino», La primera de las
leyes se refiere solamente al certificado prenupcial masculino; mientras
que por la segunda, se incorpora el certificado prenupcial femenino.

Falta de autorización de los representantes legales

Previo al desarrollo del contenido de este punto, remitimos infra al
punto «Disenso y venia» para un desarrollo pormenorizado de la norma-
tiva vigente antes de la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial
de la Nación ley 26.994.
Como lo hemos desarrollado anteriormente, el matrimonio exige el
cumplimiento de todos los requisitos legales para celebrarse válidamente.
Entre ellos se encuentra la edad nupcial de los contrayentes. En este
punto, afirmamos que los contrayentes deben ser mayores de edad, es
decir tener dieciocho años de edad (conf. art. 25). Pero, ¿qué pasa si un
menor de edad pretende contraer matrimonio? Por el inc. f del art. 403,
sabemos que se trata de un impedimento para contraer matrimonio. Pero
dicha prohibición legal, es una de las pocas que puede ser dispensable
conforme los casos que establece el art. 404 del plexo normativo: «Falta

43 SOLARI, Néstor E., «Los impedimentos matrimoniales en el nuevo Código Civil y

Comercial de la Nación», Revista de Derecho de Familia y de las Personas, La Ley,
2014 (noviembre), 3/11/14.
238 J OSÉ L UIS BÁEZ

de edad nupcial. Dispensa judicial. En el supuesto del inciso f) del

artículo 403, el menor de edad que no haya cumplido la edad de 16 años
puede contraer matrimonio previa dispensa judicial. El menor que haya
cumplido la edad de 16 años puede contraer matrimonio con autorización
de sus representantes legales. A falta de ésta, puede hacerlo previa
dispensa judicial.
El juez debe mantener una entrevista personal con los futuros
contrayentes y con sus representantes legales.
La decisión judicial debe tener en cuenta la edad y grado de madurez
alcanzados por la persona, referidos especialmente a la comprensión de
las consecuencias jurídicas del acto matrimonial; también debe evaluar la
opinión de los representantes, si la hubiesen expresado».
En el primer párrafo de la norma en análisis, se regulan dos casos.
Uno es el menor que no ha cumplido la edad de dieciséis (16) años,
requiere necesariamente la previa dispensa judicial. El otro es el menor
que ya tiene dieciséis (16) años cumplidos, pero menor de dieciocho
(18): puede contraer matrimonio con la autorización de los padres o
representantes legales. En conclusión, para mejor ilustración, de 16 a 18
años: bastará la autorización de los progenitores; menos de 16 años:
requerirá autorización de el Juez especializado y en el caso del mayor de
16 años cuyo padres no acuerdan con otorgarle la autorización, el
interesado deberá pedir la dispensa judicial.
Ahora bien, si el hijo que pretende casarse tiene doble vínculo filial,
se necesita el consentimiento expreso de ambos progenitores (art. 645
inc. a C.C. y C.). Ello es necesario por la trascendencia que implica el
matrimonio en la vida de cualquier persona. Jurídicamente, se produce el
cese de la responsabilidad parental y la emancipación del niño. A partir de
allí, la persona emancipada goza de plena capacidad de ejercicio (art. 27
del novel código). Celebrado el matrimonio sin consentimiento de los
progenitores o la dispensa judicial en su caso, será pasible de nulidad
relativa (conf. art. 425 del Código de 2015). Además, «La nulidad del
matrimonio no deja sin efecto la emancipación, excepto respecto del
cónyuge de mala fe para quien cesa a partir del día en que la sentencia
pasa en autoridad de cosa juzgada» (art. 27).
La venia no es un poder omnímodo de los representantes legales,
pues si ellos no le dan autorización puede recurrir al disenso donde el padre
deberá establecer cuál es la causa negativa, que puede estar dentro de
las causas que la ley establece, y que el juez valorará para autorizar el
 II - DERECHO MATRIMONIAL 239

matrimonio. Por ello es que la doctrina44 establece «A diferencia de la

legislación anterior, el art. 404 del Código establece que se debe tener
en cuenta la edad y grado de madurez alcanzado por la persona, en
concordancia con la Convención de los Derechos del Niño».

Tutela y curatela
El impedimento impediente para contraer matrimonio del tutor/a con
el pupilo/a, está receptado en el art. 404 último párrafo del Código vigente.
Este obstáculo implica que no podrá casarse el tutor con su pupilo o el
curador con el insano, hasta que haya fenecido la tutela y haya sido
aprobada la cuenta de su administración: el sentido de este impedimento
impediente es proteger el patrimonio del pupilo.
Este artículo -aplicable a la curatela del mismo modo- recepta un
impedimento impediente que no sólo alcanza al tutor sino también a sus
descendientes, sean mayores o menores de edad, incluidos los adoptivos.
En concordancia con lo dicho anteriormente, conforme art. 129 inc. d)
C.C. y C., el tutor no tiene derecho a retribución si contrae matrimonio con
el tutelado sin la debida dispensa judicial. El art. 453 del Código de Vélez
agregaba «El tutor no tendrá derecho a remuneración alguna, y restituirá
lo que por ese título hubiese recibido, si contrariase a lo prescripto
respecto al casamiento de los tutores o de sus hijos con los pupilos
o pupilas (…)» (El resaltado es nuestro).

f. Prohibiciones administrativas
Se trata de normas que no constituyen impedimentos, sino que sólo
tienen consecuencias de orden disciplinario-administrativo.
En relación a los militares, existían ciertas normas que impedían
contraer matrimonio a los futuros esposos en caso de que pertenecieran
a diferentes jerarquías o que perteneciesen a las fuerzas armadas y
fuerzas de seguridad entre sí y que en relación con los diplomáticos, el art.
21 de la ley 20.957 establece que «son obligaciones de los funcionarios del
Servicio Exterior de la Nación, con arreglo a las disposiciones legales que

44 RIVERA, Julio César - M EDINA, Graciela (directores), Código Civil y Comercial de la

Nación comentado, La Ley, Bs. As., 2014, p. 13.
240 J OSÉ L UIS BÁEZ

las reglamenten, y sin perjuicio de otras establecidas en la legislación

nacional, instrumentos internacionales, los usos y las costumbres interna-
cionales (…) inc. r) Solicitar autorización del Ministerio de Relaciones
Exteriores y Culto para contraer matrimonio».

2.3. El consentimiento

El consentimiento es el acto de voluntad de cada uno de los

contrayentes de unirse con el otro en matrimonio, para que en común
compartan y gocen todas las reglas a las que se somete el vínculo
matrimonial. Para otra definición, es la convergencia de dos voluntades
internas y manifestadas, en la entrega y aceptación mutua de los contra-
yentes para generar el consorcio vital que es el matrimonio. Son requisitos
esenciales: su contenido interno y su manifestación personal por parte de
los contrayentes ante la autoridad competente.
La voluntad interna y declarada en el acto matrimonial es el consen-
timiento de los contrayentes expresado ante la autoridad competente. Se
ha discutido profusamente en la doctrina respecto de cuál es la voluntad
que debe prevalecer, y si el elemento externo debe subordinarse al
interno. Para Llambías, «la voluntad interna y la exteriorización de
ella a través del acto conforman una unidad inescindible». En
síntesis, los autores se inclinan, mayoritariamente, por la doctrina de la
voluntad interna sobre la declarada.
Es trascendente destacar que el art. 425 inc. C, establece que sólo
el cónyuge que ha sufrido un vicio en el consentimiento (por error, dolo o
violencia), puede demandar la nulidad del vínculo matrimonial.

a. Contenido del consentimiento

Regía la materia el art. 172 del Código de Vélez y los tratados
internacionales (la Convención de Nueva York de 1962 ratificada por ley
18.444, la Convención Americana sobre los Derechos Humanos ratifica-
da por ley 23.054 y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
ratificado por ley 23.313) expresaban que era indispensable para que
existiese matrimonio el consentimiento pleno y libre de los contrayen-
tes. Se pone énfasis en la internidad del consentimiento. Si bien el art. 172
 II - DERECHO MATRIMONIAL 241

ha sido reemplazado, están vigentes el resto de los tratados internacio-

nales mencionados.
Que el consentimiento sea pleno significa que debe ser ejecutado con
discernimiento, intención y libertad (art. 897) y no puede ser sometido a término,
plazo, condición o modo alguno. Que el consentimiento sea libre, implica que no
sea afectado por alguno de los vicios del consentimiento que recepta el art. 175
del C.C.: la violencia, el dolo y el error qualitatis: es decir, aquel que recae sobre
la persona o cualidades personales del otro contrayente.
El art. 408 del nuevo código en vigor, recepta el consentimiento
(matrimonial) puro y simple. De esta forma se estarían violando tratados
internacionales, bajo el pretexto de armonizar el consentimiento matrimo-
nial con la ley 26.743 de identidad de género y que no resulte contraria al
estatuto de los vicios del consentimiento. Sería preferible derogar la ley
26.743, ya que aun modificado el Código Civil, quedarían vigentes los
tratados internacionales. Además, la Convención de Viena de 1960, sobre
el derecho de los tratados internacionales prescribe en su art. 27, la
imposibilidad de los estados de invocar el derecho interno para
justificar el incumplimiento a un tratado internacional; cabe recor-
dar que si se concreta la violación estatal de un tratado internacio-
nal, el Estado debe responder por los daños que ocasione su irres-
ponsabilidad internacional.
En este sentido, la Convención sobre los Derechos de las Personas
con Discapacidad, aprobado por ley 26.387, art. 23, sobre el respeto del
hogar y de la familia, en su art. 1º establece «1: Los Estados Partes
tomarán medidas efectivas y pertinentes para poner fin a la discriminación
contra las personas con discapacidad en todas las cuestiones relacionadas
con el matrimonio, la familia, la paternidad y las relaciones personales, y
lograr que las personas con discapacidad estén en igualdad de condiciones
con las demás, a fin de asegurar que:
a) Se reconozca el derecho de todas las personas con discapacidad
en edad de contraer matrimonio, a casarse y fundar una familia sobre la
base del consentimiento libre y pleno de los futuros cónyuges…».

b. Prohibición de modalidades
El derecho argentino no admite que el matrimonio sea sometido a
modalidad alguna. Es decir, existe prohibición de imponer modalidades al
242 J OSÉ L UIS BÁEZ

matrimonio. Así lo recepta el art. 408 que dispone: «El consentimiento

matrimonial no puede someterse a modalidad alguna». En la misma línea,
tampoco se admite el matrimonio a condición -posible en el derecho
canónico- ni el matrimonio a plazo del derecho musulmán».
Aunque se trate de situaciones poco comunes, el artículo mencio-
nado añade que «Cualquier plazo, condición o cargo se tiene por no
expresado, sin que ello afecte la validez del matrimonio». Puede decirse
que el matrimonio celebrado a plazo -hecho futuro y cierto-, a condición
-hecho futuro e incierto- o a cargo -obligación accesoria a favor del
beneficiario-, cualquiera sea la modalidad se tiene por no escrita, tal cual
lo establece el art. 344, que en su parte pertinente expresa: «Se tienen
por no escritas las condiciones que afecten de modo grave las libertades
de la persona, como la de elegir domicilio o religión, o decidir sobre su
estado civil».

c. Vicios: error, dolo violencia

El art. 409 del código vigente establece sobre los vicios del consen-
timiento: «Son vicios del consentimiento:
a) la violencia, el dolo y el error acerca de la persona del otro
contrayente;
b) el error acerca de las cualidades personales del otro contrayente,
si se prueba que quien lo sufrió no habría consentido el matrimonio
si hubiese conocido ese estado de cosas y apreciado razonable-
mente la unión que contraía.
El juez debe valorar la esencialidad del error considerando las
circunstancias personales de quien lo alega».
El error puede ocurrir sobre la persona o sobre las cualidades de la
persona. El primero, recae sobre la identidad de la persona. El segundo
sobre las condiciones personales del otro contrayente. En relación con el
tema del error, cabe mencionar que en un fallo45 de la Cámara Nacional
de Apelaciones, la actora demandó la nulidad del matrimonio contraído
con su esposo. Alegó vicios del consentimiento; específicamente, error en
las cualidades personales del demandado y por dolo de éste.

45 CNCiv., Sala C, 22/12/10, «A., R. c/ C., P. A.».

 II - DERECHO MATRIMONIAL 243

Fundó su reclamo en la relación de noviazgo que el demandado había

mantenido durante tres años con su compañera de trabajo, situación que
comenzó con anterioridad al casamiento y se prolongó luego de celebrado
éste, hasta que la actora tomó conocimiento de ello en los primeros días
del mes de septiembre de 2008.
La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala C, confirmó el
decisorio apelado, decretando la nulidad del matrimonio por haber
existido error en las cualidades personales del contrayente. Juzgó
que la actora no habría consentido el matrimonio cuya nulidad aquí se
persigue de haber sabido, con anterioridad a su celebración, no sólo que
su cónyuge mantenía una relación sentimental con otra mujer sino que la
iba a mantener sine die luego de casarse.

El consentimiento y la ley 26.743 de identidad de género

El art. 1º propicia el reconocimiento de la identidad de género
autopercibida. El ejercicio de tal «derecho» incluye la facultad de solicitar
la rectificación registral del sexo. En un apretadísimo resumen, la ley
regula sobre el libre desarrollo de una persona conforme a su identidad de
género y tal como cada uno/a se siente, a la confidencialidad de la partida
de nacimiento originaria, al trato digno, etc. Sin embargo, no encontramos
una respuesta para todos los contrayentes que se encuentran ante la
circunstancia en la que el otro comience a percibir un sexo distinto al que
consta en su partida de nacimiento original. Pueden suceder dos situacio-
nes, por lo menos: en una, quien contraiga matrimonio con una persona que
ha modificado su asiento registral, debe tomar conocimiento fehaciente de
tal circunstancia anterior a la celebración del matrimonio, caso contrario
se configura el error sobre las cualidades de la persona. En otra, el
contrayente -o ambos- no han modificado sus asientos registrales sino
después de la celebración del matrimonio; aquí no basta el conocimiento
fehaciente del cónyuge ya que está en juego el consentimiento inicial del
matrimonio. Es decir, se casaron dos personas que tenían un sexo
determinado al momento de celebración del matrimonio y después preten-
den modificarlo.
Algunas de las consecuencias de la ley 26.743 de identidad de
género, son un estado al margen de la ley (convalidando matrimonios
viciados), un contrayente que debe tolerar que una ley individual contraríe
los principios y el derecho de familia, pues se supedita el interés individual
244 J OSÉ L UIS BÁEZ

de un contrayente al interés familiar de un matrimonio; tampoco es una

norma a favor del matrimonio. Dicho de otra manera, el ejercicio de tal
derecho individual puede ser causal subjetiva de disolución del vínculo
matrimonial por injurias graves. En fin, se advierte una clara contraposi-
ción entre la ley 26.743 y el estatuto de los vicios del consentimiento
matrimonial. Dice García de Solavagione: «(…) autorizar la pura y
simple rectificación de partidas registrales es otorgar validez a una
falacia, con el agravante de tener que reconocerle al sujeto todos los
derechos civiles que se derivan de su pertenencia a un nuevo sexo,
pues la sentencia judicial que impone la conexión de los datos,
naturalmente, tiene efectos ex tunc.
Se establece entonces, una sustancial diferencia entre rectificar
meros errores administrativos -‘clerical error’ o ‘erreur de plume’- y
actualizar datos personales mutables, por las consecuencias que
producen» 46 .
Lo cierto es que el desarrollo de la personalidad es un atributo que
está limitado por la realidad y la verdad real del derecho a la identidad.
Transpuesto ese límite, la persona no puede pretender una tutela del
ordenamiento jurídico, ni mucho menos pretender publicidad registral.
En el caso del dolo, uno de los cónyuges se casa como consecuencia
de la acción u omisión dolosa realizada por el otro. El artificio realizado
debe revestir gravedad para que ocasione un daño importante que
implique para uno de los cónyuges, la determinación de la voluntad que lo
conduce a encontrarse con un matrimonio que no quería.
La violencia es otro vicio de la voluntad. El maestro José Ignacio
Cafferata47 sostiene que la violencia le quita validez al acto jurídico porque
afecta la libertad de expresión del consentimiento. Al respecto el art. 276
establece: «Fuerza e intimidación. La fuerza irresistible y las amenazas
que generan el temor de sufrir un mal grave e inminente que no se puedan
contrarrestar o evitar en la persona o bienes de la parte o de un tercero,
causan la nulidad del acto. La relevancia de las amenazas debe ser
juzgada teniendo en cuenta la situación del amenazado y las demás

46 GARCÍA DE SOLAVAGIONE, Alicia, Transexualismo. Análisis jurídico y soluciones

registrales, Advocatus, Cba., 2008, p. 209.
47 CAFFERATA, José Ignacio, Derecho de familia, Mediterránea, Cba., 2005, t. 1, p. 79.
 II - DERECHO MATRIMONIAL 245

circunstancias del caso». Dentro de las circunstancias del caso, debe

considerarse que el consentimiento matrimonial debe ser expresado en
presencia del oficial público. Por lo tanto, resulta poco probable que se
produzcan hechos de violencia física de un tercero. Sí podría presentarse
la violencia moral.
En el derecho canónico se establece que «Es inválido el matrimonio
contraído por violencia o por miedo grave, proveniente de una causa
externa, incluso el no inferido de propio intento, para librarse del cual
alguien se vea obligado a elegir el matrimonio» (que no es la misma que
en otros ámbitos del propio ordenamiento canónico: cfr. c. 125)»48.
Dentro del ordenamiento jurídico civil, en el art. 409 del código
vigente, sólo se establecen como vicios del consentimiento, la violencia, el
dolo, el error en la persona del otro contrayente y el error sobre las
cualidades personales del otro contrayente. Sin perjuicio de ello, la
doctrina considera otros supuestos que se desarrollan a continuación.

Aportes de la Dra. García Solavagione sobre los vicios del

consentimiento y la ley de identidad de género49

El error como causa de nulidad matrimonial y su incidencia en la ley

de identidad de género
Con la sanción de la ley de matrimonio civil en 1987, se reglamenta
en el art. 175 del C.C. los vicios del consentimiento, modificando sustan-
cialmente las disposiciones que el Código mismo contiene en los arts. 923,
924 y siguientes relativos a los hechos voluntarios producidos por ignoran-
cia o error. Se modifica también el art. 16 de la ley 239350 que fuera
severamente criticado.

48 Canon 1.103 del Código de Derecho Canónico.

49 GARCÍA DE SOLAVAGIONE, Alicia, El estatuto de los vicios del consentimiento matrimo-
nial y la contradicción con las leyes relativas a la identidad de género, Derecho
moderno, Liber Amicorum, Marcos M. Córdoba, Rubinzal-Culzoni, Bs. As., 2013,
t. I, ps. 325 a 390.
50 Art. 16 de la ley 2393: «La violencia, el dolo y el error sobre la identidad del individuo
físico o de la persona civil vician el consentimiento».
246 J OSÉ L UIS BÁEZ

Determinar el concepto de lo que se entiende por persona física, no

es dificultoso, pero conceptualizar «persona civil» fue discutido en la
época; para Frías «habría error sobre la persona civil cuando el
cónyuge es la misma persona física con la que se creyó contraer
matrimonio pero una diversa personalidad civil»51. Mazzinghi nos
ilustra sobre la riqueza de la discusión, hoy superada, al comentar: «El
gran problema a que daba lugar la interpretación del viejo texto (…)
era el de dar cabida o rechazar el error que recaía sobre las
cualidades sustanciales del otro contrayente, es decir sobre aquellas
condiciones que no integraban estrictamente la ‘persona civil’. Las
opiniones se dividieron en dos líneas: la que acataba el limitado
alcance del texto legal entonces vigente, y la que propiciaba una
interpretación ampliatoria. En la primera encontramos a la gran
mayoría de los autores nacionales, algunos de los cuales basaban su
posición en la conveniencia de evitar que la invocación del error
funcionara como un modo de eludir la indisolubilidad el vínculo civil,
que sostenía entonces nuestro régimen matrimonial. En la segunda
posición corresponde señalar la opinión de Spota, que propiciaba
una interpretación comprensiva relativa al error, basándose en que
el dolo permitía, de todos modos, anular el matrimonio sobre la base
de la falsa representación de las condiciones personales del otro. Si
el error provocado por dolo tiene este alcance, debería ser semejan-
te al del error espontáneo».
Finaliza expresando el notable jurista: «Por nuestra parte no
compartíamos esta opinión, aún reconociendo el esfuerzo argumental
que la sustentaba, y propiciábamos la modificación del art. 16 de la
ley 2393 como único camino para dar cabida al error sobre las
cualidades sustanciales» 52.
Consideramos que el error es el falso conocimiento de un hecho al
que el sujeto llega de manera espontánea, mientras el dolo es el error al
que es inducido por la actividad positiva o la reticencia de otro u otros
sujetos; o sea por su acción u omisión. El dolo y el error son vicios
autónomos, con rasgos propios.

51 FRÍAS, Jorge A., El matrimonio, sus impedimentos y nulidades, El Ateneo, Cba., 1941,
Capítulo XXVI, Nº 3, p. 243.
52 M AZZINGHI, Jorge Adolfo, ob. cit., p. 246.
 II - DERECHO MATRIMONIAL 247

Dice Spota que «entre el error y el dolo puede afirmarse que el

primero constituye tal causal y el otro es más bien la fuente produc-
tora del error. No se niega con ello la diferencia que entre dolo y
error existe, ya que éste es un estado subjetivo y unilateral del que
lo padece y, en cambio, el dolo es un hecho bilateral: este último
requiere una maniobra del ‘receptor’ que tiende a que la víctima
realice el acto» 53.
A esta diferencia entre error espontáneo y provocado es importante
tenerla en cuenta, pues cuando hablamos de error en el individuo físico,
estamos hablando de un falso conocimiento no inducido al que ha llegado
el contrayente que ha padecido el vicio.
El viejo art. 175 y actual 409 C.C. y C. recepta dos causales de
nulidad de matrimonio por error:
a) El error acerca de la persona del contrayente: es el error sobre la
identidad del otro cónyuge, que es el clásico ejemplo de tomar una
persona por otra.
b) El error acerca de las cualidades personales del otro contrayente,
si se prueba que quien lo sufrió, no habría consentido el matrimo-
nio si hubiese conocido el estado de cosas y apreciado razonable-
mente la unión que contraía. El juez valorará la esencialidad del
error considerando las condiciones personales y circunstancias
personales de quien lo alega.
El error debe reunir ciertas condiciones: debe ser determinante,
requiriendo para su configuración que de no haber mediado tal error no
hubiese habido matrimonio; que ese error sea esencial y objetivamente
relevante sobre la personalidad del otro consorte; y que la víctima cayó en
el error más allá de haber orado con prudencia y razonabilidad.

Error acerca de la persona del contrayente (error circa

personam)
Es el error sobre la identidad de la misma persona, como error de
hecho sustancial, induce la falta o defecto total del consentimiento y es
causa de nulidad. El consentimiento requiere necesariamente que se

53 SPOTA, Alberto G., «El dolo y el error como causales de anulabilidad del matrimonio»,
L.L. t. 13, Nº 26, II, p. 743.
248 J OSÉ L UIS BÁEZ

preste entre personas determinadas, esto es, que cada parte debe otorgar
su consentimiento respecto a cierta persona individualmente identifica-
da. La identidad del individuo físico hace referencia a elementos objetivos
del sujeto que son, entre otros, su individualidad biológica, no debiéndose
confundir el error en la manifestación del consentimiento, con el mero
error acerca del nombre del otro contrayente.
Los profesores de la Universidad de Berlín, Kipp y Wolff, refieren
respecto al error de identidad: «Cuando al concluirse (por celebrarse)
el matrimonio, uno de los cónyuges yerra sobre la persona de otro.
En lo que concierne al ‘error in personam’ se ha de tener presente que
la declaración de conclusión del matrimonio implica siempre decla-
ración de querer casarse con una persona que comparece ante el
funcionario del estado civil y que es designada con un nombre
determinado; o sea que el aparato oficial conduce a una individua-
lización por dos medios: nombre y comparencia física. Si ambos
medios se descoyuntaran porque el compareciente y la persona que
es nombrada son personas distintas, serán ambiguas tanto la decla-
ración del compareciente, como la declaración del otro» 54.
En este punto coincidimos con Cafferata, quien manifiesta: «Por eso
este supuesto ha sido calificado de casi ‘quimérico’ por Cornejo, por
la muy escasa posibilidad de que se dé en los hechos»55. Similar
opinión sostiene Méndez Costa sobre esta causal: «El error ‘sobre la
persona’ del art. 175 es el error sobre la identidad del otro contra-
yente que responde al concepto clásico de tomar a una por otra (el
caso bíblico de Lía y Raquel en el matrimonio de Jacob, Génesis, 29,
15-30). Los ejemplos que pueden darse al respecto son excepciona-
les o imaginarios puesto que (citando a Cafferata) ‘cada sujeto como
entidad biológica e integrante del mundo material, puede ser distin-
guido perfectamente de cualquier otro’»56.

54 KIPP, Theodor y WOLFF, Martin, Derecho de familia, traducción de la 20ª edición

alemana: Blas Pérez González; José Castán Tobeñas, José Alguer, Publicaciones
Jurídicas Bosch, Bs. As., 1948, vol. 1º, El matrimonio, p. 144.
55 CAFFERATA, José Ignacio, «El error y el dolo como vicios del consentimiento matrimo-
nial», Separata del trabajo aparecido en la Revista Jurídica de San Isidro, editada por
el Colegio de Abogados de San Isidro, Bs. As., Nº 19 (julio/diciembre de 1982), p. 17.
56 M ÉNDEZ COSTA, María Josefa - D´ANTONIO, Daniel Hugo, Derecho de familia,
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1990, t. I, p. 153.
 II - DERECHO MATRIMONIAL 249

Error en las cualidades de la persona causa de nulidad matri-

monial (error qualitatis in personam redundans)
Una de las modificaciones más concluyentes que contempló la ley de
matrimonio civil 23.515 fue la incorporación de un nuevo supuesto de
error: el determinante sobre cualidades del otro contrayente. La ley 2393,
hablaba del error «sobre la identidad de la persona civil». El texto del art.
175, conforme lo dispone la ley agrega: «También lo vicia el error acerca
de cualidades personales del otro contrayente si se prueba que, quien lo
sufrió, no habría consentido el matrimonio si hubiese conocido el estado
de cosas y apreciado razonablemente la unión que contraía. El juez
valorará la esencialidad del error considerando las condiciones y circuns-
tancias de quien lo alega».
A nuestro criterio es una causal de amplitud ilimitada pero necesaria
para contener los potenciales casos concretos que presenta cada unión
conyugal y evita por otro lado la discusión doctrinaria que originaba el
concepto de «persona civil», el que fue reemplazado por el de las
cualidades personales, de mayor profundidad conceptual. Mazzinghi,
adhiere a su inclusión: «Se trata de una novedad importante, que da
cabida expresamente a la discutida figura del error qualitatis»57. Debe
tratarse de un error cuyas características sean:
a) Determinante: De haberse conocido y apreciado razonablemen-
te el estado de las cosas, no habría consentimiento matrimonial.
b) Grave: Vale decir, que haya recaído sobre una circunstancia de
entidad suficiente para influir negativamente en el espíritu del sujeto que
lo padece. Sería el error esencial al que hace referencia el art. 925 del
Código Civil, pero referido sólo a la persona del otro contrayente.
c) Excusable: Es decir que el sujeto ha caído en el falso conoci-
miento espontáneo, no obstante haber agotado las medidas de prudencia
para interiorizarse de todas las circunstancias que rodeaban al acto que
ejecutó. En este punto, resulta interesante la nota al art. 929, después de
transcribir un párrafo de Savigny sobre el porqué del favor otorgado al
error de hecho, expresa que ese favor «no debe concederse al que es
culpable de una gran negligencia». Esta exigencia de la excusabilidad
del error para que se lo pueda invocar como vicio del consentimiento en

57 MAZZINGHI, Jorge Adolfo, ob. cit., p. 248.

250 J OSÉ L UIS BÁEZ

relación a los actos jurídicos en general, debe hacerse extensiva a la

materia matrimonial. En efecto, el art. 224 del C.C. al legislar sobre la
buena o mala fe, dice que «no habrá buena fe por ignorancia o error de
derecho. Tampoco la habrá por ignorancia o error de hecho que no sea
excusable, a menos que el error fuere ocasionado por dolo».
Las tres condiciones deben sumarse para que su existencia pueda ser
invocada por el sujeto que pretende hacerle quitar efectos a la unión a
través de la declaración de su nulidad. Pretensión que deberá ser motivo
de decisión judicial teniendo el juez que valorar la esencialidad del error,
la cual, según Vidal Taquini: «Se debe entender según el criterio medio
existente en el momento determinado por la generalidad de las
personas» 58 .
La jurisprudencia aporta una riquísima casuística, pero interesa
destacar algunas hipótesis: la identidad de las partes es elemento sustan-
cial en la partida de matrimonio pero no la expresión del nombre, pues lo
que interesa es la persona del contrayente y no cómo haya disimulado su
identidad59. El error como vicio del consentimiento y causal de nulidad del
matrimonio es aquel que incide sobre la identidad física del contrayente o
sobre alguna de sus cualidades esenciales, entendiendo por éstas las
que versan sobre los atributos de la persona misma60.
La sustitución de identidad del marido mediante la utilización de
documentación falsa, ocultando o sustituyendo su verdadera identidad,
hace incurrir a la esposa en error sobre la identidad de la persona de su
esposo, vicia su consentimiento y resulta suficiente para anular el matri-
monio (el marido se casa aduciendo ser ucraniano, presentó una partida
que resultó falsa y desapareció pocos años después). El simple error sobre
el apellido, por el contrario, es insuficiente para anular el matrimonio.
La convivencia prematrimonial impide invocar el error sobre cuali-
dades personales del cónyuge, pues es inverosímil que la presunta víctima
(el marido) hubiera supuesto otras cualidades que las exhibidas por la

58 VIDAL TAQUINI, Carlos H., Matrimonio civil. Ley 23.515. Comentario de los artículos
159 al 239 del C.C. y demás normas vigentes. Doctrina y jurisprudencia, Astrea, Bs.
As., 1991, p. 134.
59 Cám. Civil y Comercial, Rosario, Sala II, 9/9/60, Juris, t. 7, p. 258.
60 CNCiv., Sala F, 7/3/67, L.L. t. 127, p. 72.
 II - DERECHO MATRIMONIAL 251

contrayente durante el tiempo de convivencia (el esposo invocó que

incurrió en un error sobre cualidades personales esenciales de su esposa,
que no trabajaba, no realizaba tareas, gastaba excesivamente, etc.).
Se configura el vicio de error cuando después de la celebración del
matrimonio el marido puso en evidencia lamentables cualidades (dejó de
trabajar, cambió su relación con la actora, pasó a ser desaprensivo y
reacio a la vida familiar, etc.) que durante el noviazgo la esposa no
conoció. «Procede la anulación del matrimonio por error en las
cualidades personales cuando ha mediado ignorancia del contra-
yente sano respecto de la enfermedad mental del otro, siempre que
se pruebe no sólo la demencia del contrayente al tiempo de la
celebración de las nupcias, sino también que en ese momento el
contrayente sano la ignoraba y que no continuó la vida marital
después de conocerla» 61 .

Nociones acerca del error qualitatis in personam redundans

Jorge A. Frías62 considera respecto al tema bajo estudio: «Por
consiguiente, el error qualitatis in personam redundans, que revierte el
error de la cualidad de la propia persona, existe cuando alguien ha
dirigido su consentimiento matrimonial a una cualidad totalmente
determinada que ‘individualiza’ a la persona que la posee y la
‘diferencia de cualquier otra’ de tal modo que, si desapareciera esta
cualidad, la ‘persona se convertiría en otra distinta’». Y finaliza el
jurista cordobés con gran claridad: «Es el caso en que la intención
manifiesta y concreta se dirige hacia la cualidad en primer término
y a la persona en segunda línea y sólo como titular de ella».
Para Mans Puigarnau, profesor de la Universidad de Barcelona, el
error de cualidad que redunda en error de la persona se presenta «cuando
la cualidad sobre la cual recae el error sea de tal suerte individual
y singularísima que convenga a una sola persona determinada y que

61 FERRER, Francisco A.M. - MEDINA, Graciela - MÉNDEZ COSTA, María Josefa, Código
Civil comentado. Doctrina. Jurisprudencia. Bibliografía, Derecho de Familia,
Rubinzal-Culzoni, 2006, t. I, p. 80.
62 FRÍAS, Jorge A., El error en las cualidades de la persona causa de nulidad matrimonial,
Imprenta de la Universidad. Córdoba, Cba., 1939, p. 25 y ss.
252 J OSÉ L UIS BÁEZ

mediante ella dicha persona haya sido identificada por el otro

contrayente. (…) Si la cualidad, aunque rara, conviniese a más de
una persona, o bien, pese a su singularidad, el contrayente no se
hubiese servido de ella para identificar a la comparte, en modo
alguno podría decirse que el error acerca de esta cualidad redun-
dase en error de la persona, y se tendría sólo un mero error de
cualidad, comprendido dentro de la regla general y no en la
excepción que estamos considerando»63.
En el derecho alemán, Kipp y Wolff sostienen que «Es dudoso qué
son cualidades personales. Pudiera uno sentirse inclinado a enten-
der por tales todas las características que puedan servir para
designar a la persona, para luego llegar a la necesaria restricción
de la impugnación por error sólo a través del requisito de la
«apreciación racional de la esencia del matrimonio. (…) Esta rela-
ción entre la impugnación por error y la impugnación por engaño
abona que sólo se admiten como cualidades personales aquellas
notas que caracterizan un bien interno de la personalidad (...). Por
tanto, son cualidades personales: en primer lugar, todas las carac-
terísticas corporales, por ejemplo, la fecundidad, la salud, la edad,
la virginidad, etcétera…»64.
Por su parte, Méndez Costa señala que la doctrina italiana propone
una precisión adaptable a la legislación local. Sostiene: «Según la misma,
se entiende que la esencialidad del error se valora sobre la base de
dos parámetros: uno subjetivo y objetivo el otro, a saber, la influen-
cia del error sobre la determinación del que lo sufre y el punto de
incidencia del error en sí mismo, lo que reviste particular importan-
cia en el citado derecho a partir de la legislación de 1975. El error,
entonces, debe recaer sobre la cualidad personal taxativamente
indicada en la ley (lo que se denomina ‘punto de incidencia’) y, al
mismo tiempo, debe haber determinado al equivocado a la celebra-
ción del matrimonio que no hubiera contraído en caso contrario

63 M ANS PUIGARNAU, Jaime M., El consentimiento matrimonial. Defecto y vicios del

mismo como causa de nulidad de las nupcias, Bosch, Barcelona, 1956, p. 89.
64 KIPP, Theodor - WOLFF, Martin, Derecho de familia, traducción de la 20ª edición
alemana: Blas Pérez González; José Castán Tobeñas, José Alguer, Publicaciones
Jurídicas Bosch, Bs. As., 1948, vol. 1º, El matrimonio, p. 146.
 II - DERECHO MATRIMONIAL 253

(peso determinante). En la legislación argentina el punto de inciden-

cia es de amplia comprensión y se diluye en la generalidad de las
cualidades personales pero la trascendencia del error sobre la
voluntad requiere idéntica valoración de un elemento subjetivo con
dos facetas: la apreciación razonable de la cualidad en conflicto y
cómo habría obrado el contrayente que sufrió el vicio si hubiera
conocido la verdad» 65.
En similar línea de pensamiento, Mazzinghi analiza las pautas que
propone la ley para valorar el error, considerando que no se ha elegido el
mejor sistema para regularlo aunque celebra, como ya expresáramos, la
incorporación del error qualitatis:
«a) Aspecto subjetivo: La primera es de carácter subjetivo y
exige probar que el cónyuge no hubiese consentido el matrimonio en
caso de haber conocido ‘el estado de las cosas’, frase bastante
inapropiada que quiere significar simplemente ‘la verdad’. O sea
que el error debe ser determinante: habrá que probar que de no
haber mediado tal error no hubiese habido matrimonio.
b) Aspecto objetivo: La segunda es de carácter objetivo, y debe
ser establecida a través de dos exámenes: el del propio interesado
que debió apreciar ‘razonablemente la unión que contraía’ y el del
juez que ‘valorará la esencialidad del error’»66.

Doctrina del error en las cualidades del contrayente y su

aplicabilidad en los supuestos contemplados en la ley de identidad
de género
Conforme lo hemos analizado, cuando el contrayente representa a la
persona con la que se quiere casar bajo una cualidad singular,
individualizadora de su personalidad, esas cualidades hacen a la esencia
del consentimiento. Si después de celebrado el matrimonio, el consorte
transforma y altera una o el conjunto de esas cualidades constitutivas de
la personalidad, que a la vez fueron determinantes de la decisión de
contraer nupcias por el otro, como es el caso de quien modifica su
identidad sexual y sus documentos públicos y privados, incurre sin

65 MÉNDEZ COSTA, María Josefa - D´ANTONIO, Daniel Hugo ob. cit., p. 156.
66 MAZZINGHI, Jorge Adolfo, ob. cit., p. 248.
254 J OSÉ L UIS BÁEZ

hesitación en causal de nulidad por error sobreviniente en las cuali-

dades de su esposo/a y dirime el matrimonio. La ley 26.743 no
contempla el estado civil del transgenerado, por lo que si es de estado civil
«casado», la norma no produce ningún efecto sobre la disolución o nulidad
del matrimonio.
Hasta la fecha, pocos autores se han expedido sobre el tema que nos
convoca. Medina considera que «puede ser una causal de divorcio o
de nulidad de matrimonio. La nulidad del matrimonio se producirá si
se dan los supuestos del error, y el divorcio a nuestro juicio puede
ser solicitado, por la causal de injurias graves (…). Evidentemente,
no se le puede negar al cónyuge del transgénero el derecho a pedir
el divorcio por el cambio de circunstancias»67.
Con argumentaciones que compartimos, citamos nuevamente a
Analía Pastore quien expresa: «La afectación de derechos de terce-
ros, que se dicen resguardados, es una lógica consecuencia, con
especial repercusión y gravedad en las relaciones de familia.
Piénsese tan solo que la norma no exige que el solicitante no esté
casado, ni que sea estéril o incapaz de procrear, ni que carezca de
descendencia. Vemos con pesar de qué modo se liquida la opera-
tividad del principio de interés superior del niño soslayado por un
sentimiento instituido con categoría de derecho subjetivo absoluto
e ilimitado» 68.
A nuestro juicio, el vicio padecido por el cónyuge de buena fe es de
tal gravedad que aunque el consentimiento requerido para contraer
matrimonio sea el inicial, es decir no requiere ser actualizado, la mutación
quirúrgica (o no) de sexo del otro, y el cambio registral de identidad,
destruye la sustancia conyugal al punto de impedir el cumplimiento de los
explícitos deberes que le son propios. Y con mayor intensidad también en
este supuesto se podrá reclamar resarcimiento económico por los daños
que esa decisión irrogue al otro.

67 M EDINA, Graciela, MEDINA, Graciela, «Comentario exegético a la ley de identidad de

género», Suplemento Especial La Ley., Identidad de género, Muerte digna, directora:
Graciela Medina, mayo 2012, p. 54.
68 P ASTORE, Analía G., «La ley 26.743. Posicionamiento de nuestro país respecto del
mundo», Revista de Derecho de Familia y de las Personas, La Ley, año IV, Nº 9, octubre
2012, p. 209.
 II - DERECHO MATRIMONIAL 255

Es necesario destacar que en la República Oriental del Uruguay se

sancionó -el 9 de mayo de 2013- la ley 19.075 de matrimonio igualitario y
sus modificatorias, ley 19.119 del 2 de agosto de 2013 y decreto del P.E.
221/13 del 1º de agosto de 2013. En la ley 19.075, se sustituyen los arts.
148 y 187 del Código Civil, estableciendo que sólo podrá tener lugar la
separación de cuerpos (art. 148, inc. 11) y también el divorcio (art.
187, inc. 1) cuando suceda: «Por el cambio de identidad de género
cuando se produzca con posterioridad a la unión matrimonial, aún
cuando este cambio retrotrajera a una identidad anterior». Citamos la ley
rioplatense de flamante sanción, porque allí se interpretó, con otros
matices que nuestro personal enfoque, que un matrimonio no continúa
desprejuiciadamente sin consecuencias luego de una decisión tan
drástica como la del cambio de género.

Importante contradicción entre leyes: la ley 26.413 y la ley

26.743
La ley de identidad de género, entra en franca contradicción con la
ley 26.413 de inscripciones registrales argentino.
Rectificar es corregir aquellos errores que surjan evidentes del texto
de la partida o de su cotejo con otras, conforme lo estipula la ley 26.413
y el art. 15 del viejo texto de la ley 18.248. Estas enmiendas podrán
disponerse de oficio o a pedido de parte, según la entidad del yerro. Una
vez labrada y registrada el acta con todos los datos necesarios, ésta no
podrá ser modificada sino en virtud de resolución judicial. Es decir, las
inexactitudes registrales tienen dos vías de rectificación: la vía judicial
y la rectificación administrativa. Los arts. 8469 y 85 70 de la ley 26.413

69 Ley 26.413. Art. 84: «Las inscripciones sólo podrán ser modificadas por orden
judicial, salvo las excepciones contempladas en la presente ley. En todos los casos,
antes de dictar resolución, los jueces deberán dar vista a la dirección general que
corresponda. En las actuaciones respectivas será juez competente el que determine
la jurisdicción local del domicilio del peticionante o el del lugar donde se encuentre
la inscripción original. El procedimiento será sumario con intervención del Minis-
terio Público».
70 Ley 26.413. Art. 85: «La dirección general cuando compruebe la existencia de
omisiones o errores materiales en las inscripciones de sus libros, que surjan evidentes
256 J OSÉ L UIS BÁEZ

abordan estos tipos de modificación registral. Y son sólo éstas las formas;
pero la ley fija cuáles son las excepciones expresamente comprendidas,
no abarcando la ley 26.743 dentro de dichas excepciones.
Las constancias obrantes en las partidas del Registro Civil, constitu-
yen la prueba del estado civil de las personas, que sólo puede ser suplida
por otras en caso de que no hayan existido o hubiesen desaparecido los
libros del Registro. Dada su trascendencia como prueba preconstituida
del estado civil, y sin perjuicio de que su exactitud pueda ser impugnada
judicialmente para obtener su rectificación, la ley impone el deber de
inscribir los hechos del estado civil. Toda inscripción registral de reasignación
sexual, debe indispensablemente ser resuelta y ordenada a través de un
procedimiento judicial, de conformidad con la ley 26.413.
En consecuencia, nuestro derecho positivo no admite desprejuiciada-
mente cualquier clase de rectificación registral y le asiste razón en parte,
pues el dato personal inscripto en el acta de nacimiento y en los
documentos de identidad es estático y el sexo que se anota entra en los
registros sin supeditarse al transcurrir de la vida en su movimiento
formativo: de allí la sustancial diferencia con el sistema de la actualiza-
ción de datos.
Si se admitiera que sólo el sexo cromosómico-morfológico es el que
define la inscripción y el que el derecho tutela los fines registrales, una vez
ordenado judicialmente la rectificación de la partida de nacimiento o
solicitado su rectificación por aplicación de la ley de identidad de género,
se estaría faltando a la verdad, pues el transexual no tuvo desde su
nacimiento el sexo consignado en el instrumento registral, sino a
partir de determinada fecha, la de su readaptación sexual. Entonces, como
consecuencia lógica, rectificar la partida de nacimiento es otorgar
validez a una falacia. Al nacer, el individuo es identificado con el
«Certificado Médico de Nacimiento», contemplado en los arts. 33 y 34, de
la ley 26.413. El inciso b) del art. 33 fija los datos que deberá contener el
certificado respecto del recién nacido: nombre con el que se lo inscribirá,
sexo, edad gestacional, peso al nacer e impresión plantal derecha si nace

del propio texto o de su cotejo con otros instrumentos públicos, podrá, de oficio o a
petición de parte interesada, ordenar la modificación de dichas inscripciones previo
dictamen letrado y mediante resolución o disposición fundada».
 II - DERECHO MATRIMONIAL 257

con vida. Por lo tanto, no albergamos ninguna duda respecto a que el sexo
es un dato necesario y que debe ser inscripto.
Dijimos que existen sólo dos vías de modificación de los asientos
registrales: una administrativa y la otra, judicial, como consecuencia del
principio de estabilidad relativa de los asientos registrales. Pero más allá
de estas vías, la ley de Identidad de Género crea una tercera vía, no
contemplada como excepción de modificación de las rogaciones,
basada en el elemento volitivo del solicitante (art. 2º: vivencia interna
e individual tal como la persona la siente).
Expresa Sabene 71 que «la norma recepta, entonces, un caso
particular de inexactitud registral. El desacuerdo aparece, enton-
ces, entre el sexo anunciado en el Acta de nacimiento y la identidad
de género. En consecuencia, podemos decir que la asignación del
sexo de una persona de existencia visible tiene lugar, en principio al
confeccionarse el acta de nacimiento, a partir de los datos resultan-
tes del certificado médico. Pero, eventualmente, el sexo puede
modificarse cando el sujeto se encuentre en la situación abrigada
por la ley 26.743 y ejerza su derecho en sede registral».
«Cabe destacar que el texto legal no hace referencia a una
modificación del asiento sino a su rectificación, que es una especie de
modificación. Un asiento registral es modificado siempre que se
incorpora, se suprime o se altera parte de su contenido, pero cuando
ello ocurre porque el asiento era inexacto, hablamos de rectifica-
ción». «En consecuencia, el art. 3º parte de la premisa que la identidad
de género se impone frente al sexo anunciado en el acta de nacimiento,
tornándolo inexacto; por consiguiente, con la rectificación, no se
hace sino dar reflejo registral a una realidad preexistente».
«La ley 26.743, entonces, incorpora un régimen que modifica
parcialmente el establecido en los arts. 84 y 85, ley 26.413, puesto
que ya no será ésta la única excepción a la regla en virtud de la cual
sólo un juez puede ordenar la modificación de un asiento registral.
Por tal motivo opinamos que la ley 26.743 debió haber previsto la

71 SABENE, Sebastián E., «Primeras reflexiones sobre el impacto de la ley 26.743 de Identidad
de Género en el derecho registral de las personas», director: Alejandro P.F. Tuzio,
Jurisprudencia Argentina, I, Fascículo Nº 1, Abeledo-Perrot, Bs. As., 2/1/13, p. 7.
258 J OSÉ L UIS BÁEZ

modificación del art. 84, ley 26.413, por cuanto esta norma dispone
que LAS ÚNICAS EXCEPCIONES A LA EXIGENCIA DE LA INTERVENCIÓN JUDICIAL PARA
LA RECTIFICACIÓN DE ASIENTOS REGISTRALES DEBEN SURGIR DE ESA LEY , y clara-
mente la ley 26.743 VINO A CONSAGRAR UNA NUEVA EXCEPCIÓN A LA REGLA».
Es altamente cuestionable, como ya adelantáramos, que no se haya
previsto ningún recaudo para verificar, la condición física, o de salud del
requirente de la rectificación registral. Sólo los profesionales especializa-
dos (médicos endocrinólogos, psiquiatras, psicólogos, etc.) pueden deter-
minar si un individuo padece disforia de género, única posibilidad acepta-
ble para iniciar el proceso judicial de rectificación de partida. Sucede que
los mentores de la ley entienden que no se está frente a una patología sino
que obedece a una vivencia personal (acto volitivo) que justifica la
rectificación registral.
Como conclusión, creemos que el matrimonio contraído entre dos
personas, cuando una de ellas ha cambiado de género y no lo comunica
al otro antes de su celebración, es inexistente por dolo inducido por el
registrador al otorgar una partida de nacimiento aparente, viciando el
consentimiento. El matrimonio celebrado entre dos personas, en el cual -
después de su celebración- una de ellas muta de sexo registralmente, es
un matrimonio anulable por error en las cualidades del contrayente.
Sugerimos la lectura de la publicación, en tanto justifica sus conclusiones
al no poder extendernos, brevitatis causae.

d. Distintas hipótesis
Se discute si constituye vicio del consentimiento la reserva mental.
Por ejemplo, que alguien se case porque no tiene trabajo, porque no se
anima a quedarse solo, u otras situaciones que llevan a que el matrimonio
se celebre sin que realmente haya una voluntad; es decir, a ese matrimonio
se le ponen condiciones. Ahora bien, ¿quién es el legitimado para invocar
la reserva mental: el que la efectivizó? Imposible, porque nadie puede
alegar en su contra su propia torpeza. Si es el otro el que alega, la nulidad
procedería por vicios del consentimiento, probando que de haber conocido
el vicio no hubiese contraído matrimonio. La mayoría de la doctrina
nacional no admite ni la reserva mental ni la simulación.
Antes, el tema también se planteaba con respecto al sordomudo que
no sabe darse a entender por escrito (regulado en el art. 166 del Código
 II - DERECHO MATRIMONIAL 259

de Vélez). Aquí no hay nulidad porque el oficial jamás podría ejercer la

legalidad si no sabe darse a entender por escrito ni por medio de signos.
Es decir, no se puede corroborar el consentimiento. Por ello decimos que
en estos casos, en realidad no hay nulidad sino lo que hay es existencia del
matrimonio. Porque en estos casos no hay un impedimento sino que en
realidad falta el consentimiento.
Otro supuesto es el conocido temor reverencial. Se trata del miedo
a desagradar a ciertas personas a quienes se debe respeto u obediencia.
Lo cierto es que no es causa suficiente para anular el acto jurídico
matrimonial. Para profundizar sobre el tema ver «Personalidades
psicopáticas y consentimiento matrimonial» 72 (comentario al decreto del
Tribunal de la Rota de la Nunciatura Apostólica de Madrid, 23/4/1972) y
«El consentimiento coaccionado en el matrimonio civil español»73 de
Martinell Gispert-Sauch, José María.

e. Integración del consentimiento entre ausentes

Matrimonio a distancia
Los arts. 422 y 2623 del C.C. y C., regulan el matrimonio a distancia.
El primero expresa que «El matrimonio a distancia es aquel en el cual el
contrayente ausente expresa su consentimiento personalmente, en el
lugar en que se encuentra, ante la autoridad competente para celebrar
matrimonios, según lo previsto en este Código en las normas de derecho
internacional privado».
El segundo, «considera matrimonio a distancia aquel en el cual el
contrayente ausente expresa su consentimiento, personalmente, ante la
autoridad competente para autorizar matrimonios del lugar en que se
encuentra.
La documentación que acredite el consentimiento del ausente sólo
puede ser ofrecida dentro de los noventa días de la fecha de su otorga-
miento.

72 Revista General de Legislación y Jurisprudencia, Madrid, dic. 1977, t. LXXV, ps. 591-634.
73 Revista General de Legislación y Jurisprudencia, Madrid, p. 21-53, enero 1981, t.
LXXXII.
260 J OSÉ L UIS BÁEZ

El matrimonio a distancia se considera celebrado en el lugar donde

se preste el consentimiento que perfecciona el acto. La autoridad compe-
tente para celebrar el matrimonio debe verificar que los contrayentes no
están afectados por impedimentos legales y decidir sobre las causas
alegadas para justificar la ausencia».
El matrimonio a distancia se configura cuando dos personas no se
encuentran en el mismo lugar, sino en otros muy alejados y no pueden
trasladarse por motivos razonables y justificados, pueden utilizar la figura
del matrimonio a distancia. El que no está en el país o en la zona en que
debería casarse, esto es, quien esté ausente, comparece ante la autoridad
competente del lugar donde se encuentra, para la celebración del matri-
monio, manifiesta que quiere casarse con determinada persona, y que
están dadas todas las condiciones (por ej.: que no hay impedimentos).
Se levanta un acta y la envía a la persona que está aquí, en el
país, manifestando la legislación argentina y la Convención de
Nueva York (ratificada por ley 18.444), que es la que regula este
tema. Ese consentimiento es válido por noventa (90) días: el inconve-
niente que se puede presentar es que en dicho plazo, la persona puede
morir o arrepentirse, y no se ha celebrado aún aquí el matrimonio: ese
matrimonio es inexistente. Entonces, en el momento de celebrarse el
matrimonio aquí, el otro contrayente debe estar vivo y no haberse
arrepentido (no se sabe cómo).
Una hipótesis, entonces es, que un matrimonio por carecer de alguno
de estos requisitos, nunca haya nacido como es el supuesto del matrimonio
inexistente, y otra diferente es que el matrimonio haya nacido pero sea
nulo o anulable.
Por último, el art. 55 de la ley 26.413, establece que «cuando a juicio
del oficial público, la persona que pretende otorgar el consentimiento para
contraer el matrimonio a distancia, pudiera estar comprendida dentro de
los impedimentos establecidos en el artículo 166 incisos 5, 8 y 9 del Código
Civil, dicho funcionario se negará a recibir el consentimiento, dando al
interesado constancia de la negativa para recurrir al juez competente».
 II - DERECHO MATRIMONIAL 261

Aportes de la Dra. García de Solavagione al tema del consentimiento

matrimonial 74

Contenido y alcance del consentimiento matrimonial, según la

doctrina iusfamiliarista clásica
La inexplicable ley 26.743 (de identidad de género) nos ocasiona
perplejidades que mitigaremos recurriendo a los grandes juristas que
abordaron el consentimiento matrimonial, elemento axial de las nupcias:
el consentimiento como acto de la voluntad por el cual los contrayentes se
entregan y aceptan mutuamente en unión o alianza estable y plena para
constituir el matrimonio. Recuérdese que la normativa sólo contempla el
elemento volitivo para mudar su identidad registral, sin otros recaudos.
En este orden de ideas, encontramos en Jorge A. Frías75 una notable
claridad sobre el tema. El jurista expone: «Ahora bien, la fuente de
mayor jerarquía de la relación jurídica, es la voluntad».
«El problema de la voluntad, para nosotros, no es únicamente
psicológico, aun cuando encuentre en la psicología su origen y
explicación. Es un problema jurídico, pues se trata de establecer
entre la voluntad efectiva, real, o la que se manifiesta en la declara-
ción, cuál debe ser considerada por el derecho. Ante todo, conviene
expresar, para adelantar la solución, que no es posible concebir
aislado, como una abstracción, al elemento interno o al elemento
externo. Son aspectos de un fenómeno único y elementos de una sola
síntesis. Como el derecho existe en relación a otro, no puede prescindirse
del aspecto externo, pero éste no vale por sí; sólo se aprecia en cuanto
revela un querer interno. Pero, si es así en la teoría, en la práctica
puede ocurrir que estos dos aspectos no coincidan. Y aquí nace el
conflicto: ¿cuál de estos elementos debe tenerse en cuenta? ¿La
intención o la declaración?».

74 SOLAVAGIONE , Alicia, El estatuto de los vicios del consentimiento matrimonial y la

contradicción con las leyes relativas a la identidad de género. Derecho moderno, Liber
Amicorum, Marcos M. Córdoba, Rubinzal-Culzoni, Bs. As., 2013, t. I, ps. 325 a 390.
75 FRÍAS, Jorge A., El error en las cualidades de la persona causa de nulidad matrimonial,
Imprenta de la Universidad. Córdoba, Cba., 1939, p. 98.
262 J OSÉ L UIS BÁEZ

En suma y con categórica argumentación sostiene el jurista

cordobés: «Así se han enunciado las doctrinas extremas que
miran, ya la voluntad psicológica, interna, ya a la voluntad
manifestada, externa, pero las objeciones que una a otra se
formulan demuestran que son unilaterales, incompletas y que
mutilan la realidad jurídica. La voluntad que el derecho quiere y
debe garantir -dice Miceli- es la voluntad completa, la voluntad
activa, aquella en la cual el elemento interno aparece por obra de
su expresión externa y en que ésta se explica y valora por el
elemento interno; en suma, es la voluntad completa la que cons-
tituye el principio dinámico de la relación jurídica».
En otra de sus obras, el mismo autor expresa: «A pesar del antiguo
proverbio: erreur ne fair pas compte, la concordancia entre la
voluntad real y la declaración de voluntad necesaria para el naci-
miento del vínculo jurídico no se produce cuando a causa de una
equivocada representación se declara algo que no ha sido querido
por la persona que sufre el error. Y es así que el último fundamento
de la nulidad del contrato no descansa en el error sino en la falta de
consentimiento»76. Volveremos sobre este autor.
El profesor español Mans Puigarnau77, por su parte, enseña: «Capa-
cidad y deliberación para prestar consentimiento. «Siendo el con-
sentimiento matrimonial un acto de la voluntad y atendido que nada
se quiere si no se conoce previamente, pues no puede apetecerse lo
que se ignora, claro es que a la determinación de la voluntad sobre
el objeto del acto, ha de preceder el conocimiento de este objeto por
parte del entendimiento. Hemos de insistir en que una cosa son los
impedimentos dirimentes del matrimonio y otra la incapacidad para
otorgar verdadero consentimiento matrimonial».
Más cerca en el tiempo, Jorge Mazzinghi considera: «Precisamente
porque asignamos al consentimiento un papel esencial en la consti-
tución del vínculo conyugal, debemos ser cautos en cuanto a las
condiciones que es prudente exigir en la voluntad de los contrayen-

76 F RÍAS, Jorge A., El matrimonio. Sus impedimentos y nulidades, El Ateneo, Imprenta

de la Universidad. Córdoba, Cba., 1941, p. 229.
77 M ANS PUIGARNAU, Jaime M., El consentimiento matrimonial. Defecto y vicios del
mismo como causa de nulidad de las nupcias, Bosch, Barcelona, 1956, ps. 23-28.
 II - DERECHO MATRIMONIAL 263

tes para reconocerle el efecto creador de dicho vínculo»78. Indica las

dos posiciones existentes respecto a la voluntad. Están quienes adhieren
a la tesis de que es suficiente la voluntad de los contrayentes y la postura
de quienes pretenden que dicha expresión sea producto, además, del
contenido real de la voluntad.
El jurista sostiene que existen diferentes valores en juego entre las
dos corrientes en pugna: «los partidarios de que prevalezca la volun-
tad declarada tienen en cuenta, fundamentalmente, el valor seguri-
dad, el interés social en la certeza del estado civil, pese al eventual
sacrificio de situaciones particulares. Quienes sostienen, en cambio,
la exigibilidad de un querer real, contemplan esencialmente el valor
justicia, la preservación de los aspectos humanos implicados en el
matrimonio». Cierto es que en la mayoría de los casos, tanto la voluntad
real como la declarada por los cónyuges serán coincidentes. Entendemos,
entonces que existe un querer real y una exteriorización de ese querer,
mediante la declaración, según Mazzinghi, «que no se conforma con su
mera apariencia» 79.
Por su parte, Vidal Taquini difiere respecto a la postura de Mazzinghi
al expresar: «No existe matrimonio sin consentimiento. Esa falta o
ausencia total de consentimiento ante la autoridad competente, se da
cuando el contrayente se niega a expresarlo o no lo da y se asienta
falsamente en el acta que lo expresó, o cuando media sustitución de
persona, o cuando el acta no refleja la verdad de lo ocurrido (…).
La voluntad exigida es la declarada: expresa o positiva, solemne y
originaria»80. César Astigueta, quien escribió un interesante trabajo
sobre el consentimiento conyugal, expresa: «Siendo el matrimonio un
acto jurídico en el momento de su celebración, no podemos soslayar
la importancia del consentimiento como su causa eficiente, como su
elemento creador, por lo que tiene de insustituible»81.

78 MAZZINGHI, Jorge Adolfo, Derecho de familia, 3ª ed., Abaco de Rodolfo Depalma, Bs.
As., 1995, t. 1, ps. 213-215.
79 MAZZINGHI, Jorge Adolfo, ob. cit., p. 223.
80 VIDAL TAQUINI, Carlos H., Matrimonio civil. Ley 23.5155 Comentario de los artículos
159 al 239 del C.C. y demás normas vigentes. Doctrina y jurisprudencia, Astrea, Bs.
As., 1991, ps. 113-114.
81 ASTIGUETA, César P., «Consentimiento matrimonial. Modalidades», en Nuevo régimen
de matrimonio civil. Ley 23.515, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1989, ps. 69 y ss.
264 J OSÉ L UIS BÁEZ

«Su importancia para el nacimiento del vínculo matrimonial

conlleva un mayor grado de jerarquía que la que se contiene en
cualquier otro vínculo jurídico. Ello es así, por cuanto el matrimonio
es trascendente, ya que no sólo involucra a los cónyuges sino que
también sirve de base estructural para la sociedad y se proyecta en
la generación de la prole y en su consecuente e indelegable educa-
ción, por lo cual el bien de los cónyuges que se procura de forma
inmediata con la celebración del matrimonio no se agota en este acto,
sino que trasciende, se perfecciona, se consolida en el ámbito
familiar y a través de la familia al medio social»82.
Con respecto al consentimiento conyugal, la Dra. Méndez Costa
expresa: «Los requisitos esenciales del consentimiento matrimonial
son su contenido interno y su manifestación en persona por los
contrayentes ante la autoridad competente para concurrir a la
celebración del matrimonio». «Una interpretación cerradamente
gramatical puede conducir a una inferencia inmediata errónea:
bastaría el consentimiento expresado, el sí pronunciado cualquiera
sea la correspondencia entre esta palabra y la voluntad interna del
sujeto emisor» 83.
Expone la clásica divergencia doctrinaria que se bifurca respecto a
la voluntad interna o la voluntad declarada, concluyendo: «La voluntad
interna y la exteriorización de ella a través del acto conforman una
unidad inescindible»84.

82 ASTIGUETA, César P., obra citada. Completa su argumentación, manifestando que: «La
importancia del consentimiento como elemento intrínseco del acto jurídico matrimo-
nial ha sido reconocida desde el derecho romano, donde Ulpiano señalaba que el
matrimonio nace del consentimiento y no de la unión sexual: Nupcias, non concubitu,
sed consensus facit».
83 M ÉNDEZ COSTA, María Josefa - D’ANTONIO, Daniel Hugo, Derecho de familia,
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1990, t. I, p. 139.
84 MÉNDEZ COSTA, María Josefa - D´ANTONIO, Daniel Hugo, ob. cit. p. 140. La académica
finaliza manifestando: «No obstante, cabe precisamente la discordancia entre lo
querido y lo manifestado cuando en los sujetos emisores de la manifestación, falta la
voluntad del contenido del acto, cuando la voluntad se encuentra viciada por error
espontáneo o provocado por acción u omisión dolosa o por violencia moral, sin dejar
de reconocer que tanto la voluntad del contenido como la de la manifestación faltan
 II - DERECHO MATRIMONIAL 265

Importancia de que el consentimiento sea pleno y libre para la

existencia del matrimonio
Con la sanción de la ley 23.515 se introduce una novedad pues se
habla de consentimiento «pleno y libre», para la celebración de nupcias
válidas. No es un tema menor; el legislador de 1987 ya vislumbraba las
cuestiones complejas que se presentarían en el estatuto matrimonial. No
son redundantes ambas nociones, como sostiene Vidal Taquini85 por el
contrario, pensamos que fue una protección inteligentísima de los autores
de la ley de matrimonio civil, requerir que en materia de consentimiento,
éste sea pleno y libre ante las situaciones excepcionales que se presen-
taban en el mundo. El alcance de ambos conceptos, y coincidiendo con
Méndez Costa, «no es ni superfluo ni puede conducir a error. Pone
énfasis en la internidad del consentimiento y nada quita a que los
vicios que afectan la intención (el error y el dolo) o la libertad (la
coacción o violencia) configuren causales de anulación y no de
existencia, porque la ley mantiene con independencia el tratamiento
de los vicios del consentimiento con esa sanción».
Con la Convención de Nueva York (art. 1º) como una de las fuentes
inspiradoras, la interpelación de que el «consentimiento sea pleno y libre»
debe concordarse con el art. 987 del C.C. en cuanto establece que los
hechos humanos «se juzgan voluntarios si son ejecutados con discerni-
miento intención y libertad».
Novellino, analizando el tópico, por su parte se interroga: «¿Cuándo
los actos serán reputados ejecutados sin intención? Cuando fueren

en el supuesto de violencia física ejercida sobre el declarante. En el acto jurídico

bilateral, esa conjunción de voluntad interna y manifestada de cada parte, coincide,
a su vez, con idéntica conjunción de la otra parte. He aquí el consentimiento, que vale
tanto como sentir con otro, y que genera el contrato en lo patrimonial y, como se ha
expresado, da vida al matrimonio, que es distinto a aquel por su efecto de emplaza-
miento en el estado conyugal». «Es innegable que el derecho matrimonial se inclina
por la doctrina de la voluntad interna sobre la declarada. Las consecuencias que
atribuye a los vicios de la voluntad lo confirman».
85 VIDAL TAQUINI, Carlos H., Matrimonio civil. Ley 23.515. Comentario de los artículos
159 al 239 del C.C. y demás normas vigentes. Doctrina y jurisprudencia, Astrea, Bs.
As., 1991, p. 114. «Exige la ley que el consentimiento debe ser pleno y libre. Resulta
sobreabundante tal calificación, porque en el art. 193 se impone que la declaración
de los contrayentes no puede someterse a modalidad alguna».
266 J OSÉ L UIS BÁEZ

hechos por ignorancia o error, y aquellos que se ejecutaren por

fuerza o intimidación (conf. art. 922 del C.C.). En primer término,
dicho consentimiento requiere la existencia incuestionable, de un
estado de «plena conciencia» en los contrayentes. Sería nulo o
inexistente si estuviera perturbado por un estado de alteración,
aunque fuere accidental, como serían la ebriedad absoluta, incons-
ciencia provocada por drogas, estado de hipnosis, etc. Ello es así
porque faltaría el discernimiento de acuerdo a lo previsto en el art.
921 del C.C.» (…) «En segundo orden, el consentimiento matrimonial
debe ser expresado libremente, o sea sin fuerza o intimidación o
inducido a error (conf. art. 922 del C.C)»86.
Siguiendo a nuestro mentor Cafferata, definimos el significado del
vocablo «pleno», como el requisito del consentimiento como acto volun-
tario (art. 897 C.C.) que no puede estar sometido a término, plazo,
condición o modalidad alguna. Expresa Cafferata: «Vale decir que para
la ley no habría matrimonio si el consentimiento no se hubiera
prestado en forma plena y libre». Respecto al significado del término
«libre» considera: «¿En qué casos el consentimiento deja de ser libre?
Nosotros pensamos que esa libertad no ha existido cuando la
manifestación de voluntad se ha visto afectada por algún vicio. ¿Y
cuáles pueden ser esos vicios? Otra norma nos da la respuesta. Es
la del art. 175 del Código Civil»87.
El maestro cordobés88, perteneciente a la prestigiosa Escuela Cordo-
besa de Derecho Civil, se pregunta respecto a la recepción de la teoría
del matrimonio inexistente por parte de la ley 23.515, concluyendo que
«si la teoría de la inexistencia del matrimonio no tuvo, a nuestro
juicio, recepción en la ley 2.393, mucho menos se puede hablar de
ella en la ley 23.515». Opinión que en este punto no compartimos.

86 NOVELLINO, Norberto José, Matrimonio civil. Efectos jurídicos. Ley 23.515. Comen-
tada. Anotada, M.G., Bs. As., 1990, p. 80.
87 CAFFERATA, José Ignacio, Derecho de familia, Mediterránea, Cba., 2005, t. I. Matri-
monio, p. 78.
88 CAFFERATA, José Ignacio, Nulidad matrimonial y Constitución Nacional, Advocatus,
Cba., 2000, p. 45.
 II - DERECHO MATRIMONIAL 267

Para la jurisprudencia89, la falta de consentimiento, que ocasiona la

inexistencia del matrimonio, incluye tres supuestos:
a) cuando se ha omitido prestar la conformidad;
b) cuando existe una manifestación negativa por parte de uno o
ambos contrayentes;
c) cuando las manifestaciones son afirmativas aunque no refle-
jo de una libre voluntad90.
Opinábamos que no es una cuestión neutra la necesidad de que el
consentimiento sea brindado en forma plena y libre. El Código Civil y
Comercial de 2015 establece que el consentimiento matrimonial debe
ser puro y simple 91 . El interrogante que se nos presentaba era
desentrañar el porqué de ese cambio formulado. Suponemos que se
propuso así, con la evidente finalidad de escapar al estatuto de los
vicios del consentimiento, pues se pretendió la recepción de la ley de
salud mental y de identidad de género, autorizando la celebración de
nupcias válidas de individuos acogidos en esas leyes.
Sin embargo, lo irrazonable de la cuestión es que la norma siguiente del
proyecto92, mantiene la redacción original respecto de los vicios del
consentimiento contemplados en el Código Civil en el art. 175 generando,
entonces, una evidente contradicción entre los arts. 408 y 409 del proyecto.

89 FERRER, Francisco A.M. - MEDINA, Graciela - MÉNDEZ COSTA, María Josefa, Código
Civil Comentado. Doctrina – Jurisprudencia - Bibliografía». Derecho de Familia.
Tomo I. Rubinzal - Culzoni. 2006, p. 67.
90 CNCiv., Sala E, 3/8/82, L.L. 1983-A-113; Sala G, 14/12/84, J.A. 1985-II-357; Cám.
1ª C. y C. de San Isidro, Sala I, 28/9/76, L.L. 1977-C-436.
91 El art. 408 del Proyecto expresa: «Consentimiento puro y simple. El consentimiento
matrimonial no puede someterse a modalidad alguna. Cualquier plazo, condición o
cargo se tiene por no expresado, sin que ello afecte la validez del matrimonio», Proyecto
de Código Civil y Comercial. República Argentina, Zavalía, Bs. As., 2012.
92 Artículo 409 del Proyecto: «Vicios del consentimiento. Son vicios del consentimiento:
a) la violencia, el dolo y el error acerca de la persona del otro contrayente; b) el error
acerca de las cualidades personales del otro contrayente, si se prueba que quien lo sufrió
no habría consentido el matrimonio si hubiese conocido ese estado de cosas y apreciado
razonablemente la unión que contraía. El juez valorará la esencialidad del error
considerando las circunstancias personales de quien lo alega». Proyecto de Código
Civil y Comercial. República Argentina, Zavalía, Bs. As., 2012.
268 J OSÉ L UIS BÁEZ

La existencia del matrimonio, como lo imponía el derogado art. 172,

exigía el pleno y libre consentimiento. Este primer párrafo de la norma ha
sido elaborado teniendo en cuenta lo que a este respecto disponen tres
documentos internacionales:
La Convención de Nueva York ratificada en el país por la ley 18.444,
art. 1º: «No podrá legalmente contraerse matrimonio sin el pleno y libre
consentimiento de ambos contrayentes, expresado por éstos en perso-
na, después de la debida publicidad, ante la autoridad competente para
formalizar el matrimonio y testigos, de acuerdo a la ley».
a) La Convención Americana sobre Derechos Humanos, llamada
Pacto de San José de Costa Rica, ratificada por la ley 23.054. «El
matrimonio no puede celebrarse sin el libre y pleno consenti-
miento de los contrayentes» (art. 17,3).
b) Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de la Asam-
blea General de las Naciones Unidas de 1960, ratificado por la ley
23.313. «El matrimonio no podrá celebrarse sin el libre y pleno
consentimiento de los contrayentes» (art. 23, inc. 3).
Como conclusión, en este punto podemos expresar que las normas
convencionales internacionales en la actualidad concuerdan con el dere-
cho interno respecto al consentimiento matrimonial. En una futura modi-
ficación (como la proyectada en el 2012) y de requerirse un consentimien-
to «simple y puro», se violarían los tratados que tienen jerarquía
constitucional a los que Argentina adhirió: es presumible su incons-
titucionalidad.
Nos parece incuestionable que si la ley exige una voluntad sana, libre
de los defectos que comportan los aludidos vicios, es porque repara
sustancialmente en el querer real de las partes, y no le basta que él exista
de manera precaria e imperfecta, sino que requiere su existencia cabal.
Así lo reafirma la nueva redacción del art. 172 del Código Civil, que
enuncia como elemento esencial del matrimonio un consentimiento «ple-
no y libre». Coincidimos integralmente con el jurista citado.
En otro orden de ideas, es poco prudente la invocación a pactos,
principios o convenios a los que Argentina nunca adhirió como argu-
mentación legitimante de una ley inconexa. Nos referimos al adoctrinamiento
efectuado por los activistas (o colectivo) trans en los «Principios de
 II - DERECHO MATRIMONIAL 269

Yogyakarta» 93, como si fuese un acuerdo legitimado jurídica, política y

socialmente en Argentina.

3. Diligencias previas a la celebración

Las diligencias previas son una serie de requisitos impuestos por el

Código Civil vigente y deben ser cumplidas previamente al acto de
celebración del matrimonio.
El art. 416 del C.C.C. establece los requisitos de la solicitud inicial:
«Quienes pretenden contraer matrimonio deben presentar ante el oficial
público encargado del Registro del Estado Civil y Capacidad de las
Personas correspondiente al domicilio de cualquiera de ellos, una solicitud
que debe contener:
a) nombres y apellidos, y número de documento de identidad, si lo
tienen;
b) edad;
c) nacionalidad, domicilio y el lugar de su nacimiento;
d) profesión;
e) nombres y apellidos de los padres, nacionalidad, números de
documentos de identidad si los conocen, profesión y domicilio;
f) declaración sobre si han contraído matrimonio con anterioridad.
En caso afirmativo, el nombre y apellido del anterior cónyuge,
lugar de celebración del matrimonio y causa de su disolución,
acompañando certificado de defunción o copia debidamente
legalizada de la sentencia ejecutoriada que hubiera anulado o
disuelto el matrimonio anterior, o declarado la muerte presunta del
cónyuge anterior, según el caso.
Si los contrayentes o alguno de ellos no sabe escribir, el oficial público
debe levantar acta que contenga las mismas enunciaciones».
El art. 416 del C.C. y C., elimina de las diligencias previas para
la celebración del matrimonio, los certificados prenupciales (art. 187

93 Ver en http: // www.yogyakartaprinciples.org./ principles_sp.pdf.

270 J OSÉ L UIS BÁEZ

inc. 4 del C.C.) a pesar de que la ley 12.331 está vigente y el requisito
de los dos (2) testigos de conocimiento previsto en el art. 187, inc. 3
del C. C. de Vélez.

3.1. Oposición

La oposición a la celebración del matrimonio consiste en invocar

alguno de los impedimentos -receptados por ley- que adolezcan los
contrayentes para celebrar el matrimonio. El art. 410 del Código de 2015
expresa que «Sólo pueden alegarse como motivos de oposición los
impedimentos establecidos por ley».
La oposición debe ser deducida en forma verbal o por escrito,
siempre ante el oficial público que intervenga en el acto de celebración del
matrimonio, y en caso que no se funde en alguno de los impedimentos
previstos por ley, será rechazada sin más trámite. Si se deduce en forma
verbal, el oficial público levantará acta circunstanciada; si se deduce por
escrito, se transcribirá en el libro de actas con las mismas formalidades.
¿Cuándo pueden deducirse? El art. 412 del mismo plexo legal,
responde el interrogante, «(…) desde que se hayan iniciado las diligencias
previas hasta el momento en que el matrimonio se celebre.»
Un tema importante a destacar, se refiere a las personas legitimadas
para deducir oposición a la celebración del matrimonio, entre las que se
encuentran: a) el cónyuge de la persona que quiere contraer otro
matrimonio; b) los ascendientes, c) los descendientes, d) los herma-
nos de alguno de los futuros esposos, cualquiera sea el origen del
vínculo; y e) el Ministerio Público, sólo cuando tenga conocimiento
de esos impedimentos.
En los fundamentos94 del Anteproyecto, se expresaba que «se
deroga la legitimación del tutor o curador para oponerse a la celebración
del matrimonio del pupilo o la persona restringida en su capacidad ya que
la persona que pretenda contraer matrimonio siempre debe contar con
dispensa judicial, resultando suficiente este control judicial; (…)».

94 Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, p. 61.

 II - DERECHO MATRIMONIAL 271

No compartimos tal criterio de suficiencia porque puede conducir a

desigualdades. Tampoco advertimos la razón jurídica por la cual el padre
de un menor puede oponerse a la celebración del matrimonio de su hijo,
y no puede oponerse el tutor en el caso de su pupilo. Este recorte de
legitimación puede afectar los intereses del menor, pero también contra-
riar conceptos fundamentales como el de tutela que el Código actual
establece en el art. 104: «La tutela está destinada a brindar protección a
la persona y bienes de un niño, niña o adolescente que no ha alcanzado la
plenitud de su capacidad civil cuando no haya persona que ejerza la
responsabilidad parental.» y el de responsabilidad parental del art. 638
«La responsabilidad parental es el conjunto de deberes y derechos que
corresponden a los progenitores sobre la persona y bienes del hijo, para
su protección, desarrollo y formación integral mientras sea menor de edad
y no se haya emancipado». La gravedad de la cuestión se profundiza si
sumamos que el tutor tampoco podrá pedir la nulidad relativa del matrimo-
nio celebrado (conf. art. 425 inc. a del C.C. y C.).
Deducida en forma la oposición, el oficial público dará conocimiento
de ella a los futuros esposos, quienes pueden reconocer o no la existencia
del impedimento. En el primer caso, el oficial público lo hará constar en
el acta y no celebrará el matrimonio. En el segundo, «deberán expresarlo
ante el oficial público dentro de los tres días siguientes al de la notificación;
éste levantará acta y remitirá ante el juez competente copia autorizada de
todo lo actuado con los documentos presentados, suspendiendo la celebra-
ción del matrimonio.
El juez competente debe sustanciar y decidir la oposición por el
procedimiento más breve prevea la ley local. Recibida la oposición, da
vista por tres días al Ministerio Público».
Finalmente, «Resuelta la cuestión, el juez remite copia de la senten-
cia al Oficial Público» (art. 414).
Si el juez desestima la oposición planteada, el oficial público debe
celebrar el matrimonio, pero si declara la existencia del impedimento, el
matrimonio no puede celebrarse. «En ambos casos, el oficial público debe
anotar la parte dispositiva de la sentencia al margen del acta respectiva»
(art. 415 C.C. y C.).
272 J OSÉ L UIS BÁEZ

3.2. Denuncia de impedimentos

A diferencia de la oposición de impedimentos, el art. 412 del Código

actual, establece que «Cualquier persona puede denunciar la existencia de
alguno de los impedimentos establecidos en el artículo 403 desde el inicio
de las diligencias previas y hasta la celebración del matrimonio por ante
el Ministerio Público, para que deduzca la correspondiente oposición, si lo
considera procedente, con las formalidades y el procedimiento previstos
en los artículos 413 y 414».

3.3. Disenso y venia. Evolución histórica de las figuras. Situación en

el Código derogado

Aunque no habían sido derogados expresamente, ambos institutos

habían quedado sin utilidad, por las razones que surgen de la exposición
que reseñamos, elaboradas a partir de un seminario de la Dra. García de
Solavagione95.

Incidencia de la ley 26.579 en el estatuto de los impedimentos

matrimoniales vinculados con la edad de las personas

Dentro del estatuto del matrimonio, además de las recientes modifi-

caciones que trajo aparejada la ley 26.618 que incorporó el «matrimonio
igualitario», la ley sobre la mayoría de edad anticipada, modificó también
el régimen de los impedimentos matrimoniales. Destaquemos que los
impedimentos matrimoniales son tanto prohibiciones para celebrar matri-
monio, como causa de oposición y denuncia a su celebración, y que la
legitimación para oponerse y el trámite para hacerlo se encuentran
regulados conforme lo hemos desarrollado.

95 GARCÍA DE SOLAVAGIONE, Alicia, «Primer Seminario de Formación Jurídica del Centro

de la República», Conferencia sobre Mayoría de Edad, 30 y 31 de agosto de 2010,
Facultad de Derecho y Cs. Ss. de la Universidad Nacional de Córdoba.
 II - DERECHO MATRIMONIAL 273

Recordemos que los impedimentos pueden ser dirimentes o impedientes:

en el primer caso si se contraen nupcias con impedimentos dirimentes,
recaen sanciones sobre el vínculo ya que son causa de nulidad matrimo-
nial, absoluta o relativa, que habilitan para intentar la acción de nulidad.
En caso de que la unión matrimonial se celebre mediando impedimen-
tos impedientes, se aplican otro tipo de sanciones sobre los esposos o
terceros (por ej. en el supuesto del tutor ya referido).

Impedimento de falta de edad legal

Este impedimento es absoluto, dirimente, con sanción de nulidad
relativa, si es violado y ofrece el único ejemplo de prohibición matrimonial
susceptible de dispensa.
¿Qué sucedía antes de la sanción de la ley que equiparaba la edad
para casarse?
Antes de la sanción de la ley 26.449 de 2010, la edad de los menores
constituía impedimento para celebrar matrimonio con distintos efectos y
contenidos, por lo que eran prohibiciones:
a) La falta de edad legal (menos de 18 años).
b) La falta de autorización de los representantes legales (de 18 a 21
años).
c) La disolución del matrimonio en la menor edad (hasta los 21 años).
Los impedimentos establecidos en los puntos a y b eran susceptible
de dispensa, por lo que el C.C. establecía dos procedimientos ante la
pretensión del menor de edad de contraer matrimonio, dependiendo en
qué franja de edad se encontrara.
- Si los que deseaban contraer nupcias tenían entre 18 a 21 años de
edad, debían contar con la autorización de quienes ejercían la patria
potestad o del tutor. Si ellos negaban la autorización, los menores podían
peticionar a la justicia a los fines de que el juez supliera la autorización, en
un procedimiento denominado «juicio de disenso», cuyo objetivo era
verificar si la oposición de los padres era fundada, pudiendo ésta basarse
sólo en los supuestos contemplados en el art. 169 del C.C.
Comprobadas las causas de oposición, el juez podía denegar la
autorización y si el magistrado juzgaba que el matrimonio es conveniente
a los intereses del menor, debía otorgarla.
- Por otro costado, se encontraba la franja etaria de menores de 18
años que deseaban casarse, para lo cual debían iniciar un procedimiento
274 J OSÉ L UIS BÁEZ

de «dispensa judicial», para que el juez autorizara a casarse, siempre

que los menores contaran con la autorización de sus padres y éstos fueran
oídos en el proceso.

Reforma de la ley 26.449 y su influencia sobre la autorización que

los padres dan a sus hijos para celebrar nupcias

Falta de edad legal

El art. 166 inc. 5, fue modificado por la ley 26.449
Se equiparó la mujer y el varón en la edad para contraer matrimonio.
Decía la ley «Tener menos de 18 años». Para poder entender correc-
tamente este tema, se debían conjugar varios artículos del Código
Civil ya derogado.
a) En primer lugar el art. 166, inc. 5, que es el que equiparaba la edad,
para hombre y mujer, a los fines de contraer matrimonio.
b) En segundo lugar, lo establecido en el art. 168 modificado por la
ley 26.579 de (mayoría de edad), el que estipulaba: «Los menores
de edad no podrán casarse entre sí ni con otra persona sin el
asentimiento de sus padres, o de aquel que ejerza la patria
potestad, o sin el de su tutor cuando ninguno de ellos la
ejerce o, en su defecto, sin el del juez».
c) Sin perjuicio de ello, y a pesar de las modificaciones introducidas
por la ley de mayoría de edad, se dejó subsistente el art. 167 del
C.C., que producía a simple vista una contradicción con el art.
indicado antes; el 168 del C.C. pues disponía: «Podrá contraer-
se matrimonio válido en el supuesto del art. 166 inciso 5,
previa dispensa judicial…», la que se otorgará en forma
excepcional y sólo si el interés de los menores lo exigiese, previa
audiencia personal del juez con quienes pretenden casarse y los
padres… del menor.
Por lo tanto, la edad nupcial coincidía con la mayoría de edad, y esto
implicaba que para que los menores de 18 años puedan celebrar matrimo-
nio válido resultaba necesario, en todos los casos, la dispensa judicial. Si
hay dispensa judicial el matrimonio válido confería al menor la emancipa-
ción por matrimonio, por lo que la patria potestad se extinguía (art. 306 inc.
5 C.C.), y cesaba para los progenitores la obligación alimentaria que la
reforma dejó subsistente hasta los 21 años.
 II - DERECHO MATRIMONIAL 275

Si no había dispensa judicial y el matrimonio se celebraba de todas

maneras, la emancipación subsistía para el o la menor, aun después que
se decrete la nulidad del matrimonio, si se entiende que por el solo hecho
de ser menor, el conocimiento que tenía o debía tener del impedimento no
lo convierte en cónyuge de mala fe (art. 132 C.C.).
Esta dispensa debería ser acoplada con la debida autorización
paterna, como expresamente lo disponía la ley de mayoría de edad,
art. 168.
En otras palabras, se superponían dos sistemas de autorizaciones.
Se podía decir que había desaparecido la sola evaluación paterna en
materia matrimonial de menores ya que ningún matrimonio de menores
podría celebrarse válidamente si solamente contaba con la autorización de
los padres, requiriendo en todos los casos, además, la intervención del juez
a los fines de la dispensa judicial del impedimento de falta de edad.
En síntesis: El menor de edad que pretendía contraer matrimo-
nio, quedaba sujeto a un doble juego de autorizaciones: la de los
padres y la judicial.
Así se resolvió en un caso puesto a consideración del Tribunal
Colegiado de Rosario N° 5, de fecha 22 de mayo de 2009 «G., V. A. s/
Dispensa». Expte. 1075/ 09, a cargo del juez Ricardo Dutto.
Lo narrado hasta aquí ha sido modificado por el Código del 2015,
y estipula dos supuestos, que ya hemos analizado arriba, a saber:
a) Persona mayor de dieciséis años pero menor de dieciocho:
precisa autorización de los padres. En caso de oposición de los
padres, deberá recurrir al Juez a fin de obtener la dispensa judicial
excepcional.
b) Persona menor de dieciséis años, requiere dispensa judicial
imprescindiblemente, en todos los casos en que quiera contraer
matrimonio el menor.

4. Celebración del matrimonio

4.1. Forma ordinaria

En el Código Civil y Comercial de la Nación, el art. 416 prescribe:

«Solicitud inicial. Quienes pretenden contraer matrimonio deben pre-
276 J OSÉ L UIS BÁEZ

sentar ante el oficial público encargado del Registro del Estado Civil y
Capacidad de las Personas correspondiente al domicilio de cualquiera de
ellos, una solicitud que debe contener:
a) nombres y apellidos, y número de documento de identidad, si lo
tienen;
b) edad;
c) nacionalidad, domicilio y el lugar de su nacimiento;
d) profesión;
e) nombres y apellidos de los padres, nacionalidad, números de
documentos de identidad si los conocen, profesión y domicilio;
f) declaración sobre si han contraído matrimonio con anterioridad.
En caso afirmativo, el nombre y apellido del anterior cónyuge,
lugar de celebración del matrimonio y causa de su disolución,
acompañando certificado de defunción o copia debidamente
legalizada de la sentencia ejecutoriada que hubiera anulado o
disuelto el matrimonio anterior, o declarado la muerte presunta del
cónyuge anterior, según el caso.
Si los contrayentes o alguno de ellos no sabe escribir, el oficial público
debe levantar acta que contenga las mismas enunciaciones».
El acto de celebración es el que, con presencia del oficial público
ejerciendo el control de legalidad del acto, toma el consentimiento
brindado por los contrayentes para declararlos unidos en matrimonio, es
decir, cuando no hay acto, no hay matrimonio porque el consentimiento
matrimonial hace a su esencia. Y ese consentimiento es dar su voluntad
afirmativa, acepta, es una aserción de querer establecer la relación
jurídica matrimonial con el otro, aceptando toda regulación que el Estado
establece mediante normas jurídicas a fin de regular el matrimonio.
El acto de celebración es con la presencia de ambos contrayentes,
esto significa que para nosotros no hay matrimonio postmortem y que el
consentimiento no puede ser presumido por la ley.
En el matrimonio post mortem la ley presumía el consentimiento
porque dos personas habían estado conviviendo, o porque tuvieron hijos,
o por lo que fuese se celebraba el matrimonio. Esto no existe entre
nosotros, pero sí existe el matrimonio «no presencial» que es el matri-
monio a distancia. Este, habiendo desaparecido el matrimonio por poder,
se sustituyó por el matrimonio a distancia, siendo una institución noto-
riamente diferente.
 II - DERECHO MATRIMONIAL 277

Sin perjuicio de remitir al punto 2 de este capítulo, cuyo contenido

coincide con lo que se debe expresar en este lugar, haremos algunas
aclaraciones. Retomando el tema del acto de celebración, en el caso de
que un futuro esposo -o ambos- ignorase el idioma nacional, deberá ser
asistido por un traductor público matriculado (art. 419 C.C. y C.).

4.2. Formas extraordinarias

Matrimonio in extremis.
El art. 2436 del C.C. y C. regula el caso del matrimonio in extremis.
Se trata del cónyuge supérstite, quien no tiene vocación hereditaria si su
consorte ha fallecido dentro de los treinta (30) días de la celebración del
matrimonio, a consecuencia de una enfermedad (conocida por el supérs-
tite) que lo afectaba en el momento de contraer nupcias, salvo que ese
matrimonio sea precedido por una unión convivencial. El fundamento de
esta norma es evitar la captación de herencia.
Concurriendo los requisitos estipulados se presume iuris et de iure
la captación, y la exclusión queda configurada.
Los requisitos para que funcione esta causa de exclusión de la
vocación hereditaria del cónyuge supérstite, son:
a) Que el matrimonio se hubiere contraído por el de cujus padecien-
do una enfermedad grave;
b) Que el contrayente conozca esa circunstancia;
c) Que el fallecimiento se produzca dentro de los treinta días de la
celebración del matrimonio;
d) Que la causa determinante del deceso sea la enfermedad que
sufría al momento de casarse;
e) Que el matrimonio no hubiera sido precedido por unión
convivencial con el supérstite. Se supera de este modo las
distintas teorías existentes respecto al modo de interpretación,
como rezaba el antiguo código, del alcance del concepto de
«regular situaciones afectivas preexistentes (art. 3573 C.C.)».
Ahora se trata claramente de una unión more uxorio.
278 J OSÉ L UIS BÁEZ

Matrimonio en artículo de muerte o in articulo mortis

Es otra de las formas extraordinarias de celebración del matrimonio.
Originariamente se encontraba prevista en el art. 46 de la ley 2393. Se
trata del caso que la ley autoriza al oficial público a celebrar el matrimonio,
prescindiendo de las formalidades previas, cuando se justifique con el
certificado de un médico o la declaración de dos testigos, que alguno de
los contrayentes se encuentra en peligro de muerte. En caso de ausencia
del oficial público, el matrimonio -en artículo de muerte- podrá celebrar-
se ante cualquier magistrado o funcionario judicial, quien deberá
labrar el acta de celebración y hacer constar todas las circunstan-
cias del art. 420 del Código Civil vigente, excepto el inc. f, que no
tiene aplicación en este caso puntual.
El art. 421 regula lo siguiente: «Matrimonio en artículo de muerte.
El oficial público puede celebrar matrimonio con prescindencia de todas
o de alguna de las formalidades previstas en la sección anterior, cuando
se justifica que alguno de los contrayentes se encuentra en peligro de
muerte, con el certificado de un médico y, donde no lo hay, con la
declaración de dos personas.
En caso de no poder hallarse al oficial público encargado del Registro
del Estado Civil y Capacidad de las Personas, el matrimonio en artículo de
muerte puede celebrarse ante cualquier juez o funcionario judicial, quien
debe levantar acta de la celebración, haciendo constar las circunstancias
mencionadas en el articulo 420 con excepción del inciso f) y remitirla al
oficial público para que la protocolice».

4.3. Autoridad competente

La autoridad competente es el oficial público encargado del Registro

del Estado Civil y Capacidad de las Personas, sin perjuicio de que en
circunstancias extraordinarias se prevea su celebración ante el capitán de
un buque o el comandante de una aeronave -asentándose ante el oficial
público del primer puerto o aeropuerto-, cualquier magistrado o funciona-
rio judicial, quienes levantarán el acta de celebración correspondiente y la
remitirán al oficial público competente para que la protocolice.
 II - DERECHO MATRIMONIAL 279

4.4. Formalidades

El art. 420 establece cuáles son los requisitos del acta de matrimonio
y copia: «La celebración del matrimonio se consigna en un acta que debe
contener:
a) fecha del acto;
b) nombre y apellido, edad, número de documento de identidad si lo
tienen, estado civil, nacionalidad, profesión, domicilio y lugar de
nacimiento de los comparecientes;
c) nombre y apellido, número de documento de identidad, naciona-
lidad, profesión, y domicilio de sus respectivos padres, si son
conocidos;
d) lugar de celebración;
e) dispensa del juez cuando corresponda;
f) mención de si hubo oposición y de su rechazo;
g) declaración de los contrayentes de que se toman por esposos, y
del oficial público de que quedan unidos en matrimonio en nombre
de la ley;
h) nombre y apellido, edad, número de documento de identidad si lo
tienen, estado de familia, profesión y domicilio de los testigos del
acto;
i) declaración de los contrayentes de si se ha celebrado o no
convención matrimonial y, en caso afirmativo, su fecha y el
registro notarial en el que se otorgó;
j) declaración de los contrayentes, si se ha optado por el régimen de
separación de bienes;
k) Documentación en la cual consta el consentimiento del contra-
yente ausente, si el matrimonio es celebrado a distancia».
En relación con las circunstancias que deberá levantar el oficial
público en el acta de celebración, el art. 420 del Código Civil y Comercial
prevé ciertas diferencias, que surgen de la simple lectura comparativa
con el derogado art. 191 del Código de Vélez96. Sin embargo, una de las

96 «La celebración del matrimonio se consignará en un acta que deberá contener:

1) La fecha en que el acto tiene lugar;
280 J OSÉ L UIS BÁEZ

más novedosas es el inc. j) que dispone que el acta deberá contener la

«declaración de los contrayentes, si se ha optado por el régimen de
separación de bienes». Se trata de una opción al régimen de (separa-
ción de bienes) previsto en el art. 446, inc. d, y deberá quedar
debidamente registrado.
Continúa expresando el art. 420, «El acta debe ser redactada y
firmada inmediatamente por todos los que intervienen en el acto, o por
otros a su ruego, si no pueden o no saben hacerlo.» Para finalizar, «el
oficial público debe entregar a los cónyuges, de modo gratuito, copia del
acta de matrimonio y de la libreta de familia expedida por el Registro de
Estado Civil y Capacidad de las Personas».

4.5. Lugar de celebración

En cuanto a la celebración del matrimonio, el art. 418 del Código

dispone que «El matrimonio debe celebrarse públicamente, con la com-
parecencia de los futuros cónyuges, por ante el oficial público encargado
del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas que correspon-
da al domicilio de cualquiera de ellos.
Si se celebra en la oficina que corresponde a ese oficial público, se
requiere la presencia de dos testigos y las demás formalidades previstas
en la ley. El número de testigos se eleva a cuatro si el matrimonio se
celebra fuera de esa oficina.

2) El nombre y apellido, edad, número de documento de identidad si lo tuvieren,

nacionalidad, profesión, domicilio y lugar de nacimiento de los comparecientes;
3) El nombre y apellido, número de documento de identidad, nacionalidad, profesión
y domicilio de sus respectivos padres, si fueren conocidos;
4) El nombre y apellido del cónyuge anterior, cuando alguno de los cónyuges haya
estado ya casado;
5) El asentimiento de los padres o tutores, o el supletorio del juez en los casos en
que es requerido;
6) La mención de si hubo oposición y de su rechazo;
7) La declaración de los contrayentes de que se toman por esposos, y la hecha por
el oficial público de que quedan unidos en nombre de la ley;
8) El nombre y apellido, edad, número de documento de identidad si lo tuvieren,
estado de familia, profesión y domicilio de los testigos del acto».
 II - DERECHO MATRIMONIAL 281

En el acto de la celebración del matrimonio, el oficial público da

lectura al artículo 431, recibe de cada uno de los contrayentes la
declaración de que quieren respectivamente constituirse en cónyuges, y
pronuncia que quedan unidos en matrimonio en nombre de la ley.
La persona que padece limitaciones en su aptitud para comunicarse
en forma oral debe expresar su voluntad por escrito o por cualquier otra
manera inequívoca».
Conforme al dispositivo legal transcripto, existen dos posibilidades en
relación al lugar de celebración del matrimonio, según sea dentro o fuera
del Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas. En la primera
posibilidad se requieren dos testigos. La solicitud para celebrar el matri-
monio se realiza ante el Registro de Estado Civil y Capacidad de las
Personas que corresponda, según domicilio de cualquiera de los futuros
contrayentes. Se solicita turno ante dicha repartición pública, donde se
presenta toda la documentación que se requiera según el estado civil
actual de los futuros esposos. El acto de celebración se realiza en la
Oficina de Matrimonios del Registro Civil o en la dependencia que se
destine a tal efecto.
En la segunda, el número de los testigos se eleva a cuatro. Aquí el
matrimonio se celebra fuera del Registro Civil, sea porque alguno de los
futuros contrayentes se encuentre imposibilitado de concurrir, o simple-
mente, porque desean celebrar su matrimonio bajo tal circunstancia, sin
que ello implique desconocer la naturaleza solemne del matrimonio
como acto jurídico. Aquí tiene importancia considerar la validez de
los registros civiles móviles, que rigen en particular en la provincia
de Córdoba.

5. Prueba del matrimonio

Según dispone el primer párrafo del art. 423 del C.C. y C., por regla
general, la prueba ordinaria del matrimonio la constituye el acta de su
celebración, su testimonio, copia o certificado, o la libreta de familia, expedidos
por el Registro de Estado Civil y Capacidad de las personas. Conforme al art.
23 de la ley 26.413, se trata de instrumentos públicos y en consecuencia
hacen plena fe de su contenido siempre que cumplan los requisitos de
existencia establecidos en la ley (conf. art. 290 y conc. C.C. y C.).
282 J OSÉ L UIS BÁEZ

Siguiendo al maestro Luis Moisset de Espanés, un registro puede

organizarse sobre la base de los elementos de toda relación jurídica
(sujeto, objeto y causa). Los registros civiles son de tipo «personales»
porque el elemento de referencia para su organización son los sujetos. De
esta manera se resguarda uno de los fundamentos de la existencia de los
registros civiles, que es la protección de la seguridad jurídica. Los
registros civiles son registros de actuación porque los instrumentos o actas
las confecciona el oficial público que toma razón de la situación jurídico-
registral que corresponda.

5.1. Prueba supletoria

En caso de que sea imposible obtener la prueba ordinaria, procede la

prueba supletoria. A su vez, deberá justificarse esa imposibilidad. El
objeto de la prueba es la celebración del matrimonio, que podrá acreditarse
por otros medios probatorios que los establecidos para la prueba ordinaria.
Otro medio de prueba supletoria lo constituye la posesión de estado
matrimonial. Tal cual se mencionó en la bolilla anterior, se trata del goce
público, notorio y pacífico de los derechos y obligaciones que confieren a
los titulares de la posición de cónyuges. Es oportuno recordad que la
posesión de estado no es medio de prueba mencionado para acreditar la
existencia de una unión convivencial, conf. art. 512.
No obstante ello, la posesión de estado por sí sola, no es prueba
suficiente para acreditar el estado de casados o para reclamar los efectos
civiles que derivan del matrimonio. Por lo tanto, su efecto sería asimilable
al principio de prueba por escrito, es decir, se debe acompañar con otros
medios probatorios.
En la prueba supletoria se da en los supuestos de las actas de
matrimonio que desaparecen por alguna circunstancia de estragos o
desastres naturales de los registros civiles, debiendo recurrirse a todo tipo
de pruebas, por ejemplo: libreta de familia cristiana, declaración de
testigos, certificado de no inscripción registral, entre otros.
En el caso de matrimonios celebrados en el extranjero, de conformi-
dad con el art. 2622 del C.C. «La capacidad de las personas para contraer
matrimonio, la forma del acto, su existencia y validez, se rigen por el
derecho del lugar de la celebración, aunque los contrayentes hayan dejado
su domicilio para no sujetarse a las normas que en él rigen».
 II - DERECHO MATRIMONIAL 283

En cuanto a la prueba directa y la supletoria del matrimonio celebrado

en el extranjero, Argentina adoptó el sistema lex loci celebrationis, es
decir se rige por el derecho aplicable del lugar de celebración (art. 2622
C.C. y C.). Otros países, han adoptado la ley personal de los contrayentes
como sistema para regir las condiciones del matrimonio, que puede ser la
ley del domicilio o la ley del país de la nacionalidad.

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286 J OSÉ L UIS BÁEZ
 III - E FECTOS PERSONALES Y PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO 287

CAPITULO III
EFECTOS PERSONALES Y
PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO

Por Martín Andrés Flores

Introducción

El matrimonio como acto jurídico y como institución es generador

de múltiples consecuencias jurídicas, las cuales han sido organizadas
bajo dos grandes esferas de estudio, a saber: efectos personales y
efectos patrimoniales del matrimonio. Ambas órbitas serán el objeto
de análisis a lo largo del presente capítulo, teniendo como estructura
y guía, las reformas introducidas por el nuevo Código Civil y Comercial
de la Nación 1.

1. Efectos personales del matrimonio

Como previamente dijimos, el matrimonio como acto jurídico eficaz

-en cumplimiento de las solemnidades dispuestas por la ley para su
celebración- y como institución, es fuente generadora de efectos, que son
de interés para el derecho, y los cuales recaen tanto sobre las relaciones
personales como patrimoniales de los cónyuges, invistiéndolos de dere-
chos y deberes de contenido mixto.

1 Código Civil y Comercial de la Nación, sancionado por ley 26.994 de 2014.

288 M ARTÍN ANDRÉS FLORES

Sin entrar en el análisis particular de las relaciones personales de

los cónyuges y sus derechos y deberes recíprocos -tema que será
tratado posteriormente- podemos adelantar que el Código Civil y Co-
mercial de la Nación los recepta en el nuevo Capítulo VII, del Título I,
correspondiente al Libro Segundo, bajo la denominación «Derechos y
deberes de los cónyuges».

1.1. Repercusión del matrimonio celebrado sobre los atributos de las

personas: capacidad, estado, domicilio y nombre

Previo al desarrollo de este punto, resulta pertinente realizar unas

breves aclaraciones conceptuales.
Se pueden definir los atributos de la persona humana como: «aque-
llas cualidades en cuya virtud el ente es persona y sin la concurren-
cia de las mismas no lo sería, es decir que los atributos son
presupuestos necesarios para que el sujeto pueda ser titular de
derechos y consecuentemente de obligaciones».
Como se puede advertir, nos referimos a los atributos de la «persona
humana» y no así de la «persona de existencia visible o persona física»2.
Esto se debe a que en el Código Civil y Comercial -a diferencia del Código
de Vélez-, en su Libro Primero, nomina a su Primer Título: «Persona
humana», y dentro de él se encuentran los atributos de ésta. Los
argumentos de esta modificación, surgen de los Fundamentos del
Anteproyecto de la ley 26.9943, los cuales, en lo pertinente, establecen:
«… El Libro Primero se abre con la regulación de la persona humana; ella
es, conforme a la doctrina judicial de la Corte Federal, la figura central del
derecho. En seguimiento del Proyecto de 1998, que tanta influencia tiene

2 El Código Civil sancionado por ley 340 y sus mod. (actualmente derogado por ley
26.944 de 2014), designaba al Título II, perteneciente a la Sección Primera del Primer
Libro: «De las personas de existencia visible».
3 Ley sancionada en 2014 por medio de la cual se aprueba el Código Civil y Comercial
de la Nación, y a su vez, se derogan los códigos Civil, de Comercio, y legislación
complementaria.
 III - E FECTOS PERSONALES Y PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO 289

en este Anteproyecto, se utiliza la denominación ‘persona humana’ y se

elimina la definición del artículo 30 del Código Civil vigente...» 4.
Finalizadas estas consideraciones previas, los atributos de la persona
humana pueden clasificarse en:
1. Atributo de titularidad: «capacidad».
2. Atributo de la posición jurídica: «estado».
3. Atributo de ubicación física: «domicilio».
4. Atributo de individualización: «nombre».
A continuación, y conforme el interés del derecho de familia,
analizaremos y determinaremos las repercusiones del matrimonio en cada
uno de los atributos de la persona humana. En términos genéricos, la
repercusión de la institución recae, en su faz general, sobre la capacidad
de derecho de la persona -determinando así una serie de prohibiciones o
restricciones al goce (o a la titularidad) de ciertos derechos- y, en su faz
particular, modificando los atributos de uno o de ambos cónyuges.

1.2. Capacidad

Nuestro ordenamiento clasifica la capacidad de la persona humana,

en: «capacidad de derecho» y «capacidad de ejercicio o de hecho» (arts.
22 y 23 C.C. y C.).
Conforme dicha clasificación, en lo relativo a la capacidad de
derecho, el matrimonio repercute en cuestiones como:
1) Impedimentos matrimoniales dirimentes: impedimento de paren-
tesco por afinidad e impedimento de ligamen (art. 403 incs. c y d).
2) Prohibición de adopción unilateral por parte de uno de los
cónyuges (art. 602).
3) Asentimiento conyugal (art. 456).
4) Con respecto al menor emancipado por matrimonio, antes de la
ley 26.994, el art. 133 del Código Civil -actual art. 27- establecía

4 Al ser fundamento del proyecto, en ese momento todavía se encontraba vigente el

Código Civil de 1869 y sus mod., el cual definía a la persona en su art. 30: «Son personas
todos los entes susceptibles de adquirir derechos, o contraer obligaciones».
290 M ARTÍN ANDRÉS FLORES

en su última parte que: «… la nueva aptitud nupcial se adquirirá

una vez alcanzada la mayoría de edad». Es decir, aquellos
menores emancipados por matrimonio, cuya disolución opere sin
haber alcanzado éstos la mayoría de edad, no podían contraer
nuevas nupcias hasta tanto no hubiesen cumplido los 18 años de
edad; prohibición que fue eliminada y no es contemplada en el
actual Código.
En lo relativo a la capacidad de contratación de los cónyuges, el
art. 1002 dispone: «(…) no pueden contratar en interés propio: (…) inciso
d) los cónyuges, bajo el régimen de comunidad, entre sí». La presente
norma prohíbe todo tipo de contratación entre cónyuges, siempre que se
den los requisitos de: a) que las partes contractuales sean ambos cónyu-
ges, b) que sea en interés propio, y c) se encuentren bajo el régimen
patrimonial-matrimonial de ganancias. Observados estos requisitos, los
contratos celebrados serán nulos. El fundamento de esta disposición es
evitar el perjuicio a terceros que pueden encontrar su fuente en la
connivencia de los cónyuges perfeccionada en la celebración de un
contrato. Resulta curioso lo referente al régimen patrimonial en donde la
norma establece la prohibición, ya que como se pregunta Herrera5 ¿Acaso
los cónyuges separados de bienes no podrían realizar actos fraudulentos
en perjuicio de terceros?
Con respecto a la capacidad de ejercicio, es necesario distinguir,
si los cónyuges son mayores o menores de edad al momento de contraer
matrimonio:
a) En el caso de cónyuges menores de edad, el art. 27, primer y
segundo párrafo, establece que: «La celebración del matrimonio antes de
los dieciocho años emancipa a la persona menor de edad. La persona
emancipada goza de plena capacidad de ejercicio con las limitaciones
previstas en este Código»6. Por lo que la celebración del matrimonio de
un menor de edad, en primer lugar, emancipa al menor, generando la plena
capacidad de ejercicio (a excepción de las limitaciones del art. 28) y, en
segundo lugar, extingue la responsabilidad parental.

5 HERRERA, Marisa, «El poder de contratación entre cónyuges bajo el régimen de

comunidad en el banquillo», RC D 351/2014.
6 Como se puede observar, la ley 26.994, conserva el instituto de la emancipación. Este,
ya había sido modificado en 2009 por la ley 26.579 (ley de mayoría de edad), la cual
 III - E FECTOS PERSONALES Y PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO 291

Con respecto a la irrevocabilidad de la emancipación, el tercer

párrafo del art. 27 afirma que: «La emancipación es irrevocable. La
nulidad del matrimonio no deja sin efecto la emancipación, excepto
respecto del cónyuge de mala fe para quien cesa a partir de día en que la
sentencia pasa en autoridad de cosa juzgada»7. En consecuencia, una vez
adquirida la capacidad fruto de la emancipación, ésta es irrevocable, aun
en el caso de nulidad del matrimonio, a excepción del cónyuge de mala fe
(reputada en términos del art. 427).
b) En el caso de cónyuges mayores de edad, como producto de una
gran evolución del derecho con relación a la capacidad de ejercicio de la
mujer casada, transitó diferentes evoluciones, ya que conforme la dero-
gada ley de matrimonio civil 23938 del año 1888, se establecía una
excesiva limitación a la capacidad de obrar de la mujer casada, quien
dependía de la representación o asistencia de su marido. Esto configuraba
una incapacidad relativa de obrar, eliminada definitivamente con la
sanción de la ley 11.357 9 de 1926 que, en su art. 1º, establecía: «la mujer
mayor de edad, cualquiera sea su estado, tiene plena capacidad civil».
Actualmente y en consideración de la gran inclusión del principio consti-
tucional de igualdad jurídica de los cónyuges (art. 402 C.C. y C.) quedó
superada todo tipo de distinción o discriminación de este tipo.

1.3. Estado

Como sostienen los juristas Bossert y Zannoni10, la ubicación o

emplazamiento que a un individuo corresponde dentro de un grupo social,

además de reducir la edad en que se adquiere la mayoría de edad (anteriormente a los

21 años), derogó la figura de la emancipación por habilitación de edad, de modo que
se hallaba vigente sólo la forma de emancipación por matrimonio, lo que se mantuvo
y fue regulado por el actual Código.
7 Este fragmento del articulado no es novedoso ya que surge de la modificación
introducida por la ley 26.579 (ley de mayoría de edad) con relación al anterior art. 132
del Código Civil.
8 Modificada por ley 17.711 de 1968 y finalmente derogada por la ley 23.515 de 1987.
9 Ley de ampliación de la capacidad civil de la mujer, actualmente derogada por ley
26.994 de 2014.
10 BOSSERT, Gustavo A. y ZANNONI, Eduardo A., Manual de derecho de familia, 6ª ed.
actualizada, Astrea, Bs. As., 2004, p. 25.
292 M ARTÍN ANDRÉS FLORES

le atribuye un status. Dentro de la organización cívica del país, por

ejemplo, al individuo le corresponde, reuniendo determinadas circunstan-
cias (tales como la edad y el país de nacimiento) el estado de ciudadano,
que le confiere específicas prerrogativas. A todo individuo le corresponde
también un estado de familia determinado por los vínculos jurídicos
familiares que lo unen con otras personas, o aun por la ausencia total de
tales vínculos, como ocurre en el caso del soltero.
El emplazamiento determinado por la existencia de dichos vínculos
-o por la ausencia de ellos-, implica un conjunto de derechos subjetivos y
deberes correlativos atribuidos a las personas que configuran su estado de
familia. Como se advierte, el estado de familia es un atributo de las
personas de existencia visible11, que resulta entonces inescindible de la
persona misma y, por lo tanto, inalienable e irrenunciable.

1.4. Domicilio

Nuestro Código Civil y Comercial de la Nación, define al domicilio

conyugal como: «lugar de efectiva e indiscutida convivencia de los cónyu-
ges» (art. 2621, última parte). En el Código velezano, no existía norma que
definiera de manera concreta al domicilio conyugal, por lo que la Corte
Suprema de Justicia de la Nación, frente a la necesidad de imponer un
criterio jurisprudencial en materia de determinación de competencia, esta-
blecía que debía entenderse por «lugar del domicilio conyugal» a «aquel de
efectiva e indiscutida convivencia de los cónyuges» 12. Criterio que se ve
reflejado y es fuente de la actual normativa.
En lo que respecta a su determinación, el mismo requiere que sea
establecido de común acuerdo por ambos cónyuges. A diferencia de la
normativa anterior, no existe actualmente una disposición expresa que así
lo establezca, esta potestad compartida surge de la norma hermenéutica
consagrada en el art. 40213.

11 En términos del actual Código: «Persona humana».

12 C.S.J.N., 25/3/60, «Cavura de Vlasov, E. c/ Vlasov, A. s/ Divorcio y separación de
bienes», C.S.J.N., Fallos 246:87, J.A. 1960-111-216, con nota de Carlos A. Lazcano,
L.L. 98-287.
13 El Código de Vélez, en su art. 200 (texto según ley 23.515, BO.: 12/6/1987) prescribía:
«Los esposos fijarán de común acuerdo el lugar de residencia de la familia», disposición
 III - E FECTOS PERSONALES Y PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO 293

En materia de ley aplicable, jurisdicción y competencia, los arts. 717,

719, 2621, 2624, 2625 y 2626 instituyen al domicilio de los cónyuges como
elemento para su determinación.

1.5. Nombre

Antes de abordar las repercusiones del matrimonio sobre este

especial atributo de la persona humana, creemos que es necesario realizar
unas breves consideraciones en lo que respecta a su composición.
Siguiendo a Moisset de Espanés 14, el nombre está compuesto de dos
elementos. El primero es el prenombre (o nombre de pila), elemento
individual que identifica a cada sujeto y el segundo es el apellido (o
cognomen o nombre patronímico) que es el elemento familiar o colectivo,
común a todos los miembros de un grupo familiar y el cual se transmite de
generación en generación. Conforme lo expuesto, surge claramente que
el elemento que nos ocupa en el presente punto es el apellido.
En lo relativo a la evolución legislativa argentina en materia de
nombre de las personas, tomaremos como hito, sólo en su sentido
cronológico, la sanción de la ley 18.24815 del año 1969, ya que con
anterioridad, las legislaciones no se ocupaban del apellido de la mujer
casada, puesto que los usos y costumbres prescribían que la mujer
adicionara a su apellido el de su marido precedido de la preposición «de».
Incluso, en ese momento, «la mayor parte de la doctrina nacional
opinaba que se trataba de una ‘facultad lícita’ para la mujer, pero
que no tenía ni el deber ni el derecho de usarlo. Sin embargo, el uso
del apellido del marido le estaba permitido, en primer lugar, porque
no estaba prohibido, y, en segundo lugar, porque dicho uso es
conforme con su estado civil de casada, razón por la cual no podía
significar una usurpación de nombre. Por otra parte, la jurispruden-

que reconocía de manera manifiesta el principio de igualdad jurídica de los cónyuges,

poniendo en cabeza de ambos la potestad de decidir el domicilio conyugal.
14 MOISSET DE ESPANÉS, Luis, «El nombre y la ley 18.248», Revista Notarial Córdoba,
Cba., 1970, N° 19-20.
15 Comúnmente conocida como «Ley del nombre».
294 M ARTÍN ANDRÉS FLORES

cia juzgaba que la negativa infundada de la mujer a usar el apellido

del marido podía importar en determinadas circunstancias una
injuria grave, causal de divorcio»16. En 1966, por primera vez, y a
través del decreto 201517, se incorporaron al ordenamiento jurídico
argentino disposiciones sobre el nombre de la mujer casada. Este,
establecía que se debía incorporar el apellido del esposo en los documen-
tos de identidad y de viaje de la mujer casada. Si bien estamos en presencia
de fuentes del derecho, no existía una ley, que estableciese un criterio o
definiese la cuestión. Esto ocurrió parcialmente en 1969, con la sanción
de la ley 18.248 la cual, en su art. 8º, establecía que la mujer -al contraer
matrimonio- adicionara a su apellido el de su marido precedido de la
preposición «de». Esta ley establecía una novedosa e importante excep-
ción para el caso de que la mujer fuese conocida en el comercio, industria
o profesión por su apellido de soltera. En este caso, se le autorizaba a seguir
usándolo después de contraído el matrimonio, para el ejercicio de esas
actividades, opción que sólo se podía ejercer mediando este supuesto fáctico
(caso contrario, debía la mujer acogerse a lo establecido por el art. 8º).
Como puede observarse, la ley 18.248 otorgaba formato y fuerza de
ley a lo ya instituido por los usos y costumbres de la época, pero sin
considerar lo sostenido por la doctrina nacional imperante (facultad lícita).
La norma reconocía en la mujer sólo un deber, eliminando opción alguna,
salvo en su único presupuesto de excepción. Sobre esto, Méndez Costa18
entiende que, conforme a la Convención sobre Eliminación de todas las
formas de Discriminación contra la Mujer -ratificada por ley 23.179-, el
deber dispuesto por la ley 18.248 ejemplificó una de las pocas que podrían
ser consideradas discriminaciones contra la mujer, debido a que el empleo
obligatorio del apellido del marido contrariaba el art. 16, g) de la citada
Convención. Este señala que, entre aquellos objetivos que los Estados
partes se comprometen a asegurar, la consagración de «los mismos

16 M OISSET DE ESPANÉS, «El nombre y la ley 18.248» cit., p. 6.

17 Decreto reglamentario 2015/66 (Reglamento de documentos de identidad y de viaje -
Policía Federal Argentina), art. 96: «Cuando se tratare de mujer casada, viuda o
divorciada, se incluirá el apellido del cónyuge, salvo que mediare resolución judicial
que autorice la supresión del mismo o sentencia de divorcio de juez competente con
disolución del vínculo matrimonial».
18 M ÉNDEZ COSTA, María Josefa, Régimen legal del matrimonio civil. Ley. 23.515,
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1987, p. 278.
 III - E FECTOS PERSONALES Y PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO 295

derechos personales como marido y mujer, entre ellos el derecho a elegir

apellido, profesión u ocupación».
Esta cuestión cesó en 1987, con la sanción de la ley 23.515, la cual
modificó el art. 8º de la ley 18.248 incorporando la opción para la esposa19.
Esta modificación generó, además de la mutación de un imperativo a una
facultad, entrar en armonía con lo establecido por las convenciones y
tratados internacionales de la época y así sumarse al grupo de países que
en sus legislaciones otorgaban dicha opción a la mujer (Bélgica, Costa de
Marfil, Guatemala, Francia, Hungría, Portugal y Uruguay)20.
En el año 2010, con la sanción de la ley 26.61821, se le realizó una
nueva modificación al art. 8º, más precisamente un agregado. Se mantiene
la disposición sobre matrimonios heterosexuales, incorporándose un se-
gundo párrafo22 con la opción para ambos cónyuges en el caso de
matrimonio entre personas del mismo sexo. Incorporación criticada
porque, al mantenerse la opción sólo para la mujer casada en los
matrimonios heterosexuales, marcaba y ampliaba más aún la desigualdad
que venía a combatir la referenciada ley.
Llegando así, al año 2014, con la sanción de la ley 26.994, la cual en
su art. 3º deroga la ley 18.248, quedando las disposiciones sobre el
«nombre» incorporadas al nuevo Código, bajo el Capítulo IV, pertenecien-
te al Título I, del Libro Primero. El art. 67 prevé lo relativo al nombre de los
cónyuges, otorgando a ambos la posibilidad de usar el apellido del otro, con la
preposición «de» o sin ella, no haciendo distinción alguna entre un matrimonio
de personas de igual o diferente sexo. Por último, lo innovador es la opción en
el uso de la preposición «de», por lo que si ambos o uno de cónyuges decide
usar el apellido del otro, lo podrá hacer con o sin el uso de ella.

19 El artículo 8º, ley 18.248 (reformada por ley 23.515), establecía: «Será optativo para
la mujer casada, añadir a su apellido el del marido, procediendo por la preposición ‘de’».
20 PLINER , Adolfo, El nombre de las personas, Bs. As., 1966, Cap. III, N° 100.
21 Ley que modifica el matrimonio civil, comúnmente conocida como «ley de matrimonio
igualitario».
22 Artículo 8º, ley 18.248 (reformada por ley 26.618), segundo párrafo: «En caso de
matrimonio entre personas del mismo sexo, será optativo para cada cónyuge añadir a
su apellido el de su cónyuge, precedido por la preposición ‘de’».
296 M ARTÍN ANDRÉS FLORES

2. Relaciones personales entre los cónyuges

2.1. Introducción y concepto

El matrimonio tanto como acto y como institución es generador de

efectos, de los cuales surgen derechos y obligaciones que rigen, entre
otras, la relación de los cónyuges entre sí. Dichas relaciones puede tener
o no contenido patrimonial. En este punto nos ocuparemos de las «rela-
ciones personales -no patrimoniales- entre los cónyuges», definidas por
Puig Peña como: «Un conjunto complejo de deberes y facultades
situados en la persona de cada uno de los cónyuges, desprendidos,
por así decirlo, inmediatamente de la naturaleza y esencia íntima de
la institución» 23 . Conforme surge de lo dicho por el autor, las relaciones
personales entre los cónyuges se encuentran constituidas por los derechos
y deberes recíprocos que asumen al momento de iniciar el proyecto de
vida en común, los cuales se desprenden no sólo del acto matrimonial sino
también de la propia institución del matrimonio.

2.2. Principio de igualdad jurídica de los cónyuges

Este principio que hemos citado y hecho referencia a lo largo del

presente capítulo, tiene como presupuesto la igualdad de derechos y
equivalencia de responsabilidades de los cónyuges desde la celebración
del matrimonio, durante su vigencia e incluso luego de su disolución.
Encuentra su fundamento en las disposiciones contenidas en la parte
dogmática de la Constitución Nacional, adquiriendo una gran relevancia
y reconocimiento luego de la última reforma del plexo constitucional
argentino, la cual otorgó jerarquía constitucional a las convenciones sobre
derechos humanos, en las que se encuentran disposiciones que incluyen
el principio de igualdad entre cónyuges24.

23 PUIG PEÑA, Federico, Tratado de derecho civil español, t. II, p. 217, cit. en RAMOS PAZOS,
René, Derecho de familia, 2ª ed. act., Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1999, p. 141.
24 Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948: arts. 16.1 y 16.2; Convención
Americana sobre Derechos Humanos - 1969: art. 17.4; Declaración Americana de los
 III - E FECTOS PERSONALES Y PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO 297

Con la sanción de la ley 26.994, se incorporó expresamente dicho

principio al ordenamiento infra-constitucional, estableciéndose en el art. 402:
«Interpretación y aplicación de las normas. Ninguna norma
puede ser interpretada ni aplicada en el sentido de limitar, restringir,
excluir o suprimir la igualdad de derechos y obligaciones de los integrantes
del matrimonio, y los efectos que éste produce, sea constituido por dos
personas de distinto o igual sexo».
Una parte de la doctrina25 sostiene que este artículo encuentra su
fuente en el último párrafo de la cláusula complementaria del art. 42 de la
ley 26.618, el cual expresa en su parte pertinente «(…) Ninguna norma del
ordenamiento jurídico argentino podrá ser interpretada ni aplicada en el
sentido de limitar, restringir, excluir o suprimir el ejercicio o goce de los
mismos derechos y obligaciones, tanto al matrimonio constituido por
personas del mismo sexo como al formado por dos (2) personas de distinto
sexo». Posición no sostenida por Graciela Medina, la cual afirma que el art.
402 es bastante más amplio que el citado 42, el cual sólo se limita a
establecer el principio de igualdad entre matrimonios homosexuales y
heterosexuales, basta con leer ambos textos para advertir las diferencias26.
El art. 402 constituye una norma de hermenéutica jurídica, es decir
que nos da las pautas interpretativas para determinar el sentido y alcance
de la normativa matrimonial. Se trata de una norma de cierre, que
atraviesa transversalmente todo el derecho privado argentino y garantiza,
tanto a las personas del mismo sexo como a las de distinto sexo, el máximo
de protección de sus derechos en igualdad de condiciones27.

Derechos y Deberes del Hombre - 1948: art. 2º; Convención Sobre la Eliminación de
Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer - 1979: art. 16.1; Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos - 1966: art. 23; Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales - 1966: art. 10.1.
25 LLOVERAS, Nora, «El divorcio en el Anteproyecto de Código Civil» en Jurisprudencia
Argentina 2012-II Número Especial «El derecho de familia en el Anteproyecto de
Código Civil», p. 11.
26 MEDINA, Graciela, «Matrimonio y disolución», en Julio César RIVERA (dir.) y Graciela
MEDINA (coord.), Comentarios al Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación
2012, Abeledo-Perrot, Bs. As., 2012.
27 GIL DOMÍNGUEZ, Andrés; FAMÁ, María Victoria; HERRERA, Marisa, Matrimonio igua-
litario y derecho constitucional de familia, Ediar, Bs. As., 2010, p. 66.
298 M ARTÍN ANDRÉS FLORES

Como se explicita en los Fundamentos del Anteproyecto de la ley

26.994, «La igualdad es un principio constitucional que campea el régimen
jurídico patrimonial y su ruptura. El Título da inicio aludiendo a él como eje
rector de las normas y de su interpretación. En este sentido, se veda toda
discriminación en razón de la orientación sexual de sus integrantes (como
surge de la ley 26.618) y del género (como lo dispone la Convención para
la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, art.
75, inc. 22)».
Analizando la norma previa compulsada con la parte pertinente de los
fundamentos, surge que se establece una doble prohibición de discriminar:
a) por razones de género, debido a que garantiza la igualdad de derechos
y obligaciones entre los integrantes del matrimonio, y b) por razones de
orientación sexual, anulando todo tipo de distinción entre el matrimonio
celebrado por personas de igual o diferente sexo. Por lo que, en conclu-
sión, el matrimonio no constituye una homonimia jurídica, es una sola
institución, con una única regulación y con un mismo sentido; independien-
temente del género u orientación de sus miembros. Es integrado por
personas humanas, por lo que la norma hermenéutica demarca el camino
que debe observar el operador jurídico para la aplicación del principio pro
homine. Principio fundante en la hermenéutica para hacer efectivos los
derechos fundamentales de cada ciudadano y tiene importantes implicancias
en el ámbito de las relaciones sociales y, en consecuencia, del derecho que
regula las relaciones familiares. Exige que el operador jurídico encuentre
y aplique la norma que en cada caso resulte más favorable a la persona
humana para su libertad y derechos, independientemente de cuál sea la
fuente que aporte esa norma28.
La incorporación del principio de igualdad y no discriminación en el
actual régimen infra-constitucional también responde, en el orden
internacional, a precedentes jurisprudenciales29.

28 M OLINA DE JUAN, Mariel, Tratado de derecho de familia - Según Código Civil y

Comercial de 2014, KEMELMAJER DE CARLUCCI - HERRERA - LLOVERAS (directoras),
Rubinzal-Culzoni, Bs. As., 2014, t. I, p.129.
29 CIDH, 24-2-2012, «Atala Riffo y Niñas c/ Chile», RCyS 2012-VI-272 y KEMELMAIER
DE CARLUCCI, Aída y HERRERA, Marisa, «Una voz autorizada del ámbito regional manda
no discriminar en razón de la orientación sexual», en L.L. del 28/3/12, p. 1; CIDR, 27-
4-2012, «Fomerón e hija c/ Argentina», RCyS 2012-VIII-261.
 III - E FECTOS PERSONALES Y PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO 299

Alcances
El art. 402 consagra la igualdad de derechos y obligaciones de los
cónyuges entre sí. Igualdad que debe ser entendida en dos dimensiones:
a) igualdad ante la ley, y b) igualdad de trato y oportunidades. A
continuación reseñaremos las implicancias de ambas dimensiones sobre
el ordenamiento jurídico.
En lo que respecta a la igualdad ante la ley, Graciela Medina30 se
ocupó de realizar una breve enumeración de algunas implicancias de este
principio en nuestro Código Civil y Comercial, a saber:
a. La igualdad de roles: Que otorga cada uno de los cónyuges el
derecho a no recibir un trato discriminatorio, ni diferente en la distribución
de sus cargas por razón de su género y correlativamente le impone un
deber de respetar la esfera personal del otro cónyuge.
En esta línea, la igualdad supone, como indica Lacruz Berdejo, que
la ley no toma partido por uno u otro cónyuge, ni identifica roles o
funciones que primen unos sobre otros. Esto es particularmente significa-
tivo en relación con el papel que va a desempeñar cada uno de los esposos
en la comunidad familiar, que no está legalmente predeterminado. El
reparto de papeles y funciones en el marco de la comunidad de vida
establecida se debe dejar, por tanto, a la autonomía de la voluntad en el
seno de cada pareja, partiendo de la base de que, a la hora del reparto,
ambos cónyuges están en pie de igualdad y ninguno queda subordinado a
la voluntad del otro31.
b. La igualdad de capacidad jurídica: Implica que el matrimonio
no le resta, con respecto al otro, capacidad jurídica a ninguno de los
cónyuges. Este principio no se encuentra en contradicción con la circuns-
tancia de que el Código exija en algunos casos, el acuerdo de ambos
cónyuges, como por ejemplos en los actos referidos a la vivienda familiar
porque viene justificado, por el principio de solidaridad y de respeto a la
necesidad de dar protección a la vivienda familiar.

30 MEDINA, Graciela, «Matrimonio y disolución» (…) cit.

31 LACRUZ BERDEJO, José Luis, Elementos de derecho civil - Familia, Dykinson, Madrid,
2008, t IV. p 65. Ver también al respecto GARCÍA CANTERO, G., Comentarios al Código
Civil, Edersa, Madrid, t II, ps. 182-183.
300 M ARTÍN ANDRÉS FLORES

c. La igualdad frente a los hijos: Se ve reflejada en las circuns-

tancias de que ambos son titulares de la responsabilidad parental y que
ningún género prima a la hora de atribuir el cuidado personal del hijo o
la custodia del niño 32.
d. La igualdad en caso de conflicto: Se ve determinada porque
en el supuesto de falta de acuerdo entre los esposos, no se prefiere la
decisión de uno sobre otro para dar finiquito al diferendo sino que lo que
se hace es abrir un recurso ante los órganos jurisdiccionales para que
resuelvan la controversia33.
e. La igualdad en materia de nombre: otorgándose, a ambos
cónyuges por igual, la posibilidad de dar el primer apellido a su hijo y por
la factibilidad de cualquiera de los cónyuges de utilizar el apellido del otro
con la preposición «de» o sin ella.
f. La igualdad en materia patrimonial: Posibilita la elección del
régimen patrimonial matrimonial, al tiempo que obliga por igual a ambos
contrayentes en orden a la contribución de su propio mantenimiento y de
las necesidades del hogar.
g. La igualdad patrimonial en el régimen de comunidad: No se
ve menoscabada porque en algunas circunstancias se solicite el asenti-
miento del otro consorte, ni porque en otros casos se requiera la comuni-
cación de los actos de gran importancia del cónyuge titular a su esposo,
ya que estos requisitos constituyen una forma de preservar la intangibilidad
de sus patrimonios y derechos eventuales.
h. La igualdad entre el matrimonio de personas de igual sexo y
heterosexuales: El principio rector de la igualdad se aplica no sólo a los
contrayentes sino a los diferentes tipos de matrimonios, ello siempre en la
medida de lo posible. En cuanto a los efectos personales y patrimoniales,
no hay diferencia entre los matrimonios de personas de igual sexo y de
diferente sexo, pero lógicamente sí las hay en orden a la filiación por la
imposibilidad de procrear en forma conjunta que tienen las personas de

32 La autora citada manifiesta en su obra que el Código Civil y Comercial supera al régimen
del anterior Código Civil, el cual otorgaba una preferencia a la madre para el
otorgamiento de la tenencia de los hijos de hasta los cinco años de edad (art. 206 C.C.).
33 Hasta el dictado de la ley 25.781, el art. 1296 disponía que «Si no se puede determinar
el origen de los bienes o la prueba fuere dudosa, la administración y disposición
corresponde al marido».
 III - E FECTOS PERSONALES Y PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO 301

igual sexo. Como las desigualdades de la naturaleza no pueden ser

borradas por la voluntad del legislador, estas desigualdades subsisten
constituyendo una excepción al principio de la igualdad.
Por otro lado, Molina de Juan34 opina que la igualdad en su dimensión
de trato y de oportunidades se manifiesta en diferentes instituciones,
como por ejemplo en la aplicación del principio protectorio al cónyuge más
necesitado en materia de vivienda (art. 443); en lo relativo a la posibilidad
de compensar (art. 441) el desequilibrio que el divorcio puede provocar en
uno de los esposos, que tiene su relación de causa adecuada con el
matrimonio y su ruptura, y que, sin desconocer la diferente situación
económica en que cada uno de ellos queda, ofrece una herramienta
jurídica para que ambos tengan los recursos necesarios para diseñar su
propio proyecto de vida a partir de entonces, y poner en marcha las
estrategias adecuadas para su realización autónoma; en la obligación de
ambos esposos de contribuir a las cargas del hogar (art. 455) en
proporción a sus recursos, cualquiera sea el régimen patrimonial-
matrimonial aplicable.

Algunas consideraciones sobre el matrimonio igualitario

Sobre el acápite indicado, debemos decir con honestidad intelectual,

que más allá del limitado contenido jurídico de la ley 26.618 al no adjudicar
al matrimonio igualitario importantes efectos (v.gr. los filiatorios), sobre
el que hemos escrito ya36, se debe destacar su dudosa sanción legislativa.
Las duras pero justificadas críticas de Belluscio37 respecto a la «deplora-

34 MOLINA DE JUAN, Mariel, Tratado de derecho de familia. Según Código Civil y

Comercial de 2014, KEMELMAJER DE CARLUCCI -HERRERA - LLOVERAS (directoras),
Rubinzal - Culzoni, Bs. As., 2014, t. I, p. 130.
35 Agregado de la directora de la obra.
36 GARCÍA DE SOLAVAGIONE, Alicia, ponencia presentada en las XXXIII Jornadas Nacio-
nales de Derecho Civil, San Miguel de Tucumán, 29, 30 y 1 de octubre 2011. Comisión
6: Incidencia de la ley 26.618 en el Derecho de Familia.
37 BELLUSCIO, Augusto C., La ley de matrimonio 26618, Bs. As., diciembre 1 de 2010, J.A.
2010-IV, fascículo Nº 9, p. 3.
302 M ARTÍN ANDRÉS FLORES

ble tramitación del proyecto en el Senado de la Nación», nos eximen de

mayores pareceres sobre la mencionada ley.
En idéntica tesitura Francisco Ferrer38, opina: «Llamó la atención
el vértigo que se apoderó de la labor parlamentaria para aprobar el
proyecto sobre el matrimonio de personas del mismo sexo y la
urgencia para obtener su sanción en ambas cámaras del Congreso,
en un tema que merecía una profunda reflexión y evaluación de
múltiples factores y circunstancias, desde que significaba un abrup-
to cambio de rumbo de las instituciones civiles y de las valoraciones
morales y hábitos sociales, que gozaban y gozan de un profundo
arraigo cultural en nuestra sociedad».
En las XXXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, realizadas en
Tucumán en octubre del 2011, se abordó la incidencia de la ley 26.618 en
el Derecho de Familia. En estos célebres congresos de derecho privado,
luego de posteriores reformas legislativas se concluyó, respecto a las
«Cuestiones generales»:
A) Inconstitucionalidad:
De lege lata:
Despacho de mayoría: La ley 26.618 es inconstitucional.
Mayoría: 32 votos.
Despacho de la minoría: El matrimonio de personas del mismo sexo
es constitucional.
Minoría: 24 votos.

2.3. Derechos y deberes personales de los cónyuges

Como sostiene Méndez Costa39, se ha escrito del derecho francés:

«Desde el punto de vista psicológico, este análisis traduce bien la
realidad de los hechos: es seguro que el contenido del consentimien-

38 FERRER, Francisco A.M., «Nueva concepción del matrimonio civil», en Régimen legal
del matrimonio civil. Ley 26.618, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2010, p. 40.
39 M ÉNDEZ COSTA, María Josefa, Régimen legal del matrimonio civil. Ley. 23.515,
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1987, ps. 175 y 176.
 III - E FECTOS PERSONALES Y PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO 303

to exigido (…) reside en la voluntad de ser esposos con todas las

obligaciones y derechos que comporta»40. Es que en esos derechos y
deberes toma cuerpo la institución del matrimonio, lo que el derecho
canónico expresa como «un consorcio de toda la vida, ordenado por
su misma índole al bien de los cónyuges y a la generación y
educación de la prole» (canon 1055) con las propiedades de unidad
e indisolubilidad (canon 1056), y que, con una orientación diame-
tralmente opuesta, la legislación checoslovaca define en términos de
‘comunidad de vida armónica, firme y durable’».
El derecho positivo se limita a disponer un sistema de derechos y
deberes entre los cónyuges, que, en conjunto, da las bases sustanciales
para que se instaure la comunidad de vida a que los cónyuges acceden por
el acto jurídico de celebración del matrimonio. Tales derechos y deberes
constituyen el mínimo indispensable para que la comunidad se establezca,
le son esenciales y no pueden apartarse de los valores morales que clara
y directamente inciden sobre la institución matrimonial.
En cuanto a derechos, los que invisten los cónyuges son derechos
subjetivos familiares, poderes reconocidos a la persona para la satisfac-
ción de los intereses como miembro de la familia, protegidos por la ley en
su condición de factores relevantes en la gestión del bien común.
«El matrimonio no es sólo un vínculo jurídico, sino y principalmen-
te un vínculo moral-espiritual, basado en afectos y sentimientos que
implican deberes éticos. Por eso el ordenamiento civil no puede absor-
ber la realidad íntegra de la institución matrimonial y debe limitarse a
dar forma de precepto jurídico a aquellas obligaciones morales en
mayor medida indispensables al mantenimiento del grupo familiar»41.

2.4. Caracteres

Los rasgos característicos de los derechos-deberes que nacen del

matrimonio son:

40 FOULON - PIGANIOL, C. I., « Le mariage ‘simulé’», en Revue Trimestrielle de Draft Civil,

ps. 58, 217 y ss., N° 22.
41 ROLANDO, Carlos H,. Derecho de familia, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1982, t. I, p.
250.
304 M ARTÍN ANDRÉS FLORES

a. Recíprocos
Esto se debe a que cada uno de los cónyuges es titular tanto de un
derecho como de un deber -derechos instrumentales- con relación al otro.
Ambos deben respetarlos y exigirlos de igual manera, conforme el
principio de igualdad jurídica que los asiste y regula. Como nos advierte
Méndez Costa42, no hay que caer en la confusión de sostener que se tratan
de derechos que al mismo tiempo son deberes, sino de una yuxtaposición
que torna inseparable el derecho y el deber sin que se confundan, pues
ambos conservan su propia naturaleza y lógica autonomía.

b. De orden público
Surge de la trascendencia del matrimonio para la sociedad, y por lo
tanto en su inherencia al bien social. Cuestión que es independiente a la
existencia de sanciones civiles reguladas de manera directa o indirecta-
mente por el plexo normativo. El Estado interviene motivado por el interés
que posee en la familia entendida a ésta como institución. La existencia
de un divorcio incausado no atenta contra la naturaleza del orden público
matrimonial, es decir, de los derechos-deberes y del interés del Estado en
protegerlos. A modo de ejemplo, que se haya eliminado la causal de
adulterio o de injurias graves como fundamento legal para la solicitud del
divorcio, con sus respectivas consecuencias negativas para el cónyuge
culpable, no obsta a la existencia y naturaleza del deber moral de
fidelidad, hasta incluso sería contradictorio con el fin y espíritu del
matrimonio, un «proyecto de vida en común». El orden público reposa
en el interés del estado en preservar y proteger las instituciones
inherentes al bien social, donde la familia y en particular el matrimonio
poseen una notable relevancia.
Desde esta perspectiva, el orden público matrimonial es un principio
regulador de lo fáctico. Un regulador ético y jurídico.
El orden público regula lo que conviene hacerse, no sólo lo que
se puede hacer. Aparece en ocasiones para frenar un poder e
imponer un deber, para ordenar conflictos, para establecer justicia.
Sus criterios organizadores con los que resuelve conflictos son

42 M ÉNDEZ COSTA, María Josefa, Régimen legal del matrimonio civil…, cit., p. 172.
 III - E FECTOS PERSONALES Y PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO 305

jurídicos y valorativos y protege los resultados de algunas relacio-

nes sexuales que podrían ser caóticas si las partes no asumen las
consecuencias como en el supuesto de la descendencia43.

c. Permanentes
Se mantienen durante el matrimonio y en algunos supuestos especia-
les continúan con posterioridad a su disolución. Claro ejemplo es el deber
de asistencia que deben observar los cónyuges, tanto a lo largo del
matrimonio, como con posterioridad a éste, caso en que requiere que se
perfeccionen los hechos especiales e hipotéticos descriptos por la norma
para que proceda la obligación alimentaria.

2.5. Naturaleza jurídica

Como sostiene García de Solavagione44, en el derecho de familia, la

mayoría de los derechos otorgados tienen su correlato en el respectivo
deber, por ello se dice que son «derechos instrumentales». El ordena-
miento jurídico familiar los reconoce para facilitar, permitir y garantizar el
satisfactorio cumplimiento de su deber determinante. Estos se conceden
para el cumplimiento de un determinado fin; es decir, son los derechos
subjetivos dados en interés ajeno al titular o «derechos-deberes». El sujeto
de derecho tiene junto a sí al titular de un derecho subjetivo idéntico al
suyo, de manera que al derecho de uno de los cónyuges se yuxtapone el
deber correspondiente al derecho subjetivo paralelo del otro consorte, por
eso cada esposo es sujeto simultáneamente de un derecho y un deber
respecto de aquél. No se trata de un derecho que sea al mismo tiempo
deber, sino de una yuxtaposición que torna inseparable el derecho y el
deber sin que se confundan, pues ambos conservan su propia naturaleza
y lógica autonomía.

43 Agregado de la directora de la obra.

44 GARCÍA DE SOLAVAGIONE, Alicia C., «Estudio del Proyecto de Unificación del Código
Civil y Comercial de la Nación en materia de derecho de familia», Academia Nacional
de Derecho y Ciencias Sociales de Cba., 2012, p. 37.
306 M ARTÍN ANDRÉS FLORES

Fanzolato45 explica que esta expresión compuesta (derechos-debe-

res) hace referencia tanto a la correlatividad interna o funcional como a
la correlatividad externa o inversa. En el aspecto funcional, significa que
los cónyuges no están investidos de derechos puros, sino que cada uno es
sujeto de diversas relaciones de naturaleza mixta o compleja, porque
simultánea y consustancialmente con el derecho, también asume un deber
correlativo, en cuya observancia está interesado el orden público familiar.
En el aspecto externo, cada esposo es titular de derechos-deberes que son
inversamente correlativos con los derechos-deberes que tiene el otro.
En concordancia, sostiene Méndez Costa46 que las normas sobre
derechos y deberes de los cónyuges son de orden público, ajena a la
voluntad de los esposos. Esto se debe por la trascendencia del matrimonio
para la sociedad. Invisten a los cónyuges de derechos subjetivos familia-
res, poderes reconocidos a la persona para la satisfacción de los intereses
como miembro de la familia, protegidos por la ley en su condición de
factores relevantes en la gestión común.
Incluso, con respecto a su contenido, en principio estos derechos-
deberes tienen un contenido obligacional intuitu personae, no admiten
su cumplimiento a través de una representación propia (que involucra una
verdadera sustitución de la voluntad del sujeto por la de otra persona). Por
lo que no se podría observar la fidelidad a través de representantes con
libertad de actuación.

a. Antecedentes
En lo que respecta a la evolución normativa de los derechos-deberes
matrimoniales, tomaremos como punto de partida el Código Civil de Vélez,
sancionado por ley 340 de 1869, el cual receptaba en su texto originario
los derechos-deberes explícitos de los cónyuges. Precisamente de sus
arts. 184, 185 y 18747 surgían los deberes de fidelidad, asistencia y

45 FANZOLATO, Eduardo I, «Comentario al art. 198», en BUERES (dir.) y HIGTHON (coord.).

Código Civil y normas complementarias, t. I. p. 107; FANZOLATO, Eduardo Ignacio,
Derecho de familia, Advocatus, Cba., 2007, t. I, p. 121 y ss.
46 MÉNDEZ COSTA, María Josefa, Derecho de familia, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1990,
t. II, p. 18.
47 Art. 184 (C.C. - Ley 340): «Los esposos están obligados a guardarse fidelidad, sin que
la infidelidad de uno autorice al otro a proceder del mismo modo. El que faltare a esta
 III - E FECTOS PERSONALES Y PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO 307

cohabitación. Incluso existía una mayor descripción y se precisaban

supuestos particulares en las normas citadas. En lo relativo a los efectos
legales por sus incumplimientos, no sólo producían consecuencias civiles
sino también penales, ya que en la legislación penal de la época, se
encontraba vigente el delito de adulterio48, tipo penal que encontraba
íntima relación con el incumplimiento al deber de fidelidad entre cónyuges.
Incluso el propio Código Civil enumeraba como posible consecuencia la
acción criminal por adulterio y a su vez el Código Penal en su art. 74
establecía que la acción criminal no podría intentarse mientras no se
declarase el divorcio por causa de adulterio, constituyéndose así en una
verdadera cuestión prejudicial.
Una reforma trascendental y democratizante, con respecto a la
posición jurídica de ambos cónyuges, fue la introducida en 1987 a través
de la ley 23.515. Por medio de la cual quedaron explícitamente incorpo-
rados a nuestro Código Civil los deberes matrimoniales de la siguiente
manera: por un lado el art. 198 establecía que «los esposos se deben
mutuamente fidelidad, asistencia y alimentos» y por el otro, los arts. 199
y 200 trataban lo relativo al deber de convivencia. Además de esta
modificación, se incorporó al derecho argentino el régimen dual de
separación personal y divorcio vincular como alternativas autónomas, y

obligación puede ser demandado por el otro, o civilmente por acción de divorcio, o
criminalmente por acusación de adulterio». Art. 185 (C.C. - Ley 340): «El marido está
obligado a vivir en una casa con su mujer, y a prestarle todos los recursos que le fuesen
necesarios, a ejercer todos los actos y acciones que a ella le correspondieren, haciendo
los gastos judiciales que fuesen necesarios para salvar los derechos de su mujer; como
también los que fuesen precisos si la mujer fuese acusada criminalmente. Faltando el
marido a estas obligaciones, la mujer tiene derecho a pedir judicialmente que su marido
le dé los alimentos necesarios, y las expensas que le fuesen indispensables en los
juicios». Art. 187 (C.C. - Ley 340): «La mujer está obligada a habitar con el marido,
donde quiera que éste fije su residencia. Si faltase a esta obligación, el marido puede
pedir las medidas policiales necesarias, y tendrá derecho a negarle los alimentos. Los
tribunales, con conocimiento de causa, pueden eximir a la mujer de esta obligación,
cuando de su ejecución haya peligro de su vida».
48 En 1995, por medio de la ley 24.453, se suprimió el delito de adulterio en la República
Argentina, el cual hasta ese momento se encontraba codificado bajo el art. 118 del
Código Penal, que reprimía con prisión de un mes a un año a la mujer que cometiere
adulterio, al amante de la mujer, al marido y su manceba. Disposición que a las claras
era de gran contenido discriminatorio en contra de la mujer.
308 M ARTÍN ANDRÉS FLORES

ambas, con causales subjetivas y objetivas. Lo interesante a efectos del

tema tratado es que con la incorporación del anterior art. 202 -causales
subjetivas- se otorgó mayor protección e intervención del Estado con el
fin de asegurar el cumplimiento de los deberes de los cónyuges, ya que
causales como adulterio, injurias graves y abandono voluntario y malicio-
so, que encontraban relación de causalidad adecuada con el incumpli-
miento a los derechos-deberes conyugales, producían consecuencias
desfavorables para el cónyuge responsable del distracto matrimonial.
Posteriormente la ley 26.618, que reconoció el matrimonio de perso-
nas del mismo sexo, mantuvo la vigencia de los referenciados arts. 198,
199 y 200, otorgando así, los mismos derechos y obligaciones tanto al
matrimonio celebrado entre personas de igual como de distinto sexo.
Por último, analizaremos la reforma introducida por la ley 26.994, la
cual dio nacimiento al actual Código Civil y Comercial de la Nación. El
presente Código recepta los derechos y deberes de los cónyuges en su
Capítulo VII. Incorpora explícitamente al deber de cooperación de los
cónyuges, obligación que hasta el momento era reconocido doctrinaria y
jurisprudencialmente implícito para los cónyuges y que encuentra su
fuente en el principio de solidaridad familiar. Otra modificación es el
agregado de la expresión «moral» al deber de fidelidad de los cónyuges,
incorporación que a nuestro entender viene a resaltar el ya reconocido
contenido de este deber. Además, ante la ausencia del divorcio causado,
excluyendo sanciones legales por inobservancias de ciertos derechos-
deberes, era coherente regular un matrimonio sin deberes. Cara y
contratara de una misma institución. Ello produjo una controversia doctrinaria
relativa a la pervivencia de deberes dentro del matrimonio, es decir: si la
inobservancia de deberes no produce sanción alguna: ¿estaríamos en
presencia de verdaderos deberes jurídicos?
Surge de los fundamentos esgrimidos en el proyecto de reforma, que
el tratamiento de estos derechos instrumentales, se realizó bajo el lente de
los principios constitucionales de libertad e igualdad jurídica de los
cónyuges, los cuales son las bases de su actual tratamiento.

b. ¿Deberes jurídicos?
Como disparador para el desarrollo de este tema, transcribiremos un
extracto de los Fundamentos del Anteproyecto de la ley 26.994: «Se
establece el compromiso de los cónyuges de llevar adelante un proyecto
de vida, elemento tradicional del matrimonio, basado en la cooperación y
 III - E FECTOS PERSONALES Y PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO 309

el deber moral de fidelidad. Este punto de partida reconoce el alto valor

axiológico de los deberes de fidelidad y cohabitación, pero al receptarse
un régimen incausado de divorcio, su incumplimiento no genera
consecuencias jurídicas».
Pareciera que es claro, en lo que respecta a los deberes de fidelidad
y cohabitación, que se reconoce su obvio contenido ético y moral, es decir,
son verdaderos deberes morales. Pero si no generan consecuencia jurídica
alguna, ¿son deberes jurídicos?, o sólo se reservan a la faz u órbita moral.
No sólo en sus Fundamentos, el propio Código utiliza el término
«deber» al referirse a ellos, ¿lo hace sólo cómo deber moral?, ¿el que no
exista amenaza de sanción en caso de incumplimiento los excluye de la
nómina de deberes jurídicos?; si la respuesta es positiva, es decir que no
son deberes jurídicos, eso nos llevaría a preguntarnos: ¿por qué se
encuentran incorporados y codificados en la ley de fondo? ¿Qué función
cumplen con respecto a la familia?
Sobre estas cuestiones y en oportunidad de expedirse sobre el
proyecto del actual Código, Zannoni explicó: «Tradicionalmente las
leyes de matrimonio han incluido la cohabitación, la asistencia y la
fidelidad como deberes jurídicos. Tal inclusión se realiza, no con
la pretensión de lograr su cumplimiento compulsivo, sino para
sancionar su incumplimiento, a través de las clásicas causas
culpables de divorcio: el adulterio, las injurias graves o el aban-
dono. Como el proyecto abandona toda idea de divorcio culpable,
la enunciación de los deberes jurídicos que son por naturaleza
incoercibles, pierde operatividad» 49.
Analizando los dichos del gran jurista, el fundamento de la inclusión
de los deberes conyugales en la legislación argentina respondía a un fin
sancionatorio y no como un medio de motivar psíquicamente a los
cónyuges para que se comporten de una determinada manera. Sería una
función de reacción en contra de la conducta antijurídica ya consumada.
Cuestión que actualmente desapareció, por lo que el mantenimiento de los
deberes en el texto de la ley, desde esta función, pierde coercibilidad.

49 ZANNONI, Eduardo, Diario Judicial, 2/11/12, cita online: http://www.diariojudicial.com/

nota/31122.
310 M ARTÍN ANDRÉS FLORES

Discrepamos parcialmente con lo sostenido por el autor, ya que no

creemos que la incorporación de los deberes matrimoniales en la legisla-
ción responda exclusivamente a una cuestión sancionatoria, como tampo-
co creemos que la existencia de un divorcio sin causa convierta en
inoperativos estos deberes. Si lo analizamos desde el plano de la sanción,
nos llevaría a una cuestión de obligación y no de deber jurídico. Los
deberes jurídicos extrapatrimoniales de los cónyuges, responden a princi-
pios de orden público, fundados en el interés del Estado en la protección
de la familia. Su inclusión en la legislación vigente responde a los principios
fundamentales que informan el derecho de familia y en particular al
matrimonio. Estos aseguran las bases del espíritu y fin del matrimonio -
»un proyecto de vida en común»-. Su falta de sanción no atenta contra
su naturaleza, operatividad y existencia, ya que si así fuese, la primera
parte del art. 431 sería sólo un pasaje poético que describe los sueños
y aspiraciones de dos personas que deciden contraer matrimonio y
que al momento de concretar sus sueños no encuentran respuesta ni
protección alguna por parte del Estado. Cuestión ésta que nos
llevaría a pensar en un descuido legislativo y en el consecuente
desmantelamiento de la institución.
Si sostenemos que no existen los deberes de fidelidad y cohabitación,
nuestro ordenamiento jurídico caería en un conjunto evidente e insubsanable
de contradicciones50 y no en un código regulador de las instituciones más
preciadas e importantes de una sociedad. A modo de ejemplo: Al negar
la existencia del deber de cohabitación se entraría en colisión con artículos
como el 33, que legitima al cónyuge no separado de hecho a poder solicitar
la declaración de incapacidad del otro; el 433, incs. g) y h), los cuales en
lo relativo a la cuantificación para la fijación de la cuota alimentaria
diferencian si los cónyuges conviven o se encuentran separados de hecho;
el art. 641, incs. a) y b), respecto de la responsabilidad parental, el art. 646
que prescribe el deber de los progenitores de convivir con sus hijos; el
2437 que expresamente excluye la vocación hereditaria del cónyuge

50 A saber, el art. 2º C.C. y C., establece el carácter sistémico y coherente del

ordenamiento, por lo que nos dice: «Interpretación. La ley debe ser interpretada
teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones
que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y valores jurídicos,
de modo coherente con todo el ordenamiento».
 III - E FECTOS PERSONALES Y PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO 311

separado de hecho; el innovador art, 2621, el cual define al domicilio

conyugal efectivo como «el lugar de efectiva e indiscutida convivencia de
los cónyuges»; y por último, disposiciones relativas a la atribución y
protección de la vivienda familiar. Similar es el caso del deber «moral» de
fidelidad, donde la presunción de filiación del cónyuge, art. 566, se funda
básicamente en dicho deber. Si se niega su existencia, la presunción no
tendría sentido y fundamento alguno.
Surge a las claras que sin perjuicio de no existir sanción por
incumplimiento, son operativos, función que se evidencia en los supuestos
normativos referenciados. No es necesaria la amenaza de sanción para
su existencia. En el derecho no sólo hay normas coercitivas o con sanción,
también hay normas que regulan o imponen deberes sin sanción porque
éstos difícilmente son sancionables. El deber tiene su relación y se
justifica por su base en la justicia. Si la sanción no procede, esto no
conduce a la errónea consecuencia de que nos hallamos fuera del campo
de los derechos subjetivos extrapatrimoniales, porque -insistimos en ello-
la coactividad y coerción no es de la esencia. Con una mirada más amplia,
debemos contemplar la participación de una serie de deberes jurídicos,
tanto en el derecho público como en el privado, que se imponen por su
naturaleza, por su valía propia, por su contenido moral o espiritual que se
cumplen con responsabilidad personal, a lo que el derecho debe tender
para lograr la comprensión plena y voluntaria, donde las sanciones no se
hagan necesarias pues no determinan la naturaleza del derecho, y éste se
haría más humano, más promotor, más compresivo, pero a su vez más
comprendido en la medida que se acepte y se entienda su significado51.
Concluimos que los deberes matrimoniales se mantienen, con similar
sentido que el otorgado por el Código velezano, preservar la institución,
pero con diferente alcance. Continúan siendo, como expresa el art. 431,
las bases del espíritu y fin del matrimonio: «un proyecto de vida en común»,
que sería imposible de proyectar sin los deberes de cooperación, fidelidad,
cohabitación y asistencia. Lo que sucede es que en el Código de Vélez se
encontraban incorporados desde un punto de vista negativo -la violación

51 CHÁVEZ ASENCIO, Manuel, «El deber jurídico familiar», Jurídica. Anuario del Depar-
tamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana, t. I, N° 13, México DF, 1981,
p. 342, ISSN 1405-0935.
312 M ARTÍN ANDRÉS FLORES

implicaba la disolución como sanción- y actualmente mutaron a un punto

de vista positivo- como promotores de valores humanos conyugales y
familiares- que hacen más fácil el cumplimiento de los fines del matrimo-
nio y la familia.

c. Encuadre normativo
La ley enumera en su art. 431 los derechos y deberes personales de
los cónyuges, pero no los enumera a todos, no agota la cantidad de deberes
que surgen del matrimonio. Esto surge del propio artículo, el cual analiza-
remos a continuación.
En su Capítulo VII, bajo el Título: «Derechos y deberes de los
cónyuges», se tratan las relaciones personales derivadas del matrimonio.
En particular el art. 431 establece:
«Asistencia. Los esposos se comprometen a desarrollar un proyecto
de vida en común basado en la cooperación, la convivencia y el deber
moral de fidelidad. Deben prestarse asistencia mutua».
En la tarea de analizar la presente norma, proponemos desarrollar
por un lado, al espíritu y fin del matrimonio -«proyecto de vida en común»-
y por el otro, a la clasificación de los derechos-deberes personales que
surgen del instituto matrimonial.

d. Proyecto de vida en común

Para el desarrollo de este punto, seguiremos a la jurista Ursula
Basset52, la cual sostiene que la incorporación al nuevo código de la
expresión «proyecto de vida en común» no es innovadora, ya que
anteriormente había sido objeto de mención en distintas leyes. En el
ámbito del derecho de familia la encontramos, por ejemplo:
- La ley 17.711 de 1969, en la incorporación del art. 67 bis, disponía:
«Transcurridos dos años del matrimonio, los cónyuges, en presentación
conjunta, podrán manifestar al juez competente que existen causas graves
que hacen moralmente imposible la vida en común y pedir su separación

52 BASSET, Ursula C., «El proyecto de vida en común como deber matrimonial englobante
en el Código Civil y Comercial de la Nación», L.L., N° 10, Bs. As., 2014, ps. 86-87.
 III - E FECTOS PERSONALES Y PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO 313

personal (…) La sentencia se limitará a expresar que dichos motivos

hacen moralmente imposible la vida en común (…)».
- La ley 21.388 de 1976, en su fundamentación introducía el concepto
de «reanudación de la vida en común» después de la separación de hecho,
como supuesto de pérdida del derecho a pensión.
- La ley 23.515 de 1987 al introducir el art. 203, se refirió a los
«trastornos de conducta que impiden la vida en común o la del cónyuge
enfermo con los hijos» como causal de separación personal, que fuera
denominada piadosa hacia el cónyuge sano.
- La misma ley 23.515, al introducir el divorcio por ruptura irreversible
del matrimonio decía: «causas graves que hacen moralmente imposible la
vida en común y pedir su separación personal conforme a lo dispuesto en
el artículo 236». Aquí la vida en común aparece en un contexto de ruptura.
Los anteriores arts. 215 y 236, repetían la formulación.
Conforme lo reseñado pareciera que al referirnos a la vida en común
de los cónyuges, se vincula exclusivamente al deber de cohabitación que
éstos deben observar, pero esto no es así, y más aún que el legislador en
el actual Código complementa la expresión con «proyecto», englobando
así la totalidad de deberes matrimoniales que rigen la vida de los
contrayentes. En armonía con nuestra posición, Viladrich expresa «(…)
aunque el matrimonio se funda en un momento, no finaliza en ese
momento, sino que, desde ese instante constitutivo propiamente,
empieza a desplegarse como proyecto común de vida. Bajo esta
perspectiva, el matrimonio es una dinámica co-biográfica que se
realiza a lo largo de la vida común de los esposos, aunque tenga un
arranque fundacional o constitutivo» 53 .
De esto surge que, desde el momento en que los cónyuges celebran
el acto matrimonial comienzan a transitar bajo la órbita de un proyecto de
vida en común, a desarrollarlo, en cumplimiento no sólo de las prescrip-
ciones de la ley sino también en el espíritu y premisas morales que
configuran al matrimonio como institución. El proyecto de vida en común,
aparece como un todo, como un conjunto englobante que abarca tanto los
deberes explícitos como implícitos del matrimonio, los cuales deben

53 VILADRICH, Juan Pedro, El consentimiento matrimonial, Ed. Universidad de Navarra,

Navarra, 1998, p. 48.
314 M ARTÍN ANDRÉS FLORES

observarse en su totalidad, debido a que la violación o inobservancia de

uno atentaría en contra de este proyecto asumido por los contrayentes, es
decir en contra de la institución matrimonial. Es impensado un proyecto
de vida en común sin amor, fidelidad, respeto, colaboración, auxilio en sus
necesidades, mutua comunicación, cohabitación, ayuda espiritual, asis-
tencia, etc. Así pues, el proyecto de vida en común «Evoca el antiguo
consortium omnis vitae que el derecho acompaña desde el derecho
romano, que encierra en sí todo lo que se deriva de los fines
matrimoniales y permite así aflorar a través del derecho, las expec-
tativas de tantos jóvenes y no tan jóvenes contrayentes. Cuántas
personas anhelan compartir con el máximo compromiso pensable sus
años serenos, cuántos jóvenes depositan en el día de sus nupcias la
esperanza de una vida feliz. Proyectos de vida en común que a veces
fallan, pero que el derecho sabiamente reconoce, cuando sabe leer
los anhelos de felicidad»54.
Por lo que concluimos que la incorporación de la expresión «proyec-
to de vida en común» constituye una rehumanización del matrimonio,
manifestando la existencia no sólo de los deberes expresamente incorpo-
rados en el texto de la ley sino también de los deberes implícitos,
devolviendo así el perfil que es propio de la institución matrimonial y
alentando así las relaciones comprometidas con vistas al futuro.

2.6. Clasificación

De acuerdo a su incorporación expresa en la norma, podemos

clasificarlos en:

a. Deberes implícitos:
Son aquellos que no se encuentran en el texto de la ley pero que
surgen del «proyecto de vida en común» que asumen los cónyuges y que
son igualmente importantes que los expresamente contemplados en la
norma. Los deberes implícitos son aquellos configurados por un conjunto

54 BASSET, Ursula C., «El proyecto de vida en común como deber matrimonial englobante…»
cit., p. 90.
 III - E FECTOS PERSONALES Y PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO 315

de conductas que los esposos se obligan tácitamente a observar y que se

desprenden de la plena comunidad de vida que constituye la esencia y
naturaleza del matrimonio.
Entre los derechos-deberes implícitos se pueden mencionar: el amor,
el deber de cada cónyuge de guardar los secretos a los que accede a raíz
de la comunidad de vida, la mutua comunicación, el deber de actuar en
interés de la familia, la tolerancia mutua, el deber de atemperar los
caracteres para hacer llevadera la vida conyugal, el deber genérico de
evitar las conductas antimatrimoniales, deber de preservar el honor y la
dignidad familiar (el buen nombre o prestigio familiar).
Como enumeramos, entre los derechos-deberes implícitos, se ubica
el de mutua comunicación, el deber de informarse entre los cónyuges,
aunque no sean cuestiones de trascendencia lo que se diga, es decir
participar de las angustias y alegrías propias de la comunidad de vida. Este
deber se traduce en el campo patrimonial, en la obligación que tienen los
esposos de mantenerse recíprocamente informados de aquellos negocios
que realicen y que por su trascendencia pueden comprometer el destino
económico de los cónyuges. Es decir que esta obligación se materializa
normativamente en el art. 456 (asentimiento conyugal).

b. Deberes explícitos:
Son aquellos que se encuentran expresamente contemplados en el
texto de la ley. Dentro de éstos, encontramos:

A. Deber de cooperación: Si bien surge expresamente del art. 431,

el deber de cooperación encuentra su recepción normativa a lo largo de
las disposiciones que regulan tanto los efectos personales como patrimo-
niales del matrimonio. Como tiene dicho Molina de Juan55, comprende la
obligación de compartir esfuerzos y sacrificios en pos del ejercicio común
y encuentra su fundamento en el principio de solidaridad que se proyecta
en el ejercicio de la responsabilidad familiar. En el marco constitucional,
el art. 5º de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de

55 MOLINA DE JUAN, Mariel, Tratado de derecho de familia. Según Código Civil y

Comercial de 2014, cit., p. 247.
316 M ARTÍN ANDRÉS FLORES

Discriminación en Contra de la Mujer, establece el reconocimiento de la

responsabilidad común de hombres y mujeres en cuanto a la educación y
al desarrollo de sus hijos, es decir que existe una igualdad en las cargas
de familia relativas a los hijos, donde ambos cónyuges deben cooperar en
el desarrollo y educación bajo la responsabilidad mutua. En concordancia,
los arts. 18 y 27.2 de la Convención sobre los Derechos del Niño afirman
este régimen de obligaciones comunes.
En lo relativo al derecho comparado, el Código de Familia de El
Salvador, en su art. 39 nos dice: «Ninguno de los cónyuges podrá limitar
el derecho del otro a desempeñar actividades lícitas o a emprender
estudios o perfeccionar conocimientos, y para ello deben prestarse
cooperación mutua y ayuda, cuidando de organizar la vida en el hogar, de
modo que tales actividades, perfeccionamiento o estudios no impidan el
cumplimiento de los deberes que este Código les impone. El trabajo del
hogar y el cuidado de los hijos, serán responsabilidad de ambos cónyu-
ges». Asimismo el Código de Familia boliviano establece en su art. 96 que:
«Los esposos tienen, en interés de la comunidad familiar y de acuerdo a
la condición personal de cada uno, derechos y deberes iguales en la
dirección y el manejo de los asuntos del matrimonio, así como en la crianza
y educación de los hijos». Por último, el Código de Familia costarricense
expresa: «Artículo 11.- El matrimonio es la base esencial de la familia y
tiene por objeto la vida en común, la cooperación y el mutuo auxilio».
Como sostuvimos al comienzo, el principio de solidaridad familiar es
la base del deber de cooperación, materializada en el compromiso y
responsabilidad con los otros miembros del grupo familiar. Sobre esta
cuestión, la recomendación N° 11 de la Comisión I del X Congreso
Internacional de Familia de 1998 propuso «Reactualizar el rol que
desempeña cada miembro de la familia en cumplimiento de sus
responsabilidades teniendo en miras el principio de Solidaridad que
expresa y da sentido a la comunión del grupo familiar»56. También en
las XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil se expresó: «El valor

56 X Congreso Internacional de Derecho de Familia, conclusiones de la Comisión I,

Mendoza, septiembre de 1998. Las conclusiones se encuentran publicadas en KEMELMAJER
DE CARLUCCI , Aída (dir.), El derecho de familia y los nuevos paradigmas, Rubinzal-
Culzoni, Santa Fe, 2000, t. III, p. 295.
 III - E FECTOS PERSONALES Y PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO 317

solidaridad vertebra el principio constitucional de protección inte-

gral de la familia»57.
Por lo que se tiene dicho que «La familia es la comunidad de vida
material y efectiva de sus integrantes, promoviendo una determinada
distribución o división del trabajo interno, en lo que hace a las actividades
materiales que permiten la subsistencia, desarrollo y confort de los
miembros del grupo familiar, así como el intercambio solidario fruto de
esas actividades y de la mutua compañía y apoyo moral y afectivo
procurando la mejor forma posible de alcanzar el desarrollo personal, la
autodeterminación y la felicidad de cada uno»58.
Podemos concluir que el deber de cooperación de los cónyuges surge
del principio de solidaridad familiar, imponiéndoles la obligación de
realizar aportes materiales y espirituales para la concreción del proyecto
de vida en común, soportando mutuamente las cargas y responsabilidades
derivadas de la familia y en este caso particular del matrimonio.

B. Deber moral de fidelidad: La fidelidad es la especial lealtad que

se deben los cónyuges por causa del matrimonio, en todos los aspectos de
la vida y no sólo, en orden al ejercicio de la sexualidad. «Se vincula
estrechamente a la institucionalización del matrimonio monogámico,
y su sustento descansa en la aceptación exclusiva y recíproca, de un
esposo respecto del otro»59. Este derecho-deber abarca dos aspectos:
uno positivo, que requiere que el comportamiento de los cónyuges se
cumpla con lealtad, consideración, sinceridad, confianza, franqueza,
honradez, amistad; y uno negativo: dentro del cual encontramos dos
facetas, una material, representada por el deber de abstenerse de mantener
relaciones carnales con terceros, y una moral, prohibición de realizar
comportamientos, que sin llegar al trato sexual con un tercero, sean aptos
para afectar los sentimientos o lesionar la reputación del otro consorte.

57 XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Santa Fe, 23 a 25 de septiembre de 1999,

conclusiones de la Comisión 5. Extracto extraído de Tratado de derecho de familia.
Según Código Civil y Comercial de 2014, KEMELMAJER DE CARLUCCI - HERRERA - LLOVERAS
(directoras), Rubinzal-Culzoni, Bs. As., 2014, t. I, p. 248.
58 JCCMin. N° 11 de Mendoza, 20/10/98, L.L. 1999-B-183, con nota de BECKERMAN y
WAGMAISTER, «Convivencia y trato familiar entre personas del mismo sexo ante la
seguridad social».
318 M ARTÍN ANDRÉS FLORES

Es un deber que además de compartir los caracteres genéricos de los

demás, se destaca por ser incompensable, debido a que la infidelidad de
uno de los cónyuges, no habilita al otro a serle infiel.
Anteriormente a la ley 26.994, se encontraba contemplado en el art.
198, el cual establecía: «Los esposos se deben mutuamente fidelidad»,
cuya violación configuraba causal suficiente para solicitar el divorcio o
separación personal, ya sea en su faz material -adulterio- o moral -injurias
graves-. Encontrando como sanción: a) la privación del derecho a los
alimentos (art. 218), b) la pérdida de la vocación hereditaria en los casos
de separación personal (art. 3574) y c) la privación del derecho a usar el
apellido marital (art. 9º ley 18.248, reformado por ley 23.515).
Luego de la ley 26.994, el art. 431 lo incluye como deber «moral» de
fidelidad, reconociendo su gran contenido axiológico, característica ésta,
ya evidente y reconocida por la doctrina desde su incorporación. Es
innegable su contenido ético y moral, sin dudas es un deber moral, el cual
importa que el sujeto obligado conozca el contenido de la norma, esté de
acuerdo con él y lo acepte.
Cómo ya desarrollamos, la problemática central es determinar si la
fidelidad es o no un deber jurídico, dilema que la doctrina mayoritaria
establece que no, puesto que no produce consecuencia jurídica alguna,
posición que no compartimos.
Borda60 nos explica que los deberes jurídicos establecidos en el Código
de Vélez, han dejado de ser tales, para convertirse simplemente en
«compromisos» cuyo incumplimiento no acarrea sanción alguna. Por lo que
el deber de fidelidad, sería un deber moral y a su vez un compromiso.
Analizando lo comentado por el autor, creemos que la idea de «compromi-
sos» señalada, ha sido tomada del propio art. 431, el cual comienza diciendo
«Los esposos se comprometen (...)». Según la Real Academia Española,
«compromiso» es: la obligación contraída, la palabra dada, convenio entre
litigantes, escritura o instrumento en que las partes otorgan este convenio
por el cual someten su litigio a árbitros o amigables componedores. Sostener

59 BOSSERT, Gustavo A. y ZANNONI, Eduardo A., Manual de derecho de familia, cit., p.

199.
60 BORDA, Guillermo, Código Civil y Comercial comentado, anotado y concordado,
GARRIDO CORDOBERA – BORDA - ALFERILLO (directores), KRIEGER (coord.), Astrea, Bs.
As., Bogotá, 2015, p. 470.
 III - E FECTOS PERSONALES Y PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO 319

esta expresión sería mantener la relación matrimonial dentro de la esfera de

lo privado, es decir que sólo involucra intereses personales de los contrayen-
tes, sustrayendo así al matrimonio de la esfera de protección estatal. De esta
manera la institución conyugal pasaría a tener naturaleza contractual,
basada en el compromiso personal, ya sea unilateral o bilateral, sometiendo
los deberes matrimoniales a la decisión de uno de los contrayentes, y dando
lugar a la intromisión del principio de libertad de contratación el cual es
inaplicable en el derecho de familia.
Por estas razones no compartimos la idea de que los deberes, en
particular el de fidelidad, sean compromisos, y sostenemos que la incor-
poración de la expresión «se comprometen» al comienzo de art. 431 es
incoherente y extraña a la naturaleza misma de la norma.
Si bien la mayoría de la doctrina niega a la fidelidad como deber
jurídico, independientemente de la forma que le atribuyan, ya sea como
compromiso, base, pauta, recomendación, etc., fundándolo en su falta
de consecuencias. Esta posición no es del todo clara, pues la presun-
ción de filiación matrimonial (art. 566) se funda básicamente en el
deber jurídico de fidelidad, por lo que, si ya no existe como tal, ¿cuál
es su fundamento? Salvo que la presunción se sostenga sobre el hecho
de haber suscripto el «compromiso» de fidelidad, situación en la que el
cónyuge pasaría a denominarse contratante o parte y la filiación
constituiría un efecto contractual.
Mazzinghi61 ha sostenido que el reconocimiento de un simple «deber
moral de fidelidad» es contrario a nuestras tradiciones, al sentir de nuestro
pueblo, y a la comprensión de cualquier persona con un mínimo de sentido
común, pues el compromiso matrimonial es, ante todo, un compromiso de
fidelidad y de entrega exclusiva. Opinar lo contrario es intentar legitimar
la poligamia como requisito de orden público matrimonial.
Con respecto a las consecuencias jurídicas en caso de incumplimien-
to, Otero62 propone como solución que la violación del deber moral de

61 Conf. MAZZINGHI, Jorge A, «El nuevo perfil del matrimonio. Primeros apuntes sobre
el Anteproyecto de Código Civil y Comercial», E.D., 4/6/12.
62 OTERO, Mariano C., Matrimonio, disolución del matrimonio, régimen patrimonial del
matrimonio, uniones convivenciales y proceso de familia, Estudio, Bs. As., 2015, vol.
1, p. 79.
320 M ARTÍN ANDRÉS FLORES

fidelidad puede influir en cuestiones por ejemplo, en el monto de la

compensación económica a la que se refieren los arts. 441, 442 y
concordantes, o en la fijación de la cuota alimentaria, debido a que el art.
433, pautas de fijación, es meramente enunciativo y no taxativo. El autor
advierte que en el art. 438, se establece: «en ningún caso el desacuerdo
en el convenio suspende el dictado de la sentencia de divorcio», artículo
que complementado con la parte pertinente de los Fundamentos del
Anteproyecto63, otorga la posibilidad de debatir cuestiones vinculadas al
matrimonio sin entorpecer ni condicionar el pedido de disolución. Esto se
debe a que uno de los argumentos de la exclusión del divorcio con causa
en la legislación argentina, respondía a la necesidad de «lograr una
clara, rápida y transparente solución a los conflictos familiares»64.
Concluye el autor que lo expuesto podría ser una alternativa para
mantener un deber básico del matrimonio para la idiosincrasia argentina,
como así también lograr la mayor celeridad en otorgar el divorcio a quien
o quienes no están de acuerdo en continuar con una vida en común.

Violación al deber moral de fidelidad: daños y perjuicios. La

cuestión a tratar es si es procedente la reparación de daños y perjuicios
por violación al deber moral de fidelidad. Cuestión para nada pacífica en
la doctrina y jurisprudencia argentina.
Antes de la ley 26.994, existían diferentes criterios sobre la proce-
dencia de la acción de daños en aquellos divorcios contenciosos fundados
en causal de adulterio o injurias graves. A saber, y de modo genérico,
encontrábamos tres posiciones bien demarcadas:
- Teorías negativas: Los seguidores de esta postura, sostenían que
no correspondía la acción por daños en los pleitos que encontraban su
fuente en la violación de los deberes conyugales. Dentro de ésta se

63 «En total consonancia con la necesidad de diferenciar el vínculo matrimonial en sí de

los efectos o consecuencias que se derivan de su ruptura, se dispone de manera expresa
que en ningún caso el desacuerdo en el convenio suspende el dictado de la sentencia
de divorcio; en este caso, quedarán pendientes de resolución judicial en trámite
incidental aquellas cuestiones sobre los cuales no se haya arribado a un acuerdo con
total independencia de la disolución del matrimonio por el divorcio».
64 SÁNCHEZ, Lorena A, «El deber moral de fidelidad en el Código Civil y Comercial», L.L.,
N° 7, Bs. As., 2014, p. 65.
 III - E FECTOS PERSONALES Y PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO 321

encontraban diferentes posturas, que si bien partían de la misma premisa,

lo fundamentaban de manera diferente. Por un lado encontrábamos una
postura que negaba la procedencia del reclamo civil por daños y perjuicios,
fundamentándose en la autonomía y especialidad del derecho de familia.
Para esta teoría, el incumplimiento del deber de fidelidad conyugal se
encontraba acabadamente regulado por el derecho de familia, agotándose
su alcance dentro de éste. Por el otro, encontrábamos la tesis que hacía
hincapié en las consecuencias negativas que generaban un reclamo de
este tipo en un pleito de divorcio causal. Sostenían que la acción de daños,
en estos casos, no se agotaba sólo en el hecho de restablecer el orden
jurídico alterado, sino que los reclamos indemnizatorios generaban un
peligro de abuso de derecho y la profundización de los divorcios
destructivos65. La pretensión base de la acción se expresaba como un
verdadero objetivo simbólico, el cual venía a encubrir el objetivo concreto
del actor -cónyuge inocente- motivado por un sentimiento de rencor o
venganza producto de la infidelidad. Es decir que el peticionante, en estos
casos, tendía a subjetivar el conflicto, utilizando el remedio legal como
herramienta para el aniquilamiento o destrucción del cónyuge culpable66.
- Teoría positiva: Esta postura sostenía que sin negar la especiali-
dad del derecho de familia, éste es parte del derecho civil y en consecuen-
cia alcanzado perfectamente por las normas derivadas de la responsabi-
lidad civil. Entendían que era procedente la reparación del daño cuando
éste se produce. Hayes67 sostenía que el derecho, como sistema de
regulación de conductas, ha vuelto su mirada a la protección de los
derechos individuales y las instituciones -inclusive el matrimonio y la
familia- las que tienen como fundamento esencial el libre desarrollo de la
personalidad y la integridad de sus miembros, por lo que no puede
concebirse un interés superior de la familia a costa del interés de sus
integrantes. El derecho no puede exigir conductas heroicas ni impedir que

65 FAMÁ, María V., La filiación, régimen constitucional, civil y procesal, Abeledo-Perrot,

Bs. As., 2014, p. 724.
66 CNCiv., en pleno, 20/9/94, «G., G. G. c/ B. de G., S.», J.A. 1994-IV-549, ver voto de
la minoría.
67 HAYES, Ricardo R., «La procedencia de la acción de daños derivados del divorcio
vincular en el marco del Proyecto de Reforma del Código Civil», DFyP, La Ley, 2012,
Bs. As., p. 38.
322 M ARTÍN ANDRÉS FLORES

quien sufre un daño sea reparado tan sólo por detentar determinado estado
de familia. Producido el daño, éste debía ser reparado, independientemen-
te de las sanciones previstas por la normativa familiar.
- Teoría intermedia68: Afirmaba que el resarcimiento sólo procedía
si existía una conducta ilícita que generaba una lesión a los derechos
personalísimos del inocente, es decir, cuando los hechos del cónyuge
culpable entrañasen un verdadero «grave ataque» a la persona del
inocente. Postura que exigía un factor de atribución subjetivo y de tipo
agravado, acompañado de una antijuridicidad fundada en la vulneración
del principio constitucional: alterum non laedere y no en la violación a un
derecho-deber derivado del matrimonio69.
Surge de lo expuesto que no existía un criterio unánime. Coexistiendo
fallos jurisprudenciales que se sustentaban en las diferentes teorías
citadas, cuestión que dependía del caso en concreto y criterio del tribunal.
Un punto importante a tratar es el vinculado con los presupuestos de
la responsabilidad civil. Como es sostenido por la mayoría de la doctrina
civilista, los presupuestos que le dan nacimiento se pueden reducir en:
daño resarcible, antijuridicidad, factor de atribución y relación de causalidad.

68 Ver CIFUENTES, Santos, «El divorcio y la responsabilidad por daño moral, en L.L. 1990-
B-805.
69 «Al analizar el reclamo de una indemnización por daño moral en un proceso de divorcio
corresponde aclarar que la acreditación de causales de divorcio culpable atribuida a
alguno de los cónyuges no es suficiente para generar un derecho a la reparación moral
a favor del otro, porque no será el divorcio en sí, que porta su propia sistemática
sancionatoria, la fuente o causa del resarcimiento (...) pero que la cuestión cambia (...)
cuando ese obrar malicioso, realizado por un cónyuge hacia otro tiene una clara y
excluyente inspiración nociva para el otro cónyuge (...). En estos supuestos la fuente
del resarcimiento no es el divorcio sino la conducta ilícita que lesiona el honor del
cónyuge inocente, como lo sostuvo este tribunal recientemente (L.S. 118.164, 19/5/
08), pues el resarcimiento de los daños y perjuicios no será el divorcio en sí que porta,
como lo señala el a quo, su propia sistemática sancionatoria, la fuente o causa del
resarcimiento, sino supuestos en los cuales el cónyuge ofensor incurre en un hecho
ilícito que lesiona la dignidad o integridad física o moral del otro, de sus derechos
personalísimos, con un obrar malicioso, de clara y excluyente inspiración nociva para
el otro cónyuge, pues en tales casos el derecho a reparación proviene no de su calidad
de cónyuge sino como cualquier persona afectada por un hecho ilícito» (CTCCPaz y
Trib. de Mendoza, 10/11/11, «C., R. I. c/ A., S. s/Div. vine. cont.», L.L. Gran Cuyo
2012 (marzo), 189; L.L. ARD11JR/78632/2011).
 III - E FECTOS PERSONALES Y PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO 323

Dentro de los presupuestos citados nos detendremos en la antijuridi-

cidad. Esta, como elemento de la responsabilidad civil, se puede definir
como aquella acción u omisión contraria al ordenamiento jurídico. Si
valoramos dicho presupuesto; en el código derogado la antijuridicidad
quedaba configurada por la mera violación del deber de fidelidad, debido
a su naturaleza de deber jurídico. Pero si sostenemos que en la actual
normativa, la fidelidad perdió su naturaleza de deber jurídico, la conducta
antijurídica decantaría exclusivamente sobre la violación del principio
genérico alterum non laedere, ya que nadie tiene la obligación de
soportar un daño injustamente causado; este criterio es sostenido por los
legisladores en los Fundamentos del Anteproyecto del Código Civil y
Comercial, los cuales sostienen: «Los daños que pueden ser indemnizados
a través del sistema general de la responsabilidad civil son aquellos que no
tienen su causa en el vínculo matrimonial en sí mismo ni en los deberes que
de él emanan, sino en la condición de persona. Se separa, así, lo relativo
al vínculo matrimonial del derecho de daños». Es clara la voluntad del
legislador de sustraer la responsabilidad civil de los efectos personales del
matrimonio. Disponen que el acto de valoración sobre los presupuestos
para determinar la procedencia de la responsabilidad, debe hacerse con
total abstracción del contexto jurídico-familiar en el que se produjeron. Es
decir, sin considerar cuestiones como el estado de familia de los sujetos,
el matrimonio como institución, la ruptura del proyecto de vida en común,
etc., dificultando a las claras la probanza de la víctima del daño, debido a
que no puede valerse del contenido de la institución matrimonial para
fundamentarlo. Tiene dicho la jurisprudencia y la doctrina civilista, que en
los casos de responsabilidad por muerte «no hay peor dolor que la muerte
de un hijo», otorgando así una presunción que será la base del resarcimien-
to moral a los progenitores. En el caso del daño moral dentro del
matrimonio, no existe un axioma similar que exteriorice la presunción de
sufrimiento de una persona que ha depositado sueños, amor, confianza,
etc., asumiendo un compromiso de un proyecto de vida en común y que
frente a la infidelidad se ve lógicamente en un estado de frustración y
desconsuelo. Entonces, de acuerdo con lo establecido por los legisladores,
el magistrado al resolver estas cuestiones, deberá analizar el caso en
concreto, de igual manera que cualquier otro daño resarcible.
Continuando con el análisis de la antijuridicidad, se intenta sustraer
la violación sobre el ordenamiento jurídico familiar, traspolándolo al
derecho común, otorgándole así, igual tratamiento que cualquier hecho
324 M ARTÍN ANDRÉS FLORES

que vulnere el deber genérico de no dañar a otro. Incluso en el extracto

de los fundamentos citado precedentemente, se deja en claro que la causa
de la responsabilidad emana de la «condición de persona», expresión vaga
que deja de lado al especial estado de familia que detentan los sujetos de
la obligación. Creemos que es claro el riesgo que trae aparejada la
marcada intención de los codificadores de segregar los efectos personales
del matrimonio con la responsabilidad civil, ocasionando así el peligro de
victimas sin reparación alguna. El art. 1737 prescribe que hay daño
resarcible cuando «(…) se lesiona un derecho o interés no reprobado por
el ordenamiento jurídico (…)», por lo que la Dra. Medina70 nos enseña que
conforme el ordenamiento jurídico, no hay necesidad de que exista un
derecho subjetivo para ser acreedor de la indemnización sino que basta la
violación de un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico. Lógi-
camente como el respeto al deber moral de fidelidad es un interés no
reprochado por el ordenamiento subjetivo, quien cause un daño a este
interés con culpa grave o dolo deberá indemnizar el perjuicio independien-
temente que exista un divorcio incausado.
En conclusión, sostenemos que es procedente la reparación por
daños derivada de los efectos personales del matrimonio, cuyo tratamien-
to no debe ser similar a cualquier hecho contemplado por el sistema
general de la responsabilidad civil. Los presupuestos de ésta deben ser
valorados de manera particular, sobre la base de los principios y normas
del derecho de familia. Se debe tener en cuenta, el estado de familia que
detentan los sujetos, su calidad de cónyuges, la vulneración al proyecto de
vida en común, que reposa sobre la confianza depositada por los contra-
yentes al encararlo y que se ve vulnerado por el obrar infiel de uno.
Proponemos como posible solución, la observancia del art. 1725 -norma
reguladora de la responsabilidad civil que prescribe los elementos nece-
sarios a tener en cuenta para valorar la conducta del agente dañoso- el
cual prescribe que, «cuando existe una confianza especial, se debe tener
en cuenta la naturaleza del acto y las condiciones particulares de las
partes». Norma que deja a las claras la necesaria incidencia de la
normativa familiar al momento de determinar el nacimiento y extensión de
la responsabilidad por daños en el seno del matrimonio.

70 M EDINA, Graciela, Matrimonio y disolución…, cit.

 III - E FECTOS PERSONALES Y PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO 325

C. Deber de cohabitación: Obligación que surge del ya desarrolla-

do art. 431, el cual establece: «Los esposos se comprometen a desarrollar
un proyecto de vida en común basado en (…) la convivencia». Es decir
que el propio código establece el deber de cohabitación como elemento
fundamental para el desarrollo del fin y espíritu del matrimonio: «el
proyecto de vida en común». Si bien como veremos más adelante, su
contenido ha cambiado con la sanción de la ley 26.994, se mantiene al
domicilio conyugal como elemento de máxima representación y efectivo
cumplimiento de este derecho-deber. Esto surge del art. 2621, el cual
define al domicilio conyugal efectivo como «el lugar de efectiva e
indiscutida convivencia de los cónyuges».
Anteriormente a la ley 26.994, se encontraba consagrado en el art.
199, el cual imponía el deber de los esposos de vivir bajo el mismo techo.
Esta obligación no era absoluta ya que se admitían dos excepciones:
1. Suspensión por acuerdo de los cónyuges: motivada por
circunstancias excepcionales que obliguen a los cónyuges a mantener
transitoriamente residencias separadas. Es decir que para que proceda
tal justificación, se requiere la existencia de acontecimientos excepcio-
nales que obliguen a interrumpir la convivencia y la transitoriedad de
dicha facultad.
2. Suspensión por resolución judicial: La cual podía proceder en
dos casos:
a. En caso de peligro. Podía ser solicitada cuando la convivencia
comportaba un peligro cierto para la vida, la integridad física o
moral de quien la solicitaba, del otro cónyuge o de los hijos. Una
vez cesadas las causas que la motivaron, la cohabitación debía
reanudarse.
b. Suspensión durante el trámite del juicio de divorcio, separa-
ción personal o anulación. Durante estos procesos cabía la
eventualidad de que el juez impusiese a uno de los cónyuges la
obligación de retirarse del hogar. Se trataba de una suspensión del
deber de convivir que duraba hasta que se dictaba la sentencia
que producía la extinción o disponía la reanudación.
En la normativa referida, no existían dudas sobre la existencia de
la cohabitación como deber jurídico, debido a que su violación confi-
guraba causal de divorcio o separación personal, conforme lo estable-
cía el antiguo art. 202. Incluso, en el caso de abandono de uno de los
326 M ARTÍN ANDRÉS FLORES

cónyuges, se le otorgaba al otro, la posibilidad de intimarlo judicialmen-

te para que reanude la convivencia interrumpida bajo apercibimiento
de negarle alimentos.
En el código vigente el deber de cohabitación se mantiene dentro del
texto normativo pero con diferente alcance. Sostenemos que al igual que
el deber moral de fidelidad, produce consecuencias jurídicas independien-
temente de que no se establezca sanción alguna en caso de incumplimien-
to. Es un deber cuya observancia tiene incidencia por ejemplo en: las
pautas de cuantificación de cuota alimentaria (art. 433), la protección de
la vivienda familiar (art. 443), la presunción de conformidad de actos
inherentes a la responsabilidad parental (art. 641), en el deber de los
progenitores de convivir con sus hijos (art. 646), la fijación del domicilio
conyugal efectivo (art. 2621), etc. Incluso, en lo relativo a las uniones
convivenciales se exige el deber de convivencia, por lo que negar su
existencia dentro del matrimonio sería ilógico. Como sostiene la Dra.
Basset, «la cohabitación es el fundamento de la regulación del hogar
conyugal y de las presunciones filiatorias. De ella depende la cons-
trucción de los onera matrimonii, la virtualidad de la separación de
hecho, la regulación de la responsabilidad parental y tantas otras
instituciones más»71.
Con respecto a la determinación del hogar conyugal, el Código
velezano prescribía expresamente que era potestad de ambos cónyuges
su fijación. Si bien dentro de la normativa actual no existe tal norma, ésta
se infiere del art. 402, el cual reconoce el principio constitucional de
igualdad jurídica de los integrantes del matrimonio.

D. Deber de asistencia: Deber que ambos contrayentes asumen

voluntariamente, en el marco de la solidaridad familiar e igualdad jurídica,
con el propósito de realizar una plena comunidad de vida. Se pueden
distinguir dos aspectos:

71 BASSET, Ursula C., «Incidencia en el derecho de familia del Proyecto del Código con
media sanción», en L.L. del 16/12/13, p. 4, AR/DOC/4581/2013.
 III - E FECTOS PERSONALES Y PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO 327

- Aspecto moral genérico o en sentido amplio: dentro del cual se

encuentran la mutua ayuda, el respeto recíproco, los cuidados
materiales y espirituales que ambos cónyuges deben dispensarse.
72
Robba y Sasso expresan que este aspecto o faz moral implica
un respeto y atención especial que debe evidenciarse en el trato
cotidiano entre los esposos -compartiendo sus emociones, ale-
grías, sufrimientos, en el cuidado ante una enfermedad, el acom-
pañamiento en los emprendimientos laborales- y en el compromi-
so de lo que le sucede al otro, facilitando la vida en común. Esto
es lo que se llama coyunda -la soga con que se unen los bueyes
al yugo para que tiren juntos-, locución española que, en lenguaje
figurativo, significa «unión conyugal».
- Aspecto material específico o en sentido estricto: constituido
por la obligación alimentaria que recíprocamente poseen ambos
cónyuges, la cual se traduce en valores pecuniarios, de conte-
nido económico, que aseguran la subsistencia material de los
contrayentes.
El Código de Vélez otorgaba consecuencias negativas en caso de
inobservancia del presente deber en sus dos aspectos. Que en particular,
y a diferencia del actual Código, la inobservancia del derecho-deber de
asistencia moral podía generar el divorcio culpable por causal de abando-
no voluntario y malicioso o por injurias graves. Cuestión diferente con la
sanción de la ley 26.994, la cual sólo genera sanción en caso de
incumplimiento del derecho-deber de asistencia material.

Obligación alimentaria entre cónyuges

Técnicamente la obligación alimentaria durante la normalidad conyu-
gal recibe la denominación de contribución alimentaria o contribución a los
gastos del hogar. Es aquella que se origina en el vínculo matrimonial, por
lo que no hay que confundirse con otras prestaciones alimentarias
derivadas del parentesco o responsabilidad parental. Es una obligación
consecuencial de otra relación jurídica familiar. Esto significa que el

72 ROBBA, Mercedes y SASSO, Marcela L., Código Civil y Comercial de la Nación

comentado, 1ª ed., en su comentario al artículo 431. Julio César RIVERA - Graciela
MEDINA (dirs.), Ciudad Autónoma de Buenos Aires, La Ley, 2014, t. II, p. 60.
328 M ARTÍN ANDRÉS FLORES

matrimonio es el antecedente necesario de la relación alimentaria conyu-

gal, que es uno de sus consecuentes.
Dentro de los caracteres que lo definen y que comparte con los
demás derechos-deberes, en lo relativo a la permanencia, el art. 432
otorga su aplicación durante la vida en común, operada la separación de
hecho e incluso en casos excepcionales luego de dictada la sentencia de
divorcio. Los alimentos son incompensables, irrenunciables, irrepetibles y
no susceptibles de ser objeto de transacción, renuncia, cesión, gravamen
o embargo. Limitaciones éstas no aplicables a las cuotas devengadas -no
percibidas-, las cuales son consideradas deudas de valor, debido a que no
concurre el carácter indispensable en orden a satisfacer las necesidades
del alimentado73. Las presentes limitaciones y prohibiciones surgen de la
aplicación supletoria del art. 539, el cual si bien corresponde a la normativa
referida a los alimentos entre parientes, la última parte del artículo 432,
establece expresamente que la obligación alimentaria entre cónyuges se
rige por las reglas relativas a los alimentos entre parientes en cuanto sean
compatibles. Por lo que, sobre la base de esta disposición también son
aplicables lo relativo al contenido de la obligación (art. 541), su modo de
cumplimiento (art. 542), procedimiento (arts. 543, 544, 547 y 548), medidas
cautelares (art. 550), incumplimiento de órdenes judiciales (art. 551),
intereses (art. 552) y medidas para asegurar su cumplimiento (art. 553).

2.7. Obligación alimentaria dentro del matrimonio

a. Alimentos durante la vida en común

Si bien resulta extraño y poco frecuente el reclamo judicial por
alimentos durante la vida en común de los cónyuges pues ellos se
encuentran desdibujados por la vida en común, resulta legalmente posible
y válido, de esta manera, que cualquiera de los cónyuges pueda pedir la
fijación judicial de la cuota, aun durante la convivencia, supuesto éste que
en la práctica es poco frecuente, puesto que la convivencia implica una
confusión de las sumas necesarias para atender a las necesidades del

73 PAIDAL ALBÁS, A., La obligación de alimentos entre parientes, Bosch, Barcelona, 1997,
p. 170.
 III - E FECTOS PERSONALES Y PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO 329

hogar, sin que medie la estrictez que implica la fijación de una cuota fija74.
Mientras se mantiene el proyecto de vida en común, puede ser difícil
observar el contorno nítido de los alimentos como deber jurídico indepen-
diente del deber de contribución a las cargas del hogar regulado en el art.
455 del Código Civil y Comercial 75; si los cónyuges obran en función de
esa comunidad de vida que presupone el matrimonio, los proveerán
naturalmente y sin ninguna clase de requerimientos76. Han existido fallos
con anterioridad a la ley 26.994, que admitieron la procedencia de
demandas por alimentos durante la convivencia de los cónyuges77, esta-
bleciendo en algunos casos que el hecho de que los cónyuges todavía
convivan debía ser tomado como una pauta para la fijación de la cuota.
Un punto importante es el relativo al contenido de la prestación en
estos casos, en el contexto de vigencia del Código velezano, la doctrina
establecía que los alimentos entre cónyuges convivientes eran siempre
alimentos congruos, es decir amplios y abarcativos, interpretación que
surgía del anterior art. 207 respecto a que el alimentado debía mantener
el nivel económico del que gozaba antes de verse en la necesidad de
reclamar alimentos, conforme la edad, estado de salud de ambos cónyu-
ges, la dedicación al cuidado y educación de los hijos por el solicitante, su
capacidad laboral y su probabilidad de acceso a un empleo, disponiéndose
también las bases para la actualización de la cuota. Con la sanción de la
ley 26.994, se produjo una restricción en el contenido conforme la
disposición de remisión que realiza el art. 432, por lo que es de aplicación
la normativa que regula el contenido de la obligación alimentaria entre
parientes, la cual en su art. 541 dispone que «la prestación de alimentos
comprende lo necesario para la subsistencia, habitación, vestuario y
asistencia médica, correspondientes a la condición del que las recibe, en

74 BOSSERT, Gustavo A. y ZANNONI, Eduardo A., Manual de derecho de familia, 6ª edición

actualizada… cit., p. 205.
75 MOLINA DE JUAN, Mariel, Tratado de derecho de familia - Según Código Civil y
Comercial de 2014, cit., p. 263.
76 Conf. F ANZOLATO, E., Alimentos y reparaciones en la separación y en el divorcio,
Depalma, Bs. As., 1991, p. 7.
77 CNCiv., Sala E, 9/5/61, L.L. 105-956, 7539-S; Sala B, 9/12/77, L.L. 1978-B-167; Sala
D, 24/12/90, E.D. 148-714; CCCom. de Lomas de Zamora, Sala II, 16/10/90, J.A. 1992-
IV-239.
330 M ARTÍN ANDRÉS FLORES

la medida de sus necesidades y de las posibilidades económicas del

alimentante». Sin perjuicio de esto, como nos advierte Molina de Juan, no
debe perderse de vista que la interpretación axiológica del sistema actual,
fundado en el principio igualitario y en el valor de la solidaridad familiar,
exige efectuar una necesaria relación con lo dispuesto en el art. 455
relativo al deber de contribuir a las cargas de la convivencia, conforme el
cual ambos esposos están obligados a sostener el hogar, según sus
posibilidades, y atendiendo a la realidad económica, social y cultural
propia de ese matrimonio78.

b. Alimentos durante la separación de hecho

Operada la separación de hecho, se produce la ruptura de la vida en
común, provocada por la voluntad de uno o ambos cónyuges de sustraerse,
deliberadamente, del proyecto de vida que implica el matrimonio. De este
modo se conjugan dos elementos, uno objetivo -el cese de la comunidad de
vida- y otro subjetivo -la intención o voluntad de uno o ambos cónyuges-79.
Circunstancia en la que se prevé la posibilidad de reclamar alimentos.
En lo atinente a su contenido, a diferencia de los alimentos durante
la vida en común, sobre el código derogado, no existió criterio doctrinario
único ni unánime. Se encontraban diferentes posiciones; por un lado, los
que sostenían que eran procedentes los alimentos restringidos, aquellos
que se encontraban contemplados para el caso del culpable en un divorcio
por causal subjetiva. Argumentaban que la separación de hecho producía
una situación anómala y, por ende, que la cuota no era destinada a la
manutención del hogar sino a la asistencia económica del alimentado, y
por ello se debía limitar a las necesidades elementales del que reclama80.
Otro sector afirmaba que al no encontrarse disuelto el matrimonio se
mantenían los principios de asistencia material entre cónyuges, por lo que
procedían los alimentos congruos.

78 M OLINA DE JUAN, Mariel, Tratado de derecho de familia. Según Código Civil y

Comercial de 2014…, cit., p. 265.
79 M OLINA DE JUAN, Mariel, Tratado de derecho de familia. Según Código Civil y
Comercial de 2014…, cit., p. 266.
80 M IZRAHI, M., «Alimentos durante la separación de hecho de los cónyuges», en J.A.
1991-11-694.
 III - E FECTOS PERSONALES Y PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO 331

Creemos que, por aplicación del régimen vigente, comparte idéntico

contenido que el asignado para el caso de alimentos durante la vida en
común, pero que conforme el nuevo contexto fáctico en el que se
encuentran los cónyuges, esto tendrá un impacto diferente en lo relativo
a sus pautas de fijación.

c. Requisitos
Tanto para el caso de alimentos durante la vida en común como
operada la separación de hecho, los requisitos que deberá acreditar el
solicitante son: a) estado de necesidad, b) falta de recursos o la imposi-
bilidad de conseguirlos, y c) la posibilidad del alimentante de prestarlos.
Con respecto a la acreditación del presupuesto de necesidad, el Dr.
Fanzolato, durante la vigencia del Código de Vélez, sostenía que el
cónyuge que solicita alimentos no debe probar su estado de necesidad, ya
que la lealtad que se presume entre cónyuges determina que no se deba
acreditar tal presupuesto, aunque aclaraba que se debía permitir la prueba
en contra, por lo cual si el cónyuge demandado la producía, se debería
desechar la solicitud por falta de una de las condiciones de exigibilidad81.

d. Cuantificación
El art. 433 instituye las pautas para su fijación o cuantificación, las
cuales son enunciativas y tienden a determinar la situación de hecho en
las que se encuentran las partes frente a la necesidad de cubrir los gastos
pertinentes para la subsistencia de alimentado. Se establecen como
pautas: la colaboración de un cónyuge en las actividades mercantiles,
industriales o profesionales del otro cónyuge, la atribución judicial o
fáctica de la vivienda familiar, el carácter ganancial, propio o de un tercero
del inmueble sede de la vivienda y sí es arrendada, si el alquiler es abonado
por uno de los cónyuges u otra persona, el tiempo de la convivencia
matrimonial y, si están separados de hecho, el tiempo de la unión

81 FANZOLATO, Eduardo I., Alimentos y reparaciones en la separación y en el divorcio,

Depalma, Bs. As., 1991, p. 8.
332 M ARTÍN ANDRÉS FLORES

matrimonial y de la separación. Estas pautas son indicadores que deberá

valorar el juez al momento de fijar la suma correspondiente a los alimentos
debidos, proceso que realizará en base a las pruebas aportadas por las
partes. Carga de la prueba que, por remisión a las normas de los alimentos
entre parientes, recae sobre el peticionante. Igualmente, no puede negar-
se que el principio de buena fe procesal y el de favor probacionem en
materia de relaciones de familia (art. 710) admiten la procedencia de la
teoría de las cargas probatorias dinámicas, de modo que cada parte debe
aportar la prueba que se encuentra en mejores condiciones de producir,
porque, en ciertas oportunidades, puede resultar injusto recargar sobre el
peticionante la totalidad de la carga probatoria82.

e. Cese de la obligación alimentaria

Son causas de cese de la obligación alimentaria de los cónyuges
durante el matrimonio, estén o no separados de hecho, las siguientes:
1) Desaparición de las causas que motivaron la prestación de
alimentos.
2) Inicio de una unión convivencial por el cónyuge alimentado. Si
bien el art. 433 establece la expresión «unión convivencial», hace
referencia al caso de que el cónyuge separado de hecho inicia una
nueva vida en pareja y no, a las uniones convivenciales propia-
mente dichas que se encuentran reguladas en el Título III del
Código. Esto se debe a que uno de los requisitos de éstas es la
inexistencia de matrimonio valido anterior, cuestión que no se
observaría en este caso.
3) Configuración de alguna causal de indignidad (art. 2281) por parte
del alimentado.
4) Por sentencia de divorcio. En este caso cesa de pleno derecho y
83
de forma automática la prestación alimentaria. Incluso, confor-

82 M OLINA DE JUAN, Mariel, Tratado de derecho de familia. Según Código Civil y

Comercial de 2014…, cit., p. 276.
83 CNCiv., Sala J, 3/5/11, «C., S. c/ C., J. s/ Alimentos», E.D. del 28/10/11, N° 12.865,
publicado en 2011, Sums. 2 y 3; C2ªCCMPaz y Trib. de Mendoza, 4/10/10, «L. M.
c/ S. A. p/Ejecución de sentencia», Abeledo-Perrot, 33/15548.
 III - E FECTOS PERSONALES Y PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO 333

me tiene dicho la jurisprudencia, las cuotas vencidas antes de la

sentencia, no podrán ser reclamadas aunque se encontraran
84
impagas .
Cabe destacar que, en general y procesalmente, la petición de cese
debe ser promovida a través de incidente de cesación de cuota, pues éste será
el ámbito donde deberán probarse los hechos en que se basa la pretensión. En
este supuesto, si el alimentante suspende unilateralmente el pago y la parte
alimentada promueve ejecución, no habría lugar en dicho procedimiento para
que la invocación y prueba de las causales de cese puedan usarse como
defensa ante la ejecución de los alimentos adeudados85.

f. Alimentos posteriores al divorcio

El presente supuesto que sometemos a desarrollo, es de carácter
excepcional, debido a que en principio se excluye la obligación alimentaria
luego de dictado el divorcio. Estableciéndose casos excepcionales de
procedencia.
El sistema normativo anterior establecía, como bien nos recuerda
Molina de Juan86, tres grandes categorías de alimentos posteriores al
divorcio: a) aquellos que beneficiaban al cónyuge inocente permitiéndole
mantener el nivel económico del que gozaba durante la convivencia87; b)
los alimentos del cónyuge enfermo88, cuya separación se había dictado en

84 CNCiv., Sala L, 29/12/09, «O., L. c/ G., O. H. J. s/Incidente familia», el Dial.com-

AA5BDF.
85 ROBBA, Mercedes y SASSO, Marcela L., Código Civil y Comercial de la Nación
comentado…, cit., p. 64.
86 MOLINA DE JUAN, Mariel, Tratado de derecho de familia. Según Código Civil y
Comercial de 2014…, cit., p. 280.
87 Se encontraba regulado por el art. 207 (texto s/ ley 23.515 - B.O.: 12/6/87) que
establecía en su primer párrafo: «El cónyuge que hubiere dado causa a la separación
personal en los casos del artículo 202, deberá contribuir a que el otro, si no dio también
causa a la separación, mantenga el nivel económico del que gozaron durante la
convivencia, teniendo en cuenta los recursos de ambos».
88 Contemplados en el art. 208 (texto s/ ley 23.515 - B.O.: 12/6/87), el cual prescribía
que además de los alimentos congruos se debía lo necesario para el tratamiento y
recuperación del alimentado.
334 M ARTÍN ANDRÉS FLORES

los términos que preveía el art. 20389; y c) los alimentos de toda necesidad,
que procedían en aquellos supuestos en que no se indagó la culpabilidad
o inocencia, o incluso cuando el cónyuge reclamante había resultado
culpable de la separación o el divorcio90.
Existía un debate con respecto a la naturaleza del derecho alimentario
operada la separación o el divorcio vincular, cuestión que la doctrina
distinguía. Si operaba la separación personal, la naturaleza era asistencial
debido a que subsiste el matrimonio, mientras que si se producía el divorcio
vincular, la naturaleza era diferente, ya que la prestación alimentaria no
podría encontrar su fundamento en un matrimonio disuelto. Para este
supuesto, Fanzolato sostenía que el fundamento del derecho radicaba en
la reparación del daño injustamente sufrido por el cónyuge inocente,
mutando la naturaleza del carácter asistencial al patrimonial del resarci-
miento y convirtiéndose en una suerte de «prestación compensatoria»91.
Posición no compartida por Bossert, quien sostenía la naturaleza asisten-
cial una vez operado el divorcio, incluso afirmaba que además existían
otros efectos derivados del matrimonio que subsistían una vez producido
el divorcio, como por ejemplo: el parentesco por afinidad, los impedimen-
tos matrimoniales, etc. Por lo que la disolución del vínculo no necesaria-
mente producía la mutación a la naturaleza indemnizatoria92.
En el actual régimen, procede sólo en los siguientes casos:
1) Por mutuo acuerdo de partes: Es el caso de que ambas partes lo
hayan establecido de común acuerdo en el convenio regulador93.

89 Art. 203 (texto s/ ley 23.515 - B.O.: 12/6/87): «Uno de los cónyuges puede pedir la
separación personal en razón de alteraciones mentales graves de carácter permanente,
alcoholismo o adicción a la droga del otro cónyuge, si tales afecciones provocan
trastornos de conducta que impidan la vida en común o la del cónyuge enfermo con los
hijos».
90 Según art. 209 (texto s/ ley 23.515 - B.O.: 12/6/87): «Cualquiera de los esposos, haya
o no declaración de culpabilidad en la sentencia de separación personal, si no tuviera
recursos propios suficientes ni posibilidad razonable de procurárselos, tendrá derecho
a que el otro, si tuviera medios, le provea lo necesario para su subsistencia (…)».
91 F ANZOLATO, Eduardo I., Comentario al art. 217, en BUERES (dir.) y HIGTHON (coord.).
Código Civil y normas complementarias, t. I, p. 215.
92 BOSSERT, Gustavo A., Régimen jurídico de los alimentos, 4ª reimp., Astrea, Bs. As.,
2000, p. 85.
93 Art. 438 C.C. y C.- «Convenio regulador. Contenido. El convenio regulador debe
contener las cuestiones relativas a (…) la prestación alimentaria».
 III - E FECTOS PERSONALES Y PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO 335

2) Por operar los supuestos especiales contemplados en el art. 434:

a. En el caso de que una de las partes padezca de una enfermedad
grave preexistente al divorcio que le impide autosustentarse.
b. Si una de las partes no tiene recursos propios suficientes ni
posibilidad razonable de procurárselos.
Con respecto a la naturaleza del derecho alimentario en el actual
régimen, a diferencia del anterior y en consideración al contexto del
divorcio incausado, la distinción entre la naturaleza asistencial e indemni-
zatoria se torna ilusoria, puesto que al no existir necesidad de la valoración
de la conducta de los cónyuges para la disolución del vínculo, mal podría
sostenerse el fin indemnizatorio de la prestación. Por lo que la naturaleza
es asistencial y sostenida sobre la base del principio de solidaridad que
«importa el reconocimiento de la realidad del otro y la consideración
de sus problemas como no ajenos, sino susceptibles de resolución
con intervención de los poderes públicos y de los demás»94. Es decir
que se debe tutelar al más débil y que mejor que sea a cargo de aquél con
el que se compartió un proyecto de vida en común.

g. Supuestos especiales

Por enfermedad grave preexistente (art. 434 inc. a)

Para la procedencia de este supuesto se requiere que concurran dos
presupuestos necesarios, uno fáctico y otro temporal.
Presupuesto fáctico: La norma establece que el solicitante posea
una enfermedad grave que le impida autosustentarse. Es decir que, como
consecuencia de la patología que padece, no pueda procurarse por sí
mismo los recursos necesarios para su subsistencia, habitación, vestuario
y asistencia médica.
Presupuesto temporal: Requiere que el presupuesto fáctico preexista
con anterioridad a la sentencia de divorcio. Si se produce con posteriori-
dad, no dará lugar a la obligación en términos de este supuesto, sin
perjuicio de que en su caso proceda por el supuesto de falta de recursos.

94 PECES BARBA, con la colaboración de R. de Asís y otros, Curso de derechos fundamen-

tales. Teoría general, Universidad Carlos III de Madrid & Boletín Oficial del Estado,
Madrid, 1995, p. 278.
336 M ARTÍN ANDRÉS FLORES

Por último, la norma prevé el tema del fallecimiento del alimentante,

caso en el cual la obligación se transmitirá a sus herederos. Si bien, el art.
2437 excluye la vocación sucesoria de los cónyuges en el caso de
separación de hecho como también en el divorcio, no es de aplicación para
este supuesto, donde la obligación alimentaria pasa a los herederos del
alimentante. Puede suceder que existan a su vez parientes obligados a
prestar alimentos al supérstite, es decir que la obligación recaiga sobre los
herederos del causante y sobre parientes del alimentado. En este caso,
¿quién deberá suministrarlos? Por aplicación de la ley, ambos se encuen-
tran obligados, por lo que en este caso será de aplicación lo dispuesto por
el art. 546 que establece: «Incumbe al demandado la carga de probar que
existe otro pariente de grado más próximo o de igual grado en condición
de prestarlos, a fin de ser desplazado o concurrir con él en la prestación».

Por falta de recursos (art. 434. inc. b)

Esta hipótesis encuentra su base en el principio de solidaridad
conforme el estado de vulnerabilidad que puede transitar uno de los
cónyuges. Perfeccionado en el caso de que el cónyuge no tenga recursos
propios suficientes para subsistir ni posibilidad razonable de procurárse-
los. Por lo que podrá solicitar los recursos necesarios para subsistir.
La propia norma establece las pautas para la cuantificación de la
cuota, estableciendo en forma de remisión, que se deberá tener en cuenta:
la edad y el estado de salud tanto del potencial alimentado como del
alimentante; del capacitación laboral y la posibilidad de acceder a un
empleo del potencial alimentado; y la distribución judicial o fáctica de la
vivienda familiar.
Con el fin de evitar el abuso del derecho, el ordenamiento jurídico
establece por un lado, un límite temporal y por el otro, una incompatibilidad
de regímenes:
Límite temporal: Instituyendo un tope de duración de la obligación:
«no superior a la cantidad de años que duró el matrimonio». En épocas del
Código de Vélez, no se encontraba vigente una disposición de este tipo,
sin perjuicio de que en algunos fallos fue incluida por la jurisprudencia95.

95 CNCiv., Sala B, 26/10/10, «F., M. M. J. c/ B., C. R. s/Alimentos», EDFA Online, del

13/12/10, N° 24; CCCom. de Azul, Sala II, 26/3/13, «R., L. E. c/ B., M. O.», Abeledo-
Perrot, AP/JUR/236/2013.
 III - E FECTOS PERSONALES Y PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO 337

Incompatibilidad de regímenes: Estableciendo la no procedencia

de la prestación en el caso de que el ex-cónyuge solicitante sea beneficia-
rio de compensación económica en términos del art. 441. La incompati-
bilidad planteada no tiene por finalidad asimilar ambas instituciones, sino
remarcar el carácter excepcional de la prestación alimentaria posterior al
divorcio. Es decir, si existe una situación de desigualdad que pueda ser
compensada, hay que atender primero a ella, y para el caso que no se den
los presupuestos de procedencia de las compensaciones, o no hayan sido
reclamadas, o haya caducado la posibilidad de solicitarlas (se establece un
plazo de seis meses desde la sentencia de divorcio), entonces quedará
habilitada la vía de la prestación alimentaria, siempre que se den los
presupuestos establecidos por la ley 96. Fanzolato es de opinión que en el
derecho comparado contemporáneo, y en consonancia con el principio de
igualdad entre cónyuges, la tendencia mundial es a la progresiva desapa-
rición de la obligación alimentaria.
En este supuesto, el art. 434 establece un límite temporal de la
prestación: una duración igual al tiempo que duró el matrimonio y una
incompatibilidad: no podrá ser beneficiario aquél que recibió o recibe la
prestación compensatoria del art. 441.

Cese de la obligación alimentaria posterior al divorcio

1. Si desaparece la causa que motivó la prestación de alimentos.
2. Si el alimentado contrae matrimonio o unión convivencial.
3. Si el alimentado incurre en alguna de las causales de indignidad.
4. Por fallecimiento del alimentado.
5. Por fallecimiento del alimentante o vencimiento del plazo, sólo en
el supuesto de alimentos de extrema necesidad (art. 434 inc. b).

3. Efectos patrimoniales del matrimonio

Con el matrimonio, paralelamente a los efectos personales nacen

los patrimoniales. Son efectos que comprenden las relaciones patrimo-

96 MOLINA DE JUAN, Mariel Tratado de derecho de familia. Según Código Civil y

Comercial de 2014…, cit., ps. 298-299.
338 M ARTÍN ANDRÉS FLORES

niales de los cónyuges entre sí como también con terceros. Estas

relaciones son reguladas por el denominado régimen patrimonial-matri-
monial, durante el matrimonio y, en su caso, a su disolución. Determinan-
do cómo contribuirán los esposos en la atención de las necesidades del
hogar y del grupo familiar, así como la repercusión que el matrimonio
tendrá sobre la propiedad y administración de los bienes que los
cónyuges aportan o que adquieren durante la unión y, también, la medida
en que esos bienes responderán ante terceros por las deudas contraídas
por cada uno de los cónyuges97.
Por lo que debemos realizar la necesaria distinción:
a. Relaciones patrimoniales de los cónyuges entre sí: Constitui-
da a grandes rasgos por las cargas comunes de los cónyuges -
onera matrimonii- y la gestión de los bienes que realice cada uno
con posterioridad a la celebración del matrimonio. Su regulación
dependerá del régimen patrimonial-matrimonial optado por los
cónyuges para regir su vida patrimonial en común.
b. Relaciones patrimoniales de los cónyuges con terceros: Aquí
se encuentran las relaciones jurídicas de orden patrimonial que
realicen ambos o uno de los cónyuges con terceras personas, y
dentro de las cuales el ordenamiento jurídico tiende a proteger el
interés patrimonial de cada uno de los esposos, del grupo familiar
y el de los terceros que contraten con ellos.
Previo al desarrollo de los regímenes patrimoniales-matrimoniales,
abordaremos diferentes figuras y efectos patrimoniales que encuentran
su causa fuente en el matrimonio.

3.1. Beneficio de competencia

Conceptualizado como aquel favor legal que el ordenamiento jurídico

otorga transitoriamente a ciertos deudores frente a la existencia de una
deuda y la imposibilidad de hacerlo acabadamente. Por lo que se contem-

97 BOSSERT, Gustavo A. y ZANNONI, Eduardo A., Manual de derecho de familia, 6ª edición

actualizada… cit., p. 217.
 III - E FECTOS PERSONALES Y PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO 339

pla la posibilidad de que cancelen la porción de deuda que puedan, según

su circunstancia en particular y hasta que mejore su fortuna. La posibili-
dad o aptitud de pago se encuentra determinada por la necesidad del
deudor de reservar una porción de su fortuna para su subsistencia. Es
decir que no es una voluntad deliberada de pagar menos. Esta figura es
una excepción a las disposiciones fundamentales del pago de las obliga-
ciones. Cómo prescribe el art. 869, «El acreedor no está obligado a recibir
pagos parciales».
El presente beneficio es un deber impuesto por la ley, no es
facultativo del acreedor, éste debe aceptarlo, siempre y cuando la solicitud
del deudor se encuentre acompañada con la efectiva acreditación de los
extremos invocados. Es un imperativo que posee su fundamento en
razones humanitarias, de necesidad y equidad, y en el especial vínculo que
existe entre el deudor y acreedor, no es cualquier deudor, sino aquellos que
taxativamente nomina el art. 893, dentro de los que se encuentran: inciso
d) a su cónyuge o conviviente.
Una vez mejorada la fortuna del deudor, pesa sobre él la carga de
cumplimentar con la totalidad del pago adeudado.

Suspensión de la prescripción
Tanto para el caso de prescripción adquisitiva como liberatoria, el
matrimonio produce su suspensión. Causa legal que surge del art. 2543
que establece que el curso de la prescripción se suspende: inciso a) entre
cónyuges, durante el matrimonio (…). Disposición de orden público, como
todas las normas relativas a la prescripción, por lo que no puede ser
modificada por convenio alguno.
Al ser causal de suspensión, disuelto el matrimonio, el término se
reanuda computándose el tiempo que hubiere transcurrido con anteriori-
dad a la celebración de las nupcias. Su fundamento se encuentra en no
perturbar la armonía de los esposos y proteger la paz conyugal, debido a
que si esto no fuera así, incitaría a los cónyuges durante el transcurso del
proyecto de vida en común a la interposición de acciones judiciales entre
ellos con el fin de conservarlas.
La presente disposición no es innovadora, debido a que en el
Código velezano se encontraba regulada pero con un alcance más
amplio. Ya que no sólo abarcaba las acciones entre cónyuges sino que
también con terceros. Supuesto especial que requería que la acción en
340 M ARTÍN ANDRÉS FLORES

contra del tercero pueda derivar en la responsabilidad del otro cónyu-

ge, sea por un recurso de garantía, por la exposición a un pleito o para
satisfacer daños y perjuicios 98 .
Desde la celebración del matrimonio hasta su disolución opera la
suspensión. Particular es el caso de los matrimonios anulados, donde se
pueden dar los siguientes supuestos:
- Buena fe de ambos cónyuges: La suspensión opera hasta la
sentencia de anulación, a partir de la cual se reanuda el curso del
plazo de prescripción (art. 428).
- Buena fe de uno de los cónyuges: La suspensión sólo beneficia
al cónyuge de buena fe, por lo que hasta la sentencia de anulación
el plazo se encuentra suspendido sólo para él.
- Mala fe de ambos cónyuges: No hay suspensión de la prescrip-
ción entre cónyuges de un matrimonio viciado por mala fe de
ambas partes.

3.2. Efectos patrimoniales postmortem

En el caso de fallecimiento de uno de los cónyuges, el ordenamiento

jurídico establece dos grandes efectos patrimoniales que recaen sobre el
cónyuge supérstite:
I. Vocación hereditaria: derecho sucesorio del cónyuge supérsti-
te regulado en los artículos 2424, 2433, 2434 y 2437. Si bien
es materia de desarrollo para el derecho sucesorio, realizaremos
unas aclaraciones generales. Producida la muerte durante la
vigencia del vínculo matrimonial, el cual se disuelve por esta
causa, genera en cabeza del supérstite la vocación hereditaria.
Este es un heredero legítimo del cónyuge-causante, por lo que la
ley le asegura una porción de su acervus. El porcentaje o porción
que recibirá dependerá del régimen patrimonial-matrimonial que
regía oportunamente al matrimonio, y, en su caso, de la calidad de
los demás coherederos (régimen de concurrencia). Por último, el

98 Remisión legislación anterior: artículo 3970 Código Civil de la Nación.

 III - E FECTOS PERSONALES Y PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO 341

art. 2437 establece los supuestos de pérdida de derecho, contem-

plando en lo pertinente al divorcio y a la separación de hecho. Es
decir que producido el divorcio vincular o violado el deber de
cohabitación, los excónyuges en el primer caso, y los cónyuges en
el segundo, pierden el derecho hereditario entre sí, por lo que
fallecido uno de éstos, nada le corresponderá al otro.
II. Derecho real de habitación: Es aquel que otorga al cónyuge
supérstite el derecho de habitar un inmueble de propiedad del
cónyuge-causante, de manera gratuita y vitalicia. Sin perjuicio de
que integre la masa de bienes propios, gananciales o personales.
Para su procedencia se requiere que se observen determinadas
condiciones. En el Código de Vélez se encontraba regulado en el
99
artículo 3573 bis que otorgaba al cónyuge supérstite un derecho
real de habitación de carácter vitalicio y gratuito sobre el inmueble
que fuera el último domicilio conyugal, siempre que se dieran los
siguientes extremos:
i. Que en el acervo hereditario del causante exista un único bien
habitable.
ii. Que el inmueble sea la sede del hogar conyugal.
iii. Que el valor del inmueble no supere el límite máximo para poder
afectarlo al régimen de bien de familia.
iv. Concurrencia con otras personas con vocación hereditaria o como
legatarios.
Posteriormente a la ley 26.994, el derecho real de habitación del
cónyuge supérstite quedó regulado de la siguiente manera. El art. 2383
dispone «El cónyuge supérstite tiene derecho real de habitación vitalicio
y gratuito de pleno derecho sobre el inmueble de propiedad del causante,
que constituyó el último hogar conyugal, y que a la apertura de la sucesión

99 Artículo 3573 bis Código Civil: «Si a la muerte del causante éste dejare un solo inmueble
habitable como integrante del haber hereditario y que hubiera constituido el hogar
conyugal, cuya estimación no sobrepasare el indicado como límite máximo a las
viviendas para ser declaradas bien de familia, y concurrieren otras personas con
vocación hereditaria o como legatarios, el cónyuge supérstite tendrá derecho real de
habitación en forma vitalicia y gratuita. Este derecho se perderá si el cónyuge supérstite
contrajere nuevas nupcias».
342 M ARTÍN ANDRÉS FLORES

no se encontraba en condominio con otras personas. Este derecho es

inoponible a los acreedores del causante».
Del citado artículo surge que a diferencia de lo que prescribía el
Código Civil derogado, 1) no se requiere que se trate del único inmueble
habitable del acervo hereditario; 2) no existen límites con respecto al
valor del inmueble; 3) no hay causales de caducidad respecto de nuevas
nupcias; 4) Es un beneficio de pleno derecho, a diferencia del régimen
anterior que requería su petición expresa. Es decir que se han eliminado
varios recaudos de exigencia que imponía el ordenamiento anterior.
Finalmente, el artículo aclara que este derecho no resulta oponible a los
acreedores del causante con lo que podrían éstos cobrarse sus acreencias
atacando el bien que se encuentre bajo este beneficio. No sucede lo
mismo con los acreedores personales de los herederos quienes no
podrán atacarlo100.
Por lo que en conclusión, los requisitos para que opere este beneficio
de pleno derecho son:
i. El inmueble debe ser de propiedad del causante, independiente-
mente de la calidad de propio, ganancial o personal.
ii. El inmueble debe haber sido el último hogar conyugal.
iii. Al momento de la muerte del causante no debe encontrarse en
condominio con otras personas, puesto que éstas no pueden ver
perjudicado su derecho de propiedad por una cuestión a la que son
ajenas.

4. Regímenes patrimoniales del matrimonio

4.1. Concepto

Se denomina régimen de bienes en el matrimonio o régimen patrimo-

nial matrimonial o régimen matrimonial de bienes, al establecido mediante

100 IGLESIAS, M. y SALUZZI, C., «El derecho real de habitación del cónyuge supérstite y su
proyección a las uniones convivenciales», publicado en Rubinzal Online. Cita: RCD
314/2015.
 III - E FECTOS PERSONALES Y PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO 343

el conjunto de normas jurídicas que regulan las relaciones patrimoniales

de los esposos entre sí y con respecto a terceros101.
G.J. Renauld sostiene: «El derecho de los regímenes matrimonia-
les tiene por objeto dar a los bienes de los esposos y a sus actividades
económicas, el estatuto que requiere la relación de asociación
establecidas entre ellos por el matrimonio y esto con respecto a los
diversos problemas que se presentan: contribución de las cargas de
la vida común, colaboración directa o indirecta en la actividad
profesional, adquisición, uso y conservación de los bienes afectados
a la vida de la familia, preocupación por la previsión en común»102.
Colin y Capitant, en su obra conjunta, lo definen como «el conjunto
de reglas que fijan las relaciones pecuniarias de los esposos durante
el matrimonio, los derechos de los terceros que contraten con ellos
o que, por una u otra causa, lleguen a ser sus acreedores, y
finalmente, los derechos respectivos de cada esposo el día que llegue
a disolverse el matrimonio»103
De las definiciones citadas surge que el régimen patrimonial del
matrimonio constituye el conjunto de normas que van a ser fuente y marco
regulatorio de los efectos patrimoniales derivados de la relación de los
cónyuges entre sí y de éstos con terceros. Pero es necesario dejar en claro
que no es toda relación de contenido patrimonial que vincule a los
cónyuges, y a estos con terceros, por ejemplo no lo integran, las relaciones
patrimoniales con los hijos bajo patria potestad -administración y usufruc-
to de los bienes de éstos-, responsabilidad extracontractual por hechos de
los hijos, el derecho sucesorio ab intestato, los beneficios previsionales en
favor del cónyuge sobreviviente, y la indemnización a un cónyuge por la
muerte del otro 104.

101 ROLANDO, Carlos H., Derecho de familia, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1982, t. I, p.
288.
102 RENAULD, G.J., Les régimes matrimoniaux, citado por Méndez Costa, Josefa, Ob. Cit.,
p. 288.
103 COLIN, Ambroise y CAPITANT, Henri, en Curso elemental de derecho civil, Madrid,
Reus, 1926, t. III, vol. 1, p. 3, citado en la obra de Vidal Taquini, nota Nº 2.
104 BELLUSCIO, Augusto, Manual de derecho de familia, 10ª ed. act., Abeledo-Perrot, Bs.
As., 2011, p. 369.
344 M ARTÍN ANDRÉS FLORES

La particularidad de este régimen respecto de cualquier otro es que

tiene su causa en el vínculo matrimonial. Esto debe tenerse muy presente,
porque el matrimonio es el punto de partida de la existencia del régimen;
en otras palabras, si no hay matrimonio no habrá régimen, por más que
exista una comunidad de vida con notas muy semejantes a las que nacen
de la unión conyugal105.

4.2. Características básicas

El régimen patrimonial matrimonial, posee tres características fun-

damentales:
I. Necesidad: Generada por el nacimiento del matrimonio y la
consecuente producción de efectos patrimoniales que necesaria-
mente deben ser regulados.
II. Legal o convencional: De acuerdo a si lo impone la ley o surge
por convención de partes.
III. Mutable o inmutable: En el caso de regímenes optativos, con
respecto al momento de ejercer la opción y la posibilidad o no, de
cambiar de régimen durante el matrimonio.

4.3. Evolución histórica

Belluscio106, en la obra citada, realiza una breve reseña de los

antecedentes históricos del régimen patrimonial matrimonial.
Como consigna el autor, en el derecho romano existían dos tipos de
matrimonio: el cum manu que conllevaba un régimen de absorción de la
personalidad económica de la mujer por el marido, debido a la incapacidad
de la mujer casada que quedaba sometida a la potestad del marido o a la
de su pater familias; y el sine manu que implicaba la separación de

105 M OLINA DE JUAN, Mariel, Tratado de derecho de familia. Según Código Civil y
Comercial de 2014…, cit., p. 528.
106 BELLUSCIO, Augusto César, «La elección de régimen matrimonial por los esposos»,
especial para La Ley, t. 1994-A, Secc. Doctrina, ps. 799-810.
 III - E FECTOS PERSONALES Y PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO 345

bienes como consecuencia de la independencia patrimonial de los cónyu-

ges. En este contexto aparece el primer acercamiento a las convenciones
matrimoniales con el surgimiento de la dote -como adelanto de herencia
hecho por el pater familias a la novia en el matrimonio cum manu, o como
aporte de bienes al marido por parte de la mujer o de un tercero para
ayudar a solventar las cargas del hogar y el sostenimiento de los hijos-107.
En el derecho germánico se realizaba una especie de compra de la
novia por el novio, quien entregaba el Wittum, convertido finalmente en
donación del marido a la mujer y la Morgengabe, regalo efectuado
después de iniciada la cohabitación. Sin embargo, el régimen se limitaba
a una comunidad de administración en manos del marido 108.
Con respecto al derecho español, por ejemplo, en Castilla se permitía,
por medio de convenciones, la manifestación de los bienes que llevaba
cada uno de los cónyuges al matrimonio, constituyéndose así un inventario
de los bienes propios de cada cónyuge.
Por último, en el derecho francés, en la época merovingia (entre los
siglos V y VIII), se ensamblaron la dote romana y la germánica. Sin
embargo, debieron transcurrir tres siglos más para que surgiera la
regulación convencional de algunos derechos de los cónyuges entre la alta
aristocracia 109. La evolución hizo que se fijaran ciertas reglas consuetu-
dinarias hasta la llegada de Jean Lecoq que permitió algunas convencio-
nes matrimoniales. Así siguió el desarrollo y por la necesidad de lograr una
unificación en su regulación, con motivo de la movilidad territorial que
comenzó a sufrir la población a partir del siglo XVI, se admitió finalmente
la elección del régimen matrimonial, basándose en el principio de la

107 MAYNZ, Charles, Cours de droit romani, 3ª ed., París-Bruselas, 1974, t. III, parág. 393;
TIMBAL, P.C., Droit romani et ancien droit français (régimes matrimoniaux, successions,
libéralités), Paris, 1960, Nº 10, Nº 11, Nº 12 y Nº 15; ARIAS RAMOS, J., Derecho romano,
11ª ed. revisada por J. A. Arias Bonet, Madrid, 1969, t. II, parág. 297; JÖRS, Paul,
Derecho privado romano, edición refundida por Wolfgang Kunfel, Barcelona, 1965,
parág. 180, ob. cit. del Dr. Belluscio.
108 TIMBAL, P.C., ob. cit. en nota anterior, Nº 38, 46, 47 y 48; OURLIAC, Paul - DE MALAFOSSE,
Jean Louis, Histoire du droit privé, t. III; Le droit familial, París, 1968; PLANITZ, Hans,
Principios de derecho privado germánico, trad. de la 3ª ed. alemana por Carlos Melón
Infante, Barcelona, 1957, parág. 81, I, y 85, I y IV, ob. cit. del Dr. Belluscio.
109 OURLIAC, Paul - GAZZANIGA, Jean Louis, Histoire de droit privé français de lº An mil
aun Códe Civil, Paris, 1985, ps. 300-302, ob. cit. del Dr. Belluscio.
346 M ARTÍN ANDRÉS FLORES

autonomía de la voluntad de las partes110. Este permiso se mantuvo con

el Código de Napoleón y se amplió con una reforma en las últimas
décadas, admitiéndose la mutación del régimen después del matrimonio.

4.4. Clasificación

A. De acuerdo con su contenido y efectos

1. Régimen de absorción de la personalidad económica de la

esposa por el marido. Sistema que encuentra su fuente en el derecho
romano, generado en el marco del matrimonio cum manu, donde la mujer
dejaba su familia de origen para incorporarse como alieni iuris a la del
marido. Los bienes dotales entregados por ella o por un tercero pasaban
a ser de propiedad de su marido (si éste era sui iuris), o en su caso, del
pater familias. Una vez finalizado el matrimonio, el marido no debía
reintegrar bien alguno a su mujer, ni ésta tenía derecho a compensación
económica alguna.
El régimen de absorción, que también conoció el mundium germá-
nico, tuvo vigencia en Inglaterra hasta la ley del 18/8/1882. Según el
common law, por el matrimonio se producía la confusión de la persona-
lidad jurídica de la mujer casada con la de su marido, quien se transforma-
ba en propietario de los bienes muebles e inmuebles de aquélla, aunque se
requería de su consentimiento para enajenarlos111.
En síntesis, el marido es propietario de la totalidad de los bienes, con
administración y disposición exclusiva de éstos y soportando, consecuen-
temente, el sostenimiento económico del hogar. La esposa queda despro-
vista de patrimonio y de todo derecho sobre los bienes que lo componen,
sin posibilidad de recuperarlos aun a la muerte del marido.

110 TERRE, François - SIMLER, Philippe, Droit civil. Les régimes matrimoniaux, Paris, 1989,
Nº 150; OURLIAC - GAZZANIGA, ob. cit., en nota 11, p. 309; ob. cit. del Dr. Belluscio.
111 BOSSERT, Gustavo A. y ZANNONI, Eduardo A., Manual de derecho de familia, 6ª edición
actualizada, cit., ps. 219 y 220.
 III - E FECTOS PERSONALES Y PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO 347

2. Régimen de unidad de bienes. Régimen similar al de absorción,

en el sentido de que al marido se le transmiten la totalidad de los bienes
de la mujer, pero con la diferencia de que al momento de la disolución del
matrimonio, el marido o sus herederos deben restituirle a la mujer el valor
de esos bienes. Es decir que si bien la mujer al momento de contraer
matrimonio pierde el dominio de los bienes que aporta al matrimonio,
adquiere en el mismo acto un derecho a crédito que se torna exigible al
momento de la disolución del vínculo. Sistema que fue de aplicación en el
derecho germánico respecto de los bienes muebles.

3. Régimen de unión de bienes. Aquí se mantiene la propiedad de

cada cónyuge de los bienes aportados al matrimonio. Con respecto a los
bienes de la mujer, el marido posee sólo la administración y el usufructo,
por lo que no podrá disponer de ellos. Disuelto el matrimonio, el marido o
sus herederos deberán restituirlos en especie a la mujer.
En el derecho germánico era de aplicación con respecto a los bienes
inmuebles, mientras que en el derecho moderno, la unión de bienes ha dado
lugar al régimen conocido como de administración y disfrute del marido en
el Código Civil alemán (vigente hasta 1957), o régimen sin comunidad,
como le llamó el Código Civil francés. Asimismo el Código portugués de
1867 lo denominó régimen de simple separación de bienes.

4. Régimen económico de comunidad. Régimen que se caracteriza

por la formación de un patrimonio común por ambos cónyuges. Masa de
bienes que pertenece a ambos esposos y que será objeto de distribución
al momento de la disolución del matrimonio.
De acuerdo con la extensión de la masa común, pueden tipificarse
dentro de este régimen:
a. Régimen de comunidad universal o absoluta: Todos los bienes
presentes y futuros de cada cónyuge se hacen comunes, es decir
que ingresan a la masa común, como así también aquellos bienes
adquiridos por los esposos con anterioridad al matrimonio, sin
consideración de su origen. Algunas legislaciones que adoptaron
este tipo de régimen prescribían que determinados bienes queda-
ban excluidos de la masa común, por ejemplo los bienes donados
o legados a cualquiera de los cónyuges cuando así lo dispusiere el
donante o testador, los libros e instrumentos para el ejercicio de
348 M ARTÍN ANDRÉS FLORES

la profesión, los objetos de uso personal de cada cónyuge,

etcétera. Régimen que se puede encontrar en legislaciones como
las de Guatemala, Alemania, Bélgica, Brasil, Francia y Portugal.
b. Régimen de comunidad de muebles y ganancias: Aquí la
comunidad sólo recae sobre los bienes muebles presentes y
futuros, como también a las ganancias y adquisiciones de cual-
quiera de los cónyuges durante el matrimonio. El Código Civil
francés lo denominó régimen de comunidad de muebles y adqui-
siciones (meubles et acquéts). Bajo este régimen se distinguen
los bienes propios de cada cónyuge, como los inmuebles de que
era propietario antes del matrimonio, o que luego adquiriese por
herencia, legado o donación -por no ser ganancias-, y los bienes
comunes y gananciales, es decir, los muebles que cada esposo
lleva al matrimonio y, en general, todas las adquisiciones que la ley
112
no repute propias del cónyuge adquirente .
c. Régimen de comunidad de ganancias: La comunidad está
integrada sólo con las ganancias y adquisiciones que cualquiera
de los cónyuges genere con posterioridad a la celebración del
matrimonio. Formándose una masa de bienes comunes, integrada
por los gananciales y otro de bienes propios, constituida por todos
los bienes que encuentren origen o título anterior al matrimonio.
La excepción a los gananciales está dada por aquellos bienes que,
si bien se adquieren durante el matrimonio, se lo hace con dinero
o fondos propios, por herencia, legado, donación o por cualquier
otro título que por el cual la ley los considera propios de cada uno
de los cónyuges. A modo de ejemplo, se encuentran receptadas
en los ordenamientos de Argentina, Bolivia, Cuba, Chile, Uru-
guay, Colombia, El Salvador, Francia, Italia, Rumania, entre otros.

5. Régimen de separación de bienes

En el derecho romano encontrábamos el matrimonio sine manus, que
era aquel en el cual la mujer conservaba su personalidad jurídica.
Elemento fundamental de esta forma de matrimonio era la dote, integrada

112 BOSSERT, Gustavo A. y ZANNONI, Eduardo A., Manual de derecho de familia, 6ª edición
actualizada, cit., p. 222.
 III - E FECTOS PERSONALES Y PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO 349

por los bienes entregados por los padres de la mujer o por otras personas,
al marido, para que con las rentas de estos bienes encontrase un modo de
ayuda para enfrentar las cargas y gastos comunes del hogar y la familia,
que pesaban exclusivamente sobre el marido. La dote, en un comienzo,
pasaba definitivamente al patrimonio del marido; pero al modificarse las
costumbres y multiplicarse los divorcios, se acordó a la mujer una acción
para recuperarla, total o parcialmente.
En los regímenes de separación, los esposos no poseen expectativas
comunes sobre los bienes adquiridos o ganados durante el matrimonio. Es
decir que cada uno de los cónyuges adquiere para sí, administra y dispone
libremente. No hay una masa común, se suele representar a través de la
expresión «lo mío, es mío, y lo tuyo, es tuyo». Sin perjuicio de esto, se
conserva la obligación de ambos de contribuir con las cargas del hogar, el
deber de asistencia y colaboración y de responder conjuntamente por las
obligaciones contraídas para el cumplimiento de tales requerimientos.
Es un régimen que suele incorporarse dentro del marco de un sistema
convencional, donde coexiste con otros regímenes posibles y que se le
otorga la potestad a los contrayentes para designarlos. Es receptado por
países como Argentina, Uruguay, Brasil, Chile, México, Paraguay, Perú,
Panamá, Venezuela, Honduras, Guatemala, Nicaragua, El Salvador,
Francia, España, Italia, Inglaterra, Alemania, Bélgica, Austria, Portugal,
Turquía, entre otros. Cabe aclarar que en algunos casos en particular es
de aplicación imperativa, como por ejemplo en Brasil y Portugal.

6. Régimen de participación
En rasgos generales posee la estructura del régimen separatista,
puesto que no hay una masa común de bienes, cada cónyuge es exclusivo
propietario de los bienes que adquiere durante el matrimonio. Pero su
diferencia reside al momento de la disolución del matrimonio, donde posee
efectos diferentes. Se le reconoce a los cónyuges el derecho de participar
de los bienes adquiridos por el otro, en el caso de que sus patrimonios sean
desiguales producto de haber experimentado, uno de éstos, menores
adquisiciones durante el matrimonio. Es decir que tiende a equilibrar el
patrimonio de ambos al momento de la disolución, otorgando el derecho a
participar en las ganancias del otro.
350 M ARTÍN ANDRÉS FLORES

B. De acuerdo con el grado de autonomía de los cónyuges

1. Régimen legal imperativo. La ley impone un régimen forzoso e

inmutable, por lo que los cónyuges no tienen autonomía de la voluntad con
respecto a la elección ni regulación del régimen. El ordenamiento jurídico
establece un único régimen para aquellos que deciden contraer matrimo-
nio. La doctrina en favor de este tipo de régimen, asienta su argumento
en la seguridad jurídica que otorga a terceros. Sostienen que el régimen
convencional, y más en el caso de que se permita la mutabilidad, podría
crear un escenario de inseguridad y confusión para con los acreedores y
contratantes de los cónyuges, ya que el conjunto de normas que rige la
órbita patrimonial de los esposos, y que afecta de manera directa a estos,
cambiaría por periodos.
Este tipo de régimen era el vigente con anterioridad a la ley 26.994,
donde el Código Civil argentino establecía la comunidad de ganancias
como regulador de los efectos patrimoniales del matrimonio, con la
prohibición expresa de adoptar otro sistema.

2. Régimen convencional. Sobre la base del principio de autonomía

de la voluntad y el carácter dinámico del derecho, surgen este tipo de
regímenes, los cuales pueden darse en un sentido restringido113, otorgando
a los cónyuges sólo la posibilidad de elección de un régimen sobre la
nómina de los permitidos por el ordenamiento jurídico; o en un sentido más
amplio114, facultándolos a modificar los estipulados por ley, e incluso
habilitándolos a construir el propio conjunto de reglas que regirán las
relaciones económicas de su matrimonio.

113 Variante adoptada por los ordenamientos jurídicos de: Paraguay -teniendo como
opciones al régimen de gananciales de administración conjunta, el de participación
diferida y el de separación de bienes-; Brasil -el régimen de comunidad parcial,
comunidad universal, participación en las ganancias y el de separación de bienes-; Chile
-separación total o parcial de bienes y el de participación en los gananciales-; Perú -
sociedad de ganancias y separación de patrimonios.
114 Adoptados por países como El Salvador, República Dominicana, Nicaragua, Uruguay
y Puerto Rico, estos dos últimos con algunas limitaciones.
 III - E FECTOS PERSONALES Y PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO 351

Frente a estas potestades, nos preguntamos, ¿cómo se hacen efec-

tivas por parte de los cónyuges? ¿Cómo las instrumentan? Lo hacen a
través de las convenciones o capitulaciones matrimoniales.
Las capitulaciones matrimoniales se definen como aquel «convenio
celebrado entre los futuros esposos con el objeto de escoger o
diseñar el régimen de bienes al que quedarán sujetas, durante el
matrimonio, las relaciones pecuniarias de los cónyuges entre sí y de
éstos con relación a terceros o bien precisar sólo ciertos aspectos de
sus relaciones patrimoniales» 115.
Es por medio de éstas que los futuros cónyuges concretan la potestad
convencional otorgada por estos tipos de regímenes.
Por último, de la conjunción del carácter de necesidad del régimen
patrimonial del matrimonio con el tipo de régimen convencional surge el
denominado «régimen legal supletorio», para el caso de que los
cónyuges no celebren capitulación alguna optando por un régimen en
particular, el ordenamiento jurídico prevé para estos casos la aplicación de
un sistema residual, debido a que necesariamente debe existir un régimen
que regule las relaciones patrimoniales del matrimonio.
Muchos ordenamientos estipulan como supletorio al régimen de
comunidad 116, debido a que se prioriza en razón del manifiesto interés
social de que los matrimonios mantengan esa comunidad económica que
debería reflejar la comunidad de vida117.

115 FANZOLATO, Eduardo I., «Las capitulaciones matrimoniales. Derecho argentino y

derecho comparado», Derecho de Familia, revista interdisciplinaria de doctrina y
jurisprudencia, N° 19, Lexis Nexis, Abeledo-Perrot, Bs. As., dic. 2001, párr. 1, p. 25.
116 A modo de ejemplo, el Código Civil chileno en su art. 1718 establece que: «A falta de
pacto en contrario se entenderá, por el mero hecho del matrimonio, contraída la
sociedad conyugal con arreglo a las disposiciones de este título»; el Código Civil
paraguayo en el art. 24 dispone: «A falta de capitulaciones matrimoniales o si éstas
fuesen nulas o anuladas, el régimen patrimonial será el de la comunidad de gananciales
bajo administración conjunta».
117 Conf. RAMS ALBESA, Joaquín, «Problemas de planteamiento de la sociedad de ganan-
ciales en la sociedad igualitaria», en KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída (coord.), El derecho
de familia y los nuevos paradigmas, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2000, t. II, p. 73.
352 M ARTÍN ANDRÉS FLORES

5. Régimen patrimonial-matrimonial argentino

5.1. Evolución normativa

Régimen patrimonial antes de la ley 26.994

Como nos explica Molina de Juan118, el diseño que Vélez Sarsfield
incluyó en el Código Civil (que se mantuvo prácticamente incólume hasta
1968) respondió al estilo patriarcal de la familia que se estructuraba a
partir de las relaciones jerárquicas entre sus miembros, con una dinámica
basada en la división funcional con distribución dicotómica de roles de la
pareja matrimonial. Esta distribución aseguraba la dependencia recíproca
aunque uno de ellos estuviera en una posición de debilidad. Mientras la
mujer se concentraba en la organización del consumo, las labores domés-
ticas y la atención de los hijos, el marido era el único y principal sostén
económico que desempeñaba las tareas remuneradas fuera del hogar119.
Es decir que al marido se le otorgaba la administración de los bienes del
matrimonio y los pertenecientes a sus hijos, constituyéndose así la
incapacidad de hecho de la mujer casada.
Cuestión que cambió con las reformas incorporadas por la leyes
11.357, 17.711 y 23.515, quedando el régimen patrimonial matrimonial,
que se denominaba «sociedad conyugal» -régimen de comunidad de
ganancias-, con los siguientes caracteres: era legal120, inmutable121, de

118 M OLINA DE JUAN, Mariel, Tratado de derecho de familia. Según Código Civil y
Comercial de 2014…, cit., p. 547.
119 M IZRAHI, Mauricio, Familia, matrimonio y divorcio, Astrea, Bs. As., 2006, p. 61.
120 Era impuesto de manera imperativa por la ley como único régimen. El art. 1218 del C.C.,
establecía: «Toda convención entre los esposos sobre cualquier otro objeto relativo
a su matrimonio, como toda renuncia del uno que resulte a favor del otro, o del derecho
a los gananciales de la sociedad conyugal es de ningún valor». Vélez manifestó las
razones de la imposición de un régimen único, legal y forzoso, en la nota al Título II,
De la Sociedad Conyugal, del Libro Segundo, Sección Tercera, del Código Civil, que
en su parte pertinente nos decía: «(…) La sociedad conyugal será así puramente legal,
evitándose las mil pasiones o intereses menos dignos, que tanta parte tienen en los
contratos de matrimonio. Permitimos sólo aquellas convenciones matrimoniales que
juzgamos enteramente necesarias para los esposos y para el derecho de terceros (…)».
121 Los cónyuges no podían modificarlo durante el matrimonio, como prescribía el art.
1219 del C.C.: «Ningún contrato de matrimonio podrá hacerse, so pena de nulidad,
 III - E FECTOS PERSONALES Y PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO 353

comunidad restringida a los gananciales122, de gestión separada con

tendencia a la gestión conjunta123, de separación de deudas124 y de
partición por mitades125.

Antecedentes legislativos de la reforma

En proyecto de 1993126, elaborado por la Comisión designada por

decreto 486/92, existían dos posiciones enfrentadas, una a favor de
mantener el régimen de comunidad de bienes como único, legal e
imperativos; y otra que sostenía la incorporación de un régimen
convencional, donde los futuros esposos podían optar entre el de
separación de bienes o el de participación en las ganancias, y estable-
cía como régimen supletorio al de comunidad. Posición esta última que
se plasmó en el proyecto.

después de la celebración del matrimonio; ni el que se hubiere hecho antes, podrá ser
revocado, alterado o modificado».
122 Todo régimen de comunidad posee una masa a dividir, la cual está representada por
los bienes gananciales, pero existen gananciales que no son objeto de división, los
denominados «anómalos», cuestión que preveía el código velezano en el art. 1306, 3er.
párrafo. Cabe aclarar que los gananciales anómalos son aquellos que los cónyuges
adquieren cuando se encuentran separados de hecho.
123 En principio, cada cónyuge tenía la libre disposición y administración de los bienes
propios y gananciales que adquirían a título legítimo. Se requería asentimiento
conyugal para ciertos actos de disposición y gravamen, por esto era la tendencia a la
gestión conjunta (arts. 1276 y 1277 del C.C).
124 Carácter que surgía del art. 5º de la ley 11.357 (actualmente derogada por la ley 26.994),
que establecía que cada cónyuge respondía por las deudas que contraía con sus bienes
propios, salvo las excepciones expresamente establecidas por el art. 6º del mismo plexo
normativo.
125 Conforme lo prescribía el art. 1315 del Código de Vélez: «Los gananciales de la sociedad
conyugal se dividirán por iguales partes entre los cónyuges, o sus herederos, sin
consideración alguna al capital propio de los cónyuges, y aunque alguno de ellos no
hubiese llevado a la sociedad bienes algunos».
126 Comisión integrada por los Dres. Augusto Belluscio, Salvador D. Bergel, Aída
Kemelmajer de Carlucci, Sergio Le Pera, Julio Rivera, Federico Videla Escalada y
Eduardo A. Zannoni. El proyecto fue elevado en marzo de 1993 y adquirió estado
parlamentario al ser girado al Senado en las sesiones ordinarias ese mismo año. Sin
embargo, no tuvo tratamiento legislativo.
354 M ARTÍN ANDRÉS FLORES

Otro intento fue en 1998, con el Proyecto de Unificación de los

Códigos Civil y Comercial, elaborado por la Comisión designada por
decreto 685/95, el cual proponía la existencia de un sistema convencional,
constituido por el régimen separatista y el de comunidad, constituyendo a
este último como supletorio. Con una nota particular, la posibilidad de
mutación de régimen durante el transcurso del matrimonio. Veamos lo que
expresaban los Fundamentos del Proyecto: «Los contrayentes tienen
opción para elegir entre dos regímenes de bienes que se les ofrecen,
siendo supletorio el de comunidad. Correlativamente, pueden cambiar el
régimen durante el transcurso de su matrimonio. He aquí la modificación
más evidente y, posiblemente, más importante, que trae el Proyecto que
se acompaña. Si bien no ha contado con el apoyo unánime de la Comisión,
la mayoría decidió su criterio considerando los criterios del Derecho
extranjero, que la consagra con muy limitadas excepciones, y que resulta
el sistema más adecuado a la igualdad jurídica de los cónyuges y a la
capacidad de que gozan. Asimismo, parece más adaptado a la realidad
socioeconómica de las familias de nuestro tiempo y lugar»127.

5.2. Régimen patrimonial en el Código Civil y Comercial de la Nación

Con la ley 26.994 se realizó una modificación significativa en materia

de régimen patrimonial matrimonial. A diferencia de lo regulado por el
Código velezano, se incluye un sistema convencional no pleno, coexistien-
do como regímenes igualmente válidos el de comunidad de ganancias y al
de separación de bienes. Los futuros cónyuges poseen la potestad de
elegir entre ellos cuál será el que regulará sus relaciones patrimoniales
dentro del matrimonio. Potestad que podrá ser ejercida por medio de las
denominas capitulaciones o convenciones matrimoniales, como prevé el
art. 446: «Antes de la celebración del matrimonio los futuros cónyuges
pueden hacer convenciones que tengan únicamente los objetos siguientes:
(…) inc. d) la opción que hagan por alguno de los regímenes patrimoniales
previstos en este Código».

127 «Fundamentos del Proyecto de reforma elaborado por la Comisión creada por decreto
685/95», L.L. Antecedentes Parlamentarios, 1999.
 III - E FECTOS PERSONALES Y PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO 355

Como dijimos, es un sistema convencional «no pleno», esto se debe

a que se impone un conjunto de obligaciones comunes a ambos regímenes,
las cuales son inderogables, inmodificables y de orden público. Es decir
que independientemente del régimen que hayan adoptado los cónyuges,
existen disposiciones que deben observarse y que la doctrina agrupa bajo
la denominación «régimen primario», que se fundamenta sobre la base de
la solidaridad y protección de la familia como también de la protección a
terceros. Las disposiciones comunes que integran este régimen primario
se pueden agrupar en tres órbitas: 1) deber de contribución, 2) responsa-
bilidad frente a terceros, y 3) protección de la vivienda.
Puede ocurrir que los futuros esposos no realicen capitulación alguna
o que no ejerzan en ésta derecho de opción alguna, por lo que frente a este
supuesto, la normativa otorgó al régimen de comunidad de ganancias el
carácter de supletorio. Nos dice el art. 463: «A falta de opción hecha en
la convención matrimonial, los cónyuges quedan sometidos desde la
celebración del matrimonio al régimen de comunidad de ganancias (…)».
Una incorporación novedosa es el carácter de mutabilidad del
régimen patrimonial matrimonial argentino. Es decir que durante el
matrimonio los cónyuges pueden modificar el régimen vigente hasta ese
momento, estableciéndose como requisitos, uno temporal, antigüedad por lo
menos de un año de vigencia del régimen que se quiere pretende sustituir,
y uno formal, que se realice por convención celebrada entre los cónyuges
e instrumentada por escritura pública. Para su oponibilidad frente a
terceros, se requiere su anotación marginal en el acta matrimonial.
En términos generales, como explica Krasnow128, con la ley 26.994,
las relaciones patrimoniales del matrimonio se regulan dentro del marco
de los principios de pluralidad, autonomía y solidaridad-responsabilidad. El
principio de pluralidad materializado en el reconocimiento del matrimonio
entre dos personas de igual y/o distinto sexo, regulando con igual alcance
los efectos personales y patrimoniales. El principio de autonomía exigien-
do que las relaciones jurídicas familiares deban ser analizadas teniendo en
mira la protección de la persona como un sujeto autónomo y libre. Desde
esta mirada, se consagra en el aspecto patrimonial un sistema convencio-

128 KRASNOW, Adriana N., «El régimen patrimonial del matrimonio en el nuevo Código Civil
y Comercial de la Nación», cita: RC D 1034/2014.
356 M ARTÍN ANDRÉS FLORES

nal no pleno que abre las puertas a la autonomía de la voluntad sin

desplazar el orden público familiar. Por último, el principio de solidaridad-
responsabilidad es el que permite un juego armónico y equilibrado entre
orden público y autonomía de la voluntad. Este sistema de equilibrio se
manifiesta en la existencia de un régimen primario con disposiciones
comunes a todos los regímenes.

5.3. Régimen de separación de bienes129

Las reglas propias del sistema separatista aplicables significan que

cada esposo conserva la independencia de su patrimonio y retiene la
propiedad. Posee el uso, goce y disposición propia de sus bienes y de sus
frutos tanto de los que sea titular a la fecha de comenzar el sistema como
los adquiridos durante la vigencia del matrimonio por cualquier forma. No
hay facultad sobre las ganancias del connubio, existiendo exclusivamente
los bienes personales o propios.
Se aplica en la mayoría de los países, con excepción de Rumania,
Bolivia y Cuba en donde el régimen legislado es legal, forzoso sin
posibilidad de variarlo por convención, celebrada antes o después del
matrimonio, es una disposición legal terminante, con distintos matices:
1. Imperativamente se aplica en Brasil y Portugal, en determinados
supuestos.
2. Se lo regula como régimen legal supletorio en: Austria, Baleares,
Cataluña, Ibiza y Formentera, Nicaragua, Honduras, Inglaterra,
Japón, Senegal, Turquía. Es el que rige en los países de origen
islámico. En el caso de los países del common law no se regula
ningún régimen patrimonial, se considera que rige el sistema de

129 Desarrollaremos este punto conforme la obra de la Dra. Alicia GARCÍA DE SOLAVAGIONE,
titulada Autonomía de la voluntad en el matrimonio y régimen separatista de bienes,
Advocatus, Cba., 2015. La presente obra fue presentada por la autora en el Congreso
de la Academia Iberoamericana de Derecho de Familia y de las Personas, que se
realizó en Montevideo (Uruguay), los días 26 y 27 de octubre de 2015, ponencia bajo
el título: «Autonomía de la voluntad entre cónyuges con especial referencia al régimen
separatista de bienes. restringida aplicación del principio a los efectos patrimoniales
del matrimonio. Derecho comparado».
 III - E FECTOS PERSONALES Y PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO 357

separación de bienes, para significar que el matrimonio no reper-

cute en el ámbito patrimonial de los esposos.
3. Se lo legisla como un régimen alternativo convencional en
130
Alemania, Bélgica, Chile, España , Francia, Italia, Panamá,
131
Paraguay, Perú, Portugal, Suiza, Quebec, Uruguay .
Las reglas aplicables propias del sistema separatista significan que
cada esposo conserva la independencia de su patrimonio y retiene la
propiedad. Posee el uso, goce y disposición propia de sus bienes y de sus
frutos, tanto de los que sea titular a la fecha de comenzar el sistema como
los adquiridos durante la vigencia del matrimonio por cualquier forma. No
existe facultad sobre las ganancias del connubio, existiendo exclusiva-
mente los bienes personales o propios.
Cada consorte no responde por las deudas del otro, salvo en aquellos
países donde se legislan las «potestades domésticas» o, como se
denomina en nuestro país, régimen patrimonial primario, básico o
mínimo, como es el caso del ordenamiento jurídico argentino, que lo ha
reglamentado, siendo ambos cónyuges solidariamente responsables en
las cargas familiares y el deber de contribución en proporción, en

130 En España existe un amplia autonomía de la voluntad y sólo se consideran nulas las
estipulaciones contrarias a las leyes o a las buenas costumbres (arts. 1315 y 1328).
Asimismo, siguiendo las antiguas reglas consagradas en los fueros de las comunidades
autónomas, a partir del 2 de mayo de 1975, los esposos pueden convenir y modificar
los capítulos matrimoniales en cualquier tiempo sin mayores restricciones (arts.
1325 y 1326 C.C.).
131 En Uruguay los esposos pueden hacer las convenciones especiales que juzguen
convenientes con tal de que no se opongan a las buenas costumbres o a los principios
superiores que informan la organización familiar. Sólo a falta de convenciones que
modifiquen la sociedad conyugal se aplican, supletoriamente las disposiciones legales
que rigen la asociación conyugal en cuanto a los bienes (arts. 1938 y 1941 C.C.). Del
mismo modo, antes de las nupcias los contrayentes pueden celebrar convenciones
matrimoniales que, en principio, son inmutables mientras dure el vínculo conyugal; a
falta de capitulaciones, rige supletoriamente un sistema de asociación conyugal; pero
los esposos, en cualquier momento, unilateral o conjuntamente, y sin necesidad de
expresar la causa, pueden solicitar la disolución y liquidación de la sociedad conyugal
(art. 6º ley 10.783) y así, según las normas legales, se pasa a un régimen de separación.
A pedido de ambos esposos, se podrá decretar judicialmente el fin de la separación de
bienes, reconstituyéndose el régimen comunitario anterior, sin perjuicio de los actos
cumplidos mientras duró la separación.
358 M ARTÍN ANDRÉS FLORES

principio, a sus recursos y a sus bienes (art. 455 C.C. y C.). Es de

ineludible equidad la incorporación legislativa del paradigma de acoger los
gastos de la economía doméstica, pues es el piso mínimo de orden público,
que debe ser respetado previo a la elección de un régimen patrimonial-
matrimonial, legal o convencional, determinado.
Por otro costado, en los países cuya legislación admite el régimen
separatista nupcial, como la uruguaya, se ha dicho que los mayores riesgos
se suscitan cuando los cónyuges sin necesidad de expresar la causa,
pueden solicitar el cambio del régimen de bienes comunitario, instando su
disolución, la cancelación de las cuentas y el reparto de los bienes de la
sociedad conyugal para pasar a un sistema separatista.
En el Novo Código de Brasil, país que tiene régimen optativo, sólo se
puede modificar por sentencia judicial a pedido de ambos contrayentes,
por razones fundadas y para preservar derechos de terceros (art. 1639,
inciso 2). Pero es particularmente llamativo el art. 1641 pues aplica el
régimen de separación de bienes obligatoriamente, y de manera precautoria,
en tres supuestos: a) cuando se trate de matrimonio de personas mayores
de 60 años, b) los que dependan para casarse regularmente de autoriza-
ción supletoria, como los menores que no tuvieran venia de sus padres
(arts. 1519 y 1654) y c) las personas que contraigan matrimonio incumpliendo
una causa suspensiva.
En España, si la pareja no ha pactado nada antes de casarse, el
matrimonio automáticamente queda sujeto a un régimen de comunidad o
de separación. Es de separación de bienes si al matrimonio le es de
aplicación, por nacimiento o residencia, el derecho especial de Cataluña,
de Baleares o de Valencia (en esa región, sólo los matrimonios celebrados
en los últimos años). Es de comunidad, llamada sociedad de gananciales
en el resto de España, con algunas variantes en Aragón, Navarra y
Galicia. En cualquier región y en cualquier momento, antes o después de
casarse, los dos miembros de la pareja pueden elegir el sistema que
prefieren o introducir modificaciones a los sistemas previstos en las leyes.

Argumentos en favor del régimen de separación de bienes

Se arguye en favor del régimen de separación de patrimonios:

i. Que es el régimen que mejor se adecua a la igualdad jurídica y a
la capacidad de que gozan los cónyuges. La opción de los
 III - E FECTOS PERSONALES Y PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO 359

contrayentes por un régimen separatista traduce la voluntad de

ambos de asumir una vida matrimonial sólo en los aspectos
personales manteniendo la independencia de sus patrimonios.
ii. Fomenta la nupcialidad por su sencilla liquidación.
iii. Que quienes vienen de experiencias dolorosas posteriores al
desquiciamiento matrimonial -divorcio conflictivo- padeciendo
dolorosos litigios económicos con motivo de la disolución y
reparto de los bienes de la comunidad de gananciales, evitan
repetir ese vivencia, optando por no conyugalizarse y vivir en
pareja more uxorio.
iv. Se respeta la libre determinación de los contrayentes que quieren
preservar su peculio personal al margen de la evolución patrimo-
nial del otro.
v. La opción por la separación de bienes está determinada por las
edades de los cónyuges, matrimonios tardíos entre personas que
poseen bienes considerables productores de rentas y que procu-
ran mantener el patrimonio dentro de su familia consanguínea
evitando la intromisión de «extraños» que podría producirse en
caso de adoptar un régimen comunitario (porque las rentas serían
gananciales). Este es el supuesto que existe en Brasil, art. 1641
(es un régimen imperativo para personas mayores de 60 años).
vi. Reduce el riesgo de ciertos conflictos de pareja. Los bienes
comprados antes del matrimonio y lo ganado después serán
administrados en exclusiva por cada uno, quien podrá incluso
venderlos e hipotecarlos (salvo la vivienda familiar). Se pueden
tener cuentas bancarias separadas y, aparte, otra o varias comu-
nes sólo para los gastos familiares, o para el pago de la hipoteca
o de los préstamos comunes, con criterios de reparto o de
proporcionalidad que se pueden pactar tanto en las capitulaciones
como privadamente o, en general, consensuar de palabra. En
separación de bienes disminuyen los campos en que es imprescin-
dible la unanimidad y ni siquiera existe una obligación legal de
informar al otro cónyuge de todos los movimientos económicos
que se hagan, lo que sí existe en gananciales.
vii.Permite mantener separados los riesgos. Es decir, cada uno
responderá con sus propios bienes y de sus propias deudas.
viii. Simplifica un posterior divorcio. Si hay bienes gananciales habrá
que repartirlos previa, simultánea o posteriormente al juicio sobre
360 M ARTÍN ANDRÉS FLORES

los otros efectos del divorcio (uso de la vivienda, custodia de los

niños, prestaciones alimentarias y compensatorias). Pero salvo
que haya total acuerdo inicial, el pleito sobre la liquidación de los
gananciales tiene que ventilarse en incidente aparte del divorcio,
y suele tener larga duración y altísimo costo económico y emocio-
na. Es decir, con frecuencia habrá dos juicios. Si hay separación
de bienes, sólo habrá que repartir lo que en ese momento esté a
nombre de los dos.
ix. Facilita el reparto de la herencia.

Argumentos en contra del régimen de separación de bienes

Las observaciones generales de los iusfamiliaristas que sostuvieron
una postura negativa al cambio de régimen legal por otro acordado entre
los contrayentes, fueron enderezadas a apuntalar la tradición de la vida
marital argentina de comunidad de vida.
Los consortes, se dice, comparten la misma suerte. Son socios en la
ganancialidad pero también en la perdidalidad, propio del estilo de vida
solidario argentino.
Se ha esparcido además, que la Iglesia rechaza el régimen de
separación de bienes por ser opuesto a la esencia del matrimonio que
implica una comunidad de vida en todos los aspectos materiales y
espirituales. Sin embargo, nos revela Fanzolato que un destacado civilista
español, Joaquín Rams Albeza, previene contra esa versión afirmando
que cuando la Iglesia tenía poder temporal sobre los Estados Pontificios,
el régimen de bienes mayoritariamente imperante era un régimen separa-
tista a través de los parafernales del sistema dotal. Con el hallazgo del
«Regolamento Legislativo e Giudiziario per gli affari civile, aproba-
do y sancionado por el Papa Gregorio XVI, por motu proprio de
1834»132, se confirma la versión de Rams Albeza.

132 Regolamento Legislativo e Giudiziario Per Gli Affari Civile, emanado dalla Santitá di
Nostro Signore GREGORIO XVI, con Moto Proprio del 10 novembre 1834, esibito il 17
dello stesso messe negli tai dell´apolloni Secretario e Cancelliere della R. C. A. Roma
MDCCCXXXIV. Dalla Tipografía Camerale.
 III - E FECTOS PERSONALES Y PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO 361

Fleitas Ortiz de Rozas133 afirma, en postura que prosigue Róveda134,

que «Frente a la realidad social indicada, el régimen de comunidad
de ganancias parece el más adecuado para asegurar, dentro de la
comunidad de vida y de intereses que es el matrimonio, una justa
consideración del esfuerzo y de las tareas poco o nada remuneradas
de las mujeres. En cambio, la aplicación de un régimen de separa-
ción de bienes a la realidad social indicada podría significar, al
momento de su conclusión por divorcio, separación o muerte, una
situación de verdadero despojo y desamparo para las esposas. Y esto
poco tiene que ver con proteger los derechos de las minorías como
se ha argumentado para defender la reforma. Parece, más bien, una
regresión a los principios más crudos del capitalismo individualista
del siglo XIX, que siempre legitimó los beneficios de los más podero-
sos con el disfraz del respeto a la libertad (…)».
Concluye Fleitas que «Aun aceptando que la opción convencional
por un régimen de separación de bienes ofrezca algún beneficio a la
sociedad, no se advierte cuál sería éste en la admisión de una
acelerada mutabilidad, que sólo ofrece inestabilidad, confusión en la
situación de los bienes e inseguridad para los terceros. Hemos visto
que no ha sido ese el criterio en la evolución legislativa de los países
que son nuestros vecinos. Su propuesta (refiriéndose al régimen
patrimonial matrimonial básico) es positiva, pero no las creemos
suficientes para superar el riesgo de nocivas consecuencias de la
alternativa convencional proyectada. Podrán, tal vez, dar lugar a que
el final conflictivo de un matrimonio con separación de bienes, sea tan
litigioso como algunas liquidaciones de sociedad conyugal»135.
El ex integrante de la C.S.J.N. y académico de derecho de familia,
Dr. Augusto César Belluscio136, del mismo modo, se inclina por mantener

133 FLEITAS ORTIZ DE ROZAS, Abel, «¿Imperatividad autonomía? El régimen matrimonial de

bienes en el proyecto de reforma del Código Civil», L.L., 1999-F-1309.
134 RÓVEDA, Eduardo Guillermo, Código Civil y Comercial de la Nación comentado. En
su comentario al Capítulo 1, Sección 1ª, artículos 446 al 453, Julio César RIVERA -
Graciela MEDINA (dirs.), 1ª ed., Ciudad Autónoma de Buenos Aires, La Ley, 2014, t.
II, ps. 97 a 108.
135 FLEITAS ORTIZ DE ROZAS, Abel, ob. cit., nota 36, p. 6.
136 BELLUSCIO, Augusto César, Manual de derecho de familia, 7ª ed. actualizada y
ampliada, 1ª reimpresión, Astrea, Bs. As., 2004, t. 2, ps. 30 y 31.
362 M ARTÍN ANDRÉS FLORES

el régimen legal, forzoso y único, por ser el más justo y el que más se
adecua a la solidaridad que debe existir entre quienes están dispuestos
a compartir su vida, la cual «debe ser estimulada por la ley y no
combatida». Adviértase que, en el fondo, lo que se propicia es la opción
por el régimen de separación de bienes, que desvincula la suerte
patrimonial de los cónyuges en una inequívoca consagración del egoís-
mo. Se ha señalado como su principal inconveniente la ausencia de
participación de un cónyuge en la prosperidad del otro aunque haya
mediado su colaboración (…).

6. Capitulaciones matrimoniales

6.1. Nociones generales

Las capitulaciones matrimoniales se definen como el «convenio

celebrado entre los futuros esposos con el objeto de escoger o
diseñar el régimen de bienes al que quedarán sujetas, durante el
matrimonio, las relaciones pecuniarias de los cónyuges entre sí y de
éstos con relación a terceros o bien precisar sólo ciertos aspectos de
sus relaciones patrimoniales».
Zannoni afirma que las convenciones matrimoniales son «los pactos
entre los cónyuges relativos a los bienes, ya sea adoptando un
determinado régimen de relaciones patrimoniales que la ley autoriza
a convenir, o modificando parcialmente el régimen»137.
Por su parte, Fleitas Ortiz de Rozas y Roveda sostienen que «se
denomina convenciones matrimoniales o capitulaciones matrimonia-
les a aquellos contratos que los cónyuges celebran causa matrimonii
destinados a regular el régimen de bienes»138.
Para María Josefa Méndez Costa, «las convenciones matrimonia-
les -contratos de matrimonio, convenciones nupciales o capitulacio-

137 ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil. Derecho de familia, 5ª ed., Bs. As., 2006, t. 1,
p. 488 y ss.
138 F LEITAS ORTIZ DE ROZAS y ROVEDA, Régimen de bienes del matrimonio, Bs. As., 2004,
p. 30.
 III - E FECTOS PERSONALES Y PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO 363

nes matrimoniales- son acuerdos entre futuros esposos con el objeto

de determinar el régimen patrimonial al que resuelven someterse
durante su matrimonio o el de reglar alguno o algunos aspectos de
sus relaciones patrimoniales una vez contraído el mismo» 139.
Como desarrollamos en su oportunidad, anteriormente a la ley
26.994, nos encontrábamos con un régimen legal, único, forzoso e impera-
tivo, no tolerándose posibilidad alguna de variarlo por convención, celebrada
antes o después del matrimonio. En el Código de Vélez eran limitados los
objetos permitidos para las convenciones matrimoniales (inventario de los
bienes que cada contrayente llevaba al matrimonio y donaciones que el
esposo hiciere a la esposa140). Toda rectificación, agregado o variación del
sistema legal era de ningún valor y, cualquier alteración o modificación
convencional posnupcias era afectada de nulidad141.
El fundamento de esta regulación por Vélez se encontraba en la nota
al Capítulo I «De las convenciones matrimoniales», del Título II «De la
sociedad conyugal», perteneciente a la Sección Tercera «De las obliga-
ciones que nacen de los contratos», del Código Civil derogado, dentro de
la cual se puede destacar: «(…) en la República, pues nunca se vieron
contratos de matrimonio. Si esos contratos no aparecen necesarios, y si
su falta no hace menos felices los matrimonios, podemos conservar las
costumbres del país; cuando por otra parte las leyes no alcanzarían a
variarlas, y quedarían éstas desusadas, como han quedado las que sobre
la materia existen hasta ahora. La sociedad conyugal será así puramente
legal, evitándose las mil pasiones o intereses menos dignos, que tanta parte
tienen en los contratos de matrimonio. Permitimos sólo aquellas conven-
ciones matrimoniales que juzgamos enteramente necesarias para los
esposos, y para el derecho de terceros (…)».
Con la sanción de la ley 26.994, el Código Civil y Comercial reconoce
a los cónyuges la facultad de realizar convenciones antes de la celebra-
ción del matrimonio, ampliando el contenido de los acuerdos permitidos
con respecto al Código velezano. Toma como fuente directa el art. 438 del

139 MÉNDEZ COSTA, María J., Código Civil Comentado, Derecho de familia patrimonial,
Santa Fe, 2004, p. 13.
140 Compulsar con artículo 1217, inciso 1 y 3 del Código Civil.
141 Compulsar con artículos 1218 y 1219 del Código Civil.
364 M ARTÍN ANDRÉS FLORES

Proyecto de 1998 cuyo texto resulta idéntico al actual; a su vez, esta

norma se fundó en el art. 495 del Proyecto de 1993142.
A diferencia de otros ordenamientos143, nuestro Código nos las
define de manera expresa, solo se limita a enumerar los objetos permitidos
(art. 446), su forma (art. 448) y la posibilidad de mutar de régimen por
medio de las mismas (art. 449).

6.2. Naturaleza jurídica

A continuación expondremos las diferentes posiciones doctrinarias

con respecto a la naturaleza jurídica de las capitulaciones matrimoniales.
Tarea que desarrollaremos desde dos órbitas distintas.

Acto jurídico familiar o acto jurídico patrimonial

García de Solavagione144 nos enseña que se debe tener en conside-
ración el estado de familia en que se encuentran emplazados los futuros
contrayentes al momento de la elaboración de la capitulación. De allí,
como nos advierte, se verá con mayor cuidado si es un acto jurídico
familiar o, definitivamente, no lo es y por lo tanto queda fuera del régimen
tuitivo del orden público familiar, único protector de la familia matrimonial
ya constituida, rigiéndose dicha capitulación por el derecho civil patrimo-
nial que sacraliza la pura voluntad individual de los contratantes.
Para comprender esta institución novel, la jurista sostiene que se
debe recurrir a los autores clásicos que abordaron la discusión doctrinaria

142 M OLINA DE JUAN, Mariel, Tratado de derecho de familia. Según Código Civil y
Comercial de 2014…, cit., p. 569.
143 Por ejemplo, el Código de Familia de El Salvador (decreto 677), que en su art. 84
establece: «Son capitulaciones matrimoniales los convenios celebrados para determi-
nar, modificar o sustituir el régimen patrimonial del matrimonio, inclusive la constitu-
ción del derecho de habitación sobre un determinado inmueble (…). Tales convenios
podrán celebrarse antes o después de contraerse el matrimonio, y no podrán contener
estipulaciones contrarias a este Código y demás leyes de la República».
144 Conf. GARCÍA DE SOLAVAGIONE, Alicia, Autonomía de la voluntad en el matrimonio y
régimen separatista de bienes, cit., ps. 56-62.
 III - E FECTOS PERSONALES Y PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO 365

y dogmática sobre la teoría de los actos jurídicos familiares, como especie

dentro del género actos jurídicos en general145.

Acto jurídico familiar, especie del género acto jurídico civil

Los actos jurídicos familiares son actos voluntarios lícitos que tienen
por fin inmediato establecer entre las personas relaciones jurídicas
familiares, o crear, modificar, ejercer, conservar o extinguir derechos
subjetivos familiares, en tanto la obtención de ese fin por la voluntad de
los particulares esté admitida por la ley. Pero la más destacada particu-
laridad legal es que en el campo familiar, está recortada la regulación de
los efectos jurídicos de tales actos por la voluntad de las partes. Esta
atribución se encuentra especialmente limitada por la imperatividad y el
orden público característico de las normas de derecho de familia. Principio
consagrado en el art. 21 del Código velezano y actual 12 del C.C. y C.146.
Lafaille es el primer jurista argentino que abordó una doctrina sobre
el acto jurídico familiar, atendiendo a la falta de libertad de los sujetos del
acto para regular sus consecuencias jurídicas, los asemejó a los contratos
de adhesión en los que no es factible modificar las condiciones preesta-
blecidas. En virtud de este «corset estatutario», señaló que semejantes
actos no admiten que las partes impongan condiciones o modalidades.
Sostiene el autor: «En la medida, pues, que el legislador las
permite, estas manifestaciones de voluntad pueden engendrar con-
secuencias en el orden de la familia; pero debe consignarse que una

145 FANZOLATO, Eduardo Ignacio, Derecho de familia, Advocatus. Cba., t. I, 2007, p. 126.
Sostiene el maestro al respecto: «El desarrollo de esta teoría (la de los actos jurídicos
familiares) no tiene un interés puramente doctrinario sino que, al afirmar que los actos
jurídicos familiares son por su naturaleza idénticos a los actos jurídicos en general,
regulados en la parte general del Código Civil, estamos reconociendo que, de no existir
un ordenamiento singular referido a determinados actos jurídicos familiares, las
normas comunes son de aplicación a ellos».
146 Art. 12 C.C. y C. (texto según ley 26.994): «Orden público. Fraude a la ley. Las
convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia está
interesado el orden público. El acto respecto del cual se invoque el amparo de un texto
legal, que persiga un resultado sustancialmente análogo al prohibido por una norma
imperativa, se considera otorgado en fraude a la ley. En ese caso, el acto debe someterse
a la norma imperativa que se trata de eludir» (Código Civil y Comercial de la Nación
Argentina., Zavalía, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2015, p. 9).
366 M ARTÍN ANDRÉS FLORES

vez celebrado el acuerdo o exteriorizada la intención en los actos

unilaterales, ya no pertenece a los particulares el derecho de
restringir sus efectos, que serán siempre los indicados en la ley. El
carácter sumamente restringido de la voluntad individual en esta
rama del derecho, ocasiona desde luego la imposibilidad de atribuir-
le eficacia fuera de casos muy especiales»147.
Es Díaz de Guijarro quien profundiza la doctrina del acto jurídico
familiar. Para el jurista no es la voluntad en sí el factor decisivo para
asignar carácter contractual o familiar al acto humano, sino la función
que realiza la voluntad. Ahí reside la diferencia: de tal distinción debe
partirse para analizar la voluntad en su función creadora del acto jurídico
familiar. Precisa que: «Por eso es inadmisible la comparación que
algunos autores (refiriéndose a Lafaille en su nota Nº 15) suelen
hacer entre los actos jurídicos familiares y los contratos de adhe-
sión, pues la analogía derivada del funcionamiento del estatuto
contractual prefijado es inexacta, ya que la voluntad humana
actúa con distinto objeto» 148 .
Puntualiza el jurista que el acto jurídico familiar va a ser creado por la
voluntad. La circunstancia de que la ley mida los efectos de ese acto, no
significa restricción de la autonomía humana para crear el acto. Inmedia-
tamente después que el estado de familia matrimonial ha sido creado,
disminuye el poder de disposición de los cónyuges. Y si la voluntad individual
es esencial para la celebración del acto jurídico de emplazamiento en el
estado de familia, dicha voluntad tiene un valor relativo en cuanto al
contenido de ese acto, que se encuentra preestablecido genéricamente
por la ley, con categorías igualmente prefijadas, en forma que absorbe toda
la organización de la familia por el Estado. La estructura del núcleo es
materia de interés social y escapa al arbitrio personal, cuya función es
meramente impulsora, por lo cual una vez que consuma el emplazamiento,

147 LAFAILLE, Héctor, Curso de derecho civil. Derecho de familia, Biblioteca Jurídica
Argentina, Bs. As,. 1930, ps. 23 y 24.
148 DÍAZ DE GUIJARRO, Enrique, El acto jurídico familiar y otros estudios, Perrot, Bs. As.,
1960, p. 30; Introducción al estudio del acto jurídico familiar, Arayú, Fascículo I,
Sección Doctrina, Bs. As., 1954, p. 17; «Concepto y naturaleza jurídica del acto
jurídico familiar», J.A., Doctrina, 1966-VI-17; Tratado de derecho de familia, TEA,
Bs. As., 1953, t. I.
 III - E FECTOS PERSONALES Y PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO 367

desencadena efectos que se producen de acuerdo a lo previsto por la ley,

sin que los otorgantes del acto dispongan de facultad para variar su
contenido, ni someterlo a condiciones, ni regular su extinción.
Por otro costado, sobre la noción de acto jurídico familiar para los
juristas, entendemos que Córdoba, Vanella y Vázquez, aciertan al soste-
ner: «Debemos destacar también que el acto jurídico familiar se
distingue del acto jurídico en general, en cuanto este último es fuente
de relaciones autorregulables de los intereses privados, y en el
primero, es decir la especie, se carece de la facultad de autorregu-
lación autónoma por parte de los sujetos, ya que las normas que lo
regulan son generalmente de orden público» 149.

Actos jurídicos patrimoniales y actos jurídicos de familia

Actos jurídicos patrimoniales son aquellos cuyo contenido es de
carácter pecuniario e interesa particularmente a sus autores. Crea,
modifica o extingue un derecho pecuniario; por ejemplo, el contrato de
arrendamiento.
Mientras que el acto jurídico de familia es aquel que se refiere a la
situación del individuo dentro de la familia y a sus relaciones frente a los
demás miembros del grupo familiar e incluso de la sociedad. Ejemplos de
este tipo de acto son la legitimación adoptiva, el matrimonio, la adopción, etc.
Esta división no es absoluta, al extremo de que en un acto de familia
no haya significación económica o patrimonial; ejemplo de esto lo constitu-
yen las diferentes formas que puede adoptar el matrimonio: separación de
bienes, régimen de sociedad conyugal o de participación en los gananciales.

Relativas diferencias, dada la peculiaridad del derecho familiar

Los actos jurídicos de familia están regidos por normas que consa-
gran derechos irrenunciables. Así, un progenitor casado no puede renun-
ciar a la obligación de alimentar sus hijos o a su cónyuge. Más que al
interés privado este acto mira al interés de la familia y de la sociedad. En

149 CÓRDOBA, Marcos M.; VANELLA, Vilma R.; VÁZQUEZ, Angela C., Derecho de familia.
Parte general, La Ley, Bs. As., 2002, p. 69.
368 M ARTÍN ANDRÉS FLORES

tanto, los actos jurídicos patrimoniales sólo miran al interés privado y sus
derechos son esencialmente renunciables.
En los actos jurídicos de familia el principio de la autonomía de la
voluntad se encuentra fuertemente limitado. La voluntad o consentimiento
sólo se exige para que el negocio se forme o nazca, pero sus efectos están
regulados en la ley, no pudiendo modificarse por las partes. Excepcional-
mente, en el matrimonio se deja a la pareja alterar el régimen legal de
sociedad conyugal por el de separación de bienes o viceversa. Por el
contrario, en los actos jurídicos patrimoniales el principio de la autonomía de
la voluntad es plenamente eficaz, tanto para dar nacimiento al acto como
para regular sus efectos. En virtud de este principio, las partes pueden
modificar o derogar las normas supletorias civiles, e incluso, pueden crear
los llamados negocios innominados o atípicos (contrato de suministro).
En cuanto a los fines que se persigue, en los actos de familia está
comprometido no sólo el interés de quienes realizan el acto, sino también
el interés de la sociedad, porque se entiende que en ellos está en juego el
interés general. Ello porque los actos de familia, se dice, tiene relación con
la constitución de la familia, y esto interesa a toda la colectividad, porque
se estima que mientras mejor esté constituida la familia, menos problemas
tendrá la sociedad. En cambio, en los actos patrimoniales sólo está en
juego el interés de quienes concurren a su celebración.

¿Contrato o convención?

Como desarrolla Moreno de Ugarte150, en cuanto a la naturaleza

jurídica de las capitulaciones matrimoniales, se ha sostenido que se trata
un negocio jurídico bilateral que no configura propiamente un contrato,
sino una convención, o una especie de pacto normativo, o de estatuto
acordado en el que pueden reglarse distintos aspectos de las relaciones
patrimoniales de los esposos151. Para otros se trata de un contrato

150 M ORENO DE UGARTE, Graciela M., «Las capitulaciones matrimoniales en el Proyecto

del Código Civil», en el sitio Web: aulavirtual.derecho. proed.unc.edu.ar/
151 F ANZOLATO, Eduardo I., Las capitulaciones matrimoniales. Derecho argentino y
derecho comparado, cit., p. 25.
 III - E FECTOS PERSONALES Y PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO 369

realizado a causa del matrimonio, es decir cuya eficacia futura pende de

la celebración del matrimonio152.
En realidad, explica la gran jurista, el asignarle o no la naturaleza de
contrato depende de lo que se interprete como un contrato, y de cuál sea
el objeto de la convención. En cuanto a lo primero, es de señalar que tanto
el art. 957, adopta una tesis amplia a la hora de definir la figura, abarcando
todos los actos jurídicos bilaterales patrimoniales, cualquiera sea el efecto
que persigan (crear, modificar, transferir, extinguir) y cualquiera sea la
clase de derechos patrimoniales sobre los que incidan (personales, reales,
intelectuales)153. Conforme a ello, se puede afirmar que la capitulación
matrimonial es, «en principio», un contrato en cuanto concurren al menos
dos personas, un acuerdo de voluntades y, respecto al contenido, disciplina
relaciones jurídicas patrimoniales (ajenas a la sucesión mortis causa) que
vinculan los intereses de las partes154.
La doctrina aclara que la expresión «en principio», está dada, pues
las diversas legislaciones pueden ampliar o restringir la materia objeto de
la convención, incidiendo de tal manera en su naturaleza. El art. 446
establece que «las convenciones sólo pueden tener por objeto: a) la
designación y avalúo de los bienes que cada uno lleva al matrimonio; b)
la enunciación de las deudas; c) las donaciones que se hagan entre ellos;
d) la opción que hagan por alguno de los regímenes matrimoniales
previstos en este Código».
García de Solavagione entiende que la primera y segunda importan
«declaraciones de conocimiento» y no una «expresión de voluntad»
en los términos del referenciado art. 957, por tanto no configurarían un
contrato, en tanto que las dos últimas sí, por tratarse de donaciones y de
una expresión de voluntad común destinada a escoger el sistema que
habrá de reglar las relaciones patrimoniales 155.

152 ZANNONI, Eduardo A., Derecho de familia, Astrea, Bs. As., 1981, t. I, párr. 289, p. 426.
153 LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando J., Teoría de los contratos, Parte general, 4ª ed., Zavalía,
Bs. As., 1997, t. I, párr. 1, p. 13.
154 APARICIO, Juan Manuel, «Contratos en general. Observaciones al Proyecto de Código»,
La Ley del 5/12/12; L.L. 2012-F, 1213.
155 LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando J., Teoría de los contratos, Parte general, cit., párr. 1,
p. 13.
370 M ARTÍN ANDRÉS FLORES

La distinción entre contrato y convención tiene su origen en la

antigua diferenciación que se hacía en el derecho romano clásico, que se
justificada pues el primero otorgaba acciones para exigir su cumplimiento
y la segunda no. En la actualidad «este doble orden de categorías
conceptuales» carece de utilidad práctica, pues se les aplican las mismas
reglas básicas a ambas156.
Repárese, por ejemplo, que aun en las denominadas «declaraciones
de voluntad» de los incisos 1 y 2 del art. 957, existe una voluntad objetiva
de ambos contratantes de establecer efectos jurídicos a sus futuras
relaciones patrimoniales, desde que importan preconstituir prueba sobre
el carácter, valor y naturaleza de los bienes y deudas, que puede ser
opuesta por los terceros y que genera entre los contrayentes un derecho
y un deber correlativo a la hora de determinar la composición de las
distintas masas de bienes. De cualquier modo, bueno es remarcar que
pese a su naturaleza, no se discute que no habrán de aplicárseles
«indiscriminadamente» a las convenciones matrimoniales los efectos de
los contratos, pues los intereses comprometidos en los acuerdos celebra-
dos en materia patrimonial familiar son diferentes a los del resto de los
contratos, lo que impone un distinto tratamiento157.

6.3. Objetos sobre los que se pueden acordar: régimen legal

El art. 446 del C.C. y C. establece: «Objeto. Antes de la celebración

del matrimonio los futuros cónyuges pueden hacer convenciones que
tengan únicamente los siguientes objetos:
a) la designación y avalúo de los bienes que cada uno lleva al
matrimonio;
b) la enunciación de las deudas;
c) las donaciones que se hagan entre ellos;

156 APARICIO, Juan Manuel, Contratos I, Hammurabi, Bs. As., 1997, ps. 58-60.
157 KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, «Autorregulación de las relaciones patrimoniales del
matrimonio», en Derecho patrimonial de la familia, Alveroni, Cba., 2000, párr. IV,
e, p. 148.
 III - E FECTOS PERSONALES Y PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO 371

d) la opción que hagan por alguno de los regímenes patrimoniales

previstos en este Código».
La presente enumeración es de carácter taxativa, debido a que
conforme el art. 447, toda convención entre los futuros esposos sobre
cualquier otro objeto -no enumerado en el art. 446- relativo a su patrimonio
es de ningún valor. Con esta fórmula, el Código Civil y Comercial prohíbe
a los cónyuges dictarse reglas para modificar los regímenes establecidos
por la ley y delinear los derechos y deberes patrimoniales que derivan de
la celebración del matrimonio. En consecuencia, fulmina de nulidad y
resta todo efecto jurídico a cualquier otra estipulación que pueda contener
una convención matrimonial, fuera de las taxativamente enumeradas158.
A continuación analizaremos cada uno de los objetos permitidos:

Inciso a, la designación y avalúo de los bienes que cada uno

lleva al matrimonio
Este supuesto ya se encontraba en parte receptado por el Código de
Vélez, el cual en su art. 1217, inciso primero, se refería a la «designación
de los bienes que cada uno lleva al matrimonio». Se advierte que la nueva
normativa requiere que el contrato sea acompañado de un avalúo o
tasación de los bienes.
La designación de los bienes que los esposos llevan al matrimonio
puede constituir un hecho de importancia, en especial como un medio de
preconstitución de prueba con relación al carácter de los bienes inventa-
riados, constituyendo la celebración de una convención en ese sentido,
una manera de evitar cuestionamientos futuros sobre la calidad propia de
esos bienes, en especial, si se trata de bienes no registrables, tales como
muebles, obras de arte, joyas, dinero, etc.159. Ello tiene relevancia, si se
advierte que de conformidad a lo dispuesto por el art. 466, salvo prueba

158 MOLINA DE JUAN, Mariel, Tratado de derecho de familia. Según Código Civil y
Comercial de 2014…, cit., p. 575.
159 Conf. FASSI, Santiago C., «El régimen patrimonial del matrimonio en la reforma del
Código Civil», E.D., 23-890, IV; VIDAL TAQUINI, Carlos H., Régimen de bienes en el
matrimonio, 3ª ed., 6ª reimpr., Bs. As., 2005, p. 304.
372 M ARTÍN ANDRÉS FLORES

en contrario, se presumen gananciales los bienes existentes al momento

de la extinción de la comunidad160.

Inciso b, la enunciación de las deudas

Por medio de la cual se permite a los futuros cónyuges que realicen
una enumeración de sus deudas, es decir inventariar su pasivo con el fin
de poder determinar en el momento oportuno al titular exclusivo de
dichas obligaciones.
Si bien con respecto al régimen civil derogado, es una disposición
nueva, su inclusión ya había sido sugerida por el Dr. Augusto César
Belluscio, quien sostuvo que si bien la ley no preveía la posibilidad de
incluir deudas por medio de las capitulaciones, no estaba expresamente
prohibida y resultaría útil para complementar la situación patrimonial de
los cónyuges al contraer matrimonio161.

Inciso c, las donaciones que se hagan entre ellos

El Código de Vélez contemplaba, en su art. 1217 inciso 3, la
posibilidad de que el futuro esposo realice por medio de convenciones
matrimoniales donaciones hacia su futura esposa. Es decir solo el hombre
podía donar a la mujer162.
Eran las llamadas donaciones propter nuptias, cuya tradición se
remonta al derecho romano de la época imperial. Estas donaciones eran
consecuencia del tradicional régimen dotal romano en que la dote estaba
protegida por la obligación de restitución a la mujer en el supuesto de
disolución de las nupcias. Por esa razón, precisamente, no se admitieron
donaciones de la esposa al marido, al menos como donatio propter nuptias.
Vélez Sársfield, coherente con el régimen de comunidad de administración
marital que instituyó -y que comprendía la dote de la mujer-, excluyó

160 S AMBRIZZI, Eduardo A., «Las convenciones matrimoniales en el Código Civil y

Comercial», L.L. Cita on line: AR/DOC/3941/2014.
161 BELLUSCIO, Augusto, Manual de derecho de familia, 10ª ed. act., Abeledo-Perrot, Bs.
As., 2011, p. 394.
162 Compulsar con los argumentos de Vélez esgrimidos en la nota al Capítulo I «De las
convenciones matrimoniales», del Título II «De la Sociedad Conyugal», perteneciente
a la Sección Tercera «De las obligaciones que nacen de los contratos».
 III - E FECTOS PERSONALES Y PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO 373

expresamente (art. 1231 C.C.) la posibilidad de que por convención

prematrimonial pudiese la esposa hacer donaciones al marido163 las cuales
al igual que el actual régimen, sólo eran eficaces si el matrimonio se
celebraba, condición conocida como «si nuptias sequantur» a que
aludieron los glosadores interpretando los textos romanos que preveían la
estipulación de dote.
Luego, por medio de la sanción de la ley 26.618 (art. 24) se reformó
el inciso 3 del art. 1217 del C.C., contemplando como convención
matrimonial las donaciones que un futuro cónyuge hiciere al otro. Esta
modificación se mantuvo con la ley 26.994.
El art. 446 inc. c), las permite para ambos esposos. Es decir que
ambos pueden ser tanto donantes como donatarios. Pero esto encuentra
una limitación, ya que no todo esposo puede hacerlas. El art. 450 estipula
que «Las personas menores de edad autorizadas judicialmente para
casarse no pueden hacer donaciones en la convención matrimonial (…)».
Por lo tanto, los futuros esposos menores de edad se encuentran fuera de
este objeto permitido.
Diferente era lo que prescribía la normativa civil actualmente deroga-
da, donde se permitía que los menores de edad autorizados para contraer
matrimonio, realizacen donaciones propter nuptias. Pero necesariamente
se requería que en la celebración de las convenciones, concurriesen las
personas que debían prestar su consentimiento para la celebración de las
nupcias (padre, o quien ejerciese la patria potestad, o tutor). La omisión de
dicho asentimiento tornaba en nula a la convención, pero por tratarse de un
acto en resguardo del menor, la nulidad era relativa.
Conforme al régimen aplicable, el art. 451 dispone que las donaciones
hechas por medio de convenciones matrimoniales se rigen por las dispo-
siciones relativas al contrato de donación y sólo tendrán efecto si el
matrimonio se celebra. Como sostiene Sambrizzi164, este último agregado
es ciertamente innecesario, dado lo establecido en el art. 448, sobre que
las convenciones matrimoniales sólo producen efecto a partir de la

163 BOSSERT, Gustavo A. y ZANNONI, Eduardo A., Manual de derecho de familia, 6ª ed.
actualizada, cit., p. 229.
164 SAMBRIZZI, Eduardo A., «Las convenciones matrimoniales en el Código Civil y
Comercial», L.L. Cita on line: AR/DOC/3941/2014.
374 M ARTÍN ANDRÉS FLORES

celebración del matrimonio. Y curiosamente, en el art. 452 se vuelve a

reiterar dicha solución, al disponer que las donaciones hechas por uno de
los novios al otro, en consideración al matrimonio futuro, llevan implícita
la condición de que se celebre matrimonio válido.
Con respecto al plazo de validez de la oferta de donación, el Código
fija el plazo de un año, por lo que, transcurrido ese término, ésta queda
sin efecto, pudiendo dicha oferta revocarse antes de haber sido aceptada.
Por último, debemos desarrollar el supuesto de las donaciones
hechas por terceros en vista al matrimonio. Supuesto contemplado en
los arts. 452 y 453, que establecen por un lado la condición de que se
celebre un matrimonio válido, y por el otro que la validez de la oferta de
donación hecha por el tercero se mantiene por el plazo de un año. En el
primer caso, si el matrimonio no se celebra o éste no es válido, se debe
restituir al donante el objeto de la donación. Mientras que en el segundo,
si el matrimonio no se celebra en el plazo de un año, la oferta queda sin
efecto. Se presume aceptada desde que el matrimonio es celebrado,
siempre y cuando antes no haya sido revocada.

Inciso d, la opción que hagan por alguno de los regímenes

patrimoniales previstos en este Código
Como ya vimos, el Código Civil y Comercial contempla dos tipos de
regímenes patrimoniales matrimoniales, ambos igualmente válidos. Por lo
que los futuros cónyuges tienen la opción de decidir acoger los efectos
patrimoniales de su matrimonio a las disposiciones inherentes a la comu-
nidad de ganancias o al régimen separatista.
En consonancia con el principio de autonomía de la voluntad de los
cónyuges, que tanto pregona la actual normativa, el derecho de opción es
ejercido por medio de las convenciones matrimoniales. En el caso de que
no se realice opción alguna, el art. 463 prevé el carácter supletorio del
régimen de comunidad de ganancias.
Existe, al igual que en las donaciones entre futuros cónyuges, la
prohibición para las personas menores de edad que se encuentren autoriza-
das a contraer matrimonio. Por lo que, de acuerdo con lo que establece el
art. 450, éstas no pueden ejercer derecho de opción del régimen patrimonial
aplicable durante el matrimonio. Salvo, que se dé el supuesto de haber sido
autorizados para contraer matrimonio antes de adquirir la mayoría de edad
y celebren matrimonio válido con posterioridad.
 III - E FECTOS PERSONALES Y PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO 375

Si bien nada se dispone para el supuesto de que, no obstante la

prohibición, los esposos hubieran optado por el régimen de separación
de bienes, de darse esa situación, la opción devendrá nula, de nulidad
relativa, quedando los esposos, en consecuencia, sujetos al régimen de
comunidad, aunque pueden confirmar el acto al llegar los esposos a la
mayor edad 165.

Forma y efectos
Las convenciones matrimoniales deben ser realizadas por escritura
pública antes de la celebración del matrimonio. La misma forma se exige
para el caso de que se les realicen modificaciones. Cabe aclarar, como
bien prescribe el art. 448, que la oportunidad para realizar modificaciones
es sólo con anterioridad a la celebración del matrimonio.
Con respecto a la forma, se exige un requisito adicional para el caso
del ejercicio de opción de regímenes patrimoniales. La última parte del art.
448 nos dice: «(…) Para que la opción del artículo 446 inciso d), produzca
efectos respecto de terceros, debe anotarse marginalmente en el acta de
matrimonio». Si bien con la escritura pública es válida y produce efectos
entre los cónyuges, no será oponible a terceros si la opción no se encuentra
en anotación marginal. Por lo que, para los terceros se procederá de
acuerdo a los efectos regulados por el régimen de comunidad de ganancias.
Son oportunidades distintas de cumplimiento, ya que primero los
futuros cónyuges deberán cumplimentar con el requisito de escritura
pública «antes de la celebración del matrimonio» y luego en el mismo acto
de celebración o con posterioridad, la anotación al margen del acta del
matrimonio.
La escritura pública deberá contener los requisitos establecidos en
el art. 305.
Roveda ha cuestionado que la única forma de otorgar las conven-
ciones sea por escritura pública, ya que, a su juicio, debió también
haberse dado la opción de realizarlas por instrumento privado sujeto a

165 Conf. M EDINA, Graciela, «El régimen patrimonial del matrimonio en la reforma al
Código Civil y Comercial», L.L., Revista de Derecho de Familia y de las Personas, año
IV, N° 10, noviembre de 2012, p. 8.
376 M ARTÍN ANDRÉS FLORES

homologación judicial, siguiendo de tal manera los proyectos de 1993

y 1998 166.
Sambrizzi167 señala que aunque nada se establece en la sección
sobre las convenciones matrimoniales, de no ser éstas otorgadas por
escritura pública, la sanción que cabe es a su juicio la nulidad, que entiende
es relativa, ya que dichos actos se celebran en protección del interés de
los cónyuges (art. 386, 2ª parte).
Con respecto a los efectos, las convenciones matrimoniales sólo
producen efectos a partir de la celebración del matrimonio y en tanto el
matrimonio no sea anulado.

La mutabilidad de las capitulaciones matrimoniales

Durante el matrimonio, por acuerdo entre esposos, puede modificarse
el régimen patrimonial matrimonial. Se establece como lapso mínimo de
vigencia, el de un año de aplicación del régimen convencional o legal
supletorio para permitir la modificación, la cual deberá ser realizada por
escritura pública y anotarse marginalmente en el acta de matrimonio para
que produzca efectos respecto de terceros.
Con respecto a los terceros acreedores que sean anteriores al
cambio de régimen, y que podrían verse afectados por la mutación -
principalmente si se pasa del régimen de comunidad al de separación-
pueden peticionar se les declarare inoponible a ellos el nuevo régimen por
el término de un año, a contar desde que tomaron conocimiento de la
modificación (art. 449).
El cambio del régimen de comunidad al de separación, puede
perjudicar al tercero si concretamente se reduce su prenda común -el
patrimonio-, reducción que puede resultar de la partición de los ganancia-
les si el patrimonio del esposo deudor fuese superior al del otro. En este
caso, los acreedores pueden ejecutar y adoptar todas las medidas caute-
lares antes de la partición (art. 486), efectuándose la partición sobre los

166 Conf. ROVEDA, Eduardo G., «El régimen patrimonial del matrimonio», en Comentarios
al Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación 2012, AA.VV., Bs. As., 2012,
p. 356.
167 SAMBRIZZI, Eduardo A, «Las convenciones matrimoniales en el Código Civil y Comer-
cial», cit.
 III - E FECTOS PERSONALES Y PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO 377

activos líquidos (art. 487). No obstante, la ley le otorga la posibilidad de

declarar la inoponibilidad de la modificación del régimen a su respecto
hasta un año después de haber tomado conocimiento del cambio 168.

7. Contrato entre cónyuges

Como ya fue desarrollado, el régimen patrimonial del matrimonio que

se estableció en el Código Civil de Vélez Sarsfield se refirió a un régimen
legal imperativo, forzoso, único, inmodificable e inmutable que correspon-
día a una comunidad restringida de gananciales con una gestión separada.
La reforma al Código Civil que se plasmó a través de la ley 17.711, procuró
una tendencia hacia la gestión separada y a una necesaria conformidad de
ambos cónyuges en todos los actos de disposición con mayor trascenden-
cia de índole patrimonial.
El Código Civil proyectado por Vélez Sársfield no contenía una
norma específica que prohibiera la contratación entre cónyuges, sólo se
limitó a establecer algunas prohibiciones para determinados contratos que
implicaban una importancia económica, solución que se mantuvo en
posteriores reformas sin alterar la idea del contenido patrimonialista y de
protección a la mujer casada proyectada por el codificador169.
A continuación realizaremos un breve análisis de lo que establecía el
Código velezano con respecto a algunos contratos en particular:

Donación. Existían dos normas expresas que establecían la inca-

pacidad de los cónyuges de hacerse donaciones durante el matrimonio.
El art. 1807, inciso 1, enumeraba a aquellos que no podían realizar
donaciones: «los esposos el uno al otro durante el matrimonio», y el art.
1820 disponía, concordantemente, que «las donaciones mutuas no son
permitidas entre esposos».

168 MORENO DE UGARTE, Graciela M., «Las capitulaciones matrimoniales en el Proyecto

del Código Civil», cit.
169 Conf. SILVA, Cristina, «Contratos entre cónyuges. El artículo 1002, inciso d), del
Código Civil y Comercial y su incidencia en el régimen patrimonial matrimonial»,
Thomson Reuters, 25/10/15.
378 M ARTÍN ANDRÉS FLORES

Compraventa. Contrato que se encontraba expresamente prohibido

entre cónyuges. A saber, el art. 1358 nos decía: «El contrato de venta no
puede tener lugar entre marido y mujer, aunque hubiese separación
judicial de los bienes de ellos». La compraventa se prohibía precisamente
para evitar que bajo la forma de este contrato oneroso se encubra una
liberalidad170.

Cesión de créditos y permuta. Contratos ambos que se encontra-

ban prohibidos entre cónyuges, si bien no existía una disposición en
particular que así lo determinase, surgía como consecuencia de la
prohibición de donar y vender. Esto se debía a que para el caso de la
cesión de créditos, si era gratuita se aplicaba la normativa sobre
donación y si era onerosa, las relativas a la compra y venta. Al igual que
con respecto a la permuta, porque las disposiciones de la compraventa
eran de aplicación supletoria.

Locación de cosas. Para este contrato, una parte de la doctrina

establecía su prohibición debido a que el art. 1494 establecía que para
cuestiones como el precio, consentimiento y requisitos esenciales regía lo
relativo al contrato de compraventa. Mientras que otra parte de la doctrina
sostenía que la locación de cosas, a diferencia de la compraventa, exigía
la capacidad para administrar, y no de disponer. Por lo que constituye un
típico acto de administración y, consecuentemente la ratio que veda la
incapacidad entre los cónyuges pierde sustento171.

Dación en pago. Era prohibida la dación de pago durante el

matrimonio, debido a que si ésta consistía en una transferencia de un
crédito quedaba regida por las disposiciones que regulaban la cesión de
derechos, y si lo dado en pago era una cosa, por las de la compraventa.

Mandato. El art. 1276 párrafo tercero, lo admitía expresamente.

Tanto en su forma expresa como tácita.

170 BOSSERT, Gustavo A. y ZANNONI, Eduardo A., Manual de derecho de familia, 6ª ed.,
actualizada, cit., p. 279.
171 Idem, p. 280.
 III - E FECTOS PERSONALES Y PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO 379

Fianza. Un cónyuge podía constituirse en fiador de las obligaciones

contraídas por el otro en los términos del art. 1986 y ss. del Código Civil,
aun en forma solidaria. También, nada impedía que un cónyuge fuese
fiador de las obligaciones de un tercero en favor del otro cónyuge172.

Mutuo y depósito. En el Código de Vélez, no existían normas que

estableciesen la incapacidad de celebración de estos contratos por parte
de los cónyuges entre sí, por lo que se lo consideraban permitidos.

Comodato. Tampoco este contrato estaba prohibido entre los cón-

yuges, aunque no tenía en realidad aplicación práctica, debido a que el uso
y goce de los bienes gananciales afecta a las cargas del matrimonio sin
requerirse, para ello, la celebración de un comodato173.

Con la sanción de la ley 26.994, se toma una postura extrema en

materia de capacidad de contratación entre cónyuges. El art. 1002
establece: «Inhabilidad especiales. No pueden contratar en interés
propio: inciso d) los cónyuges, bajo el régimen de comunidad, entre sí».
Cabe aclarar que en el Anteproyecto de Reforma la regla era la
libertad de contratación entre cónyuges cualquiera sea el tipo o régimen
de bienes elegido por acción u omisión por los cónyuges. Esta conclusión
se derivaba por expreso silencio legislativo, ya que el art. 1002, encargado
de enumerar los casos de «inhabilidades especiales» para contratar, nada
decía al respecto.
Posteriormente, la Comisión Bicameral, incorporó la prohibición
actualmente vigente. Herrera 174, sostiene que la prohibición de contratar
entre cónyuges contenida en el Anteproyecto no era una propuesta
autónoma o aislada, sino que seguía la línea legislativa de los ordenamien-
tos jurídicos más modernos que, con el objeto de evitar los abusos que se
puedan cometer, adoptan remedios para corregir aquellas acciones que

172 Ibid, p. 284.

173 Ibid, p. 284.
174 HERRERA, Marisa, Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado, t. III, LOREN-
ZETTI, R. (dir.), D E LORENZO, F. y L ORENZETTI , P. (coord.), Rubinzal-Culzoni Editores,
Santa Fe, 2015, p. 66.
380 M ARTÍN ANDRÉS FLORES

pudieran lesionar derechos de terceros. Algunos ejemplos son las legis-

laciones de Alemania, Canadá (Quebec), Italia, Bolivia, Colombia, Fran-
cia (en una de sus tantas reformas, la de 1985), también España cuyo art.
1323 de su Código Civil expresa: «El marido y la mujer podrán transmitirse
por cualquier título bienes y derechos y celebrar entre sí cualquier toda
clase de contratos»; el Código Civil suizo que en el art. 177 expresa:
«Todos los actos jurídicos son permitidos entre esposos» y el Código Civil
panameño que en su art. 1167 comienza manifestando en su primera
oración: «Es permitida la contratación entre los cónyuges».
Nos dice Herrera que, por otra parte, a la luz de la historia jurídica
nacional, la libertad de contratación entre cónyuges fue la postura
legislativa concebida por los proyectos de 1993 y 1998.
A su vez, y en concordancia, sostenemos que la presente disposición
atenta en contra de los principios de autonomía de la voluntad, libertad e
igualdad jurídica entre cónyuges, que son la base de la reforma.
También es de advertir que la prohibición sólo rige cuando los
cónyuges se encuentren bajo el régimen patrimonial de comunidad de
ganancias. Disposición que resulta extraña, ya que si el fundamento de la
norma es evitar perjuicios a terceros, ¿qué seguridad les otorga a éstos el
régimen separatista?, ¿acaso los cónyuges separados de bienes no
podrían realizar actos fraudulentos en perjuicio de terceros? ¿El funda-
mento de la prohibición sería el vínculo de confianza que genera el
matrimonio o el régimen de comunidad que se adopta? Si la respuesta
adecuada gira en torno al proyecto de vida en común que implica un
matrimonio de por sí, fácilmente se concluye que la postura que siguió la
reforma en su versión en debate es errónea175.
Por otro lado, el art. 2º del C.C. y C., que propone un sistema de
coherencia, entra en colisión con la prohibición del art. 1002, debido a que
existen normas expresas que admiten la celebración de determinados
contratos, como por ejemplo: contrato de mandato (art. 459), de sociedad
comercial (art. 27 de la ley 19.550), contratos relativos a una explotación
productiva o a participaciones societarias de cualquier tipo (art. 1010).
En principio, si los cónyuges se encuentran bajo el régimen separa-
tista, rige el principio de libertad de contratación, por lo que poseen plena

175 HERRERA, Marisa, Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado, cit., p. 66.
 III - E FECTOS PERSONALES Y PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO 381

autonomía. En el caso de que estén afectados al régimen de comunidad,

se encuentran inhabilitados para contratar mutuamente en interés propio.
No obstante ello, el art. 459 reconoce a los cónyuges -sin distinguir
el régimen matrimonial que los rige- la gestión de uno en nombre del otro
con las facultades fijadas según el régimen al que estén sometidos.
Constituyéndose así un claro contrato de mandato entre cónyuges.

7.1. Mandato entre cónyuges

El art. 459 habilita a los cónyuges a celebrar contrato de mandato, el

cual estará condicionado por el régimen patrimonial de los cónyuges y bajo
dos prohibiciones.
En principio establece que uno de los cónyuges puede dar poder de
representación al otro, delegando el ejercicio de las facultades que el
régimen patrimonial le atribuye, por lo que se deberá tener en cuenta el
régimen vigente al momento de su otorgamiento.
Si bien el encuadre normativo con respecto a las facultades es el
régimen patrimonial, independientemente de éste, existen dos limitaciones.
Por un lado, queda expresamente vedado que el objeto del mandato
refiera al asentimiento requerido para disponer los derechos sobre la
vivienda familiar y/o sobre los enseres que la componen (art. 456), puesto
que ello tornaría abstractas las disposiciones precedentes que reconocen
la facultad de control que se otorga al cónyuge no disponente, constituyen-
do una prohibición expresa que se anticipa a cualquier discusión que
pudiera llegar a plantearse al respecto. Por otra parte, tampoco pueden
acordar la irrevocabilidad del poder y, con ello, cualquier limitación a la
facultad de revocar el mandato oportunamente conferido, ya sea que se
dirija a impedir en forma absoluta dicha libertad, o bien que tienda a
menguar o dificultar su concreción, a través del establecimiento de un
conjunto de condiciones que, en la práctica, representen eventuales trabas
para dar por terminado el mandato176.

176 PERACCA, Ana, Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado, t. II, HERRERA, M.,
CARAMELO, G., PICASSO, S. (directores), PONTORIERO, M. y PEREIRAS, L. (coords. grales.),
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382 M ARTÍN ANDRÉS FLORES

Con respecto al carácter oneroso o gratuito del mandato entre

cónyuges, el Código guarda silencio, por lo que sería de aplicación el art.
1322, que dispone la presunción de onerosidad en el contrato de mandato.

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 IV - RÉGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO 387

CAPITULO IV
REGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO

Por Martín Andrés Flores

Introducción

El régimen patrimonial del matrimonio es una institución del dere-

cho de familia que regula los efectos patrimoniales derivados de la vida
en común de los esposos bajo el régimen nupcial. Es de existencia
necesaria, ya que estos efectos, al propagarse, recaen sobre individuos
a quienes el derecho de familia exige protección, por lo que los principios
que informan la materia familiar son el marco y fundamento de las
normas que el legislador prevé para regular la faz económica derivada
del vínculo matrimonial.
Con respecto a su contenido normativo, en términos generales se
ocupa de determinar cómo contribuirán los esposos en la atención de las
necesidades del hogar y del grupo familiar, así como la repercusión que
el matrimonio tendrá sobre la propiedad y administración de los bienes
presentes o futuros de los cónyuges y, también, la medida en que esos
bienes responderán ante terceros por las deudas contraídas por cada uno
de los esposos.
En respuesta al carácter dinámico del derecho y en concordancia con
lo receptado por la mayoría de las legislaciones latinoamericanas, el
Código Civil y Comercial contempla dentro del género “régimen patrimo-
nial del matrimonio”, dos tipos de especies: “régimen de comunidad de
ganancias” y régimen de separación de bienes”. Además incluye un
conjunto de disposiciones de orden público que son de aplicación para
ambos, al que la doctrina ha dado en llamar “régimen primario”.
388 M ARTÍN ANDRÉS FLORES

1. Régimen primario

1.1. Disposiciones comunes a todos los regímenes

Como tratamos en el Capítulo III, el régimen patrimonial-matrimo-

nial, luego de la sanción de la ley 26.994, fue sustancialmente modificado.
El Código velezano prescribía un solo régimen legal, imperativo e
inmutable (régimen de comunidad), previendo sólo como supuesto excep-
cional que los cónyuges quedaran bajo un régimen de separación de bienes
sin disolución del matrimonio, contemplado para los casos de separación
personal (arts. 202 y 205 C.C.) y por las causales contempladas en los
derogados arts. 1290 y 1294 del C.C. Este régimen legal era un sistema
de comunidad diferida a su disolución, restringida únicamente a los
gananciales (arts. 1263, 1271 y 1315 C.C.), y de gestión separada, pero
limitada con respecto a los actos de disposición (arts. 1276 y 1277 C.C.).
 IV - RÉGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO 389

Regía el principio de separación de deudas y de partición por mitades,

donde se preveían determinadas excepciones.
A diferencia del régimen referenciado precedentemente, la actual
normativa otorga, tanto a los futuros contrayentes como a los cónyuges, la
posibilidad de optar, salvo excepciones previstas por ley, el régimen que va
a reglar los efectos patrimoniales derivados de la institución matrimonial.
En el Código Civil y Comercial coexisten dos regímenes igualmente
válidos, el régimen de comunidad de ganancias y el de separación de
bienes. Teniendo el primero, además, carácter legal-imperativo para el
caso de menores de edad autorizados judicialmente a contraer nupcias y,
subsidiario, en aquellos casos en que los cónyuges no hayan optado
convencionalmente por el régimen separatista. Esto último se debe a que
necesariamente debe existir un régimen aplicable a las relaciones patri-
moniales derivadas del matrimonio.
Sin perjuicio de esto, existe un conjunto de disposiciones comunes y de
orden público que necesariamente deben observar los cónyuges y que la
doctrina ha llamado “régimen primario”. Este conjunto normativo se
encuentra receptado en nuestro Código Civil y Comercial a partir del art. 454.

1.2. Concepto y antecedentes

Bajo el nombre de “Disposiciones comunes a todos los regímenes”,

nuestro ordenamiento jurídico, recepta un régimen que en doctrina se
denomina “estatuto patrimonial de base”, “estatuto fundamental”, “régimen
patrimonial primario”, “régimen primario imperativo” o “régimen primario”
constituido por “el conjunto de normas, referidas a la economía del
matrimonio que se aplican de forma imperativa a todo régimen
matrimonial, de origen convencional o legal y que tienen por objeto
tanto asegurar un sistema solidario que obligue a ambos cónyuges a
satisfacer las necesidades del hogar y asegure a los acreedores que
esas deudas serán solventadas con el patrimonio de los dos esposos,
como proteger la vivienda familiar y lo bienes que la componen”1.

1 MEDINA, Graciela, Comentario al artículo 454, en Julio César RIVERA y Graciela MEDINA
(dirs.), Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, 1ª ed., La Ley, Bs. As.,
2014, t. II, p. 115.
390 M ARTÍN ANDRÉS FLORES

Lacruz Berdejo lo definió como “el conjunto de aquellas normas

que, refiriéndose a la economía del matrimonio, se aplican a todos
y a cada uno de los celebrados, independientemente de si se rigen
por un estatuto de comunidad o uno de separación”2.
La denominación “régimen primario”, de origen francés, encuentra
su principal antecedente en el derecho continental a través de la reforma
del Código Civil y Comercial de la Nación francesa de 1965, de donde
surgía la distinción entre normas primarias -que son inderogables y que
nacen como consecuencia del matrimonio- y normas secundarias -que
surgen de la voluntad de las partes al elegir el régimen de bienes del
matrimonio o de la aplicación supletoria de la ley.
El régimen de Vélez carecía de un estatuto patrimonial-familiar
básico, en gran medida porque admitía el régimen de comunidad como
único régimen patrimonial matrimonial y lo establecía en forma obligatoria
y forzosa. Con la sanción de la ley 26.994, se admite la posibilidad de
elegir el régimen patrimonial del matrimonio antes de su celebración y de
modificarlo durante su vigencia. Este cambio de paradigma hace necesa-
rio establecer un mínimo de normas patrimoniales comunes a todos los
regímenes que organicen la forma de cubrir las necesidades elementales
del grupo familiar primario y que protejan la vivienda familiar3.

1.3. Recepción normativa y fundamento

Las normas que integran el régimen primario se encuentran conte-

nidas en el Código Civil y Comercial, dentro de la Sección 3ª, “Disposicio-
nes comunes a todos los regímenes” del Capítulo 1, “Disposiciones
generales” que se inserta en el Título II, “Régimen patrimonial del
matrimonio”4.

2 LACRUZ BERDEJO, José L., Elementos de derecho civil, IV, Derecho de familia, Barcelona,
1990, vol. 1, p. 279.
3 MEDINA, Graciela, Comentario al artículo 454, en Julio César RIVERA y Graciela MEDINA
(dirs.), Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, op. cit., p. 114.
4 Compulsar con los Fundamentos del Anteproyecto de la ley 26.994, los cuales en su
parte pertinente nos dicen: “(…) Contiene un Capítulo de normas comunes a todos
 IV - RÉGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO 391

Esta Sección 3ª del Capítulo 1, que sigue el modelo del Código

francés reformado en 1965 -que a su vez, se basó en anteriores modifi-
caciones de la legislación belga y de la holandesa-, propone un cuerpo de
normas aplicables a los cónyuges, sea que permanezcan bajo el régimen
legal o hayan elegido alguno de los convencionales; y que constituyen no
sólo la base de todo régimen sino también las reglas esenciales para los
matrimonios que carecen de fortuna5.
Como señala Fanzolato, “Sin perjuicio del régimen de bienes
elegido, o con vigencia forzosa o supletoria, los ordenamientos
matrimoniales actualizados contienen una normativa que rige en
toda situación. Se trata de cuestiones que, por razones de equidad
y de amparo a la familia y a los terceros, la ley no debe dejar libradas
a los preceptos comunes ni al arbitrio de los esposos sino que impone
soluciones que, en conjunto, integran una plataforma jurídica
mínima, que gobierna a todos los matrimonios, cualquiera sea el
particular régimen de bienes aplicable” 6.
El principio constitucional de la libertad inspira a distintas normas del
Código Civil y Comercial, constituyéndose en un verdadero puntal de
nuestra legislación. Es precisamente por ello que los integrantes de la
unión marital cuentan con un amplio espacio para acordar el estatuto que
reglará sus relaciones en el orden económico; empero, éste encuentra una
rígida frontera a partir de la existencia de una serie de bienes fundamen-
tales, a los cuales debe también conferírseles un apropiado resguardo a fin
de asegurar su recta realización7.

los regímenes, inderogables por los cónyuges, destinado a la protección de los

intereses familiares comprendidos. Este tipo de normas, conocido bajo el nombre de
“régimen primario”, existe en la mayoría de las leyes del derecho comparado. En esta
Sección común se regula: el deber de contribución; la protección de la vivienda
mediante la necesidad del asentimiento del cónyuge no titular y las consecuencias de
su ausencia, falta o negativa; el mandato entre cónyuges; la responsabilidad por
deudas y la administración de cosas muebles no registrables”.
5 MEDINA, Graciela, Comentario al artículo 454, en Julio César RIVERA y Graciela MEDINA
(dirs.), Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, op. cit., p. 115.
6 FANZOLATO, Eduardo I., “Régimen de bienes. Derecho comparado”, en Código Civil
comentado. Derecho de familia patrimonial, María Josefa MÉNDEZ COSTA (directora),
Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires-Santa Fe, 2004, p. 415.
7 HERRERA, Marisa, Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado, LORENZETTI ,
R. (dir.), DE LORENZO, F. y LORENZETTI, P. (coord.), Rubinzal-Culzoni Editores, Santa
Fe, 2015, t. III, p. 39.
392 M ARTÍN ANDRÉS FLORES

Surge a las claras que este conjunto de disposiciones constituye un

límite a la autonomía de la voluntad de los cónyuges. Por lo que esta
limitación, en el marco de las relaciones patrimoniales, no se circunscri-
be a la posibilidad de elección entre los regímenes que reconoce el
ordenamiento civil, sino también, al establecimiento de un conjunto de
normas imperativas con alcance a toda pareja casada sujeta por
elección o vía supletoria a un régimen de comunidad de ganancias o
separación de bienes8.
Entre los países que consagran un régimen primario, encontramos:
Brasil, Paraguay, Panamá, Venezuela, Costa Rica, Cuba, España,
Portugal, Francia, Finlandia, Holanda, Grecia, Suecia, Suiza, Luxembur-
go y Quebec.
Con respecto al fundamento del régimen primario, éste encuentra su
soporte en los principios de igualdad jurídica (art. 402 C.C. y C.) y
solidaridad familiar, los cuales son la base donde reposa el derecho de
familia en el Código Civil y Comercial. Expresa Molina de Juan9 que la
solidaridad tiene que ver con una cuestión de contribución y de colabora-
ción en beneficio de los demás, que responde a la búsqueda del bien
común; por otro lado, se trata de una categoría con una relación tan
profunda con la igualdad que es imposible avanzar en el estudio de
cualquiera de estos conceptos sin traspasar los límites del otro. Esta
dimensión propicia la concreción de la justicia distributiva y la protección
de cada uno en función de las propias necesidades10.
Nos sigue diciendo la autora, que el punto de partida del principio de
solidaridad es el reconocimiento de la realidad del otro y la consideración
de sus problemas como no ajenos, sino susceptibles de resolución median-
te el esfuerzo del grupo11. Por eso, el postulado solidario actúa como un

8 KRASNOW, Adriana N., “El régimen patrimonial del matrimonio en el nuevo Código Civil
y Comercial de la Nación”, cita: RC D 1034/2014.
9 M OLINA DE JUAN, Mariel, Tratado de derecho de familia. Según Código Civil y
Comercial de 2014, KEMELMAJER DE CARLUCCI - HERRERA - LLOVERAS (directoras),
Rubinzal-Culzoni, Bs. As., 2014, t. I, t. I, p. 604.
10 BASSET, Ursula, La calificación de los bienes en la sociedad conyugal, Abeledo-Perrot,
Bs. As., 2010, p. 363.
11 P ECES BARBA, con la colaboración de R. De Asís y otros, Curso de derechos
fundamentales. Teoría general, Ed. Boletín Oficial del Estado, Madrid, 1995, p. 278.
 IV - RÉGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO 393

mecanismo de articulación que permite concretar la igualdad real y

verdadera entre los miembros de la comunidad a pesar de sus naturales
diferencias individuales. Este principio, propio de la democracia social,
impulsa la adopción de medidas positivas para equiparar los puntos de
partida de las personas y así garantizar la igualdad real de oportunidades
de todo, dentro del respeto por la diversidad12.
Por lo que uno de los contextos más propicios para el desarrollo del
principio de solidaridad es el ámbito familiar, donde es característico de
la vida familiar que los sujetos más débiles sean fortalecidos por los que
pueden llevar las cargas más pesadas, todo ello bajo la presunción de un
espíritu de colaboración recíproca.

1.4. Caracteres

Las disposiciones comunes a todos los regímenes tienen los siguien-

tes caracteres:
1. Inderogables. Carácter que surge de manera expresa del art. 454
del C.C. y C., el cual nos dice: “Las disposiciones de esta Sección (…) Son
inderogables por convención de los cónyuges, anterior o posterior al
matrimonio, excepto disposición expresa en contrario”.
Es decir que ni los futuros contrayentes, ni los cónyuges, pueden
dejarlas sin efecto. Es materia indisponible para ellos. Salvo que el
ordenamiento jurídico disponga lo contrario, caso previsto por el artículo
referenciado, que establece: “(…) excepto que se disponga otra cosa en
las normas referentes a un régimen específico (…)”. Por lo que en caso
de contradicción entre una disposición del régimen primario con una
disposición del régimen específico (comunidad o separatista), prevale-
cerá esta última.
2. Permanentes. Las disposiciones comunes se mantienen durante
el transcurso del matrimonio, produciendo efectos durante él y en algunos
casos con posterioridad a éste.

12 Ver, entre otros, HERRENDORF, Daniel y BIDART CAMPOS, Germán, Principios de derechos
humanos y garantías, Ediar, Bs. As., 1996, p. 198.
394 M ARTÍN ANDRÉS FLORES

3. De orden público. Como ya vimos con anterioridad, la autonomía

de los cónyuges encuentra su límite en las disposiciones que integran el
régimen primario. Estas son de orden público, entendido en términos del
art. 12 del C.C. y C.
Este sistema primario refleja la intrínseca interacción que existe
entre autonomía personal y solidaridad familiar, de modo que el ejercicio
de la autodeterminación y el respeto por el proyecto de vida autorreferencial
no pueden avasallar las exigencias de cooperación dentro de la esfera
familiar. La autonomía personal que recepta el nuevo régimen patrimonial
del matrimonio, no legitima conductas abusivas de los cónyuges; tiene
como límite la solidaridad, principio rector de todas las relaciones
familiares. De modo que este plexo normativo garantiza una protección
mínima derivada de los principios de cooperación que sustentan al grupo,
reflejando así la filosofía que subyace a la institución y gobierna a todos
los matrimonios. En razón de su naturaleza y fines, tal como se ha
señalado, estas disposiciones se aplican con independencia del régimen
patrimonial vigente13.
4. Imperativas. Carácter que se vincula con la inderogabilidad y
orden público de este conjunto de normas. Es decir que no es una facultad
de los contrayentes observarlas, es una obligación impuesta por la ley
conforme el fundamento e importancia que poseen.

2. Contenido

El conjunto de disposiciones comunes que componen el régimen

primario, en rasgos generales, y siguiendo a Medina14, se ocupa funda-
mentalmente de:
a. Determinar cómo deben contribuir los cónyuges a solventar las
necesidades del hogar.
b. Establecer los caracteres de responsabilidad de los cónyuges
frente a los acreedores.

13 M OLINA DE JUAN, Mariel, Tratado de derecho de familia, op. cit., p. 603.

14 MEDINA, Graciela, Comentario al artículo 454, en Julio César RIVERA y Graciela MEDINA
(dirs.), Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, op. cit., p. 116.
 IV - RÉGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO 395

c. Fijar normas de protección de la vivienda familiar y de los bienes

que la componen.
d. Disponer la necesidad del asentimiento para los actos relativos a
la disposición de la vivienda en común y de los bienes que la
componen.
e. Prever la forma en que se suplirá la falta de asentimiento
conyugal, por ausencia, impedimento o negativa injustificada.
f. Determinar la ineficacia de los actos realizados sin el asentimien-
to conyugal.
g. Otorgar medidas precautorias para impedir que se defraude el
régimen.
A los fines didácticos para el desarrollo de este contenido, aborda-
remos el conjunto de normas agrupándolas en los siguientes títulos:
A. Deber de contribución.
B. Asentimiento conyugal.
C. Representación conyugal.
D. Responsabilidad frente a terceros.
E. Protección a terceros.

A. Deber de contribución

El deber de contribución conyugal encuentra íntima relación con el

derecho-deber de cooperación. Esto se debe a que el deber de los
cónyuges de contribuir al sostenimiento de las necesidades del hogar y, en
su caso, de los hijos comunes y no comunes, reposa en el deber que poseen
de compartir los sacrificios y esfuerzos en pos del proyecto de vida en
común. Fundamentándose así, en los principios de igualdad y solidaridad
familiar, los cuales se reflejan en el ejercicio de la responsabilidad
conyugal 15.
Se encuentra receptado en el art. 455 del Código Civil y Comercial,
el cual detalla su contenido.

15 MOLINA DE JUAN, Mariel, Tratado de derecho de familia, op. cit., p. 608.

396 M ARTÍN ANDRÉS FLORES

Antecedentes
En el Código velezano no existía una norma que estableciese y
describiese de manera expresa el deber de contribución de los cónyuges.
Cuestión que, como dijimos, ocurre en la actual normativa. Esta encuentra
su antecedente en el art. 504 del Proyecto de 1993 y mayormente por el
art. 447 del Proyecto de 1998. En lo atinente al derecho comparado,
encontramos como antecedentes, al Código Civil italiano, el cual dispone
la obligación de los cónyuges de contribuir a la satisfacción de las
necesidades de la familia en relación a sus recursos personales y a su
propia capacidad de trabajo profesional o doméstico. El Código Civil
francés nos dice en su art. 214: “Si las capitulaciones matrimoniales no
regulan la contribución de los cónyuges a las cargas del matrimonio,
contribuirán en proporción a sus facultades respectivas. Si uno de los
cónyuges no cumple sus obligaciones, podrá ser obligado a hacerlo por el
otro en las formas previstas en el Código de Enjuiciamiento Civil”. Por su
parte, el derecho español reglamenta que cualquiera de los cónyuges
puede realizar los actos encaminados a atender las necesidades familia-
res, estableciendo como principio que todos los bienes de los cónyuges
están afectados a las cargas del hogar.

Cuestión en el Código derogado

El Código de Vélez no conceptualizaba las cargas matrimoniales;
sin embargo, una noción de su contenido, se encontraba en el art. 6º de
la derogada ley 11.357, que formulaba la excepción al principio de
irresponsabilidad por las deudas contraídas por el otro cónyuge: “un
cónyuge debe responder solamente con los frutos de sus bienes
propios y los frutos de los gananciales que administre por las
deudas contraídas por el otro, cuando lo sean para atender las
necesidades del hogar, la educación de los hijos o para la conser-
vación de los bienes comunes” 16. En esta línea, el art. 1300 del
Código Civil se refería al propio sostenimiento de los cónyuges y a los
alimentos y educación de los hijos. La construcción del concepto de
gastos del hogar no se arraigó, en cambio, en el art. 1275 del Código

16 LLOVERAS, Nora y FARAONI, Fabián, La mayoría de edad. Análisis de la ley 26.579/2009,

Nuevo Enfoque Jurídico, Córdoba, 2010, ps. 214 y ss.
 IV - RÉGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO 397

Civil, que si bien se refería al pasivo definitivo de la comunidad, éste

operaba a la hora de la disolución, estableciendo qué deudas debían ser
soportadas por la masa ganancial.
En consecuencia, explica la jurista, la doctrina entendió por “cargas
del hogar” al conjunto de erogaciones necesarias para cubrir el manteni-
miento del hogar, la educación de los hijos y la conservación de los bienes
comunes; además, la expresión “necesidades del hogar” resultaba com-
prensiva de todos los gastos requeridos para el pleno desarrollo de los
miembros de la familia; por ejemplo, el canon locativo de la vivienda, el
pago de los servicios propios del hogar, los gastos que encuadran dentro
del concepto de alimentos (cuidado corporal, salud, vestido, educación,
entretenimiento, transporte, etc.), no sólo de los hijos, sino también de los
propios cónyuges. La “conservación de los bienes comunes” aludía a
todos los gastos o deudas contraídas para la reparación, aseguramiento y
mejoras necesarias de los bienes gananciales17.

Deber de contribución en el Código Civil y Comercial

Con la sanción del novel Código se recepta el deber de contribución
dentro de las disposiciones que constituyen el régimen primario, por lo que
su observancia es obligatoria e imperativa para ambos cónyuges e
inmodificable debido a su naturaleza de orden público, independiente-
mente del régimen patrimonial que regule los efectos económicos del
matrimonio, está consignado en el art. 455 del C.C. y C.

Contenido
A continuación, analizaremos el art. 455 del C.C. y C., con el fin de
determinar el contenido y objeto del deber de contribución de los cónyu-
ges. Para esta tarea desglosaremos la norma de la siguiente manera:
“Los cónyuges deben contribuir a su propio sostenimiento, el del
hogar y el de los hijos comunes (…)”.
Ambos cónyuges tienen los siguientes deberes:

17 ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil. Derecho de familia, 5ª ed., Bs. As., 2006, t. 1,
p. 581.
398 M ARTÍN ANDRÉS FLORES

A. Gastos de sostenimiento propio: En este caso, se hace

referencia a los gastos propios de cada uno de los cónyuges, es decir que
cada uno posee el deber de contribuir a su propio sostenimiento. Por lo
que nos preguntamos ¿Por qué dentro del deber de contribución, que
encuentra sus bases en la solidaridad y cooperación familiar, no se
encuentra contemplado el sostenimiento de los gastos del otro cónyuge?,
la respuesta se encuentra en el Capítulo 3 de la presente obra, donde
desarrollamos el derecho-deber de asistencia (arts. 431 y 432 del C.C.
y C.). Recordemos que éste ponía en cabeza de ambos cónyuges el
deber de asistir materialmente al otro, por lo que existe una incidencia
directa entre ambos institutos, ya que el deber de contribución impone
que cada cónyuge debe solventar sus propios gastos, y en caso de que
alguno no pueda hacerlo, el otro, en cumplimiento del deber de asistencia
material, deberá solventárselos.
B. Gastos de sostenimiento del hogar: Hace referencia al conjunto
de erogaciones que deben realizar ambos cónyuges para el sostenimiento
y desarrollo pleno del grupo familiar. Dentro de éstos, encontramos, por
ejemplo, gastos de mantenimiento del hogar conyugal, canon locativo (en
el caso de que la vivienda no sea propia), mobiliario, gastos de salud,
servicios, conservación de los bienes de uso común, etc.
C. Gastos de sostenimiento de los hijos comunes: Aquí se encuen-
tra una vinculación directa con el deber alimentario derivado de la
responsabilidad parental. Por lo que, serán sus disposiciones las que
determinarán el contenido de estos gastos, a saber: el art. 658 del C.C.
y C. dispone: “Ambos cónyuges tienen la obligación y el derecho de criar
a sus hijos, alimentarlos y educarlos (…)”, y a su vez el artículo 659 del
mismo cuerpo legal nos dice: “La obligación de alimentos comprende la
satisfacción de las necesidades de los hijos de manutención, educación,
esparcimiento, vestimenta, habitación, asistencia, gastos por enfermedad
y los gastos necesarios para adquirir una profesión u oficio (…)”.
De los artículos citados precedentemente, surge la extensión de la
obligación parental, la cual procederá aun cuando los hijos no convivan
con sus padres, durante la minoría de edad (18 años de edad) y, en su caso,
mientras exista obligación alimentaria (es decir hasta los 21 años de edad).
También se prevé el supuesto especial de capacitación, el cual extiende
la obligación hasta los 25 años de edad (art. 663 del C.C. y C.).
 IV - RÉGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO 399

“(…) Esta obligación se extiende a las necesidades de los hijos

menores de edad, con capacidad restringida, o con discapacidad de
uno de los cónyuges que conviven con ellos (…)”. Aquí nos encontra-
mos frente a un hecho hipotético previsto por los legisladores de un claro
caso de familia ensamblada. Donde imponen a ambos cónyuges el deber
de contribuir con los gastos de sostenimientos de los hijos no comunes, es
decir que lo característico es que uno de los cónyuges debe afrontar las
necesarias erogaciones que exige el sostenimiento de los hijos del otro.
Surgen de la propia norma los requisitos de procedencia y extensión
del deber de contribución en este caso. En principio, se requiere un
presupuesto fáctico: “la convivencia”, es decir que el hijo-beneficiario
debe convivir bajo el mismo techo que los obligados por la norma, ya
que “los deberes y derechos en relación a los hijos del otro devienen
de dicha convivencia o comunidad de vida” 18. Por otro lado, se
requiere además, que el hijo conviviente sea:
a. menor de edad (art. 25 C.C. y C.); y/o
b. con capacidad restringida (art. 32 C.C. y C.); y/o
c. con discapacidad (art. 32 C.C. y C.).
Esta enumeración es taxativa y no admite ampliación ni extensión
alguna, es decir que no operan los casos de excepción contemplados para
los hijos comunes (arts. 658, 662 y 663 del C.C. y C.). Incluso, debe ser
concordada con lo dispuesto por el art. 676 del C.C. y C., el cual deja en
claro el carácter subsidiario del deber alimentario del progenitor afín.

Forma y proporción en la que debe contribuir cada esposo

Continuando con el análisis del art. 455 del C.C. y C., éste nos dice:
“Los cónyuges deben contribuir (…) en proporción a sus recursos”…
Con respecto a la forma, se permite todo tipo de aporte, siempre y
cuando satisfaga las necesidades inherentes al sostenimiento del grupo
familiar. Por lo que bien puede darse que uno de los cónyuges contribuya
con bienes materiales y el otro con su trabajo personal derivado de las
tareas domésticas.

18 GROSMAN, Cecilia y HERRERA, Marisa, “Relaciones de hecho en las familias ensambla-

das”, en RDF, N° 46, p. 82.
400 M ARTÍN ANDRÉS FLORES

Aquí debemos detenernos y analizar lo relativo a las tareas domés-

ticas a las que se les reconoce expresamente su valor, como aporte al
sostenimiento de las cargas matrimoniales. Esto surge de la última parte
del artículo que nos encontramos analizando.
Tradicionalmente, ha operado una cierta reticencia a aceptar el
trabajo doméstico como un “aporte”, considerándolo una simple colabo-
ración personal que debía compensarse con la asistencia alimentaria que
puede brindar el otro. Sin embargo, esta posición fue cuestionada por la
doctrina con fundamento en la división por mitades que consagraba el
Código velezano19, en el cual, según la doctrina, surgía de manera clara
el contenido económico de los quehaceres domésticos20.
Si bien es cierto que en la sociedad contemporánea la redistribución
de los roles familiares no permite localizar el trabajo doméstico exclu-
sivamente en la mujer, no puede negarse que todavía es frecuente que
ella permanezca más tiempo alejada del mercado laboral para cuidar a
los hijos y que las decisiones concernientes a la distribución del trabajo
durante el matrimonio la tornen particularmente vulnerable. De allí la
importancia de reconocer el valor de los quehaceres domésticos como
un aporte al sostenimiento de las cargas del matrimonio21. Por lo que,
finalmente el art. 455 del C.C. y C. en su última parte, no deja dudas
acerca de que el cónyuge que realiza los quehaceres domésticos se
encuentra en cumplimiento del deber de contribución que exige el
proyecto de vida en común y que, conforme lo ya desarrollado, consti-
tuye materia de orden público familiar.
En lo relativo a la proporción de la contribución al sostenimiento de
las cargas del matrimonio, la cuestión no era clara en legislaciones
anteriores. Esto se debió a que ni el Código de Vélez, ni la ley 11.357
regularon con claridad los porcentajes de contribución que debían realizar
los esposos ni sobre cuál era la base en la que recaía la proporcionalidad
dispuesta por ley. El Código Civil sólo preveía para el caso excepcional de
separación de bienes al principio de contribución proporcional. Dicha
proporcionalidad lo era con respecto a los bienes que cada uno de los

19 Compulsar con artículo 1315 del Código Civil.

20 M OLINA DE JUAN, Mariel, Tratado de derecho de familia, op. cit., p. 617.
21 BASSET, Ursula, La calificación de los bienes en la sociedad conyugal, Abeledo-Perrot,
Bs. As., 2010, p. 359.
 IV - RÉGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO 401

cónyuges poseía una vez realizada la separación patrimonial22. Pero para

el caso de encontrarse subsistente la sociedad conyugal, no existía
normativa que estableciese solución alguna.
Por lo que, producto del silencio en el régimen derogado, la doctrina
-basándose en derecho comparado23 y por aplicación del sistema norma-
tivo con una visión integral- sostenía como solución que cada uno de los
cónyuges debía aportar en proporción a sus recursos y no así de sus
bienes24. Cuestión que fue contemplada por la novel codificación, inde-
pendientemente del régimen patrimonial vigente en el caso en concreto,
el principio de proporcionalidad con respecto a los recursos de cada
cónyuge, por lo que “cada uno de los esposos tiene el deber de
contribuir en proporción a la totalidad de recursos económicos que
posea”. Esto se debe a que ambos comparten un proyecto de vida en
común, por eso, cada uno tiene la obligación frente al otro y a los hijos de
aportar al mantenimiento mediante su trabajo y su patrimonio25.

22 Compulsar con artículo 1300 del Código Civil.

23 A modo de ejemplo podemos citar diversas normativas: en materia de legislación
europea, el artículo 1438 del Código Civil español nos dice: “Los cónyuges contribui-
rán al sostenimiento de las cargas del matrimonio. A falta de convenio, lo harán
proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos”; en concordancia el
artículo 214 del Código francés prescribe: “Si las capitulaciones matrimoniales no
regulan la contribución de los cónyuges a las cargas del matrimonio, contribuirán en
proporción a sus recursos respectivos (…)”. Con relación a la normativa latinoame-
ricana, podemos citar a modo de ejemplo, el artículo 8 del Código paraguayo según el
cual: “Los cónyuges contribuirán económicamente al sostenimiento del hogar y a
solventar las necesidades de alimentación y educación de los hijos comunes, y de las
uniones anteriores que viviesen con ellos. Esta contribución será proporcional a sus
respectivos ingresos, beneficios o rentas (…)”; por su parte el Código de Familia
boliviano dispone en su artículo 98 que: “Cada uno de los esposos contribuye a las
necesidades comunes en la medida de sus posibilidades económicas (…)”; por último
podemos mencionar a la normativa familiar de El Salvador, la cual en el artículo 38 de
su Código establece: “Los cónyuges deben sufragar en proporción a sus recursos
económicos, los gastos de la familia. (…)”.
24 Conf. F ANZOLATO, Eduardo, “El régimen patrimonial primario y la regulación de las
capitulaciones matrimoniales en el Mercosur”, en GROSMAN (dir.) y HERRERA (coord.),
Hacia una armonización del derecho de familia en el Mercosur y países asociados,
Lexis Nexis, Bs. As., 2007, p. 139 y ss.
25 PAIDAL ALBÁS, Adoración, La obligación de alimentos entre parientes, Bosch, Barce-
lona, 1997, p. 28.
402 M ARTÍN ANDRÉS FLORES

Incumplimiento. Exigibilidad: art. 455 C.C. y C.

El Código Civil y Comercial prevé que para el caso de que uno de los
consortes incumpla con el deber de contribución, el otro se encuentra
habilitado para exigir judicialmente su cumplimiento forzoso.
Legitimados: Los únicos legitimados para iniciar el reclamo judicial
“por incumplimiento al deber de contribución” son los cónyuges, exclu-
yendo así a los demás beneficiarios directos contemplados por la misma
norma (hijos comunes y no comunes convivientes), sin perjuicio de las
acciones que se les confieren a éstos en el encuadre y aplicación de otros
institutos del derecho de familia, como por ejemplo, demanda por incum-
plimiento de la obligación alimentaria contemplada en el art. 661 del C.C.
y C. Ergo: surge del propio texto de la ley que la legitimación activa en este
tipo de reclamo la poseen sólo los cónyuges. Villagra de Vidal26 sostiene
que es estrecha la legitimación activa conferida por el art. 455 del C.C.
y C., ya que tendría que otorgarse legitimación a los directamente
perjudicados sea por sí o representados por sus parientes o por el
Ministerio Pupilar, incluso por el progenitor con quien no convive para que
el menor pueda reclamar alimentos por sí tanto al cónyuge progenitor
como al cónyuge del progenitor conviviente que fuere remiso.
Iniciado el reclamo judicial por incumplimiento del deber de contri-
bución, el magistrado cuenta con amplias facultades para alcanzar su
efectivización, temperamento que se robustece en cuanto los deberes aquí
explicitados encuentran su fundamento en razones de necesidad básicas
del grupo familiar, cuya génesis es el matrimonio. Por ello es que se
encontrará habilitado, para aplicar sanciones conminatorias de carácter
pecuniario a los fines de la observancia del mandato judicial, en los
términos que emanan del art. 804 del Código Civil y Comercial27. También
serán de aplicación en su caso, las medidas tendientes a garantizar el
cumplimiento efectivo de las obligaciones alimentarias, las cuales se
encuentran receptadas en los arts. 550 a 553 del mismo cuerpo legal.

26 Conf. VILLAGRA DE VIDAL, Raquel, “Régimen patrimonial del matrimonio”, Informe

realizado para la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales, Córdoba, 30/7/12.
27 HERRERA, Marisa, Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado, LORENZETTI, R.
(dir.), DE LORENZO, F. y LORENZETTI, P. (coord.), Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe,
2015, t. III, p. 41.
 IV - RÉGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO 403

B. Asentimiento conyugal. Fundamentos

Dentro de la normativa familiar-patrimonial encontramos al asenti-

miento conyugal. En el acápite presente, seguiremos los lineamientos de
nuestro maestro Fanzolato en su extraordinaria obra 28. Sostiene que el
asentimiento conyugal es una restricción a las facultades de disposición
del titular del derecho que se funda conjuntamente en el deber de
informarse y en el poder de disentir que tienen los cónyuges, fundado en
tres razones:
a) Por una parte, en el deber de informarse que pesa mutuamente
sobre los cónyuges, como exteriorización del deber de comunica-
ción;
b) El deber de comunicación es una manifestación tanto del deber de
fidelidad como del deber de asistencia mutua;
c) El asentimiento tiende a hacer efectivo, dentro del campo patri-
monial, el deber moral de comunicación que el matrimonio impone
a los esposos.
Como emerge de nuestro ordenamiento jurídico, el principio general
en materia de actos de disposición y administración de los bienes por parte
de los cónyuges es el de libertad (arts. 469, 470 y 505 C.C. y C.), por lo
que el asentimiento conyugal constituiría una excepción a la libre dispo-
sición patrimonial que poseen. Pero esa libertad está sometida a un fin
superior: el deber de comunicación entre consortes, sin alterar en nada la
naturaleza real de los derechos que recaen sobre ciertas cosas de
carácter ganancial. El dominio o la propiedad siguen siendo “plenos”
y “exclusivos” en cabeza del titular; pero la ganancialidad impone
al propietario una restricción en cuanto a la forma de gestión: no
puede gestionar como quiere sino que debe hacerlo respetando otros
intereses superiores 29.
Se requiere la conformidad de ambos cónyuges (que llamaremos
cónyuge disponente y cónyuge aceptante) para la celebración de actos

28 FANZOLATO, Eduardo Ignacio, El asentimiento conyugal, Talleres Gráficos Castillo

Hnos., Córdoba, 1986.
29 FANZOLATO, Eduardo Ignacio, El asentimiento conyugal, op. cit., p. 32.
404 M ARTÍN ANDRÉS FLORES

que importen la disposición de determinados bienes que por su importan-

cia, naturaleza e incidencia en el grupo familiar, requieren una mayor
protección. El asentimiento es la materialización del deber de
comunicación que debe regir entre cónyuges y estar informados
de la actividad financiera y económica del otro (agregado de Dra.
García de Solavagione). Desde el momento en que el matrimonio
supone una plena comunidad de vida, existe un principio ético que
impone a los cónyuges el deber de comunicarse entre sí de una manera
tan intensa, permanente y profunda como no se da en ninguna relación
humana, como lo expresa Fanzolato.
El asentimiento conyugal se ha definido como “aquella declara-
ción unilateral de voluntad por medio de la cual el cónyuge no titular
del bien presta su conformidad para que el titular realice un acto de
disposición que implica una afectación o compromiso de los dere-
chos que tiene sobre ese bien”30.
Surge de la definición citada que el cónyuge aceptante no participa
en el negocio jurídico, sino que brinda su conformidad, pudiendo asimismo
disentir, no siendo parte obligada en el negocio jurídico celebrado por el
otro, por lo que no será pasible de ser demandado por su inejecución, ni
debiendo responder por las garantías que del acto se desprenden31.
Avanzando el delineado de la institución, como lo expone Fanzolato32,
definiremos el asentimiento conyugal como el acto jurídico familiar por
medio del cual uno de los consortes, ejerciendo una potestad
familiar patrimonial, manifiesta su conformidad respecto de ciertos
actos de disposición que cumple su cónyuge en calidad de titular del
derecho porque, conociendo las condiciones de ese negocio jurídi-
co, no puede formular oposición razonable al no resultar comprome-
tidos los intereses familiares ni peligrar, a causa del mismo, sus
justos intereses actuales ni sus expectativas societarias o sucesorias.

Caracteres
Se caracteriza por ser:

30 M OLINA DE JUAN, Mariel, Tratado de derecho de familia, op. cit., p. 635.

31 HERRERA, Marisa, Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado, op. cit., p. 45.
32 F ANZOLATO, Eduardo Ignacio, El asentimiento conyugal, op. cit., p. 85.
 IV - RÉGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO 405

1. Unilateral: siendo única parte el cónyuge no disponente (no

titular);
2. No formal: siempre que el negocio para el cual se otorga no lo
sea;
3. Especial: pues no cabe asentimiento general anticipado que
cubra todos los actos futuros;
4. Revocable: hasta la celebración del negocio para el que fue
otorgado;
5. Pasible de someterse a condición o plazo: anterior o posterior
a la celebración del acto.
6. Sustituible por vía judicial: en los casos taxativamente previs-
tos por la ley.

Naturaleza jurídica. Asentimiento o consentimiento. Cuestión

en el Código de Vélez
El instituto que nos ocupa, se encontraba regulado en el art. 1277 del
Código Civil, cuyo texto databa de la reforma introducida en 1968 por
medio de la ley 17.711.
La norma referenciada prescribía que era necesario el “consenti-
miento” de ambos cónyuges para la realización de ciertos actos de
disposición o gravamen sobre determinados bienes gananciales, y en
algunos casos sobre bienes propios.
A raíz de ello, la doctrina imperante en la época, señaló que la
expresión “consentimiento”, utilizada por el art. 1277, era técnicamente
impropia. Lo que la norma requería era, en realidad, el “asentimiento o
conformidad” del cónyuge no titular de la gestión del bien: declaración de
conformidad con un acto jurídico ajeno; es decir, concluido por otro. Se
trataba de una declaración de voluntad que no formaba parte del supuesto
de hecho del acto o negocio principal, sino una condición jurídica para su
validez. Por lo que al tratarse de asentimiento, el cónyuge que lo prestaba
no codisponía con el titular, no asumiendo así responsabilidad ni deuda
alguna con motivo de ese acto33. A nuestro criterio, “ese otro” que

33 BOSSERT, Gustavo A. y ZANNONI, Eduardo A., Manual de derecho de familia, 6ª ed.,

Astrea, Bs. As., 2004, p. 259.
406 M ARTÍN ANDRÉS FLORES

refieren Bossert y Zannoni, es -nada menos- que el consorte. Si una

persona casada, deliberadamente oculta información a su esposo, o
no le descubre su manera de pensar, o no hace al otro partícipe de
sus inquietudes, ansias, dudas, o tribulaciones, además de estar
retaceando esa “entrega del propio ser al otro”, lo está “engañan-
do”. El que estando moralmente obligado a comunicar o informar a
su contrayente, calla, omite, esconde, encubre o disfraza la verdad,
está faltando a la especial lealtad o fidelidad moral.

Recepción normativa
En oportunidad de referirnos al contenido del régimen primario,
enumeramos dentro de él al asentimiento conyugal. Este forma parte del
conjunto de disposiciones de orden público que deben observar los
esposos durante el proyecto de vida en común. Por lo tanto no es materia
disponible para los cónyuges. Cabe recordar que al integrar el régimen
primario es de aplicación común a todo tipo de régimen patrimonial, sin
perjuicio de que en lo que respecta a su extensión encuentra variaciones
dependiendo del tipo de régimen vigente en el caso en concreto. El art. 456
del C.C. y C. establece aquellos actos que requieren asentimiento, el art.
457 dispone los requisitos para que el otorgamiento válido del mismo y, por
último, el art. 458 contempla aquellos casos excepcionales en los que se
permite la venia judicial supletoria.
Con respecto al conjunto de actos que requieren asentimiento, su
regulación y tratamiento no se agota en el art. 456, esto se debe a que
además de los previstos por este artículo, existen otros que dependerán del
régimen patrimonial aplicable (art. 470).

Actos que requieren asentimiento

En lo que respecta a los actos alcanzados por el asentimiento, se
encuentran contemplados en los arts. 456, 469, 470 y 505 del C.C. y C. A
los fines de un orden en su desarrollo los separaremos en aquellos
contemplados en el régimen primario, en el régimen de comunidad y, por
último, en el régimen de separación de bienes.

Régimen primario
Se requiere el asentimiento conyugal para:
 IV - RÉGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO 407

a. Disponer de los derechos sobre la vivienda familiar.

b. Disponer de los derechos sobre los bienes muebles indispensables
de la vivienda familiar.
c. Transportar fuera de la vivienda familiar los bienes muebles
indispensables de ésta.

Régimen de comunidad
a. Bienes propios y gananciales, es de aplicación lo relativo al
régimen primario.
b. Bienes gananciales: Se requiere el asentimiento conyugal tanto
para la promesa como para la efectivo acto de enajenar o gravar
de:
i. Los bienes registrables.
ii. Las acciones nominativas no endosables y las no cartulares,
con excepción de las autorizadas para la oferta pública.
iii. Las participaciones en sociedades no autorizadas para la oferta
pública.
iv. Los establecimientos comerciales, industriales o agropecuarios.

Régimen de separación de bienes

Es de aplicación lo relativo al régimen primario.

A continuación desarrollaremos cada uno de los supuestos previa-

mente enumerados.

a. Régimen primario, básico o de potestades domésticas. vivienda

familiar y sus muebles indispensables

El artículo 456 del C.C. y C. dispone: “Actos que requieren

asentimiento. Ninguno de los cónyuges puede, sin el asentimiento del
otro, disponer de los derechos sobre la vivienda familiar, ni de los muebles
indispensables de ésta, ni transportarlos fuera de ella (…)”.

Vivienda familiar: De acuerdo a lo que prescribe el art. 456 del C.C.

y C., para disponer de los derechos sobre la vivienda familiar se requiere
408 M ARTÍN ANDRÉS FLORES

la conformidad de ambos cónyuges. La presente protección no es una

disposición innovadora en el derecho de familia puesto que las legislacio-
nes anteriores ya contemplaban esta especial restricción al principio de
libre disposición que poseen los cónyuges con respecto a su patrimonio.
El asentimiento es una de las tantas medidas adoptadas por el
legislador para proteger la vivienda familiar, a saber encontramos en
nuestro Código Civil y Comercial disposiciones como el derecho real de
habitación del cónyuge (art. 2383), la atribución de la vivienda en caso de
ruptura del matrimonio (art. 443), la afectación al régimen de vivienda
(art. 244 y ss.), la inejecutabilidad de la vivienda familiar (art. 456 última
parte); en lo que respecta a las uniones convivenciales encontramos la
protección de la vivienda familiar (art. 522) y la atribución de la vivienda
en caso de cese de la convivencia (art. 526).
Claramente existe un especial tratamiento y preocupación por parte
del derecho de familia en otorgar una especial protección al inmueble
donde se encuentra radicado el hogar conyugal, es decir el centro de vida
de la familia. A continuación expondremos sus fundamentos.

Fundamento de su protección: Como sostiene Molina de Juan34,

esta protección tiene que ver con la dignidad de la persona, la igualdad real
de oportunidades y de acceso a condiciones de vida dignas, y responde a
la necesidad vital de todo ser humano de contar con un reducto de
intimidad desde donde proyectar su desarrollo personal y familiar. La
vivienda es el recinto donde el individuo o el grupo llevan a cabo la mayor
parte de las actividades vitales, donde se produce la convivencia, se
comparten los logros adquiridos y se solidarizan frente a las cargas35.
El “hogar familiar”, como lugar físico donde habita la familia, no se
limita a la protección de la propiedad, sino que abarca cualquier inmueble
donde se encuentre radicada la familia, ya sea locado, prestado,
usufructuado, etcétera36. La protección de la vivienda familiar encuentra
su tutela constitucional en el art. 14 bis de la Carta Magna, el cual

34 M OLINA DE JUAN, Mariel, Tratado de derecho de familia, op. cit., ps. 619-621.
35 JUNYENT BAS, Francisco y otro, La tutela de la vivienda, Advocatus, Cba., 2001, p. 28.
36 Conf. F ANZOLATO, Eduardo, “El régimen patrimonial primario y la regulación de las
capitulaciones matrimoniales en el Mercosur”, op. cit., p. 150.
 IV - RÉGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO 409

garantiza “la defensa del bien de familia y el acceso a la vivienda digna”.

En concordancia, diversos instrumentos internacionales37, que luego del
año 1994 integran el bloque constitucional, también la consagran.

Antecedentes normativos: En el régimen anterior a la ley 26.994, la

protección de la vivienda familiar operaba tanto durante la convivencia
matrimonial como luego de cesada ésta. El art. 1277 del Código Civil
disponía en su segundo párrafo que era necesario el asentimiento de
ambos cónyuges para disponer del inmueble propio de uno de ellos, cuando
en éste se encontraba radicado el hogar conyugal y hubiere hijos
menores o incapaces. Disposición que, como expresamente establecía
la norma referenciada, era de aplicación aun después de disuelta la
sociedad conyugal, incluso se tratara de un bien propio o ganancial. Por
último, dicha norma contemplaba la posibilidad de que por dispensa judicial
se sustituyese el asentimiento legalmente requerido -incluso mediando
oposición de uno de los cónyuges- permitiéndose así la disposición del
inmueble objeto de la vivienda familiar, siempre y cuando el inmueble
fuese prescindible y el interés familiar no resultase comprometido, cues-
tiones que debían ser valoradas por el juez en el caso en concreto.
El fundamento de la protección recaía en el interés del grupo familiar
y especialmente de los hijos menores de edad o incapaces, con indepen-
dencia, en su caso, de las causas que produjeron la disolución de la
sociedad conyugal. Sin embargo, la doctrina criticó la redacción del hoy
derogado art. 1277 del Código Civil, ya que sostenía que dejaba la
verdadera protección de la vivienda familiar a mitad de camino, en tanto
sólo operaba a modo de “garantía relativa”. En caso de que se autorizara
la venta, el disponente no tenía obligación de adquirir otro inmueble que
cumpliera el mismo fin, pudiendo dejar a su grupo familiar sin techo. Por
otro lado, y como no se trataba de un supuesto de inejecutabilidad del
inmueble, nada impedía que su titular contrajera deudas y que los

37 Entre ellos encontramos: arts. 16 y 25 de la Declaración Universal de Derechos

Humanos; art. 23 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre;
art. 11.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; art.
5, inc. e, III de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas
de Discriminación Racial; art. 14, inc. h de la Convención sobre la Eliminación de Todas
las Formas de Discriminación contra la Mujer.
410 M ARTÍN ANDRÉS FLORES

acreedores lo ejecutaran, quedando desdibujada la protección de la

dispensa38.

Regulación en el Código Civil y Comercial: El art. 456 del C.C.

y C. establece: “Ninguno de los cónyuges puede, sin el asentimiento del
otro, disponer de los derechos sobre la vivienda familiar (…)”.
Tal como surge del propio texto de la ley, se utiliza la fórmula
“disponer de los derechos sobre la vivienda familiar”, con la que se
engoblan todos los derechos reales y personales; quedan comprendidas la
venta, la permuta, la donación, constitución de derechos reales de garantía
o actos que impliquen desmembramiento del dominio, como también la
locación; en este último caso, la protección dispensada impide que el
cónyuge arrendatario pueda, por su sola voluntad, rescindir el contrato,
traspasarlo o cederlo en contra del interés familiar39.
Medina40 sostuvo que los actos que requieren asentimiento son todos
aquellos que impidan o restrinjan el uso de la vivienda por los cónyuges,
no obstante, para transmitir el dominio del inmueble con reserva de
usufructo no se requerirá el asentimiento del no titular ya que la reserva
de usufructo preserva los derechos de uso y goce sobre el bien.
Con respecto a la extensión que debe dársele al término de vivienda
familiar, quedan comprendidos: a) la vivienda propia de uno de los
cónyuges donde resida el hogar conyugal; b) el inmueble de propiedad
común de ambos cónyuges; c) el inmueble alquilado, prestado, usufructuado,
entregado como parte de pago de un contrato de trabajo; d) el mueble o
embarcación donde los cónyuges residan habitualmente; y d) el lugar
donde cada uno de ellos resida cuando han resuelto no cohabitar. En
definitiva, para la protección es indiferente el título por el cual la familia
ocupe el inmueble destinado a ser sede del hogar conyugal, es decir que
no importa que se trate de una propiedad o de una locación, ni tampoco
quien sea el propietario o el locatario41.

38 M OLINA DE JUAN, Mariel, Tratado de derecho de familia, op. cit., ps. 624 y 625.
39 Idem, p. 627.
40 M EDINA, Graciela, “Régimen patrimonial-matrimonial primario y la reforma del
Código Civil”, E.D. 184-1306.
41 MEDINA, Graciela, Comentario al artículo 456, en Julio César RIVERA y Graciela MEDINA
(dirs.), Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, op. cit., p. 121.
 IV - RÉGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO 411

A diferencia de la normativa anterior, no se requiere como elemento

de procedencia, la existencia de hijos menores de edad o incapaces, sólo
es necesario que en el inmueble habiten los cónyuges o convivientes,
independientemente de la existencia de hijos.

Efectos del acto realizado sin asentimiento. Nulidad. Plazo de

caducidad: En el caso de que se haya realizado un acto de disposición
sobre los derechos de la vivienda familiar sin el previo asentimiento del
cónyuge no disponente, el art. 456 del C.C. y C. establece como sanción
la nulidad del acto, nulidad que es relativa, por lo que en definitiva será
facultad del juez apreciar si el acto en concreto vulnera el interés familiar.
El Código Civil y Comercial establece un plazo de caducidad de 6
meses para ejercer la acción por nulidad en contra del acto realizado sin
el debido asentimiento. Plazo que, conforme surge del texto de la ley
puede operar desde: a) la toma de conocimiento del acto de disposición,
o b) la extinción del régimen matrimonial.
En cuanto a la legitimación para el planteo, recae sobre el cónyuge
perjudicado y sus herederos, quedando excluidos los acreedores del
cónyuge omitido, que no son los sujetos a los cuales la ley pretende
proteger con la exigencia del asentimiento42.

Inejecutabilidad de la vivienda: La última parte del art. 456 del

C.C. y C. dispone la inejecutabilidad de la vivienda familiar por deudas
después de la celebración del matrimonio. Pero dicha disposición no es
absoluta ya que contempla como excepciones aquellas deudas contraídas
por ambos esposos o por uno de ellos con asentimiento del otro.
Por lo que, en principio, la vivienda familiar no puede ser ejecutada
por deudas contraídas con posterioridad a la celebración del matrimonio,
excepto que sea por deudas:
a. Contraídas con anterioridad a la celebración del matrimonio.
b. Contraídas con posterioridad a la celebración del matrimonio:
i. Por ambos cónyuges.
ii. Por uno de los cónyuges con el asentimiento del otro.

42 MOLINA DE JUAN, Mariel, Tratado de derecho de familia, op. cit., p. 632.

412 M ARTÍN ANDRÉS FLORES

Puede plantearse el problema con respecto a las deudas que derivan

de impuestos, tasas o contribuciones que gravan el inmueble objeto de la
vivienda familiar, como así también de los servicios o de las deudas por
expensas comunes, y de las obligaciones derivadas de las reformas o
construcciones realizadas en la vivienda; con respecto a esto, Medina43
entiende que en tales casos, el inmueble puede ser ejecutado cuando
los cónyuges conjuntamente han contraído la deuda ya que indiscuti-
blemente ambos han prestado su asentimiento a la prestación del
servicio o a la realización de la mejora, o se han beneficiado con el
objeto de la tasa o contribución; o se trata de deudas que hacen al
sostenimiento del hogar conyugal que ambos cónyuges responden
solidariamente con todo su patrimonio.
Por último, Molina de Juan44 infiere que con esta disposición se
procura completar la tutela de la vivienda familiar frente al sistema de
irresponsabilidad por las deudas del otro que rige en el régimen patrimonial
del matrimonio, sea de comunidad (conf. art. 467 C.C. y C.), sea de
separación de bienes (conf. art. 505 y ss. C.C. y C.), por el cual los
acreedores del cónyuge titular del bien podrían agredirla para el cobro de
sus créditos, en tanto integra su prenda común, salvo que exista afectación
del inmueble en los términos de los arts. 244 y siguientes del C.C. y C.

Muebles indispensables de la vivienda familiar: El Código Civil y

Comercial extiende la protección de la vivienda familiar a los muebles
indispensables de ésta. Es una disposición innovadora con respecto al
régimen anterior, ya que éste sólo protegía al inmueble sede del hogar
conyugal.
Por lo que de esta manera se comprende en toda su extensión la
noción de hogar familiar como objeto del derecho, como unidad teleológica
integrada por la vivienda habitual y los objetos necesarios para la vida
en común incluidos en ella, porque los muebles y el local no constituyen
un mero agregado de cosas, en ellos van implicados intereses extrapa-

43 MEDINA, Graciela, Comentario al artículo 456, en Julio César RIVERA y Graciela MEDINA
(dirs.), Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, p. 123.
44 M OLINA DE JUAN, Mariel, Tratado de derecho de familia, op. cit., p. 633.
 IV - RÉGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO 413

trimoniales y, ante todo, una carga de intimidad y de recuerdos valiosos

para la vida familiar 45.
El art. 456 C.C. y C. dispone que ninguno de los cónyuges pueda
disponer de los derechos sobre los bienes muebles indispensables para la
vivienda familiar ni transportarlos fuera de ella. La norma requiere su
carácter “indispensable” por lo que debe existir una relación directa entre
los bienes muebles que se encuentran en la vivienda familiar con las
necesidades de la familia. Esto se debe a que el fundamento de la
protección es que son necesarios para satisfacer las necesidades básicas
de las personas que habían la vivienda familiar. En otras palabras, los
muebles para cuya disposición se requiere el asentimiento son aquellos
que se pueden equiparar a los que la doctrina y jurisprudencia ha
considerado inembargables46.
Siguiendo la doctrina española, podría calificarse este conjunto
mobiliario de universitas facti, pues están vinculados por la finalidad de
servicio o de destino, y se relacionan con el estándar medio de la vida
de la familia 47.

Efectos del acto realizado sin asentimiento. Nulidad. Restitu-

ción. Plazo de caducidad: En el supuesto de que uno de los cónyuges
disponga de los derechos sobre los bienes muebles indispensables de la
vivienda familiar o los traslade fuera de ésta sin el previo asentimiento del
otro, el cónyuge perjudicado podrá perseguir judicialmente la anulación
del acto, en el primer caso, o la restitución inmediata en el segundo.
Al igual que en el caso de la vivienda familiar, la nulidad es relativa
por lo que será facultad del juez determinar si se perjudica o no el interés
familiar, determinando si el bien mueble afectado es indispensable para la
satisfacción de las necesidades del grupo familiar.
La acción por nulidad o restitución debe ser ejercida dentro del plazo
de 6 meses, contados: a) desde la fecha en que el cónyuge perjudicado

45 MOLINA DE JUAN, Mariel, Tratado de derecho de familia, op. cit., p. 627.

46 MAZZINGHI, Jorge, “La reforma en materia de familia”, E.D. 184-1538.
47 GARCÍA CANTERO, Gabriel, “Hogar familiar y derecho de familia, sucesorio y registral”,
en VILADRICH (coord.), Hogar y ajuar de la familia en las crisis matrimoniales,
Ediciones Universidad de Navarra, Pamplona, 1986, p. 75.
414 M ARTÍN ANDRÉS FLORES

tomó conocimiento del acto de disposición, o b) desde la fecha de la

extinción del régimen matrimonial.

b. Régimen de comunidad

El asentimiento conyugal encuentra una extensión dentro del régi-

men de comunidad, aumentando la nómina de actos que requieren de la
conformidad de ambos esposos. Como ya adelantamos, dentro del régi-
men de comunidad es necesario distinguir entre aquellos bienes que son
calificados como propios y aquellos denominados gananciales. La impor-
tancia de esta distinción en lo que respecta al asentimiento conyugal es
que, con respecto a los bienes gananciales, el Código Civil y Comercial
amplía el elenco de actos que requieren la conformidad de ambos
cónyuges (art. 470 C.C. y C.).
En síntesis, dentro del régimen de comunidad, se necesita asenti-
miento para:
a. Disponer de los derechos sobre la vivienda familiar, sea el
inmueble un bien propio o ganancial.
b. Disponer de los derechos sobre los bienes muebles indispensables
de la vivienda familiar, sean éstos propios o gananciales.
c. Transportar fuera de la vivienda familiar aquellos bienes muebles
indispensables de ésta, sean propios o gananciales.
d. Enajenar o gravar los bienes gananciales enumerados en el art.
470 del C.C. y C.
e. Promesa de venta sobre los bienes gananciales enumerados en el
art. 470 del C.C. y C.

Bienes gananciales que requieren asentimiento para ser enaje-

nados o gravados (art. 470 del C.C. y C.).
El art. 470 del C.C. y C. dispone que para enajenar o gravar
determinados bienes gananciales se requiere la conformidad de ambos
cónyuges.
Se entiende por “enajenar” a aquellos actos que importan la transfe-
rencia o constitución de derechos reales de condominio, propiedad
horizontal, superficie, usufructo, uso, habitación y servidumbre, como
 IV - RÉGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO 415

también a los actos de transferencia de títulos valores registrables, ya sea

a título gratuito u oneroso. Mientras que por “gravar” se entiende a todos
aquellos negocios jurídicos de afectación de bienes al cumplimiento de una
obligación, como también a la constitución de derechos reales de prenda
e hipoteca. A continuación enumeraremos conforme lo hace el art. 470 del
C.C. y C., a aquellos bienes que deben ser enajenados o gravados con el
asentimiento conyugal del cónyuge no titular:
a) Los bienes registrables: Siguiendo a Medina 48, la norma se
refiere a los bienes registrables en general, no se aclara si se requiere el
asentimiento para disponer de los bienes inscriptos en cualquier registro
o sólo en aquellos obligatoriamente registrables.
Por lo que nos dice la jurista, no cabe duda de la necesidad de contar
con la aquiescencia conyugal sobre aquellos bienes cuyo registro ha sido
impuesto por ley en forma obligatoria. Más difícil es determinar si se
requiere igual requisito en los casos de bienes cuyo registro no es
obligatorio.
Son derechos registrables: los derechos reales sobre inmuebles (arts.
1892, 1893 y concs. C.C. y C.); los derechos que se fundan en gravámenes
sobre automotores (art. 7º de la ley 22.977), sobre aeronaves (art. 45 de
la ley 17.285), sobre buques (arts. 51, 220, 228 y 499 de la ley 20.094),
sobre caballos de pura sangre de carrera (art. 2º de la ley 20.378); los
derechos emergentes de prenda con registro (arts. 17 y 24 del decreto-ley
15.348/46, t.o. dec. 897/95; ley 12.962); las marcas y señales de ganado
(ley 22.939); los derechos emergentes de boletos de compraventa de
inscripción obligatoria (art. 12 de la ley 19.724; art. 4º de la ley 14.005);
los derechos emergentes de contratos de locación según el régimen
promocional de adquisición de viviendas (ley 23.091); de automotores
(art. 20 de decreto-ley 6582/58 y las leyes 20.167, 22.977, 24.673, 25.345
y 25.677); las maquinarias agrícolas autopropulsadas, viales e industriales
(decreto 2281/76, ley 24.673), siendo de registro obligatorio el dominio de
tractores, cosechadoras, sembradoras, fumigadoras, pavimentadoras,
aplanadoras, palas mecánicas, grúas, motoniveladoras, etcétera (art. 1º,
disposición 849/96 de la Dirección de Registros Nacionales de la Propie-

48 MEDINA, Graciela, Comentario al artículo 470, en Julio César RIVERA y Graciela MEDINA
(dirs.), Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Código Civil y Comercial
de la Nación Comentado, op. cit., ps. 181 y 182.
416 M ARTÍN ANDRÉS FLORES

dad del Automotor y de Créditos prendarios); las armas de guerra y de uso

civil condicional y las armas de uso civil (ley 20.429); las palomas de
carrera mensajeras (decreto 17.169/43, ley 12.913); las motocicletas y
ciclomotores (resolución 586/88); los derechos mineros (art. 25 del
Código de Minería); las cuotas sociales en sociedades comerciales (los
arts. 36, inciso 3, y 39 del Código de Comercio derogado, y 5º y 7º de la
ley 19.550 disponían la inscripción de los contratos en el Registro Público
de Comercio); las acciones, debentures y otros títulos valores privados
emitidos en serie por personas jurídicas constituidas en el país y derechos
reales que los gravan (arts. 213, 335, y 336, leyes 19.550 y 23.576); los
warrants (en la primera transferencia por endoso, art. 8º, ley 9643); los
derechos sobre semillas y variaciones fitogenéticas (ley 20.247, decreto
2183/91); las acciones escriturales o nominativas de sociedades anónimas
(art. 215, ley 19.550, y leyes 23.299 y 24.587, art. 1º y ss.); los derechos
de autor (ley 11.723); las patentes de invención y los modelos de utilidad
(ley 24.481).
Por último, las autora citada, aclara que en cuanto a las marcas de
animales, lo que se registra es la “marca”, por lo tanto el asentimiento se
requiere para la transferencia de ella y no de los animales marcados (ley
22.939).
b) Las acciones nominativas no endosables y las no cartulares,
con excepción de las autorizadas para la oferta pública: Este inciso
pone fin a una larga disputa sobre la necesidad o no, de brindar el
asentimiento conyugal para la transferencia de acciones nominativas no
endosables, ya que la ley había impuesto obligatoriamente su registro pero
éste no es un registro público por lo que no es llevado por un órgano público
y puede ser llevado por la misma sociedad49.
La última parte de este inciso remite a un supuesto de excepción
contemplado en el art. 1824 del C.C. y C., por el cual en caso de que no
se observe la exigencia de asentimiento requerida por el inciso b) del art.

49 MEDINA, Graciela, “Aplicabilidad del artículo 1277 del Código Civil a la transferencia
o gravamen de acciones nominativas endosables”, L.L. 1986-E-1048; GAGLIARDO,
Mariano, “¿Es siempre necesario el asentimiento conyugal en las sociedades comer-
ciales? (comentario breve)”, E.D. 174-92; GAGO, Carlos B., “Transmisión de acciones
nominativas no endosables”, J.A. 1986-II-857.
 IV - RÉGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO 417

470 del mismo cuerpo legal, los efectos de este incumplimiento no serán
oponibles a terceros portadores de buena fe.
c) Las participaciones en sociedades no autorizadas para la
oferta pública: Aquí se refiere a las participaciones de sociedades en
general que no estén autorizadas a realizar oferta pública, ya sean regular
o irregularmente constituidas. Por lo que quedan comprendidas las
sociedades unipersonales, las de capital e industria, las colectivas, y las
encomanditas (simple o por acciones) regularmente constituidas; como
también las irregulares o sociedad en formación.
d) Los establecimientos comerciales, industriales o agropecuarios:
El presente inciso requiere el asentimiento conyugal para la transferencia
de establecimientos comerciales e industriales que se encuentren inscriptos
en el Registro Público de Comercio, y para los establecimientos
agropecuarios. Sobre esta exigencia, Medina50cree que comprende la
transmisión de establecimientos comerciales e industriales contemplada
en la ley 11.867, pero advierte que el inciso en comentario hace referencia
a los establecimientos agropecuarios que no están comprendidos por la ley
11.867 y que también requieren asentimiento conyugal.
e) Promesa de venta: El Código Civil y Comercial exige el asenti-
miento conyugal para las promesas de venta de los bienes comprendidos
en el art. 470 del C.C. y C., siempre y cuando, al igual que para
efectivamente enajenarlos o gravarlos, posean la calidad de bienes
gananciales.
Con respecto a este tema, Medina51 se detiene en un supuesto en
particular, que es el caso de la cesión del boleto de compraventa, la
académica sostiene que resulta de gran importancia definir si es necesario
requerir el asentimiento para la cesión de un boleto de compraventa por
el adquirente, que tiene la posesión del inmueble, pues el otro cónyuge ya
no va a tener la posibilidad de cuestionar el acto al momento de la

50 MEDINA, Graciela, Tratado de derecho de familia. Según Código Civil y Comercial de

2014, KEMELMAJER DE CARLUCCI - HERRERA - LLOVERAS (directoras), Rubinzal-Culzoni,
Bs. As., 2014, t. I, ps. 782 y 783.
51 MEDINA, Graciela, Comentario al artículo 470, en Julio César RIVERA y Graciela MEDINA
(dirs.), Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Código Civil y Comercial
de la Nación Comentado, op. cit. p. 183.
418 M ARTÍN ANDRÉS FLORES

escrituración a favor del cesionario. La cesión y la entrega de la posesión

no son, formalmente, una “enajenación” de inmuebles, pero constituyen
una promesa de compraventa que conforme el Código Civil y Comercial
se requiere el asentimiento conyugal para realizarlas, aun cuando esta
cesión no alcance para transferir el dominio.

Efectos del acto realizado sin asentimiento. Nulidad. Restitu-

ción. Plazo de caducidad
Frente a la falta de asentimiento conyugal es de aplicación la
normativa común a todo tipo de régimen patrimonial-matrimonial, en
particular lo dispuesto en el art. 456 del C.C. y C. el cual afecta con nulidad
relativa al acto realizado sin el necesario asentimiento. Nulidad que podrá
ser invocada por el cónyuge preterido. También, en el caso del traslado
de bienes muebles indispensables para la vivienda familiar, el cónyuge
omitido podrá demandar judicialmente su restitución inmediata.
En particular, debemos aclarar que la acción de nulidad puede
ejercitarse sin que sea preciso instar la disolución de la comunidad52.
En cuanto al plazo de caducidad, surge del propio art. 456 del C.C.
y C., y es de 6 meses contados a partir de: a) la fecha que el cónyuge
omitido o perjudicado tomo conocimiento del acto, o b) desde la fecha de
extinción del régimen matrimonial.
Medina53 se pregunta: ¿una vez vencido el plazo de caducidad para
interponer la acción de nulidad se puede accionar por fraude? Responde
que esta cuestión no tiene respuesta en nuestro sistema positivo, pero en
el derecho francés, fuente de nuestra legislación, se ha resuelto que “La
nulidad es la única sanción posible sin que pueda pretenderse, una
vez transcurrido el plazo de caducidad de la acción de nulidad, que
el acto incriminado es fraudulento y que no puede ser opuesto al
otro cónyuge” 54 .

52 COLOMER, Andre, Droit civil, Régimes matrimoniaux, 9ª ed., Litec, Paris, 1998, p. 235.
53 M EDINA, Graciela, Tratado de derecho de familia, op. cit., p. 779.
54 M OSSET I TURRASPE , Jorge, “Omisión del asentimiento conyugal, ¿nulidad o
inoponibilidad?”, J.A. 1982-II-396; SOLARI, Néstor E., “Consecuencias de la falta de
asentimiento conyugal”, L.L. 2005-C-1075.
 IV - RÉGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO 419

c. Régimen de separación de bienes

El asentimiento conyugal en aquellos matrimonios en donde estén

regulados los efectos patrimoniales bajo el régimen de separación de
bienes, será de aplicación sólo lo ordenado y contemplado por el régimen
primario o de potestades domésticas es decir que el asentimiento se
requerirá para aquellos actos contemplados en el art. 456 del C.C. y C.
En consecuencia, dentro del régimen de separación de bienes, se
requiere asentimiento para:
a. Disponer de los derechos sobre la vivienda familiar.
b. Disponer de los derechos sobre los bienes muebles indispensables
de la vivienda familiar.
c. Transportar fuera de la vivienda familiar aquellos bienes muebles
indispensables de ésta.
En lo que respecta a la omisión de asentimiento (nulidad, restitución
y plazo de caducidad) nos remitimos a lo ya desarrollado en el punto A.
bajo el subtítulo “Régimen primario. Vivienda familiar y sus muebles
indispensables”.

Asentimiento: requisitos. Forma. Oportunidad. Revocación

Precedentemente enumeramos la totalidad de actos que el derecho
positivo requiere sean celebrados con el asentimiento y conformidad de
ambos cónyuges. Como vimos, se encuentran los relativos a la protección
de la vivienda familiar y sus bienes muebles indispensables -cualquiera
sea el régimen patrimonial-matrimonial vigente- (art. 456 C.C. y C.), y los
contemplados para el caso de bienes gananciales dentro del régimen de
comunidad (art. 470 C.C. y C.).

Requisitos del asentimiento

Anteriormente no existía norma que tratase los requisitos de exigen-
cia para el asentimiento conyugal. Por lo que se planteaban los siguientes
interrogantes: ¿el asentimiento debía versar sólo con respecto al acto o
además sobre sus elementos esenciales? ¿Es posible otorgarlo de manera
general y anticipada?
Frente a la inexistencia de una norma expresa que dé cuenta de estos
interrogantes surgieron los debates doctrinarios. La doctrina mayoritaria
420 M ARTÍN ANDRÉS FLORES

adoptaba el criterio de no aceptar como válido un asentimiento genérico,

ya que la finalidad y pretensión del hoy derogado art. 1277 era que “el
asentimiento del cónyuge no titular sea prestado en función a un
auténtico control de mérito del acto en función de un auténtico
control de mérito del acto de disposición de que se trate, lo cual,
evidentemente, no se logra mediante un asentimiento general y
anticipado de cualquier acto”55.
Por otro lado encontrábamos una parte de la doctrina que admitía la
posibilidad de otorgar asentimiento general y anticipado. Argumentaban
su posición en que dentro del marco normativo del Código Civil, cualquiera
de los esposos podía otorgar al otro un poder general para disponer de sus
propios bienes, por lo que sería ilógico cuestionar que el asentimiento se
prestase de forma anticipada y con relación a todos los bienes. Este
asentimiento general y anticipado cumplía de algún modo con la exigencia
legal que reclamaba la conformidad del otro cónyuge para los actos de
disposición, sin exigir forma determinada para su celebración; lo único que
produciría una violación a la exigencia sería estipular su irrevocabilidad56.
Esta cuestión fue superada por el actual Código Civil y Comercial, el
cual en su art. 457 dispone que el asentimiento “debe versar sobre el acto
en sí y sus elementos constitutivos”, desechándose así toda posibilidad de
un asentimiento genérico. Por lo que se exige que se otorgue para cada
acto en particular, con identificación no sólo del acto sino también de cada
uno de los elementos que lo constituyen (sujetos, precio, plazos, garantías,
condición, cargo, etcétera.).

Forma del asentimiento

Con respecto a la forma en que debe prestarse el asentimiento,
durante la vigencia del Código Civil, Bossert y Zannoni57 explicaban que
no existía norma que dispusiese una forma especial en el otorgamiento del
asentimiento conyugal, por lo que regía el principio de libertad de formas.

55 BOSSERT, Gustavo A. y ZANNONI, Eduardo A., Manual de derecho de familia, ob. cit.,
p. 262.
56 M AZZINGHI, Tratado de derecho de familia, ob. cit., t. 2, p. 295.
57 BOSSERT, Gustavo A. y ZANNONI, Eduardo A., Manual de derecho de familia, ob. cit.,
ps. 262 y 263.
 IV - RÉGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO 421

Pero advertían que en el caso de asentimiento prestado verbalmente

podría plantear un problema de prueba si el cónyuge que debió darlo lo
desconociese después. La carga de dicha prueba pesaría sobre el
cónyuge disponente.
Luego de la sanción de la ley 26.994, el Código Civil y Comercial, al
igual que el ordenamiento jurídico anterior, guarda silencio con respecto
a la forma en la que debe prestarse el consentimiento. Por lo que
adherimos a la posición de los juristas citados, principio de libertad de
formas, con excepción de aquellos actos de disposición que el derecho
positivo requiere sean celebrados mediante escritura pública, ya que al ser
el asentimiento un acto accesorio al principal, es alcanzado por el art. 1017
inciso c) del C.C. y C.

Oportunidad del asentimiento

El asentimiento conyugal puede prestarse: a) Con anterioridad a la
celebración del acto de disposición: En este caso se requiere que el
asentimiento se mantenga vigente al momento de otorgarse el acto de
disposición; esto es que no haya sido revocado58, que el cónyuge que lo
otorgó no hubiere fallecido o caído en incapacidad, y que no haya expirado
el plazo si fue así condicionado59. b) En el mismo momento de celebrarse
el acto de disposición o; con posterioridad a la celebración del acto de
disposición, supuesto que implica una confirmación del negocio celebrado,
que conforme la sanción de nulidad relativa prevista por el Código (art.
456 C.C. y C.), puede ser subsanado.

Revocación del asentimiento.

Al ser una declaración de voluntad unilateral, el asentimiento puede
ser revocado hasta tanto sea celebrado el negocio principal; se encuen-
tra prohibido pactar su irrevocabilidad, de conformidad con el art. 459
del C.C. y C. que prohíbe imponer limitaciones a la facultad de revocar
el poder 60.

58 CNCiv., Sala E, 13/4/77, E.D. 73-472.

59 AZPIRI, Jorge, Régimen de bienes en el matrimonio, Hammurabi, Bs. As., 2002, p. 139.
60 MOLINA DE JUAN, Mariel, Tratado de derecho de familia, op. cit., p. 638.
422 M ARTÍN ANDRÉS FLORES

Si esta revocación se ejerce en forma intempestiva y produce un

daño, el esposo que la realiza podría tener la obligación de indemnizar los
perjuicios ocasionados, dependiendo de las circunstancias del caso, en
especial el motivo de la revocación61.

Sustitución del asentimiento. Autorización judicial

El art. 458 del C.C. y C. 62 contempla la posibilidad de sustitución

del asentimiento por medio de la venia judicial supletoria. Esta posibili-
dad sólo cabe en determinados y taxativos supuestos que contempla la
norma referenciada, no admitiéndose ser extendidos a otros no explici-
tados por el texto de la ley. Por lo que se habilita la posibilidad de
conseguir el permiso de la judicatura para suplir la falta del asentimiento
marital necesario.

Supuestos de procedencia
Conforme establece el art. 458 del C.C. y C., para aquellos actos que
se encuentren bajo la exigencia del asentimiento (arts. 456 y 470 C.C. y
C.), sólo se podrá solicitar la venia judicial supletoria en los casos en que
el cónyuge que debe prestarlo, se halle imposibilitado de hacerlo o se
niegue injustificadamente.
El Código Civil y Comercial prevé determinadas circunstancias,
de naturaleza objetiva por las cuales el cónyuge no disponente, se
encuentra imposibilitado a prestar asentimiento, a saber: por ausencia;
por ser incapaz o por impedimento transitorio para expresar su
voluntad. Frente a la existencia de estos presupuestos objetivos, que
imposibilitan al cónyuge no titular a prestar el debido asentimiento, se
podrá solicitar judicialmente la autorización del magistrado para rea-
lizar el acto de disposición.

61 GUASTAVINO, Elías P., “Revocabilidad del asentimiento conyugal”, J.A. 29-539.

62 Esta norma encuentra su fuente en los artículos 503 del Proyecto de 1993 y 450 del
Proyecto de 1998, lo que a su vez se fundaron en los arts. 217 del Código Civil francés,
215 del Código de Bélgica y 456 del Código de Quebec.
 IV - RÉGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO 423

En estos casos, la función del juez se limitaría a constatar la

existencia de estas circunstancias y a conferir la autorización requerida,
pues no sería su tarea valorar la decisión adoptada por el titular de la
gestión de esos bienes. No obstante, en el caso de existir niños o personas
con discapacidad en el hogar, podría no autorizar la pretensión con base
en la afectación injustificada de los derechos fundamentales de estas
personas vulnerables63.
- Negativa injustificada: Aquí se prevé el caso de que el cónyuge
se niegue a prestar asentimiento y esta negación no se encuentre
justificada por el interés familiar. Se le confiere al juez la potestad de
brindar el aludido permiso en forma supletoria si observase que la negativa
del consorte resulta injustificada, por actuar en contra del interés que
titulariza el grupo familiar. Surge claramente que a diferencia del supuesto
anterior (imposibilidad), aquí el juez deberá realizar una valoración de
mérito para poder determinar si existe o no vulneración al interés familiar.
Sobre esto, Medina64 se detiene en lo que respecta a aquellos actos
por los cuales se pretende disponer de la vivienda familiar, y nos dice que
para que proceda la autorización judicial va a ser necesario que se
demuestre que la disposición del derecho sobre la vivienda no perjudica
el interés de la familia, pero no entendido como interés patrimonial, sino
en el sentido que entre la situación anterior a la autorización judicial y la
posterior no se genere una ausencia de vivienda familiar, acorde con la
circunstancia familiar en el momento de la concesión. Se trata de
garantizar el alojamiento de la familia y ése será el interés que debe tener
presente la autoridad judicial, aunque obviamente las circunstancias
patrimoniales deben ser tenidas en cuenta porque no cabe mantener una
modalidad de alojamiento a cualquier precio.

Legitimación
Se encuentran legitimados para solicitar judicialmente la venia
supletoria:

63 MOLINA DE JUAN, Mariel, Tratado de derecho de familia, op. cit., ps. 642 y 643.
64 MEDINA, Graciela, Comentario al artículo 458, en Julio César RIVERA y Graciela MEDINA
(dirs.), Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Código Civil y Comercial
de la Nación Comentado, op. cit., p. 127.
424 M ARTÍN ANDRÉS FLORES

a. Cónyuge disponente (titular del bien): El principal legitimado

es el cónyuge titular del bien. Bien del cual desea disponer y que
para realizarlo requiere necesariamente el asentimiento de su
cónyuge, por lo que frente a la imposibilidad o negativa injustifi-
cada de éste, podrá recurrir por vía judicial la sustitución de la
conformidad.
b. Tercero contratante: Aquí lo que trataremos de dilucidar es si el
tercero con el cual contrata el cónyuge disponente puede solicitar
la autorización judicial. Situación en la que deben concurrir dos
presupuestos fácticos, por un lado la imposibilidad o negativa
injustificada del cónyuge aceptante y, por el otro, la omisión del
cónyuge disponente de solicitar la venia judicial supletoria. Por lo
que, en este caso, nos preguntamos: ¿El tercero contratante podrá
comparecer a sede judicial solicitando la venia judicial? y, en el
caso de que la respuesta sea positiva, ¿lo deberá hacer mediante
acción directa o subrogatoria?
Fanzolato estima que el poder de asentir, o de no hacerlo, es una
potestad inherente a la persona del cónyuge y que el interés familiar
solamente puede ser evaluado e invocado por órganos privados (el
cónyuge) o jurisdiccionales (jueces). Por otro lado y en contraposición, la
mayoría de la doctrina sostenía durante la vigencia del Código Civil, que
el pedido de autorización judicial supletoria puede ser hecho también por
el tercero adquirente, subrogando en tal derecho al obligado a escriturar
(caso de haber celebrado boleto de compraventa previo, el cual requiere
del asentimiento para su escrituración65), cuando falta el asentimiento de
su cónyuge. Dentro de esta postura encontramos a Belluscio, Zannoni,
Vidal Taquini, Méndez Costa, Fassi y Bossert66.
Nosotros adherimos a la última postura, ya que creemos que el
tercero contratante conforme al interés que posee, se encuentra legitima-

65 Supuesto de procedencia durante la vigencia del Código de Vélez, cuestión que

actualmente, con respecto a los bienes gananciales no es posible, debido a que el artículo
470 incorpora a las “promesas” y dentro de éstas se encuentra al boleto de compra-
venta, sin perjuicio de que pueda darse con respecto a los bienes del art. 456.
66 MEDINA, Graciela, MEDINA, Graciela, Comentario al artículo 458, en Julio César RIVERA
y Graciela MEDINA (dirs.), Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Código
Civil y Comercial de la Nación Comentado, op. cit., ps. 127 y 128.
 IV - RÉGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO 425

do para comparecer al órgano jurisdiccional, luego será éste, el encargado

de valorar y proteger el interés familiar en el caso en concreto.
Conforme a la forma de interposición de la acción por parte del
tercero contratante, Molina de Juan67 nos dice que se ha discutido si ese
tercero debe ejercer acción subrogatoria, o si está facultado para interpo-
ner una acción directa contra el no titular, para que presente asentimiento
o sea suplido por el juez.
El tercero tendría que subrogarse en los derechos de su deudor
(cónyuge disponente sin el asentimiento), sea porque no requiere la
autorización judicial supletoria, sea porque no obstante haberla iniciado es
negligente para continuarla68. Desde esta posición, el tercero no ejerce la
acción a título propio -porque el cónyuge no disponente no es estrictamen-
te parte en el negocio- sino que ejerce por subrogación la acción
inherente a la persona del cónyuge titular del bien, ya que aunque a él no
pueda obligárselo a exigir judicialmente el asentimiento de su cónyuge,
debe entenderse que asumió la obligación de obtenerlo frente al tercero
adquirente.
Agrega la doctrinar citada, que en esta línea, la jurisprudencia
resolvió que el tercero adquirente de un inmueble de carácter ganancial
-en ejercicio de una acción subrogatoria- se encuentra legitimado para
requerir la intervención del cónyuge no titular en el juicio de escrituración
que debió entablar contra el cónyuge vendedor, puesto que no se trata de
una cuestión atinente a la esfera de las relaciones personales entre los
cónyuges, sino que se ubica entre las patrimoniales69. Luego de la ley
26.994, este tipo de casos no serían posibles, debido a que no podría
requerirse la venia judicial en un juicio de escrituración sobre un boleto
firmado de un bien ganancial, ya que como establece el art. 470 del C.C.
y C., el asentimiento comprende a las promesas, donde se encuentra
comprendido el boleto de compraventa.
Por lo que, en conclusión, creemos que el tercero adquirente posee
legitimación procesal para solicitar la venia judicial supletoria en los

67 MOLINA DE JUAN, Mariel, Tratado de derecho de familia, op. cit., ps. 640 y 641.
68 GUSTAVINO, Elías, “Subrogación en acciones derivadas de la falta de asentimiento
conyugal”, L.L. 151-967.
69 CNCiv., Sala G, 21/12/11, “Díaz, Irene Selika c/ Lopez. s/Escrituración”, Abeledo-
Perrot, AP/JUR/157/2011.
426 M ARTÍN ANDRÉS FLORES

casos en que concurra: a) la imposibilidad o negativa injustificada del

cónyuge no disponente, y b) la omisión de la solicitud judicial por el
cónyuge disponente. En este caso, el tercero adquirente podrá mediante
acción subrogatoria, solicitar la venia judicial supletoria y, será el juez el
que en el caso en concreto, deberá analizar y asegurar la protección del
interés familiar.

Efectos de la autorización judicial

La última parte del art. 458 del C.C. y C., fija que el negocio jurídico
celebrado con autorización judicial es oponible al cónyuge no disponente,
pero no genera obligaciones personales a su cargo, por lo que no asumirá
responsabilidad ni deuda alguna.
En todo caso, el precio o contraprestación que se obtenga en virtud
del acto de disposición realizado se subroga en la masa de administración
del cónyuge titular70, ello en razón del principio de gestión separada de los
bienes que surge del juego de los arts. 459, 460, 469, 470 y 505 del C.C.
y C., sea cual sea el régimen patrimonial-matrimonial aplicable71.

C. Representación conyugal

Dentro del régimen primario existen disposiciones que regulan la

posibilidad de representación entre cónyuges con respecto a las faculta-
des inherentes al régimen patrimonial-matrimonial. Conforme prevé el
Código Civil y Comercial, la delegación puede encontrar su fuente en un
convenio entre cónyuges o por disposición judicial

Mandato entre cónyuges

Como ya desarrollamos brevemente en el Capítulo III, dentro de los
contratos permitidos entre cónyuges se prevé el de mandato. Si bien, el

70 Cám. 2a C. y C. M. Paz y Trib. de Mendoza, 18/11/09, “L. B. M. c/ S. M. p/Liquidación

de sociedad conyugal (medida cautelar)”, Revista Actualidad Jurídica. Región Cuyo,
46, 2010-A, 16; Cám. CCGar. Pen. de Zárate, 29/9/98, “Yanagimoto, Horoshi”,
L.L.B.A. 1999-987.
71 M OLINA DE JUAN, Mariel, Tratado de derecho de familia, op. cit., ps. 644 y 645.
 IV - RÉGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO 427

art. 1002 del C.C. y C. establece la prohibición de contratación entre

cónyuges que se encuentren bajo el régimen de comunidad -cuestión que
solo posibilitaría al mandato dentro del régimen separatista-, el contrato de
mandato entre cónyuges encuentra su recepción dentro de las disposicio-
nes comunes a todo tipo de régimen, y sumado a su naturaleza de orden
público, concluimos que es válido y de aplicación en ambos regímenes
(comunidad y separatista). El contrato de mandato se encuentra definido
en el art. 1319 del C.C. y C. Influida la definición en el tema por la cual
la traemos a colación, surge que en este contrato se encuentran dos
partes; por un lado, el mandante y por el otro el mandatario, ambos
cónyuges entre sí, que tiene por objeto la realización de uno o más actos
que son inherentes al régimen patrimonial-matrimonial que los regula, y
que el cónyuge mandatario realiza en interés y representación del otro. El
poder de representación puede ser otorgado de manera expresa o tácita,
en caso de que sea tácito es de aplicación lo previsto en la última parte del
art. 460 del C.C. y C.
La importancia y fundamento de este contrato dentro de los efectos
patrimoniales del matrimonio se encuentra en el principio de libre dispo-
sición y administración que poseen los cónyuges dentro de los regímenes
patrimoniales (arts. 469, 470 y 505 C.C. y C.), por lo que pueden delegar
estas facultades a través de este particular contrato.
El art. 459 del C.C. y C. en principio establece que uno de los
cónyuges puede dar poder de representación al otro, delegando el
ejercicio de las facultades que el régimen patrimonial le atribuye, por lo
que se deberá tener en cuenta el régimen vigente al momento de su
otorgamiento.
Si bien el encuadre normativo con respecto a las facultades es el
régimen patrimonial, independientemente de éste, existen dos limitaciones.
Por un lado, queda expresamente vedado que el objeto del mandato
refiera al asentimiento requerido para disponer los derechos sobre la
vivienda familiar y/o sobre los enseres que la componen (art. 456 del C.C.
y C.), puesto que ello tornaría abstractas las disposiciones precedentes
que reconocen la facultad de control que se otorga al cónyuge no
disponente, constituyendo una prohibición expresa que se anticipa a
cualquier discusión que pudiera llegar a plantearse al respecto. Por otra
parte, tampoco pueden acordar la irrevocabilidad del poder y, con ello,
cualquier limitación a la facultad de revocar el mandato oportunamente
conferido, ya sea que se dirija a impedir en forma absoluta dicha libertad,
428 M ARTÍN ANDRÉS FLORES

o bien que tienda a menguar o dificultar su concreción, a través del

establecimiento de un conjunto de condiciones que, en la práctica,
representen eventuales trabas para dar por terminado el mandato72.
Por último, el artículo en comentario se refiere a la eximición de la
obligación de rendir cuentas. En principio el cónyuge mandatario, a
diferencia de lo que prescribe la normativa general del contrato de
mandato, se encuentra eximido de rendir cuentas de los frutos o rentas
percibidas producto de los actos que realizó en nombre de su cónyuge,
salvo que exista pacto en contrario. Por lo que sólo deberá rendir
cuentas en los casos en que se haya pactado dicha obligación sobre el
cónyuge mandatario.
Concluimos que, en lo relativo al marco regulatorio, son aplicables las
disposiciones del contrato de mandato (art. 1319 y ss. C.C. y C.) en todo
aquello que no resulte contrario a lo dispuesto específicamente para el
mandato entre cónyuges (art. 459 C.C. y C.).

Autorización judicial para representar al otro cónyuge

En el viejo Código, cuando uno de los cónyuges era declarado
incapaz, si el otro había sido designado curador, asumía la administración
de la masa de bienes del incapaz con las facultades surgidas de la
curatela73. El Código Civil y Comercial contempla en su art. 460, la
representación entre cónyuges por medio de autorización judicial cuando
por causas de naturaleza objetiva no puede haber delegación por medio de
mandato. Esta norma encuentra su antecedente en el art. 452 del
Proyecto de 1998 que a su vez se fundó en lo dispuesto por los arts. 510
del Proyecto del 1993, 219 del Código de Francia, 220 del Código de
Bélgica, 90 del Código de Holanda y 476 del Código de Quebec.
El art. 460 del C.C. y C. dispone “Ausencia o impedimento. Si uno
de los cónyuges está ausente o impedido transitoriamente de expresar su
voluntad, el otro puede ser judicialmente autorizado para representarlo,
sea de modo general o para ciertos actos en particular, en el ejercicio de

72 PERACCA, Ana, Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado, t. II, HERRERA, M.,
CARAMELO, G., PICASSO, S. (directores), PONTORIERO, M. y PEREIRAS, L. (coord. grales.),
De la Torre, N. (coord.), Infojus, Bs. As., 2015, p. 103.
73 SAMBRIZZI, Eduardo, Régimen de bienes en el matrimonio, La Ley, Bs. As., 2007, p. 347.
 IV - RÉGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO 429

las facultades resultantes del régimen matrimonial, en la extensión fijada

por el juez (…)”.
Se desprende del texto de la norma que uno de los cónyuges podrá
solicitar judicialmente la representación del otro sólo en los casos en que
el potencial representado se encuentre:
i. Ausente (art. 79 C.C. y C.).
ii. Impedido transitoriamente de expresar su voluntad (arts. 24 y 32
C.C. y C.).
Así, se admite que el restante cónyuge acuda a los estrados judiciales
para obtener autorización por parte del magistrado para actuar por su
cónyuge en las potestades reconocidas por el régimen patrimonial,
variando su extensión de acuerdo a la justa apreciación del juez intervi-
niente sobre los hechos que son traídos a su conocimiento, teniendo
siempre en miras el mejor interés del grupo marital74.

D. Responsabilidad frente a terceros

Régimen en el Código Civil y Comercial

Luego de la ley 26.994 se mantiene la distinción entre pasivos:
a) Pasivo provisorio (cuestión de la obligación en la deuda): que
hace a la relación de los cónyuges con terceros que contratan con
ellos. Es decir que regula el aspecto externo de las deudas,
materializado a través de la responsabilidad frente a terceros.
Rige el principio de separación de deudas y sus excepciones (arts.
461, 467 y 505 C.C. y C.).
b) Pasivo definitivo (cuestión de la contribución en la deuda): que
hace a la relación interna entre cónyuges. Sólo de aplicación
dentro del régimen de comunidad. Se regula el aspecto interno de
las deudas, determinando cuales deben ser soportadas definitiva-
mente por la comunidad, esto es por el haber ganancial, y que se
materializan a través de las cargas de la comunidad y las
obligaciones personales (arts. 489 y 490 C.C. y C.).

74 HERRERA, Marisa, Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado, op. cit., p. 56.
430 M ARTÍN ANDRÉS FLORES

Desarrollaremos lo relativo a la responsabilidad frente a terceros

(pasivo provisorio), debido a que es el tema que nos convoca, mientras que
la cuestión de la contribución en la deuda será tema de desarrollo dentro
del régimen de comunidad, debido a que pertenece y es de aplicación solo
en dicho régimen.
El art. 461 del C.C. y C., al igual que el derogado art. 5° la ley 11.357,
establece como regla que “ninguno de los cónyuges responde por las
obligaciones del otro”, es decir que se mantiene el principio de separación
de deudas. La regla expresada, que forma parte del régimen primario, y
por lo tanto indisponible para las partes, es reiterada dentro de las normas
dedicadas a cada uno de los regímenes legalmente admitidos (comunidad
y separatista). A saber: con respecto al régimen de comunidad de
ganancias, el art. 467 del C.C. y C. dispone que “Cada uno de los cónyuges
respondo frente a sus acreedores con todos sus bienes propios y los
gananciales por él adquiridos (…)”, mientras que dentro del marco
regulatorio separatista encontramos el art. 505 del C.C. y C., el cual reza:
“En el régimen de separación de bienes (…) Cada uno de ellos responde
por las deudas por el contraídas, excepto lo dispuesto en el artículo 461”.
Surge de la normativa citada ut supra que con respecto a las
deudas contraídas por los cónyuges durante la vigencia del régimen
patrimonial-matrimonial, rige el principio de separación de deudas. Es
decir que, en principio, el cónyuge que contrajo la deuda responderá sólo
él y con la totalidad de su patrimonio frente a sus acreedores, y en el caso
de que se encuentre sometido bajo el régimen de comunidad de ganan-
cias, lo hará con sus bienes propios y con los gananciales que se
encuentren bajo su titularidad.
En consecuencia, lo relevante a los efectos de establecer con qué
patrimonio se responde frente a los acreedores es la titularidad del bien,
y tratándose de bienes registrables, la inscripción registral (sin que
dentro del régimen de comunidad interese acreditar el origen de los
fondos en el sentido de lo dispuesto por el art. 466 del C.C. y C.). El
principio de separación de deudas encuentra determinadas excepciones
dentro del derecho positivo, una de ellas es la contemplada en el art. 461
del C.C. y C. que dispone: “Responsabilidad solidaria. Los cónyuges
responden solidariamente por las obligaciones contraídas por uno de
ellos para solventar las necesidades ordinarias del hogar o el sosteni-
miento y la educación de los hijos en conformidad con lo dispuesto en el
artículo 455. (…)”.
 IV - RÉGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO 431

Excepción al principio de separación de deudas. Responsabilidad

solidaria en el régimen patrimonial matrimonial básico, primario o
de potestades domésticas

Como ya expusimos previamente, la regla de la separación de deudas

entre los cónyuges cede ante determinadas excepciones prescriptas por
la ley, las cuales encuentran su fundamento en los principios de solidaridad
familiar y equidad. En éstas encontramos, por un lado, aquellas que
generan entre los cónyuges una responsabilidad solidaria (art. 461 C.C.
y C.), mientras que por el otro, las que generan responsabilidad concurren-
te (art. 467 C.C. y C.), conforme diferenciamos en el punto anterior.
En esta oportunidad nos centraremos en las establecidas en el art.
461, que de manera imperativa establece para determinadas deudas la
responsabilidad solidaria de ambos esposos. Supuesto que también es
adoptado por varios ordenamientos jurídicos internacionales, como por
ejemplo los pertenecientes a Bélgica, Francia, Luxemburgo, España,
Japón, El Salvador, etcétera.
Como ya reseñamos, antes de la ley 26.994, el principio de separa-
ción de deudas (art. 5º ley 11.357) encontraba excepciones que, a
diferencia de la actual normativa, generaba una responsabilidad limitada,
debido a que mientras el cónyuge contratante respondía con la totalidad
de su patrimonio, el otro sólo lo hacía con el fruto de sus bienes propios
y gananciales (art. 6º ley 11.357). El Código Civil y Comercial soluciona
la cuestión siguiendo la línea de los proyectos de reformas que menciona-
mos y en su art. 461 se pronuncia por la responsabilidad solidaria.
El art. 827 define a las obligaciones solidarias: “Concepto. Hay
solidaridad en las obligaciones con pluralidad de sujetos y originadas en
una causa única cuando, en razón del título constitutivo o de la ley, su
cumplimiento puede exigirse a cualquiera de los deudores, por cualquiera
de los acreedores”. Del artículo transcripto, y en conjunción con lo que
venimos desarrollando, se consagra en su art. 461, un supuesto de
solidaridad legal y pasiva conyugal, por lo que el acreedor puede exigir a
cualquiera de éstos el cumplimiento íntegro de la prestación.
Cada deudor responde por la totalidad de la deuda como si fuera
único, sin perjuicio de las acciones de regreso que pudieren corresponder-
432 M ARTÍN ANDRÉS FLORES

le contra los demás codeudores. Se trata de obligaciones con unidad de

objeto y causa 75.
La solidaridad legal y pasiva de los cónyuges incorporada por el
Código Civil y Comercial tiene un doble propósito. Por un lado, proteger
al acreedor para asegurarle el cobro de su crédito; de tal modo, ese tercero
tiene derecho a requerir el pago a uno, o a ambos simultánea o sucesiva-
mente (art. 833 C.C. y C.), confiriendo a cada uno de los cónyuges igual
derecho a pagar la totalidad de la deuda. Por el otro, responde a un criterio
de justicia y equidad, pues ya no hace recaer sólo sobre el cónyuge que
ha contraído la deuda el mayor peso de responsabilidad; ambos pueden ser
demandados por el cumplimiento de la obligación, y ambos responden con
todo su patrimonio, sin limitaciones76.
Esta responsabilidad solidaria es de carácter excepcional, por lo
que sólo procede en los casos enumerados taxativamente por el legisla-
dor y son de orden público. Por lo que a continuación explicitaremos
aquellas deudas que hacen responsables solidariamente a ambos (art.
461 C.C. y C.). Deudas comprendidas de acuerdo al fin por el que se
contrajo la obligación:

1. Para solventar las necesidades ordinarias del hogar: Este

supuesto, en primer lugar, utiliza la expresión “necesidades ordinarias”,
formulación que se vincula de manera directa con el nivel de vida que lleva
el grupo familiar, por lo que en los casos de gastos de lujo o suntuosos solo
responderá el cónyuge que contrajo la deuda.
Asimismo, estas necesidades ordinarias deben encontrar su fuente
de nacimiento en el “hogar”. Por lo que quedan comprendidos todos los
gastos requeridos para el pleno desarrollo de los miembros del grupo
familiar que viven en el hogar (compra de comestibles, vestimenta,
asistencia médica, hospitalaria, primas de seguros que cubren enferme-
dades o accidentes, salarios del personal de casa de familiar, vacaciones,
muebles, provisión de artefactos, expensas alquileres reparaciones, etcé-

75 P IZARRO, Daniel R., Comentario al artículo 699, en Bueres (dir.) y Highton (coord.),
Código Civil y normas complementarias, Análisis doctrinal y jurisprudencial, t. 2 A,
Hammurabi, Bs. As., 2006, p. 657.
76 M OLINA DE JUAN, Mariel, Tratado de derecho de familia, op. cit., p. 672.
 IV - RÉGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO 433

tera) 77. Se desprende como elemento determinante para la procedencia

de este supuesto la “convivencia en el hogar”, ya que como sostiene
Molina de Juan78, por ejemplo, el hijo de uno de los esposos que no convive
con ellos no podría pretender la ampliación de la responsabilidad al otro
cónyuge porque no se trata de las necesidades del hogar; es decir que
además de la relación familiar, debe existir convivencia dentro del mismo
domicilio para que puede ser considerada como una deuda alcanzada
dentro de la categoría “necesidades del hogar” y, por consiguiente,
ampliar la responsabilidad al cónyuge que no la contrajo.
En consecuencia, en este supuesto, la convivencia será un factor
determinante para calificar a la obligación contraída como solidaria.
Incluso, como surge del propio art. 461 C.C. y C., las deudas allí descriptas
se encuentran directamente vinculadas con el deber de contribución entre
cónyuges (art. 455 C.C. y C.), el cual con respecto al hogar, engloba todos
los gastos que insume la convivencia.

2. Sostenimiento y educación de los hijos comunes: Entran dentro

del supuesto de responsabilidad solidaria aquellas deudas contraídas para
solventar los gastos necesarios para el sostenimiento y educación de los
hijos de ambos cónyuges. Es decir que estas deudas encuentran como
correlativo el deber de alimentario derivado de la responsabilidad parental,
por lo que debemos remitirnos a sus normas para determinar su contenido.
El art. 658 del C.C. y C. dispone: “Ambos cónyuges tienen la obligación
y el derecho de criar a sus hijos, alimentarlos y educarlos (…)”, y a su vez
el artículo 659 nos dice: “La obligación de alimentos comprende la
satisfacción de las necesidades de los hijos de manutención, educación,
esparcimiento, vestimenta, habitación, asistencia, gastos por enfermedad
y los gastos necesarios para adquirir una profesión u oficio (…)”.
En conclusión, ambos cónyuges son solidariamente responsables por
las deudas contraídas para solventar estos tipos de gastos, independien-
temente de si conviven o no con el beneficiario del gasto, lo que sí se
requiere es que éste sea hijo de ambos cónyuges.

77 BELLUSCIO, Manual de derecho de familia, 10°ed actualizada, Abeledo-Perrot, Bs. As.,

2011, p. 501; MENDEZ COSTA, María Josefa y D´ANTONIO, Daniel, Derecho de familia,
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2001, t. II, p. 169.
78 MOLINA DE JUAN, Mariel, Tratado de derecho de familia, op. cit., p. 674.
434 M ARTÍN ANDRÉS FLORES

En lo referente a las limitaciones al deber alimentario de los padres

con respecto a sus hijos, nos remitimos a lo ya desarrollado dentro del
deber de contribución de los cónyuges (art. 455 C.C. y C.).

3. Sostenimiento y educación de los hijos no comunes: Para la

procedencia de este supuesto se requiere que el o los hijos convivan en el
mismo domicilio que los cónyuges y además que sean menores de edad,
y/o con capacidad restringida, o incapaces.
Observados estos requisitos, las deudas que se hayan asumido con
el fin del sostenimiento y educación de estos hijos unilaterales hacen
responsables a ambos, aunque uno de éstos no sea su progenitor.
Este supuesto no contraría la vigencia del principio de subsidiariedad
de la obligación alimentaria del padre afín (art. 676 C.C. y C.). El padre
legal, primer obligado alimentario en razón de la responsabilidad parental,
será demandado sólo si contrajo la deuda. Si no la contrajo, porque quien
celebró el negocio fue el progenitor con quien el hijo convive, el que no
convive no podrá ser demandado por este supuesto, pues carece de
legitimación pasiva para ello. En cambio, si podrá serlo el progenitor afín,
quien será responsable solidario por esa deuda en virtud de lo dispuesto
por el art. 461 del C.C. y C. En este caso, si el acreedor lo demanda y
ejecuta, siempre tendrá la acción de repetición frente al padre no
conviviente, pues como se ha dicho, la obligación alimentaria del proge-
nitor afín es de naturaleza subsidiaria79. Por último, e independientemente
del régimen de recompensas y cargas previsto sólo para los casos de
comunidad de ganancias, cabe preguntarnos ¿el cónyuge no contratante
que respondió solidariamente, posee acción de regreso? Creemos que la
respuesta es positiva, es decir que el cónyuge que haya afrontado el pago
de las deudas conforme lo dispone el art. 461 del C.C. y C., posee acción
de regreso o recursoria en contra del otro. La proporción de lo perseguido
por medio de esta acción estará determinada y valorada de acuerdo a lo
prescripto en el art. 455 del C.C. y C., “en proporción a sus recursos”.
Es decir, se deberá valorar la capacidad contributiva de cada uno de los
cónyuges para poder determinar en qué proporción se soportó de más.
Esto se debe a que la base obligacional de la responsabilidad solidaria es

79 Idem, p. 676.
 IV - RÉGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO 435

el deber de contribución, por lo que la extensión de responsabilidad al

cónyuge no contratante responde a dicho deber, que en su naturaleza es
una obligación que debe ser soportada por ambos esposos, independien-
temente de quien contrajo la deuda.
Es cierto que, tratándose de un matrimonio sujeto al régimen de
comunidad de ganancias, resulta difícil pensar en el ejercicio de una
acción de esta naturaleza, máxime porque si se produce la fractura
conyugal y con ella el divorcio, estas deudas serán cargas de la comunidad
(incisos a) y b), art. 489 del C.C. y C.). No obstante, puede resultar una
herramienta útil en los casos de matrimonios que viven bajo el régimen
patrimonial de separación de bienes, que no comparten “deudas comunes”
ni están sujetos al régimen de recompensa al momento de la liquidación.
Para el ejercicio de la acción, se aplican los principios generales de la
prescripción de las obligaciones, en cuanto a suspensión de su curso y al
cómputo de los plazos80.

E. Protección a terceros

Dentro del régimen primario nos encontramos con determinadas

normas que persiguen dentro de sus fines la protección a terceros que
contratan con los cónyuges. A continuación nos referiremos a dos
supuestos en particular:

Falta de mandato expreso o de autorización judicial. Solución

normativa
Como ya fue desarrollado, uno de los cónyuges puede realizar
determinados actos en nombre y representación del otro. Esta represen-
tación puede estar dada por la existencia de un contrato de mandato o por
medio de una autorización judicial. Pero, ¿qué sucede en el supuesto que
se haya realizado el acto sin la previa delegación por estos medios?
La última parte del art. 460 del C.C. y C. aporta una solución
disponiendo: “(…) A falta de mandato expreso o de autorización judicial,

80 Ibid, p. 678.
436 M ARTÍN ANDRÉS FLORES

a los actos otorgados por uno en representación del otro se les aplican las
normas del mandato tácito o de la gestión de negocios, según sea el caso”.
Este último tramo del artículo tiene como finalidad brindar una
protección a terceros de buena fe que hayan contratado con uno de los
cónyuges, el cual en una aparente representación del otro celebra el
negocio jurídico sin estar debidamente autorizado para realizarlo en
nombre y en representación de éste. Por lo que el derecho positivo otorga
como solución el encuadre normativo del acto o conjunto de actos dentro
del mandato (art. 1319 y ss. C.C. y C.) o gestión de negocios (art. 1781
y ss. C.C. y C.).
Fórmula que se repite dentro de régimen de comunidad de ganancias,
donde el art. 474 C.C. y C., en concordancia con el art. 460 del mismo
cuerpo normativo (régimen primario de orden público), prescribe: “Admi-
nistración sin mandato expreso. Si uno de los cónyuges administra los
bienes del otro sin mandato expreso, se aplican las normas del mandato o
de la gestión de negocios según sea el caso”.
De tal modo, corresponderá dilucidar en el caso en concreto, si ha
habido una actuación en interés de otro, quien conociendo esta circuns-
tancia no la impide, o bien, si se ha asumido oficiosamente la gestión de
un negocio ajeno, sin la intención de hacer una liberalidad y sin contar con
autorización ni obligación legal o convencional81.

Cosas muebles no registrables

Este supuesto encuentra íntima relación con la protección a los
terceros adquirentes de buena fe de cosas muebles no registrables (art.
1895 C.C. y C.). Por lo que el art. 462 del C.C. y C., dentro del contexto
patrimonial del matrimonio, tiene el propósito de completar la protección
de terceros de buena fe.
Artículo 462 del C.C. y C.: “Cosas muebles no registrables. Los
actos de administración y disposición a título oneroso de cosas muebles no
registrables cuya tenencia ejerce individualmente uno de los cónyuges,
celebrados por éste con terceros de buena fe, son válidos, excepto que se

81 HERRERA, Marisa, Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado, op. cit., p. 56.
 IV - RÉGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO 437

trate de los muebles indispensables del hogar o de los objetos destinados

al uso personal del otro cónyuge o al ejercicio de su trabajo o profesión.
En tales casos, el otro cónyuge puede demandar la nulidad dentro del
plazo de caducidad de seis meses de haber conocido el acto y no más allá
de seis meses de la extinción del régimen matrimonial”.
Anteriormente a la ley 26.994 no existía una norma que brindase
protección a terceros de buena fe que adquiriesen, a título oneroso, bienes
no registrables por medio de una contratación unilateral con uno de los
esposos. La protección que brinda la norma es otorgar validez a aquellos
actos de administración y disposición sobre bienes muebles no registrables
que se hayan realizado por decisión de uno solo de los esposos, otorgando
así seguridad jurídica para los terceros contratantes.
Los requisitos para su procedencia son:
i. Actos de administración o disposición;
ii. Sobre bienes muebles no registrables, a excepción de los expre-
samente excluidos;
iii. Que se encuentren bajo la exclusiva tenencia del cónyuge
disponente;
iv. Que el tercero contratante sea de buena fe;
Son bienes expresamente excluidos de esta protección:
i. Muebles no registrables indispensables para el hogar;
ii. Muebles no registrables destinados al uso personal del otro
cónyuge (cónyuge no disponente);
iii. Muebles no registrables destinados al ejercicio del trabajo o
profesión del otro cónyuge (cónyuge no disponente);
En este caso, el cónyuge perjudicado podrá solicitar la nulidad del
acto dentro del plazo de caducidad de seis meses contados desde: a) la
fecha que el cónyuge omitido o perjudicado tomo conocimiento del acto,
o b) desde la fecha de extinción del régimen matrimonial.

3. Régimen de comunidad de ganancias

El régimen de comunidad es el que ha imperado desde siempre en la

legislación argentina. Durante la vigencia del Código Civil, como ya vimos,
438 M ARTÍN ANDRÉS FLORES

era único, legal, imperativo y forzoso. Todo matrimonio se encontraba

regulado bajo este régimen, denominado por Vélez como “sociedad
conyugal”. Luego de la sanción de la ley 26.994, se mantiene vigente pero
no es el único. Ya que se incorpora como nueva opción para los cónyuges
al régimen de separación de bienes.
En comunión con los principales sistemas de orden internacional82, el
Código Civil y Comercial innova otorgándole además, al régimen de
comunidad, el carácter de supletorio. Cuestión que se prevé para los casos
en que los cónyuges no opten expresamente por la separación de bienes.
Se entiende que el fundamento de la supletoriedad es que es un régimen
que se ha enraizado con la idiosincrasia y la cultura argentina, en tanto que
la mayoría de la sociedad se ha educado en un sistema que obliga a
compartir por mitades lo ganado por un esposo durante el matrimonio,
presuponiendo que esta ganancia proviene del esfuerzo de los dos
miembros de la pareja, y que ella se produce porque el que la obtiene fuera
del hogar cuenta con el apoyo de su cónyuge para lograrla83.
En términos generales 84, este régimen se caracteriza por la forma-
ción de una masa de bienes, denominada “ganancial”, que al momento
de la disolución del matrimonio será dividida entre los esposos o entre
éstos y sus herederos en partes iguales. Cabe aclarar que durante la
vigencia del matrimonio este derecho es en expectativa, ya que la
titularidad de los bienes la posee el cónyuge adquirente, por lo que el
derecho de propiedad del otro cónyuge es diferido y condicionado al
momento de la disolución del régimen.
Además, se trata de un régimen de comunidad restringida a las
ganancias ya que, al igual que el ordenamiento anterior, se excluyen
todos los bienes de los esposos anteriores al matrimonio y los que
adquieran después de la celebración por un título que les confiera el

82 Régimen adoptado entre otros por los códigos de Uruguay (art. 1948), Venezuela
(artículo 148), Brasil (art. 1640), Chile (art. 1715), Paraguay (artículo 38), Perú (art.
2078); en el orden europeo encontramos a los Códigos de España (art. 1344), Italia (art.
177), Francia (artículo 1400), Portugal (art. 1967), etc.
83 M EDINA, Graciela, Tratado de derecho de familia, ob. cit., p. 687.
84 Para una mayor profundización nos remitimos a lo ya desarrollado en el Capítulo 3
de la presente obra, donde abordamos conceptos, caracteres y evolución normativa del
régimen de comunidad de ganancias.
 IV - RÉGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO 439

carácter de propio (art. 464 C.C. y C.). La masa común se integra con
todos los bienes que adquieran los cónyuges a título oneroso después de
la celebración del matrimonio 85.

Aplicación

El régimen de comunidad de ganancias en nuestro Código Civil y

Comercial encuentra las siguientes fuentes de aplicación:
I. Por convención entre cónyuges: en el marco de las capitulacio-
nes matrimoniales, antes de la celebración del matrimonio los
cónyuges pueden convenir que el régimen de comunidad rija los
efectos patrimoniales durante la vida en común (art. 446, inc. d.
C.C. y C.). Con posterioridad a la celebración lo podrán hacer por
medio de la facultad otorgada por el art. 449 del C.C. y C.
(mutabilidad o modificación de régimen).
II. Por disposición legal: dentro de la cual encontramos:
i. Por imperativo forzoso: supuesto establecido para el caso de
menores de edad autorizados judicialmente para contraer
matrimonio, por lo que forzosamente quedaran bajo el régimen
de comunidad de ganancias (surge por aplicación de los arts.
450 y 463 C.C. y C.).
ii. Por carácter supletorio: dispone la primera parte del art. 463
del C.C. y C. “Carácter supletorio. A falta de opción hecha en
la convención matrimonial, los cónyuges quedan sometidos
desde la celebración del matrimonio al régimen de comunidad de
ganancias (…)”. Es decir que si al momento de celebrar el
matrimonio los cónyuges guardaron silencio con respecto a la
designación del régimen patrimonial, se aplicara el de comuni-
dad, sin perjuicio que pasado un año puedan mutar al separatista.

85 VIDAL TAQUINI, Carlos, “Régimen matrimonial de comunidad”, en Enciclopedia de

Derecho de Familia, Universidad, Bs. As., t. III, ps. 443 y ss.
440 M ARTÍN ANDRÉS FLORES

Supuesto especial. Unión convivencial anterior

Medina86 sostiene que la prohibición del art. 463 del C.C. y C. debe
ser coordinada con lo dispuesto para las uniones convivenciales en lo
relativo a los pactos de convivencia (arts. 513 y 517 C.C. y C.). Los
convivientes pueden pactar que sus relaciones económicas estarán regi-
das por un régimen de comunidad de ganancias. En este caso, opina la
eximia jurista, si posteriormente los convivientes se casan, sería conve-
niente que el régimen de comunidad de ganancias nazca con anterioridad
al matrimonio, ya que la comunidad nació en el momento en que se celebró
el pacto de convivencia. En otras palabras, si los convivientes contraen
matrimonio, el régimen debería continuar si ellos no pactaran un nuevo
régimen patrimonial-matrimonial al momento de la celebración de las
nupcias. Pone de ejemplo la autora, piénsese en una pareja que vive 10
años en unión convivencial y celebra un pacto convivencial de comunidad
de bienes, con lo cual todos los bienes que adquieren a nombre de
cualquier conviviente durante esos 10 años son gananciales. Pasados los
10 años la pareja se casa, y no hace opción por el régimen de separación,
con lo cual se les aplica el régimen de comunidad (opinión que perso-
nalmente no compartimos).

Bienes de los cónyuges

Dentro del régimen de comunidad se produce la formación de dos

grandes masas de bienes, las denominadas “masa propia” y “masa
ganancial”, que consecuentemente serán integradas por bienes propios y
gananciales respectivamente.
Como ya anticipamos, con respecto a la masa ganancial, los cónyu-
ges poseen un derecho de titularidad en expectativa, el cual se confirmara
al momento de la disolución del régimen, sin importar la causa que motivó
su extinción.
A priori se pueden definir a los bienes propios como aquellos que
pertenecen a cada esposo desde antes de la celebración del matrimonio

86 M EDINA, Graciela, Tratado de derecho de familia, ob. cit., p. 689.

 IV - RÉGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO 441

y los que adquiere durante éste a título gratuito, o por subrogación real con
otro bien propio, o por una causa o título de adquisición anterior al
matrimonio. En tanto, los bienes gananciales son los que se adquieren
durante el matrimonio a título oneroso, o aun después de la extinción del
régimen patrimonial por una causa o título anterior a su disolución.
En consecuencia, una vez celebrado el matrimonio, por cada cónyu-
ge nacerá de forma ideal dos masas de bienes, una individual y una común.
Esta última será la que a su vez integrará el activo de la comunidad.

Criterios y principios de calificación

Para determinar la integración de las masas (propia y ganancial), es

necesario calificar los bienes para dilucidar si son de naturaleza propia o
ganancial. Para esta tarea la doctrina establece una serie de criterios y
principios calificadores que se deberán tener en cuenta al momento de
realizarla. Estos son:

Epoca de la adquisición del bien

Se debe tener en cuenta si el bien se adquirió con anterioridad o
posterioridad a la celebración del matrimonio. Por lo que, serán propios
aquellos bienes adquiridos antes del matrimonio por los cónyuges o
aquellos que, adquiridos después, lo son por una causa o título anterior.
Serán bienes gananciales o comunes los bienes adquiridos a título
oneroso durante el matrimonio o después de su disolución por una causa
anterior. En lo que respecta a los bienes muebles o, en general, de bienes
o derechos no registrables, si existiese controversia acerca de la época en
que fueron adquiridos, se los reputará gananciales en virtud de la
presunción de ganancialidad que establece el art. 466 del C.C. y C. Esta
presunción es iuris tantum, por lo que el cónyuge que afirmara que tales
bienes le pertenecen como propios podrá probarlo, recurriendo a todo
género de pruebas.

Carácter oneroso o gratuito de la adquisición del bien durante

el matrimonio
Durante el matrimonio, son bienes propios los adquiridos a título
gratuito por cualquiera de los cónyuges, sean por herencia, legado o
442 M ARTÍN ANDRÉS FLORES

donación (se exceptúa las donaciones remuneratorias por servicios

prestados durante el matrimonio). Son, junto con los bienes aportados al
matrimonio, los propios por excelencia. En general, son todas las adqui-
siciones gratuitas que no sean, literalmente, ganancias: conquêts. Y en
caso de que la donación o la liberalidad testamentaria se hubiera hecho a
ambos cónyuges conjuntamente, lo donado o recibido pertenecerán a
título propio a cada uno en la proporción en que el donante o testador lo
hubiere dispuesto. Si no se hubiera establecido proporción, les pertenece-
rá por partes iguales87.

Carácter de los fondos utilizados para la adquisición del bien.

Principio de subrogación
En este caso, para las adquisiciones a título oneroso durante el
matrimonio, se debe tener en cuenta el origen de los fondos utilizados para
realizar la operación. Ya que si éstos son propios, lo adquirido será propio,
produciéndose una subrogación real. Para que opere este supuesto, es
necesario hacer constar tal circunstancia en el acto de adquisición (acto de
inversión o reinversión de bienes propios), ya que si no se deja declaración
expresa caería bajo la presunción de ganancialidad (art. 466 C.C. y C.).
Cuestión idéntica será en el caso de subrogación real de un bien
ganancial (acto de inversión o reinversión de bienes gananciales), donde
el bien adquirido ingresará al activo de la comunidad, reforzada a su vez,
por la presunción a la que nos referimos precedentemente.
En síntesis, el principio de subrogación importa “una institución
jurídica, esencialmente relativa al patrimonio considerado, en un
momento dado de su existencia, en sus elementos concretos e
individualizados. Su función consiste, para el caso de enajenarse o
perderse uno de esos elementos, en trasladar, salvo los intereses de
terceros, de pleno derecho o por voluntad de las partes, al bien
adquirido en su reemplazo, los derechos que gravaban al bien salido
del patrimonio”88.

87 BOSSERT, Gustavo A. y ZANNONI, Eduardo A., Manual de derecho de familia, ob. cit.,
p. 233.
88 F ASSI, Santiago y BOSSERT, Gustavo, Sociedad conyugal, Astrea, Bs. As., 1977, t. I,
p. 266; ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil. Derecho de familia, Astrea, Bs. As., ps.
347 y 425.
 IV - RÉGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO 443

En este sentido, y como analizaremos más adelante, el Código Civil

y Comercial establece los dos supuestos mediante los cuales puede
transmitirse el carácter de un bien al adquirido en su reemplazo a través
de la subrogación, esto es la permuta o la reinversión total de su precio.
a) Principio de accesión. Este principio determina que lo accesorio
sigue la suerte de lo principal, por lo que será necesario determi-
nar la naturaleza del bien principal.
b) Principio de incolumidad de masas. El principio de incolumidad
de masas se ocupa de preservar las masas de bienes de los
cónyuges de los vicios que puedan sufrir durante la vigencia del
régimen patrimonial-matrimonial. Tutelándose así la existencia y
distinción de cada una de las masas. Cuestión que persigue el
conjunto de normas referidas a los bienes de los cónyuges.
Basset afirma que “del mismo modo que la ganancialidad se
apoya en el consortium omis vital, la incolumnidad tutela
89
individualmente el patrimonio de cada uno de los cónyuges” .
c) Presunción de ganancialidad. Principio general que surge del
art. 466 del C.C. y C., el cual en su primera parte establece: “Se
presume, excepto prueba en contrario, que son gananciales
todos los bienes existentes al momento de la extinción de la
comunidad (…)”.
La presunción infiere, salvo prueba en contrario, que todo bien
que no pueda calificarse como propio pertenece a la comunidad.
Es una regla de prueba, un sustituto, que opera eficazmente
cuando ésta no es susceptible de llevarse a cabo, a pesar de las
90
previsiones legales y de su extensión analógica .

89 BASSET, Ursula, La calificación de bienes en la sociedad conyugal, Abeledo-Perrot, Bs.

As., 2010, ps. 328, 330 y 333.
90 MÉNDEZ COSTA, María Josefa; FERRER, Francisco A. M. y D’ANTONIO, Daniel Hugo,
Derecho de familia, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2008, t. I, p. 130.
444 M ARTÍN ANDRÉS FLORES

Masa propia. Bienes propios

Como ya hemos explicado, en el régimen de comunidad, por cada

cónyuge surgen ficticia e idealmente dos masas u órbitas de bienes, la
“propia” y la “ganancial”.
Por lo que en oportunidad de ingresar un bien nuevo al patrimonio de
cada cónyuge es necesario determinar qué masa de bienes va a integrar,
cuestión que nos lleva a la utilización de los criterios o principios
calificadores. Estos eran las únicas soluciones que nos otorgaba el Código
Civil derogado, por lo que para la calificación de bienes debíamos recurrir
exclusivamente a ellas.
Posteriormente, con la sanción de la ley 26.994, el Código Civil y
Comercial incorpora normas que enumeran pormemorizadamente los
bienes que van a integrar cada una de las masas, facilitando y restringien-
do así, la tarea interpretativa del calificador.
Igualmente, si analizamos estos extensos artículos, surge que pueden
ser agrupados bajo los criterios y principios calificadores, ya que el criterio
es el mismo, independientemente del tipo concreto de bien. Esta es la
técnica que utilizaremos para el desmembramiento de estos artículos y que
aconsejamos para el estudio de la norma que trataremos a continuación.
El art. 464 del C.C. y C. enumera los bienes que son considerados
propios de cada cónyuge. Siguiendo a la jurista Graciela Medina91, dada
la extensión del artículo, agruparemos sus dieciséis incisos bajo los
siguientes criterios de calificación:

Por adquisición previa a la celebración del matrimonio:

Inciso a): los bienes de los cuales los cónyuges tienen la
propiedad, otro derecho real o la posesión al tiempo de la iniciación
de la comunidad.
Se contemplan aquí aquellos bienes que el cónyuge lleva a la
comunidad, sobre los cuales posee, previamente al nacimiento de la
comunidad, un derecho real consolidado sobre éstos. Son los bienes
propios por excelencia.

91 M EDINA, Graciela, Tratado de derecho de familia, ob. cit., ps. 695 y 696.
 IV - RÉGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO 445

Bienes adquiridos a título gratuito:

Inciso b): los adquiridos durante la comunidad por herencia,
legado o donación. Exceptuándose lo adquirido por donación remu-
neratoria cuando el servicio sea prestado durante la comunidad.
En el caso de que los beneficiarios de la herencia, legado o donación
sean ambos esposos, serán propios por partes iguales, salvo que el
testador o donante haya estipulado otro porcentaje.

Los adquiridos por subrogación con otros bienes propios:

Inciso c): los adquiridos por permuta con otro bien propio,
mediante la inversión de dinero propio, o la reinversión del producto
de la venta de bienes propios.
De esta forma el Código Civil y Comercial establece los dos
supuestos mediante los cuales puede transmitirse el carácter de un bien
al adquirido en su reemplazo a través de la subrogación, esto es la permuta
o la reinversión total de su precio92.
La norma no precisa qué tipo de bienes pueden ser subrogados, por
lo que quedan incluidos tanto los bienes muebles como los inmuebles.
Por último, el inciso que estamos analizando, contempla el caso de
que exista un saldo soportado por la comunidad, es decir que el valor del
nuevo bien adquirido sea superior al bien propio entregado como pago. En
este caso pueden ocurrir dos supuestos, si el saldo es inferior al valor del
bien propio subrogado, el bien adquirido es propio pero genera un derecho
de recompensa a la comunidad; si el saldo es superior, el bien es ganancial,
generando un derecho de recompensa al cónyuge propietario del bien
entregado en pago.
Inciso d): los créditos o indemnizaciones que subrogan en el
patrimonio de uno de los cónyuges a otro bien propio;
Serán propios aquellos bienes adquiridos por medio de créditos o
indemnizaciones que tienen como fin sustituir y subrogar un bien propio.
Por ejemplo en los casos de indemnizaciones generadas por un contrato
de seguro sobre un automotor de carácter propio.

92 HERRERA, Marisa, Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado, op. cit., p. 80.
446 M ARTÍN ANDRÉS FLORES

Inciso e): los productos de los bienes propios, con excepción de

los de las canteras y minas.
Para una mayor comprensión debemos remitirnos al art. 233 del C.C.
y C., que en sus dos últimos párrafos nos dice: “(…) Productos son los
objetos no renovables que separados o sacados de la cosa alteran o
disminuyen su sustancia. Los frutos naturales e industriales y los produc-
tos forman un todo con la cosa, si no son separados”.
En consecuencia, si el producto es separado o sacado de una cosa
propia, el producto es propio.
El Código exceptúa de la regla a los productos de canteras y minas,
esto se debe a que se encuentran regulados por un régimen especial
(Código de Minería).
Inciso f): las crías de los ganados propios que reemplazan en el
plantel a los animales que faltan por cualquier causa.
Supuesto conocido en el ordenamiento uruguayo como “principio de
conservación del plantel”.
Si bien la presente disposición es un claro caso de subrogación real,
encuentra su fundamento en el principio de inmutabilidad de masas,
subsanando la posible situación abusiva que se presentaría de reconocer
a las crías de ganado propio la calidad de gananciales. Ello por cuanto,
reemplazado el ganado por sus crías, resultaría arbitrario que, extinguida
la comunidad, el cónyuge titular de cabezas propias no tuviera derecho
exclusivo (propio) alguno sobre las crías de aquéllas93.
Asimismo el Código dispone, en la última parte del inciso que estamos
analizando, que “si se ha mejorado la calidad del ganado originario
(propio) las crías son gananciales y la comunidad debe al cónyuge
propietario recompensa por el valor del ganado propio aportado”,
haciendo aplicación del principio de presunción de ganancialidad.
Con respecto a la utilización del vocablo “ganado”, éste ha generado
reparos, atento a que, por definición, tal palabra sólo permite aludir a
ovinos, cabríos y vacunos, propiciándose extender la solución acordada
por el Código a los caballos de carrera, a los animales de circo, al cultivos
de peces (truchas, salmón), de aves, de animales de caza, etcétera94.

93 HERRERA, Marisa, Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado, op. cit., p. 91.
94 BASSET, Ursula, La calificación de los bienes en la sociedad conyugal…, ob. cit., p. 605.
 IV - RÉGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO 447

Los adquiridos por un derecho anterior al matrimonio:

Inciso g): los adquiridos durante la comunidad, aunque sea a
título oneroso, si el derecho a incorporarlos al patrimonio ya existía
al tiempo de su iniciación.
Este inciso engloba todos los casos en que el bien se adquiere durante
la vigencia del régimen pero en virtud de un derecho existente al tiempo
del inicio de la comunidad, como por ejemplo los sueldos, honorarios,
frutos, intereses, devengados antes del matrimonio pero percibidos
después; transmisión del dominio de un inmueble en virtud de una
promesa bilateral de venta o compraventa anterior a la comunidad, en
caso de que la compraventa sea condicional o a plazo, cuando la
condición se cumple o el plazo vence después; derechos sociales en la
sociedad cuya constitución se inicia antes del nacimiento de la comuni-
dad y se completa después; derechos sociales nuevos en caso de
transformación, fusión, o escisión de sociedades cuando los derechos
del cónyuge en la sociedad anterior eran propios; bienes adquiridos por
dación en pago de un crédito propio; la prescripción adquisitiva; bien
adquirido por pacto de retroventa; etcétera95.
Lo característico de este supuesto, es que el derecho base de la
adquisición del bien existía antes de la entrada en vigencia del régimen de
comunidad de ganancias, independientemente de que se efectivice duran-
te éste. La incorporación del nuevo bien responde a un derecho nacido con
anterioridad, por lo tanto será calificado como propio.
Inciso h): los adquiridos en virtud de un acto anterior a la
comunidad viciado de nulidad relativa, que luego es confirmado
durante ella.
Se trata de bienes adquiridos por un título viciado, cuya adquisición
se perfecciona durante la comunidad; por ejemplo, los bienes comprados
por personas incapaces al tiempo del acto, que adquieren la mayoría de
edad después de celebrado el matrimonio. Se juzga que el bien se
incorpora al patrimonio del cónyuge en razón de un acto que adolece de
nulidad relativa, confirmado luego, no es una adquisición nueva, sino una
recuperación de la propiedad en razón de un título anterior, por lo que rige
el principio de incolumidad de masas96.

95 Ampliar en: M EDINA, Graciela, Tratado de derecho de familia, ob. cit., p. 715.
96 MEDINA, Graciela, Tratado de derecho de familia, ob. cit., p. 717.
448 M ARTÍN ANDRÉS FLORES

Inciso i): los originariamente propios que vuelven al patrimonio

del cónyuge por nulidad, resolución, rescisión o revocación de un
acto jurídico.
El inciso hace referencia a aquellos bienes propios que salieron del
patrimonio de uno de los cónyuges por un acto jurídico que posteriormente
se ha tornado ineficaz, es decir que ha quedado privado de sus efectos
típicos. Por lo tanto, el bien que vuelve al patrimonio del cónyuge
mantendrá la naturaleza que poseía antes de la celebración del acto, es
decir como bien propio.
Se contempla como supuestos que afectan al acto, la nulidad (arts.
383 al 392 C.C. y C.); la resolución y rescisión (art. 1076 y ss. C.C. y C.).
Inciso l): Dentro de este supuesto se contemplan:
La plena propiedad de bienes cuya nuda propiedad se adquirió
antes del comienzo de la comunidad, si el usufructo se extingue
durante ella;
La plena propiedad de los bienes gravados con otros derechos
reales que se extinguen durante la comunidad.
Además, para ambos supuestos, el inciso reconoce expresamente el
derecho de recompensa si para extinguir el usufructo u otros derechos
reales se hubiesen empleado fondos gananciales.
Aquí se regula la consolidación de la nuda propiedad (bien propio)
con el usufructo. Es decir que el inciso regula la anexión97 del usufructo
a la nuda propiedad adquirida antes del comienzo de la comunidad si el
usufructo se extingue durante ella, así como a los bienes gravados con
otros derechos reales, que se extinguen durante la comunidad dándole a
la plena propiedad de los bienes el carácter de propio y dejando a salvo el
derecho de recompensa si para extinguir el usufructo o los derechos
reales se emplean bienes gananciales98.

97 A diferencia de nosotros, Graciela Medina incluye este inciso como un supuesto

especial de accesión, aclarando que mejor podría calificarse de “anexión” a otros bienes
propios.
98 MEDINA, Graciela, Comentario al artículo 464, en Julio César RIVERA y Graciela MEDINA
(dirs.), Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Código Civil y Comercial
de la Nación Comentado, op. cit., p. 151.
 IV - RÉGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO 449

Los adquiridos por accesión:

Inciso j): los incorporados por accesión a las cosas propias, sin
perjuicio de la recompensa debida a la comunidad por el valor de las
mejoras o adquisiciones hechas con dinero de ella.
De esta forma se reconoce la calidad de propios a aquellos bienes
que se incorporan por accesión a las cosas propias, incluidas las mejoras.
Reservando el derecho de recompensa a la comunidad en este último
caso. Comprende tanto la accesión natural determinada por el acrecen-
tamiento por efecto de la naturaleza, como la que proviene de la obra del
hombre, como una edificación (arts. 751 y 752 C.C. y C.). Se pone fin
a la polémica de la naturaleza del bien cuando sobre un terreno propio
se ha edificado un inmueble con dinero ganancial, aun cuando el
inmueble edificado sea mucho más valioso que el terreno sobre el cual
se edificó; el bien continúa siendo propio, y sólo existe un derecho de
recompensa por el valor de la mejora. Así, si sobre un lote de 20 mts de
frente por 30 mts de profundidad, de carácter propio, se construye un
edificio de cuarenta pisos con dinero ganancial, el edificio es propio de
quien era titular del lote y la comunidad tiene un derecho de recompensa
por el valor de la edificación 99.

Los adquiridos por un supuesto especial de accesión:

Inciso k): Este inciso califica como propios a:
Las partes indivisas adquiridas por cualquier título por el cónyu-
ge que ya era propietario de una parte indivisa de un bien al comenzar
la comunidad, o que la adquirió durante ésta en calidad de propio;
Los valores nuevos y otros acrecimientos de los valores mobilia-
rios propios.
En el primer caso, el Código Civil y Comercial, adopta un criterio ya
sostenido por la jurisprudencia y la doctrina con anterioridad a la sanción
de la ley 26.994. Donde se sostenía el carácter de propio a la totalidad del
bien, cuando el cónyuge que tenía parte o partes indivisas de éste adquiría
a título oneroso las restantes partes durante la sociedad conyugal100. Por

99 MEDINA, Graciela, Tratado de derecho de familia, ob. cit., p. 722.

100 CNCiv., en pleno, 15/7/92, “Saenz, Gregorio O.”, L.L., 1992-D-260.
450 M ARTÍN ANDRÉS FLORES

lo tanto se reconoce que la cuota parte (originariamente propia) no

constituye el objeto de la relación jurídica que determina el condominio,
sino que constituye la medida de un derecho que, precisamente, por ser
indiviso entre los restantes condóminos, se ejerce sobre la totalidad de la
cosa con las limitaciones que crea el derecho concurrente de los demás.
El cónyuge inviste a título propio la relación de comunidad, si luego acrece
su participación lo único que varía es la extensión de su derecho, pero no
varía en su origen el título o causa que determinara la relación de
comunidad misma101.
En el segundo caso, se hace referencia al aumento de valor de los
bienes propios. En este sentido, el aumento de valor de un bien propio
posee la misma calidad que el bien que valoriza, por lo tanto se mantiene
dentro de la masa propia.
De esta forma, surge de manifiesto que se consagra el principio de
accesoriedad, adoptando lo accesorio la calidad de su principal.
Para ambos casos, el inciso k) prevé: “(…) Sin perjuicio de la
recompensa debida a la comunidad en caso de haberse invertidos bienes
de ésta para la adquisición”.
Como se puede observar, se reconoce expresamente el derecho
de recompensa en favor de la comunidad en el caso de que, para la
adquisición de las partes indivisas o para el aumento de valor de bienes
propios, se hayan utilizado fondos gananciales. De tal modo el bien se
califica como propio, se incluye dentro de la masa propia, sin perjuicio de
la recompensa que genera a la comunidad y que será de importancia al
momento de su liquidación.

Los bienes propios por naturaleza:

Inciso m): quedan incluidos:
Las ropas y los objetos de uso personal de uno de los cónyuges,
sin perjuicio de la recompensa debida a la comunidad si son de gran
valor y se adquirieron con bienes de ésta;
Los bienes necesarios para el ejercicio del trabajo o profesión,
sin perjuicio de la recompensa debida a la comunidad si fueron
adquiridos con bienes gananciales.

101 ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil. Derecho de familia, Astrea, Bs. As., p. 472.
 IV - RÉGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO 451

La norma incluye todo tipo de bienes de uso personal -adquiridos

durante el matrimonio- tales como las vestimentas, joyas, papeles perso-
nales, cartas, manuscritos, títulos, diplomas, premios, regalos honoríficos,
condecoraciones; los útiles o instrumentos de trabajo y/o cualquier otro
bien que guarde estrecha relación con la persona que los posee.
Medina102 advierte que las razones por las cuales los objetos de uso
personal son considerados propios, aun cuando sean adquiridos durante la
vigencia del matrimonio, son variadas. En primer lugar, su relación con la
persona que los posee impide que sean partidos por mitades al momento
de la disolución del matrimonio.
En segundo lugar, esta orientación, potenciadora de la existencia de
un área privada de bienes, guarda relación directa con el constante
incremento de los casos de divorcio y la conveniencia práctica de evitar
que en estos casos, al menos en los más conflictivos, se pueda utilizar la
masa ganancial, todavía indivisa, como arma a través de la cual se ponga
en grave peligro la continuidad misma de la vida cotidiana personal y,
mucho más frecuentemente, el ejercicio de una actividad profesional
independiente, introduciendo de esta forma una mayor carga de conflictividad
a situaciones ya de por sí penosas y difíciles.
Como surge del propio texto de la ley, para ambos supuestos el
Código prevé el derecho de recompensas para la comunidad, aspecto que
se dará en aquellos casos en que se hayan utilizado fondos gananciales
para la adquisición de los tipos de bienes referenciados por la norma.
Igualmente, se observará la hipótesis de recompensas, en aque-
llos casos en que las ropas y objetos de uso personal sean de “gran
valor”, cuestión que estará íntimamente relacionada con el status de
vida del matrimonio.
Inciso n): las indemnizaciones por consecuencias no patrimo-
niales y por daño físico causado a la persona del cónyuge, excepto
la del lucro cesante correspondiente a ingresos que habrían sido
gananciales.
En primer lugar, se les otorga carácter propio a aquellas indemniza-
ciones por reparación de daño moral (no patrimonial), las cuales lesionan

102 MEDINA, Graciela, Tratado de derecho de familia, ob. cit., p. 726.

452 M ARTÍN ANDRÉS FLORES

la integridad emocional e interna de la persona, y por tratarse de derechos

personalísimos, las indemnizaciones ingresan a la masa propia del cónyu-
ge que afectivamente sufrió el daño.
Respecto del resarcimiento por daños físicos, la norma no efectúa
distinciones en cuanto al carácter definitivo o transitorio de la afección,
adoptando la postura que considera a toda afección física estrechamente
vinculada con la personalidad del afectado103.
En su última parte, el inciso que nos encontramos analizando, excluye
expresamente de la masa propia a las indemnizaciones por lucro cesante
correspondiente a ingresos que habrían sido gananciales, por lo que el
monto percibido ingresará a la masa ganancial. El fundamento legal de
esta excepción se encuentra en el art. 465, inc. d) del C.C. y C., el cual
contempla la subrogación de frutos civiles por profesión u oficio.
En síntesis y a modo de ejemplo, supongamos que uno de los
cónyuges posee un taxi que explota comercialmente. Un día de plena
jornada laboral sufre un accidente de tránsito cuando es impactado por
negligencia de otro vehículo. Interpone demanda por daños y perjuicios,
persiguiendo la reparación de los daños efectivamente sufridos. El juez
condena a la parte demandada a indemnizar los conceptos de daño moral,
daño emergente (destrucción del taxi) y lucro cesante (días de privación
de uso). En este caso, la suma por daño moral ingresará a la masa propia;
el monto por daño emergente dependerá de la calificación del bien “taxi”
(propio o ganancial), por aplicación del principio de subrogación (art. 464,
inc. d, C.C. y C.); y por último, la suma en concepto de lucro cesante, por
el tiempo en que el vehículo no se pudo utilizar para trabajar (suma que se
vio privada de ingresar a la masa ganancial por motivo de la avería del
taxi), será ganancial.
Por último, debemos traer a colación lo fijado por el Código en
materia de indemnizaciones por muerte del cónyuge. El último párrafo del
art. 465 nos dice “No son gananciales las indemnizaciones percibidas por
la muerte del otro cónyuge, incluso las provenientes de un contrato de
seguro, sin perjuicio, en este caso, de la recompensa debida a la comuni-
dad por las primas pagadas con dinero de ésta”.

103 HERRERA, Marisa, Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado, op. cit., ps.
92 y 93.
 IV - RÉGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO 453

Entonces, de acuerdo con el texto de la ley, serán propias las

indemnizaciones percibidas por uno de los cónyuges por la muerte del otro,
así como las provenientes de un contrato de seguro, sin perjuicio de la
recompensa a favor de la comunidad por el valor de las primas abonadas
durante la vigencia de la comunidad o con dinero de ésta104. Ello pues, si
se repara la pérdida de la vida del cónyuge, no caben dudas que se repara un
daño personal del supérstite y además porque la muerte provocó la disolución
de la comunidad y la indemnización es una consecuencia de ella105.
Inciso ñ): “el derecho a jubilación o pensión”, y “el derecho a
alimentos”, sin perjuicio del carácter ganancial de las cuotas
devengadas durante la comunidad y, en general, “todos los dere-
chos inherentes a la persona”.
La norma otorga carácter propio a los derechos de pensión, jubilación
y alimentos. Incluye además a todos los derechos inherentes a la persona.
El fundamento se encuentra por el carácter personalísimo que detentan
estos derechos, debido a que no pueden ser cedidos a terceros por acto
entre vivos ni mortis causa, mientras que los aportes previsionales hechos
durante el matrimonio, conforme doctrina de Fanzolato, son gananciales.
Con respecto a la expresión “todos los derechos inherentes a la
persona”, la doctrina francesa incluye -además de los alimentos,
jubilaciones y pensiones- el derecho sobre los recuerdos de la familia, las
cartas, las condecoraciones, medallas, diplomas que tengan valor eco-
nómico; el derecho a la clientela formada mediante el ejercicio de
profesiones liberales; la renta vitalicia constituida a título oneroso
mediante la entrega de bienes gananciales en provecho de uno solo de
los esposos, sin perjuicio de la recompensa en favor de la comunidad:
ciertas locaciones. La doctrina está dividida respecto de los derechos
sociales no negociables. Para una parte son propios, para otra son
gananciales, y una tercera considera propia la calidad de socio y
ganancial la propiedad de las cuotas 106.

104 AZPIRI, Jorge A., Régimen de bienes en el matrimonio, 3ª ed., Hammurabi, Bs. As.,
2012, p. 89; ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil. Derecho de familia, ob. cit., ps. 365,
455.
105 ZANNONI, Eduardo A., op. cit., ps. 364, c) y 454.
106 MEDINA, Graciela, Comentario al artículo 464, en Julio César RIVERA y Graciela MEDINA
(dirs.), Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Código Civil y Comercial
de la Nación Comentado, op. cit., p. 153.
454 M ARTÍN ANDRÉS FLORES

El inciso ñ realiza una particular distinción entre el derecho de

jubilación y pensión con las sumas que periódicamente se perciban en
virtud de tal derecho. El derecho es propio, tal como vimos, mientras que
los fondos devengados durante el matrimonio serán gananciales. Solución
coherente con la disposición contenida en el art. 465, inc. d) del C.C. y C.,
que reputa gananciales a los frutos civiles de la profesión o trabajo.

La situación especial de la propiedad intelectual e industrial:

Inciso o): poseen carácter propio los siguientes derechos:
i. La propiedad intelectual que ha sido publicada o interpreta-
da por primera vez antes del comienzo de la comunidad.
ii. La propiedad sobre una obra artística cuando ha sido
concluida antes del comienzo de la comunidad.
iii. El diseño industrial que ha sido patentado o registrado antes
del comienzo de la comunidad.
Aquí el Código recurre a un criterio temporal para la calificación del
bien. Por lo que el derecho será propio si la obra o diseño se ejecutó,
culminó, publicó, patentó o registró con anterioridad al comienzo de la
comunidad, y ganancial si fue durante el transcurso de ésta.
Cuestión distinta la del producto de tales derechos durante la
comunidad, los cuales serán gananciales independientemente de la natu-
raleza o calidad del derecho intelectual (art. 465, incs. a) y d) C.C. y C.).
En un análisis con la normativa anterior, Herrera107 sostiene que
actualmente se encuentran contenidos en la norma los derechos derivados
de la propiedad intelectual (ley 11.723), los modelos y diseños industriales
(decreto 6673/63); las marcas de fábrica, agricultura y comercio (ley
22.362) y las patentes de invención y los modelos de utilidad (ley 24.481).
En la parte final del inciso, se aclara que “el derecho moral sobre la obra
intelectual es siempre personal del autor”, no un bien propio, calificación
coherente con el carácter extramatrimonial de este derecho.

107 HERRERA, Marisa, Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado, op. cit., p. 76.
 IV - RÉGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO 455

Masa ganancial. Bienes gananciales

La masa de bienes gananciales es una consecuencia de la aplicación

del régimen de comunidad de ganancias previsto por el Código Civil y
Comercial. Como ya explicamos, bajo este régimen se produce una
formación ideal de dos masas de bienes (propia y ganancial), las cuales
como vimos no se encargan de atribuir nuda propiedad sobre bienes, ya
que ésta estará dada por las formas de adquisición que ejerza cada
cónyuge o para el caso de los bienes registrables, por el cónyuge que
figura como titular en los respectivos registros de inscripción. Por lo que
no debe confundirse titularidad con ganancialidad.
La importancia de la clasificación propugnada por el régimen de
comunidad, surge en su mayor expresión, al momento de la finalización del
régimen patrimonial ya que en lo que respecta a los bienes gananciales,
los esposos poseen un derecho en expectativa sobre los adquiridos por el
otro, el cual se perfeccionará al momento de extinguirse la comunidad.
Además, la precisa clasificación de los bienes en cada masa es de gran
importancia debido a que de ésta dependerá la aplicación de instituciones
como las recompensas, asentimiento conyugal, cargas y deudas de la
comunidad, su posterior partición, etcétera.
Méndez Costa define los bienes gananciales como “aquellos
incorporados al patrimonio de uno, otro o ambos esposos durante
el régimen de comunidad por causa onerosa, siempre que no
corresponda calificarlos como propios, presumiéndose la cuali-
dad de ganancial de todos los bienes existentes a la culminación
del régimen” 108 .
El fundamento de la ganancialidad reside en la presunción de concu-
rrencia de ambos esposos en un esfuerzo común empleado en lograr bienes,
y en la solidaridad que el matrimonio crea entre los esposos, con total
prescindencia del aporte que aquéllos efectuaron para las adquisiciones.
Previo al análisis en particular de los bienes que integran la masa
ganancial (art. 465 C.C. y C.), y en concordancia con lo que venimos
desarrollando, creemos necesario precisar la distinción entre “bienes
gananciales” y “ganancias”.

108 MÉNDEZ COSTA, María Josefa, Código Civil de la República Argentina explicado.
Doctrina. Jurisprudencia. Bibliografía, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2011, t. IV, p. 375.
456 M ARTÍN ANDRÉS FLORES

Medina109, con la claridad excepcional que caracteriza sus obras,

explica sobre el tema que los bienes gananciales, son aquellos que
hallándose en el patrimonio de los cónyuges, cumplen algunas de las
especificaciones del art. 465 del C.C. y C. (nómina de bienes ganancia-
les), es decir, aquellos que ingresan en el acervo consorcial por una de las
vías específicas de adquisición y que se someten por ley a la responsabi-
lidad directa por las cargas de familia y demás gastos declarados por las
normas como comunes y que se administran como tales. Los bienes de
esta naturaleza son bienes gananciales y se los trata como tales en todos
los sentidos, pero no son necesariamente, ganancia partible.
Para ser ganancia partible por mitad se requiere de algo más, que
supone el pago de todas las deudas que pesen sobre la masa ganancial y
el reintegro de las masas privativas cuando éstas hayan disminuido por
causa de la cobertura a sus expensas de gastos comunes o por adquirirse
a su cargo bienes que tienen el carácter de gananciales. En una fórmula
normativa idéntica que para los bienes propios, el Código Civil y Comer-
cial, en su art. 465 enumera los bienes que integran la masa ganancial
dentro de la comunidad. A continuación analizaremos cada uno de los
quince incisos del extenso art. 465 según los diferentes criterios de
calificación. Son bienes gananciales:

- Los adquiridos durante la vigencia de la comunidad:

Inciso a): Los creados, adquiridos por título oneroso o comenza-
dos a poseer durante la comunidad por uno u otro de los cónyuges,
o por ambos en conjunto, siempre que no estén incluidos en la
enunciación del artículo 464.
Por lo que, serán bienes gananciales:
i. los creados (derivados de la propia industria de uno o ambos
cónyuges) durante la vigencia de la comunidad.
ii. Los adquiridos, por uno o ambos cónyuges, a título oneroso
durante la vigencia de la comunidad.
iii. Los que se comiencen a poseer, por uno o ambos cónyuges,
durante la vigencia de la comunidad.

109 M EDINA, Graciela, Tratado de derecho de familia, ob. cit., ps. 741 y 742.
 IV - RÉGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO 457

“Quedan excluidos todos aquellos bienes que el artículo 464 del

C.C. y C. expresamente califica como propios”.
Surge del inciso que estamos analizando, la mantención, con respecto
a la normativa velezana derogada, del principio general de ganancialidad
de los bienes adquiridos durante la comunidad por uno o ambos cónyuges.
Pero con la limitación de que no sean considerados bienes propios por el
ordenamiento jurídico, como por ejemplo, los adquiridos por herencia,
legado o donación.
En conclusión, el presente inciso a), establece dos requisitos esencia-
les que deben concurrir para que un bien creado, adquirido o poseído por
uno o ambos cónyuges, sea calificado de ganancial a ojos de ete supuesto:
i. Requisito temporal: que la creación, adquisición o posesión se
haya realizado durante la vigencia de la comunidad.
ii. Requisito de exclusión: que no se encuentre contemplado en el
art. 464 del C.C. y C..
Inciso b): Los adquiridos durante la comunidad por hechos de
azar, como lotería, juego, apuestas, o hallazgo de tesoro.
Con fundamento en la presunción de ganancialidad, el inciso b) del
artículo 465 otorga la calificación de ganancial a todos aquellos bienes que
se adquieran durante la comunidad (requisito temporal) y sean provenien-
tes de hechos de azar, como por ejemplo lotería, juego, apuestas, premios,
concursos, desafíos, etcétera. Sí debemos detenernos en lo relativo al
“hallazgo de tesoro” 110. De acuerdo a lo que prescribe la norma
transcripta ut supra, pareciera que todo hallazgo de tesoro por uno o
ambos cónyuges, durante la vigencia de la comunidad (requisito tempo-
ral), sería de carácter ganancial. Pero esto no es absolutamente así, ya que
debe ser armonizado con lo establecido en el primer párrafo del art. 1953,
el cual prescribe: “Derechos del descubridor. Si el tesoro es descubierto
en una cosa propia, el tesoro pertenece al dueño en su totalidad. Si es

110 Nuestro Código Civil y Comercial define tesoro en su art. 1951: “Tesoro. Es tesoro
toda cosa mueble de valor, sin dueño conocido, oculta en otra cosa mueble o inmueble.
No lo es la cosa de dominio público, ni la que se encuentra en una sepultura de restos
humanos mientras subsiste esa afectación”.
458 M ARTÍN ANDRÉS FLORES

parcialmente propia, le corresponde la mitad como descubridor y, sobre la

otra mitad, la proporción que tiene en la titularidad sobre la cosa. (…)”.
Por lo que en una aplicación sistemática de ambas normas, será
ganancial el bien hallado cuando sea descubierto en una cosa ganancial,
mientras que será propio el descubierto en una cosa propia.
Inciso c): los frutos naturales, industriales o civiles de los bienes
propios y gananciales, devengados durante la comunidad.
Los frutos se encuentran conceptualizados en el art. 233 del C.C. y
C., del cual surgen las siguientes definiciones:
i. Frutos: son los objetos que un bien produce, de modo renovable,
sin que se altere o disminuya su sustancia (a diferencia de los
productos que son aquellos que separados o sacados de la cosa
alteran o disminuyen su sustancia).
ii. Frutos naturales: son las producciones espontáneas de la natu-
raleza.
iii. Frutos industriales: son los que se producen por la industria del
hombre o la cultura de la tierra.
iv. Frutos civiles: son las rentas que la cosa produce. Las remune-
raciones se asimilan a los frutos civiles.
Entonces, será ganancial todo fruto que se devengue durante la
vigencia de la comunidad (requisito temporal).
Este inciso c), tiene su correlato en el art. 489, inc. d) del C.C. y C.,
“que establece a cargo de la comunidad (carga) los gastos de conserva-
ción y reparación de los bienes propios y gananciales’’. De modo que si
pesa sobre la comunidad el mantenimiento de tales bienes, es lógico que
aquélla se beneficie con los frutos que estos bienes generan111.
Inciso d): los frutos civiles de la profesión, trabajo, comercio o
industria de uno u otro cónyuge, devengados durante la comunidad.
Supuesto similar al contemplado por el inciso anterior, que conforme
explicamos, el art. 233 del C.C. y C., asimila a las remuneraciones como
frutos civiles, por lo que si son devengados durante la vigencia de la
comunidad (requisito temporal) serán gananciales.

111 HERRERA, Marisa, Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado, op. cit., p. 101.
 IV - RÉGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO 459

Inciso e): lo devengado durante la comunidad como consecuen-

cia del derecho de usufructo de carácter propio.
El art. 2129 del C.C. y C., define al usufructo como “aquel derecho
real de usar, gozar y disponer jurídicamente de un bien ajeno, sin alterar
sustancia”.
Al igual que lo que ocurre con los frutos durante la vigencia de la
comunidad, el producido por el ejercicio del derecho de usufructo en la
misma oportunidad (requisito temporal), es considerado ganancial, aún si
el derecho es de naturaleza propia.
En consecuencia, si uno de los esposos entrega un bien propio o
ganancial en usufructo a un tercero, lo que este pague en concepto de
usufructo, va a tener carácter ganancial, al igual que los frutos civiles de
los bienes propios o gananciales.
Por último, debemos tener presente lo prescripto por el art. 2135 del
C.C. y C., el cual reza que: “En caso de duda, la constitución de
usufructo se presume onerosa”.
Inciso h): los productos de los bienes gananciales, y los de las
canteras y minas propias, extraídos durante la comunidad.
Al igual que en el caso de los frutos, nos remitimos al artículo 233
del C.C. y C., el cual define a los productos como aquellos objetos no
renovables que separados o sacados de la cosa alteran o disminuyen su
sustancia.
Por lo que, lo producido por una cosa ganancial mantiene su
naturaleza y por lo tanto será calificada como bien ganancial. Esta
disposición encuentra su correlato en el ya desarrollado inciso e) del art.
464, el cual reputa como propios los productos de los bienes propios.
Asimismo, este inciso h) califica como propios a los minerales
extraídos de una mina o cantera durante la vigencia de la comunidad
(requisito temporal), por lo que el Código Civil y Comercial los asimila a
los frutos naturales o civiles, debido a que los minerales de la explotación
son el único resultado de ésta.

Los adquiridos por subrogación con otros bienes gananciales:

Inciso f): los bienes adquiridos después de la extinción de la
comunidad por permuta con otro bien ganancial, mediante la inver-
sión de dinero ganancial, o la reinversión del producto de la venta
de bienes gananciales.
460 M ARTÍN ANDRÉS FLORES

Supuesto que encuentra su correlato perfecto en lo dispuesto por el

inciso c) del art. 464.
Al igual que para los bienes propios, el Código Civil y Comercial
establece los dos supuestos mediante los cuales puede transmitirse el
carácter de un bien al adquirido en su reemplazo a través de la subroga-
ción, esto es la permuta o la reinversión total de su precio
La norma no precisa que tipo de bienes pueden ser subrogados, por
lo que quedan incluidos tanto los bienes muebles como los inmuebles.
Por lo tanto, si luego de extinguida la comunidad, se adquiere un
bien por permuta o reinversión de un ganancial, lo adquirido será
calificado de ganancial.
Por último, el inciso que estamos analizando, contempla el hecho
hipotético de que para la adquisición del nuevo bien, exista un saldo
soportado por la masa propia de uno de los esposos, es decir que el valor
del nuevo bien adquirido es superior al bien propio entregado como pago.
En este caso pueden ocurrir dos supuestos, si el saldo es inferior al valor
del bien ganancial subrogado, el bien adquirido es ganancial pero genera
un derecho de recompensa al cónyuge soportante del saldo; si el saldo es
superior, el bien es propio del cónyuge que lo soporta, generando un
derecho de recompensa a la comunidad por el bien entregado en pago.
Inciso g): los créditos o indemnizaciones que subrogan a otro
bien ganancial.
Al igual que ocurre con los bienes propios, los créditos e indemniza-
ciones que tienen como fin la subrogación de un bien ganancial, mantienen
esta calidad. Sería el caso, por ejemplo, de las indemnizaciones por motivo
de un contrato de seguro sobre un vehículo ganancial.
Inciso i): las crías de los ganados gananciales que reemplazan
en el plantel a los animales que faltan por cualquier causa y las crías
de los ganados propios que excedan el plantel original.
Este también es un supuesto de subrogación. Esta norma es la
contratara de la regulación del art. 464, inc. f) del C.C. y C., a cuyo
comentario nos remitimos.
Se aplica idéntico criterio de subrogación respecto de las crías de
animales que reemplazan en el plantel a aquellos que faltan por cualquier
causa.
Cabe integrar la disposición glosada con la previsión del citado
artículo de bienes propios, que reconoce carácter ganancial a las crías de
 IV - RÉGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO 461

ganado propio “mejorado” (sin perjuicio de la debida recompensa al

cónyuge por el valor del ganado propio aportado). De tal forma serán
gananciales: las crías de los animales gananciales que los reemplazan
cuando faltan por cualquier causa, las crías de ganado propio que exceden
el plantel original de aquéllos y las crías de ganado propio mejorado.
La última parte del inciso glosado hace aplicación expresa de la
presunción de ganancialidad, al disponer la pertenencia a la comunidad de
las crías de ganado propio que exceden el plantel original112.

Los adquiridos por un derecho nacido durante la comunidad:

Inciso j): los adquiridos después de la extinción de la comunidad,
si el derecho de incorporarlos al patrimonio había sido adquirido a
título oneroso durante ella.
Aquí el criterio o requisito temporal no se aplica con respecto al
hecho de adquisición del bien, sino al derecho que le sirve como base. Por
lo que si el derecho nace durante el régimen de comunidad, los bienes que
por éste se adquieran, estando o no vigente la comunidad, pertenecen al
activo de ésta (gananciales).
Este supuesto encuentra su contracara en el inciso g) del art. 464, por
lo que nos remitimos a lo ya desarrollado.
Inciso k): los adquiridos por título oneroso durante la comuni-
dad en virtud de un acto viciado de nulidad relativa, confirmado
después de la disolución de aquélla.
Este supuesto encuentra su fuente en el inciso a) del art. 465 del C.C.
y C., donde se sostiene el principio de ganancialidad por las adquisiciones
onerosas durante la vigencia de la comunidad. Lo que contempla el inciso
k), no es más, que la aplicación de este principio una vez subsanado el vicio
que imposibilitaba que el acto de adquisición produzca todos los efectos
que le sean propios. Por lo que, confirmado el acto que adolecía de nulidad
relativa, este producirá los efectos que le son propios. Por lo que, si por
este acto, se adquirió un bien a título oneroso durante la comunidad, el
mismo es de carácter ganancial.

112 HERRERA, Marisa, Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado, op. cit., ps. 105
y 106.
462 M ARTÍN ANDRÉS FLORES

Encuentra su correlato en el inciso h) del art. 464 del C.C. y C.

Inciso l): los originariamente gananciales que vuelven al patri-
monio ganancial del cónyuge por nulidad, resolución, rescisión o
revocación de un acto jurídico.
En el comentario a este inciso nos remitimos a lo dicho en oportunidad
de analizar, dentro de los bienes considerados propios, al inciso i) del art.
464 del C.C. y C.
Inciso ñ): Se contemplan en este inciso:
La plena propiedad de bienes cuya nuda propiedad se adquirió
a título oneroso durante la comunidad, si el usufructo se consolida
después de su extinción;
La plena propiedad de los bienes gravados con derechos reales
que se extinguen después de la comunidad.
Además, para ambos supuestos, el inciso reconoce expresamente el
derecho de recompensa si para extinguir el usufructo u otros derechos
reales se hubiesen empleado fondos propios.
Aquí se regula la consolidación de la nuda propiedad (bien propio)
con el usufructo. Es decir que el inciso regula la anexión del usufructo a
la nuda propiedad adquirida durante la vigencia de la comunidad, si el
usufructo se consolidad después de su finalización. Así como a los bienes
gravados con otros derechos reales, que se extinguen luego de la
comunidad dándole a la plena propiedad de los bienes el carácter de
ganancial y dejando a salvo el derecho de recompensa si para extinguir el
usufructo o los derechos reales se emplean bienes propios.
Dentro de la regulación de bienes propios, encuentra su contracara
en el inciso l) del art. 464 del C.C. y C.

Los adquiridos por accesión:

Inciso m): los incorporados por accesión a las cosas ganancia-
les, sin perjuicio de la recompensa debida al cónyuge por el valor de
las mejoras o adquisiciones hechas con sus bienes propios.
De esta forma se reconoce la calidad de gananciales a aquellos
bienes que se incorporan por accesión a las cosas gananciales, incluidas
las mejoras. Reservando el derecho de recompensa al cónyuge que las
soporto con sus bienes propios.
 IV - RÉGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO 463

Al igual que la normativa sobre bienes propios, el presente inciso m),

consagra lo ya sosteniendo por doctrina y jurisprudencia mayoritaria: “los
bienes no cambian de naturaleza por el hecho de que se inviertan en
su mejora fondos de procedencia diferente. Las mejoras siguen la
condición del bien sobre el que se efectúan, adquiriéndose en virtud
de accesión y de la regla superficie solo cedit”113.

Los adquiridos por un supuesto especial de accesión:

Inciso n): las partes indivisas adquiridas por cualquier título por
el cónyuge que ya era propietario de una parte indivisa de carácter
ganancial de un bien al extinguirse la comunidad, sin perjuicio de la
recompensa debida al cónyuge en caso de haberse invertido bienes
propios de éste para la adquisición.
Encuentra su correlación con el primer supuesto consagrado por el
art. 464, inc. k) del C.C. y C. Por lo que recomendamos compulsar con
lo ya expresado en oportunidad de su análisis.
Por lo tanto, si en un condominio, el o ambos cónyuges poseen una
parte ideal ganancial, las partes que sucesivamente se adquieran de este
condominio, serán gananciales, independientemente de que ya haya
finalizado la comunidad.
Por último, el inciso que estamos analizando protege el patrimonio
propio de los esposos, reservando el derecho de recompensa cuando se
hubieran utilizado fondos propios.

Prueba del carácter de los bienes

Lo relativo a la prueba del carácter de los bienes, es decir, de su

calificación como propios o gananciales, se encuentra receptada en el art.
466 del C.C. y C., artículo al que ya nos referimos en oportunidad de
desarrollar la presunción de ganancialidad como herramienta a utilizar en

113 RAGEL SÁNCHEZ, Luis Felipe, “La sociedad de gananciales (2). El activo de la sociedad”,
en YZQUIERDO TOLSADA, Mariano y CUENA CASAS, Matilde (dirs.), Tratado de derecho
de familia, Thomson Reuters, Madrid, 2011, vol, III, p. 787.
464 M ARTÍN ANDRÉS FLORES

la tarea de calificación de bienes. Debemos partir del principio general que

presume la ganancialidad de los bienes, presunción iuris tantum, la cual
en el caso de que queramos romper con ella, debemos probar que el bien
que estamos calificando, es de carácter propio.
En los casos de los bienes muebles no registrables la actividad
probatoria será mayor y más compleja, mientras que para los bienes
registrables, se puede probar con mayor sencillez algunos elementos
determinantes que sirven a la calificación, como por ejemplo la fecha
adquisición del bien.
Con respecto al tipo de prueba que se admite, va a variar de
acuerdo de acuerdo a las partes interesadas. Esto se debe a que, según
como lo ordena el art. 466 del C.C. y C., “(…) Respecto a terceros, no
es suficiente prueba del carácter propio la confesión de los cónyuges
(…)”. Por lo que, entre cónyuges se admite la prueba confesional, sea
unilateral o conjunta, mientras que será insuficiente para ser oponible
frente a terceros.
Medina114 establece cuáles son los requisitos que debe poseer esta
confesión para producir efectos entre cónyuges:
a) El actor de la confesión debe ser uno de los esposos. En principio,
el acto es personal y de darse poder éste debería ser un poder
especial para el acto en sí;
b) El que la realiza debe ser el cónyuge a quien la confesión
perjudica, ya que al declarar que un determinado bien pertenece
al patrimonio propio de su esposo admite no tener derechos sobre
el bien, ya que acepta que el bien no le es propio ni tampoco
ganancial;
c) Quien efectúa la confesión ha de gozar de capacidad de obrar y
115
poder de disposición .
Esta confesión será suficiente como prueba entre cónyuges, pero
como ya adelantamos, no será así frente a terceros. En relación a los
terceros (acreedores y/o herederos forzosos de uno de los esposos) la
prueba se complejiza recibiendo tratamiento expreso en el mismo art. 466
del C.C. y C., donde se contemplan dos supuestos diferentes:

114 M EDINA, Graciela, Tratado de derecho de familia, ob. cit., p. 759.

115 LACRUZ BERDEJO, José L., Elementos de derecho civil, Familia, 2ª ed. revisada y puesta
al día por Rams Albesa, Dykinson, Madrid, 2005, t. IV, p. 251.
 IV - RÉGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO 465

I. Prueba del carácter propio de los bienes registrables adqui-

ridos por subrogación:
Para que sea oponible a terceros la declaración de que un bien
registral es propio, el art. 466 del C.C. y C. requiere116:
a) Que en el acto de adquisición se haga constar que el bien se
adquiere con la inversión o reinversión de fondos propios;
b) Determinar en forma precisa el origen de los derechos sobre
los fondos o cosas propias;
c) Especificar la causa-fuente jurídica de la propiedad del consor-
te-dueño (por ejemplo, derechos hereditarios con los datos que
individualicen la sucesión y el juicio sucesorio);
d) No es indispensable la prueba de estos extremos, sólo se
requiere que sean declarados y especificados;
e) Conformidad del cónyuge del adquirente.
El cumplimiento de los recaudos aludidos en el instrumento de
adquisición del bien, excluye a este de la presunción de ganancialidad, y
por lo tanto, tendrá como efecto, la oponibilidad del carácter propio
respecto de terceros. Pero, ¿qué ocurre en el caso de inobservancia de
tales requisitos?
Como vimos, en el caso de omisión de los requisitos, el bien será
considerado ganancial con respecto a terceros. Una parte de la doctrina
(Borda, Mazzinghi, Capparelli, Azpiri, Fleitas Ortiz de Rozas y Roveda)
cree que la omisión de los requisitos exigidos por el art. 466 puede ser
subsanada por la formación de un “instrumento complementario”. El
adquirente y su cónyuge pueden manifestar que omitieron la declaración
del carácter propio en un instrumento complementario, realizado poste-
riormente a la adquisición y hasta la extinción del régimen patrimonial-
matrimonial117.
Como veremos a continuación, la principal y expresamente contem-
plada por la ley, como forma de subsanación en caso de omisión de los
requisitos y formalidades ad probationem, es la declaración judicial.

116 MEDINA, Graciela, Comentario al artículo 466, en Julio César RIVERA y Graciela MEDINA
(dirs.), Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Código Civil y Comercial
de la Nación Comentado, op. cit., ps. 168 y 169.
117 MEDINA, Graciela, Tratado de derecho de familia, ob. cit., p. 757.
466 M ARTÍN ANDRÉS FLORES

II. Acción declarativa judicial para establecer el carácter

propio de la adquisición por subrogación:
El art. 466 del C.C. y C. establece que se podrá solicitar la
declaración judicial de un bien propio subrogado, en los siguientes casos:
a) Por omisión de la constancia en el acto de adquisición, de que el
bien se adquiere con la inversión o reinversión de fondos propios.
b) Por imposibilidad de la obtención de la conformidad por el
cónyuge del adquirente.
c) Por negativa del cónyuge del adquirente para prestar la confor-
midad.
En el caso de que se declare judicialmente el bien como propio, de
esta resolución, se tomará nota marginal en el instrumento del cual resulta
el título de adquisición.
Con respecto a la legitimación activa, el art. 466 del C.C. y C., solo
legitima con su letra al cónyuge adquirente. Solución no compartida por
Herrera, la cual sostiene que “la pretensión podrá ser ejercida por
quien demuestre interés legítimo en obtener la calificación del bien
para evitar los perjuicios que la incertidumbre sobre tal calificación
le produce”118. Posición esta última que compartimos, ya que de tal
forma se evitaría cualquier tipo de fraude a terceros y se resolvería de
conformidad al principio de seguridad jurídica.

Deudas de los cónyuges119

Como ya explicamos -dentro de régimen primario, y en oportunidad

de referirnos a la responsabilidad de los cónyuges frente a terceros- en el
ordenamiento jurídico argentino rige “el principio de separación de deu-
das”. Principio que encuentra su recepción normativa en la actualmente
derogada ley 11.357 (art. 5º), y que fue sostenido por la misma ley que
fulminó su vigencia (ley 26.994 - Código Civil y Comercial)120.

118 HERRERA, Marisa, Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado, op. cit., p. 113.
119 Compulsar y complementar con lo ya desarrollado dentro de Régimen Primario, bajo
el título “Responsabilidad frente a terceros”.
120 En el Código Civil y Comercial, el principio de separación de deudas se encuentra
receptado: para el régimen de comunidad de ganancias en el art. 467 y para el régimen
de separación de bienes en el art. 505.
 IV - RÉGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO 467

Así, el Código Civil y Comercial continúa con el doble sistema

de deudas, que fue incorporado por la normativa actualmente dero-
gada -Código Civil (art. 1275) y la ley 11.357 (arts. 5º y 6º)-. Estos
sistemas son los conocidos como “pasivo provisorio o cuestión de la
obligación en la deuda” y “pasivo definitivo o cuestión de contribu-
ción en la deuda”. Pero, ¿cuál es su importancia en lo que respecta a las
deudas de los cónyuges? Su importancia se centra, en que permiten
delimitar como responderán los cónyuges frente a sus acreedores, por qué
deudas, con qué bienes, en qué oportunidad, etcétera. En consecuencia
expliquemos cada uno de estos dos aspectos del régimen de deudas:
a) Pasivo provisorio (cuestión de la obligación en la deuda): es
aquel que va a determinar cómo responden los cónyuges frente a terceros
durante la vigencia del matrimonio. Se enfoca en la faz externa de las
relaciones patrimoniales, regulando así el aspecto externo de las deudas
(cónyuges con terceros contratantes). Es de aplicación durante la
vigencia de la comunidad como también en la etapa de la indivisión post
comunitaria, rigiendo así el principio de separación de deudas y sus
excepciones (arts. 461 y 467 C.C. y C.).
Da respuestas a interrogantes, como por ejemplo, ¿qué tipo de
deudas hace responsable a uno o a ambos cónyuges durante el régimen
de comunidad?; en el caso de que ambos sean responsables ¿con qué tipo
de bienes lo serán?
b) Pasivo definitivo (cuestión de la contribución en la deuda): es
aquel que va a determinar las cargas de la comunidad, y por lo tanto con
qué masa de bienes se responderá. Se enfoca en la faz interna de las
relaciones patrimoniales (entre cónyuges). Se refiere al derecho que
posee cada cónyuge que pagó una determinada deuda, de exigirle al otro
que asuma la parte que le corresponde -cargas de la comunidad y las
obligaciones personales (arts. 489 y 490 C.C. y C.)-. Es de aplicación en
la etapa de liquidación de la comunidad, disponiendo qué bienes efectiva-
mente le corresponden a cada uno de los esposos.
Da respuesta a preguntas como: ¿qué deudas deben ser afrontadas
por la comunidad?, ¿en qué porción se debe recompensa al cónyuge o a
la comunidad?, ¿qué bienes deben resultar definitivamente disminuidos
por su pago?
Debido al tema que debemos desarrollar durante la vigencia de la
comunidad de ganancias, a continuación nos centraremos en el desarrollo
468 M ARTÍN ANDRÉS FLORES

del pasivo provisorio, mientras que el pasivo definitivo será tratado

oportunamente al momento de liquidar el régimen.
La cuestión de la obligación en la deuda, como vimos, está
referida a la forma en que las personas casadas por el régimen de
comunidad van a responder frente a sus acreedores; ello implica si van a
responder con todos sus bienes propios y sus bienes gananciales o si
también van a responder por las deudas asumidas durante el matrimonio
el cónyuge que no contrajo la deuda. La respuesta a esta cuestión importa
a los acreedores que requieren saber cuál será el patrimonio que respon-
derá por las deudas. Por lo que será el principio y sus excepciones
imperantes dentro del régimen, los que darán cuenta de aquello.

Principio y excepciones

El principio de separación de deudas se encuentra primeramente

consagrado dentro del régimen primario (orden público para ambos
regímenes) en el art. 461 del C.C. y C. “ (…) ninguno de los cónyuges
responde por las obligaciones del otro”. Y en particular, dentro del
régimen de comunidad de ganancias, se encuentra contemplado en el
primer párrafo del art. 467 del C.C. y C., el cual reza: “Responsabilidad.
Cada uno de los cónyuges responde frente a sus acreedores con todos sus
bienes propios y los gananciales por él adquiridos. (…)”.
Las deudas de los cónyuges bajo el régimen de comunidad pueden
ser clasificadas en: a) Personales, b) Solidarias, y c) Concurrentes.
Las deudas personales son las amparadas bajo el principio de
separación de deudas, es decir las contraídas por uno de los cónyuges y
que no se encuentran contempladas dentro de las excepciones al principio
separatista de deudas. En estos casos el cónyuge, por prescripción del art.
467 del C.C. y C., responderá con sus bienes propios y con los gananciales
por él adquiridos. Ultimo caso éste, como por ejemplo, remuneración
laboral, donde los acreedores por deudas personales podrán embargar.
Medina121, citando a Méndez Costa, enuncia algunos supuestos de
deudas personales:

121 M EDINA, Graciela, Tratado de derecho de familia, ob. cit., ps. 765 y 766.
 IV - RÉGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO 469

a) Todas las deudas de origen contractual que no respondan a lo

dispuesto por el art. 461 ni al 467, última parte, del C.C. y C.
(excepciones al principio de separación de deudas).
b) Las deudas por alimentos a parientes no convivientes debidos por
un cónyuge, pues los alimentos son de origen legal, no contractual,
salvo que sean pactados; si los parientes convivieran, entran
dentro del supuesto del art. 461 del C.C. y C., como satisfacción
de necesidades del hogar.
c) Las deudas por honorarios son en principio personales, siempre
que los juicios en que se devengaron no hayan tenido una finalidad
susceptible de ser incluida en el art. 461 del C.C. y C., con
interpretación estricta de la “conservación” de los bienes ganan-
ciales.
d) Las deudas que surjan de la conservación de los bienes propios.
e) Las deudas establecidas durante el ejercicio de la profesión,
industria o comercio de cada uno de los esposos.
f) Las penas pecuniarias y las multas civiles.
g) Las relativas al cargo de una liberalidad recibida.
h) Las deudas impositivas, ya sea que estén gravados los ingresos,
las actividades o los bienes propios del contribuyente.
i) Los accesorios de las deudas personales (intereses pactados o
punitorios, cláusula penal, etcétera).
j) Las deudas por honorarios de un juicio de divorcio, anulación de
matrimonio, pedido de compensación económica o fijación de
convenio regulador.
Las deudas concurrentes y solidarias constituyen supuestos de
excepción al principio de separación de deudas debido a que hace
responsables a ambos cónyuges por las deudas contraídas por uno solo.
Las deudas concurrentes, por lo tanto, generadoras de responsabi-
lidad concurrente entre cónyuges, son aquellas que se encuentran previs-
tas sólo para el régimen de comunidad de ganancias. El art. 467 del C.C.
y C. segundo párrafo las recepta, disponiendo: “Responsabilidad. (…)
Por los gastos de conservación y reparación de los bienes gananciales
responde también el cónyuge que no contrajo la deuda, pero sólo con sus
bienes gananciales”.
Así, por aquellas deudas contraídas con el fin de solventar los gastos
de conservación y reparación de bienes calificados como gananciales,
470 M ARTÍN ANDRÉS FLORES

serán responsables concurrentemente ambos esposos, pero con respecto

al cónyuge que no contrajo la deuda, éste sólo lo hará con sus bienes
gananciales.
Las deudas solidarias, causa fuente de la responsabilidad solidaria de
los cónyuges, se encuentran receptadas en el art. 461 del C.C. y C.,
disposición que ya hemos desarrollado ampliamente dentro del régimen
primario, por lo que nos remitimos a lo ahí explicado. Solamente recorda-
remos que son deudas solidarias las contraídas con motivo de solventar las
necesidades ordinarias del hogar o el sostenimiento y educación de los hijos.
Ambas excepciones, si bien encuentran como común denominador
tal carácter, su naturaleza y aplicación es diferente.
Con respecto a su naturaleza, el art. 461 del C.C. y C. se refiere a las
deudas solidarias, por lo que en consecuencia generarán responsabilidad
sobre ambos cónyuges, que la afrontarán con la totalidad de su patrimonio.
Mientras que el art. 467 del mismo cuerpo, lo hace sobre deudas concurren-
tes, limitando la garantía común de los acreedores -con respecto al cónyuge
que no contrajo la deuda- sólo a sus bienes gananciales.
En lo relativo a su aplicación, la responsabilidad solidaria encuentra
su fuente normativa dentro del régimen primario, por lo que es de
aplicación a todo régimen patrimonial-matrimonial. Cuestión diferente se
observa en la responsabilidad concurrente, la cual se prevé sólo para el
régimen de comunidad de ganancias.

Supuesto especial. Deudas por bienes de origen dudoso o de

infructuosa determinación
Para aquellos bienes en que los cónyuges no pueden demostrar que
les pertenecen de forma exclusiva, la ley entiende que fueron adquiridos
conjuntamente por ambos. Por lo tanto responderán por mitades frente a
las deudas personales de cada uno de ellos, como así también por las
solidarias y las concurrentes, ya que se presume que estos bienes son
propiedad de ambos en un cincuenta por ciento.

Recompensas

Las recompensas son indemnizaciones entre los cónyuges con el

propósito de asegurar a ambos esposos la exacta participación por
 IV - RÉGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO 471

mitades en los bienes gananciales, igualdad que puede haber resultado

afectada por la gestión durante el régimen tanto en detrimento de los
gananciales y en favor de los propios como en detrimento de los propios
y en favor de los gananciales. De ella resulta también la debida determi-
nación de los bienes propios de cada consorte 122.
También han sido definidas como aquellos créditos existentes entre
uno de los cónyuges y la comunidad, que surgen con motivo de la gestión
patrimonial de los bienes propios y gananciales durante la vigencia del
régimen matrimonial de comunidad de ganancias y que deben ser
determinados después de su disolución para establecer con exactitud la
masa que ha de entrar en la partición123. En suma, las recompensas
tienen como finalidad restablecer la justa composición de bienes en cada
una de las masas, la cual se vio alterada, debido a que una de las masas
soportó, en beneficio de la otra, un gasto que a esta última le correspon-
día. Entonces la masa beneficiada deberá reintegrar a la otra, los valores
injustamente soportados.
Al igual que el primer concepto de recompensas, que esgrimimos el
primer párrafo del art. 491 del C.C. y C., describe un hecho hipotético que
verificado en el plano de la realidad hace nacer el derecho de recompensa.
Este presupuesto fáctico descripto por la norma referenciada es el
siguiente: “La comunidad debe recompensa al cónyuge si se ha beneficia-
do en detrimento del patrimonio propio, y el cónyuge a la comunidad si se
ha beneficiado en detrimento del haber de la comunidad (…)”.
Surge del fragmento citado, que el “beneficio” es un elemento
esencial para determinar qué masa se encuentra obligada al reintegro. Por
lo que si la beneficiada fue la propia, el cónyuge titular deberá reintegrar,
y por lo tanto, resarcir, a la ganancial. En tanto si la beneficiada fue la
ganancial (activo de la comunidad), el resarcimiento del valor soportado
será a cargo de la comunidad.
El Código Civil y Comercial contempla el derecho de recompensas
en diferentes normas, a saber:

122 MÉNDEZ COSTA, Josefa, Derecho de familia, Rubinzal- Culzoni, Santa Fe, 1982, t. I,
p. 438.
123 ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil. Derecho de familia, ob. cit., p. 768.
472 M ARTÍN ANDRÉS FLORES

- Régimen general de recompensas: arts. 488, 491, 492, 493, 494 y

495 del C.C. y C.
- Recompensas por deudas: art. 468 del C.C. y C.
- Casos expresamente contemplados de recompensas:
- Recompensas debidas de la comunidad para con el cónyuge:
incisos b), c), f), j), k), l) y m) del art. 464 del C.C. y C.
- Recompensas debidas del cónyuge para con la comunidad: incisos
f), m), n) y ñ) del art. 465 del C.C. y C.
Como veremos oportunamente, el instituto de las recompensas
adquiere importancia al momento de la liquidación de la comunidad.

Recompensas por deudas

El art. 468 del C.C. y C. dispone expresamente: “Recompensa. El
cónyuge cuya deuda personal fue solventada con fondos gananciales,
debe recompensa a la comunidad; y ésta debe recompensa al cónyuge que
solventó con fondos propios deudas de la comunidad”.
Así, habrá derecho de recompensa cuando con fondos gananciales
se afrontan deudas personales, o cuando con fondos propios de los
cónyuges se asume el pago de deudas de la comunidad.
Como ya advertimos, las recompensas adquieren importancia y
operatividad en el momento de la liquidación de la comunidad, aplicándosele
el régimen especialmente receptado por el legislador a partir del art. 488
del C.C. y C. Por lo que creemos conveniente abordarlo en oportunidad
de que desarrollemos la liquidación de la comunidad.

Gestión de los bienes en la comunidad

Durante la comunidad, el Código Civil y Comercial sostiene el

principio de libre administración y disposición de bienes por los cónyuges.
Este principio varía en su extensión de acuerdo sean bienes propios o
gananciales. El Código del 2015, legisla la administración y disposición de
los bienes propios por un lado y la de los gananciales por el otro. Un caso
particular ocurre con los bienes adquiridos conjuntamente por ambos
esposos donde, como veremos, la administración y disposición es conjun-
ta. Ahora abordaremos la gestión, administración y disposición de bienes,
que poseen los cónyuges conforme el tipo de bien.
 IV - RÉGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO 473

Bienes propios
En principio, el art. 469 del C.C. y C. expresa: “Bienes propios.
Cada uno de los cónyuges tiene la libre administración y disposición de sus
bienes propios (…)”.
El sujeto casado, titular de los bienes propios bajo régimen de
gananciales, sea varón o mujer, puede realizar válidamente sobre sus
bienes y derechos privativos todos los actos y contratos relativos a la
explotación, disposición o gravamen por cualquier título, que tenga por
convenientes y con plenitud de efectos, sin que sea necesario de modo
alguno la intervención de su consorte, salvo en los casos especialmente
establecidos por la ley124.
Con respecto a la disposición de bienes propios, el principio de
libertad encuentra como imitaciones, las previstas en el art. 456 del C.C.
y C. (régimen patrimonial matrimonial primario, o básico o de
potestades domésticas, de orden público), del cual surgen que para la
disposición de la vivienda familiar y los muebles indispensables de ésta se
requiere el asentimiento del cónyuge “no propietario - no disponente”125.

Bienes gananciales
El art. 470 del C.C. y C. comienza diciendo: “Bienes gananciales.
La administración y disposición de los bienes gananciales corresponde al
cónyuge que los ha adquirido (…)”.
De acuerdo con la norma citada, la legislación argentina también
consagra el principio de libre administración y disposición por los cónyu-
ges de aquellos bienes gananciales que cada uno de éstos adquiere
durante el matrimonio.
Al igual que el caso de los bienes propios, este principio no es pleno
y por lo tanto encuentra limitaciones expresamente previstas en la
normativa civil. Así, además de las restricciones generales y de orden
público impuestas por el régimen primario (vivienda familiar y bienes
indispensables de ésta), además encontramos, conforme el art. 470 del
C.C. y C., que será necesario el asentimiento de ambos cónyuges tanto

124 MEDINA, Graciela, Tratado de derecho de familia, ob. cit., p. 772.

125 Compulsar y complementar con lo ya desarrollado dentro de régimen primario, bajo
el título “Asentimiento conyugal”.
474 M ARTÍN ANDRÉS FLORES

para la promesa como para la efectivo acto de enajenar o gravar: a) bienes

registrables; b) las acciones nominativas no endosables y las no cartula-
res; c) las participaciones en sociedades no autorizadas para la oferta
pública; d) los establecimientos comerciales, industriales o agropecuarios126.
Cabe aclarar que para que opere la exigencia de este asentimiento, será
necesario que los bienes precedentemente enumerados sean de carácter
ganancial. El fundamento de esta limitación es evitar que la libre disposi-
ción de uno de los cónyuges sea utilizada como elemento de fraude o
perjuicio patrimonial para el otro cónyuge, el cual puede ver injusta e
intencionalmente vulnerado el derecho en expectativa que posee sobre el
activo comunitario.
Igualmente es cierto que el cónyuge no titular siempre tiene a su
alcance las acciones de fraude y simulación para preservar su derecho
a la disolución del régimen de comunidad de recibir la mitad de los bienes
previo pago de las deudas; pero también es cierto que esas acciones son
difíciles de promover, complicadas de probar y dificultosas para resol-
ver; por ende, es más conveniente disponer de medidas que dificulten el
fraude y preserven el patrimonio a partir, como lo es la necesidad de
contar con el asentimiento para disponer de los bienes gananciales de
importancia económica127.

Bienes adquiridos conjuntamente

Para el caso de los bienes adquiridos por ambos cónyuges -es decir
que ambos son parte en el negocio jurídico de adquisición, y por lo tanto
pasan a tener la nuda propiedad del bien- la administración y disposición
es conjunta, independientemente del porcentaje o parte indivisa que
posean sobre la cosa adquirida (art. 471 C.C. y C.).
El Código prevé que para estos bienes de copropiedad conyugal
serán de aplicación las reglas relativas al derecho real de condominio (art.
1983 y ss. C.C. y C.), pero con una serie de particularidades y limitacio-
nes, fundadas en la especialidad y vínculo que une a los copropietarios
(cónyuges). Es decir, que no se aplica el régimen de condominio puro sino

126 Compulsar y complementar con lo ya desarrollado dentro de régimen primario, bajo

el título “Asentimiento conyugal”.
127 M EDINA, Graciela, Tratado de derecho de familia, ob. cit., p. 777.
 IV - RÉGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO 475

que será de tipo mixto. Esto surge del art. 471 del C.C. y C. que en su parte
pertinente nos dice: “(…) A las cosas se aplican las normas del condomi-
nio en todo lo no previsto en este artículo (...)”. En conclusión, son de
aplicación las reglas generales del derecho real de condominio, pero con
las siguientes particularidades que difieren de aquel régimen y son
incorporadas por el derecho de familia:
a) Las decisiones se toman conjuntamente por ambos cónyuges
copropietarios, independientemente del porcentaje que posean
sobre la cosa. Se diferencia del régimen general de condominio en
que para éste, la decisión del condómino, que represente la
mayoría absoluta del valor de la cosa, obliga a los demás.
b) Para el caso de disenso entre ambos cónyuges en la toma de
decisión, se prevé la posibilidad de solicitar autorización judicial.
Mientras que para el régimen de condominio, el art. 1994 del C.C.
y C. dispone que en caso de empate, la decisión quedará reser-
vada a la suerte.
c) En el condominio entre cónyuges es de aplicación el régimen de
asentimiento previsto en los arts. 456, 469 y 470 del C.C. y C. En
el condominio común cada condómino puede enajenar y gravar la
cosa en la medida de su parte indivisa sin el asentimiento de los
restantes condóminos.
d) Por último, el art. 417 del C.C. y C. limita el pedido de división de
condominio de la siguiente forma: “(…) Si alguno de los cónyuges
solicita la división de un condominio, el juez de la causa puede
negarla si afecta el interés familiar”. A diferencia del régimen
común que se dispone debe otorgarse siempre salvo el supuesto
excepcional de partición nociva que fija un plazo determinado de
indivisión.
En conclusión, el régimen que se aplicará a los bienes adquiridos
conjuntamente por los contrayentes será el del derecho real de condomi-
nio con las modificaciones incorporadas por el derecho de familia.

Bienes de origen dudoso o de infructuosa determinación

Estos bienes son aquellos respecto de los cuales ninguno de los
cónyuges puede justificar la propiedad exclusiva sobre ellos, por lo que el
art. 472 del C.C. y C. dispone que se reputarán como de propiedad de
ambos cónyuges, aplicándosele al efecto, las disposiciones y limitaciones
del art. 471 del C.C. y C. (administración y disposición conjunta).
476 M ARTÍN ANDRÉS FLORES

Extinción de la comunidad

“La disolución del régimen de gananciales se produce en el

momento en el que concluye la comunidad dinámica de bienes y se
transforma en una comunidad estática pendiente de liquidación y
partición” 128 .
Es decir que operada la extinción de la comunidad, cesa el principio
de ganancialidad, por lo que el criterio temporal de que todo bien adquirido
a título oneroso es ganancial deja de operar, salvo las excepciones
expresamente contempladas por la ley129.
A diferencia de la derogada normativa civil, en donde las causales de
extinción -de lo que Vélez llamó sociedad conyugal- se encontraban
dispersas en diversos artículos del Código Civil (arts. 1291, 1312 y 1306)
y en la ley 14.394, el Código Civil y Comercial concentró todas las
causales de extinción del régimen de comunidad en su art. 475, que
enumera taxativamente las cinco causas que ponen fin al régimen
patrimonial-legal de comunidad de ganancias.

Causas
Previo al análisis de las causales enumeradas por el art. 475 del
C.C. y C., debemos realizar una distinción con respecto a las enunciadas
en el art. 477 del mismo cuerpo legal. Las contempladas en el primero de
los artículos referenciados y que desarrollaremos en este punto, son
aquellas que producen la extinción del régimen patrimonial de comunidad
de ganancias, y dentro de las cuales encontramos la “separación judicial
de bienes”. El art. 477 se ocupa de las causas que hacen operar a esta
separación. Por lo que, producida una de éstas, da lugar a la separación
judicial, la que a su vez, conforme el art. 475, produce la extinción del
régimen comunitario.

128 MEDINA, Graciela, MEDINA, Graciela, Comentario al artículo 475, en Julio César RIVERA
y Graciela MEDINA (dirs.), Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Código
Civil y Comercial de la Nación Comentado, op. cit., p. 192.
129 a) Subrogación de gananciales (art. 465, inciso f) y; b) Derecho nacido durante la
vigencia de la comunidad (art. 465, inciso j y k).
 IV - RÉGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO 477

Clasificación
Las causales de extinción del régimen de comunidad pueden
clasificarse de la siguiente manera:
A) Dependiendo de que si para la constitución de la causal se
requiere o no intervención judicial previa:
a) Causales extrajudiciales:
i. Muerte comprobada de uno de los cónyuges;
ii. Modificación del régimen patrimonial-matrimonial.
b) Causales judiciales:
i. Muerte presunta de uno de los cónyuges;
ii. Anulación del matrimonio putativo;
iii.Divorcio vincular;
iv. Separación judicial de bienes.
B) Por su forma de operar:
a) Causales que extinguen la comunidad de forma automática
(ipso iure):
i. Muerte comprobada o presunta de uno de los cónyuges;
ii. Anulación del matrimonio putativo;
iii.Divorcio vincular;
b) Causales que para la extinción de la comunidad requieren la
petición o solicitud de parte:
i. Separación judicial de bienes;
ii. Modificación del régimen patrimonial-matrimonial.
C) Conforme sus efectos con respecto al matrimonio:
a) Causales que implican la cesación del régimen matrimonial:
i. Muerte comprobada o presunta de uno de los cónyuges;
ii. Anulación del matrimonio putativo;
iii.Divorcio vincular.
b) Causales que no implican la cesación del régimen matrimonial:
i. Separación judicial de bienes;
ii. Modificación del régimen patrimonial-matrimonial.
478 M ARTÍN ANDRÉS FLORES

Las cinco causas de extinción (art. 475 C.C. y C.).

Procedamos a analizar cada una de las causales clasificadas, que si
bien, como dijimos, se encuentran enumeradas en el art. 475 del C.C. y C.,
su desarrollo no acaba ahí, ya que el contenido de cada una de ellas se
encuentra reglado en diversas normas del Código Civil y Comercial:

1. La muerte comprobada o presunta de uno de los cónyuges

(inciso a). Al igual que en el Código de Vélez (artículo 1291), el Código
Civil y Comercial consagra dentro de las causas de extinción del régimen
patrimonial a la muerte de uno o ambos cónyuges.
El art. 476 del C.C. y C. comienza diciendo: “La comunidad se
extingue por muerte de uno de los cónyuges (…)”.
Cabe recordar que la muerte es causal de extinción del vínculo
matrimonial (art. 435, incs. a y b C.C. y C.), por lo que, consecuente y
lógicamente, produce el mismo efecto con respecto al régimen patrimonial
del matrimonio.
No tan claro fue el tema con respecto a la presunción de fallecimien-
to. Antes de la sanción de la ley 26.994, existía un conflicto interpretativo
y normativo entre lo consagrado por la ley 14.394 y el Código Civil. Las
dudas versaban sobre el periodo de prenotación y la continuidad de la
ganancialidad durante el mismo.
Sobre el tema, Herrera130 nos recuerda que el art. 30 de la ley 14.394
establecía la extinción de la comunidad en caso de muerte presunta el día
fijado por el juez como acaecido el supuesto fallecimiento y que la
indivisión de los bienes se prolongaba durante el período de prenotación
(5 años desde el fallecimiento presunto u ochenta desde el día del
nacimiento del probable muerto) vencido el cual recién la comunidad podía
ser liquidada. Mientras que el art. 1307 del C.C. autorizaba al cónyuge a
impedir el ejercicio provisorio de los derechos subordinados al fallecimien-
to o a requerir la división judicial de bienes, y el art. 1309 del mismo cuerpo,
autorizaba a la mujer a administrar los bienes del marido.
Sobre esta misma cuestión, Zannoni131 se interrogaba: ¿declarado el
fallecimiento presunto de uno de los cónyuges cómo reputar subsistentes

130 HERRERA, Marisa, Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado, op. cit., p. 153.
131 ZANNONI, Eduardo A., Derecho Civil. derecho de familia, Astrea, Bs. As., t. I. p. 526.
 IV - RÉGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO 479

las condiciones de ganancialidad?, ¿cómo concebir que el cónyuge del

ausente administre -en sentido amplio- bienes que ya han sido objeto de
partición -con los herederos del ausente- y cuyo dominio se ha inscripto
a nombre de aquéllos?, ¿qué normas serían aplicables a tal gestión?
Suponiendo que la comunidad subsistiese durante el período de prenotación,
habría que concluir que las adquisiciones que realizare el cónyuge del
ausente durante aquél y los herederos del ausente serían gananciales y se
incorporarían a la masa sujeta a división vencida la prenotación. Ello no
tendría lógica.
Zannoni entendía que el art. 30 de la ley 14.394 presentaba deficien-
cias técnicas notables confundiendo extinción de la comunidad con
liquidación, y propiciaba interpretar que en caso de muerte presunta la
comunidad se extinguía el día probable del fallecimiento.
Este último criterio fue el adoptado por la ley 26.994, superando el
conflicto interpretativo, el art. 476 del C.C. y C. de manera clara expresa:
“(…) En el supuesto de presunción de fallecimiento, los efectos de la
extinción se retrotraen al día presuntivo del fallecimiento”.

2. La anulación del matrimonio putativo (inciso b). La declara-

ción de nulidad del matrimonio putativo produce la extinción de la
comunidad. Ya sea, tanto para el caso de que al momento de contraer el
matrimonio, ambos cónyuges eran de buena fe o, cuando uno solo lo era
y luego haya optado por disolver el régimen de comunidad (art. 429). Esto
es así, pues sólo para el caso de nulidad de matrimonio putativo resulta
posible aludir la existencia de matrimonio y con él, al régimen patrimonial
matrimonial.

3. El divorcio (inciso c). Igual es el razonamiento lógico-normativo

que esta causal encuentra con respecto al caso de muerte comprobada o
presunta.
Al ser el divorcio una de las causales previstas de disolución del
vínculo matrimonial (art. 435, inc. c, C.C. y C.), tal disolución trae
aparejada indefectiblemente la extinción del régimen patrimonial.

4. La separación judicial de bienes (inciso d). La separación

judicial de bienes o también llamada “acción autónoma de separación de
bienes”, conforme la forma que adopta para hacerse efectiva, produce la
480 M ARTÍN ANDRÉS FLORES

extinción de la comunidad, es decir que uno de los cónyuges puede, por

medio de esta acción, solicitar la extinción del régimen sin afectación ni
disolución del vínculo matrimonial.
Las causales que habilitan su procedencia se encuentran taxativa-
mente nominadas en el art. 477 del C.C. y C., a las cuales, debido a la
especialidad de análisis que requieren, las trataremos aisladamente bajo
otro título.

5. La modificación del régimen matrimonial convenido (inciso

e). Hemos desarrollado en el capítulo pasado, bajo el tema “capitulaciones
matrimoniales”, que el Código Civil y Comercial permite a los futuros
contrayentes, salvo en el caso de menores de edad, la posibilidad de optar
por los dos tipos de regímenes legalmente disponibles (art. 446, inc. d).
Luego, una vez contraídas las nupcias, durante éstas, los cónyuges
podrán, cumpliendo determinados requisitos, mutar de régimen (art. 449).
Sería el caso de que no habiendo ejercido el derecho de opción al momento
de contraer nupcias (quedando bajo el régimen “supletorio” de comunidad
de ganancias), posteriormente decidan mutar al separatista. Por lo tanto
esta mutación producirá inexorablemente la extinción del régimen comu-
nitario. “Situación altamente sospechosa, pues puede prestarse a
maniobras financieras incorrectas., con el propósito de sustraer
maliciosamente bienes del matrimonio de un cónyuge deudor”132.

Momento de extinción
El art. 480 del C.C. y C. se ocupa de precisar para determinados
supuestos de extinción de la comunidad cuando acaece aquella. Además,
deja expresamente a salvo los derechos de terceros adquiridos de buena
fe y a título oneroso. En el primero de los casos, la norma referenciada
dispone un principio general y dos excepciones.
Como principio afirma que, para los casos de nulidad, divorcio o
separación judicial de bienes (art. 475, incs. b, c y d, C.C. y C.) la extinción
de la comunidad opera con efecto retroactivo al día de la notificación de
la demanda o la petición conjunta.

132 GARCÍA DE SOLAVAGIONE, Alicia, Autonomía de la voluntad en el matrimonio y régimen

separatista de bienes, Advocatus, Córdoba, 2015, p. 63.
 IV - RÉGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO 481

Luego, dispone como excepciones: a) que en los casos que haya

mediado separación de hecho sin voluntad de unirse y ésta haya precedido
al divorcio o a la nulidad del matrimonio, la extinción de la comunidad
tendrá efectos retroactivos al día comprobado del cese voluntario de la
cohabitación; y b) que en los casos de abuso de derecho o fraude, el juez
interviniente podrá variar la extensión temporal de la retroactividad.
La importancia de los efectos retroactivos de la sentencia que
extingue la comunidad, tiene enorme gravitación en el patrimonio de los
cónyuges, pues desde aquélla cesa la ganancialidad. De tal modo las
deudas y los bienes posteriores a tal fecha son ajenos a la comunidad,
quedando el patrimonio de cada cónyuge constituido por los bienes que
eran propios en la comunidad, por los gananciales que le fueran adjudica-
dos en la partición de aquélla y con los incorporados luego de extinguida
la comunidad133.
Por otro lado, el cuarto párrafo del art. 480 del C.C. y C., prescribe:
“(…) En todos los casos, quedan a salvo los derechos de los terceros de
buena fe que no sean adquirentes a título gratuito (…)”. Esto se debe a
que el derecho que cada uno de los cónyuges posee sobre los bienes
gananciales y registrables -adquiridos por el otro- se encuentra pendiente
de publicidad hasta la inscripción en sus respectivos registros, por lo que
se otorga expresamente, hasta esa oportunidad, protección a los terceros
que contraten con ellos a título oneroso.

4. Separación judicial de bienes

La separación judicial de bienes es una acción autónoma destinada

a hacer cesar la comunidad de gananciales hacia el futuro sin que ello
importe la disolución del vínculo matrimonial134.
El Código de Vélez en su texto original (ley nacional 340) facultaba
a ambos cónyuges a solicitar la separación judicial de bienes en el caso de

133 HERRERA, Marisa, Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado, op. cit., p. 174.
134 MEDINA, Graciela, MEDINA, Graciela, Comentario al artículo 477, en Julio César RIVERA
y Graciela MEDINA (dirs.), Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Código
Civil y Comercial de la Nación Comentado, op. cit., p. 197.
482 M ARTÍN ANDRÉS FLORES

divorcio vincular, acordándole solo la legitimación activa al cónyuge

inocente de aquel proceso. A su vez, la mujer podía solicitar vía judicial
la separación de bienes cuando: a) El esposo era declarado insano y ella
no asumía la administración de la sociedad conyugal (art. 1290); y b) por
mala administración o concurso del marido que pueda poner en riesgo su
masa propia (art. 1294).
Con la ley 17.711 de 1968, se deja sin efecto la acción de separación
por divorcio, debido a que se contempla como uno de los efectos de la
sentencia de divorcio a la disolución de la sociedad conyugal. Asimismo,
la reforma aludida incorpora el régimen de administración separada de los
bienes de los cónyuges (art. 1276) y que acompañado del principio de
separación de deudas y sus excepciones (arts. 5° y 6° de la ley 11.357),
deriva en que parte de la doctrina argentina concluya en que la causal
prevista en el art. 1294 del C.C. había perdido virtualidad o razón de ser,
mientras que para otros estaba directamente derogada135.
Luego, en el año 1987, por medio de la ley 23.515, se introdujeron
cambios en la redacción original del art. 1294, ratificándose la vigencia de
la acción de separación de bienes a pesar de las opiniones antes referidas
y de las modificaciones legislativas en lo relativo al régimen de bienes en
el matrimonio. Situación que Gowland136 describió como una “desafortu-
nada reaparición”.
La doctrina y la jurisprudencia han debatido arduamente sobre el
sentido de esta institución. Para algunos, la separación de bienes -en un
régimen de gestión y responsabilidad separadas que implica la formación
de dos masas diferenciadas (arts. 1276 y 1277 del Código Civil y 5° y 6°
de la ley 11.357)- carece de utilidad, lo que parece verse confirmado por
el escaso uso que se hace de esta institución. Por otro lado, hay quienes
coinciden en destacar la finalidad protectora de la causal (Méndez Costa),
su carácter preventivo individual respecto de la persona y general en
relación a los bienes gananciales (Vidal Taquini), y su sentido de amparo

135 M AZZINGHI, Jorge A., “El concurso como causa de separación de bienes”, E. D. 131-
239; VIDAL TAQUINI, “Régimen de bienes en el matrimonio y las V Jornadas de Derecho
Civil”, L.L. 146-1098, p. 279 y ss.
136 GOWLAND, Alberto J., “Desafortunada reaparición de una desaparecida causal de
separación de bienes (dos sentencias coincidentes)”, E.D. 153-463.
 IV - RÉGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO 483

tendiente a resguardar el interés comunitario (Grosman)137. El Código

Civil y Comercial del 2015, mantiene como causal de extinción del régimen
de comunidad a la separación judicial de bienes, pero ahora se concentra-
ron en un solo artículo las causales de procedencia (art. 477 C.C. y C.).

Las cuatro causas de procedencia (art. 477 C.C. y C.)

1. La mala administración del otro le acarrea el peligro de

perder su eventual derecho sobre los bienes gananciales (inciso a)
Como ya dijéramos, el régimen de comunidad, que se caracteriza por
ser diferida a su disolución, insta a la creación imaginaria de cuatro masas
de bienes, las dos propias y las dos gananciales de cada cónyuge. Sobre
estas últimas, que conforman lo que denominamos el activo de la comu-
nidad, cada uno de los cónyuges posee un derecho en expectativa
respecto de la masa del otro. Derecho que se confirmará al momento de
disolverse la comunidad (diferida a su disolución), pero que la ley, en su
carácter preventivo y durante la vigencia del régimen, otorga al cónyuge
expectante facultades de control y protección, como lo son por ejemplo,
el asentimiento y la separación judicial de bienes.
En este sentido, el régimen patrimonial del matrimonio contiene esta
herramienta de protección de la comunidad matrimonial. Así, si la labor de
control del esposo no administrador se ve afectada por una conducta
impropia del cónyuge administrador que pone en peligro la comunidad de
bienes, la ley otorga la vía de respaldo al esposo afectado que, si bien ha
resultado una alternativa polémica tanto en el ámbito doctrinario como
jurisprudencial, integra la tutela de la comunidad matrimonial138.
Con respecto a esta causal, Herrera139 advierte que el Código Civil
y Comercial reitera la vieja terminología utilizada por el art. 1294 del C.C.
al aludir a “mala administración”, sin especificar qué debe entenderse por

137 GROSMAN, Cecilia, “La mala administración de un cónyuge como causal de separación
de bienes”, Rev. Tribunales 8-1988-7, ps. 79 y 80.
138 JUNYENT BAS, Francisco, “Una ‘vexata quaestio’: la convergencia del régimen matri-
monial patrimonial ante el concurso y la quiebra”, en RDFyP 2010 (agosto), p. 26.
139 MEDINA, Graciela, Tratado de derecho de familia, ob. cit., p. 811.
484 M ARTÍN ANDRÉS FLORES

ésta. Ello determina que deba recurrirse para su interpretación a las

pautas que la jurisprudencia reseña al respecto140, como ser la existencia
de importantes resultados negativos en la administración de los bienes, el
endeudamiento elevado y sin justificación y la concurrencia para su
configuración de dos elementos, uno de carácter objetivo, consistente en
la gestión inepta, evidenciada en gastos excesivos, disipación e insolven-
cia, y otro subjetivo, imputable al accionado por negligencia, falta de
aptitud, culpa o dolo en la administración de bienes.
Por último, se debe aclarar que si bien el pedido de separación de
bienes se fundamentará en la protección de la masa ganancial en riesgo,
esto no quiere decir que necesariamente la mala administración deba ser
sobre esta masa, ya que si se realiza sobre bienes propios, igualmente puede
comprometer la masa ganancial del mal administrador (art. 467 C.C. y C.).

2. El concurso preventivo o quiebra del otro cónyuge (inciso b)

El inicio de un proceso concursal-universal sobre uno de los cónyu-
ges, habilita al otro a solicitar la separación judicial de bienes con el fin de
evitar perjuicios tanto a su patrimonio presente como al futuro.
La acción de separación fundada en esta causa, podrá ser impetrada
desde la apertura del proceso concursal y hasta la rehabilitación del
concursado o finalización del proceso falencial.
Ahora bien, en el caso de la quiebra, una vez interpuesta la acción
debemos preguntarnos ¿el esposo que solicita la separación de bienes
podrá hacer valer su derecho sobre los créditos de los acreedores del
concurso? Es decir, ¿Se podrá excluir de la masa concursal al 50% de los
bienes gananciales del concursado?

140 “Hay mala administración de la sociedad conyugal cuando el marido administra su masa
de gananciales en forma desordenada, inepta, dispendiosa, de tal manera que haya
perjudicado a la mujer respecto de sus bienes gananciales o propios o entrañe peligro
de que la perjudique en esos bienes o en los gananciales de su administración. Por ello,
la mala administración que autoriza a pedir la separación de bienes no se configura por
una pérdida o quebranto accidental, por el mayor o menor acierto en los negocios, sino
que esa causal requiere una conducta de contornos definidos que se exteriorice en una
serie de actos y que, en el contexto de una administración, evidencien un obrar
desaprensivo, temerario o de franca ineptitud” (CNCiv., Sala B, 13/8/87, “C. de V.,
R. E. c/ V., J.”, L.L., 1998-D-494).
 IV - RÉGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO 485

Medina141 sostiene que el esposo reclamante de la separación no

podrá anteponer su derecho sobre los bienes gananciales de titularidad del
fallido, hasta desinteresar a los acreedores de la quiebra, quienes podrán
avanzar sobre la cuota que le corresponde al fallido de los gananciales del
otro cónyuge. En los autos “De la Roza de Gaviola en Gaviola, Alberto.
Suc.”, la vocal Kemelmajer sostuvo que “La muerte y el concurso no
deben producir modificaciones respecto a la garantía patrimonial que
tenían los acreedores cuando el causante vivía. Producida la muerte o la
quiebra, el acreedor anterior debe tener frente a sí los mismos bienes que
tenía antes de la existencia del proceso colectivo. Es decir que el acreedor
no contrató con una ‘sociedad’, sino con una persona casada que le
respondía con todos los bienes de su titularidad (propios y gananciales);
la garantía de su crédito debe seguir siendo la misma mientras no exista
publicidad de la real mutación de cada uno de los bienes”142.

3. Cónyuges separados de hecho sin voluntad de unirse (inciso c)

En el Código Civil derogado, luego de la sanción de la ley 23.515, se
preveía como una de las causales de separación de bienes al “abandono
de hecho” por parte de uno de los cónyuges (art. 1294). Causa que
requería de un elemento subjetivo calificado para configurar la violación
al deber de cohabitación.
Era necesario valorar las circunstancias que mediaron en la sepa-
ración, ya que el abandono del hecho exige la norma, presuponía
“imputabilidad”, es decir la sustracción voluntaria e injustificada al
deber de cohabitación unilateralmente transgredido. Era sin dudas un
abandono calificado, teniendo los mismos alcances del abandono volun-
tario y malicioso previsto por los arts. 202 inc. 5 y 214 inc. 1, del Código
Civil derogado 143.
Con la sanción de la ley 26.994, se cambia la formula, sustituyéndose
por la siguiente: “separación de hecho sin voluntad de unirse”. Causa que

141 MEDINA, Graciela, Comentario al artículo 477, en Julio César RIVERA y Graciela MEDINA
(dirs.), Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Código Civil y Comercial
de la Nación Comentado, op. cit., p. 200.
142 SCJ de Mendoza, Sala I, 10/11/92, “De la Roza de Gaviola en Gaviola, Alberto. Suc.”,
J. A. 1993-IV-464.
143 MEDINA, Graciela, Tratado de derecho de familia, ob. cit., p. 814.
486 M ARTÍN ANDRÉS FLORES

se abstrae absolutamente de la idea de imputabilidad y culpabilidad que

sostenía el régimen anterior. Sólo se requiere el presupuesto fáctico y
voluntario de cese de cohabitación.
Entonces así, se legitima activamente a ambos cónyuges a solicitar
la separación judicial de bienes cuando se encuentren separados de
hecho. Esta última circunstancia habilita, por sí sola, la acción en base
a que el fundamento ético económico de la subsistencia de la comunidad
de gananciales entre los cónyuges es el esfuerzo y aportes comunes.
Frente al hecho del cese de convivencia matrimonial, esta causal se
constituye en un remedio para evitar que los cónyuges separados de
hecho tengan que compartir las adquisiciones que cada uno de ellos
realice con su propio esfuerzo 144.

4. Designación de curador a un tercero por incapacidad o

excusa del cónyuge (inciso d)
El Código Civil y Comercial habilita a uno de los cónyuges a solicitar
judicialmente la separación de bienes cuando el otro se encuentra
incapacitado o no pretende (excusa) asumir la curaduría del otro, desig-
nándose a un tercero.
Al igual que la causal anterior, se reduce a un presupuesto puramente
objetivo y que puede ser voluntario o no, por lo que para su procedencia
no será necesario acreditar la existencia de peligro frente a la administra-
ción del tercero curador.
Méndez Costa145 sostuvo que este supuesto de procedencia se
encuentra legitimado por la intención de simplificar el actuar económico-
jurídico del cónyuge solicitante, ya que si se mantiene la comunidad, por
ejemplo, cada vez que se requiera asentimiento se deberá pedir la
autorización judicial. Por lo tanto, a criterio de la máxima jurista argentina,
es razonable la solución acordada por la ley.
Por otra parte, se señala que haber introducido a un tercero en el seno
de la comunidad trae aparejada la pérdida de confianza que se presume

144 MEDINA, Graciela, MEDINA, Graciela, Comentario al artículo 477, en Julio César RIVERA
y Graciela MEDINA (dirs.), Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Código
Civil y Comercial de la Nación Comentado, op. cit., p. 202.
145 M ÉNDEZ COSTA, María Josefa, Código Civil de la República Argentina explicado, ob.
cit., t. IV, p. 231.
 IV - RÉGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO 487

entre los cónyuges, por lo que parece razonable autorizar al otro cónyuge
a requerir la extinción de aquélla146.

Acción autónoma de separación de bienes

Es aquel remedio procesal del que se pueden servir los cónyuges,

frente al acaecimiento de determinadas hipótesis de procedencia impuestas
taxativamente por la ley, y que una vez entablada, pretende la extinción de
la comunidad y consecuentemente, el sometimiento al régimen separatista.
La acción judicial de separación de bienes es una acción autónoma
de carácter preventivo que tiene por principales fines:
a) Extinguir el régimen de comunidad manteniendo el vínculo
matrimonial.
b) Proteger la integridad del activo ganancial representada por
aquellos bienes en que el cónyuge peticionante posee un dere-
cho en expectativa y que lo perfeccionará luego la liquidación
comunitaria.
c) Ejercer el derecho que tiene el cónyuge de controlar la gestión del
otro (comprensivo de los actos propiamente de gestión cuanto de
los de disposición que hagan peligrar el derecho eventual sobre los
147
gananciales) ;
d) Procurar la satisfacción de las necesidades económicas de la
148
familia .
La acción de separación de bienes sólo será procedente si operan las
causales establecidas por el art. 477 del C.C. y C. (supuesto subjetivo:
inciso a; supuesto objetivo: incisos b, c y d). Por lo que verificado en el
plano de la realidad cualquiera de los cuatro hechos hipotéticos previstos
por esta norma, queda habilitada la vía de la presente acción.

146 F ASSI, Santiago y BOSSERT, Gustavo, Sociedad conyugal, Astrea, Bs. As., 1978, t. II,
p. 128.
147 GROSMAN, Cecilia P., “La mala administración de un cónyuge como causal de separación
de bienes”, en Revista Tribunales, 8-1988-7, p. 77 y ss.
148 XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Bariloche, 1989.
488 M ARTÍN ANDRÉS FLORES

La legitimación procesal, la poseen sólo y exclusivamente los

cónyuges, incluso el art. 478 del C.C. y C. prohíbe expresamente la
subrogación por acreedores, al disponer: “Exclusión de la subrogación.
La acción de separación de bienes no puede ser promovida por los
acreedores del cónyuge por vía de subrogación”. Respecto de la prueba,
el cónyuge que promueve la acción, deberá acreditar los extremos
correspondientes al supuesto causal que toma como base legal para su
pretensión. Rigiendo los principios de libertad, amplitud, flexibilidad y
dinamicidad probatoria (art. 710 C.C. y C.).
Puede ocurrir que en el periodo de tiempo que transcurre entre la
interposición de la demanda hasta la sentencia, el cónyuge demandado
realice maniobras que pongan en peligro o tornen ilusorio el derecho “en
expectativa” que motiva la acción. Por lo que se habilita al actor a solicitar
medidas para cautelarlo y protegerlo.
El art. 479 del C.C. y C. dice: “Medidas cautelares. En la acción
de separación judicial de bienes se pueden solicitar las medidas
previstas en el artículo 483”. Y la citada disposición, reglamenta las
medidas protectorias que se pueden requerir en la indivisión post-
comunitaria. A saber:
a) Todas las medidas previstas en los procedimientos locales;
b) La autorización para realizar actos por sí solo cuando resulte
necesario el consentimiento del otro en caso de negativa injusti-
ficada;
c) La designación de un administrador de la masa de titularidad del
otro, en su persona o en un tercero.
En cuanto a la remisión que realiza el art. 479 del C.C. y C.,
Kemelmajer de Carlucci, Herrera, Lloveras, Medina, Molina de Juan,
Chechile, Duprat y Pellegrini149 creen que hubiera sido más apropiado que
se remita al art. 722, ello dada la amplitud cautelar que garantiza dicha
norma, donde las medidas de protección que específicamente se encarga
de detallar el art. 483 también se encuentran incluidas.

149 En Tratado de derecho de familia. Según Código Civil y Comercial de 2014,

KEMELMAJER DE CARLUCCI - HERRERA - LLOVERAS (directoras), Rubinzal-Culzoni, Bs. As.,
2014, t., I, p. 818.
 IV - RÉGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO 489

Fraude entre cónyuges

Según el art. 470 del C.C. y C., rige para ambos cónyuges el principio
de libre administración y disposición de los bienes gananciales de su masa.
De manera que si no se trata de aquellos actos sujetos a la exigencia del
asentimiento conyugal, los realizados por uno de los cónyuges no pueden
ser atacados por el otro.
Sin embargo, este principio encuentra como límite el fraude; es
decir, el acto que sea realizado con la intención de perjudicar al otro
cónyuge, de desfalcarlo, de reducir intencionalmente los derechos de
participación en el activo ganancial que éste tiene, puede ser atacado por
el consorte que resulta víctima de la maniobra, invocando el vicio de
fraude por medio de la acción de fraude.

Determinación del régimen aplicable

El Código Civil y Comercial le otorga un doble tratamiento a la noción
de fraude. Por un lado, se encuentra el principio general de fraude a la ley
o fraude genérico, y por el otro, el fraude a los acreedores. Ambos
encuentran en el plexo normativo tratamiento por separado. Si bien, el
fraude entre cónyuges sería un supuesto especial, debemos precisar si se
encuentra sólo bajo las normas del fraude genérico o también recae bajo
el régimen de fraude a los acreedores.
Antes de la ley 26.994 no existía la necesidad de realizar tal precisión,
debido a que en el Código velezano, no se incluía expresamente dentro de
sus normas al fraude genérico. Lo que sí se trataba, era lo que disponía
el artículo 1298, que expresamente colocaba al fraude entre cónyuges
bajo el régimen pauliano, expresando que cualquiera de los esposos podrá
argüir de fraude cualquier acto o contrato realizado por el otro, “en
conformidad con lo que está dispuesto respecto a los hechos en
fraude de los acreedores”.
En cambio, el Código Civil y Comercial legisla expresamente el
fraude a la ley (genérico) en su art. 12150, que en su parte pertinente nos

150 Norma innovadora a causa de que en el derogado Código Civil no existía una norma
referida al fraude genérico siendo solo una construcción doctrinaria.
490 M ARTÍN ANDRÉS FLORES

dice: “(…) El acto respecto del cual se invoque el amparo de un texto legal,
que persiga un resultado sustancialmente análogo al prohibido por una
norma imperativa, se considera otorgado en fraude a la ley. En este caso,
el acto debe someterse a la norma imperativa que se trata de eludir”. Por
otro lado, el fraude a los acreedores y la oponibilidad de los actos
celebrados por el deudor se hallan reglados en los artículos 338 a 342.
Para resolver la cuestión planteada, nuestro criterio sigue el andari-
vel de la teoría “amplia”, sostenida durante la vigencia del Código Civil.
Esta doctrina, encabezada por Fassi, Bossert y Zannoni, consideraba que
la acción de fraude entre cónyuges tiene un sentido propio, al que sólo se
le pueden aplicar las normas de fraude entre los acreedores en la medida
que sean compatibles con la naturaleza de los derechos e intereses en
juego, pues el objeto de aquella es proteger “la integralidad del patrimonio
común” y no la mera satisfacción de un crédito determinado151.
De manera que consideramos que el fraude entre cónyuges recae
bajo la órbita genérica y sólo será de aplicación lo prescrito en materia de
fraude a acreedores, en aquello que sea compatible, puesto que ambas
acciones divergen en sus fines. La acción pauliana contemplada en los
arts. 338 a 342 se otorga para proteger el interés de los acreedores
quirografarios que, por efecto de los actos del deudor, se verían afectados
debido a su insolvencia. Es la insolvencia la que, provocada fraudulenta-
mente, da sustento a la inoponibilidad de los actos anteriores al impugna-
do152 . Mientras que la acción de fraude entre cónyuges se otorga para
proteger los derechos de participación en los gananciales que a la
liquidación de la sociedad conyugal tienen derecho los esposos, y este
remedio se otorga independientemente de que el consorte esté en insol-
vencia, ya que la protección se da al cónyuge no sólo como acreedor sino
como partícipe en la comunidad de gananciales y como beneficiario de las
normas imperativas del régimen primario153.

151 F LEITAS ORTIZ DE ROZAS, Abel y ROVEDA, Eduardo G., “Régimen de bienes del
matrimonio”, L.L., Bs. As., 2001, p. 230.
152 ZANNONI, Eduardo A., Sociedades entre cónyuges, cónyuge socio y fraude societario,
Astrea, Bs. As., 1980, p. 144.
153 M EDINA, Graciela, Tratado de derecho de familia, ob. cit., p. 793.
 IV - RÉGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO 491

Acción de fraude

El art. 473 del C.C. y C. dispone: “Fraude. Son inoponibles al otro

cónyuge los actos otorgados por uno de ellos dentro de los límites de sus
facultades pero con el propósito de defraudarlo”. De esta manera, ante la
gestión que realiza uno de los cónyuges dentro de sus facultades, pero en
perjuicio o para defraudar al otro cónyuge, la ley considera que estos actos
son inoponibles. La acción de fraude será reconocida a favor del cónyuge
contra el otro esposo cuando éste ha realizado actos de administración o
de disposición material o jurídica que tengan por fin disminuir el contenido
de bienes gananciales o su valor o ha actuado para evitar que un bien se
incorporara a su patrimonio ganancial154.
El ataque en contra del acto fraudulento obtendrá como consecuen-
cia la inoponibilidad del mismo para el cónyuge accionante. En este
sentido, Medina 155 sostiene que el fin y fundamento de la acción es
múltiple. Puesto que busca impedir cualquier maniobra que intente evitar
la aplicación del régimen imperativo que rige durante el matrimonio. Es útil
para impedir que uno de los cónyuges sustraiga de la masa ganancial
determinados bienes, disponiendo su enajenación, mediante un acto real,
o aparentándola, a través de un acto simulado, o valiéndose de las normas
de las sociedades, e impida de este modo que a la disolución de la
comunidad su consorte reciba la mitad de los gananciales.
Agrega la autora que la disposición del art. 473 del C.C. y C., no sólo
preserva la integralidad del patrimonio ganancial; también busca evitar
que se defrauden los derechos protegidos por el régimen primario de
bienes, entre ellos el derecho a la vivienda familiar y el deber de
contribución en proporción a sus recursos (arts. 455 y 456 C.C. y C.).
En cuanto a los actos que pueden ser alcanzados por la acción de
fraude, encontramos: a) Con respecto al tiempo de celebración:
alcanza tanto a todos los actos anteriores como a los posteriores a la
acción de divorcio y a la separación de bienes. De manera que se podrán
atacar los actos jurídicos fraudulentos realizados durante la vigencia del

154 AZPIRI, Jorge A., Régimen de bienes en el matrimonio, 3ª ed., Hammurabi, Bs. As.,
2012, p. 411.
155 MEDINA, Graciela, Tratado de derecho de familia, ob. cit., p. 791.
492 M ARTÍN ANDRÉS FLORES

matrimonio o a su disolución en la etapa de indivisión poscomunitaria; b)

De acuerdo a la naturaleza de los actos: pueden ser acusados de
fraudulentos tanto los actos de administración como de disposición; c)
Considerando el objeto del acto: en principio, recae sobre actos que
tengan por objetos bienes gananciales, salvo que los actos sobre bienes
propios tengan como fin defraudar los derechos sobre la vivienda familiar,
los muebles indispensables de ésta o que con ellos se intente apartar de
su deber de contribuir al grupo familiar.
En lo referente a la prescripción de la acción, el plazo es de 2 (dos)
años en virtud de lo dispuesto por el art. 2562, inciso f), del C.C. y C.
Norma que prevé una prescripción bienal para el pedido de declaración de
inoponibilidad nacida del fraude, plazo que comenzará a correr desde que
el cónyuge perjudicado tomó conocimiento del acto fraudulento. Recordar
que durante el matrimonio se suspende el plazo, de acuerdo a lo impuesto
por el art. 2543, inciso a), del C.C. y C.

5. Indivisión post comunitaria

Concepto

La indivisión post comunitaria es la situación o estado en que se

encuentra el conjunto de bienes gananciales desde la disolución del
régimen de comunidad hasta su efectiva liquidación y participación.
Habíamos dicho que con el nacimiento de la comunidad nacían de
manera ficticia cuatro masas de bienes, la ganancial y la propia de cada uno
de los cónyuges. Extinguida la comunidad y con el comienzo del estado de
indivisión, se produce la formación de una masa única de bienes, integrada
por los gananciales de ambos esposo. La cual se va a encontrar expectante
de liquidación y posterior partición. Oportunidad esta última en la que se
harán efectivos los derechos de propiedad en expectativa que poseían cada
uno de los cónyuges con respecto a los bienes gananciales del otro.
El Código Civil desatendió la regulación y consecuente denominación
del periodo transcurrido desde la extinción de la sociedad conyugal hasta
su efectiva liquidación. Se entendió que la decisión de Vélez de no
otorgarle tratamiento expreso dentro del régimen codificado, respondía a
la posición negativa que tenía hacia las indivisiones no nacidas por la
 IV - RÉGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO 493

voluntad de los copartícipes, y plasmó en la nota al art. 3451 del C.C.,

donde las calificó como situaciones “(…) accidentales o pasajeras que la
ley en manera alguna fomenta (…)”.
Esta omisión legislativa llevó en principio, a una discrepancia doctrinaria
con respecto a la nominación del estado de los gananciales durante aquel
periodo. En tal sentido, para Vidal Taquini la denominación correcta era
“indivisión post régimen”, pues en el Código Civil derogado, la comunidad
no existía como régimen patrimonial-matrimonial, sino que constituía una
“participación en los adquiridos”. Para Fassi y Bossert la definición
acertada era “liquidación post comunitaria”, dado que no era propio aludir
a comunidad de bienes, por cuanto los cónyuges mantenían separadas la
titularidad sobre aquellos y la responsabilidad por deudas, considerando más
adecuado hablar de liquidación post comunitaria. La novel codificación
optó por la primera denominación, titulando a la Sección 6ª del Capítulo 2
-perteneciente al régimen patrimonial del matrimonio- como “indivisión
post comunitaria”, regulada por los arts. 481 al 487 del C.C. y C.

Naturaleza jurídica

El desinterés en el tratamiento de la cuestión, durante el régimen

velezano promovió el desacuerdo doctrinario en lo relativo a la naturaleza
jurídica del estado de indivisión y por consiguiente al régimen que resultaría
de aplicación. Al no estar regulado expresamente, necesariamente se debía
echar mano a otros institutos nominados, elección que dependía, sin lugar
a duda, de la precisión sobre su naturaleza jurídica. Dentro de las teorías
elaboradas por la doctrina, en breve síntesis, encontramos:

Teoría de la universalidad jurídica: Encabezada por Guaglianone156,

tomaba al estado de indivisión post comunitaria como una universalidad
jurídica, basándose en dos rasgos propios de ésta: a) la fungibilidad de
bienes singulares que la integran, operándose la subrogación real en caso
de sustitución de un bien por otro, y b) la vinculación del activo y pasivo,
que implica la deducción de éste con respecto de aquél.

156 Conf. GUAGLIANONE, Aquiles Horacio, Disolución y liquidación de la sociedad

conyugal, Ediar, Bs. As., 1965.
494 M ARTÍN ANDRÉS FLORES

Este criterio fue compartido por la jurisprudencia, que en algunos

fallos definió a la indivisión postcomunitaria como “la situación en que se
halla la masa de gananciales de uno y otro de los esposos desde la
disolución de la sociedad conyugal hasta la partición y sobre la cual tienen
un derecho de propiedad proindiviso que les atribuye una parte alícuota de
la universalidad y también una parte alícuota de cada uno de los elementos
considerados uti singulis (…) una universalidad jurídica cuyo destino,
transitorio, es ser liquidada sin obligatoriedad legal para ello”157.
Teoría de las masas plurales: Fassi y Bossert158 consideraban que
no se trata de una masa única sino de dos patrimonios de afectación,
puesto que subsisten ambas masas gananciales de cada uno de los
cónyuges y que se encuentran afectadas a las obligaciones contraídas
durante la vigencia de la comunidad.
Teoría del condominio: Autores de la talla de Guastavino, Borda y
Méndez Costa159, durante la vigencia del Código Civil, consideraban que
producida la disolución de la sociedad conyugal, cualquiera fuese la causa,
producía el nacimiento de un condominio sobre los bienes muebles e
inmuebles que integran el activo comunitario. Por lo tanto son de
aplicación las normas de tal régimen. Medina 160 reflexiona que el
inconveniente que presentaba esta teoría, residía en el hecho de que
resultaba y resulta inaplicable frente a terceros, ya que los bienes
continúan a nombre de quien los adquirió, ello al margen de lo que
expresamente establecía el art. 2675 del Código Civil derogado, que
disponía que el condominio solo se constituía por contrato, por actos de
última voluntad o en los casos que la ley designa.

157 CNCiv., Sala C, 9/9/75, L L., 1976-A-84; Sala D, J.A. 21-974-306; Sala F, 27/6/76,
L L. 1979-B-686, Fallo 35.125-S; íd., 19/8/76, Rep. L.L., t. XXXVII, J-Z, p. 1601,
sum. 67.
158 F ASSI, Santiago y BOSSERT, Gustavo, Sociedad conyugal, Astrea, Bs. As., 1977, t. II,
p. 228.
159 GUASTAVINO, Sociedades conyugales disueltas y no liquidadas ob. cit.; BORDA, Guillermo,
Tratado de Derecho Civil. Familia, 7ª ed., Abeledo-Perrot, Bs. As., 1984, t. I, p. 434,
N° 469-1; MÉNDEZ COSTA, María Josefa, “Ineludible interpretación reafirmada: los
bienes de un cónyuge ante las deudas del otro”, L.L., 1986-D-231 y sus citas.
160 M EDINA, Graciela, Tratado de derecho de familia, ob. cit., p. 825.
 IV - RÉGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO 495

Teoría de la diferenciación según las causas: Zannoni 161 sostuvo

que la naturaleza jurídica y por consiguiente el régimen aplicable, depen-
derá de las causas que produjeron la extinción de régimen comunitario. Si
ésta se produjo por divorcio vincular o nulidad matrimonial, con respecto
a terceros se mantiene la separación de masas y el régimen de sociedad
conyugal, es decir que subsisten las relaciones ut singuli respecto de los
bienes a liquidar. En cambio, si la extinción operó por muerte o ausencia,
se establecen relaciones patrimoniales ut universitas, en forma de una
comunidad de derechos en estado de indivisión.
El Código Civil y Comercial, siguiendo esta línea de pensamiento,
diferencia las causas de la extinción de la comunidad para la determinación
del régimen aplicable. De manera que, según el art. 482 del C.C. y C., si el
régimen de comunidad se extingue por muerte de uno de los cónyuges, o se
produce el fallecimiento durante el estado de indivisión postcomunitaria,
serán de aplicación las normas inherentes a la indivisión hereditaria,
mientras que para las restantes causas de disolución se aplicarán las normas
contenidas en la Sección 6ª (arts. 481 al 487 del C.C. y C.).

Administración
En principio, los cónyuges tienen la facultad de acordar las reglas de
administración y disposición que regirán durante la indivisión respecto de
aquellos bienes que integran la masa indivisa (bienes gananciales) hasta
que finalice el periodo con la correspondiente partición. En el caso de falta
de acuerdo, el art. 482 del C.C. y C., dispone que serán de aplicación
supletoria las reglas de administración y disposición previstas para el
régimen de comunidad (arts. 456/460, 462, 469/474 C.C. y C.).

Obligación de informar. Concreción del deber de comunicación

entre cónyuges.
El segundo párrafo del art. 482 del C.C. y C. establece la obligación
que pesa sobre cada uno de los contrayentes de informar con una
antelación razonable, su intención de otorgar actos que excedan la
administración ordinaria de los bienes gananciales, esto con el fin de que

161 ZANNONI, Eduardo, Derecho civil. Derecho de familia, ob. cit., p. 687, N° 450.
496 M ARTÍN ANDRÉS FLORES

el cónyuge informado pueda oponerse a los mismos cuando a considera-

ción de él exista una vulneración de sus derechos.
La norma omite establecer las consecuencias para los actos
celebrados sin la comunicación previa. Opina Medina162 que podría
haberse optado por aplicar la sanción esgrimida por el art. 462 del C.C.
y C. para los actos de administración y disposición a título oneroso de
cosas muebles no registrables indispensables para el hogar u objetos
destinados al uso personal, ejercicio de su trabajo o profesión, más aún,
sostiene la autora, si se toma en cuenta que el artículo 456 nos remite
directamente a esta norma.

Medidas protectorias
Durante el periodo de indivisión, los cónyuges, con el objeto de
proteger sus derechos sobre los bienes indivisos, poseen el derecho de
requerir las siguientes medidas cautelares:
a) Las previstas por las leyes de procedimiento locales (inventario, vista
de libros, designación de veedor, embargo, inhibición general de
bienes, medida de no innovar, prohibición de contratar, etcétera).
b) La autorización judicial supletoria para la realización de actos que
requieren el consentimiento del otro cónyuge frente a su negativa
injustificada.
c) La designación de un administrador de la masa del otro cónyuge,
ya sea en su persona o en un tercero, desempeño que se regirá por
las normas de administración de la herencia en cuanto a faculta-
des y obligaciones del administrador.

Uso y goce de los bienes indivisos

Mientras se encuentre vigente la indivisión, los cónyuges conser-
van el derecho de usar y gozar de los bienes gananciales. Este uso y
goce se hará de acuerdo: a) al modo que acuerden ambos cónyuges.
En el caso de que no haya acuerdo el Código Civil y Comercial impone
como única solución la regulación judicial; b) al destino que posean los
mismos, ya sea por su naturaleza, por acuerdo o disposición judicial.

162 M EDINA, Graciela, Tratado de derecho de familia, ob. cit., p. 829.

 IV - RÉGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO 497

En caso de que uno de los connubios le diere a los bienes un destino

diferente que el determinado por su propia naturaleza, por los cónyu-
ges o por el juez, el otro podrá reclamar judicialmente que se lo
indemnice por el perjuicio causado.

Frutos y rentas
El Código Civil y Comercial establece el deber de rendir cuentas que
pesa para los cónyuges sobre los frutos y rentas de los bienes gananciales
devengados durante el periodo de indivisión. Esto se debe a que éstos
acrecen a la masa indivisa. En el caso de que uno de los cónyuges posea
exclusivamente el derecho de uso y goce sobre un bien, con respecto a los
frutos o rentas que podrían ser percibidos, generará sobre éste y para la
masa un derecho de recompensa, el cual deberá ser abonado desde que
el otro cónyuge lo solicita.
Sobre lo último, y durante la vigencia del Código Civil, la jurispruden-
cia tenía entendido que “en la indivisión post comunitaria de la sociedad
conyugal, el ocupante del inmueble común adeuda al otro comunero su
porción en el valor locativo desde la fecha de su formal reclamo”163,
pudiendo entenderse como tal el día en que fue notificada la demanda de
fijación del canon locativo164.

El pasivo durante la indivisión postcomunitaria

Durante la indivisión postcomunitaria continúa vigente el principio de
separación de deudas (art. 461 C.C. y C.). Al igual que subsiste la
responsabilidad solidaria de los copartícipes respecto de obligaciones
contraídas para solventar el propio sostenimiento, el de los hijos menores,
incapaces o con capacidad restringida y los gastos de conservación y
reparación de los bienes gananciales (arts. 462 y 467 C.C. y C.). Cuando
se trate de deudas para solventar gastos sobre bienes gananciales del
deudor, la responsabilidad solidaria del no contratante se limita a su
patrimonio ganancial (art. 467 C.C. y C.). Son válidos los actos de gestión
y disposición a título oneroso sobre cosas muebles no registrables ejecu-

163 CNCiv., Sala D, 25/3/87, “K. de F., C. c/ F., A.”, L. L. 1987-E-366.

164 ROVEDA, Eduardo, “La acción de liquidación de bienes gananciales, ¿prescribe?”, en
L.L. 2003-B-944.
498 M ARTÍN ANDRÉS FLORES

tados por el copartícipe que ejerce la tenencia de la cosa, excepto que la

disposición recaiga sobre los muebles indispensables del hogar, sobre los
objetos destinados al uso personal del otro cónyuge o al ejercicio de su
trabajo o profesión, caso en que deberá requerirse el asentimiento del otro
copartícipe (art. 462 C.C. y C.).

Partición de la comunidad por solicitud de acreedores

La última parte del art. 486 del C.C. y C. autoriza a todos los
acreedores de los cónyuges copartícipes a subrogarse en los derechos de
su deudor o en los del no contratante -en caso de que se trate de deudas
comunes- para solicitar la partición de la masa común. La subrogación en
tales derechos nunca podrá ser superior al monto del crédito que pretende
ejecutarse.

Efectos frente a los acreedores

Reza el art. 487 del C.C. y C.: “Efectos frente a los acreedores.
La disolución del régimen no puede perjudicar los derechos de los
acreedores anteriores sobre la integralidad del patrimonio de su deudor”.
En oportunidad de analizar la norma precedentemente transcripta,
Herrera165 comenta que los acreedores -de fecha anterior a la extinción
de la comunidad- del titular de un bien ganancial pueden oponerse a la
partición hasta no ser desinteresados. En caso de fraude pueden plantear
la inoponibilidad del acto de disposición conforme lo acuerdan las normas
generales de protección de los terceros. Concluye que dicha norma, debe
ser complementada con el 4° párr. del art. 480 del mismo cuerpo. La
sentencia que extingue la comunidad (de divorcio, nulidad, separación
judicial de bienes y/o el cambio de régimen) produce efectos retroactivos
-con diverso alcance de acuerdo al art. 480- de modo que las deudas y los
bienes posteriores a tal fecha son ajenos a la comunidad. No obstante ello,

165 HERRERA, Marisa, Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado, op. cit., p. 211.
 IV - RÉGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO 499

la titularidad que sobre los bienes tenían los cónyuges antes de extinguida
la comunidad no se modifica de pleno derecho disuelta aquélla. La norma
protege los derechos de terceros acreedores de los copartícipes de fecha
anterior a la extinción de la comunidad imponiendo a los cónyuges -o ex
cónyuges- un deber de diligencia consistente en la inscripción de la
sentencia respectiva (o el cambio de régimen) en el Registro Civil.
Satisfecho tal deber la extinción comunitaria será oponible a los acreedores.

Liquidación de la comunidad

La liquidación de la comunidad comprende trámites, operaciones y

actos destinados a establecer los saldos líquidos de cada masa de
gananciales, para realizar luego la partición; de manera que abarca los
actos relativos al inventario de los bienes gananciales, a la determinación
y pago de las deudas de cada cónyuge ante terceros, a la dilucidación del
carácter ganancial o propio de algunos bienes, a la determinación de las
recompensas que se adeuden entre sí las masas gananciales y las masas
propias, y también a la estimación del valor de los bienes comunes 166. En
ocasión en que abordamos el tema de “deudas de los cónyuges durante el
régimen de comunidad”, precisamos la diferencia entre lo que la doctrina
denomina “pasivo provisorio o cuestión de la obligación en o por la deuda”
y el “pasivo definitivo o cuestión de contribución en o por la deuda”.
Respecto al pasivo definitivo, reiteramos, que él hace a la relación
interna entre cónyuges. Determinando qué deudas serán soportadas
definitivamente por la comunidad, esto es por el haber ganancial, y que
se materializan a través de las cargas de la comunidad y las obligaciones
personales (arts. 489 y 490 C.C. y C.). Cuestiones éstas que recién
adquieren importancia una vez extinguida la comunidad y para su
necesaria liquidación.

166 BOSSERT, Gustavo A. y ZANNONI, Eduardo A., Manual de derecho de familia, ob. cit.,
p. 301.
500 M ARTÍN ANDRÉS FLORES

6. Cargas de la comunidad

Se utiliza la expresión cargas de la comunidad para aludir a débitos

(compromisos) contraídos por cualquiera de los cónyuges en beneficio de
la comunidad, aun cuando las obligaciones son siempre personales de
cada uno167. Estas cargas que deberán ser soportadas por el activo
comunitario se encuentran enumeradas en el art. 489 del C.C. y C. En
consecuencia, son a cargo de la comunidad:
a) Las obligaciones contraídas durante la comunidad que no
sean obligaciones personales de cada cónyuge: Son las
cargas por excelencia, y contemplan todas las deudas contraídas
por los cónyuges luego de celebrado el matrimonio, que por lo
tanto deberán ser asumidas con el activo ganancial.
Se exceptúan dentro de éstas a aquellas que se encuentran
enunciadas en el art. 490 por corresponder a deudas personales.
b) El sostenimiento del hogar, de los hijos comunes y de los
que cada uno tenga, y los alimentos que cada uno está
obligado a dar: En este supuesto se comprende todas las
deudas originadas por los gastos efectivamente realizados para
el sostenimiento del hogar familiar, el de los cónyuges e hijos. No
es más que la manifestación de las obligaciones derivadas del
deber de asistencia familiar.
Con respecto al deber alimentario de un cónyuge, éste puede
extenderse al ex consorte de un matrimonio anterior -por padeci-
miento de enfermedad grave preexistente al divorcio; por carecer
de recursos propios suficientes o por imposibilidad razonable para
procurárselos (art. 434 C.C. y C.)-; a sus ascendientes o a sus
hermanos (art. 537 C.C. y C.); a sus parientes por afinidad en
línea recta en primer grado -suegros o hijos de su cónyuge (art.
538 C.C. y C.)-; y a sus descendientes (art. 662 del C.C. y C.),
aún mayores de edad -en las condiciones previstas por los arts.
662 y 663 C.C. y C.-, o en el marco de la acción de reclamación
de la filiación y antes de ella (arts. 586, 664 y 665 C.C. y C.).

167 P ERACCA, Ana, Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado, HERRERA, M.,
CARAMELO, G., PICASSO, S. (directores), PONTORIERO, M. y PEREIRAS, L. (coord. grales.),
DE LA TORRE, N. (coord.), Infojus, Bs. As., 2015, t. II, p. 167.
 IV - RÉGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO 501

La obligación alimentaria del padre afín supondrá convivencia

con el niño o adolescente (art. 672 C.C. y C.) y, en principio, se
extingue con el cese de aquella, salvo supuesto de grave daño al
niño, en el que se autoriza que subsista con carácter asistencial y
por el tiempo que el juez estime necesario, de acuerdo a las
condiciones de fortuna del alimentante, las necesidades del niño
y la duración de la convivencia. Tratándose de ascendientes, la
obligación alimentaria derivada del parentesco alcanzará al yerno
o nuera (art. 538 C.C. y C.), quedando tal obligación incluida
como carga, es decir, solidaria de ambos cónyuges. De tal
manera, son cargas de la comunidad las deudas alimentarias que
cada cónyuge debe a sus ascendientes, descendientes comunes
o de uno de ellos, y aquellas que pesan sólo sobre uno de ellos
(hermanos, hijo afín no conviviente, la derivada del parentesco de
168
un matrimonio anterior disuelto) .
c) Las donaciones de bienes gananciales hechas a los hijos
comunes, y aun la de bienes propios si están destinados a su
establecimiento o colocación: Se contemplan expresamente
como cargas de la comunidad a las donaciones de bienes ganan-
ciales hechas a los hijos comunes, y aun la de bienes propios si
están destinados a su establecimiento o colocación.
d) Los gastos de conservación y reparación de los bienes
propios y gananciales: En comunión con lo dispuesto por el
artículo 465 del C.C. y C. que estipula que son calificados como
gananciales los frutos naturales, industriales o civiles de los bienes
propios y gananciales devengados durante la comunidad, se
establece que los gastos de conservación y reparación de estos
bienes deben ser soportados por la masa ganancial.

Obligaciones personales

Conviene reiterar que una vez extinguida la comunidad subsiste el

principio de separación de deudas entre cónyuges. Principio, que como

168 Conf. PERACCA, Ana, Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado, ob. cit., ps.
167 y 168.
502 M ARTÍN ANDRÉS FLORES

dijimos a lo largo del presente capítulo, implica que cada uno de los
cónyuges responde por las deudas por él contraídas, salvo los casos de
deudas solidarias o concurrentes.
Es precisamente por esto que el art. 490 del C.C. y C. enumera bajo
el título “Obligaciones personales” a aquellas deudas que pesarán sobre
el patrimonio propio del cónyuge que las contrajo o sobre los bienes que
aquel reciba como producto de la partición de la masa común. En el caso
de que para afrontar estas deudas uno de los cónyuges haya dispuesto del
activo ganancial, deberá a la comunidad la respectiva recompensa.
Son obligaciones personales de los cónyuges:
a) Las contraídas antes del comienzo de la comunidad: Es el
caso de deudas que se encuentran impagas al momento de la
liquidación de la comunidad y que el copartícipe deudor deberá
afrontar con su propio dinero.
b) Las que gravan las herencias, legados o donaciones recibi-
dos por uno de los cónyuges: Supuesto que se desprende del
principio de subrogación, por lo que resulta lógico que las deudas
adquieran el mismo carácter que los bienes.
c) Las contraídas para adquirir o mejorar bienes propios: La
deuda se subroga en el carácter del bien que no está sujeto a
partición, de modo que, no existiendo provecho para el cónyuge
no deudor, el crédito debe ser soportado por el deudor, único
169
beneficiario del gasto .
d) Las resultantes de garantías personales o reales dadas por
uno de los cónyuges a un tercero, sin que de ellas derive
beneficio para el patrimonio ganancial: Este inciso importa un
novedoso cambio en torno a la responsabilidad por deudas en la
relación interna de los cónyuges, puesto que de acuerdo a la
antigua norma del art. 1275 del C.C., todas las deudas y obliga-
ciones que cualquiera de los cónyuges contrajera durante el
matrimonio iban a ser solventadas con el haber ganancial.
Sin embargo, esta distinción importa que tales obligaciones serán
solventadas con el haber ganancial sólo en aquellos casos en que

169 P ERACCA, Ana, Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado, ob. cit., p. 170.
 IV - RÉGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO 503

de ellas derive beneficio para el patrimonio ganancial, debiendo en

170
los demás casos ser solventadas con dinero propio .
e) Las derivadas de la responsabilidad extracontractual y de
sanciones legales: Las deudas derivadas de un ilícito penal o civil
son personales de cada cónyuge, por lo que cada uno de éstos
responderá con su propio patrimonio.
Las obligaciones derivadas de la responsabilidad contractual serán
soportadas por los bienes gananciales siempre y cuando se consideren
cargas de la comunidad en términos del art. 489 del C.C. y C.

Las recompensas

Ya hemos conceptualizado a las recompensas al abordar el tema

dentro de “deudas de los cónyuges”, por lo que para evitar ser reiterativos
nos remitimos a lo ya desarrollado.
Creemos que es conveniente reiterar, que dentro del conjunto de
normas del Código Civil y Comercial que se ocupan de regular al régimen
de comunidad de ganancias, existen a lo largo del mismo y dentro de
diferentes secciones, artículos que se refieren y regulan las recompensas.
En los que encontramos determinados incisos de los arts. 464 y 465 que
exponen supuestos de recompensas en particular; el artículo 468 que trata
al instituto desde las deudas de los cónyuges; y por último un conjunto de
artículos que a partir del 488 y bajo la sección relativa a la liquidación de
la comunidad, praecepta el régimen general de recompensas. Este orden
del articulado no es casual, y mucho menos que el régimen general sea
tratado dentro de las normas de liquidación. Esto se debe a que es aquí
donde las recompensas toman real importancia, ya que será en esta
oportunidad donde se precisará si existen, y en su caso, qué masa deberá
asumirlas. El principio general de recompensa surge del primer párrafo
del art. 491 del C.C. y C., el cual dispone el reconocimiento de las

170 VELOSO, Sandra F., Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado. 1ª ed., En su
comentario al artículo 491. Directores Julio César Rivera - Graciela Medina. Ciudad
Autónoma de Buenos Aires. La Ley, 2014, t. I, p. 227.
504 M ARTÍN ANDRÉS FLORES

recompensas con carácter amplio: “La comunidad debe recompensa al

cónyuge si se ha beneficiado en detrimento del patrimonio propio, y el
cónyuge a la comunidad si se ha beneficiado en detrimento del haber de
la comunidad”.
Por lo tanto, se establece como criterio determinante al beneficio, al
individualizar éste y en efecto a la masa beneficiada, se precisará así, si
será el activo comunitario o el patrimonio propio de uno de los cónyuges,
quien lo deberá a favor del otro.

Supuestos expresos de recompensas contemplados por el Códi-

go Civil y Comercial
A favor de la comunidad por empleo de sus fondos para:
a) pagar deuda personal de un cónyuge (art. 468 C.C. y C.);
b) hacer frente a cargos impuestos a adquisiciones a título gratuito
(art. 464, inciso b, C.C. y C.);
c) adquirir bienes propios por subrogación (art. 464, inciso c, C.C.
y C.);
d) adquirir partes indivisas de un bien en el que un cónyuge tenía
participación antes de iniciar la comunidad (art. 464, inciso k, C.C.
y C.);
e) extinguir derechos reales y lograr la plena propiedad sobre un bien
respecto del cual antes de la comunidad se detentaba la nuda
propiedad (art. 464, inc. l C.C. y C.);
f) la adquisición de bienes de uso personal o necesarios para el
trabajo o profesión que reconocen gran valor (art. 464, inc. m,
C.C. y C.);
g) por el valor de la mejora o adquisiciones por accesión a cosa
propia (art. 464, inc. j, C.C. y C.).
A favor del cónyuge, en caso del empleo de fondos propios para:
a) solventar una deuda de la comunidad (art. 468 C.C. y C.);
b) adquirir bienes gananciales por subrogación (art. 465, inc. f, C.C.
y C.);
c) adquirir partes indivisas de un bien en las que era titular con
carácter ganancial (art. 465, inc. n, C.C. y C.);
 IV - RÉGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO 505

d) extinguir derechos reales y consolidar la plena propiedad sobre un

bien cuya nuda propiedad reconocía carácter ganancial (artículo
465, inc. ñ, C.C. y C.);
e) equivalente al valor del ganado propio aportado en caso de mejora
de la calidad del ganado originario (art. 464, inc. f, C.C. y C.);
f) por el valor de las mejoras o adquisiciones por accesión a
bienes gananciales hechas con fondos propios (art. 465, inc. m,
C.C. y C.).

Supuestos especiales de recompensas contemplados en el art.

491 C.C. y C.
El art. 491 del C.C. y C., en su segundo y tercer párrafo se aboca a
detallar dos supuestos típicos de recompensas, a saber y en ese mismo
orden:
a) Enajenación de bienes propios sin reinversión: “Si durante la
comunidad uno de los cónyuges ha enajenado bienes propios a título
oneroso sin reinvertir su precio se presume, excepto prueba en contrario,
que lo percibido ha beneficiado a la comunidad”.
De esta manera, si uno de los cónyuges enajena durante la vigencia
de la comunidad un bien que es calificado como propio, y posteriormente
no reinvierte su precio, se presume iuris tantum que dicho monto fue
aprovechado por la comunidad, por lo que ésta debe recompensar al
cónyuge al que el bien pertenecía.
El reconocimiento de esta recompensa por el valor de los bienes
propios no subsistentes ni reinvertidos al tiempo de la disolución, deriva de
la propia esencia del régimen matrimonial, tiene una antigua raigambre y
es, precisamente, el supuesto que dio lugar a la creación de la teoría de las
recompensas en el derecho francés 171.
b) Mayor valor de las participaciones societarias o de un fondo
de comercio de carácter propio por capitalización de utilidades: “Si
la participación de carácter propio de uno de los cónyuges en una sociedad
adquiere un mayor valor a causa de la capitalización de utilidades durante
la comunidad, el cónyuge socio debe recompensa a la comunidad. Esta

171 PERACCA, Ana, Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado, ob. cit., p. 172.
506 M ARTÍN ANDRÉS FLORES

solución es aplicable a los fondos de comercio”. Este supuesto recepta lo

que ya la doctrina mayoritaria afirmaba, por lo que el mayor valor de las
acciones propias por revalúo de activos sociales tiene idéntico carácter
naciendo derecho a recompensa a favor del cónyuge no socio.

La prueba de las recompensas

La acción que tenga como fin obtener el reconocimiento de una
compensación derivada del derecho de recompensa, debe ser intentada en
la etapa de liquidación de la comunidad, ya que será improcedente durante
su vigencia. El art. 492 del C.C. y C. pone en cabeza del reclamante, es
decir, quien invoca el derecho de recompensas, la carga de probarla,
siendo admisible todos los medios de prueba.

Monto y valuación de las recompensas

Una vez que se ha precisado la existencia de la recompensa y por lo

tanto la obligación de compensar, es necesario asignarle un monto
determinado para hacerla efectiva. Pero esto no es tan simple, puesto que
desde la fecha en que se efectuó el gasto o inversión -fuente de la
recompensa- y hasta la liquidación de la comunidad, puede haber trans-
currido un intervalo de tiempo en que los valores patrimoniales, han sufrido
los efectos de la depreciación económica. Lo que puede producir un
perjuicio a la comunidad (gananciales) o al cónyuge obligado, llegando al
posible caso de un enriquecimiento sin causa.
Con el fin de evitar este posible perjuicio, el Código Civil y Comercial
establece como regla que para obtener el monto de las recompensas se
deben cotejar dos valores:
a) el gasto, inversión o erogación efectuada por un cónyuge con
dinero propio en beneficio del haber ganancial, o con fondos
comunes en beneficio propio; y
b) el provecho que tal gasto significó para la comunidad y/o para el
cónyuge al momento de la extinción de la comunidad.
 IV - RÉGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO 507

De estos dos valores se deberá tomar el menor, que será aquel que
representará el monto a compensar. En el caso de que del gasto, inversión
o erogación no se haya obtenido ningún provecho o beneficio, se tomará
como monto el valor de aquella. Es decir que si en la tarea de cotejo no
existe el valor consignado en el punto b), se tomará sólo el del punto a).
La operación de cotejo, necesariamente lleva implícita una valuación de
los bienes objeto de la recompensa, por lo que cabe preguntarnos ¿en qué
oportunidad se debe realizar?
La respuesta la encontramos en el art. 494 del C.C. y C., que
incorpora una pauta temporal, estableciendo que si bien la tasación será
efectuada a la época de la liquidación de la comunidad, aquella se deberá
realizar conforme el estado en que estaban los bienes al tiempo en que la
comunidad se extinguió.

Pautas de liquidación de las recompensas

Para la liquidación y posterior partición de la comunidad, no sólo es
necesario determinar los bienes que integran el activo comunitario, y su
valor, sino también precisar y valuar los créditos que los cónyuges pueden
tener en contra de la comunidad, o ésta en contra de ellos.
En el último caso encontramos a las recompensas, que para las
cuales, una vez cuantificadas (monto y valuación), el Código Civil y
Comercial prevé como pauta de liquidación, que una vez determinadas las
valuaciones de las recompensas, el valor final deberá ser colacionado a
la masa común y en el caso de que el reembolso sea a favor de un cónyuge,
el importe correspondiente le deberá ser atribuido a éste sobre la masa
común. Es decir, en el primer supuesto el cónyuge beneficiario deberá
imputar el valor de las recompensas a la masa común para luego ser
dividida en partes iguales, y en el segundo es de la masa ganancial que se
debitará el importe correspondiente.
Pero, ¿qué ocurre si la masa común es insuficiente para responder
frente al crédito debido al cónyuge acreedor? Problema que encuentra
solución en la última parte del art. 496 del C.C. y C., estableciéndose que
el crédito por recompensa no se extingue por falta de bienes para su
realización. Sólo en este supuesto habría pago del cónyuge deudor al
copartícipe acreedor con fondos propios; de lo contrario, podrá demandarse
judicialmente su cobro.
508 M ARTÍN ANDRÉS FLORES

7. Partición de la comunidad

La última etapa de la liquidación de la comunidad es la partición.

Medina172 la define como “aquel medio a través del cual se convierte
el derecho en expectativa a la mitad indivisa que cada cónyuge tenía,
en una suma de valores concretos de su absoluta propiedad”.
Dentro de ésta se realizarán los actos de inventario, avalúo y adjudi-
cación de bienes. La partición puede ser solicitada en cualquier momento
a partir de que se encuentre disuelta o extinguida la comunidad, por
cualquiera de los cónyuges o por los herederos del cónyuge fallecido. A
su vez, recordemos que el art. 486 del C.C. y C., faculta a los terceros
acreedores a subrogarse en los derechos de su deudor para solicitar la
partición de la masa común dejando a salvo así los derechos de éstos.
Existen tres únicos supuestos en los que no habrá partición:
a) Cuando no existan bienes, pues no habrá nada que partir.
b) Cuando la extinción de la comunidad operó por muerte, y el
cónyuge supérstite es el único heredero, ya que la totalidad del
haber conyugal se transmitirá ipso iure.
c) Cuando exista un supuesto de indivisión forzosa, establecido por
el testador o por los herederos (arts. 2330 y 2331 C.C. y C.).
En todos los demás casos, luego de la liquidación se procederá a
partir los bienes gananciales que hayan subsistido dentro de la masa
indivisa. Pero es de cuidado, no confundir la masa partible con la masa
indivisa. Estas no necesariamente son las mismas.
Como ya vimos, la masa indivisa es aquella que se forma al momento
de extinguida la comunidad y nace con el estado de indivisión post
comunitario. Se encuentra integrada por todos los bienes gananciales
existentes al momento de la disolución de la comunidad. Mientras que, la
masa partible, es aquella que podríamos llamar “masa indivisa neta”,
debido a que se compone por todos los bienes gananciales previa
deducción de las cargas de la comunidad (art. 489 C.C. y C.) y los créditos
o deudas resultantes del balance de recompensas (art. 488 C.C. y C.).

172 M EDINA, Graciela, Tratado de derecho de familia, ob. cit., p. 858.

 IV - RÉGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO 509

División

A falta de acuerdo, la masa partible será dividida -conforme lo

establece el art. 498 del C.C. y C.- por mitades entre los cónyuges,
reproduciéndose así el principio de igualdad imperante en nuestro ordena-
miento jurídico familiar. De modo que una vez determinados los bienes
gananciales, pagadas las deudas correspondientes y efectuadas las
respectivas compensaciones, la masa que subsista deberá repartirse por
mitades entre ambos cónyuges o entre uno de ellos y los herederos del
otro. La partición por mitades que dispone el Código Civil y Comercial,
consagra la finalidad del régimen de comunidad, la cual no es otra que la
de participar ambos cónyuges de las ganancias obtenidas desde el
comienzo de la comunidad hasta su culminación, sin ponderar para ello los
montos o contribuciones efectuadas por cada uno, toda vez que no se
repartirá la masa común en base al porcentaje de aportes gananciales
efectuado, sino por mitades173.

Atribución preferencial de bienes

En algunos casos la partición por mitades de la masa puede no ser del

todo justa. Esto puede ocurrir cuando si bien se respeta el porcentaje, se
priva a uno de los cónyuges de un bien con el cual tiene un vínculo especial.
Por lo que la normativa prevé la siguiente solución para estos casos.
Uno de los cónyuges puede solicitar la atribución preferencial de
los siguientes bienes:
a) Los amparados por la propiedad intelectual o artística;
b) Los bienes de uso relacionados con su actividad profesional,
c) El establecimiento comercial, industrial o agropecuario por él
adquirido o formado que constituya una unidad económica;
d) La vivienda por él ocupada al tiempo de la extinción de la
comunidad, aunque exceda de su parte en ésta, con cargo de
pagar en dinero la diferencia al otro cónyuge o a sus herederos.

173 MEDINA, Graciela, Tratado de derecho de familia, ob. cit., p. 862.

510 M ARTÍN ANDRÉS FLORES

El motivo que se debe acreditar a los fines de reclamar la atribución

preferencial es el vínculo especial con el bien, sea porque son bienes
amparados por la propiedad intelectual o artística; porque están relacio-
nados con su actividad profesional; porque el establecimiento comercial,
industrial o agropecuario fue adquirido y/o formado por el peticionante;
o porque el inmueble era su residencia al tiempo de la extinción de la
comunidad 174.

Formas de la partición

El artículo 500 del C.C. y C. reza: “Forma de la partición. El

inventario y división de los bienes se hacen en la forma prescripta para la
partición de las herencias”. Por lo tanto, la partición puede ser de dos
modos: a) Privada, si todos los copartícipes están presentes y son
capaces; b) Judicial, en donde con independencia de lo que regulen los
códigos de procedimientos locales, el Código Civil y Comercial establece,
de manera expresa, la figura del partidor (art. 2373 C.C. y C.), así como
la posibilidad de que cualquiera de los copartícipes (en este caso, los
cónyuges) soliciten la licitación de alguno de los bienes de la herencia (art.
2372 C.C. y C.), al tiempo que contempla las diferentes etapas del proceso
particionario y los objetivos de cada una ellas -composición de la masa
(art. 2376 C.C. y C.); formación de lotes (art. 2377 C.C. y C.); asignación
(art. 2378 C.C. y C.); entre otras)-.

Gastos de la partición

La partición de los bienes de la comunidad genera una serie de

gastos, los de inventario, avalúo y adjudicación. Estos gastos deben ser
aportados por los cónyuges o sus herederos, pero ¿en qué proporción? Al
regir en esta etapa el principio de autonomía de la voluntad, la proporción
estará determinada por lo que hayan convenido las partes. En caso de

174 P ERACCA, Ana, Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado, ob. cit., p. 179.
 IV - RÉGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO 511

falta de acuerdo debemos remitirnos a la letra del art. 501 del C.C. y C.,
que dispone que esos gastos deban ser afrontados por cada parte
proporcionalmente a su participación en la masa. Esto no es más que una
norma de remisión al art. 2384 del C.C. y C. sobre partición de herencias.

Liquidación de dos o más comunidades

Es el supuesto receptado en el art. 503 del C.C. y C.: “Liquidación

de dos o más comunidades. Cuando se ejecute simultáneamente la
liquidación de dos o más comunidades contraídas por una misma persona,
se admite toda clase de pruebas, a falta de inventarios, para determinar
la participación de cada una. En caso de duda, los bienes se atribuyen a
cada una de las comunidades en proporción al tiempo de su duración”.
Este texto es casi literal al que establecía el art. 1314 del C.C. Es un
supuesto especial, en el cual, por diversas situaciones fácticas, existían
dos comunidades. Por lo que se consagra el principio de libertad y
amplitud probatoria, permitiendo así que cada uno de los cónyuges pueda
demostrar en qué forma participa cada uno de las comunidades. Por
último, afirma como régimen legal supletorio -en caso de que la duda
persista- que la distribución a cada comunidad sea realizada en propor-
ción al tiempo de su duración.

Supuesto de bigamia

“Contraer un matrimonio sin estar disuelto el anterior es

presupuesto de lo que se caracteriza como bigamia (bi y gamos,
casados dos veces)” 175. El art. 504 del C.C. y C., contempla el supuesto
de bigamia en donde se encuentran la coexistencia de dos comunidades
de bienes, que involucran a tres cónyuges, dos de buena fe y uno de mala
fe, “el bígamo”.

175 YARKE, María del Carmen, Enciclopedia de Derecho de Familia, Universidad, Bs. As.,
t. I, p. 516.
512 M ARTÍN ANDRÉS FLORES

La norma dispone: “Bigamia. En caso de bigamia y buena fe del

segundo cónyuge, el primero tiene derecho a la mitad de los gananciales
hasta la disolución de su matrimonio, y el segundo a la mitad de la masa
ganancial formada por él y el bígamo hasta la notificación de la demanda
de nulidad”. Siguiendo a Peracca176, para el desarrollo de este supuesto
tan especial, la autora nos recuerda que el matrimonio contraído de buena
fe produce todos los efectos del matrimonio válido hasta el día en que se
declare su nulidad, pero sólo respecto del cónyuge de buena fe (art. 429
C.C. y C.). Tal es el asunto en el caso de bigamia que el art. 504 del C.C.
y C. presume la mala fe del bígamo. En estos casos, el Código reconoce
al contrayente de buena fe tres opciones para liquidar la comunidad de
gananciales:
a) considerar que el matrimonio estuvo regido por el régimen de
separación de bienes; supuesto en el que sólo habría una comu-
nidad para liquidar (la constituida por el segundo matrimonio del
bígamo) a la que se le aplicarán las normas contenidas en esta
Sección, mas no la disposición comentada.
b) liquidar los bienes como si fuera una comunidad.
c) exigir la demostración de aportes de cada cónyuge para dividir
los bienes en proporción a ellos como si se tratara de una
sociedad de hecho.
El caso contemplado en el apartado b) es el regulado por el art. 504
del C.C. y C. Y es que el asunto involucra los derechos de “tres”
cónyuges, uno de mala fe (el bígamo) y dos de buena fe (el legítimo y el
del matrimonio nulificado).
Coexisten dos comunidades, la del primer matrimonio nunca extin-
guida -y, por ello, tampoco liquidada-, y la del segundo matrimonio,
extinguida por la declaración de nulidad con causa en el impedimento de
ligamen (arts. 403, inc. d, y 424 C.C. y C.). En este caso, el primer
cónyuge del bígamo mantiene incólume su derecho a la mitad de los
gananciales adquiridos hasta el fin de su comunidad, periodo comprensivo
del tiempo en que el segundo matrimonio declarado nulo también existía.
Luego, el Código Civil y Comercial ampara los derechos del segundo

176 Conf. PERACCA, Ana, Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado, ob. cit., p.
183.
 IV - RÉGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO 513

cónyuge del bígamo que optare por liquidar la comunidad de gananciales,

conforme la disposición anotada, autorizándolo a reclamar la mitad de los
gananciales adquiridos desde la celebración de esas nupcias inválidas
hasta la notificación de la demanda de nulidad. Al bígamo le correspon-
derá su parte en la liquidación de la primera comunidad, de la que se
detraerá lo correspondiente al segundo cónyuge de buena fe.

Régimen de separación de bienes177

El régimen de separación de bienes se caracteriza por el hecho de

que los patrimonios de los cónyuges se conservan independientes entre sí,
tanto activa como pasivamente, conviviendo en una relativa situación de
autonomía e independencia con ciertos puntos de conexión entre ellos.
Se diferencia principalmente del régimen de comunidad en la cir-
cunstancia de que no confiere a los cónyuges expectativas comunes sobre
los bienes adquiridos o ganados por cada uno de ellos, no alterando el
matrimonio el régimen de propiedad de los bienes178.
El Código Civil y Comercial lo regula dentro del Capítulo II, pertene-
ciente al Título II “Régimen patrimonial del matrimonio”, de su Libro
Segundo.

Gestión de los bienes

El art. 505 del C.C. y C. consagra el principio de libre administración

y disposición de los bienes que cada uno de los cónyuges tenga, posea o
adquiera, sin importar el tiempo o a que título responde la incorporación
a su patrimonio. Por lo que, bajo este régimen sólo existen los denomina-
dos bienes personales de cada uno de los cónyuges.

177 En este punto, sugerimos la lectura de la obra de García de Solavagione, mencionada

en nota 129, en particular las “Capitulaciones matrimoniales”, las que por su extensión
no desarrollamos aquí.
178 GUAGLIANONE, Aquiles Horacio, Régimen patrimonial del matrimonio, Ediar, Bs. As.,
1968, t. I, p. 32.
514 M ARTÍN ANDRÉS FLORES

Al ser de aplicación las disposiciones de orden público que integran

el régimen patrimonial matrimonial primario o potestades domésticas,
operan las restricciones a la libertad de disposición consagradas en el
art. 456 del C.C. y C. (asentimiento). En consecuencia, rige el principio
de separación de deudas, a excepción de las deudas solidarias (art. 461
C.C. y C.).

Prueba de la propiedad de los bienes. Presunción

Cualquiera de los cónyuges puede demostrar la propiedad exclusi-

va de un bien por cualquier medio probatorio, y en caso de que ello no
pueda ser probado, se presume que pertenece a ambos. En ese caso, se
puede solicitar la división del condominio siempre que no afecte el
interés familiar. Esta previsión opera, principalmente, para los bienes
muebles no registrables cuya falta de registración puede plantear dudas
sobre su titularidad.

Cese del régimen separatista

El régimen de separación de bienes puede cesar por:

a) Divorcio vincular.
b) Muerte comprobada o presunta de uno o ambos cónyuges.
c) Por nulidad de matrimonio putativo en el que se hubiere acordado
régimen de separación.
d) Por modificación del régimen matrimonial convenido.
Como en este régimen no existe expectativa de participación en los
bienes de propiedad del otro cónyuge, no hay bienes sujetos a partición.
Salvo el supuesto en que los cónyuges fueren condóminos. En tal caso,
extinguido el régimen de separación, aquellos podrán acordar el modo de
partirlo y si no lograren consensuarlo, regirán las normas de la partición
hereditaria (art. 2369 y concs. C.C. y C.).
 IV - RÉGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO 515

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 IV - RÉGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO 519

CAPITULO V
DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO

Por Agostina Tula

1. Vicisitudes y disolución del vínculo matrimonial

1.1. Principios que informan el derecho argentino en materia de

separación de cuerpos y de divorcio vincular. Terminología

Desde tiempos antiguos ya se podía vislumbrar la extinción del

vínculo que surge a partir de la celebración del matrimonio. En Babilonia
el repudio era la figura por medio de la cual las leyes primitivas otorgaban
este derecho sólo a los hombres, colocando a la mujer en una categoría
inferior. A través del Código de Hammurabi es donde se fijan diversas
causales para que éste fuera ejercido por el marido.
En la India, las Leyes de Manú conferían al esposo el derecho a un
repudio ilimitado, a su vez en China por medio de su legislación sucedía lo
mismo. Ya en épocas de la antigua Roma el matrimonio llegaba a su fin
por muerte de uno de los cónyuges, pérdida de la capacidad (capitis
deminutio maxima)1 y pérdida de la affectio maritatis; configurada esta

1 “La pérdida de la capacidad tenía lugar por la capitis deminutio maxima, ya fuere por
hacerse esclavo, ser condenado a servidumbre o caer en poder del enemigo, y también
por el incesto sobreviniente, especialmente en caso de adopción de la esposa por el
suegro” (BELLUSCIO, Augusto César, Manual de derecho de familia, Abeledo-Perrot,
Bs. As., 2013, p. 577).
520 A GOSTINA T ULA

última causal por cualquiera de los cónyuges, provocaba la disolución del

matrimonio por divorcio.
El Código francés de 1804 reaccionó en contra, si bien aceptó el
divorcio por causas graves imputables a uno de los cónyuges y el fundado
en el consentimiento mutuo, consideró que éste no era una causal en sí sino
el reconocimiento de un cónyuge de la existencia de una causal que quería
mantenerse oculta.
De lo explicado hasta aquí surge que a partir de que ambos cónyuges
no desean continuar una vida en común podrán optar por una separación
personal o el divorcio vincular. Nuestra legislación adoptó a partir de la ley
23.515 un sistema dual mediante el cual se contemplan ambas figuras, esto
sin dejar de lado un supuesto excepcional de simplemente separarse de
hecho, sin que ello tenga necesariamente que recorrer los despachos
judiciales. Esto dio lugar al principio general de la disolubilidad matrimo-
nial, el cual no viene a vulnerar los principios rectores del derecho de
familia, cual es el favor matrimonii, in dubio pro matrimonio o in dubio
standum est pro valore matrimonii: en caso de duda, hay que estar por
la validez del matrimonio”2.
Hasta la entrada en vigencia de la ley 17.711 existía la regulación de la
separación personal mediante el sistema conocido como sanción, que
posibilitaba a uno o ambos cónyuges que incurrían en alguna, varias o la
totalidad de causales que regulaban los siete incisos del art. 67 de la ley 2393.
La ley 17.711 introduce en la derogada ley 2393, una importante
modificación al incorporar el art. 67 bis, estableciendo una forma de
separación personal considerada, por la mayoría de la doctrina, como
consagratoria del sistema de la disolución conyugal como un remedio al
desquiciamiento matrimonial.
La ley 23.515 reguló la separación personal (art. 205 del Código
anterior) y el divorcio vincular por presentación conjunta (art. 215 del
Código derogado), su trámite y los acuerdos que pueden celebrarse (art.
236). Aun en el supuesto de que los esposos hubieran optado por pedir que
se decretara la separación personal, cualquiera de ellos puede, luego de
transcurrido cierto tiempo desde que quedó firme la sentencia, requerir
que la resolución dictada en tal sentido se convierta en divorcio (art. 238),
incluso contra la voluntad del otro esposo.

2 F ANZOLATO, Eduardo Ignacio, Derecho de familia, Advocatus, Cba. 2007, t. I, p. 33.

 V - DISOLUCIÓN DEL M ATRIMONIO 521

Vale decir, la imprescindible y valiente ley de matrimonio civil

23.515, de 1987, estipula la dualidad de sistemas de disolución conyugal:
separación personal y divorcio vincular; con una etapa intermedia para
aquellas separaciones fácticas preexistentes o situaciones divorciales
anteriores a la ley 23.515, admitiendo que las sentencias sean convertidas
según la nueva ley, mediante un sencillo procedimiento. Dicha ley
democratizante, logró un amplio consenso legislativo cuyo debate parla-
mentario (Exposición de motivos) se recomienda a todos los juristas, a fin
de comprender el valor de la tarea emprendida en esos aún duros años
(agregado de la directora de la obra).
El efecto distintivo de una institución y otra, vale decir la separación
personal del divorcio, consiste en el hecho de que en este último supuesto
el vínculo matrimonial queda disuelto civilmente (arts. 201 y 217, 2ª parte
del Código derogado), lo que hace que, como principio general, ambos
cónyuges queden habilitados para volver a contraer nuevo matrimonio
civil, creando de esta manera para la persona un diferente “estado de
familia” (divorciado vincularmente), ello con independencia de la atribu-
ción de responsabilidad que le cabe al cónyuge en el divorcio, pues tanto
puede volver a casarse el que hubiere sido declarado inocente, como
también el culpable. La excepción a la posibilidad de volver a casarse sólo
resultaba de lo establecido en el art. 133 del Código Civil, según el texto
de la ley de matrimonio civil 23.515, que determina que cuando el
matrimonio se disuelve en la menor edad, la nueva aptitud nupcial se
adquirirá una vez alcanzada la mayoría de edad. Una especie de adver-
tencia ante la probable inmadurez del adolescente que contrajo nupcias
(agregado de la directora de la obra).
La ley 26.618, llamada “de matrimonio igualitario” sancionada en el
2010, no produjo cambios trascendentales en lo relativo a la separación
judicial y divorcio vincular, sino sólo una readecuación en la terminología,
incorporando, cabe decir, la igualdad de sexos como dogma y la supresión
del requisito de existencia matrimonial de la diversidad de sexos.
Finalmente con la reciente sanción del nuevo Código Civil y Comer-
cial de la Nación vemos cambios significativos, aspirando a que no sean
negativos, a todo lo anteriormente reseñado:
- desaparecen las causales objetivas y subjetivas.
- aparece la figura del divorcio incausado.
- puede ser por decisión unilateral.
- o común.
522 A GOSTINA T ULA

- sin plazos desde el matrimonio, ni de separación de hecho.

Todas estas serán bien detalladas a lo largo del desarrollo de este
trabajo.

Vicisitudes y disolución del matrimonio

En el Código de Vélez En el nuevo Código

- Separación Personal - Muerte de uno de los cónyuges

- Divorcio Vincular - Sentencia firma de ausencia con
- Anulación presunción de fallecimiento
- Muerte de uno de los esposos - Divorcio declarado judicialmente,
- Matrimonio del cónyuge del incausado, unilateral o bilateral.
declarado ausente
- Separación por trastornos de con-
ducta

2. Separación de hecho

2.1. Caracterización: efectos jurídicos

La separación de hecho es aquella situación anteriormente mencio-

nada, que se presenta cuando ambos cónyuges sin atravesar por un
proceso judicial, deciden llevar sus vidas por caminos separados. Pode-
mos definirla entonces como “la situación jurídica en la que se
encuentran los cónyuges, quienes sin previa intervención de la
autoridad judicial quiebran el deber de cohabitación de manera
permanente y definitiva, por voluntad de uno o de ambos, sin que una
necesidad jurídica lo imponga”3.

3 KRASNOW, Adriana, “La comunidad de ganancias y la separación de hecho”, Revista

Jurídica de la Universidad de Ciencias Empresariales y Sociales - Derecho Privado,
2008, p. 55
 V - DISOLUCIÓN DEL M ATRIMONIO 523

Si una de las partes del consorcio de vida no quiere seguir convivien-

do, basta para que el matrimonio sólo en lo fáctico no exista. Cabe acotar
lo dicho por Zannoni en cuanto se refiere a que “la función típica o base
objetiva del acto jurídico matrimonial se sustenta en una base es
decir en un conjunto de circunstancias externas, cuya existencia es
necesaria, para que la relación jurídica entre los cónyuges pueda
subsistir, como relación dotada de sentido, pero puede ocurrir que
por la conducta antijurídica de uno o del otro, o de ambos se frustren
los fines del matrimonio”4.
No obstante, el vínculo jurídico matrimonial subsiste, lo que ha
llevado a múltiples incógnitas que la doctrina y la jurisprudencia buscaron
subsanar por medio de normas que surgen del actualmente derogado
Código de Vélez:
a. Exclusión de la vocación hereditaria (art. 3575 C.C.).
b. Determinación de la paternidad matrimonial (art. 243 C.C.).
c. Ejercicio de la patria potestad (art. 264 inc. 2 C.C.).
d. Causales objetivas de separación personal (art. 204 C.C.) o
divorcio (art. 214 inc. 2 C.C.).
e. Derecho del cónyuge inocente en la participación de los bienes
gananciales (art. 1306 último párrafo C.C.).
La discusión principal se daba en relación con la vigencia del deber
de fidelidad, y se pueden sintetizar en cuatro posturas jurisprudenciales:
5
a. Su subsistencia hasta la disolución por sentencia judicial .
6
b. Atenuación durante la separación de hecho .
c. Que en las separaciones de hecho prolongadas no existiría el
7
deber de fidelidad .
d. Que sólo subsistía el deber de fidelidad durante los tres primeros
años de separados de hecho, pues transcurrido dicho término
daba lugar a la demanda de divorcio y posterior aptitud para
8
contraer un nuevo matrimonio .

4 PERROT, Celina Ana, “La separación de hecho como causal autónoma en la nueva ley
de matrimonio civil”, L.L. 1987-D, 1100, p. 6. Cita Online: AR/DOC/8852/2001.
5 CNCiv., Sala F, 12/10/94, J.A. 1995-III-350.
6 Cámara Civil y Comercial de San Isidro, Sala I, 2/6/98, J.A. 2000-II-459.
7 CNCiv., Sala B, 6/5/99, J.A. 2000-II442, con nota de Ana M. CHECHILE.
8 CNCiv., Sala J, 31/5/00, E.D. 191-366.
524 A GOSTINA T ULA

Consideramos que el deber de fidelidad persistía hasta tanto hubiera

una sentencia que disuelva el vínculo matrimonial, caso contrario daría lugar
a eventuales derechos de reparación de agravio moral. Incluso en la
separación de hecho, se debía privilegiar el deber de respeto -calificado
por el vínculo matrimonial- entre cónyuges, evitando que conductas
inadecuadas puedan producir un perjuicio moral al esposo o esposa.
Con el novel Código los debates en torno al cumplimento de los
deberes anteriormente mencionados se tornan abstractos, pues se deroga
la figura de la separación de hecho, y las partes que deciden interrumpir
su proyecto de vida en común podrán hacerlo por la vía del divorcio
incausado unilateralmente o de común acuerdo. Se optó por el camino
individualista de hacer prevalecer la propia decisión, quizás equivocada,
basada en su autonomía personal, antes de procurar salvoconductos
conyugales tuitivos de la familia matrimonial (agregado de la directora
de la obra).
Consideramos todo lo explicado acerca de la separación de hecho
muy importante ya que responde a una base jurídica que en su momento
fue una respuesta a la realidad social de nuestro país y que constituyen los
fundamentos preexistentes al que se adecua hoy nuestro nuevo Código.

3. Separación judicial

La separación judicial o personal es la institución que se presenta

cuando uno o ambos cónyuges deciden por determinados conflictos
matrimoniales discontinuar su proyecto de vida en común.
Antes de la reforma del Código, el art. 204 establecía que “podrá
decretarse la separación personal a petición de cualquiera de los cónyu-
ges, cuando éstos hubieren interrumpido su cohabitación sin voluntad de
unirse por un término mayor de dos años”. A lo que el art. 214 inc. 2
agregaba: “la separación de hecho de los cónyuges sin voluntad de unirse
por un tiempo continuo mayor de tres años, con los alcances y en la forma
prevista en el art. 204” habilitándose como causal de divorcio vincular.
Dicha cuestión generó controversias respecto a la interpretación del
deber de cohabitación y al de fidelidad respecto a si estos continuaban una
vez producido la separación judicial, generando diversas corrientes simi-
lares a las ya mencionadas en el punto anterior, por lo cual me remito a
lo ya desarrollado.
 V - DISOLUCIÓN DEL M ATRIMONIO 525

En la nueva legislación, la separación judicial se elimina junto con

todos los plazos a cumplir para posteriormente el dictado del divorcio
vincular. Esto responde a la nueva incorporación de un divorcio incausado,
que no justifica más el cumplimento de éstos y que en su momento
respondieron a una realidad social que hoy se ha modificado.
Los casos en los que se habilitaba dicha separación se daban por
diversas causales que hacían imposible la convivencia de la pareja y que
posteriormente se convertían en las causales que daban lugar al divorcio
por culpas de nuestro antiguo código.
Es pertinente hacer referencia y explicar las mismas, ya que dieron
cimiento a lo que actualmente se ha legislado, y es deber del futuro o actual
profesional del derecho conocer en su plenitud los orígenes que hacen a
lo que hoy es el derecho de familia. Si bien el derecho es mutable y debe
adecuarse a la demanda social no dejan de ser menos, o más importan-
tes que lo hoy vigente en nuestra normativa, a fin de tener una visión total,
y no sesgada en nuestros conocimientos.
Decimos entonces que tanto en la separación personal como en el
divorcio vincular podían invocarse las causales pertinentes a fin de
determinar la culpabilidad o no de los cónyuges, produciendo distintos
efectos según existiese dicha culpa y sobre quién recaiyese la carga por
la extinción del vínculo, siendo fundamental a fines de producir todos sus
efectos el reconocimiento en sentencia firme.
En general, cuando se habla de “culpabilidad”, se hace referencia a
la atribución de responsabilidad en la ruptura matrimonial, pues no
estamos convencidos de que en todos los casos concretos, existan culpas
concurrentes o que ambos integrantes de la relación tengan el mismo nivel
de responsabilidad en la discordia nupcial (agregado de la directora de
la obra).
Según los motivos del desquiciamiento matrimonial, se generaba la
tipología del divorcio “remedio” o del divorcio “sanción”.

- Separación o divorcio sanción: Cuando uno de los cónyuges es

el culpable del distracto por su conducta contraria al mantenimiento del
vínculo matrimonial. Se atribuye esa responsabilidad en la sentencia y se
sanciona al culpable con la pérdida de derechos y la imposición o
agravamiento de obligaciones. El legislador de 1987 impulsó el divorcio
sanción mediante causales, todas ellas transgresiones (y hasta ilícitos) a
los deberes matrimoniales de los arts. 198, 199 y 200 del Código de Vélez.
526 A GOSTINA T ULA

Artículo 198: Los esposos se deben mutuamente fidelidad, asisten-

cia y alimentos.
Artículo 199: Los esposos deben convivir en una misma casa, a
menos que por circunstancias excepcionales se vean obligados a mante-
ner transitoriamente residencias separadas. Podrán ser relevados judi-
cialmente del deber de convivencia cuando ésta ponga en peligro cierto la
vida, o la integridad física, psíquica o espiritual de uno de ellos, de ambos
o de los hijos.
Cualquiera de los cónyuges podrá requerir judicialmente se intime al
otro a reanudar la convivencia interrumpida sin causa justificada bajo
apercibimiento de negarle alimentos.
Artículo 200: Los esposos fijarán de común acuerdo el lugar de
residencia de la familia.

- Separación o divorcio remedio: cuando es imposible mantener la

vida en común. Generalmente es el contemplado para regularizar situacio-
nes preexistentes, o es el creado por el legislador a fin de evitar exponer
cuestiones deshonrosas e íntimas de los cónyuges. De allí la mención al
“remedio” que implica el divorcio para un matrimonio desavenido.
“Este tipo de divorcio podía decretarse a pedido de uno de los
cónyuges en virtud de existir una causal legalmente prevista (que no
implicaba culpa de ninguno de los esposos, como las enfermedades físicas
o mentales), pero también se admitía a petición de ambos sobre la única
base de un mutuo consentimiento”9.
Entonces y a los fines expositivos, las modalidades para alcanzar la
separación personal o el divorcio vincular, pueden graficarse de la
siguiente manera:

Sin causa Mutuo acuerdo, incausado

Separación o presentación conjunta
personal o
divorcio
vincular
Causas objetivas
Con causa
Causas subjetivas

9 BELLUSCIO, Augusto César, Manual de derecho de familia, Abeledo-Perrot, Bs. As.,

2013, p. 592.
 V - DISOLUCIÓN DEL M ATRIMONIO 527

La causal objetiva integraba tres elementos esenciales:

1. El corpus, o elemento material, consistente en la separación de
viviendas.
2. El animus separationis, o elemento intencional, referido a la
expresión “sin voluntad de unirse”.
3. El lapso o duración, que supone un mantenimiento de la situación
fáctica configurada durante un plazo que varía entre los dos y tres
años, según se invocara una separación personal o un divorcio
10
vincular .
Dentro de éstas se encontraban:
a. La separación por presentación conjunta: con el cese de la
cohabitación ajeno a circunstancias extraordinarias insuperables,
de fuerza mayor impuestos a la voluntad de los cónyuges.
b. La separación de hecho sin ánimo de volver a unirse: sin un
análisis de hechos o causas que llevaron a interrumpir la convi-
vencia.
c. La separación por trastornos de conducta derivados de drogadic-
ción o alcoholismo y alteraciones mentales graves: debe hacer
imposible vivir con el cónyuge, que ponga en peligro su vida o las
de los hijos.
Los arts. 205 y 215 del Código de Vélez se ocupaban de la figura por
presentación conjunta o el mutuo acuerdo de los cónyuges. Así, el primero
rezaba “Transcurridos dos años del matrimonio, los cónyuges, en presen-
tación conjunta, podrán manifestar al juez competente que existen
causas graves que hacen moralmente imposible la vida en común y pedir
su separación personal conforme a lo dispuesto en el art. 236”;
concorde al segundo éste establecía que “Transcurridos tres años del
matrimonio, los cónyuges, en presentación conjunta podrán manifestar
al juez competente que existen causas graves que hacen moralmente
imposible la vida en común y pedir su divorcio vincular conforme a lo
dispuesto en el art. 236”.

10 FANZOLATO, Eduardo I, “Separación judicial o divorcio vincular por causa objetiva”,

Separata de la Revista Jurídica de la Facultad, N° 1, vol. II 1993, p. 402.
528 A GOSTINA T ULA

Ahora bien, el art. 236 fijaba los requisitos que debiera contener la
demanda conjunta, a saber:
a. Tenencia y régimen de visitas de los hijos.
b. Atribución del hogar conyugal.
c. Régimen de alimentos para los cónyuges e hijos menores e
incapaces, incluyendo los modos de actualización;
Pudiendo también realizar las partes los acuerdos que consideraran
pertinentes respecto los bienes de la sociedad conyugal, caso contrario si
no hubiere acuerdo su trámite se daba por vía sumaria.
El juez podría objetar cualquier acuerdo que no considerara adecuado
o que afectara gravemente los intereses de una de las partes o de los hijos.
Una vez que se presentaba la demanda, se daba lugar a una primera
audiencia, de asistencia obligatoria para ambas partes y en ésta se
buscaba conciliarlas. Dada la negativa de ello, se fijaba una segunda
audiencia en un plazo no menor a dos meses ni mayor a tres, ya no
obligatoria a fines de los efectos procesales. Si de dicha audiencia no se
producía una reconciliación11, el juez decretaba la separación personal
o el divorcio vincular.

La causal subjetiva:
Enumeradas en el Código de Vélez en el art. 202 quedaba configu-
rada a partir de los siguientes hechos:
a. Adulterio.
b. Tentativa de uno contra la vida del otro o de los hijos, sean o no
comunes, ya sea como autor principal, cómplice o instigador: no
culminada por causas ajenas a la voluntad.
c. Instigación de uno de los cónyuges al otro a cometer delitos.
d. Injurias graves: menoscabo a la persona, al honor e integridad de
la persona; el juez valoraba en cuanto a la condición social,
religión, etc.
e. Abandono voluntario y malicioso.

11 “Es la restitución del estado normal del matrimonio cuando dicho estado se ha roto
en virtud de la desavenencia resultante de existir causales de separación personal o
divorcio, o cuando la separación ha sido decretada” (BELLUSCIO, Augusto César,
Manual de derecho de familia, Abeledo-Perrot, Bs. As., 2013, p. 715).
 V - DISOLUCIÓN DEL M ATRIMONIO 529

Nuevo Código:
Modifica todo el régimen anterior de modo drástico. Se pasa de un
sistema de divorcio causado (subjetivo y objetivo) a uno incausado o sin
expresión de causa, unilateral o bilateral. De esta manera el deber de
fidelidad y cohabitación quedan como deberes de carácter “moral”. A su
vez, ya no se exige un determinado plazo a cumplir para que la separación
sea declarada judicialmente12, como respuesta al principio de voluntad y
autonomía buscando con ello también disminuir los conflictos conyugales
que dieron fruto a la disolución del vínculo.
Es muy diferente al llamado “divorcio express” del derecho español,
trámite que se realiza en sede administrativa, frente a un oficial público,
y requiere un plazo de espera desde la celebración del matrimonio hasta
el divorcio, de tres meses, entre otras particularidades. Vale esta aclara-
ción, pues se difundió mediáticamente el divorcio argentino como si fuese
idéntico a esta tipología del español, lo cual no es cierto (agregado de la
directora de la obra).
Se mantiene la tramitación del divorcio en el ámbito judicial, descar-
tando las posibilidades del divorcio notarial o en sede administrativa, fruto
de nuestra tradición jurídica.
Podríamos decir que al suprimir las causales y establecer este nuevo
tipo de divorcio con eliminación de plazos y exteriorización de causas se
establece como una herramienta facilitadora de pacificación de las
relaciones disminuyendo situaciones conflictivas y de desgaste que mu-
chas veces trae aparejado para toda la familia un divorcio.
Su petición puede darse por uno o ambos cónyuges según lo
requieran, con el único requisito de la presentación de un convenio
regulador de los efectos que la nueva situación genera, para dar trámite
al proceso judicial.

12 Lo que anteriormente se conocía como conversión de la sentencia de separación

personal en divorcio vincular fruto del art. 216 del Código de Vélez, el cual rezaba: “El
divorcio vincular podrá decretarse por conversión de la sentencia firme de separación
personal, en los plazos y formas establecidas en el artículo 238”.
El art. 238 exigía para decretarla que se cumpliese un plazo que variaba de acuerdo fuera
pedido por uno o ambos cónyuges. En el primero de los casos era de tres años, mientras
que en el segundo, éste se reducía a un año luego de dictada la sentencia de separación.
530 A GOSTINA T ULA

4. Disolución del matrimonio

La aptitud nupcial es un presupuesto jurídico de la persona natural,

el cual responde a la proclividad humana de unirse en pareja, a la que el
derecho debe regular para resguardarla y asegurar el cumplimiento de
sus fines.
La aptitud nupcial sólo puede ser enervada o temporalmente demo-
rada por normas legales específicas, teniéndose desde el instante mismo
del comienzo de la existencia de la persona natural.
Se agota con el matrimonio, por alcanzar con la unión conyugal la
culminación de su finalidad, pero puede verse restablecida si el vínculo
conyugal se disuelve, lo cual puede acontecer si se produce, por ejemplo,
la muerte de uno de los cónyuges, la ausencia con presunción de
fallecimiento y el divorcio13.
La disolución importa la extinción de la relación jurídica matrimonial
y por ende su contenido. No opera en referencia a la estructura del acto
jurídico como tal, sino que supone que el acto constitutivo del matrimonio
operó de acuerdo con los presupuestos de existencia y de validez exigidos
por el ordenamiento jurídico14.

4.1. Similitudes y diferencias con la nulidad

Acerca de las similitudes y diferencias que esta figura tiene con la

nulidad del matrimonio se debe explicar que la disolución del matrimonio
como acto válido no se vincula con la estructura del acto jurídico en sí.
La nulidad, en cambio, sí lo hace y lo que declara es un acto jurídico que
nació ineficaz no cumplimentando todos los requisitos de validez exigi-
dos por las normas.
La disolución del vínculo jurídico va a otorgar nuevamente la aptitud
nupcial a ambos cónyuges, generando dos grandes efectos: la liquidación

13 MÉNDEZ COSTA, María Josefa, Derecho de familia, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2008,
t. I, p. 569.
14 BOSSERT, Gustavo A y ZANNONI, Eduardo A., Manual de derecho de familia, Astrea,
Bs. As., 2000, p. 319.
 V - DISOLUCIÓN DEL M ATRIMONIO 531

del pasado y la organización del futuro. Es un acto jurídico que nació válido
generando todos los efectos que consigo lleva.
La nulidad ataca al acto y retrotrae los efectos al estado anterior
como si nunca hubiera existido, es la destrucción legal y retroactiva de un
vínculo imperfectamente constituido por concurrir a la celebración de las
nupcias un vicio consustancial a ellas, suficientemente acreditado, con
algunas salvedades que serán desarrollados en la bolilla que continúa y
que hace alusión al tema específicamente.
El art. 345 del nuevo Código determina las causas de disolución del
matrimonio:
a. muerte de uno de los convivientes.
b. sentencia firme de ausencia con presunción de fallecimiento
c. divorcio declarado judicialmente
Serán entonces las nuevas causales que generen un divorcio entre
los cónyuges, la primera y última sin mayor complejidad vienen a ser
bastantes claras. Ahora la segunda trae consigo una modificación respec-
to a la receptada en el Código de Vélez.
Se dispone que en la ausencia con presunción de fallecimiento sea la
“sentencia firme” la que genera la disolución del vínculo, dejando de lado
la regulación anterior que establecía que la disolución operaba con el
“matrimonio que contrajere el cónyuge del declarado ausente con presun-
ción de fallecimiento”.
Es decir, se generaba una ficción que no disolvía el vínculo en caso
de que el presunto fallecido reapareciera, por lo que los cónyuges seguían
casados.
Se quiere de este modo crear un sistema sencillo que genere un efecto
inmediato a través de la sentencia, sin provocar incertidumbres a futuro.

4.2. El convenio regulador, art. 439

Este convenio regulador que acompaña el pedido de divorcio es

obligatorio. Debe contener cuestiones relativas a la atribución de la
vivienda, la distribución de los bienes y las eventuales compensaciones
económicas entre los cónyuges.
Debe a su vez, referirse al ejercicio de la responsabilidad parental y
en particular a la prestación alimentaria.
532 A GOSTINA T ULA

5. Muerte de uno de los esposos

5.1. Efectos con relación al matrimonio disuelto. La muerte como

fuente de nuevos derechos del cónyuge supérstite

Como lo ya mencionado en el punto, la muerte es una de las causales

de disolución del vínculo matrimonial (art. 345).
Esta tiene los siguientes efectos:
- El cónyuge supérstite recupera su aptitud nupcial y pasa a tener
un nuevo estado civil.
- Se hace efectiva la vocación hereditaria.
- Surge la obligación de realizar inventario: el art. 693 del nuevo
Código establece que “en los tres meses subsiguientes al falle-
cimiento de uno de los progenitores, el sobreviviente debe hacer
un inventario judicial de los bienes de los cónyuges o convivien-
tes, y determinarse en él los bienes que correspondan al hijo,
bajo pena de una multa pecuniaria a ser fijada por el juez a
solicitud de parte interesada”.
- Disuelve ipso iure la sociedad conyugal.
- Respecto a la responsabilidad parental queda exclusivamente
bajo el ejercicio del cónyuge supérstite.
- Subsiste el parentesco por afinidad y en consecuencia, el impedi-
mento matrimonial.
- Nacimiento de derechos previsionales.
- Otros efectos no patrimoniales: decisión sobre ablación de órga-
nos, custodia del cadáver, ejercicio de acciones resarcitorias
fundadas en agravios inferidos al causante, etc.

6. Matrimonio que contrajere el cónyuge del declarado ausente

con presunción de fallecimiento

Como ya se ha explicado ut supra, en el Código velezano la

declaración judicial por sentencia firme de ausencia con presunción de
fallecimiento autorizaba al cónyuge a contraer nuevas nupcias. Con lo
cual la disolución del matrimonio operaba ipso iure con el segundo
 V - DISOLUCIÓN DEL M ATRIMONIO 533

matrimonio. Ahora bien, la reforma suprime ello y declara la plena

disolución del vínculo con la sentencia firme de ausencia, recuperando
automáticamente la aptitud nupcial y generando todos los efectos deriva-
dos del divorcio.

7. Divorcio vincular

Cuando se incorpora el divorcio a la legislación argentina, se

asienta en un divorcio de tipo causado que obliga en todos los casos a
tener un motivo para peticionarlo. Dicha causa podrá ser objetiva,
cuando es por petición conjunta o por separación de hecho sin voluntad
de volver a unirse; o subjetiva implicando la declaración en juicio de una
parte culpable.
Las modificaciones culturales y normativas de los últimos años han
llevado a un diseño de normativa focalizado más bien en las consecuencias
de la finalización de un proyecto de vida común, dejando de lado el análisis
de motivos o causas que lo generaron.
El Código recepta un sistema incausado que deja de lado las
transgresiones a los deberes y derechos matrimoniales que dieran lugar a
una ruptura del proyecto de vida. Dejando estos motivos a la órbita de
protección del art. 19 de la Constitución Nacional y adoptando una postura
en base a la autonomía de la voluntad que los cónyuges. Los consortes,
bajo ninguna circunstancia se encontrarán impedidos de ejercer su
derecho a no permanecer juntos.
Como correlato de esta nueva postura en detrimento de dichos
deberes, este sistema viene a dar respuesta a una corriente que considera
más importante la ya mencionada autonomía individual, que los fundamen-
tos mismos que hacen a la institución del matrimonio,
Hubiera sido plausible la fijación de un plazo mínimo para iniciar el
divorcio judicial, el que siempre es posterior al proceso de divorcio
emocional. Puede llegar a ser fuente de trastornos psicopatológicos
(agregado de la directora de la obra).
Las supresión de las causales objetivas y subjetivas se justifican en
los fundamentos de la reforma como un fin a largos y engorrosos juicios
tendientes a probar la mayor o menor culpa de uno u otro cónyuge, cuya
534 A GOSTINA T ULA

principal consecuencia es el agravamiento de la desunión familiar, además

de exteriorizar los infortunios humanos, los agravios, que entre cosas, en
lugar de construir, destruyen la familia.
Se reguló un sistema jurídico que trata al divorcio como una decisión
tomada por los adultos en donde los motivos no son relevantes en el ámbito
jurídico.
En pocas palabras, lo que sucede es que ambos cónyuges a través de
una sentencia judicial firme que no busca sancionar a un culpable,
reconoce la ruptura del vínculo matrimonial, con lo cual no se hace foco
en la acreditación de culpas pero ello no implica que se convierta en
express, ya que continúa siendo un debido proceso con todos los recaudos
que la ley impone y el abogado se encarga de desarrollar de acuerdo a
todos los conocimientos y herramientas que su estudio de las leyes le ha
otorgado, y con una carga adicional muy importante, cual es los acuerdos
personales y patrimoniales a los que lleguen las partes.
Respecto a las disposiciones transitorias, que sucede en las transicio-
nes de un periodo de entrada en vigencia de un código y la derogación del
otro, se contempla en el título de “Normas complementarias”. La reforma
prevé, de manera excepcional y sólo de manera transitoria, un proceso
judicial de conversión en el que se pueda peticionar, de manera conjunta
o unilateral, que la sentencia de separación personal dictada bajo el
régimen anterior pueda ser convertida en un divorcio incausado, o sea, en
divorcio que produce la ruptura del vínculo matrimonial y la consecuente
readquisición de la aptitud nupcial. Se trata de un proceso judicial
expeditivo, sencillo y flexible, el que no necesita el paso de un lapso de
tiempo determinado para que los cónyuges separados personalmente
puedan, de manera conjunta o individualmente.

7.1. Efectos

La sentencia constitutiva de divorcio analizada desde una doble

perspectiva resulta en dos situaciones:
A. Liquidación del pasado.
B. Organización del futuro.
 V - DISOLUCIÓN DEL M ATRIMONIO 535

A. Liquidación del pasado

- Se extingue el vínculo, cesa el estado de familia matrimonial y las
regulaciones e impedimentos consecuentes. Se recupera la aptitud nupcial.
- Desaparecen las consecuencias del parentesco por afinidad, que
se extingue por divorcio respecto de la persona que la generó (art. 676):
“La obligación alimentaria del cónyuge o conviviente respecto de los hijos
del otro, tiene carácter subsidiario. Cesa este deber en los casos de
disolución del vínculo conyugal o ruptura de la convivencia. Sin embargo,
si el cambio de situación puede ocasionar un grave daño al niño o
adolescente y el cónyuge o conviviente asumió durante la vida en común
el sustento del hijo del otro, puede fijarse una cuota asistencial a su cargo
con carácter transitorio, cuya duración debe definir el juez de acuerdo a
las condiciones de fortuna del obligado, las necesidades del alimentado y
el tiempo de la convivencia”.
- Cesan los derechos-deberes matrimoniales. Desaparecen los
deberes de asistencia recíproca rompiéndose el compromiso de desarro-
llar un proyecto de vida en común basado en la cooperación y el deber
moral de fidelidad (art. 431) y de cohabitación. La prestación alimentaria
sólo se debe en supuestos especialmente previstos en el Código o por
convención de partes.
- Subsisten los alimentos relativos a quien padece una enfermedad
grave preexistente al divorcio que le impide autosustentarse. Si fallece el
alimentante esta obligación se trasmite a sus herederos (art. 434). Sería
una especie de renta vitalicia a favor del enfermo, que cargaría sobre los
herederos del esposo divorciado. El art. 554 dispone el cese de la
obligación alimentaria por muerte del obligado o del alimentado.
- Subsisten los alimentos de toda necesidad (art. 434, b) a favor de
quien no tiene recursos propios suficientes ni posibilidad razonable de
procurárselos. La obligación no puede tener una duración superior al
número de años que duró el matrimonio y no procede a favor del que recibe
la compensación económica del art. 441.
- En ambos supuestos (previstos en el art. 434) la obligación cesa si
desaparece la causa que la motivó, o si la persona beneficiada contrae
matrimonio o cuando el alimentado vive en unión convivencial o cuando
el beneficiario incurre en algunas de las causales de indignidad (art. 2281).
- Si los alimentos se fijaron en el convenio regulador se rigen por
dicho convenio regulador, arts. 432 y 434 in fine. Esto significa que
536 A GOSTINA T ULA

semejantes “alimentos” no responden a los caracteres de los alimentos

familiares sino a las reglas del derecho patrimonial (alimentos conven-
cionales).
- Se agotan los efectos patrimoniales. Cesa el régimen de bienes al
que pudieran estar sujetos los cónyuges desavenidos y desaparece el
régimen patrimonial primario.
- En cuanto a la prescripción que se suspende entre cónyuges
durante el matrimonio (art. 2543) con el divorcio, se reanuda el curso de
las prescripciones que estuvieran suspendidas por causa del vínculo art.
2671. El plazo genérico es de cinco años (art. 2560).
- Cesa el beneficio de competencia de acuerdo al art. 892 y art. 893
del nuevo Código.
- Cesa la vocación hereditaria recíproca.

B. Organización del futuro

- Emplaza a un nuevo estado de familia: recuperando a su vez la
aptitud nupcial pasará a ser soltero/a o divorciado/a.
- Desaparecen las restricciones derivadas del vínculo conyugal para
ciertos contratos.
- El apellido: la sentencia de divorcio hace desaparecer la facultad
de la mujer de seguir usando el apellido de su ex marido, pero, en
circunstancias especiales, puede solicitar que se la autorice a seguir
empleando dicho apelativo, en situaciones cuando del no uso posterior
pudieran emerger perjuicios, para la mujer, en ciertos ambientes, comer-
ciales, artísticos, profesionales, etc, en donde se la conoce con el
apellido de su ex marido, pero sólo en aquellas relaciones civiles, como
podría usarlo de seguir casada.
En caso del matrimonio entre personas del mismo sexo será optativo
para cada cónyuge añadir a su apellido el de su cónyuge, precedido por la
preposición “de” (art. 38 de la ley 26.618 que sustituye el art. 8º de la ley
18.248).
Si el cónyuge hubiera optado por usarlo, decretado el divorcio
vincular perderá tal derecho, salvo acuerdo en contrario, o que por el
ejercicio de su industria, comercio o profesión fuese conocido por aquel
y solicitare conservarlo para sus actividades (art. 39 ley 26.618, que
sustituye el art. 9º de la ley 18.248).
 V - DISOLUCIÓN DEL M ATRIMONIO 537

- Domicilio de los ex esposos: rige la libertad para fijarlo dentro o

fuera del país, salvo para el guardador de los hijos. El guardador está
sujeto a la ley 24.270 y el art. 645 del nuevo Código establece “Si el hijo
tiene doble vínculo filial se requiere el consentimiento expreso de ambos
progenitores para los siguientes supuestos... c) autorizar para salir de la
República o para el cambio de residencia permanente en el extranjero.
En todos los casos si uno de los progenitores no da su consentimiento
o media imposibilidad para prestarlo, debe resolver el juez teniendo en
mira el interés familiar. Cuando el acto involucra a hijos adolescentes, es
necesario su consentimiento expreso”.
La ley 24.270 (arts. 1º y 2º) reprime con prisión de un mes a un año
al padre o tercero que ilegalmente, impidiere u obstruyere el contacto de
menores de edad con sus padres no convivientes, en las mismas penas
incurrirá el padre o tercero que para impedir el contacto del menor con el
padre no conviviente, lo mudare de domicilio sin autorización judicial.
- Impedimentos por afinidad: el nuevo Código mantiene en su art. 403
inc c) lo receptado por Vélez en el art. 66 inc. 4: “Son impedimentos
dirimentes para contraer matrimonio:.. c) la afinidad en línea recta en
todos los grados”.
- Guarda y comunicación (arts. 207 y 218 del Código de Vélez) en el
nuevo Código el art. 434 refiere a los alimentos posteriores al divorcio.
“Las prestaciones alimentarias pueden ser fijadas aún después del
divorcio:
a) a favor de quien padece una enfermedad grave preexistente al
divorcio que le impide autosustentarse. Si el alimentante fallece, la
obligación se transmite a sus herederos.
b) a favor de quien no tiene recursos propios suficientes ni posibilidad
razonable de procurárselos. Se tienen en cuenta los incs. b), c) y e) del art.
433. La obligación no puede tener una duración superior al número de años
que duro el matrimonio y no procede a favor del que recibe la compensa-
ción económica del art. 441.
En los dos supuestos previstos en este artículo, la obligación cesa si:
desaparece la causa que la motivo, o si la persona beneficiada contrae
matrimonio o vive en unión convivencial, o cuando el alimentado incurre
en alguna de las causales de indignidad.
Si el convenio regulador del divorcio se refiere a los alimentos, rigen
las pautas convenidas”.
538 A GOSTINA T ULA

- El convenio regulador: El art. 349 establece que acompañado a la

petición de divorcio, “debe contener las cuestiones relativas a la atribución
de la vivienda, la distribución de los bienes, y las eventuales compensacio-
nes económicas entre los cónyuges; al ejercicio de la responsabilidad
parental, en especial, la prestación alimentaria; todo siempre que se den
los presupuestos fácticos contemplados en esta Sección, en consonancia
con lo establecido en este Título y en el Título VII de este Libro.
Lo dispuesto en el párrafo anterior no impide que se propongan otras
cuestiones de interés de los cónyuges”.
En la codificación anterior, los efectos de la separación personal y del
divorcio dependían de la atribución de responsabilidad en el tipo contencio-
so; de la separación por enfermedad mental, alcoholismo o drogadicción (en
favor del enfermo, asimilándolo al inocente), de la separación de hecho o la
eventual declaración de inocencia de uno de ellos y del mutuo acuerdo.
Ahora el convenio regulador, o bien la propuesta unilateral debe
contemplar los efectos que producirá el divorcio. En el artículo se
mencionan algunos de ellos, dicha enumeración no es taxativa, por lo que
los esposos pueden proponer otras cuestiones, como la exclusión o el
reintegro al hogar, las prestaciones alimentarias entre cónyuges que
puedan haberse convenido o bien ser requeridas por uno de los cónyuges
en los casos en que la ley lo autoriza, a cargo de que progenitor queda el
cuidado de los hijos, el régimen de comunicación que tendrá el otro
progenitor; el acuerdo sobre el ejercicio de la responsabilidad parental,
etc. Respecto de la distribución de los bienes puede ser motivo de
propuesta asimismo las deudas que han sido contraídas para solventar las
necesidades ordinarias del hogar y el sostenimiento y educación de los
hijos y la forma de solventarlas, las recompensas que pueden haber
existido en el régimen de comunidad, la forma de liquidar y partir los bienes
tanto en el régimen de comunidad como en el de separación de bienes.
El art. 440 se refiere a la eficacia y modificación del convenio
regulador. “El juez puede exigir que el obligado otorgue garantías reales
o personales como requisito para la aprobación del convenio.
El convenio homologado o la decisión judicial pueden ser revisados
si la situación se ha modificado sustancialmente”.
En la normativa anterior no estaba contemplada esta figura. Para
el caso el juez puede requerir de oficio y eventualmente también a
petición de parte, que el obligado preste garantías reales o personales
respecto de las obligaciones allí asumidas. De lo contrario, el juez puede
 V - DISOLUCIÓN DEL M ATRIMONIO 539

rechazar el convenio propuesto. Como todo acuerdo o resolución judicial

que se adopta sobre la base de una situación de hecho determinada, se
prevé la posibilidad de su revisión cuando las condiciones han variado de
forma sustancial.
Jurisprudencialmente en un reciente fallo, la justicia modificó una
sentencia de divorcio que había rechazado la demanda por causales
subjetivas y admitida la reconvención por la causal objetiva y declaró
extinguido el vínculo en los términos de los arts. 437, 438 y concs. del
Código Civil y Comercial de la Nación. Así, la Cámara Nacional Civil y
Comercial de la Provincia de Salta, resolvió:
“En fecha 1/8/2015 ha entrado en vigencia el Código Civil y Comer-
cial de la Nación, aprobado por la ley 26.994, que en la materia objeto de
la litis ha introducido el divorcio incausado (arts. 436 y ss. del Libro II,
Título I, Capítulo 8, Sección 2ª)”, resolviendo:
1) No hacer lugar a los recursos deducidos por las partes, modifica
la sentencia de fs. 188/191, y en su mérito, declara el divorcio vincular de
los cónyuges T. L. C. y M. M. en los términos de los arts. 437, 438 y
ccdtes. del Cód. Civ. y Com. de la Nación”15.

7.2. Las prestaciones compensatorias

Antecedentes históricos
Es una institución jurídica nueva que hace su aparición en leyes
europeas en la década del 70. Las reformas legislativas en Francia,
Dinamarca, Gran Bretaña, Italia, España y Alemania las adoptan bajo
diversas características, asignándole funciones y perfilando una fisono-
mía jurídica particular en cada país, de acuerdo con sus necesidades y
condicionamientos sociales.
El ideólogo de esta institución en Francia, Carbonnier expresa que
una parte considerable de los dolores del divorcio son los del posdivorcio.
Se piensa, entonces especialmente, en la pensión alimentaria, mediocre,

15 Cámara Civil y Comercial de Salta, Sala IV, “M. de C., M. c/ C., T. L. s/ Divorcio”,
7/9/15, publicado en: L.L. NOA 2015 (octubre), 1021. Cita online: AR/JUR/29207/
2015.
540 A GOSTINA T ULA

mal pagada, generadora de conflictos que renacen sin tregua. Se refiere

a la pensión alimentaria después del divorcio como una miseria jurídica
que pesa duramente sobre las mujeres divorciadas.
De la legislación comparada podemos distinguir las prestaciones
compensatorias civiles y las previsionales.
Las primeras que son nuestro tema a desarrollar, responden al pago
de un monto global o de una cantidad periódica mensual, temporal o
vitalicia que uno de los divorciados debe abonar al otro, como respuesta
en resarcimiento a un desmedro en el nivel de vida económico social que
sufre a causa del divorcio.

Naturaleza jurídica
La naturaleza jurídica de estas prestaciones deriva de la voluntad que
el legislador ha tenido cuando pensó en incorporarlas en nuestra legisla-
ción, incorporándolas bajo el criterio de igualdad y solidaridad familiar, ya
que al adoptar el sistema de divorcio incausado dichas prestaciones van
a ser fruto de los efectos que derivan del divorcio, tal como lo son los
alimentos, la vivienda familiar, la vocación hereditaria, entre otros, dejan-
do de lado como origen y eje central el alejamiento fáctico como causa del
divorcio y con ello la acreditación de culpas entre los cónyuges.
Dicha institución en nuestro Código parece ser tomada por el
legislador, del art. 97 del Código Civil español con leves modificaciones.
Este tiene como objetivo el regular una pensión por desequilibrio restitu-
yendo al desmejorado la potencialidad de oportunidades laborales, profe-
sionales, pecuniarias que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial
y una vez recuperado ese nivel debe cesar la percepción de la renta.
La doctrina y jurisprudencia mayoritaria en España sostiene que la
pensión compensatoria del art. 97 constituye un supuesto resarcimiento
del daño objetivo sufrido a consecuencia del divorcio y al margen de toda
conexión con la idea de culpa o responsabilidad.
Nuestra legislación las incorpora a partir del principio de solidaridad
familiar, tratando de impedir que el divorcio, las nulidades matrimoniales
y uniones convivenciales den lugar a un enriquecimiento o empobreci-
miento económico de un cónyuge o conviviente a costa del otro. Es así
como el cónyuge a quien el divorcio produce un desequilibrio manifiesto
que signifique un empeoramiento de su situación y que tiene por causa
adecuada el vínculo matrimonial y su ruptura, tiene derecho a una
 V - DISOLUCIÓN DEL M ATRIMONIO 541

compensación. Esta puede consistir en una prestación única, en una renta

por tiempo determinado o, excepcionalmente, por plazo indeterminado.
Doctrinariamente se ha entendido que se trata de una pensión de
carácter pecuniario y asistencial pero no alimentaria a favor de uno de
los cónyuges, basada en el desequilibrio económico como consecuencia,
y no a causa del divorcio. Si bien en la nueva legislación se le otorga
mayor espacio a la autonomía de la voluntad de los cónyuges, se incluyen
estas compensaciones vinculadas al orden público al momento de
disolución del vínculo, fundado en “el principio de solidaridad familiar y
en que el matrimonio no sea causa fuente de enriquecimiento o empo-
brecimiento económico de un cónyuge a costa del otro”, de acuerdo a
lo que se extrae de la letra de los Fundamentos del Anteproyecto de
Código Civil y Comercial.
Con lo cual podemos asimilar que estas compensaciones económi-
cas, vienen a reemplazar, en general, a los alimentos posteriores al
divorcio. Dichos fundamentos ya venían siendo fuente doctrinaria. Un
ejemplo de ellos es el fallo de la Sala G de la Cámara Nacional en lo Civil
del año 2012 16, el cual confirma lo resuelto en primera instancia respecto
de que el accionado debe abonar a su esposa una cuota alimentaria que
le permita mantener el mismo status quo que antes de la separación.
Específicamente ha dicho: “El cónyuge debe pasar a su esposa una cuota
alimentaria durante la separación, que atienda a las posibilidades del
alimentante y su relación con el nivel de vida sostenido con anterioridad
a la separación, el que se procura preservar de la mejor manera posible,
pues no se alteran los principios de asistencia material -art.198, Código
Civil-”. Además ha entendido que: “la cuestión no pasa por la acreditación
de la escasez, penuria o miseria sino por una diferencia cualitativa entre
el nivel de vida anterior y el actual, o entre éste y el posible”.
Otro caso es el de la Sala B de la Cámara Nacional en lo Civil del año
2011, en la cual el fundamento brindado es similar a las circunstancias del
art. 442 del nuevo Código Civil17. Expresamente ha dicho: “Procede la
fijación de una cuota alimentaria provisoria a favor de la esposa, si se tiene

16 CNCiv., Sala G, “De Nigris, Patricia Delia c/ Sffaeir, Ernesto José s/ alimentos”, 10/
4/12, publicado en: E.D. 21/6/12, 5; J.A. 9/12/12, 57. Cita online: AR/JUR/9662/2012.
17 CNCiv., Sala B. “G., C. V. c/ R., R. A. s/art. 250 C.P.C” Familia” 23/12/11, La Ley
Online AR/JUR/91887/2011.
542 A GOSTINA T ULA

en cuenta que está casada con el accionado hace más de veinte años,
posee un título universitario pero dejó de ejercer su profesión para atender
la necesidad del hogar familiar, y sufre un deterioro en su salud psicoló-
gica, alegó sufrir anorexia en virtud de situaciones de violencia doméstica.
“En ese mismo sentido y en relación a las circunstancias enumeradas en
el mencionado art. 442, el fallo de la Sala M de la Cámara Nacional en lo
Civil del año 2014, ha forjado los fundamentos del valor de la cuota en el
mismo criterio que se encuentran fundadas las mencionadas circunstan-
cias18. Expresamente la Cámara dijo: “es equitativa de conformidad con
el nivel socio económico de las partes y las condiciones de edad y
capacidad económica del obligado; teniendo en consideración que este
último debe cubrir las necesidades de la peticionante en la medida de sus
posibilidades”. Asimismo, en el año 2012 un Juzgado de Familia de la
provincia de Mendoza, hizo referencia expresa al nuevo Código y más
específicamente a las prestaciones compensatorias: “La respuesta se
puede encontrar no sólo en el sentido común sino también en la propia
legislación proyectada que dice en su art. 434: Alimentos posteriores al
divorcio. Las prestaciones alimentarias pueden ser fijadas aun después
del divorcio: b) La obligación no puede tener una duración superior al
número de años que duró el matrimonio y no procede a favor del que recibe
la prestación compensatoria del art. 441. Asimismo se engarza con otra
institución de la legislación proyectada, pero, acaso relacionada con el
objeto del incidente en análisis, cual es la prestación compensatoria arts.
441, 442, 524 y 525 del C.C. y C. El proyecto recepta una figura que tiene
aceptación en varias legislaciones del derecho comparado, y que es
coherente con el régimen incausado de divorcio; en efecto, con funda-
mento en el principio de solidaridad familiar y en que el matrimonio no sea
causa fuente de enriquecimiento o empobrecimiento económico de un
cónyuge a costa del otro, se prevé la posibilidad de que los cónyuges
acuerden o el juez establezca pensiones compensatorias”19. Respecto a
los plazos -en relación con el art. 441 del nuevo Código- el ya mencionado
fallo de la Sala B de la Cámara Nacional en lo Civil del año 2011, limitó

18 CNCiv., Sala M, “A. E. H. c/ R. H. A. s/ alimentos”, 14/8/14, publicado en: La Ley

Online. Cita online: AR/JUR/49713/2014.
19 Juzgado de Familia N° 1, Mendoza, “H. V. M. y G., A. por divorcio, C. G., A. por
inc. aumento cuota alimentaria”, 9/10/12.
 V - DISOLUCIÓN DEL M ATRIMONIO 543

en tres años el plazo de vigencia de la cuota fijada, y estableciendo que “a

cuyo término deberá evaluarse si, de conformidad a la situación fáctica
existente para ese momento y a lo acreditado en autos, se justifica la
continuidad o no del sostén económico de la actora por parte del
demandado (...). Este período de tiempo se considera razonable a fin de
que la actora pueda reorganizar su vida laboral, económico financiera,
afectiva y emocional”. Dicho todo esto, es que celebramos que la sanción
del nuevo Código haya receptado los conceptos que se venían plasmados
desde la doctrina y la jurisprudencia no sólo de nuestro país sino también
en el derecho comparado20.

Caracterización
Puede pagarse con dinero, con el usufructo de determinados bienes o
de cualquier otro modo que acuerden las partes o decida el juez (art. 441).
En caso de la nulidad del matrimonio cualquiera de los cónyuges
puede reclamarlo si el matrimonio ha sido declarado de buena fe por
ambos, mientras que en el matrimonio declaro nulo por buena fe de uno
y mala fe del otro, sólo el cónyuge de buena fe puede solicitar dichas
compensaciones (arts. 428 y 429). Para el alcance y la extensión de dicha
prestación será aplicable el art. 441.
En relación con las uniones convivenciales, se establece: “Cesada la
convivencia, el conviviente que sufre un desequilibrio manifiesto que
signifique un empeoramiento de su situación económica con causa
adecuada en la convivencia y su ruptura, tiene derecho a una compensa-
ción. Esta puede consistir en una prestación única o en una renta por un
tiempo determinado que no puede ser mayor a la duración de la unión
convivencial. Puede pagarse con dinero, con el usufructo de determinados
bienes o de cualquier otro modo que acuerden las partes o en su defecto
decida el juez” (art. 524).
El hecho objetivo a tener en cuenta es el desequilibrio que la ruptura
matrimonial ha producido entre los cónyuges, una vez delimitado el

20 GALEAZZO, Florencia, “Acerca de la equiparación de las familias y la compensación

económica, en el Código Civil y Comercial de la Nación”, 21 de abril de 2015,
www.infojus.gov.ar Id Infojus: DACF150308.
544 A GOSTINA T ULA

restablecimiento de la equivalencia de situaciones se producirá por una

prestación única, por una renta por tiempo determinado, o bien, por plazo
indeterminado. Respecto al usufructo será viable cuando sea acordado por los
cónyuges, pero el juez nunca puede imponerlo porque el art. 2133 lo prohíbe
expresamente. Cuando se haya convenido una prestación económica o ésta
haya sido otorgada judicialmente no será procedente el reclamo de alimentos
de toda necesidad por así disponerlo el art. 434, inc. b).

Caducidad
La caducidad de la fijación judicial de la compensación económica se
establece en el art. 442: “A falta de acuerdo de los cónyuges en el
convenio regulador, el juez debe determinar la procedencia y el monto de
la compensación económica sobre la base de diversas circunstancias,
entre otras:
a) el estado patrimonial de cada uno de los cónyuges al inicio y a la
finalización de la vida matrimonial;
b) la dedicación que cada cónyuge brindo a la familia y a la crianza
y educación de los hijos durante la convivencia y la que debe
prestar con posterioridad al divorcio;
c) la edad y el estado de salud de los cónyuges y de los hijos;
d) la capacitación laboral y la posibilidad de acceder a un empleo del
cónyuge que solicita la compensación económica;
e) la colaboración prestada a las actividades mercantiles, industriales
o profesionales del otro cónyuge;
f) la atribución de la vivienda familiar, y si recae sobre un bien
ganancial, un bien propio, o un inmueble arrendado. En este último
caso, quien abona el canon locativo.
La acción para reclamar la compensación económica caduca a los
seis meses de haberse dictado la sentencia de divorcio”.
Cuando los cónyuges no se han puesto de acuerdo sobre la compen-
sación económica, el juez debe resolver sobre su procedencia y, en caso
afirmativo, sobre su monto. Las pautas fijadas para su determinación
coinciden con algunas de las que se toman en cuenta para establecer los
alimentos durante la convivencia y la separación de hecho y se agregan
otras que son propias de este instituto, como el estado patrimonial de cada
uno de los cónyuges al inicio y a la finalización de la vida matrimonial.
 V - DISOLUCIÓN DEL M ATRIMONIO 545

Ahora bien, vale tener en consideración que “una primera observa-

ción indicaría que resultaría prudente que en el marco de una presentación
conjunta se hiciera una renuncia expresa al pedido de compensación. La
compensación económica puede o no formar parte de la propuesta y en
su caso del acuerdo de partes. Pero si no se solicitara o no se acordara
tal compensación, quien pretenda ser beneficiario de la misma, podría
reclamarla por separado hasta dentro de los 6 meses de dictada la
sentencia (art. 442 in fine). Es decir que un divorcio acordado en todas
sus cuestiones conexas mantiene la puerta abierta para nuevos planteos.
El plazo de caducidad fijado legalmente es absurdamente efímero,
y no fue intención de los impulsores de la institución que se fijara un lapso
tan breve, que ni las personas que están por divorciarse, (recuérdese el
divorcio emocional) ni un muy diligente abogado podrá cumplir. Ello
requerirá una ampliación normativa del plazo de caducidad (agregado de
la directora de la obra).
Entendemos que fuera de los supuestos en los que se pudiera probar
como en cualquier acto jurídico algún vicio de la voluntad o por situaciones
que pudieran configurar lesión, imprevisión, fraude o cuando lo pactado
sea contrario a la moral, la situación consolidada en un acuerdo no podría
ser susceptible de arrepentimiento posterior”21.

Atribución del uso de la vivienda (art. 443)

“Uno de los cónyuges puede pedir la atribución de la vivienda
familiar, sea el inmueble propio de cualquiera de los cónyuges o ganancial.
El juez determina la procedencia, el plazo de duración y efectos del
derecho sobre la base de las siguientes pautas, entre otras:
a) la persona a quien se atribuye el cuidado de los hijos;
b) la persona que está en situación económica más desventajosa para
proveerse de una vivienda por sus propios medios;
c) el estado de salud y edad de los cónyuges;

21 http://thomsonreuterslatam.com/2015/09/10/doctrina-del-dia-las-propuestas-el-con-
venio-regulador-y-otras-vicisitudes-del-proceso-de-divorcio-autor-esteban-m-
mazzinghi/?source=TwitterOrg#sthash.LonCF0Hs.dpuf
546 A GOSTINA T ULA

d) los intereses de otras personas que integran el grupo familiar”.

En la normativa anterior, el art. 231 establecía que una vez deducida
la acción de separación vincular, el juez podía decidir si alguno de los
cónyuges se retiraba del hogar o se reintegraba a éste.
Será el juez entonces quien determine a cuál de ellos le corresponde.
Dentro de las pautas a tal fin se mencionan la preferencia para la persona
que queda al cuidado de los hijos, la que tenga una situación económica
más desventajosa, la salud y edad de los cónyuges y los intereses de otras
personas que integran el grupo familiar. Esta enumeración no es taxativa,
ya que pueden tomarse en cuenta otras circunstancias, como el número
de hijos o de otras personas a cargo de uno de los cónyuges, las
posibilidades laborales de ellos, los bienes que pueden resultar de la
liquidación del régimen de comunidad, la compensación económica que
uno de ellos puede haber recibido, etcétera.
El art. 456 2º párrafo le da una especial protección a la vivienda familiar
estableciendo que no podrá ser ejecutada por deudas contraídas después de
la celebración del matrimonio, excepto que haya sido por ambos cónyuges
conjuntamente o por uno de ellos con el asentimiento del otro.
En cuanto a los efectos de la atribución del uso de la vivienda familiar:
“A petición de parte interesada, el juez puede establecer: una renta
compensatoria por el uso del inmueble a favor del cónyuge a quien no se
atribuye la vivienda; que el inmueble no sea enajenado sin el acuerdo
expreso de ambos; que el inmueble ganancial o propio en condominio de
los cónyuges no sea partido ni liquidado.
La decisión produce efectos frente a terceros a partir de su inscrip-
ción registral.
Si se trata de un inmueble alquilado, el cónyuge no locatario tiene
derecho a continuar en la locación hasta el vencimiento del contrato,
manteniéndose el obligado al pago y las garantías que primitivamente se
constituyeron en el contrato” (art. 442).
En la normativa anterior, el art. 211 abriendo el marco de posibilida-
des frente a la atribución de la vivienda en favor de uno de los cónyuges,
otorgaba la posibilidad al otro esposo de pedir una renta compensatoria por
el uso exclusivo que se hace de ese inmueble, ya sea propio del cónyuge
reclamante o ganancial, porque estará utilizando un inmueble que es total
o parcialmente ajeno. También que el inmueble no sea enajenado sin el
acuerdo expreso de ambos.
 V - DISOLUCIÓN DEL M ATRIMONIO 547

Este derecho de atribución del uso de la vivienda familiar cesa:

a) por cumplimiento del plazo fijado por el juez;
b) por cambio de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para
su fijación;
c) por las mismas causas de indignidad previstas en materia sucesoria.
Antes, la atribución de la vivienda cesaba cuando desaparecía la
causa que la había justificado o cuando el beneficiario vivía en concubi-
nato o incurría en injurias graves contra el otro cónyuge.
Ahora, como se trata de un derecho que se encuentra sujeto a
condiciones particulares, la norma establece las causas de su cese. El
magistrado puede atribuir la vivienda durante un plazo cierto y determina-
do, por lo que a su cumplimiento terminara el derecho de uso exclusivo del
inmueble. Igual motivo se presenta cuando se han modificado las circuns-
tancias de hecho que tuvo en cuenta el juzgador para otorgarlo y si el
beneficiario de la atribución de la vivienda ha incurrido en las causas de
indignidad prevista en el art. 2281 en tanto sean aplicables al caso.

7.3. Las uniones convivenciales

Una de las nuevas instituciones incorporadas en la codificación

vigente, es el de las uniones convivenciales, sin dudas una respuesta a una
realidad social cada vez más frecuente y de la cual el legislador no se puede
apartar para dar reglamentación a los efectos de dichas situaciones.
La inclusión de lo que socialmente se conocía como “concubinato”
exige un plazo mínimo de dos años debidamente acreditado y con
exigencias que incluso parecen ser más fuertes que la del propio matrimo-
nio. Al establecerse en este último los deberes de cohabitación y fidelidad
como “morales”, en esta nueva figura vienen a ser requisitos esenciales
para acreditar la efectiva unión convivencial de las partes. Si bien los
fundamentos de dicha modificación son el apartamiento de la vida privada
de los cónyuges en respaldo del art. 19 de nuestra Carta Magna y con una
legislación respaldada en la “autonomía de la voluntad”, esto parece un
tanto contradictorio respecto a la nueva figura que desde un principio
sociológico parece hacerse más frecuente en aquellas personas que
quizás por no encontrarse preparadas a enfrentar las responsabilidades
derivadas de lo que era la figura del matrimonio en el Código de Vélez, hoy
548 A GOSTINA T ULA

se ven con una carga que deben obligatoriamente cumplir ya que hacen
a la esencia y a la prueba del nuevo instituto.
A su vez, éste es tratado de una manera incompleta a nivel general,
ya que si bien el Código las incorpora no sucede lo mismo en otras áreas
del derecho, lo que implica replantear la existencia de la figura, ya que la
omisión provoca una evidente desarmonía ante el fenómeno sociológico,
dado que para ciertos efectos jurídicos estaremos en presencia de dichas
uniones y en otras ocasiones no se hallarán alcanzadas por el derecho. Ello
también en virtud de disparidad de plazos mínimos que exigen tales
uniones en distintas leyes del ordenamiento jurídico.
Así, para las uniones convivenciales previstas en el Código Civil y
Comercial se establece un mínimo de dos años de convivencia. En cambio,
en el ámbito previsional, para otorgar derecho a pensión a los convivientes,
la ley 24.241 exige cinco años, cualquiera fuere el estado civil del
causante, y de dos años de convivencia cuando hubiere descendencia.
La Ley de Contrato de Trabajo, en su art. 248, cuando legisla sobre
la indemnización por muerte del trabajador, contempla entre los benefi-
ciarios, a la mujer del trabajador que hubiere vivido públicamente con él,
en aparente matrimonio, haciendo distinciones según tenga cinco o dos
años de convivencia. La misma Ley de Contrato de Trabajo, en el art.
158, al tratar el régimen de licencias especiales, dice que el trabajador
gozará de ellas “por fallecimiento del cónyuge o la persona con la cual
estuviere unido en aparente matrimonio, en las condiciones establecidas
en la presente ley, de hijos o de padres, 3 días corridos (conf. inciso c)”.
Es decir, en el caso es aplicable la exigencia temporal contenida en el
art. 248.
La ley 24.193, de trasplantes de órganos y material anatómico
humano, distingue entre dos y tres años, según haya o no hijos; mientras
que la ley 26.066, de trasplantes de órganos y tejidos, refiere a una relación
no menor a tres años.
La desarmonía legislativa resulta manifiesta, lo que provocará inter-
pretaciones dispares en el ámbito judicial, que requieren urgente trata-
miento legislativo.
Para un desarrollo más profundo de este tema, será incorporado de
acuerdo a un sistema armónico de estudio en la siguiente unidad, con lo
cual precisaremos enfocarnos en la disolución de la figura y todos los
efectos que de ello derivan.
 V - DISOLUCIÓN DEL M ATRIMONIO 549

Ahora bien, las causales que originan el cese de las uniones

convivenciales se encuentran en el art. 523:
a) por la muerte de uno de los convivientes;
b) por la sentencia firme de ausencia con presunción de fallecimiento
de uno de los convivientes;
c) por matrimonio o nueva unión convivencial de uno de sus miem-
bros;
d) por el matrimonio de los convivientes;
e) por mutuo acuerdo;
f) por voluntad unilateral de alguno de los convivientes notificada
fehacientemente al otro;
g) por el cese de la convivencia mantenida. La interrupción de la
convivencia no implica su cese si obedece a motivos laborales
u otros similares, siempre que permanezca la voluntad de vida
en común.

Efectos
Respecto al fin de la convivencia y la liquidación de las cuestiones
patrimoniales en principio rige el Capítulo 2 del Libro III destinado
especialmente a esta nueva institución, donde los pactos de convivencia
cumplen el rol a partir de la autonomía de la voluntad de los convivientes
para el desarrollo de la vida en común siempre que sean respetados los
principios del derecho de familia, la moral y las buenas costumbres. Ahora
bien, a falta de acuerdo es cuando aparecen los problemas en la práctica,
el conviviente deberá demostrar que ha habido una gestión de negocios,
una comunidad de derechos, o un acuerdo tácito de asociación de
empresa, recibiendo en dicho caso la participación que le corresponda en
proporción a lo que hubiera aportado y en cada una de las actividades
económicas comunes.
El aporte en estos casos no sería el de una comunidad de ganancialidad,
como en el supuesto de elección de este sistema entre los cónyuges, por
lo cual acá el conviviente deberá probar su trabajo o el aporte en dinero
que realiza como colaboración de la vida en común o el contrato tácito
entre ambos. Por lo general, en un principio se considera la falta del
“ánimo” de hacer comunes los bienes adquiridos durante la unión, por lo
550 A GOSTINA T ULA

que es considerable presumir que quienes conviven informalmente desean

mantener su libertad e independencia patrimonial, permaneciendo ajenos
a los efectos jurídicos-económicos. Para poder destruir esta presunción
es necesario el pacto expreso o tácito en contrario.
A su vez, respetando los principios universales del enriquecimiento
sin causa, lo que implica la necesidad de compensar al conviviente que, por
dedicarse a las tareas del hogar, educación y formación de los hijos,
colaboración desinteresada en la empresa del otro, apoyo material y moral
no remunerado, etc., pospuso su perfeccionamiento personal, se atrasó en
sus estudios, no pudo consolidar un prestigio, dejó de realizar tareas
lucrativas extra domésticas a raíz de los cual su patrimonio personal quedó
estancado, mientras su conviviente disminuido en dichas potestades
domésticas, pudo dedicar sus esfuerzos en obtener ventajas económicas
en su trabajo, profesión o industria, sin las limitaciones o preocupaciones
que dichas tareas hogareñas implican.
De todo lo anteriormente dicho es que se deriva la aplicación a
criterio del juez de las prestaciones post convivenciales expresamente
mencionadas en el art. 524 del C.C. y C., cuando por un desequilibrio
manifiesto que signifique un empeoramiento de su situación económica
con causa adecuada en la convivencia y su ruptura, tiene derecho a una
compensación. Esta puede consistir en una prestación única o en una
renta por un tiempo determinado que no puede ser mayor a la duración de
la unión convivencial.
Puede pagarse con dinero, con el usufructo de determinados bienes
o de cualquier otro modo que acuerden las partes o en su defecto decida
el juez. De igual manera que el matrimonio, las prestaciones compensatorias
en este caso también se rigen con los mismos criterios. La acción también
caduca a los seis meses de haber finalizado la convivencia.
En cuanto a la atribución de la vivienda familiar, se tiene en cuenta
quien tiene a su cargo el cuidado de los hijos menores de edad, con
capacidad restringida o con discapacidad, esta situación se presenta
ampliada respecto del art. 443 en el caso del divorcio que no contempla
la capacidad restringida o discapacidad de los hijos menores de edad.
Si se acredita la extrema necesidad de una vivienda y la inmediata
imposibilidad de procurársela será prioridad el conviviente en desventaja.
El juez debe fijar el plazo de la atribución, el que no puede exceder
de dos años a contarse desde el momento en que se produjo el cese de la
convivencia, conforme a lo dispuesto en el art. 523. Puede también, a
 V - DISOLUCIÓN DEL M ATRIMONIO 551

petición de parte, establecer una renta compensatoria por el uso del

inmueble a favor del conviviente a quien no se atribuye la vivienda; que
el inmueble no sea enajenado durante el plazo previsto sin el acuerdo
expreso de ambos; que el inmueble en condominio de los convivientes no
sea partido ni liquidado. La oponibilidad se producirá con la inscripción
registral de la afectación a fin de resguardar los derechos de terceros.
Si se trata de un inmueble alquilado, el conviviente no locatario tiene
derecho a continuar en la locación hasta el vencimiento del contrato,
manteniéndose el obligado al pago y las garantías que primitivamente se
constituyeron en el contrato.
El derecho de atribución cesa por el cumplimiento del plazo estable-
cido, cuando varían las circunstancias de hecho que se tuvieron en cuenta
al otorgarla o cuando el conviviente beneficiario incurre en causales de
indignidad (art. 526).
La atribución de la vivienda por muerte de uno de los convivientes
genera en el supérstite un derecho real de habitación gratuito y temporal
sobre el inmueble de propiedad del causante que constituyó el último hogar
familiar. Para que ello suceda es necesario que no haya estado en
condominio con otras personas, ya que los derechos de éstos no pueden
resultar afectados por la situación de hecho en que se encontraba el
causante. A su vez, es imprescindible que el conviviente supérstite,
carezca de vivienda propia y la imposibilidad de acceder a ella.
El derecho real de habitación es temporal y no puede tener una
duración mayor a dos años, si antes de haberse cumplido dicho plazo el
beneficiario constituye una nueva unión, contrae matrimonio, adquiere
una vivienda o bienes suficientes para acceder a ésta, este derecho cesa
inmediatamente. Es pertinente e importante aclarar que no existe voca-
ción hereditaria entre ellos.
Respecto a la indemnización del concubino por muerte del convivien-
te derivado de un acto ilícito es muy interesante destacar la problemática
que de ello se genera. La jurisprudencia, luego de muchas contradiccio-
nes, ha reconocido derecho al concubino a percibir indemnización por el
perjuicio sufrido. Un fallo plenario consagró tal reconocimiento, establece
que la legitimación no se origina en la relación fáctica more uxorio que
lo unía con la víctima, sino en el perjuicio sufrido por quien acciona, a cuyo
cargo está el acreditar el daño de una manera cabal y precisa.
Respecto al “daño moral” sufrido por la pareja consistente en “el
dolor espiritual, daño extrapatrimonial, experimentado por quien se encon-
552 A GOSTINA T ULA

traba sentimentalmente vinculado al occiso”, la doctrina se presenta

mayoritaria resolviendo que el concubino carece de legitimación para
reclamar la indemnización del daño moral provocado por la muerte de su
pareja porque dicho artículo limita aquélla a los herederos forzosos de la
víctima, lo que el Código niega al concubinato.

Diferencias entre matrimonio y unión convivencial

Institu- Matrimonio Unión convivencial

ciones
Art. 435: Art. 523:
Disolución

a) Muerte de uno de los convivientes a) Muerte de uno de los convivientes

b) Sentencia firme de ausencia con
presunción de fallecimiento
c) Divorcio declarado judicialmente
Convenio regulador Art. 439:
Obligatorio.
- atribución de vivienda
- distribución de bienes
- eventuales compensaciones
- ejercicio de la responsabilidad
parental.
b)Sentencia con presunción de falle-
cimiento
c) Matrimonio o nueva unión
d)Matrimonio entre los convivien-
tes
e) Mutuo acuerdo
f) Voluntad unilateral, (desistimien-
to notificado)
g)Cese superior a un año de la convi-
vencia mantenida

Compensación Económica. Compensación Económica.

Efectos

Art.441: el cónyuge a quien el Art. 524: el conviviente que sufre

divorcio le produce un desequili-
brio manifiesto que signifique un
empeoramiento de su situación y la
causa sea la ruptura del vínculo ma-
trimonial tiene derecho a pedirla.
Puede consistir en una prestación
única, en una renta por tiempo de-
terminado o excepcionalmente, por
plazo indeterminado. Puede pagar-
se con dinero, usufructo de bienes o
cualquier acuerdo al que lleguen las
partes o decida el juez (art. 441).
Las bases omiten toda referencia a
la atribución de culpas (art.442).
un desequilibrio manifiesto que sig-
nifique un empeoramiento de su si-
tuación económica con causa ade-
cuada a la convivencia y su ruptura
tiene derecho a pedirla. Ésta puede
consistir en una prestación única,
una renta por tiempo determinado
que no puede ser mayor a la dura-
ción de la unión convivencial. Puede
pagarse con dinero, usufructo de de-
terminados benes o cualquier otro
modo que acuerden las partes o de-
cida el juez. Se excluye toda referen-
cia a la culpa.
 V - DISOLUCIÓN DEL M ATRIMONIO
Atribución de la vivienda Art.
443: Uno de los cónyuges puede
pedirla, sea el inmueble propio o
ganancial. El juez determina la pro-
cedencia, el plazo de duración y
los efectos del derecho sobre la
base de las siguientes pautas:
a) La persona a la que se le
atribuye el cuidado de los
hijos;
b) La persona que está en
situación más desventajosa
para proveerse de una
vivienda por sus propios
medios;
c) El estado de salud y edad de
los cónyuges:
d) Los intereses de otras
personas que integran el
grupo familiar.
Art. 444. A petición de parte
interesada, el juez puede estable-
cer una renta compensatoria por
el uso del inmueble a favor del
cónyuge a quien no se atribuye la
vivienda, que el inmueble no sea
enajenado sin acuerdo expreso de
ambos, que el inmueble ganancial
o propio en condominio de los cón-
yuges no sea partido ni liquidado.
La decisión produce efectos frente
a terceros a partir de su inscrip-
ción registral.
Protección de la vivienda: La
vivienda familiar no puede ser eje-
cutada por deudas contraídas des-
pués de la celebración del matri-
monio, excepto que lo hayan sido
por ambos cónyuges conjuntamen-
te o por uno de ellos con el asenti-
miento del otro.
553
Atribución de la vivienda Art.
526:
En caso de muerte de uno de los
convivientes el supérstite que ca-
rezca de vivienda o de bienes pue-
de invocar el derecho real de habi-
tación gratuito por un plazo máxi-
mo de dos años sobre el inmueble
de propiedad del causante en don-
de estuvo el hogar familiar.
En caso de cese de la unión
convivencial el uso del inmueble
sede de la unión puede ser atribui-
do a uno en los siguientes supues-
tos:
a) Si tiene a su cargo el cuidado
de hijos menores de edad, con
capacidad restringida o con
una discapacidad;
b) Si acredita la extrema
necesidad de una vivienda y
la imposibilidad de procurár-
sela de forma inmediata.
La vivienda no puede ser ejecu-
tada por deudas contraídas des-
pués d la inscripción de la unión
convivencial, excepto que hayan
sido contraídas por ambos convi-
vientes o por uno de ellos con el
asentimiento del otro.
Protección de la vivienda Art.
522:
Si la unión convivencial ha sido
inscripta ninguno de los convivien-
tes puede sin el asentimiento del
otro, disponer de los derechos so-
bre la vivienda familiar ni de los
muebles indispensables de ésta, ni
transportarlos fuera de la vivienda.
El juez puede autorizar la dis-
posición del bien si es prescindi-
ble y el interés familiar no resulta
comprometido.
554 A GOSTINA T ULA

Con el actual impacto del nuevo Código ya se han expedido las

primeras sentencias judiciales al respecto, es así como en la provincia de
Santa Fe, un juez de familia determinó una cuota alimentaria y una
compensación económica en favor de la concubina, quien se encontraba
en desprotección y cuya ruptura le provocó un desequilibrio manifiesto. El
Juzgado de Familia de San Lorenzo fijó una compensación del 25% del
sueldo para alimentos del hijo y otros $ 1.500 mensuales, durante dos años
a la mujer. La compensación, sostiene el juzgador, se funda en la
solidaridad familiar.
De este modo, el fallo compensa la desprotección de la mujer oriunda
de Rosario, y que por causa de la ruptura de la unión convivencial, se
trasladó a la residencia de una amiga en Puerto San Martín.

8. Normas procesales en el divorcio

El Código establece la nulidad de toda renuncia al divorcio y todo

pacto o cláusula que restrinja la facultad de solicitarlo se tiene por no
escrito (art. 436).
Fundamenta esto en los principios constitucionales de libertad y
autonomía personal del art. 19 de la Constitución y el derecho a casarse
del art. 20. Así también la Corte se ha expresando diciendo que: 1) “la
existencia de una legislación civil independiente de las distintas formas
matrimoniales derivadas de las diversas creencias religiosas, se funda en
la actual convicción de la sociedad, consolidada por la sanción de la ley
mediante la cual se concreta el poder que ejerce la auténtica e inmediata
representación de la voluntad popular. Por consiguiente, la legislación no
puede autorizar que, mediante el principio de la autonomía de la voluntad,
se altere el régimen de matrimonio civil en el que está interesado el orden
público”; 2) que “Dado que las normas que rigen el estado de familia y la
disolución del vínculo conyugal han sido dictadas más en vista del orden
público que del interés particular de las personas, según lo dispuesto por
los artículos 19 y 872 del Código Civil corresponde negar toda validez a
renuncias de dicha índole -en el caso, la facultad de pedir el divorcio
vincular-, pues la solución opuesta podría afectar derechos ligados al
régimen personal de la libertad”, y 3) que “Aun cuando se entendiera que
el artículo 230 del Código Civil -en cuanto dispone la nulidad de toda
 V - DISOLUCIÓN DEL M ATRIMONIO 555

renuncia de los cónyuges a pedir el divorcio vincular- impone una

obligación de no hacer, tal prescripción no resulta contraria al espíritu del
artículo 19 de la Constitución Nacional, atento a que no es más que la
consecuencia del mandato previsto en el artículo 20 del mismo ordena-
miento, que autoriza a los habitantes -ciudadanos o extranjeros- del país
a casarse conforme a las leyes”22.
El juez competente en las acciones de divorcio o nulidad, las conexas
con ellas y las que versan sobre los efectos de la sentencia, es el del último
domicilio conyugal o el del demandado a elección del actor, o el de
cualquiera de los cónyuges si la presentación es conjunta. Respecto a las
uniones convivenciales, será el juez del último domicilio convivencial o el
del demandado a elección del actor.
En relación con lo que se puede considerar “domicilio conyugal”
establecido por el nuevo Código, puede resultar un tanto contradictorio
con el nuevo enfoque dado por el legislador respecto a los derechos-
deberes de los cónyuges.
El art. 2621 al referirse a la jurisdicción respecto las acciones de
validez, nulidad y disolución del matrimonio, así como sus efectos estable-
ce que deben interponerse ante los jueces del último domicilio conyugal
“efectivo” o ante el domicilio o residencia habitual del cónyuge deman-
dado. Seguidamente, en el segundo párrafo da una definición de lo que
debe entenderse como “domicilio conyugal” siendo éste “el lugar de
efectiva e indiscutida convivencia”.
A nuestro modo de ver, el haber suprimido la cohabitación y la
fidelidad como requisitos esenciales y reducirlos a deberes morales, da
lugar a un modelo de matrimonio en el cual se pueda tener más de un
domicilio donde se encuentre el tálamo matrimonial, con lo cual no
queda del todo claro cuál de ellos sería el indicado para realizar el
proceso. Lo que no sucede en las uniones convivenciales, donde por su
naturaleza probatoria, dichos requisitos anteriormente mencionados
son esenciales para darle firmeza a la institución, y se establece el
domicilio convivencial con tal sentido.

22 C.S.J.N., 5/2/98, “S., V. E. y F., M. I.”, L.L. 1998-C-653, con nota de María Josefa
MÉNDEZ COSTA y L.L. 1998-E-230, con nota de Andrés GIL DOMÍNGUEZ.
556 A GOSTINA T ULA

Lo que también a su vez, genera confusión e inconsistencias es que

la norma concede más exigencias a una institución como la relación de
pareja que coexisten (conviven), que al matrimonio. Y ello es así pues la
convivencia parecería ser un paso anterior o previo, que las parejas
deciden llevar a cabo por no considerarse preparadas totalmente para
cumplir con el compromiso social y jurídico que implica un matrimonio.
En caso de haberse declarado el concurso o la quiebra de uno de los
cónyuges, en la liquidación del régimen patrimonial del matrimonio es
competente el juez del proceso colectivo (art. 717 2º párrafo).
Los procesos referidos a la responsabilidad parental, guarda, cuida-
do, régimen de comunicación alimentos, adopción y otros que deciden en
forma principal o que modifican lo resuelto en otra jurisdicción del
territorio nacional, es competente el juez del lugar donde el menor de edad
tiene su centro de vida (art. 716).
Como surge de la letra del art. 319 del Código Procesal de la Nación,
el juicio de divorcio debe tramitar por vía ordinaria.
Retomando el dirimente tema del convenio regulador, diremos que en
las cuestiones de atribución de vivienda, responsabilidad parental y la
prestación alimentaria, las disposiciones deben estar incorporadas a él. La
falta de presentación del acuerdo o proyecto de éste impedirá el trámite
de la demanda. Frente a esta situación puede suceder:
a) Que las partes se presenten ambas con un convenio de común
acuerdo contemplando todos los supuestos a tratar los efectos
que derivan del divorcio.
b) Que se presenten de común acuerdo pero no logren contemplar
todos los aspectos, con lo cual cada uno puede presentar un
proyecto de esos supuestos específicamente y el juez de acuerdo
al interés familiar será quien decida qué es lo mejor para la familia
y su futuro.
c) Que la petición del divorcio sea unilateral y se presente un
proyecto; la parte demandada podrá a su vez adherir o no,
presentando su propio proyecto y se buscará siempre que ambas
logren uno en común, caso contrario quedará en manos del juez
de familia de conformidad con las leyes locales.
La competencia no es prorrogable, así lo establece el art. 1º del
Código Procesal de la Nación, salvo la territorial en asuntos exclusiva-
mente patrimoniales si existe conformidad con las partes y la prórroga no
 V - DISOLUCIÓN DEL M ATRIMONIO 557

se hace a favor de jueces extranjeros o de árbitros que actúen fuera de

la República, excepto en asuntos de índole internacional en las condicio-
nes que establece el 2° párrafo de esa norma.
Las partes en el juicio de divorcio son los cónyuges, quienes pueden
comparecer a juicio personalmente o por apoderado. No se requiere poder
especial, sino que basta el mandato general para asuntos judiciales. Es
parte también en juicio, el Ministerio Público Fiscal para evitar la
afectación del orden público. En cuanto al Ministerio Pupilar, su interven-
ción procede siempre que haya menores o incapaces.
En el caso del cónyuge insano, puede ser promovido por el curador
del demente declarado en juicio, previa autorización del juez de la insania,
y se otorga ante graves circunstancias.
Las medidas cautelares en los procesos de divorcio no buscan
satisfacer un crédito particular sino que tienen por finalidad evitar que la
gestión de bienes comunes por uno de los cónyuges pueda poner en
peligro, volver inciertos o defraudar los derechos del otro. Estas medidas
“son resoluciones jurisdiccionales, provisionales, a las que se
arriba mediante trámite de conocimiento limitado, que procuran
prevenir, hacer cesar o evitar el menoscabo inminente de derechos
patrimoniales o de las personas a fin de garantizar la oportuna
actuación del derecho sustantivo”23. Tienen por finalidad y objeto el
mantener o asegurar una situación de hecho o de derecho hasta el dictado
de una sentencia definitiva.
El código se encarga de estas medidas provisionales en el art. 721
y establece que el juez puede determinar, siempre teniendo en cuenta el
interés familiar, cuál de los cónyuges ha de continuar con el uso de la
vivienda familiar y, previo inventario, qué bienes retira el cónyuge que
deja el inmueble; si corresponde, también puede establecer la renta por
uso exclusivo de la vivienda por parte de uno de los cónyuges; ordenar
la entrega de los objetos de uso personal; disponer un régimen de
alimentos y ejercicio y cuidado de los hijos; y determinar los alimentos
que solicite el cónyuge.

23 COLOMBO, Carlos, Código de Procedimiento Civil y Comercial, anotado y comentado,

Abeledo-Perrot, Bs. As., 1965, p. 706.
558 A GOSTINA T ULA

9. Registración y publicidad de la sentencia

Una vez dictada la sentencia de divorcio, el vínculo queda disuelto y

se procederá a su posterior inscripción en el registro.
Respecto a las uniones convivenciales, a fines de la publicidad es
necesaria la expresa voluntad de separarse y su inscripción en el Registro
creado para la inscripción de dichas uniones.

Aportes de la Dra. Alicia García de Solavagione a los temas tratados

en este capítulo

El divorcio se encuentra regulado en los arts. 435 al 445. Es de

destacar la escasa normativa que le asigna al instituto el nuevo Código
Civil. A manera de colofón, para mayor ilustración agregamos nuestras
contribuciones al acápite.

En lo sustancial las modificaciones al régimen vigente son las

siguientes:

1. Se modifica el régimen anterior que disponía que el fallecimiento

presunto producía la disolución matrimonial sólo cuando el cónyuge
presente contraía nuevas nupcias por un sistema sencillo, según el cual la
sentencia firme de ausencia con presunción de fallecimiento produce la
disolución del matrimonio, contraiga o no el presente nuevo matrimonio.

2. Se suprime la dualidad de regímenes: la separación personal y el

divorcio vincular, subsistiendo exclusivamente el divorcio. Quien, por
razones confesionales o de otra índole (necesidad de reflexionar) desee
recurrir a la separación personal, no tendrá manera de hacerlo pues se ha
considerado que, estadísticamente, no son numerosos los casos que se han
presentado en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Que, asimismo, era
una fuente rápida de eludir el plazo de tres años exigibles para el divorcio
vincular, pues se iniciaba el proceso como separación judicial (más breve,
dos años) para adelantarse en el tiempo y luego convertir la acción en un
 V - DISOLUCIÓN DEL M ATRIMONIO 559

divorcio vincular24. En los Fundamentos del Nuevo Código, se admite

que esta argucia procesal es el elemento basal de la supresión de la figura,
al imponer que: “Su escasa aplicación práctica: en los hechos, cuando se
acude a la separación personal no es por razones religiosas, si no por
no haberse cumplido el plazo mínimo desde la celebración del matrimonio
para solicitar el divorcio de común acuerdo o el plazo de separación de
hecho sin voluntad de unirse para peticionar el divorcio vincular por esta
causal de manera unilateral”.
Borda25 expresa al respecto: “Tanto se predica y se habla de la
importancia de la ‘democratización de la familia’, de la ‘protección
integral de la familia’ del ‘avance de la autonomía de la voluntad en
el derecho de familia’ que ‘el proyecto amplía la aptitud de decisión
de los integrantes del matrimonio’, que ‘la injerencia estatal tiene
límites’ y sin embargo en contra de todas estas argumentaciones se
impide que los cónyuges puedan requerir solamente la separación
personal, sin disolución del vínculo. ¿Cuál es la razón? ¿Qué
derecho se vulnera al no disolverse el vínculo? ¿Qué razón existe
para impedir que los cónyuges se separen, dividan sus bienes, pero
mantengan el vínculo matrimonial? ¿Por qué y cuál ha sido la razón
por la que los autores del Proyecto, que han seguido muy cuidadosa-
mente el proyecto español, se apartan de éste y no regulan también
la posibilidad de la separación?”.

3. Se eliminan las atribuciones de responsabilidad. Ello es una

consecuencia lógica de haber eliminado los deberes conyugales, por lo
tanto su trasgresión ya no acarrea consecuencias negativas para el
cónyuge que dio culpa al divorcio. Se elimina la novedosa creación del
legislador de 1987, basada en los modelos de divorcio como remedio y de
divorcio como sanción. No habrá culpables ni inocentes en la resolución
de la relación matrimonial.

24 BÍSCARO, Beatriz, “Divorcio”, Jornadas sobre el Proyecto del Código Civil y Comercial,
Area de Derecho de Familia, Sala de Derecho de Familia y Fundación Tercer Milenio,
Colegio de Abogados de Córdoba, 17 de septiembre de 2012.
25 BORDA, Guillermo J., “Las relaciones de familia en el proyecto de Código Civil y
Comercial”, Revista de Derecho de Familia y de las Personas, año 4, Nº 06, julio de
2012, Edición especial, La Ley, p. 34.
560 A GOSTINA T ULA

4. Se suprime el divorcio por las causales subjetivas (art. 202 del C.C.
anterior) para incoar la demanda. En los fundamentos se manifiesta: “Otra
modificación sustancial es la supresión de las causales subjetivas de
divorcio. La experiencia judicial ha demostrado el alto nivel de destrucción
y desgaste emocional al que se someten los cónyuges y sus familias
cuando se opta por el divorcio contencioso. El valor pedagógico de la ley
es conocido; el Anteproyecto pretende contribuir a la pacificación de las
relaciones sociales en la ruptura matrimonial. La eliminación de las
causales subjetivas es una manera de colaborar a superar la ruptura
matrimonial de la manera menos dolorosa posible. De este modo, y de
conformidad con la línea legislativa que adoptan varios países en sus
reformas más recientes, se prevé un único sistema de divorcio remedio.
Eduardo Roveda26 en un trabajo jurídico conjunto, fija su posición favora-
ble a la eliminación de las causales subjetivas, al expresar que: “Esta
modificación es congruente con la eliminación de los derechos-
deberes derivados del matrimonio, especialmente la regulación de la
fidelidad como deber moral y la desaparición del deber de cohabi-
tar. Ello así, por considerar que éstos no son deberes estrictamente
jurídicos, ya que de su incumplimiento no deriva ninguna conse-
cuencia aunque subsiste su valor axiológico”.

5. En el art. 436 se impone la “nulidad de la renuncia”. Dice el nuevo

Código: “Es nula la renuncia de cualquiera de los cónyuges a la facultad
de pedir el divorcio; el pacto o cláusula que restrinja la facultad de
solicitarlo se tiene por no escrito”. Hemos visto cómo el proyecto transita
por carriles contractualistas, dejando librada las obligaciones y deberes de
los esposos a su voluntad, a su criterio. Llama la atención que no imponga
la misma libertad a los fines de que los cónyuges pacten la no disolubilidad
de su matrimonio. He aquí una clara inconsistencia, que contraría todo el
espíritu que la ley pretende imponer, basada en motivos ideológicos
contrarios a todo matiz confesional o religioso. Ello no nos lleva a
considerar que pueda renunciarse a la disolubilidad conyugal, pues la ley

26 ROVEDA, Eduardo G.; SASSO, Marcela Lorena; ROBBA, Mercedes, “El divorcio en el
proyecto de Código Civil y Comercial”, Revista de Derecho de Familia y de las
Personas, año 4, Nº 06, julio de 2012, edición especial, La Ley, p. 40.
 V - DISOLUCIÓN DEL M ATRIMONIO 561

23.515 fijó la naturaleza jurídica disoluble del vínculo, nuestra tarea aquí
es marcar las contradicciones.
Vidal Taquini27, en su obra sobre matrimonio civil, explica al analizar
el art. 230 del C.C. vigente: “Existe una aplicación más de los límites
impuestos a la autonomía de la voluntad en derecho de familia, con
lo cual la prohibición que la norma contiene está referida a que por
ningún otro medio o instrumento los cónyuges puedan pactar una
renuncia como la que prohíbe, porque si así no fuese, implícitamente
resultaría una dispensa para los cónyuges de cumplir con los
deberes matrimoniales, cuya infracción trae como sanción, entre
otras, que el cónyuge afectado ponga la acción de separación
personal o de divorcio. Pacto de tal naturaleza es de nulidad
absoluta”. Coincidimos con el autor, pero dentro del marco normativo
impuesto por la ley 23.515, donde no rige el principio individualista de
la autonomía de la voluntad.
Es de recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación
oportunamente rechazó la demanda de los contrayentes que impugnaban
el art. 230 del Código Civil, y pretendían acordar que el matrimonio que
contraían sería indisoluble28.

6. ¿Quiénes están legitimados para accionar? Lo fija el artículo

437. “Divorcio. Legitimación. El divorcio se decreta judicialmente a
petición de ambos o de uno solo de los cónyuges”.
Esta norma presenta la particularidad de que pueden peticionar el
divorcio uno o ambos cónyuges. Se incorpora de esta manera en el
régimen divorcista el repudio unilateral sin causas. Se siguen los
lineamientos de la reforma española de 2005, estableciéndose en los
fundamentos que: “Así pues, basta con que uno de los esposos no desee
la continuación del matrimonio para que pueda demandar el divorcio, sin
que el demandado pueda oponerse a la petición por motivos materiales, y
sin que el juez pueda rechazar la petición”. En aquellos casos en que el
divorcio sea peticionado por uno solo de los cónyuges el peticionante

27 VIDAL TAQUINI, Carlos H., Matrimonio Civil. Ley 23.515, 2ª edición actualizada y
ampliada, Astrea, Bs. As., 2000, p. 707.
562 A GOSTINA T ULA

también debe acompañar el proyecto de convenio regulador y el otro

ofrecer uno distinto. Róveda29 aclara en su aporte jurídico ya señalado:
“Una de las particularidades del régimen proyectado es que, en
ningún caso, el desacuerdo en el convenio suspende el dictado de la
sentencia de divorcio, estableciendo que las cuestiones pendientes
deben ser resueltas por el juez de conformidad con el procedimiento
previsto en la ley local. Quizás un efecto no querido por el proyecto
será que los ex cónyuges trasladen su conflicto matrimonial a los
debates sobre cuestiones conexas”.

7. Se ha conservado la necesidad de la judicialización del proceso.

Ello significa que el “divorcio express”, que técnicamente es aquel
que se produce en forma administrativa (los contrayentes realizan el
trámite administrativo en el Registro Civil donde se unieron en matrimo-
nio), no ha sido incluido en el nuevo Código, como se ha insinuado en
diversos medios de comunicación a fin de obtener consenso en la
sociedad. Se observa un desconocimiento en los operadores legislativos
y jurídicos para diferenciar un modelo de divorcio judicial y otro, el llamado
express o rápido, que es el meramente administrativo y que ha sido
soslayado en el Proyecto. Irónicamente lo que efectivamente luce express
es la recuperación de la aptitud nupcial, toda vez que el juez -haya o no
discrepancias en las cuestiones colaterales- no puede dejar de dictar
sentencia de divorcio.
El maestro cordobés Eduardo I. Fanzolato expresa, que este Código
pareciera que ha vaciado del deber de “prestarse asistencia recíproca”,
privando de valor jurídico al deber de fidelidad (que queda reducido al
contenido en el matrimonio, al establecer en el art. 431 que “Los esposos
se comprometen a desarrollar un proyecto de vida en común basado
en la cooperación y el deber moral de fidelidad. Deber que es un mero
compromiso moral) y quitando el deber de cohabitación. Repara que la ley
no tiene incumbencia para regular “afectos”. No obstante ello, entiende
que el matrimonio no estaría totalmente desprotegido ya que cuando se
regula o define al matrimonio (“consentimiento de ambos contrayentes”)
se está refiriendo a dos personas que se prometen recíprocamente

28 C.S.J.N., 5/2/98, E.D. 176 - 1.

 V - DISOLUCIÓN DEL M ATRIMONIO 563

“fidelidad”. Es decir, que se entendería que al decir “ambos contrayentes”

estaría el deber de fidelidad implícito.
Asimismo, más allá de los deberes de asistencia y alimentos, observa
que se mantienen los efectos que surgen del matrimonio como es la
suspensión de la prescripción entre cónyuges y la vocación hereditaria.
Por lo tanto, el “matrimonio” no está totalmente vaciado de contenido y,
por ejemplo, comparándolo con las uniones de hecho, éstas no tienen
efectos sucesorios.
Creemos que cambia totalmente el paradigma del modelo de familia,
sin perjuicio de que la propia ley ha compensado o ha tratado de equilibrar
los efectos con las figuras de las compensaciones económicas (art. 439).

8. Respecto a los requisitos y procedimiento del divorcio, el art.

438 expresa “Toda petición de divorcio debe ser acompañada de una
propuesta que regule los efectos derivados de este; la omisión de la
propuesta impide dar trámite a la petición. Si el divorcio es peticionado por
uno solo de los cónyuges, el otro puede ofrecer una propuesta reguladora
distinta. Al momento de formular las propuestas, las partes deben
acompañar los elementos en que se fundan; el juez puede ordenar, de
oficio o a petición de las partes, que se incorporen otros que se estiman
pertinentes. Las propuestas deben ser evaluadas por el juez, debiendo
convocar a los cónyuges a una audiencia. En ningún caso el desacuerdo
en el convenio suspende el dictado de la sentencia de divorcio. Si
existe desacuerdo sobre los efectos del divorcio, o si el convenio regulador
perjudica de modo manifiesto los intereses de los integrantes del grupo
familiar, las cuestiones pendientes deben ser resueltas por el juez de
conformidad con el procedimiento previsto en la ley local”.
La supresión de las causales de divorcio, tanto objetivas como
subjetivas, expresan los autores del Proyecto, obedeció a la necesidad
de receptar lo que la jurisprudencia ha sostenido en los últimos años,
desde la sanción de la ley 23. 515. Ha sido declarada la inconstituciona-
lidad de los plazos para iniciar las acciones pertinentes, por diversos
tribunales, como así también han eliminado las transgresiones subjetivas
a los deberes matrimoniales, contenidos en el art. 202, con atribución de
culpabilidad, bajo el argumento de que, de esa manera se evita ventilar
“los trapos sucios”, es menos doloroso y evita el resquebrajamiento total
de los ex-cónyuges.
564 A GOSTINA T ULA

Obsérvese que si el fin propuesto hubiera sido efectivamente

evitar la escalada del conflicto conyugal, no se sostiene la inconsis-
tencia de incorporar la posibilidad de que sólo uno de los cónyuges
pueda pedir el divorcio, similar al repudio de los países islámicos,
donde se ve la indiferencia de una parte de la pareja hacia el Otro,
situación de máximo dolor para el cónyuge que apostó a una
convivencia con proyección de futuro y estabilidad. Es de rigor en
países de religión islámica, la figura del “Talag”, primera advertencia que
hace el marido a una de sus esposas, en forma previa al repudio. Luego
puede efectuar un segundo “Talag” a la mujer en un plazo determinado.
Cuanto menos a la mujer se le advierte la decisión del esposo en el tiempo.
El sistema argentino no permite ni siquiera avisar al otro cónyuge que se
quiere divorciar.
Entendemos como muy riguroso prohijar un desenlace unilate-
ral del matrimonio y todavía impedir que quien no provocó esa
situación, no pueda demostrar a sus hijos y a la sociedad, que no tuvo la
culpa de impedir la continuidad de su matrimonio. Así se fragilizan las
relaciones humanas entre parejas, ya de por sí lo suficientemente efíme-
ras como para que la ley todavía les facilite su conclusión de manera
unilateral. Se debió mantener las atribuciones de responsabilidad.
Existe un evidente cambio de paradigma respecto al matrimonio y la
forma de concluirlo, a mi juicio, muy duro para quien confió en un proyecto
común. Así, fríamente en los fundamentos del Proyecto se sostiene: “De
esta manera, el matrimonio se celebra y se sostiene por la voluntad
coincidente de los contrayentes y, por ende, cuando la voluntad de uno de
ellos o de ambos desaparece, el matrimonio no tiene razón de ser y no
puede ser continuado, habilitándose por este simple y elemental funda-
mento, que uno o ambos puedan solicitar su divorcio. El respeto por la
libertad y la autonomía de la persona humana y su proyecto de vida impone
la obligación de evitar forzar a un sujeto a continuar en un matrimonio que
ya no se desea. La protección integral de la familia, de tipo matrimonial
no implica desconocer los derechos fundamentales de cada uno de sus
integrantes, quienes no pueden ver conculcados sus derechos a costa o
por fuerza del matrimonio”.
Lo cierto y concreto es que en los propios fundamentos del proyecto
se expresan las verdaderas razones que motivaron la supresión del
divorcio con causa, y ellas son puramente económicas: “Los daños que
pueden ser indemnizados a través del sistema general de la responsabili-
 V - DISOLUCIÓN DEL M ATRIMONIO 565

dad civil son aquellos que no tienen su causa en el vínculo matrimonial en

sí mismo ni en los deberes que de él emanan, sino en la condición de
persona. Se separa, así, lo relativo al vínculo matrimonial del dere-
cho de daños”.
Se incorpora la necesidad de un convenio regulador, acordado o no
por las partes, si es unilateral surgido de una propuesta, referidos a
cuestiones derivadas del divorcio (ejercicio de la responsabilidad parental,
atribución de la vivienda, distribución de los bienes, eventuales prestacio-
nes compensatorias, etcétera). El otro cónyuge puede compartir o esgri-
mir otras propuestas, y el juez dirimir en caso de conflicto y homologar en
caso de arribarse a un acuerdo. Como ya expusimos, la omisión de la
propuesta impide dar trámite a la petición.
Se advierte una inconsistencia más cuando prescribe que “… si el
convenio regulador perjudica de modo manifiesto los intereses de los
integrantes del grupo familiar” (art. 439 in fine). Advertimos como
negativo que del texto no surgen las pautas para mensurar o cuantificar
ese perjuicio.
Es importante destacar que los convenios reguladores deben ser
analizados en su faz práctica, pues la ley no explicita claramente sus
requisitos. La falta de claridad en su tratamiento puede convertirlos en una
mera formalidad con el objetivo de cumplir con lo que la ley estipula, pero
sin contenido sustancial que beneficie a los involucrados.

9. Se elimina todo tipo de plazo de espera desde la celebración de las

nupcias, o de la separación de hecho para la tramitación del divorcio,
según el proyecto “… para evitar intromisiones estatales irrazonables en
el ámbito de intimidad de los cónyuges”.

10. Compensación económica: para el cónyuge a quien el divorcio

provoque un desequilibro manifiesto que signifique un empeoramiento de
su situación, causado por el matrimonio y su ruptura. Estas compensacio-
nes pueden consistir en una prestación única; en una renta por tiempo
determinado y excepcionalmente en una renta por tiempo indeterminado
(dinero, usufructo de bienes, etc.). La finalidad de este novedoso instituto,
no es pagar las necesidades del cónyuge sino compensar razonablemente
el desequilibrio que el divorcio produce. Su naturaleza jurídica es de
carácter asistencial, no deben ser confundidas con la obligación alimentaria,
566 A GOSTINA T ULA

pues atienden el desmedro sufrido por el divorcio, prolongando más allá

del matrimonio el deber de auxilio.

11. La acción para reclamar la compensación económica, caduca a

los 6 meses de haberse dictado la sentencia de divorcio

12. Podríamos sostener que es una especie de reclamo de daños y

perjuicios disimulado, aunque ello sea negado en los Fundamentos del
Anteproyecto de C.C. y C.

13. Las prestaciones compensatorias serán de muy difícil determina-

ción en un régimen patrimonial-matrimonial de separación de bienes.

14. En el reciente II Congreso Iberoamericano de Derecho de

Familia y las Personas, celebrado en Montevideo, República Oriental
del Uruguay, el 26 y 27 de octubre del 2015, el notable profesor titular de
cátedra de la Universidad de Buenos Aires, Osvaldo Pitrau, expuso en
forma magistral respecto a “La autonomía de la voluntad de los
cónyuges y convivientes en relación con los derechos de los niños y
su interés superior a la luz de la Convención Internacional de los
Derechos del Niño y al nuevo Código Civil y Comercial argentino”,
nos alerta respecto a que la autonomía de la voluntad no es absoluta. En
materia de divorcio, considera, llama la atención que no se haya
contemplado una instancia donde los niños, niñas o adolescentes, sean
escuchados por el juez interviniente en el proceso divorcial, cuando es un
principio general axial del Código vigente, la activa participación de los
menores según su edad y grado de madurez. Llega a titular el material
visual expositivo (power-point) bajo el título “Autonomía de la voluntad
VERSUS el Interés superior del menor”. Dicho material será publicado en
el transcurso del año 2016. Obsérvese que respecto a la atribución del uso
de la vivienda, en el art. 443 al fijar las pautas que debe observar el juez
para su concesión, establece que el juez determina la procedencia (…)
sobre la base de las siguientes pautas: inciso d) Los intereses de OTRAS
PERSONAS QUE INTEGRAN EL GRUPO FAMILIAR , no especificando quiénes pueden
ser esas personas ni estableciendo reglas para enterarse la afectación que
concierna a dichas personas.
 V - DISOLUCIÓN DEL M ATRIMONIO 567

15. Para el abordaje de las prestaciones compensatorias, reco-

mendamos la lectura de la obra de nuestro maestro Dr. Eduardo I.
Fanzolato: “Prestaciones compensatorias y alimentos entre ex cónyu-
ges”, Revista de Derecho Privado y Comunitario-I “Alimentos”,
Rubinzal-Culzoni, 27/4/01, ps. 19 a 77 inclusive.

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568 A GOSTINA T ULA

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G., A. por inc. aumento cuota alimentaria”, 9/10/12.
 VI - N ULIDAD DEL MATRIMONIO 569

CAPITULO VI
NULIDAD DEL MATRIMONIO

Por Agostina Tula

1. Anulación del vínculo matrimonial

El matrimonio, como acto jurídico que es, se encuentra sujeto a

condiciones de validez. Esto significa prestar atención a su idoneidad de
la cual deriva el estado de familia matrimonial.
La validez del matrimonio presupone que el acto jurídico no presenta
vicios o defectos de legalidad ordinarios, existentes al tiempo de la
celebración, pues si así fuese, el derecho impide la configuración de una
relación matrimonial idónea a través de su anulabilidad.
Podemos decir entonces, que la nulidad del acto jurídico matrimonial
se traduce en su ineficacia, o sea en la privación de sus efectos propios.
Habrá ineficacia del emplazamiento matrimonial, en cuanto los contra-
yentes no logran efectivizar la atribución subjetiva de las relaciones
jurídicas familiares que aquél determina ministerio legis, y que hacen al
contenido del estado de familia. A su vez generará, aunque no en forma
absoluta, una ineficacia en los efectos del emplazamiento1.
Ahora bien, para que un acto se vea afectado por la nulidad absoluta
o relativa dependerá del interés que se ponga en juego. En el Código Civil
y Comercial el doble régimen de nulidad del matrimonio no cambia, pero
sí, el de nulidad relativa sufre algunas modificaciones, que serán desarro-
llados más adelante en el presente capítulo.

1 BOSSERT, Gustavo A. y ZANNONI, Eduardo A., Manual de derecho de familia, Astrea,

Bs. As., 2000, p. 153.
570 A GOSTINA T ULA

1.1. Doctrina de la especialidad

Esta doctrina sostiene «la autosuficiencia del régimen de nulidades

matrimoniales y la consiguiente inaplicabilidad de la teoría general de la
nulidad de los actos jurídicos»2.
No sólo estima que las reglas de nulidad de los actos jurídicos son
inaplicables al matrimonio, sino que entiende que debe construirse toda
la teoría del acto jurídico familiar independientemente de la del acto
jurídico en general.
Causas de orden práctico inclinan a aceptar esta doctrina, ya que la
distinta naturaleza de los intereses en juego debe especificar a su vez, una
aplicación normativa diferente. Con precisión se ha señalado que «el
matrimonio es un acto jurídico, pero de naturaleza tan trascendental para
el orden social que requiere normas especiales que regulen su invalidez,
ya que ésta puede acarrear la disolución de la familia y la colocación de
los esposos en la categoría de concubinos. Es muy distinto pues, anular un
acto que sólo produce consecuencias patrimoniales, a uno que da origen
a un sinnúmero de relaciones de orden familiar»3.
No puede soslayarse además uno de los principios que informan el
Derecho de Familia como es el dogma favor matrimonii. En lo referente
a la materia, con acierto parte de la doctrina se ha pronunciado sostenien-
do que este precepto significa «la actitud o predisposición del legislador
a conceder un trato especial de protección al matrimonio en orden a la
conservación de su esencia y mantenimiento de sus finalidades»4. Es en
este sentido que debe interpretarse la voluntad de legislador, que al
determinar los supuestos de nulidad matrimonial, ha considerado especial-
mente la naturaleza de la unión conyugal.
La doctrina de la especialidad «encontraría reforzadas sus bases
argumentales con la marcada continuidad de los antecedentes históricos
que condujeron, primero, a la ley 2393 y que no se interrumpe con la etapa
de formación del derecho proyectado»5.

2 BELLUSCIO, Augusto César, Manual de derecho de familia, 7ª ed., Astrea, Bs. As., 2004,
t. I, p. 270.
3 BELLUSCIO, Augusto César, ob. cit., p. 306.
4 BOSSERT, Gustavo A. y ZANNONI, Eduardo A., p. 161.
5 M ÉNDEZ COSTA, María J., «Consideraciones sobre el consentimiento matrimonial en
la proyectada reforma de la ley 2393.», L.L. 1987-A, 1068. AR/DOC/1537/2001.
 VI - N ULIDAD DEL MATRIMONIO 571

En síntesis, la formación histórica del régimen de las nulidades

matrimoniales, la voluntad del legislador, el principio favor matrimonii, la
naturaleza del acto y cuestiones eminentemente prácticas, llevan al
sostenimiento de la tesis de que el régimen de nulidades matrimoniales es
especial y no le son aplicables las reglas sobre nulidad de los actos
jurídicos en general.

1.2. Consecuencias

Se distinguen según se relacione a las causales de nulidad del

matrimonio, en cuanto a los legitimados o de acuerdo a los efectos:

1. En cuanto a las causales de nulidad del matrimonio: las únicas

causales son las expresamente previstas en la ley, y son las estipuladas en
los arts. 424 y 425 C.C. y C. (nulidades absolutas y relativas):

Art. 424: Nulidad absoluta. Legitimados. Es de nulidad absoluta el

matrimonio celebrado con alguno de los impedimentos establecidos en los
incisos a), b), c), d) y e) del artículo 403.
La nulidad puede ser demandada por cualquiera de los cónyuges y
por los que podían oponerse a la celebración del matrimonio.

Art. 425: Nulidad relativa. Legitimados. Es de nulidad relativa:

a) El matrimonio celebrado con el impedimento establecido en el
inciso f) del artículo 403; la nulidad puede ser demandada por el cónyuge
que padece el impedimento y por los que en su representación podrían
haberse opuesto a la celebración del matrimonio. En este último caso, el
juez debe oír al adolescente, y teniendo en cuenta su edad y grado de
madurez hace lugar o no al pedido de nulidad.
Si se rechaza, el matrimonio tiene los mismos efectos que si se
hubiera celebrado con la correspondiente dispensa. La petición de nulidad
es inadmisible después de que el cónyuge o los cónyuges hubiesen
alcanzado la edad legal.
b) El matrimonio celebrado con el impedimento establecido en el
inciso g) del artículo 403. La nulidad puede ser demandada por cualquiera
de los cónyuges si desconocían el impedimento;
572 A GOSTINA T ULA

La nulidad no puede ser solicitada si el cónyuge que padece el

impedimento ha continuado la cohabitación después de haber recuperado
la salud; y en el caso del cónyuge sano, luego de haber conocido el
impedimento.
La nulidad también puede ser demandada por los parientes de la
persona que padece el impedimento y que podrán haberse opuesto a la
celebración del matrimonio. El plazo para interponer la demanda es de tres
meses desde la celebración del matrimonio. En este caso, el juez debe oír
a los cónyuges, y evaluar la situación del afectado a los fines de verificar
si comprende el acto que ha celebrado y cuál es su deseo al respecto.
c) El matrimonio celebrado con alguno de los vicios del consentimien-
to a que se refiere el artículo 409. La nulidad sólo puede ser demandada
por el cónyuge que ha sufrido el vicio del error, dolo o violencia. La nulidad
no puede ser solicitada si se ha continuado la cohabitación por más de
treinta días después de haber conocido el error o de haber cesado la
violencia. El plazo para interponer la demanda es de un año desde que
cesa la cohabitación.

En consonancia con estas disposiciones y con el principio favor

matrimonii, no es nulo el matrimonio:
- Celebrado con vicio de forma: como se ha visto, es indispensable
la presencia de autoridad competente al momento del consentimiento
matrimonial pues ello hace a la existencia misma del matrimonio. Pero el
incumplimiento de cualquier otra formalidad (errores en el acta y/o
actuación de los testigos, etc.), no afecta la validez del matrimonio, sin
perjuicio de las sanciones administrativas que pudiera dar lugar su
inobservancia.
- Celebrado a distancia: cuando no se den las circunstancias
excepcionales previstas por los artículos 422 y 2623 in fine del C.C. y C.
- Celebrado por oficial público incompetente: supuesto discutido
en doctrina. Habitualmente el funcionario competente es el encargado del
Registro Civil del domicilio de cualquiera de los contrayentes6. Pero, ¿qué
ocurriría si el consentimiento se presta ante quien no es la autoridad

6 Además puede ser competente cualquier funcionario judicial ante casos de matrimonio
in extremis, entre otros supuestos.
 VI - N ULIDAD DEL MATRIMONIO 573

competente? La mayor parte de la doctrina se inclina en sostener que la

violación al art. 418 del C.C.yC. acarrea la inexistencia del acto jurídico
matrimonial. En disidencia, Belluscio se pronuncia por la validez de la
unión, ya que «los contrayentes no tendrían medio alguno de conocer la
verdadera situación y no podrían recaer sobre ellos las consecuencias de
una irregularidad a la que son ajenos»7.
- Celebrado en violación del impedimento de enfermedad vené-
rea en período de contagio: esta hipótesis también está muy discutida
en la actualidad.

2. En cuanto a los legitimados para ejercer la acción: sólo

pueden ejercerla aquellos a quienes le acuerdan la facultad los arts. 424
y 425 del C.C. y C.: no pueden hacerlo otras personas por más interés que
tengan en la eventual declaración. Tampoco la acción es transmisible;
como igualmente es improcedente la declaración de oficio de nulidad del
matrimonio. Esto es así no sólo porque tal nulidad nunca puede aparecer
manifiesta en el acto, sino también porque la declaración requiere la
petición de parte legitimada para el ejercicio de la acción.

3. En cuanto a los efectos: ellos son los establecidos en los arts. 428,
429, 430 y 441, según los diferentes supuestos. Se desarrollará infra.

1.3. Aplicación supletoria de normas sobre nulidad de actos jurídicos

Uno de los problemas fundamentales vinculados con la nulidad del

matrimonio lo constituye la determinación de si las disposiciones que a tal
materia se refieren, forman un régimen especial que se baste a sí mismo,
o bien si le son aplicables subsidiariamente las normas sobre nulidades de
los actos jurídicos contenidas en el C.C. y C.
Los primeros comentadores del Código Civil de Vélez no plantea-
ron el problema de si a la nulidad del matrimonio eran o no aplicables las
reglas sobre nulidad de los actos jurídicos en general, pero todos ellos

7 BELLUSCIO, Augusto César, ob. cit., p. 311.

574 A GOSTINA T ULA

dieron por supuesta la afirmativa, sea por considerar la clasificación de

las nulidades matrimoniales concordantes con la de los actos jurídicos,
o por juzgar aplicables el art. 1047 del viejo Código, actualmente el art.
388 del C.C. y C.
Los argumentos en que se basa esta tesis son:
a) Un razonamiento lógico o deductivo, según el cual el Código
estableció normas generales sobre nulidades de los actos jurídi-
cos, el matrimonio es un acto jurídico, y no existe norma expresa
que exceptúe su aplicación, aquellas disposiciones generales son
aplicables al acto jurídico matrimonial.
b) No hay diferencias esenciales entre la nulidad de los actos
jurídicos en general, y la del matrimonio, a pesar de que tiene
características peculiares impuestas por la naturaleza del acto y
la trascendencia de la sanción.
c) La opinión de Vélez Sársfield, quien en la nota del Libro Segundo,
Sección Segunda, del Código derogado manifestó su intención de
reunir todas las disposiciones de aplicación común a los actos
jurídicos.
d) Un argumento de orden legal, según el cual hasta la sanción de la
ley de matrimonio, las disposiciones del Código se ajustaban no
sólo en virtud del art. 228, sino también por falta de otras normas
aplicables, y después de su sanción subsisten las normas no
modificadas, contradichas, evidentemente, después de que la ley
23.515 incorporó las normas sobre nulidad del matrimonio al
Código de Vélez.
e) Finalmente, consideramos válidos todos los fundamentos adaptables
al viejo art. 1047 ya que no sufre modificación en la nueva
redacción del art. 388 del C.C. y C.

2. La doctrina de los matrimonios inexistentes y las nulidades

matrimoniales

2.1. Supuestos

De los arts. 406 y 407 del C.C. y C. derivan las exigencias legales para
la existencia de matrimonio. Se requiere la consecución de dos elementos
 VI - N ULIDAD DEL MATRIMONIO 575

esenciales: la persona de los contrayentes quienes brindan recíprocamente

el consentimiento y su expresión ante autoridad competente.
La ausencia de alguno de ellos determinará entonces, los correlativos
supuestos de inexistencia.
Por lo tanto, son casos de inexistencia la falta de consentimiento y la
falta de expresión de ese consentimiento ante el oficio público.
1) Falta de consentimiento, no presupone necesariamente que
alguno de los contrayentes lo niegue en la ceremonia y se asiente
falsamente su respuesta afirmativa. Sería esta una situación de hecho de
muy remota posibilidad, ya que no es normal que una persona acuerde el
casamiento y vaya a la oficina del Registro Civil para finalmente negarse
a contraerlo, y menos aún que en esas condiciones el oficial público haga
caso omiso de su negativa y lo considere casado.
Habrá también inexistencia del matrimonio por ausencia de consen-
timiento de una o de ambas partes toda vez que exista un acta de la cual
resulte la prestación de un consentimiento que en realidad no tuvo lugar,
como en los siguientes casos:
a) Cuando existe sustitución de la persona de uno de los contrayen-
tes o de ambos, es decir, cuando quienes comparecen ante el
oficial público aparentan una identidad falsa, haciendo aparecer
en el acta como casados a quienes en realidad no concurrieron a
la ceremonia.
b) Cuando el acto no refleja la verdad de lo ocurrido, sea porque con
la complicidad del oficial público se haya labrado un instrumento
enteramente falso, o sea porque no responde a la expresión de la
voluntad de las partes.
c) Cuando en el matrimonio a distancia, el consentimiento del
ausente ha sido dado para la unión con una persona distinta de la
que asiste a la ceremonia definitiva, o si el consentimiento ha sido
revocado o el ausente ha fallecido.
d) Cuando se ha autorizado el matrimonio de un sordomudo sin que
éste supiera dar a entender su voluntad por escrito o de otro
manera inequívoca.

2) Falta del consentimiento ante el oficial público encargado por

la ley de la celebración de los matrimonios tendría lugar si sólo se lo
contrajera en forma religiosa, o de cualquier otra manera que no sea la
prevista en la ley civil.
576 A GOSTINA T ULA

Según Belluscio, no es inexistente el matrimonio celebrado por un

oficial de estado civil incompetente por razones territoriales, es decir, por no
ser el correspondiente al domicilio de uno de los contrayentes ni tampoco
el celebrado ante un funcionario usurpador que, sin ser el verdadero oficial
del Registro Civil habilitado para la celebración de los matrimonios, ejerce
públicamente las funciones de tal. En ese caso, si el acto se celebra en el
local del Registro Civil y con apariencia de regularidad, los contrayentes no
tienen medios para comprobar que se hallan ante el funcionario verdadero,
ya que no podrían exigirle la presentación de su designación; por lo tanto,
no cabría imponerles la privación de efectos del acto por causas a las cuales
son totalmente ajenos.

2.2. Consecuencias de la inexistencia

Los matrimonios inexistentes se encuentran en un plano jurídico

completamente distinto al de los nulos. Las diferencias más importantes son:
a) La inexistencia no es decretada por el juez, sino simplemente
comprobada por él. Estrictamente, no es necesaria la declara-
ción judicial.
b) La inexistencia puede ser invocada por todo interesado, sin que
rijan en este punto las limitaciones de los arts. 424 y 425. También
puede declararla el propio juez. Y como se trata de una mera
apariencia, puede ser opuesta por vía de sanción y de excepción.
c) La acción para hacer declarar la inexistencia de un matrimonio no
prescribe ni caduca.
d) Los matrimonios inexistentes no son susceptibles de confirma-
ción.
e) No producen los efectos del matrimonio putativo, ni aun cuando
las partes fuera de buena fe.

3. Clasificación de las nulidades matrimoniales. Matrimonios

anulables

La nulidad del acto matrimonial consiste en la ineficacia del acto por

encontrarse afectados los presupuestos de validez exigidos por la ley. La
 VI - N ULIDAD DEL MATRIMONIO 577

ineficacia tiene su origen en una causa existente al momento de la

celebración del matrimonio. Es de destacar que el matrimonio, cualquiera
sea la causa de invalidez, es siempre un acto anulable. No existe el acto
matrimonial nulo. Esto significa que la ley no aniquila ab initio el
matrimonio, sino que éste tiene una validez provisoria hasta que se dicte
sentencia que lo anule8.
Como ya habíamos adelantado al comienzo del presente capítulo,
a diferencia del velezano, el actual Código Civil y Comercial mantiene
el doble régimen de nulidades absolutas y relativas según el interés que
se vea afectado. Conserva los impedimentos de parentesco, ligamen
y crimen pero no hace referencia a la adopción, como en su anterior
redacción.
Y pone fin a la discusión respecto a la causal de crimen, aclarando
el requisito de ser condenado como autor, cómplice o instigador del
homicidio doloso de uno de los cónyuges.
El matrimonio nulo es el que se ha celebrado mediando algún
impedimento de los establecidos en el art. 403 del C.C. y C. El matrimonio
inexistente se define en el art. 406 del Código donde los requisitos de su
existencia quedan subordinados al consentimiento de ambos cónyuges,
expresado personal y conjuntamente ante autoridad competente para
celebrarlo, con la excepción del matrimonio a distancia. La ausencia de
ellos genera un acto que no produce efectos civiles.
El Código Civil y Comercial recepta la doctrina de la especialidad del
sistema de nulidad matrimonial, siguiendo la línea de la ley de matrimonio
civil 23.515, que durante años, había dividido a la doctrina entre quienes
entendían que debían aplicarse las normas genéricas de nulidad de los
actos jurídicos y quienes consideraban que el régimen de las nulidades
matrimoniales eran independientes. Se mantienen causales de nulidad
absoluta y relativa del matrimonio, dependiendo de la naturaleza del
interés en juego. Si está comprometido el orden público, se trata de nulidad
absoluta, y cuando se encuentre en juego un interés particular, será una
causal de nulidad relativa 9.

8 GARRIDO C ORDOBERA, Lidia; BORDA, Alejandro; ALFERILLO, Pascual E., Código Civil y
Comercial comentado, Astrea, Bs. As. - Bogotá, 2015, p. 424.
9 CARAMELO, Gustavo; PICASSO, Sebastián; HERRERA, Marisa, Código Civil y Comercial
de la Nación comentado, 1ª ed., Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Infojus, 2015,
t. II, p. 32.
578 A GOSTINA T ULA

Podemos decir entonces que la nulidad es la destrucción legal y

retroactiva de un vínculo imperfectamente constituido por concurrir a la
celebración de las nupcias un vicio consustancial a ellas, suficientemente
acreditado.

3.1. Nulidad absoluta

La nulidad absoluta responde a una razón de orden público; de allí

que el acto sea inconfirmable y la acción imprescriptible. Estos principios
propios de los actos jurídicos en general son también aplicables al
matrimonio.
Cabe señalar una diferencia entre la nulidad absoluta de los actos
jurídicos en general y la propia del matrimonio. Mientras en el primer caso
el juez puede y debe declarar de oficio la nulidad si apareciera manifiesta
en el acto, en el segundo el juez no puede declararla de oficio pues
conforme al art. 715 del Código «ningún matrimonio puede ser tenido
por nulo sin sentencia que lo anule, dictada en proceso promovido
por parte legitimada para hacerlo».
Según los arts. 411 y 424, la nulidad puede ser demandada por
cualquier de los cónyuges y por los que hubieran podido oponerse a la
celebración del matrimonio. Estos son:
1. El cónyuge de la persona que quiere contraer otro matrimonio;
2. Los ascendientes, descendientes y hermanos de alguno de los
futuros esposos, cualquiera sea el origen del vínculo;
3. El Ministerio Público, que debe deducir oposición cuando tenga
conocimiento de esos impedimentos, especialmente, por la denun-
cia de cualquier persona realizada de conformidad a la forma y
requisitos impuestos por el art. 413.
La acción está limitada a estas personas y no se extiende, como
en el caso de los otros actos jurídicos, a todos los que tengan interés
de hacerlo.

3.2. Causales

Están determinadas en el art. 424 del C.C. y C., remitiendo a los

incisos a, b, c, d y e del art. 403 (ver supra). Así, es de nulidad absoluta
el matrimonio celebrado con alguno de los siguientes impedimentos:
 VI - N ULIDAD DEL MATRIMONIO 579

a. Parentesco en clase y grado prohibido: incisos a, b y c.

b. Ligamen: inc. d.
c. Crimen: inc. e.

3.3. Nulidad relativa. Ejercicio de la acción

Mientras la nulidad absoluta responde a razones de orden público, la

nulidad relativa tiende, fundamentalmente, a proteger el interés de las
partes intervinientes en el acto. De ahí que el acto sea confirmable y la
acción prescriptible.
La acción de nulidad no sólo está abierta para las partes, sino también
a otras personas estrechamente vinculadas a ellas.
El Código incorpora modificaciones en lo que respecta a la nulidad
relativa, es así que para la causal de falta permanente o transitoria de salud
mental que impide tener discernimiento para el acto matrimonial, se
establece que cualquiera de los cónyuges que desconocía el impedimento
puede peticionar la nulidad, excepto que hayan continuado la cohabitación
después de haber recuperado la salud el que sufre el impedimento, o luego
de conocido el impedimento por parte del cónyuge sano. Se establece el
plazo de un año debido a que el estado de familia no puede quedar en la
incertidumbre de manera definitiva. Una vez vencido dicho plazo sólo
queda habilitada la vía del divorcio. El juez es quien debe oir a las partes
y evaluar la situación del afectado a los fines de verificar si comprende el
acto que ha celebrado y cuál es su deseo al respecto.
A diferencia del Código de Vélez, se suprime la posibilidad de
solicitar la nulidad por impotencia por diversas razones: atenta contra la
dignidad de las personas ventilar este tipo de intimidades en un proceso
judicial cuya prueba es invasiva de la privacidad; las causas de la
impotencia pueden ser diversas, de carácter objetivas y subjetivas, es
decir, con determinada persona y no con otras, todo lo cual dificulta la
prueba, pero en lo sustancial obedece a la incorporación del matrimo-
nio igualitario en nuestra legislación.

3.4. Causales

Están establecidas en el art. 425 del C.C. y C. (ver supra). Son

entonces matrimonios nulos de nulidad relativa, los celebrados con alguno
de los siguientes impedimentos:
580 A GOSTINA T ULA

a. Falta de la edad legal: art. 425 inc. a que remite al art. 403 inc. f
del C.C. y C.
b. Falta permanente o transitoria de salud mental: art. 425 inc. b que
remite al 403 inc. g del C.C. y C.
c. Vicios del consentimiento: art. 425 inc. c que remite al art. 409 del
C.C. y C.

3.5. Supuestos de confirmación de nulidad relativa.

De acuerdo con lo esbozado, la confirmación del matrimonio anulable

sólo puede darse en los supuestos de que se trate de una nulidad relativa.
Los hechos que son idóneos para producir la confirmación varían según
la causal de nulidad. Entonces debe definirse el supuesto, de acuerdo al
art. 425 del C.C. y C.:
- Falta de edad legal: El matrimonio queda confirmado cuando el
o los cónyuges alcanzaren la edad legal.
- Falta permanente o transitoria de salud mental: Si el cónyuge
que padece el impedimento ha continuado la cohabitación después de
recuperar la salud, en el caso del cónyuge sano luego de haber conocido
el impedimento. Ambos casos una vez vencido el plazo de un año.
- Vicios del consentimiento: Queda confirmado el matrimonio si
transcurridos 30 días desde el conocimiento del error, el dolo o suprimido
la violencia, el cónyuge que lo sufrió continúa la cohabitación.

4. Extinción de la acción de nulidad

4.1. Prescripción y caducidad

Como sucede en el régimen general de las nulidades de los actos

jurídicos, debido a la entidad del vicio que afecta al matrimonio en
supuestos de nulidad absoluta, la acción es imprescriptible, tampoco se
encuentra afectada la acción por disposiciones referidas a la confirma-
ción del matrimonio por el tiempo o sujeta a plazos de caducidad.
 VI - N ULIDAD DEL MATRIMONIO 581

Los problemas derivados de la extinción de la acción de nulidad del

matrimonio son los que más dividen a la doctrina en esta materia. El
primero de ellos es el referente a la prescripción de la acción de nulidad
relativa, dado que existe conformidad en el sentido de la imprescriptibili-
dad de la acción de nulidad absoluta.
Belluscio opina que las acciones de estado son imprescriptibles, sin
perjuicio de que pueda producirse caducidad en determinado supuesto,
por lo que estima imprescriptible la acción de nulidad del matrimonio.
Otros autores, como Borda, sostienen la aplicabilidad de las disposi-
ciones generales sobre la prescripción, con lo que en general la acción
prescribiría a los 5 años (art. 2560: El plazo de la prescripción es de cinco
años, excepto que esté previsto uno diferente en la legislación local.), sin
perjuicio de la aplicación de plazos más breves a casos especiales, como
el supuesto de vicios del consentimiento. A lo que hay que agregar que el
art. 2562 del C.C. y C. establece «Prescriben a los dos años: a. el pedido
de declaración de nulidad relativa y de revisión de actos jurídicos;...»,
En cuanto a la caducidad:
1. Respecto a la falta de edad legal la caducidad es automática si
el o los cónyuges alcanzan los 18 años durante el matrimonio sin que se
accione hasta entonces. La reforma suprime el requisito de la cohabita-
ción o si la mujer hubiera concebido. Es por ello que la norma no distingue
y sólo exige que alcance la mayoría de edad legal para que opere la
caducidad.

2. Falta permanente o transitoria de salud mental: la caducidad

no puede ser demandada por los propios cónyuges si continúan la
cohabitación una vez recobrada la salud del enfermo o haber conocido el
impedimento el insano.
La continuación de la cohabitación presume la voluntad de continuar
con el proyecto de vida en común, a su vez la nueva legislación zanja la
cuestión que se debatía en torno al mantenimiento de la vida marital aun
simplificando en el hecho de que para cualquiera de los dos el continuar
la vida en común importará la caducidad ipso iure.
A su vez, establece plazos fatales según sean los cónyuges o
terceros quienes demanden la nulidad. En cuanto a los propios esposos, es
de un año a contar para el caso del cónyuge con el padecimiento, desde
el momento en que recobró su salud, y para el sano, desde que conoció el
582 A GOSTINA T ULA

impedimento. La consagración de plazos de caducidad de la acción

distintos según los demandantes sean los cónyuges o los terceros es
una novedad introducida por el C.C. y C., que pretende la consoli-
dación del matrimonio en el caso en el que no se haya accionado.
Se expresa en los Fundamentos del Anteproyecto respecto de este
tema: «Para la causal de falta permanente o transitoria de salud mental
que impide tener discernimiento para el acto matrimonial se establece que
cualquiera de los cónyuges que desconocía el impedimento puede peticionar
la nulidad, excepto que hayan continuado la cohabitación después de
haber recuperado la salud el que sufre el impedimento, o luego de
conocido el impedimento por parte del cónyuge sano. Se fija el plazo de
un año, pues el estado de familia no puede quedar en la incertidumbre de
manera indefinida. Vencido el término, sólo queda habilitada la vía del
divorcio. El juez debe oír a los cónyuges y evaluar la situación del afectado
a los fines de verificar si comprende el acto que ha celebrado y cuál es su
deseo al respecto».
Se interpreta de este modo, que si no han demandado por nulidad en
los plazos previstos, se han superado las dificultades, sin perjuicio de que
siempre queda la posibilidad de promover el divorcio10.
Para el supuesto de que los que demanden sean los terceros el
plazo se reduce a tres meses a contar desde la celebración del matrimo-
nio. Impuesto el juez de la situación con la demanda promovida por los
terceros, debe ineludiblemente oír al matrimonio y evaluar si comprendie-
ron los alcances del acto y sus deseos.
La reforma repercute sobre este aspecto que hace a la validez del
matrimonio, al respeto de la voluntad del afectado y en base a las
obligaciones impuestas al Estado, de la Convención Interamericana para la
Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las Personas
con Discapacidad (conf. ley 25.280) que tiene como eje no sólo el
reconocimiento del ejercicio de la capacidad jurídica sino también la
implementación de mecanismos de apoyo, salvaguardas y ajustes razona-
bles, tendientes a que quienes están afectados por estos padecimientos
puedan ejercer esa capacidad jurídica en iguales condiciones que los demás.

10 CARAMELO, Gustavo; P ICASSO, Sebastián; HERRERA, Marisa, ob. cit., p. 38.

 VI - N ULIDAD DEL MATRIMONIO 583

Es la línea que también ha expuesto la Corte Interamericana de

Derechos Humanos en la sentencia de julio de 2006 en el caso «Ximenes
Lopes c/ Brasil», al señalar que debe partirse de la base de que toda
persona que se encuentre en situación de vulnerabilidad resulta titular de
una protección especial, en razón de los especiales deberes cuyo cumpli-
miento por parte del Estado es necesario para satisfacer las obligaciones
generales de respeto y garantía de los derechos humanos.
En resumen, si bien en este aspecto el Código no dispone expresa-
mente si se tiene en cuenta la reforma que en materia de salud mental se
ha efectuado (con sistemas de apoyo y gradualidad de capacidades)
(conf. arts. 32, 37 inc. d, y 43), el juez podrá rechazar la demanda
interpuesta por los terceros de colegir que el acto se ha celebrado
comprendiendo sus alcances11.

3. Vicios del consentimiento: En este supuesto también existe un

plazo de caducidad, con lo cual una vez conocido el vicio si continuó con
la cohabitación durante treinta días la nulidad no podrá ser demanda-
da. Para el supuesto en que hubiera cesado la cohabitación el plazo es
de un año para interponer la demanda.

5. Efectos de la nulidad

5.1. Principios generales

Como principio, la anulación del matrimonio por sentencia judicial

priva de sus efectos al título de estado de familia que derivaba del acto
anulado, desplazando así a los contrayentes del estado de casados. Su
estado de familia vuelve a ser el anterior a la celebración del acto, sin
perjuicio de que mientras la sentencia no se dicte, el matrimonio deba
reputarse válido, y sólo será tenido por nulo desde el día de la sentencia
que lo anule.

11 LORENZETTI, Ricardo Luis, Código Civil y Comercial comentado, 1ª ed., Rubinzal-

Culzoni Editores, Santa Fe, 2015, t. II, ps. 654 y 655.
584 A GOSTINA T ULA

Pero mientras la sentencia no haya sido dictada, el título de estado

matrimonial produce efecto erga omnes. Una vez dictada la sentencia
que anula el matrimonio lo priva a éste de su eficacia, con efecto
retroactivo. La sentencia es declarativa y retrotrae sus consecuencias al
día de la celebración del matrimonio que se anula.
La privación de los efectos del matrimonio anulado tiene excepciones:
1. No se alteran los efectos que el matrimonio haya producido con
respecto a los terceros de buena fe. Según el art. 426, «La nulidad
del matrimonio y la buena o mala fe de los cónyuges no perjudica
los derechos adquiridos por terceros, que de buena fe hayan
contratado con los cónyuges». Quedan así protegidos los dere-
chos de quienes hubiesen contratado con los contrayentes repu-
tándolos válidamente casados.
2. Lo establecido en el art. 27 del C.C. y C. respecto a la emanci-
pación de menores: «La emancipación es irrevocable. La nulidad
del matrimonio no deja sin efecto la emancipación, excepto
respecto del cónyuge de mala fe para quien cesa a partir del día
en que la sentencia pasa por autoridad de cosa juzgada.
Si algo fuese debido al menor con cláusula de no poder percibirlo
hasta la mayoría de edad, la emancipación no altera la obligación ni el
tiempo de su exigibilidad».

5.2. Matrimonio putativo. Concepto

La anulación del matrimonio tiene gravísimas consecuencias. No

parece justo que quien fuese sorprendido en su buena fe deba sufrir,
además del derrumbe de sus expectativas y de la afrenta que importa la
nulidad, el status de concubino o conviviente, con todas las consecuencias
que de ello deriva, cuando lo que pretendía es la celebración de unas
nupcias legales.
El derecho canónico introdujo la teoría del matrimonio putativo, que
significa atribuir al matrimonio nulo pero celebrado de buena fe, los
mismos efectos del válido, hasta el momento de la sentencia. En el futuro
el vínculo quedará disuelto, pero hasta entonces y mediante una sentencia
judicial, los cónyuges son legalmente esposos.
La condición esencial y suficiente para la validez del matrimonio
putativo es la buena fe. Esta implica la ignorancia de la existencia de un
 VI - N ULIDAD DEL MATRIMONIO 585

impedimento para contraer nupcias. El error o ignorancia deben ser

excusables y, como es lógico, no se puede invocar el error de derecho.
La buena fe existe no sólo cuando se ignora la existencia del
impedimento, sino también cuando conociéndolo ha sido imposible evitar
la celebración del acto; tal es lo que ocurre en el caso de violencia ejercida
contra uno de los contrayentes. En realidad, lo que configura la buena fe,
más que el error, es la honestidad y rectitud del propósito y la conducta.
La buena fe debe existir en el momento de la celebración, no
importando que con posterioridad el cónyuge haya tomado conocimiento
de la existencia del impedimento.

5.3. Consecuencias según los diversos supuestos

Distintos serán los efectos en el matrimonio anulado según exista

buena fe en su celebración, o buena fe de ambas partes, de una sola de
ellas o de ninguna. Así, se debe diferenciar:

1. Buena fe en la celebración del matrimonio (art. 427 del C.C. y C.)

La buena fe consiste en la ignorancia o error de hecho excusables y
contemporáneos a la celebración del matrimonio sobre el impedimento o
la circunstancia que causa la nulidad, o en haberlo contraído bajo la
violencia del otro contrayente o de un tercero.
Conforme se pone de relieve en los Fundamentos del Anteproyecto
que dieron lugar al Código vigente, se precisa y define ciertamente en qué
consiste la buena fe cuando hablamos de nulidades matrimoniales, ponien-
do fin a las distintas elaboraciones doctrinarias que partían, a contrario
sensu, de la definición de la mala fe que daba el Código conforme la
redacción anterior en el art. 224.
Como señalan Méndez Costa, Ferrer y D’Antonio, quienes efectúan
sendas consideraciones a los conceptos que se incluyen en la noción de
buena fe, ésta en el derecho matrimonial no es la buena fe común sino que
consiste en la ignorancia o error de hecho excusable sobre el impedimento
o la circunstancia que causa la nulidad del vínculo, o el contraerlo
mediante la presión del otro cónyuge o un tercero. Y justamente ello es
lo que se recepta y se precisa en el nuevo ordenamiento.
586 A GOSTINA T ULA

«Es de buena fe el cónyuge que ignoró la existencia del

impedimento pero también el cónyuge apto para la consumación del
matrimonio, el impotente que ignoró su impotencia, el contrayente
que sufrió error, dolo o violencia y el que desconocía que el otro
contrayente consentía en el matrimonio padeciendo uno de estos
vicios. El art. 396 del proyecto de 1936 define más completamente la
buena fe diciendo que reside ‘en el conocimiento que tenían o
debieron tener el día de la celebración del matrimonio, acerca de la
causal que determinó la nulidad’. El Anteproyecto de 1954 contiene
una disposición similar (art. 448). Para acoger las particularidades
de la violencia, que no ignora quien la sufre, tal vez la fórmula
pudiera expresar que la buena fe es la ignorancia o error de hecho
excusables y contemporáneos al día de la celebración del matrimo-
nio, sobre la circunstancia que causa la nulidad del vínculo o en
contraerlo bajo la presión de la violencia del otro contrayente o de
un tercero. Los dos proyectos últimamente citados consideran la
violencia en particular. El de 1936 dispone que será considerado de
buena fe, el que la padeció (art. 396 in fine), el de 1954, que es de
buena fe quien actuó en ‘estado excluyente de la voluntad’»12.
Por su parte, con acierto el Código elimina la mención al dolo en tanto
se sostuvo la inexactitud de la norma dado que de existir acción u omisión
dolosa del otro contrayente o de un tercero (violencia), la buena fe del que
sufre el dolo no es otra que el error provocado por esos comportamientos
y, por ende, excusable. También se elimina la mención a la inexistencia de
nulidad en los casos de ignorancia o error de derecho ya que resultaba
innecesaria en tanto los impedimentos que prevé el ordenamiento no dejan
lugar a que se configure una duda jurídica13.

2. Buena fe de ambos cónyuges (arts. 428 y 441 del C.C. y C.)

Si el matrimonio hubiese sido contraído de buena fe por ambos
cónyuges, hasta el día que se declare su nulidad producirá todos los
efectos del matrimonio válido. Es oportuno aclarar que la buena fe

12 M ÉNDEZ COSTA, María J., «Consideraciones sobre el consentimiento matrimonial en

la proyectada reforma de la ley 2393», L.L. 1987-A, 1068. AR/DOC/1537/2001.
13 LORENZETTI, Ricardo Luis, ob. cit., t. II, ps. 664 y 665.
 VI - N ULIDAD DEL MATRIMONIO 587

matrimonial es la buena fe-creencia, es decir, «un estado de concien-

cia positivo con respecto a la personal aptitud nupcial de ambos
contrayentes, estado reflexivo o simplemente resultado de la falta
de duda» 14 .
Las consecuencias de la buena fe de ambos luego de la sentencia
judicial que declara la nulidad matrimonial, son:
a. Derechos y deberes de los cónyuges: Siguiendo las líneas de los
Fundamentos, respecto a éstos que derivan de la celebración del matrimo-
nio se establece el compromiso de los cónyuges de llevar adelante un
proyecto de vida, elemento tradicional del matrimonio, basado en la
cooperación y el deber moral de fidelidad. Este punto de partida reconoce
el alto valor axiológico de los deberes de fidelidad y cohabitación, pero al
receptarse un régimen incausado de divorcio, su incumplimiento no
genera consecuencias jurídicas.
«Con la reforma anteriormente el Código limitaba esto a los
alimentos de estricta necesidad del anterior artículo 209, se introdu-
ce una importante modificación mediante la remisión a la compensa-
ción económica en el supuesto en que el decreto de nulidad produzca
un marcado desequilibrio que importe empeoramiento de su situa-
ción, asimilando al supuesto de disolución matrimonial por divorcio,
ya que no se justificaba un tratamiento diferenciado en los casos de
buena fe de ambos esposos, máxime ponderando los alcances que se
ha otorgado a las compensaciones económicas en cuanto a su
vigencia. Resulta también en este punto una innovación la introduc-
ción de un plazo de caducidad, que comenzará a correr a partir del
dictado de la sentencia» 15.
Artículo 434 inc. b del C.C. y C.: «Las prestaciones alimentarias
pueden ser fijadas aún después del divorcio:
b. A favor de quien no tiene recursos propios suficientes ni posibili-
dad razonable de procurárselos. Se tienen en cuenta los incisos b), c) y e)
del artículo 433. La obligación no puede tener una duración superior al
número de años que duró el matrimonio y no procede a favor del que recibe
la compensación económica del 441.

14 FERRER - MEDINA - MÉNDEZ COSTA, ob. cit., p. 338.

15 LORENZETTI, Ricardo Luis, ob. cit., t. II, p. 668.
588 A GOSTINA T ULA

De acuerdo con las líneas del mencionado artículo, para ello se

tendrán en cuenta la edad y el estado de salud de ambos cónyuges,
la capacitación laboral y la posibilidad de acceder a un empleo por
parte de quien solicita se le regulen alimentos, y la atribución de la
vivienda familiar.
b. Bienes y convenciones matrimoniales: La norma se adecua al
art. 446 inc d del C.C. y C., así cuando hubieren optado por un régimen
de separación de bienes, cada uno se lleva lo suyo. En caso de que la
elección sea un régimen de comunidad de bienes, éste se disuelve de pleno
derecho y cada uno se queda con el cincuenta por ciento de los bienes
gananciales, de acuerdo a las pautas establecidas en el código.
De acuerdo con los Fundamentos del Anteproyecto, para el supuesto
de buena fe de ambos contrayentes, a los fines de compatibilizar con las
modificaciones que se introducen en otros títulos, se dispone que la
sentencia firme disuelve el régimen matrimonial convencional o legal
supletorio y, además, que, si la nulidad produce un desequilibrio económico
en uno de ellos en relación al otro, se aplican las normas relativas a la
institución de las prestaciones compensatorias.
Podemos afirmar entonces que respecto de las convenciones matri-
moniales en matrimonio anulado cuando al menos uno de los cónyuges es
de buena fe, la convención matrimonial surte todos sus efectos hasta la
sentencia que declara la nulidad del matrimonio, lo cual se infiere de los
arts. 428 y 429 del C.C. y C.
c. Derechos hereditarios: Si uno de los cónyuges fallece antes de
la sentencia de nulidad, el otro lo hereda con posterioridad a la sentencia.
Si fallece después de la sentencia cesa la transmisión sucesoria entre
ellos, pues carecen de vocación hereditaria.
En caso de bigamia, en cuyo supuesto se discute si el cónyuge de
buena fe concurre con el legítimo o si este lo excluye. La doctrina se
encuentra dividida al respecto, pero consideramos que, salvo que el
bígamo haya convivido simultáneamente con los dos cónyuges, de uno se
encontrará separado de hecho, y la separación de hecho hace cesar la
vocación sucesoria de conformidad con lo establecido por el art. 2437
C.C. y C. 16 . En este punto personalmente no me convence esta
conclusión (postura de la directora de la obra).
A su vez, se modifica el régimen anterior que disponía que la ausencia
con presunción de fallecimiento produjera la disolución matrimonial sólo
cuando el cónyuge presente contraía nuevas nupcias por un sistema más
 VI - N ULIDAD DEL MATRIMONIO 589

simple, según el cual la sentencia firme de ausencia con presunción de

fallecimiento produce la disolución del matrimonio, contraiga o no el
cónyuge presente nuevo matrimonio.
c. Compensación económica: Se suprime la facultad de pedir
alimentos de estricta necesidad del derogado art. 209 del C.C., por la
posibilidad de solicitar por parte del cónyuge de buena fe a quien la nulidad
generó un desequilibrio económico, en relación al otro, una compensación
económica, siempre que se cumplieran los requisitos que los arts. 441 y
442 del C.C. y C. establecen.
Dicha compensación se establece con el fin de equilibrar la situación
económica de los cónyuges que tenga como origen un desequilibrio
manifiesto derivado de la declaración de nulidad de un vínculo matrimo-
nial. Puede consistir en una prestación única, en una renta por tiempo
determinado o excepcionalmente por tiempo indeterminado.
La acción para reclamar caduca a los seis meses de haberse dictado
la sentencia que decreta la nulidad del matrimonio. Reiteramos lo expues-
to respecto a lo exiguo del plazo de caducidad fijado, lo que significa la
posibilidad de perder un derecho si el letrado patrocinante no es diligente.
d. Derechos previsionales: Al cónyuge de buena fe le correspon-
den los beneficios que las leyes de jubilaciones y pensiones reconocen al
viudo o viuda del trabajador o jubilado fallecido. En caso de bigamia, debe
reconocérsele ese beneficio si resulta que la primera esposa está privada
de él por haber vivido separada de su marido sin voluntad de unirse. Pero
naturalmente esta solución sólo puede admitirse si el empleado o jubilado
falleció antes de declarada la nulidad. Anulado el matrimonio, revive para
la mujer el derecho a pensión que las leyes reconocen a los hijos solteros.
e. Emancipación: En caso de matrimonio putativo, la emancipación
subsiste respecto del cónyuge de buena fe con todos sus efectos.
f. Responsabilidad parental y guarda de los hijos menores: El
nuevo código es claro respecto al principio del ejercicio de la responsabi-
lidad parental compartida, tanto durante la convivencia de los progenitores
como luego de su cese.

16 CARAMELO, Gustavo; PICASSO, Sebastián; HERRERA, Marisa, ob. cit., p. 45.

590 A GOSTINA T ULA

g. Apellido: El Código Civil y comercial derogó la ley 18.248 del

nombre de las personas, cuyo art. 11 establecía que, aunque la nulidad
acarreaba la pérdida del apellido marital, podía autorizarse a la mujer a
seguir usándolo cuando tenía hijos y era cónyuge de buena fe. Respecto
de la ley 26.618, que consagra el matrimonio igualitario, si bien no modificó
dicha disposición, del art. 42 se infiere que esta también es aplicable a los
matrimonios celebrados entre personas del mismo sexo, en cuyos casos
cualquiera podría elegir si utiliza el apellido del otro precedido de la
preposición «de» y, en caso de nulidad del matrimonio, se podría autorizar
a continuar el uso del apellido al cónyuge de buena fe, en iguales
condiciones que se le daban a la mujer.
La nueva codificación es clara y establece en el art. 67 del C.C. y
C. que si el matrimonio fue declarado nulo no puede el cónyuge seguir
usando el apellido del otro, excepto que, por motivos razonables el juez
lo autorice a hacerlo.

3. Buena fe de uno de los cónyuges (art. 429 del C.C. y C.)

Si hubo buena fe sólo de parte de uno de los contrayentes, el
matrimonio hasta el día de la sentencia que declare la nulidad producirá
los efectos del matrimonio válido, pero sólo respecto del cónyuge de
buena fe.
La sentencia tendrá efectos retroactivos respecto del cónyuge de
mala fe, pero no del que obró de buena fe.
Las consecuencias para el cónyuge de buena fe son:
1) Puede solicitar compensaciones económicas, como ya se ha
mencionado ut supra, el plazo se computa a partir de la sentencia
de nulidad.
2) Puede revocar las donaciones realizadas al cónyuge de mala fe.
3) Demandar por indemnización de daños y perjuicios al cónyuge de
mala fe y a los terceros que hayan provocado el error, incurrido
en dolo, o ejercido violencia.
Como en estos casos la determinación del perjuicio material es con
frecuencia difícil de probar y, por lo demás, mucho mayor es la lesión
moral que le económica, es obvio que también ella deba ser indemnizable.
Y si los autores son varios, su responsabilidad es solidaria, puesto que
tiene ese carácter la responsabilidad derivada de hechos ilícitos, ya sea de
delitos o cuasi delitos.
 VI - N ULIDAD DEL MATRIMONIO 591

Como la norma no establece un plazo de prescripción especial, la

acción prescribirá a los tres años (conf. arts. 2561 y 2562) y comenzará
a contar desde la sentencia que declara la nulidad ya que entre cónyuges,
hasta tanto no se anule el matrimonio, éste se reputa válido a la par que
todo plazo de prescripción queda suspendido conforme lo estipula el art.
2543, inciso a17.
4) Si hubieran optado por el régimen de comunidad de bienes, el
cónyuge de buena fe puede optar por:
a. considerar que el matrimonio se ha regido por sistema de separa-
ción de bienes,
b. liquidar los bienes de acuerdo al régimen de comunidad, esto es,
dividir por mitades,
c. exigir la demostración de los aportes de cada cónyuge a efectos
de dividir los bienes en proporción a ellos, como si se tratase de
una sociedad no constituida regularmente.

4. Mala fe de ambos cónyuges (art. 430 del C.C. y C.)

La mala fe consiste en el conocimiento que hubieren tenido o debido
tener los contrayentes, al día de la celebración del matrimonio, del impedi-
mento o circunstancia que causare la nulidad (art. 427 del C.C. y C.).
El art. 430 del C.C. y C. establece que el matrimonio anulado
contraído de mala fe por ambos cónyuges no produce efecto alguno. Se
suprime la referencia que se hacía en el ordenamiento anterior en
cuanto a que en tales supuestos se reputaría como «concubinato». El
código se encarga de regular las uniones convivenciales otorgándoles y
reconociéndoles derechos que no tiene el cónyuge de mala fe.
El cónyuge de mala fe ha cometido una conducta inapropiada; en
cambio, el unido en convivencia no ha infringido ningún deber jurídico. Es
por ello que atento haberse contraído un matrimonio a sabiendas, por
ambos contrayentes, de que éste no podría reputarse válido, la sanción es
severa, impidiendo a ambos gozar de las facultades que brindan los
artículos anteriores.

17 LORENZETTI, Ricardo Luis, ob. cit., t. II, p. 671.

592 A GOSTINA T ULA

Respecto de las convenciones matrimoniales, quedan sin efecto, sin

perjuicio de los derechos de terceros.
Los bienes adquiridos hasta la nulidad se distribuyen, si se acreditan
los aportes, como si fuese una sociedad no constituida regularmente.

Diferencias entre inexistencia y nulidad matrimonial

Inexistencia Nulidad

No produce efectos, aun mediando Produce efectos que se distinguen

buena fe de las partes. según la existencia o no de buena fe.

No requiere declaración judicial. Requiere sentencia judicial que la

declare.

No está sujeta a prescripción ni Se discute si la acción de nulidad

caducidad. prescribe. La nulidad relativa es
prescriptible.

Es inconfirmable. La nulidad relativa puede confirmarse.

Puede ser alegada por cualquiera que Pueden alegarla únicamente los
tenga interés. expresamente autorizados en el C.C.
y C.

6. Uniones convivenciales

Una de las principales novedades del Código Civil y Comercial de la

Nación es la incorporación de este nuevo instituto en lo que se refiere a
las relaciones de familia. Su regulación integral a la que el legislador
denomina «unión convivencial».
El Título III comienza definiéndolas en el art. 509 como «la unión
basada en relaciones afectivas de carácter singular, pública, notoria,
estable y permanente entre dos personas que comparten un proyecto de
vida en común, cualquiera sea su orientación sexual».
Reflejan otra forma de organización familiar, alternativa y diferen-
cial a la del matrimonio, desprendiéndose en la idea de un proyecto de vida
 VI - N ULIDAD DEL MATRIMONIO 593

en común en el marco de una pareja signada por el afecto. Se deja de lado

la postura abstencionista originaria del C.C. reconociendo efectos jurídi-
cos a estas relaciones de parejas. El fundamento es el art. 19 de nuestra
Carta Magna, en virtud del cual se desprende el derecho de las personas
a contraer matrimonio y no hacerlo y, como consecuencia siempre que se
cumpla con los requisitos impuestos por el Código Civil y Comercial, el
reconocimiento de los efectos jurídicos impuestos por la normativa legal.
Así los Fundamentos del Anteproyecto, se expresan: «El progre-
sivo incremento del número de personas que optan por organizar su
vida familiar a partir de una unión convivencial constituye una cons-
tante en todos los sectores sociales y ámbitos geográficos. Como se
dijo, la reforma constitucional de 1994 implicó la aceptación de
diferentes formas de organización familiar, fenómeno reconocido en
diversas leyes especiales y en la jurisprudencia, que han otorgado
algunos efectos jurídicos a las relaciones afectivas que cumplen
determinados requisitos (estabilidad, permanencia, singularidad y pu-
blicidad). El avance de la jurisprudencia y de la legislación local en la
materia es manifiesto. Desde la obligada perspectiva de derechos
humanos, encontrándose involucrados el derecho a la vida familiar, la
dignidad de la persona, la igualdad, la libertad, la intimidad y la
solidaridad familiar, la regulación, aunque sea mínima, de las conviven-
cias de pareja, constituye una manda que el Anteproyecto debe
cumplir. Todos estos derechos deben conjugarse y articularse de
manera armonizada y coherente con el régimen matrimonial».
En la tensión entre autonomía de la voluntad (la libertad de optar
entre contraer matrimonio y no hacerlo, cualquiera sea la orientación
sexual de la pareja) y orden público (el respeto por valores mínimos de
solidaridad consustanciales a la vida familiar), el Anteproyecto reconoce
efectos jurídicos a la convivencia de pareja, pero de manera limitada.
Mantiene diferencias entre las dos formas de organización familiar (la
matrimonial y la convivencial) que se fundan en aceptar que, en concor-
dancia con el art. 16 de la Constitución Nacional, es posible brindar un
tratamiento diferenciado a modelos distintos de familia.
El derecho comparado no presenta unidad sobre la palabra adecuada
para denominar a las personas que conviven sin que exista vínculo
matrimonial. Se alude al concubinage en el derecho francés; la famiglia
di fatto en el derecho italiano; a las ‘parejas estables’ en el derecho
español; a la ‘unión marital de hecho’ en Colombia; las ‘uniones
594 A GOSTINA T ULA

concubinarias’ en el derecho uruguayo el concubinato, el matrimonio

aparente o la unión de hecho, por citar algunos18.

Antecedentes históricos. Derecho comparado. Mercosur

En Roma se admitió junto a las justae nuptiae, el concubinato.

Sustancialmente no difería respecto del matrimonio legítimo. Incluso el
usus de más de un año era una de las formas del casamiento. Sólo se
admitía entre púberes no parientes en grado prohibido, regulándose que
sólo se podía tener una concubina y si se estaba unido en matrimonio, los
casados no podían tener manceba.
En el derecho francés no estaba reconocida la convivencia de hecho
en el Código. No obstante, esto no fue impedimento para que judicialmente
se plantearan cuestiones sobre aspectos relativos a los efectos jurídicos
de la unión de hecho, solucionados por la doctrina y jurisprudencia, con una
enfoque estigmatizante dada la época, pues eran consideradas como una
situación inmoral.
En América y en especial en determinados países latinoamericanos,
el número elevado de concubinatos ha determinado soluciones legislativas
que tienden a la equiparación con el matrimonio.
El denominado matrimonio por equiparación está previsto en legisla-
ciones como las de Bolivia, Cuba, Guatemala, México, etc.
Así podemos encontrar, a su vez, distintos sistemas de regulación de
las convivencias fácticas19:

18 LORENZETTI, Ricardo Luis, ob. cit., t. III, ps. 278 y 279.

19 F ANZOLATO, Eduardo Ignacio, Derecho de familia, Advocatus, Cba., 2007, t. I, p. 51.
 VI - N ULIDAD DEL MATRIMONIO 595

Sistemas Modalidad de la regulación Países que adoptan el sistema

Equiparación Ciertas leyes equiparan a to- Panamá, Ecuador, Bolivia, Hon-
con matri- das las uniones estables que duras, Paraguay, Cuba, Guate-
monio encuadren en los requisitos le- mala, Estados de Hidalgo,
formalizado gales con el matrimonio civil Tamaulipas (México). Además en
formalizado. Podría decirse que Bolivia, Panamá y otros se reco-
para tales ordenamientos jurí- noce las uniones de hecho de los
dicos, existen dos formas de indígenas tantanacu, kunas,
casarse: una la tradicional y sirviñacu, etc.
solemne y otra a través de una
convivencia de hecho estable.
Ambos modos de «matrimo-
nializar» la unión generan las
mismas consecuencias jurídi-
cas familiares.

Regulación La unión more uxorio tiene un
integral ordenamiento integral especí-
autónoma fico, que no las identifica con
el matrimonio formalizado; por
ende, las derivaciones jurídi-
cas de una y otra situación no
tienen que ser, necesariamen-
te, iguales; precisamente, por-
que son distintas las circuns-
tancias que las originan.
Nueva Gales del Sur, Brasil, Uru-
guay, Angola, Portugal, El Sal-
vador, Cataluña, Navarra, Va-
lencia, Bélgica, Galicia, Canarias,
Baleares, Francia, Holanda,
México DF.

Regulación Legislaciones que se limitan a Colombia, Perú, Costa Rica.

civil sólo en regular derivaciones pecunia-
el ámbito rias de la convivencia no for-
patrimonial malizada. Alimentos, reparto
de bienes adquiridos onerosa-
mente durante la unión, dere-
chos hereditarios.

Registro de No tienen efectos civiles ma-

uniones trimoniales. Sólo tiene trascen-
civiles dencia para el ejercicio de los
derechos, obligaciones y bene-
ficios que emanan de normati-
vas locales (jubilaciones, pen-
siones, servicios médicos y so-
ciales, licencias, asignaciones
por conviviente a cargo), los
integrantes de la unión tendrán
596 A GOSTINA T ULA

un trato similar al de los cón-

yuges.

Abstencio- Sistemático desconocimiento Chile, Puerto Rico, Italia, Haití.

nismo de efectos civiles a todas las
legislativo uniones no celebradas de
acuerdo a las formas y dispo-
siciones del matrimonio. Sin
embargo, en estos países se
constata que el vínculo fáctico
convivencial va ganando juridi-
cidad. Primero, en las órbitas
legales no civiles (en materia
previsional) y luego, adquirien-
do algún reconocimiento más
o menos extenso dentro del
puro ámbito civil (sucesorio).

Regulación Las decisiones autónomas y Cataluña, Francia, Aragón, Na-

convivencial pactadas por los protagonis- varra, Bélgica, Valencia, Méxi-
tas, según las peculiaridades co DF.
de la concreta realidad que se
intenta normatizar, es el me-
dio más idóneo para lograr el
fin propuesto respetando la li-
bertad. El Estado reconoce el
pacto, le da protección y pu-
blicidad adecuada, en tanto no
afecten los principios básicos
de una sociedad civilizada.

6.2. Diferencias con el matrimonio

La reforma diferencia de manera clara y precisa el matrimonio de las

uniones convivenciales:
a) Diferencias esenciales: El matrimonio es causa fuente de
vocación hereditaria, genera un régimen patrimonial del matrimonio,
constituye un acto jurídico formal (o sea, diferencias en su constitución),
 VI - N ULIDAD DEL MATRIMONIO 597

en determinados supuestos se puede solicitar alimentos durante la sepa-

ración de hecho o tras la ruptura de la unión matrimonial (posdivorcio) y
genera vínculos de parentesco con las consecuencias jurídicas que se
derivan de ello, tanto en el aspecto asistencial material (alimentos) como
afectivo (derecho de comunicación).
b) Diferencias no esenciales: En la atribución de la vivienda en vida
y por causa del fallecimiento de uno de los convivientes, en las compen-
saciones económicas, en la procedencia de los alimentos durante la
convivencia y en la reparación del daño no patrimonial (la cuestión
probatoria).
c) Similitudes: Contribución a los gastos del hogar, responsabilidad
por deudas, protección de la vivienda y adopción 20.
En ambas instituciones se garantiza un piso mínimo de contribución
al sostenimiento del hogar, denominado potestades domésticas o régi-
men patrimonial matrimonial primario o básico (agregado de la
directora de la obra).

6.3. Caracteres

Se desprende del art. 509 del C.C. y C., la singularidad, publicidad,

notoriedad, estabilidad y permanencia con miras a compartir un proyecto
de vida común entre personas del mismo o de distinto sexo, en sintonía con
la ley 26.618 de matrimonio igualitario.
La unión es singular, ya que no se podrá tener más de una, ni tampoco
podrá estarse unido en matrimonio y en unión convivencial al mismo
tiempo. Ya la jurisprudencia de época anterior a la sanción de la nueva
legislación destacaba la importancia de este requisito: «La relación
concubinaria es aquella prolongada en el tiempo, con vocación de perma-
nencia, calificada por un especial vínculo afectivo, excluyente de toda otra
relación simultánea con caracteres similares destinada a pervivir» 21. Por

20 LORENZETTI, Ricardo Luis, ob. cit., t. III, ps. 293 y 294.

21 SCJ Buenos Aires, «G., M. F. c/ Provincia de Buenos Aires (Instituto de Previsión
Social) s/ Demanda contencioso administrativa», 18/3/09, AP 14/153427 y 14/153430,
598 A GOSTINA T ULA

nuestra parte, interpretamos en consonancia con la buena doctrina,

que el requisito de la «singularidad» hace alusión a la exclusividad
sexual en el vínculo convivencial. Siendo la unión coexistencial una
relación más bien fáctica, la exclusividad monogámica es de orden
público (agregado de la directora de la obra).
Entendemos que los caracteres enumerados por separado como
«pública» y «notoria», en realidad responden al único concepto que es el
de ser conocida por la comunidad.
La publicidad de la unión mediante la expresión de la exterioriza-
ción de la convivencia no registrada, es la que otorga la necesaria
notoriedad social que prueba la existencia de la pareja (agregado de la
directora de la obra).
Similares son los caracteres de estabilidad y permanencia. Para que
dicha unión tenga efectos legales, deberá prolongarse en el tiempo22.

6.4. Requisitos

El art. 510 del C.C. y C. es claro en cuanto a cuáles deben ser los
requisitos a cumplir para que la unión convivencial quede configurada
como tal, estableciendo que:
«a) los dos integrantes sean mayores de edad;
b) no estén unidos por vínculos de parentesco en línea recta en todos
los grados, ni colateral hasta el segundo grado;
c) no estén unidos por vínculos de parentesco por afinidad en línea
recta;
d) no tengan impedimento de ligamen ni esté registrada otra convi-
vencia de manera simultánea;
e) mantengan la convivencia durante un período no inferior a dos
años».

citado en HERRERA, Marisa y DE LA TORRE, Natalia, «Convivencias de pareja», en Cecilia

P. GROSMAN; Nora LLOVERAS y Marisa HERRERA (dirs.), Summa de Familia, Abeledo-
Perrot, Bs. As., 2012, t. II, p. 1467.
22 GARRIDO CORDOBERA, Lidia; BORDA, Alejandro; ALFERILLO , Pascual E., ob. cit., p. 571.
 VI - N ULIDAD DEL MATRIMONIO 599

1) La edad: Vemos entonces que estas personas deben ser mayores

de edad, otra diferencia con el matrimonio. Queda configurada sin el
cumplimiento de determinados elementos que hacen del matrimonio un
acto solemne. Es por ellos que el matrimonio puede ser celebrado por
personas menores de edad con la necesaria autorización que surge de la
intervención judicial. Lo que no sucede en las uniones convivenciales,
sobre las que al carecer de formalidad alguna en su configuración, no se
puede llevar adelante ningún tipo de control estatal previo.
2) Parentesco y ligamen: Los impedimentos son los mismos que en
el matrimonio:
a) En línea recta en todos los grados (padres, abuelos, bisabuelos,
etc., en línea ascendente e hijos, nietos y bisnietos, etc., en línea
descendente).
b) En línea colateral hasta el segundo grado (hermanos).
c) Por afinidad en línea recta en todos los grados (padres afines,
abuelos afines, bisabuelos afines, etc., en línea ascendente e hijos
afines, nietos afines y bisnietos afines, etc., en línea descenden-
te).
d) Por unión matrimonial o convivencial anteriormente registrada de
uno o ambos.
«Otra diferencia sustancial entre el matrimonio y las uniones
convivenciales se refiere a la falta de estado civil que genera la
segunda. De esta manera, la nómina del estado civil de soltero,
casado, divorciado y viudo se mantiene intacta, el Código no
introduce ninguna modificación.
Como consecuencia de ello, el padre del conviviente no es el
suegro, ni la madre la suegra o el conviviente de un hijo el yerno o
la nuera. Sucede que las uniones convivenciales no generan paren-
tesco por afinidad y, por ende, tras la ruptura de la unión, una
persona puede conformar una nueva unión convivencial con el
padre o la madre de su expareja conviviente, ya que al no haberse
generado parentesco por afinidad alguna, no constituye un supues-
to previsto como impedimento en los términos que establece la
disposición en análisis» 23 .

23 LORENZETTI, Ricardo Luis, ob. cit., t. III, ps. 298 y 299.

600 A GOSTINA T ULA

«Según Giovanetti y Roveda, en cuanto al impedimento de

ligamen aparece contradictorio con algunas legislaciones especia-
les que reconocen derechos a los concubinos con independencia que
uno de ellos esté casado24. Un ejemplo de ellos es el derecho a cobrar
la indemnización prevista en el art. 248 de la ley de contrato de
trabajo el cual prioriza el concubinato por sobre el matrimonio
anterior de los concubinos»25.
En nuestra opinión entonces, las uniones civiles convivenciales,
registradas o no registradas, no originan ningún estado de familia de
conviviente (agregado de la directora).
3) Duración: El fundamento de este requisito responde al principio
de seguridad jurídica, a fin de saber previamente en qué casos se
consolidará o no una unión convivencial.
La finalidad de establecer un plazo de convivencia estable, público y
notorio está expresado con elocuencia en los Fundamentos: «La determi-
nación de un plazo busca resguardar la seguridad jurídica y evitar la
arbitrariedad que puede derivarse de la indeterminación»26.

6.5. Registración

«La existencia de la unión convivencial, su extinción y los pactos que

los integrantes de la pareja hayan celebrado, se inscriben en el registro que
corresponda a la jurisdicción local, sólo a los fines probatorios.
No procede una nueva inscripción de una unión convivencial sin la
previa cancelación de la preexistente.
La registración de la existencia de la unión convivencial debe ser
solicitada por ambos integrantes» (art. 511 del C.C. y C.)

24 BURDEOS-R OVEDA, «Proyecto de ley para regular las uniones de hecho», el Dial,
DC176B.
25 GARRIDO CORDOBERA, Lidia; BORDA, Alejandro; ALFERILLO , Pascual E., ob. cit., p. 572.
26 DE LA TORRE, Natalia, «Algunas consideraciones en torno a la regulación proyectada
en las uniones convivenciales», Derecho de las Familias, Infancia y Adolescencia,
2014-337.
 VI - N ULIDAD DEL MATRIMONIO 601

Se desprende de la redacción del artículo previamente mencionado

que las uniones convivenciales pueden registrarse, lo cual no constituye
un requisito en sí, sino que facilita la prueba de ellas. Por ello podemos
establecer que la registración es un elemento ad probationem. Una
diferencia nuevamente esencial con el matrimonio.
Ahora bien, dicho efecto aparece incompatible con el art. 522 que
establece la necesidad de la registrar la unión para otorgar los efectos
previstos para la protección de la vivienda familiar. También es contradic-
torio con la regulación prevista para la validez de los pactos con relación
a terceros (art. 517) y con lo previsto en cuanto a la afectación y
desafectación de la vivienda donde se la exige (art. 250).
A su vez, establece que no procederá una nueva inscripción sin la
previa cancelación de la preexistente, lo que es coherente ya que de lo
contrario generaría una incertidumbre jurídica.
Sojo plantea, a lo cual adherimos, que la prohibición de registrar
uniones múltiples es difícil de efectivizar con el funcionamiento actual de los
registros civiles, en cuanto funcionan en todo el país como registros locales
sin posibilidad de constatar lo que ocurre en las restantes jurisdicciones27.
Finalmente, dicha petición debe ser solicitada por ambos convivientes.

6.6. Prueba (art. 512)

En principio, como regla general, se puede acreditar mediante

cualquier medio de prueba, en armonía con el art. 378 del C.P.C.C.N. que
recepta el principio de amplitud probatoria. Es decir que valdrá todo tipo
de prueba sea, documental, testimonial, confesional, pericial, etc., y su
valoración será dada conforme a las reglas de la sana crítica racional.
«Ahora bien, no siendo la inscripción un requisito sine qua
non para la existencia de las uniones convivenciales, la prueba de
este tipo de relaciones constituye un elemento fundamental. El
Código le otorga un papel relevante a la prueba ex post de las
uniones convivenciales, en total consonancia con el principio de

27 GARRIDO CORDOBERA, Lidia; BORDA, Alejandro, ALFERILLO, Pascual E., ob. cit., p. 573.
602 A GOSTINA T ULA

autonomía de la voluntad que campea con fuerza en la regulación

del Título III, ya que los integrantes de una unión pueden inscribir
o no la unión, y si no lo hacen, la podrán probar por cualquier
medio probatorio» 28 .
Respecto a la registración, no constituye el único medio de prueba
pero sí sería suficiente.

6.7. Pactos de convivencia

Según los define Borda, estos pactos «son contratos destinados a

regular relaciones futuras entre los convivientes, su contenido
puede ser patrimonial o extrapatrimonial; se trata de contratos
bilaterales que se completan sólo con el acuerdo de partes (consen-
suales) cuya forma escrita es requerida.
Se trata de un contrato cuyas obligaciones son inherentes a las
personas, y en consecuencia deberán ser realizados personalmente
o con poder especial, donde se detallen los términos del pacto al
mandatario» 29 .
El principio rector es la autonomía de la voluntad y de ella se
desprenden las reglas que se impongan los convivientes de común
acuerdo y siempre que ello no vulnere el orden público, las buenas
costumbres y el principio de igualdad de ambos (art. 515). Estas serán las
que dirijan la unión mientras así lo decidan hasta su finalización. Debe ser
hecho por escrito, atendiendo a su validez extrínseca y no puede dejar sin
efecto lo dispuesto por los arts. 519, 520, 521 y 522. A falta de pacto, se
aplican las disposiciones del Título III del C.C. y C.
De esta forma el Código Civil y Comercial prevé limitaciones
fundadas en los derechos humanos y en resguardo de la solidaridad y de
la responsabilidad familiar.
Respecto a la tensión entre autonomía de la voluntad y la necesaria
regulación normativa, si bien ella es la regla rectora, se encuentra

28 LORENZETTI, Ricardo Luis, ob. cit., t. III, p. 309.

29 GARRIDO CORDOBERA, Lidia; BORDA, Alejandro; ALFERILLO , Pascual E., ob. cit., p. 575.
 VI - N ULIDAD DEL MATRIMONIO 603

recortada en atención a asegurar la protección de terceros y la efectividad

plena de derechos fundamentales de los propios suscriptores del pacto.
En los Fundamentos del Anteproyecto se expone: «En la tensión
entre autonomía de la voluntad (la libertad de optar entre casarse y no
casarse, cualquiera sea la orientación sexual de la pareja) y orden público
(el respeto por valores mínimos de solidaridad consustanciales a la vida
familiar) el anteproyecto reconoce efectos jurídicos a las convivencias de
pareja, pero de manera limitada. Mantiene, pues, diferencias entre las dos
formas de organización familiar (la matrimonial y la convivencial) que se
fundan en aceptar que, en respeto por el artículo 16 de la Constitución
Nacional, es posible brindar un tratamiento diferenciado a modelos
distintos de familia»30.

Contenido
Si bien el Código permite una amplitud en cuanto a ello, hay
determinadas aristas que deben encontrarse en el marco de estas cues-
tiones que hacen al sistema patrimonial básico o de las potestades
domésticas y son:
«a) la contribución a las cargas del hogar durante la vida en común;
b) la atribución del hogar común, en caso de ruptura;
c) la división de los bienes obtenidos por el esfuerzo común, en caso
de ruptura de la convivencia» (art. 514)
El primero se refiere a la manera de contribuir en una de las
obligaciones inderogables por acuerdo entre los convivientes. Las cargas
conforman el piso mínimo obligatorio insoslayable y el Código Civil y
Comercial prevé la posibilidad de acordar entre convivientes la forma en
que cada uno dará cumplimiento a esta obligación común, por lo cual, el
pacto no puede incluir, válidamente, una cláusula que estipule que estará en
cabeza de uno de los miembros de la pareja la responsabilidad de solventar
todas las cargas del hogar, pero sí el modo de contribución de cada uno.

30 «Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación elaborados

por la Comisión Redactora», en Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación,
Bs. As., Ediciones Infojus, 2012.
604 A GOSTINA T ULA

Conforme al principio de realidad, enuncia dos conflictos muy

usuales en la materia: a quién se le atribuirá el hogar común una vez
acaecida la ruptura, lo cual puede ser estableciendo un derecho a una de
las partes a continuar ocupándola con independencia de su propiedad,
fijando plazo atado a la duración de la unión o acordar la fijación de un
canon locativo en caso de que el inmueble no sea de propiedad de uno de
los convivientes; y el modo de resolver los conflictos que eventualmente
surgen de la repartición de bienes obtenidos durante la vigencia de la unión
por el esfuerzo común.

Límites
«Los pactos de convivencia no pueden ser contrarios al orden
público, ni al principio de igualdad de los convivientes, ni afectar los
derechos fundamentales de cualquiera de los integrantes de la unión
convivencial» (art. 515).
El Código Civil y Comercial establece ciertos límites a la autonomía
de la voluntad, es decir, a la facultad de pactar entre los integrantes los
efectos de su relación. Las cláusulas pactadas que infrinjan el orden
público o el principio de igualdad entre los convivientes, o afecten sus
derechos fundamentales se tendrán por no escritas.
El primer límite genérico en materia de pactos que enuncia el artículo
en comentario es el orden público. El art. 12 C.C. y C. define qué debe
entenderse o cuál es el alcance del término «orden público»: «Las
convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya
observancia está interesado el orden público. El acto respecto del cual se
invoque el amparo de un texto legal, que persiga un resultado sustancial-
mente análogo al prohibido por una norma imperativa, se considera
otorgado en fraude a la ley. En ese caso, el acto debe someterse a la norma
imperativa que se trata de eludir». Un claro ejemplo de esta aplicación
imperativa es la obligación impuesta en el art. 513 C.C. y C. respecto al
piso mínimo obligatorio (arts. 519 a 522 C.C. y C.) para todas las uniones
convivenciales. Por razón de orden público, de existir un acuerdo entre
convivientes que contradiga el cumplimiento del piso mínimo, la conven-
ción particular será dejada sin efecto tornándose imperativo lo normado
en el art. 513 C.C. y C.
La cuestión que se nos presenta vidriosa es, si estos pactos de
convivencia quedan registrados en el Registro del Estado Civil y Capacidad
de las Personas, nos preguntamos: ¿quién controla el cumplimiento efectivo
 VI - N ULIDAD DEL MATRIMONIO 605

del orden público? ¿El oficial público?, ¿El director del Registro Civil? ¿Quién
es la autoridad de contralor? (agregado de la directora de la obra).
En consonancia con el sistema de fuentes que el Código Civil y
Comercial recepta en su art. 1º: «Los casos que este Código rige deben
ser resueltos según las leyes que resulten aplicables, conforme con la
Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos en los que la
República sea parte». La validez y eficacia del contenido de los pactos
estará intrínsecamente ligada al respeto de los derechos fundamentales de
los involucrados, consagrados en la Constitución Nacional y los tratados
de derechos humanos. A modo de ejemplo, cabe recordar, entre otros, el
principio de igualdad enunciado en el art. 17, inc. 4, CADH: «Los Estados
Partes deben tomar medidas apropiadas para asegurar la igualdad de
derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidades de los cónyu-
ges en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución
del mismo», aplicable por analogía a las uniones convivenciales, en tanto
la normativa encierra el principio general de protección a la familia. En la
misma línea, recuérdese lo expresado en el art. 16 de la Convención sobre
la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer,
«Los Estados Partes adoptarán todas las medidas adecuadas para elimi-
nar la discriminación contra la mujer en todos los asuntos relacionados con
el matrimonio y las relaciones familiares y, en particular, asegurarán, en
condiciones de igualdad entre hombres y mujeres…».
Por otro costado, la normativa en análisis se vincula con la prohibi-
ción genérica del ejercicio abusivo de los derechos establecida en el art.
10 C.C. y C.: «La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos.
Se considera tal el que contraría los fines del ordenamiento jurídico
o el que excede los límites impuestos por la buena fe, la moral y las
buenas costumbres»; y con lo establecido en el art. 344 C.C. y C.
respecto de las condiciones prohibidas de los actos jurídicos: «Se tienen
por no escritas las condiciones que afecten de modo grave la
libertades de la persona, como la de elegir domicilio o religión, o
decidir sobre su estado civil»31.
Finalmente estamos de acuerdo en que «En un sistema basado en
la protección y consiguiente eficacia de los derechos fundamentales,

31 CARAMELO, Gustavo; P ICASSO, Sebastián; HERRERA, Marisa, ob. cit., ps. 205 y 206.
606 A GOSTINA T ULA

la función del derecho de Familia debe ser la de evitar que los

conflictos que se producen en el interior del grupo puedan llegar a
lesionar los derechos fundamentales de algunos de sus miembros. El
pertenecer a una familia no implica la pérdida ni la disminución de
ningún derecho» 32 .
No coincido con esta afirmación: la función del derecho de familia
no es evitar que los conflictos intrafamiliares afecten derechos individua-
les. Ningún derecho individual es absoluto.
La real habilidad del iusfamiliarismo es que aquellos conflictos
familiares que se presenten, sean resueltos en beneficio e interés de la
totalidad de los integrantes del grupo, no solitariamente considerado
ni aislado el individuo. El pertenecer a una familia, debe decirse, implica
no sólo el reclamo de derechos individuales, a veces egoístas,
mezquinos, sino el aquilatamiento de TODOS sus miembros, en un
sentido solidario y de entrega hacia un OTRO, que cierta mala doctrina
se niega a reconocer. Claro está que el sujeto solo, sin su grupo de
origen o de pertenencia siempre es más fácil de gobernar (agregado
de la directora de la obra).

6.8. Modificación, rescisión y extinción

Los pactos pueden ser modificados, rescindidos y extinguidos con-

forme a la autonomía de la voluntad (art. 516).
De acuerdo con lo dispuesto por la ley, no hay límites respecto a su
modificación o recisión. En este último caso, aun cuando la unión continúe.
Puede pactarse la inscripción en condominio de los bienes que hubieran
adquirido, a falta de pacto cada uno conserva lo adquirido en dicha unión.
En cuanto a la extinción opera de pleno derecho hacia el futuro, pero
lo pactado debe cumplirse. «Se puede marcar una contradicción con
lo dispuesto en el inciso g del art. 523, donde se establece que una
de las causales del cese de la convivencia es su interrupción por el

32 KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, «Capítulo Introductorio», en Aída KEMELMAJER DE

CARLUCCI, Marisa HERRERA y Nora LLOVERAS (dirs.), Tratado de derecho de familia.
Según el C.C. y C. 2014, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 2014,t. I, p. 41.
 VI - N ULIDAD DEL MATRIMONIO 607

periodo de un año. Surge aquí el interrogante sobre desde cuando

se considera concluida la convivencia, y ello repercute en la enun-
ciación acerca de los efectos «hacia el futuro» al que hace mención
el artículo» 33.
Los pactos, su modificación y rescisión producen sus efectos se
producen a partir de su inscripción en el registro y son oponibles a terceros
desde que se inscribió en ese registro cualquier instrumento que constate
la ruptura (art. 517).

6.9. Efectos de la uniones convivenciales

Relaciones patrimoniales
Las relaciones patrimoniales de los convivientes se rigen en princi-
pio, por lo estipulado en los pactos de convivencia.
«Ante la ausencia de pacto, cada integrante de la unión ejerce
libremente las facultades de administración y disposición de los bienes
de su titularidad, con la restricción regulada en este Título para la
protección de la vivienda familiar y de los muebles indispensables que
se encuentren en ella. Esto es lo que, en términos de la regulación
matrimonial, se dio en llamar ‘régimen primario inderogable’, estable-
ciéndose supletoriamente un régimen de separación de bienes, carac-
terizado por la ausencia de cualquier regulación legal»34.

Asistencia
El art. 519 establece «los convivientes se deben asistencia durante
la convivencia».
«Plantea Souza de Vieira que la convivencia de dos personas en
aparente matrimonio importa una comunidad de vida. Es decir,
quienes conviven en pareja comparten techo, lecho y mesa, sin
distinguir entre lo personal y lo patrimonial. Lo cierto es que las
partes, cuando de hecho conviven, trabajan conjuntamente, llevan-

33 GARRIDO CORDOBERA, Lidia; BORDA, Alejandro; ALFERILLO, Pascual E., ob. cit., p. 579.
34 Idem, p. 581.
608 A GOSTINA T ULA

do adelante el hogar y cuando existen hijos se ocupan de su

educación y crianza. Aúnan esfuerzos y sacrificios en los espiritual
y patrimonial.
La característica más importante de estas uniones es el proyecto
de vida en común que abarca no sólo la faz material, sino también la
moral. La asistencia moral es el respeto y cuidado mutuo entre los
convivientes.
Al tratar los efectos del matrimonio, Fleitas Ortiz de Rozas y
Roveda consideran a la faz moral del deber de asistencia un respeto
y atención especial en el trato cotidiano de los esposos, compartien-
do sus emociones, alegrías, sufrimientos en el cuidado ante una
enfermedad y en los emprendimientos laborales.
Ahora bien, hablando específicamente de la cuestión alimentaria,
los convivientes tienen el derecho-deber de prestarse alimentos recí-
procos durante la convivencia. No hay derecho alimentario posterior
a la convivencia, salvo que haya un pacto que así lo prevea»35.

Contribución a los gastos del hogar

El Código en el art. 520 hace una remisión al art. 455 y en este sentido
queda claro que tanto en el matrimonio como en las uniones convivenciales
rige el deber de contribuir a estos gastos respetando los principios de
igualdad y equidad. Constituye de esta manera una carga y quien no
cumpla podrá ser demandado judicialmente por el otro conviviente.
La norma a la que remite incluye: gastos de sostenimiento de cada
uno de los convivientes, del hogar familiar, hijos comunes y una especial
atención a las necesidades de los hijos menores de edad, con capacidad
restringida, o con discapacidad de uno de los convivientes, siempre que
convivan con los integrantes de la unión.

Responsabilidad frente a terceros

El Código remite al art. 461 estableciendo, a nuestro juicio en
forma positiva, una responsabilidad solidaria. De modo sistémico,
reconoce derechos y obligaciones tanto en el foro interno de las uniones

35 Ibidem, ps. 581 y 582.

 VI - N ULIDAD DEL MATRIMONIO 609

convivenciales como en el foro externo, así partiendo del principio de

solidaridad familiar se enarbola la posibilidad de extender la responsabi-
lidad solidaria a un conviviente por las deudas que el otro contrajo para
solventar los gastos necesarios para el mantenimiento del hogar y el de sus
hijos, en tanto configuran gastos que hacen a la responsabilidad familiar,
no individual.
En este sentido, en protección de derechos e intereses de terceros, se
equipara la regulación de la responsabilidad por las deudas en el caso del
matrimonio y de la unión convivencial. Estos terceros, ajenos al proyecto de
familia, no pueden ver sus derechos más o menos amparados en el caso de
contratar con el miembro de una unión o de un matrimonio, pues las deudas
por las que el Código prevé extender la responsabilidad en ambos supuestos
hacen a gastos comunes de toda organización familiar36.

Protección de la vivienda familiar

Artículo 522: «Si la unión convivencial ha sido inscripta, ninguno de

los convivientes puede, sin el asentimiento del otro, disponer de los
derechos sobre la vivienda familiar, ni de los muebles indispensables de
ésta, ni transportarlos fuera de la vivienda. El juez puede autorizar la
disposición del bien si es prescindible y el interés familiar no resulta
comprometido.
Si no media esa autorización, el que no ha dado su asentimiento puede
demandar la nulidad del acto dentro del plazo de caducidad de seis meses
de haberlo conocido, y siempre que continuase la convivencia.
La vivienda familiar no puede ser ejecutada por deudas contraídas
después de la inscripción de la unión convivencial, excepto que hayan sido
contraídas por ambos convivientes o por uno de ellos con el asentimiento
del otro».
El derecho de acceso a la vivienda es un derecho humano reconocido
en el artículo 14 bis de la Constitución Nacional y en numerosos tratados
internacionales de derechos humanos: art. 27.1 de la Convención de los
Derechos del Niño, art. 11 del Pacto Internacional de Derechos Econó-
micos, Sociales y Culturales, por citar algunos.

36 LORENZETTI, Ricardo Luis, ob. cit., t. III, ps. 337 y 338.

610 A GOSTINA T ULA

Siguiendo estos lineamientos, el Código prevé distintos dispositivos

normativos que tienen como denominador común la protección de la
vivienda en general y de la vivienda familiar en particular.
El derogado art. 1277 del Código de Vélez disponía en su segundo
párrafo la necesidad de contar con el asentimiento para disponer del
inmueble sede del hogar conyugal siempre que hubiere hijos o incapaces.
Dejando fuera del resguardo legal toda otra organización familiar distinta
al matrimonio.
En este sentido, la jurisprudencia en forma mayoritaria ya había
resuelto este trato dispar aplicando en forma analógica la disposición del
viejo art. 1277 también a las convivencias de parejas con hijos, sustentando
tal decisión en el principio de igualdad entre los hijos matrimoniales y
extramatrimoniales (arts. 2° de la C.D.N y 240 del Código Civil derogado).
Así, este Código recepta los avances doctrinarios y jurisprudenciales
y proyecta una protección aún más amplia centrando la mirada en la
vivienda familiar, con independencia de la existencia o no de hijos y/o
incapaces y con independencia del modo de organización familiar, matri-
monial (art. 456) o unión convivencial (art. 522).
Asimismo, la protección también se extiende en otro sentido, pues no
sólo se exige el asentimiento del otro conviviente para disponer de los
derechos sobre la vivienda familiar sino también para disponer o transpor-
tar fuera de ella su mobiliario o ajuar indispensable.
Por otra parte, también prevé la solución ante el supuesto fáctico de
encontrarse con la negativa del otro conviviente a prestar su asentimiento;
en este sentido, el código otorga al juez la facultad de autorizar la
disposición del bien siempre que no sea imprescindible y el interés
familiar no esté comprometido. En caso de que la disposición de la
vivienda o de su mobiliario se haya efectuado sin el correspondiente
asentimiento o sin la autorización de juez, el que no prestó el asentimiento
puede demandar judicialmente la nulidad del acto siempre que la convi-
vencia no se haya interrumpido o cesado. Por otra parte, el pedido de
nulidad se halla sujeto a un plazo de caducidad de seis meses, contados
desde que el acto fue conocido por la parte actora.
Respecto de la posibilidad de ejecución de terceros sobre la vivienda
familiar, la normativa importa un modo de restricción a lo previsto por el
art. 743 del nuevo Código, respecto a los bienes del deudor que integran
la garantía común de los acreedores excluyéndola siempre que: la deuda
haya sido contraída con posterioridad a la registración de la unión
 VI - N ULIDAD DEL MATRIMONIO 611

convivencial, que no haya sido contraída por ambos integrantes de la unión

o que, contraída por uno de ellos, no cuente con el asentimiento del otro37.

Otros efectos que derivan de las uniones convivenciales

- Incompatibilidades e inhabilidades: arts. 173, 295 y 2481 del

C.C. y C.
- Presunción de paternidad: El art. 585 dispone que la convivencia
durante la época de la concepción con la mujer cuya maternidad se
determina hace presumir el vínculo filial a favor de su conviviente, excepto
oposición fundada.
- Adopción: Uno de los convivientes puede adoptar al hijo mayor o
menor de edad del otro conviviente (arts. 597 y 599). También pueden
adoptar conjuntamente a un menor de edad (arts. 599, 602 y ss.).
- Deber de colaboración: Se le otorga al conviviente un derecho-
deber de colaboración sobre el cuidado de los hijos del otro conviviente
(art. 653 inc. d).
- Progenitores afines: Los artículos 672 a 676 regulan una situación
familiar que hasta el momento no se encontraba en el ordenamiento, son
los llamados progenitores e hijos afines. Se denomina progenitor afín al
cónyuge o al conviviente que vive con quien tiene a su cargo el cuidado
personal del niño o adolescente. Estos progenitores afines tiene diferentes
derechos y obligaciones como cooperar a la crianza y educación de los
hijos del otro conviviente. También se le otorga una obligación alimentaria
de carácter subsidiario (art. 676).
- Medidas previsionales: En caso de conflicto entre convivientes, el
Código reconoce el derecho de solicitar las medidas correspondientes
(art. 723). Ellas pueden ser: a) la determinación del uso de vivienda
familiar; b) establecer la renta por el uso exclusivo de la vivienda; c)
ordenar la entrega de los objetos de uso personal; d) disponer un régimen
de alimentos y ejercicio y cuidado de los hijos (art. 721). También podrán
solicitar medidas de seguridad para evitar que la administración o dispo-

37 LORENZETTI, Ricardo Luis, ob. cit., t. III, ps. 340, 341 y 342.
612 A GOSTINA T ULA

sición de los bienes por uno de los convivientes puedan poner en peligro,
hacer incierto o defraudar los derechos patrimoniales del otro; así como
individualizar la existencia de bienes o derechos de los que los convivien-
tes fuesen titulares (art. 722).
- Beneficio de competencia: El acreedor debe conceder el beneficio
de competencia cuando el deudor sea su conviviente (art. 893 inc. b).
- Legitimación: Se le otorga a los convivientes legitimación para: a)
solicitar la declaración de incapacidad o de capacidad restringida por
discapacidad mental de su pareja mientras la convivencia no haya cesado
(art. 33 inc. b); b) reclamar las consecuencias no patrimoniales por muerte
del otro conviviente (daño art. 1741); c) y reclamar los daños materiales
derivados de la muerte de su conviviente (art. 1745 inc. b).
- Suspensión de la prescripción: Al igual que en el régimen matrimo-
nial, el curso de la prescripción para las acciones que susciten entre
convivientes, se suspende durante el plazo que dure la convivencia (art.
2543 inc. b).
- Afectación de la vivienda: En el Capítulo 3 del Título III, del Libro
1 (arts. 244 a 256) encontramos la regulación que viene a reemplazar el
antiguo régimen del bien de familia, otorgando la posibilidad que el
conviviente sea beneficiario (art. 246 inc. a). Si la unión convivencial está
inscripta, el inmueble afectado no puede ser transmitido o gravado sin la
conformidad del conviviente (art. 250)38.
- Cabe también mencionar la facultad para solicitar el derecho de
comunicación (art. 556) o bien para la continuación de la locación (art.
1190).

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614 A GOSTINA T ULA

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 VII - FILIACIÓN 615

CAPITULO VII
FILIACION

Por Alicia García de Solavagione

1. Breves reflexiones iniciales

1. Las observaciones que hago apuntan a aclarar o mejorar el

articulado sin cuestionar decisiones de políticas legislativas con las que no
coincidimos. Entre otras: otorgarle trascendencia jurídica a la voluntad
procreacional; el apresuramiento del debate parlamentario; el activismo
en su redacción; la aplicación del anteproyecto de Código Civil por parte
de jueces ex ante de su vigencia; simulación de matrimonios por parte de
dos personas del mismo sexo (caso Alex Freyre), quienes luego confesa-
ron sus reales motivaciones: no tenían relación afectiva alguna, sino que
en su función de militantes políticos, pretendieron imponer la sanción de
la ley de matrimonio igualitario; más recientemente las autorizaciones
judiciales de contratos de «gestación de servicios» remunerados, y se
puede seguir en las observaciones referidas a la coyuntura histórica que
rodeó la sanción de nuevas leyes en materia de familia.
2. Haremos un estudio objetivo, esmerándonos en un análisis asép-
tico predominantemente normativo.
616 ALICIA GARCÍA DE SOLAVAGIONE

3. Sobre las inconsistencias que se presentan en las técnicas de

reproducción humana asistida, con material genético heterólogo, no
tenemos todas las respuestas, porque desconozco cuál es la motivación
cierta de la legislación, pero se ha instaurado una concepción adultocéntrica
de crear niños a la carta. Lacan, el creador del psicoanálisis, sostenía:
«Cuando la economía libre de mercado va de la mano de la ciencia,
se produce la peor de las dictaduras».
El contexto histórico-legal del estatuto filiatorio argentino, es de
imprescindible conocimiento, fundamentalmente la sanción de la ley
23.264 de 1985, bisagra para la constitucionalización de los derechos
humanos.

2. Referencias preliminares. El estado de la persona en el Código

Civil derogado, aplicable en la actualidad

La temática que se aborda es de las más importantes en el derecho

positivo familiar: el Estatuto Filiatorio. Efectuaremos a continuación una
breve aproximación preliminar referida a los diversos estados de familia
y al «estado de la persona».
En general el «estado» de una persona física es la posición jurídica
que ocupa dentro de la sociedad o de la familia, de la que se derivan
importantes consecuencias legales. Para Antonio Cicu, esa posición no
es de autonomía sino de subordinación a fines superiores, que
determina una ligazón orgánica entre los sujetos1. El estado de familia
se relaciona con los distintos vínculos familiares, pudiendo definirlo como
la expresión que se emplea para precisar la situación jurídica que tiene una
persona dentro de la familia. Usualmente se utiliza la expresión estado de
familia (o estado civil) para referirse a la calidad que reviste la persona
derivada del vínculo matrimonial: soltero, casado, viudo, etc.; sin embargo,
el estado de familia tiene una extensión mayor ya que comprende la

1 CICU, Antonio, Derecho de las sucesiones. Parte general, traducción de González

Porra, José Manuel y notas de Albaladejo García, Manuel, Publicaciones del Real
Colegio de España en Bolonia, 1964, p. 45.
 VII - FILIACIÓN 617

posición jurídica integral que ocupa una persona en el seno de la

familia a la que pertenece, tanto con referencia al vínculo matrimo-
nial, como a los vínculos paterno-filiales y parentales, en general.
Por ello, Zannoni2 define los estados de familia, expresando que son
«el conjunto de derechos subjetivos y deberes correlativos que
corresponden a las personas en virtud de su emplazamiento familiar,
los que por estar a ellas atribuidos, procuran la tutela de su
individualidad familiar (como persona) ante el orden jurídico».
El insigne jurista cordobés José I. Cafferata3, a su vez declama que
«todo el asunto se relaciona con un encadenamiento de filiaciones».
Eduardo Fanzolato4 expresa en relación con el vínculo paterno-filial,
que se puede distinguir entre los estados primarios de los secundarios, así
dentro de la primera categoría se halla:
- Hijo.
- Padre.
Estas categorías primarias admiten a su vez las particularidades
secundarias siguientes:
1. Hijo de padres desconocidos (de padre o madre o de padre y
madre desconocidos). No tiene ascendientes ni colaterales o sólo
los tiene por línea paterna o materna.
2. Hijo por naturaleza.
3. Hijo adoptivo pleno (subsisten los impedimentos matrimoniales,
art. 323).
4. Hijo adoptivo simple.
5. Padres o madres por naturaleza.
6. Padres o madres adoptivos plenos.
7. Padres o madres adoptivos simples.
8. Padres privados de la patria potestad o suspendidos en su
ejercicio (arts. 307, 309 y 310 modificado por ley 26.061).

2 ZANNONI, Eduardo Antonio, Derecho de familia, Astrea, Bs. As., 1998, t. I, p. 72.
3 CAFFERATA, José Ignacio, La filiación natural, Imprenta de la Universidad, Cba., 1952,
p. 252 y ss.
4 FANZOLATO, Eduardo Ignacio, Derecho de familia, Advocatus, Cba., 2007, t. I, p. 147.
618 ALICIA GARCÍA DE SOLAVAGIONE

9. Padres privados de la administración y/o usufructo de los bienes de

sus hijos menores (arts. 287, 288, 290, 293, 295, 301, 303 y 304).
10.Padres extramatrimoniales, indignos de suceder al hijo (art. 3292
bis).
11.Progenitores conforme a la nueva codificación del año 2015.

3. Caracteres del estado de familia

Tiene características necesarias de destacar, en forma meramente

enunciativa, pues es la pauta de interpretación para luego avanzar en las
acciones de estado de familia.
Dichos caracteres, según el Código velezano y que rigen también en
el actual, son:
1) Universalidad: Es decir, involucra todas las relaciones jurídico-
familiares: matrimoniales, filiatorias, parentales, tutelares.
2) Unidad: Ello implica que un mismo sujeto no puede pertenecer a
distintas clases de familia estructuradas en compartimientos estancos,
incomunicadas entre sí. Este criterio se impuso en nuestro país con la ley
23.264 que derogó el viejo art. 365, según el cual: «Los parientes ilegítimos
no hacen parte de la familia de los parientes legítimos…». Este principio
encuentra una excepción en la adopción simple, ya que la persona
adoptada simplemente tiene dos familias (una biológica y otra adoptiva)
relativamente aisladas entre sí.
3) Indivisibilidad: No se puede tener un estado de familia respecto
de ciertas personas y pretender aducir uno diverso e incompatible con el
anterior frente a terceros. Se es casado, padre, primo, frente a todos. No
es posible ser hijo para unos y no para todos. La regla admite excepciones
en el ámbito del derecho internacional privado ya que determinados
estados de familia no son reconocidos en todos los ordenamientos
jurídicos nacionales: por ej. la adopción no reconocida en países árabes
genera la cuestión de las «adopciones claudicantes» (se es hijo adoptivo
en algunos países y se desconoce esa calidad en otros). El estado de
cónyuge polígamo admitido en el Islam, no se registra en los países
occidentales.
4) Reciprocidad o correlatividad: Así al estado de padre corres-
ponde el de hijo, al de sobrino, el de tío, al de esposo el de esposa. Para
 VII - FILIACIÓN 619

Belluscio, no existe correlatividad en caso del soltero y viudo pues la

correlatividad es un carácter de los vínculos que integran el estado de
familia y no del estado en sí).
5) Oponibilidad: El estado es oponible erga omnes. Significa que
la situación jurídica que constituye el estado puede hacerse valer frente
a todos activamente, ejerciendo las facultades que surgen del mismo, o
pasivamente cuando su titular lo invoca ante quienes pretenden descono-
cerlo. En otras palabras, cuando una persona tiene el estado de hijo, ese
estado es oponible contra todos y puede alegarse contra su titular, lo cual
no significa que no pueda ser impugnado por quien se considere con
derecho y esté legitimado para hacerlo.
6) Estabilidad: No se lo puede modificar por la libre voluntad de los
interesados sino a través de ciertos hechos jurídicos (nacimiento, muerte),
celebración de los actos jurídicos familiares regulados (matrimonio,
reconocimiento), o por sentencias recaídas en acciones de estado (de
exclusión de la paternidad o maternidad, de adopción, de revocación de la
adopción simple, de divorcio, etc.
7) Inherencia personal: El estado no integra el patrimonio de la
persona, como tampoco lo integran ni el nombre, ni el domicilio, ni la
capacidad de la persona. Todos son atributos inherentes a la persona de
su titular, solo él puede ejercerlo.
8) Indisponibilidad: La ley no regula el estado de familia en miras
al interés individual sino en base a los intereses superiores de la
organización socio-familiar. De ahí su pertenencia a la esfera del orden
público indisponible; consecuentemente, no puede ser objeto de renuncia,
de prescripción, ni de transmisión inter vivos o mortis causa, transacción,
embargo, ejecución, etc.
9) Irrenunciabilidad: El estado, en tanto atributo de la persona, es
irrenunciable, al igual que los demás atributos de la persona, aunque no
existe una regla general consagratoria de este carácter. Sin embargo,
existen normas que lo contemplan, como por ej. el art. 251 en tanto
estipula: «El derecho de reclamar la filiación o de impugnarla no se
extingue por prescripción ni por renuncia expresa o tácita...». Existen dos
excepciones a lo expuesto: a) Lo reglado en el art. 335 del C.C., es decir
la renuncia a la filiación adoptiva simple, y b) La renuncia al estado de
separado judicialmente que se opera mediante la reconciliación después
de una separación judicial (art. 234).
620 ALICIA GARCÍA DE SOLAVAGIONE

10) Intransmisible inter vivos y mortis causa: La intrasmisibilidad

es un efecto necesario de la inherencia personal tanto del estado como de
los derechos extrapatrimoniales que se derivan del estado de familia. Ello
trae como consecuencia que el estado familiar: 1) No pueda ser enajena-
do (art. 953) ni cedido (art. 1445); 2) No pueda ser objeto de transacción
(arts. 844, 845 y 846 in fine) ni de renuncia (art. 872). Este carácter tiene
sus excepciones, a saber: a) Se puede transar sobre intereses puramente
pecuniarios subordinados al estado de una persona (art. 846, primera
parte); b) Consentir a favor de la validez del matrimonio en los casos de
nulidad relativa (art. 843); c) Para Mazzinghi5, el allanamiento a una
demanda relativa al estado de familia, o la rebeldía previamente acor-
dada entre las partes, constituyen formas encubiertas de renuncia o de
transacción. d) Revocación de la adopción simple por acuerdo de partes
(art. 335, d) o la renuncia justificada a la misma por el adoptado después
de llegar a la mayoría de edad (art. 335 inc. c). e) Padres que
manifiestan su conformidad para dar a su hijo menor en adopción (arts.
317 inc. a y 325 inc. e).
11) Imprescriptibilidad del estado de familia: El estado es
materia de orden público, lo que determina su indisponibilidad. En
consecuencia, es imprescriptible: no se ve afectado de ninguna manera
por el correr del tiempo. El estado filial no se adquiere ni se pierde por
el transcurso del tiempo, son imprescriptibles porque la prescripción es
una manera indirecta de renuncia.

4. Título de estado

El concepto del título de estado tiene una doble acepción. En sentido

material o sustancial es el emplazamiento en un determinado estado de
familia; y en sentido formal, es el instrumento público o el conjunto de
instrumentos públicos de los cuales resulta el estado de familia de una
persona y que conforman la prueba legalmente establecida para acreditar
ese estado. Es resultado de las actas o documentos inscriptos en el
Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas.

5 MAZZINGHI, Jorge A., Tratado de derecho de familia, La Ley, Bs. As., 2006, t. I, p. 38.
 VII - FILIACIÓN 621

5. Respecto de la prueba de los estados de familia en materia

filiatoria

Existen dos posturas referidas a las formas probatorias:

Una sostenida por el Dr. Guillermo Borda6: con un criterio restringi-
do, sigue en su razonamiento la tesitura defendida en el derecho español
por Albaladejo García y por Royo, considerando que sólo constituyen
título de estado en sentido formal, las partidas del Registro del
Estado Civil.
La otra, representada por el Dr. Augusto Belluscio7, sostiene que
también las sentencias judiciales son título de estado, que producen efecto
erga omnes aun cuando no están inscriptas en el registro del Estado Civil.
Lo mismo un reconocimiento efectuado en instrumento público.
A su vez, Zannoni8 considera que el título requiere inscripción
registral, previo control de legalidad. La inscripción de la sentencia en el
Registro cumple, en estos casos, una función de publicidad del título en su
aspecto formal. «Pero el título, como tal, existe constituido desde que la
sentencia hubiere pasado en autoridad de cosa juzgada. Porque la
sentencia es la causa o el título del emplazamiento del emplazamiento en
el estado de familia».

Nuestra posición: En este tópico, coincidimos con la doctrina

sustentada por Zannoni. Para determinar su valor probatorio, se deberá
tener en cuenta el tipo de filiación de que se trate:
a) Filiación matrimonial: Se acredita con las partidas de matrimonio
de los padres y de nacimiento del hijo; o libreta de familia.
b) Filiación extramatrimonial: Surge de la partida de nacimiento del
hijo en la que conste la determinación de la madre y/o el reconocimiento
por el padre; o, en su caso, la sentencia que declare la filiación a patre o
a matre, seguida de la inscripción en el Registro.

6 BORDA, Guillermo A., Tratado de derecho civil argentino. Familia I, 2ª ed., Perrot, Bs.
As., 1959, p. 32.
7 BELLUSCIO, Augusto César, Manual de derecho de familia, 7ª ed. actualizada y
ampliada, Astrea, Bs. As., 2004, t. I, p. 53.
8 ZANNONI, Eduardo, Derecho de familia, 3ª ed. actualizada, Astrea, Bs. As., 1998, t.
I, p. 84, y en t. II, p. 357.
622 ALICIA GARCÍA DE SOLAVAGIONE

c) Adopción: El título de estado de la filiación adoptiva es la sentencia

firme que constituye la adopción plena o simple. La inscripción en el
Registro, cumple, en este supuesto, la función de publicidad del título en
el aspecto formal.

6. Posesión de estado de familia

a. Concepto: Es el goce público, notorio y constante de una

determinada situación familiar que surge del prolongado ejercicio fáctico
de los derechos y obligaciones propios de la misma, con prescindencia de
que quien los ejerza tenga el título de estado correspondiente a dicha
situación o carezca de él.
Tradicionalmente y en referencia al estado filial, se requerían tres
elementos para considerar constituida la posesión de estado: nomen (uso
del apellido del padre por el hijo); tractatus (trato público de hijo dado por
el padre); y fama (reconocimiento general de ese trato en calidad de hijo).
Actualmente no se exigen los tres elementos. Basta el trato público. Hay
posesión de estado filial cuando padre e hijo se dan el tratamiento de tales
y así son considerados en el medio.
b. Importancia jurídica de esta situación de hecho: La trascen-
dencia que se le asigna a ese goce de hecho público, pacífico y notorio es
que la posesión de estado de hijo debidamente acreditada en juicio
equivale al reconocimiento expreso, mientras no sea desvirtuado por
la prueba en contra del nexo biológico, tal como reza el artículo 256
del C.C. (actual art. 584 C.C. y C.). Recomendamos la lectura de la Nota
al derogado art. 325 de Vélez Sársfield, pues es de suma ilustración. Otro
efecto legal derivado de la posesión de estado filial se presenta en el caso
en que se pretenda adoptar un emancipado o una persona mayor de edad.
En este supuesto, la adopción será factible, previo consentimiento del
adoptando, cuando exista posesión de estado de hijo durante la menor
edad (art. 311, inc. 2, actual 597 C.C. y C.).

7. Situación en el derecho comparado

Los países occidentales han evolucionado en orden al régimen de la

filiación reconociendo el principio de la igualdad jurídica de todas las
 VII - FILIACIÓN 623

filiaciones, cualquiera fuera su origen, matrimonial, extramatrimonial,

adulterina, incestuosa, etcétera9.
El derecho musulmán ignora la filiación natural respecto del padre.
Sólo hay filiación natural materna (con efectos similares a la legítima) que
impone a la madre el deber alimentario, pero no extiende sus efectos a los
otros parientes de ella. Los derechos hereditarios entre el hijo reconocido
y la madre sólo existen a falta de otros herederos legítimos.
El varón no puede reconocer como suyo a un niño nacido fuera del
matrimonio y se prohíbe la investigación de la paternidad. Semejante
prohibición islámica de investigar la paternidad (extramatrimonial) no rige
para investigar la maternidad.
La filiación verdadera o legítima es la nasab y siempre surge del
matrimonio, efectivo o presumido del padre.
El nacido fuera del matrimonio es fruto de una relación ilícita y es
considerado ilegítimo. Según la expresión musulmana10 consagrada, el
extramatrimonial es un hijo de la zina o fornicación. La noción de zina se
utiliza para referirse a todas las relaciones sexuales fuera del matrimonio,
es un impedimento de honestidad. Los hijos de tales relaciones
extramatrimoniales carecen, jurídicamente, de filiación paterna. Sólo
pueden ser reconocidos por la madre.
En algunos países, como en el Líbano, se ha corregido esta dureza
del derecho musulmán, autorizando el reconocimiento paterno de un hijo
extramatrimonial, pero al solo efecto de permitirle llevar el apellido del
progenitor.
Con respecto a la filiación adoptiva, la mayoría de los países islámicos,
siguiendo las pautas del Corán, no admiten la adopción pues «sólo Dios (Alá)
es el que establece los vínculos de parentesco entre hombres». Existen
adopciones de hecho pero sin efectos legales, lo que ha llevado a los juristas
musulmanes a atemperar la falta de derechos hereditarios de estos meno-
res, con sucedáneos como la donación o el legado testamentario llamado
tanzil o inzal entre los malequitas del norte de Africa.

9 ALBALADEJO GARCÍA, Manuel, El reconocimiento de la filiación natural, Bosch Casa

Editorial, Urgel 51 bis, Barcelona, 1954, p. 17 y ss.
10 GARCÍA BARRIUSO, Patrocinio, O.F.M., Derecho matrimonial islámico y matrimonios
de musulmanes en Marruecos, Instituto de Estudios Africanos, Consejo Superior de
Investigaciones Científicas, Madrid, 1952, ps. 202 y 203.
624 ALICIA GARCÍA DE SOLAVAGIONE

8. El estatuto filiatorio

Elementalmente, se dice que la filiación es el vínculo jurídico que une

a una persona con sus padres. Puig Peña sugiere una definición de
filiación como integrante del estado, atributo de la persona física: «La
filiación es aquel estado jurídico que la ley asigna a determinada
persona, deducido de la relación natural de procreación que la liga
a un tercero»11. La ley organiza los derechos y deberes paterno-filiales
sobre el fundamento de la generación: entre padre que engendró e hijo
engendrado, entre madre que concibió e hijo concebido. Existen excepcio-
nes, como en las técnicas de fecundación asistida y en la adopción.

9. Evolución legal argentina. Necesario análisis para interpretar el

régimen actual

Para la transformación histórica de la filiación en Argentina, hemos

analizado las obras que al pie se señalan de López del Carril12, Terán
Lomas 13, Troplong 14, Méndez Costa 15, D´Antonio16, Lafaille 17, entre
otros autores.

11 P UIG PEÑA, Federico, Tratado de derecho civil español, p. 6, citado por LÓPEZ DEL
CARRIL, Julio J. en: La filiación y la ley 23.264, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1987, Cap.
II, p. 25.
12 LÓPEZ DEL CARRIL, Julio J., Legitimación de hijos extramatrimoniales, Roque Depalma
Editor, Bs. As., 1960, p. 113 y ss.
13 TERÁN LOMAS, Roberto A.M., Los hijos extramatrimoniales, Prólogo de Díaz de
Guijarro, Tipográfica Editora Argentina, Bs. As., 1954, p. 54 y ss.
14 TROPLONG, M., La influencia del cristianismo en el derecho civil romano, Dedebec,
Ediciones Desclée de Brower, Bs. As., 1947, p. 149.
15 MÉNDEZ COSTA, María Josefa, La filiación, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 1986,
ps. 48 a 53.
16 M ÉNDEZ COSTA, María Josefa - D´ANTONIO, Daniel Hugo, Derecho de familia,
Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 1996, t. III, ps. 15-20.
17 LAFAILLE, Héctor, Curso de derecho civil. Derecho de familia, Biblioteca Jurídica
Argentina, Bs. As., 1930, p. 371.
 VII - FILIACIÓN 625

A. Régimen del Código Civil de Vélez Sársfield: Establecía dos

categorías de hijos:
1) Legítimos (o matrimoniales): Hijos de personas unidas entre sí por
el matrimonio.
2) Ilegítimos (o extramatrimoniales): Hijos de personas no unidas
entre sí por el matrimonio. Dentro de ellos se encontraban los: naturales:
hijos de personas que si bien no estaban unidas entre sí por el matrimonio,
no tenían ningún impedimento para casarse, incestuosos: hijos de perso-
nas que no podían contraer matrimonio entre sí por impedimento de
parentesco de consanguinidad, adulterinos: hijos de personas que no
podían contraer matrimonio entre sí por impedimento de ligamen, es decir,
por estar casados con otras personas, sacrílegos: son los hijos de padre
clérigo de órdenes mayores o de persona-padre o madre- ligada por voto
solemne de castidad, en orden religiosa aprobada por la Iglesia Católica.
3) Derechos de los hijos ilegítimos: los naturales podían deman-
dar a los padres para que reconociesen su paternidad o maternidad;
reclamar alimentos; y les correspondía en la herencia de los padres una
cuarta parte de lo que correspondía a un hijo legítimo, salvo que vinieran
solos a la herencia, en cuyo caso era de un medio.
Los incestuosos, adulterinos y sacrílegos no podían demandar a
los padres para que reconozcan su paternidad o maternidad; para recla-
mar alimentos debían ser menores de 18 años, haber sido reconocidos
voluntariamente por sus padres y estar imposibilitados para proveer a sus
necesidades. Carecían de derechos sucesorios en la sucesión del padre o
de la madre, quienes no gozaban de la patria potestad a su respecto ni
podían designarles tutores ni, a su vez, heredarlos. Su situación mejoraba
si eran reconocidos por el progenitor no casado, o por uno solo de los
progenitores incestuosos o por aquel que no había recibido órdenes
sagradas ni había formulado voto solemne de castidad. Quedaban así en
la situación de hijos naturales del reconociente.

B. Régimen de la ley 2393 (ley de matrimonio civil): Mantuvo la

clasificación de hijos legítimos e ilegítimos, pero suprimió en el art. 112, la
categoría de sacrílegos conforme con el régimen meramente civil del
matrimonio y la lógica supresión de impedimentos para celebrar las
nupcias en razón del orden sagrado o voto de castidad. Las leyes 10.903
y 11.357 incidieron en materia de patria potestad con respecto a los hijos
626 ALICIA GARCÍA DE SOLAVAGIONE

naturales. La ley de adopción 13.252 influyó indirectamente al admitirla

para los propios hijos. La ley 14.024 restringió la falta de derecho de
representación hereditaria de la descendencia ilegítima a los que estuvie-
ran unidos al causante por generaciones naturales ininterrumpidas.

C. Régimen de la ley 14.367: Suprimió las discriminaciones públi-

cas y oficiales entre los hijos de personas unidas entre sí por matrimonio
y de personas no casadas, y las calificaciones que el Código fijaba entre
las últimas, colocando a todas éstas en un pie de igualdad, y prohibiendo
toda referencia al carácter de la filiación en las partidas de nacimiento. Es
decir: mantuvo la clasificación de hijos legítimos e ilegítimos pero unificó
todas las categorías otorgándoles los mismos derechos: podían demandar
a los padres para que reconozcan su paternidad o maternidad; reclamar
alimentos; y les correspondían en la herencia de sus padres, la mitad de
lo que le correspondía a un hijo legítimo.

D. Régimen de la ley 23.264 de 1985. La ley 23.264 fue el primer

escenario en el que en el debate nacional se esbozaba lo que luego se
transformó en un principio esencial del Código Civil reformado: la
igualdad de efectos de la filiación, produciendo un progreso revolucio-
nario al ratificar los postulados de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, denominada Pacto de San José de Costa Rica. Allí
se incorpora por primera vez la noción de la constitucionalización del
derecho civil. Ratificando esa postura con la aprobación de la ley 23.515,
de matrimonio civil que incorpora el divorcio vincular.
Esta ley es de particular relevancia pues establece que tanto la
filiación matrimonial como la extramatrimonial producen los mismos
efectos, manteniendo esa clasificación a efectos de determinar la pater-
nidad. Se establece así la «equiparación de las filiaciones», uno de los
principios generales decisivos del derecho contemporáneo.
En base a este principio, se habla hoy de la democratización del
estado de hijo, que manda que el ejercicio de los derechos reconocidos
en un Estado no pueda ser objeto de restricciones en virtud del
nacimiento ni de ninguna otra condición. Supone que la igualdad
está mas allá del poder regulador del Estado.
 VII - FILIACIÓN 627

10. Principios que informan el derecho argentino en materia de

filiación a partir de 1985

10.1. Igualación jurídica de todas las filiaciones consanguíneas y

adoptivas plenas 18

La Convención Americana sobre Derechos Humanos, San José de

Costa Rica, aprobada por ley 23.054 en su art. 17.5, establece: «La ley
debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera del
matrimonio como a los nacidos dentro del mismo». El art. 10.3 del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, expresa:
«se deben adoptar medidas especiales de protección y asistencia a favor
de todos los niños y adolescentes sin discriminación alguna por razón de
filiación o cualquier otra condición…». Estas normas han sido incorpora-
das a la Constitucion Nacional en el art. 75, incs. 22 y 23.
La igualación jurídica implica equiparación de efectos (arts. 240 y
241 del C.C. derogado), encontrándose expresamente consagrados en la
normativa, a saber:
a) Supresión del principio de jerarquización de las filiaciones (art. 21,
ley 23.264).
b) Se unifica jurídicamente la familia (deroga arts. 365, 3582).
c) Supresión de la legitimación por subsiguiente matrimonio (art.
311) y de la adopción de los hijos (propios) extramatrimoniales.
d) La distinción entre filiación matrimonial y extramatrimonial sub-
siste porque es una consecuencia del matrimonio de los padres;
pero no supone diferencia alguna de contenidos o efectos jurídi-
cos. Consideramos que la terminología se debe mantener:
d.1) Por razones técnicas relativas, por ejemplo, a la presunción de
paternidad del marido de la madre (arts. 243 y 244).
d.2) La inscripción de la maternidad matrimonial no debe serle
notificada a la madre si quien efectúa la denuncia del
nacimiento es el marido (art. 242).

18 Confr. Convención Americana sobre Derechos Humanos, art. 17.5 y arts. 240, 241 y
21 de la ley 23.264. FANZOLATO, Eduardo Ignacio, Apuntes de Cátedra de la Carrera
de Especialización en Derecho de Familia, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales
de la Universidad Nacional de Cba., Argentina, 2008.
628 ALICIA GARCÍA DE SOLAVAGIONE

d.3) Genera un distinto régimen de impugnación (arts. 258 a 260;

261 y 263).
d.4) Existencia de regímenes específicos en orden al ejercicio de
la patria potestad de los hijos extramatrimoniales (art. 264,
incs. 4, 5 y 6).
d.5) Establecimiento de un régimen especial de tutela de los hijos
extramatrimoniales de padres no emancipados (art. 264 bis).
e) La filiación adoptiva plena está equiparada (art. 240) pero la
adoptiva simple tiene un régimen especial en cuanto a la extensión
de sus efectos parentales (art. 329).

10.2. Igualación jurídica de progenitores y ascendientes

Surge de la regulación general de la patria potestad, del derecho

alimentario y de la vocación sucesoria que se les reconoce a los ascen-
dientes extramatrimoniales en igualdad de condiciones que respecto
a los matrimoniales. No estamos convencidos de adherir a este principio
a ciegas. Cuando la Convención de los Derechos del Niño, establece la
equiparación de todos los hijos, no dice nada respecto a la equiparación de
las paternidades. En realidad, este tema fue una discusión política entre
los senadores nacionales Menem y De la Rúa, porque este último dijo:
«vamos a equiparar las filiaciones pero no las paternidades», con motivo
del tratamiento de la ley 23.264. Y la equiparación desde el punto de vista
histórico está en la ley de patria potestad. El primero sostenía la equipa-
ración de todas las progenituras (matrimoniales y extramatrimoniales). El
senador De la Rúa, en cambio, consideraba que no es lo mismo ser padre
extramatrimonial, pues la época y forma del reconocimiento del hijo son
importantes y trae consecuencias jurídicas.
Es decir, que deben hacerse ciertas precisiones con respecto a este
principio, porque en el derecho actual la voluntariedad y la época del
reconocimiento son determinantes de derechos y de sanciones, relativizando
esa igualación. En efecto, el principio:
a) Posibilita la privación judicial de la patria potestad si el padre
claudicante hubiera incurrido en abandono del hijo, es decir que
existen excepciones a este principio.
 VII - FILIACIÓN 629

b) Privilegia para el ejercicio de la patria potestad al progenitor que

reconoció voluntariamente.
c) Priva o limita temporalmente los derechos relativos al usufructo
paterno respecto de aquel a quien se le atribuyó judicialmente la
progenitoriedad. La ley dice que tienen el usufructo solamente los
padres que hubiesen reconocido voluntariamente al hijo. Si lo
reconocieron judicialmente, forzadamente, no tienen el usufructo
de los bienes. Es una manera de sancionar a aquel por una
determinada conducta. Aclaramos que el usufructo legal que
tenían los padres, sobre bienes del hijo, ha sido derogado en el
C.C. y C.
d) Priva o limita la vocación sucesoria de los padres no reconocientes
en la menor edad del hijo. Distinta es la situación frente al no
conocimiento, porque puede suceder que la mujer haya ocultado
su embarazo. La diferencia es clave.

10.3. Veracidad biológica

Implica que no exista discordancia entre el nexo natural o biológico

y la «filiación» como vínculo jurídico. Existen ciertas excepciones a este
principio como son los supuestos de la adopción, la fecundación asistida
con material heterólogo o en las hipótesis de úteros de alquiler.
El principio tiene jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22 C.).pues es
reconocido por la Convención de los Derechos del Niño, arts. 7º, 8º. En
la legislación civil surge:
a) De la transformación de las antiguas presumtiones iuris et de
jure, absolutas en presumtiones iuris tantum o relativas (arts.
77, 243, 244, 245 y 257 de la ley 23.264).
b) De la desaparición de prohibiciones para indagar la
progenitoriedad. Se suprime el antiguo art. 326 que rezaba: «La
indagación de la maternidad no tendrá lugar cuando sea con
objeto de atribuir el hijo a una mujer casada». A su vez, el antiguo
art. 341 prohibía toda indagación de paternidad o maternidad
adulterina, incestuosa o sacrílega, y el art. 342 proclamaba que
tales hijos «no tienen, por las leyes, padre o madre ni parientes
algunos por parte de padre o madre. No tienen derecho a hacer
investigaciones judiciales sobre la paternidad o maternidad».
630 ALICIA GARCÍA DE SOLAVAGIONE

c) De la normativa referente a la determinación o impugnación

judicial de la filiación, que admite siempre el uso de toda clase
de pruebas, incluidas las biológicas (arts. 243 y 253, ley
23.264).
d) Del derecho reconocido al adoptado plenamente de conocer su
realidad biológica (art. 328 C.C. viejo) y del compromiso asumido por
los adoptantes de informar al adoptado acerca de su realidad
biológica (art. 321, inc. h), facultad que mantiene el actual C.C. y C.
e) De la ley 23.511, Banco Nacional de Datos Genéticos, cuyo art.
4º establece: «Cuando fuese necesario determinar en juicio la
filiación de una persona y la pretensión apareciese verosímil o
razonable, se practicará el examen genético que será valorado
por el juez teniendo en cuenta las experiencias y enseñanzas
científicas en la materia, la negativa a someterse a los exámenes
y análisis necesarios constituirá indicio contrario a la posición
sustentada por el renuente. Los jueces nacionales requerirán ese
examen al BNDG admitiéndose el control de las partes y la
designación de consultores técnicos. El BNDG también evacuará
los requerimientos que formulen los jueces provinciales según sus
propias leyes procesales: examen por orden judicial.
f) De la ley 26.061, de protección integral de los derechos del niño,
cuyo art. 11 señala que «Las niñas, niños y adolescentes tienen
derecho a un nombre, a una nacionalidad, a su lengua de origen,
al conocimiento de quiénes son sus padres, a la preservación de
sus relaciones familiares de conformidad con la ley (…)».

Este principio encuentra límites:

Del equilibrio entre la veracidad biológica, la seguridad de un estado
civil estable y la estabilidad jurídica familiar, surge la conveniencia de
limitar las personas legitimadas activamente para accionar y los plazos
de caducidad. En estos supuestos se prefiere la «verdad sociológica»
frente a la «verdad biológica»; la realidad afectiva y social sobre la
realidad biológica. Belluscio sostiene que en ningún lado dice que la
veracidad biológica debe prevalecer sobre la veracidad afectiva y fami-
liar, se habla de una «verdad sociológica». Los tratados no hablan de ello,
hablan del derecho a la identidad que es un derecho personalísimo.
El tema de la verdad biológica está íntimamente vinculado con el
tema del anonimato en los procedimientos en los que se genera un niño
 VII - FILIACIÓN 631

con material biológico que no corresponde a los pretendientes padres. En

este orden de ideas, los problemas que se plantean son varios: a) En las
TRHA, cuando se pretende utilizar material genético heterólogo, por una
parte; b) por otro lado está la cuestión de la inseminación post mortem (es
la inseminación con material congelado de una persona muerta); c)
alquiler de vientre.
Se tiene dicho que ciertos derechos parecen encontrarse en pugna
en el nuevo C.C. y C. en lo que respecta a la incorporación de las TRHA
como nueva fuente de filiación -junto con la naturaleza y la adopción-. Nos
referimos al derecho de las personas nacidas mediante las TRHA a
conocer la identidad del donante de los gametos (art. 564) y el
derecho del donante a permanecer en el anonimato 19. Cuestiones que
trataremos luego, pero a priori debemos señalar que no obstante la
existencia de un nuevo Código, el eje seguirá siendo la Constitución
Nacional la que, en definitiva, se imponga ante situaciones concre-
tas. La aplicación y el ejercicio de derechos, no pueden quedar limitados
en normas que, a la luz de los criterios actuales, parecen cuestionables y
reprochables. A esta yuxtaposición de normas contradictorias, debe
complementarse con la modalidad del tratamiento legislativo que tuvo el
Código del 2015 20. Véanse al respecto los periódicos de la época21.

19 M USCOLO, Isabel, «Técnicas de reproducción humana asistida en el Código Civil y

Comercial: ¿voluntad procreacional vs. derecho a conocer la identidad biológica?»,
Revista de Derecho de Familia y de las Personas, año VII, Nº 8, septiembre 2015,
La Ley, Bs. As., p. 160.
20 S OLARI, Néstor: «Agréguese que en el recinto de ambas Cámaras, el Código Civil
y Comercial ha sido aprobado a libro cerrado, habiendo sido deseable que en dicho
ámbito se hubieren debatido las normas específicamente, tal como requiere un
código de la trascendencia e importancia como lo es el Civil y Comercial. Tal vez,
en dicho escenario, esta disposición (art. 558) no hubiera pasado el test de
razonabilidad» («Sobre la triple filiación. A propósito de un precedente adminis-
trativo», Revista de Derecho de Familia y de las Personas, año VII, Nº 9, octubre
2015, La Ley, Bs. As., p. 5).
21 MORALES SOLÁ, J. «Un código que contiene avances, pero nace herido», La Nación.com.
8 de octubre de 2014. Fue votado sólo por el oficialismo. Dip. Camaño, G.: «Tiene
una ilegitimidad de origen. No sólo hay una cuestión de forma sino también de fondo.
Por eso lo tenemos denunciado al presidente de la Cámara. Es la primera vez en la
historia de las leyes y los congresos que un código sale votado por el oficialismo». Dip.
Stolbizer, M. «Se consagró la impunidad de los funcionarios y del Estado». Dip.
Alonso, Laura: «Se legisla debatiendo y no, imponiendo. Este Código nace mal. Fue
632 ALICIA GARCÍA DE SOLAVAGIONE

En materia de anonimato del donante, en el derecho comparado:

existen dos grandes sistemas. 1) el sistema de cerrar las fuentes, de
mantener en secreto la identidad del donante, y 2) aquellos otros que
admiten la posibilidad de averiguar aun cuando no sea una apertura total,
pero sí permite investigar en situaciones previstas, por ejemplo de
enfermedad de origen genético o hereditario. Es un mero «derecho a la
información», que no produce ningún efecto jurídico emplazatorio
o desplazatorio de estado de familia de hijo.
Cuando una persona es inseminada con material anónimo, el derecho
a la verdad biológica choca con la idea del anonimato, defendido con
menor vigor en Europa en la actualidad. Es significativo en este sentido,
el caso «Odièvre vs. Francia», sentenciado por del Tribunal Europeo
de Derechos Humanos el 13 de febrero de 2003, en el cual se priorizó
el derecho a la intimidad de la madre que había tenido una hija, bajo el
resguardo que le otorgó el Estado francés mediante el «parto anónimo»,
a que no sea interferida su intimidad familiar, frente a la necesidad de la
hija, la Sra. Odièvre de conocer a su madre biológica.

10.4. Prevalencia del interés del menor

Esta tendencia se inicia con la ley 14.394 (el art. 51 admite la indivisión
hereditaria hasta que el menor de los herederos llegue a la mayoría de edad);
continúa con la 17.711 (art. 1277 in fine); con la ley 19.134; prosigue con
la ley 23.264, con cambio de concepto de familia, con el art. 264 ter; con la
ley 23.515 (art. 211) y con la 24.779 y finalmente con la ley 26.061, del 2005
cuyo art. 3º in fine establece que «cuando exista conflicto entre los

aprobado como en la Edad Media». Dip. Cobos, Julio: «Estuvo cajoneado, con el
tiempo se verá qué intereses estuvieron detrás de este apuro». El representante de la
izquierda Julio Altamira sostuvo: «El Código acentúa la vulnerabilidad de tercerizados,
campesinos y aborígenes. Lo único que tiene en común con el Código de Napoleón -
con el que la presidenta comparó el proyecto oficialista- es la inviolabilidad de los
privilegios de la burocracia».
«Los opositores insisten en que fue «ilegítima» la sanción del nuevo Código».
Clarín.com. 7 de octubre de 2014.
 VII - FILIACIÓN 633

derechos e intereses de las niñas, niños y adolescentes frente a otros

derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros».
La prevalencia del interés del menor se manifiesta no sólo en sus
relaciones con los padres y con el resto de la familia sino con respecto a
toda la sociedad. El derecho del niño a que se determine su filiación
biológica y se establezca su filiación jurídica se impone por encima de los
intereses de los padres. El derecho del hijo a que se determine su filiación
se sobrepone al derecho de la madre a «decidir si crea o no un vínculo
jurídico con el nacido a través de su reconocimiento» (Azpiri). La
C.D.N. proclama este derecho en sus arts. 3º inc. 1, 9º inc. 1; y 21 inc. 1.
La ley 24.779 del C.C. arts. 264 ter; 206; 167 (venia); 169 (dispensa); 236
(convenios); 264 (patria potestad); 308 (restitución de la patria potestad
en beneficio o interés de los hijos); 391 (tutela); ley 26.061, arts. 3º, 5º, etc.
Este principio puede presentar dos facetas:
a) El interés superior minoril, que es la política que tiene un Estado
para regular o dibujar las normas que contemplan el estatuto filiatorio,
acorde a un determinado país, sus usos y costumbres.
b) Interés superior del menor en el caso concreto. Es el que deberá
observar el juez especializado en cada caso que se ponga a su considera-
ción y que involucre a niños22.

10.5. Revalorización de la posesión de estado filial (arts. 256 y 311)

En la parte final de la nota al art. 325, Vélez destaca el valor que le

atribuye a la posesión de estado de hijo. El art. 256 (actual art. 584 C.C.
y C.) proclama que «la posesión de estado debidamente acreditada en
juicio tendrá el mismo valor que el reconocimiento biológico». El art. 260
(actual art. 573 C.C. y C.) que remarca el carácter irrevocable del
reconocimiento, aunque fuere implícito.
En el caso de pretender una adopción de un emancipado o de un
mayor de edad, el art. 311 inc. 2 (actual art. 597 C.C. y C.), factibiliza
semejante adopción, con el consentimiento del adoptando, siempre que
exista posesión de estado de hijo durante la menor edad.

22 FANZOLATO, Eduardo Ignacio, La filiación adoptiva, Advocatus, Cba., 1998, p. 33.

634 ALICIA GARCÍA DE SOLAVAGIONE

11. Fundamentos del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación.

Principios generales sobre filiación

1. Principio del interés superior del niño (arts. 3º C.D.N. y 3º ley

26.061). Vigente desde la sanción de la ley 23.264.
2. Principio de igualdad de todos los hijos, matrimoniales y
extramatrimoniales. Ya en vigor desde 1985 por la ley referida.
3. El derecho a la identidad y, en consecuencia, a la inmediata
inscripción (arts. 7º y 8º C.D.N. y art. 11 ley 26.061), de uso corriente
desde la época citada, y en la normativa descripta.
4. La mayor facilidad y celeridad en la determinación legal de la
filiación.
5. Acceso e importancia de la prueba genética como modo de
alcanzar la verdad biológica. De vasta aplicación en nuestro país desde la
sanción de la ley 23.264 de 1985, con motivo de los juicios por
desaparición de niños, durante la dictadura de 1976 a 1983 y la supresión
de identidad de los menores por parte de los apropiadores.
6. Regla según la cual corresponde reparar el daño injusto al
derecho a la identidad del hijo (nuevo). (Nos preguntamos: ¿esta
regla incluye al médico que realizó la técnica de fertilización asistida, o
incluso al propio Estado que, sistemáticamente, le impide conforme lo
estipula el nuevo el art. 577 del C.C. y C. al nacido por esta técnica,
investigar su origen?).
7. Derecho a gozar de los beneficios del progreso científico y su
aplicación (nuevo). Debemos recordar aquí, la existencia del Proyecto
de ley “Brawer”, que sostenía el principio de «El interés superior del niño
a nacer sano». La eventual eugenesia, el descarte y selección de
embriones con alguna anomalía, se encuentra ya en el pensamiento de
algunos legisladores.
8. Derecho a fundar una familia y a no ser discriminado en el
acceso a ella. Establecido en el art. 17 inc. 2 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos que se reitera, ahora, ante la
creación del matrimonio entre personas de igual sexo. Incluye el derecho
constitucional a no formarla como caras de una misma moneda, ambos
derechos son igualmente importantes, y como derechos constitucionales
son irrenunciables.
 VII - FILIACIÓN 635

12. Clases de filiación

Puede tener lugar mediante tres formas (art. 558 del C.C. y C.).
1. La filiación por naturaleza, biológica por la sangre: Es la
generada por el acto natural de la procreación; es decir el origen es la
biología. Sin embargo se debe distinguir:
A. Filiación matrimonial: Ambos progenitores se encuentran uni-
dos entre sí por matrimonio.
Filiación extramatrimonial o no matrimonial: Originada en
progenitores no casados.
2. Mediante técnicas de reproducción humana asistida (T. R. H. A.)
3. La filiación adoptiva, ficticia o por imitación. Es la que surge
de una sentencia judicial de adopción.
En este marco entendemos, siguiendo a Azpiri, que las TRHA no
constituyen una fuente de filiación. Porque: a) En la filiación por natura-
leza se ha producido la concepción mediante la conjunción de un óvulo con
un espermatozoide y ese proceso biológico también ocurre cuando se
utiliza una práctica medica como la que menciona el artículo. Esto
significa que tanto en uno como en otro caso habrá material genético
involucrado, lo que evidencia que en ambos supuestos la filiación se
producirá, como dice la norma, por naturaleza.
La diferencia radica en la forma en que se ha ocasionado la
concepción, que en el primer supuesto surgirá a partir de la relación sexual
y en el segundo por la técnica médica.
Esta, a su vez, puede realizarse con material homólogo o heterólogo.
Cuando el aporte genético es de las propias personas, la filiación será por
la naturaleza y no resultará necesario establecer el vínculo por la
realización de las técnicas por devenir superfluas a ese fin.
La verdadera cuestión referida a la filiación se presenta cuando ha
mediado una técnica de procreación con material total o parcialmente
heterólogo, porque en ese supuesto, al no coincidir el aporte genético con
la pretensión de establecer el vínculo filial, pasa a cobrar importancia la
voluntad procreacional.
En suma, no será la TRHA la fuente de la filiación sino dicha
voluntad, cuando no exista coincidencia genética entre las personas que
desean asumir el vínculo filial con quien ha nacido a través de esas técnicas.
636 ALICIA GARCÍA DE SOLAVAGIONE

Para él la fuente de la filiación de esta índole no es la TRHA sino la

voluntad procreacional. Tan así es que cuando el art. 562 impone la
necesidad del consentimiento previo, informado y libre para someterse
a las técnicas, y no la técnica en sí misma23.

Nuevo Código Civil y Comercial

Título V - Filiación - Capítulo 1 - Código de Vélez

Disposiciones generales

Artículo 558.- Fuentes de la filia- Art. 240.- La filiación puede tener

ción. Igualdad de efectos. La filiación
puede tener lugar por naturaleza, me-
diante técnicas de reproducción humana
asistida, o por adopción. La filiación
por adopción plena, por naturaleza o
por técnicas de reproducción humana
asistida matrimonial y extramatri-
monial,Surten los mismos efectos con-
forme a las disposiciones de este Códi-
go. Ninguna persona puede tener más
de DOS (2) vínculos filiales, cualquiera
sea la naturaleza de la filiación.
lugar por naturaleza o por adopción.
La filiación por naturaleza puede ser
matrimonial o extramatrimonial. La fi-
liación matrimonial y la extramatrimo-
nial, así como la adoptiva plena, sur-
ten los mismos efectos conforme a las
disposiciones de este código.(artículo
sustituido por art. 2° de la ley 23.264,
B.O. 23/10/1985)

Del artículo 558 surgen las fuentes filiatorias que el legislador del
2015 consideró legítimas. De la norma surgen los siguientes criterios:
1) El primer criterio es el número hermético de modalidades, o
numerus clausus de fuentes, por medio de los cuales se establece
jurídicamente el vínculo filiatorio entre un niño y quienes serán llamados
progenitores. La determinación de la filiación por naturaleza y
adoptiva, mantienen idéntica forma que en el Código derogado. La
presunción de paternidad matrimonial contemplada en el antiguo art. 243,
curiosamente se mantiene ahora en el artículo 566, denominándola

23 AZPIRI, Jorge Osvaldo, «La filiación en el Proyecto del Código Civil y Comercial»,
Revista de Derecho Privado y Comunitario, Rubinzal-Culzoni, Bs. As., 2013, ps. 364-
365.
 VII - FILIACIÓN 637

«Presunción de filiación», que no rige en los supuestos de las TRHA si el/

la cónyuge no prestó el consentimiento previo, informado y libre, sin
ninguna lógica. En suma, el legislador del 2015, a pesar de la exigencia
de un sector minoritario, que incitaba la regulación de la maternidad
subrogada, deliberadamente no la incluyó como así tampoco la
filiación post mortem 24.
2) El segundo dogma es «el precepto de dos» (nunca más de dos
progenitores). En los fundamentos del Código Civil del 2015, se
expresa que: «Se mantiene el sistema binario, o sea, nadie puede tener
vínculo filial con más de dos personas al mismo tiempo; de allí que
si alguien pretende tener vínculo con otra persona, previamente
debe producirse el desplazamiento de uno de ellos».
Ahora bien, las normas claras se acatan; las oscuras se interpretan.
La norma bajo análisis establece categóricamente que sólo dos personas
(y no más) intervendrán en el proyecto parental. En las TRHA, la voluntad
procreacional para lograr el emplazamiento en el vínculo filial, corres-
ponderá a quienes recurren al uso de dichas técnicas y no al aportante
de los gametos, como principio general. Ello es así y seguirá siéndolo al
recurrirse al uso de dichas técnicas. Sin embargo, habrá que preguntar-
se cuál es -o podría ser- el impedimento legal para si los que hubieren
intervenido en acto procreacional -las tres partes- acuerdan desde el
origen la inscripción y el correspondiente emplazamiento de ellos25. Esta
opción significa que quien haya participado en supuestos de fertilización
médicamente asistida cuando éste involucre a más de dos sujetos, como
el caso de la fecundación heteróloga y quiera integrarse a dicho propósito,
será acallado e invisibilizado por disposición de la ley. En este orden
correcto de ideas, la regla provocó una implosión al autorizarse una triple
filiación. Recientemente se presentó un planteo que en el ámbito adminis-
trativo, en donde se ordenó la inscripción de un niño con tres filiaciones.
La Dirección del Registro de las Personas de la Provincia de Buenos
Aires, mediante la disposición Nº 2062- 237.806/14 del 22 de abril de 2015,

24 BASSET, Ursula C., «La democratización de la filiación asistida», La Ley, 16/10/14, 1;

L.L. 2014- F, 609 Cita Online: AR/DOC/ 3594/2014.
25 SOLARI, Néstor, «Sobre la triple filiación. A propósito de un precedente administra-
tivo», Revista de Derecho de Familia y de las Personas, año VII, Nº 9, octubre 2015,
La Ley, Bs. As., p. 3.
638 ALICIA GARCÍA DE SOLAVAGIONE

autorizó labrar el acta de reconocimiento paterno solicitado. En el

dictamen del asesor general de Gobierno, manifiesta que «La legislación
civil no establece un numerus clausus respecto de la cantidad de
integrantes de un vínculo filial, aunque da por sentado su conformación por
sólo dos personas, pero de un análisis armónico de la normativa
integral no surge expresamente la prohibición de una triple filiación
como en el supuesto tratado, resultando por tanto de aplicación el art.
19 de la Constitución Nacional y 26 de la Constitución Provincial». La
solicitud de las madres matrimoniales y del aportante de gametos, con la
intención de ser no sólo padre biológico, sino también estar presente en la
vida de ese hijo que los tres ansiaban tener26. Este planteo fue impulsado,
por la Federación Argentina de Lesbianas, Gays, Bisexuales y Trans
(LGBT), la agrupación La Fulana y la legisladora porteña María Rachid.
El niño lleva el apellido de los tres, podrá reclamar alimentos a Hernán, su
padre biológico, a Susana y a Valeria, las madres, tendrá derecho a la
herencia de los tres, y si se debe tomar una decisión, como salir del país,
los tres padres deberán firmar, entre otros ejemplos. El Código Civil y
Comercial en vigor desde el 1 de agosto de 2015, nació con trazas de
agonía en materia filiatoria: su articulado no lo cumplen ni los mismos
organismos administrativos.
3) La tercera es la regla de la igualdad. La norma expresamente
señala que todas las modalidades filiatorias surten los mismos efectos. Es
una regla igualitaria y nos alienta a su respaldo. Sin embargo, a renglón
seguido la hace añicos al consignar: «Conforme a las disposiciones de
este Código». Y es el mismo Código el que instala, expresamente, una
diferencia de trato, según cómo el niño sea concebido. El espectro de
sus derechos, según las elecciones que hayan hecho aquellos que la
ley se atribuye la potestad de denominar «padres», se verán más o
menos limitados, sin derecho a opción por parte del niño, que queda
insertado en relaciones jurídicas inalterables. Se interpreta como un
retroceso el instalar nuevamente «categoría de hijos». Existirán
hijos de primera clase: los nacidos por naturaleza y los adoptivos,
e hijos de segunda jerarquía: los niños concebidos mediante las

26 D´A RGENIO , Eduardo, «Inscriben un bebé con dos madres y un padre»,

http:www.lanacion.com.ar/1787113-por-primera-vez-inscriben-a-un-nino-con-dos-
madres-y-un-padre-
 VII - FILIACIÓN 639

Técnicas de Reproducción Humana Asistida, quienes no tendrán

herramientas legales para conocer su identidad, ni ejercer acción de
estado filiatorio alguno, pues el art. 577 se lo prohíbe expresamente.

Título de estado filiatorio

Artículo 559.- Certificado de naci- Art. 241.- El Registro del Estado

miento. El Registro del Estado Civil y
Capacidad de las Personas sólo expe-
dirá certificados de nacimiento que sean
redactados en forma tal que de ellos
no resulte si la persona ha nacido o no
durante el matrimonio, por técnicas de
reproducción humana asistida, o ha
sido adoptada.
Civil y Capacidad de las Personas ex-
pedirá únicamente certificados de na-
cimiento que sean redactados en for-
ma que no resulte de ellos si la perso-
na ha sido o no concebida durante el
matrimonio o ha sido adoptada plena-
mente. (artículo sustituido por art. 2°
de la ley 23.264, B.O. 23/10/1985).

En el acta de nacimiento no debe haber referencia alguna a la forma

que la persona ha sido concebida. Se procura respetar de este modo la
intimidad de las personas, privacidad garantizada constitucionalmente. La
norma presenta dos objeciones.
Crítica: En los supuestos de fecundación asistida con material
heterólogo, y a los fines de conocer su origen y al peligro que implica omitir
la existencia de eventuales impedimentos matrimoniales (riesgo de inces-
to entre hermanos de vínculo simple), la modalidad utilizada para la
procreación, debiera ser consignada en el certificado de nacimiento.
Existirá una omisión del Estado, toda vez que el artículo no impone el
correlativo DEBER de los padres de expresar el modo elegido para el
engendramiento.
Como la norma nacional no lo contempla, deberá ser el registrador
local, es decir, el jefe del Registro del Estado Civil y Capacidad de las
Personas de cada jurisdicción, mediante una resolución interna adminis-
trativa, quien deba consignar en un formulario tipo, la modalidad del
nacimiento en los casos de las TRHA, a excepción que se dicte una «ley
especial», como idealmente expresa el novel Código.
640 ALICIA GARCÍA DE SOLAVAGIONE

Formas de determinar la filiación en las técnicas de reproducción

humana asistida

Artículo 560.- Consentimiento en No contemplado en el Código de

las técnicas de reproducción huma- Vélez.
na asistida. El centro de salud inter-
viniente debe recabar el consentimien-
to previo, informado y libre de las
personas que se someten al uso de
las técnicas de reproducción huma-
na asistida (1). Este consentimiento
debe renovarse cada vez que se pro-
cede a la utilización de gametos o
embriones (2).

El modo de establecimiento de la filiación por técnicas de reproduc-

ción asistida, está previsto en el caso de la filiación matrimonial y
extramatrimonial por medio de un consentimiento. Hace pie prioritaria-
mente en el elemento volitivo: se intenta ser madre o se pretende ser
padre, porque así se antoja. La autonomía de la voluntad propia del
derecho privado patrimonial, en su punto más álgido.
Crítica: La primera observación que debemos hacer es, que este
consentimiento del que habla el art. 560, no es sólo uno como suele
la mala doctrina interpretar, sino que dicha adhesión debe correcta-
mente ser desplegada en dos etapas, es decir son dos actos jurídicos
distintos, a saber:
A. El primer consentimiento informado es a someterse a las
técnicas en sí misma, similar a otros actos médicos, donde los
galenos solicitan el consentimiento informado en casos de
cirugías, o sometimiento a tratamientos de toda índole: una
operación de vesícula, apéndice, riñón, de la vista, etc.
B. El segundo consentimiento: es el necesario para someterse a
la utilización de gametos o embriones.
No queda claro cuál es el efecto si uno de los dos consentimientos
falta. Consentimiento que debe ser pleno, informado y libre pero también,
según el artículo siguiente, formal (art. 561).
 VII - FILIACIÓN 641

Al respecto ilustra la eminente jurista Basset: “El consentimiento es

un acto jurídico que formará parte de un contrato. Ese contrato es
un contrato bilateral, eventualmente multilateral, oneroso. Por pri-
mera vez es posible “comisionar” (según el lenguaje del anteproyec-
to) un hijo por vía contractual” 27. “Pero la ley prevé dos consenti-
mientos: uno al momento del inicio del proceso reproductivo; uno
segundo, antes de la utilización de los gametos”. “Pero la ley impone
que, a pesar que desde el primer instante en que los progenitores de deseo
consienten la práctica tienen el único fin de iniciar un proceso procreativo
que desembocará en un hijo, éstos puedan retractar o revocar ese
consentimiento, aun cuando el embrión a tal fin ya haya sido creado
hasta el momento de la implantación. El Código Civil y Comercial obliga
igualmente a repetir el consentimiento ante la utilización de los gametos
(que suponemos se refiere a su uso con fines reproductivos, no de
experimentación o comerciales). En realidad, se trata de consentimientos
diversos, con objetos diversos. Pero todos esos consentimientos están
enlazados en una sola causa-motivo, que es la de engendrar un hijo”.
Debemos asimismo aclarar que existe una etapa temporal entre la
concepción del hijo y su implantación en el útero materno. La ley se
desentiende por completo del destino de los embriones en caso que se
revoque el consentimiento antes de la implantación. Ursula Basset,
previene: “Vacíos legales: El lapso entre concepción e implantación
hace nacer una obligación del Estado de establecer un esquema de
regulación, en aras de proteger los intereses de la niñez que será
eventualmente concebida”. Concluye expresando: “Cabe la duda de
cómo se resuelven los supuestos de imposibilidad de prestar consen-
timiento. Cuando el niño es concebido por reproducción humana
asistida, otros modos de establecer la filiación les son vedados a los
pretensos progenitores. En ese caso será necesario solicitar la decla-
ración de inconstitucionalidad de las normas que así lo regulan, a fin
de proteger el derecho del niño a establecer una filiación”28.

27 BASSET, Úrsula C., «El consentimiento informado y la filiación por procreación asistida
en el Código Civil y Comercial», La Ley, año LXXIX Nº 129; L.L. 2015-D. Bs. As.,
14 de julio de 2015, ps. 1, 2 y 3.
28 BASSET, Ursula C., Código Civil y Comercial, Comentado, Anotado y concordado,
dirigido por Lidia M.R. Garrido Cordobera, Alejandro Borda, Pascual Alferillo.
642 ALICIA GARCÍA DE SOLAVAGIONE

Artículo 561.- La instrumentación

de dicho consentimiento debe conte-
ner los requisitos previstos en las dis-
posiciones especiales, para su poste-
rior protocolización ante escribano
público o certificación ante la autori-
dad sanitaria correspondiente a la ju-
risdicción. El consentimiento es libre-
mente revocable mientras no se haya
producido la concepción en la perso-
na, o la implantación del embrión.

Entendemos que ni el escribano ni la autoridad sanitaria tienen

potestad suficiente para registrar una filiación. El principio de irrevoca-
bilidad hace pie por primera vez en materia de filiación asistida,
Vale decir: se instaura una doble categoría de embriones concebidos,
que son personas en atención al art. 19 del Código de 2015.
a) Los concebidos por inseminación dentro del útero materno: en
este caso el primer consentimiento es irrevocable.
b) Los concebidos fuera del útero materno: concebidos y todo, el
consentimiento resulta revocable. Dichos embriones quedan
librados a otros desenlaces: crioconservación, descarte, adopción.
Implica una segregación injusta sin fundamento, pues fija un régimen
distinto para dos situaciones iguales. En la segunda etapa, el embrión que
no es implantado en el seno materno responde a una decisión de los
progenitores, mas no a un acto independiente del proceso de engen-
dramiento de un niño. De modo que la misma esencia de uno y otro
embrión conformado no pueden recibir un tratamiento divergente.
Su única diferencia responde a la negativa a implantarlo, que es, a
su vez, un acto jurídico.
La filiación en las TRHA se efectiviza para el derecho, mediante la
voluntad procreacional, estipulada en el art. 562, de la cual, aparentemente,

Comentarios a los arts. 558 a 593. t. 1. Parte General. Relaciones de Familia, Astrea,
Ciudad Autónoma de Bs. As., 2015, p. 629.
 VII - FILIACIÓN 643

el consentimiento ante el centro privado médico sería su instrumentación.

Al respecto, resulta muy ilustrativo leer la ley 26.862 de reproducción
médicamente asistida, su reglamentación, el decreto 956/2013.
Basset atinadamente considera: “Así, pues, lo que la ley debió
evitar con su sistema de compuertas es la fecundación de los gametos
no implantados. Es decir, hubiera sido preferible prever un segundo
consentimiento previo a la fecundación que tuviere carácter irrevo-
cable, en lugar de prever ese segundo consentimiento una vez que el
embrión ya está engendrado. Se hubieran evitado males innecesa-
rios, además de haber evitado toda la infinita serie de contiendas que
resultan de embriones crioconservados en casos de crisis de pare-
jas. Es verdad que así se hubieran impedido las virtualidades
comerciales que derivan de la comercialización de embriones”29.

Artículo 562.- Voluntad procreacio- No contemplado en el código dero-

nal. Los nacidos por las técnicas de gado.
reproducción humana asistida son hi-
jos de quien dio a luz y del hombre o
de la mujer que también ha prestado
su consentimiento previo, informado
y libre en los términos de los artículos
560 y 561, debidamente inscripto en
el Registro del Estado Civil y Capaci-
dad de las Personas, con independen-
cia de quién haya aportado los gametos.

En primer lugar se destaca que el vínculo jurídico del hijo es el vientre

materno. De esta manera, se legitima la tradición nacional respecto a la
maternidad, excluyendo el emplazamiento filiatorio directo como en los
denominados contratos de gestación o maternidad subrogada, de vasto
repudio en Argentina, rechazo al que adherimos. Siempre será la madre
el lazo que vincule al otro progenitor, sea varón o mujer, con el hijo. En
otros términos, la maternidad se determina por la mujer que da a luz.

29 BASSET, Irsula C., obra citada en nota Nº 27, p. 5.

644 ALICIA GARCÍA DE SOLAVAGIONE

La madre que da a luz, tiene un doble requisito, explicitado en el

articulado por el uso de la locución “también”: 1) debe dar a luz y 2)
debe prestar su consentimiento informado. La norma no distingue
entre técnicas homólogas y heterólogas, por lo que deviene posible la
división entre el dato genético y el embarazo, por medio de la donación
heteróloga.
En otras palabras, “la voluntad permite crear vínculo filial con el
hombre o la mujer de quien ha alumbrado al hijo, dando respuesta
a una sola situación posible ya que parte de la premisa de la
existencia de relación de maternidad con la mujer de la que nació el
hijo. Tal es el sentido del adverbio “también”30.
“La solución proyectada centra su atención en la situación de los
adultos que han expresado su voluntad, cambiando el eje de la protección
legal. Queda descartado que la voluntad procreacional permita
establecer la relación filial respecto de dos hombres porque siempre
habrá una mujer que alumbró ya que de acuerdo al 558, ninguna
persona puede tener más de dos vínculos filiales cualquiera sea la
naturaleza de la filiación” (Azpiri).
En este caso, el hombre aunque haya prestado su voluntad procreacional
no podrá asumir el vínculo filiatorio con el nacido de una mujer gestado a
partir del aporte de semen del otro hombre y la única alternativa que les
queda es la adopción de integración.
El art. 562 dispone que deba procederse a la inscripción en el
Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas ese consenti-
miento prestado.
Aquí se plantea la gran cuestión registral no contemplada en la
regulación del Código, y que genera nuestras perplejidades, éstos son: se
creará un registro especial de consentimientos dentro de la órbita del
Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas o, por el contrario,
si el artículo bajo examen se refiere a la esfera de inscripción de los
nacimientos. Razonando que, como el primer consentimiento no causa la
filiación, pues sólo acredita el sometimiento de la mujer a la praxis de

30 AZPIRI, Jorge O., «La filiación en el Proyecto del Código Civil y Comercial», Revista
de Derecho de Familia y de las Personas. Edición Especial, año 4, Nº 6, julio de 2012,
La Ley, Bs. As., 2012, ps. 115-123.
 VII - FILIACIÓN 645

fecundación, y el segundo en cambio es el definitivo, debemos enlazar

nuestro razonamiento con la ley 26.862 (de fecha 25 de junio de 2013).
La norma trata la reproducción médicamente asistida, y crea en
el art. 4º un Registro Unico en el ámbito del Ministerio de Salud de
la Nación, en el que deben estar inscriptos todos aquellos establecimien-
tos sanitarios habilitados para realizar procedimientos y técnicas de
reproducción médicamente asistida, incluyendo establecimientos médicos
donde funcionen bancos receptores de gametos y/o embriones. Pensamos
como una alternativa que la primera etapa del consentimiento podría
inscribirse en la historia clínica de la paciente que se somete a la técnica.
En tanto la segunda etapa del consentimiento se registraría en un registro
único, un registro especial que se cree al efecto en el Registro del Estado
Civil y Capacidad de las Personas. La filiación quedará establecida por
el consentimiento, pero la égida de la registración debería regirse
por el certificado de nacimiento, emitido por dicho registro especial,
según lo establecido en el art. 559.
Veamos ahora la opinión de doctrinarios respecto a las prácticas de
fecundación artificial y la introducción de la “voluntad procreacional”
como fuente de filiación. El que introdujo esta noción fue el jurista Enrique
Díaz de Guijarro31, quien reflexiona sobre la necesidad de discernir los tres
elementos que aglutina este tema de la procreación:
1. la voluntad de unión sexual;
2. la voluntad procreacional;
3. la responsabilidad procreacional.

1.3. La voluntad procreacional y su relación con la reproducción

humana asistida. Breve reseña doctrinaria

Las prácticas de fecundación asistida disocian la sexualidad de la

reproducción; la concepción de la filiación; las nociones de padres

31 DÍAZ DE GUJARRO, Enrique, «La voluntad y la responsabilidad procreacionales como

fundamento de la determinación jurídica de la filiación», J.A. 1965-III, Sección
Doctrina, p. 21 y ss.
646 ALICIA GARCÍA DE SOLAVAGIONE

biológicos y padres legales o afectivos. Se estimula la idea del “derecho

al hijo” a toda costa.
Loyarte32 expresa: “Ciertas personas creen que las libertades
que ofrecen las variadas gamas de intervenciones biomédicas les
dan derecho a todo. Pero entre el deseo y el derecho hay una enorme
distancia”.

1. María Josefa Méndez Costa

“Puede objetarse que las normas de una legislación determina-
da (sobre inseminación artificial y fecundación extracorpórea) no
significarían aplauso, apoyo o fomento de la inseminación heteróloga
o de la fecundación extracorporal, pero sí significarían admitir que
son hábiles para determinar una filiación, en contra natura y en
contra de la exclusividad de la paternidad-maternidad matrimonial
que corresponde a los esposos; dejar la determinación de la filiación
a la voluntad de los cónyuges, al margen del acto procreacional;
conferir trascendencia jurídica expresamente a un negocio (el
acuerdo de los cónyuges) contrario a la moral y a las buenas
costumbres, pauta fundamental orientadora de la autonomía de la
voluntad”33. “El principio de la unidad de la filiación está consagra-
do en el artículo 15 de la Constitución Nacional: “La Nación
Argentina no admite prerrogativas de sangre ni de nacimiento…”.34

2. Mauricio Luis Mizrahi

“Las normas proyectadas no responden al interés superior del
niño. (…) Basta una rápida lectura de los preceptos para compren-
der de inmediato que el verdadero interés privilegiado es el del
adulto que aspira a procrear, subordinando entonces a este interés-
elevado a categoría casi suprema- los derechos del niño que ha de

32 LOYARTE, Dolores - ROTONDA, Adriana E., Procreación humana artificial: un desafío

bioético, Ediciones Depalma, Bs. As., 1995, p. 183.
33 MÉNDEZ COSTA, María Josefa, La filiación, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 1986,
p. 205.
34 M ÉNDEZ COSTA, María Josefa, La filiación, cit., p. 137.
 VII - FILIACIÓN 647

nacer conforme a estas prácticas”; “Incluso, van de contramano a

una reiterada jurisprudencia de nuestra Corte Federal; la que ha
sostenido -invariablemente en los últimos tiempos- que el interés
primordial de los niños orienta y condiciona toda decisión de los
tribunales de todas las instancias llamados al juzgamiento de los
casos; razón por la cual se requiere adoptar medidas especiales
para su protección en atención a su condición de vulnerabilidad”;
“En las técnicas de reproducción humana asistida se está frente a la
creación de una nueva vida, y no ante un caso en que se busca la
reparación de una situación de desamparo existente. Así las cosas,
si de crear vidas se trata, el Estado tiene el deber -cuando se está
fuera del ámbito de la procreación natural emergente de la relación
sexual- a que ese nacimiento se produzca en condiciones óptimas, y
ello precisamente por lo antes indicado; o sea, la prioridad que tiene
el niño por encimadle deseo del adulto de procrear”; “Desde la
referida perspectiva, las técnicas en análisis tienen que ser sólo
autorizadas cuando se concentre en una misma persona el acto de
procreación, gestación o engendro y el cumplimiento de las funcio-
nes materna o paterna, respectivamente”.
“La desbiologización resulta atinada para dar una justa solu-
ción a situaciones de hecho, pero NO DEBE SER PROVOCADA DELIBERADA-
MENTE . No creemos que se preserve el interés superior del niño si, tras
invocar el derecho a la procreación, desdoblamos la maternidad
(entre la genética y la gestante) o la disociamos entre tres personas
(la genética, gestante y la madre “social” con voluntad
procreacional)”. “Existe un derecho del niño para que, en principio,
nazca mediante un acto de amor (o de placer, si se quiere), pero no
por una acción médica”. “El fraccionamiento de la maternidad y
paternidad (y la privación al hijo de una de las líneas filiatorias) que
generan estos nuevos tipos familiares, constituyen sin duda UN
EXPERIMENTO SOCIAL , del que todavía no han surgido conclusiones
válidas (…), todavía navegamos en aguas de lo conjetural”35.

35 MIZRAHI, Mauricio Luis, «Observaciones al Proyecto en materia de filiación», Revista

de Derecho de Familia y de las Personas, año 4, Nº 6, julio de 2012, La Ley, ps. 124,
125 y 126.
648 ALICIA GARCÍA DE SOLAVAGIONE

3. María Magdalena Galli Fiant:

“No nos enrolamos en una posición biologicista que pregone el
reconocimiento de efectos jurídicos sólo a la filiación por naturale-
za”; “La existencia de métodos científicos adecuados para asistir a
quienes no pueden gestar una nueva vida a través de la relación
sexual, siempre que no implique manipulación o selección genética
contraria a la dignidad de la persona humana, es apreciable como
alternativa, y esperamos que sea accesible a todos, sin limitaciones
económicas. Pero rechazamos la instrumentalización de un niño
como medio para la satisfacción de expectativas de los adultos. La
generación de una nueva vida humana a la medida de los requeri-
mientos de quienes desean ser padres, sumada a la eliminación del
nexo biológico como fuente de lazos filiatorios, resulta a todas luces
INCONSTITUCIONAL en cuanto limita el derecho del niño- y también de
aquel que ha dejado de serlo- a conocer a sus padres y, en la
medida de lo posible, ser criado por ellos, que la Convención sobre
los Derechos del Niño reconoce en su art. 7º”. “Toda regulación
legal que modifique directa o indirectamente el régimen de filiación
debe mantener la vigencia y respeto de los principios que hemos
destacado. Por ello, la admisión de soluciones legales que funda-
menten los vínculos jurídicos de paternidad o maternidad en la SOLA
VOLUNTAD (voluntad procreacional), borrando las huellas de la
realidad biológica que toda persona -y todo niño en forma privile-
giada- tiene derecho a conocer, ES CONSTITUCIONALMENTE REFUTABLE Y
AXIOLÓGICAMENTE CUESTIONABLE ” 36 .

4. Francisco A.M. Ferrer

En el acápite sobre los principios orientadores de una eventual
regulación legal de los métodos de procreación asistida, refiere el autor
santafesino: “La prioridad del interés del hijo que se pretende crear;
su interés físico, psicológico, moral, jurídico, debe afirmarse como

36 GALLI FIANT, María Magdalena, Reformas legales y su impacto en la filiación. Nuevo

régimen legal del matrimonio civil. Ley 26.618, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe,
2010, ps. 123, 124 y 125.
 VII - FILIACIÓN 649

criterio prevaleciente para resolver los conflictos en esta materia. El

derecho del nasciturus está constituido por su derecho a venir al
mundo en condiciones óptimas, lo que significa que tiene derecho a
una familia idónea para la formación de su personalidad, entendien-
do sociólogos y psicólogos por familia idónea una familia estable y
con la doble figura genitoral, paterna y materna. Este principio está
consagrado en los arts. 7 y 8 de la Convención internacional sobre
derechos del niño, ratificada por ley 23.849/90, con jerarquía
constitucional. De aquí cabe deducir que el interés del hijo a vivir en
una familia organizada sobre la base de una pareja heterosexual
debe prevalecer sobre el interés y aspiración del individuo a tener
descendencia” 37 .

5. Eduardo A. Sambrizzi
“La procreación asistida no constituye una fuente distinta a la
filiación por naturaleza. Ello es así, ya que tanto en ese supuesto
como en el de la relación sexual natural, es la naturaleza la que
actúa para producir la concepción (...). Lo que sí constituye una
nueva forma de filiación en los supuestos en que el niño nace
mediante una de las técnicas de procreación asistida, es la denomi-
nada voluntad procreacional, que constituye una creación del Pro-
yecto, sin antecedentes en nuestra legislación, y que lleva a conclu-
siones inaceptables”. “La voluntad procreacional no constituye una
pauta valiosa para la determinación de la maternidad o de la
paternidad en la procreación asistida (…). No debe por otra parte
olvidarse que en este tipo de cuestiones se encuentra involucrado en
importante medida el Orden Público, que no deja casi margen para
la actuación de la voluntad de las personas involucradas”. “Queda
claro que el sistema propuesto deja de lado el factor seguridad
jurídica en materia de filiación”38.

37 FERRER, Francisco A.M., «Procreación asistida. Panorama jurídico», Colección Jurí-

dica y Social. Secretaría de Posgrado y Servicios a Terceros. Facultad de Ciencias
Jurídicas y Sociales, Universidad Nacional del Litoral, Santa Fe, 1995, p. 28.
38 SAMBRIZZI, Eduardo A., «Apuntes sobre filiación en el Proyecto», Revista de Derecho
de Familia y de las Personas, año 4, Nº 6, julio de 2012, La Ley, ps. 129 y 130.
650 ALICIA GARCÍA DE SOLAVAGIONE

6. Roberto L. Andorno
“Téngase en cuenta que aquí también está en juego una cues-
tión más grave que la manipulación del embrión individual. Se trata
del futuro mismo de la especie humana. Por ello, no es difícil advertir
la magnitud de los riesgos que contiene la selección de los hombres
del mañana a través de la nueva eugenesia que supone la FIV. Y en
este punto, cabe hacerse algunas preguntas: ¿quién ha atribuido a
los equipos médicos la facultad de decidir qué caracteres físicos o
biológicos deben alentarse y cuáles, por el contrario, deben desapa-
recer en la sociedad del mañana? ¿Sobre la base de qué criterios, si
es que los hay, pueden decidir quiénes son “mejores” y quiénes son
“peores”? ¿Quién asumirá los daños irreversibles que se cometan en
este campo?”; “la procreación heteróloga es distinta (de la adop-
ción), en cuanto supone provocar deliberadamente el nacimiento de
hijos que, desde el principio, van a estar privados de su padre
biológico. El niño va a tener un padre legal y un padre biológico que,
en principio, queda en el anonimato. Los psicólogos tienen una
posición sumamente crítica con respecto a este desdoblamiento, que
consideran nocivo para la salud psíquica del hijo (los psicólogos
hablan del “crimen simbólico del padre o “el vacío de la ascenden-
cia” que esta práctica genera). Al mismo tiempo, el empleo de
gametos de terceros anónimos supone desconocer el derecho del
niño a su propia identidad biológica, a lo más íntimo de su propio ser
como es su origen. NUEVAMENTE, ESTAMOS FRENTE A UNA COSIFICACIÓN DE LA
PERSONA , ESTA VEZ POR EL CORTE DE SUS RAÍCES BIOLÓGICAS ”. “(…) Los
principios constitutivos de nuestro derecho civil no son favorables al
empleo de gametos de terceros (…). Tal práctica afecta el principio
de indisponibilidad del estado civil de las personas (art. 845 y conc.
del CC). Ello supone disponer, por acto privado, del estado civil del
niño por venir, quien se verá privado, desde el comienzo y en forma
deliberada, de sus ascendientes. El interés de los hijos que vendrán
al mundo por esas técnicas exige que la ley que se dicte excluya las
técnicas heterólogas. Se trata de evitar la pluralidad de padres/
madres (padres biológicos, padres legales, madres uterinas, etc.)”39.

39 ANDORNO, Roberto L., «El derecho argentino ante los riesgos de cosificación de la
persona en la fecundación in vitro», en El derecho frente a la procreación artificial».
Abaco de Rodolfo Depalma, Bs. As., 1997, p. 63.
 VII - FILIACIÓN 651

7. Eduardo A. Zannoni
“Más complejas aún son las cuestiones que suscita la insemina-
ción artificial heteróloga, es decir, con semen de un tercero o
donante. (…). Podrá responderse que aquí opera, en modo relevan-
te, la llamada por Díaz de Guijarro voluntad procreacional que
corresponde al marido y no al donante del semen fecundante, que lo
proporcionó sin pensar en ese hijo, con un “fin impersonal” (como
quien dona algo de su sangre al banco de sangre de un hospital).
Pero a pesar de los esfuerzos del distinguido tratadista no hemos
podido convencernos que la presunción pater is est se funde sólo en
la voluntad procreacional. Esta puede constituir un medio saludable
para impedir al marido desconocer la paternidad del hijo volunta-
riamente asumido al consentir la inseminación heteróloga de su
esposa, pero, en términos generales, en su sentido tradicional, la
paternidad NO SE FUNDA EN LA VOLUNTAD DE PROCREAR SINO EN UNA
ATRIBUCIÓN QUE PRESUPONE RELACIONES SEXUALES EXCLUSIVAS , ello es coitos
fecundantes exista o no la mentada voluntad procreacional en cada
uno de ellos”40.

13.1. Nuestra propuesta

Incorporar la fecundación artificial hubiera requerido un profundo

debate, pues dependerá de las condiciones de los solicitantes para que la
filiación sea acorde con las normas que la regulan. No es aconsejable
despedazar toda la secuela progresiva de buenas leyes que hubo en el país,
so pena de imponer drásticamente una técnica que, asentimos, debe ser
regulada correctamente. Ello implica:

A. Posicionarnos en cada caso concreto, para poder legislar de

manera diferenciada, en los supuestos de que el solicitante sea sólo uno;
si los interesados están casados; están unidos convivencialmente; sean

40 ZANNONI, Eduardo A., Inseminación artificial y fecundación extrauterina, Astrea, Bs.

As., 1978, ps. 32 y 33.
652 ALICIA GARCÍA DE SOLAVAGIONE

parejas heterosexuales; uniones homosexuales; pues de esta manera se

tendrá una solución para cada hipótesis. No luce correcto dar el mismo
tratamiento si se está frente a personas que requieren la fecundación
artificial con material propio (homóloga) a quienes utilizan el material de
terceros (heteróloga).

B. Abordarse la filiación conforme la siguiente clasificación:

I. Filiación natural:
a) matrimonial;
b) extramatrimonial.
II. Filiación adoptiva:
a) plena;
b) simple.
III. Filiación artificial:
a) inseminación artificial con semen del marido;
b) inseminación artificial con semen de un tercero (con o sin
consentimiento del marido).
c) fecundación artificial del óvulo de la esposa con semen del
marido in Vitro o implantación posterior en el útero de la
esposa;
d) fecundación artificial del óvulo de tercera mujer con semen del
marido y transferencia al útero de la esposa;
e) fecundación artificial del óvulo de la esposa con semen de
tercero e implantación posterior en el útero de la esposa (con
o sin consentimiento del marido);
f) fecundación artificial de tercera mujer con semen de tercero e
implantación del embrión en la esposa (con o sin consentimien-
to del marido);
g) fecundación artificial de tercera mujer con semen del marido
que lleva adelante la gestación y contrata, la entrega del hijo
41
como si fuera matrimonial .

41 DI LELLA, Pedro, Paternidad y pruebas biológicas, Ediciones Depalma. Bs. As., 1997,
p. 11.
 VII - FILIACIÓN 653

h) contrato de maternidad subrogada, en la que el óvulo pertenece

a una mujer, el semen a un tercero y se alquila el vientre de una
portadora para ser entregado el niño a quienes la contratan y
compran el material genético. Esta forma de filiación, no debe
regularse.

C. Debería acreditarse la imposibilidad de la pareja que recurre a

la inseminación artificial heteróloga de concebir un hijo sano. En
Alemania es exigencia previa, adoptar un niño antes de someterse a la
fedundación asistida.

D. Requerirse el consentimiento de todas las personas involucradas

(madre, marido, donante y, eventualmente, la esposa del donante).

E. Garantizar que los datos identificatorios del donante quedarán

fehacientemente registrados, a fin de que su anonimato no sea absoluto.

F. La cuestión del derecho a conocer sus orígenes. El Código

Civil y Comercial establece que en los casos de reproducción humana
asistida, sólo se franqueará el anonimato del dador de gametos, en
casos excepcionales, por razones fundadas y cuando haya riesgo para
la salud del niño.
Bajo el epígrafe “Derecho a la información en las técnicas de
reproducción humana asistida”, se concluye en el art. 564, que en el
supuesto de persona nacida bajo estas técnicas y con gametos de un
tercero, si bien es cierto que esta circunstancia debería constar en el
legajo base para la inscripción del nacimiento -no indica cómo-, no utiliza
la locución clave para entender el cercenamiento de derechos a que son
sometidos los niños así obtenidos: el anonimato del donante o tercero. En
efecto, en los casos de reproducción asistida se encuentran en colisión dos
derechos constitucionales que, inevitablemente entrarán en pugna: el
derecho del tercero o donante de gametos a que se le garantice la
confidencialidad (el anonimato de esa decisión tan privada); y el
derecho del niño nacido por técnicas de reproducción humana asistida a
conocer su verdad biológica. Verdad biológica por la que se luchó en
las últimas décadas desde la democracia; paradigma que significó
un gran avance para equiparar las filiaciones. Desde 1985 no existe
654 ALICIA GARCÍA DE SOLAVAGIONE

en Argentina la estigmatizante “categorización” de hijos, rigiendo el

principio mencionado. Con ello advertimos un retroceso descomunal, pues
volverán a existir hijos de primera e hijos de segunda categoría.
Entonces, el anonimato del donante sólo podrá levantarse en
casos excepcionalísimos, extraordinarios, y recurriendo a un juez,
como por ejemplo cuando haya riesgo para la salud del niño. Pero ello
nunca generara la posibilidad que esos niños establezcan vínculos
legales con el donante.
Por eso decimos que hay un trato arbitrario entre los diversos tipos
de filiaciones, inclinándonos a pensar que en esta última, existe una
manifiesta discriminación hacia los hijos nacidos por esta vía, con
gametos de tercero; máxime cuando están en juego las normas de orden
público que rigen los impedimentos matrimoniales y no se ha regla-
mentado la forma y cantidad de donaciones de material que una
persona puede realizar.
Es forzadísima la analogía que se intenta realizar con el instituto de
la adopción plena, pues se le reconoce al adoptado el derecho a acceder
al expediente judicial en el que se tramitó su adopción y demás informa-
ción que conste en registros judiciales o administrativos (art. 595),
derecho a la identidad que se le niega al niño gestado artificialmente.
Insistimos en expresar que estas normas crearán categorías de
hijos, aquellos que pueden acceder a conocer su biografía, y aquellos a los
que le es expresamente vedado. En consonancia con lo expuesto, se
prescribe: “En los supuestos de determinación de la maternidad el vínculo
filial puede ser impugnado por no ser la mujer la madre del hijo que pasa
por suyo. En los supuestos de filiación por técnicas de reproducción
humana asistida la falta de vínculo genético no puede invocarse para
impugnar la maternidad, si ha mediado consentimiento previo,
informado y libre”, y la filiación de los hijos nacidos durante el matrimo-
nio o dentro de los 300 días siguientes a la interposición de la demanda de
divorcio o nulidad, presumida por la ley pero pasible de ser impugnada, no
pueda serlo en los supuestos de técnicas de reproducción humana
asistida cuando haya mediado consentimiento, con independencia de
quienes hayan aportado los gametos.
En suma, la recepción legislativa de estas normas, transgrede
principios de jerarquía constitucional al soslayar el interés superior
del niño; el principio de veracidad biológica; el de equiparación de
las filiaciones (hijos de 1º e hijos de 2ª); el principio de igualdad.
 VII - FILIACIÓN 655

Correlativamente, recibe un tratamiento desigual la paternidad-

maternidad biológica, en desmedro de los nacidos por la voluntad de
los que prestaron su consentimiento para ser padres, y deja sin
respuesta la cuestión de los embriones supernumerarios o sobrantes
obtenidos en laboratorios y su utilización o descarte.
En otro orden de ideas, y a los fines de levantar ese anonimato férreo,
se puede aventurar posibles argucias tendientes a rastrear el origen
biológico de un sujeto. Sostiene Chiapero que “la envergadura del
derecho en juego permite presagiar que la presentación de un
certificado médico que dé cuenta del padecimiento del concebido
por desconocer sus orígenes, franqueará la revelación de la identi-
dad del donante en la mayoría de los casos, toda vez que los jueces
no podrán negar la incuestionable prerrogativa de todo ser humano
a conocer la verdad acerca de sí mismo y sus orígenes. Consecuen-
temente, el anonimato quedará en jaque”.

G. Se ha soslayado deliberadamente la responsabilidad solidaria

del científico que fabricó un niño. La disociación de la paternidad es una
realidad traumática para cualquier ciudadano que la padezca, siendo el
profesional actuante quien debe cargar con dicho gravamen. La insemi-
nación artificial homóloga (IAC) y la inseminación artificial heteróloga
(IAD) comenzaron a intensificarse como técnicas a principios de siglo en
Rusia, Inglaterra, EE.UU. y Suecia. La utilización en forma clandestina
de estos procedimientos, llevó a la necesidad de la reglamentación en los
países de mayor operatoria, con la finalidad de ejercer controles estatales
del funcionamiento de los centros de inseminación, exigir rigurosidad en
la aplicación de técnicas, verificar la calidad genética del material y, en fin,
ejercer una vigilancia adecuada de la actividad.
Cuando existe ordenamiento legal de la nueva tecnología, se prevé
la responsabilidad civil de los profesionales actuantes, el marco de
funcionamiento, el control genético del semen a inseminar, el secreto
profesional sobre el origen biológico por un número determinado de
años, la conservación del material en perfecto estado, y en general los
límites legales de la investigación y aplicación.
Si como resultado de la inseminación artificial heteróloga nace una
criatura con deformaciones físicas, consecuencia de la falta de control
genético del material utilizado, ¿cuál es la responsabilidad del médico
656 ALICIA GARCÍA DE SOLAVAGIONE

y de la clínica? Según Messina de Estrella Gutiérrez42: “Estamos en la

órbita contractual (art. 520, 521 y 522 del C.C.), pues el profesional
médico ha convenido expresamente con la pareja la inseminación
utilizando esperma de un donante ya sea anónimo o bien, como suele
ocurrir -por la falta de bancos de semen-, buscado y aportado por
aquella. Más difícil es discernir si la obligación del médico es de
medios o de resultados, o dicho de otro modo, cuál es el ‘deber
jurídico’ que asume el médico en esa obligación”. La autora entiende
que deben distinguirse dos etapas: “a) en la obligación de efectuar
inseminación artificial a una paciente, el profesional no garantiza
ningún resultado: no asegura el éxito del embarazo. Ni se puede
garantizar el nacimiento de un ser humano, ni el embarazo, ni
siquiera la propia fecundación. Por lo tanto en nada difiere la
regulación de esta actividad médica jurídicamente, de las otras
especialidades”… b) cuestión más delicada (y que hace al tema de
los daños ocasionados a la paciente, por malformaciones del nasciturus)
concierne a la determinación del tipo de obligación que asume el
médico en cuanto a la seguridad del material y sus futuras conse-
cuencias genéticas. Consideramos que se está frente a una obliga-
ción donde la onerosidad de la prestación, la calidad del bien
jurídico involucrado, el carácter específicamente profesional de la
actividad, ponen a cargo del médico la carga de probar la falta de
culpa para liberarse de la responsabilidad (o en la terminología de
Alterini: obligación de resultado atenuada)”. (...) “Bueres conside-
ra que en la hipótesis de fecundación asistida con semen de dador
o donante (IAD), existe una obligación mayor para el profesional y
los centros asistenciales quienes asumen una obligación tácita de
seguridad, en la órbita contractual, en cuyo caso, la responsabilidad
es objetiva y sólo se eximirá probando la reactuar del nexo causal”.

H. La existencia y el destino de embriones supernumerarios que los

padres biológicos dejan abandonados una vez formados, a pesar de haber
pagado una cuantiosa suma de dinero. Esta problemática lleva a reflexio-

42 MESSINA DE ESTRELLA GUTIÉRREZ, Graciela, Bioderecho, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1998,

ps. 153 y 154.
 VII - FILIACIÓN 657

nar si los padres que recurren a la Procreación Artificial, más que

“querer AL hijo”, “quieren UN hijo”, por lo tanto: ¿NO SON TAMBIÉN
PADRES DE LOS OTROS EMBRIONES ?

I. Un estudio reciente de UNICEF, difundido por la Secretaría

Nacional de Niñez, Adolescencia y Familia, informa que uno de cada mil
niños/a y adolescentes se encuentra sin cuidados parentales en la
República Argentina. Según el informe, las jurisdicciones que cuentan con
mayor cantidad de niños en esta situación de vulnerabilidad son la
provincia de Buenos Aires con 5958, Chaco con 1251, Córdoba con 1107
y Buenos Aires con 1029. En Córdoba la principal causa de falta de
cuidado es la violencia, como en el resto del país43. Las políticas públicas
debieran canalizar las energías para frenar prioritariamente estas
situaciones de la niñez desvalida, y no impulsar la gestación de
niños a la carta. En suma, aceptamos que debe ser legislado este
tipo de prácticas de Reproducción Humana asistida, pero bajo
ciertos resguardos. Así lo sostuvimos en las Jornadas de Derecho
Civil de 2011 en Tucumán: “Incidencia de la ley 26.618 en del Derecho
de Familia”:
“De lege ferenda: “La admisión de matrimonios entre personas del
mismo sexo debe estar acompañada de una legislación sobre los trata-
mientos de reproducción humana asistida” (por mayoría).
Pero lo más relevante, fue que se concluyó en atención al principio
de indivisibilidad del estado filiatorio, invisibilizado ahora por las TRHA,
en dichas Jornadas, por unanimidad, de lege lata (como criterio
hermenéutico) y de lege ferenda (como principio que guíe la legislación
que se formule), aquilatar el principio de “unidad de la filiación”. Se
sostuvo: “Los niños tienen derecho a que en la medida de lo posible
se respete la Unidad de todos los estratos de su identidad (genética,
biológica, familiar, social y jurídica)”.

43 Comercio y Justicia, 15 de junio de 2012, p. 14.

658 ALICIA GARCÍA DE SOLAVAGIONE

14. Deber de información (art. 563)

Artículo 563.- Derecho a la infor- No contemplado en el código ac-

mación en las técnicas de reproduc- tual.
ción asistida. La información relativa a
que la persona ha nacido por el uso de
técnicas de reproducción humana asis-
tida con gametos de un tercero debe
constar en el correspondiente legajo
base para la inscripción del nacimiento.

Como sucede en Bélgica, la Argentina se inclina por “dar informa-

ción”. Existe una gran diferencia entre derecho a la identidad y el
derecho a tener los datos relativos a los orígenes. En algunos
derechos, el donante se identifica con un número o código de barras y el
niño tiene derecho de acceder a ese número exclusivamente. Con los
datos del expediente de la donación de gametos, se forma otro (podría ser
el Registro Civil y Capacidad de las Personas), por lo que entendemos que
una ley deberá crear un Registro Especial en donde consten el consenti-
miento y luego crear un expediente reservado por duplicado, que sirva
después del parto para la inscripción.
El derecho a informar sobre la identidad de una persona, presupone
la existencia de un sistema de registración perfectamente aceitado,
mediante el cual se garantice el acceso a dicha investigación. Para su
ocurrencia deben existir registros que impongan la obligación de guardar
los documentos y sus copias y en plazos indeterminados. No admitimos la
posibilidad que dicho ente registrador pertenezca al ámbito privado. El
Estado, reiteramos, debe garantizar la guarda de los registros, debiendo
prohibirse la tercerización de este axial servicio estatal en manos de las
clínicas privadas, más allá de la posible responsabilidad que les pueda caber
en caso de quiebras, clausuras, fusiones con otros centros de salud, etc.
El legislador de 2015 no ha previsto absolutamente nada sobre el
particular.
 VII - FILIACIÓN 659

14.1. ¿A qué contenido tiene acceso el niño? (art. 564)

Recordemos que se trata -nada menos- que de su identidad, no la de

sus padres y no puede serle coartada su admisión. Es el derecho
consagrado por el principio, ya analizado, de la “veracidad biológica”.

Artículo 564.- Contenido de la in-

formación. A petición de las personas
nacidas a través de estas técnicas de
reproducción humana asistida, puede:
a) obtenerse del centro de salud
interviniente, información
relativa a datos médicos del
donante, cuando es relevante
para la salud;
b) revelarse la identidad del donan-
te, por razones debidamente funda-
das, evaluadas por la autoridad judi-
cial por el procedimiento más breve
que prevea la ley local.

De discutible constitucionalidad, esta norma otorga al hijo un

mero derecho de información, quien podrá requerirlo en dos únicos
supuestos:
a) Se debe probar ante el Centro de Salud interviniente que es
relevante para su salud acceder a esos datos. Como lógica consecuencia,
el Centro de Salud, se inclinará a retacear los datos, pues allí, se le
garantiza al donante de gametos, el derecho constitucional a mantener el
anonimato de la dación que realiza. Es decir, la forma de abordaje es
similar a si se tratara de la obtención de una Historia Clínica. Kemelmajer
de Carlucci en oportunidad de exponer en el Centro Núñez del Poder
Judicial de Córdoba, en el año 2012, expresó con claridad, que esta
“Información” debe ser recabada por el medico tratante del niño que
padece una enfermedad, al medico que efectuó la fecundación asistida
(y es evidente que es así, pues como fija la norma “se trata de información
relativa a datos médicos del donante”. El acceso a la información se
otorga de médico a médico (no se sabe si el niño podrá acceder a esos
datos o sólo su médico de cabecera). La respuesta del centro de salud, por
660 ALICIA GARCÍA DE SOLAVAGIONE

lo general se limitan a manifestar un código de barras o un número, a fin

de preservar la identidad del donante.
¿El interesado deberá “probar” que existe relevancia en esos antece-
dentes para su salud? ¿Cuándo es “relevante” un dato de la identidad de la
persona? Este valladar, impuesto legalmente, implica que el interesado
deberá iniciar un trámite para conocer su identidad, contrariando el elemen-
tal núcleo duro constitucional.
Siguiendo a Basset, quien considera que: “En primer lugar, debería
haber, análogamente a lo que sucede con los progenitores adoptivos,
un deber de los progenitores que engendren niños con recurso a la
fecundación heteróloga, de informárselos. Un acceso real y efectivo
a la documentación que hace a la identidad sólo se garantiza si los
niños saben cómo fueron concebidos. En el caso de la fecundación
in Vitro, el silencio de los padres implica en la mayoría de los casos
la negación de acceso a ala justicia y al derecho a la identidad. La
semejanza con la filiación de naturaleza es grande, y el niño puede
pensar que es hijo por naturaleza- de sus padres”44.
b) El segundo supuesto fija que también se podrá revelar la
identidad del donante, cuando el interesado acredite la existencia de
“motivos fundados”. Estas razones serán valoradas por el juez
especializado a fin de ordenar su admisibilidad o rechazo. En otros
términos, no sólo obliga al niño a judicializar su interés a conocer su
verdad biológica, el que debiera estar en forma excluyente por encima
de cualquier trámite judicial, sino también a explicarle a un tercero (el
juez) cuáles son las causas de su reclamo. Doloroso retroceso
cuando estamos hablando de derechos personalísimos del individuo,
sosteniendo algunos doctrinarios que es inconstitucional pedir autoriza-
ción a un juez para acceder a su biografía.
Esta norma entra en prístina contradicción, asimismo, con el articu-
lado que trata la filiación adoptiva. En especial, los arts. 595, 596 y
respecto de la filiación biológica, específicamente con el art. 583 (obliga-
ción de la madre de denunciar quién es el presunto padre, dando toda la
información sobre su paradero). Dijimos ya que las diferentes modalida-
des de procreación no reciben en absoluto el mismo tratamiento legal,
encontrándose discriminado el hijo nacido mediante las técnicas de
fecundación asistida.

44 BASSET, Ursula C., ob. cit. en nota 27, p. 634.

 VII - FILIACIÓN 661

Capítulo 3
Determinación de la maternidad

Artículo 565.- Principio general. Art. 242.- La maternidad quedará

En la filiación por naturaleza, la ma-
ternidad se establece con la prueba del
nacimiento y la identidad del nacido.La
inscripción debe realizarse a petición
de quien presenta un certificado del
médico, obstétrica o agente de salud si
corresponde, que atendió el parto de
la mujer a quien se atribuye la mater-
nidad del nacido. Esta inscripción debe
ser notificada a la madre, excepto que
sea ella quien la solicita o que quien
denuncia el nacimiento sea su cónyu-
ge. Si se carece del certificado mencio-
nado en el párrafo anterior, la inscrip-
ción de la maternidad por naturaleza
debe realizarse conforme a las dispo-
siciones contenidas en los ordenamien-
tos relativos al registro del estado ci-
vil y capacidad de las personas.
establecida, aun sin reconocimiento
expreso, por la prueba del nacimiento
y la identidad del nacido. (Se elimina)La
inscripción deberá realizarse a peti-
ción de quien presente un certificado
del médico u obstétrica que haya aten-
dido el parto de la mujer que se atribu-
ye la maternidad del hijo y la ficha de
identificación del recién nacido. Esta
inscripción deberá serle notificada a la
madre salvo su reconocimiento expre-
so, o que quien hubiese denunciado el
nacimiento fuere el marido.

De contenidos similares, se omite en el código nuevo la frase “aún sin

reconocimiento expreso”. Se procura de este modo desformalizar la
maternidad. Pero entendemos que aquello atinente a la registración de
las personas recién nacidas, debe ser efectuado en consonancia con la ley
26. 413. Por otro costado, tanto la ley 26.061 como la Convención sobre
los Derechos del Niño, en el art. 7º, señalan que todo niño debe ser
registrado inmediatamente después de su nacimiento.
Se exige, pues, la prueba de dos hechos: el parto y la identidad del
nacido. Si bien no lo menciona, se entiende que también debe identificarse
la madre. El hecho del nacimiento se prueba por el certificado médico.
Puede suceder que el parto no se produzca en un establecimiento de salud,
ello implicará entonces la aplicación del art. 32 inc. c de la ley 26.413, que
establece las condiciones necesarias para los nacimientos ocurridos fuera
del establecimiento médico asistencial: certificado médico de estableci-
miento médico público, con determinación de edad presunta y sexo, y en
662 ALICIA GARCÍA DE SOLAVAGIONE

su caso un certificado médico del estado puerperal de la madre y los

elementos probatorios que la autoridad local determine, la declaración de
2 testigos quienes suscribirán el acta de nacimiento.
Esto implica que, la filiación biológica se determina por un elemento
orgánico respecto de la madre, y por un factor cultural-social, por parte
del padre. Tanto en la filiación por naturaleza y en la adoptiva, se le
garantiza el derecho a su identidad del hijo y se le permite impugnar o
reclamar la filiación en todo tiempo, incluso el Código nuevo aumenta los
accesos de tutela de la identidad biológica, pues aumenta las legitimaciones
activas, los plazos de caducidad, modalidades probatorias. Derechos que
no les son acordados a los niños de segunda categoría (los nacidos
mediante las TRHA).

15. Presunción de paternidad matrimonial (art. 243 del C.C., ahora art. 566)

Determinación de la filiación matrimonial

Capítulo 4
Determinación de la
filiación matrimonial

Artículo 566.- Presunción de filia- Art. 243.- Se presumen hijos del

ción. Excepto prueba en contrario, se
presumen hijos del o la cónyuge los
nacidos después de la celebración del
matrimonio y hasta los trescientos
(300) días posteriores a la interposi-
ción de la demanda de divorcio o nuli-
dad del matrimonio, de la separación
de hecho, o de la muerte. La presun-
ción no rige en los supuestos de técni-
cas de reproducción humana asistida
si el o la cónyuge no prestó el corres-
pondiente consentimiento previo, in-
formado y libre según lo dispuesto en
el Capítulo 2 de este Título.
marido los nacidos después de la cele-
bración del matrimonio y hasta los
300 días posteriores a su disolución,….
No se presume la paternidad del mari-
do con respecto al hijo que naciere
después de los 300 días de la interpo-
sición demanda de de divorcio vincu-
lar…, salvo prueba en contrario.
Art. 246.- La filiación matrimonial que-
da determinada legalmente y se prueba:
1° Por la inscripción del nacimiento
en el Registro del Estado Civil y Ca-
pacidad de las personas y por la prue-
ba del matrimonio de los padres, de
conformidad con las disposiciones le-
gales respectivas.
2° Por sentencia firme en juicio de
filiación.
 VII - FILIACIÓN 663

La presunción de paternidad matrimonial, regida por el art. 243 del

C.C. derogado, y en concordancia con la posibilidad de que dos personas
del mismo sexo contraigan matrimonio, ha sido reemplazada por una
“presunción de filiación matrimonial”, ambas con el mismo origen: surgen
con la ceremonia nupcial, aún cuando el niño fuese gestado antes. Su
inclusión fue ampliamente discutida en las XXXII Jornadas Nacionales de
Derecho Civil, celebradas en San Miguel de Tucumán los días 29 de
septiembre al 1 de octubre, en la Comisión Nº 6 de Familia, cuyo tema
giraba en torno a la “Incidencia de la ley 26.618 en el Derecho de Familia”.
En este tema se concluyó, por amplia mayoría que no era aplicable
la presunción en matrimonios de igual sexo.
De lege lata (como criterio hermenéutico):
- No se aplica la presunción de paternidad del artículo 243 CC a la
maternidad en el matrimonio de personas del mismo sexo.
Despacho de Mayoría: 50 votos.
- El art. 243 C.C. (presunción de paternidad matrimonial) debe ser
entendido como aplicable tanto a las parejas del mismo sexo como de
distinto sexo, sólo en el caso de fecundación asistida. No se aplica la
presunción de paternidad del art. 243 C.C. a la maternidad en los
matrimonios del mismo sexo.
Despacho de minoría: 15 votos.
No obstante lo resuelto mayoritariamente en las importantes Jorna-
das, se incluyó caprichosamente la presunción. Es una pena que no se
haya tenido en cuenta para determinar la filiación matrimonial, que las
filiaciones por reproducción asistida no son regidas por la presunción, ni
siquiera en el caso de la fecundación homóloga. Entendemos que la
filiación por TRHA con material homólogo, debió ser tratada exacta-
mente igual a la biológica cuando se produce dentro del matrimonio.
Las presunciones que en el Código Civil derogado trataban lo que sucedía
en la generalidad de los matrimonios, es ahora aplicable para vincular en
forma ficticia al menor con la pareja de su madre, ya sea varón o mujer.
La norma no tiene en cuenta el conflicto doctrinario y jurisprudencial
que se presenta en aquellos casos en donde el vínculo filiatorio materno
no ha sido inscripto en el Registro Civil, durante la vigencia de las
presunciones matrimoniales. Azpiri sostiene sobre el particular: “Hay
básicamente tres posiciones: una sostiene que la vigencia de la
presunción implica el emplazamiento inmediato del cónyuge de la
664 ALICIA GARCÍA DE SOLAVAGIONE

madre, aunque no haya inscripción registral; otra postura afirma

que si se ha inscripto sólo la maternidad sin mencionar el estado de
casada, no hay emplazamiento paterno, y una tercera afirma que,
siguiendo el derecho francés, la presunción no opera cuando hay
inscripción materna y sólo posesión de estado respecto de ella. Mi
parecer es que si la madre no ha explicitado en el Registro Civil el
vínculo con el marido -y en la reforma proyectada respecto de su
cónyuge-, no hay emplazamiento paterno y queda abierta la posibi-
lidad de que el propio marido inscriba su vínculo o que un tercero,
el verdadero padre, reconozca al hijo ya que no existe registración
incompatible con ese emplazamiento”45.

15.1. Menoscabo del compromiso de lealtad sexual entre cónyuges.

Deber moral de fidelidad

Parecería a primera vista una contradicción mantener una presun-

ción de filiación matrimonial en el nuevo Código mientras se relativizan
los deberes de fidelidad y cohabitación. De todas maneras, se mantiene
la tradición de presumir que los hijos nacidos dentro de un matrimonio son,
efectivamente de los integrantes de él. Se presume la filiación matrimo-
nial, aun sin los deberes referidos. En nuestra opinión, si de algo estamos
seguros en el tema de la presunción de filiación legítima, es que el hijo
concebido por parejas del mismo sexo, presume juris et de jure que uno
de los contrayentes, no intervino en la procreación biológica. Con lo cual,
queremos expresar que esta norma no debió ser reglamentada, cuando la
institución matrimonial ha sido vaciada de contenido y deberes.

45 AZPIRI, Jorge O., ob. cit. en nota 23, p. 369.

 VII - FILIACIÓN 665

Artículo 567.- Situación especial en Art. 245.- Aun faltando la presun-

la separación de hecho. Aunque falte ción de la paternidad del marido en
la presunción de filiación en razón de razón de la separación legal o de hecho
la separación de hecho de los cónyu- de los esposos, el nacido será inscripto
ges, el nacido debe ser inscripto como como hijo de los cónyuges si concurre
hijo de éstos si concurre el consenti- el consentimiento de ambos.
miento de ambos, haya nacido el hijo
por naturaleza o mediante el uso de Idem ambos.
técnicas de reproducción humana asis-
tida. En este último caso, y con inde-
pendencia de quién aportó los gametos,
se debe haber cumplido además con el
consentimiento previo, informado y
libre y demás requisitos dispuestos en
la ley especial.

De contenido idéntico al art. 245 del C.C., se contempla la situación

que se presenta cuando no rige la presunción de filiación legítima por la
separación de hecho de los cónyuges. Empero, se admite que durante la
separación de los cónyuges, si existe acuerdo entre ambos, el hijo debe ser
inscripto como matrimonial. Al no existir el deber de cohabitación, el
nuevo Código imagina otras soluciones para dar firmeza al estado de hijo
y requiere en estos casos el consentimiento de ambos connubios.
Basset advierte sobre el exceso de gestiones en el caso de los niños
concebidos por TRHA al manifestar: “… los cónyuges tendrán que
prestar numerosos consentimientos. El inicial para acceder a las
técnicas, las renovaciones anteriores para cada vez que haya
utilización de gametos y embriones, el consentimiento de ambos
requerido por este artículo. Los primeros -además- deberán ser
protocolizados o certificados por la autoridad sanitaria de la
jurisdicción. La alta burocratización de esta serie de consentimien-
tos puede implicar un disfavor en situaciones de tensión…”46. La
norma omite resolver la disyuntiva que se presenta si el cónyuge se

46 BASSET, Ursula C., ob. cit. en nota 27, p. 640.

666 ALICIA GARCÍA DE SOLAVAGIONE

encuentra legitimado para impugnar la filiación o carece de esa posibi-

lidad, porque en forma expresa y sin que existiera la presunción ha
asumido el vínculo. En criterio de Azpiri, el cónyuge tiene la demanda
de impugnación expedita. No se ha resuelto expresamente esa
cuestión en la nueva codificación.

Artículo 568.- Matrimonios suce- Art. 244.- Si mediaren matrimonios

sivos. Si median matrimonios sucesi-
vos de la mujer que da a luz, se presu-
me que el hijo nacido dentro de los
trescientos (300) días de la disolución
o anulación del primero y dentro de
los ciento ochenta (180) días de la
celebración del segundo, tiene vínculo
filial con el primer cónyuge; y que el
nacido dentro de los trescientos (300)
días de la disolución o anulación del
primero y después de los ciento ochen-
ta (180) días de la celebración del se-
gundo tiene vínculo filial con el segun-
do cónyuge.
Estas presunciones admiten prueba
en contrario.
sucesivos de la madre se presume que
el hijo nacido dentro de los 300 días de
la disolución o anulación del primero
y dentro de los 180 días de la celebra-
ción del segundo, tiene por padre al
primer marido; y que el nacido dentro
de los 300 días de la disolución o anu-
lación del primero y después de los
180 días de la celebración del segundo
tiene por padre al segundo marido.
Las presunciones establecidas en
este artículo admiten prueba en con-
trario.

El artículo contempla la determinación de la filiación con el primer

o segundo cónyuge de la madre, en base a criterios similares a los del
Código no vigente. Se ha omitido, quizás por la premura en su tratamien-
to, incluir como causales de disolución del matrimonio al fallecimiento,
la presunción de fallecimiento y por sentencia de divorcio. Debemos
recordar que el cese de la presunción de filiación legítima, opera
después de los trescientos días de la interposición de la demanda de
divorcio y no desde la sentencia.
 VII - FILIACIÓN 667

16. Determinación de la filiación matrimonial

Artículo 569.- Formas de determi- Art. 246.- La filiación matrimonial

nación. La filiación matrimonial queda queda determinada legalmente y se
determinada legalmente y se prueba: prueba:
a) por la inscripción del nacimiento 1. Por la inscripción del nacimiento
en el Registro del Estado Civil y en el Registro del Estado Civil y
Capacidad de las Personas y por Capacidad de las Personas y por
la prueba del matrimonio, de la prueba del matrimonio de los
conformidad con las disposicio- padres, de conformidad con las
nes legales respectivas; disposiciones legales respectivas.
b) por sentencia firme en juicio de 2. Por sentencia firme en juicio de
filiación; filiación.
c) en los supuestos de técnicas de
reproducción humana asistida,
por el consentimiento previo,
informado y libre debidamente
inscripto en el Registro Civil del
Estado y Capacidad de las
Personas.

Igual que los anteriores, el Código Civil y Comercial adapta el

lenguaje empleado suprimiendo el término “padres” respecto del anterior
art. 246 del C.C. La norma elimina prácticamente toda noción de género,
coherente con el espíritu de la reforma Es más acorde el término
“progenitores”. El inciso c) incorpora la tercera forma de determinación
de la filiación mediante las TRHA. La filiación quedará determinada por
el consentimiento previo, informado, libre y formal de los progenitores,
que deberá ser inscripto ante el o los registros respectivos, conforme la
salvedad que hicimos antes. La norma no prevé qué ocurrirá si los
cónyuges no han cumplido con el consentimiento previo, informado, libre
y formal, debidamente inscripto en el Registro Civil. En tal caso, creemos
que no quedará determinada la filiación matrimonial.
Otros doctrinarios sostienen que la omisión del segundo consenti-
miento pueda ser suplido por alguna de las formas de reconocimiento
previstas en los arts. 571 y 574.
668 ALICIA GARCÍA DE SOLAVAGIONE

17. Determinación de la filiación extramatrimonial

Artículo 570.- Principio general. Art. 247.- La paternidad extrama-

La filiación extramatrimonial queda de- trimonial queda determinada legalmente
terminada por el reconocimiento, por por el reconocimiento del padre o por
el consentimiento previo, informado la sentencia en juicio de filiación que
y libre al uso de las técnicas de repro- la declare tal.
ducción humana asistida, o por la sen-
tencia en juicio de filiación que la de-
clare tal.

Como se puede observar, la mutación y eliminación terminológica

elaborada por los autores de la norma, es curiosa. Suprime la frase
“paternidad extramatrimonial” por “filiación extramatrimonial”. Reitera
prácticamente en forma literal el art. 247 del C.C. derogado. Establece
tres modos de determinar la filiación extramatrimonial: el reconocimiento,
el consentimiento (o mejor dicho: los consentimientos) y la sentencia en
juicio. Obsérvese que, igualmente que en la filiación matrimonial, se
enmaraña en la determinación de la filiación extramatrimonial, con la
regulación de la filiación por fecundación médicamente asistida. Se
incorpora de este modo las TRHA, debiéndose cumplir con el consenti-
miento previo, informado, libre y formal. Claramente en estos casos no
puede jugar el reconocimiento, por cuanto la filiación queda determinada
por el hecho de la prestación del consentimiento. Recopilando: en un tipo
de filiación: por el reconocimiento (filiación extramatrimonial por natura-
leza); por la sentencia de adopción en juicio de filiación (filiación adoptiva)
y por el consentimiento previo, informado y libre en sus dos facetas,
debidamente registrado en el uso de las TRHA.

Diferencia importante a efectuar:

La filiación extramatrimonial asistida es más simple que la
filiación asistida matrimonial. Sólo se requiere en el primer caso la
voluntad procreativa instrumentada (siendo una réplica del reconocimien-
to de la filiación natural).
La diferencia con el reconocimiento es que éste es irrevocable
y declarativo, mientras que el consentimiento es revocable y consti-
tutivo. El estado de familia de los niños es claramente diverso.
 VII - FILIACIÓN 669

Azpiri cuestiona que se haya omitido explícita e inequívocamente,

establecer la existencia del deber de reconocer a los hijos extramatri-
moniales, postura que recibió una amplia aceptación jurisprudencial, con
motivo de las demandas de daños y perjuicios en supuestos de padres
claudicantes o reconocimientos tardíos.

17.1. Formas del reconocimiento

Artículo 571.- Formas del recono- Capítulo VI

cimiento. La paternidad por reconoci-
miento del hijo resulta:
a) de la declaración formulada ante
el oficial del Registro del Estado
Civil y Capacidad de las Perso-
nas en oportunidad de inscribirse
el nacimiento o posteriormente;
b) de la declaración realizada en
instrumento público o privado
debidamente reconocido;
c) de las disposiciones contenidas
en actos de última voluntad,
aunque el reconocimiento se
efectúe en forma incidental.
Del reconocimiento de la filia-
ción
Art. 248.- El reconocimiento del hijo
resultará:
1°) De la declaración formulada ante
el oficial del Registro del Estado
Civil y Capacidad de las Perso-
nas en oportunidad de inscribirse
el nacimiento o posteriormente.
2°) De una declaración realizada en
instrumento público o privado
debidamente reconocido.
3°) De las disposiciones contenidas
en actos de última voluntad,
aunque el reconocimiento se
efectuara en forma incidental.
Lo prescripto en el presente Capí-
tulo es aplicable a la madre cuando no
hubiera tenido lugar la inscripción pre-
vista en el artículo 242.

El Código Civil y Comercial acierta, en general, en el tratamiento del

reconocimiento de hijos extramatrimoniales, por lo que no encontramos
mayores discrepancias para efectuar. El reconocimiento del hijo es un
acto jurídico familiar, unilateral por excelencia, no recepticio y formal.
Implica que todo individuo reconociente actúa con discernimiento, inten-
ción y libertad al ejecutarlo. Que no requiere la aceptación del reconocido
ni de su madre (no recepticio).
670 ALICIA GARCÍA DE SOLAVAGIONE

Ambas normas son similares, reproduciéndola el Código Civil y

Comercial en forma textual, con una salvedad: se elimina el último párrafo,
referido a la madre. Esta norma generó discrepancias doctrinarias acerca
del momento en que se produce el emplazamiento en el estado de hijo,
adhiriendo al criterio que afirma que la ley no distingue entre las
formas de reconocer y que TODAS producen el emplazamiento inme-
diato entre reconociente y reconocido, pero para que tenga efectos
frente a terceros es necesaria la inscripción en el Registro Civil.

17.2. Notificación del reconocimiento

Artículo 572.- Notificación del re- No contemplado.

conocimiento. El Registro del Estado
Civil y Capacidad de las Personas debe
notificar el reconocimiento a la madre
y al hijo o su representante legal.

La flamante norma no guarda relación con ninguna norma del

Código Civil sustituido y viene a llenar un vacío legislativo, pues toda
persona que fuera reconocida podía permanecer incluso años sin
conocer su nueva filiación, dado que no estaba previsto ningún tipo de
notificación en tal sentido ni al hijo, a la madre o a sus representantes.
Es un deber legal impuesto al progenitor reconociente, y un derecho
subjetivo del niño a conocer su estado filiatorio. Razones plausibles para
incorporar este deber, que constituye el fiel cumplimiento del dogma de
la “veracidad biológica”.
La norma tiene por finalidad la toma de conocimiento del estado de
familia filiatorio del hijo, imponiendo al organismo registral la obligatorie-
dad de la notificación del reconocimiento que se formule respecto de un
niño nacido en el marco de la filiación extramatrimonial. Se debe notificar
a la madre y al hijo o a su representante legal. Es, quizá, consecuencia del
caso “Fornerón c/ Argentina”, tramitado ante la Corte Interamericana de
Justicia donde un padre reconoce a su hijo, ignorando la madre tal
emplazamiento paterno.
 VII - FILIACIÓN 671

Con otra perspectiva y considerando que el reconocimiento puede

ser viciado, al hijo y a la madre le asiste el derecho de impugnar ese
reconocimiento cuando no coincida con la verdad biológica. Así se ha
dicho: “Obviamente, en caso de que el reconocimiento formulado sea
falso, los interesados podrán plantear las acciones tendientes a
hacerlo caer” 47.

17.3. Caracteres del reconocimiento

Artículo 573.- Caracteres del re- Art. 249.- El reconocimiento efec-

conocimiento. El reconocimiento es
irrevocable, no puede sujetarse a mo-
dalidades que alteren sus consecuen-
cias legales, ni requiere aceptación
del hijo.
El reconocimiento del hijo ya fa-
llecido no atribuye derechos en su
sucesión a quien lo formula, ni a los
demás ascendientes de su rama, ex-
cepto que haya habido posesión de
estado de hijo.
tuado es irrevocable, no puede suje-
tarse a modalidades que alteren sus
consecuencias legales, ni requiere acep-
tación del hijo.
El reconocimiento del hijo ya falle-
cido no atribuye derechos en su suce-
sión a quien lo formula, ni a los demás
ascendientes de su rama.

La irrevocabilidad del reconocimiento, ahora, en la nueva codifica-

ción, se impulsa con todo vigor. Quien ejecuta ese acto jurídico familiar,
de emplazamiento filiatorio, no debe luego desconocer sus propios actos.
El principio de la “estabilidad” de los estados de familia filiatorios es un
deber legal que debe cumplirse, no en miras al interés individual, sino en
base a los intereses superiores de la organización socio-familiar.
Así, el genial maestro Fanzolato, sostiene refiriéndose a los estados
de familia: “No se lo puede modificar por la libre voluntad de los
interesados sino a través del acaecimiento de ciertos hechos jurí-
dicos familiares (nacimiento, muerte), celebración de los actos
jurídicos familiares regulados (matrimonio, reconocimiento) o por

47 GITTER, Andrés, Código Civil y Comercial de la Nación comentado, Julio César Rivera
y Graciela Medina, La Ley, Bs. As., 2014, t. II., p. 370.
672 ALICIA GARCÍA DE SOLAVAGIONE

sentencias recaídas en acciones de estado… Por exigencia de la

seguridad jurídica, el estado familiar tiende a consolidarse y puede
adquirir inmutabilidad cuando caducan todas las acciones suscep-
tibles de modificarlo o cuando no hay mas personas legitimadas
para promoverlas” 48.
Se mantiene el principio general del reconocimiento post mortem del
hijo, no atribuyéndole vocación hereditaria, ni derecho alguno al padre ni
a los ascendientes de su rama, evitando de este modo los emplazamientos
filiatorios de conveniencia. Pero trae una importante innovación al
incorporar una excepción: efectivamente el progenitor reconociente
tendrá vocación hereditaria, en el supuesto en que HAYA HABIDO ESTADO DE
HIJO , receptando el criterio mayoritario de la doctrina.
Es decir, incorpora a la posesión de estado como un comportamiento
que permite mantener la vocación hereditaria del que ha reconocido al hijo
después de su fallecimiento. Corresponde, asimismo, aludir que existe un
DEBER DE RECONOCER al hijo, que puede ser formalizado de diversos modos.
Si una persona no ha otorgado el acto de reconocimiento y en algún
momento se comportó como padre, es decir, gozó de posesión de estado
de hijo (nomen, tractatus, fama) y, recíprocamente cumplió el deber de
progenitor, la norma permite conservar la vocación hereditaria. Habiendo
el padre cumplido sus deberes paternos filiales, parecería injusto negarle
al reconocimiento sus consecuencias sucesorias.
Una posición distinta sostiene el doctrinario Azpiri 49 : “El
reconociente post mortem podrá conservar la vocación hereditaria
cuando acredite la imposibilidad fáctica de realizar en vida ese
acto jurídico, con total independencia de la existencia o no de la
posesión de estado”. El considera que de esta forma se estaría
alentando que el padre omita el reconocimiento, que se incumpla con
ese imperativo jurídico y no se asuman los deberes consiguientes, a
sabiendas de que si en algún momento trató al hijo como tal no tendrá
sanción alguna respecto de su herencia, lo que él considera disvalioso.
En lo personal, no comparto su postura.

48 F ANZOLATO, Eduardo, Derecho de familia, Advocatus, Cba., 2007, t. I, ps. 161-162.

49 AZPIRI, Jorge O., ob. cit. en nota 23, p. 374.
 VII - FILIACIÓN 673

17.4. Reconocimiento de hijo por nacer

Artículo 574.- Reconocimiento del No hay norma al respecto.

hijo por nacer. Es posible el reconoci-
miento del hijo por nacer, quedando
sujeto al nacimiento con vida.

Otra plausible innovación del Código Civil y Comercial, pues no

existía un antecedente similar en la legislación argentina. Obviamente el
reconocimiento quedará sujeto al nacimiento con vida de la persona. Se
sigue la creciente tendencia en el derecho comparado: Venezuela, Ecua-
dor, Brasil, Perú, Italia, Costa Rica, El Salvador, Bolivia.
Se ha tenido en cuenta el interés superior del niño y su derecho a que
su identidad filiatoria quede inmediatamente determinada. Gran parte de
la doctrina venía considerando permitido el reconocimiento del hijo por
nacer partiendo del principio general según el cual toda persona que no
contara con una filiación acreditada podía ser reconocida, y que la
existencia legal de la persona física comenzaba con la fecundación en el
seno materno (art. 70 del C.C. de Vélez).
Con una opinión crítica Azpiri, juntamente con cierta jurisprudencia,
prevén la necesidad de la tramitación de una acción declarativa de
certeza o medida cautelar autosatisfactiva previa al reconocimiento,
y de ese modo poder actuar en base a la certeza de la relación de
sangre procediendo a reconocer o no, según el resultado de una
prueba genética.
Puede presentarse el supuesto de que el hijo nacido por las TRHA,
carezca del debido consentimiento previo, informado, libre y formal.
Entendemos que es viable que los padres enmienden esta negligencia, con
el reconocimiento previo al nacimiento. Esto es, analógicamente, el
consentimiento previo, informado, libre, formal y el reconocimiento de
filiación extramatrimonial operarían en idéntico sentido, en beneficio del
derecho a la identidad del niño por nacer.
En el mismo orden de ideas, la jurista Basset expone: “Cabe
preguntarse qué sucede si la omisión del segundo consentimiento
puede ser suplida por alguna de las formas de reconocimiento
674 ALICIA GARCÍA DE SOLAVAGIONE

previstas en los arts. 571-574. Entendemos que no cabe objeción

alguna. Al menos no la hay en la redacción expresa de las normas,
siendo que en muchas otras instancias han sido celosos en repetir
interdicciones de ejercicio de los derechos subjetivos familiares
cuando se trata de filiaciones por técnicas”50.

17.5. Determinación en las técnicas de reproducción humana asistida

Artículo 575.- Determinación en las No existía norma al respecto.

técnicas de reproducción humana asis-
tida. En los supuestos de técnicas de
reproducción humana asistida, la de-
terminación de la filiación se deriva
del consentimiento previo, informado
y libre, prestado de conformidad con
lo dispuesto en este Código y en la ley
especial.
Cuando en el proceso reproductivo
se utilicen gametos de terceros, no se
genera vínculo jurídico alguno con
éstos, excepto a los fines de los impe-
dimentos matrimoniales en los mis-
mos términos que la adopción plena.

Rigurosamente desconocida la regulación de la fecundación asistida

médicamente, no existía en el Código Civil norma alguna, observándose
cómo en materia filiatoria se enmarañan las modalidades por naturaleza y
las de técnicas. Ahora en forma expresa los donantes de gametos que
participen en el proyecto parental de terceros, no tienen derecho al status
famliae derivado de su vínculo genético- biológico con el niño gestado.
Algunas cuestionamientos o interrogantes que surgen del texto de la
norma:
1) Filiación extramatrimonial y TRHA.

50 BASSET, Ursula C., ob. cit. en nota 26, p. 5.

 VII - FILIACIÓN 675

La figura del reconocimiento no sería de aplicación en este tipo de

filiación -según algunos autores, criterio que no compartimos-, asignando
al consentimiento previo, informado, libre y formal al uso de las TRHA la
potestad de determinar la filiación del niño que nazca producto de
dicha técnica.
2) Fecundación con material “heterólogo”. Ausencia de vínculo
jurídico con los dadores del material genético.
El artículo fija, en el párrafo segundo, uno de los dilemas medulares de
este modo de filiación: el tipo de vínculo que se creara entre el niño nacido
por las TRHA y el dador de gametos. Indudablemente la ley impide la
creación de vínculos con sus progenitores biológicos. Estipula que no
existe ningún vínculo jurídico entre este tercero y el niño (se prioriza
el principio de la voluntad procreacional, por sobre el origen genético),
salvo para los impedimentos matrimoniales de igual manera que en la
adopción plena. Todo lo cual puede resultar traumático para el niño,
preocupando a disciplinas como la psicología y la psiquiatría infantil.
Ahora bien, si el donante de gametos o “tercero” (quien es nada
menos que su progenitor) es una dación anónima, el interrogante a
plantear es ¿cómo se conoce la existencia de impedimentos matrimo-
niales? La inclusión de esta precaución es irrelevante, porque en todo
supuesto en que se utilicen las técnicas existe el peligro de apasionarse
con los donantes de gametos o de sus medios hermanos, por lo que el
riesgo del incesto es real en todos los casos. Este artículo debe
concordarse con los arts. 560 y 562.

17.8. Enfoque desde la psicología. Interrogantes a plantearse

Se hace necesario abordar las implicancias emocionales que las

prácticas de fecundación asistida pueden ocasionar. Ello demostrará la
necesidad de un profundo debate previo a la instauración de estas
experiencias.
Diana Biágosch Speroni 51 , licenciada en Psicología, egresada de
la Facultad de Filosofía y Letras de la U.B.A, se especializa en

51 BIÁGOSCH SPERONI, Diana, ¿Procreación asistida o victimización?, Lumen, Bs. As.,

1993, ps. 50 y 51.
676 ALICIA GARCÍA DE SOLAVAGIONE

violencia familiar y destaca la acción victimizante que entraña la

procreación asistida, “con el ropaje de caritativa asistencia a quienes
no pueden procrear”.

1. ¿Dejarán secuelas en el psiquismo del nuevo ser las técnicas de

procreación asistida que lo produjeron?
“Algunos psicoanalistas aseguran percibir huellas en la con-
ducta de sus pacientes de períodos prenatales muy tempranos,
incluso de los estadios en los que el embrión navega por la Trompa
de Falopio hacia el útero y flota dentro de él hasta anidarse. Si el
pasaje natural, sin manipulación alguna, deja rastros detectables,
alarma imaginar los que podrán producir la aventura inicial de la
fecundación extracorpórea, los traslados impuestos al nuevo ser, los
procesos de congelamiento y descongelamiento, la implantación en
una nueva madre. Convertirlo por la fuerza en aventurero y
emigrante, privado de la libertad de desarrollarse (castigo no
imaginado por los más crueles sometedores), tratado como un
alimento que se mantiene en el freezer para utilizarlo cuando
apetezca, obligado a adaptarse a un nuevo medio al ser transferido
al útero que no por ser el natural para los otros ha de serlo para
él, sino que luego de la magnitud de las experiencias vividas, puede
representar una absurda sumisión. Sería asombroso que un ser con
tales inicios se avenga a una cotidianeidad sin sobresalto, y pueda
percibir sutiles matices de ternura, él, que fue formado en la fría
reciedumbre y ha conocido los espacios infinitos, quizás sin el
silencia al que se refería Pascal”.

2. ¿Qué se supone que sucede en el psiquismo del hombre que desea

un niño y recurre a la procreación asistida?
Si es su mujer la poseedora de la deficiencia invalidante para la
procreación: destacando su propia condición de “dotado”, efectúa un
ofensivo alarde de “salud” y de carencia de solidaridad hacia su compa-
ñera, infligiéndole la injuria de recurrir a otra para los “servicios” que ella
no puede brindarle. Satisface su deseo narcisista a través de su hijo
(expresamente fabricado para ello) con total desinterés por los sentimien-
tos de su mujer que ha de oficiar de madre y que, posiblemente será
recriminada si no manifiesta júbilo.
 VII - FILIACIÓN 677

Si es él el poseedor de la deficiencia invalidante para la procreación

y acepta un “dador”: La esterilidad es frecuentemente autopercibida por
el hombre asimilada a la impotencia, fracaso, mutilación de su integridad;
sentimientos que rechaza: apoyándose en sus deseos de originalidad;
frivolidad; desprecio por los auténticos valores sociales; características
psicopáticas (“él maneja la situación”); niega el duelo por el hijo matrimo-
nial inalcanzado; no sólo acepta, sino que busca lo que constituyó uno de
los aspectos más execrados y temidos del adulterio: introducir forzada y
clandestinamente a un ajeno en el linaje (conducta notoriamente distinta
de la de quienes adoptan a un ser ya existente). Incluye en calidad de
fantasma a un tercero en su vida familiar: el padre biológico, cuyo
semen fecundó a su mujer y hacia quien, alternativamente, sentirá
admiración y celos atribuyéndole, quizás, los rasgos, a sus ojos nega-
tivos, que eventualmente perciba en el niño. Baja autoestima que entraña
el riesgo de pasar de improviso de la aceptación humillada de su minusvalía,
al estallido violento.
Asistimos en la actualidad a notables avances de la tecnociencia en
el campo de la biomedicina, permitiendo una mejor calidad de vida. Estas
posibilidades traen aparejados desafíos éticos, psicológicos y sociales que
se deben cuidar. Ya no se trata del hijo como metáfora amorosa del
encuentro de dos sujetos, sino de un producto que se torna un objeto
necesario para estabilizar el equilibrio libidinal de una pareja simbiótica, o
para sostener apetencias narcisistas individuales, sobre el trasfondo
de políticas que desmienten siempre en algún nivel el reconocimiento de
la alteridad de los hijos (Milmaniene). A partir de esta situación
paradigmática, algunos autores sostiene que:
“a) El niño padece desde su origen el desgarramiento sub-
jetivo que surge de haber nacido de un progenitor biológico que
no desea hacerse cargo de su paternidad simbólica. El niño
entonces se sabe no deseado por su padre, lo que no puede no
originar efectos deletéreos sobre su psiquismo (…) lo que supone
una destitución del deseo paterno y una devaluación de su figura,
conducta que afirma en acto la voluntad omnipotente materna
que opera más allá de la palabra del padre simbólico”.
“De modo que a los sistemas represivos se los tiende a sustituir
por regímenes anómicos y “pedagogías libertarias”, los que siempre
678 ALICIA GARCÍA DE SOLAVAGIONE

delatan en su fundamento un ataque al Padre y a la Ley que éste

encarna, y que favorecen finalmente las adicciones, la violencia
gratuita y sin código y las transgresiones”52.

Manipulación genética perfectiva

Hablábamos de los potenciales peligros que se avizoran, entre ellos
y no es un tema menor, se encuentra la eventualidad de la selección
genética. Y la pregunta clave sería: ¿Tienen derecho los padres para
cambiar por sí, la identidad del hijo por nacer?
Opinamos que es altamente violatorio de los derechos humanos del
niño por nacer, y a su propia autodeterminación, además de acarrear
impredecibles consecuencias eugenésicas.
Así, siguiendo a Graciela Messina de Estrella Gutiérrez53 entende-
mos que el mayor grado de peligrosidad para la especie humana es la
manipulación eugénica. Opina la jurista: “Manipulación eugénica,
destinada a modificar los rasgos humanos codificados por un gran
número de genes, determinantes de los rasgos específicos de la
personalidad, inteligencia, carácter, etc. Esta posibilidad de efec-
tuar modificaciones masivas para seleccionar ciertas característi-
cas de la población es claramente violatoria de numerosos derechos
humanos”. (…) “La genética estuvo frecuentemente ligada a políti-
cas discriminatorias y genocidas. En los años 20 y 30 los Estados
Unidos sancionaron leyes inmigratorias restrictivas contra determi-
nados grupos étnicos considerados inferiores genéticamente. Al
mismo tiempo, “se esterilizaron en los Estado Unidos unos 70.000
individuos con el pretexto de que sufrían problemas mentales,
alcohólicos, etc. y argumentando que así se tendía al mejoramiento
de la raza humana”…. “En dicho país, conocidos genetistas (como
Charles Davenport) apoyaron estas medidas, sirviendo de inspira-
ción a los nazis para sus conocidas actividades”….

52 M ILMANIENE, Magalí - M ILMANIENE, José, «Aspectos psicológicos sobre la obligación

de implante de embrión no consentido por el padre», Revista de Derecho de Familia
y de las Personas, año 3, Nº 11, diciembre de 2011, La Ley, Bs. As., ps. 234 y 235.
53 MESSINA DE ESTRELLA GUTIÉRREZ, Graciela Bioderecho, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1998,
p. 89.
 VII - FILIACIÓN 679

“A principios de la década de los 70, se divulgó masivamente

en los Estados Unidos la existencia del cromosoma “XYY”, el
“cromosoma del crimen”, supuestamente causante de una perso-
nalidad violenta, propensa al delito y a las perversiones sexuales.
En revistas científicas, destacados especialistas propiciaron abor-
tos ante el diagnóstico de que un feto portara dicho cromosoma,
habiéndose registrado algún caso de aborto en 1973 por tales
circunstancias. La idea de la selección de los buenos genes’ y el
descarte de los ‘malos’, no se hizo esperar”.
“La discriminación genética tuvo notables repercusiones en el
caso de la anemia calciforme, una enfermedad grave transmisible
genéticamente, que afecta sobre todo a los negros que carecen de
tratamiento médico eficaz. En Estados Unidos, en 1972, se gastaron
más de 100 millones de dólares en la lucha contra esa enfermedad,
acentuándose la necesidad de una buena información por parte de
posibles afectados para que actúen con más cautela en su reproduc-
ción. Así, muchos negros (aún los no enfermos) tuvieron que pagar
pólizas de seguros más caras; compañías aéreas se negaron a
transportar esta categoría de negros; mientras que la discriminación
laboral también existió”.
“Se ha llegado a la aberración de colectar y conservar esperma
de personas que han sido distinguidas con el Premio Nobel, con la
intención de la procreación de niños ‘superiores’ y con un coeficien-
te intelectual elevado. W. Shockley (Premio Nobel que propiciaba la
esterilización de personas con un coeficiente intelectual bajo) donó
su esperma con el fin indicado”54.
En conclusión, cuando un sujeto efectúa un arreglo contractual
de cualquier índole, procura que la misma sea lo más conveniente para
él y su pareja, según la voluntad que lo impulsó a ese fin. Así, si pensó
que lo mejor era gestar un hijo varón, por identificación con él, el
centro de salud que se encargara de esta técnica escogería los
gametos que pertenezciesen a ese sexo y apartaría los contrarios. Por
lo tanto es razonablemente posible que suceda la selección genética.

54 MESSINA DE Estrella GUTIÉRREZ, Graciela, ob. cit., p. 91.

680 ALICIA GARCÍA DE SOLAVAGIONE

No es vanguardista aquello que empuja a descartar personas,

antes bien pareciera retomar épocas nefandas pasadas.

3. Vicios en el consentimiento previo informado libre y formal

¿Qué sucede si el consentimiento se presta mediando dolo, fraude o
simulación de alguna de las partes?
La norma no trae una solución expresa a la cuestión. El problema
surge de la ubicación de ciertos articulados, por ejemplo el segundo
párrafo del art. 575 (cuando en el proceso se utilicen gametos de
terceros, no se genera vínculo jurídico alguno con éstos, excepto a los
fines de los impedimentos matrimoniales en los mismos términos que la
adopción plena), debió estar incluido en el art. 562 del C.C. y C. de la
Nación (los nacidos por TRHA son hijos de quien dio a luz y del hombre
o de la mujer que también ha prestado su consentimiento, con independen-
cia de quien haya aportado los gametos).
Existen dos respuestas posibles:
1) Conjugando los arts. 562 y 575 del C.C. nuevo: en cualquier caso
el tercero que haya donado los gametos no tendría ningún vínculo
jurídico con el niño nacido de la implementación de las TRHA.
2) Aplicando la Convención Internacional sobre los Derechos del
Niño (de rango constitucional), la filiación del niño debería regirse por los
principios generales de la filiación extramatrimonial, sin regir la autonomía
de la voluntad procreacional, y por ende este tercero tendría vínculo de
parentesco, debería reconocer al niño y ejercer la responsabilidad parental.
Solución que nos parece lógica.

18. Acciones de filiación. Disposiciones generales (arts. 576 al 581).

En este capítulo se enumeran y detallan características comunes a

todas las acciones de filiación, ya sea de reclamación como de impugna-
ción. El art. 576 mantiene la misma estructura que el art. 251 del C.C. en
cuanto a sus caracteres. Son imprescriptibles, irrenunciables, expresa o
tácitamente, aunque los derechos patrimoniales ya adquiridos quedan
sujetos a prescripción. Lo que resulta de una gravedad institucional
inusitada, es que todas las acciones de estado no se aplican en los casos
 VII - FILIACIÓN 681

de niños nacidos por técnicas de reproducción humana asistida, violándose

sistemáticamente el derecho a la identidad del hijo.

Capítulo 6 Capítulo VII

Acciones de filiación. Las acciones de filiación
Disposiciones generales Disposiciones Generales

Artículo 576.- Caracteres. El dere- Art. 251.- El derecho de reclamar la

cho a reclamar la filiación o de impug-
narla no se extingue por prescripción
ni por renuncia expresa o tácita, pero
los derechos patrimoniales ya adquiri-
dos están sujetos a prescripción.
filiación o de impugnarla no se extin-
gue por prescripción ni por renuncia
expresa o tácita, pero los derechos
patrimoniales ya adquiridos están su-
jetos a prescripción.

Obsérvese que es similar al art. 251 del C.C. viejo, y peca de la

misma falencia, ya que no menciona los caracteres de inalienabilidad,
e inherencia personal que también se le reconocen a las acciones de
filiación, repitiendo, sin necesidad, en el artículo 712 exactamente el
mismo concepto. Ahora bien, se suple en parte la omisión en el art. 713
al establecer que las acciones de estado de familia son intuitu personae,
aún faltando incorporar el carácter de inalienabilidad.

18.1. Inadmisibilidad de la demanda. Posible inconstitucionalidad

La norma clave para elucidar los nuevos desafíos que nos presenta
el derecho de familia, y a mi juicio la de mayor gravedad institucional y
constitucional, es la contemplada en el art. 577. Veamos:

Artículo 577.- Inadmisibilidad de Art. 252.- Si la reclamación de filia-

la demanda. No es admisible la im-
pugnación de la filiación matrimonial
o extramatrimonial de los hijos naci-
dos mediante el uso de técnicas de
reproducción humana asistida cuan-
ción importa dejar sin efecto una filia-
ción anteriormente establecida, deberá
previa o simultáneamente ejercerse la
acción de impugnación de esta última.
682 ALICIA GARCÍA DE SOLAVAGIONE

do haya mediado consentimiento pre-

vio, informado y libre a dichas técni-
cas, de conformidad con este Código
y la ley especial, con independencia
de quién haya aportado los gametos.
No es admisible el reconocimiento ni
el ejercicio de acción de filiación o de
reclamo alguno de vínculo filial res-
pecto de éste.

Mientras que en la filiación biológica y en la filiación adoptiva el

Estado cuidadosamente cuida todas las aristas identitarias para resguar-
dar a las personas ingresadas en una familia, en la regulación de las TRHA
demuestra la mayor insensibilidad por aquellos vulnerables.
Así, se pueden encontrar las siguientes desigualdades:
a) En la filiación biológica: Para garantizar el derecho del niño a
su identidad, se le permite impugnar la filiación o reclamarla en
todo tiempo. Los adultos no tienen derecho a restringirle su
acceso pleno a la identidad por sus decisiones de vida, sentimen-
tales, sexuales. Incluso el Código nuevo le asegura mayores vías
de tutela de la identidad biológica, amplificando las
legitimaciones activas, plazos y pruebas.
b) En la filiación adoptiva: los elementos que dan origen a la
sentencia de adopción son protegidos, y fija la excepcionali-
dad de este instituto. Incluso se procura conservar el vínculo entre
hermanos. En la adopción en la medida en que implica una ruptura
con la progenie, rige el principio de la judicialidad, que garantiza
la protección de la identidad con todos sus componentes, ante la
tragedia de la ruptura con la familia de origen.
c) En la filiación por voluntad procreacional: En cambio, en ese
mismo Código la filiación por medios artificiales supone la cons-
tante negación de todas las acciones para emplazarse o
vincularse con aquel progenitor con el que el niño está
vinculado orgánicamente. En una curiosa reiteración, además
de este art. 577, las normas que tratan las acciones de estado
filiatorio, una y otra vez insisten en que el niño no tendrá acción
de emplazamiento. El Estado de este modo le niega y prohíbe las
 VII - FILIACIÓN 683

herramientas legales (acciones de estado) para procurar su

emplazamiento filiatorio, priorizando una visión egoístamente
adulta el deseo de tener un hijo. Esta norma choca abiertamente
con el derecho a la identidad siendo más que cuestionable su
constitucionalidad, pues impide el derecho de todo niño a
conocer sus orígenes. Sugerimos regular las diferentes for-
mas de filiación de modo separado, en lugar de establecer por
la negativa, la inaplicabilidad a esta forma de filiación.

18.2. Mantenimiento del doble vínculo filial. Matrimonio igualitario

Artículo 578.- Consecuencia de la

regla general de doble vínculo filial.
Si se reclama una filiación que importa
dejar sin efecto una anteriormente es-
tablecida, debe previa o simultánea-
mente, ejercerse la correspondiente
acción de impugnación.

Se ratifica la limitación del doble vínculo, ahora con contenido

neutro. Antes nos referíamos a la imposibilidad de tener dos padres o dos
madres, como consecuencia de la sanción de la ley 26.618 y la discusión
respecto a la posibilidad de que el niño tenga vínculo filial con más de dos
personas y que causo tanta preocupación. Posición que consentimos, en
atención al criterio de unidad de la filiación.

18.3. Respecto a la admisión de pruebas genéticas

Artículo 579.- Prueba genética. En Art. 253.- En las acciones de filia-

las acciones de filiación se admiten ción se admitirán toda clase de prue-
684 ALICIA GARCÍA DE SOLAVAGIONE

toda clase de pruebas, incluidas las bas, incluso las biológicas, las que po-
genéticas, que pueden ser decretadas drán ser decretadas de oficio o a peti-
de oficio o a petición de parte. ción de parte.
Ante la imposibilidad de efectuar la
prueba genética a alguna de las par-
tes, los estudios se pueden realizar
con material genético de los parientes
por naturaleza hasta el segundo gra-
do, debe priorizarse a los más próxi-
mos.
Si ninguna de estas alternativas es
posible, el juez valora la negativa
como indicio grave contrario a la po-
sición del renuente.

Existe en la nueva norma, un cambio de locuciones: de denomi-

narse “pruebas biológicas” pasan adecuadamente a ser “pruebas
genéticas”. Establece como principio general la amplitud probatoria en
el estatuto filiatorio.
Lo novedoso del precepto es que por primera vez existe la posibi-
lidad legal de recurrir a otros parientes que permitan obtener algún
grado de certeza en el resultado de la prueba genética, ante la imposibi-
lidad de efectuar el estudio a alguna de las partes. Ya había sido receptado
por la jurisprudencia en el caso de fallecimiento del sujeto claudicante,
priorizándose a los parientes más próximos en grado. La disposición
admite que se hagan hasta el segundo grado de los parientes por
naturaleza. El art. 580 del C.C. y C. admite la prueba genética a los
progenitores del presunto padre fallecido, y en última instancia en forma
supletoria, se admite la exhumación del cadáver.
Otra cuestión importante, es que incorpora el art. 4º de la ley 23.511
en relación a considerar que la negativa a someterse al estudio genético,
configura un indicio grave contrario a la posición del renuente. En este
punto existen dos posturas:
a) La que considera que la existencia de la sola negativa, es un
elemento secundario o complementario de otros medios de
prueba que se deben aportar al juez para formar su convicción, ya
que no es una presunción legal sino judicial (Méndez Costa). Este
 VII - FILIACIÓN 685

es el criterio seguido por la Suprema Corte de la Provincia de

Buenos Aires.
b) Quienes entienden que la negativa sería suficiente en sí misma
para acreditar el nexo biológico al punto de asignársele el valor de
un reconocimiento de la paternidad imputada (Kielmanovich,
Grosman). Posición del Fuero de familia de Córdoba.
c) En mi opinión: Coincido con la primera postura, la sola negativa
no es suficiente para que proceda la presunción. Pero con un
matiz agregado, aquel padre claudicante que no se responsabiliza
de su obligación de reconocer al hijo, incumple su deber. Pero
más allá de esa renuencia, el tribunal deberá escuchar los
motivos de tal defección. En mi experiencia como fiscal de
Cámaras de Familia de los Tribunales de Córdoba, observé la
incomunicación existente entre los progenitores. En ciertos
casos, la madre se apodera del hijo (séase crío y séase mío), no
revelando al presunto padre ni la gestación ni el alumbramiento.
Sólo se reencuentran en los estrados judiciales, buscando que un
árbitro resuelva la cuestión, haciendo realidad el refrán “Más
55
costosa es la discordia que la concordia” .

18.4. Respecto a la prueba genética postmortem

Artículo 580.- Prueba genética post No contemplado en el código dero-

mortem. En caso de fallecimiento del gado.
presunto padre, la prueba puede reali-
zarse sobre material genético de los
dos progenitores naturales de éste.
Ante la negativa o imposibilidad de
uno de ellos, puede autorizarse la ex-
humación del cadáver.
El juez puede optar entre estas po-
sibilidades según las circunstancias del
caso.

55 MARTÍNEZ KLEISER, Luis, Refranero general ideológico español, 3ª reimpresión,

Hernando, Madrid, MCMLXXXIX, p. 209.
686 ALICIA GARCÍA DE SOLAVAGIONE

Esta solución había sido receptada por la doctrina y la jurispruden-

cia. Lo interesante es que establece una suerte de orden de prelación
de quiénes deberán someterse a la prueba. Lamentablemente el
precepto contempla al “presunto padre” cuando debiera, también,
referirse a la madre.
A) En primer término, los dos progenitores del padre fallecido.
B) En caso de negativa de éstos, el juez puede autorizar la exhuma-
ción del cuerpo, de acuerdo a las circunstancias en cada caso
concreto. Por tanto dependerá de la valoración del juez en cada
caso concreto.

18.5. Competencia

Artículo 581.- Competencia. Cuan-

do las acciones de filiación sean ejerci-
das por personas menores de edad o
con capacidad restringida, es compe-
tente el juez del lugar donde el actor
tiene su centro de vida o el del domici-
lio del demandado, a elección del actor.

La ley 26.061 o “Ley Carlotto” define lo que debe interpretarse como

“centro de vida”: es el lugar donde el niño/a hubiesen transcurrido en
condiciones legítimas la mayor parte de su existencia.
El decreto reglamentario 415/2006 dispone en el art. 3º, que: “El
concepto de “centro de vida” a que se refiere el inc. f) del art. 3º se
interpretará de manera armónica con la definición de “residencia habi-
tual” de los niñas, niños y adolescentes contenida en los Tratados
Internacionales ratificados por la República Argentina en materia de
sustracción y restitución internacional de personas menores de edad”.
La C.S.J.N. en el caso “Wilner c/ Osswald”, año 1995, estableció
que el concepto de residencia habitual “se refiere a una situación de hecho
que supone estabilidad y permanencia, y alude al centro de gravedad
de la vida del menor, con exclusión de toda referencia al domicilio
dependiente de los menores”.
 VII - FILIACIÓN 687

De todos modos, el actor conserva la doble opción de recurrir al

domicilio de su centro de vida o al del demandado. Ahora bien, en materia
de menores relativas a la competencia territorial, la demora en determinar
el “centro de vida” puede llegar a ser letal.
Es impensable sostener que, hasta que resuelva el juez especia-
lizado cuál es el centro de vida del niño, y circulando el expediente de
mano en mano por diversos tribunales, conforme los distintos criterios
que tengan en cada jurisdicción, se podrá obtener un avocamiento
diligente. La vaguedad del término (centro de vida) utilizado, atenta
contra la celeridad del juicio de filiación y los principios de inmediatez
en la determinación de la identidad del menor. En materia pétrea
como la competencia, eminentemente de orden público, se debió
definir con claridad el alcance jurídico del concepto.

19. Acciones de reclamación de filiación

El art. 582 es el 254 del Código derogado. Presenta similitudes: Los

legitimados activos son los mismos, el hijo y sus herederos.

Artículo 582.- Reglas generales. El
hijo puede reclamar su filiación matri-
monial contra sus progenitores si no
resulta de la inscripción en el Registro
del Estado Civil y Capacidad de las
Personas. La acción debe entablarse
contra los cónyuges conjuntamente.
El hijo también puede reclamar su
filiación extramatrimonial contra quie-
nes considere sus progenitores.
En caso de haber fallecido alguno de
los progenitores, la acción se dirige
contra sus herederos.
Estas acciones pueden ser promo-
vidas por el hijo en todo tiempo. Sus
herederos pueden continuar la acción
iniciada por él o entablarla si el hijo
hubiese muerto en la menor edad o
siendo persona incapaz. Si el hijo fa-
Art. 254.- Los hijos pueden recla-
mar su filiación matrimonial contra sus
padres si ella no resultare de las ins-
cripciones en el Registro del Estado
Civil y Capacidad de las Personas.
En este caso la acción deberá enta-
blarse conjuntamente contra el padre
y la madre. Los hijos pueden también
reclamar su filiación extramatrimonial,
contra quien consideren su padre o su
madre. En caso de haber fallecido al-
guno de los padres, la acción se dirigi-
rá contra sus sucesores universales.
Estas acciones podrán ser promovi-
das por el hijo en todo tiempo.
Sus herederos podrán continuar la
acción iniciada por él o entablarla si el
hijo hubiese muerto en la menor edad
o siendo incapaz.
688 ALICIA GARCÍA DE SOLAVAGIONE

llece antes de transcurrir un (1) año Si el hijo falleciere antes de transcu-

computado desde que alcanzó la ma- rrir los dos años desde que alcanzase
yor edad o la plena capacidad, o du- la mayor edad o la plena capacidad, o
rante el primer año siguiente al descu- durante el segundo año siguiente al
brimiento de las pruebas en que se descubrimiento de las pruebas en que
haya de fundar la demanda, su acción se haya de fundar la demanda, su ac-
corresponde a sus herederos por todo ción corresponde a sus herederos por
el tiempo que falte para completar todo el tiempo que faltare para com-
dichos plazos. pletar dichos plazos.
Esta disposición no se aplica en los
supuestos de técnicas de reproduc-
ción humana asistida cuando haya me-
diado consentimiento previo, infor-
mado y libre, con independencia de
quienes hayan aportado los gametos.

Pero no obstante lo sostenido, incorpora ciertas diferencias:

1) La principal modificación es la incorporación del último párrafo,
que establece que se carece de acción si la persona ha sido
gestado por el uso de las TRHA.
2) La acción no caduca nunca para el hijo, mientras que sus
herederos pueden continuarla (1) en caso de que el hijo (mayor de
edad) fallezca durante el proceso o (2) iniciarla en los casos en
que fallezca en la menor edad o siendo incapaz o (3) antes de
transcurrir un año computado desde que alcanzó la mayor
edad o la plena capacidad. o (4) durante el primer año (el C.C.
anterior preveía hasta el segundo año) siguiente al descubrimiento
de las pruebas en que se haya que fundar la demanda. El Código
anterior preveía un plazo de dos años.
3) En cuanto a la legitimación pasiva, la acción debe dirigirse contra
los progenitores. Si la filiación es matrimonial debe demandarse
a ambos cónyuges como un litis consorcio pasivo necesario, ya
que si la madre se encuentra casada, hace nacer la presunción de
filiación en relación a su cónyuge, por lo cual este último debe
tener la oportunidad de participar del proceso cuya sentencia
surtirá efectos sobre su persona.
 VII - FILIACIÓN 689

19.1. Supuestos de filiación donde se determina exclusivamente la

maternidad

Artículo 583.- Reclamación en los Art. 255.- En todos los casos en que
supuestos de filiación en los que está un menor aparezca inscripto como hijo
determinada solo la maternidad. En de padre desconocido, el Registro Ci-
todos los casos en que un niño o niña vil efectuará la comunicación al Mi-
aparezca inscripto sólo con filiación nisterio Público de Menores, quien
materna, el Registro Civil debe comu- deberá procurar la determinación de la
nicar al Ministerio Público, el cual paternidad y el reconocimiento del hijo
debe procurar la determinación de la por el presunto padre. En su defecto
paternidad y el reconocimiento del hijo podrá promover la acción judicial co-
por el presunto padre. A estos fines, rrespondiente si media conformidad
se debe instar a la madre a suministrar expresa de la madre para hacerlo.
el nombre del presunto padre y toda
información que contribuya a su indi-
vidualización y paradero. La declara-
ción sobre la identidad del presunto
padre debe hacerse bajo juramento,
previamente se hace saber a la madre
las consecuencias jurídicas que se de-
rivan de una manifestación falsa.
Antes de remitir la comunicación al
Ministerio Público, el jefe u oficial del
Registro Civil debe citar a la madre e
informarle sobre los derechos del niño
y los correlativos deberes maternos,
de conformidad con lo dispuesto en la
ley especial.
Cumplida esta etapa, las actuacio-
nes se remiten al Ministerio Público
para promover acción judicial.

Mantiene la misma estructura del art. 255 pero presenta una gran
diferencia.
El art. 255 preveía la posibilidad que el Ministerio Público ante la falta
de reconocimiento voluntario del progenitor, promueva la acción judicial
de reclamación, exclusivamente si mediaba conformidad expresa de
la madre para hacerlo. Si la madre no brindaba la información necesaria
o no se presentaba estando citada, las actuaciones debían archivarse.
690 ALICIA GARCÍA DE SOLAVAGIONE

Ahora bien, si la madre prestaba conformidad para el inicio de la demanda,

pero luego se arrepentía, su desistimiento no afectaba la facultad del
Ministerio Público de continuar adelante el proceso. El actual artículo
elimina tal requisito, sin perjuicio de lo cual la información que ella debe
brindar sigue resultando fundamental para el éxito de la reclamación
judicial a promover, ya que de lo contrario, sin su participación, resultará
dificultoso individualizar al presunto padre del niño.
La madre tiene ahora, un deber legal de colaboración en establecer
la identidad biológica del hijo. Nos cuestionamos: ¿Qué sucedería si la
madre se niega a dar esa información? ¿Tiene alguna sanción? ¿Es una
mera declamación del C.C. y C.? Este deber de colaboración nos resulta
loable para el niño, pero no se podrá forzar a la progenitora para que revele
un dato de su intimidad. Con lo cual, sospechamos que esta parte de la
norma deviene inaplicable en la realidad.
Posesión de estado: Es similar al sistema del anterior Código,
suprimiendo la locución “expreso”. En la óptica de Mizrahi: “Cuando
la posesión de estado aparece en los hechos consolidada por el
transcurso de los años, no alcanzará que sólo se la regule como un
medio de prueba. En tales supuestos, y para priorizar la identidad
dinámica del niño y su centro de vida, la posesión de estado tiene que
elevarse a la jerarquía de causa de la filiación; esto es, convertirse
en una fuente autónoma para adquisición del título filiatorio” 56.

Artículo 584.- Posesión de estado. Art. 256.- La posesión de estado

La posesión de estado debidamente
acreditada en juicio tiene el mismo va-
lor que el reconocimiento, siempre que
no sea desvirtuada por prueba en con-
trario sobre el nexo genético.
debidamente acreditada en juicio ten-
drá el mismo valor que el reconoci-
miento expreso, siempre que no fuere
desvirtuado por prueba en contrario
sobre el nexo biológico.

Para el maestro del derecho Azpiri, la solución es disvaliosa.

“Primero porque no se ha establecido que la posesión de estado sea

56 M IZRAHI, Mauricio Luis, ob. cit., en nota 33, p. 128.

 VII - FILIACIÓN 691

una forma de reconocer y aquí se le otorga ese efecto. Segundo,

porque la posible valoración del comportamiento para determinar si
ha existido o no posesión de estado la debe realizar el juez en la
sentencia que dicte en el juicio de reclamación. Esta conducta
resulta ser incompatible con la asunción voluntaria del vínculo
jurídico ya que el emplazamiento resultará de la sentencia. Por ello,
aunque hubiera tratado al hijo como tal en algún momento, la
oposición a asumir el vínculo a través del reconocimiento y la
necesidad de sustanciar todo el pleito de reclamación desnaturali-
zan la voluntariedad que surge del reconocimiento. Nótese que el
aceptar que el emplazamiento en tal caso surge del reconocimiento
implica que no podrá ser demandado por los perjuicios que le puede
haber ocasionado al hijo toda su actuación reticente (…)”57.
En opinión contraria, el doctrinario y magistrado Mizrahi, sostiene:
“Para decirlo en pocas palabras, el derecho de filiación combina
naturaleza y cultura; y de ahí para la regulación normativa, y la
decisión jurisdiccional en el caso concreto, ha de jugar un papel
preponderante la filiación querida y vivida por el sujeto”58.
De todos modos, el presunto padre tendrá la facultad de destruir la
regla, acreditando la inexistencia de vínculo genético, pues no resulta
decoroso que quien cuidó de un menor amorosamente, de su educación y
necesidades, se le atribuya por ello un reconocimiento tácito. Es un claro
abuso del instituto en análisis.

Artículo 585.- Convivencia. La con- Art. 257.- El concubinato de la ma-

vivencia de la madre durante la época dre con el presunto padre durante la
de la concepción hace presumir el época de la concepción hará presumir
vínculo filial a favor de su convivien- su paternidad, salvo prueba en con-
te, excepto oposición fundada. trario.

57 AZPIRI, Jorge O., ob. cit. en nota 23, p. 378.

58 M IZRAHI, Mauricio Luis, «Observaciones al Proyecto en materia de filiación»,
Revista de Derecho de Familia y de las Personas, año 4, Nº 6, julio de 2012, La Ley,
Bs. As., p. 126.
692 ALICIA GARCÍA DE SOLAVAGIONE

Convivencia: Recepta la misma presunción ya consagrada en el art.

257 del Código velezano, con semántica neutra. El inconveniente que
observamos es que, dentro de las acciones de impugnación de filiación
legitima en el Código sancionado, sólo se hace referencia a la nacida del
matrimonio (arts. 589 a 592) reservando, como en el sistema anterior, la
denominada “impugnación del reconocimiento” (art. 593) para el despla-
zamiento del vínculo filial extramatrimonial. Otro de los dilemas ha
plantearse es el de las uniones convivenciales no registradas. Por ello se
ha sostenido: “Si la unión no ha sido registrada, al ser necesaria la
promoción de una acción de reclamación de filiación para obtener
el emplazamiento filial, en la cual el objeto de prueba de la actora
será la convivencia con la parte demandada, no caben dudas de que
la ‘oposición fundada’ será una defensa a esgrimir por el demanda-
do en el marco del mencionado proceso”59.

19.2. Alimentos

Artículo 586.- Alimentos proviso- No contemplado.

rios. Durante el proceso de reclama-
ción de la filiación o incluso antes de
su inicio, el juez puede fijar alimentos
provisorios contra el presunto proge-
nitor, de conformidad a lo establecido
en el Título VII del Libro Segundo.

No hay disposición similar en el Código derogado. Recepta el C.C.

y C. cuestiones ya resueltas por vía jurisdiccional.
El pedido de alimentos provisorios, tiene su fundamento legal en el
art. 544 y se encuadra en la figura de la “medida anticipatoria” (“cautela
material”, “tutela satisfactiva interinal”, “tutela anticipatoria” entre otras

59 M ASSANO, María Alejandra, Código Civil y Comercial de la Nación comentado, Julio

César Rivera- Graciela Medina, La Ley, Bs. As., 2014, t. II, p. 394.
 VII - FILIACIÓN 693

acepciones) dentro de la categoría general de lo que en el actual sistema

procesal se conoce como “procesos urgentes”. El origen del requerimien-
to es el anticipo interino del objeto reclamado (alimentos asistenciales),
son eminentemente de carácter provisorio y su definitividad resultará de
la sentencia dictada por el juez especializado.
Esta disposición debe ser concordada con el artículo 664, el que
bajo el título “De la responsabilidad parental”, dispone “… que el hijo
extramatrimonial no reconocido tiene derecho a alimentos provisorios
mediante la acreditación sumaria del vínculo invocado”.
En caso de que se reclamase alimentos en forma previa al juicio
de filiación, entendemos que el juez deberá fijar un plazo de caducidad
determinado, a los fines de que la progenitora inicie la acción principal
pertinente, bajo apercibimiento de cesar la cuota fijada mientras esa
carga esté cumplida.

19.3. Reparación del daño causado

Artículo 587.- Reparación del daño No existe norma similar.

causado. El daño causado al hijo por
la falta de reconocimiento es repara-
ble, reunidos los requisitos previstos
en el Capítulo 1 del Título V de Libro
Tercero de este Código.

Es adecuada la inclusión de la disposición expresa que admite el

derecho de reparación por la falta de reconocimiento voluntario del
progenitor, prevista en el art. 587. Lo que no resulta conveniente es que
se haya limitado sólo a ese supuesto, la posibilidad de reclamar el
perjuicio ya que existen otras situaciones en materia de filiación que
también pueden generar daños como la falsa atribución de paternidad
tanto matrimonial como extramatrimonial o la que puede resultar del
reconocimiento complaciente. Entendemos que, por vía analógica y
tratándose de acciones de estado de familia filiatorios, no debería
existir ningún inconveniente para demandar daños también en estas
694 ALICIA GARCÍA DE SOLAVAGIONE

hipótesis, siempre que se presenten los presupuestos del daño. Lo

conveniente sería establecer una norma genérica que comprenda todos
los supuestos de daños causados por razones de filiación o bien reproducir
en cada caso la posibilidad de demandar la reparación de ese perjuicio.
Incluso por la manipulación genética médica en los casos de las TRHA.

20. Acciones de impugnación

20.1. Impugnación de la maternidad

Capítulo 8 Capítulo 9
Acciones de impugnación Acciones de impugnación de estado
de filiación

Artículo 588.- Impugnación de la Art. 261.- Acción de desconocimiento

maternidad. En los supuestos de de- de maternidad. La maternidad puede
terminación de la maternidad de con- ser impugnada por no ser la mujer la
formidad con lo dispuesto en el artí- madre del hijo que pasa por suyo.
culo 565, el vínculo filial puede ser Art. 262.- La maternidad podrá ser
impugnado por no ser la mujer la ma- impugnada en todo tiempo por el ma-
dre del hijo que pasa por suyo. Esta rido o sus herederos, por el hijo y por
acción de impugnación puede ser in- todo tercero que invoque un interés
terpuesta por el hijo, la madre, el o la legítimo. A mujer podrá ejercer la ac-
cónyuge y todo tercero que invoque ción cuando alegue sustitución o in-
un interés legítimo. La acción caduca certidumbre acerca de la identidad del
si transcurre un (1) año desde la ins- hijo.
cripción del nacimiento o desde que se
conoció la sustitución o incertidumbre
sobre la identidad del hijo. El hijo pue-
de iniciar la acción en cualquier tiem-
po. En los supuestos de filiación por
técnicas de reproducción humana asis-
tida la falta de vínculo genético no
puede invocarse para impugnar la ma-
ternidad, si ha mediado consentimien-
to previo, informado y libre.

La norma nos remite al art. 565 que se refiere a la determinación de

la maternidad por naturaleza (certificado de parto e identidad del nacido).
 VII - FILIACIÓN 695

A) Legitimación activa: El hijo; La madre, con una particularidad:

no tiene limitaciones en los supuestos, como ocurre en la actualidad.
Parece conveniente que la madre que supuso el parto no pueda accionar,
pues estaría alegando su propia conducta antijurídica; el / la cónyuge de
la madre; y todo tercer con interés legítimo.
B) Plazo de caducidad de un año: Parece cuestionable que la
acción caduque para la verdadera madre biológica porque con ello se está
fomentando o permitiendo el tráfico de niños ya que al año de producirse
la inscripción del nacimiento aquélla vería extinguido su derecho a
impugnar, saneándose de ese modo un emplazamiento irregularmente
constituido y contrario a la realidad genética. Azpiri sugiere que debería
mantenerse la falta de caducidad de esta acción para todos los legitima-
dos. El objetivo de la norma ha sido mantener el carácter de hijos en
parejas homosexuales femeninas.

20.2. Impugnación de la filiación presumida por la ley

Artículo 589.- Impugnación de la Art. 258.- El marido puede impug-

filiación presumida por la ley. El o la
cónyuge de quien da a luz puede im-
pugnar el vínculo filial de los hijos
nacidos durante el matrimonio o den-
tro de los trescientos (300) días si-
guientes a la interposición de la de-
manda de divorcio o nulidad, de la
separación de hecho o de la muerte,
mediante la alegación de no poder
ser el progenitor o que la filiación pre-
sumida por la ley no debe ser razona-
blemente mantenida de conformidad
con las pruebas que la contradicen o
en el interés del niño. Para acreditar
esa circunstancia puede valerse de todo
medio de prueba, pero no es suficiente
la sola declaración de quien dio a luz.
Esta disposición no se aplica en los
supuestos de técnicas de reproduc-
ción humana asistida cuando haya me-
nar la paternidad de los hijos nacidos
durante el matrimonio o dentro de los
trescientos días siguientes a su disolu-
ción o anulación, alegando que él no
puede ser el padre o que la paternidad
presumida por la ley no debe ser razo-
nablemente mantenida en razón de
pruebas que la contradicen. Para acre-
ditar esa circunstancia podrá valerse
de todo medio de prueba, pero no será
suficiente la sola declaración de la ma-
dre. Aun antes del nacimiento del hijo,
el marido o sus herederos podrán im-
pugnar preventivamente la paternidad
del hijo por nacer. En tal caso la ins-
cripción del nacimiento posterior no
hará presumir la paternidad del mari-
do de la madre sino en caso de que la
acción fuese rechazada.En todos los
casos del presente artículo, para la
696 ALICIA GARCÍA DE SOLAVAGIONE

diado consentimiento previo, infor- admisión de la demanda se deberá acre-

mado y libre, con independencia de ditar previamente la verosimilitud de
quienes hayan aportado los gametos. los hechos en que se funda.

Artículo 590.- Impugnación de la Art. 259.- La acción de impugna-

filiación presumida por ley. Legitima-
ción y caducidad. La acción de impug-
nación de la filiación del o la cónyuge
de quien da a luz puede ser ejercida
por éste o ésta, por el hijo, por la
madre y por cualquier tercero que
invoque un interés legítimo. El hijo
puede iniciar la acción en cualquier
tiempo. Para los demás legitimados, la
acción caduca si transcurren un (1)
año desde la inscripción del nacimien-
to o desde que se tuvo conocimiento
de que el niño podría no ser hijo de
quien la ley lo presume. En caso de
fallecimiento del legitimado activo, sus
herederos pueden impugnar la filia-
ción si el deceso se produjo antes de
transcurrir el término de caducidad es-
tablecido en este artículo. En este caso,
la acción caduca para ellos una vez
cumplido el plazo que comenzó a co-
rrer en vida del legitimado.
ción de la paternidad del marido, po-
drá ser ejercida por éste, y por el hijo.
La acción del marido caduca si trans-
curre un año desde la inscripción del
nacimiento, salvo que pruebe que no
tuvo conocimiento del parto, en cuyo
caso el término se computará desde el
día en que lo supo. El hijo podrá ini-
ciar la acción en cualquier tiempo.En
caso de fallecimiento del marido, sus
herederos podrán impugnar la pater-
nidad si el deceso se produjo antes de
transcurrir el término de caducidad es-
tablecido en este artículo. En este caso,
la acción caducará para ellos una vez
cumplido el plazo que comenzó a co-
rrer en vida del marido.

Incluye dentro de los legitimados activos a la madre y la amplía a los

terceros que invoquen un interés legítimo, lo que permite que también
el padre biológico pueda accionar. Azpiri adhiere a esta ampliación de
legitimaciones. En nuestra opinión, contraría el principio de la estabilidad
de los estados de familia filiatorios, pues a mayor amplitud de legitima-
dos para accionar (terceros con interés legítimo, padre biológico),
disminuye la estabilidad en la consolidación del estado de hijo.
Mantiene el plazo de la caducidad, soslayando las escasas declara-
ciones de inconstitucionalidad del plazo en especial en Córdoba. Perso-
nalmente adhiero a lo regulado en la norma, pues el plazo de
caducidad tiene un sentido, en el derecho de familia: la consolida-
ción del estado filiatorio.
 VII - FILIACIÓN 697

Se define ahora el momento a partir del cual se comienza a

contar el plazo de un año: se hace referencia al conocimiento que el
niño podría no ser hijo de quien la ley presume. Para el hijo, la acción
no caduca jamás.
Mizrahi con opinión concluyente que compartimos, expresa: “Para
decirlo en buen romance, para estas normas poco importan las
posesiones de estado ya consolidadas y afianzadas por largos y
dilatados años. Bastará que no se pruebe que el tercero impugnante
tenía un conocimiento anterior a los dos años para que el juez -si
quiere ajustarse al literal texto de la norma- desmantele de un
plumazo verdaderas relaciones filiatorias “queridas y vividas”
entre el padre o la madre y sus hijos; haciendo a su vez tabla rasa
con el centro de vida de éstos”60.
No son de aplicación en los supuestos de fecundación asistida.

Artículo 591.- Acción de negación Art. 260.- El marido podrá negar

de filiación presumida por la ley. El o
la cónyuge de la mujer que da a luz
puede negar judicialmente el vínculo
filial del hijo nacido dentro de los cien-
to ochenta (180) días siguientes a la
celebración del matrimonio. La acción
caduca si transcurren un (1) año des-
de la inscripción del nacimiento o des-
de que se tuvo conocimiento de que el
niño podría no ser hijo de quien la ley
lo presume. Si se prueba que el o la
cónyuge tenía conocimiento del emba-
razo de su mujer al tiempo de la cele-
bración del matrimonio o hubo pose-
sión de estado de hijo, la negación
debe ser desestimada. Queda a salvo,
en todo caso, la acción de impugna-
ción de la filiación que autorizan los
artículos anteriores. Esta disposición
no se aplica en los supuestos de técni-
judicialmente la paternidad del hijo na-
cido dentro de los ciento ochenta días
siguientes a la celebración del matri-
monio. Si se probare que el marido
tenía conocimiento del embarazo de
su mujer al tiempo de su casamiento o
si, luego del nacimiento, reconoció
como suyo expresa o tácitamente al
hijo o consintió en que se le diera su
apellido en la partida de nacimiento, la
negación será desestimada. Quedará a
salvo en todo caso, la acción de im-
pugnación de la paternidad que autori-
za el artículo 258.Para la negación de
la paternidad del marido, rige el térmi-
no de caducidad de un año.

60 MIZRAHI, Mauricio Luis, ob. cit. en nota 54, p. 127.

698 ALICIA GARCÍA DE SOLAVAGIONE

cas de reproducción humana asistida

cuando haya mediado consentimiento
previo, informado y libre, con inde-
pendencia de quienes hayan aportado
los gametos.

Artículo 592.- Impugnación pre- Art. 261.- La maternidad puede ser

ventiva de la filiación presumida por impugnada por no ser la mujer la ma-
la ley. Aun antes del nacimiento del dre del hijo que pasa por suyo.
hijo, el o la cónyuge puede impugnar
preventivamente la filiación de la per- Art. 262.- La maternidad podrá ser
sona por nacer. Esta acción puede ser impugnada en todo tiempo por el ma-
ejercida, además, por la madre y por rido o sus herederos, por el hijo y por
cualquier tercero que invoque un inte- todo tercero que invoque un interés
rés legítimo. La inscripción del naci- legítimo. La mujer podrá ejercer la
miento posterior no hace presumir la acción cuando alegue sustitución o
filiación del cónyuge de quien da a luz incertidumbre acerca de la identidad
si la acción es acogida. Esta disposi- del hijo.
ción no se aplica en los supuestos de
técnicas de reproducción humana asis-
tida cuando haya mediado consenti-
miento previo, informado y libre, con
independencia de quienes hayan apor-
tado los gametos.

Tanto en el C.C. derogado como en el C.C. y C., no son incluidos los

herederos del legitimado activo y, como en la totalidad de las acciones de
estado, no se aplican en las hipótesis de fecundación asistida.

20.3. Acción de impugnación del reconocimiento

Artículo 593.- Impugnación del re- Art. 263.- El reconocimiento que

conocimiento. El reconocimiento de los
hijos nacidos fuera del matrimonio
puede ser impugnado por los propios
hijos o por los terceros que invoquen
un interés legítimo. El hijo puede im-
hagan los padres de los hijos concebi-
dos fuera del matrimonio puede ser
impugnado por los propios hijos o
por los que tengan interés en hacerlo.
El hijo puede impugnar el reconoci-
 VII - FILIACIÓN 699

pugnar el reconocimiento en cualquier miento en cualquier tiempo. Los de-

tiempo. Los demás interesados pue- más interesados podrán ejercer la ac-
den ejercer la acción dentro de un (1) ción dentro de los dos años de haber
año de haber conocido el acto de reco- conocido el acto de reconocimiento.
nocimiento o desde que se tuvo cono-
cimiento de que el niño podría no ser
el hijo.
Esta disposición no se aplica en los
supuestos de técnicas de reproduc-
ción humana asistida cuando haya me-
diado consentimiento previo, infor-
mado y libre, con independencia de
quienes hayan aportado los gametos.

La disposición mejora la redacción actual en cuanto alude a los hijos

nacidos fuera del matrimonio. Sin embargo, omite incluir dentro de los
legitimados activos al propio reconociente, porque los doctrinarios que
adhieren a este criterio, opinan que: a) Si lo hizo a sabiendas de que no era
su hijo, está alegando su propia conducta antijurídica, y b) Si lo ignoraba
o fue engañado, ha existido vicio del consentimiento que posibilita la
acción de nulidad del reconocimiento.
Nosotros entendemos que se debe autorizar la acción al reconociente
pues se debe preservar el derecho a la identidad del niño, sujetándonos
a que aquél sería un tercero con interés legítimo. El plazo de caducidad
se reduce a un año desde que se tuvo conocimiento de que el niño
podría no ser suyo o de haber conocido el acto de reconocimiento. En
el viejo art. 263 establecía que la acción caducaba dentro de los dos años
de haber conocido el acto de reconocimiento. No es sobreabundante
recordar que las acciones de estado para el hijo no caducan nunca,
pudiendo el hijo impugnar el reconocimiento en cualquier tiempo.
Repite que la acción no es aplicable en los supuestos de las TRHA.

21. Conclusión: ejemplar fallo alemán de 2015

Para concluir quiero mencionar un fallo dictado por el Tribunal

Federal de Justicia alemana, el tribunal más alto del sistema jurisdiccional
ordinario, a todos los efectos la suprema corte en los asuntos de derecho
700 ALICIA GARCÍA DE SOLAVAGIONE

penal y privado. Establece que los niños concebidos por métodos de

fecundación humana asistida tienen derecho a saber quiénes son sus
padres biológicos (Bundesgerichtshof, BGH; Sala XII en lo Civil, de fecha
28 de enero de 2015; BGH 28.1.2015- XII ZR 201/ 13).

El caso
El caso lo presentaron dos hermanas de Baja Sajonia, una de 12 y otra
de 17 concebidas a través de un donante de esperma anónimo. Las niñas
trataron de averiguar quién era su padre biológico ante la clínica de
reproducción, sin recibir ninguna respuesta, por lo que iniciaron su
reclamo ante la justicia. El Tribunal del Distrito acogió su requerimiento
pero el Tribunal Regional de Hanover decidió que debían esperar a
cumplir la edad establecida por la ley. Así, el caso llegó a la Bundesgerichtshof,
disputando el derecho vigente respecto de la edad para conocer la
identidad del donante anónimo de esperma.
La ley Fundamental alemana en el art. 2 establece el derecho al libre
desarrollo de la personalidad e incorpora la temática de la identidad y el
origen familiar en su art. 3, especificando que nadie puede ser favore-
cido ni perjudicado con motivo de su identidad de origen.
Al dictar el fallo, el tribunal citó como antecedente la decisión del
Tribunal Constitucional Federal de 1989, según el cual los niños tienen
derecho a recibir información respecto de su origen, ya que la clarificación
de su propia ascendencia constituye una “parte indispensable del derecho
general de la personalidad”.
Alemania ya había abandonado la doctrina del anonimato del donante
considerando la importancia que tiene para el menor el hecho de conocer
sus orígenes con el fin de establecer su propia identidad.
Si bien es posible sostener que la donación de gametos y de esperma
constituye un signo de solidaridad con quienes no pueden concebir
por métodos convencionales, la doctrina mayoritariamente conside-
ra que para los casos en que la donación se haga anónimamente ello
puede constituir un atentado directo al derecho a la identidad
genética del niño.
El fallo apunta al reconocimiento del derecho a establecer una
realidad biográfica e histórica a partir del dato genético. De ninguna
manera se debe considerar que se trata simplemente a informar el
dato genético.
 VII - FILIACIÓN 701

El tribunal alemán garantiza el derecho a la identidad, no meramente

de derecho a la información. Establecer el vínculo biológico implica todo
aquello que corresponda con el dato legal y el emplazamiento en el estado
que corresponda.
Quienes impulsan una visión acotada exclusivamente a un derecho a la
información y no al derecho a la identidad, lo hacen con el fin de priorizar
el interés “del fortalecimiento de una “cultura de la donación” que nada tiene
que ver con la protección de derechos fundamentales y ciertamente nada que
ver con el interés superior de los menores (fin del fallo).
Finalmente y recogiendo palabras de Mizrahi, el derecho debe
poner un freno sobre todo en el mundo de hoy donde pareciera regir
el “imperativo del goce” y en función de éste, el “todo vale” es lo que
se impondría.

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 VIII - F ILIACIÓN ADOPTIVA 705

CAPITULO VIII
FILIACION ADOPTIVA

Por Alicia García de Solavagione

I. Introducción. Una visión histórica peculiar

Hemos de atender a la historia de la infancia vulnerada, para lo cual

retrocederemos en el tiempo. Así, en la mayoría de las culturas primitivas,
a los progenitores de niños nacidos con alguna patología, o que se
presentaban en familias muy numerosas, les cabía elegir entre el abando-
no o el infanticidio. El abandono podía ser también mediante la «exposi-
ción», que era un método menos cruel que el infanticidio.
Hay ejemplos en la historia y en la mitología: las circunstancias en
que los gemelos Rómulo y Remo fueron abandonados; otro tanto le
sucedió a Edipo, abandonado en el monte Citheron. Julio César adoptó a
Octavio (Augusto) nieto de su hermano Julio. Luego, en los primeros
siglos de la era cristiana, se aplicó el mismo principio entre los Antoninos,
cuya dinastía sobresalió en el Imperio Romano. Nerva adoptó a Trajano,
quien a su vez adoptó a Adriano, el cual adoptó a Antonino.
En el siglo IV, el emperador Constantino, el mismo que había instituido
el cristianismo como religión del Estado, toleraba -aun legalmente- el
infanticidio y la reducción a la esclavitud de los niños encontrados en la calle.
Mediante un edicto del emperador Valente, a pesar de ser éste un
hombre duro e insensible, se ordenó que los padres asegurasen la
alimentación y alojamiento de sus hijos, a la vez que condenaba severa-
mente el infanticidio. Quiere decir que este animal, el homo sapiens,
antes del siglo IV no tenía la obligación de alimentar a sus hijos y podía
706 ALICIA GARCÍA DE SOLAVAGIONE

exponerlos o bien abandonarlos. Y un poco antes, podía privarlos de la

vida sin remordimiento alguno.
Avanzando raudamente en la historia, vemos que en una crónica del
siglo XIV se señala que en Florencia, el Hospital de los Inocentes
recogía a los niños abandonados. En el siglo XVI, en París, las madres
solteras o sin recursos daban a luz en el Hospital General, cercano a
Notre-Dame. Allí también se depositaban niños desnudos, sucios, lloro-
sos, en las mismas escaleras del Hospital General; abandonados sobre
un puñado de hojas o de heno, muchas veces sobre la misma piedra, con
el peligro de ser devorados por los perros o por los puercos. O,
directamente, por las pésimas condiciones sanitarias morían de cólicos.
Pero había aun conductas más siniestras. Los niños deformes eran
entregados a los saltimbanquis y dueños de circos para ganar dinero por
la exhibición de sus defectos físicos, quienes a veces los mutilaban para
hacer más rentable el espectáculo.
En 1671, todavía se decía «en Notre-Dame, a mano izquierda» para
referirse a la cama de madera donde se depositaban los niños recogidos
de la calle, para las grandes solemnidades y con el objeto de incentivar a
los creyentes a ser piadosos.

1. El expósito D’Alembert

Es muy ilustrativo, para el tema a tratar, la historia del gran matemático

(expósito) D’Alembert. La vida de Jean-Baptiste Le Rond D´Alembert no
pudo tener un inicio más desdichado y melodramático: el que estaba
destinado a convertirse en uno de los matemáticos franceses más importan-
te de la historia, el integrante de aquel grupo que, encabezado por Denis
Diderot, iba a orquestar la redacción de la celebérrima Enciclopedia, el
filósofo antidogmático de la ilustración, fue abandonado el 17 de noviembre
de 1717, al día siguiente de haber sido dado a luz, en el pórtico de la iglesia
de Saint Jean Le Rond, lugar próximo a Notre Dame.
Como vimos, no era un hecho infrecuente, pues en dicha época había
casos similares al de D´Alembert, o sea niños recién nacidos que eran
abandonados en iglesias o instituciones caritativas por parte de madres
que no podían mantenerlos o que habían sido concebidos en forma
ilegítima. Incluso existía un documento oficial en el que se certificaba
que el neonato había sido conducido a la institución de «Niños encontra-
 VIII - F ILIACIÓN ADOPTIVA 707

dos para ser nutridos y amamantados en la manera acostumbrada».

D´Alembert llevó el peso de este papel toda la vida.
Los padres del recién nacido, la escritora Claudine-Aléxandrine de
Guérin, marquesa de Tencin y ex monja de clausura y el comisario de
artillería de su Majestad, Louis-Camus Destouches, abandonaron al niño
en la escalera de la Iglesia de San Juan Redondo. Una mujer que salía de
misa, madame Rousseau, lo vio, tuvo piedad de él y se lo llevó. Su marido
era vidriero, de apellido Alembert y tenían pocos recursos, pero criaron
con ternura al niño, que se llamó Juan Redondo, pues era costumbre llevar
el nombre de la Iglesia donde se lo había dejado.
El niño Juan Redondo se convirtió en un gran matemático, filósofo,
físico y escritor. Adoptó el seudónimo de «Juan Le Rond D’Alembert» y
escribió las obras Memorias sobre el cálculo integral, Tratado de
Dinámica, Elementos de Filosofía, etc. En la citada Enciclopedia
escribió el Discurso Preliminar, perteneció a la Academia Francesa y a la
Academia de Ciencias.
Es de observar que D’Alembert se había convertido en la cumbre de
su gloria y prestigio, en una persona de interés social. Todo París quería
su presencia por el renombre que implicaba, y en especial su madre
natural Madame Claudine, a quien le hubiera agradado tenerlo entre sus
invitados a las recepciones que realizaba en el Castillo de Goncelin, desde
donde se podía observar el río Graisivaudan. Su madre natural era una
persona conocida de la sociedad de la época por su activa vida social, su
afición a escribir buenas novelas y granjearse la estima de destacados
intelectuales parisinos con los que solía cartearse y frecuentar: Voltaire,
Marmontel, Fontenelle, Montesquieu, así como los financieros del Banco
de John Law y la Compañía de la Luisina.
La ex monja de claustro, Tencin, le dijo al científico que deseaba
reparar su falta, reconociéndolo como hijo en adelante. D’Alembert
contestó, secamente, que él tenía una sola madre: aquella que lo recogiera
de las escaleras de Saint Jean Le Rond y que lo adoptó espontáneamente,
y se negó a conocer a la mujer que lo había convertido en expósito. Con
frialdad, la madre espetó secamente a Destouches: «Vámonos, que ya
he visto que aquí no hay nada bueno para mí» 1.

1 GARCÍA DE SOLAVAGIONE, Alicia, «El juicio de adopción y la citación de los progenitores

de sangre», Semanario Jurídico, t. 76-1997-B, Cba., 1997, p. 143.
708 ALICIA GARCÍA DE SOLAVAGIONE

II. La adopción en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación

En el Título 6 el Código Civil y Comercial vigente se trata la filiación

adoptiva, desde los arts. 594 al 637 inclusive.
En una primera aproximación se advierte que la institución ha sido
mirada con notorio disfavor -como lo sostiene Rivera2- pero entiendo,
además, que con una clara desconfianza hacia los intervinientes en el
proceso que culmina en la adopción.
Son objeto de sospecha, en particular, la justicia especializada.
Razón por la cual posee un rol exagerado el órgano administrativo,
otorgado por la ley 26.061, la Secretaría de la Niñez, Adolescencia y
Familia, dependiente de los poderes ejecutivos, tanto en la órbita
nacional como en algunas provincias que adhirieron a dicha ley, como es
el caso de Córdoba. El papel que juega la secretaría respectiva, es
dirimente en materia filiatoria, a pesar de no haber sido dotada de
recursos económicos ni humanos para un efectivo plan de control y
seguimiento de las familias biológicas.
El derecho positivo en la filiación adoptiva debe ir acompañado del
asesoramiento de disciplinas indispensables para determinar el motivo por
el cual una familia biológica, llega a desprenderse de un niño. La
psicología, la sociología y el trabajo social de campo tienen mucho que
hacer al respecto. Sin embargo, este Código desconoce la realidad de la
Argentina. Las recientes muertes de los niños Néstor Femeninas y Oscar
Sánchez por desnutrición en la provincia del Chaco, Argentina, cuyas
imágenes se extendieron por todas las redes sociales, laceran el alma y
nos imponen la obligación moral de ser sinceros a ultranza.
Estas nociones, jurídicamente irrelevantes obedecen a la necesidad
de lograr comprender cómo la filiación adoptiva ha sido considerada en
el nuevo Código.

2 RIVERA, Julio César, «La proyectada recodificación del derecho de familia», Revista
de Derecho de Familia y de las Personas, año 4, Nº 06, julio de 2012, Edición Especial.
Análisis del Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, La Ley, p.10.
 VIII - F ILIACIÓN ADOPTIVA 709

1. Breve introducción: análisis de los artículos sobre la base de los

cambios detectados en el Código3

Cuando expresamos «niños», se hace en forma genérica, pero

reiterativamente se utilizan locuciones que son sinónimos, a manera de
acentuar la importancia de los roles de género diferentes, siendo una
forma coyuntural del habla, sin raigambre popular. Así, una y otra vez
repite: «niños, niñas y adolescentes», por lo que en este trabajo, dentro de
lo posible, se utilizará el genérico «niños» y debe extenderse a toda la
especie bajo análisis. Al referirnos a los adolescentes, lo haremos
expresamente.
En el instituto de la filiación adoptiva del nuevo Código, se establecen
cuatro (4) procesos para llegar a la adopción: uno administrativo y tres (3)
judiciales, con lo cual -como observa Graciela Medina- existirá una
cuadriplicidad procedimental.
Sumariamente se conocía que el proceso, en el antiguo Código Civil,
se conformaba de dos partes: la guarda de hecho que se mantenía por seis
meses a un año y el juicio propiamente dicho de adopción. Por lo tanto, el
Código Civil y Comercial en vigencia, al aumentar las diligencias que
deben realizar los pretensos adoptantes, burocratiza el proceso al adicio-
nar dos trámites más: uno previo que se tramita por vía administrativa,
luego un juicio de declaración de adoptabilidad -similar al que
realizaban los jueces de menores en Córdoba con el denominado «auto de
abandono»-, en tercer lugar el proceso de guarda judicial preadoptiva y en
cuarto lugar se lleva a cabo el juicio de adopción.
En todas estas instancias, administrativas o judiciales, las resolucio-
nes o sentencias pueden ser apeladas. Al organismo administrativo se le
otorga una participación preponderante y es considerado parte en el
proceso. Se observa como primera conclusión, que la injerencia estatal es

3 Para la redacción de este capítulo, revisten importancia decisiva los aportes efectuados
por Graciela Medina en: «Las diez grandes reformas al derecho de familia», Revista
de Derecho de Familia y de las Personas, año 4, Nº 06, julio de 2012, Edición Especial,
Análisis del Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, La Ley, p. 20. Y el
Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, dirigido por la Dra. Graciela
Medina y el Dr. Julio César Rivera, La Ley, Bs. As., 2014, t. II.
710 ALICIA GARCÍA DE SOLAVAGIONE

considerablemente mayor en la adopción, al incorporar a la secretaría

como «parte» y aumentar sin necesidad los trámites. La imprescindible
celeridad del proceso se verá afectada por la burocratización propia de los
organismos públicos, como está sucediendo en la actualidad (informes que
demoran hasta tres meses en casos de violencia familiar, entre otros datos
de la realidad).
Sin incursionar en materia propia de la psicología, el Código Civil y
Comercial parte de una serie de preconceptos, prejuicios o mitos que se
sintetizan en la creencia de que la familia biológica siempre desea al
niño; que todo niño tiene derecho a una familia pero ella debe ser
la biológica; que los progenitores de sangre son pobres a quienes se les
retiran los niños por esa razón para dárselos a personas pudientes. De
allí la superposición de procesos que tienden claramente a des-
alentar a quienes deseen adoptar.
Es en esta institución donde se advierte con mayor claridad la
incidencia del subjetivismo ideológico de los autores del Código vigente.
La «ley Carlotto» lo previene: «Adopción y pobreza: La falta de
recursos materiales de los padres, de la familia, de los representantes
legales o responsables de las niñas, niños y adolescentes, sea circunstan-
cial, transitoria o permanente, no autoriza la separación de su familia
nuclear, ampliada o con quienes mantenga lazos afectivos, ni su
institucionalización» (art. 33 ley 26.061).
De manera tal, entiendo que se intimida y desalienta a quienes
quieren ser padres adoptivos. Será, conforme a lo que se ha dicho sobre
filiación por reproducción humana asistida, mucho más fácil recurrir a las
técnicas de reproducción médicamente asistidas que recorrer organismos
públicos y tribunales fatigados, teniendo ya la fecundación asistida para
concebir un hijo «a la carta», amparo desde los servicios de la seguridad
social, pública y privada. Se debería debatir desde un punto de vista
económico si financiar la FIV, representa una inversión valiosa de
los limitados recursos del Estado destinados a la salud pública. El
costo promedio por ciclo de FIV en Estados Unidos es de U$S 12.4004,
y se ha estimado que producir un nacimiento con vida a través de FIV
puede variar entre U$S 66.667 (en el primer ciclo) y U$S 114.286 (en el
sexto ciclo), dependiendo de las condiciones de la pareja en tratamiento.

4 S PAR, Deborah, The baby Business, 213 tbl, 7/2/2006.

 VIII - F ILIACIÓN ADOPTIVA 711

En valioso artículo de opinión, María Victoria García Delfino, descri-

be con sinceridad el problema: «Peter J. Neumann menciona que entre
otros motivos que posicionarían a la adopción como una opción más
beneficiosa que la concepción a través de FIV, algunos expertos
afirman que a diferencia de la adopción, FIV implica riesgos médi-
cos para la mujer, incluyendo el síndrome de hiperestimulación
ovárica, sangrado, infecciones, quistes, complicaciones relaciona-
das con la anestesia, y posiblemente, un aumento en el riesgo de
tromboembolismo, infarto miocardio, y cáncer de ovarios, así como
dificultades en el embarazo y en el parto».
«Además, a diferencia de la FIV, la adopción es casi siempre
exitosa en el sentido de que aquellas parejas o individuos que
aspiran a ser padres generalmente terminan teniendo un niño a
través de la adopción. También señalan que la mayoría de los costos
de la adopción no son absorbidos hasta que el proceso de adopción
ha tenido éxito».
«Frente al problema de la infertilidad, el Estado puede tomar
medidas que respeten y promuevan la dignidad de la persona
humana, como fomentar la adopción, beneficiando a las parejas que
desean tener hijos, y encontrando padres y hogares para aquellos
niños sin familia».
«En este sentido, Neumann afirma que un objetivo valioso sería
garantizar que las parejas que buscan tratamientos para problemas
de infertilidad sean concientizadas de las oportunidades de adoptar,
y que no enfrenten desincentivos para hacerlo. Hay una serie de
medidas, recomienda, a su criterio, que podrían tomarse en esta
materia, para emparejar la reproducción asistida y la adopción. Por
ejemplo que los empleadores colaboren ofreciendo beneficios para
la adopción, como reembolsos económicos de los costos que signifi-
quen los trámites de adopción y acercar a sus empleados más
información sobre la adopción. Políticas públicas tendientes a
disuadir a parejas con bajas chances de éxito a través de FIV de
comenzar o continuar ese procedimiento, e impulsarlas a buscar la
paternidad a través de la adopción»5.

5 G ARCÍA D ELFINO , María Victoria, «Nuevas perspectivas sobre la financiación

pública de las técnicas de reproducción artificial. Comparación con la adopción»,
712 ALICIA GARCÍA DE SOLAVAGIONE

Siguiendo con el análisis, si se trata de niños huérfanos, sin filiación

acreditada o habiéndose agotado todas las instancias a fin de conocer a
sus familiares, deberán observarse los cuatro procesos señalados arriba.
En el supuesto de niños abandonados, 1) en primer lugar debe efectuar-
se un proceso de privación de responsabilidad parental, 2) luego el
proceso de guarda con fines de adopción, y 3) finalmente, el juicio de
adopción propiamente dicho.

2. Principios generales (art. 595 C.C. y C.)

Luego de la definición de adopción (art. 594), se incluye en el art. 595,

un bill de principios generales que informan el estatuto filiatorio, la
mayoría de éstos venían ya consagrados por preceptos internacionales y
doctrina nacional. Nuestros argumentos seguirán el derrotero señalado
por nuestro maestro, el Dr. Eduardo Ignacio Fanzolato, indicando como
principios esenciales de la institución, los siguientes:
1) Adopción de menores de edad no emancipados sin distinción
de sexo, conforme el principio moderno que rige la adopción en
los países pertenecientes a la familia romano germánica. Excep-
cionalmente, se admite la adopción de mayores.
2) Interés del menor. Consagrado en los derogados arts. 321, incs.
i) y d) del C.C. anterior. En el art. 75, inc. 22 de la C.N.:
Convención sobre los Derechos del Niño. Es el eje en torno del
cual gira toda adopción de menores. El maestro Fanzolato cita un
fallo significativo, en el que luego de preguntarse a qué se refiere
el interés superior del niño, cuidadosamente reiterado por la
Convención en los arts. 3º incs. 1 y 3; 18 inc. 1; 20 inc.1; 21 y 37
inc. c), responde así: «El principio es de contenido indetermi-
nado sujeto a la comprensión y extensión propios de cada
sociedad y momento histórico, de modo tal que (aquello que)
hoy se estima beneficia al niño o joven, mañana se puede
pensar que lo perjudica. Constituye un instrumento técnico

Revista de Derecho de Familia y de las Personas. año V, Nº 7, agosto de 2013, La

Ley, Bs. As., p. 100.
 VIII - F ILIACIÓN ADOPTIVA 713

que otorga poderes a los Jueces, quienes deben apreciar tal

‘interés’ en concreto de acuerdo a las circunstancias del
caso (Grossman, Cecilia. «Significado de la Convención de
los derechos del niño en las relaciones de familia. L.L., 1993-
B-, 1089, p. 1094) (Cám. C.C., Santa Fe, Sala III, 21/12/95,
6
diario La Ley, 14/9/97)» .
3) Interés del niño e interés del menor. La ley 24.779 que regía
la filiación adoptiva en el C.C. es más amplia que la Convención
de los Derechos del Niño, en cuanto a los sujetos cuyos intereses
protege preferencialmente. La ley referida, habla del «Interés
superior del menor» (es decir comprende a todos los menores de
21 años, ahora 18 años), en cambio la C.D.N habla del «interés
superior del niño» es decir a los niños hasta los 13 años de edad
(adolescente). El mismo criterio tuitivo que la Convención, la
tiene el Código nuevo: protección del interés superior del menor
hasta los 13 años.
4) Prioridad de la familia biológica o subsidiariedad de la
adopción. Ello significa que sólo debe emerger, o actualizarse
como posibilidad jurídica, cuando la familia biológica no está
determinada o, hallándose determinada, se encuentre impedida de
contener en su seno al niño en las condiciones mínimas que exigen
su desarrollo físico y formación integral; o cuando el grupo lo
rechaza; o cuando sus progenitores biológicos abdican de sus
funciones y responsabilidades, de sus derechos-deberes parentales,
a través de actos u omisiones que evidencian el estado de
desamparo en el que se encuentra el niño. En tales circunstancias
es el propio interés superior del menor el que reclama su inserción
en un grupo familiar subsidiario.
5) Reconocimiento y respeto del derecho a la propia identidad
del niño. Es el principio universal del derecho a la verdad
biológica. El derecho del niño a la propia identidad, reconocido
por la Convención de los Derechos del Niño, en el C.C. derogado
y en el vigente, comprende tanto el derecho a conocer su propio
origen y, específicamente, en caso de adopción, a conocer

6 FANZOLATO, Eduardo I., La filiación adoptiva, Advocatus, Cba., 1998, p. 32.

714 ALICIA GARCÍA DE SOLAVAGIONE

que es adoptado como la facultad de interiorizarse de su

propia historia cultural y genética y la de sus ascendientes,
7
es decir, del linaje biológico al que pertenece .
6) Identidad, privacidad y derecho a preservarla. De acuerdo
con la preceptiva constitucional, se garantiza al adoptado plena-
mente el acceso a sus partidas de nacimiento originarias, existen-
tes en los registros civiles y a la información contenida en el
expediente judicial de adopción. La imposición de la reserva y el
secreto de las actuaciones, no tienen como finalidad ocultar el
origen de la filiación que la adopción crea, ni se relaciona con la
ficción de la sustitución del vínculo consanguíneo, sino que
apunta, más bien, a evitar prudentemente una publicidad del
pasado del niño que en ocasiones puede ser sumamente dura y, en
todo caso, inconducente su conocimiento por terceros ajenos al
8
proceso .
7) Relativa judicialidad de la adopción. En los países occidenta-
les existen dos fuentes para la adopción: la adopción contractual
y la adopción judicial. El principio implica que la filiación adoptiva
es decretada por los jueces o tribunales de justicia, lo que significa
que el título de estado de hijo adoptivo es la sentencia judicial que
así lo constituye. Es el sistema que mejor se compadece con la
adopción de niños. En la codificación del 2015, se observa una
injerencia excesiva del organismo administrativo en ámbitos
jurisdiccionales, a instancias de la ley 26.061, que «administrativizó»
-en parte- la adopción. El organismo estatal minoril -Secretaría de
la Niñez, Adolescencia y Familia- es quien tiene a su cargo la

7 En un importante precedente en derecho comparado, Fanzolato relata: «En orden al

respeto de la propia identidad, señalamos el Código del Menor de Colombia, en cuyo
art. 93 se dispone que: «‘Sólo podrán ser dados en adopción los menores indígenas
que se encuentren abandonados fuera de su comunidad…’ No obstante, aun en el
evento previsto en este artículo se procurará en primer término, su reincorporación
a la comunidad, siempre y cuando se le brinde la debida protección. En caso de que
la situación de abandono se presente dentro de la comunidad a la cual pertenece el
menor, se respetarán los usos y costumbres de ésta, en cuanto no perjudiquen el
interés superior del menor». Obra citada en nota anterior, p. 37.
8 CNCiv., Sala A, 3/5/84. Reseña sobre Adopción, por Marco RUFINO, J.A., 1988-II-868.
 VIII - F ILIACIÓN ADOPTIVA 715

ejecución de medidas transitorias y excepcionales, tendientes a

que el menor permanezca o no en su familia biológica y ampliada.
No estimamos conveniente la excesiva intromisión de la SENAF en
el proceso judicial de adopción, cuestionando decisiones urgentes de los
jueces en materia de niñez. Su dependencia del Poder Ejecutivo de turno,
la falta de estabilidad de sus funcionarios, y la sobrecarga laboral, atentan
contra la celeridad de las resoluciones judiciales. El juez especializado
efectúa un seguimiento del caso concreto desde el nacimiento del niño
hasta su reintegro a la familia de origen o su adopción, logrando la
estabilidad emocional integral del niño. De las normas codificadas no
surgen expresamente cuáles serían las medidas excepcionales que
puede solicitar la SENAF, pero vía interpretativa podrían referirse a los
arts. 39 a 41 de la ley 26.061, pues en los fundamentos del Proyecto se
los menciona9. Su función debiera ser, en todo caso, siempre extra-
judicial ante el riesgo de opiniones divergentes entre la SENAF y los
magistrados, o entre sus respectivos equipos técnicos multidisciplinarios
En otro orden de razonamiento, es paradojal el abordaje de la
adopción, la filiación por naturaleza y la que tiene origen en la voluntad
procreacional (TRHA). Están en los incisos b), c), d), y e) del art. 595 que
rezan: «La adopción se rige por los siguientes principios…:
a) El respeto por el derecho a la identidad; Derecho que se le
niega al niño concebido por las TRHA.
b) El agotamiento de las posibilidades de permanencia en la
familia de origen o ampliada. La Corte Interamericana de
Derechos Humanos se ha preocupado por señalar que el derecho
de permanencia con la familia de origen no es un principio
absoluto. Y por ende, si existen motivos fundados, el niño debe ser
separado de su familia, ya que el Estado debe preservar su interés

9 Artículo 39, ley 26.061: «Medidas excepcionales. Son aquellas que se adoptan cuando
los niños/as y adolescentes estuvieran temporal o permanentemente privados de su
medio familiar o cuyo superior interés exija que no permanezcan en ese medio. Tienen
como objetivo la conservación o recuperación por parte del sujeto del ejercicio y goce
de sus derechos vulnerados y la reparación de sus consecuencias. Estas medidas son
limitadas en el tiempo y sólo se pueden prolongar mientras persistan las causas que
le dieron origen».
716 ALICIA GARCÍA DE SOLAVAGIONE
10
superior . Cabe analizar qué sucede con los embriones ya
gestados pero aún no implantados. Infra se amplía el tema.
c) La preservación de los vínculos fraternos, priorizándose la
adopción de grupos de hermanos en la misma familia adoptiva
o, en su defecto, el mantenimiento de vínculos jurídicos entre
los hermanos, excepto razones debidamente fundadas. Ante
la sensibilidad de los jueces de niños, niñas y adolescentes, la
jurisprudencia ya había consolidado en la práctica preservar el
vínculo entre hermanos. Así también lo ordena la ley 26.061 en el
art. 41, inc. d). Como regla general, no se debe separar al conjunto
de hermanos, en consecuencia es un principio esencial la no
«escisión» del grupo fraternal. Si ello fuese imposible, deberán
ser adoptados por dos adoptantes diferentes, bajo la condición de
que garanticen al tribunal que se conservará la relación entre los
niños. Derecho que se veda al niño nacido mediante las TRHA.
d) El derecho a conocer los orígenes. El dogma impuesto para la
filiación adoptiva, choca frente la negación estatal a conocer el
origen de los niños nacidos por técnicas de fecundación asistida
y la correlativa imposibilidad del niño de accionar para conocer su
raíz identitaria.
e) El derecho del niño a ser oído y a que su opinión sea tenida
en cuenta según su edad y grado de madurez, siendo obliga-
torio requerir su consentimiento a partir de los diez años. El
niño es parte en todo el proceso de adopción y deberá ser oído por
los intervinientes en dicho proceso. Su opinión debe ser tenida en
cuenta y prestará expreso consentimiento para que el tribunal
dicte sentencia de adopción. Comportamientos que deberán
adecuarse a su edad y grado de madurez. Adelante veremos que
la edad y el grado de madurez suficientes, debieran ser acredita-
dos previo a toda actuación judicial mediante un proceso jurídico
sumarísimo, con intervención de los equipos multidisciplinarios.

10 ROVEDA, Eduardo G. ALONSO REINA, Carla F. Código Civil y Comercial de la Nación

Comentado, Julio César Rivera y Graciela Medina (directores), La Ley, Bs. As., 2014,
t. II, p. 423.
 VIII - F ILIACIÓN ADOPTIVA 717

3. Contradicciones entre principios generales: filiación adoptiva y

filiación por TRHA (arts. 595 y 596 C.C. y C.)

De los argumentos arriba expuestos luce clara la evidente desigual-

dad de trato que recibe un tipo de filiación, la fecundación artificial (RHA)
y la adoptiva. Ello generará planteos de inconstitucionalidad referidos
a la discriminación existente entre ambas tipologías filiatorias: violatorias
del art. 16 de la C.N., sin dudas. En la legislación codificada se
observan atascos a fin de que el niño no sea desprendido de su
familia de origen.
En ésta se impone el principio de «veracidad biológica», axioma al
que hemos adherido incondicionalmente, en el respeto al derecho a la
identidad de los niños a conocer sus progenitores de sangre. En el caso de
la filiación por voluntad procreacional, ya expusimos en el capítulo
anterior, cómo se veta la posibilidad de conocer su identidad biológica,
prohibiéndose reclamar mediante las acciones de estado de familia,
vínculo jurídico alguno con el donante ni tan siquiera conocer su identidad.
Sólo un derecho a la información. No existe manera extrajudicial, cívica,
libre y democrática, de conocer quienes han sido los progenitores bioló-
gicos del niño gestado mediante las técnicas.
Y respecto al inciso c), piénsese en el caso de un niño gestado
mediante las TRHA, quien luego pierde a los progenitores que prestaron
el consentimiento para serlo, ¿cómo se hace para incluir este caso en el
término de «familia ampliada», a la o el donante anónimo del material
genético que culminó con la creación del niño. La norma no habla de
progenitores (padre o madre), sino que se refiere a familia ampliada. No
se puede llegar a saber, qué resolverá un juez en cada caso concreto de
que se le presente a su consideración, pues la ley no lo prevé. ¿Quién será
la «familia ampliada» del embrión sobrante, o no implantado, pero que ya
es persona, gestado en el laboratorio por la voluntad de los progenitores?
Ahora bien, respecto a los incisos c) y d), los interrogantes a develar son:
a) Si los niños gestados artificialmente que deseen conocer su origen,
y solicitan al juez autorización por «razones fundadas», una vez concedido
el permiso ¿tendrán derecho a que le sean preservados los vínculos
fraternos y «el mantenimiento de vínculos jurídicos entre los herma-
nos», con otros niños concebidos con material del mismo donante,
esto es, con quienes son técnicamente «hermanos»? ¿O con los
718 ALICIA GARCÍA DE SOLAVAGIONE

propios hijos biológicos del donante, también hermanos unilatera-

les? La minuciosidad en el tratamiento de la adopción no ha sido
emulada en las disposiciones referidas a la reproducción
médicamente asistida, situación que coloca a los niños en jerar-
quías diferentes. La desigualdad luce evidente. Y la incompatibilidad
con la Carta Magna también.
El Código incorpora un artículo específico, reafirmando la impor-
tancia que le asigna al derecho individual a conocer sus orígenes.
En el extensísimo precepto Nº 596, bajo el epígrafe, derecho a conocer
los orígenes, se establece: «El adoptado con edad y grado de madurez
suficiente tiene derecho a conocer los datos relativos a su origen y que
pueda acceder, cuando lo requiera al expediente judicial y administrativo
en el que se tramitó su adopción y a otra información que conste en
registros judiciales o administrativos».
Es decir que no sólo el mayor de edad podrá acceder a la información
relativa a su origen, sino también un niño menor de edad, tendrá acceso
a su expediente, sin límite de edad. Este respeto que la ley garantiza a
conocer su origen, consagrado en el art. 595, es discutible al no estipular
una edad a partir de la cual el sujeto puede hacerlo. Se deberá garantizar
que quien vaya a acceder esté en condiciones de discernir su historia
personal. Opinamos que debieran los equipos técnicos sugerir si el niño
está preparado para tolerar los testimonios e informes que obran en los
documentos judiciales.
Formulo de lege ferenda la fijación, de un piso emocional
cronológico mínimo para tener acceso al expediente, el que podría
ser de doce (12) años de edad por analogía con la ley española; si
fuese menor de esa edad, podría exigirse un previo informe al juez
especializado del equipo multidisciplinario, mediante una sumaria
de información, en orden a indicar si el niño se encuentra en
condiciones emocionales y con capacidad de comprensión para
acceder a su historia personal obrante en el expediente.
En el art. 596 aborda el derecho a conocer los orígenes. Allí comienza
el entrecruzamiento de funciones entre el organismo administrativo y el
juez de niñez, generando a mi criterio un entramado poco claro. El
adoptado con la edad y el grado de madurez suficientes tiene derecho a
conocer los datos relativos a su origen y puede acceder, cuando lo
requiera, al expediente judicial y administrativo en el que se tramitó su
 VIII - F ILIACIÓN ADOPTIVA 719

adopción y a otra información que conste en registros judiciales o

administrativos.
El juez, en caso de ser un menor de edad, puede disponer la
intervención del:
a) Equipo Técnico del Tribunal.
b) El organismo administrativo de protección: SENAF.
c) Del Registro de adoptantes correspondiente para que presten
colaboración.

4. Requisitos administrativos y judiciales tendientes a conocer su

origen biológico

El expediente judicial y administrativo debe contener la mayor

cantidad de datos posibles del niño y de su familia de origen referidos a la
identidad, incluidos los relativos a enfermedades transmisibles.
Incluso está facultado para iniciar una acción autónoma a los fines
de conocer sus orígenes. En todo caso debe contar con asistencia
letrada. No comprendemos aún el porqué de la desigualdad de trato
entre un tipo y otro de filiación. ¿No se advierte que el estatuto
filiatorio legislado fomentará la existencia de hijos de segunda
categoría, mientras otros (biológicos y adoptivos) gozarán de todos
los derechos humanos a conocer su linaje?
Como lo preveía el Código anterior, los padres expresamente se
comprometen en el expediente judicial a hacer conocer su origen al niño
o a la niña. Y al adoptado le asiste ahora la posibilidad de accionar
judicialmente mediante una acción autónoma de identidad, con asisten-
cia letrada. En cierta manera adherimos a lo sostenido por Ursula Basset11
quien advierte la existencia de un difícil equilibrio entre el derecho del
niño a desarrollarse en un ámbito estable familiar por un lado y la
necesidad del Estado de procurar cumplir con el mandato de la C.D.N. en
el sentido de afianzar la familia de origen: «El problema es que el

11 BASSET, Ursula C., «La adopción en el Proyecto de Código Civil y Comercial», Revista
de Derecho de Familia y de las Personas, año 4, Nº 06, julio de 2012, Edición Especial.
Análisis del Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación. La Ley, p. 149 y ss.
720 ALICIA GARCÍA DE SOLAVAGIONE

equilibrio es tan delicado, que si se acentúa demasiado el intento de

salvaguardar la familia de origen, se corre el riesgo de que si ésta
resulta finalmente disfuncional, el daño producido al desarrollo del
niño será irremediable».
La misma autora efectúa valoraciones finales preocupantes al
expresar: «El Proyecto de C.C. presenta una legislación en materia
de adopción que nunca pudo ser socialmente convalidada. Proyec-
tos de adopción con estos lineamientos se han proyectado a lo largo
de los años sin poder prosperar. La elección de esta vertiente, sin
concesiones, creará inevitablemente un proyecto que no responderá
al sentir nacional adecuadamente. En líneas generales, puede decir-
se que adoptar será más difícil, el proceso será más largo y más caro.
En consecuencia, no es previsible que a corto plazo esta legislación
resuelva los grandes interrogantes que plantea la legislación de la
adopción en la Argentina»12.
Para conocer su identidad el Código no fija una edad mínima para
acceder al expediente judicial o administrativo, sino que depende de la
valoración que el juez haga en concreto sobre el niño que aspira a acceder
a él. Vale decir, no sólo el mayor de edad podrá conocer su biografía, sino
que también el menor de edad, tendrá acceso al expediente personal. Este
respeto que la ley garantiza a conocer su origen, consagrado en el art. 595,
es temerario al no estipular una edad a partir de la cual el sujeto lo puede
cumplir. Ello en razón de que no todas las personas están en condiciones
de aceptar su previa historia personal, por ello la ley prevé un marco de
contención adecuada (art. 596) mediante la intervención de los equipos
interdisciplinarios. La necesidad de participación de estos dispositivos,
englobados en Córdoba, bajo la denominación de «Dirección de Servicios
Judiciales», están colapsados por la ingente tarea que deben realizar a
diario, por lo que el acceso al expediente puede verse demorado por
motivos de sobrecarga funcional.
Basset13 agrega una preocupación adicional pues estima que no
existe un diagnóstico previo requerido para establecer la madurez

12 BASSET, Ursula C., «La adopción en el Proyecto de Código Civil y Comercial», op. cit.,
p. 157.
13 BASSET, Ursula C., «La adopción en el Proyecto de Código Civil y Comercial», op. cit.,
ps. 149/158.
 VIII - F ILIACIÓN ADOPTIVA 721

del niño para acceder al expediente, pudiendo implicar historias

muy duras que no pueden ser procesadas por un niño de cualquier
edad (un adolescente que está facultado para ejercer «la acción
autónoma con asistencia letrada»). Sostiene que parecía más prudente
relegar y condicionar este momento a la madurez suficiente del niño, en
interacción con los padres adoptantes que funcionan como un sistema en
el que el niño se desarrolla. Con sabia experiencia, dice: «Tratar a un
niño como adulto, muchas veces no es respetarlo en sus derechos
personales, sino adultizarlo artificiosamente y por lo tanto exponer-
lo a retraso madurativo o incluso a crisis personales».
Hubiera sido deseable que se estableciera una edad, insistimos, como
parámetro mínimo de acceso a conocer su identidad, incluso como medida
para que el propio juez, en la farragosa tarea diaria, pueda adelantarse y
aceptar que un niño, sin la madurez ni preparación suficiente, tome
contacto con su realidad anterior. No coincido con el criterio de la
aplicación de la «capacidad progresiva»: ello implicaría evaluaciones
individuales largas e imposibles de llevar a cabo en los tribunales.
Excepcionalidad de la adopción: El niño tiene derecho a otras
formas de inserción familiar cuando se halla privado del medio
familiar de origen o conviene a su mejor interés.
Es responsabilidad del Estado crear los mecanismos necesarios para
que el niño se mantenga junto a su familia biológica antes de decidir otras
formas de colocación familiar, entre ellas, la adopción (art. 20 C.D.N.).

5. Personas que pueden ser adoptadas (arts. 597 y 598 C.C. y C.)

1) Personas menores de dieciocho años, no emancipados por matri-

monio.
2) Que hayan sido declaradas en situación de adoptabilidad.
3) Personas cuyos padres han sido privados de la responsabilidad
parental.

6. Excepción a la regla de adopción de menores de edad (art. 597 in fine)

Se podrá adoptar un mayor de edad cuando:

722 ALICIA GARCÍA DE SOLAVAGIONE

a) Se trate del hijo del cónyuge o conviviente que pretende adoptar;

b) Hubo posesión de estado de hijo mientras era menor de edad,
fehacientemente comprobada. En este caso se pretende legitimar
una persona que gozaba de hecho del estado de hijo, mediante la
consolidación de una situación filial real.
Estos supuestos son similares a los del Código anterior, contemplán-
dose lo dispuesto en el art. 311 del C.C. derogado.

7. Adopción de varias personas (art. 598 C.C. y C.)

El art. 598 del C.C. y C., trata la existencia de multiplicidad de

adoptados: «Pueden ser adoptadas varias personas, simultánea o sucesi-
vamente. La existencia de descendientes del adoptante no impide la
adopción. En este caso, deben ser oídos por el juez, valorándose su opinión
de conformidad con su edad y grado de madurez. Todos los hijos
adoptivos y biológicos de un mismo adoptante son considerados
hermanos entre sí». El artículo admite la adopción de varios individuos,
ya sea en el mismo momento (simultánea) o una después de otras
(sucesivas). Vale decir que la disposición facilita la adopción de hermanos
biológicos evitando la disgregación de colaterales consanguíneos. Sambrizzi
opina que: «La solución es plausible, y con la misma se reconoce el
principio establecido en la primera parte del inciso d) del art. 595,
de preservar los vínculos fraternos, al priorizarse la adopción de
grupos de hermanos en la misma familia adoptante»14.
Se conoce que el transcurso del tiempo, es un factor fundamental en
la adopción. Se entiende mantener el grupo fraterno unido bajo la
responsabilidad de un mismo adoptante, es ideal pero no implica que sea
un imperativo legal. Por ello la jurisprudencia tiene dicho: «Resulta
improcedente imponer como condición para la adopción de varios herma-
nos, que la misma sea respecto a todos a fin de mantener la unidad del
grupo familiar pues sin perjuicio de que se realicen los intentos posibles

14 SAMBRIZZI, Eduardo A., Personas que pueden ser adoptadas en el Proyecto de Reforma
del Código Civil», Revista de Derecho de Familia y de las Personas, año V. Nº 4, mayo
2013, La Ley, Bs. As., p. 14.
 VIII - F ILIACIÓN ADOPTIVA 723

para ubicar postulantes que requieran la guarda con fines de adopción de

todos ellos, la atención provisoria de los menores en institutos
oficiales o particulares del menor tiempo posible, puesto que alargar
la situación de transitoriedad perjudica no sólo a las personas que
los atienden, sino también a la salud psicológica de los menores cuya
tutela resguarda el Estado» 15.
No es óbice para la adopción la existencia de otros hijos del
adoptante, quienes deberán ser oídos por el juez, valorando su opinión
de conformidad al grado de madurez y edad de los hijos. Es necesario
destacar que en el Código Civil derogado, los jueces tenían la facultad de
convocar si lo consideraba relevante, a los otros hijos del adoptante. En
el Código Civil y Comercial es un deber imperativo para el juez la citación
de descendientes del progenitor adoptivo.
Una novedad del Código Civil y Comercial, a diferencia del art. 313
C.C. derogado, es que en caso de adopción de varios menores no todas
las adopciones serán del mismo tipo, como así tampoco que la adopción
del hijo del cónyuge será siempre simple. En la disposición se elimina la
condición, siendo el juez especializado el que decida el modo de adopción
en el caso concreto, pudiendo el adoptante tener un niño adoptado en
forma plena pero que con respecto a otro tenga una adopción simple. Así
se recepta las críticas que tanto jurisprudencialmente como en doctrina,
recibió la uniformidad de las adopciones, facultando al juez que decida lo
que mejor conviene al niño. Ahora se considera que todos los hijos
adoptivos y biológicos serán hermanos entre sí. A nuestro juicio, las
normas expuestas son plausibles. En otro orden de ideas, se ha sostenido:
«Esta fórmula adquiere trascendencia en la adopción simple, que
sólo crea vínculos entre adoptado y adoptante, pues la plena coloca
al adoptado en la posición de hijo del adoptante»16. Coincidimos con
la novel codificación, acorde resultará conveniente para el niño, mantener
o no contacto con su familia biológica, lo que surgirá conforme los diversos
presupuestos fácticos que se presenten. Belluscio expresa que «lo

15 CNCivil, Sala B, La Ley 2001-F, 64.

16 MOLINA, Mariel, Código Civil y Comercial. Comentado, anotado y concordado, Lidia
Garrido Cordobera, Alejandro Borda, Pascual Alferillo (directores), Astrea, Bs. As.,
2015, t.1, p. 676.
724 ALICIA GARCÍA DE SOLAVAGIONE

razonable habría sido en todo caso establecer que cuando están

reunidos los requisitos para el otorgamiento de la adopción plena no
cabe conceder la adopción simple»17. Goyena Copello, en cambio
criticaba la norma del antiguo Código Civil, en razón de la finalidad que
resulta de ésta, de tratar de evitar distingos entre los hermanos18.

8. Personas legitimadas para ser adoptantes (arts. 599 y 600 C.C. y

C.; art. de referencia: 312 C.C. derogado)

1) Matrimonios.
2) Ambos integrantes de una unión convivencial.
3) Personas solas («adopción unilateral»).
Otra de las grandes innovaciones, como consecuencia de las modi-
ficaciones que se presentan en las familias actuales, como el matrimonio
entre personas de igual sexo y las uniones convivenciales, es la aceptación
de que los convivientes puedan adoptar conjuntamente, como una manera
de evitar las desigualdades entre familias. Aceptamos esta modificación
en consonancia con los diferentes modelos familiares. En el escrutinio
de admisibilidad que deberá efectuarse por parte de los organismos
administrativos y el juez especializado, no debiera valorarse la
orientación sexual de los pretensos adoptantes, sino la idoneidad
para cumplir su función en cada caso concreto. Es ciertamente de
importancia para el hijo la estabilidad y la persistencia en el tiempo de los
matrimonios, pero no implica que se encuentren iguales condiciones en
parejas unidas fácticamente.

- Requisitos: arts. 599 y 600.

a) Dieciséis (16) años mayor que el adoptado. Excepción: Adopción
del hijo del cónyuge o conviviente (art. de referencia: 312 del C.C.

17 BELLUSCIO, Augusto César, Manual de derecho de familia, 7ª ed., Astrea, Bs. As., 2004,
t. 2, p. 326.
18 GOYENA COPELLO, Héctor R., «Meditaciones sobre la nueva ley de adopción», La Ley
143-983.
 VIII - F ILIACIÓN ADOPTIVA 725

derogado) Si mueren los adoptantes o por otra causal de extinción de la

adopción, se puede otorgar una nueva sobre la persona menor de edad. El
magistrado santafesino Dutto19, aporta un ejemplo relativo a la adopción
de integración. Podría darse el caso de que el cónyuge del adoptante sea
menor que el adoptado. El caso de uno de los cónyuges menor de edad con
habilitación de matrimonio, que adopta conjuntamente a un menor de
diecisiete. «Lo cual», dice el autor, «no deja de resultar contradictorio en
un instituto que intenta asemejarse a la filiación biológica».
b) Quien resida permanentemente en el país por un período mínimo
de cinco (5) años anterior a la petición de la guarda con fines de adopción.
c) Se deben encontrar inscriptas en el Registro de Adoptantes. Esta
última condición la aplaudimos con entusiasmo.

- Respecto de la disminución de la diferencia de edad entre

adoptante y adoptado.
Como vimos, se reduce la diferencia de edad entre adoptante y
adoptado, la que queda fijada en 16 años, salvo en el caso de la
adopción de integración.
Se ha sostenido que es una ventaja pues se amplía el número de
posibles adoptantes. La justificación no es válida, pues los sujetos
inscriptos en los registros únicos de adopción y guarda son numerosos,
no así los niños en situación de adoptabilidad. Esta reducción de edad
no nos parece positiva, pues se pierde el objetivo de que la filiación
adoptiva sea lo más parecida a la proveniente de la biología, que iluminó
la institución de la adopción.
Basset20 estima que «La diferencia de edad no sólo favorecía la
privacidad familiar, sino también constituía un modo de asegurar la
idoneidad de los padres. A mayor distancia entre el hijo y su padre,
mejor acumulación de experiencia para educar a su hijo. Creemos
que debe volverse a la diferencia de 18 años de edad y que reducir
la diferencia bajo la apariencia de ayudar a amplificar el número de

19 DUTTO , Ricardo, Comentarios a la ley de adopción Nº 24.479, FAS, Rosario, 1997,

p. 41.
20 BASSET, Ursula C., obra citada, nota Nº 4, p. 151.
726 ALICIA GARCÍA DE SOLAVAGIONE

adoptantes, compromete derechos de los niños». «Los adoptantes ya

abundan, lo que es necesario es que la infancia en situación de
abandono pueda ser cuidada por los muchos adoptantes que ya hay.
No hace falta sin ampliar la lista».
Por su parte, Medina21 expresa: «Creemos que el cumplimiento de
este requisito es ineludible, ya que mediante la adopción se pretende
generar un vínculo paterno-filial natural, en el cual, normalmente,
existe una cierta diferencia de edad entre los progenitores y el hijo».

Nuestra opinión
Cuando se instaura la adopción en nuestro país, la noble institución
de la adopción, mediante la ley 13.252 en 1948, se procuraba que fuera
considerada similar a la filiación biológica. Si en el momento actual, en
nuestro país se advierte parentalidades precoces y conflictos con
madres y/o padres carentes de compromiso y responsabilidad sobre sus
hijos, a nuestro juicio no pareciera razonable disminuir las diferen-
cias etáreas entre padre e hijo. Que, recordémoslo, no son pares. El
padre es la autoridad y el hijo le deberá respeto por ser aquél su
principal referente.
La filiación adoptiva tiene su razón de ser en el interés superior del
niño, y el vínculo creado se verá sustentado con mayor intensidad en la
estabilidad y madurez que el pretenso padre muestre para afrontar el
proceso. La diferencia de edad luce, entonces, como una condición
importante para actuar como padre experimentado, pues la brecha
generacional disminuye las tribulaciones y generan seguridad y confianza
en la parentalidad. En conclusión, creemos que debe mantenerse la
diferencia de 18 años entre adoptante y adoptado.

9. Personas que no pueden ser adoptantes (arts. 601 y 602 C.C. y C.).

a) Quien no tenga veinticinco (25) años de edad. En el Código

derogado se exigía treinta años de edad; ser cónyuges con tres

21 M EDINA, Graciela, obra citada, nota Nº 1, p. 23.

 VIII - F ILIACIÓN ADOPTIVA 727

años de casados y debajo de éste término, podrán adoptar los

cónyuges que acrediten la imposibilidad de tener hijos (art. 315
C.C.). No sostenemos ninguna observación a esta mengua.
b) El ascendiente a su descendiente (ídem 315 C.C. derogado).
c) Un hermano a su hermano unilateral (ídem 315 C.C. derogado).
d) Las personas casadas o en unión convivencial por regla
general. Excepción: Salvo que lo hagan conjuntamente (art.
602, y concordar con el art. 613).
A diferencia de la norma argentina, la legislación uruguaya en
ambos casos, ordena tener un mínimo de cuatro años de vida en común.
Ello surge del literal «D» del art. 140 C.N.A. redacción actual y literal
«A» del art. 141 C.N.A. redacción actual (ley 19.092 en materia de
adopción de niños) 22.
En el art. 613 se expresa que el juez que declaró la situación de
adoptabilidad del niño, selecciona a los pretensos adoptantes de la nómina
remitida por el Registro de Adoptantes, por lo tanto la apreciación de la
idoneidad de aquellos queda librada a su arbitrio. Basset declara: «En
cuanto a los adoptantes, se desplaza el eje en torno al escrutinio de
idoneidad de los adoptantes. Mientras que la legislación anterior
determinaba pautas consonantes con las reglas emanadas de los
tratados internacionales, la legislación proyectada sujeta el asunto
a la prudencia judicial».
Existen otras peculiaridades que están contempladas en el art.
603. La adopción de personas casadas o convivientes puede ser uniper-
sonal si se dan los siguientes presupuestos fácticos:
a) Cónyuge o conviviente ha sido declarado incapaz para con-
sentir y la sentencia le impide prestar consentimiento válido
para este acto.
b) Cuando los cónyuges estén separados de hecho.
A nuestro criterio se advierte una genuina exclusión de los matrimo-
nios y las uniones convivenciales como pretensos adoptantes. La dispo-

22 RIVERO DE ARHANCET, Mabel - RAMOS CABANELLAS, Beatriz, Derecho de familia.

Personal, 4ª ed., Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 2014, p. 262.
728 ALICIA GARCÍA DE SOLAVAGIONE

sición no considera la estabilidad de la convivencia como un requisito de

idoneidad querido. Se inclina por favorecer los vínculos unipersonales o
bilaterales fuera de una modalidad de pareja. Los contrayentes y convi-
vientes se ven relegados como adoptantes. Es decir, cualquier persona
puede adoptar conjuntamente, ahora bien, las personas casadas sólo
pueden hacerlo de ese modo. Si bien es cierto que no estipula un perfil
claro respecto del tipo de adoptante elegido por la ley, no es menos cierto
es que los matrimonios y las uniones de hecho son segregados de la
adopción conjunta, sin demasiados recaudos de estabilidad. Se opta por la
adopción unilateral.
Sin incursionar en otras incumbencias favorecer la monoparentali-
dad como lo hace la ley, erosiona la crianza paterna-materna integral, la
que sí gozan la mayoría de los niños nacidos en las familias con dos
progenitores. La ley sigue la pauta de la neutralidad de género, por eso no
cabe en ella el rol paterno y materno, aun cuando ello implica desbaratar
la imitación a la familia biológica, criterio que había presidido desde
siempre la institución adoptiva, pero que aceptamos como una posible
solución para aquellas uniones de personas que deseen adoptar y sean
ambos integrantes progenitores masculinos.

10. Supuestos que pueden plantearse. Soluciones del nuevo Código

1. Adopción conjunta de personas divorciadas o cesada la

unión convivencial (art. 604)
Quienes durante la vigencia del matrimonio o de la convivencia
mantuvieron estado de madre o padre con una persona menor de
edad, pueden adoptarla conjuntamente aún después del divorcio o
cesada la unión. En esta disposición se aplica el principio de la posesión
de estado de familia de padre/madre, modificación que a nuestro juicio
es altamente positiva.
El juez será quien realice el escrutinio de idoneidad de los adoptantes,
teniendo en cuenta muy especialmente la incidencia que puede llegar a
tener la ruptura matrimonial en el niño y sus derechos. Es decir, la tarea
del juez será muy delicada a los fines de determinar si hubo
traumatización del niño producto del disloque conyugal. No existe
una norma equivalente en el C.C. derogado.
 VIII - F ILIACIÓN ADOPTIVA 729

2. Adopción conjunta y fallecimiento de uno de los guardadores

(art. 605; art. de referencia C.C. derogado: 312).
Cuando la guarda preadoptiva se otorgó durante el matrimonio o
unión convivencial y el período legal se completa después del falleci-
miento de uno de los integrantes de la pareja, el juez puede otorgar la
adopción al sobreviviente y generar vínculos jurídicos filiatorios con
ambos contrayentes o convivientes, receptando la jurisprudencia nacional
que admitía en estos casos la adopción conjunta. Esta solución contempla-
da en el C.C. y C. nos luce plausible pues desde la óptica procesal, es
concordante con el efecto retroactivo que tiene la sentencia de adopción,
al momento del otorgamiento de la guarda.
El adoptado llevará el apellido del adoptante vivo, salvo que se
peticione agregar o anteponer el de origen o el apellido del guardador
fallecido en consonancia con el nuevo status familie del niño. El derecho
constitucional a la veracidad biológica, admite ahora adicionar o antepo-
ner el apellido de origen.
Finalmente el art. 606 se refiere a la posibilidad de la adopción del
niño por parte de su tutor, quien debe comportarse frente a su pupilo como
un «buen padre de familia», rindiendo cuentas de su gestión en forma
previa la iniciación del proceso.

11. Situación de adoptabilidad (art. 607 C.C. y C.)

Entiendo necesario aclarar que, a mi criterio, existe una situación de

adoptabilidad administrativa previa a la declaración judicial de adoptabilidad.
Es decir, existe un trámite burocrático tendiente a la declaración de
adoptabilidad fáctica, y que es anterior a la declaración judicial de
adoptabilidad. Así, encontramos:
a) Adoptabilidad administrativa (SENAF) previa.
b) Adoptabilidad judicial.
En la norma no se le otorga un tratamiento diferenciado a estas dos
vías tan desiguales de procedimiento. Aparece una mixtura en la toma de
decisiones sobre los niños, niñas y adolescentes, esto es, entre dos poderes
republicanos independientes: Por una parte el Poder Ejecutivo -al que
pertenece el Organismo Administrativo que entiende en la problemática
de la niñez y sus consecuencias- y el Poder Judicial, que deberá dictar la
730 ALICIA GARCÍA DE SOLAVAGIONE

declaración judicial de adoptabilidad, previamente valorando el conjunto

de requisitos exigidos, entremezclándose los procesos en una interdepen-
dencia curiosa.
Las medidas sobre la minoridad deben ser claras, los jueces deberán
ser categóricos ante el riesgo de no compartirse criterio con el Tribunal
actuante, y se promuevan decisiones contrarias al interés superior del
niño. Existe un altísimo índice de «empoderamiento» del niño por
agentes públicos que miran con desconfianza a los Jueces especializados
y sus criterios.
Es por ello, y antes de abordar el artículo en cuestión que creo
necesario reiterar que existen cuatro procesos hasta concluir con la
adopción del niño/a:
1) Situación de adoptabilidad administrativa.
2) Situación judicial de adoptabilidad.
3) Guarda con fines de adopción.
4) Adopción propiamente dicha.
Cada una de estas «etapas» administrativas y judiciales, cuentan
como corresponde con la posibilidad de utilizar las herramientas
recursivas: en la vía administrativa. Reconsideración ante el órgano
que emitió el dictamen, jerárquico o de alzada; en el ámbito judicial:
reconsideración, reposición, apelación, nulidad, queja, casación, y Ex-
traordinario ante la CSJN.
No hace falta colegir mucho más, para advertir que un proceso de
adopción puede llevar muchos años en tramitarse ante la multiplicidad de
procedimientos implementados. Ello llevará, ineludiblemente a desalentar
a los postulantes.
El artículo 607 enumera supuestos para la declaración judicial de
adoptabilidad se dicta:
a) Si el niño, niña y adolescente no tiene filiación establecida.
b) Si sus padres están fallecidos.
c) Si se ha agotado la búsqueda de familiares de origen por parte del
organismo de control (administrativo) en el plazo de treinta (30)
días y prorrogables por otros treinta (30) por razones fundadas.
d) Si los padres deciden libremente dar en adopción a su hijo/a,
después de los cuarenta y cinco (45) días de producido el
nacimiento. Aquí se ha tenido en cuenta el estado del puerperio
 VIII - F ILIACIÓN ADOPTIVA 731
23
de la mujer que da a luz. Sambrizzi coincide en la fijación del
plazo de cuarenta y cinco días, para considerar válida la manifes-
tación de ambos padres- no de uno solo- de dar al niño en
adopción, como también en declarar inválida la voluntad expresa-
da en tal sentido antes del transcurso de dicho plazo. «Ya que los
momentos posteriores al parto pueden presentarse en la
mujer depresiones transitorias que exterioricen un estado de
inestabilidad psicológica que pueden llevar a la inexistencia
de un libre consentimiento en el otorgamiento de la confor-
midad para dar el hijo en adopción».
e) Si las medidas excepcionales tomadas en razón de la ley 26.061
por la SENAF a fin de que el niño permanezca en su familia de
origen o ampliada fallaron en un plazo de ciento ochenta (180)
días. Vencido el plazo máximo sin revertirse las causas que
motivaron la medida, la SENAF dictamina sobre la situación de
adoptabilidad. Dictamen que debe ser comunicado al Juez inter-
viniente en el plazo de veinticuatro (24) hs. Este apartado
refiere a la situación del menor que tiene una filiación establecida
y vive con sus progenitores, caso contrario quedaría abarcado por
el inc. a).
f) No se debe dictar la adoptabilidad judicial si: algún familiar
o algún «referente afectivo» se ofrecen como guardadores o
tutores y si ello fuera adecuado al interés del niño/a.
Entendemos que este inciso invade el ámbito de decisión del magis-
trado, pues se supone que ya el juzgador a esa altura, ha analizado todas
las vías tendientes a priorizar la familia de origen y a descartarla. ¿Y
qué se debe entender por «referente afectivo»?: El padrino, que vive en
Jujuy; un docente; el vecino; una madrina, que se encuentra en Miami; el
almacenero que le regala al niño caramelos; el profesor de gimnasia; el
entrenador de fútbol; los padres de un amigo; un sacerdote o confesor;
etc. La ley obliga a «agotar» la búsqueda.
La finalidad de proteger al niño de la situación de desamor en que se
encuentra se ve obstaculizada con estas perennes «búsquedas» de

23 SAMBRIZZI, Eduardo A., «Personas que pueden ser adoptadas en el Proyecto de Reforma
del Código Civil», Revista de Derecho de Familia y de las Personas, año V, Nº 4, mayo
2013. La Ley, Bs. As., p. 8.
732 ALICIA GARCÍA DE SOLAVAGIONE

familiares o amigos para forzar la aceptación del niño, pues no se quiere

admitir la existencia de padres nefastos y no sólo de malos contextos
sociales, culturales y afectivos.
g) El juez resuelve la situación de adoptabilidad en el plazo máximo
de noventa (90) días.
Recordemos que la sentencia judicial puede ser apelada. Se contem-
pla la procedencia de la notificación ficta cuando se han agotado todos los
medios posibles y razonables para localizar a los padres, así como que la
sentencia puede ser apelada, reiteramos, pero no tendrá efecto suspensi-
vo, excepto que el juez disponga lo contrario fundado en el interés del niño.
Todo lo cual nos lleva ahora a analizar los sujetos del procedimiento24.

12. Sujetos del proceso (art. 608; art. de referencia: 317 C.C.)

Como corolario de esta mirada desconsiderada de la adopción, otra

de las originalidades es la incorporación del organismo del Poder Ejecutivo
encargado de implementar las políticas públicas en materia minoril, dentro
del proceso judicial en posición de parte.
En efecto, a la Secretaría de la Niñez, Adolescencia y Familia, se le
da intervención en calidad de parte, tanto en el proceso de adopción, como
en la guarda, y en la declaración de adoptabilidad, además de haber
prevenido en la etapa administrativa inicial.
En otras palabras, el proceso se administrativizó con la consecuente
e importante injerencia estatal.
En el derecho derogado, recordemos, el trámite era judicial, el organis-
mo administrativo no era parte, siendo el Poder Judicial quien controlaba el
cumplimiento en definitiva, del principio de best interest of a child (interés
superior del menor), con la colaboración de Consejos de Menores en cada
jurisdicción, organismos públicos subordinados al Tribunal.
El art. 608, «Sujetos del procedimiento», designa quiénes son
consideradas partes en el trámite de adopción de menores e indica: «El

24 BIGLIARDI, Karina A., «La adopción en el Código Civil y Comercial de la Nación»,

Revista de Derecho de Familia y de las Personas, año VI, Nº 10, noviembre de 2014,
La Ley, Bs. As., p. 56.
 VIII - F ILIACIÓN ADOPTIVA 733

procedimiento que concluye con la declaración judicial de situación de

adoptabilidad requiere la intervención:
a) Con carácter de parte: el niño, niña o adolescente si tiene edad
y grado de madurez suficiente, quien comparece con asistencia
letrada, (como se observa, los funcionarios de los poderes judicia-
les serán insuficientes en la práctica, para poder cumplir la
multiplicidad de tareas exigidas en la nueva codificación, en orden
a representar al menor);
b) Con carácter de parte: de los padres u otros representantes
legales del niño, niña y adolescente.
c) Del organismo administrativo que participó en la etapa extrajudi-
cial (Secretaría de la Niñez, Adolescencia y Familia.
d) Del Ministerio Público.
El juez también puede escuchar a los parientes y otros referentes
afectivos». Todo ello con participación del gabinete interdisciplinario.
A nuestro juicio, este último párrafo es desventajoso, pudiéndose
convertir en un auténtico valladar para que el proceso de adopción
se pueda llevar a cabo. Si el niño proviene de una familia que no
reside en la jurisdicción del proceso, agotar (como dice el art. 595
inc. c.) la búsqueda de familiares de origen, de todos sus parientes,
además de quienes ostenten el papel de «referentes afectivos», es
una genuina denegación del otorgamiento de la adopción, bajo el
ropaje de defender las raíces biológicas del niño. Otra «sutileza» en
contra de la institución, pues no se aclara expresamente a qué
parientes alcanza la norma, ni tampoco quiénes pueden ser los
referentes afectivos.
El pensador romano Horacio, al referirse al paso del tiempo, decía:
«Singula de nobis anni praedantur euntes»: cada año que pasa nos
roba algo muy nuestro.

13. Reglas de procedimiento (declaración judicial de adoptabilidad)

El art. 609 establece las reglas del procedimiento para obtener la

declaración judicial de la situación de adoptabilidad. Entre ellas:
a) Debe ser tramitada ante el juez que ejerció el control de legalidad
de las medidas excepcionales, sin puntualizar el contenido de las
734 ALICIA GARCÍA DE SOLAVAGIONE

mismas, ejecutadas por el órgano administrativo. De la norma no

surge expresamente cuáles serían las medidas excepcionales.
b) Se estipula una entrevista personal obligatoria del juez con los
padres si el niño los tuviere, y con el niño cuya situación de
adoptabilidad se tramite.
La entrevista personal con los progenitores a primera vista pareciera
no ser de utilidad, en los supuestos, por ejemplo, que el niño haya nacido
en extraña jurisdicción, por lo que como advierte Medina25: «La
entrevista con los padres puede constituirse en un elemento retarda-
tario, cuando el tribunal se encuentra obligado a la búsqueda de los
progenitores para notificarlos a los largo y ancho del territorio
argentino, sumado a que muchas veces se trata de personas que se
desplazan, con lo cual pueden pasar años de búsqueda del domicilio
paterno, siendo la notificación ficta la ultima ratio de la ley».
La entrevista franca del juez con el infante en los casos ordinarios
luce valiosa y dirimente. La individualización directa del niño en la
audiencia con el magistrado lo impone la regla de la inmediación (art. 706
C.C. y C.) Es un deber legal para el magistrado el encuentro entre ambos,
en los términos y condiciones acordes a la edad.
La disposición se enlaza con el art. 707 sobre Disposiciones Gene-
rales en los Procesos de Familia. Para quienes admiten la inclusión de
normas formales en el C.C. y C., criterio que impugnamos por ser
contrario a la Carta Magna; el art. 707 otorga ciertas «pistas» a los jueces
especializados; jueces de trinchera, quienes seguramente anhelaban la
«sapiencia y erudición» de la novel codificación.

Breves comentarios sobre la entrevista personal

Los encuentros individualizados son herramientas que se presentan
de tres formas: frente al juez; o con los equipos interdisciplinarios y la
entrevista con el abogado del niño, en aquellas jurisdicciones donde exista
la figura, que no es el caso de Córdoba.
Autores estudiosos de la temática «consideran que no puede
esperarse que los niños suministren narraciones adultas de sus

25 M EDINA, Graciela, ob. cit., p. 21.

 VIII - F ILIACIÓN ADOPTIVA 735

experiencias. Debe emplearse un lenguaje simple, apropiado a la

edad. Para facilitar que el niño exprese elocuentemente sus puntos
de vista deben serle explicadas todas las opciones de manera
adecuada a su edad. A muchos niños les resulta más fácil hablar en
presencia de un amigo o de un tutor. No obstante, es preciso ser cauto
al respecto, dado que los cuidadores habituales, los padres de
acogida, pueden tener un interés personal en el proceso y pueden
impedir que el niño exprese libremente sus puntos de vista.
Las entrevistas al niño deben celebrarse en una atmósfera amigable
para el niño y de confidencialidad. Si es posible, el lugar de reunión
debe ser elegido por el niño. Debe hacerse hincapié en que éste se
sienta cómodo y en crear una relación de confianza. El ambiente y el tono
de la entrevista debe ser el más informal posible. A los niños siempre se
les permitirá decir «no» o rehusarse a contestar preguntas. Se les debe
permitir cambiar de opinión y equivocarse. Los niños pueden no conectar
emocionalmente con lo que cuentan del mismo modo que los adultos.
Puede que no manifiesten ninguna reacción emocional o hacerlo ante
cuestiones claves del entrevistador.
El entrevistador, por tanto, debe tener cuidado en no sacar
conclusiones en relación a cómo un niño se siente ante un determi-
nado hecho o situación basándose en las reacciones de un adulto. La
experiencia de traumas puede afectar a la aptitud del niño para
comunicar información durante las entrevistas. Por tanto, el juez
debe, también recurrir a otros métodos y enfoques, tales como la
observación, el completar frases, los juegos y dibujos para ayudar
al niño a expresar experiencias traumáticas. Es aconsejable mante-
ner dos o tres entrevistas cortas en lugar de una larga a fin de
reducir el estrés del niño» 26. Obsérvese que en esta apostilla, para la
niñez se utiliza el verbo «poder» y en el caso del juez u otro adulto, el
vocablo «deber».
De coincidir la suscripta con este comentario, inevitablemente lleva
a concluir que el perfil del «nuevo juez» especializado deberá contem-
plarse como requisito de admisibilidad a la judicatura: versación en

26 PANIGADI, Mariela, Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Graciela

Medina y Julio César Rivera (directores), La Ley, Bs. As., 2014, t. II, p. 646.
736 ALICIA GARCÍA DE SOLAVAGIONE

incumbencias científicas extra-jurídicas. El nuevo juez de la niñez,

deberá tener conocimientos en psicología de la niñez, medicina
infantil, sociología, psicopedagogía minoril, comunicación social,
educación especial para niños con discapacidad.
El rol del nuevo juez es fundamental y de su equilibrio en la decisión
depende una biografía. Se les exige demasiado exorbitando de este modo
su rol, su función. Creo que la legislación debió confiar en los conocimien-
tos técnicos y sentido común de los magistrados, antes que señalar con
insolencia lo que deben hacer y cómo lo deben realizar.
La sentencia debe disponer que se remitan al Juez interviniente en un
plazo no mayor a los diez (10) días el o los legajos seleccionados por el
registro de adoptantes y el organismo administrativo que corresponda de
los pretensos adoptantes. Se iniciará inmediatamente el proceso de
guarda con fines de adopción.
En el art. 610, se estipula que la sentencia de privación de la
responsabilidad parental equivale a la declaración judicial en situación
de adoptabilidad.

Cambio en la concepción de la entrega en guarda

Otra curiosa cuestión que incorpora el Código es la supresión de la
noción de abandono y desamparo como causales de entrega en guarda
con fines de adopción.
Cafferata estima sobre la figura que: «El abandono es una situa-
ción de hecho que, de ordinario, provoca la intervención judicial.
Existe abandono cuando el o los progenitores abdican de cumplir
con los deberes que les impone la patria potestad respecto de sus
hijos cuya formación integral y cuidado de su vida y salud se
encuentran a su cargo»27.
En el Código derogado se establecía que el niño podía ser entregado
en guarda preadoptiva cuando el menor estuviese en un establecimiento
asistencial y los padres se hubieran desentendido totalmente de él durante
un año o cuando el desamparo moral o material resultase evidente,
manifiesto y continuo, comprobado por la autoridad judicial.

27 CAFFERATA, José Ignacio, Problemática fáctico-jurídica de la guarda y adopción de

menores, Advocatus, Cba., 1996, p. 27.
 VIII - F ILIACIÓN ADOPTIVA 737

Esta comprobación del desamparo efectuada por el Poder Judicial,

no es causal de extinción de la patria potestad.
En el nuevo Código desaparece el concepto de desamparo de la
niñez, para ser reemplazado por «complejas fórmulas que requieren una
dosis de burocracia (se mencionan expresamente los organismos adminis-
trativos que intervendrán previamente). Los padres biológicos deberán
consentir siempre, salvo que hayan fallecido, hayan sido privados de la
responsabilidad parental o las medidas que la ley 26.061 hayan fracasado.
Deberán consentir aun si han abandonado a sus hijos en instituciones por
períodos muy prolongados. Según Basset: «Esto podría prestarse a las
consabidas manipulaciones de padres adoptivos. No se prevé meca-
nismos para evitarlas» 28.
Como vimos, no se menciona al desamparo ni al abandono como
situaciones que habiliten la guarda preadoptiva y a la adopción propiamen-
te dicha. Sólo se alude al abandono del niño en el art. 700 de este Código
cuando se trata la privación de la responsabilidad parental, en el inciso b)
que expresamente dice: «Cualquiera de los progenitores queda privado de
la responsabilidad parental: … b) por el abandono del hijo, dejándolo en
un total estado de desprotección, aun cuando quede bajo la custodia
del otro progenitor o la guarda de un tercero».
A este respecto Medina también alberga dudas: «Por otra parte al
mencionarse a las personas que pueden ser adoptadas se hace referen-
cia a quienes se encuentran privados de la autoridad parental. De allí
que pareciera colegirse que a diferencia del régimen anterior en el
nuevo sistema, cuando media abandono del hijo hace falta un juicio de
privación de la patria potestad en lugar del proceso de declaración de
adoptabilidad»29. Cuestión que no aclara el Código de 2015.

28 BASSET, Ursula C., «La adopción en el Proyecto de Código Civil y Comercial», op. cit.,
p. 157.
29 MEDINA, Graciela, obra citada, nota Nº 1, p. 21.
738 ALICIA GARCÍA DE SOLAVAGIONE

14. Guarda con fines de adopción (art. 611; art. de referencia 318
del C.C.)

Guarda de hecho. Prohibición

- Queda prohibida expresamente la entrega directa en guarda de
niños, niñas o adolescentes mediante escritura pública o acto administra-
tivo, y la entrega directa en guarda otorgada por cualquiera de los
progenitores u otros familiares del niño.
- La transgresión de la prohibición habilita al juez a separar al niño
transitoria o definitivamente de su guardador, excepto que se compruebe
judicialmente que la elección de los progenitores se funda en la existencia
de un vínculo de parentesco, entre éstos y el o los pretensos guardadores
del niño.
- Ni la guarda de hecho, ni los supuestos de guarda judicial o
delegación del ejercicio de la responsabilidad parental deben ser conside-
rados a los fines de la adopción (611).
- El C.C. y C. sigue la postura de la ley 24.779 de prohibir las
guardas de hecho. Pero lo hace con mayor precisión: faculta al juez a
separar de manera transitoria o permanente al niño de los guardadores de
hecho, excepto que se trate de guardadores que tienen vínculo de
parentesco con el niño. Aun en este caso se requiere la declaración
judicial en estado de adoptabilidad. La ley aquí cumple una función
pedagógica. En consecuencia: ni la guarda de hecho, la guarda
judicial, o la delegación del ejercicio de la responsabilidad parental,
pueden ser utilizados como referencia para la adopción del niño
(arts. 643 y 657).

15. Competencia (art. 612 C.C. y C.)

La guarda con fines de adopción debe ser discernida inmediatamen-

te por el juez que dicta la sentencia que declara la situación de adoptabilidad,
es el juez competente.
 VIII - F ILIACIÓN ADOPTIVA 739

16. Elección del guardador e intervención del organismo adminis-

trativo (art. 613 C.C. y C.)

A) El juez que declaró la situación de adoptabilidad selecciona a los

pretensos adoptantes del listado remitida por el registro de
adoptantes donde estén inscriptos. La falta de cumplimiento de
este requisito, es causal de nulidad absoluta, estipulado en el art.
609 del C.C. y C.
B) A estos fines u otros, convoca al organismo administrativo
(SENAF) que intervino en el proceso de declaración de
adoptabilidad, el que también puede comparecer de manera
espontánea.
C) Fija las pautas que el juez debe tener en cuenta para asegurar el
desarrollo permanente y satisfactorio, pleno del niño, niña y
adolescente, entre otras guías: condiciones personales, edades y
aptitudes de los pretensos adoptantes, idoneidad para cumplir con
las funciones de:
- Cuidado;
- Educación;
- Sus motivaciones;
- Sus expectativas frente a la adopción;
- El respeto asumido frente al derecho a la identidad
- El respeto al origen del niño/a y adolescente.
D) El juez debe citar al niño/a y adolescente cuya opinión debe ser
tenida en cuenta según su edad y grado de madurez. Es una
obligación legal, cuya opinión será de incidencia conforme su
edad y grado de madurez.
La sentencia de guarda con fines de adopción: El plazo de guarda
no puede exceder los 6 meses (art. 614 C.C. y C.), tiene como precedente
el art. 316 del C.C. derogado.
Durante este período los futuros adoptantes deberán realizar entrevistas
personales con el Equipo Interdisciplinario, quienes elaborarán informes para
ser elevados a los jueces de niñez. Se evalúa la integración afectiva y el
desenvolvimiento de la guarda, conforme las particularidades que se presen-
ten en cada caso concreto. Deben concurrir al tribunal todas las veces que
le sea requerida su presencia. Asimismo a su vez, el tribunal debe controlar
la vinculación del niño con los pretensos progenitores, y su progresividad.
740 ALICIA GARCÍA DE SOLAVAGIONE

Supremacía del niño durante el proceso vital y jurídico en la

filiación adoptiva
Como se viene observando, el niño cobra una importancia superlativa
mediante una mayor participación en el proceso. Se convierte de este
modo en protagonista principal de su historia personal. Empero, se
cuestiona que sea el propio niño quien deba decidir, sin facilitarle que viva
una infancia sin las responsabilidades propias de adultos. Bien se ha
sostenido que la ley adultiza a la fuerza al niño. Recuerdo el notable film
«Crecer de golpe» dirigido por Sergio Renán, basado en la novela
«Alrededor de la jaula», de Haroldo Conti.
Vale decir pues, que el niño cobra mayor preponderancia en el
proceso, la que puede observarse en las siguientes situaciones:
a) En el trámite de declaración de adoptabilidad se prevé que el niño
sea parte (art. 608 C.C. y C.), si tiene edad y grado de madurez suficiente,
con asistencia letrada.
b) En la guarda judicial: citación del niño cuya opinión debe ser tenida
en cuenta según su edad y grado de madurez (art. 613 C.C. y C.).
c) En la regulación del juicio de adopción, el niño que será adoptado
es parte procesal, según su edad y grado de madurez (art. 617, inc. a C.C.
y C.), con asistencia letrada. El juez debe oír personalmente al pretenso
adoptado y debe tener en cuenta su opinión (art. 617, inc. b C.C. y C.).
La ley no prevé un límite de edad a este respecto, por lo que colegimos que
el juez se verá obligado a atender a todo niño, aun a aquellos de corta edad.
d) El pretenso adoptado mayor de 10 años, debe dar su consenti-
miento expreso (art. 617, inc. c) C.C. y C.). Prestar su consentimiento va
mucho más allá que «ser oído». Existe la posibilidad que el niño o
adolescente rechace su propia adopción, ejerciendo una especie de
obstáculo que el Juez no podrá eludir, impidiendo la prosecución del
proceso de adopción pues el consentimiento del niño es necesario para
perfeccionar el acto.
Basset estima que es una edad muy temprana para el derecho a veto,
que ni siquiera queda regulado con la valoración de la madurez (capacidad
progresiva). La ley española, requiere que sea solamente oído el mayor de
12 años. «Impensable que un niño de 10 años pueda vetar su propia
adopción, según dicho sistema. Sería preferible subir la edad, si se quiere
establecer un tal derecho a veto, y valorar el veto según la condición
personal del niño y su propio mejor interés».
 VIII - F ILIACIÓN ADOPTIVA 741

Por nuestra parte consideramos que es nocivo que, basandose

en interpretaciones ideológicas, se otorgue al niño de 10 años la
posibilidad de decidir lo que mejor comprenda a sus intereses
espirituales, morales y económicos, pues no tiene la madurez sufi-
ciente para resolver su futuro. Aquí no se trata de oírlo, sino -nada
menos- que prestar consentimiento un niño. Actuará motivado quizás
por arrebatos emocionales propios de la infancia, perdiendo la oportunidad
de integrarse a una familia que lo contenga.

Incompatibilidad entre normas del C.C. y C. (261 inc c y 617)

Por otro costado, el propio C.C. y C. en el art. 261 establece que,
es acto involuntario, por falta de discernimiento… inc. c) el acto
lícito de la persona menor de edad que no ha cumplido trece años,
sin perjuicio de disposiciones especiales. Es decir que, tratándose de un
niño de diez años, el acto jurídico familiar unilateral como prestar
expreso consentimiento para su propia adopción, se convierte en
involuntario (es decir efectuado sin discernimiento, intención y liber-
tad); o sea, es la misma edad, la que convierte en involuntarios los
actos lícitos del menor de 13 años. Vale decir que, como mínimo el
niño debería contar con 13 años de edad para que el acto fuese
considerado voluntario. Existe innegable discordancia entre nor-
mas (617 y 261 inc. c).
Reiteramos que, imprescindiblemente, se debe exigir una modifica-
ción de la normativa en análisis, que determine por medio de una sumaria
de información, si el niño cuenta con edad y grado de madurez suficiente
para decidir su propia existencia a tan corta edad, efectuada por equipos
multidisciplinarios de los poderes judiciales de cada jurisdicción. Ante
conceptos de una vaguedad evidente, debe prevalecer el mejor interés del
menor.
Para Eduardo Róveda, «El proceso de guarda con fines de
adopción tiene los siguientes objetivos:
- La elección de la persona del guardador con fines adoptivos
cuando esta elección no haya sido realizada por los progenitores
biológicos, por razones afectivas o de parentesco.
- La toma de medidas para vincular al niño con el guardador con
fines de adopción.
742 ALICIA GARCÍA DE SOLAVAGIONE

- El control de la relación entre los pretensos adoptantes y el

niño durante un tiempo determinado que permita presumir que esta
vinculación va a contribuir de un modo permanente y satisfactorio
al desarrollo pleno del niño»30.

A. Juicio de adopción

17. Competencia (art. 615 C.C. y C.):

- Es la del juez que otorgó la guarda con fines de adopción, o

- A elección de los pretensos adoptantes, el del lugar en el que el niño
tiene su centro de vida si el traslado fue tenido en consideración en esa
decisión. Disposición que se debe relacionar con el art. 71631.
El alcance que otorga a los términos «centro de vida» debió ser
contemplado en la nueva codificación. Difícil comprender la razón del
tratamiento de tema tan pétreo como el de la competencia territorial,
sin definir lo que el legislador entiende como «centro de vida». La
flexibilización de la competencia impuesta, implica un retroceso proce-
sal y una dilación innecesaria ante la carencia de claridad lingüística
empleada. El retraso que provocará, además de ser doloroso, pone en
riesgo la infancia del niño por el transcurso del tiempo, implicará
deambular de tribunal en tribunal, para dirimir qué es lo que cada
juez entiende por «centro de vida».
La disposición se aleja del principio de prevención (perpetuatio
iurisdictionis) esto es, la competencia es del juez que ya intervino en el
proceso cuando el nuevo es consecuencia del anterior. Se tiene dicho que:
«Por ello, habrá que aplicarla luego de verificar que se produjo un

30 ROVEDA, Eduardo Guillermo - ALONSO REINA, Carla F., obra citada,nota Nº 10, p. 453.
31 «Artículo 716.- Procesos relativos a los derechos de niños, niñas y adolescentes. En
los procesos referidos a la responsabilidad parental, guarda, cuidado, régimen de
comunicación, alimentos, adopción, y otros que deciden en forma principal o que
modifican lo resuelto en otra jurisdicción del territorio nacional sobre derechos de niño,
niñas y adolescentes, es competente el juez del lugar donde la persona menor de edad
tiene su centro de vida».
 VIII - F ILIACIÓN ADOPTIVA 743

efectivo desplazamiento del centro de vida, evitando que se trate de

recurrir a vías de hecho trasladando a un niño ilegítimamente para
sustraerlo de la competencia del juez que previno»32.
En la discutible incorporación de normas procesales en un Código de
fondo, el art. 716 cuya constitucionalidad cuestionamos, fija la competen-
cia en los procesos relativos a los derechos de niños, niñas y adolescente,
expresando que es competente el juez del lugar donde la persona menor
de edad tiene «su centro de vida». Ciertamente, no define qué debemos
interpretar por esta situación fáctica, que contiene múltiples factores
psicológicos, físicos, emocionales, ambientales, relacionales, con altísi-
mo componente subjetivo. Más bien conviene guiarnos por el alcance
que le otorga la ley 26.061 art. 3º, inciso d) «el lugar donde niñas, niños
y adolescentes hubiesen transcurrido en condiciones legítimas la
mayor parte de su existencia». Por su parte, la C.S.J.N., lo denomina
«centro de gravedad». A nuestro criterio, el concepto «centro de vida»
tiene una trascendencia mayor que en la ley Carlotto. No es únicamente
el transcurso del tiempo el elemento a ponderar, ni tampoco la residencia
habitual o el domicilio. Se compone de factores objetivos (espacio físico
más transcurso del tiempo) y subjetivos (sensaciones personales del
niño, que tienen un valor simbólico, propio de su subjetivismo).

18. Inicio del proceso de adopción (art. 616 C.C. y C.)

- Cumplido el período de guarda:

- El juez interviniente de oficio puede promover el juicio. Crítica: Es
una rareza imaginar esta facultad. El propio juez, de oficio iniciará ante su
propio tribunal el trámite. La norma se referirá, quizá, a que el magistrado
podrá exigir, instar a las otras partes iniciar el juicio.
- O a pedido de parte.
- O de la autoridad administrativa (incorporación nueva).
Se debe dar inicio el proceso de adopción.

32 QUIROGA, Ernesto, Código Civil y Comercial. Comentado, anotado y concordado,

Lidia Garrido Cordobera, Alejandro Borda y Pascual Alferillo (directores), Astrea, Bs.
As., 2015, t. I, p. 804.
744 ALICIA GARCÍA DE SOLAVAGIONE

19. Reglas del procedimiento (art. 617 C.C. y C.)

A) Son parte en el juicio de adopción:

- Los pretensos adoptantes.
- El pretenso adoptado que cuenta con edad y grado de madurez
suficiente, quien deberá contar con asistencia letrada.
- El Ministerio Público y
- La autoridad administrativa.
B) El juez debe oír personalmente al pretenso adoptado y tener en
cuenta su opinión según su edad y grado de madurez.
C) El pretenso adoptado mayor de 10 años debe prestar consenti-
miento expreso, en concordancia con el art. 595 inc. f.
D) Las audiencias son privadas y el expediente reservado.
Este artículo tiene como referencia inmediata, el art. 321 del Código
Civil recientemente derogado. No son partes del proceso los miembros
de la familia biológica, quienes participan hasta la declaración de
adoptabilidad.
Mientras que el art. 618 establece el efecto temporal de la sentencia:
«La sentencia que otorga la adopción tiene efecto retroactivo a la fecha
de sentencia que otorga la guarda con fines de adopción, excepto que se
trate de la adopción del hijo del cónyuge o conviviente (adopción integradora),
cuyos efectos se retrotraen a la fecha de promoción de la acción de
adopción (art. 322 C.C. ).

20. Tipos de adopción (art. 619 C.C. y C.). Disposiciones generales

- Plena. Define la institución, a priori, igual a la del Código Civil

derogado. La adopción plena confiere al adoptado la condición de
hijo y extingue los vínculos jurídicos con la familia de origen, con
la excepción de que subsisten los impedimentos matrimoniales. El
adoptado tiene en la familia adoptiva los mismos derechos y
obligaciones de todo hijo. No obstante, presenta grandes
diferencias, lo que la convierte en una adopción «relativa-
mente plena» o adopción libre.
 VIII - F ILIACIÓN ADOPTIVA 745

- Simple. Idéntico concepto, en principio, que en el Código Civil

derogado. Confiere el estado de hijo al adoptado, pero no crea
vínculos jurídicos con los parientes ni con el cónyuge del adoptan-
te, excepto lo dispuesto en el Código.
- De integración. Es la que se configura cuando se adopta al hijo
del cónyuge o del conviviente y genera los efectos previstos en la
Sección 4.

21. Modificaciones de cada tipología filiatoria adoptiva. Simple y

plena

Ellas se encuentran en el art. 621 C.C. y C. bajo el título de

Facultades judiciales. A primera vista encontramos que alteran ciertos
efectos jurídicos de la filiación adoptiva.
- El juez otorga la adopción plena o simple según las circunstancias
y atendiendo fundamentalmente al interés superior del niño. Es
decir, el juez será el árbitro del destino del menor.
- Cuando sea más conveniente para el niño, a pedido de parte y
por motivos fundados, el juez:
- Puede mantener subsistente el vínculo jurídico con uno o
varios parientes de la familia de origen en la adopción
plena.
- Y crear un vínculo jurídico con uno o varios parientes de la familia
del adoptante en la adopción simple.
- En estos casos, no se modifica: el régimen legal de la sucesión,
ni de la responsabilidad parental, ni de los impedimentos matrimo-
niales regulados.
- Conversión (art. 622): A petición de parte y por razones funda-
das, el juez puede convertir una adopción simple en plena.
- Prenombre del adoptado (art. 623): Debe ser respetado. Ex-
cepcionalmente y por razones fundadas el juez puede disponer la
modificación del prenombre.

Crítica a la referida disposición: No desconocemos el derecho

que tiene toda persona a vivir con su familia biológica, de la que no puede
746 ALICIA GARCÍA DE SOLAVAGIONE

ser privada por institución alguna y sin causas justificadas establecidas

por ley en beneficio del mejor interés del menor. Pero, sin perjuicio de la
opinión que merezca la Corte de la época, el caso «Evelyn Vázquez Ferra»
reconoce el derecho del individuo a no querer conocer esa verdad
biológica, y a oponerse a mantener vínculos con sus parientes de origen.
Este propósito de continuar el vínculo con la familia de origen,
expone un claro sesgo autoritario pues puede suceder que, en casos
que han tenido trascendencia mediática, es la propia familia biológica la
que expulsa -expresa o implícitamente- al niño, abdicando de sus obliga-
ciones paterno-filiales, mediante conductas violentas que aumentan año a
año. Las estadísticas de la SENAF así lo demuestran. Con la intención de
aparentar una sociedad artificial, la familia de origen es mirada sin
objetividad, culpabilizando siempre a terceros de sus procederes, en
especial a una variable ajena a la cuestión, constituyente ideológico: las
carencias materiales y económicas. El Código sospecha, prejuzga, des-
confía sin ocultación de la adopción. Ergo, se instiga al niño para que
no pierda contacto con la familia de sangre, aun cuando hayan sido
éstos sus victimarios.
Hernández, en el trabajo citado, expresa: «No entendemos a la
adopción como hemos escuchado en algunos medios de prensa a
operadores del sistema de protección de menores, como una institución
que se nutre de los niños pobres para darlos a familias con recursos. Ello
implica un prejuicio ideológico en contra de la adopción. Diversamente,
la entendemos como aquella institución que cuando se han vulnerado
los derechos de la niñez, sea por abandono material o moral, abusos,
violencia constituye el mejor medio para cumplir con el derecho de los
menores a vivir en un entorno familiar»33.
La adopción plena, se ve relativizada al mantenerse los lazos con la
familia de origen (arts. 619 y 621), pero continúa siendo irrevocable.
No parece positivo que en la adopción plena el juez pueda decidir
mantener vínculos jurídicos con algunos familiares de sangre del niño,
como lo propone el art. 621 del C.C. y C. La adopción plena presupone

33 HERNÁNDEZ, Lidia B., «Una primera mirada a la institución de la adopción plena en el

Proyecto», Revista de Derecho de familia y de las Personas, año 4, Nº 6, julio 2012,
La Ley, Bs. As., p. 160.
 VIII - F ILIACIÓN ADOPTIVA 747

una desvinculación con la familia biológica porque ésta no existe o

no ha cumplido con sus obligaciones legales hacia el niño. Se verá
afectada no sólo la relación entre padres adoptantes e hijos adoptivos
y su necesaria integración con su nueva familia, sino que se compro-
mete seriamente el crecimiento del niño al exigirle la obligación de
disponer mantener vínculos con sus parientes, requiriéndole tome
decisiones que no está en condiciones de asumir, generándole culpa
si decide optar por no visitar a su familia de sangre.
Se coloca al niño en un profundo dilema existencial, situación que
vivirá con mucha tensión y angustia, adelantándole el paso de la infancia
candorosa y feliz acorde a su edad a una madurez a la que no está
preparado.
La jurista Lidia Hernández nos ilustra: «Por ende, este tipo de
adopción no tiende a preservar vínculos anteriores sino a crear
nuevos vínculos con una nueva familia. Permite dar al niño una
identidad filiatoria de la que carece»34.
En definitiva, al igual que en épocas pasadas se hablaba del
«horror de la adopción» (a criterio de Molinario, en 1966), actual-
mente la desvalorización de la adopción plena responde a prejuicios
difíciles de disimular. Por ello, el Estado frente a los problemas que
se presentan de infertilidad, debería impulsar la adopción, como lo
impone la defensa del interés superior del niño, teniendo en cuenta
la urgente necesidad de un hogar de niños desamparados. La
adopción es muy valiosa como política pública puesto que implica la
respuesta simultánea a dos problemas sociales no buscados, pero
existentes: la niñez en desamparo y la imposibilidad de procrear
naturalmente de una pareja 35.
En la adopción plena se permite la investigación de la filiación
biológica a los fines de los impedimentos matrimoniales y de los derechos
sucesorios.

34 HERNÁNDEZ, Lidia Beatriz, «La guarda con fines de adopción y los padres biológicos
del menor», Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia Nº 27, p. 66, VII.
35 GARCÍA DELFINO, María Victoria, obra citada, nota Nº 4, p. 102.
748 ALICIA GARCÍA DE SOLAVAGIONE

22. Adopción plena: efectos (art. 624 C.C. y C.)

- La adopción plena es irrevocable.

- La acción de filiación del adoptado contra sus progenitores o el
reconocimiento son admisibles sólo a los efectos de posibilitar los dere-
chos alimentarios y sucesorios del adoptado, sin alterar los otros efectos
de la adopción (art. 323 del Código viejo).
La adopción plena extingue todos los vínculos con la familia de
origen del niño adoptado, confiriéndole la condición de hijo (art. 620), de
modo que admitir su revocabilidad significaría desamparar al hijo, quien
quedaría sin emplazamiento filial alguno. La norma contribuye a
fortalecer los vínculos afectivos, pero en especial los jurídicos, origi-
nados por la incorporación del niño al grupo familiar mediante el noble
instituto de la adopción. No obstante, admite la acción de desplaza-
miento filiatorio del adoptado plenamente contra sus padres adoptivos,
y de emplazamiento -reconocimiento- por parte de su familia biológica,
estrictamente con efectos determinados: prestación alimentaria y voca-
ción sucesoria, exclusivamente.
Mantenemos idéntico criterio, que las prestigiosas juristas rioplaten-
se sobre el particular: «La sentencia de adopción tiene la peculiaridad
de provocar simultáneamente el desplazamiento del adoptado de su
estado civil originario y el emplazamiento en el nuevo estado civil. El
carácter filiatorio excepcional que confiere la adopción derivada de
una voluntad legislativa lleva a que le resulten inaplicables las
acciones filiatorias, previstas para situaciones totalmente ajenas a
las que el legislador ha tenido en cuenta. Por lo tanto, el adoptado no
puede pretender desplazarse del estado civil al que ingresa por
voluntad legislativa, ni tampoco pueden pretenderlo terceras perso-
nas, salvo los posibles casos de nulidad de la adopción por las
causales referidas en la propia ley»36.

36 RIVERO DE ARHANCET, Mabel - RAMOS CABANELLAS, Beatriz, obra citada, nota Nº 21, p.
282.
 VIII - F ILIACIÓN ADOPTIVA 749

23. Pautas para el otorgamiento de la adopción plena (art. 625 C.C.

y C.; art. 325 C.C.)

Preferentemente:
A) Cuando se trate de niños, niñas y adolescentes huérfanos de
padre y madre que no tengan filiación establecida. Otros supues-
tos legales:
B) Cuando se haya declarado al niño en situación de adoptabilidad.
C) Cuando sean hijos de padres privados de la responsabilidad
parental.
D) Cuando los progenitores hayan manifestado ante el juez su
decisión libre e informada de dar a su hijo en adopción.
La adopción plena extingue todos los vínculos con la familia de origen
del niño adoptado de modo que admitir su revocabilidad significaría
desamparar al hijo, quien quedaría sin emplazamiento filial alguno.

24. Regulación de relaciones del adoptado plenamente con la familia

biológica (art. 621 C.C. y C.)

En el Código del 2015 se aborda la vinculación del niño con la

familia de sangre. En el art. 621, que expone las facultades judiciales,
se establece que será el juez el que otorgará la adopción plena o
simple según las circunstancias y atendiendo fundamentalmente el
interés superior del niño. Esta norma responde a las declaraciones de
inconstitucionalidad que había recaído en este aspecto, sobre el art. 323
del Código derogado.
En el segundo párrafo dice: «Cuando sea más conveniente para el
niño a pedido de parte o por motivos fundados, el juez puede mantener
subsistente el vínculo jurídico con uno o varios parientes de la familia
de origen en la adopción plena y crear vínculo jurídico con uno o varios
parientes de la familia del adoptante en la adopción simple. En este caso,
no se modifica el régimen legal de la sucesión, ni de la responsabilidad
parental, ni de los impedimentos matrimoniales regulados en este Código
para cada tipo de adopción».
Ciertos letrados juzgan como «un avance» la disposición al sostener:
«El juez tiene una facultad de gran trascendencia, ya que puede
750 ALICIA GARCÍA DE SOLAVAGIONE

flexibilizar los tipos adoptivos atribuyéndole efectos de uno y otro;

o sea, creando una especie de «menú a la carta» para cada niño. Esta
solución era propiciada por algunos tribunales que cuestionaban
severamente la rigidez del sistema derogado. Por ejemplo, el Tribu-
nal de Familia Nº 2 de Mar del Plata que otorgó la adopción plena
de dos adolescentes, pero mantuvo el vínculo jurídico con sus otros
dos hermanos dados en adopción simple a otra familia. En otro caso
la Sala II de la Cámara de Apelación de Azul, otorgó la adopción
plena pero mantuvo la comunicación del adoptado con su madre
declarada insana (...)» 37.

Nuestro criterio: En general, en la adopción plena, se inviste al

adoptado, dentro de la familia del adoptante, con los mismos derechos y
obligaciones que el hijo biológico; además la adopción plena confiere al
adoptado una filiación que sustituye a la de origen. El niño deja de
pertenecer a su familia biológica y se vincula jurídica, social y afectivamente
con los integrantes de esta nueva familia de acogida.
Toda persona tiene derecho a vivir con su familia de sangre,
reconocemos este derecho constitucional como dogma de máxima
calidad. Pero empecinarse en que el niño se vincule con su familia de
sangre que, quizás sea una familia patológica, disfuncional, nos parece
llamativo.
La institución es denominada en la ley filiación adoptiva «plena»,
aunque deviene en una adopción «relativamente plena». De ningún
modo es una mera cuestión terminológica, pues se trata de aparentar un
alcance (adopción plena, que extingue vínculos) y se otorga otro (adop-
ción semi-plena o libre).
No adherimos en absoluto a la facultad otorgada al juez para
mantener los vínculos jurídicos con la familia de origen, como dice la
disposición 621. «La adopción plena presupone una desvinculación
real y preexistente con la familia biológica, porque ésta no existe o
no ha cumplido con sus deberes fundamentales respecto del menor.
Por ende, este tipo de adopción no tiende a preservar vínculos

37 M OLINA, Mariel, obra citada, nota Nº 15, p. 704.

 VIII - F ILIACIÓN ADOPTIVA 751

anteriores sino a crear nuevos vínculos con una nueva familia.

Permite dar al niño una identidad filiatoria de la que carece» 38.
«Creemos que con la medida propuesta se afecta no sólo la relación
paterno filial creada con los padres adoptivos y en definitiva la
integración del menor a la familia adoptiva, sino a la propia
privacidad del menor, quien tiene derecho a decidir si quiere
conocer o no su realidad biológica y mantener vinculación o no con
su familia de origen cuando tenga edad para ello».
Esta modalidad de adopción, a la que denominamos «relativamente
plena» o «abierta», a nuestro criterio, fomenta e incentiva a quienes
colocaron al niño en situación de vulnerabilidad, concediéndoles una
nueva oportunidad, prohijada ahora por el Estado mediante esta norma, de
revictimizar al niño. La integración del infante con los componentes del
nuevo grupo familiar, no se facilita si el niño percibe tracciones entre
ambas especies familiares.
Hemos sostenido que la excesiva injerencia de los progenitores de
sangre en el proceso filiatorio adoptivo, «significa en la praxis judicial
y en la psique del menor, un obstáculo dañino para la estructuración
de la familia de acogimiento» 39. Los derechos de los niños están
suficientemente resguardados por el Ministerio Pupilar.
Por ello adherimos a lo sostenido por doctrinarios, en orden a
considerar que, con esas medidas, se menoscaba la adopción plena y se
profundizan los temores de los pretensos adoptantes plenamente, ante las
eventuales complicaciones con la familia biológica. No es el camino
correcto estimular «la ilegal inscripción de niños como hijos biológi-
cos» (Hernández). La norma no alcanza a provocar efectos sucesorios,
ni sobre la responsabilidad parental, ni respecto a los impedimentos
matrimoniales previstos para cada tipo filiatorio adoptivo.

38 HERNÁNDEZ, Lidia B., obra citada, nota Nº 26, p. 165.

39 GARCÍA DE SOLAVAGIONE, Alicia, «El juicio de adopción y la citación de los progenitores
de sangre», Semanario Jurídico, t. 76-1997-B, Cba., 1997, p. 145.
752 ALICIA GARCÍA DE SOLAVAGIONE

B. Adopción simple

25. Efectos jurídicos (art. 627 C.C. y C.)

A. Como regla, los derechos y deberes que resulten del vínculo de

origen no quedan extinguidos por la adopción; sin embargo, la
titularidad y el ejercicio de la responsabilidad parental se trans-
fieren a los adoptantes (ex art. 331 C.C.).
B. La familia de origen tiene derecho de comunicación con el
adoptado, excepto que sea contrario al interés superior del niño;
C. El adoptado conserva el derecho a reclamar alimentos a su familia
de origen cuando los adoptantes no puedan proveérselos.
D. El adoptado con madurez suficiente puede solicitar que se man-
tenga su apellido de origen (ex art. 332 C.C.).
E. El derecho sucesorio se rige por lo dispuesto en el Libro Quinto
(ex art. 333 C.C.). Los bienes recibidos de su familia de origen,
en caso de fallecer el adoptado simplemente, vuelven a su familia
de origen. En el supuesto de que sen bienes recibidos de su familia
adoptiva, al fallecer el adoptado, vuelven a la familia adoptiva.
Todo ello en caso de tratarse de bienes recibidos a título gratuito.
En el caso de bienes recibidos a título oneroso: la ley privilegia a
la familia adoptiva y les concede vocación hereditaria a ellos.

26. Acción de filiación o de reconocimiento, posterior a la adopción

simple (art. 628 C.C. y C.)

Después de acordada la adopción simple, se admite el ejercicio por

el adoptado de la acción de filiación contra sus progenitores, y el
reconocimiento del adoptado. La disposición siguiente (art. 629 C.C. y
C.) se encarga de tratar la revocación de la adopción.

Las causales de revocabilidad de la adopción simple son:

Iguales a las estipuladas en el art. 335 del C.C. no en vigor:
a) Haber incurrido adoptado o el adoptante en las causales de
indignidad previstas en el Código.
 VIII - F ILIACIÓN ADOPTIVA 753

b) Por pedido justificado del adoptado mayor de edad.

c) Por acuerdo de adoptado y adoptante mayor de edad manifestado
judicialmente.
Se extingue la adopción desde que la sentencia queda firme y para
el futuro. No puede portar el apellido de adopción, pero puede ser
autorizado por el juez para conservarlo, en base al derecho a la identidad.

C. Adopción de integración

27. Efectos jurídicos (art. 630 C.C. y C.)

- Entre el adoptado y su progenitor de origen: siempre mantiene

el vínculo filiatorio y todos sus efectos entre el adoptado y su progenitor
de origen, cónyuge o conviviente del adoptante.
- Entre el adoptado y el adoptante (art. 631 C.C. y C.):
a) si el adoptado tiene un solo vínculo filial de origen, se inserta
en la familia del adoptante con los efectos de la adopción
plena; las reglas relativas a la titularidad y ejercicio de la
responsabilidad parental se aplican a las relaciones entre el
progenitor de origen, el adoptante y el adoptado;
b) si el adoptado tiene doble vínculo filial de origen el juez
valora en cada caso. En este caso, el juez otorga la adopción
plena o simple según las circunstancias y atendiendo fundamen-
talmente al interés superior del niño.

28. Reglas aplicables en la adopción de integración (art. 632 C.C. y C.)

- Los progenitores de origen deben ser escuchados, excepto cau-

sas graves debidamente fundadas.
- El adoptante no requiere estar previamente inscripto en el registro
de adoptantes.
- No se aplican las prohibiciones en materia de guarda de hecho.
- No exige declaración judicial de la situación de adaptabilidad.
- No exige previa guarda con fines de adopción.
754 ALICIA GARCÍA DE SOLAVAGIONE

Regulación de la adopción de integración. Sus características.

Además de la adopción plena y la adopción simple se regula en los
arts. 597, 599, 603, 631 y 632 del C.C. y C., la adopción de integración.
En la norma 620 se fija su definición: «La adopción de integración se
configura cuando se adopta al hijo del cónyuge o del conviviente y genera
los efectos previstos en la Sección 4ª de este capítulo».
Se caracteriza porque el adoptado puede ser mayor de edad; el
cónyuge y conviviente adoptan en forma unilateral y no conjunta, lo que
constituye una excepción a las pautas previstas para la adopción conjunta;
la adopción de integración no requiere de guarda preadoptiva; el adoptan-
te no requiere estar inscripto en el registro de adoptantes; el cónyuge y el
conviviente del adoptado no pierde el ejercicio de la responsabilidad
parental ni la administración y usufructo de los bienes de sus hijos.

29. Conversión de la sentencia de adopción (art. 622 C.C. y C.)

Por motivos fundados razonablemente, el magistrado especializado

puede convertir una adopción simple en plena. Las consecuencias de la
conversión parten desde que la sentencia se encuentra firme y tiene
efectos constitutivos ex nunc, para el futuro. La inclusión de esta norma
en principio, deviene aceptable, considerando las funciones y formas
familiares actuales son ágiles, y conforme el fenómeno propio del
Derecho de Familia cual es el de la «rapidación». El cuestionamiento
puede proceder respecto a la «cosa juzgada» de todo fallo judicial y
el criterio maleable del juez especializado. Entendemos al respecto que,
siempre será conveniente resignar cuestiones procesales, natural-
mente de gran envergadura constitucional, frente al potencial bene-
ficio que acarrea al niño esta tipología adoptiva.

30. Revocación de la adopción integradora (art. 633 C.C. y C.).

La adopción de integración es revocable por las mismas causales

previstas para la adopción simple, se haya otorgado con carácter de plena
o simple. La explicación de esta disposición, es que en una (adopción
 VIII - F ILIACIÓN ADOPTIVA 755

integradora) u otra modalidad filiatoria (adopción simple) sigue subsistien-

do el vínculo jurídico de parentesco con sus progenitores de origen, es
decir: por haber incurrido el adoptado o adoptante en las causales de
indignidad previstas en el C.C. y C.; por petición justificada del adoptado
mayor de edad; por acuerdo de adoptante y adoptado mayor de edad
manifestado judicialmente, art. 629 C.C.

D. Nulidad de la adopción

31. Nulidades absolutas (art. 634 C.C. y C. Antecedente: art. 337 C.C.)

Se agrega como causal la adopción obtenida en violación a las

disposiciones referidas a:
a) La edad del adoptado;
b) La diferencia de edad entre adoptante y adoptado;
c) La adopción que hubiese tenido un hecho ilícito como antecedente
necesario, incluido el abandono supuesto o aparente del menor
proveniente de la comisión de un delito del cual hubiera sido
víctima el menor o sus padres. (se refiere a la supresión de
identidad de niños durante los gobiernos de facto);
d) La adopción simultánea por más de una persona, excepto que los
adoptantes sean cónyuges o pareja conviviente;
e) La adopción de descendientes;
f) La adopción de hermano y de hermano unilateral entre sí;
g) La declaración judicial de la situación de adoptabilidad
(nueva);
h) La inscripción y aprobación del registro de adoptantes
(nueva);
i) La falta de consentimiento del niño mayor de diez años, a
petición exclusiva del adoptado (nueva).
Como se observa, la norma adita otras causales en consonancia con
las modificaciones de fondo que trae el nuevo Código sobre el estatuto de
la filiación adoptiva. Agreguemos que pueden solicitarla quienes tengan
un interés legítimo en hacerlo: el adoptado o sus familiares y el Ministerio
756 ALICIA GARCÍA DE SOLAVAGIONE

Público. Puede ser declarada de oficio por los Jueces especializados,

siendo imprescriptible la acción. No admite la consolidación.

32. Nulidad relativa (art. 635 C.C. y C.)

Se agrega como causal la adopción obtenida en violación a las

disposiciones referidas a:
a) La edad mínima del adoptante (por transgredir el art. 601). En
caso de adopción conjunta bastará que sólo uno de ellos tenga esa
edad a la fecha del otorgamiento de la guarda.
b) Vicios del consentimiento;
c) El derecho del niño, niña y adolescente a ser oído, a petición
exclusiva del adoptado. De lo contrario se vulneraría el art. 12
de la C.D.N. Esta nulidad puede presentarse en cualquier mo-
mento de la causa. El derecho a ser oído no es lo mismo que el
consentimiento que debe brindar el niño a partir de los diez años,
y hace a la necesaria personalización del proceso. La falta de
consentimiento a partir de dicha edad, por el contrario, da lugar a
nulidad absoluta, como dijimos.
La nulidad temporal se aplica en actos que la ley impone como
sanción, pero sólo en protección del interés de ciertas personas, es decir
que el codificador del 2015 toma partido por la postura mayoritaria en lo
que se refiere a la naturaleza jurídica de esta tipología nulificatoria, no es
un remedio sino un correctivo. Así lo declaman los arts. 386 y 38840. Por

40 «Art. 386 C.C. y C.- Criterio de distinción. Son de nulidad absoluta los actos que
contravienen el orden público, la moral o las buenas costumbres. Son de nulidad relativa
los actos a los cuales la ley impone esta sanción sólo en protección del interés de ciertas
personas». «Art. 388.- Nulidad relativa. Consecuencias. La nulidad relativa sólo
puede declararse a instancia de las personas en cuyo beneficio se establece. Excepcio-
nalmente puede invocarla la otra parte, si es de buena fe y ha experimentado un perjuicio
importante. Puede sanearse por la confirmación del acto y por la prescripción de la
acción. La parte que obró con ausencia de capacidad de ejercicio para el acto, no puede
alegarla si obró con dolo».
 VIII - F ILIACIÓN ADOPTIVA 757

ese motivo puede ser declarada a instancias de esas personas, a modo de

recurso saneador permitiendo la consolidación del acto, siguiendo el
criterio de la más grande jurista del país, María Josefa Méndez Costa. No
puede ser declarada de oficio por los jueces.
La adopción, su revocación, conversión y nulidad, deben inscribirse en
el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas (art. 637 C.C. y
C.), conforme lo reglamenta la ley 26.413 (arts. 1º, 27 inc. d; 47, 48 y 50).

E. Fallo ejemplar

SCBA, 11/6/14, «C., G. E. y otros - Protección contra la

violencia familiar - Guarda institucional (Hogar Afyn de Lobos)»41

Los antecedentes:
La Sala I de la Cámara Primera de Apelación en lo Civil y
Comercial del Departamento Judicial de La Plata, confirmó, de un lado,
la sentencia de la instancia de origen que declarara el estado de
abandono y adoptabilidad de los niños C.D.L.A., F.M., A.A. y C.S.C.
y, de otro, el pronunciamiento que desestimó la nulidad procesal plantea-
da por los progenitores de los mismos.
Se interpuso, por los referidos progenitores, recurso extraordinario
de inaplicabilidad de ley.

El pronunciamiento
De los distintos informes que obran en la causa, pueden leerse los
pasajes que siguen: «De las diferentes visitas realizadas al domicilio de la
señora «A.» se evidenciaron diferentes situaciones de vulnerabilidad de
los niños, derecho a la salud vulnerado por la falta de controles médicos
de los niños, falta de higiene personal y ambiental que habría producido
enfermedades dermatológicas en los mismos; irregularidad de asistencia
de los niños al ámbito educativo; disfuncionalidad en la trama vincular,

41 En eldial.express, 14 de julio de 2014, Citar: elDial.com - AA8883.

758 ALICIA GARCÍA DE SOLAVAGIONE

falta de higiene en la vivienda, también en ella y en los niños, con ropa que
denotaba suciedad de días.
- Si hay derechos es tan sólo para cumplir con las responsabilidades
que se tienen para con estas personas en pleno proceso de
formación. ¿Cuánto pueden esperar los niños institucionalizados?
- No es un dato menor que con fecha 20/12/2012 el Servicio solicita
que se «adopten las medidas necesarias y un ámbito familiar
alternativo a fin de la integridad física y psíquica de los niños
resguardar.
- Considero que el plazo razonable para que los progenitores concre-
taran una propuesta viable de egreso está más que cumplido.
Es dable constatar el modo en que los recurrentes persiguen la
defensa de su derecho a ejercer el rol paterno, trayendo en el expediente
denuncias de violación del debido proceso cuando no existen pruebas
de que se hayan ocupado debidamente de la realidad vital de los
niños, de su salud, de su formación, de generar un sano entorno de
contención, amor y protección».

III. Conclusiones

1. Coincidimos con:
1) La integración expresa de Principios Generales de la filiación
adoptiva, en Parte General.
2) La adopción por parte de convivientes en forma conjunta.
3) La adopción conjunta por parejas divorciadas.
4) Supresión de la condición del plazo de 3 años del matrimonio para
iniciación del proceso.
5) La supresión de la esterilidad matrimonial para legitimar la
adopción sin la edad correspondiente.
6) La reducción del plazo de guarda con fines de adopción de 1 año
a 6 meses.
7) La disminución de la edad mínima para adoptar de 30 a 25 años.
8) La supresión de la entrega directa del niño por parte de los
progenitores o por escritura pública.
 VIII - F ILIACIÓN ADOPTIVA 759

9) La sujeción de todos los pretensos adoptantes a la previa inscrip-

ción en el registro único de adopción y guarda.
10) A los dos supuestos de adopción conjunta por parte de personas
casadas o divorciadas (art. 604 y 605).
11) A petición de parte y por razones fundadas, el juez puede
convertir una adopción simple en plena.
12) Considerar que todos los hijos adoptivos y biológicos serán
hermanos entre sí.

2. Objetamos. Eventuales planteos constitucionales

1) La contradicción entre principios generales de la filiación adoptiva
y la filiación por técnicas de reproducción humana asistida.
2) La multiplicidad de procedimientos, con la consecuente dilación.
La excesiva intervención de organismos del Poder Ejecutivo
en cuestiones jurisdiccionales. Vale decir, rechazamos la admi-
nistrativización de los procesos judiciales para lograr la adopción.
3) La adultización del niño, al otorgándole derecho a vetar su
adopción a los mayores de 10 años, requiriendo el expreso
consentimiento del menor.
4) Falta de precisión y rigor en terminología extraña al derecho
positivo tales como «referentes afectivos», «centro de vida»,
«edad y madurez suficiente», sin la necesaria definición de
conceptos abstractos y subjetivos.
5) Relativizar la adopción plena, al autorizar al juez a extender los
vínculos jurídicos filiatorios con la familia biológica.
6) Disminuir la diferencia de edad entre adoptado y adoptante de
dieciocho a dieciséis años.
7) No fijar una edad mínima para acceder al expediente administra-
tivo o judicial a fin de conocer su identidad natural o biológica,
desconociendo anticipadamente el estado emocional del niño.
8) Mantener subsistente el vínculo jurídico con uno o varios parien-
tes de la familia de origen en la adopción plena.
9) Generar dificultades expresas que desalientan a futuros adoptantes
a la adopción de niños en situación de adoptabilidad.
760 ALICIA GARCÍA DE SOLAVAGIONE

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762 ALICIA GARCÍA DE SOLAVAGIONE
 VIII - F ILIACIÓN ADOPTIVA 763

CAPITULO IX
RESPONSABILIDAD PARENTAL (PATRIA POTESTAD)

Por José Luis Báez y Mariano Frulla

1. Responsabilidad parental

El Código de Vélez Sársfield recepta la noción de patria potestad

(art. 264), que en su versión inicial sólo se refería a los derechos de los
padres. Las posteriores reformas modificaron el concepto originario que,
luego de dictada la ley 10.903 señalaba: «La patria potestad es el conjunto
de derechos y obligaciones que corresponden a los padres sobre las
personas y bienes de sus hijos, desde la concepción de éstos, y en tanto
sean menores de edad y no se hayan emancipado».
En 1985, el Parlamento dicta la ley 23.264 que incorpora al art. 264
un concepto más actualizado de la institución, le asigna una indicación
enriquecedora cual es la protección y formación integral de los hijos.
Actualmente, el Código Civil y Comercial eliminó la terminología del
Código derogado, reemplazándola por el de responsabilidad parental (art. 638).

1.1. Introducción

El significado de la patria potestad ha sufrido transformaciones a

través del tiempo, adecuándose al momento y a la sociedad; y este
fenómeno ha sido acompañado por nuestra legislación. Se denomina
patria potestad al conjunto de derechos y deberes de los padres respecto
de las personas y bienes de sus hijos menores de edad no emancipados.
764 JOSÉ LUIS B ÁEZ Y M ARIANO FRULLA

La definición tradicional proviene del derecho romano, pero en el

derecho moderno no sólo se caracteriza como autoridad paterna sino
como una institución que tiende a la protección del hijo menor; razón por
la cual las legislaciones modernas intentan reemplazar esta denominación
por otra que se adecue mejor a la nueva concepción. Así, en Francia, se
denomina «autoridad parental»; en Italia «potestad de los genitores»; en
República Dominicana, «autoridad del padre y la madre», sólo por
nombrar algunos ejemplos.
En nuestro país, la ley 23.264 utiliza las expresiones «patria potestad»
y «autoridad de los padres», en forma indistinta; mientras que en el
recientemente sancionado Código Civil y Comercial de la Nación, dispone:
Art. 638 del C.C. y C.: «La responsabilidad parental es el conjunto
de deberes y derechos que corresponden a los progenitores sobre la
persona y bienes del hijo, para su protección, desarrollo y formación
integral mientras sea menor de edad y no se haya emancipado».
Se trata de la misma definición que daba el art. 264 primera parte,
limitándose a reemplazar la palabra «padres» por progenitores y agregan-
do que la finalidad del otorgamiento de la responsabilidad parental es
también la de acompañar en el desarrollo a los hijos menores de edad.
Graciela Medina opina que «por tratarse de un conjunto de deberes y
derechos, se trata de una función»1.
Para Mazzinghi, «La patria potestad no es, entonces, ni un
poder conferido a los padres para que ellos se solacen en su
ejercicio, ni una función asignada a la sociedad para que unas
personas cuiden a otras»2. Continúa Mazzinghi considerando que
«Es, un conjunto de derechos y obligaciones, cada uno de los
cuales participa de las características que hemos atribuido a los
derechos subjetivos familiares».

1 MEDINA, Graciela, Código Civil y Comercial de la Nación comentado, La Ley, Bs. As.,
2014, p. 483.
2 M AZZINGHI, Jorge Adolfo, Derecho de familia, Abaco de Rodolfo Depalma, Bs. As.,
1999, t. 4, p. 329.
 IX - RESPONSABILIDAD PARENTAL ( PATRIA POTESTAD ) 765

1.2. Breve reseña histórica

En el derecho romano era el poder exclusivo del jefe de familia

(pater familiae) sobre todas las personas libres que formaban el núcleo
familiar, sin distinción de edad o que hubieren contraído matrimonio. El
pater podía juzgar y castigar, hasta con pena de muerte a las personas
sometidas a su potestad. Podía enajenarlos, abandonarlos o exponerlos y
entregarlos en noxa a la víctima de delitos que ellos hubieran cometido.
La institución fue evolucionando durante el derecho romano. En la época
republicana, el derecho de vida y muerte fue atenuado y en el período
imperial, desapareció. Con la Ley de las XII Tablas, se atenuó el derecho
de venta de los hijos, facultad que desaparece con Justiniano. Vale decir
que en la época imperial se suprimió el derecho de abandono, y el de
entregar en noxa al hijo, fue abolido por Justiniano.
En el derecho germánico predominaba la idea de protección del
incapaz y la patria potestad cesaba a determinada edad. El Código de
Napoleón intentó conciliar el derecho romano y el consuetudinario. En el
antiguo derecho español, la autoridad paterna era amplia, pero se fue
morigerando con el paso del tiempo.

1.3. Evolución legislativa. Principios que informan el derecho ar-

gentino en materia de la autoridad de los padres

Nuestra legislación ha tenido tres etapas. En un primer momento, el

art. 264 del Código Civil, establecía que patria potestad «Es el conjunto de
derechos que las leyes conceden a los padres desde la concepción de los
hijos legítimos, en las personas y bienes de dichos hijos, mientras sean
menores de edad y no estén emancipados». Este concepto respondía al
criterio imperante al momento de la redacción del Código, es decir,
atender exclusivamente a la voluntad del padre en la estructura familiar
con respecto a sus hijos. Estos, a su vez, carecían de prerrogativas o
derechos con relación a su progenitor, y sólo se contemplaba la obediencia
como función filial dentro de la familia. Los hijos ilegítimos, no estaban
sometidos a patria potestad. Aunque del articulado también surgían
deberes a cargo de los padres, esta primera etapa se caracterizó por hacer
hincapié en los derechos que ellos detentaban.
766 JOSÉ LUIS B ÁEZ Y M ARIANO FRULLA

Posteriormente, la sanción de la ley 10.903 de 1919 consagra la

evolución y transformación de la vida familiar, reconociendo una nueva
noción del concepto de la patria potestad, ahora considerada como el
conjunto de derechos y obligaciones que corresponde a los padres sobre
las personas y bienes de sus hijos y eliminando la palabra «legítimos»,
procurando con ello incluir a los hijos naturales dentro de la patria
potestad, como ya expresáramos.
La tercera etapa se presenta con la sanción de la ley 23.264, en 1985
que nuevamente transforma el sentido y espíritu del sistema, poniendo
énfasis en el interés del hijo, desde cuya perspectiva, en definitiva, habrá
de ser analizado todo conflicto o situación fáctica susceptible de regula-
ción jurídica que se suscite durante el transcurso de la relación. Desde
esta atalaya, se establece:
Art. 264 del C.C. derogado: «La patria potestad es el conjunto de
deberes y derechos que corresponden a los padres sobre las personas y
bienes de los hijos, para su protección y formación integral, desde la
concepción de éstos y mientras sean menores de edad y no se hayan
emancipado».
Se deja de lado la expresión «obligaciones», que resulta más propia
de las relaciones patrimoniales, pero no de la terminología iusfamiliarista.
La incorporación de los tratados internacionales en el plexo norma-
tivo constitucional (en especial la Convención sobre los Derechos del
Niño) como la recepción de nuevas leyes con incidencia en el orden
público familiar (ley 26061 sobre derechos de niños, niñas y adolescentes;
ley 26.579 sobre la mayoría de edad; ley 26.618 de matrimonio igualitario,
entre otras), impactaron con vigor en el vínculo padre-hijo.
Las transformaciones producidas en el ordenamiento interno debido
a la normativa incorporada, no se agotan en la conformación de un nuevo
derecho positivo familiar. Fruto de esta integración nace un régimen
terminológico que busca definir con rigor sistemático cada una de las
instituciones familiares. Así, la tradicional denominación «patria potes-
tad» es reemplazada ahora por la locución «autoridad parental» o «respon-
sabilidad parental»; el término «tenencia» se sustituye ahora por «cuidado
personal» o «custodia», entre otros cambios que buscan enfáticamente
reflejar el contenido de cada institución a través de una liviana lingüística.
Sin soslayar tendencias coyunturales y proyectos en boga, y aun
considerando la existencia de un nuevo orden público familiar producto
 IX - RESPONSABILIDAD PARENTAL ( PATRIA POTESTAD ) 767

esencialmente de la incorporación con jerarquía constitucional de los

tratados internacionales -en virtud del art. 75 inc. 22 C.N.- y las recientes
leyes mencionadas, con lúcida razón se ha dicho que «el arraigo que
tiene la expresión patria potestad hace que se continúe usando en la
legislación de nuestro país el lenguaje técnico jurídico, aunque con
el alcance que surge de su nueva formulación»3.
Por otro costado, la transformación semántica observada en todo el
cuerpo codificado, responde a una determinada coyuntura cultural e
ideológica. Se espera que la mutación efectuada sea plausible y no se
agote en «meros cambios de palabras», y que la sociedad argentina la
acompañe. Así, Graciela Medina4 opina que «El motivo del cambio de
nombre radica en que sus redactores consideran que el lenguaje
tiene un fuerte valor pedagógico y simbólico, y a diferencia de lo que
sucede con el concepto de patria potestad, que nos remite a la idea
de poder de la potestad romana y pone el acento en la dependencia
absoluta del niño dentro de una estructura familiar organizada
jerárquicamente, el concepto de «responsabilidad parental» es inhe-
rente al de ‘deber’ que, cumplido adecuadamente, subraya el com-
promiso paterno de orientar al hijo hacia la autonomía» (agregado
de la directora de la obra).

1.4. Tratamiento en el Código Civil y Comercial de la Nación

La responsabilidad parental se encuentra prevista en el Título VII y

consta de nueve capítulos. Se inicia con el comienzo de la vida y se
extingue con la mayoría de edad y en ciertos casos, con la emancipación.

1.5. Significado de la institución

El concepto se halla en el art. 638 y se define como el conjunto de

deberes y derechos que corresponden a los progenitores, sobre la persona

3 AZPIRI , Jorge O., Juicios de filiación y patria potestad, Hammurabi, Bs. As., 2001,
p. 264.
4 MEDINA, Graciela, ob. cit., p. 483.
768 JOSÉ LUIS B ÁEZ Y M ARIANO FRULLA

y bienes de sus hijos menores de edad y que no hayan sido emancipados,

teniendo como función su protección, desarrollo y formación integral.
Este cambio de prototipo, implica una resignificación de este institu-
to, denominado hoy responsabilidad parental, en tanto involucra al niño,
niña o adolescente, orientando la potestad parental, a su protección y
formación integral. Los hijos, desde la ley 23.264 de 1985, son sujetos
de derecho.
En el sistema del Código actual se introducen, además, los principios
generales que informan la responsabilidad parental (interés superior del
niño; la autonomía progresiva de los hijos conforme a sus características
psicofísicas, aptitudes y desarrollo; el derecho del niño a ser oído y a que
su opinión sea tenida en cuenta de acuerdo a su edad y grado de madurez).
La finalidad de la responsabilidad parental es el desarrollo integral del niño
en todas sus potencialidades. Para lograr este objetivo los padres deben
escuchar al niño, tener en cuenta sus elecciones y otorgarle una capacidad
progresiva de acuerdo con su grado de madurez. Estos principios, que no
son más que la reiteración de los derechos consagrados en la Convención
de los Derechos del Niño -arts. 3º, 5º y 12- así como en la ley 26.061 -arts.
3º, 24 y 27-, por lo que entendemos que su mención resulta sobreabundante
e innecesaria. El Código del 2015, contiene los cuatro principios rectores
de la institución, y dispone:
Art. 639 C.C. y C.: «Principios generales. Enumeración. La
responsabilidad parental se rige por los siguientes principios:
a) el interés superior del niño;
b) la autonomía progresiva del hijo conforme a sus características
psicofísicas, aptitudes y desarrollo. A mayor autonomía, disminu-
ye la representación de los progenitores en el ejercicio de los
derechos de los hijos;
c) el derecho del niño a ser oído y a que su opinión sea tenida en
cuenta según su edad y grado de madurez».

a) El interés superior del niño constituye la pauta rectora sobre

cuya base se deben tomar todas las decisiones y medidas que involucren
a niños, niñas y adolescentes (art. 3º C.D.N.). Este dogma implica que,
existiendo dos intereses igualmente respetables y de rango constitucional
en pugna, siempre deberá prevalecer el atinente el mejor interés del niño.
El juez especializado, en caso de intervención, deberá efectuar un
 IX - RESPONSABILIDAD PARENTAL ( PATRIA POTESTAD ) 769

completo análisis de los derechos afectados de los hijos. Debiendo

ordenarse aquellas medidas que garanticen la mejor satisfacción de los
derechos del niño. Este acápite será tratado in extenso cuando se aborde
el estatuto filiatorio.
b) En cuanto a la autonomía progresiva, el art. 639 aplica
conforme a las características psicofísicas, aptitudes y desarrollo del hijo,
que influyen en su capacidad de obrar.
A mayor autonomía, disminuye la representación de los progenitores
en el ejercicio de los derechos de sus hijos. En el Código Civil y Comercial,
este principio se reconoce en el art. 26, donde se mencionan una serie de
actos que, gradualmente, los menores de edad pueden realizar, según su
edad y grado de madurez, vinculados con el cuidado del propio cuerpo.
La capacidad de obrar para ejecutar actos jurídicos se fija de acuerdo
a un elemento objetivo, que, en principio, está dado por la edad del menor.
Se incorpora la noción de que dicha capacidad muta progresivamente, pero
no se admite discrecionalmente que el niño- por mucha experiencia que
posea en su corta edad- pueda realizar actos de disposición patrimonial.
c) Con respecto al derecho del niño a ser oído y a que su opinión
sea tenida en cuenta, encuentra su fundamento en el art. 12 de la C.D.N.
como también en la ley 26.061, en el art. 24. Constituye la expresión
concreta del carácter de sujeto de derecho, en tanto los niños, niñas y
adolescentes tienen derecho a ser partícipes de los procesos que impli-
quen decisiones que los afecten, desde el ámbito familiar, como también
ante las autoridades competentes. El art. 12 de la C.D.N. sobre el derecho
a ser oído, es uno de los cuatro principios generales de la Convención,
junto con el derecho a la no discriminación, derecho a la vida y el desarrollo
y el interés superior del niño, por lo cual este artículo no sólo es un derecho
en sí mismo, sino que también debe tenerse en cuenta para interpretar y
hacer respetar a todos los demás derechos. Medina admite que: «La
opinión del niño, si bien no puede ser el único elemento a tomar en
consideración, adquiere importancia cuando por su edad y madurez
puede ser considerada como personal y auténtica»5. Se estima que el
niño, alrededor de los siete u ocho años ha adquirido capacidad de
simbolización. No obstante, serán los estudios interdisciplinarios los que

5 MEDINA, Graciela, ob. cit., p. 488.

770 JOSÉ LUIS B ÁEZ Y M ARIANO FRULLA

determinarán el nivel de discernimiento o el grado de conciencia que

posee el menor, para intervenir en la conflictiva familiar. No es convenien-
te apresurar el desarrollo de los hijos, «adultizándolos» antes de tiempo.
A continuación, presentamos un esquema, que contiene las principa-
les modificaciones introducidas al estatuto de patria potestad o responsa-
bilidad parental y que serán desarrolladas en este capítulo:

Responsabilidad parental (patria potestad)

Normativa vigente hasta 31/7/2015 Código Civil y Comercial vigente

desde el 1/8/2015

Establece un régimen de patria po- Se introducen los principios que ri-

testad en que ambos padres toman la
decisión atinentes a la vida y patrimo-
nio de sus hijos.
gen la responsabilidad parental (interés
superior del niño; la autonomía progre-
siva de los hijos conforme a sus carac-
terísticas psicofísicas, aptitudes y de-
sarrollo; el derecho del niño a ser oído
y a que su opinión sea tenida en cuenta
de acuerdo a su edad y grado de madu-
rez) (arts. 638, 639 y 640 C.C. y C.).
Se incorpora la figura de la delega-
ción del ejercicio de la responsabilidad
parental que posibilita que los proge-
nitores, ante determinada circunstan-
cia, deleguen su ejercicio en un parien-
te mediante un acuerdo que debe ser
homologado judicialmente debiendo
oírse necesariamente al hijo. Se esta-
blece un plazo máximo de un año pro-
rrogable judicialmente por razones de-
bidamente fundadas, por un periodo
igual (art. 643 C.C. y C.).
Se prevé expresamente que los pro-
genitores adolescentes estén o no ca-
sados, ejercen la responsabilidad
parental de sus hijos pudiendo decidir
y realizar las tareas necesarias para el
cuidado educación y salud de aquello.
Las personas que ejercen la responsa-
bilidad parental de un progenitor ado-
 IX - RESPONSABILIDAD
El art. 278 C.C. admite, si bien con
limitaciones la facultad de corrección
de los padres con respecto a sus hijos.
En los casos de separación y divor-
cio de los padres, en general, la tenen-
cia es otorgada a uno de los progenito-
res. En algunos casos se puede acordar
PARENTAL ( PATRIA POTESTAD ) 771
lescente que tenga un hijo bajo su cui-
dado pueden oponerse a la realización
de actos que resulten perjudiciales para
el niño; también pueden intervenir cuan-
do el progenitor omite realizar las ac-
ciones necesarias para preservar su ade-
cuado desarrollo (art. 644 C.C. y C.).
El consentimiento del progenitor
adolescente debe integrarse con el asen-
timiento de cualquiera de sus propios
progenitores si te trata de actos tras-
cendentes para la vida del niño, como
la decisión libre e informada de su
adopción, intervenciones quirúrgicas
que pongan en peligro su vida u otros
actos que puedan lesionar gravemente
sus derechos. En caso de conflicto, el
juez debe decidir a través del procedi-
miento más breve previsto por la ley
local (art. 644 C.C. y C.).
Respecto de los actos que requieren
el consentimiento de ambos progeni-
tores se dispone que cuando involucran
a hijos adolescentes es necesario ade-
más el consentimiento expreso de es-
tos (art. 645 C.C. y C.).
Se enumeran los deberes de los pro-
genitores entre los que cabe mencionar
el deber de convivir con sus hijos, el
de respetar el derecho del niño, niña o
adolescente a ser odio y a participar
en su proceso educativo, el de respe-
tar y facilitar el derecho de los hijos a
mantener relaciones personales con los
abuelos, otros parientes o personas
con las cuales tenga un vínculo afecti-
vo, entre otros (art. 647 C.C. y C.).
Se prohíbe el castigo corporal de
cualquiera de sus formas (art. 647 C.C.
y C.)
Con respecto al cuidado personal
del hijo, de admiten dos variantes: el
régimen conjunto alternativo en el que
772 JOSÉ LUIS B ÁEZ
«la tenencia compartida». Existe una
preferencia a favor legar de la tenencia
materna del menor de 5 años.
La guarda es regulada en los arts.
316, 317 y 318 del C.C. Se dispone
que el adoptante deberá tener el me-
nos bajo su guarda durante un lapso
no menos de seis meses ni mayor de
un año, el que será fijado por un juez.
La guarda deberá ser otorgada por el
juez o tribunal del domicilio del me-
nor, prohibiéndose la entrega en guar-
da de menores mediante escritura pú-
blica o acto administrativo.
Y M ARIANO FRULLA
el hijo convive un tiempo con cada
uno de los progenitores y el régi-
men indistinto según el cual ambos
progenitores realizarán las labores
según las necesidades del grupo fami-
liar, con independencia del lugar don-
de el niño reside principalmente (art.
650 C.C. y C.).
Se incorpora el plan de parentalidad
del cual puede ser presentado por los
progenitores, indicando el lugar y tiem-
po en el que el hijo permanece con
cada progenitor, las responsabilidades
que cada uno asume, el régimen de
vacaciones, el régimen de relación y
comunicación con los hijos cuando el
hijo reside con otro progenitor, entre
otros; todo plan de parentalidad se
considera «provisorio», pudiéndose
modificar en función de las necesida-
des del grupo familiar y del hijo (art.
655 C.C. y C.).
Ante la inexistencia de un plan de
parentalidad homologado, el juez fija-
ra el régimen de cuidado de los hijos
priorizando la modalidad compartida
indistinta, excepto que por razones
fundadas resulte más beneficioso el
cuidado unipersonal o alternado (art.
656 C.C. y C.).
Guarda. Se prohíbe expresamente la
entrega directa en guarda de niño, ni-
ñas o adolescentes mediante escritura
o acto administrativo, así como la en-
trega directa en guarda otorgada por
cualquiera de los progenitores u otros
familiares del niño (art. 611 C.C. y
C.). En supuestos de especial grave-
dad, se prevé la posibilidad para el
juez de otorgar la guarda de un menor
a un pariente por un plazo de un año
prorrogable por igual periodo por ra-
zones fundadas (art. 657 C.C. y C.).
 IX - RESPONSABILIDAD
En el régimen de Vélez contábamos
con la existencia del «usufructo pater-
no» (art. 287 y ss. C.C.). Los padres
tienen el usufructo de los bienes de
sus hijos legítimos o de los
extramatrimoniales voluntariamente
reconocidos que estén bajo la patria
potestad, con las excepciones que es-
tablece la ley (art. 287 C.C.).
Para disponer del usufructo los pa-
dres no requieren de autorización ju-
dicial ya que les corresponde por ley,
incorporándose al patrimonio de los
representantes.
2. Titularidad y ejercicio
De la responsabilidad parental proceden tanto la titularidad como el
ejercicio. Mientras la titularidad alude al conjunto de deberes y derechos
que la ley reconoce en favor de ambos padres, el ejercicio se refiere a la
posibilidad de ejecutar o hacer efectivos esos deberes y derechos.
PARENTAL ( PATRIA POTESTAD ) 773
Se prevé que las tareas de cuidado
personal que realiza el progenitor que
ha asumido el cuidado personal del
hijo, tienen un valor económico y cons-
tituyen un aporte a su manutención
(art. 660 C.C. y C.).
Se dispone expresamente que la obli-
gación de los progenitores de proveer
recursos al hijo subsiste hasta que éste
alcance la edad de 25 años, cuando la
prosecución de estudios o prepara-
ción profesional de un arte u oficio le
impida proveerse de medios necesa-
rios para sostenerse independiente-
mente (art. 663 C.C. y C.).
Se establece el derecho de alimentos
provisorios para el hijo extramatrimo-
nial no reconocido, pudiendo el juez
fijar un plazo en la sentencia que fijo
los alimentos provisorios para pro-
mover la acción de fondo (filiación), si
no se hubiera entablado aun (art. 664
C.C. y C.).
Se elimina el usufructo de los pro-
genitores. Se dispone que las rentas
no deben ingresar al patrimonio de los
padres, sino que deben ser conserva-
das y reservadas para ellos. Solo pue-
den disponer de las rentas con autori-
zación judicial y por razones funda-
das (art. 697 C.C. y C.).
774 JOSÉ LUIS B ÁEZ Y M ARIANO FRULLA

La titularidad de la responsabilidad parental impone a los progenito-

res la carga por los daños y perjuicios ocasionados por sus hijos, siempre
que convivan con ellos. La responsabilidad no finaliza, si deriva de una
causa que les es atribuible.

2.1. Distintos supuestos

Respecto al ejercicio de la responsabilidad parental, la normativa

del Código Civil de Vélez Sarsfield distinguía según los hijos convivieran
con ambos progenitores o con sólo uno de ellos. En el primer supuesto, se
establecía el ejercicio conjunto.
El cese de la convivencia no modificaba la titularidad de la patria
potestad pero sí su ejercicio. Así, el art. 264 inc. 2 establecía que aquél
corresponde «en caso de separación de hecho, separación personal,
divorcio vincular o nulidad de matrimonio al padre o madre que ejerza
legalmente la tenencia, sin perjuicio del derecho del otro de tener
adecuada comunicación con el hijo y de supervisar su educación».
La normativa mencionada, funcionaba en la práctica aun cuando la
tenencia no hubiere sido otorgada en forma legal en favor de uno de los
padres, para el padre o madre que detentaba la tenencia de hecho, ya
que era consecuencia de la imposibilidad de arribar a un acuerdo entre
los padres que uno de ellos quedase a cargo de los menores ejerciendo
la tenencia.
El fundamento del supuesto contemplado en el art. 264 inc. 2 del C.C.
de Vélez Sarsfield radicaba en la conveniencia de concentrar el poder de
decisión sobre los actos ordinarios en la vida de los hijos, en aquel padre
que se encuentre más próximo a ellos. El cónyuge que tenía al hijo a su
cargo, adoptaba las decisiones con su sola voluntad pero hallaba su
limitación en la actitud del otro padre que se podía oponer, requiriendo la
revisión de la decisión adoptada, cuando ésta respondía a un ejercicio
abusivo o perjudicial para los menores.
La reforma deroga la regla del sistema unipersonal vigente en los
supuestos de separación. Actualmente, el art. 641 del C.C. y C. determina
el ejercicio conjunto de la responsabilidad parental tanto para el
caso de padres que conviven como el de los que no conviven, mientras
que se presume que los actos ejercidos por uno solo de los progenitores
cuentan con el asentimiento del otro, a excepción de aquellos para los
 IX - RESPONSABILIDAD PARENTAL ( PATRIA POTESTAD ) 775

cuales la ley determina el asentimiento de ambos o cuando medie

oposición, en cuyo caso será necesaria la intervención supletoria del juez.
Esta modificación tiende a brindar seguridad a los terceros (v.gr.
médicos, maestros, etc.), en orden a que el trámite realizado por uno de
los progenitores, siempre y cuando no hubiera habido oposición de alguno
de ellos, será válido más allá de encontrarse éstos separados, divorciados
o que su matrimonio hubiera sido anulado.
Los padres no convivientes pueden voluntariamente convenir dife-
rentes modalidades, o en caso de desacuerdo, pueden establecerse por
decisión judicial, en atención al interés del menor.
El sistema podría encontrar inconvenientes en la práctica, donde a
menudo encontramos que los padres separados no coinciden en la toma
de decisiones respecto de sus hijos, lo que hace difícil presumir que los
actos llevados a cabo por uno de ellos cuentan con el aval del otro
progenitor.
Será probablemente fuente de conflictos, que el legislador deberá
reformar en el futuro atendiendo el interés del niño y de lo conceptualizado
como «centro de vida» (agregado de la directora de la publicación).

2.2. Situación de los hijos cuyos padres padezcan incapacidad,

privación de la patria potestad o suspensión en su ejercicio

En caso de muerte, ausencia con presunción de fallecimiento,

privación o suspensión de la responsabilidad parental de uno de los
progenitores, su ejercicio corresponderá al otro (art. 641 inc. c, C.C. y C.).
El texto codificado prevé en su art. 675 que en caso de muerte,
ausencia o incapacidad del progenitor, el otro puede asumir el ejercicio de
la responsabilidad parental, juntamente con su cónyuge o conviviente.
Este acuerdo debe ser homologado por el juez y se extingue con la ruptura
del matrimonio o unión convivencial, o bien con la recuperación de la
capacidad plena del progenitor que no estaba en ejercicio de la responsa-
bilidad parental.
Avizoramos posibles disputas legales cuando se presenten casos
concretos, lo que obligará al juez especializado a encontrar el equilibrio
necesario, tendiente a evitar profundizar la crisis del niño en situación de
disfuncionalidad parental. Hacemos votos, asimismo para que no preva-
776 JOSÉ LUIS B ÁEZ Y M ARIANO FRULLA

lezcan prejuicios ancestrales basados en el género de los progenitores

(agregado de la directora de la obra).
Las causales de privación de la responsabilidad parental están
establecidas en el art. 700 del C.C. y C., y son:
a) ser condenado como autor, coautor, instigador o cómplice de un
delito doloso contra la persona o los bienes del hijo de que se trata;
b) abandono del hijo, dejándolo en un total estado de desprotección,
aun cuando quede bajo el cuidado del otro progenitor o la guarda
de un tercero;
c) poner en peligro la seguridad, la salud física o psíquica del hijo;
d) haberse declarado el estado de adoptabilidad del hijo.
En los supuestos a), b) y c) la privación tiene efectos a partir de la
sentencia que declare la privación; en el caso previsto en el inciso d) desde
que se declaró el estado de adoptabilidad del hijo.
A su vez, los supuestos de suspensión de la responsabilidad
parental, los determina el art. 702 C.C. y C.:
a) la declaración de ausencia con presunción de fallecimiento;
b) el plazo de la condena a reclusión y la prisión por más de tres años;
c) la declaración por sentencia firme de la limitación de la capacidad
por razones graves de salud mental que impiden al progenitor
dicho ejercicio;
d) la convivencia del hijo con un tercero, separado de sus progenito-
res por razones graves, de conformidad con lo establecido en
leyes especiales.
La consecuencia inmediata a la privación de la patria potestad a
cualquiera de los padres y la suspensión de su ejercicio, es que este último
corresponda con exclusividad al otro progenitor. Al restablecerse la
responsabilidad parental, es posible la restitución a su ejercicio.
En el caso de hijos extramatrimoniales con un solo vínculo, su
ejercicio corresponde al único progenitor, ya sea que lo hubiera recono-
cido o no voluntariamente.
Si el menor tiene doble vínculo filial, pero uno fue establecido por
sentencia judicial, en principio, ejerce la responsabilidad parental aquel de
los padres que lo haya reconocido voluntariamente. Salvo que ambos
progenitores acuerden una modalidad distinta de ejercicio en miras del
interés superior del menor, acuerdo éste que deberá ser homologado por
 IX - RESPONSABILIDAD PARENTAL ( PATRIA POTESTAD ) 777

el juez; o bien, el mismo juez puede establecer que el ejercicio sea

conjunto, cuando lo considere más beneficioso para el niño.

2.3. Intervención de los jueces en caso de desacuerdo de los progenitores

Art. 642 C.C. y C.: «Desacuerdo. En caso de desacuerdo entre los

progenitores, cualquiera de ellos puede acudir al juez competente, quien
debe resolver por el procedimiento más breve previsto por la ley local,
previa audiencia de los progenitores con intervención del Ministerio
Público.
Si los desacuerdos son reiterados o concurre cualquier otra causa
que entorpece gravemente el ejercicio de la responsabilidad parental, el
juez puede atribuirlo total o parcialmente a uno de los progenitores, o
distribuir entre ellos sus funciones, por un plazo que no puede exceder de
dos años. El juez también puede ordenar medidas de intervención interdis-
ciplinaria y someter las discrepancias a mediación».
La referida norma determina el supuesto de intervención judicial. Se
mantiene el mismo criterio que el previsto en el Código derogado (art. 264
ter), disponiendo el art. 642 pautas procedimentales.
La reforma producida en el régimen de la patria potestad en 1985,
con la consagración del principio de ejercicio conjunto de ambos
progenitores, derivó consecuentemente en la necesaria intervención
estatal en la vida de la familia, destinada a superar las eventuales
divergencias entre los padres.
La oposición a la que se refiere el texto legal, alude a la facultad que
tiene el padre o la madre, en forma judicial o extrajudicial, de evitar que
el otro progenitor realice determinado acto, o aun, si ya lo hubiera
realizado, para que no se concrete. En estos casos, el juez competente
será quien resuelva dichos desacuerdos, conforme al procedimiento
previsto en las leyes locales. En mi opinión personal, considero que la
intervención del Poder Judicial en cuestiones que hacen a la dinámica
familiar debe ser restrictiva, evitándose la judicialización de cuestiones
que pueden resolverse fuera del ámbito judicial.
No obstante, la subjetiva emotividad a menudo disfuncional de los
progenitores respecto de sus hijos, imponen la presencia de un tercero
árbitro de sus desavenencias filiales como es el juez especializado.
778 JOSÉ LUIS B ÁEZ Y M ARIANO FRULLA

Y no por ello menos necesaria. Obsérvese que los atroces problemas

de violencia intra y extra familiar, precisamente no son generados
por la judicatura, antes bien son los mayores defensores de los más
vulnerables (agregado de la directora de la obra).
Se abre el interrogante respecto a si el propio menor podría ser quien
solicita esta intervención del juez. En el sistema actual, al no recaer en una
sola persona la decisión final de las diversas situaciones que se pueden
plantear en el grupo familiar, y atendiendo al carácter de sujeto de derecho
de los niños o adolescentes, creemos conveniente que sea el propio menor
quien pueda solicitar la intervención del juez, ya sea por sí o a través de
los organismos que lo representan. Además, el art. 707 C.C. y C. dispone
la necesaria intervención de los menores en los procesos en los cuales se
puedan ver afectados sus intereses, debiendo ser su opinión valorada
según su edad y grado de discernimiento.
Asimismo, se puede disponer de medidas de intervención interdisci-
plinaria y someter las diferencias a mediación (art. 642, último párrafo).
Ante la persistencia de los desacuerdos, el referido artículo prevé
distintas alternativas que pueden ir desde la atribución total o parcial del
ejercicio de la responsabilidad parental a uno de los progenitores, o bien
la distribución de tareas por un plazo no mayor de dos años.
Una vez más, la nobilísima figura del juez especializado, su versación
en la temática, sentido común y criterio equilibrado, será quien deba poner
las cosas en su lugar. Faena compleja, delicada y comprometida. Vale
decir que los poderes pertinentes de designación de magistrados, deberán
tener presente estas cualidades personales y profesionales de los inte-
grantes de la judicatura en niñez, adolescencia y familia (agregado de la
directora de la obra).

2.4. Actos que requieren el consentimiento de ambos progenitores

La armonía, esto es, el consenso de los progenitores en la toma de

decisiones es fundamental para el desenvolvimiento de la infancia del
niño, y su sano desarrollo. Al considerar trascendentales para la vida y
administración de los bienes de sus hijos en determinados actos o
situaciones fácticas, la ley impone el «consentimiento expreso de ambos
padres» para los actos que, taxativamente, detalla el art. 645. Requieren
entonces invariablemente la intervención conjunta de los padres los
siguientes actos:
 IX - RESPONSABILIDAD PARENTAL ( PATRIA POTESTAD ) 779

a) autorizar a los hijos adolescentes entre dieciséis y dieciocho años

para contraer matrimonio;
b) autorizarlos para ingresar a comunidades religiosas, fuerzas
armadas o de seguridad;
c) autorizarlos para salir de la República o para el cambio de
residencia permanente en el extranjero;
d) autorizarlos para estar en juicio, en los supuestos en que no puede
actuar por sí;
e) administrar los bienes de los hijos, excepto que se haya delegado
la administración de conformidad con lo previsto en este Capítulo.
En todos estos casos, si uno de los progenitores no brinda su
consentimiento o media imposibilidad para prestarlo (v.gr. se desconoce
su paradero), debe resolver el juez teniendo en cuenta el interés superior
familiar en el caso concreto. En todos los supuestos deberá tenerse en
cuenta el plazo en la toma de decisiones judiciales, ya que no se puede
dilatar la resolución de situaciones referidas a menores pues el tiempo es
una variable irreparable (agregado de la directora de la obra).
Cuando el acto involucra a hijos adolescentes, es necesario su consen-
timiento expreso, en virtud de la regla general de la capacidad y el derecho
a ser oído y que su opinión sea tenida en cuenta según su edad y grado de
madurez. Sostenemos que dicha capacidad progresiva (edad y grado e
madurez) debiera ser acreditada mediante un trámite sencillo, previo a la
decisión que se asuma. Dogmas ambos que no deben devenir dirimentes para
el juez especializado (agregado de la directora de la obra).

2.5. Delegación del ejercicio de la responsabilidad parental

En el art. 643 C.C. y C. se incorpora la figura de la delegación del

ejercicio de la responsabilidad parental. Ello implica la eventualidad que
los progenitores, en determinadas circunstancias, confíen su ejecución
en un pariente mediante un acuerdo que debe ser homologado judicial-
mente, debiendo oírse necesariamente al hijo. Se establece un plazo
máximo de un año prorrogable judicialmente por razones debidamente
fundadas, por un periodo igual y con participación de las partes involucra-
das. La ley no precisa el grado de parentesco de quien puede asumir
excepcionalmente esta delegación, pero Medina adhiere a la posibilidad
780 JOSÉ LUIS B ÁEZ Y M ARIANO FRULLA

de que sea un allegado al niño, como por ejemplo, el padrino de bautizo del
menor de edad6.
Con la incorporación de este carácter, sin duda se deja de lado la
indelegabilidad, de la responsabilidad parental, en atención al interés
superior del menor. En el anterior sistema, se sostenía que la patria
potestad era indisponible, intransmisible, inalienable e indelegable.
Se desconoce aún, por carecer de la casuística necesaria, si ello
favorecerá o podrá perjudicar a los hijos, pues podría implicar una
vulneración del principio axial de «estabilidad» de los estados de familia.
Este encargo si bien debe ser homologado por el juez, deberá ser otorgado
excepcionalmente y por razones debidamente fundadas (agregado de la
directora de la obra).
El articulado no fija un procedimiento determinado a fin de obtener
la homologación judicial del acuerdo, por lo que debiera considerarse
como un acto de jurisdicción voluntaria, de carácter no adversarial
(agregado de la directora de la obra).
La cesión del ejercicio de la responsabilidad parental, no libera a los
progenitores de la responsabilidad por los hechos ilícitos cometidos por sus
hijos menores, ya que los progenitores conservan la titularidad de la
responsabilidad parental, y mantienen el derecho a supervisar la crianza
y educación del hijo en función de sus posibilidades.
Por último, la norma mencionada establece la aplicación de igual
régimen para el hijo que sólo tiene un vínculo filial establecido.
Por otra parte, se permite conferir el ejercicio de la responsabilidad
parental al progenitor afín, es decir el cónyuge o conviviente que vive con
quien tiene a su cargo el cuidado personal del niño o adolescente (art. 672
C.C. y C.), por parte del progenitor conviviente, en determinadas circuns-
tancias y en forma temporal; delegación que debe ser homologada
judicialmente, excepto que el otro progenitor exprese su acuerdo de modo
fehaciente (art. 674 C.C. y C.).
En el punto en donde encontramos mayores perplejidades, es en
la figura del progenitor afín: la sola decisión de una persona -padre
o madre- de unirse en convivencia con otra, la primera con descenden-
cia, es depositar la responsabilidad parental exclusivamente en ese

6 M EDINA, Graciela, ob. cit., p.499.

 IX - RESPONSABILIDAD PARENTAL ( PATRIA POTESTAD ) 781

elemento volitivo-afectivo del progenitor. Es muy válido entre ambos

convivientes. Pero no comprendemos cómo se puede hacer extensivo
ese «afecto», «compromiso», o «responsabilidad» a los hijos de su
pareja a quienes, quizás, recién conoce, por exclusivo imperio de la
ley, eludiendo una obligación filial que es, prioritariamente, de los
padres y luego del Estado. Lo trataré en un parágrafo aparte.
Vínculos frágiles y forzados que pueden originar riesgos (reales
y comprobables) para los niños, introduciendo un extraño al hogar
por exclusiva voluntad afectiva, vehemente, sexual, del progenitor
con descendientes. Se transgreden cientos de tratados internaciona-
les con esta «innovación» (agregado de la directora de la obra).

2.6. Progenitores adolescentes

Se prevé expresamente que los progenitores adolescentes estén o no

casados, ejercen la responsabilidad parental de sus hijos pudiendo decidir
y realizar las tareas necesarias para el cuidado, educación y salud de
aquellos (art. 644 C.C. y C.).
Al admitirse, con algunas limitaciones, el ejercicio de la responsabi-
lidad parental por parte de los progenitores adolescentes, se deja de lado
la figura de la tutela de un abuelo sobre sus nietos (arts. 264 bis y 480
Código de Vélez). Esto concuerda con el principio de la autonomía
progresiva.
Vale decir, se relega la experiencia y profundo afecto de los
ascendientes en aras de esta regla, cobrando relevancia excluyente la
responsabilidad individual, la paternidad responsable -o no- y los efectos
de sus personales decisiones (agregado de la directora de la obra).
Los individuos que ejercen la responsabilidad parental de un proge-
nitor adolescente que tenga un hijo bajo su custodia, pueden resistirse a la
realización de actos que resulten perjudiciales para el niño; como así
también pueden intervenir cuando el progenitor omite realizar las acciones
necesarias para preservar su correcto progreso. El consentimiento del
progenitor adolescente, debe integrarse con el asentimiento de cualquiera
de sus propios progenitores si se trata de actos trascendentes para la
vida del niño, como la decisión libre e informada de su adopción,
intervenciones quirúrgicas que pongan en peligro su vida u otros
782 JOSÉ LUIS B ÁEZ Y M ARIANO FRULLA

actos que puedan lesionar gravemente sus derechos. Debe tenerse en

cuenta que quienes prestan el consentimiento son los progenitores del
menor, mientras que el abuelo sólo debe brindar su asentimiento, lo cual
no lo hace parte en el acto. En caso de conflicto, el juez debe decidir a
través del procedimiento más breve previsto por la ley local.
Por último, el art. 644 dispone que la plena capacidad de uno de los
progenitores, no modifica el régimen.

3. Deberes-derechos de los progenitores, con respecto a la

persona de sus hijos menores

En el estudio de la responsabilidad parental, se evidencia nítidamente

una característica esencial del derecho de familia: no hay una separación
categórica entre derechos y deberes, sino que éstos generalmente son
consecuencia de aquellos. De esta manera, se los califica con mayor
precisión como derechos-deberes o poderes-funciones.
En nuestro sistema, los deberes de los progenitores se encuentran
previstos en el art. 646 del C.C. y C., manteniendo, en líneas generales las
mismas pautas que el Código derogado (art. 265 C.C.).
Son entonces derechos-deberes de los padres con respecto a sus
hijos todos aquellos que hacen a su desarrollo integral, como ser, convivir
con el hijo, brindarle educación, alimentos, asistencia, contención y
representación (con excepción del art. 680 C.C. y C.); como también la
responsabilidad parental frente a terceros por hechos ilícitos de sus hijos.
En lo que hace al patrimonio del hijo, es deber de los progenitores
representarlo y administrar dichos bienes.
Puntualmente, se establece el respeto al derecho del hijo a ser oído,
como de su participación en procesos educativos. El art. 646 aporta como
novedoso, el deber de los progenitores de respetar y facilitar el contacto
del hijo con los abuelos, otros parientes o personas con quienes tenga un
vínculo afectivo. Este deber se encuentra relacionado con el art. 555 del
mismo cuerpo legal, sobre el derecho de comunicación de las personas
menores de edad, con capacidad restringida, enfermas o imposibilitadas;
supuestos en los cuales, quienes los tengan a cargo deben permitir la
comunicación con sus ascendientes, descendientes, hermanos bilaterales
o unilaterales y parientes por afinidad en primer grado.
 IX - RESPONSABILIDAD PARENTAL ( PATRIA POTESTAD ) 783

3.1. Guarda: su desmembramiento

La guarda es el derecho-deber de convivencia bajo un mismo techo

de padres e hijos. Asimismo, de esta institución derivan poderes-funcio-
nes, como también diversas consecuencias.
Normativamente se plasma de la siguiente manera:
Art. 646 C.C. y C.: «Enumeración. Son deberes de los progenitores:
a) Cuidar del hijo, convivir con él, prestarle alimentos y educarlo…».

Desmembramiento de la guarda: Mientras los progenitores convi-

van, la guarda no presenta mayores vicisitudes en su ejercicio. Ahora bien,
cuando los padres están separados, es necesario determinar con cuál de
ellos deben convivir los hijos menores no emancipados. Esta situación de
atribución de los hijos conforme haya o no convivencia con uno de los
progenitores, se denominaba en el Código anterior «tenencia». El actual
Código Civil y Comercial de la Nación, modifica esta calificación, conside-
rando que dicha expresión es más propia de los derechos reales (alude más
a «posesión»), por la de «cuidado personal»; reemplazando también la
expresión «régimen de visitas» por «derecho de comunicación».
Al reemplazar el término «tenencia» por «cuidado personal», parece
más adecuado al significado de este derecho- deber pues implica contem-
plar su contención física, psíquica y espiritual, y se hace mayor hincapié
en el compromiso que tienen los progenitores y no así en la potestad de
éstos sobre los menores.

3.2. Deberes-derechos de cuidado personal de los hijos

El cuidado personal es el derecho-deber de los progenitores de tener

al hijo consigo. Lo que caracteriza a esta institución es la presencia física,
y otra serie de obligaciones que hacen a una parentalidad responsable.
Entendemos que en consideración al compromiso asumido por quien
trae un niño al mundo, el principal carácter del «cuidado personal»
deberá ser el ilimitado amor, la comprensión, la paciencia, el
acompañamiento del hijo en sus angustias y tribulaciones, la poster-
gación personal subjetiva del progenitor en atención a la necesidad
de su hijo, el corrimiento del particular egoísmo ante las urgencias
filiales, la ternura, la escucha atenta, etc.
784 JOSÉ LUIS B ÁEZ Y M ARIANO FRULLA

Razones que van más allá de lo que la norma puede, taxativamente,

establecer pues «el corazón tiene razones que la razón no comprende»:
nadie es más trascendental que el hijo. Ni los progenitores incluso, ni sus
desavenencias (agregado de la directora de la obra).
El art. 648 C.C. y C. establece: «… Se denomina cuidado personal
a los deberes y facultades de los progenitores referidos a la vida cotidiana
del hijo».
Puede suceder y de hecho, a diario se conocen casos de progenitores
no convivientes con sus hijos. Dicho cuidado personal del hijo puede ser
asumido por un progenitor o por ambos (art. 649 C.C. y C.). Se da
prevalencia al cuidado personal compartido, con distintas modalidades.
Art. 650 C.C. y C.: «Modalidades del cuidado personal compar-
tido. El cuidado personal compartido puede ser alternado o indistinto. En
el cuidado alternado, el hijo pasa períodos de tiempo con cada uno de los
progenitores, según la organización y posibilidades de la familia. En el
indistinto, el hijo reside de manera principal en el domicilio de uno de los
progenitores, pero ambos comparten las decisiones y se distribuyen de
modo equitativo las labores atinentes a su cuidado».

Como observamos, el cuidado personal es compartido en función

del principio democratizante de igualdad de derechos entre cónyuges o
convivientes y que facilita el desarrollo de los hijos con la intervención de
los dos progenitores. Al respecto Míguez de Bruno ha sostenido: «Ven-
tajas del cuidado compartido: b) Iguala a los padres en el desarrollo
 IX - RESPONSABILIDAD PARENTAL ( PATRIA POTESTAD ) 785

de su vida física, psíquica, emocional, profesional, entre otras,

distribuyendo equitativamente las tareas de crianza de los hijos; c)
Nivela situaciones de competencia en cuanto al reconocimiento del
rol que cada uno de ellos cumple, evitando la compulsión a la
apropiación del hijo por parte de uno de ellos; d) Posibilita la
incorporación de criterios educativos compartidos, necesarios para
la formación del menor. De manera similar a la acontecida en los
períodos de convivencia parental; e) Distribuye más equitativamente
los gastos de sostén del hijo; f) Disminuye el sentimiento de abando-
no o pérdida del niño, como resultado de la separación»7. Coincidi-
mos en su totalidad con lo expresado por la autora citada (agregado de
la directora de la obra).

El cuidado personal compartido alternado: Corresponde a lo que

anteriormente se conocía como tenencia compartida. Debe existir una
situación de alternancia, una variación de los padres en la guarda del hijo
y además que esa mutación de guarda, sea proporcional, equitativo al
tiempo compartido con ambos padres. Ello no implica que ese tiempo
debe ser considerado por períodos iguales, pues la norma indica que
el tiempo que estará el hijo con uno u otro será: «según la organi-
zación y posibilidades de la familia». Caso contrario, se estaría frente
al instituto del «cuidado personal compartido indistinto» (agregado de la
directora de la obra).

Cuidado personal compartido indistinto: Es de difícil delimita-

ción, pues puede fundirse con la custodia alternada. Podría decirse,
entonces, que la diferencia entre una y otra radica, es que en la custodia
compartida indistinta el hijo residirá de modo esencial, cardinal, en
el domicilio de uno de sus progenitores, con quien transcurrirá el
mayor lapso de tiempo cuantitativo, siendo accesorio o secundario el
lapso de tiempo que comparta con el otro, también considerado en
cantidad o períodos de duración (agregado de la directora de la obra).

7 MÍGUEZ DE BRUNO, María Soledad, Código Civil y Comercial de la Nación comentado,

Julio C. Rivera - Graciela Medina (dirs.), La Ley, Bs. As., 2014, t. II, p. 519.
786 JOSÉ LUIS B ÁEZ Y M ARIANO FRULLA

Cabe destacar que la ley actual otorga preferencia a la modalidad

compartida indistinta, como primera alternativa, ya sea a pedido de los
progenitores o bien de oficio por el juez (art. 651 C.C. y C.); excepcional-
mente, y siempre en atención al interés superior del menor, se establecerá
la modalidad de cuidado unipersonal (art. 653 C.C. y C.).
Considerándose a la custodia compartida, como «una concreta y
equilibrada participación de ambos progenitores en la vida de sus
hijos…»8, dicha regla general tiene como límite el interés superior del
niño, de modo tal que, si resultara perjudicial dicha modalidad para el hijo,
deberá variar en orden a su desarrollo integral.
La naturaleza compartida del cuidado personal guarda relación con
el principio de igualdad entre ambos progenitores, suprimiéndose la
preferencia materna de la tenencia de los hijos menores de cinco años
que establecía el Código suprimido (art. 206). Se parte de la base,
reitero, de la igualdad de los progenitores, sin distinción de sexo, estén
o no unidos en matrimonio: ambos tienen el cuidado personal compartido,
no existiendo diferencias de géneros o roles, debiendo siempre valorarse
el interés superior del niño.

El ejercicio unipersonal tiene carácter excepcional, razón por la

cual se establecen pautas precisas que tienden a garantizar el contacto
con el otro progenitor. El juez deberá ponderar a la hora de fijar esta
modalidad de cuidado personal: la prioridad del progenitor que facilita el
derecho a mantener el trato regular con el otro, la edad y opinión del hijo,
el mantenimiento del statu quo y respeto por el centro de vida del hijo.
Nuevamente se pone en valor, la opinión del menor, sujeto de protección,
no como un elemento vinculante, sino como una valoración integral de la
situación familiar.
El progenitor no conviviente tiene en estos casos, el derecho y el
deber de colaboración con aquel que tiene el hijo bajo su cuidado, como
así también, el derecho y el deber de fluida comunicación con el hijo (art.
652 C.C. y C.). El derecho de visitas debe ser considerado en su cabal

8 Tribunal Colegiado de Instancia Unica del fuero de Familia Nº 1 de San Isidro, 2012/
12/07, “A.G. c/ T.C.B. s/tenencia”. Cita Online: AR/JUR/80321/2012. Con comen-
tario de M EDINA Graciela, en R.D.F.y P., mayo 2013, La Ley, p. 43.
 IX - RESPONSABILIDAD PARENTAL ( PATRIA POTESTAD ) 787

amplitud, involucrando una fluida comunicación, el compartir experiencias

y juegos, y atender los nuevos modos de intercambiar vivencias por
los medios electrónicos, Facebook, E-mail, Skype, redes sociales,
twitters, chat, etc. Se debe tener siempre en cuenta que ambos progeni-
tores, tienen obligaciones comunes e iguales respecto de sus hijos,
debiendo el progenitor no conviviente intentar que el contacto entre
padres e hijos no se vea entorpecido, su función se identifica con la
del facilitador (agregado de la directora de la obra).
Por otra parte, se incorpora el plan de parentalidad, que constituye una
originalidad del Código Civil y Comercial (art. 655 y ss.), con respecto al
Código de Vélez. Dicho propósito, esquema de la parentalidad, regirá las
relaciones y el modo de vincularse de los progenitores en relación con los
hijos, sobre la base de decidir libremente que, ahora, tienen los padres. La
propuesta puede ser presentada por los progenitores, indicando el lugar y
tiempo en el que el hijo permanecerá con cada uno de ellos; las responsa-
bilidades que cada uno asume; el régimen de vacaciones, días festivos y
fechas significativas para la familia (cumpleaños, día del padre, día de la
madre, fiestas familiares); el régimen de relación y comunicación con los
hijos cuando el hijo reside con el otro progenitor, entre otros acaecimientos.
Opinamos que el art. 655 C.C. y C. contiene una enumeración
meramente enunciativa y no taxativa, pudiendo las partes incluir aquellos
otros aspectos que hacen a la dinámica familiar. Evidentemente, la norma
guarda relación con los «convenios reguladores» en caso de divorcio,
ya que el art. 438 impone la obligatoriedad de presentar un acuerdo,
debiendo las partes procurar consensuar por ellos mismos una solución al
cuidado de los hijos. Será el juez quien evalúe si dicha convención resulta
contraria al interés superior filiatorio. En este sentido adquieren relevan-
cia las normas sobre los procesos de familia (arts. 705-711 C.C. y C.); así,
conforme al art. 709 el juez puede ordenar pruebas, en atención a la tutela
del interés superior del niño (principio de oficiosidad).
Cabe destacar que todo diseño de parentalidad se considera
«provisorio», pudiéndose modificar en función de las necesidades del
grupo familiar y del hijo. Se pone de manifiesto además, la obligación de
los progenitores de dar participación al hijo menor en dicho plan, habida
cuenta de su capacidad progresiva, la edad y grado de madurez.

Inexistencia de un plan de parentalidad homologado: El juez

fijará el régimen de cuidado de los hijos, priorizando la modalidad
788 JOSÉ LUIS B ÁEZ Y M ARIANO FRULLA

compartida indistinta, excepto que por razones fundadas resulte más

beneficioso el cuidado unipersonal o alternado (art. 656 C.C. y C.). En
estos supuestos, el juez debe valorar al momento de tomar la decisión
sobre el cuidado personal del hijo, la idoneidad del progenitor, más allá
de cuestiones que hacen a su orientación sexual, política, religiosa o de
otra índole.
El art. 657 incorpora una nueva figura legal, disponiendo que en
supuestos de especial gravedad, existe la posibilidad para el juez de
otorgar la guarda de un menor a un pariente por un plazo de un año,
prorrogable por igual periodo por razones fundadas. Vencido dicho
plazo, el juez deberá resolver la situación del menor mediante las otras
figuras previstas en el Código.
De modo que ante una situación que coloque en riesgo al niño, niña
o adolescente, si se advierte que los progenitores no son idóneos para
cumplir su rol, el juez puede disponer la guarda a favor de un tercero,
conservando los progenitores el ejercicio de la responsabilidad parental.
Coincidimos en este punto con Mizrahi9, en orden a sostener que la
circunstancia de que el tercero tenga el cuidado personal del niño ha de
significar que aquel ejercicio estará en cierta medida también en cabeza
de dicho cuidador; al menos en lo atinente a la vida cotidiana del hijo. El
prestigioso jurista sostiene: «Si se plantearen conflictos entre el
tercero y los progenitores, o entre los progenitores entre sí,
entendemos que cualquiera de ellos estará legitimado para acudir
a la vía de los arts. 645 o 642 del mismo cuerpo normativo, según
se trate -respectivamente- de aquellos actos por los cuales se
requiere el consentimiento expreso de los padres, o de otros que no
estén incluidos en el listado del último artículo citado. Claro está, en
todos los supuestos el mismo hijo estará habilitado a formular el
planteo judicial; por lo que, si no tiene edad y madurez suficiente,
deberá contar además con un tutor especial»10. (agregado de la
directora de la obra).

9 MIZRAHI, Mauricio Luis, “El cuidado personal del hijo en el Proyecto de Código”, L.L.
2013-C, 925.
10 MIZRAHI, Mauricio Luis, “La responsabilidad parental. Comparación entre el régimen
actual y el del Proyecto de Código”, Revista de Familia y de las Personas, Nº 04, La
Ley, Bs. As., 2013, p. 21.
 IX - RESPONSABILIDAD PARENTAL ( PATRIA POTESTAD ) 789

3.3. Educación. Asistencia. Alimentos. Poder de corrección. Respon-

sabilidad por los hechos ilícitos

Educación: Tomando como referencia a Busso11, puede decirse que

es el deber de los padres de atender la formación física, espiritual y moral
del menor, conforme a sus tendencias, capacidades y aptitudes, incluyen-
do la formación del carácter, del espíritu y de los sentimientos. El precepto
obliga a ambos progenitores a subvenir las necesidades de sus hijos.
Esta prescripción para los progenitores está receptada en el art. 658
C.C. y C., al establecer que los progenitores tienen «… la obligación y el
derecho de criar a sus hijos, alimentarlos y educarlos conforme a su
condición y fortuna».

Asistencia: El art. 266 del viejo Código Civil enmarcaba la obligación

de asistencia de los hijos para con sus padres; específicamente, determi-
naba que «… están obligados a cuidarlos en su ancianidad y en estado de
demencia o enfermedad y a proveer a sus necesidades, en todas las
circunstancias de la vida en que les sean indispensables sus auxilios…».
Actualmente, este deber encuentra su correlato en el art. 671 C.C. y C.,
que reza: «Enumeración. Son deberes de los hijos:
a) respetar a sus progenitores;
b) Cumplir con las decisiones de los progenitores que no sean
contrarias a su interés superior;
c) prestar a los progenitores colaboración propia de su edad y
desarrollo y cuidar de ellos u otros ascendientes en todas las
circunstancias de la vida en que su ayuda sea necesaria».

Alimentos: La prestación alimentaria derivada de la responsabilidad

parental, se caracteriza por ser: a) unilateral: corresponde únicamente
a los padres en relación a sus hijos menores de edad no emancipados, vale
decir, no es recíproca. Si bien es cierto que la obligación alimentaria
también puede alcanzar a los hijos con respecto a sus padres, la que

11 BELLUSCIO, Augusto, Manual de derecho de familia, Astrea, Bs. As., 2004, t. II, p. 371.
790 JOSÉ LUIS B ÁEZ Y M ARIANO FRULLA

trataremos en este capítulo, es la vinculada a la responsabilidad parental.

Sin perjuicio del tratamiento sistemático, es menester destacar que esta
obligación no deriva estrictamente de la responsabilidad parental,
sino que «se asienta en el vínculo de parentesco existente entre
padres e hijos» 12. Es por esta razón que la obligación permanece a
pesar de las contingencias por las cuales puede verse afectada la
autoridad parental.
Otra particularidad de la exigencia alimentaria es: b) la limitación
en el tiempo y conforme la edad del hijo, como lo desarrollaremos
luego; c) Contenido: comprende lo que denominamos alimentos con-
gruos, amplios o abarcativos de todas las necesidades del hijo,
ponderando la situación socioeconómica de los padres; d) Condicio-
nes: en lo atinente al alimento de 0 a 18 años, sólo debe ser probado el
vínculo entre progenitor obligado e hijo menor de edad (agregado de la
directora de la obra).
Vale decir entonces, que el contenido y el alcance de esta disposición
relativa a los alimentos están estipulados en la norma. Así, el art. 658 del
C.C. y C. establece que los padres deben: «… alimentarlos y educarlos
conforme a su condición y fortuna…». A su vez, el art. 659 C.C. y C. fija
el alcance al precisar que «… La obligación de alimentos comprende la
satisfacción de las necesidades de los hijos de manutención, educación,
esparcimiento, vestimenta, habitación, asistencia, gastos por enfermedad
y los gastos necesarios para adquirir una profesión u oficio. Los alimentos
están constituidos por prestaciones monetarias o en especie y son
proporcionales a las posibilidades económicas de los obligados y necesi-
dades del alimentado».
Ambos progenitores tienen la obligación alimentaria respecto de sus
hijos, la que se extiende hasta los veintiún años, excepto que el obligado
acredite que el hijo mayor de edad cuenta con recursos suficientes para
proveérselos por sí mismo (art. 658 C.C. y C.).
La naturaleza jurídica del alimento que va de la franja etárea de 0 a
18 años es diferente a la naturaleza jurídica de la obligación alimentaria
que abarca los 18 a 21 años o excepcionalmente, los 25 años. La primera

12 F ERRER - MEDINA - MÉNDEZ COSTA, Código Civil comentado, Rubinzal-Culzoni, Bs.

As., 2004, t. 2, p. 33.
 IX - RESPONSABILIDAD PARENTAL ( PATRIA POTESTAD ) 791

es debida iure propio; alimentos familiares obligatorios entre alimentado

y alimentante, no requiere probar «la necesidad» del alimentado. En
cambio, la segunda categoría alimentaria, admite prueba en contrario: el
hijo deberá demostrar la necesidad del alimento reclamado y que no está
en condiciones de procurárselos por sí mismo (agregado de la directora
de la obra).
Se debe señalar que se encuentran legitimados para reclamar
alimentos al alimentante: el otro progenitor en representación del hijo; el
propio hijo con grado de madurez suficiente y con asistencia letrada;
subsidiariamente, cualquiera de los parientes o incluso el Ministerio
Público (art. 661 C.C. y C.). El Código no establece la edad del menor,
sino que deja librada a la apreciación del juez determinar si cuenta con
«madurez suficiente».

Una positiva innovación del Código de 2015, es la norma que prevé

que las tareas de custodia que realiza el progenitor que ha asumido el
cuidado personal del hijo, tienen un valor económico y constituyen un
aporte a su manutención (art. 660 C.C. y C.). Además se dispone
expresamente que la obligación de los progenitores de proveer recursos
al hijo subsiste hasta que alcance la edad de 25 años, cuando la prosecu-
ción de estudios o preparación profesional de un arte u oficio le impida
proveerse de medios necesarios para sostenerse independientemente
(art. 663 C.C. y C.), debiendo recordarse lo ya expresado ut supra
referido a las distintas naturalezas jurídicas de ambos alimentos.
792 JOSÉ LUIS B ÁEZ Y M ARIANO FRULLA

Se establece el derecho de alimentos provisorios para el hijo extra-

matrimonial no reconocido, pudiendo el juez fijar un plazo en la sentencia
que ordenó los alimentos provisorios para promover la acción de fondo
(filiación), si no se hubiese entablado aun, bajo apercibimiento de hacer
cesar la percepción de los alimentos establecidos (art. 664 C.C. y C.).
La mujer embarazada tiene derecho a reclamar alimentos al
progenitor presunto con la prueba sumaria de la filiación alegada (art.
665 C.C. y C.).
Con respecto al progenitor afín, su obligación alimentaria tiene
carácter subsidiario; en principio, esa obligación cesa en los casos de
disolución del vínculo conyugal o ruptura de la convivencia, salvo circuns-
tancias excepcionales contempladas en el art. 676 del C.C. y C.
En concordancia con el carácter subsidiario de esta obligación
alimentaria del progenitor afín, el Juzgado de Familia Nº 6º de la ciudad de
Córdoba, teniendo en miras las disposiciones del Código Civil y Comercial,
ponderó uno de los argumentos que el progenitor había pedido que se
considerara al momento de resolver la petición planteada por la madre de
su hija que demandaba el aumento de la cuota alimentaria. El progenitor
sostuvo que él era el principal sostén de la hija de su actual pareja. La
sentencia estableció que en materia alimentaria, las obligaciones para con
ambas niñas «no resultan de igual consideración… En el caso de la hija de
la Sra. D. (con la que ahora convive), la responsabilidad parental recae
principalmente sobre sus propios padres, siendo la obligación de alimentos
del Sr. A., en cuanto progenitor afín, subsidiaria (art. 676 del C.C. y C.)
«. Por el contrario, en relación con la hija propia «la responsabilidad del
Sr. A. es de índole principal, derivada de la responsabilidad parental y
abarcativa de todos los derechos y obligaciones de los progenitores -no
sólo del alimentario-… De lo dicho se desprende que, si bien la contribu-
ción al sostenimiento del hijo del conviviente constituye en la actualidad
una carga de familia, ello nunca podría ser en desmedro de la propia
prole, ya que si tanto acento se ha puesto en la subsidiariedad de
dicha obligación con relación a los titulares de la responsabilidad
parental, con mayor razón deberá ceder ante la obligación que, de
manera principal y directa, nace del vínculo parento-filial propio»13.

13 Juzgado de Familia Nº 6 de la Ciudad de Córdoba, 31/8/15, “M., S.M. y Otro - Solicita

homologación”.
 IX - RESPONSABILIDAD PARENTAL ( PATRIA POTESTAD ) 793

Poder de corrección: Es la autorización legal conferida a los padres

para imponer sanciones a sus hijos, en virtud del debido respeto y
autoridad que le son debido a los progenitores. Esta potestad debe ser
ejercida con mesura y siempre atendiendo la salud psicofísica del menor.
Así estaba consagrado en el art. 278 del antiguo Código: «Los padres
tienen la facultad de corregir o hacer corregir la conducta de sus hijos
menores. El poder de corrección debe ejercerse moderadamente, debien-
do quedar excluido los malos tratos, castigos o actos que lesionen o
menoscaben física o psíquicamente a los menores…».
Actualmente, se ha derogado el llamado «poder de corrección»,
por ser una facultad acorde con el significado atribuido a la locución
«patria potestad». Se prohíbe el castigo corporal en cualquiera de sus
formas (art. 647 C.C. y C.), lo cual no implica que hayan desaparecido los
límites normativos, pues mientras los progenitores tengan el deber de
educar a los hijos, tendrán también el derecho-deber de corregirlos, sin
que esto implique en medida alguna someterlos a agravios u cualquier
forma de maltratos.
El auxilio del Estado constituye una herramienta imprescindible,
desde un perfil prevencional, orientado al fortalecimiento familiar y
protección de la vida y saludo del niño, dentro del sistema de protección
integral (ley nacional 26.061).

Responsabilidad por los hechos ilícitos: Para determinarla y

como primer atisbo, deben distinguirse dos supuestos: 1) menores de hasta
diez años: 2) menores entre diez y dieciocho años. En el primer caso, la
responsabilidad paterna es directa, ya que los actos ilícitos practicados por
los hijos menores de diez años se consideran realizados sin discernimiento
(art. 261, inc. b, C.C. y C.). En cambio, si los hijos menores superaron la
franja de los diez años, la responsabilidad de los progenitores será
indirecta o refleja o por el hecho del otro, y deberá atenderse a la
regulación del art. 1753 C.C. y C.
Así, el Código Civil y Comercial establece en su art. 1754 que «... Los
padres son solidariamente responsables por los daños causados por los
hijos que se encuentran bajo su responsabilidad parental y que habitan con
ellos, sin perjuicio de la responsabilidad personal y concurrente que pueda
caber a los hijos».
Esta responsabilidad es objetiva, y cesa si el hijo menor de edad es
puesto bajo la vigilancia de otra persona, transitoria o permanentemente
794 JOSÉ LUIS B ÁEZ Y M ARIANO FRULLA

(con excepción del supuesto de delegación del ejercicio de la responsa-

bilidad parental, conforme al art. 643 del C.C. y C.). Los padres no se
liberan, aunque el hijo menor de edad no conviva con ellos, si esta
circunstancia deriva de una causa que les es atribuible (art. 1755).
Asimismo, en su último párrafo dispone el art. 1755 que «… Los
padres no responden por los daños causados por sus hijos en tareas
inherentes al ejercicio de su profesión o de funciones subordinadas
encomendadas por terceros. Tampoco responden por el incumplimiento
de obligaciones contractuales válidamente contraídas por sus hijos».
Entendemos que esta disposición es conteste con el principio de autono-
mía progresiva (art. 26 del C.C. y C. y concs.), en virtud del cual los
menores de edad pueden ejercer por sí mismos determinados derechos y
como correlato de ello, responden por las consecuencias que dicho
ejercicio acarrea.
En síntesis, lo podemos graficar mediante el siguiente cuadro sinóp-
tico para mejor ilustración:

3.4. Innovación en la simbología de la relación paterno-filial: la

incorporación de la figura del padre afín

El 5 de junio de 2015, con motivo de su incorporación como

académico correspondiente a la República de Francia en la Academia
Nacional de Derecho de Córdoba, el eminente jurista Hugues Fulchiron,
 IX - RESPONSABILIDAD PARENTAL ( PATRIA POTESTAD ) 795

expuso sobre, ¿Un estatuto para el progenitor afín? Algunas reflexio-

nes sobre la necesidad de legislar en materia familia. Comentaba su
perplejidad al otorgarle efectos jurídicos a la relación entre el padrastro
e hijastro, impensada en su país. Se transcribe parte de su disertación.
La realidad social de nuestro país exhibe, actualmente, un crecimien-
to considerable de las llamadas «familias ensambladas». Motivó el
incremento de esta forma de organización familiar la fragilidad de la
pareja y la proliferación de separaciones, acompañadas a nivel legislativo
de la incorporación del divorcio vincular.
Se entiende por familia ensamblada a aquella que se compone de una
pareja, unida en matrimonio o en unión convivencial, y los hijos de uno o
ambos integrantes nacidos de relaciones anteriores -matrimoniales o de
hecho-, tengan o no hijos comunes. Se origina a partir de una nueva unión
posterior a un divorcio, viudez o separación, cuando uno o ambos
miembros de ella tienen hijos provenientes de un matrimonio o convivencia
anterior. Además, cabe incluir en el concepto aquellos supuestos en que,
estando vigente el matrimonio o la unión convivencial, uno o ambos
consortes o convivientes tuvieran hijos con un tercer individuo y decidie-
ran proseguir la convivencia. También se la ha denominado familia
«reconstituida», «recompuesta», «rearmada», «reconstruida», «reorgani-
zada», «segunda familia», etc.
La familia ensamblada se organiza en base a una estructura dotada
de un alto grado de complejidad, en la que la ambigüedad y mezcla de
roles crea un riesgo para el niño de perder sus puntos de referencia.
En este escenario confuso y falto de claridad -al menos al principio- en el
que la pertenencia e identidad familiar se ven fuertemente conmocionadas,
el niño se ve sumido en conflictos de afectos y de lealtad que pueden
dificultar la dinámica familiar. Ello sumado a la percepción negativa
que la sociedad tuvo durante siglos en relación a las «segundas familias».
En este último sentido, reseña el eminente jurista francés Hugues
Fulchiron14 la actitud que, a lo largo de la historia, la sociedad y el derecho
tuvieron hacia las segundas familias, en tres etapas:

14 F ULCHIRON , Hugues, “¿Un estatuto para el progenitor afín? Algunas reflexiones

sobre la necesidad de legislar en materia familiar”, Conferencia dictada en el Aula
Magna de la Facultad de Derecho y Cs. Ss. de la Universidad Nacional de Córdoba,
5 de junio de 2015.
796 JOSÉ LUIS B ÁEZ Y M ARIANO FRULLA

- Una primera fase en la que la integración del «padrastro» o

«madrastra» a la familia era considerada el resultado desafortunado de la
viudez precoz. Era necesario reemplazar a la esposa o esposo fallecido
por un sustituto que cumpliera sus funciones. Sin embargo, este segundo
matrimonio vulneraba los principios de conservación de los bienes dentro
de la familia, atentando contra los intereses de los hijos del primer
matrimonio. Además, la hostilidad hacia las segundas nupcias fue alimen-
tada por el discurso moral y teológico que defendía el ideal de castidad y
el principio de indisolubilidad del matrimonio. En este escenario, los
cuentos populares, las novelas y las piezas de teatro se hicieron eco de
esta hostilidad hacia las familias ensambladas, representando la triste
juventud de los niños víctimas de su «padrastro» o «madrastras»,
recibiendo estos términos connotaciones fuertemente negativas. En el
derecho, no sólo se repudiaba la figura del progenitor afín, sino que se
protegía, a través de un conjunto de reglas, el patrimonio de los hijos del
primer matrimonio.
- Un segundo período se caracterizó por la secularización del
matrimonio, el aumento de la esperanza de vida y la autorización del
divorcio por culpa. A partir de fines del siglo XIX y durante el siglo XX,
se hicieron cada vez más escasas las segundas nupcias luego de la viudez
y muy poco frecuentes después del divorcio. Sin embargo, a mediados del
siglo XX comienza a producirse el aumento en la cantidad de divorcios y
el segundo matrimonio viene a intentar cumplir la finalidad de reintegrar
las víctimas de la crisis conyugal, borrando los errores cometidos. Ergo,
se procura rehacer la familia en pos de una nueva estabilidad, partiendo
desde cero y tratando al progenitor afín como un nuevo miembro del
núcleo familiar, dispuesto a borrar el «otro padre».
- La tercera etapa de la evolución, sostiene Fulchiron, es la que
vivimos desde hace unos treinta años. Se caracteriza, por una parte, por
la proliferación de formas de recomposición familiar que contribuye a
trivializar el asunto y a normalizarlo socialmente. Por otro lado, tanto la
sociedad como el derecho realzan las responsabilidades y derechos de los
padres hacia sus hijos menores de edad, en un escenario en que se
multiplican los divorcios. Así, se impone el principio de la crianza
compartida, sobre la base de eslogans como: «se es padre para siempre»,
«la pareja parental debe sobrevivir a la pareja conyugal», «la importancia
para el niño es ser criado por sus dos padres, cualquiera que sea el futuro
de la pareja». En este orden de ideas, el análisis de la figura del progenitor
 IX - RESPONSABILIDAD PARENTAL ( PATRIA POTESTAD ) 797

afín deja de apoyarse en una lógica de sustitución o de exclusión, para

plantearse en términos de complementariedad.
La idea de que la parentalidad compartida después del divorcio y el
papel específico del progenitor afín son funciones complementarias que
se desarrollan conjuntamente en beneficio del niño, viene a intentar
aplacar las críticas de las que fue objeto la familia ensamblada durante
siglos. El papel central en la escena familiar sigue estando reservado a
los padres, cumpliendo el progenitor afín un rol secundario y comple-
mentario en la vida del niño.
Es cierto que cuando en el orden social se genera una nueva práctica
o uso, se suele pensar que es útil darle una traducción jurídica. El
legislador, en tal sentido, procura conservar su dominio sobre la
realidad por intermedio del derecho, siendo todavía más grande su
intento de mantener este dominio cuando la realidad parece escapar
de su poderío. Ahora bien, la circunstancia de que se presente a nivel
social una determinada situación nueva o desconocida para el derecho o
que se incremente una práctica ya existente, no hace menester ni
justifica por sí una intervención legal que normalice tal cuestión.
En esta orientación, nos preguntamos junto a Fulchiron: «¿es nece-
saria una ley sobre la recomposición familiar, una ley para un
estatuto jurídico del progenitor afín? En los hechos, la mera existen-
cia de las familias ensambladas no implica necesariamente la crea-
ción de un marco de reglas jurídicas» 15. En efecto, es necesario
reflexionar acerca de la necesidad de regular este tema desde el derecho,
abordando la cuestión desde los dos ángulos que propone el autor: la
utilidad de la ley (necesidad práctica) y la oportunidad de la ley (necesidad
simbólica). «Es a partir de una valoración completa de la necesidad
de una ley, necesidad práctica y simbólica, que se debería tomar la
decisión de intervenir o no en materia familiar en general y en el caso
de los progenitores afines en particular» 16.

15 Ibíd., p. 4.
16 Ibíd., p. 11.
798 JOSÉ LUIS B ÁEZ Y M ARIANO FRULLA

3.5. La necesidad práctica: la utilidad de la ley

¿Un estatuto legal para el progenitor afín responde, en la práctica, a

una necesidad? La respuesta a esta pregunta depende evidentemente del
sistema jurídico (y también del contexto social) en el cual se la hace. De
manera general, se puede decir que el problema se ubica en tres niveles
diferentes: la educación, la transmisión y la solidaridad.
- La educación: Lo que está en juego es el cuidado diario del niño
durante las actividades más sencillas (buscar al niño en la escuela), las
más complejas (implicar al progenitor afín en las elecciones educativas)
e inclusive las situaciones de urgencia (una intervención quirúrgica por
ejemplo). El problema no se presenta únicamente para el progenitor afín
que comparte la vida diariamente con el niño (esto es la pareja o el
cónyuge del padre titular de la custodia), pero también para este otro
progenitor afín, es decir el que convive con el otro padre biológico del niño
el cual sólo dispone de los derechos de visita y alojamiento. En ausencia
de reglas claras y específicas, se pueden presentar problemas en caso de
enfermedad o fallecimiento del padre titular de custodia y si el progenitor
afín desea en esta situación hacerse cargo del niño, sobre todo si este
último vive en una familia ensamblada.
Las reflexiones sobre el estatuto para el progenitor afín han sido
renovadas, y en muchos aspectos obstaculizadas, por la cuestión de la
homoparentalidad. De hecho, proveer de un estatuto al progenitor afín
podría dar al que comparte la vida del padre o la madre del niño la
posibilidad de hacerse cargo de éste sin la necesidad de crear vínculos de
filiación. Algunos aconsejan, por ende, reconocer la homoparentalidad
para evitar tener que consagrar la homopaternidad. Los adversarios de la
familia homosexual combaten con fuerza para frustrar el proyecto de
reforma del progenitor afín porque, según ellos, hoy se crea la parentalidad,
y mañana la paternidad. Sabemos lo que sucedió: en ausencia de la
parentalidad, se admitió la paternidad en Francia cuando se creó la
posibilidad de adopción a las parejas de homosexuales unidos en matrimo-
nio y esto en el marco de la ley sobre el «matrimonio para todos». El debate
es sobrepasado en la actualidad. Jurídicamente, el progenitor afín homo-
sexual es un padre como cualquier otro.
- Segunda dimensión de un posible estatuto para el progenitor afín, la
de la transmisión. La cuestión es particularmente interesante porque
implica un verdadero cambio de perspectiva. Durante siglos, los esfuerzos
 IX - RESPONSABILIDAD PARENTAL ( PATRIA POTESTAD ) 799

del legislador tendían a proteger a los niños de un primer matrimonio en

detrimento de la segunda familia. Se trata de evitar que el padre
sacrifique, en segundas nupcias, los intereses de sus hijos por los hijos de
su cónyuge 17 o a los hijos producto del segundo matrimonio (Cenicienta
o Blanca Nieves y los personajes de tantos otros cuentos que dibujan el
personaje del padrastro o la madrastra «ladrón», o hasta «asesino» del
niño). Más en general, se trata de evitar que los bienes sean transferidos
de una familia a otra. En Francia se creó un auténtico arsenal legislativo
para este fin. Más específicamente, existe un célebre edicto de segun-
das nupcias, adoptado por el rey Enrique II de Francia en 1560,
prohibiendo a la mujer que se casa nuevamente, conceder donación
alguna a su nuevo marido.
Sin embargo, pensar el estatuto del progenitor afín en términos de
utilidad social supone interrogarnos sobre la eventual ampliación del
concepto hacia la solidaridad familiar: la solidaridad de los progenitores
afines con los menores con los cuales conviven (¿hay que crear la
obligación de alimentos entre los progenitores afines y el hijo?, ¿los gastos
de la educación y la atención del niño, son parte de las cargas familiares?).
También incluye la solidaridad de los hijos mayores de edad con los
progenitores afines, vulnerables por la enfermedad o la vejez.
Un primer balance debe entonces partir de la utilidad social de una
nueva ley. Es decir, un equilibrio entre las necesidades reales y el impacto
de una intervención legislativa. En el derecho de familia, el impacto no
debe ser medido únicamente por los resultados prácticos de la ley, pero
también por su efecto simbólico.

3.6. La necesidad simbólica: la oportunidad de la ley

La cuestión puede plantearse de la siguiente manera, ¿es socialmen-

te oportuno consagrar en el derecho la nueva realidad de las familias
ensambladas? Sabemos que inscribir en la ley, quiere decir «consagrar»,
«reconocer» y «legalizar» en todos los sentidos del término. En la
hipótesis, no a partir de situaciones sino de comportamientos o prácticas,

17 Bélise en el Enfermo imaginario de Molière.

800 JOSÉ LUIS B ÁEZ Y M ARIANO FRULLA

se trata de «normalizar», es decir, estar conforme a la norma, la norma

jurídica y la norma social. La ley constituye una suerte de bendición, en
el doble sentido del término, acepto y estoy de acuerdo, es decir, digo que
socialmente, la situación o el comportamiento son aceptables, y lo que
es más, que en ciertos casos, se les puede proponer como modelo a
seguir. En materia familiar, la dimensión simbólica de la ley reviste una
importancia esencial, de igual manera si pensamos en los debates sobre
el divorcio, sobre la fidelidad en el matrimonio o sobre las uniones entre
personas del mismo sexo.
¿Quid para las familias ensambladas? La importancia simbólica de
una intervención del legislador debe ser percibida en sus dos niveles, uno
para los progenitores afines y uno para los padres. El entendimiento
conforme el credo legislativo actual es que las dos cuestiones deben ser
tratadas considerando siempre el interés del niño.
Cuando de los progenitores afines se trata, hay que reconocer en
el derecho el lugar que ocupa el progenitor afín en la vida del niño. No se
trata solamente de darle al progenitor afín los instrumentos jurídicos
correspondientes a su rol, también se debería afirmar lo que la
sociedad espera de él, es decir, que obra en los intereses del niño y
que juega el papel que se le atribuye. El progenitor afín deja de ser
un tercero como cualquiera, el estatuto le lega una responsabilidad. La
dificultad existe en determinar las dimensiones de los derechos que se
le reconocen y, por ende, de la responsabilidad que le incumbe, tomando
en cuenta la extrema diversidad de situaciones, prácticas y aspiraciones
posibles para los progenitores afines, los padres y el niño. El papel de los
padres es social y jurídicamente bastante bien definido. No es así para
los progenitores afines, de donde surge la dificultad de construir un
estatuto adecuado.
¿Cuál puede ser el fundamento? No puede basarse en el matrimonio,
porque dejaría margen a que la realidad no se adecue completamente.
¿Habrá que asimilar el matrimonio y la unión civil? Entonces, el concubi-
nato quedará fuera de la ley. Se creará una situación en la cual la
parentalidad en las uniones convivenciales no corresponde a la idea de que
solamente el matrimonio constituye el acto fundacional de la familia. De
hecho, la única base posible parece ser el compromiso personal del
progenitor afín, compromiso que se manifestará a través de una declara-
ción de voluntad (convención, declaración ante el juez o una autoridad
pública, acta notarial) según las modalidades conformes al sistema
 IX - RESPONSABILIDAD PARENTAL ( PATRIA POTESTAD ) 801

jurídico. ¿Pero no se podrá decir entonces que se trata de la

contractualización de la familia?
Cuando de los padres se trata, las cuestiones del rol y el estatuto
toman toda su importancia. Para algunos, reconocer en el derecho un
lugar para el progenitor afín podría hacerse únicamente en detrimento de
los padres. Más específicamente, en detrimento del padre que no convive
diariamente con el niño. Si se lo ve desde el punto de vista del niño, este
reconocimiento legal estará en contra de sus intereses. Hoy día, se
presume que los intereses del niño deberán estar basados en el principio
de la parentalidad compartida, los niños deben ser educados por sus dos
padres, sin tomar en cuenta el futuro de la pareja conyugal. En el derecho,
todo debe hacerse para asegurar la supervivencia de la pareja parental.
El niño, como suele decirse, tiene el derecho de ser educado por sus dos
padres. Reconocer los derechos del progenitor afín, reconocerle ciertas
obligaciones, implicaría transferirle prerrogativas parentales (el derecho
de cumplir actos de la vida cotidiana, el derecho de tomar decisiones sobre
la educación, la obligación de contribuir a la carga financiera, etc.). Se
quita a los padres y se transfiere a los progenitores afines. Esto puede
resultar en un conflicto entre padres y progenitores afines y el niño se
ubicará en el medio. Se trata además de una desresponsabilización del
padre con el cual el niño no convive, ya que sus obligaciones las cumple
un tercero.
Habiendo llamado a la reflexión sobre este punto, nos adentramos en
el análisis de la normativa del Código Civil y Comercial.

3.7. Progenitor afín en el Código Civil y Comercial

El Código Civil y Comercial, so pretexto de dar respuesta a la

realidad social, reguló algunos aspectos de la familia ensamblada a través
de la incorporación del instituto del progenitor afín.

Concepto
Dicho ordenamiento, dentro del Título VII «Responsabilidad parental»
del Libro Segundo, dedica el Capítulo 7 a los «Deberes y derechos de los
progenitores afines».
802 JOSÉ LUIS B ÁEZ Y M ARIANO FRULLA

En principio cabe referirse a la denominación «progenitor afín», la

que se adopta con el fin de desterrar el uso de los términos «padrastro»
y «madrastra» por su connotación negativa. Además, «…se recurre a un
vocablo ya existente en nuestro Código Civil, como es el parentesco
por afinidad, que establece lazos de parentesco derivados del
matrimonio y con los parientes consanguíneos del cónyuge, y se lo
extiende a las uniones convivenciales»18. Sin embargo, aquí es preciso
advertir dos cuestiones: por un lado, el parentesco por afinidad sólo nace
de la celebración del matrimonio; por otro, las uniones convivenciales no
generan ningún tipo de parentesco para nuestra ley. Ergo, el vínculo que
la ley regula entre el progenitor y el hijo afín no debe asimilarse al
parentesco por afinidad, más allá de que el progenitor afín, al contraer
nupcias con el padre o la madre, se convierta en pariente por afinidad en
primer grado con el hijo de este último. En efecto, la noción de «afín» a
la que recurre el Código es utilizada con un sentido más amplio, que
excede los márgenes legales del parentesco por afinidad.
En el art. 672 el Código define al progenitor afín, estableciendo que se
denomina tal «… al cónyuge o conviviente que vive con quien tiene a su
cargo el cuidado personal del niño o adolescente» (art. 672 Código Civil y
Comercial). En primer término, la figura comprende a quien contrajo
matrimonio y cohabita con el progenitor (por naturaleza, por técnicas de
reproducción humana asistida o por adopción) del niño o adolescente que
tiene a su cargo el cuidado personal. Asimismo, abarca al «conviviente» del
padre o de la madre del menor. Algunos autores han llegado a sostener que
como el artículo no dice «unión convivencial» sino, simplemente, conviven-
cia, no rigen los requisitos previstos en los arts. 509 y 510 del Código (entre
ellos el requisito temporal de dos años); es decir, el mero hecho de la
convivencia o simple unión de hecho (por un día, por una semana, por un
mes) convertiría al conviviente en progenitor afín, con todas las obligaciones
y derechos que ello conlleva y con las repercusiones que tal situación puede
generar en la vida del menor. Sin embargo, este argumento cae rápidamente
ya que el art. 675 -dentro del mismo Capítulo del Código- sí habla de «unión
convivencial», lo que evidencia que el legislador ha aludido al «conviviente»

18 “Fundamentos del Anteproyecto del Código Civil y Comercial de la Nación elaborados

por la Comisión Redactora”, en Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación,
Infojus, Bs. As., 2012.
 IX - RESPONSABILIDAD PARENTAL ( PATRIA POTESTAD ) 803

como integrante de una unión en los términos de los arts. 509, 510, 511 y 512
del Código. En ambos casos la norma exige que el padre o madre del menor
tenga a su cargo el cuidado personal, cualquiera sea la modalidad (art. 648
y ss. Código Civil y Comercial).

Deberes
En cuanto a los deberes del progenitor afín, el art. 673 establece que
«… debe cooperar en la crianza y educación de los hijos del otro, realizar
los actos cotidianos relativos a su formación en el ámbito doméstico y
adoptar decisiones ante situaciones de urgencia» (art. 673 C.C. y C.). En
las familias ensambladas, el cónyuge o conviviente del padre o de la madre
del menor, al cohabitar con ellos, ejerce de hecho una serie de quehaceres
cotidianos algunos de los cuales se relacionan con el cuidado y crianza del
niño o adolescente. Es de suma importancia que esta colaboración que
presta el progenitor afín esté pactada y consensuada con su pareja y con
el menor, inclusive configuraría un escenario ideal que también lo esté con
el progenitor no conviviente. De todos modos, el nivel de participación que
el progenitor afín tenga en la vida del niño dependerá de la situación
concreta y de la dinámica de cada grupo familiar. Además, el artículo
prevé que ante la hipótesis de desacuerdo entre el progenitor y su cónyuge
o conviviente, prevalecerá el criterio de este último. En el párrafo final se
dispone que la colaboración que preste el progenitor afín, no afecta los
derechos de los titulares de la responsabilidad parental; es decir, se
bifurca el camino entre ambas funciones, las que, no obstante, deben
complementarse y no pretender excluirse o sustituirse.
En este sentido, se ha sostenido que el reconocimiento de derechos
al progenitor afín sólo puede efectuarse en detrimento del progenitor no
conviviente, ya que sus prerrogativas parentales resultan transferidas a
aquél. Reiteramos las extraordinarias palabras de Fulchiron: «Se quita a
los padres y se transfiere a los progenitores afines. Esto puede
resultar en un conflicto entre padres y progenitores afines y el niño
se ubicará en el medio. Se trata además de una desresponsabilización
del padre con el cual el niño no convive, ya que sus obligaciones los
cumple un tercero…» 19.

19 FULCHIRON, Hugues, ob. cit., p. 9.

804 JOSÉ LUIS B ÁEZ Y M ARIANO FRULLA

3.8. Ejercicio de la responsabilidad parental

El art. 674 del Código admite la delegación del ejercicio de la

responsabilidad parental en el progenitor afín en determinados casos y con
carácter transitorio. Así, cuando el progenitor a cargo del hijo «… no
estuviera en condiciones de cumplir la función en forma plena por razones
de viaje, enfermedad o incapacidad transitoria, y siempre que exista
imposibilidad para su desempeño por parte del otro progenitor, o no fuera
conveniente que este último asuma su ejercicio» (art. 674 C.C. y C.),
podrá delegar a su cónyuge o conviviente el ejercicio de la responsabilidad
parental. Si bien la enumeración de los motivos es meramente ejemplificativa,
se exige que sean de tal envergadura que priven temporalmente al padre
o madre del cumplimiento del cuidado personal del niño o adolescente.
Además, se requiere que el otro progenitor esté absoluta y totalmente
imposibilitado para desempeñar la responsabilidad parental, o bien que el
ejercicio en forma exclusiva por éste fuera perjudicial para el menor. Aun
cuando la norma no lo prevea en forma expresa, se entiende -por
aplicación analógica del art. 643- que la delegación tiene un plazo máximo
de un año, el que podrá renovarse judicialmente por un período más en
base a razones debidamente fundadas. El segundo párrafo del art. 674,
establece que la delegación requiere ser homologada judicialmente, salvo
el supuesto en que el otro progenitor del menor exprese su acuerdo de
modo fehaciente. Aquí la ley se aparta -sin razón- del criterio seguido al
regular la delegación del ejercicio de la responsabilidad parental en un
pariente (art. 643 C.C. y C.); supuesto en el que exige que el acuerdo de
los progenitores con la persona que acepta la delegación sea siempre
homologado judicialmente.
Conforme lo señala la jurista Basset, se advierte una singular
paradoja que implica por un lado, la facultades expresas que la ley le
confiere al niño de accionar civilmente contra sus padres, opinar en juicio
de adopción, opinar en todos los procesos que los afecten directamente
(conf. art. 707 C.C. y C.), y por otro lado la ausencia de facultades que
permitan al menor expresarse acerca de la transferencia de la
responsabilidad parental de los padres a un tercero. Expresa la eximia
jurista, «se argumenta que tal decisión deriva de un hipotético
‘vínculo afectivo’ del niño con el ‘progenitor afín’. No obstante, ese
‘vínculo afectivo’ se presume iuris et de iure sin admitirse prueba en
contrario y nace por arte de magia cuando uno de los progenitores
 IX - RESPONSABILIDAD PARENTAL ( PATRIA POTESTAD ) 805

comienza a vivir con el otro o se casa (…) Hubiera sido conveniente

en cambio valorar la preexistencia de una posesión de estado y la
idoneidad del que ocupe el lugar de padre»20. En consecuencia, podría
ocurrir el caso que un progenitor afín tenga antecedentes penales,
alteraciones mentales o enfermedades infecciosas y pasar desapercibido
por quienes deberían saberlo.
Por su parte, el art. 675 del Código regula los casos en que el
progenitor puede ejercer conjuntamente la responsabilidad parental con
su cónyuge o conviviente. Así, ante la muerte, ausencia o incapacidad del
padre o madre del menor no conviviente, el otro progenitor puede acordar
con su cónyuge o conviviente -el progenitor afín- el ejercicio conjunto de
la responsabilidad parental, prevaleciendo en caso de conflicto la opinión
del progenitor. Este acuerdo debe ser sometido a homologación judicial en
todos los casos. Se extingue el ejercicio de la responsabilidad parental
para el progenitor afín ante la ruptura del matrimonio o de la unión
convivencial, con la recuperación de la capacidad plena del progenitor
incapaz o con la reaparición del padre o madre ausente.

3.9. Obligación alimentaria

Siguiendo al maestro Fanzolato, partimos de la noción de cargas

familiares. Se trata de un factor determinante para la existencia de una
familia. En este sentido, el progenitor afín está comprometido con el
cumplimiento de las cargas familiares. Expresa el jurista -que a su vez
refiere otra cita 21 para mayor desarrollo-: «Las mismas pueden ser un
deber alimentario o un deber de contribución. Por lo general,
asume la naturaleza de una deuda alimentaria cuando no hay
convivencia entre los sujetos involucrados; pero, habiendo comu-

20 http://bibliotecadigital.uca.edu.ar/repositorio/revistas/responsabilidad-parental-
codigo-argentino-proyectado.pdf
21 Conf. LACRUZ BERDEJO, J. y S ANCHO REBULLIDA, F., Barcelona, 1983, ob. cit., p. 114.
Para mayor desarrollo, consultar: GARCÍA RUBIO, María Paz, Alimentos entre cónyuges
y entre convivientes de hecho, Civitas, Madrid, 1995, ps. 19 a 25, 68 y 69. Cita extraída
de: FANZOLATO, Eduardo I., Derecho de familia, Advocatus, Cba., 2007, t. I, p. 55.
806 JOSÉ LUIS B ÁEZ Y M ARIANO FRULLA

nidad de vida doméstica puede o no ser una deuda alimentaria. Es

decir, tiene esta índole cuando hay necesidad en el corresidente;
mientras que no es propiamente una deuda alimentaria sino un
deber de contribución, cuando no presupone la necesidad, y se
traduce en la obligación de los diversos miembros de la comuni-
dad hogareña, que conviven en una misma vivienda, de contribuir
o cooperar en natura o pecuniariamente «según sus posibilida-
des» a la economía del grupo» 22 .
El art. 676 del Código consagra la obligación alimentaria del proge-
nitor afín, especificando su carácter subsidiario. Hemos expresado en
el Capítulo 1, al tratar los alimentos entre parientes por afinidad, que debe
distinguirse según el progenitor afín sea el cónyuge del padre o madre del
menor o su conviviente. Sostuvimos que en el primer caso el deber
alimentario tiene como fuente el parentesco por afinidad -que se origina
con la celebración del matrimonio entre el padre o madre que tiene a su
cargo el cuidado personal del menor y el progenitor afín- reforzado por el
conjunto de derecho y obligaciones que el Código regula entre progenito-
res e hijos afines.
Sin embargo, la situación cambia cuando el progenitor afín que carga
con el deber alimentario es el conviviente del padre o madre del niño o
adolescente. Aquí, el origen de la obligación ya no se halla en el
parentesco por afinidad, pues la unión convivencial no genera ningún tipo
de parentesco. En estos casos, el fundamento debe buscarse en la
solidaridad que deriva del proyecto de vida en común que comparten los
convivientes y en la especial relación protectora que une al progenitor con
su hijo afín. Adviértase que esta obligación del conviviente tiene un límite
particular: la edad del alimentado; pues el vínculo que la ley reconoce en
el art. 672 entre progenitor e hijo afín alcanza sólo a los niños y
adolescente, es decir, los menores de 18 años. Otra peculiaridad que se
da en este supuesto, es que la obligación se extingue con la ruptura de la
convivencia -en el caso anterior subsiste aun cuando se decrete el
divorcio, pues la afinidad es indeleble-.
La subsidiariedad determina que la obligación alimentaria en cabeza
del progenitor afín sólo se actualiza ante la circunstancia excepcional de

22 F ANZOLATO, Eduardo I., Derecho de familia, Advocatus, Cba., 2007, t. I, p. 55.

 IX - RESPONSABILIDAD PARENTAL ( PATRIA POTESTAD ) 807

que ni los progenitores ni los parientes del niño o adolescente se hallen en

condiciones de afrontar la satisfacción de los requerimientos alimentarios
del menor.
Por último, el artículo en análisis establece que aun cuando se
produzca el cese de este deber alimentario, podrá fijarse una cuota
asistencial con carácter transitorio a cargo del progenitor afín, «…si el
cambio de situación puede ocasionar un grave daño al niño o adolescente
y el cónyuge o conviviente asumió durante la vida en común el sustento
del hijo del otro…» (art. 676 C.C. y C.). La duración de tal cuota será
definida por el juez de acuerdo a las condiciones de fortuna del obligado,
las necesidades del alimentado y el tiempo de la convivencia.

3.10. Representación: distintos supuestos

En este Código la representación es considerada dentro de las

disposiciones generales del acto jurídico. Según el art. 358 C.C. y C.,
en las relaciones de familia la representación se rige en subsidio por las
disposiciones del Capítulo 8, Titulo IV, Libro Primero (Parte general).
La representación de los hijos menores corresponde a ambos proge-
nitores si están los dos en ejercicio de la responsabilidad parental, y en
caso de que uno solo la ejerza, él será el representante.
El art. 101 C.C. y C. expresa: «Son representantes:
a) de las personas por nacer, sus padres;
b) de las personas menores de edad no emancipadas, sus padres. Si
faltan los padres, o ambos son incapaces, o están privados de la
responsabilidad parental, o suspendidos en su ejercicio, el tutor
que se les designe…».
A su vez, el art. 677 C.C. y C. señala: «Representación. Los
progenitores pueden estar en juicio por su hijo como actores o demanda-
dos. Se presume que el hijo adolescente cuenta con suficiente autonomía
para intervenir en un proceso conjuntamente con los progenitores, o de
manera autónoma con asistencia letrada»; correlativamente, el art. 690
determina que «... Los progenitores pueden celebrar contratos con
terceros en nombre de su hijo en los límites de su administración. Deben
informar al hijo que cuenta con la edad y grado de madurez suficiente».
808 JOSÉ LUIS B ÁEZ Y M ARIANO FRULLA

Esta representación tiene la característica de ser necesaria y

universal:
- Necesaria: El o los progenitores que detenten el ejercicio de la
responsabilidad parental, no pueden renunciar a asumirla. Asi-
mismo, tampoco lo puede hacer el menor, ya que es forzosamente
ligado a ella.
- Universal: Es extensiva a todos los actos de la vida del menor,
salvo excepciones establecidas conforme al principio de capacidad
progresiva que rige el instituto del débito parental. Así, en virtud de
este principio, el menor puede realizar por sí mismo (con arreglo a
las normas procesales del caso) determinados actos, tales como la
defensa penal en juicio, el reconocimiento de hijos extramatrimoniales,
disponer de bienes adquiridos con el trabajo, etc.
El art. 26 C.C. y C., en concordancia con lo expresado, refiere al
«Ejercicio de los derechos por la persona menor de edad». Establece
que:
«La persona menor de edad ejerce sus derechos a través de sus
representantes legales.
No obstante, la que cuenta con edad y grado de madurez suficiente
puede ejercer por sí los actos que le son permitidos por el ordenamiento
jurídico. En situaciones de conflicto de intereses con sus representantes
legales, puede intervenir con asistencia letrada.
La persona menor de edad tiene derecho a ser oída en todo
proceso judicial que le concierne así como a participar en las decisio-
nes sobre su persona.
Se presume que el adolescente entre trece y dieciséis años tiene
aptitud para decidir por sí respecto de aquellos tratamientos que no
resultan invasivos, ni comprometen su estado de salud o provocan un
riesgo grave en su vida o integridad física.
Si se trata de tratamientos invasivos que comprometen su estado de
salud o está en riesgo la integridad o la vida, el adolescente debe prestar
su consentimiento con la asistencia de sus progenitores; el conflicto entre
ambos se resuelve teniendo en cuenta su interés superior, sobre la base
de la opinión médica respecto a las consecuencias de la realización o no
del acto médico.
A partir de los dieciséis años el adolescente es considerado como un
adulto para las decisiones atinentes al cuidado de su propio cuerpo».
 IX - RESPONSABILIDAD PARENTAL ( PATRIA POTESTAD ) 809

4. Derechos-deberes de los padres con respecto a los bienes de

sus hijos menores

4.1. Administración de los bienes del menor: normas aplicables

Los padres son los administradores de los bienes de los hijos.

Esta administración se rige teniendo en cuenta las disposiciones relati-
vas a la responsabilidad parental, y en forma subsidiaria, se aplica el art.
358 C.C. y C.
Nuestro sistema legal establece un régimen de administración con-
junta de los bienes que pertenecen a los hijos que están bajo el régimen de
compromiso parental, Es decir que los actos de administración deben ser
celebrados de común acuerdo por los progenitores, cuando ambos estén
en ejercicio de la responsabilidad parental, con independencia si el
cuidado personal del menor es unipersonal o compartido (art. 685
C.C. y C.). El consentimiento no se presume. Se exceptúan de este
sistema los actos meramente conservatorios, que pueden ser otorgados
por cualquiera de los progenitores indistintamente.
Este sistema de administración conjunta, acorde con la igualdad de
ambos progenitores en la exigencia de deberes y derechos para con sus
hijos, se diferencia del método que regía en el Código precedente, en el
cual la administración de los bienes de los menores se encontraba en
cabeza de quien tenía el ejercicio de la «patria potestad».
El art. 687 del C.C. y C., se aparta del principio de la administración
común del patrimonio del hijo, otorgando a los progenitores la facultad de
designar administrador a uno de ellos. En ese caso, el progenitor
administrador necesita el consentimiento expreso del otro para los
actos en los que la legislación vigente exige contar con autorización
judicial. Por su parte, como consecuencia de ese mecanismo de adminis-
tración común, pueden surgir diferencias entre los padres a la hora de
tomar las decisiones respecto al patrimonio de sus hijos, para estos
supuestos, el art. 688 del C.C. y C. prevé: «… En caso de graves o
persistentes desacuerdos sobre la administración de los bienes, cualquiera
de los progenitores puede recurrir al Juez para que designe a uno de ellos
o, en su defecto, a un tercero idóneo para ejercer la función».
810 JOSÉ LUIS B ÁEZ Y M ARIANO FRULLA

4.2. Bienes sobre los cuales recae la administración de bienes del menor

Todos los bienes de los hijos bajo custodia parental están sometidos
a la administración común de los progenitores, con las siguientes excep-
ciones (art. 686 C.C. y C.):
a) Bienes adquiridos por el hijo mediante trabajo, empleo, profesión
o industria, que son administrados por éste, aunque conviva con
sus progenitores;
b) Bienes heredados por el hijo por indignidad de sus progenitores;
c) Bienes adquiridos por herencia, legado o donación, cuando el
donante o testador haya excluido expresamente la administración
de los progenitores.

4.3. Actos prohibidos de los padres. Actos que requieren autoriza-

ción judicial. Sanción

La regulación normativa es clara en este sentido:

Son actos prohibidos a los progenitores:
1. Contratar con el hijo que esté bajo su potestad (concordancia art.
689, 1002 C.C. y C.), con excepción de lo dispuesto para las
donaciones sin cargo previstas en el art. 1549.
2. Comprar por sí ni por persona interpuesta, bienes de su hijo (art.
698 C.C. y C.).
3. Constituirse como cesionarios de créditos, derechos o acciones
contra su hijo (art. 698 C.C. y C.).
4. Hacer partición privada con sus hijos de la herencia del progenitor
prefallecido, ni de la herencia en que sean con él coherederos o
colegatarios (concordancia art. 689, 2371 C.C. y C.).
5. Constituir al hijo en fiador de ellos o de terceros. (art. 698 C.C.
y C.).
En general, mantiene la misma estructura del Código Civil de Vélez
Sársfield en lo que atañe a la facultad de los progenitores de administrar
los bienes de sus hijos menores.
 IX - RESPONSABILIDAD PARENTAL ( PATRIA POTESTAD ) 811

4.4. Actos de los progenitores que requieren autorización judicial

Esta tipología de hechos se encuentra contemplada en la siguiente

norma:
Art. 692 C.C. y C.: «Actos que necesitan autorización judicial.
Se necesita autorización judicial para disponer los bienes del hijo. Los
actos realizados sin autorización pueden ser declarados nulos si perjudi-
can al hijo».
Con esta disposición se apunta a mantener incólume el patrimonio de
los menores, en concordancia con el bienestar físico y material del niño,
establecido el art. 639 inc. a del mismo cuerpo legal. Se fija como sanción
para el caso de ejecutar estos actos sin la debida autorización, la nulidad
relativa del acto.

4.5. Actos de quien ejerce la responsabilidad parental, que pueden

ejecutar libremente

Todos las diligencias tendientes a la conservación de los bienes de

sus hijos. Además, el Código dispone expresamente:
Art. 690 C.C. y C.: «Contratos con terceros. Los progenitores pueden
celebrar contratos con terceros en nombre de su hijo en los límites de su
administración. Deben informar al hijo que cuenta con la edad y grado de
madurez suficiente» (idéntico al art. 274 del Código de Vélez Sársfield).
Incorpora la obligación de informar al hijo que cuenta con el discernimiento
y madurez necesaria para intervenir en el acto de modo personal.
Art. 691 C.C. y C.: «Contratos de locación. La locación de bienes
del hijo realizada por los progenitores lleva implícita la condición de
extinguirse cuando la responsabilidad parental concluya». Es una acción
que no requiere autorización judicial de los progenitores, con la salvedad de
que dichos contratos deben concluirse cuando la potestad parental termine.

4.6. Pérdida de la administración

La administración del o los progenitores con respecto a los bienes de

los hijos bajo su débito parental, finaliza en los siguientes supuestos:
812 JOSÉ LUIS B ÁEZ Y M ARIANO FRULLA

1. Por la extinción de la responsabilidad parental (art. 699 C.C.

y C.);
2. Por la privación de la responsabilidad parental (art. 695 C.C.
y C.);
3. Por que su administración fue ruinosa, o se pruebe su ineptitud
para administrar, o el supuesto de concurso o quiebra del proge-
nitor que administra los bienes del hijo (art. 694 C.C. y C.).
Removido uno de los progenitores de la administración de los bienes,
ésta corresponde al otro. Si ambos son removidos, el juez deberá nombrar
un tutor especial (art. 696 C.C. y C.).

5. Usufructo legal. Su supresión en el C.C. y C.

5.1. Antecedentes históricos

Es «el derecho que tienen los padres de usar y gozar de los

bienes de sus hijos bajo patria potestad, y de percibir sus rentas y
frutos sin obligación de rendir cuentas, pero con cargo de invertirlos
en primer lugar en el cumplimiento de los deberes legales que les son
inherentes»23. Coincidiendo con prestigiosa doctrina, sostenemos que el
usufructo paterno está basado en la solidaridad familiar.
El Código de Vélez disponía:
Art. 287 C.C.: «El padre y la madre tienen el usufructo de los bienes
de sus hijos matrimoniales, o de los extramatrimoniales voluntariamente
reconocidos, que estén bajo su autoridad, con excepción de los siguientes:
1. Los adquiridos mediante su trabajo, empleo, profesión o industria
aunque vivan en casa de sus padres.
2. Los heredados por motivo de la indignidad o desheredación de sus
padres.

23 BELLUSCIO, Augusto, Manual de derecho de familia, ob. cit., t. II, p. 405.

 IX - RESPONSABILIDAD PARENTAL ( PATRIA POTESTAD ) 813

3. Los adquiridos por herencia, legado o donación, cuando el donante

o testador hubiera dispuesto que el usufructo corresponda al hijo».
En virtud de este derecho, los progenitores podían usar y gozar de los
bienes de los hijos sin cargo, de igual modo que de las rentas que esos
bienes producían; siempre y cuando fueren atendidos en primer término
las cargas que marcaba el art. 291 C.C.
Art. 291 C.C.: «Las cargas del usufructo legal del padre y de la
madre son:
1. Las que pesan sobre todo usufructo, excepto la de afianzar.
2. Los gastos de subsistencia y educación de los hijos, en proporción
a la importancia del usufructo.
3. El pago de los intereses de los capitales que venzan durante el
usufructo.
4. Los gastos de enfermedad y entierro del hijo, como los del entierro
y funerales del que hubiese instituido por heredero al hijo».
A su vez, el art. 292 C.C. determinaba que estas cargas eran
«reales». Esta poca clara expresión estaba referida a la prioridad que
debían tener como cumplimiento de obligaciones.

5.2. Código Civil y Comercial. Derogación del instituto

En el Código del 2015, se deroga el usufructo legal paterno/materno,

en concordancia con cierta jurisprudencia, que impulsaba su inconstitu-
cionalidad.
Existen desde hace ya varias décadas, excesos en el manejo de los
bienes de los hijos menores de edad, por parte de sus padres. Por lo tanto,
la figura era ácidamente criticada, en especial, cuando se observaba que
los padres alentaban -hasta llegar a hostigar- a sus hijos a trabajar en
oficios o tareas redituables económicamente, pero que no respondían a la
voluntad ni vocación del niño ejecutarlas (v.gr. relacionados al deporte:
jugadores infantiles de futbol, peleas de boxeo, tenistas, actividades
relativas al espectáculo, niñas propuestas en «castings» para audicionar
cada vez a menor edad, el modelaje, etc.) a fin de beneficiarse a costa de
su hijo como compensación por los gastos efectuados en cumplimiento de
sus deberes paterno filiales (agregado de la directora de la obra).
814 JOSÉ LUIS B ÁEZ Y M ARIANO FRULLA

Se dispone como regla que las rentas de los bienes de los hijos les
corresponden a éstos y no deben ingresar al patrimonio de los padres, sino
que deben ser conservadas y reservadas para ellos, evitando la confusión
de ambos patrimonios. Es decir, que se impone a los progenitores el deber
de preservar el producto de los bienes del hijo, procurando evitar que se
fundan ambas masas patrimoniales. Sólo de manera excepcional, los
progenitores pueden disponer de las rentas con autorización judicial y
por razones fundadas en beneficio de los hijos (art. 697 C.C. y C.).
Como todo buen administrador, deberán rendir cuentas a pedido de
su descendiente. En este caso, se presume la madurez del hijo.
Esta autorización no es necesaria, bajo la condición de rendir
cuentas, cuando las rentas se destinen para (art. 698 C.C. y C.):
a) Gastos de subsistencia y educación del hijo cuando los progenito-
res no pueden asumir esta responsabilidad a su cargo por incapa-
cidad o dificultad económica;
b) Gastos de enfermedad del hijo y de la persona que haya instituido
heredero al hijo;
c) Gastos de conservación del capital, devengado durante la minori-
dad del hijo.
Reiteramos que los hijos tienen la facultad de requerir a sus proge-
nitores que rindan cuentas por la gestión a su cargo.

6. Extinción, privación, suspensión y rehabilitación de la respon-

sabilidad parental. Extinción de la titularidad

Los supuestos que extinguen la titularidad están enumerados, taxa-

tivamente, en el art. 699 C.C. y C., que menciona: «… La titularidad de
la responsabilidad parental se extingue por:
a) muerte del progenitor o del hijo;
b) profesión del progenitor en instituto monástico;
c) alcanzar el hijo la mayoría de edad;
d) emancipación, excepto lo dispuesto en el artículo 644;
e) adopción del hijo por un tercero, sin perjuicio de la posibilidad de
que se la restituya en caso de revocación y nulidad de la adopción;
la extinción no se produce cuando se adopta el hijo del cónyuge
o del conviviente».
 IX - RESPONSABILIDAD PARENTAL ( PATRIA POTESTAD ) 815

Es menester resaltar que la ley 26.579, sancionada a fines del año

2009 y que modifica la mayoría de edad, estipula que la obligación
alimentaria de los padres a favor de sus hijos se prolonga hasta los 21 años,
salvo que se acredite que el hijo cuenta con recursos suficientes para
proveer su sustento; y actualmente, nuestro Código Civil y Comercial
establece en el art. 658: «… La obligación de prestar alimentos a los hijos
se extiende hasta los veintiún años, excepto que el obligado acredite que
el hijo mayor de edad cuenta con recursos suficientes para proveérselos
por sí mismo». Ya hemos expuesto in extenso las diferentes naturalezas
jurídicas de ambas obligaciones.
Se puede decir, siguiendo a Silvina Cerra: «No implican una
valoración negativa del desempeño del rol parental; son supuestos
de hecho de los que subyace la imposibilidad de que los hijos puedan
estar bajo el cuidado de sus padres»24. (agregado de la directora de
la obra).

6.1. Privación y rehabilitación

A diferencia de la extinción, la privación de la responsabilidad

parental es una sanción impuesta a los padres, por incurrir en algunas de
las causales de extrema gravedad enumeradas en el art. 700 C.C. y C.
En ningún caso esta privación es automática. Por el contrario, se
requiere una sentencia judicial que así lo determine. A su vez, conlleva la
extinción de todos los derechos y obligaciones nacidos del débito parental,
excepto la obligación alimentaria.
Pero para que tamaña punición opere las causales que la determinan,
deben ser de una relevancia tal que justifiquen lo extremo de la medida.
La jurisprudencia local así se ha expedido, ya que «no sólo afecta al
progenitor, al enervar el ejercicio de sus derechos- funciones, sino que
impide a la hija gozar de la coparentalidad, derecho fundamental que
resulta de la Convención de los Derechos del Niño (arts. 8º, 9º y 13). Es

24 CERRA, Silvina, Código Civil y Comercial de la Nación comentado, Rivera, Julio César
y Medina, Graciela (dirs.), La Ley, Bs. As., 2014, p. 619.
816 JOSÉ LUIS B ÁEZ Y M ARIANO FRULLA

por ello que la pérdida de la patria potestad supone la existencia de hechos

graves conforme la importancia que tal sanción reclama, en tanto deben
concurrir actuaciones u omisiones que respondan al deliberado propósito
de soslayar las obligaciones que conlleva la paternidad o sea esto el
resultado de una actitud declinante del progenitor»25.

Rehabilitación: La ley señera de la democracia 23.264, ya había

introducido la posibilidad de dejar sin efecto la sentencia que privaba de
la patria potestad a los padres, también mediante una nueva sentencia
judicial. Es decir que la privación era reversible, revisable.
Ello podría ocurrir toda vez que los progenitores alegaran y demos-
traran que, por acaecimientos nuevos la restitución se autoriza únicamen-
te si es en beneficio del hijo. El interés superior del menor en el caso
concreto, dogma que será el juez especializado quien debe rigurosa-
mente controlar, deberá ponderar si el reintegro se «justifica en
beneficio o interés del hijo», como indica el art. 701 del C.C. y C.
(agregado de la directora de la obra).

6.2. Suspensión del ejercicio

La suspensión del ejercicio de la responsabilidad parental puede

producirse por causas no imputables a los padres, por tal motivo no
constituye, a nuestro juicio, una sanción.
El art. 702 del C.C. y C. menciona las causales por las cuales queda
suspendido dicho ejercicio. Estas operan de pleno derecho y correlati-
vamente cesa automáticamente la suspensión, al desaparecer los motivos
que le dieron origen. Así, impone que: «El ejercicio de la responsabilidad
parental queda suspendido mientras dure:
a) la declaración de ausencia con presunción de fallecimiento,
conforme el artículo 89 del C.C. y C.;

26 Cám.1ª de Familia de la Ciudad de Córdoba, junio de 2007, autos: “S.S.A. c/ J.M.G.”,

expuesto en la obra El interés superior del niño, Graciela Tagle de Ferreyra (directora),
Nuevo Enfoque Jurídico, Cba., 2009, p. 74.
 IX - RESPONSABILIDAD PARENTAL ( PATRIA POTESTAD ) 817

b) el plazo de la condena a reclusión y la prisión por más de tres años;

c) la declaración por sentencia firme de la limitación de la capacidad
por razones graves de salud mental que impiden al progenitor
dicho ejercicio;
d) la convivencia del hijo con un tercero, separado de sus progeni-
tores por razones graves, de conformidad con lo establecido en
leyes especiales».
La causal relativa a la incapacidad mental de uno de los progenitores
se incorpora con las modificaciones introducidas conforme lo estipula la
Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y la
Ley Nacional de Salud Mental Nº 26.657, que integra la noción de
limitación de capacidad, siendo la regla general la capacidad y excepcio-
nalmente, su limitación basada en la dignidad y autonomía del sujeto con
padecimientos mentales. El juez que intervenga en la demanda de
limitación de capacidad, deberá determinar si existen razones graves que
impidan el ejercicio de la potestad parental, en cada caso sometido a su
decisión (agregado de la directora de la obra).

6.3. Privación de la guarda. Efectos

Cuando lo considere conveniente, el juez podrá, amén de otras

disposiciones, privar a los padres del cuidado del menor. De esta manera,
la ley faculta al arbitrio judicial a ejecutar las medidas previstas en los arts.
700 a 703 C.C. y C., o solamente privar la guarda del menor, y en tal
supuesto, todos los demás derechos y deberes surgidos con la responsa-
bilidad paterna/materna, subsisten íntegramente.

6.4. Casos de privación o suspensión de ejercicio.

El art. 703 C.C. y C. contempla las consecuencias de la pérdida o

suspensión de la responsabilidad parental: «… Si uno de los progenitores
es privado de la responsabilidad parental o suspendido en su ejercicio, el
otro continúa ejerciéndola. En su defecto, se procede a iniciar los procesos
correspondientes para la tutela o adopción, según la situación planteada,
y siempre en beneficio e interés del niño o adolescente».
818 JOSÉ LUIS B ÁEZ Y M ARIANO FRULLA

El artículo en análisis, expone el supuesto en que la carencia o

interrupción de la potestad parental quede, en forma unipersonal, en
cabeza de aquel progenitor que no incumplió sus deberes. Será dicho
ascendiente quien deberá prestar el consentimiento requerido para auto-
rizar los actos incluidos en el art. 645. En caso de no existir otro progenitor,
se deberán impulsar los procesos pertinentes, vale decir, la tutela o según
el caso, la adopción del niño (agregado de la directora de la obra).
Por otro lado, el art. 704 C.C. y C., consagra la «Subsistencia del
deber alimentario», estableciendo que «… Los alimentos a cargo de los
progenitores subsisten durante la privación y la suspensión del ejercicio de
la responsabilidad parental».
Categóricamente, la norma es clara al no liberar a los malos padres
de su obligación alimentaria en favor del hijo. El Estado debe garantizar
al niño el cumplimiento de este deber de asistencia, mediante las medidas
protectorias que la ley 26.061 tuvo en miras para supuestos como el
indicado (agregado de la directora de la obra).

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 IX - RESPONSABILIDAD PARENTAL ( PATRIA POTESTAD ) 819

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Nación comentado, Julio C. Rivera - Graciela Medina (dirs.), La
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MIZRAHI, Mauricio Luis, El cuidado personal del hijo en el Proyecto de
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- «La responsabilidad parental. Comparación entre el régimen actual y el
del Proyecto de Código», Revista de Familia y de las Personas, Nº
04, La Ley, Bs. As., 2013.
820 M ARÍA JULIETA ROJO CANTOS
 X - T UTELA 821

CAPITULO X
TUTELA

Por María Julieta Rojo Cantos

1. Tutela

En principio, los progenitores son los encargados de cuidar, proteger

y educar a sus hijos durante la menor edad y así lo reconoce el derecho
al establecer un conjunto de obligaciones y facultades entre padres e hijos
hasta que éstos lleguen a la mayoría de edad (ver «Responsabilidad
parental»); sin embargo, existen situaciones en las que el niño, niña o
adolescente no se encuentra sujeto a la responsabilidad parental de sus
padres, cuando -por ejemplo- ambos progenitores fallecieron, fueron
privados de la responsabilidad parental, suspendidos en su ejercicio o
cuando la filiación de los menores sea desconocida.
La tutela es una institución subsidiaria cuyo objetivo es velar por los
intereses y derechos de los niños y adolescentes que no cuentan con una
persona que asuma ese cuidado, ya sean progenitores o guardadores. De
esta manera, el Estado suple esa incapacidad designándole un «tutor», a
quien se le atribuye el cuidado de la persona y de los bienes del menor.
En otras ocasiones, a pesar de encontrarse el menor sujeto a la
potestad parental, es necesario designarle un tutor especial para que lo
subrogue en determinados actos; se trata de aquellos supuestos en los que
existen intereses contrapuestos o colisión de intereses entre ellos y sus
representantes (tutela especial).
822 M ARÍA JULIETA ROJO CANTOS

1.1. Breve reseña histórica

En el derecho romano, la institución de la tutela se aplicaba a

menores impúberes no sometidos a la patria potestad y a las mujeres
casadas que no se hallaban bajo patria potestas ni bajo la manus marital,
cualquiera fuese su edad1. Con posterioridad, mientras la tutela evolucio-
nó hasta convertirse en un deber público (munus), en interés del pupilo,
adquiriendo significación ética y jurídica, la tutela perpetua sobre las
mujeres comenzó a decaer al principio de la república para desaparecer
definitivamente con Justiniano.
Junto con la tutela existió la curatela, como institución que, a
semejanza de aquélla, se ejercía sobre las personas libres. En el derecho
antiguo, únicamente puede considerarse la tutela como un poder sobre el
patrimonio de los tutelados, obrando además el tutor no como represen-
tante de éstos sino en calidad de titular de un derecho propio, como dueño
y señor. En el derecho clásico se entendía ya la institución tutelar no sólo
como un poder de administración sobre el patrimonio del pupilo, sino
también como una obligación de cuidar la persona del incapaz, limitándose
al propio tiempo la facultad de amplia disposición que hasta entonces
tenían los tutores.
Posteriormente en el derecho medieval francés, se establece la regla
«tuteur et curateur n´est qu un», que implicó la completa unidad entre
ambas instituciones.
Es con las Partidas, fuente directa de nuestra codificación, que
resurgen las diferencias entre tutela y curatela; la primera para los
menores impúberes y la segunda, para los adultos. En la Partida VI, Título
XVI, se legisla sobre la tutela, que es organizada sobre las bases del
derecho romano clásico, como institución otorgada en amparo de la
persona y los bienes del menor de catorce años, dándose la curatela a los
mayores de esa edad y menores de veinticinco años. Se establece la tutela
plural y obligatoria, indicándose las causas de excusación del cargo de
tutor, y se faculta su discernimiento bajo condición o ad tempus.

1 M ARTÍNEZ, Víctor H., La tutela en el derecho civil argentino, actualizado por Víctor
C. Martínez, Advocatus, Cba., 1997, p. 11.
 X - T UTELA 823

1.2. Derecho comparado

Tanto en la doctrina extranjera como en la nacional, el estudio de esta

institución aparece emparentado a la curatela. Así, sólo por citar algunos
ejemplos, los códigos francés, italiano y español, comprenden en la tutela
tanto a los menores como a los incapaces mayores de edad.

1.3. Derecho argentino en la reciente codificación

La tutela es abordada en el Libro I, «Parte General», Título I

«Persona Humana»; en el Capítulo 10, «Representación y Asistencia.
Tutela y Curatela», Sección II: «Tutela», en: parágrafo I, Disposiciones
Generales: (arts. 104 a 111); Parágrafo II; «Discernimiento de la tutela»
(arts. 112 a 116); parágrafo III; «Ejercicio de la tutela»; (arts. 117 a 129)
parágrafo 4, «Cuentas de la tutela», arts.130 a 134; y parágrafo 5°:
«Terminación de la tutela» (arts. 135 a 137), destinó la aplicación de la
tutela a los menores de edad que no se encuentran bajo responsabilidad
parental; mientras que la curatela (arts. 138 a 140 C.C. y C.) se aplica a
los incapaces mayores de edad, disponiendo además que se aplicaran las
reglas de la tutela en todo aquello que no haya regulación especial (art. 138
C.C. y C.). Esto último, motivó que doctrinarios como Guillermo Borda
consideren que la regulación legal de ambas instituciones resulta sustan-
cialmente idéntica; siendo en consecuencia plausible la tendencia del
derecho comparado de unificar bajo una sola institución el cuidado y
representación de los incapaces, ya que no habría razón para establecer
diferencias entre las responsabilidades y deberes de los representantes de
los menores y de los mayores.

1.4. Concepto

En el terreno doctrinario, la mayoría de nuestros autores consideran

la tutela como una institución legal del derecho civil y subsidiaria,
destinada al cuidado y dirección de los menores de edad no sujetos a patria
potestad.
824 M ARÍA JULIETA ROJO CANTOS

Mateo Goldstein y Manuel Ossorio y Florit, resumiendo la opinión de

Busso, definen la institución como, «la misión conferida por la ley a una
persona capaz a los efectos de cuidar a un menor o un interdicto,
administrar sus bienes y representarlo en los actos civiles», acotando
a continuación que de acuerdo con nuestro Código Civil se incluye en el
régimen de la tutela, únicamente a los menores no sometidos a la
responsabilidad parental.
Siguiendo a Guillermo Borda, consideramos que en su esencia, la
tutela es una institución de amparo, ya que se procura, dentro de lo que
humanamente es posible, que alguien llene el vacío dejado por la falta de
los padres; que cuide del menor, velando por su salud moral, atendiendo
a su educación, administrando sus bienes; que supla su incapacidad,
llevando a cabo los actos que el menor no puede realizar por falta de
aptitud natural. Para el autor mencionado, la regla es la gratuidad de las
funciones del tutor, en razón de la protección y la asistencia que debe
brindar al tutelado, no es necesariamente onerosa. Excepcionalmente si
en el curso de sus funciones se deben realizar actos de administración que
haya devengado frutos en beneficio del menor, se reconoce el derecho a
una retribución2.
Nuestro Código Civil conceptualiza la tutela expresando que:
Art. 104 C.C. y C.: «Concepto y principios generales. La tutela
está destinada a brindar protección a la persona y bienes de un niño, niña
o adolescente que no ha alcanzado la plenitud de su capacidad civil cuando
no haya persona que ejerza la responsabilidad parental…».
Se trata de una institución de naturaleza tuitiva (del latín tuere:
proteger, defender, amparar), destinada a brindar protección al niño
o adolescente que carece de un adulto responsable que asuma su
crianza3. Los autores del Anteproyecto destacan que el artículo plasma
una de las clásicas notas de la tutela: «subsidiaria o sucedánea», ya que
cobra vida a falta de los padres en condiciones jurídicas de ocuparse de
la función legal encomendada por el derecho, que son los representantes
legales universales.

2 BORDA, Guillermo, «La regla de la gratuidad de la tutela y la curatela», LL, 86-864.

3 Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación.
 X - T UTELA 825

El predecesor Código de Vélez, en su art. 377 caracterizaba

impropiamente a la tutela como un derecho del tutor, omitiendo toda
referencia a los deberes, sin seguir inexplicablemente en el punto el
mismo criterio con el que el legislador de la ley 23.264 modificó el art.
264 del mismo cuerpo legal, referido a la patria potestad. El citado
artículo delimitaba su objeto fundamental a «gobernar» la persona y
bienes del menor, lo que remite a una concepción errónea en lo relativo
al niño como sujeto de derechos.
El actual Código Civil y Comercial de la Nación sigue la tendencia del
derecho comparado, utilizando una terminología más apropiada para
definir el objetivo de la tutela, como es el de atribuir un tutor para proteger,
guiar, orientar, cuidar, asistir y por fin representar a la persona menor de
edad. Se modifica la definición de tutela, subrayando que se trata de una
figura tendiente a brindar protección a la persona y bienes de un niño, niña
o adolescente que no ha alcanzado la plena capacidad civil. La tutela no
sólo es subsidiaria de la potestad parental, sino que puede, en determina-
dos supuestos, ser delegado su ejercicio por los progenitores en algún
pariente, tal como reza el art. 643.

1.5. Caracteres

Están detallados en el art. 105 del C.C. y C., con carácter meramente
enunciativo, ya que pueden existir otros:
«Caracteres. La tutela puede ser ejercida por una o más personas,
conforme aquello que más beneficie al niño, niña o adolescente.
Si es ejercida por más de una persona, las diferencias de criterio,
deben ser dirimidas ante el juez que haya discernido la tutela, con la debida
intervención del Ministerio Público.
El cargo de tutor es intransmisible; el Ministerio Público interviene
según lo dispuesto en el artículo 103".
Pese a que el título del artículo precitado anuncia que su contenido
tratará sobre los caracteres, se refiere exclusivamente a tres de ellos,
dado su carácter no taxativo:
Puede ser unipersonal o pluripersonal: Este carácter es una
innovación en la institución: ahora puede ser ejercida por una o más
personas, teniendo en cuenta el interés superior del tutelado.
826 M ARÍA JULIETA ROJO CANTOS

Nuestro Código Civil y Comercial opta por una fórmula de gran

amplitud, que delega en el juez y en los equipos interdisciplinarios que lo
asisten, la tarea de establecer en cada caso concreto, sometido a su
consideración la mejor solución, ponderando lo que sea más favorable
para el niño, niña o adolescente. Se deja de lado la tutela unipersonal que
establecía el Código velezano, según el cual, esta función sólo podía ser
ejercida por una sola persona, prohibiendo a los padres nombrar un
número mayor de tutores que funcionen conjuntamente, y si lo hicieren,
el nombramiento subsistiría a los efectos de que uno reemplace al otro
en caso de muerte, incapacidad, excusa o separación de alguno de ellos
(art. 386 C.C.).
De igual modo, la tutela conferida por la ley y la asignada por los
jueces, debía recaer sobre una única persona (arts. 390 a 392 C.C.). Este
cambio de criterio se explica, ya que si se trata de una figura que
reemplaza las funciones que se derivan de la responsabilidad parental y
ésta, en principio y en favor del niño, es ejercida por dos personas, la tutela
debe seguir esta misma línea de argumentación, pudiendo ser ejercida de
manera conjunta por dos personas.
Es un cargo personalísimo o función personalísima. Intransmi-
sibilidad del cargo: en tal sentido el art. 105 (cuya fuente es la norma
del art. 379 del C.C.), en su párrafo tercero, primera parte, reza «El cargo
de tutor es intransmisible». De este modo, el tutor debe ejercerla
personalmente, no pudiendo delegarla por su sola voluntad, ni transferirla
por actos entre vivos ni disposiciones de última voluntad. Sin perjuicio de
ello, puede conferir mandatos para representar al menor en ciertos actos
o negocios o delegar a un tercero la guarda del menor, con autorización
judicial (conforme los arts. 104, 643 y 657 C.C. y C.).
La norma recepta precedentes jurisprudenciales, que habían de-
clarado la inconstitucionalidad de la norma que impedía a dos personas
ejercer de modo conjunto el rol de tutores4. En otros términos, será el juez
de la tutela quien otorgue y discierna el cargo.
Está sujeta a control estatal: conforme lo establece el art. 105
tercer párrafo in fine del C.C. y C., el Ministerio Público interviene

4 Tribunal de Familia Nº 2 de Mar del Plata, 19/8/10, autos: «M., M. del C. y otros –
Tutela», L.L. online, 70066516.
 X - T UTELA 827

exigiendo el cumplimiento de los deberes del tutor, ya que su función es

asegurar los derechos del tutelado. Además, los jueces especializados
intervienen porque el legislador así lo dispuso, y será quien deba velar por
el fiel cumplimiento de la noble finalidad de esta institución (art. 121 C.C.
y C.). En efecto, en diversos aspectos la tutela es teñida de la persistente
e intensa intervención judicial. Inclusive el control es ejercido por las
reparticiones administrativas encargadas de los asuntos relativos a la
minoridad- a nivel nacional, la Secretaría Nacional de Niñez, Adolescen-
cia y Familia y en la Provincia de Córdoba, la Secretaría de Niñez,
Adolescencia y Familia (SENAF) dependiente del Ministerio de Desarro-
llo Social-. También están obligados a tomar las medidas de protección
que cada situación amerite, los órganos técnico-administrativos de pro-
tección que prevé la ley 26.061 y las leyes provinciales correlativas.
La doctrina es coincidente en señalar, asimismo, los siguientes
caracteres de la institución:
Es una función representativa: ya que así lo define la nueva
codificación y confirmada por el art. 117 C.C. y C. al expresar: «… Quien
ejerce la tutela es representante legal del niño, niña o adolescente en todas
aquellas cuestiones de carácter patrimonial, sin perjuicio de su actuación
personal en ejercicio de su derecho a ser oído y el progresivo reconoci-
miento de su capacidad otorgado por la ley o autorizado por el juez».
Resulta también del art. 101, inc. b. Se mantiene así la representación de
quien no ha alcanzado la mayoría de edad.
Es una potestad subsidiaria o función supletoria: si bien en
principio, es un poder que sólo aparece a falta de progenitores que ejerzan
la responsabilidad parental, tal como surge del art. 101, inc. b, al
establecer que son representantes «… de las personas menores de edad
no emancipadas, sus padres. Si faltan los padres, o ambos son incapaces,
o están privados de la responsabilidad parental, o suspendidos en su
ejercicio, el tutor que se les designe…»; la excepción está dada en
aquellos supuestos excepcionales que requieran de una tutela especial,
por oposición de intereses entre padre e hijo o por existir bienes excluidos
de la administración paterna, conforme el art. 109 del C.C. y C. en sus
siete hipótesis.
Es una carga pública o función inexcusable: el art. 379 del
Código de Vélez disponía, in fine, que la tutela es un cargo «… del cual
nadie puede excusarse sin causa suficiente». No obstante ello, la suficien-
cia de la causa quedaba a consideración del juez, al no establecerse las
828 M ARÍA JULIETA ROJO CANTOS

causales de remoción consideradas susceptibles de excusación. Coinci-

diendo con Belluscio, opinamos que la causa no puede ser muy severa, ya
que, al ser una función establecida en interés del menor, no parecería
conveniente atribuírsela a quien manifiesta poco entusiasmo en su acep-
tación y desempeño. A diferencia de sus fuentes (art. 379 del Código Civil
y art. 49 del Proyecto de 1998), actualmente el Código presenta un vacío
legal al no reglar específicamente este aspecto.
Es una función onerosa: Si bien hemos sostenido que la función
debiera ser ejercida de modo desinteresado y altruista, en forma gratuita,
al tutor le asiste el derecho a que se cuantifique judicialmente una
retribución, teniendo en cuenta dos parámetros, que obviamente deben ser
consideradas en su conjunto y conforme a la estimación del juzgador: la
importancia económica de los bienes del tutelado y el trabajo o esfuerzo
que ha demandado su administración (art. 128 C.C. y C.). La remunera-
ción única no puede superar la décima parte de los frutos líquidos de los
bienes del menor de edad, incluyendo los frutos pendientes al ingresar a
la tutela y a su finalización, siempre que la gestión haya sido útil para su
percepción. Esta retribución se hace extensiva a los guardadores del niño
en ejercicio de su tutela.
Tiene rango constitucional: Al incorporarse a nuestra Carta Magna,
con jerarquía constitucional, la Convención de los Derechos del Niño en 1994
(art. 75 inc. 22 C.N.), la tutela adquirió ese mismo privilegio normativo.

1.6. Capacidad

Las personas jurídicas no pueden ser tutores. Sólo las personas

humanas ejercen la función de crianza del niño, niña y adolescente. En
principio, toda persona física es capaz para ser tutor.

1.7. Personas excluidas de ejercer la función de tutor

El art. 110 C.C. y C. a través de sus incisos, enuncia minuciosamente

una serie de inhabilidades para desempeñar el cargo de tutor, que
producen la remoción del tutor y la nulidad del acto si son advertidas con
posterioridad. Según el fundamento de las causales podemos agruparlas:
 X - T UTELA 829

Fundamento No pueden ser tutores: Las personas

Por incapacidad - inhabilitadas, incapaces o con capacidad restringida;

Por razones que - que no tienen domicilio en la República;·

no garantizan una - quebradas no rehabilitadas;
buena administra- - que deben ejercer por largo tiempo o plazo indefinido
ción un cargo o comisión fuera del país;

Por oposición de - deudoras o acreedoras por sumas considerables

intereses respecto de la persona sujeta a tutela;·
- que tienen pleitos con quien requiere la designación de
un tutor. La prohibición se extiende a su cónyuge,
conviviente, padres o hijos;

Por razones - que han sido privadas o suspendidas en el ejercicio de

morales o éticas la responsabilidad parental, o han sido removidas de la
tutela o curatela o apoyo de otra persona incapaz o
con capacidad restringida, por causa que les era
atribuible;·
- que no tienen oficio, profesión o modo de vivir
conocido, o tienen mala conducta notoria;·
- condenadas por delito doloso a penas privativas de la
libertad;·
- que, estando obligadas, omiten la denuncia de los
hechos que dan lugar a la apertura de la tutela;·
- que hubieran sido expresamente excluidas por el padre
o la madre de quien requiere la tutela, excepto que
según el criterio del juez resulte beneficioso para el
niño, niña o adolescente.

Estas prohibiciones configuran diferentes causas que afectan

gravemente el normal desempeño del cargo de tutor. Por eso, las
personas mencionadas quedan descalificadas o inhabilitadas ab initio
por falta de idoneidad.
En doctrina, se discute si se trata o no de incapacidades de derecho.
Entendemos que no se trata de una incapacidad de derecho, cuya
consecuencia es la nulidad absoluta del acto de designación, ya que el
único efecto de la designación del tutor excluido sería su remoción
conforme lo dispone el art. 136 del C.C. y C.
830 M ARÍA JULIETA ROJO CANTOS

Respecto a los fallidos, el doctrinario Belluscio apunta que si bien la

quiebra no implica una incapacidad para el ejercicio de funciones civiles,
no resulta aconsejable asignar un cargo que atribuye administración de
bienes a quien ha demostrado falta de aptitud en el correcto manejo de los
suyos propios.
Se derogan la prohibición para ser tutor de las personas mudas, de
conformidad con los principios de capacidad general que el nuevo Código
establece; la del personal del Ejército y de la Marina, y quienes hubiesen
hecho profesión religiosa (incs. 2, 15 y 16, art. 398 C.C. derogado). Se
reprochaba, con razón, la exclusión expresa para ser tutor del sordomudo
en el Código de Vélez, cuando del propio texto del art. 54 inc. 4, resultaba
incongruente con el principio de incapacidad absoluta de quienes, silentes,
no sabían darse a entender por escrito. En cuanto a los «privados de
razón», frente a las dudas que surgían sobre si debían estar o no
declarados en juicio, se entendía que el inc. 3 del mencionado artículo se
refería a los interdictos. Sin embargo, ahora no caben vacilaciones que
quedan expresamente eliminados en el inc. J del art. 110.
Asimismo, se suprime el inc. 8, que había ya quedado tácitamente
derogado por múltiples normas que consagran la plena capacidad de la
mujer, cualquiera que sea su estado civil.

1.8. Clases de tutela

Según el origen del nombramiento de tutor, la tutela obedece a una

clasificación reconocida por las Leyes de Partidas y las legislaciones
francesas y españolas. La tutela puede ser general o especial. Dentro de
la tutela general, que tiene como objetivo la representación habitual, el
cuidado de la persona y la administración de los bienes del niño, puede
subclasificarse en dos: la otorgada por los padres o la discernida por el juez
(conforme lo disponen los arts. 106 y 107 C.C. y C.). En el primer caso,
se trata de la tutela que la generalidad de la doctrina denomina «testa-
mentaria», pero que el Código llama «tutela dada por los padres», con
mayor propiedad, puesto que no necesariamente los padres deben designar
tutor por testamento sino que también pueden hacerlo por escritura pública
(art. 106 C.C. y C.). Es decir, ahora la tutela testamentaria admite asimismo
ser establecida mediante escritura pública, aprobada judicialmente.
 X - T UTELA 831

En el segundo, se denomina tutela dativa.

Tutela designada por los padres

El art. 106 del C.C. y C. establece que cualquiera de los padres puede
nombrar tutor o tutores a sus hijos menores de edad, mientras no se
encuentren privado o suspendido del ejercicio de la responsabilidad
parental.
Esta designación puede ser hecha:
- por testamento, supuesto en el cual se considera como parte de
éste siguiendo por consiguiente su misma suerte;
- o por escritura pública (debiendo reunir los requisitos de dicho
instrumento);
Y siempre que no se sujete a cláusulas con condiciones prohibidas.
De este modo, el progenitor no tiene facultad de eximir al tutor de
determinados actos esenciales para que la tutela sea ejercida con
precisión, por ejemplo: liberar al tutor del deber de hacer inventario de
los bienes del menor, o relevarlo de la obligación de rendir cuentas de su
administración, ni autorizarlo a entrar en posesión de los bienes antes de
hacer el inventario. En caso de que el progenitor lo consigne de ese
modo, las cláusulas se tendrán por no escritas. Esta última advertencia,
se efectúa con el fin de evitar abusos y proteger efectivamente los
bienes de los niños.
El nombramiento hecho por los progenitores deberá ser aprobado
judicialmente. Al respecto, cierta doctrina (Machado) sostenía que para
la confirmación era suficiente que el juez examinase la validez formal de
la designación. Con otro enfoque, otros notables juristas (Llerena, Rébora,
Borda, Zannoni) entienden que es preciso hacer un escrutinio destinado
a establecer si el escogido por el padre, no tiene ninguno de los impedimen-
tos legales establecidos en el art. 110 C.C. y C. Una interpretación
armónica de nuestro ordenamiento jurídico, nos lleva a concluir que ambas
832 M ARÍA JULIETA ROJO CANTOS

teorías no son excluyentes sino complementarias: la aprobación del juez

deberá hacerse sujetándose a los principios que rigen en materia de
responsabilidad parental (art. 639 C.C. y C.).

Presunción de voluntad de designación de tutor, en caso de

delegación de ejercicio de responsabilidad parental
A los fines de compatibilizar la guarda con la tutela, si los padres han
delegado el ejercicio de la responsabilidad parental en un pariente (art.
643) se presume su designación como tutor, la que debe ser discernida por
el juez que homologó la delegación, o el del centro de vida del niño, niña
o adolescente, a elección del pariente; de este modo, la norma atribuye
competencia por conexidad para beneficiar el accionar del futuro tutor.
Manifestamos nuestra reserva a la inclusión del concepto de «centro de
vida» por carecer de precisión jurídica y práctica, por lo que entendemos
debiera intervenir el juez especializado que intervino en la delegación de
la potestad parental.
En el caso de que existan disposiciones de ambos progenitores con
respecto al nombramiento de tutor, éstas se aplican en cuanto sean
compatibles; en caso contrario, debe decidir el juez siempre teniendo en
cuenta lo que sea más beneficioso para el menor.

1.10. Tutela dada por el juez (dativa)

A los fines de evitar que el menor quede en estado de desprotección,
en este tipo de tutela es el juez el que elige a la persona que ejercerá el
cargo de tutor o tutores.
Tal facultad está establecida en el art. 107 C.C. y C. que reza: «… Ante
la ausencia de designación paterna de tutor o tutores o ante la excusación,
rechazo o imposibilidad de ejercicio de aquellos designados, el juez debe
otorgar la tutela a la persona que sea más idónea para brindar protección al
niño, niña o adolescente, debiendo fundar razonablemente los motivos que
justifican dicha idoneidad».
Como se observa, la institución emerge en forma residual o subsidia-
ria, dado que aparece subordinada a la responsabilidad parental y a la
tutela dada por los padres. Para que el juez pueda conferirla se requiere
la ausencia de designación de tutor o tutores por los padres; o que estando
designado el tutor rechace el cargo o le sea imposible su ejercicio. El
 X - T UTELA 833

actual Código deroga la tutela legal (arts. 389 y 390 C.C. de Vélez), al
carecer de sentido que la ley a priori efectúe una enumeración preferen-
te para el discernimiento de la tutela y por considerarse que no siempre
los parientes más cercanos son los que están en mejores condiciones de
emprender la crianza y educación del menor, sea por razones de salud, por
diferencia de edad entre tutor y tutelado o bien porque existen personas
más allegadas afectivamente al menor; así cualquier persona, pariente o
no, con idoneidad puede ejercer el cargo de tutor. En otras palabras, será
el juez quien otorgue la tutela al sujeto que sea más apto para el desempeño
de las funciones de protección del niño, en los siguientes supuestos:
1) Frente a la omisión de designación paterna de tutor.
2) Ante la excusación, rechazo o imposibilidad de ejercicio del
elegido.
La idoneidad del pretenso tutor debe ser valorada por el juez en
función diversas variables, como por ejemplo: la edad, condiciones
personales, posibilidades físicas, laborales, morales, de integración con el
niño, su relación afectiva, entre otras aptitudes del propuesto para facilitar
el desarrollo integral del niño, niña o adolescente.
Si bien la norma, con buen criterio, se abstiene de mencionar las
condiciones que debe tener en cuenta el juez, con el fin de no limitar
las distintas circunstancias que se pueden presentar en cada caso, el
juez deberá fundamentar razonablemente los motivos que justifiquen
la designación.
Del mismo modo serán de aplicación a la tutela dativa los principios
que rigen la responsabilidad parental (art. 639 C.C. y C.). En este proceso
el menor tiene derecho a ser oído de acuerdo a su edad y grado de
madurez, con intervención del Ministerio Público (arts. 109 inc. c, 113
C.C. y C. y 27 de la ley 26.061). El juez competente será el del lugar donde
el menor tiene su centro de vida.
Así se tiene dicho en jurisprudencia: «La idoneidad para desempe-
ñar la tutela se aprecia a través de múltiples cualidades, aptitudes y
posibilidades; debe juzgarse en función de las condiciones de
admisibilidad establecidas en el art. 398 del CC y de las de conve-
niencia aludidas por el legislador al referirse a la solvencia y
reputación del futuro tutor. El texto legal utiliza la voz ‘solvencia’ como
una de las condiciones requeribles al futuro tutor. Tiene la misma un
sentido moral y material, no estrictamente económico, que se completa
834 M ARÍA JULIETA ROJO CANTOS

con la exigencia de una ‘reputación’ idónea que supone también un

contenido de orden patrimonial y moral. La carencia de recursos
económicos no funda, por sí sola, la exclusión de un pretendiente a la
tutela, aun cuando no sea condición ajena a la idoneidad»5.

Prohibiciones para ser tutor dativo

En cuanto a las oposiciones para ser tutor dativo, el art. 108
claramente establece: «El juez no puede conferir la tutela dativa:
a) a su cónyuge, conviviente, o parientes dentro del cuarto grado, o
segundo por afinidad;
b) a las personas con quienes mantiene amistad íntima ni a los
parientes dentro del cuarto grado, o segundo por afinidad;
c) a las personas con quienes tiene intereses comunes;
d) a sus deudores o acreedores;
e) a los integrantes de los tribunales nacionales o provinciales que
ejercen sus funciones en el lugar del nombramiento; ni a los
que tienen con ellos intereses comunes, ni a sus amigos íntimos
o los parientes de éstos, dentro del cuarto grado, o segundo por
afinidad;
f) a quien es tutor de otro menor de edad, a menos que se trate de
hermanos menores de edad, o existan causas que lo justifiquen».
La norma sigue en líneas generales el contenido del art. 393 C.C. de
Vélez y -casi textual- el art. 54 del Proyecto de 1998. Los incisos a), b) y
c) tienen como objetivo asegurar la imparcialidad del juez en la designación
del tutor o tutores, evitando que haya intereses espurios subalternos que
puedan influir en el tratamiento del menor, descartando los vínculos
familiares más próximos del juez para realizar determinadas prácticas.
Se entiende por «juez» tanto a magistrados de primera instancia,
como a aquellos de tribunales superiores.
En el inciso f) se estipula que tampoco pueden ser designadas
aquellas personas que ya son tutores de otro menor de edad, salvo que se
trate de hermanos menores de edad. Esta inhabilidad no es absoluta pues

5 Cám. Civ. y Com. San Nicolás, 18/4/06, J.A. X-474.

 X - T UTELA 835

podrá conferirse la tutela en caso de que existan justas razones que lo

confirmen. En esa hipótesis, el juez podrá designar el mismo individuo
como tutor de más de un menor.

Tutela especial
La tutela especial se establece para un acto o negocio especialmente
determinado. Es excepcional y coexiste con la tutela general o aun con la
misma responsabilidad parental. Siempre está limitada a asuntos deter-
minados.
El art. 109 del C.C. y C. establece los casos en que corresponde
designar tutores especiales:
a) Oposición de intereses respecto de un determinado acto:
- «cuando existe conflicto de intereses entre los representados y sus
representantes; si el representado es un adolescente puede actuar
por sí, con asistencia letrada, en cuyo caso el juez puede decidir que
no es necesaria la designación del tutor especial» (inc. a).
- «cuando existe oposición de intereses entre diversas personas
incapaces que tienen un mismo representante legal, sea padre,
madre, tutor o curador; si las personas incapaces son adolescen-
tes, rige lo dispuesto en el inciso a)» (inc. c).
b) Privación de la administración de padres o tutores:
- «cuando los padres no tienen la administración de los bienes de los
hijos menores de edad» (inc. b).
- «cuando la persona sujeta a tutela hubiera adquirido bienes con la
condición de ser administrados por persona determinada o con la
condición de no ser administrados por su tutor» (inc. d).
c) Dificultad en la administración por el tutor:
- «cuando existe necesidad de ejercer actos de administración
sobre bienes de extraña jurisdicción al juez de la tutela y no
pueden ser convenientemente administrados por el tutor» (inc. e).
- «cuando se requieren conocimientos específicos o particulares
para un adecuado ejercicio de la administración por las caracte-
rísticas propias del bien a administrar» (inc. f).
d) Situaciones de urgencia:
- «cuando existen razones de urgencia, hasta tanto se tramite la
designación del tutor que corresponda» (inc. g).
836 M ARÍA JULIETA ROJO CANTOS

En primer lugar, debemos advertir el carácter meramente enunciativo

del recuento efectuado en el artículo bajo análisis, existiendo otras
hipótesis como por ejemplo, en el supuesto de los arts. 678 y 679, que
dispone que el juez puede autorizar al hijo adolescente a intervenir en el
proceso con asistencia letrada, si los progenitores rechazan que éste inicie
acción civil contra terceros, previa audiencia del padre que se opone y del
Ministerio Público.
Se señala que, en consonancia con el paradigma de la capacidad
progresiva de los menores, si cuentan con edad y grado de madurez
suficiente pueden ejercer por sí los actos que les son permitidos por el
ordenamiento jurídico.
Gabriela Yuba sostiene al respecto: «Constituyendo el nudo cen-
tral del carácter de sujeto de derechos el interés superior del niño,
el derecho a la igualdad y no discriminación y el derecho a ser oído,
los adolescentes se erigen en protagonistas activos en el escenario
jurídico, debiendo ser asistidos por letrados de su confianza,
respetándose las garantías en los procedimientos. En este punto, es
importante mencionar que el art. 677 del C.C. y C., al referirse a la
representación de los hijos menores como actores o demandados,
dispone expresamente que se «presume que el hijo adolescente
cuenta con suficiente autonomía para intervenir en un proceso
juntamente con los progenitores, o de manera autónoma con
asistencia letrada» 6 .
Con respecto al inciso f), referido a los menesteres que requieren
urgente atención, se incorpora la necesaria figura de un tutor especial por
razones de urgencia hasta tanto se designe un tutor definitivo. Esta
modalidad implica celeridad en dar respuesta en casos perentorios.

1.9. Discernimiento de la tutela

El art. 112 C.C. y C. dispone: «Discernimiento judicial. Compe-

tencia. La tutela es siempre discernida judicialmente. Para el discerni-

6 RIVERA, Julio César - MEDINA, Graciela. Código Civil y Comercial de la Nación

Comentado, La Ley, Bs. As., 2014, p. 365.
 X - T UTELA 837

miento de la tutela es competente el juez del lugar donde el niño, niña o

adolescente tiene su centro de vida».
Se entiende por discernimiento de la tutela el acto en virtud del cual,
previo juramento, el juez pone al futuro tutor en posesión de su cargo. Se
caracteriza por ser un típico acto judicial, por medio del cual el tutor
nombrado es puesto en posesión del cargo por el magistrado interviniente.
Se abandonó en la práctica que el discernimiento de la tutela deba hacerse
por escritura pública, y actualmente se admite de manera uniforme que es
suficiente el acta judicial. El instrumento habilitante para el ejercicio del
cargo es el testimonio del auto de designación o confirmación y del acta
de discernimiento.
El discernimiento judicial debe practicarse en todas las clases de
tutela, atento a tratarse ésta de una institución pública. Por consiguiente,
para desempeñar el cargo será necesario:
- Si se trata de una tutela dada por los padres: la confirmación del
juez, el juramento del tutor y el discernimiento de la tutela.
- Si se trata de una tutela dativa: el juramento del tutor y el
discernimiento de la tutela.
El juez competente para el discernimiento de la tutela es el del centro
de vida del niño, niña o adolescente. Prima como factor principal para
determinar la jurisdicción el interés superior del niño (contenido en el art.
3° de la Convención sobre los Derechos del Niño).

1.10. El concepto de centro de vida. Imposibilidad de una rápida

fijación

El «centro de vida» es el factor determinante de la competencia del

juez especializado en toda controversia que verse sobre los derechos del
niño. Este concepto es de tal magnitud que no alcanzamos a comprender,
por la vaguedad lingüística utilizada, por qué no ha sido definido en el
nuevo Código. En cuestiones pétreas como la competencia en razón del
territorio o incluso ratione materiae, no se debe dejar imprecisión
alguna, pues el tiempo en cuestiones de niñez conspira con la resolución
favorable de su problemática. Imaginamos posibles conflictos negativos
de competencia entre jueces, que se dirimirán en sendos recursos ante el
superior jerárquico y así hasta llegar a la C.S.J.N.
838 M ARÍA JULIETA ROJO CANTOS

Entendemos, sin estar muy seguros de estas afirmaciones, que el

concepto abarca un complejo de vivencias, sentimientos o sensaciones
relativas a determinadas personas con las que se vincula el niño, ciudades,
juegos, entre otros factores de apreciación subjetiva. Estas directrices
deben otorgar un sentimiento de bienestar en el menor, la sensación de
pertenencia, una caracterización con el medio que lo contiene y a la vez
lo connota, lo identifica. No deviene fácil su determinación, por ello no
debiera confundirse con la noción de residencia habitual, la que alude al
lapso de tiempo que una persona permanece en un lugar definido durante
el transcurso prolongado de tiempo.
Panigadi procura contextualizar la idea exponiendo que: «El centro
de vida tiene un elemento objetivo y uno subjetivo. El objetivo es el
transcurso del tiempo y el espacio físico. Respecto del tiempo de
estancia en un lugar, si bien no es fundante el plazo, sí tiene que
revestir determinadas características: la permanencia y el animus
stabilis. Por otra parte, el elemento subjetivo del ‘centro de vida’ está
constituido por la percepción personal y la internalización que el
sujeto hace del lugar donde se desarrolla su vida, de las personas
que con él interactúan en ese lugar, etc., otorgándole una significa-
ción que le es propia y distintiva»7.
Siguiendo con las normas pertinentes, se establece una audiencia
con la persona menor de edad, así el art. 113 reza: «… Para el discerni-
miento de la tutela, y para cualquier otra decisión relativa a la persona
menor de edad, el juez debe:
a) Oír previamente al niño, niña o adolescente;
b) Tener en cuenta sus manifestaciones en función de su edad y
madurez;
c) Decidir atendiendo primordialmente a su interés superior».
Por otra parte, «los actos del tutor anteriores al discernimiento de la
tutela quedan confirmados por el nombramiento, si de ello no resulta
perjuicio para el niño, niña o adolescente» (art. 114). Interpretando esta
norma, cabe precisar que mientras la designación del tutor se está

7 RIVERA, Julio César - MEDINA, Graciela. Código Civil y Comercial de la Nación

Comentado, La Ley, Bs. As., 2014, Comentario al art. 716 por Mariela Panigadi, ps.
664/665.
 X - T UTELA 839

tramitando, éste realiza actos relativos al giro económico del menor

motivados en razones de urgencia y necesidad, el posterior discernimiento
significa la confirmación de tales actos brindando certeza jurídica a quien
carecía de representación legal, provocando una especie de retroactividad
en los efectos de los actos realizados por el tutor. Es una solución de orden
práctico que permite al tutor atender el normal desenvolvimiento de la
actividad comercial del menor.
Sin perjuicio de ello, aun cuando se concretare el discernimiento, el
menor, a través de un tutor especial, podrá pedir que se declare la nulidad
de esos actos anteriores, si le resultan perjudiciales. Declarada la nulidad
los terceros podrán reclamar daños y perjuicios del tutor con el que
contrataron, salvo que se pruebe que dichos terceros conocían que aún no
les había sido discernida la tutela. Se trata de una nulidad relativa,
confirmable por el menor y subsanable por el discernimiento posterior.

2. Derechos-deberes relativos a la persona del pupilo

2.1. Guarda de los niños, niñas y adolescentes

En principio, el tutor o tutores tienen la guarda del menor con la

misma extensión de derechos y deberes de los padres que ejercen la
responsabilidad parental (art. 104, párrafo 2°, C.C. y C.), es decir, tienen
el derecho-deber de tener consigo al pupilo, viviendo en su casa.
Como consecuencia de la obligación de guarda o cuidado del menor,
el tutor no puede ausentarse del país sin notificar al juez, ni sacar de la
provincia al pupilo sin autorización judicial.
840 M ARÍA JULIETA ROJO CANTOS

2.2. Educación y alimentos

Conforme lo establece el art. 119 del C.C. y C., «El juez debe fijar
las sumas requeridas para la educación y alimentos del niño, niña o
adolescente, ponderando la cuantía de sus bienes y la renta que producen,
sin perjuicio de su adecuación conforme a las circunstancias.
Si los recursos de la persona sujeta a tutela no son suficientes para
atender a su cuidado y educación, el tutor puede, con autorización judicial,
demandar alimentos a los obligados a prestarlos».
El artículo citado repite sintéticamente los contenidos del Código
Civil derogado y los del art. 63 del Proyecto de 1998.
Para cumplir con este deber, el tutor no está obligado a suminis-
trar de su propio peculio, lo necesario para educación y alimentos del
pupilo, ya que para tales gastos se aplicarán las rentas necesarias de
los bienes del menor.
Si el pupilo no tuviere bienes o éstos no fueren suficientes, o
requiriese alimentos, el tutor con autorización del juez, demandará a sus
progenitores la prestación de alimentos con el alcance fijado en el art. 659
del nuevo ordenamiento jurídico. El tutor debe seguir una especie de orden
de prelación de obligados en la demanda de alimentos para su pupilo; en
primer lugar los progenitores, luego los parientes en línea recta en grado
más próximo y finalmente a los colaterales en segundo grado, los que se
encuentren en mejores condiciones.
Se han eliminado los arts. 429 y 430 del Código Civil derogado,
referidos a la posibilidad del tutor de poner al pupilo, con autorización
judicial, en casa del pariente que le preste alimentos, o en casa de otras
personas que no sean parientes pero bajo contrato de aprendizaje de un
oficio y los alimentos.

2.3. Responsabilidad del tutor por los hechos ilícitos del pupilo

A tenor del art. 1756 C.C. y C.: «… Los delegados en el ejercicio de

la responsabilidad parental, los tutores y los curadores son responsables
como los padres por el daño causado por quienes están a su cargo.
Sin embargo, se liberan si acreditan que les ha sido imposible evitar
el daño; tal imposibilidad no resulta de la mera circunstancia de haber
sucedido el hecho fuera de su presencia...».
 X - T UTELA 841

La responsabilidad de los tutores es directa y personal, cuando se

trata de menores de diez años, debido a que los mismos carecen de
discernimiento respecto de los actos ilícitos (art. 261, inc. b, C.C. y C.).

2.4. Ejercicio de la tutela. Representación del menor

El tutor es el representante legal del menor en todas aquellas

cuestiones de carácter patrimonial, sin perjuicio de su actuación personal
en ejercicio de su derecho a ser oído y el progresivo reconocimiento de su
capacidad, otorgado por la ley o autorizado por el juez (art. 117 C.C. y C.)
El Código derogado disponía que el tutor en su carácter de repre-
sentante legítimo del menor, debía gestionar y administrar los bienes de
éste, en su nombre y sin necesidad de contar con el concurso de su
voluntad (art. 411 C.C.). Es decir, que el tutor podía actuar sin interven-
ción del menor, y aun contra su voluntad.
Actualmente, nuestro Código acota la función de representación a las
cuestiones de carácter pecuniario y en consonancia de lo que dispone la ley
26.061 y los arts. 3.1, 12 y concs. de la Convención de los Derechos del Niño,
deja a salvo el derecho a ser oído del tutelado y el reconocimiento de su
capacidad progresiva (art. 5º de la Convención de los Derechos del Niño).

3. Administración de los bienes

3.1. Formalidades previas

La función esencial del tutor es la de la administración de los bienes

del pupilo y, como veremos, hay actos en los que actúa sin necesidad de
autorización judicial, otros que requieren tal autorización, y otros que no
puede realizarlos ni aun con autorización judicial.
Ahora bien, para que dicha administración se inicie y los bienes sean
entregados al tutor, es necesario el cumplimiento de dos formalidades
previas:
- Confección del inventario.
842 M ARÍA JULIETA ROJO CANTOS

- La tasación de los bienes.

Así expresa el art. 115 del C.C. y C.: «… Discernida la tutela, los
bienes del tutelado deben ser entregados al tutor, previo inventario y
avalúo que realiza quien el juez designa.
Si el tutor tiene un crédito contra la persona sujeta a tutela, debe
hacerlo constar en el inventario; si no lo hace, no puede reclamarlo luego,
excepto que al omitirlo haya ignorado su existencia.
Hasta tanto se haga el inventario, el tutor sólo puede tomar las
medidas que sean urgentes y necesarias...».
Respecto a la facción del inventario es razonable su exigencia a fin
de garantizar la incolumidad del patrimonio del menor y su pertinente
valuación en forma previa al discernimiento del cargo. No obstante, se
debe observar el mismo requerimiento (inventariar) en cada oportunidad
que ingrese algún bien al patrimonio del niño, niña o adolescente, con
posterioridad a la desinsaculación del cargo de tutor. En otros términos,
la obligación de confección del inventario debe ser previa al discernimien-
to del cargo, pero también debe ser posterior a cada ingreso ulterior de
bienes al patrimonio del niño.
En caso de que el tutor sea acreedor del niño, deberá inventariar
dicho crédito bajo advertencia de perder el derecho a cobrar su acreencia
durante su mandato.
Durante el trámite judicial de discernimiento de tutor, en forma
previa al inventario, el representante podrá realizar medidas urgentes
conservatorias y/o necesarias exclusivamente, caso contrario dichos
actos no serán pasibles de confirmación.

3.2. Inventario y avalúo de los bienes del menor

La realización del inventario tiene como finalidad la individualización

de los bienes que integran el patrimonio del menor. Es el juez quien debe
encomendar la realización del inventario y fijar un plazo para ello. Ahora
bien, si el inventario y avalúo ya se hubiesen hecho judicialmente, por
ejemplo en el caso de que un tutor reemplace a otro, el inventario hecho
por aquél servirá para éste, sin perjuicio de la necesidad de actualizarlo y
depurarlo, presentando una nueva valuación, más allá de que autores
 X - T UTELA 843

como Machado8 discrepa sobre la necesidad de hacer nuevo inventario en

los casos de sustitución de un tutor por otro. En nuestra opinión, adherimos
a la postura de Llerena 9, consideramos carente de consistencia los
fundamentos de la tesis opuesta toda vez que la rendición de cuentas debe
comprender no sólo una relación fiel y documentada de las rentas y de los
gastos del pupilo, sino un detalle de los bienes y su estado.
Martínez tiene dicho sobre el particular: «La obligación asignada
al tutor de efectuar el inventario y valuación de los bienes del pupilo,
que permite conocer desde el comienzo de la gestión el estado del
patrimonio, a fin de fijar la cuota anual que debe invertirse a favor
de aquél y determinar oportunamente la responsabilidad del admi-
nistrador, no tiene dispensa. Las cláusulas que eximen al tutor de
hacer inventario o lo autorizan a entrar en posesión de los bienes
antes de efectuarlo se consideran como no escritas»10.
Como ya expresáramos, debe asentar en el inventario los créditos
del tutor contra el pupilo sin que este hecho baste por sí mismo para
probar la existencia legal del crédito. En caso contrario no podrá luego
reclamarlos, salvo que hubiese desconocido su existencia (art. 115, 2°
párrafo, C.C. y C.).
El concepto de bienes se refiere tanto a cosas muebles, como a
inmuebles. Lafaille considera inútil el inventario de inmuebles, que se
limitaría a un extracto de las escrituras, y el de casas de comercio,
reemplazable por la compulsa de los asientos de sus libros de contabilidad;
sin embargo, Borda opina que sí resulta necesario el inventario de
inmuebles en caso de haber mejoras.
En cuanto a «… Los bienes que el niño, niña o adolescente adquiera
por sucesión u otro título deben inventariarse y tasarse de la misma
forma…» (art. 115, último párrafo, C.C. y C.), por medio de una
ampliación del inventario anterior.
El inventario es de suma importancia, ya que servirá para solicitar la
rendición de cuentas al tutor y así ejercer el control de su gestión. Del

8 MACHADO, José O., Exposición y Comentario del Código Civil argentino, Bs. As., t.
II, 1992, p.115.
9 LLERENA, B., Código Civil Argentino, 3ª ed., Bs. As., 1931, t. 2, p. 227.
10 MARTÍNEZ, Víctor H., ob. cit., p. 91.
844 M ARÍA JULIETA ROJO CANTOS

mismo modo, valdrá para la eventual acción de daños y perjuicios que

pueda dirigirse contra el tutor no diligente. Al tutor también le resultará
ventajoso, pues constituye prueba preconstituida de los bienes del menor,
si se pretende imputarle responsabilidades fundadas en un supuesto
patrimonio que excede al que realmente tuvo el niño al comienzo de su
gestión. Debe comprender todos los bienes: muebles, inmuebles,
semovientes, derechos y acciones, como así también los documentos que
pertenecen al patrimonio del pupilo.
Afirmamos asimismo que, siguiendo a Víctor Martínez en la obra
citada, en el caso de los fondos de comercio deben inventariarse todos los
elementos estáticos incorporales y corporales, como el derecho al
nombre, al local, a la patente, las instalaciones y mercaderías, y el
elemento dinámico generalmente llamado llave o avviamento, los que
constituyen el fondo de comercio. Sostiene el autor: «Si aceptamos la
teoría predominante acerca de la naturaleza, o sea, que el fondo de
comercio constituye una universalidad de hecho y un bien mueble,
los créditos y deudas referentes a la explotación del establecimiento
no forman parte de aquél, como no lo integran tampoco los inmuebles
en cuanto están sujetos al derecho real de propiedad por parte del
titular del fondo comercial, mas tanto los inmuebles como los créditos
y deudas, aunque independiente del rubro fondo de comercio, deben
inventariarse» 11 .
En caso de que el inventario no hubiere sido hecho por el tutor en
el plazo señalado por el juez, además de impedir la entrega de la posesión
de los bienes del menor, es causa de remoción del cargo (art. 136 inc.
b C.C. y C.).
En cuanto al avalúo, de igual modo es requisito anterior a la posesión
de los bienes; sin embargo, su omisión no es causa de remoción del tutor.
El Código sigue básicamente los lineamientos establecidos en los
arts. 408, 417, 419 del C.C. derogado, manteniendo la necesidad del
inventario y avalúo, como medios de protección de los bienes de los niños/
as, para garantizar su patrimonio, preservándolo de posibles maniobras
por parte de su representante legal.

11 M ARTÍNEZ, Víctor H., ob. cit., p. 95.

 X - T UTELA 845

3.3. Actos prohibidos al tutor

El art. 120 del C.C. y C. establece: «Quien ejerce la tutela no puede,

ni con autorización judicial, celebrar con su tutelado los actos prohibidos
a los padres respecto de sus hijos menores de edad.
Antes de aprobada judicialmente la cuenta final, el tutor no puede
celebrar contrato alguno con el pupilo, aunque haya cesado la incapacidad».
La norma nos remite al art. 689, el cual fue tratado en el capítulo
correspondiente a la responsabilidad parental; prohíbe al tutor contratar
con el pupilo; comprar por sí o por persona interpuesta bienes muebles e
inmuebles pertenecientes al tutelado; ser cesionario de sus créditos,
derechos y acciones; hacer partición privada de la herencia en que posean
beneficios comunes; obligar al pupilo como fiador suyo o de terceros.
Como principio general, el tutor no puede realizar ningún tipo de
contrato con su pupilo, a excepción de lo dispuesto para las donaciones sin
cargo previstas en el art. 1549, pudiendo aceptar donaciones hechas a
favor del menor. En la hipótesis de que el propio representante sea
donante del menor, deberá designarse un tutor especial para su admisión.
La prohibición de contratar entre tutor y pupilo se mantiene hasta que se
aprueben judicialmente las cuentas de la tutela, con intervención del
Ministerio Público (art. 131 C.C. y C.).
Además, se establecen a lo largo del Código, otras inhabilidades
especiales: así el art. 1535, inc. a, que dispone: «… No pueden celebrar
contrato de comodato… los tutores, curadores y apoyos, respecto de los
bienes de las personas incapaces o con capacidad restringida, bajo su
representación…»; el art. 1646, inc. b, reza: «… No pueden hacer
transacciones… los padres, tutores, o curadores respecto de las cuentas
de su gestión, ni siquiera con autorización judicial…» y el art. 2482, inc.
a, que estipula: «… No pueden suceder por testamento… los tutores y
curadores a sus pupilos, si éstos mueren durante la tutela o curatela o
antes de ser aprobadas las cuentas definitivas de la administración».

3.4. Actos que requieren autorización judicial

Existen gastos extraordinarios y actos de disposición de bienes que

el tutor puede ejecutar con autorización judicial. El art. 121 agrupa
846 M ARÍA JULIETA ROJO CANTOS

sistemáticamente, sin reiteraciones y de modo sencillo, los actos en los que

el tutor debe requerir autorización judicial: «… Además de los actos para
los cuales los padres necesitan autorización judicial, el tutor debe requerirla
para los siguientes:
a) Adquirir inmuebles o cualquier bien que no sea útil para satisfacer
los requerimientos alimentarios del tutelado;
b) Prestar dinero de su tutelado. La autorización sólo debe ser
concedida si existen garantías reales suficientes;
c) Dar en locación los bienes del tutelado o celebrar contratos con
finalidad análoga por plazo superior a tres años. En todos los
casos, estos contratos concluyen cuando el tutelado alcanza la
mayoría de edad;
d) Tomar en locación inmuebles que no sean la casa habitación;
e) Contraer deudas, repudiar herencias o donaciones, hacer transac-
ciones y remitir créditos aunque el deudor sea insolvente;
f) Hacer gastos extraordinarios que no sean de reparación o conser-
vación de los bienes;
g) Realizar todos aquellos actos en los que los parientes del tutor
dentro del cuarto grado o segundo de afinidad, o sus socios o
amigos íntimos están directa o indirectamente interesados».
Se trata de una enumeración puramente enunciativa, ya que además
de estos hechos, requieren autorización judicial todos aquellos para los
cuales los progenitores deben solicitarla. En su mayoría son actos de
disposición, transmisión, constitución o modificación de derechos reales
sobre bienes del menor y, por lo tanto, aptos para comprometer el
patrimonio del tutelado.
La falta de autorización judicial, acarrea la nulidad relativa del acto
(en concordancia con el art. 692 C.C. y C.).
Por su parte, el art. 122 requiere la autorización judicial para
transmitir, constituir o modificar derechos reales sobre bienes del pupilo
y siempre que sea en su beneficio. Aquellos bienes que tengan valor
afectivo o cultural, sólo pueden ser vendidos en caso de absoluta necesi-
dad. Entendemos que deberá intervenir en estos acontecimientos, el
Ministerio Pupilar, quien velará respecto de las ventajas de la operación
para el beneficio económico del menor.
Es dable destacar lo que se considera como «gastos extraordina-
rios». El tutor no puede salir de su órbita de administrador, realizando
 X - T UTELA 847

gastos extraordinarios que, en cierta manera se consideran actos de

disposición. Por gastos extraordinarios entenderíamos cuantitativamente,
si de algún modo fuera posible precisar el concepto, los que, sobrepasando
el importe de las disponibilidades normales del menor, supondrían una
amputación de capital, o al menos, dejar sin cubrir otras atenciones
constantes y obligadas de la tutela.

3.5. Actos que el tutor puede realizar libremente

Excepto los actos expresamente prohibidos al tutor y a contrario

sensu de las disposiciones contenidas en el art. 121 C.C. y C., el tutor
puede ejecutar libremente:
- Actos conservatorios de los bienes del menor: gastos de repa-
ración o conservación de los bienes, pagar impuestos, etcétera.
- Actos de administración ordinaria: comprar los objetos nece-
sarios para el vestido, educación y alimento de sus pupilos, tomar
en locación una casa o departamento para su habitación, arrendar
bienes raíces por un plazo no mayor de tres años, arrendar bienes
muebles cuya enajenación no esté impuesta, pagar deudas de
pequeñas cantidades, administrar los establecimientos comercia-
les, industriales o agropecuarios, etcétera.

4. Deberes del tutor

Como consecuencia de su función de administrador de los bienes del

pupilo, se imponen al tutor deberes particulares relativos a dicha gestión,
los que surgen de diversas disposiciones del Código. Son ellos:
a) El deber de rendición de cuentas: «Si el tutor sucede a alguno de
los padres o a otro tutor anterior, debe pedir inmediatamente, al
sustituido o a sus herederos, rendición judicial de cuentas y
entrega de los bienes del tutelado» (art. 116 C.C. y C.). De este
modo se evitan sospechas e incertidumbres respecto al accionar
del tutor saliente, deslindando responsabilidades por diferente
gestión, protegiendo al nuevo representante legal del menor si
asume compromisos ajenos.
848 M ARÍA JULIETA ROJO CANTOS

b) «… Luego de ser cubiertos los gastos de la tutela, el dinero del

tutelado debe ser colocado a interés en bancos de reconocida
solvencia, o invertido en títulos públicos, a su nombre y a la orden
del juez con referencia a los autos a que pertenece. El tutor no
puede retirar fondos, títulos o valores sin autorización judicial»
(art. 124 C.C. y C.). Todos los recursos económicos provenientes
de rentas, dineros, remates, sucesiones, indemnizaciones, están
orientados a subvenir las necesidades del menor, conforme lo
expresado en el artículo 119. Si quedase algún remanente o saldo
de dinero debe ser depositado en bancos de reconocida solvencia
o colocados en títulos públicos.
c) Puede, con autorización judicial, demandar alimentos a los obliga-
dos a prestarlos si los recursos de la persona sujeta a tutela no son
suficientes para atender a su cuidado y educación (art. 119, última
parte, C.C. y C.).
d) Informar al juez si conviene o no continuar o disolver la sociedad
en que es parte el menor (art. 126 in fine, C.C. y C.).

4.1. Contralor y rendición de cuentas. Periodicidad

El art. 130 del C.C. y C. regula el deber de rendir cuentas y su

regularidad, expresando que:
«… Quien ejerce la tutela debe llevar cuenta fiel y documentada de
las entradas y gastos de su gestión. Debe rendir cuentas: al término de
cada año, al cesar en el cargo, y cuando el juez lo ordena, de oficio, o a
petición del Ministerio Público. La obligación de rendición de cuentas es
individual y su aprobación sólo libera a quien da cumplimiento a la misma.
Aprobada la cuenta del primer año, puede disponerse que las
posteriores se rindan en otros plazos, cuando la naturaleza de la adminis-
tración así lo justifique».
La rendición de cuentas, si bien es frecuente a todo gestor de bienes
ajenos, en la figura del tutor se trata de una obligación de la cual el tutor
no puede ser liberado ni por el padre o la madre que lo designa (art. 106
C.C. y C.), ni por el menor en su propio testamento (art. 131 C.C. y C.)
y debe ser cumplida ante el juez que discernió la tutela.
 X - T UTELA 849

Para cumplir con esta obligación el tutor deberá llevar cuentas de

manera fiel y documentada de las entradas y gastos de su gestión, de las
rentas que percibe el menor y de los egresos que ejecuta en nombre de
éste (art. 130 C.C. y C.); es decir, deberá conservar los recibos y los
comprobantes que hacen a dichos rubros. Hay dos momentos para la
rendición obligatoria de cuentas:
- Durante la tutela deben presentarse anualmente.
- A la finalización de la tutela (al cesar el tutor en el cargo) o cuando
el juez lo ordena de oficio, o por pedido del ministerio Público como
representante promiscuo del niño. El juez puede discrecionalmente fijar
otro plazo diferente conforme el caso concreto y al tipo de gestión
efectuada.
Personas que pueden solicitar la rendición de cuentas
- El juez de la tutela;
- El propio tutelado con asistencia letrada (en virtud del art. 109, inc.
a, C.C. y C.);
- El Ministerio Público;
- El tutor reemplazante (art. 116 C.C. y C.).

4.2. Gastos de la rendición de cuentas

De los actos que el tutor debe cumplir con relación a los bienes de su
pupilo, la rendición de cuentas es el de mayor importancia, pues permite
conocer periódicamente o al término de la gestión los resultados de ésta
y determinar la buena o deficiente actividad del tutor, el estado del
patrimonio del tutelado y los saldos a favor de uno u otro.
En cuanto a los gastos que irrogue la rendición de cuentas, el art. 132
C.C. y C. (reiterando el texto del art. 462 del Código derogado), se refiere
a aquellos que el tutor debió realizar para cumplir con su importante
función, disponiendo que éstos «deben ser adelantados por quien ejerce la
tutela y deben ser reembolsados por el tutelado si son rendidas en debida
forma». Se pagarán al tutor todos los gastos anticipadamente, aunque en
definitiva no hubiese resultado de ello utilidad al tutelado (art. 133 C.C. y
C., reproduciendo el texto del art. 464 del C.C. de Vélez). Es decir, se
le reconocen los gastos hechos, si fueron prudentes y razonables,
850 M ARÍA JULIETA ROJO CANTOS

aunque no útiles. Contrariamente, si estos gastos fueran irrazona-

bles, no le serán reconocidos al tutor pues indicarían una mala
administración. Si la rendición se realiza correctamente, los gastos
serán devueltos por el menor. Si la facción de las cuentas es imper-
fecta, será excusado de ese reembolso, siendo el juez quien deba
dirimir si corresponde o no el reintegro.

4.3. Convenios sobre la rendición de cuentas

Carecen de validez los convenios sobre rendición de cuentas entre

el tutor y su pupilo, celebrados mientras dura la tutela (concordancia con
el art. 120, último párrafo, C.C. y C.). Esta previsión legal tiene por objeto
evitar que el tutor obtenga una aprobación complaciente del pupilo, debido
al temor reverencial o a la influencia espiritual que puede ejercer aquél
sobre quien es o ha sido su pupilo. En otros términos, se prohíbe la
eventualidad de un convenio privado de aprobación de las cuentas de la
tutela. En el Código de Vélez igualmente se establecía esta limitación, en
su art. 465, de convenir o pactar la administración de la tutela o la rendición
de cuentas entre tutor y tutelado, hasta un mes después de pasada la
rendición de cuentas. La nueva codificación no mantiene igual criterio,
prohibiendo dichos actos sin plazos.

4.4. Entrega de los bienes

Cuando finaliza la tutela, el pupilo tiene derecho a exigir de inmediato

que se le entreguen los bienes que están en manos del tutor, sin esperar
a que sean rendidas o aprobadas las cuentas (art. 131 C.C. y C.), y sin que
pueda el tutor demorar la entrega de los bienes invocando la existencia de
eventuales saldos a su favor. Así, los saldos de la cuenta devengan
intereses (art. 133, última parte, C.C. y C.). Por lo tanto, en principio,
desde la aprobación de las cuentas comienzan a devengar intereses a
favor del menor o del tutor, sin que sea necesaria la constitución en mora.
Sin embargo, contra el tutor partirían desde un momento anterior si
hubiese utilizado fondos en beneficio propio, o si hubiese sido demandado
por rendición de cuentas.
 X - T UTELA 851

4.5. Responsabilidad

El art. 118 C.C. y C. establece el principio de que el tutor es

responsable de todo perjuicio resultante de la falta en el cumplimiento de
sus deberes. Su responsabilidad excede a la de un simple mandatario, por
lo que debe ser juzgada con criterio severo.
Además, el art. 134 dispone que «… Si el tutor no rinde cuentas, no
lo hace debidamente o se comprueba su mala administración atribuible
a dolo o culpa, debe indemnizar el daño causado a su tutelado. La
indemnización no debe ser inferior a lo que los bienes han podido
razonablemente producir».
De esta manera, las faltas del tutor dan lugar a la reparación de los
daños y perjuicios que hubiere ocasionado al menor, sin perjuicio de su
remoción en los casos en que así corresponda. Para su determinación,
previo a analizar la evolución general de la administración desarrollada por
el tutor, será la rendición de cuentas. Ahora bien, frente a la falta de
rendición de cuentas, o inexactitud en éstas, serán útiles todos los
elementos de prueba con que se cuente.

5. Terminación de la tutela

5.1. Causales

La tutela puede concluir en forma absoluta o sólo en relación al tutor,

quien (en este caso) debe ser sustituido por otro. El art. 135 del C.C. y C.,
determina las causales de terminación de la tutela.
Son causales de cesación absoluta de la tutela referidas al
pupilo:
a) Muerte del menor;
b) Emancipación del tutelado;
c) Desaparición de la causa que dio lugar a la tutela;
d) Haber alcanzado el pupilo la mayoría de edad.

Son causales de cesación relativas al tutor:

852 M ARÍA JULIETA ROJO CANTOS

a) Muerte del tutor;

b) Incapacidad o declaración de capacidad restringida del tutor,
c) Remoción del representante legal del menor;
d) Renuncia de éste.
Además, el mencionado artículo establece que «… En caso de haber
sido discernida a dos personas, la causa de terminación de una de ellas no
afecta a la otra, que se debe mantener en su cargo, excepto que el juez
estime conveniente su cese, por motivos fundados.
En caso de muerte del tutor, el albacea, heredero o el otro tutor si lo
hubiera, debe ponerlo en conocimiento inmediato del juez de la tutela. En
su caso, debe adoptar las medidas urgentes para la protección de la
persona y de los bienes del pupilo».
Claramente, el Código sancionado diferencia las causales de la
culminación de la institución concernientes a la figura del tutelado de las
del tutor o tutores.
A las mencionadas en el artículo bajo estudio, se debe agregar la de
frecuente habitualidad: cuando el pupilo ha alcanzado la mayoría de edad,
pues al cumplir los dieciocho años finiquita su representación.
En relación con los motivos que implican la terminación referidas al
tutor, no traen como consecuencia la cesación de la tutela, sino la
necesidad de la designación de otra persona en su lugar ya que el anterior
representante no puede seguir ejecutándola.
En cuanto a la remoción del tutor, el art. 136 prevé como causas:
«a) Quedar comprendido en alguna de las causales que impide ser
tutor, como las interdicciones del art. 108 o de las exclusiones del
artículo 110 del C.C.C.N..
b) No hacer el inventario de los bienes del tutelado, o no hacerlo
fielmente por incumplimiento de sus funciones, fijadas en los arts.
130 y 131.
c) No cumplir debidamente con sus deberes o tener graves y
continuados problemas de convivencia», por atentar especial-
mente la naturaleza jurídica tuitiva de la institución, cual es
precisamente brindar protección, afecto, cuidado y apoyo al niño/
a/adolescente.
Esta norma contempla los motivos de remoción judicial del tutor que
implican sanciones en resguardo de la protección de la persona y los bienes
 X - T UTELA 853

del menor. Están legitimados activamente para iniciar la acción de remo-

ción: el propio tutelado, el Ministerio Pupilar como representante promiscuo,
y al juez de oficio si prueba la realización de alguna de las causales.

5.2. Efectos

La finalización de la tutela ocasiona la cesación de todos los poderes

del tutor, sin perjuicio de que los actos posteriores puedan ser válidos, por
aplicación de las disposiciones sobre gestión de negocios ajenos o
mandato tácito.
Cesan también las obligaciones, con excepción de la de rendir
cuentas. Sin embargo, subsisten aun después ciertas prohibiciones, como
la de celebrar contratos con el pupilo hasta antes de aprobada judicialmen-
te la cuenta final de la tutela (art. 120, 2° párrafo, C.C. y C.), y el
impedimento matrimonial, hasta la aprobación de la rendición de cuentas
(art. 404 in fine C.C. y C.).

5.3. Retribución

El tutor tiene derecho a una retribución por la tarea desempeñada, la

cual equivale a la décima parte de los frutos líquidos de los bienes del
menor, deducidos los gastos que se debieron hacer para percibir dichos
frutos, explotar los bienes, pagar las cargas e impuestos. Este derecho
está reconocido en el art. 128 del C.C. y C., que dispone que dicha
remuneración deba ser cuantificada «… judicialmente teniendo en cuenta
la importancia de los bienes del tutelado y el trabajo que ha demandado su
administración en cada período». Deben tenerse en cuenta dos variables:
la importancia (económica) de los bienes y el trabajo o esfuerzo que ha
demandado su administración, estableciéndose un tope de remuneración.
En el caso de que la tutela sea ejercida por más de una persona, la
retribución es única.
El tutor o tutores no tienen derecho a retribución, si habiendo sido
nombrados por un testador, éste ha dejado un legado remuneratorio. En
este caso puede el tutor, optar por renunciar al legado y percibir la
854 M ARÍA JULIETA ROJO CANTOS

remuneración legal. Tampoco tiene derecho a retribución, cuando las

rentas líquidas sólo fueren suficientes para los alimentos y educación del
pupilo. Si el tutor contrae matrimonio con el menor antes de fenecer la
tutela y aprobarse las cuentas de su administración, aquél perderá
derecho a cobrar la asignación (art. 129 inc. d y 404 in fine C.C. y C.).
También perderá el derecho a la retribución si fuere removido de la
tutela por causa atribuible a su culpa o dolo, sin perjuicio de la
responsabilidad por los daños causados. En este supuesto debe, además,
restituir lo percibido.

6. Ministerio Público de Menores

6.1. Concepto

Es mayoritario en la doctrina jurídica consultada el concepto de que

al «Ministerio Público de Menores» -al que algunos autores
llaman Ministerio Pupilar- le corresponde la misión de velar por la
persona, bienes y derechos de los menores y demás incapaces, sea
mediante la intervención en los asuntos judiciales concernientes a esas
cuestiones, sea a través del asesoramiento y vigilancia que con respecto
a ellas desempeñan en el ámbito extrajudicial. La noble, sagrada y
comprometida tarea de los integrantes del Ministerio Público de Menores
ha sido señera en Córdoba, generando una auténtica Escuela Cordobesa
de Derecho de Menores, por la calidad de sus magistrados, funcionarios
e integrantes de los equipos técnicos multidisciplinarios.
El Ministerio Público actúa en los asuntos, judiciales o extrajudicia-
les, en los que se encuentra comprometido el interés de un menor de edad,
de una persona incapaz o con capacidad restringida, o de aquellos cuyo
ejercicio de la capacidad requiere un sistema de apoyos (art. 103 C.C. y
C.). Dicha misión puede desarrollarse en el ámbito judicial, y ser comple-
mentaria o principal.
a) Es complementaria: En todos los procesos en los que se
encuentran involucrados los intereses de personas menores de edad,
incapaces y con capacidad restringida; su falta de intervención en estos
supuestos causa la nulidad relativa del acto; vale decir que estos actos
pueden ser confirmados por la intervención posterior del Ministerio
 X - T UTELA 855

Público, siempre y cuando de ellos no se haya derivada ningún perjuicio

para el representado (conforme al art. 388 C.C. y C.).
b) Es principal:
1) Cuando los derechos de los representados están comprometidos,
y existe inacción de los representantes legales;
2) Cuando el objeto del proceso es exigir el cumplimiento de los
deberes a cargo de los representantes;
3) Cuando el niño o incapaz carece de gestores o mandatarios legales
y es necesario proveer les la representación.
En el ámbito extrajudicial, el Ministerio Público actúa, ante la
ausencia, carencia o inacción de los representantes legales, cuando están
comprometidos los derechos sociales, económicos y culturales.
En el ámbito de la provincia de Córdoba, el Tribunal Superior de
Justicia determinó mediante Acuerdo Reglamentario N° 1305, Serie «A»,
del 1° de septiembre de 2015, que cuando el art. 103 del C.C. y C. habla
de «Ministerio Público» hace referencia a los «asesores letrados» que son
los funcionarios encargados de la defensa de las personas, sin perjuicio de
que el fiscal general disponga la intervención de los fiscales en los
procesos a los que alude la norma. Esta decisión se debió a que en esta
provincia, la legislación procesal asigna a los asesores la tutela y repre-
sentación de las personas con padecimientos mentales.

7. Sistema de protección integral de los niños, niñas y adolescentes

7.1. Concepto

El Patronato del Estado o Patronato de Menores era la potestad del

Estado ejercida por órganos públicos y que tenían como fin cumplir
supletoriamente la protección de los menores sin padres que puedan
ejercer la patria potestad y sin tutores.
Ello surgía del art. 310 del Código derogado (según la ley 10.903) en
cuanto establecía que si los padres perdían la patria potestad o su ejercicio
y, en los casos de suspensión mientras ella durase, los menores quedaban
bajo el Patronato del Estado nacional o provincial.
El art. 4° de la ley 10.903 establecía que «el Patronato del Estado
Nacional o provincial se ejercerá por medio de los jueces nacionales
856 M ARÍA JULIETA ROJO CANTOS

o provinciales, con la concurrencia del Consejo Nacional del Menor

y el Ministerio Público de Menores».
Posteriormente, la ley 26.061 denominada «Ley de Protección
Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes», derogó la
ley 10.903 que regulaba el Patronato del Estado sobre los menores y
modificó el mencionado art. 310 estableciendo que: «Si uno de los
progenitores fuera privado o suspendido en el ejercicio de la patria
potestad, continuará ejerciéndola el otro. En su defecto, y no dándose el
caso de tutela legal por pariente consanguíneo idóneo, en orden de grado
excluyente, el juez proveerá a la tutela de las personas menores de edad».
Esta nueva redacción del art. 310 C.C. de Vélez y la derogación de
la ley 10.903 llevó a la doctrina a preguntarse si el patronato del Estado
había desaparecido de nuestra legislación. Algunos doctrinarios ideologizados
entendieron que sí (Jaúregui, Mizrahi, Marisa Herrera). Otras voces
sostuvieron que más allá de lo dispuesto por la ley, el patronato del Estado
seguía vigente. Así lo expresó Zannoni, manifestando que «la norma
(art. 310 C.C.) omite deliberadamente referirse a la sujeción de los
menores al patronato del Estado, que si funciona adecuadamente
debe coadyuvar a la protección de los menores de edad, carecientes
de una familia natural… Sin embargo, el ejercicio del patronato del
Estado seguirá estando en cabeza de la jurisdicción judicial… Una
interpretación diferente resultaría lisa y llanamente inconstitucional».
Desde su personal visión, el magistrado González del Solar consideró
que de aquí en más, la protección jurídica de la niñez en situación de
conflicto consolida el avance conceptual que la doctrina y la jurispruden-
cia venían incorporando respecto a la potestad tutelar del Estado, y más
precisamente a partir de la ratificación de la Convención, ya que despla-
zan definitivamente el eje desde la potestad-derecho con que el Estado
intervenía en el marco de la ley 10.903, hacia la potestad-deber que le
cabe como correlato del derecho fundamental que todo niño tiene a su
protección integral.
Actualmente, el art 703 C.C. y C. reza «… Si uno de los progenitores
es privado de la responsabilidad parental o suspendido en su ejercicio, el
otro continúa ejerciéndola. En su defecto, se procede a iniciar los procesos
correspondientes para la tutela o adopción, según la situación planteada,
y siempre en beneficio e interés del niño o adolescente».
El Código Civil y Comercial de la Nación introduce importantes
cambios en materia de niñez y adolescencia, receptando derechos,
 X - T UTELA 857

garantías y obligaciones ya contenidas en la Convención sobre los Dere-

chos del Niño y en otras leyes como la ley 26.061 de Protección Integral
de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes. Es nuestra íntima esperan-
za que todos los cambios propuestos sean auténticos progresos para la
niñez, hoy con graves problemas de nutrición, salud y vivienda, entre otros.

7.2. Modalidades: nociones de derecho de menores

Concepto
A partir de la reforma introducida por la ley 26.579, dentro de nuestro
sistema legal el «estado de minoridad» existe desde el momento de la
concepción hasta el mismo día en que se cumplen los 18 años. Esta
reforma recepta lo regulado por la Convención sobre los Derechos del
Niño de 1989 (C.D.N.), con rango constitucional, adecuando definitiva-
mente la legislación de fondo a lo allí establecido, por lo tanto se abandona
la denominación de menores como sujetos definidos de manera negativa,
y pasan a ser llamados de manera afirmativa, como niños, niñas y
adolescentes sujetos plenos de derecho.
Los derechos del niño son aquellos derechos que poseen los niños, niñas
y adolescentes, que son inalienables e irrenunciables, por lo que ninguna
persona puede vulnerarlos o desconocerlos bajo ninguna circunstancia.

Caracteres
La defensa de los derechos consagrados en la C.D.N. requiere
cambios en los que se considere a los niños como sujetos, en ese sentido
los caracteres principales son:
- Carácter general de la Convención y protección integral de los
derechos de los niños: vale decir, abarcar todas las dimensiones
de la vida y desarrollo de las niñas y niños. Estos derechos son
estrictamente interdependientes.
- El niño como sujeto de derecho, teniendo en consideración su
autonomía progresiva: que consiste en construir una nueva con-
cepción del niño y de sus relaciones con la familia, la sociedad y
el Estado.
- Se pasa de las necesidades a los derechos minoriles: este carácter
se basa en la posibilidad de una relectura de las exigencias de los
858 M ARÍA JULIETA ROJO CANTOS

menores, en términos de otorgamiento de derechos, que les

permitan percibirse y organizarse como individuos con facultades
propias.
Por su parte los derechos y garantías contenidos en la ley 26.061, son
de orden público, irrenunciables, interdependientes, indivisibles e
intransigibles.

7.3. Ley 26.061 y leyes provinciales

Conforme el art. 4º de la Convención sobre los Derechos del Niño,

los Estados Parte se obligan a adoptar todas las medidas administrativas,
legislativas y de otra índole para dar efectividad a los derechos reconoci-
dos en la Convención. Por lo tanto, el Estado se debe convertir en garante
de los derechos de los menores y adoptar políticas que tiendan a evitar su
violación o incumplimiento. Subsidiariamente, si la violación ya se ha
producido el Estado deberá tomar medidas respecto al núcleo familiar
específico en el cual se registra la situación irregular.
Dentro de este marco, la Argentina como Estado Parte, dictó la
ley nacional 26.061 «Ley de Protección Integral de los Derechos de las
Niñas, Niños y Adolescentes» y posteriormente su decreto reglamentario
415/06, estableciendo un Estatuto Legal que privilegia la satisfacción de los
derechos de las niñas, niños y adolescentes aun frente al ejercicio de los
derechos de sus legítimos representantes legales (ej.: padre, madre o tutor).
Se observa que al regular las situaciones de dificultad en las que el
niño puede encontrarse, distingue enfáticamente la situación de caren-
cia, principalmente por la falta de recursos materiales para criarse y
educarse, de la situación de conflicto que lo puede afectar, cuando su
circunstancia amenaza o conculca sus derechos fundamentales. Así se
desprende de los arts. 7º, 33 y 35, entre otros, cuando se especifican sus
efectos, ya que la «carencia» únicamente admite la asistencia estatal a la
familia necesitada, en tanto el «conflicto» llama a la tutela estatal del niño
o adolescente en cuestión.
Por otro lado, cuando el menor de dieciocho años se encuentra en
situación de conflicto, al no estar sujeto a responsabilidad parental ni
existir la posibilidad real de proveerle tutor, incluso cuando se halla bajo
responsabilidad parental o tutela en alguna circunstancia adversa a sus
 X - T UTELA 859

derechos fundamentales, la ley autoriza medidas especiales para mante-

ner al niño en el ámbito familiar (art. 33) y medidas excepcionales cuando
esté temporal o permanentemente privado de su medio familiar, o haya
sido apartado de él en aras de su interés superior (art. 39).

7.4. Jurisdicción tutelar y organismos administrativos de protección

La ley nacional 26.061 denominada asimismo «ley Carlotto», regla-

mentada por el decreto 415/06, crea la Secretaría Nacional de Niñez,
Adolescencia y Familia, con representación interministerial. Esta Secre-
taría debe garantizar el funcionamiento del Consejo Federal de Niñez,
Adolescencia y Familia y elaborar y sostener un Plan Nacional de Acción.
El Consejo Federal de Niñez, Adolescencia y Familia, presidido por
el secretario nacional de Niñez, Adolescencia y Familia, e integrado por
los representantes de los órganos de protección que existan o creen las
provincias y la ciudad de Buenos Aires, tiene por fin concertar y hacer
efectivas las políticas de protección, y elaborar el Plan Nacional de
Acción; proponer e impulsar reformas legislativas e institucionales;
promover la supervisión y control de las instituciones privadas; y concre-
tar con la Secretaría Nacional la transferencia de fondos a las provincias
para la financiación de las políticas.
Se observa que el denominado «Sistema de Protección Integral de los
Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes» (art. 32 y ss., ley 26.061)
omite el control previo de legalidad y de mérito, pues emanan del órgano
administrativo competente local, por lo que en cada caso, corresponderá
a los jueces dicho control. Así, por ejemplo, en el art. 39 prevé que en los
casos más graves que exigen separar a los menores de su medio familiar
o cuyo superior interés exija que no permanezcan en ese medio, las
medidas son adoptadas por la autoridad local de aplicación, quien
previa citación de los representantes legales deberá resolver la
legalidad de la medida y notificarla al juez competente.
La mencionada ley crea la figura del defensor de los derechos de
niñas, niños y adolescentes (arts. 47 a 64), cuyo fin es velar por la
protección y promoción de los derechos consagrados en la Constitución,
la Convención y las leyes nacionales.
860 M ARÍA JULIETA ROJO CANTOS

En la provincia de Córdoba, en 2011 se dictó la ley 9944, acorde con

la nacional, que vino a derogar la ley 9053 e implementar la nueva
normativa, regulando el sistema de protección integral a los derechos y las
medidas para hacerlos efectivos. Establece que corresponde a la Secre-
taría de Niñez, Adolescencia y Familia (SENAF), hoy dependiente del
Ministerio de Desarrollo Social, todas ellas áreas administradas por el
Poder Ejecutivo vale aclarar, el desempeño como autoridad administrati-
va de aplicación de dicha ley, debiendo la Comisión Interministerial debe
articular y concertar las políticas y las acciones que irán a recaer sobre
los derechos de niñas, niños y adolescentes.
Asimismo, se ha estatuido por ley 9396 (arts. 4º a 15) su propio
defensor de los derechos de niñas, niños y adolescentes (sin reglamentar
aún); en lo demás, reproduce en el articulado las previsiones que hace la
ley Carlotto al respecto, aunque asigna al funcionario el deber de informar
semestralmente a la Legislatura sobre su actuación. No impone sanción
por su falta de cumplimiento.

8. La función de la familia en la ley de salud mental 26.657

La familia como soporte en la protección de adultos mayores

vulnerables. Personas que requieren servicios de salud mental y
personas incapaces relativas

Debido a la incorporación de tratados internacionales a nuestra

Constitución Nacional, se produce la jerarquización de varios instrumen-
tos internacionales de derechos humanos; sin embargo, no son muchas las
normas que se refieren a la protección de personas con patologías
mentales (art. 75, inc. 23, C.N.). Según la Organización Mundial de la
Salud, el derecho a la salud mental implica «un estado sujeto a fluctua-
ciones proveniente de factores biológicos y sociales en que el
individuo se encuentra en condiciones de conseguir una síntesis
satisfactoria de sus tendencias instintivas potencialmente antagóni-
cas, así como de formar y mantener relaciones armoniosas con los
demás y participar constructivamente en los cambios que pueden
introducirse en su medio ambiente físico y social».
 X - T UTELA 861

Cuando hablamos de «salud mental» tenemos en cuenta un conjunto

de conocimientos y acciones de carácter público y privado tendientes a
prevenir la aparición de trastornos mentales y desajustes de conductas en
personas e instituciones, a detectar y tratar precozmente los casos
existentes, y a producir la reinserción social de quienes han sido afectados
por alteraciones psicológicas12.
El derecho a la vida familiar es un derecho humano fundamental,
reconocido en las convenciones internacionales que integran nuestro
bloque de constitucionalidad. Los grupos familiares que deben afrontar los
problemas de salud mental de algunos de sus miembros, suelen entrar en
crisis, haciéndose necesario recurrir a la asistencia externa de especialis-
tas para recomponer la situación familiar. En ocasiones, este auxilio es
suficiente; pero en otras, el conflicto no se resuelve y se hace indispen-
sable separar al paciente de la familia.
En nuestro país, la ley de salud mental 26.657, promulgada el 2 de
diciembre de 2010, produjo la derogación de la ley 22.914 e implicó un giro
en el principio sostenido sobre las incapacidades, al considerar a las
personas con padecimientos mentales, como sujetos con facultades a
quienes se les reconocen derechos y obligaciones. El fundamento de esta
ley radica en la inclusión de los derechos humanos en las patologías
psiquiátricas, y tiende asimismo a su protección, contra los padecimientos
que podrían ocurrir en las instituciones psiquiátricas, alguna de ellas,
establecimientos de excelencia en el cuidado de los sufrientes.
En su art. 1° establece que tiene por objeto «… asegurar el derecho
a la protección de la salud mental de todas las personas, y el pleno goce
de los derechos humanos de aquellas con padecimiento mental…». Por su
parte, el art. 3º define la salud mental «… como un proceso determinado
por componentes históricos, socio económicos, culturales, biológicos y
psicológicos, cuya preservación y mejoramiento implica una dinámica de
construcción social vinculada a la concreción de los derechos humanos y
sociales de toda persona. Se debe partir de la presunción de capacidad de
todas las personas…». Se produce así un cambio en la idea de los
padecimientos mentales como algo estático y determinante. Por su parte,

12 TARSITANO, Ricardo, «Sociedad urbana y salud mental», Revista de la Universidad de

La Plata, Nº 24, Parada, Bs. As., 1972, p. 223 y ss.
862 M ARÍA JULIETA ROJO CANTOS

el art. 4º determina que «… Las personas con uso problemático de drogas,

legales e ilegales, tienen todos los derechos y garantías que se establecen
en la presente ley en su relación con los servicios de salud».
En cuanto a las internaciones, éstas deben contar con el consenti-
miento informado del paciente y con la firma de dos profesionales, de los
cuales uno de ellos debe ser psicólogo o psiquiatra; siendo siempre éstas
el último recurso terapéutico (art. 14). Las internaciones judiciales dejan
de existir, atento que las internaciones involuntarias son decididas por el
equipo de salud que debe ser interdisciplinario (art. 8º), cuando se
presente una situación de riesgo cierto e inminente para sí o para terceros,
produciéndose la mutación de la noción de peligrosidad. Esta internación
debe ser comunicada al juez a cargo de la causa, el cual decidirá autorizar
o denegarla. De igual forma sucede con las externaciones.
Bajo el argumento de proteger los derechos humanos, se tiende a la
eliminación de nuevos hospitales neuropsiquiátricos, prevaleciendo las
intervenciones terapéuticas alternativas al dispositivo manicomial, tales
como casas de convivencia, atención domiciliaria supervisada, hospitales
de día, hogares de familias sustitutas, cooperativas de trabajo, así como
también centros de capacitación socio laboral (art. 11); como instrumen-
tos para favorecer la inclusión de las personas en la comunidad, fomen-
tando los lazos sociales. Lo llamativo es que la ley de salud mental se
inclina favorablemente por las denominadas «casas de medio camino»,
muchas de ellas instituciones privadas, costosas.
En concordancia con este nuevo enfoque, conforme al art. 38, que
reza: «Créase en el ámbito del Ministerio Público de la Defensa el
Organo de Revisión con el objeto de proteger los derechos humanos de
los usuarios de los servicios de salud mental», se crearon los órganos
de revisión.
Desde esta perspectiva, la familia viene a desempeñar un papel
esencial, a los fines de preservar sus derechos y evitar que caigan en
situación de desprotección, producto del estado de vulnerabilidad en el
cual se encuentran. La ley, a lo largo de todo su articulado, garantiza al
sujeto con padecimientos mentales el derecho a ser acompañado por sus
familiares y a tener apoyo y contención de ellos, promoviéndose el
mantenimiento del vínculo y comunicación de las personas internadas
con sus familiares (arts. 7º, 14 y 30). Lo que se procura es su inserción
en la sociedad teniendo en cuenta que para su recuperación necesita de
las redes sociales de apoyo, de un entorno afectivo y contenedor, y de
 X - T UTELA 863

leyes y políticas de Estado que acompañen y aseguren su recuperación

o tratamiento.
Ahora bien, más allá de las buenas intenciones de la ley, existe la
posibilidad de que el sujeto sufriente no sea aceptado por su familia,
situación que deberá ser contemplada por el Estado Nacional, Provincial
o Municipal, a fin de organizar un sistema público de internaciones
eficientes, solidario, con recursos materiales y humanos excelentes
profesionales, lo que requiere de mayor inversión en salud.

9. Ley de violencia familiar

9.1. Concepto

La violencia familiar es un fenómeno instalado en la sociedad

desde hace ya tiempo; ha existido en todas las épocas como manifes-
tación de la violencia en general. Es por ello que cuando estos actos
trascienden el ámbito privado, se impone la necesidad de su tratamien-
to por parte del Estado.
En el ámbito de la provincia de Córdoba, la ley 9283, sancionada el
1º de marzo de 2006, contempla esta grave temática. En su art. 3°
determina que se entiende por violencia familiar «… toda acción, omisión
o abuso dirigido a dominar, someter, controlar o agredir la integridad física,
psíquica, moral, psicoemocional, sexual y/o la libertad de una persona en
el ámbito del grupo familiar, aunque esa actitud no configure delito».
A su vez, el art. 5° del mismo cuerpo legal, establece: «Se considera
afectada toda persona que sufra alguno de los siguientes tipos de
violencia:
a) Violencia física, configurada por todo acto de agresión en el que
se utilice cualquier parte del cuerpo, algún objeto, arma, sustancia o
elemento para sujetar, inmovilizar o causar daño a la integridad física de
otra persona, encaminado hacia su sometimiento o control;
b) Violencia psicológica o emocional, originada por aquel patrón de
conducta, tanto de acción como de omisión, de carácter repetitivo,
consistente en prohibiciones, coacciones, condicionamientos, intimidacio-
nes, amenazas, actitudes devaluatorias o de abandono, capaces de
provocar, en quien las recibe, deterioro o disminución de la autoestima y
una afectación a su estructura de personalidad;
864 M ARÍA JULIETA ROJO CANTOS

c) Violencia sexual, definida como el patrón de conducta consistente

en actos u omisiones que infrinjan burla y humillación de la sexualidad,
inducción a la realización de prácticas sexuales no deseadas y actitudes
dirigidas a ejercer control, manipulación o dominio sobre otra persona, así
como los delitos contra la libertad y el normal desarrollo psicosexual,
respecto de los cuales esta ley sólo surte efectos en el ámbito asistencial
y preventivo, y
d) Violencia económica, provocada por acciones u omisiones cuya
manifiesta ilegitimidad implique daño, pérdida, transformación, sustrac-
ción, destrucción, ocultamiento o retención de bienes, instrumentos de
trabajo, documentos o recursos económicos, por las cuales las víctimas no
logran cubrir sus necesidades básicas, con el propósito de coaccionar la
autodeterminación de otra persona».

9.2. Principios

A través de la normativa de la ley de violencia familiar, surgen los

principios fundamentales que informan esta anómala disfunción familiar:
1. Sus disposiciones son de orden público e interés social (art. 1°);
2. Reserva de la identidad del denunciante o comunicante (art. 16 y
17), fundado en razones de seguridad.
3. En todos los casos se debe prevenir la revictimización (art. 27);
4. Celeridad;
5. Se puede proceder de oficio;
6. Debe prevalecer la oralidad;
7. Procedimiento gratuito (art. 19);
8. Amplitud probatoria.

9.3. Organismos

La autoridad de aplicación de la ley es el Ministerio de Justicia y

Seguridad, o el organismo que en el futuro lo sustituya, en todo lo que no
competa directamente al Poder Judicial (art. 7°).
 X - T UTELA 865

La denuncia puede ser efectuada ante las unidades judiciales o

cualquier otro organismo al que por vía reglamentaria se le otorgue esa
función (art. 15).

9.4. Medidas. Sistema recursivo

En materia de violencia familiar, el juez, además de las medidas

previstas en la legislación vigente, deberá disponer todas las medidas
tendientes a la protección de la vida, la integridad física o emocional de la
víctima, la libertad y seguridad personal, así como la asistencia económica
e integridad patrimonial del grupo familiar (art. 20).
El art. 21 de la ley enumera una serie de medidas que se deben adoptar
en pos de la protección de la víctima de violencia familiar. Ellas son:
a) Disponer la exclusión del agresor de la residencia común y la
entrega inmediata de sus efectos personales, labrándose inventa-
rio judicial de los bienes muebles que se retiren y de los que
permanezcan en el lugar;
b) Disponer el reintegro al domicilio o residencia de la víctima que
hubiere salido del mismo con motivo de los hechos denunciados
y por razones de seguridad personal;
c) Disponer -inaudita parte- cuando razones de seguridad lo aconse-
jen, el inmediato alojamiento de la o las víctimas en el estableci-
miento hotelero o similar más cercano al domicilio de éstas.
Asimismo, en todos los casos, podrá disponer que el alojamiento
temporario sea en la residencia de familiares o allegados que
voluntariamente acepten lo dispuesto. La lista de los estableci-
mientos hoteleros o similares, será provista por el Tribunal
Superior de Justicia y con cargo a la partida presupuestaria que
anualmente asigne, a tal fin, el Poder Ejecutivo Provincial;
d) Prohibir, restringir o limitar la presencia del agresor en el domicilio
o residencia, lugares de trabajo, estudio u otros que frecuente
también la víctima;
e) Prohibir al agresor comunicarse, relacionarse, entrevistarse o
desarrollar cualquier conducta similar, en relación con la víctima,
demás personas afectadas, testigos o denunciantes del hecho;
866 M ARÍA JULIETA ROJO CANTOS

f) Incautar las armas que el agresor tuviere en su poder, las que

permanecerán en custodia en sede judicial;
g) En caso de que la víctima fuere menor o incapaz, puede otorgar
su guarda provisoria a quien considere idóneo para tal función, si
esta medida fuere necesaria para su seguridad psicofísica y hasta
tanto se efectúe un diagnóstico de situación;
h) Establecer, si fuere necesario y con carácter provisional, el
régimen de alimentos, tenencia y de visitas, mientras se inician,
sustancian y resuelven estas cuestiones por el trámite que para
ellas prevén las normas procedimentales en vigencia;
i) Solicitar las acciones previstas en el inciso g) del art. 33 de la presente
ley -Programa de Erradicación de la Violencia Familiar-, y
j) Disponer la asistencia obligatoria del agresor a programas de
rehabilitación.

10. Aportes de la Dra. Alicia García de Solavagione en materia de

salud mental13

10.1. Consecuencias socio-familiares en la problemática de patolo-

gías mentales

Hace algunos años, siendo juez Civil, Comercial, Laboral y de Familia

además de Penal, Menores y Faltas, de la ciudad de Oliva y localidades
aledañas, tuve la posibilidad de ejercer jurisdicción sobre la Colonia para
Enfermos Mentales «Dr. Emilio Vidal Abal», y conocí de forma directa
su problemática. Las extrañas paradojas que tiene la vida profesional, me
han llevado a que hoy cumpla funciones como fiscal civil en Córdoba,
tarea en la que debo intervenir, en salvaguarda del orden público, en las
internaciones psiquiátricas.

13 Conferencia dictada en las Jornadas de Actualización en Gerontogeriatría, «Inclusión:

Una deuda pendiente», de la Asociación Gerontogeriátrica del Centro, Cba., 12/9/09.
 X - T UTELA 867

10.2. Ideas preliminares: el enfermo mental-incapaz

La ley encauza los recursos sociales hacia el amparo de los más

débiles, debiendo ser el Poder Judicial el poder de los que no tienen voz.
Los obreros, por ejemplo, son individualmente débiles, pero tienen la
capacidad de unirse y eso les da fuerza. Pero los enfermos mentales,
como en alguna medida los ancianos, no tienen cómo hacer valer sus
derechos. Por eso la sociedad se ocupa o debiera ocuparse de proteger-
los pues no pueden hacerlo por sí mismos. Grandes personalidades -desde
Gandhi hasta Konrad Lorenz- han descubierto y enseñado que el valor de
una sociedad y su capacidad para subsistir, dependen de su energía para
amparar y promover a sus miembros más indefensos.
Las comunidades que olvidan esta misión se transforman, tarde o
temprano, en consumidoras de bienestar y productoras de violencia contra
todo aquello que entorpezca su logro. En este contexto, pareciera normal
una dictadura vertical (impuesta por los más fuertes) u horizontal (de los
más numerosos). No se respeta al que no tiene poder.
El Poder Judicial, llamado por su misma naturaleza a hacer justicia
al agraviado, al débil, al oprimido, al olvidado, tiene una misión de salvataje
social: es decir, realizar los actos necesarios para que la sociedad no
destruya sus propias bases.

10.3. El sistema en el Código Civil (ya derogado)

En el Libro Primero del Código Civil denominado «De las perso-

nas», Sección Primera subtitulada «De las personas en general», se
encuentra caracterizado uno de los más importantes atributos de la
personalidad: la capacidad.
Así, en el Título 2º: «De las personas de existencia visible», se
establecen sus características en el art. 52: «Las personas de existencia
visible son capaces de adquirir derechos y contraer obligaciones. Se
reputan tales modos los que en este Código no están expresamente
declarados incapaces»; como vemos, hace una definición por la negativa:
son capaces los que no son expresamente declarados tales. Y en el art.
54 define quiénes tienen incapacidad absoluta; en los incisos 3 y 4
determina la carencia de capacidad para los dementes (inc. 3) y los
sordomudos que no sabe darse a entender por escrito.
868 M ARÍA JULIETA ROJO CANTOS

Este tópico debe ser analizado correlativamente con la necesidad de

suplir o reemplazar la falta de capacidad de las personas, en los actos de su
vida jurídica pues para ser tal deben ser efectuados con discernimiento,
intención y libertad, características que no presenta, naturalmente, el insano.
Con respecto a los dementes o sordomudos, el art. 57 del Código Civil
fija que los curadores que se les nombre judicialmente son sus represen-
tantes legales.
En el Título 10 del Código Civil, se abarca específicamente la
situación en que se encuentran los dementes e inhabilitados.
Art. 140: «Ninguna persona será habida por demente, para los
efectos que en este Código se determinan sin que la denuncia sea
previamente verificada y declarada por el juez competente».
Como vemos, el sistema del Código Civil efectivamente ampara el
derecho del enfermo mental:
1. En primer lugar desde la protección a su incapacidad.
Desde el art. 140 hasta el art. 158, fueron pensados por Vélez
Sarsfield con el antiguo concepto de la enfermedad mental y enderezado
sobre todo a la protección de los bienes. Pero existen ciertas limitacio-
nes que a posteriori la ley 22.914 pretendió atacar, pues por entonces no
existía conciencia sobre las ventajas de denunciar a la justicia la incapa-
cidad de un enfermo mental. Una situación de esta naturaleza era causa
de vergüenza en las familias y se creía además, que el proceso judicial
traería más inconvenientes que ventajas. La protección que implica para
el insano la declaración de insania y el temor que todavía van unidos a
este tipo de denuncias, han hecho que la interpretación de las citadas
disposiciones legales, fueran relativamente conocidas. De este modo, el
enfermo mental-incapaz quedaba en principio sin amparo judicial.
2. En segundo lugar, con la sanción de la ley 22.914 y leyes
complementarias.
Esta ley ha resuelto ciertas situaciones que en la práctica se
encontraban sin su respectiva aclaración. En primer lugar establece que
toda la internación no voluntaria es comunicada al asesor de menores e
incapaces con un dictamen médico, y toda internación voluntaria en que
exista presunta incapacidad, también debe ser informada. Es decir que en
el fuero civil en el juicio de insania, el juez tiene el deber legal de impulsar
hasta «personalmente», con la mayor celeridad, el proceso una vez
promovido por alguien legitimado para hacerlo.
 X - T UTELA 869

Es dable destacar que, como juez de primera instancia de Oliva, con

competencia sobre el Hospital «Dr. Emilio Vidal Abal», desde la creación
del Juzgado, en diciembre de 1993 hasta octubre de 1998, en que
permanecí en dicho cargo, no recibí solicitud de internación de pacien-
tes asilados en ese nosocomio, por parte de autoridad competente,
sólo se han tramitado las declaraciones de insania y designación de
curadores definitivos en los supuestos que el paciente tuviera bienes
patrimoniales a requerimiento de algún familiar o cuasi-familiar
que lo solicita.

10.4. Propuesta de lege ferenda presentada como forma de protec-

ción a los enfermos

Una posible solución a este problema podría encaminarse a través de

la designación de administradores especiales para las personas mayo-
res que sean incapaces de cuidar sus propios asuntos, y el dictado de
instrumentos legales dirigidos a protegerlos de los riesgos o abusos en la
administración y disposición de bienes, comenzando por el libre uso de
su pensión o jubilación o el incumplimiento de las obligaciones de
asistencia familiar.
La figura del administrador debería recaer en el director de la
institución, vale decir que no debería recaer en un sector determinado
sino en autoridades con responsabilidad funcional, para el caso, no
más de dos: el director y el subdirector.
Se aplicarán en este supuesto las normas vigentes del Código Civil
referidas a la administración de bienes, y la posterior obligación judicial de
la rendición de cuentas.
Y lo que ahora, en nuestro rol de fiscal civil, advertimos como muy
importante, aquél (el representante legal director o subdirector de la
institución), deberá participar en los juicios sucesorios donde el interno sea
parte interesada de éstos como heredero o legatario; beneficiario de
testamentos o cesiones de derechos; reclamar judicialmente alimentos a
los parientes obligados por la ley 13.944.
Tendrá activa participación como parte interesada en repre-
sentación del anciano en los reclamos previsionales ante las cajas
jubilatorias respectivas y, esencialmente, debo destacar como
870 M ARÍA JULIETA ROJO CANTOS

vital, la necesidad de que el administrador reclame en forma

constante a la obra social o mutual a la que se encuentre afiliado,
para demandar a éstas, todas las prestaciones (médicas, farmacéu-
ticas, oncológicas, bioquímicas, kinesiológicas, de enfermería,
prótesis, órtesis, odontológicas, de provisión de citostáticos y
quimioterapia u otras prácticas especializadas, etc.) a las que
están obligadas contractual y legalmente.
El fundamento de esta propuesta es la necesidad de proteger al
paciente que no puede administrar sus bienes, como tampoco su
persona, y en la imposibilidad de que el Estado subvencione las
erogaciones que una internación prolongada apareja, existiendo
recursos personales pertenecientes al enfermo o a su familia bioló-
gica.
En este orden de ideas, vale aclarar que existen dos niveles de
responsabilidad frente a las personas con capacidad restringida o
personas de edad con patologías psiquiátricas:
a. Responsabilidad familiar, y sus normas internas e internaciona-
les.
b. Responsabilidad del Estado, quien sólo actuará subsidiariamen-
te, en virtud de la denominada «solidaridad social»; y sus normas
internas e internacionales

Responsabilidad familiar
Mi especialización, el derecho de familia, tiene una característica
propia que es la permanente actualización de las legislaciones, fenómeno
denominado «rapidacion». Así podemos observar especialmente refor-
mas a las leyes de menores, adopción, equiparación de las filiaciones,
igualdad jurídica de los progenitores y de los cónyuges, etc.
Pero nada permite alentar una preocupación semejante con relación
al segmento integrado por los ancianos, indicando en principio falta de
desarrollo en la problemática de ese sector de la población. En el marco
de la ficción literaria, Adolfo Bioy Casares describió en forma patética las
humillaciones sufridas por un grupo de viejos en un barrio de Buenos
Aires, en su libro Diario de la Guerra del Cerdo.
Entonces, si bien sostenemos que no se han contemplado expresa-
mente los derechos de los ancianos y, correlativamente, los deberes
familiares a la asistencia personal y afectiva de éstos; queremos evocar
 X - T UTELA 871

el rol solidario de la familia en diversas épocas de la historia y la

consideración hacia los ancianos.
A la idea moderna de la ancianidad emparentada con el dolor y la
enfermedad, denominada por los franceses «la triste edad de los lutos»,
la antigüedad contrapuso una vejez sabia y tranquila a la que algunos
pueblos confiaron la administración de los negocios del Estado. Así, la
organización política de Esparta, se basaba entre otros institutos en la
Gerusia (el Senado) integrado por 28 miembros de más de 70 años,
nombrados a perpetuidad y escogidos entre las más nobles familias. En
igual sentido, Platón otorgaba a las personas de edad los cargos gobernan-
tes en el Estado ideal delineado en la República.
En los umbrales del Renacimiento, el comienzo de la vejez constituye
una realidad cambiante: su inicio es diferenciado del comienzo de la
decrepitud. Dante sitúa la primera en los 40 años, y la segunda en los 70.
Con el advenimiento del cristianismo, se incorporaron ciertas reglas
de consideración y respeto hacia los ancianos, ya presentes en el Antiguo
Testamento, donde se lee: «Hijo mío, sé constante en honrar a tu padre,
no lo abandones mientras vivas; aunque flaquee su mente, ten indulgencia,
no lo abochornes mientras vivas». Asimismo, desde el Génesis, se impone
al linaje humano hacer frente a las cargas de la vida: «Con fatiga sacarás
del suelo alimento todos los días de tu vida».
Con esta brevísima y arbitraria síntesis histórica, quiero expresar que
todas las persona tenemos una deuda moral respecto de nuestros
antepasados por el valioso material que nos han transmitido.
De esta manera también cada persona tiene un deber pecuniario
(económico) tanto con la sociedad como con su familia, porque somos
deudores de todos los beneficios que hemos recibido del conjunto
(cuidados, alimentación, formas de ser y de pensar, capacitación profe-
sional, herencia cultural, social, pecuniaria, educación, libertad integral).
Y es en la ancianidad donde esos deberes familiares se deben
reactualizar, pues la vejez es una contingencia biológica del hombre y
suelen padecerse necesidades urgentes.
Como acertadamente lo expresa el Dr. Eduardo Fanzolato, «... no se
trata de pura caridad, de una actitud benevolente, compasiva o
piadosa, ni de mera beneficencia, o de costumbres sociales, es una
conducta impuesta por un principio de justicia, exigida por el
ordenamiento jurídico (interno e internacional) tanto a extraños
como a parientes en la medida que, social y familiarmente se
considera al anciano como acreedor por las utilidades aportadas en
872 M ARÍA JULIETA ROJO CANTOS

las etapas productivas de su vida y que no se han saldado con las

retribuciones que regula el derecho común o laboral».
De manera entonces que no es una liberalidad impuesta por la
ley a los parientes, sino el cumplimiento de una obligación familiar
civil o social. En caso de que existan parientes, son ellos los que
deberán afrontar las necesidades del anciano. El Estado actuará
sólo subsidiariamente
Lamentablemente, hoy con tristeza advertimos que los gerontes que
allí viven, si bien cuentan con familiares que deberían subvenir sus
necesidades, no lo hacen. Sorprende percibir que los ancianos no son
viudos o sin descendencia, sino que han sido olvidados por ellos. Son
huéspedes en buen estado de salud que viven un exilio obligatorio, en los
términos «griegos del destierro». Este importante centro de tratamiento,
creado en 1914 por el Dr. Domingo Cabred, es uno de los de mayor
jerarquía provincial y nacional, conocido, asimismo, en el resto del mundo,
pues inició una corriente terapéutica de avanzada para su época.
La situación se torna intolerable para los que consideramos que la
ética es el basamento de la solidaridad, sin la cual no se puede construir
la ayuda familiar; cuando expresamente conocemos que existe un gran
número de ancianos que poseen beneficios previsionales y que éstos no
les llegan pues, en el camino siempre existe un «afectuoso curador» que
debiera remitir la totalidad de la jubilación o pensión a su legítimo
propietario y no lo hace.
Las interacciones entre los ancianos y su familia son generadoras de
urgentes soluciones, algunas de las cuales tienen índole jurídica y otras,
institucionales-administrativas.

La responsabilidad del Estado y los derechos de los sufrientes

internados
No está de más insistir en el rol que debe cumplir la familia de los
enfermos. Ella es la obligada principal respecto de uno de sus miembros
y para ello existen leyes específicas que establecen la solidaridad
familiar como exigencia legal. La familia biológica tiene el deber legal
de socorrer material y moralmente al pariente enfermo, en caso de
incumplimiento existen los mecanismos legales para exigirlos, v.gr. la ley
de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, el derecho
 X - T UTELA 873

alimentario del Código Civil, etc., hasta con derivaciones penales para
aquellos reticentes o remisos en aceptarla.
Aclarando ab initio que el rol del Estado es subsidiario, es decir
concurre en auxilio de las personas en caso de que su entorno familiar se
desentienda o no existiera. Esbozaremos los derechos que les asisten a los
pacientes que se encuentren privados de su libertad ambulatoria a
consecuencia de su patología, conforme a la jurisprudencia y a la doctrina
receptadas sobre el tema, derechos de rango constitucional, en especial
luego de la ratificación de los tratados internacionales incorporados a
la Constitución de 1994.
a) Derecho a la internación.
b) Derecho a la alternativa que restrinja menos su libertad.
c) Derecho al egreso.
d) Derecho a la protección subsidiaria del Estado.
e) Derecho al tratamiento.
f) Derecho a enterarse del programa de curación.
g) Derecho a la comunicación.
h) Derecho a la protección del patrimonio y del lugar físico que
ocupaba antes de internarse, en especial derecho a la vivienda.
i) Derecho a trabajar, a rehabilitarse y a resocializarse.
Este listado de derechos, no es taxativo sino meramente enunciativo,
pues toda persona limitada en su capacidad, es una persona de derecho.
En efecto, el enfermo que presenta patologías mentales goza de
todos los derechos consagrados en la Constitución Nacional, exac-
tamente igual que cualquier ciudadano de este país, con ciertas
restricciones. Salvo en el supuesto de que se encuentre judicialmente
interdicto, en donde no podrá administrar sus bienes ni podrá disponer de
ellos, es un imperativo social y jurídico su protección integral por esta vía
legal, al efecto de que el Poder Judicial intervenga para exigir el cumpli-
miento de los deberes familiares o las obligaciones de un Estado ausente.
Regirán pues para él todos los derechos y garantías consagrados en
nuestra Carta Magna como corresponde a todo Estado democrático.
Y en especial el derecho a trabajar consagrado en el art. 14 de la C.N.
En mi experiencia a cargo del Juzgado de Oliva, y conociendo a
pacientes con los que establecí un contacto de confianza y estima, pude
observar que su mayor deseo era el de ocupar sus horas (para ellos,
874 M ARÍA JULIETA ROJO CANTOS

interminables), como textualmente me lo han referido, en algún «trabajito».

Se advertía la desesperación de ser útiles y productivos a la sociedad y
recibir, a cambio del fruto de su esfuerzo, un salario. Mi impresión personal
es que no aceptaban «dádivas» o ayudas que uno les pudiera facilitar, sino
por el contrario ellos necesitaban a modo de terapia una tarea.
Surge inmediatamente la aclaración: no se trata de cualquier trabajo,
que los someta a un régimen de esclavitud o inhumano, sino de la debida
dignidad que como seres humanos la sociedad les debe ofrecer, pues
era frecuente conocer casos en que particulares se presentaban al Juzgado
pidiendo autorización para retirarlos a fin de que efectuasen tareas diversas,
invocando razones altruistas para con ellos. Luego, deviene la triste
realidad: son utilizados para efectuar hechos irregulares o efectuar las más
innobles y degradantes acciones a cambio de un plato de comida.

10.5. Derechos genéricos a todas las personas disminuidas

Se debe decir que la solidaridad familiar, no es sólo con los descen-

dientes sino también con los ascendientes necesitados o disminuidos,
cuya salvaguarda esta explícitamente referida en la Declaración Ameri-
cana de los Derechos y Deberes del Hombre, en el art. 30, cuando dispone
que: «… los hijos tienen el deber de honrar siempre a sus padres y el
de asistirlos, alimentarlos y ampararlos cuando éstos lo necesiten».
Sucede que la mayoría de los incapaces tiene magros ingresos (si los
tuvieren) o jubilaciones y pensiones que ni les alcanzan para cubrir sus
necesidades básicas, por lo que se los coloca en la alternativa de tener que
desprenderse de su vivienda o cambiar forzadamente de hábitat físico,
trasladándose a la casa de un familiar o a un albergue del Estado.
Semejante relocalización o institucionalización de la persona le trae
aparejado cambios sustanciales, que suelen resultarles intolerables: ám-
bitos restringidos de privacidad, régimen de comidas uniforme, presencia
de personas inoportunas o indiscretas, con costumbres diferentes, hora-
rios que deben respetar, etc.
Existen situaciones en las que la internación -privada, estatal- o
institucionalización de la persona, es la única solución aconsejable en aras
de su propia salud y la de su grupo familiar, pero si así no fuese, aquella
situación constituye un ataque a la dignidad humana dado el grave
deterioro de la calidad de vida del insano.
 X - T UTELA 875

Como expresa nuestro maestro Fanzolato: el sujeto más que

«vivir», «dura» languideciendo en la espera de la muerte. Por ello
se suele decir que tales ambientes más que «viviendas» son
«moriendas» 14 .
Otra de las consecuencias negativas actuales de los disminuidos
es la orfandad afectiva, a la que se ven sumidos y que va más allá de la
problemática económica. Como consecuencia de la vida moderna, hoy se
carece de tiempo material para prodigarle asistencia, apoyo espiritual en
las adversidades e infortunios propios de su enfermedad, la persona
entonces vivencia ese olvido como un «entierro anticipado».
Por lo tanto, no basta solucionarle el problema habitacional, o la
eventual internación, la familia debe resolver el problema de la soledad, e
incomunicación del débil, del desapego afectivo en el que quedan los
pacientes atendidos por empleados que, aunque obren con corrección
suelen brindar un trato frío y sin cordialidad.
En países de Europa se han procurado soluciones a estos proble-
mas (recordemos que allí la tasa de natalidad es muy baja) y se han
reglamentado leyes como las de Cataluña. Desde 1998 la ley establece
el marco jurídico regulador en situaciones de tutela de ancianos y
personas incapacitadas a través del Código de Familia. El Gobierno
de la Generalitat de Cataluña (España) mediante la ley 39/1991, reguló
la tutela, el decreto 188/94, del 28 de junio de 1994, creó el órgano de
supervisión de las personas jurídicas que tengan atribuida la tutela de
personas incapacitadas.
Otras soluciones: Igualmente en Cataluña hay una ley que regula
las «situaciones de convivencias de ayuda mutua», referidas a grupos
de personas que conviven sin tener relaciones de parentesco y que
deciden compartir vivienda y recursos.
Otra manera distinta es el «acogimiento de personas mayores o
pacto de acogimiento de ancianos» que prevé su inserción en una
familia que no sea la propia, pudiendo estipularse una contrapartida
económica para los acogedores. Es la ley 22/2000, del 29 de diciembre de

14 FANZOLATO, Eduardo, «Protección habitacional de menores, incapaces y ancianos»,

Separata de Foro de Córdoba Nº 108.
876 M ARÍA JULIETA ROJO CANTOS

2000 y otra, la 11/2001 del 13 de julio de 2001 llamada «De acogida

familiar para personas mayores».

11. Normas jurídicas internas e internacionales que establecen la

responsabilidad familiar

11.1. Normas civiles en el anterior Código de Vélez

Uno de los mayores inconvenientes que encontramos en este punto

es que la legislación en materia de gerontes no se encuentra sistematizada,
por lo que las normas se encuentran dispersas en distintos títulos de los
códigos de fondo. Esto significa que en el ámbito de la legislación civil la
situación de las personas de edad no ha sido objeto de un tratamiento
autónomo de parte del Código Civil, quedando aquella regulada por las
normas referidas a las personas en general y sus atributos, habiéndose
atendido en forma específica aquellas personas ligadas por vínculos
consanguíneos.
Así encontramos:
El art. 266 del C.C., que dice: «Los hijos deben respeto y obedien-
cia a sus padres. Aunque estén emancipados, están obligados a
cuidarlos en su ancianidad y en estado de demencia o enfermedad y
a proveer a sus necesidades en todas las circunstancias de la vida que les
sean indispensables sus auxilios. Tienen derecho a los mismos cuidados
y auxilio los demás ascendientes».
El Título VI del Código Civil, «Del parentesco, sus grados; y de los
derechos y obligaciones de los parientes», define el parentesco como el
vínculo jurídico subsistente entre todos los individuos de los dos
sexos, que descienden de un mismo tronco común; en el Capítulo IV
se habla de los derechos y obligaciones de los parientes. Y aquí está el
artículo clave y que es desconocido por muchos familiares:
Art. 367: «Los parientes por consanguinidad se deben alimentos en
el orden siguiente:
I) Los ascendientes y descendientes. Entre ellos estarán obligados
preferentemente los más próximos en grado; a igualdad de grados los que
estén en mejores condiciones para proporcionarlos…».
 X - T UTELA 877

El art. 376 bis establece el derecho de visitas que les asiste a los
abuelos, toda vez que expresa: «Los padres, tutores o curadores de
menores e incapaces o a quienes tengan a su cuidado personas mayores
de edad enfermas o imposibilitadas, deberán permitir la visita de los
parientes que se deban recíprocamente alimentos».

11.2. Normas penales. Ley 13.944, vigente en la actualidad

Existe la ley 13.944 denominada de incumplimiento de los deberes de

asistencia familiar.
Art. 1º: «Se impondrá prisión de un mes a dos años o multa
equivalente a los padres que sin mediar aún sentencia civil, se sustrajeren
a prestar los medios indispensables para la subsistencia de sus hijos
menores de 18 años, o más si estuviere impedido».
Art. 2º: «En las mismas penas del articulo anterior incurrirán, en caso
de sustraerse a prestar los medios indispensables para la subsistencia, aun
sin mediar sentencia civil:
a) El hijo, con respecto a los padres impedidos.
b) El curador con respecto del incapaz que se hallare bajo su
curatela…».
Asimismo, la ley expresa que la responsabilidad de cada una de
las personas mencionadas en los dos artículos anteriores no queda-
rá excluida por la circunstancia de existir otras también obligadas
a prestar los medios indispensables para la subsistencia.
Entonces se debe decir que existen los instrumentos legales que se
pueden arbitrar a los fines de la protección de los incapaces o ancianos.
Pero resulta paradójico observar que en muy raras situaciones los
interesados plantean sus derechos judicialmente, recurriendo a la ayuda
oficial, o de organizaciones privadas.

11.3. Legislación nacional e internacional que establece la respon-

sabilidad estatal

Se deberá considerar superlativamente la ley madre: la Constitución

de la Nación Argentina; las declaraciones, tratados y convenciones
878 M ARÍA JULIETA ROJO CANTOS

internacionales, incorporados a ella con jerarquía constitucional (art. 75

inc. 22 C.N.).
La protección y asistencia de los gerontes en nuestro derecho, se
desenvuelve en áreas determinadas cuales son: la salud, la seguridad
social y la seguridad previsional.
El art. 14 bis de la C.N., tercer párrafo, establece: «El Estado
otorgará los beneficios de la seguridad social, que tendrá carácter de
integral e irrenunciable». Y continúa: «Establecerá el seguro social
obligatorio que estará a cargo de entidades nacionales o provinciales....
jubilaciones y pensiones móviles; la protección integral de la familia; la
defensa del bien de familia; la compensación económica familiar, etc...».
Por otra parte es, asimismo, obligación de otro de los poderes del Estado,
en este caso el Legislativo, promover medidas que garanticen la igualdad
real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos
constitucionales vigentes sobre derechos humanos en particular respec-
to de los niños, las mujeres, los ancianos, y las personas con discapa-
cidad (art. 75 inc. 23 C.N.).

11.4. Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre

(1948)

En este instrumento incorporado a la Constitución, se expresa

claramente el derecho de las personas de edad a la constitución de una
familia y a recibir protección para ella (art. VI ); el derecho a la
preservación de la salud y al bienestar con medidas sanitarias y sociales
relativas a la alimentación, el vestido, la vivienda y la asistencia médica
correspondientes al nivel que permiten los recursos públicos y los de
la comunidad (art. XI ) y por último le asiste el derecho a la seguridad
social que le proteja contra las consecuencias de la desocupación,
de la vejez y de la incapacidad que, proveniente de cualquier otra causa
ajena a su voluntad, le imposibilite física o mentalmente obtener los medios
de subsistencia (art. XVI ).
 X - T UTELA 879

11.5. Convención Internacional sobre Eliminación de todas las

Formas de Discriminación Racial (8/5/68)

En su art. 5º punto d) apartado IV) establece que los Estados partes

se comprometen a garantizar: «El derecho a la salud pública, la asisten-
cia médica, la seguridad social y los servicios sociales». Es dable
destacar que nuestro país adhirió a este convenio en 1968 y se encuentra
incorporado en la nueva Constitución, aunque a veces pareciera que
fuera ilusoria su aplicación.
En síntesis, es obligación del Estado la atención subsidiaria de los
ancianos y dicha asistencia se canaliza a través de organismos adminis-
trativos nacionales y provinciales: los respectivos Ministerios de Salud y
Acción Social, a quienes compete implementar políticas inherentes a la
elaboración, dirección y fiscalización de los métodos que aseguren una
mejor calidad de vida a las personas de edad y su integración a la sociedad.
El Estado suple las falencias de las omisiones familiares mediante
pensiones o subsidios a la vejez, obviamente para ancianos indigentes, que
han superado determinada edad.
Pero es una realidad innegable que las ayudas que se brindan son
exiguas y no cumplen con la exigencia legal de ser integrales; sólo
cubren parte de las elementales urgencias de los beneficiarios. A esta
altura, hablar de «beneficiarios» en los términos de aquel que goza de un
bien que recibió graciosamente de otro superior a quien reconoce, cual si
fuera un privilegio, suena al menos como una triste ironía.
Como corolario, deseo expresar en este tema que no podemos ni
debemos caer en la desesperanza, pues la vejez no es triste porque se
acaban nuestras alegrías, sino porque se terminan nuestras esperanzas.
Prefiero decir, como Aristóteles: «Esperar es soñar despierto».

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880 M ARÍA JULIETA ROJO CANTOS

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ZANNONI, Eduardo, «El Patronato del Estado y la reciente ley 26.061», L.L.
del 10/11/05.

Fallos

Tribunal de Familia Nº 2 de Mar del Plata, 19/8/10, autos: «M., M. del C.

y otros - Tutela», L.L. online, 70066516.
 X - T UTELA 881

INDICE

CAPÍTULO I - LA FAMILIA
Por Mariano Frulla

1. La familia ...............................................................................................................
1.1. Evolución histórica .....................................................................................
1.2. Concepto sociológico y concepto jurídico ................................................
1.3. El problema de la personalidad jurídica .....................................................
1.4. Funciones ....................................................................................................
2. Derecho de familia ................................................................................................
2.1. Concepto ......................................................................................................
2.2. Caracteres ....................................................................................................
2.3. Naturaleza y ubicación dentro del derecho positivo
2.4. La Constitución Nacional, los tratados internacionales
y el derecho de familia ..................................................................................
3. Derechos subjetivos familiares. El acto jurídico familiar ...................................
3.1. Derechos subjetivos familiares ...................................................................
3.2. El acto jurídico familiar ................................................................................
4. Estado de familia ..................................................................................................
4.1. Concepto ......................................................................................................
4.2. Caracteres ....................................................................................................
4.3. Título de estado ..........................................................................................
4.4. Posesión de estado .....................................................................................
5. Acciones de estado .............................................................................................
5.1. Concepto ......................................................................................................
5.2. Caracteres ....................................................................................................
5.3. Clasificación de las acciones de estado ....................................................
6. El procedimiento judicial en derecho de familia .................................................
6.1. Introducción ................................................................................................
6.2. Principios generales ....................................................................................
882 ALICIA GARCÍA DE SOLAVAGIONE

7. Parentesco ............................................................................................................
7.1. Concepto
7.2. Clases
7.3. Cómputo del parentesco. Grado, línea, tronco y rama
7.4. Efectos jurídicos
8. Alimentos
8.1. Las cargas de la vida y los alimentos jurídicos
8.2. Diversidad de categorías alimentarias según sus orígenes, fundamentos y
naturaleza jurídica
9. El deber alimentario derivado del parentesco
9.1. Concepto
9.2. Caracteres
9.3. Requisitos de exigibilidad. Prueba
9.4. Beneficiarios y obligados
9.5. Forma y extensión de la prestación. Modo de cumplimiento
9.6. Acción de alimentos. Régimen procesal del juicio de alimentos. Efectos de la
sentencia
9.7. Aumento, reducción y cesación de los alimentos
9.8. Caducidad del derecho
9.9. Sanciones por incumplimiento de deberes alimentarios
10. Derecho deber a la adecuada comunicación y trato familiar. Régimen legal
Bibliografía ...............................................................................................................

CAPÍTULO II - DERECHO MATRIMONIAL

Por José Luis Báez

1. Matrimonio ...........................................................................................................
1.1. Concepto ......................................................................................................
1.2. Naturaleza jurídica .......................................................................................
1.3. Acto jurídico y relación jurídica .................................................................
1.4. Caracteres ....................................................................................................
1.5. Fines .............................................................................................................
1.5.1. Principios generales que informan el derecho argentino .................
a. Orden público ........................................................................................
b. Orden público en el estatuto matrimonial ...........................................
c. Favor matrimonii, in dubio pro matrimonii ......................................
d. In dubio pro comunitate ......................................................................
e. Principio de libertad ..............................................................................
 DERECHO DE FAMILIA 883

f. Principio de igualdad ............................................................................................

2. Requisitos de existencia y de validez .................................................................
2.1. Aptitud natural .................................................................................................
a. Diversidad de sexos .............................................................................................
b. Habilidad física y mental .....................................................................................
2.2. Aptitud legal .....................................................................................................
a. Impedimentos .......................................................................................................
b. Concepto ........................................................................................................
c. Clasificación y efectos ...................................................................................
d. Impedimentos dirimentes ...............................................................................
e. Impedimentos impedientes ..................................................................................
f. Prohibiciones administrativas ........................................................................
2.3. El consentimiento .............................................................................................
a. Contenido del consentimiento ............................................................................
b. Prohibición de modalidades ................................................................................
c. Vicios: error, dolo violencia ................................................................................
d. Distintas hipótesis ..............................................................................................
e. Integración del consentimiento entre ausentes .................................................
3. Diligencias previas a la celebración ....................................................................
3.1. Oposición ..........................................................................................................
3.2. Denuncia de impedimentos ..............................................................................
3.3. Disenso y venia. Evolución histórica de las figuras. Situación en el Código
derogado
4. Celebración del matrimonio .................................................................................
4.1. Forma ordinaria .................................................................................................
4.2. Formas extraordinarias ......................................................................................
4.3. Autoridad competente ......................................................................................
4.4. Formalidades .....................................................................................................
4.5. Lugar de celebración ........................................................................................
5. Prueba del matrimonio .........................................................................................
5.1. Prueba supletoria ..............................................................................................
Bibliografía ...............................................................................................................

CAPÍTULO III - EFECTOS PERSONALES Y PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO

Por Martín Andrés Flores

Introducción ............................................................................................................
1. Efectos personales del matrimonio .....................................................................
884 ALICIA GARCÍA DE SOLAVAGIONE

1.1. Repercusión del matrimonio celebrado sobre los atributos de las personas:
capacidad, estado, domicilio y nombre
1.2. Capacidad
1.3. Estado
1.4. Domicilio
1.5. Nombre
2. Relaciones personales entre los cónyuges
2.1. Introducción y concepto
2.2. Principio de igualdad jurídica de los cónyuges
2.3. Derechos y deberes personales de los cónyuges
2.4. Caracteres
2.5. Naturaleza jurídica
a. Antecedentes
b. ¿Deberes jurídicos?
c. Encuadre normativo
d. Proyecto de vida en común
2.6. Clasificación
a. Deberes implícitos
b. Deberes explícitos
2.7. Obligación alimentaria dentro del matrimonio
a. Alimentos durante la vida en común
b. Alimentos durante la separación de hecho
c. Requisitos
d. Cuantificación
e. Cese de la obligación alimentaria
f. Alimentos posteriores al divorcio
g. Supuestos especiales
3. Efectos patrimoniales del matrimonio
3.1. Beneficio de competencia
3.2. Efectos patrimoniales post mortem
4. Regímenes patrimoniales del matrimonio
4.1. Concepto
4.2. Características básicas
4.3. Evolución histórica
4.4. Clasificación
5. Régimen patrimonial-matrimonial argentino
5.1. Evolución normativa
5.2. Régimen patrimonial en el Código Civil y Comercial de la Nación
5.3. Régimen de separación de bienes
 DERECHO DE FAMILIA 885

6. Capitulaciones matrimoniales
6.1. Nociones generales
6.2. Naturaleza jurídica
6.3. Objetos sobre los que se pueden acordar: régimen legal
7. Contrato entre cónyuges ....................................................................................
7.1. Mandato entre cónyuges ............................................................................
Bibliografía ...............................................................................................................

CAPÍTULO IV - RÉGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO

Por Martín Andrés Flores

Introducción ............................................................................................................
1. Régimen primario .................................................................................................
1.1. Disposiciones comunes a todos los regímenes ........................................
1.2. Concepto y antecedentes ...........................................................................
1.3. Recepción normativa y fundamento ..........................................................
1.4. Caracteres ....................................................................................................
2. Contenido .............................................................................................................
A. Deber de contribución ........................................................................................
Antecedentes ...........................................................................................................
Cuestión en el Código derogado
Deber de contribución en el Código Civil y Comercial
Contenido
Forma y proporción en la que debe contribuir cada esposo
Incumplimiento. Exigibilidad: art. 455 C.C. y C.
B. Asentimiento conyugal. Fundamentos
Caracteres
Naturaleza jurídica. Asentimiento o consentimiento. Cuestión en el Código de
Vélez.
Recepción normativa
Actos que requieren asentimiento
Régimen de separación de bienes
a. Régimen primario, básico o de potestades domésticas. Vivienda familiar y sus
muebles indispensables
b. Régimen de comunidad
c. Régimen de separación de bienes
Asentimiento: requisitos. Forma. Oportunidad. Revocación
Sustitución del asentimiento. Autorización judicial
886 ALICIA GARCÍA DE SOLAVAGIONE

C. Representación conyugal
Mandato entre cónyuges
Autorización judicial para representar al otro cónyuge
D. Responsabilidad frente a terceros
Régimen en el Código Civil y Comercial
Excepción al principio de separación de deudas. Responsabilidad solidaria en el
régimen patrimonial matrimonial básico, primario o de potestades domésticas
E. Protección a terceros
Falta de mandato expreso o de autorización judicial. Solución normativa
Cosas muebles no registrables
3. Régimen de comunidad de ganancias
Aplicación
Supuesto especial. Unión convivencial anterior
Bienes de los cónyuges
Criterios y principios de calificación
Masa propia. Bienes propios
Masa ganancial. Bienes gananciales
Deudas de los cónyuges
Principio y excepciones
Recompensas
Gestión de los bienes en la comunidad
Extinción de la comunidad
Las cinco causas de extinción (art. 475 C.C. y C.).
Momento de extinción
4. Separación judicial de bienes
Las cuatro causas de procedencia (art. 477 C.C. y C.)
Acción autónoma de separación de bienes
Fraude entre cónyuges
Acción de fraude
5. Indivisión post comunitaria
Partición de la comunidad por solicitud de acreedores
Efectos frente a los acreedores
Liquidación de la comunidad
6. Cargas de la comunidad
Obligaciones personales
Las recompensas
Supuestos expresos de recompensas contemplados por el Código Civil y Comer-
cial
Supuestos especiales de recompensas contemplados en el art. 491 C.C. y C.
 DERECHO DE FAMILIA 887

La prueba de las recompensas

Monto y valuación de las recompensas.
Pautas de liquidación de las recompensas
7. Partición de la comunidad
División
Atribución preferencial de bienes
Formas de la partición
Gastos de la partición
Liquidación de dos o más comunidades
Supuesto de bigamia
Régimen de separación de bienes
Gestión de los bienes
Prueba de la propiedad de los bienes. Presunción
Cese del régimen separatista
Bibliografía

CAPÍTULO V - DIVORCIO
Por Agostina Tula

1. Vicisitudes y disolución del vínculo matrimonial ..............................................

1.1. Principios que informan el derecho argentino en materia de separación de
cuerpos y de divorcio vincular. Terminología
2. Separación de hecho
2.1. Caracterización: efectos jurídicos
3. Separación judicial
4. Disolución del matrimonio
4.1. Similitudes y diferencias con la nulidad
4.2. El convenio regulador, art. 439
5. Muerte de uno de los esposos
5.1. Efectos con relación al matrimonio disuelto. La muerte como fuente de
nuevos derechos del cónyuge supérstite
6. Matrimonio que contrajere el cónyuge del declarado ausente con presunción
de fallecimiento
7. Divorcio vincular
7.1. Efectos
7.2. Las prestaciones compensatorias
7.3. Las uniones convivenciales. Cese
8. Normas procesales en el divorcio
888 ALICIA GARCÍA DE SOLAVAGIONE

9. Registración y publicidad de la sentencia

Bibliografía ...............................................................................................................

CAPÍTULO VI - NULIDAD DEL MATRIMONIO

Por Agostina Tula

1. Anulación del vínculo matrimonial .....................................................................

1.1. Doctrina de la especialidad .........................................................................
1.2. Consecuencias ............................................................................................
1.3. Aplicación supletoria de normas sobre nulidad de actos jurídicos
2. La doctrina de los matrimonios inexistentes y las nulidades matrimoniales
2.1. Supuestos
2.2. Consecuencias de la inexistencia
3. Clasificación de las nulidades matrimoniales. Matrimonios anulables
3.1. Nulidad absoluta
3.2. Causales
3.3. Nulidad relativa. Ejercicio de la acción
3.4. Causales
Supuestos de confirmación de nulidad relativa
4. Extinción de la acción de nulidad
4.1. Prescripción y caducidad
5. Efectos de la nulidad
5.1. Principios generales
5.2. Matrimonio putativo. Concepto
5.3. Consecuencias según los diversos supuestos
6. Uniones convivenciales
6.1. Antecedentes históricos. Derecho comparado. Mercosur
6.2. Diferencias con el matrimonio
6.3. Caracteres
6.4. Requisitos
6.5. Registración
6.6. Prueba (art. 512)
6.7. Pactos de convivencia
6.8. Modificación, rescisión y extinción
6.9. Efectos de las uniones convivenciales
Bibliografía
 DERECHO DE FAMILIA 889

CAPÍTULO VII - FILIACIÓN

Por Alicia García de Solavagione

1. Breves reflexiones iniciales .................................................................................

2. Referencias preliminares. El estado de la persona en el Código Civil
derogado, aplicable en la actualidad ................................................................
3. Caracteres del estado de familia ..........................................................................
4. Título de estado ...................................................................................................
5. Respecto de la prueba de los estados de familia en materia filiatoria
6. Posesión de estado de familia
7. Situación en el derecho comparado
8. El estatuto filiatorio
9. Evolución legal argentina. Necesario análisis para interpretar el régimen actual
10. Principios que informan el derecho argentino en materia de filiación a partir
de 1985
10.1. Igualación jurídica de todas las filiaciones consanguíneas y adoptivas
plenas
10.2. Igualación jurídica de progenitores y ascendientes
10.3. Veracidad biológica
10.4. Prevalencia del interés del menor
10.5. Revalorización de la posesión de estado filial (arts. 256 y 311)
11. Fundamentos del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. Principios
generales sobre filiación
12. Clases de filiación
13. La voluntad procreacional y su relación con la reproducción humana asisti-
da. Breve reseña doctrinaria
13.1. Nuestra propuesta
14. Deber de información (art. 563)
15. Presunción de paternidad matrimonial (art. 243 del C.C., ahora art. 566)
15.1. Menoscabo del compromiso de lealtad sexual entre cónyuges. Deber moral
de fidelidad
16. Determinación de la filiación matrimonial
17. Determinación de la filiación extramatrimonial
17.1. Formas del reconocimiento
17.2. Notificación del reconocimiento
17.3. Caracteres del reconocimiento
17.4. Reconocimiento de hijo por nacer
17.5. Determinación en las técnicas de reproducción humana asistida
17.8. Enfoque desde la psicología. Interrogantes a plantearse
890 ALICIA GARCÍA DE SOLAVAGIONE

18. Acciones de filiación. Disposiciones generales (arts. 576 al 581).

18.1. Inadmisibilidad de la demanda. Posible inconstitucionalidad
18.2. Mantenimiento del doble vínculo filial. Matrimonio igualitario
18.3. Respecto a la admisión de pruebas genéticas
18.4. Respecto a la prueba genética post mortem.
18.5. Competencia
19. Acciones de reclamación de filiación
19.1. Supuestos de filiación donde se determina exclusivamente la maternidad
19.2. Alimentos
19.3. Reparación del daño causado
20. Acciones de impugnación
20.1. Impugnación de la maternidad
20.2. Impugnación de la filiación presumida por la ley
20.3. Acción de impugnación del reconocimiento
21. Conclusión: ejemplar fallo alemán de 2015
Bibliografía ...............................................................................................................

CAPÍTULO VIII - FILIACIÓN ADOPTIVA

Por Alicia García de Solavagione

I. Introducción. Una visión histórica peculiar .......................................................

1. El expósito D’Alembert ..................................................................................
II. La adopción en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación ....................
1. Breve introducción: análisis de los artículos sobre la base de
los cambios detectados en el Código ..........................................................
2. Principios generales (art. 595 C.C. y C.)
3. Contradicciones entre principios generales: filiación adoptiva y filiación por
TRHA (arts. 595 y 596 C.C. y C.)
4. Requisitos administrativos y judiciales tendientes a conocer su origen bioló-
gico
5. Personas que pueden ser adoptadas (arts. 597 y 598 C.C. y C.)
6. Excepción a la regla de adopción de menores de edad (art. 597 in fine)
7. Adopción de varias personas (art. 598 C.C. y C.)
8. Personas legitimadas para ser adoptantes (arts. 599 y 600 C.C. y C.; art. de
referencia: 312 C.C. derogado)
9. Personas que no pueden ser adoptantes (arts. 601 y 602 C.C. y C.).
10. Supuestos que pueden plantearse. Soluciones del nuevo Código
11. Situación de adoptabilidad (art. 607 C.C. y C.)
12. Sujetos del proceso (art. 608; art. de referencia: 317 C.C.)
 DERECHO DE FAMILIA 891

13. Reglas de procedimiento (declaración judicial de adoptabilidad)

14. Guarda con fines de adopción (art. 611; art. de referencia 318 del C.C.)
15. Competencia (art. 612 C.C. y C.)
16. Elección del guardador e intervención del organismo administrativo (art. 613
C.C. y C.)
A. Juicio de adopción
17. Competencia (art. 615 C.C. y C.):
18. Inicio del proceso de adopción (art. 616 C.C. y C.)
19. Reglas del procedimiento (art. 617 C.C. y C.)
20. Tipos de adopción (art. 619 C.C. y C.). Disposiciones generales
21. Modificaciones de cada tipología filiatoria adoptiva. Simple y plena
22. Adopción plena: efectos (art. 624 C.C. y C.)
23. Pautas para el otorgamiento de la adopción plena (art. 625 C.C. y C.; art. 325
C.C.)
24. Regulación de relaciones del adoptado plenamente con la familia biológica
(art. 621 C.C. y C.)
B. Adopción simple
25. Efectos jurídicos (art. 627 C.C. y C.)
C. Adopción de integración.
27. Efectos jurídicos (art. 630 C.C. y C.)
28. Reglas aplicables en la adopción de integración (art. 632 C.C. y C.)
29. Conversión de la sentencia de adopción (art. 622 C.C. y C.)
30. Revocación de la adopción integradora (art. 633 C.C. y C.).
D. Nulidad de la adopción
31. Nulidades absolutas (art. 634 C.C. y C. Antecedente: art. 337 C.C.)
32. Nulidad relativa (art. 635 C.C. y C.)
E. Fallo ejemplar
III. Conclusiones
Bibliografía ...............................................................................................................

CAPÍTULO IX - RESPONSABILIDAD PARENTAL (PATRIA POTESTAD)

Por José Luis Báez y Mariano Frulla

1. Responsabilidad parental ....................................................................................

1.1. Introducción ......................................................................................................
1.2. Breve reseña histórica ......................................................................................
1.3. Evolución legislativa. Principios que informan el derecho argentino en
materia de la autoridad de los padres
892 ALICIA GARCÍA DE SOLAVAGIONE

1.4. Tratamiento en el Código Civil y Comercial de la Nación

1.5. Significado de la institución
2. Titularidad y ejercicio
2.1. Distintos supuestos
2.2. Situación de los hijos cuyos padres padezcan incapacidad, privación de la
patria potestad o suspensión en su ejercicio
2.3. Intervención de los jueces en caso de desacuerdo de los progenitores
2.4. Actos que requieren el consentimiento de ambos progenitores
2.5. Delegación del ejercicio de la responsabilidad parental
2.6. Progenitores adolescentes
3. Deberes-derechos de los progenitores, con respecto a la persona de sus hijos
menores
3.1. Guarda: su desmembramiento
3.2. Deberes-derechos de cuidado personal de los hijos
3.3. Educación. Asistencia. Alimentos. Poder de corrección. Responsabilidad
por los hechos ilícitos
3.4. Innovación en la simbología de la relación paterno-filial: la incorporación de
la figura del padre afín
3.5. La necesidad práctica: la utilidad de la ley
3.6. La necesidad simbólica: la oportunidad de la ley
3.7. Progenitor afín en el Código Civil y Comercial
3.8. Ejercicio de la responsabilidad parental
3.9. Obligación alimentaria
3.10. Representación: distintos supuestos ............................................................
4. Derechos-deberes de los padres con respecto a los bienes
de sus hijos menores .........................................................................................
41. Administración de los bienes del menor: normas aplicables .....................
4.2. Bienes sobre los cuales recae la administración de bienes del menor
4.3. Actos prohibidos de los padres. Actos que requieren autorización judi-
cial. Sanción
4.4. Actos de los progenitores que requieren autorización judicial
4.5. Actos de quien ejerce la responsabilidad parental, que pueden ejecutar
libremente
4.6. Pérdida de la administración ............................................................................
5. Usufructo legal. Su supresión en el C.C. y C. ....................................................
5.1. Antecedentes históricos ..................................................................................
5.2. Código Civil y Comercial. Derogación del instituto .......................................
6. Extinción, privación, suspensión y rehabilitación de la responsabilidad parental.
Extinción de la titularidad ........................................................................................
 DERECHO DE FAMILIA 893

6.1. Privación y rehabilitación ...........................................................................

6.2. Suspensión del ejercicio .............................................................................
6.3. Privación de la guarda. Efectos ..................................................................
6.4. Casos de privación o suspensión de ejercicio ..........................................
Bibliografía ...............................................................................................................

CAPÍTULO X - TUTELA
Por María Julieta Rojo Cantos

1. Tutela ................................................................................................................
1.1. Breve reseña histórica .................................................................................
1.2. Derecho comparado ....................................................................................
1.3. Derecho argentino en la reciente codificación ..........................................
1.4. Concepto ......................................................................................................
1.5. Caracteres ....................................................................................................
1.6. Capacidad ....................................................................................................
1.7. Personas excluidas de ejercer la función de tutor .....................................
1.8. Clases de tutela ...........................................................................................
1.9. Discernimiento de la tutela .........................................................................
1.10. El concepto de centro de vida. Imposibilidad de una rápida fijación
2. Derechos-deberes relativos a la persona del pupilo
2.1. Guarda de los niños, niñas y adolescentes
2.2. Educación y alimentos
2.3. Responsabilidad del tutor por los hechos ilícitos del pupilo
2.4. Ejercicio de la tutela. Representación del menor
3. Administración de los bienes
3.1. Formalidades previas
3.2. Inventario y avalúo de los bienes del menor
3.3. Actos prohibidos al tutor
3.4. Actos que requieren autorización judicial
3.5. Actos que el tutor puede realizar libremente
4. Deberes del tutor
4.1. Contralor y rendición de cuentas. Periodicidad
4.2. Gastos de la rendición de cuentas
4.3. Convenios sobre la rendición de cuentas
4.4. Entrega de los bienes
4.5. Responsabilidad
5. Terminación de la tutela
894 ALICIA GARCÍA DE SOLAVAGIONE

5.1. Causales
5.2. Efectos
5.3. Retribución
6. Ministerio Público de Menores
6.1. Concepto
7. Sistema de protección integral de los niños, niñas y adolescentes
7.1. Concepto
7.2. Modalidades: nociones de derecho de menores
7.3. Ley 26.061 y leyes provinciales
7.4. Jurisdicción tutelar y organismos administrativos de protección
8. La función de la familia en la ley de salud mental 26.657
9. Ley de violencia familiar
9.1. Concepto
9.2. Principios
9.3. Organismos
9.4. Medidas. Sistema recursivo
10. Aportes de la Dra. Alicia García de Solavagione en materia de salud mental
10.1. Consecuencias socio-familiares en la problemática de patologías mentales
10.2. Ideas preliminares: el enfermo mental-incapaz
10.3. El sistema en el Código Civil (ya derogado)
10.4. Propuesta de lege ferenda presentada como forma de protección a los
enfermos
10.5. Derechos genéricos a todas las personas disminuidas
11. Normas jurídicas internas e internacionales que establecen la responsabili-
dad familiar
11.1. Normas civiles en el anterior Código de Vélez
11.2. Normas penales. Ley 13.944, vigente en la actualidad
11.3. Legislación nacional e internacional que establece la responsabilidad esta-
tal
11.4. Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (1948)
11.5. Convención Internacional sobre Eliminación de todas las Formas de Discri-
minación Racial (8/5/68)
Bibliografía ...............................................................................................................
 DERECHO DE FAMILIA 895

Se terminó de imprimir en
Editorial Advocatus, Obispo Trejo 181,
en el mes de marzo de 2016
896 ALICIA GARCÍA DE SOLAVAGIONE