Horacio A.

Faillace

EL SISTEMA
DE SALUD
OBRAS SOCIALES Y EMPRESAS DE
MEDICINA PREPAGA

Editorial: Cathedra Jurídica

Año: 2020 / Edición: 3º
 CONTENIDO

 Presentación

 Prólogo

 Abreviaturas

 El sistema de salud

 La acción de amparo. Antecedentes históricos

 Los antecedentes jurisprudenciales. "Siri" y "Kot"

 La acción de amparo. Su actualidad

 El Derecho a la Salud y la acción de amparo

 Las obras sociales. Derecho de opción

 La medicina prepaga

 Ley Nº 26.682 reguladora de la medicina prepaga y su

reglamentación

 Discapacidad y amparo

 La acción de amparo y la discapacidad (continuación)

 Acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-

asistenciales de reproducción humana asistida en el marco de la

Ley Nº 26.862

 La acción de amparo y la continuidad en la afiliación

 Bibliografía

2 
 Presentación

Prólogo -

Abordar el tema de salud y derecho es una tarea que Horacio A. Faillace se

propone, una vez más, a lo largo de esta nueva obra titulada Amparo de salud.

El derecho a la salud, como derecho universal, y con las vicisitudes por las que
atraviesa, es analizado rigurosamente, examinando el problema y dando
muestras de un conocimiento normativo específico.

En su publicación que antecede al presente, El sistema de salud. Obras Sociales

y Medicina Prepaga, analiza esta tensión entre necesidad y lucro. Su aporte
ayuda a la reflexión crítica de la ley 23.660 y sus reformas, incorporando
jurisprudencia y doctrina especializada.

En su inquietud constante por normatividad y práctica del servicio de salud,

Faillace es director ejecutivo de Salud.ar, que preside Paula Mayor.

En esta entrega podemos decir que hay una reflexión crítica, una historicidad
que analiza la correspondencia entre los modos de producción y la práctica. Esta
forma lleva a comprender los modos en que el ser humano en su individualidad
y las sociedades humanas son sujetos de derecho a la salud y acceden a él según
ubicación no sólo social sino geográfica

El amparo como remedio es el tema central, el rol del Estado y de la

administración de justicia como garantes de este derecho humano fundamental
contenido en la Constitución Nacional son analizados en sus particularidades, a
fin de garantizar el acceso. Así, en el desarrollo de cada capítulo, lo coloca como
derecho a proteger, empeñado en amparar la necesidad vulnerada.

Destaco el recorrido sobre las formas de la atención de salud, los intentos desde
lo público, lo privado y los vaivenes políticos y económicos.

El análisis de las obras sociales, en el Capítulo correspondiente, echa claridad

sobre los intentos, las posibilidades de formas solidarias que, junto al sistema
público de salud, han colaborado con la posibilidad de una mejor prestación,
3 
 
analizando cómo afectan las políticas económicas implementadas desde el
Estado. Así lleva a la búsqueda de soluciones siempre dentro del sistema
normativo. Lo normativo, sin un proyecto político que coloque el tema salud
más allá de lo meramente comercial, no soluciona las diferencias y
desigualdades que el propio sistema provoca.

El autor marca como punto significativo que el retiro del Estado regulando
obras sociales, prepagas, y relegando a la salud pública a un plano mínimo
genera desequilibrio que afecta la igualdad ante la ley.

No hay dudas de que el empeño de Horacio Faillace es ir más allá, buscar las
alternativas normativas necesarias para sacar a la salud del campo de la
mercancía, arbitrando las posibilidades que el plexo normativo brinda.

En síntesis, entendiendo al derecho como práctica social discursiva que expresa

los conflictos y los acuerdos, esta contribución abunda en mecanismos que
amparan reticencias y rechazos al momento de reclamar una atención
satisfactoria.

Celebramos que la editorial Cathedra Jurídica asuma, una vez más, la

publicación de esta obra de Horacio Faillace, que refleja su compromiso y
responsabilidad con un tema tan importante para la vida misma.

Maria Aurelia Masino

Abogada (UNR) Ex Docente Facultad de Derecho (UNR)
Integrante del Centro de DD.HH. “Juan C. Gardella”
(CEIDH) Facultad de Derecho (UNR).

4 
 
 Abreviaturas

Normas

CAA - Código Alimentario Argentino

C.N. - Constitución Nacional

CCAyT - Código Contencioso Administrativo y Tributario

CCBA - Constitución de la Ciudad de Buenos Aires

CPCCN - Código Procesal Civil y Comercial de la Nación

CPPN - Código Procesal Penal de la Nación

Cód. Penal - Código Penal

Cód. Civil - Código Civil

Cód. de Comercio - Código de Comercio

Fueros

CCiv. Cap. - Cámara en lo Civil Capital Federal

CCiv. y Com. - Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial

CCont. Adm. Trib. - Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo

Tributario

5 
 
CCrim. y Correc. - Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional

CFed. SS - Cámara Federal de Apelaciones de la Seguridad Social

CNCiv. - Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

CNCiv. y Com. Fed. - Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial

Federal

CNCom. - Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial

CNCont. Adm. Fed. - Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso

Administrativo Federal

CNCrim. y Correc. Fed. - Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y

Correccional Federal

CNEsp. Civ. y Com. - Cámara Nacional Especial Civil y Comercial

CNCP - Cámara Nacional de Casación Penal

CNPen. y Econ. - Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico

CNTrab. - Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo

CSJN - Corte Suprema de Justicia de la Nación

Juzg. Crim. y Correc. - Juzgado en lo Criminal y Correccional

Juzg. Nac. 1ª Inst. - Juzgado Nacional de Primera Instancia

SCBA - Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires

6 
 
STJ/TSJ - Supremo Tribunal de Justicia/ Tribunal Superior de Justicia

Publicaciones periódicas

Adla - Anales de Legislación Argentina

ALJA - Anales de Legislación de Jurisprudencia Argentina

B.O. - Boletín Oficial de la República Argentina

BOCBA - Boletín Oficial de la Ciudad de Buenos Aires

BOPBA - Boletín Oficial de la Provincia de Buenos Aires

BCNCyC - Boletín de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y

Comercial

Bol.Jur.CNCom. - Boletín de Jurisprudencia de la Cámara Nacional de

Apelaciones en lo Comercial

DJ - Diario Judicial

DT - Revista Derecho del Trabajo

ED - Revista El Derecho

Fallos - Colección de Fallos de la CSJN

Impuestos - Revista Impuestos

7 
 
JA - Revista Jurisprudencia Argentina

Juris - Revista Juris, Rosario

Jus - Revista Jus, La Plata

JPBA - Jurisprudencia de la Provincia de Buenos Aires

LL - Revista Jurídica Argentina La Ley

LLBA - La Ley Buenos Aires

LL Córdoba - La Ley Córdoba

LL Gran Cuyo - La Ley Gran Cuyo

LL Litoral - La Ley Litoral

LL Noroeste - La Ley Noroeste

LL, Actualidad - La Ley, Actualidad

LL, Jurisp. Agrup. - La Ley, Jurisprudencia Agrupada

LL, Antecedentes - La Ley, Antecedentes Parlamentarios Parlamentarios

Rep. JA - Repertorio de la Revista Jurídica Jurisprudencia Argentina

Rep. LL - Repertorio de la Revista Jurídica La Ley

RDLSS - Revista de Derecho Laboral y Seguridad Social

8 
 
SJA - Semanario Jurisprudencia Argentina

SJPLL - Suplemento de Jurisprudencia Penal La Ley

RCyS - Revista Responsabilidad Civil y Seguros

Organismos oficiales y entidades privadas

Ados Asociaciones de Obras Sociales

ADEMP - Asociación de Empresas de Medicina Prepaga)

AFIP - Administración Federal de Ingresos Públicos

ANMAT - Administración Nacional de Alimentos, Medicamentos y

Tecnología Médica

Anses - Administración Nacional de la Seguridad Social

Anssal - Administración Nacional del Seguro de Salud

ASS - Agentes del Seguro de Salud

APE - Administración de Programas Especiales

ART - Aseguradoras de Riesgos de Trabajo

CAD - Centro de Admisión y Diagnóstico

CABA - Ciudad Autónoma de Buenos Aires

9 
 
Cemic - Centro de Educación Médica e Investigaciones Clínicas “Norberto
Quirno”

CICAD/OEA - Comisión Interamericana para el Control de Abuso de Drogas

Cofesa - Consejo Federal de Salud

DEN - Directorio Ejecutivo Nacional

Dinos - Dirección Nacional de Obras Sociales

GCBA - Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires

IMOS - Instituto Municipal de Obra Social

Incucai - Instituto Nacional Central Único Coordinador de Ablación e Implante

INDEC - Instituto Nacional de Estadística y Censos de la República Argentina

INOS - Instituto Nacional de Obras Sociales

INSSJP - Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados

IOMA - Instituto de Obra Médico Asistencial

MSyAS - Ministerio de Salud y Acción Social

NIDA - National Institute on Drug Abuse

ObSBA - Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires

10 
 
OMS - Organización Mundial de la Salud

ONU - Organización de las Naciones Unidas

Osecac - Obra Social de los Empleados de Comercio y Actividades Civiles

PAMI - Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados

PBA - Provincia de Buenos Aires

PEN - Poder Ejecutivo Nacional

Renatre - Registro Nacional de Trabajadores Rurales y Empleadores

RS - Régimen simplificado para pequeños contribuyentes

Sedronar - Secretaría de Programación para la Prevención de la Drogadicción

y Lucha contra el Narcotráfico

SIJP - Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones

SS - Seguridad Social

SPS - Seguro Público de Salud

SSS - Superintendencia de Servicios de Salud

UGL - Unidades de Gestión Local

Generales

11 
 
ac. - acuerdo

apart. - apartado

arg. - argumento

art. / arts. - artículo / artículos

c/ - contra

cap. - capítulo

cit. - citado

cfr. - confrontar / confróntese

coment. - comentario

conc. - concordantes

conf. - conforme

consid. - considerando

dec. - decreto

dec. ley - decreto ley

dec. regl. - decreto reglamentario

12 
 
doctr. - doctrina

ed. - edición

expte. - expediente

íd. - ídem

fasc. - fascículo

fs. - fojas

impr. - impreso

inc. / incs. - inciso / incisos

modif. - modificado / a

nº - número

ob. cit. - obra citada

p. / ps. - página / páginas

§ / §§ - parágrafo / s

párr. / párrs. - párrafo / párrafos

p. ej. - por ejemplo

13 
 
PMO - Programa Médico Obligatorio

PMOE - Programa Médico Obligatorio de Emergencia

prom. - promulgada

prom.- parcial promulgación parcial

RAF - Régimen de Asistencia Financiera

RAFA - Régimen de Asistencia Financiera Ampliada

reimpr. - reimpresión

resol. conj. - resolución conjunta

resol. gral. - resolución general

resol. téc. - resolución técnica

s/ - sobre

sanc. - sancionada

ss. - siguientes

sec. - secretaría

secc. - sección

14 
 
sent. - sentencia

sum. - sumario

supl. - suplemento

t./ ts. - tomo / tomos

t.o. - texto ordenado

v. - versus

gr. - verbigracia
VIH -Virus de Inmunodeficiencia Humana

vol./vols. - volumen / volúmenes

 

15 
 
 Capítulo I

El sistema de salud

Horacio A. Faillace

1. Historia y actualidad -

Cuando nos referimos a un sistema (del latín systema) en una definición amplia
y genérica, sabemos que estamos nombrando un orden de ciertos elementos que
se encuentran interrelacionados y que interactúan entre sí. También se utiliza
para definir tanto a un conjunto de conceptos como a objetos reales dotados de
organización.

Cuando nombramos a la salud como significante de un sistema, aludimos al

conjunto de normas y procedimientos tanto en el ámbito del derecho público
como en las relaciones privadas que regulan el funcionamiento del objeto-salud
en la vida de una comunidad determinada.

Es un sistema normativo vasto y complejo porque en su núcleo esencial está el

ser humano y nada menos que su aptitud para tener vida plena hasta donde la
ciencia pueda hacerlo posible.

Desde la peste negra, que en el medioevo terminó con la vida de millones de

seres en el mundo de entonces ―y tal vez, desde siempre― se entendió que la
salud del común, la salud de todos y de cada uno, estaba ligada a la
supervivencia del conjunto.

Poco futuro tenía la humanidad si este paradigma no se hubiera internalizado

en cada sociedad, enraizándose para siempre.

Pero a poco que se recorren estos conceptos se advierte también que se trata de
una simplificación de la descripción, dado que parecería que desde aquel punto
de partida que tomamos casi arbitrariamente, la humanidad dedicó sus
esfuerzos a combatir la enfermedad, sobre todo, en aquellos sectores que menos
recursos tenían para acceder a las curas y sanaciones que, siempre, fueron
costosas.
16 
 
Ese costo, desde el modo de producción feudal, siempre se vinculó con la
eficacia del remedio, a las necesidades y exigencias de su obtención y el
conocimiento de quienes debían fabricarlo y suministrarlo.

El hechicero, el curandero, el brujo, hasta llegar al médico del rey, disponían de

una porción de poder que si no los convertía en los seres más poderosos, los
ubicaba muy cerca de aquellos que sí detentaban el poder en su plenitud.
Cuidaban la salud del poderoso y eso los hacía partícipes del poder.

La Historia nos recuerda la decadencia de las monarquías en favor de la

ampliación de los derechos ciudadanos. La monarquía constitucional fue el gran
portalón por el que ingresó, paradojalmente, el sistema republicano que se había
gestado en la Revolución Francesa.

Las constituciones del siglo XVIII y XIX, definidas en su filosofía por el

racionalismo cartesiano y lo que se dio en llamar liberalismo económico y
político, asignaron al Estado un rol casi pasivo desde el cual, dejando hacer y
dejando pasar, debía dejar libres a las reglas del mercado y limitarse a asegurar
la educación, la administración de justicia y el cuidado de la salud de la
población.

Esa misión constitucional fue la que impulsó la creación de los hospitales

públicos y el control de las plagas que afectaban a la población de las naciones,
particularmente en aquellos agrupamientos humanos que fueron la raíz de las
gigantescas metrópolis de hoy.

Esa migración del campesino hacia las ciudades que provocó la modificación
de las formas de producción a partir de la concepción capitalista, trajo consigo
una mayor complejidad social que obligó al Estado, presionado por los
movimientos sociales de la segunda mitad del siglo XIX y comienzos del siglo
XX, a adoptar un rol más activo y determinante.

Bien se puede sostener que la propia concepción capitalista exigía, para su

propia preservación, que la población activa dispusiera, tal como lo sostenía
David Ricardo, de los recursos indispensables para entregar su fuerza o energía
a la producción de bienes ajenos. Desde la mayor objetividad que nos es posible
podemos afirmar que la enfermedad del común resulta un inconveniente para

17 
 
un modo de producción cuyas bases son el lucro y la acumulación de capital
concentrado en pocas manos.

Entonces, la salud pública se entendía como una obligación del estado liberal,
y, como la administración de Justicia, indelegable.

La segunda mitad del siglo XX encontró al mundo, o gran parte de él, envuelto
en la filosofía del Estado de Bienestar, que predominó hasta la década del 90 y
los primeros años del siglo actual.

Ese Estado de Bienestar colocó al cuidado de la salud de la población en su

conjunto, y de los sectores más vulnerables en particular, entre sus objetivos
primordiales.

La salud pública continuó siendo una prioridad del Estado pero también se
inició una etapa en la que las previsiones presupuestarias encontraban otras
prioridades más importantes que el cuidado de la salud de la población.

Entre otros muchos factores, el capital financiero se impuso, en la lucha por el

control del poder real, sobre el capital productivo, que consolidaba,
simultáneamente, una burguesía pujante y un proletariado combativo,
enfrascados en una puja distributiva que dinamizó el crecimiento de la
economía capitalista.

Fue entonces cuando esa concepción predominante dejó de serlo, por

imposición de las crisis económicas que castigaron a las economías mundiales
(en nuestro país, con la crisis de los años 2000, 2001 y 2002, de amarga
memoria), a las que siguieron la debacle bancaria de las economías centrales de
los años 2008 y 2009.

Resulta por lo menos atractivo comprobar la mirada de cientistas extranjeros

sobre el sistema de salud argentino.

Sostenían en el año 2011 Mariana Belló, Lic. en Psicología y Víctor M Becerril-

Montekio, Lic. en Economía que la salud de los argentinos ha mejorado
notablemente en los últimos 20 años en tanto se vive más y mejor que antes. El
perfil epidemiológico se caracteriza por un creciente predominio de los

18 
 
padecimientos no transmisibles. Sin embargo, las infecciones comunes y los
problemas reproductivos siguen afectando a las poblaciones más marginadas.

El sistema de salud en la Argentina está compuesto por tres sectores: público,

de seguridad social y privado. El sector público está integrado por los
ministerios nacional y provincial, y la red de hospitales y centros de salud
públicos que prestan atención gratuita a toda persona que lo demande,
fundamentalmente a personas sin seguridad social y sin capacidad de pago. Se
financia con recursos fiscales y recibe pagos ocasionales de parte del sistema
de seguridad social cuando atiende a sus afiliados. El sector del seguro social
obligatorio está organizado en torno a las Obras Sociales (OS), que aseguran y
prestan servicios a los trabajadores y sus familias. La mayoría de las OS operan
a través de contratos con prestadores privados y se financian con contribuciones
de los trabajadores y patronales. El sector privado está conformado por
profesionales de la salud y establecimientos que atienden a demandantes
individuales, a los beneficiarios de las OS y de los seguros privados. Este sector
también incluye entidades de seguro voluntario llamadas Empresas de
Medicina Prepaga que se financian sobre todo con primas que pagan las
familias y/o las empresas. En este trabajo también se describen las innovaciones
recientes en el sistema de salud, incluyendo el Programa Remediar. 1

La concepción decimonónica del Estado liberal, que incluía el cuidado de la

salud de la población dentro del espectro de funciones indelegables del Estado,
ha dejado paso a una actitud primordialmente sanitarista, en la que se pone el
acento en la prevención más que en la curación, a pesar de que, como lo sostiene
la Dra. Zamudio, “el acceso igualitario a los servicios de salud (si bien
complejo, exigible) y la justa asignación de los recursos médicos: humanos, de
infraestructura, tecnológicos, medicamentos, distribución del tiempo, etcétera,
a fin de asegurar el derecho a la preservación de la salud, en Argentina, de rango
constitucional, es también un factor determinante de la problemática indicada”
2. A su vez, nos resulta del mayor interés la elaboración que nos proponen
Ernesto Bráscolo y Gabriela Blejer 3 cuando sostienen:

Durante las dos últimas décadas, el sistema de salud argentino, en consonancia

con otros países de América Latina, ha sido objeto de sucesivas reformas. En
términos generales, las mismas han estado orientadas a: (1) descentralizar la
provisión de servicios públicos; (2) otorgar un rol más importante al subsector
privado; (3) separar las funciones de rectoría, aseguramiento, financiamiento y
provisión; (4) introducir la libertad de elección del proveedor por el asegurado
o usuario; (5) aumentar la eficiencia, autonomía y rendición de cuentas del
sistema de salud, especialmente de los hospitales; (6) crear “paquetes básicos”
de prestaciones y (7) lograr sostenibilidad financiera. (Mesa Lago, C., 2005)

19 
 
Como resultado de estos cambios han tendido a profundizarse los problemas de
segmentación y fragmentación de nuestro sistema de salud. Para revertirlos, se
promueve la introducción de políticas que favorezcan la colaboración entre
proveedores de salud. Ello sería una vía para mejorar la eficiencia del sistema
y garantizar la continuidad de la atención. También se incentiva la articulación
de otros aspectos relevantes del sistema como: fuentes de información,
mecanismos de financiamiento o aspectos vinculados a la regulación/rectoría.
(OPS, 2008).

La integración, en este sentido, debe ser entendida como un medio para mejorar
el desempeño del sistema, más que como un fin en sí mismo (Vázquez
Navarrete, M. L., et. al. 2005). Se trata de un proceso gradual, cuyos esfuerzos
serán justificados en la medida que permitan mejorar el acceso y la calidad de
los servicios, mayor adaptación de los mismos a las necesidades de la
población, mejor relación costo-efectividad de las prestaciones.

Fragmentación y segmentación: dos conceptos relacionados.

La Organización Panamericana de la Salud define la fragmentación de los

servicios de salud como la “coexistencia de muchas unidades o entidades no
integradas en la red de servicios de salud” (OPS/OMS, 2007). Entre las
consecuencias más frecuentes de la fragmentación, se mencionan: dificultades
en el acceso a los servicios, entrega de servicios de baja calidad técnica, uso
irracional e ineficiente de los recursos disponibles, incremento innecesario de
los costos de producción y baja satisfacción de los usuarios por los servicios
recibidos. (WHO, 2000; OPS, 2008).

Por lo tanto, fragmentación de los servicios de salud se encuentra entre las

causas importantes del bajo desempeño de los servicios, y con ello del sistema.
Otros factores asociados al bajo desempeño del sistema suelen ser: débil
rectoría del sistema, financiamiento insuficiente, escasez de recursos humanos
calificados, etc.

La segmentación del sistema de salud, por su parte, está relacionada con el

hecho que diferentes grupos de población tienen distintas coberturas de salud,
en función de sus condiciones económicas o de trabajo.

20 
 
Esto, generalmente, se refleja en la co-existencia de un subsistema de seguridad
social (especializado en trabajadores formales y sus dependientes), un subsector
privado (concentrado en la población que puede pagar seguros voluntarios); y
un subsector público para la población sin cobertura formal (frecuentemente la
de menores recursos) (OPS, 2003).

Cada uno de estos subsistemas tiene modalidades diferentes de financiamiento,

afiliación y provisión; por lo que tienden a funcionar de manera independiente
y desarticulada.

La segmentación de los sistemas de salud se constituye así en un gran

condicionante de la fragmentación de los servicios de salud.

Aún más, la debilidad de la capacidad rectora en un contexto de sistemas

segmentados puede acentuar los problemas derivados de la fragmentación
(OPS, 2005).

Sostenemos, con el mayor grado de asepsia política que nuestra labor nos exige,
que en los últimos treinta años presenciamos la desactivación de la estructura
del Estado benefactor y, con ello, el desplazamiento de la operación estatal en
favor de la operación privada, guiada, de manera eminente y excluyente, por las
reglas del mercado y la obtención del lucro, como parámetros ontológicos.

En la década del sesenta del siglo XX, el Estado autorizó la acción de las obras
sociales sindicales para la atención de la salud, como factor de
complementación y, por qué no, de beneficio para los trabajadores encuadrados
en las convenciones colectivas de trabajo.

De esta forma, se imaginaba aliviar al presupuesto nacional de una carga que

bien podía ser atendida por quienes se suponía velaban por los intereses de los
trabajadores afiliados a los sindicatos.

A los tumbos, en medio disputas internas que, a su vez, dieron paso a

intervenciones que empeoraron la situación de las obras sociales, el legislador
asumió la nueva realidad económicosocial y produjo un nuevo marco
regulatorio.

21 
 
La ley 23.660 marcó un punto significativo en el virtual retiro del Estado
Nacional de la atención de la salud de los trabajadores, primero, y de los
sectores profesionales, comerciantes y empresarios después, en beneficio de las
obras sociales sindicales, empresarias y profesionales, primero, y de las
llamadas entidades de medicina prepaga, más tarde.

El hospital público fue paulatinamente relegado a un ominoso espacio,

reservado para la medicina de precaria infraestructura. Los trabajadores, que
hasta los años 70 recurrían a los hospitales nacionales o municipales, por el
efecto de aquellas normas se convirtieron en pacientes de sanatorios de
confortable hotelería y de respetable nivel asistencial.

Todo parecía estar más o menos organizado hasta que los niveles de cotizantes,
o sea, los afiliados que contribuyen con su aporte a la financiación del sistema,
en su descenso, desarmaron la ecuación financiera.

A partir de allí el conjunto de la opinión pública alojó a las obras sociales en el

incómodo lugar de sospechadas fuentes financiamientos de proyectos políticos
en el mejor de los casos o, en otros, de mejoramiento de la fortuna personal de
sus administradores.

Simultáneamente, los sectores de mayores ingresos fueron atrapados por el

llamado sistema de medicina prepaga, que les ofrecía, por una cuota mensual
razonable, la atención personalizada y el confort sanatorial que, por influjo de
la mayor demanda, se tornó inaccesible para quien careciera de esta cobertura.

“El grado de concentración es visible con un sólo dato: las diez empresas líderes
reúnen el 41 por ciento de los afiliados, y otro tanto de la facturación; el resto
se lo dividen 259 entidades”. En otras palabras, “Entre 1996 y 97, facturaron
776 millones de dólares las diez empresas líderes del total de 1875 millones de
dólares del sector, y aglutinaron a 890.000 personas de los 2.200.000 afiliados
a todas las empresas”.

“Si bien en Argentina el mercado fue en franco crecimiento, está lejos del de
Brasil, donde la medicina privada cubría en 1994 el 25 por ciento de la
población, es decir abarcaba a 35 millones de personas. Y más distante aún de
Estados Unidos, donde la mayoría cuenta con algún tipo de seguro privado de
salud. En 1995, se estimaba en 191 millones los ciudadanos que tenían
cobertura particular” 4.

22 
 
La última década del siglo veinte marcó la culminación del proceso de
degradación y mercantilización del trabajo asalariado fruto de un desequilibrio
notable en la distribución del ingreso, lo que pareció sugerir una dramática
repetición de la historia por su similitud con el espectro socioeconómico que
existía en el planeta a fines del siglo diecinueve.

Las obras sociales, mal administradas y peor conducidas, sufrieron el impacto

objetivo del desempleo que azotó al país, y desfinanciadas y desacreditadas,
debieron convocar a sus acreedores cuando no cayeron fulminadas por el
decreto de quiebra.

La crisis de los años 2001/2002 determinó que los beneficiarios del sistema
volvieron al maltrecho hospital público, abrumando su ya agobiada capacidad
instalada, agudizando la insuficiencia de medios hasta niveles indescriptibles.

Solamente en la Ciudad de Buenos Aires existen más de 70 empresas de

medicina prepaga y superan las 300 las aglutinadas en Capital Federal y el Gran
Buenos Aires, de las que poco más de un tercio de ellas cubría el interior del
país. Este grado de concentración también se repite a la hora de radiografiar
cómo se divide el mercado nacional.

Por entonces, y para tomar un punto de partida, según la Encuesta Nacional de

Gasto de los Hogares en el año 1997, para Capital Federal y Gran Buenos Aires
(población estimada 11,5 millones de habitantes) había un 50% cuya cobertura
médica estaba exclusivamente a cargo de las obras sociales sindicales.

Según la misma fuente estadística en el año 2006 la cobertura de habitantes a

cargo de las obras sociales trepó al 52% pero la existencia de doble cobertura
(obra social y medicina prepaga) descendió del 4% en 1997 al 1% en 2006.

La desregulación del sector de las obras sociales (decreto 9/1993), permitiendo

la operación de la salud en conjunto con empresas privadas, frenó
transitoriamente el irremediable colapso de aquellas, pero no resolvió el
problema. Solamente introdujo una nueva modalidad lucrativa, que difuminó la
responsabilidad de la prestación del servicio de salud y quedó lejos de constituir
un beneficio para los afiliados o usuarios del sistema.

23 
 
La ley 26.682 sancionada por el Congreso Nacional en el año 2011 significó,
como veremos, una articulación insuficiente en la búsqueda del equilibrio de la
ecuación usuario/entidad de medicina prepaga.

Afirma Graciela I. Lovece:

La crisis del Estado benefactor y la posterior implantación de las políticas

neoliberales, unidas a la aparición de una renovada dominación en base a un
criterio individualista, y a la exaltación de una libertad ficticia compitiendo en
el libre mercado centran sus objetivos en el plano sanitario en la reducción de
costos y en la modificación del patrón de consumo de los servicios médicos
condenando a la desatención a grandes sectores de la población.

Consideramos que el Estado debe garantizar la salud como un bien de interés

superior a la disputa de intereses sectoriales que pueden distorsionar la relación
entre las necesidades y demandas legítimas de cuidado de la salud y las
respuestas básicamente mercantilistas (…) En este marco, la opción de algunas
personas de contratar servicios de medicina prepaga y la responsabilidad del
Estado de garantizar el adecuado funcionamiento de los mismos, no exime al
Estado de garantizar el derecho a la salud para todos los ciudadanos, a través de
efectores públicos estatales y de la seguridad social 5.

Desde estos conceptos advertimos que sólo uno de los poderes del Estado
asumió ―por vocación o por imposición de los hechos― la respuesta a las
intrincadas relaciones entre usuarios del sistema de medina prepaga y de obras
sociales y los entes integrantes del mismo.

La intensidad de la labor pretoriana sólo se entiende y justifica por la notoria y

notable ausencia de normas específicas y precisas que permitan anticipar a los
protagonistas del conflicto la respuesta legislativa a la contraposición de
intereses.

Pocas facetas de la actividad jurisdiccional exhiben tanta labor como la que

obligan los justiciables que reclaman de las obras sociales y de las empresas
privadas respuestas puntuales a reclamos urgentes.

24 
 
La acción de amparo, objeto central de este trabajo, se ha convertido en una
herramienta que no siempre es utilizada con prudencia y que no pocas veces es
descartada con ligereza.

La resistencia de la mayoría de nuestros Tribunales a incorporar nuevas

modalidades procesales (sentencia anticipativa, medida cautelar
autosatisfactiva, etc.) posterga la definición de reclamos urgentes y se produce
una sobrecarga de la labor judicial en la que los juicios sumarísimos exhiben un
parecido notable con el desaparecido juicio sumario y aún, con el juicio
ordinario vigente, que autoriza un debate amplio y profuso.

La sanción de la ley regulatoria del funcionamiento de medicina privada llevó

cuatro años de trámite parlamentario 6.

Semejante demora en el tratamiento de una ley esencial para la salud de más de

4.500.000 ―el diez por ciento de la población del país― no hace más que
agudizar la anomia que se está instalando en el ámbito de la medicina privada.

La relativamente reciente ley 26.862 nos lleva a sospechar que, más allá de
cierto e innegable mejoramiento del rango legal del sistema, estamos frente al
punto de partida que permitirá llegar quizás, alguna vez, a un plexo normativo
que seriamente contemple en forma adecuada los intereses de todos los actores
que participan en el sistema que incluye a un número sumamente importante de
los habitantes de la República Argentina.

Notas -

1 BELLÓ, Mariana BECERRIL-MONTEKIO, Víctor, Sistema de salud de

Argentina, I Universidad del Caribe. Cancún, Quintana, Roo, II Instituto
Nacional de Salud Pública. Cuernavaca, Morelos, México, 2011.
2 ZAMUDIO, Teodora, “Derecho a la salud. La experiencia argentina”.
Seminario de Bioética y Ciencias Médico-Biológicas. Organizado por BioDiv
y Ministerio de Salud de Perú, Lima, 16 al 18 de noviembre de 1998, cit.

25 
 
FAILLACE, Horacio A., “El sistema de salud. Obras Sociales. Medicina
prepaga, Cathedra Jurídica.
3 Sistema Integrado de Salud en la Argentina, 2012, capacitasalud.
com/.../2016/09/
4 Copyright Bibliomed Holdings LLC 2000-2004.
5 LOVECE, Graciela, “El derecho civil constitucional a la salud:
Circunstancias del cumplimiento”.
6 HCD, n° de Expediente 2595-D-2008, Trámite Parlamentario 050
(22/5/2008).
 

26 
 
 Capítulo II

La acción de amparo

Antecedentes históricos

Horacio A. Faillace

1. Los antecedentes en el derecho comparado -

La acción de amparo se ha convertido en las últimas décadas en una de las

formas más intensas y frecuentes a la que recurre desde el ciudadano más
humilde hasta el Estado Nacional, provincial o municipal, como medio urgente,
rápido y eficaz para obtener una definición judicial frente a determinada
situación fáctica que se traduce en una presunta agresión a alguna garantía
constitucional.

Ha sido utilizada para solicitar la continuidad de alguna publicación de prensa

o para prohibirla, para obtener la exhibición de obras de arte y también para que
se las prohibiera, películas, biografías, designaciones de cargos públicos,
remociones de cargos públicos y, como ocurrió en el año 2001 en nuestro país,
para obtener coactivamente que lo bancos permitieran a sus clientes retirar sus
dineros bloqueados por una ley del Congreso.

La casuística al respecto es interminable y marcadamente variopinta, razón por

la cual con esta brevísima descripción comprobamos la imposibilidad de
abarcar todas las situaciones en las que la acción de amparo se presenta como
última y definitiva acción.

Nos apresuramos a caracterizar a la acción de amparo como aquella que el

derecho positivo ha creado para obtener el cese de la agresión o amenaza a un
derecho o garantía constitucional provocada por un órgano estatal o por un
particular.

Se trata de una herramienta procesal que, en nuestro país, a partir de la reforma

constitucional de 1994, adquirió la dimensión de un derecho sustantivo de
esencia garantista.
27 
 
La comprensión de la naturaleza de esta acción, en general y en relación
específica con el derecho a la salud, nos conduce a conocer dónde, cuándo,
cómo se materializó la acción de amparo como la importante acción legal que
hoy conocemos.

Cierto es que su antecedente más remoto y parecido es el hábeas corpus del

Acta de 1210, en la naciente Gran Bretaña.

Pero no es menos cierto que nuestra mirada deberá dirigirse hacia aquellas
legislaciones que pudieron servir de antecedente inmediato a su recepción en
nuestro derecho positivo.

En tal sentido, acudimos al jurista Galo S. Blacio Aguirre (docente investigador

de la Universidad Técnica Particular de Loja (Ecuador) que escribió:

En el marco de protección de los derechos humanos, y fundamentalmente en el

contexto de las garantías a los derechos y libertades, aun cuando cada sistema
político ha instaurado un procedimiento distinto, existe como común
denominador, el amparo.

El amparo, como garantía y proceso judicial de carácter excepcional, conduce

a asegurar al hombre el goce de una acción eficaz, rápido, sencillo, informal y
permanente ante las violaciones, cualquiera fuere su origen, a sus derechos
individuales y a las garantías de tales derechos.

Cabe recordar que la figura del amparo recibe carta de ciudadanía universal en
la Constitución de 1857 de los Estados Unidos Mexicanos. Y es de destacar que
el amparo mexicano ha influido desde el siglo XIX en la creación de distintas
modalidades de amparo constitucional en el resto de Latinoamérica, como por
ejemplo en: Argentina, Colombia, El Salvador, Paraguay, Perú, Chile,
Venezuela, entre otros e incluso algunos Estados han adoptado figuras
equivalentes con otra denominación, tal es el caso de Brasil con su “Mandato
de Seguranca”, en Chile “Recurso de Protección”, en Colombia “Acción de
Tutela”.

28 
 
Sentadas estas bases, se considera necesario señalar que, así como en el derecho
interno se cuenta con el Amparo Constitucional, el derecho internacional
consagra de modo complementario el denominado “Amparo Internacional”
como uno de los mecanismos de protección de los derechos humanos y esto se
ve plasmado a través de distintos instrumentos jurídicos:

La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de Bogotá-

Colombia 1948 acoge la necesidad de que por un procedimiento sencillo y
breve, el individuo reciba el amparo de la justicia contra actos que violen en
perjuicio de las personas, algunos de los derechos fundamentales consagrados
constitucionalmente.

La Declaración Universal de Derechos Humanos de París de 1948, en su art. 8º

establece que: “toda persona tiene derecho a un recurso efectivo ante los
Tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus
derechos fundamentales reconocidos por la Constitución o por la ley”.

La Convención Europea de Derechos Humanos de 1950, texto coordinado con

las enmiendas del Protocolo n° 11 de 1994, en su art. 13, establece: “Toda
persona cuyos derechos y libertades reconocidos en el presente Convenio hayan
sido violados tiene derecho a la concesión de un recurso efectivo ante una
instancia nacional, incluso cuando la violación haya sido cometida por personas
que actúen en el ejercicio de sus funciones oficiales”.

La Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San José de

Costa Rica de 1969, consagra en su art. 25, inc. 1º, que: “Toda persona tiene
derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante
los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus
derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente
Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en
ejercicio de sus funciones oficiales”.

En la Carta Africana sobre los Derechos Humanos y los Pueblos, Carta de

Banjul 1981, si bien no está expresamente previsto el amparo, el mismo podría
inferirse con una interpretación amplia y por analogía de su art. 7º, inc. a, que
expresa: “todo individuo tiene derecho de apelación a órganos nacionales
competentes contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos y
garantizados por los convenios, leyes, ordenanzas y costumbres vigentes”.

29 
 
Así se puede apreciar, que el derecho internacional tutela los derechos humanos
a través de mecanismos de amparo Internacional. Y, si bien, nos encontramos
en un proceso de evolución respecto de esta figura jurídica y siendo que cada
vez más, se va dando una apertura por parte de los estados nacionales al derecho
internacional. Es necesaria una mayor difusión del Amparo Internacional, pero
sobre todo una toma de conciencia y un entrenamiento adecuado sobre el uso y
manejo de esta figura por parte de los distintos operadores judiciales, a fin de
garantizar y hacer efectiva la protección de los derechos humanos”.

Según este autor, el primer texto constitucional que permitió la expresión legal
de amparo fue la llamada Constitución Yucateca de 1840, de México, que en
los artículos 63 y 64, respectivamente, se establecía:
Los jueces de primera instancia ampararán en el goce de los derechos
garantizados por el artículo anterior (el art. 62 formaba parte del, capítulo
denominado “garantías individuales” y enumeraba en IX fracciones los
derechos de los habitantes), a los que les pidan su protección contra cualquier
funcionario que no corresponda al orden judicial, decidiendo breve y
sumariamente las cuestiones que se susciten sobre los asuntos indicados.

De los atentados cometidos por los Jueces contra los citados derechos
conocerán sus respectivos superiores, con la misma preferencia de que se ha
hablado en el artículo precedente, remediando desde luego, el mal que se les
reclame, enjuiciando inmediatamente al conculcador de las mencionadas
garantías.

También enseña que Constitución Federal de 1857 consideró que los derechos
del hombre no sólo son el objeto de las instituciones jurídicas, sino su base
misma, lo que da a entender su fidelidad a la tesis individualista, además los
autores de dicha Constitución implícitamente se declararon partidarios del
jusnaturalismo en materia de derechos del hombre, ya que en una parte del texto
se puede leer que “se debe respetar los derechos concedidos al hombre por su
creador”.
Pero, siempre según Blacio Aguirre, el juicio de amparo, en México, tiene como
precursor al Proyecto de Constitución de reformas para la Administración
interior del Estado, patrocinado y redactado en su mayor parte, por don Manuel
Crescencio Rejón en el año de 1840.

El art. 53 de este Proyecto decía:

Corresponde a la Suprema Corte de Justicia:

30 
 
Amparar en el goce de sus derechos a los que le pidan su protección, contra las
leyes y decretos de la Legislatura que sean contrarios a la Constitución o contra
las providencias del gobernador Ejecutivo, reunido, cuando en ellas se hubiere
infringido el Código fundamental o las leyes, limitándose en ambos casi reparar
el agravio en la parte en la que éstas o la Constitución hubiese sido violadas.

Asimismo el art. 63 disponía: “Los jueces del artículo anterior, a los que les
pidan su protección contra cualesquiera funcionario que no corresponda al
orden judicial decidiendo y sumariamente las cuestiones que se susciten sobre
los asuntos indicados”. Ya bien entrado el siglo XX, el instituto, con diferentes
nombres, fue incorporado a las legislaciones de Colombia, Perú, Chile y Brasil.

Según el jurista Huberto Nogueira Alcalá 7:

La mayoría de los países utilizan la denominación de “amparo”. Sólo tres países

latinoamericanos utilizan otro nomen iuris: Brasil utiliza el nombre de mandato
de seguridad (“mandado de seguranca”); Colombia lo denomina “acción de
tutela” y Chile utiliza la denominación de “recurso de protección”.

En el contexto latinoamericano, con algunas diferencias en el nomen iuris, la

institución la acción de amparo de derechos fundamentales está presente en los
textos constitucionales de Argentina (art. 43); Bolivia (arts. 128 y 129); Brasil
(art. 5º, LXIX y LXX); Colombia (art. 86); Costa Rica (art. 48); Chile (art. 20);
Ecuador (art. 88); El Salvador (art. 247); Guatemala (art. 265); Honduras (art.
1 83); México (arts. 103 y 107); Nicaragua (arts. 45 y 188); Panamá (art. 50);
Pa-

raguay (art. 1 34); Perú (art. 200.2), República Dominicana (art. 72,
Constitución de 2010) y Venezuela (art. 27). La única Constitución
latinoamericana que no cuenta con disposición constitucional explícita sobre la
materia es la de Uruguay.

En el caso de Uruguay el derecho a dicho recurso efectivo, rápido y sencillo se

considera un derecho implícito, tanto por la doctrina como por la
jurisprudencia, que emana del art. 72 de la Carta Fundamental, el cual precisa
que “La enunciación de derechos, deberes y garantías hechas por la
Constitución, no excluye los otros que son inherentes a la personalidad”. En

31 
 
virtud de ello, se aprobó la ley reguladora de tal derecho el 1 9 de diciembre de
1 988, la ley 16.011, ley de “Acción de Amparo”.

El derecho de amparo de la persona en la protección de sus derechos asegurados

por la Constitución, los tratados internacionales protectores de derechos y por
las leyes a través de un recurso rápido y eficaz, constituye un derecho exigible
en virtud del art. 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos
(CADH), respecto de los Estados partes de la misma Convención, de acuerdo a
los artículos 1º y 2º de ella y del deber de respetarlos y promoverlos, que exige
el art. 5º de la Constitución a todos los órganos estatales.

La acción de amparo, tutela, seguridad o protección, según el respectivo nomen

iuris, se estructura como una acción constitucional, que se concreta como un
procedimiento dentro de un proceso constitucional protector de derechos
fundamentales que, como todo proceso debido, racional y justo, requiere la
existencia de un tribunal competente objetivo e imparcial; constituido
previamente a la presentación de la acción; que en el procedimiento exista el
derecho a la igualdad de armas de las partes o defensa técnica eficaz; que el
procedimiento sea público con las regulaciones y excepciones que el caso
merezca; que exista la adecuada recepción de antecedentes y la justa valoración
de dichos medios”.

Estos conceptos nos permiten afirmar que, contrariamente a lo que en algunas

oportunidades se ha sostenido, América Latina, sus países, han desarrollado una
historia común en la protección de los derechos esenciales de los ciudadanos,
generando una interrelación que va más allá de los avatares de su intensa vida
política.
El ingreso al examen de los antecedentes de derecho positivo argentino sería
sesgado si no supiéramos que nuestra evolución jurídica formó parte de una
historia común que enriqueció la creación pretoriana y legal de nuestro derecho.

2. Antecedentes de la acción de amparo en la República Argentina -

Cuando se comienza a transitar el conocimiento de la acción de amparo en

nuestro derecho positivo, todo parecería indicar que comenzó con los conocidos
casos “Siri” y “Kot”, lo que es sólo parcialmente cierto.

32 
 
Es verdad que hasta la edición de dichos fallos, el hábeas corpus era la única
herramienta disponible para impedir la arbitrariedad del poder público y,
además, limitaba su ámbito al cercenamiento de la libertad ambulatoria.

Los casos “Siri” y “Kot” tuvieron el enorme mérito de ampliar el espectro

tutelar a otros derechos ―cuya vigencia constituían garantías
constitucionales― dando paso a la institucionalización que se materializó con
la ley 16.986.

Pero antes de ingresar en la reseña de los fallos citados, creemos insoslayable

mencionar el fallo (n° 1/97/F), caratulado “Asociación de Trabajadores del
Estado c/Armada Argentina s/ amparo” (15 de enero de 1997) dictado por la
Cámara Federal de Apelaciones de La Plata, Provincia de Buenos Aires, con el
voto de los Dres. Dirán y Schiffrin.

En esa oportunidad, una entidad sindical se oponía a una resolución dictada por
la Armada Nacional, sosteniendo que ponía en peligro la continuidad laboral de
trabajadores del Hospital Naval de Río Santiago. El juez subrogante del
Juzgado Federal n° 2 de ese Departamento Judicial dictó la medida de no
innovar que dejaba en suspenso la resolución 324/96, suscripta por el Jefe de
Estado Mayor General de la Fuerza Naval. La decisión judicial de grado fue
apelada por el Estado Nacional.

La solidez intelectual de los conceptos de los magistrados torna riesgosa la

glosa de los mismos, dado que podría empobrecer la solvencia intelectual de la
opinión de los magistrados. Se impone, por ello, la transcripción de los párrafos
más vinculados a la naturaleza del derecho consagrado en el art. 43 de la
Constitución Nacional sancionada en 1994.

Se decía entonces que para comprender cabalmente función del precepto

constitucional introducido en la reforma de 1994:

…es conveniente detenerse en los rasgos esenciales de la evolución de las ideas

básicas que han caracterizado sucesivamente las formas y extensión con que
aquél fue ejercitado por la jurisdicción correspondiente.

A tal efecto, podemos distinguir tres diversas etapas: a) la del control casi
exclusivamente indirecto y limitado al caso individual en sentido estricto; b) la

33 
 
del control directo con gradual apertura a cierta relativa generalización de los
efectos de la sentencia; c) la del control directo con intensificación del
escrutinio judicial y mayor generalización de las decisiones, que estatuye el art.
43 de la Constitución reformada.

Luego de mencionar como antecedente de su decisión (“fuente indispensable”

la llaman) el dictamen del Procurador General Dr. Eduardo H. Marquardt en el
caso “Hidronor S.A. c/Provincia de Neuquén”, del 17 de diciembre de 1971,
sostienen:
…A partir de dicha pieza y desarrollando sus elementos con la perspectiva del
tiempo transcurrido desde que se la redactó, podemos intentar un esbozo de las
épocas aludidas, aclarando ante todo, la tipología básica del control de
constitucionalidad en la teoría general pertinente.

En este sentido, debemos distinguir dos tipos puros, el abstracto y el concreto.

El primero se ejercita mediante decisiones constitucionales que pueden ser
provocadas por actores cuyas condiciones de legitimación varían pero cuyo
rasgo básico es el efecto general, erga omnes, de lo determinado por el tribunal
competente sobre la validez o invalidez de las normas que se impugnan como
contrarias a la Constitución.

Este modelo se encuentra en varios países europeos, mientras que en los Estados
Unidos, cuyo sistema fue adoptado, en rasgos generales, en la Constitución
patria de 1853 y sus leyes reglamentarias, el control constitucional solo cabe en
casos concretos, o sea, en litigios entre partes adversarias que representan
intereses opuestos, y la decisión que declara la validez o invalidez de una norma
solo opera en la causa en la que fue dictada.

El modelo abstracto aparece frecuentemente combinado con formas de control

concreto, mediante fórmulas conciliatorias obtenidas por un sistema de
concentración de todas las decisiones constitucionales en un solo tribunal. Por
su parte, el control concreto, como existe en los EE.UU. tiene cierta tendencia
a la ampliación del alcance de las decisiones.

(VI). Ocupémonos, ahora, de las características que adoptó nuestro propio

sistema de control constitucional federal en su primera y larguísima fase
evolutiva, que va desde 1862 hasta fin de 1957, momento jurisprudencial del
amparo.

34 
 
Como lo observa el dictamen antes aludido (caso “Hidronor S.A.”), nuestro
sistema de control constitucional solo se plegó parcialmente, en ese período, al
de los EE.UU.

En efecto, de estos se tomó la idea básica de que el control constitucional solo

se ejercita en casos concretos en los cuales partes adversarias, sustentan
intereses distintos y dilucidan pretensiones contrapuestas. La manera de
suscitarse la cuestión constitucional consiste en que la parte demandada en
virtud de una norma que se estima inválida oponga la defensa de
inconstitucionalidad, que, admitida, llevará al rechazo de la acción.

Hasta allí llegó el derecho federal argentino, Pero, en EE.UU., siempre existió
otra posibilidad de hacer valer pretensiones constitucionales, consistente en
iniciar los afectados acciones tendientes a impedir el cumplimiento de normas
consideradas inválidas. Para ello se utilizaron desde los comienzos los clásicos
writs o remedios del common law o de la equity: habeas corpus mandamus, quo
warrant, e injuction, destinados a impedir la actividad ilegal de los funcionarios
o de los particulares.

Fuera del hábeas corpus ―y aquí aún se dudó si podían declarar se por su medio
inconstitucionalidades― el derecho argentino no recibió las acciones directas
de inconstitucionalidad, con todos los inconvenientes para el desarrollo del
propio sistema que detalla el dictamen recordado.

(VIII) (…) Importa subrayar que, ciertamente, el amparo introducido

jurisprudencialmente en 1957/1958 (casos “Siri” y “Kot”, Fallos, 239:459 y
241:191 respectivamente), fue concebido para remediar actos viciados de
arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, con lo cual difícilmente se lo pudo utilizar
para declarar la invalidez de leyes (Fallos, 306:1253; 307:747; 310:576 y
311:810, 1313 y 2154), aunque excepcionalmente se admitió un empleo para
declarar la invalidez de normas de jerarquía infralegal, pese a la veda
establecida por el art. 2º, inc. d de la ley de facto 16.986 (Fallos, 267:215,
“Outon, Carlos José y otros”). También resultó el amparo limitado por la
exigencia del previo agotamiento de vías administrativas y judiciales
alternativas.

Hasta aquí la cita de un fallo que, lo anticipamos, volverá a convocar nuestra

atención, debido a la riqueza de su contenido que por otra parte nos deposita en
la reseña que entrega Alejandro Marianello 8 de las legislaciones provinciales,
previas a la sanción de la ley 16.986.

35 
 
La provincia de Santa Fe tiene el honor de haber sido la primera en incorporar
el amparo en su Constitución de 1921. En su art. 17 y en la vigente de 1962, art.
17, estableció el que se denominó “un recurso jurisdiccional de amparo”.

Más tarde este instituto fue ampliado por la ley 2494 del año 1935 abarcando
los derechos y garantías establecidos en la Constitución.

La Constitución de Entre Ríos de 1933, todavía vigente, estableció en el art. 26:

...Siempre que una ley u ordenanza imponga a un funcionario o corporación

pública de carácter administrativo un deber expresamente determinado, todo
aquel en cuyo interés deba ejecutarse el acto o que sufriere perjuicio material,
moral o político, por la falta de cumplimiento del deber, puede demandar ante
los tribunales su ejecución inmediata y el tribunal, previa comprobación
sumaria de la obligación legal y del derecho del reclamante, dirigirá al
funcionario o corporación un mandamiento de ejecución.

En su art. 27:

...Si un funcionario o corporación pública de carácter administrativo, ejecutase

actos que le fueran expresamente prohibidos por las leyes u ordenanzas, el
perjudicado podrá requerir de los tribunales, por procedimiento sumario, un
mandamiento prohibitivo dirigido al funcionario o corporación...

A su vez Santiago del Estero por extensión del hábeas corpus el art. 22 de la
Constitución de 1939 aludía a la protección de algunos derechos individuales
establecidos en la Constitución Nacional o provincial.

La Constitución de Mendoza de 1949 reguló el recurso de amparo en el art. 33

para ciertos derechos como son: políticos, de prensa, trabajar, enseñar,
permanecer, transitar o salir del territorio provincial.

Chaco. El amparo aparece en la Constitución de 1957 legislado juntamente con

el hábeas corpus, el art. 19 dispuso un amparo especial para trabajadores y el
art. 22 los mandamientos de ejecución y prohibición.

36 
 
En la Provincia de Buenos Aires el Poder Ejecutivo provincial redactó un
proyecto de ley en 1964 que con algunas modificaciones en 1965, se convirtió
en la ley 7166, fuente de la ley nacional 16.986.

Notas -

7 “El amparo en Argentina. Evolución, rasgos y características especiales”,

Rev. IUS, vol. 5, nº 27, Puebla, ene./jun. 2011.
8 “El amparo en Argentina. Evolución, rasgos y características especiales”,
Rev. IUS, vol. 5, nº 27, Puebla, ene./jun. 2011.
 

37 
 
 Capítulo III

Los antecedentes jurisprudenciales

Siri y Kot

Horacio A. Faillace

Una reflexión esencialmente empírica nos lleva a sostener que la Historia es el

recuerdo de aquellas experiencias vitales generadas por las tensiones existentes
en el interior del grupo social y que, por su extensión y trascendencia, han
contribuido en la definición de la identidad de ese grupo y en la organización
de su convivencia.

En nuestro país, en ese recuerdo sobresalen dramáticas turbulencias que

destacan las enormes dificultades enfrentadas para alcanzar una organización
institucional, primero, y una vez conseguida, para dotarla de solidez y
estabilidad.

Las fracturas del Estado de derecho, que, como en el caso del golpe del mes de
septiembre de 1930, obtuvieron el respaldo explícito de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación 9, junto con el desajuste institucional produjeron un
resquebrajamiento de las garantías constitucionales que pusieron en crisis el
axioma imaginado por Rivas 10 según el cual “no hay derecho o libertad sin
que esté garantizado, del mismo modo en que no hay garantía que no se
encuentre respaldando un derecho”.

La eliminación de los límites legales al poder del Estado llevó consigo la

restricción de las libertades individuales y colectivas, que en cada oportunidad
(1930, 1943, 1955, 1966) agravó la situación de los ciudadanos hasta llegar a
métodos brutales de supresión de las personas y de su identidad (1976).

1. El caso “Siri” -

El golpe de Estado que se produjo a partir del levantamiento militar del 16 de

septiembre de 1955 culminó con la instalación de un Poder Ejecutivo de facto,
la eliminación del poder legislativo y la designación, por ese mismo gobierno
38 
 
de facto, de los integrantes del Tribunal Cimero Federal y de los jueces de
instancias inferiores.

Más de medio siglo después, afortunadamente, semejante situación parece

impensable, entre otras consideraciones, porque significó un fenomenal
conculcamiento de las libertades individuales en una ostensible eliminación del
sistema de división de poderes.

En aquel contexto, el editor de un periódico de circulación limitada a una

localidad de la Provincia de Buenos Aires (Mercedes) sufrió la clausura del
mismo, por orden del Poder Ejecutivo.

Se trataba del cercenamiento de la libertad de expresión que el gobierno de facto

sostenía proteger cuando derogó la Constitución sancionada en 1949 y
reimplantó la vigencia del texto aprobado en 1853.

Frente a esa situación, el ordenamiento positivo entonces vigente no contaba

con remedio alguno que permitiera al particular afectado recurrir a los
Tribunales de Justicia, razón por la cual el Sr. Ángel Siri acudió a la Justicia
valiéndose de la estructura formal del recurso de hábeas corpus.

La petición fue rechazada por el juez de grado, primero, y por la Cámara de

Apelaciones de Mercedes, Provincia de Buenos Aires, después.

El recurrente insistió en su reclamo y llegó al máximo Tribunal Federal 11.

Hasta la edición de estos fallos, no existía otra vía judicial para remediar el
conculcamiento de garantías constitucionales que el recurso de hábeas corpus
y, ello, de acuerdo a la doctrina sólidamente instalada en nuestra Tribunales, se
limitaba a la tutela de la libertad corporal de los ciudadanos.

Tal pensamiento fue expresado con elocuente síntesis por el entonces

Procurador General de la Nación, Dr. Sebastián Soler.

Decía Soler:

39 
 
En este aspecto, ya he tenido oportunidad en el caso de Fallos, 236:41 de opinar
que el recurso de hábeas corpus sólo protege a las personas privadas de su
libertad corporal sin orden de autoridad competente, por lo que, si V.E. decide
admitir la procedencia del recurso intentado, estimo que correspondería
confirmar lo resuelto en cuanto ha podido ser materia de apelación
extraordinaria.

Resuelta la cuestión cautelar ―la clausura había sido levantada, manteniéndose

restricciones de circulación― el alto Tribunal se avocó al tratamiento de la
cuestión de fondo.
En primer lugar, entregó una prieta reseña del conflicto que ilustra acerca de las
circunstancias fácticas del conflicto.

…Que el solicitante compareció ante el Juzgado en lo Penal nº 3 de la ciudad

de Mercedes (provincia de Buenos Aires) manifestando que el diario Mercedes,
de su dirección y administración, continuaba clausurado desde comienzos de
1956, “mediante custodia provincial en el local del mismo”, lo que vulneraba
la libertad de imprenta y de trabajo que consagran los arts. 14, 17 y 18 C.N. y
los arts. 9º, 11, 13, 14 y 23 y demás de la Constitución de la Provincia. Solicitó
que, previo informe del comisario de policía del partido de Mercedes sobre los
motivos actuales de la custodia del local del diario, se proveyera lo que
correspondía, conforme a derecho y de acuerdo con las cláusulas
constitucionales citadas (fs. 1).

Que requerido dicho informe por el juez actuante, el comisario de policía

informó que “con motivo de una orden recibida de la Dir. de Seguridad de esta
policía, con fecha 21 de enero ppdo., al mismo tiempo que se procedió a la
detención de Ángel Siri, director-propietario del diario Mercedes, se cumplió
con la clausura del local donde se imprimía el mismo, el que desde aquella fecha
viene siendo custodiado por una consigna policial colocada al efecto” (fs. 3).

Que ante la falta de especificación sobre los motivos de la clausura del diario,
el juez requirió sucesivamente informe del Jefe de policía de la provincia de
Buenos Aires (fs. 8 a 10), de la Comisión Investigadora Nacional (fs. 20) y del
Ministerio de Gobierno de dicha provincia, todos los cuales manifiestan ignorar
las causas de la clausura y la autoridad que la dispuso. Reiterada por el
solicitante la declaración pedida al comienzo de estas actuaciones, el juez
resolvió no hacer lugar a ella en razón de no tratarse en el caso de un recurso de
hábeas corpus, el cual sólo protege la libertad física o corporal de las personas

40 
 
Que el solicitante interpuso recurso de revocatoria, y en subsidio el de
apelación, en cuya oportunidad el juez dispuso requerir nuevo informe del
comisario de policía sobre si el local del diario “aún continúa con custodia
policial”, informando este funcionario que desde el 29 de abril “fue dejada sin
efecto la consigna y se vigila el local mediante recorridas que efectúa el
personal de servicio de calle”. A mérito de este informe, el juez no hizo lugar a
la revocatoria pedida, en consideración a que “carece de actualidad y
fundamento el presente recurso de amparo, ya que no existe restricción alguna
que afecte al recurrente”; y concedió el recurso de apelación para ante el
superior. La C. Pen. Mercedes confirmó, por sus propios fundamentos, la
decisión apelada.

Que, radicada la causa ante esta Corte Suprema y con el objeto de actualizar los
elementos de hecho, el tribunal requirió del juez en lo penal de Mercedes
informe sobre si subsistía en la actualidad la clausura del diario, respondiendo
el comisario de la localidad, en oficio dirigido al juez comisionado, que sí
subsistía esa clausura.

Que según resulta de los antecedentes antes relacionados, no existe constancia

cierta de cuál sea la autoridad que ha dispuesto la clausura del diario ni cuáles
sean, tampoco, los motivos determinantes de ella. En estas condiciones, es
manifiesto que el derecho que invoca el solicitante de publicar y administrar el
diario debe ser mantenido.

Lo realmente singular del caso es que la propia Corte Suprema reconoce que el
peticionante nunca había sostenido estar instando el recurso de hábeas corpus,
motivo fundante de las adversas decisiones de grado.

Tal como lo subraya la Corte Suprema, Siri, en “el escrito de fs. 1 sólo ha
invocado la garantía de la libertad de imprenta y de trabajo que aseguran los
arts. 14, 17 y 18 C.N., la que, en las condiciones acreditadas en la causa, se halla
evidentemente restringida sin orden de autoridad competente y sin expresión de
causa que justifique dicha restricción”.

De inmediato, el más alto Tribunal expone el criterio que distinguió, a partir de

entonces, su decisión respecto de la tutela de las garantías constitucionales, con
la cita a Joaquín V. González, en el párrafo que transcribo.

41 
 
Que basta esta comprobación inmediata para que la garantía constitucional
invocada sea restablecida por los jueces en su integridad, sin que pueda alegarse
en contrario la inexistencia de una ley que la reglamente: las garantías
individuales existen y protegen a los individuos por el solo hecho de estar
consagradas por la Constitución e independientemente de las leyes
reglamentarias, las cuales sólo son requeridas para establecer “en qué caso y
con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación”, como
dice el art. 18 C.N. a propósito de una de ellas. Ya a fines del siglo pasado
señalaba Joaquín V. González: “No son, como puede creerse, las
‘declaraciones, derechos y garantías’, simples fórmulas teóricas: cada uno de
los artículos y cláusulas que las contienen poseen fuerza obligatoria para los
individuos, para las autoridades y para toda la Nación. Los jueces deben
aplicarla en la plenitud de su sentido, sin alterar o debilitar con vagas
interpretaciones o ambigüedades la expresa significación de su texto. Porque
son la defensa personal, el patrimonio inalterable que hace de cada hombre,
ciudadano o no, un ser libre e independiente dentro de la Nación Argentina”
(Manual de la Constitución argentina, en Obras completas, vol. 3, 1935, n° 82;
conf., además, n° 89 y 90).

Y concluye:

Que en consideración al carácter y jerarquía de los principios de la Carta

fundamental relacionados con los derechos individuales, esta Corte Suprema,
en su actual composición y en la primera oportunidad en que debe pronunciarse
sobre el punto, se aparta así de la doctrina tradicionalmente declarada por el
tribunal en cuanto relegaba al trámite de los procedimientos ordinarios,
administrativos o judiciales la protección de las garantías no comprendidas
estrictamente en el hábeas corpus (Fallos, 168:15; 169:103 y los posteriores).
Los preceptos constitucionales tanto como la experiencia institucional del país
reclaman de consuno el goce y ejercicio pleno de las garantías individuales para
la efectiva vigencia del Estado de derecho e imponen a los jueces el deber de
asegurarlas.

Que no es discutible que un régimen constitucional como el vigente en la

República, la jurisdicción proviene de la ley. Entendido el término en su
acepción más amplia, es decir, como comprensivo de las normas
constitucionales, se da así la necesidad de que la actuación de cualquiera de los
agentes de los poderes constituidos, deba ajustarse a ellas, no sólo en cuanto al
contenido de sus resoluciones, sino también en cuanto a la competencia y a la
forma de expedirlas. Y estos requisitos, que diferencian la actuación reglada de
los órganos de un Estado constitucional propia de otros regímenes, es
particularmente imperiosa respecto de los judiciales. Ellos, en efecto, por lo

42 
 
mismo que sus custodios de la observancia de la Constitución Nacional por los
demás poderes, están especialmente obligados al respeto de las propias
limitaciones, entre las cuales figura, en primer término, la de no exceder la
propia jurisdicción ―Fallos, 155:250―.

Que evidentemente el argumento no se abate con la invocación de la posible

subsistencia de principios constitucionales conculcados. Está claro, en efecto,
que el contralor de constitucionalidad está también sujeto a la reglamentación
de los procesos judiciales, porque de otra manera la división y la igualdad de
los poderes se habrían roto, en beneficio del judicial. Por eso la jurisprudencia
de esta Corte no ha reivindicado la supremacía de sus propias resoluciones, sino
en cuanto se las ha expedido en el ejercicio de sus atribuciones constitucionales
y legales ―Fallos, 205:614 y otros―.

El análisis de estas consideraciones exige hacer caso omiso del contexto

institucional en el que se generó el fallo, particularmente, en lo que se refiere al
reconocimiento de la constitucionalidad del régimen de facto que había
designado a la integración de entonces de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación.

Lo destacable es que se abrió un espectro tutelar de las garantías

constitucionales que no sólo no registraba antecedentes jurisprudenciales sino
que vino a sesgar el rumbo jurisprudencial, danto paso al vertebramiento de un
remedio defensivo del cual el conjunto de los habitantes carecían: las garantías
constitucionales, todas ellas, merecían el amparo de los Tribunales de Justicia,
aun cuando no existiera la norma legal que expresara esa custodia.

2. El caso “Kot” - 12

Casi simultáneamente con la edición del caso “Siri” se conoció la decisión de

la Corte Suprema en el caso “Kot”.

El sustrato fáctico de esa decisión lo relatamos en prieta síntesis.

En el año 1958, en un clima enrarecido por el fin del gobierno militar,

elecciones celebradas dentro de una significativa tensión política y los
consabidos barquinazos de la economía, se multiplicaban los conflictos obreros
con variada virulencia.

43 
 
La firma Samuel Kot S.R.L., propietaria de un establecimiento textil situado en
Villa Lynch, partido de San Martín, Provincia de Buenos Aires, mantenía un
conflicto con su personal obrero que había adoptado medidas de acción directa
declaradas ilegales por la Delegación San Martín del Departamento Provincial
del Trabajo.

Con la declaración de ilegalidad en su poder, la patronal intimó a su personal a

reincorporarse a sus tareas, con excepción de los dos delegados que habían
conducido al resto de sus compañeros.

Planteada la acción administrativa, fue el sector obrero, esta vez, el que obtuvo
la decisión favorable de la autoridad de aplicación, dado que el presidente del
Departamento Provincial del Trabajo declaró nula aquella resolución de la
Delegación San Martín e intimó a ambas partes a reanudar el trabajo.

La empresa insistió en mantener su decisión de despedir a los dos delegados,

Como respuesta, el personal ocupó el establecimiento fabril.

Uno de los socios gerentes de la empresa, Juan Kot, formuló denuncia por
usurpación ante la comisaría de Villa Lynch (San Martín) y reclamó la entrega
del inmueble.

Mientras se estaba tramitando esa denuncia, las actuaciones fueron requeridas

telefónicamente por el juez penal de La Plata, quien, luego de avocarse al
conocimiento del sumario, resolvió dos días después sobreseer definitivamente
en la causa “en cuanto al hecho de la ocupación del inmueble de la calle Arias
228 de la localidad de Villa Lynch, partido de San Martín, y no hacer lugar al
pedido de desocupación de la misma”. El fundamento de esta resolución
consistió, en lo esencial, en que habiendo sido ocupado el inmueble a causa de
la existencia de un conflicto colectivo de trabajo entre la mencionada empresa
y su personal obrero, “es evidente que en la especie esa ocupación no tiene por
objeto el despojo de la posesión de esa cosa inmueble, con ánimo de ‘someterla
al ejercicio de un derecho de propiedad’ (art. 2351 CCiv.), sino que lo ha sido
en función de la existencia de ese conflicto laboral” (fs. 54/56) (de los
considerandos del fallo).

44 
 
He aquí que ante las resoluciones adversas de la Cámara de Apelaciones y del
recurso extraordinario interpuesto, el apoderado de la empresa se presentó ante
la misma Cámara deduciendo “recurso de amparo” a fin de obtener la
desocupación del inmueble: invocó la sentencia de esta Corte, de fecha
27/12/1957, recaída en el “caso Siri”, “las garantías a la libertad de trabajo (art.
14); a la propiedad (art. 17); a la libre actividad art. 19 C.N.”, que estarían
afectadas, e hizo presente que la situación que planteaba era de “una gravedad
extraordinaria”.

Casi de inmediato, la Cámara de Apelación desechó el recurso planteado con el

fundamento de “que el recurso de hábeas corpus, como ha resuelto
invariablemente este tribunal y lo tiene decidido la más autorizada doctrina,
tiene por objeto esencial la protección de la libertad personal o corporal y no
puede hacerse extensivo a la protección de otros derechos que se pretenden
vulnerados. Tales derechos deben ejercitarse conforme a los respectivos
procedimientos creados por las leyes de la materia” (Corte Federal, Fallos,
216:606; JA, 1950-III-486, entre otros) (fs. 6).

El mismo apoderado interpuso el recurso extraordinario que la Corte Suprema

bajo la denominación de “recurso de amparo”.

Dijo entonces la Corte Suprema:

Opinión del Procurador General de la Nación.Considerando: El presente

recurso de amparo se funda en los mismos hechos que han dado lugar a la
instrucción de la causa “Houssay, Abel F. A. representando a Kot, Samuel
S.R.L., denuncia Kot, Juan” en la que dictamino también el día de la fecha.

Aquí, sin embargo, se hace especial hincapié en lo resuelto en Fallos, 239:459

para fundar de ese modo la intervención de los tribunales del crimen en la
cuestión de que se trata, aun al margen del proceso penal antes mencionado.

Y bien, lo decidido en el recurso planteado por el Sr. Ángel Siri no es, a mi

juicio, de aplicación al sub judice. Allí, lo mismo que en los casos
jurisprudenciales a que expresamente se refirió V.E. para destacar su
apartamiento de la doctrina tradicional hasta entonces observada (Fallos,
168:15; 169:103), se pedía amparo, no contra un hecho realizado por
particulares, sino contra un acto arbitrario de la autoridad para el que no existía

45 
 
remedio expreso en la legislación a pesar de que comportaba la violación de
garantías individuales aseguradas por la Constitución.

Como se observa, pues, la situación es fundamentalmente distinta: en primer

lugar, porque aquí no se trata de dejar sin efecto un acto de autoridad, puesto
que los obreros ocuparon la fábrica por su propia cuenta y, en segundo término,
porque al contrario de lo que ocurría en el caso citado, la legislación del Estado
en cuya jurisdicción se produjo el hecho de autos prevé un remedio procesal
específico para solucionar situaciones como la que se plantea en este recurso:
me refiero concretamente al interdicto de recobrar o de despojo arbitrado por el
art. 599 CPCC provincia de Buenos Aires a favor de quienes hayan sido
despojados con violencia o clandestinidad de la posesión o tenencia de una cosa.

Por ello y sin perjuicio de señalar la confusión que derivaría de la admisión de

recursos de amparo no legislados para solucionar situaciones que las normas
procesales vigentes ya contemplan de modo expreso, observo que hacer lugar a
la pretensión del recurrente importaría tanto, a mi juicio, como dejar
implícitamente sin efecto una institución procesal bonaerense (la del art. 599
cit.) que no ha sido tachada en esta causa de inconstitucional.

En consecuencia, opino que corresponde desestimar el recurso del que se me ha

corrido vista. Ramón Lascano.

Oído el Procurador General, la Corte Suprema, en los considerandos de la

decisión, sostuvo:

Considerando: Que, ante todo, corresponde apartar el fundamento expresado

por el tribunal a quo para desechar la pretensión del interesado. Este no dedujo
recurso de “hábeas corpus”, sino de amparo, invocando los derechos
constitucionales de la libertad de trabajo, de la propiedad y de la libre actividad,
o sea, dedujo una garantía distinta a la que protege la libertad corporal y que, a
semejanza del hábeas corpus, procura asimismo una protección expeditiva y
rápida que emana directamente de la Constitución. Esta Corte lo ha declarado
así en la sentencia de fecha 27 de diciembre del año próximo pasado en la causa
“Siri, Ángel” (Fallos, 239:459, con fundamentos que se dan aquí por
reproducidos en todo lo pertinente.

Que si bien en el precedente citado la restricción ilegítima provenía de la

autoridad pública y no de actos de particulares, tal distinción no es esencial a

46 
 
los fines de la protección constitucional. Admitido que existe una garantía tácita
o implícita que protege los diversos aspectos de la libertad individual (art. 33
C.N.), ninguna reserva cabe establecer de modo que excluya en absoluto y a
priori toda restricción que emane de personas privadas.

Es verosímil presumir que, en el ánimo de los constituyentes de 1853, las

garantías constitucionales tuvieron como inmediata finalidad la protección de
los derechos esenciales del individuo contra los excesos de la autoridad pública.
En el tiempo en que la Constitución fue dictada, frente al individuo solo e
inerme no había otra amenaza verosímil e inminente que la del Estado. Pero los
constituyentes tuvieron la sagacidad y la prudencia de no fijar exclusivamente
en los textos sus temores concretos e históricos, sino, más bien, sus aspiraciones
y sus designios permanentes y aún, eternos: la protección de la libertad. Esto
último es lo que resulta del inequívoco y vehemente espíritu liberal de la ley
suprema, aquello otro lo que se comprueba objetivamente en los textos
constitucionales mismos. Nada hay, ni en la letra ni en el espíritu de la
Constitución, que permita afirmar que la protección de los llamados “Derechos
Humanos” ―porque son los derechos esenciales del hombre― esté
circunscripta a los ataques que provengan sólo de la autoridad. Nada hay,
tampoco, que autorice la afirmación de que el ataque ilegítimo, grave y
manifiesto contra cualquiera de los derechos que integran la libertad, lato sensu,
carezca de la protección constitucional adecuada ―que es, desde luego, la del
hábeas corpus y la del recurso de amparo, no la de los juicios ordinarios o la de
los interdictos, con traslados, vistas, ofrecimientos de prueba, etc.― por la sola
circunstancia de que ese ataque emane de otros particulares o de grupos
organizados de individuos. Intentar construcciones excesivamente técnicas para
justificar este distingo, importa interpretar la Constitución de modo que
aparezca ella amparando realmente, no los derechos esenciales, sino las
violaciones manifiestas de esos derechos. Las circunstancias concretas de esta
causa constituyen por sí solas un ejemplo significativo.

En esta oportunidad, el máximo Tribunal Federal de la República enriqueció la

doctrina sentada en el caso “Siri”, con precisiones y conceptos de suma
trascendencia.

El Tribunal cimero advirtió que el compromiso de las garantías constitucionales

no sólo podía provenir de los poderes públicos (cfr. “Siri”) sino también por
actos u omisiones de los particulares, puesto, dice:

Aun menos admisible es el distingo a que antes se ha hecho referencia,

considerando las condiciones en que se desenvuelve la vida social de estos

47 
 
últimos cincuenta años. Además de los individuos humanos y del Estado, hay
ahora una tercera categoría de sujetos, con o sin personalidad jurídica, que sólo
raramente conocieron los siglos anteriores: los consorcios, los sindicatos, las
asociaciones profesionales, las grandes empresas, que acumulan casi siempre
un enorme poderío material o económico. A menudo sus fuerzas se oponen a
las del Estado y no es discutible que estos entes colectivos representan, junto
con el progreso material de la sociedad, una nueva fuente de amenazas para el
individuo y sus derechos esenciales.

Es cuando menos sorprendente que un Tribunal integrado por miembros que

fueron designados por un gobierno de facto, pudiera sobreponerse a su espuria
génesis legal entregando definiciones que hoy, a más de seis décadas, resultan
de alto contenido republicano.

La caracterización de la sociedad surgida luego de la Segunda Guerra Mundial

deja poco margen para el debate, cualquiera sea el lugar ideológico desde el
cual se las pretenda examinar.

La desatención del medio ambiente, la utilización de tecnologías perjudiciales

para la vida y la salud, la despoblación de bosques, la utilización irracional de
los recursos naturales, son sólo pocos, muy pocos ejemplos de la priorización
del lucro desmedido frente a los derechos de los individuos, inermes frente a
tanto poder.

Continuaba la Corte diciendo:

Si, en presencia de estas condiciones de la sociedad contemporánea, los jueces

tuvieran que declarar que no hay protección constitucional de los derechos
humanos frente a tales organizaciones colectivas, nadie puede engañarse de que
tal declaración comportaría la de la quiebra de los grandes objetivos de la
Constitución y, con ella, la del orden jurídico fundamental del país.
Evidentemente, eso no es así. La Constitución no desampara a los ciudadanos
ante tales peligros ni les impone necesariamente recurrir a la defensa lenta y
costosa de los procedimientos ordinarios. Las leyes no pueden ser interpretadas
sólo históricamente, sin consideración a las nuevas condiciones y necesidades
de la comunidad, porque toda ley, por naturaleza, tiene una visión de futuro,
está predestinada a recoger y regir hechos posteriores a su sanción: “Las leyes
disponen para lo futuro”, dice el art. 3º CCiv., con un significado trascendente
que no se agota, por cierto, en la consecuencia particular que el precepto extrae
a continuación. Con mayor fundamento, la Constitución, que es la ley de las

48 
 
leyes y se halla en el cimiento de todo el orden jurídico positivo, tiene la
virtualidad necesaria de poder gobernar las relaciones jurídicas nacidas en
circunstancias sociales diferentes a las que existían en tiempo de su sanción.
Este avance de los principios constitucionales, que es de natural desarrollo y no
de contradicción, es la obra genuina de los intérpretes, en particular de los
jueces, quienes deben consagrar la inteligencia que mejor asegure los grandes
objetivos para que fue dictada la Constitución. Entre esos grandes objetivos y
aun el primero entre todos, está el de “asegurar los beneficios de la libertad,
para nosotros, para nuestra posteridad y para todos los hombres del mundo que
quieran habitar en el suelo argentino” (Preámbulo).

Con respecto a la protección de la libertad corporal, la interpretación amplia es

la que surge del pertinente precepto de la ley suprema: “Nadie puede ser
arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente”, dice el art.
18 con fórmula muy general, lo que significa establecer que, no tratándose de
esa única hipótesis estricta, toda privación ilegítima de la libertad personal, sin
distinción alguna acerca de quien emana, autoriza el amparo de la Constitución.
Esta amplitud del hábeas corpus es la que corresponde a la tradición del recurso
en el derecho angloamericano ―fuente inmediata del nuestro, a través de la
Carta de los Estados Unidos del Norte― y si bien ha sido indebidamente
restringido por la mayoría de los códigos procesales ―que han tomado por ratio
lo que era sólo ocasio―, es la que corresponde a la letra y al espíritu de la
Constitución. Así lo reconocen diversos tratadistas de nuestro derecho: “La ley
no debe dar una garantía limitada, una protección parcial, diremos así, contra
los actos de determinados poderes. Contra todos los poderes, incluso el judicial,
contra los avances de los particulares, en cuanto afectan las garantías
individuales, debe ella tener el mismo imperio e igual eficacia” (Jofré, Tomás,
Manual de procedimiento Criminal, 1914, n° 164). Esta crítica del eminente
jurista, exacta con respecto a la ley de procedimiento, no alcanza al texto amplio
de la ley suprema. Entre las Constituciones de provincias, es digna de señalar
la de Entre Ríos, que conserva expresamente el alcance tradicional del hábeas
corpus, extendiéndolo, aun a la protección de cualquiera de las garantías
establecidas en la Constitución Nacional o provincial o las leyes (art. 25). La
misma amplitud corresponde reconocer al recurso de amparo, que esta Corte,
en el precedente antes mencionado (Fallos, 239:459), extrajo de la sabia norma
del art. 33 C.N. Sin una reseña que, expresa o implícitamente, emane de los
preceptos constitucionales y que imponga una inteligencia restringida del
recurso de amparo, la interpretación amplia es la que mejor consulta los grandes
objetivos de la ley suprema y las genuinas finalidades de aquellas garantías. Lo
que primordialmente tienen en vista el hábeas corpus y el recurso de amparo no
es el origen de la restricción ilegítima a cualquiera de los derechos
fundamentales de la persona humana, sino estos derechos en sí mismos, a fin
de que sean salvaguardados. Dichas garantías no atienden unilateralmente a los
agresores, para señalar distinciones entre ellos, sino a los agredidos, para
49 
 
restablecer sus derechos esenciales. La Constitución está dirigida
irrevocablemente a asegurar a todos los habitantes “los beneficios de la
libertad” y este propósito, que se halla en la raíz de nuestra vida como nación,
se debilita o se corrompe cuando se introducen distinciones que, directa o
indirectamente, se traducen en obstáculos o postergaciones para la efectiva
plenitud de los derechos.

En el mismo sentido, la Declaración Universal de Derechos del Hombre,

aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas con fecha
10/12/1948, establece en su art. 8º: “Toda persona tiene derecho a un recurso
efectivo, ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos
que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución o por
la ley”.

Siempre que aparezca, en consecuencia, de modo claro y manifiesto, la

ilegitimidad de una restricción cualquiera a alguno de los derechos esenciales
de las personas así como el daño grave e irreparable que se causaría remitiendo
el examen de la cuestión a los procedimientos ordinarios, administrativos o
judiciales, corresponderá que los jueces restablezcan de inmediato el derecho
restringido por la rápida vía del recurso de amparo. Todo lo que puede añadirse
es que, en tales hipótesis, los jueces deben extremar la ponderación y la
prudencia ―lo mismo que en muchas otras cuestiones propias de su alto
ministerio― a fin de no decidir, por el sumarísimo procedimiento de esta
garantía constitucional, cuestiones susceptibles de mayor debate y que
corresponde resolver de acuerdo con los procedimientos ordinarios. Pero,
guardadas la ponderación y la prudencia debidas, ningún obstáculo de hecho o
de derecho debe impedir o retardar el amparo constitucional. De otro modo,
habría que concluir que los derechos esenciales de la persona humana carecen
en el derecho argentino de las garantías indispensables para su existencia y
plenitud, y es obvio que esta conclusión no puede ser admitida sin serio
menoscabo de la dignidad del orden jurídico de la Nación.

Por ello, habiendo dictaminado el procurador general, se revoca la sentencia

apelada de fs. 5, haciendo uso de la facultad que acuerda a esta Corte el art. 16
parte 2ª ley 48, y habida cuenta de las constancias existentes en el expediente
K.21 XIII, de las que resulta haberse oído a los ocupantes del inmueble de que
trata la causa, se hace lugar al recurso de amparo deducido a fs. 1/3. En
consecuencia, y sin más trámite, líbrese oficio por secretaría al comisario de
Villa Lynch, provincia de Buenos Aires, a fin de que proceda de inmediato, con
habilitación de días y horas, a entregar al Sr. Sabatino Kot, representante de
“Samuel Kot S.R.L.”, el establecimiento textil situado en la calle Arias 228,
Villa Lynch, partido de San Martín, libre de todo ocupante. Alfredo Orgaz.

50 
 
Benjamín Villegas Basavilbaso .Juan C. Beccar Varela. En disidencia:
Aristóbulo Aráoz de Lamadrid. Julio Oyhanarte.

Esta prieta exégesis del fallo obliga a señalar que en su disidencia los ministros
Aráoz de Lamadrid y Oyhanarte sostuvieron una postura restrictiva del recurso
de amparo, sosteniendo que

Que no todos los derechos de que una persona puede ser titular están incluidos
en el concepto jurídico de “garantía constitucional”. Para que un derecho
individual revista este carácter, es preciso, en principio, que se trate de un
derecho público subjetivo reconocido al hombre frente al poder público. En
términos generales, únicamente los derechos que poseen esta naturaleza
hállanse dotados de jerarquía constitucional y comprendidos dentro de los arts.
14 y 17 ley fundamental, que el recurrente cita. Y ello, en virtud de que, por
constituir verdaderas e insalvables limitaciones a la autoridad estatal
contribuyen a formar la esencia del Estado de Derecho y hacen parte de su
definición. Tal es la razón por la que el Sr. Alberdi, en el art. 20 de su proyecto
de Constitución para la Confederación Argentina, se ocupa de las libertades del
hombre llamándolas “garantías de Derecho Público”. En mérito al principio
señalado, asimismo, una reiterada jurisprudencia tiene resuelto que las
“garantías constitucionales” no son sino restricciones a la acción de los
gobiernos, tendientes a impedir la extralimitación de los poderes públicos y han
sido dadas a los particulares contra las autoridades” (Fallos, 134:37; 138:71;
141:65; 174:178; 183:190). No se trata, por supuesto, de considerar a las
libertades del hombre como otros tantos obstáculos que circundan el Estado,
que lo comprimen, que le niegan la posibilidad de desarrollar una actividad
positiva encaminada a la conquista del bien social. Caracterizar la libertad como
limitación a la autoridad, significa que las acciones que el poder público
emprenda llevan ínsita la idea de que la libertad del hombre es el presupuesto
de la autoridad, lo que convierte en constitucionalmente inválido todo acto que
conduzca a su aniquilamiento o desvirtuación.

En suma, las “garantías constitucionales” para cuyo resguardo puede decirse

que existe el remedio de amparo, tal como lo caracterizó la doctrina del caso
“Siri”, son los derechos públicos subjetivos que el hombre tiene frente al
Estado. Por ello, justamente, esa doctrina posee alta significación política;
expresa una de las premisas de la forma democrática de gobierno y su vigencia
resulta imprescindible a fin de lograr que el acrecentamiento de las funciones
del Estado moderno, que se inclina a ser cada vez en mayor grado un Estado
positivo y asume tareas económico-sociales de magnitud creciente, se realice
sin desmedro de las libertades públicas, a las que debe servir.

51 
 
Esta construcción pretoriana fue, hasta el dictado de la ley 16.986, el sustento
argumental que permitió a todo aquel que sufriera un ataque a alguna de sus
garantías constitucionales, acceder a los Tribunales de Justicia para reclamar la
urgente restitución o la inmediata tutela de los derechos agredidos tanto por
actos u omisiones de los poderes públicos como de los particulares.

Notas

9 “Acordada s/reconocimiento del gobierno surgido de la revolución del

6/9/1930” (10/9/1930), Fallos, 158:290.
10 RIVAS, op. cit., p. 51.
11 Fecha: 27/12/1957, “Siri, Ángel”, Fallos, 239:459. JA, 1958-II-478. Alfredo
Orgaz.Manuel J. Argañarás.Enrique V. Galli.Benjamín Villegas
Basavilbaso.En disidencia: Carlos Herrera.
12 “Samuel Kot S.R.L.”, CSJN, 5/9/1958, Fallos, 241:291.
 

52 
 
 Capítulo IV

La acción de amparo

Su actualidad

Horacio A. Faillace

1. La acción judicial -

La crisis del año 2001 fue una de las más graves de la historia argentina. El
desmadre económico-financiero que culminó con la declaración pública de la
impotencia del Estado para honrar la deuda contraída con organismos
multilaterales de crédito e inversores particulares, se extendió al sistema
bancario y las instituciones políticas.

El Poder Judicial no escapó a la tremenda conmoción y, de un día para otro,

miles de personas acudieron a los Tribunales de Justicia promoviendo acciones
de amparo en resguardo del derecho de propiedad ―sus ahorros retenidos por
los bancos― y solicitando, cautelarmente, la entrega del dinero depositado en
las cuentas bancarias.

La decisión que abrió las compuertas fue dictada por un Juzgado Federal en lo
Contencioso Administrativo de la Capital Federal, que admitió prima facie el
riesgo de la garantía constitucional y juzgó comprobados los requisitos formales
para la pertinencia de la medida cautelar: verosimilitud del derecho y peligro
en la demora.

Ambos requisitos eran de fácil comprobación.

Ese momento agudo y conmovedor de la vida del país quedó atrás y las
instituciones fueron recuperando su normalidad. Pero entre las muchas y muy
variadas secuelas de aquel momento podemos contar la utilización frecuente y
generalizada de la acción de amparo.

53 
 
Los reclamos de reparación de amenazas o daños concretos a garantías
constitucionales fueron viabilizados a través de la acción de amparo, hasta el
día de hoy, regulada por la ley 16.986.

No obstante, la generalización del ejercicio de la acción de amparo no convoca

la unanimidad de las opiniones.

La acción de amparo, sobre todo a partir de la reforma constitucional de 1994,

ha generado críticas entre las que sobresale la opinión de Lino Palacio 13.

Afirmaba el distinguido jurista:

…conforme al concepto emergente de la ley 16.986, que a su vez resumió la

doctrina elaborada por la Corte Suprema a partir de los precedentes recaídos en
los casos “Siri” y “Kot”, el amparo era el proceso que tenía por objeto la
pretensión tendiente a que se deje sin efecto un acto u omisión de autoridad
pública que, en forma actual e inminente, restrinja, altere o amenace, con
arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, los derechos o garantías explícita o
implícitamente reconocidos por la Constitución Nacional, con excepción de la
libertad individual, tutelada por el hábeas corpus. El art. 43 de la Constitución
promulgada en 1994 amplió ese concepto en tanto que, por un lado, extendió la
admisibilidad de la pretensión de que se trata a la protección de derechos y
garantías reconocidas por un “tratado o una ley” ―con lo que vino a
desnaturalizar a aquélla como remedio estrictamente constitucional― y, por
otro, otorgó rango normativo equivalente al amparo contra actos u omisiones
provenientes de sujetos privados, al que son aplicables las reglas que el CPN
prevé respecto del proceso sumarísimo (art. 321, inc. 1º). (…) A raíz de lo
dispuesto en el art. 43 de la Constitución de 1994, sólo corresponde considerar
íntegramente en vigor a los enunciados en los n° 2º, 3º y 5º, pues al expresar
aquella norma que “toda persona puede interponer acción expedita y rápida de
amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo”, la existencia
de un remedio administrativo no comporta, actualmente, obstáculo a la
admisibilidad de la pretensión. Asimismo, en razón de que el mencionado art.
43 de la C.N. determina que “el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de
la norma en que se funda el acto u omisión lesiva”, no cabe sostener la vigencia,
en su totalidad, del requisito aludido en el nº 4.

A su vez, Adolfo Armando Rivas sostenía 14:

54 
 
…la ley 16.986 quedó derogada por su incompatibilidad con el art. 43
constitucional; solo podrían salvar los aspectos meramente procesales y en tanto
no contradigan el dispositivo de la Ley Suprema, pero en realidad tales
aspectos, por encima de cualquier norma positiva, derivan de las reglas
impuestas por la naturaleza y necesidad del instituto. De tal manera, no nos sería
ni siquiera necesario recurrir los términos de la ley inferior.

Sin embargo, y sin perjuicio de considerar la incidencia constitucional y de

sostener que frente a ella y a las trasformaciones políticas habidas desde 1966,
la ley 16.986 resulta insuficiente, seguiremos los lineamientos establecidos por
esta, pues como dijimos, ¡no tenemos razón para considerarlos derogados en su
totalidad y porque la jurisprudencia los sigue aplicando en la realidad.

Por su parte, Jorge Kielmanovich 15 analiza la procedencia de la acción de

amparo frente a los actos de particulares y sostiene:

La doctrina pretoriana del amparo sentada en el pronunciamiento “Kot” se

refirió inicialmente a la tutela urgente de los derechos del actor frente a actos
de particulares, mientras que la sanción de la ley 16.986 habría de limitarla a
actos u omisiones de la autoridad pública, dejando sin andamiaje normativo a
este amparo hasta la sanción de la ley 17.454 (art. 321, inc. 1º), hoy art. 321,
inc. 2º, Código Procesal. La actual redacción del art. 321, inc. 2º, Código
Procesal, como hemos dicho en el comentario correspondiente, se ajusta a la
amplitud del art. 43 C.N., pues si bien parecería excluir la admisibilidad del
amparo cuando la cuestión, por su naturaleza, “deba sustanciarse por alguno de
los procesos establecidos por este Código u otras leyes”, v. gr., desalojo,
inmediatamente supedita la remisión a estos procedimientos ordinarios al hecho
de que ellos además brinden “la tutela inmediata y efectiva a que está destinada
esta vía acelerada de protección”, extremo que, paradójicamente, podría llevar,
antes bien, al reemplazo de esos procesos por el más ágil juicio sumarísimo del
amparo (ver el comentario al art. 498) (…). Para nosotros, no resultan de
aplicación a este amparo, las disposiciones del art. 2º, ap. d), ley 16.986, que
excluyen su procedencia cuando la cuestión requiere un mayor debate, pues el
juicio sumarísimo no contiene en este punto limitaciones respecto de las
defensas que puedan oponerse, siendo idéntico el grado de conocimiento que el
juez puede tener con relación al residual juicio ordinario al cual “remitiría”
―salvo en la segunda instancia, art. 260, inc. 5º, a), CPCCN―, y las del ap. e)
en punto al plazo de caducidad de la acción; ni la del art. 4º, ley en lo tocante a
la competencia, pues estimamos que corresponderá aplicar aquí el dispositivo
contenido en el art. 5º, inc. 4º, Código Procesal, entre otras cuestiones que se
encuentran adecuadamente contempladas en las normas que regulan al juicio
sumarísimo (v. gr., art. 337, CPCCN). Con relación a la procedencia de la

55 
 
acción de amparo contra actos u omisiones de particulares, se ha resuelto, a
diferencia del criterio que se insinúa respecto del amparo constitucional, que
debe ser apreciada con criterio restrictivo, tesis que no compartimos, salvo, y a
partir de la reforma introducida por la ley 25.488 en cuanto lo autoriza también
para la tutela de un derecho o garantía explícita o implícitamente reconocidos
por una ley (...) siempre que fuere necesaria la reparación urgente del perjuicio
o la cesación inmediata de los efectos del acto, y la cuestión, por su naturaleza,
no deba sustanciarse por alguno de los procesos establecidos por este Código u
otras leyes, que le brinden la tutela inmediata y efectiva a que está destinada
esta vía acelerada de protección), vale decir, respecto de derechos que no tengan
jerarquía constitucional.

En nuestra opinión, y si bien Kielmanovich no lo señala de manera específica,

aquella acción de amparo que la práctica cotidiana ha dado en nombrar
“amparos de salud” se apoya, precisamente, en la Constitución Nacional (en la
jurisdicción federal) y en la modificación introducida por la ley 25.488 al
Código Procesal Civil y Comercial.
A partir de ese marco normativo, el reclamo por el cumplimiento de las
obligaciones contractuales (ej. entes de medicina prepaga) o legales ( ley
18.660, ley 26.682, Res. Min. 3/96 PMO, etc.) se ejercita mediante la
promoción de una acción de amparo (ley 16.986) que el juez podrá decidir si
sigue el trámite de ley específica o, de acuerdo al art. 2º, inc. d), de ese plexo
normativo, el previsto en el art. 321 del Código Procesal Civil y Comercial,
para el juicio sumarísimo.

Opina Guillermo F. Peyrano 16 que:

El derecho a la salud constituye hoy en día un “derecho personalísimo”

indiscutible, ostentando además raigambre constitucional, dado que su
reconocimiento y protección se desprenden de varias disposiciones de la Carta
Magna (arts. 41, 42, 75, incs. 19 y 23, etc.).

Esta jerarquía y este reconocimiento son compartidos por la consagración de

otros derechos de similar naturaleza, enmarcados en el debido respeto que
merecen las personas en cuanto tales. Sin embargo, como bien lo apunta Ghersi,
en el marco de los valores “posmodernistas” imperante, se asiste a una
contradicción entre las disposiciones que se consagran y las actitudes que se
concretan respecto de la real vigencia de esos derechos. No obstante esa
contradicción, lo cierto es que numerosas decisiones jurisprudenciales se han
preocupado por la reafirmación de ese derecho y por su efectiva vigencia.

56 
 
En ese marco, y constituyendo la salud un valor cuya preservación no suele
admitir dilaciones o demoras, se han aceptado distintos mecanismos de
protección judicial urgente y expeditiva. Medidas autosatisfactivas, sentencias
anticipatorias, amparos, etc. se presentan como instrumentos aptos para allegar
una tutela generalmente asociada a la impostergabilidad de su concreción. El
análisis habrá de ceñirse a esta última acción, esto es, la de amparo, en tanto y
en cuanto la misma fue el medio judicial utilizado en la causa que se comenta.
El art. 43 C.N. reformada determinó un ámbito de procedencia para la acción
de amparo que privilegia el derecho a la jurisdicción, en pos de favorecer
decisiones judiciales rápidas, expeditivas y eficaces. Concretó así el
constituyente del año 1994 una disposición expresa, enmarcada en el espíritu
del instituto que viera la luz en nuestro derecho, por medio de las señeras
decisiones de la Corte Suprema de Justicia de la Nación recaídas en las causas
“Siri” y “Kot”. Sin duda el texto sancionado se compadece con la “protección
judicial” consagrada en el Pacto de San José de Costa Rica (art. 25, ap. 1), el
que, por imperio del art. 75, inc. 22, C.N., ostenta hoy también rango
constitucional.

Conforme lo prescribe el artículo de la Constitución Nacional regulatorio del

“amparo”, en cualquier supuesto en que un derecho o garantía reconocido, no
sólo por la misma Constitución sino también por una ley, aparezca
menoscabado, lesionado, restringido o amenazado, en forma actual o
inminente, y con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, procederá este remedio,
el que sólo no podrá ser utilizado en el supuesto de la existencia de “otro medio
judicial más idóneo”.

En suma, la acción de amparo ha adquirido con la reforma constitucional una

dimensión superadora, reafirmando su carácter de instrumento por excelencia
para la tutela urgente y expeditiva de derechos lesionados, restringidos o
amenazados.
Esta nueva “dimensión” del instituto determina la aptitud jurídica para la
referida protección, y más aún cuando quien lesiona, amenaza o restringe los
derechos resulta ser el mismo Estado, que tiene constitucionalmente el deber de
preservarlos.

Coincidimos con Caramelo Díaz 17 cuando afirma que:

…no debe perderse de vista que las prestaciones de salud constituyen un recurso
escaso, pues no es actualmente posible ―aunque sí deseable― que todos los

57 
 
individuos tengan acceso a todas las prestaciones que desean en lo atinente a la
salud. Esa circunstancia determina que enfrentemos en la materia problemas de
asignación que persisten, sea la medicina pública o privada; pues, (…) diversas
normas que integran el bloque de constitucionalidad federal establecen la
responsabilidad del Estado como garante de la cobertura de las necesidades
sanitarias de la población.

Sostiene Graciela Lovece 18 que:

La reforma constitucional del año 1994 tornó operativos o autoejecutivos

―como sostienen las nuevas tendencias― a los derechos civiles
constitucionales, zanjando la vieja discusión respecto a si tales derechos eran
operativos o meramente declarativos; el mantener esta última concepción
limitaba la posibilidad de su ejercicio, en tanto era necesaria una norma
específica que los reglamentase que de no existir los convertía en una
abstracción.

Este cambio se ha logrado fundamentalmente mediante la inclusión en el art.

43 de la acción de amparo, que es viable siempre que no exista otro medio
judicial más idóneo contra todo acto u omisión, emanado de autoridades
públicas o de particulares que en forma actual o inminente, lesione, amenace,
restrinja o altere, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, los derechos y
garantías reconocidos por la Constitución Nacional, un tratado o una ley.

De tal suerte que ese procedimiento regulado por el art. 43 C.N. juega como
alternativa principal y no subsidiaria, siendo directamente operativo para
asegurar la vigencia cierta del derecho constitucional a la salud, procediendo
ante cualquier juez o tribunal.

2. La acción de amparo -

En este marco doctrinario y jurisprudencial, comprobamos que existe una

intensa actividad judicial generada por conflictos entre las obras sociales o entes
de medicina prepaga y quienes esperan servirse de ellos, en el momento en que
lo necesitan.

La salud, o mejor dicho, la atención de la salud de las personas cuando la

enfermedad sobreviene, no permite que la prestación requerida dependa de los

58 
 
oscuros meandros de la burocracia o de la mezquina voluntad de quien,
privilegiando el equilibrio de la ecuación financiera o, en el más frecuente de
los casos, el lucro esperado, la demore, o directamente la rehúse.

Frente a esa situación, generada por igual por obras sociales y entidades de
medicina prepaga, el paciente o sus familiares son ganados por una
comprensible desesperación, en una suerte de siniestra antesala de la
desesperanza.

La urgencia desplaza a la importancia, y la atención del reclamo no admite

plazos ni postergaciones.

Nunca como en estos casos el “aquí y ahora” requiere de los Tribunales de

Justicia una respuesta pronta, eficaz y concreta.

La actividad desarrollada en torno a la protección del derecho de salud, a partir

de los “amparos de salud”, proyecta su influencia sobre el funcionamiento de
las obras sociales y del contrato de medicina prepaga, puesto que se trata de una
revisión ex lege, constante y dinámica, que termina por generar una suerte de
estatuto jurisprudencial a partir de la insuficiencia de la legalidad vigente.

Ciertamente, no se trata de un fenómeno judicial que se circunscriba al ámbito

de la Justicia Federal.

El Tribunal cimero de la Provincia de Buenos Aires dijo:

No se encuentra comprometida la competencia originaria de la Suprema Corte

(arts. 215 y concs. de la Constitución de la Provincia) si, como ocurre en el caso
sub examine, a través de la acción de amparo se procura el restablecimiento de
derechos constitucionales que se invocan lesionados en la demanda,
denunciando concretamente la violación del derecho a la salud y a la integridad
física (arts. 14 bis, 28, 31, 42, 43 y 75 incs. 22 y 23 C.N.; 10, 12, 36 inc. 8º de
la Const. prov.) 19.

Es admisible la vía del amparo encontrándose afectadas prestaciones médicas

imprescindibles para preservar la salud de la actora. SJA 21/1/2004. JA, 2004-
I-488.

59 
 
Cuando se está en presencia de una violación constitucional manifiesta y el
derecho conculcado tiene la jerarquía y proyección del derecho a la salud e
integridad físicas de las personas, el remedio excepcional del amparo es el
procedimiento más apropiado para poner la situación jurídica en su quicio. JA,
2000-IV-síntesis.

La acción de amparo resulta la vía idónea para la efectiva protección del

derecho a la salud de los enfermos internados en el Servicio de Salud Mental
(pacientes psiquiátricos HIV) que podría verse seriamente afectado frente a una
omisión en la adopción de las condiciones mínimas de bioseguridad. Con notas
de Augusto M. Morello, Miguel M. Padilla y Néstor P. Sagüés. Publicado: JA,
1994-III-3.

Así, en la Provincia de Córdoba se ha dicho que:

La salvaguarda de los derechos fundamentales consagrados

constitucionalmente y tornaría al formalismo en neta denegación de justicia,
desde que la verdad material no recibiría acogida en tiempo propio, pues el
trámite del proceso judicial ordinario comporta una vía puramente reparatoria
o a posteriori, cuando el daño ha sido inferido 20.

…corresponde señalar que la salud es un derecho fundamental e indispensable

para el ejercicio de los derechos humanos. Todo ser humano tiene derecho al
disfrute del más alto nivel posible de salud que le permita vivir dignamente. La
efectividad del derecho a la salud se puede alcanzar mediante numerosos
procedimientos complementarios, con la formulación de políticas en materia de
salud, la aplicación de los programas de salud elaborados por la Organización
Mundial de la Salud (OMS) o la adopción de instrumentos jurídicos concretos.
Además, el derecho a la salud abarca determinados componentes aplicables en
virtud de la ley. Numerosos instrumentos de derecho internacional reconocen
el derecho del ser humano a la salud. En el párrafo 1º del art. 25 de la
Declaración Universal de Derechos Humanos se afirma que “toda persona tiene
derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la
salud y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica
y los servicios sociales necesarios”. El Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales contiene el artículo más exhaustivo del
derecho internacional de los derechos humanos sobre el derecho a la salud. En
virtud del párrafo 1º del art. 12 del Pacto, los Estados Partes reconocen “el
derecho a toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y

60 
 
mental”, mientras que en el párrafo 2º del art. 12 se indican, a título de ejemplo,
diversas “medidas que deberán adoptar los Estados Partes a fin de asegurar la
plena efectividad de este derecho”. Además, este derecho es reconocido, en
particular, en el inciso IV) del apartado e) del artículo 5º de la Convención
Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación
Racial, de 1965; en el apartado f) del párrafo 1º del artículo 11 y el artículo 12
de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación
contra la mujer, de 1979; así como el artículo 24 de la Convención sobre los
Derechos del Niño, de 1989. Varios instrumentos regionales de derechos
humanos, como la Carta Social Europea de 1961 en su forma revisada (art. 11),
la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, de 1981 (art. 16), y
el Protocolo adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en
Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, de 1988 (art. 10),
también reconocen el derecho a la salud. Analógicamente, el derecho a la salud
ha sido proclamado por la Comisión de Derechos Humanos, así como también
en la Declaración y Programa de Acción de Viena de 1993 y en otros
instrumentos internacionales (Observación Gral. nº 14 del Comité de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales sobre el art. 12 del Pacto Internacional de
Derechos Humanos, Económicos, Sociales y Civiles 21.

El amparo constituye un proceso excepcional utilizable en situaciones extremas

por carencia de otras vías legales aptas, y su apertura requiere de circunstancias
muy particulares, caracterizadas por la existencia de ilegalidad o arbitrariedad
manifiesta y la demostración de que el daño concreto y grave ocasionado sólo
puede eventualmente ser reparado acudiendo a la vía urgente y expedita del
amparo (CJ Salta, t. 45:333; 47:395; 56:1181; 64:233) 22.

3. El juicio sumarísimo -

Sostenía Lino Palacio 23:

En cuanto al trámite a observar en el supuestos de cuestionarse actos u

omisiones provenientes de particulares, el art. 321, inc. 2º, del CPCN, a raíz de
la reforma que le introdujo la ley 25.488, se determinó la aplicación del trámite
del denominado “proceso sumarísimo”, entre otros casos, “cuando se reclamase
contra un acto u omisión de un particular que, en forma actual e inminente
lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta
algún derecho o garantía explícita o implícitamente reconocidos por la
Constitución Nacional, un tratado o una ley, siempre que fuere necesaria la
reparación urgente del perjuicio o la cesación inmediata de los efectos del acto,
y la cuestión, por su naturaleza, no deba sustanciarse por alguno de los procesos

61 
 
establecidos por este Código u otras leyes, que le brinden la tutela inmediata y
efectiva a que está destinada esta vía acelerada de protección.

El mismo Palacio señaló con relación a la sanción de la ley 25.488 que se trató
de una solución legislativa inadecuada al sostener que:

…tan enfática y exagerada descripción de la pretensión de amparo no se avino

sin embargo, en modo alguno, con la estructura que la ley 25.488 imprimió al
llamado proceso sumarísimo.

Por lo pronto, resulta manifiesto que la “acción expedita y rápida” a que alude
el art. 43 de la C.N. es incompatible con la celebración de la denominada
audiencia preliminar, por más que ella, conforme a lo dispuesto en el actual art.
498, inc. 4º, del CPCN, deba señalarse “dentro de los diez días de contestada la
demanda o de vencido el plazo para hacerlo (…) De lo dicho se deriva que si la
pretensión de amparo supone, por definición, la existencia de un acto u omisión
manifiestamente arbitraria e ilegal, es decir de un dato de la realidad que resulta
visible al análisis más superficial y que, por ello, habilita al juez para desestimar
de plano una pretensión que, prima facie, no revista tales caracteres, en modo
alguno se justifica la realización de una audiencia que, entre otros cometidos,
tiene por objeto la fijación de los hechos controvertidos sobre los que versará
una prueba por lo demás ya ofrecida en los escritos iniciales (…) Todo ello
acredita, con evidencia, que el actual proceso sumarísimo dista de ser el molde
apropiado al trámite de la pretensión “expedita y rápida” de amparo cuando se
trata de impugnar actos u omisiones de particulares. Mucho menos,
naturalmente, el cauce capaz de brindar “la tutela inmediata y efectiva” que
encarece el art. 321, inc. 2º, del Cód. Proc.

De lo examinado hasta aquí se advierte que la acción de amparo reconoce tres

vertientes legales que no conforman un marco armónico y complementario.

Es evidente que aun cuando el art. 43 de la Constitución Nacional es operativo

y autosuficiente como fundamento sustancial, resulta necesaria la norma
adjetiva que regule el ejercicio de la acción.

En ese sentido, la ley 25.488 se quedó en mitad del camino porque, no derogó
la ley 16.986 y al mismo tiempo abrió una vía alternativa para que el juez decida
el marco procesal en el que conocerá el reclamo.

62 
 
De esta forma, queda librado al criterio judicial cuándo y por qué la acción que
se inició siguiendo las previsiones de la ley 16.986 pasará a ser tratada por el
Código Procesal de la Nación.

Un muy limitado recorrido por las legislaciones provinciales nos entrega un

panorama complejo y dispar.

En la Provincia de Buenos Aires el art. 321 del Código Procesal dispone:

Será aplicable el procedimiento establecido en el artículo 496:

1) Cuando se reclamase contra un acto u omisión de un particular que, en forma

actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o
ilegalidad manifiesta algún derecho o garantía explícita o implícitamente
reconocida por la Constitución Nacional o de esta Provincia, siempre que fuere
necesaria la reparación urgente del perjuicio o la cesación inmediata de los
efectos del acto, y la cuestión, por su naturaleza, no deba sustanciarse por
alguno de los procesos establecidos por este Código u otras leyes.

En los demás casos previstos por este Código u otra ley.

En la Provincia de Córdoba, una relativamente reciente modificación legislativa

habría producido, en la opinión de Félix López Amaya, un desajuste
significativo en la vigencia del amparo en esa provincia, consagrado por la
Constitución de 1987 (art. 48). Sostiene López Amaya:

En el punto 2 del art. 9º, primer párrafo, se incorpora el art. 4º bis, de la ley
4915, en virtud del cual, se modifica el trámite del amparo en la Provincia,
estableciendo para los casos en contra de autoridad pública, será competente “la
cámara contencioso administrativa que este de turno, y en la Circunscripciones
del interior de la Provincia, la Cámaras Civiles y Comerciales de turno
competentes en lo contencioso administrativo, en el lugar en que el acto se
exteriorice o tuviere o pudiere tomar efecto”. Esta reforma consiste en
desnaturalizar el amparo, consagrado operativamente en la Constitución
Nacional en el art. 43, puesto que lo restringe, lo limita y lo hace mucho más
complicado y dificultoso para la ciudadanía y para los abogados que defienden

63 
 
los intereses de los habitantes de la Provincia, incorporando un trámite
centralizado en pocos y excluyentes jueces o tribunales, como son las dos
cámaras contencioso en la ciudad de Córdoba y en el Gran Córdoba; y solo en
las ciudades y circunscripciones judiciales donde existen cámaras de apelación
en lo civil y comercial. Esta reforma convierte al aparo en contra de los actos
que emanan de autoridades pública o del estado, en un proceso especial, elitista,
lento, difícil, tortuoso ―diría yo― y mucho más extenso que el actual, por
cuanto contradice, no solo el texto del art. 43 de la C.N., que dispone que “toda
persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo”, sino también la
Convención Americana sobre los Derechos Humanos (Pacto de San José de
Costa Rica), que en su art. 25, Punto 1, establece en forma terminante y
concreta, que la protección judicial corresponde a “toda persona tiene derecho
a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces
o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos
fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente convención,
aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de
sus funciones”. Vale decir, que con el texto aprobado por la Legislatura de
Córdoba, se ha tirado por la borda el paradigma de la tutela judicial efectiva,
porque se ha establecido un privilegio a favor del estado y las autoridades
públicas, en contra de los ciudadanos comunes, concentrado los amparos en
pocos tribunales o cámaras y violando los requisitos de un juicio “expedito,
rápido, sencillo y eficaz”, que son los componentes de la “tutela judicial
efectiva” consagrados a partir de la reforma de la C.N. de 1994.

En función de esta nueva norma, los habitantes de Carlos Paz, Rio Segundo,
Jesús María y Alta Gracia, y los del gran Córdoba, que antes iniciaban sus
amparos judiciales en los juzgados de esas ciudades, ahora deberán ocurrir
indefectiblemente a la ciudad de Córdoba, por ante las dos únicas cámaras
contencioso administrativa con asiento en la capital de la Provincia. Lo mismo
ocurrirá con los ciudadanos de la ciudad Capital, que antes contábamos con los
52 Jueces de 1ª Instancia en lo Civil y Comercial (menos los de competencia
comercial), 10 Jueces de Conciliación y los 8 Jueces de Control y Garantías,
que nos veremos limitados solo a 2 tribunales colegiados. Lo mismo para los
habitantes del interior de la Provincia que podían iniciar sus acciones en
localidades como La Carlota o Villa Cura Brochero, por ejemplo, ahora deberán
hacerlo por antes las Cámaras de Apelaciones en Río Cuarto o Villa Dolores,
respectivamente. Se aleja la justicia de la gente y se la torna ineficaz y especial,
más lenta, más dificultosa, lo que significa mayores costos y gastos y más
dilación en la tramitación de la causa (página web Estudio López Amaya).

La ley 10.746 de la Provincia de Santa Fe establece:

64 
 
Art. 2. Será procedente la acción de amparo, siempre que no puedan utilizarse
otras vías judiciales o administrativas, eficaces para idéntico fin. Podrá
articularse por toda persona física o jurídica perjudicada, por sí o por apoderado.
Deberá interponerse dentro de los quince días hábiles a partir de la fecha en que
el afectado tuvo conocimiento fehaciente de la lesión, vencido el cual, caducará
la acción.

La ley 10.456 de la Provincia de Santa Fe, en cambio, caracteriza el amparo en

términos similares a los del art. 17 de la Constitución provincia, subordinado el
trámite de la acción a las normas adjetivas que, como juicio sumario, establece
la propia ley juicio según lo define en su art. 1º.

En lo que titula “Segunda Parte”, a partir del art. 5º legis la las reglas a las que
deberá someterse ese juicio sumario, que debemos entender en los términos de
proceso de conocimiento abreviado y de plazos más breves que el juicio
ordinario que el Código Procesal de la Provincia de Santa Fe caracteriza en sus
arts. 386 y 387.

Art. 386. Todo lo que se legisle para el juicio ordinario se hará extensivo a los
demás juicios declarativos generales o especiales en cuanto sea compatible con
las disposiciones peculiares a cada uno de ellos. Las normas relativas al juicio
ejecutivo serán igualmente extensivas a la vía de apremio y a la ejecución
hipotecaria en cuanto no se opongan a sus disposiciones especiales.

Art. 387. Se substanciarán por el trámite ordinario los juicios declarativos de

competencia de los jueces de primera instancia que no tuvieren una tramitación
especial o en que se controviertan derechos no susceptibles de apreciación
pecuniaria. Se substanciarán por el trámite sumario, salvo lo dispuesto para
casos especiales: 1º Los juicios declarativos generales cuya cuantía no exceda
de la fijada para la competencia por valor de la justicia de paz letrada; 2º Los
juicios especiales. Se substanciarán por el trámite sumarísimo:

a) Los juicios declarativos generales cuya cuantía no exceda de la fijada para la

competencia por valor de la justicia de paz departamental;

b) Los juicios de desalojo, cuando se invoque únicamente la falta de pago;

c) Todos los incidentes y cuestiones que no tengan una tramitación propia.

65 
 
En la Provincia de Buenos Aires, el artículo 5° de la ley 13.928 establece para
el trámite de la acción el procedimiento que fija la propia ley y supletoriamente
el procedimiento sumarísimo previsto en el Código de Procedimientos Civil y
Comercial de la Provincia de Buenos Aires. Sin perjuicio de ello la norma
faculta a los jueces a establecer un trámite más rápido según la naturaleza de la
cuestión planteada y aclara expresamente que las normas de procedimiento no
pueden ser interpretadas de manera restrictiva o dilatoria para la tramitación
expedita del proceso. La ley 7166 resulta complementaria de estas
disposiciones 24.

En fin, la actualidad de la acción de amparo exhibe, como lo señaló Adolfo A.

Rivas, demasiados puntos de discordancia entre la norma del art 43 de la
Constitución Nacional y la ley 16.986 25, que lo lleva a afirmar que, en realidad,
“la ley está lisa y llanamente derogada (estrictamente deberíamos decir
abrogada) pues inclusive ese aspecto procedimental debe ser considerado de la
filosofía de la Constitución y no de la que informaba la ley de la materia”.

Finalmente, Silvia Y. Tanzi y Juan M. Papillú 26 sostienen:

Hace más de medio siglo la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en dos

recordados precedentes (“Siri” y “Kot”), sentó las bases para el desarrollo de la
figura del amparo. Allí sostuvo que siempre que aparezca clara y manifiesta la
ilegitimidad de una restricción cualquiera a alguno de los derechos esenciales
de las personas, así como el daño grave e irreparable que se causaría remitiendo
el examen de la cuestión a los procedimientos ordinarios, administrativos o
judiciales, corresponderá que los jueces restablezcan de inmediato el derecho
restringido por la rápida vía del amparo.

Luego de la reforma constitucional de 1994, habiendo ya incorporado la figura

del amparo en su art. 43, sostuvo —en varias ocasiones con remisión al
dictamen del Procurador— que “Atañe a los jueces buscar soluciones que se
avengan con la urgencia que conllevan las pretensiones, para lo cual deben
encauzar los trámites por vías expeditivas y evitar que el rigor de las formas
pueda conducir a la frustración de derechos que cuentan con tutela de orden
constitucional...”. En este contexto, puede afirmarse que existe una constante
corriente jurisprudencial que ha determinado que el amparo es, generalmente,
la vía idónea para canalizar los reclamos vinculados con el derecho a la salud.

66 
 
Aunque también debe destacarse que en la actualidad el amparo es incoado
junto con “medidas cautelares” que, en definitiva, llevan ínsito un pedido de
“tutela anticipada”. Y ello porque, en efecto, en estos casos generalmente la
“urgencia” es más importante que la “certeza”. En efecto, cuando existe el
temor fundado de sufrir un daño irreparable el paciente puede requerir la
anticipación de la tutela. En los casos de amparo de salud el objeto de la medida
cautelar tiende a coincidir con el objeto del proceso, por lo que el acogimiento
favorable de aquella indudablemente adelanta, al menos, parte de la sentencia.
Por ello, en estos casos, más que “verosimilitud” del derecho, tiende a
requerirse un cierto grado de “certeza” sobre el derecho invocado. También
debe señalarse que indudablemente el derecho procesal cuenta con una
particularidad que le es específica. Toda transformación o desarrollo del
derecho “de fondo” requiere, casi de inmediato, nuevas estructuras procesales
que la acompañen, a fin de tornarla operativa. Así, el afianzamiento de los
derechos constitucionales — entre ellos el derecho a la salud— ha demandado
una visión más ágil y útil del proceso de amparo, de las medidas cautelares y
una atenta conducta activa en el desarrollo de la figura de la tutela anticipada…
El Código Civil y Comercial de la Nación vigente desde el 1 de agosto de 2015
(leyes 26.994 y 27.077), entre otras cuestiones, pone el acento en la prevención
de los daños. Así, de forma coherente con el referido paradigma protectorio del
derecho a la salud, introduce herramientas que resultan útiles para evitar los
menoscabos a la integridad psicofísica o a la vida.

El amparo, junto con las medidas cautelares, es una vía idónea para prevenir
daños.

Los conceptos citados constituyen una descripción exacta del conflicto judicial
generado por la desatención de los operadores del sistema de salud de los
reclamos de los usuarios o afiliados.

Cotidianamente nuestros Tribunales de Justicia deben entender en acciones de

amparo que conllevan como petición expresa el otorgamiento de medidas
cautelares que, como sostienen Tanzi y Papillú, coinciden, generalmente, con
la petición de fondo, lo que las convierte en medidas de tutela anticipada.

Esta situación hace que, una vez satisfecha la prestación indispensable, el juicio
sumarísimo que vehiculiza la acción de amparo se convierta, en el mejor de los
casos, en un juicio de conocimiento abreviado de mayor debate que el que
debería presentar un proceso de tales características.

67 
 
Es que, si bien el art. 43 es una norma operativa y autosuficiente, no hay duda
de que la complejidad de las situaciones del derecho a la salud exige un
adecuamiento legislativo que contemple más precisamente la naturaleza del
proceso y, sobre todo, la incorporación, para casos urgentes, de la medida
autosatisfactiva, con regulación propia y diferente de las medidas cautelares
conocidas.

4. Sinopsis -

La protección de los derechos

- El reclamo administrativo

Trámite ante la Superintendencia de Servicios de Salud Resolución 075/98

Art. 1º. Se instaura un procedimiento sumarísimo de formulación y solución de

reclamos frente a hechos o actos de los agentes del Seguro de Salud, que afecten
o que puedan afectar la normal prestación médico-Asistencial.

El procedimiento se ajustará a los principios de legalidad, informalidad,

celeridad e inmediatez…

3. La denuncia podrá ser presentada por:

a) El afiliado de un Agente del Seguro por sí o en representación de los

beneficiarios a su cargo.

b) Apoderado con mandato suficiente expedido en legal forma y en caso de

urgencia se podrá actuar mediante gestor oficioso, actuación que deberá ser
ratificada en los 30 (treinta) días siguientes por el afiliado titular.

68 
 
Art. 19. Procedimientos Especiales…

f) En los supuestos que a continuación se enumeran, el plazo para que el Agente

del Seguro resuelva reclamo y notifique al interesado y ―siempre que no se
tratare de uno de los supuestos previstos en el art. 15 del presente
procedimiento― no podrá exceder los cinco días corridos:

a) S.I.D.A. H.I.V.A

b) Internaciones

c) drogadicción

d) Embarazo

e) Atención del recién nacido y hasta el primer año de vida

f) Atención Oncológica

- La acción judicial

- La acción de amparo

La tutela constitucional

Constitución Nacional: art. 43

Constitución de la Ciudad Buenos Aires: art. 14

Constitución de la provincia de Buenos Aires: art. 20

69 
 
- La legislación común

- Legislación nacional: ley 16.986

- Leyes provinciales

- Ciudad de Buenos Aires: ley 2145

- Provincia de Buenos Aires: ley 14.192

- Provincia de Córdoba: ley 4915

- Provincia de Santa Fe: ley 10.456

- Provincia de San Juan: ley 6006

- Provincia de Entre Ríos: ley 8369

- Provincia de Corrientes: ley 2903

Notas -

13 PALACIO, Lino E., Derecho Procesal Civil, LexisNexis Abeledo-Perrot,

2004.
14 RIVAS, Adolfo Armando, El amparo, La Rocca, 2003.
15 KIELMANOVICH, Jorge L., Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación, LexisNexis Abeledo-Perrot, 2005.

70 
 
16 PEYRANO, Guillermo F., “La inmediata tutela del derecho a la salud.
Acción de amparo y protección cautelar para obtenerla”, JA, 2003-II-406.
17 CARAMELO DÍAZ, Gustavo D., “Medidas cautelares en resguardo del
derecho a la salud. Los niños, los discapacitados y las obligaciones de las
empresas de medicina prepaga”, JA, 2006-I-546 SJA 22/3/2006.
18 LOVECE, Graciela, “El derecho civil constitucional a la salud:
circunstancias del cumplimiento. Jurisprudencia anotada”, JA, 2003-I-493.
19 Magistrados: Negri, Salas, Pettigiani, Soria, Roncoroni. Contencioso
administrativa B90490 64215.
20 Del voto del Dr. Pedernera. Con nota de Adolfo Armando Rivas, JA, 1992-
I-386.
21 Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba, Sala B, “V., S. A. c/OMINT s/
prestaciones farmacológicas”, 5/10/2018.
22 Tribunal de Juicio de Tartagal, Sala II, Asesora de Menores nº 02, en
representación del menor “A. R. O. c. Instituto Secundario Juan Carlos Dávalos
s/acción de amparo”, 23/7/2018. Cita Online: AR/JUR/35356/2018.
23 PALACIO, op. cit.
24 Ramos, Santiago José, “El amparo en la Provincia de Buenos Aires:
coexistencia de los regímenes de las leyes 7166 y 13.928”.
25 RIVAS, op. cit., p. 211.
26 TANZI, Silvia Y. PAPILLÚ, Juan M., “El derecho a la salud y la prevención
de los daños. Vías procesales”, LL, 2018-D.
 

Capítulo V

El Derecho a la Salud y la acción de amparo

Horacio A. Faillace

1. Antecedentes y evolución -

Sostenía Von Ihering que “la idea del derecho encierra una antítesis que nace
de esta idea de la que es completamente inseparable: la lucha y la paz; la paz es
el término del derecho, la lucha es el medio para alcanzarlo. Esta lucha durará
tanto como el mundo, porque el derecho habrá de prevenirse siempre contra los
ataques de la injusticia. La lucha no es, pues, un elemento extraño al derecho;
antes bien, es una parte integrante de su naturaleza y una condición de su idea

71 
 
(...) El derecho es el trabajo sin descanso, y no solamente el trabajo de los
poderes públicos, sino también el de todo el pueblo” 27.

La norma jurídica, la expresión concreta del Derecho, aparece como el resultado

de tensiones que generan la necesidad de obtener una manifestación superior al
grupo social que ponga límites a aquello que llevó a Freud a sostener que “la
tendencia agresiva es una disposición instintiva innata y autónoma del ser
humano (…) que constituye el mayor obstáculo con que tropieza la cultura” 28.

El hombre, cuya naturaleza gregaria fue señalada por Aristóteles, cuando

cumple con ese mandato íntimo y propio, comprueba que ocupa un espacio
limitado y finito. Desde sus más nimios deseos hasta la construcción de las
relaciones más complejas y plurales, siempre encontrará el límite que pone la
presencia viva, vívida y activa de “el otro”.

La existencia de ese límite es admitida tanto por aquellos que sostienen que
existen derechos propios e inmanentes del ser humano, anteriores y superiores
a su organización en sociedad (iusnaturalismo), como por quienes afirman que
sólo existen aquellos que son reconocidos por el grupo social y plasmados en
una norma jurídica (positivismo).

Ahora, la posibilidad de que el Derecho se convierta en ordenamiento jurídico,

o sea, en un sistema de normas aceptadas por el grupo y cuyo cumplimiento
pueda ser coactivamente exigido por quien ejerza la autoridad (cacique,
monarca, etc.) requiere la existencia de una norma primigenia, promotora de
ese orden jurídico, desde la cual este pueda ser construido.

Ciertamente, si bien el término “constitución” alude a una expresión jurídica,

política, filosófica y cultural, consolidada en el siglo XIX, nos atrevemos a
sostener que cada tribu, cada clan, hasta llegar a los imperios territorialmente
más antiguos, extensos, y a los regímenes culturalmente más significativos
(Egipto, Persia, Grecia, Roma), han debido apoyarse en un conjunto de normas
básicas que tenían un rango superior respecto de otras normas que regulaban la
cotidianeidad de los individuos integrantes del grupo.

Seguramente, y así se ha sido dicho y reconocido, el antecedente más remoto

pero también más preciso del concepto jurídico-político que encierra el término
constitución es la “Magna Charta” de 1215, también nombrada The Great
Charter, a la que seguirá, siglos más tarde, el llamado Bill of Rights (1627).

72 
 
Y del mismo modo podemos afirmar que ha sido la primera expresión política
del amparo que una norma jurídica brinda a los ciudadanos frente al poder del
príncipe.

Esta concepción jurídico-política del derecho anglosajón se trasladó a las

colonias británicas en América cuando, ya independizadas de la metrópoli,
dieron origen a los Estados Unidos de Norteamérica (1776), que dicta su
Constitución (1787) organizando el país en función de un sistema federal y
administrado por tres poderes independientes entre sí.

Poco años después, el Congreso federal sancionó la llamada Bill of Rights (la
“Carta de Derechos”) que es el término por el que se conocen las diez primeras
enmiendas de la Constitución de los Estados Unidos de América. Estas
enmiendas tenían un propósito definido y preciso que fue el de limitar el poder
del gobierno federal mediante la expresa garantía de los derechos y libertades
de las personas. Entre los derechos y libertades que la Carta de Derechos
garantiza se encuentran: la libertad de expresión, la libertad de asamblea, la
libertad religiosa, la libertad de petición y el derecho a tener y portar armas; el
derecho a no ser sometido a registros e incautaciones irrazonables, o a castigos
crueles e inusuales; el derecho a no testificar contra uno mismo, al debido
proceso, y a un juicio rápido con un jurado imparcial y local.

Tal vez, uno de sus pasajes más significativos es aquel en el que se expresa que
“la enumeración en la Constitución, de ciertos derechos, no debe ser
interpretada para negar o menospreciar otros retenidos por el pueblo”. La Carta
de Derechos también reserva a los estados o al pueblo todos los poderes no
delegados al gobierno federal. Estas enmiendas entraron en vigor el 15 de
diciembre de 1791, cuando fueron ratificadas por tres cuartas partes de los
estados.

De esta forma advertimos que el sistema constitucional, tal como hoy lo

conocemos y vivimos, se refiere a la existencia de un norma superior que
organiza a la sociedad en sus rasgos políticos, jurídicos, sociales y culturales
más trascendentes, a partir de los cuales las normas que se dicten en su
consecuencia ―de rango inferior― sólo podrán tornar operativas las
previsiones contenidas en la norma superior, en la Constitución, pero en modo
alguno podrán modificarla ni autorizar conductas del poder público o de
particulares que pongan en peligro la supremacía de la Constitución.

73 
 
Esta construcción piramidal 29 tiene un contenido complejo porque es, a la vez,
teleológico, ontológico y político.

La organización jurídica concebida como aquella expresión geométrica nos

indica la presencia de un fin definido por la imperiosa e impostergable
necesidad de construir la convivencia desde el principio de autoridad de la ley
por sobre la voluntad de los gobernantes.

Ya al final de la primera década del siglo XXI podemos asegurar que, en lo que
al concepto a examinar se refiere, no importa si la organización de los medios
de producción define a un Estado como liberal capitalista o socialista (para
tomar sólo una de varias opciones).

En modo alguno ese Estado podrá prescindir de una Constitución que delimite
los derechos de administradores y administrados, en un diseño piramidal de su
estructura jurídica.

Cuesta imaginar una sociedad supra-democrática organizada a partir del

rizoma, ese concepto definido por Deleuze y Guattari 30 tomado de la botánica,
según el cual se forma un conjunto de tallos subterráneos que se ramifican en
todas direcciones haciendo que no resulte posible determinar el centro u origen.
Al contrario de la arborescencia, en la que el árbol nace a partir de su raíz y
desde allí forma un todo único.

Esa “arborescencia” no justifica la visión positivista que aísla a la norma

jurídica de toda influencia de la moral, de la economía, de la psicología, etc.
(Kelsen, cit.).

La norma jurídica no es solamente la imputación de la actuación del sujeto a la

sanción prevista en la norma. La norma jurídica es el resultado de tensiones y
consensos que el grupo social genera y propone, hasta obtener su consagración
como una expresión regulatoria que se impondrá al conjunto como resultado de
la superación de las tensiones.

74 
 
Y cuanto más amplio sea el consenso, más sólida serán la validez y la eficacia
de la norma, porque la legitimidad ―vuelvo a la “arborescencia”― es la raíz
del orden jurídico (el árbol).

Afirmaba Bidart Campos 31 que la noción clave de que la constitución (cito in

totum)

…es una parte ―la básica, primera y fundamental― del orden jurídico, no sería
compatible con otra que interpretara que su primacía es únicamente simbólica,
o que acaso sólo se proyecta para invalidar en los estratos subconstitucionales
a las producciones anticonstitucionales, dejando desguarnecida la operatoria de
su desarrollo y despliegue positivos la que incumbiría privativamente a los
órganos de poder como intermediarios imprescindibles y discrecionales, y que
de paralizarse en la inercia no permitiría extraer en modo alguno de la propia
constitución la fuerza aplicativa e inmediata.

Ahora bien, cuando se acepta que la constitución es, como enseñaba Bidart
Campos, la “parte básica, primera y fundamental” del orden jurídico,
necesariamente se excluye la existencia de una estructura “parajurídica”,
formada por derechos que anteceden al orden jurídico por su inmanencia a la
condición humana.

La constitución debe, definitivamente, reconocer, consagrar y asegurar la

vigencia de aquellos derechos ―individuales y colectivos― que las tensiones
históricas han convertido derechos inalienables por la aceptación indiscutible
del consenso general o de la voluntad mayoritaria.

Una vez que el grupo social incorpora al texto básico y esencial el

reconocimiento, la consagración o simplemente, la expresión pura y simple de
un derecho, este será inmodificable, salvo por aquellos mecanismos previstos
en la propia constitución.

De esta forma, entonces, comprobamos que el Estado de Derecho, aquel en el

que el orden jurídico se distingue por el respeto a los derechos constitucionales,
provee los medios para asegurar su propia subsistencia, imponiendo límites
precisos al Estado, o sea, a la expresión jurídico-política que representa al grupo
social organizado.

75 
 
Esos límites se originan, esencialmente, en la letra del texto constitucional y en
las leyes que tornan efectivo su ejercicio.

Ahora bien, la indagación del funcionamiento efectivo de este enunciado

categórico permite descubrir que no siempre la existencia de la norma
constitucional asegura la inmediata y directa subordinación de quienes resultan
sujetos pasivos de la obligación impuesta.

Ya sea porque la norma constitucional carece de operatividad en sí misma, ya

sea porque describe una conducta general que reclama el ajuste al fenómeno
individual, lo cierto es que el propio orden jurídico debe proveer un remedio
rápido y eficaz que impida el agravio al derecho expresado en la Constitución.

El amparo de los derechos y garantías constitucionales es, pues, ese remedio.

Tal como lo enseña Adolfo Armando Rivas en una obra insoslayable 32:

…el amparo es inherente al Estado de Derecho. Por ende, se trata de una

institución moderna o por lo menos de una versión moderna de una figura
protectora de muy antigua data, dada con características correlacionadas con
los sistemas jurídicos con los que tuvo que convivir…

En esa línea, Augusto M. Morello enseñaba 33 que la realidad actual del

Derecho procesal civil exhibe como sus grandes temas “a) La nueva visión de
los Derechos Humanos y de la tutela efectiva de todas las personas; b) el
aumento y la efectividad de las garantías (…); c) las nuevas dimensiones y
contenidos de los derechos: a) Constitucional, social, transnacional (soberanía
compartida); b) la justicia de protección; c) la tutela de los intereses difusos; d)
la expansión de las legitimaciones…”.
Cuando en 1994 el constituyente incorporó en el art. 42 la protección de los
derechos de consumidores y usuarios de servicios, pero muy en particular,
contextualizó el derecho a la protección de la salud, no sólo como un derecho
inalienable del ser humano, sino en la materialización concreta de la necesidad
del ciudadano de tener asegurados los medios necesarios para poder transitar el
proceso de recuperación de ese bien ―convertido en derecho― cuando la
enfermedad lo altera.

Dice el art. 42:

76 
 
Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación
de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a
una información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de
trato equitativo y digno.

El modo más directo y eficaz para hacer cesar cualquier desconocimiento o

negación de ese derecho aparece de inmediato en el art. 43 del mismo Magno
Texto Legal cuando amplió el espectro de la acción de aplicación de la misma
y dispuso:

Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre

que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de
autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione,
restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos
y garantías reconocidas por esta Constitución un tratado o una ley.Las
autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para el
consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los
mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y
eficiencia de los servicios públicos, y a la constitución de asociaciones de
consumidores y de usuarios. La legislación establecerá procedimientos eficaces
para la prevención y solución de conflictos, y los marcos regulatorios de los
servicios públicos de competencia nacional, previendo la necesaria
participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias
interesadas, en los organismos de control.

En tal sentido la Cámara Federal de La Plata, con inusual docencia, declaraba:

Para describir la renovada faz que ofrece el control constitucional en el orden

federal desde la función de dicho precepto, es conveniente detenerse en los
rasgos esenciales de la evolución de las ideas básicas que han caracterizado
sucesivamente las formas y extensión con que aquél fue ejercitado por la
jurisdicción correspondiente. A tal efecto, podemos distinguir tres diversas
etapas: a) la del control casi exclusivamente indirecto y limitado al caso
individual en sentido estricto; b) la del control directo con gradual apertura a
cierta relativa generalización de los efectos de la sentencia; c) la del control
directo con intensificación del escrutinio judicial y mayor generalización de las
decisiones, que estatuye el art. 43 de la Constitución reformada 34.

77 
 
El tumulto de justiciables provocado por la legislación (ley 25.561, decreto
214/02) en los primeros días del año 2002 puso al descubierto la morosidad del
Poder Legislativo que no asumió la imperiosa necesidad de adecuar el marco
legal a las contingencias propias de la vida democrática.

En la actualidad, y sobre todo a raíz de aquella penosa e inolvidable avalancha

judicial, los jueces han debido retomar la función de dirimir conflictos y
situaciones que la norma legal no ha contemplado o ha resultado insuficiente
para contenerlos.

Se trataría, según una reciente definición de nuestro Tribunal cimero (“Halabi,

Ernesto c/Poder Ejecutivo Nacional”, 24/2/2009), de un caso de
inconstitucionalidad por omisión.

En este contexto, no puede sorprender que los Tribunales de Justicia deban

tratar, cada vez con mayor frecuencia, acciones de amparo que reclaman la
vigencia del derecho a la salud que consideran vulnerado por las obras sociales
o las entidades de medicina prepaga. Son aquellas acciones que el común
nombra e individualiza como “amparos de salud”.

Se trata, entonces, de acciones de un objeto específico y concreto mediante las

cuales los usuarios del sistema procuran el cumplimiento del denominado
“programa de médico obligatorio” (P.M.O.), el reconocimiento de prestaciones
aún no incluidas en el nomenclador de ese “programa” y, sencillamente, el
cumplimiento de la ley 23.660 o del contrato de medicina prepaga.

Si bien la pertinencia de esta vía judicial no deja mucho margen para el debate,
la polémica se instala en muchos de los aspectos que se generan a partir de su
existencia: jurisdicción, competencia, adecuación del objeto y, muy
especialmente, la procedencia de las medidas cautelares que se peticionan,
muchas veces, con las características y estructura de las medidas
autosatisfactivas o de las sentencias anticipatorias.

La ya señalada falta de adecuación de la herramienta legislativa y la

contingencia de las situaciones fácticas que cotidianamente son llevadas al
conocimiento de los Tribunales de Justicia señala ―vuelve a señalar― la
imperiosa necesidad de contar con un plexo normativo que contemple,
integralmente, el hecho trascendente de la salud en el ámbito privado.

78 
 
Mientras tanto y, por qué no, aún después de sancionado ese anhelado
instrumento legal, la acción consagrada en el art. 43 del texto constitucional de
la Nación permitirá resolver de manera urgente aquellos casos en los que la ley
supere el conflicto.

Y será así porque el ámbito de la salud es intensamente dinámico y cambiante

y no siempre la ley podrá anticipar la respuesta exacta para aquella necesidad
impostergable.

2. El proceso cautelar en el juicio de amparo -

El Diccionario de la Real Academia Española entrega dos acepciones del

término cautelar, ambas como adjetivo. La primera “Preventivo, precautorio”.
La segunda, como propia del Derecho: “Dicho de una medida o de una regla:
Destinada a prevenir la consecución de determinado fin o precaver lo que pueda
dificultarlo. Acción, procedimiento, sentencia cautelar”.

La sencillez de las definiciones nos permite ingresar al ámbito jurídico

complejo de las medidas cautelares.

Se trata de medidas que se requieren, en su gran mayoría, para anticipar una

decisión judicial sustentable y definitiva o para modificar un contexto fáctico
que se presenta, en principio, como colisionando con la determinada norma
jurídica.

Su desarrollo técnico-legal es dinámico porque dinámicas son las situaciones

que la cotidianeidad reclama al Derecho en su conjunto. La búsqueda
permanente de consolidación del Estado de Derecho exige que se arbitren los
medios necesarios para garantizar la efectiva aplicación de las decisiones
judiciales que se consolidaran luego del trámite del debido proceso.

Sostiene Falcón que

…la cautela procesal es un subsistema dentro del proceso, aunque su entidad

tiende a dispersarse haciendo difícil su ordenamiento estructural. Podemos
decir que su objetivo es proteger pruebas, cosas o personas para que el proceso
79 
 
transite por un camino seguro de que se podrá realizar adecuadamente y llegar
a una sentencia que pueda — en su caso— ser ejecutada. De manera que
podemos definir a los sistemas cautelares como una medida o conjunto de
medidas tendientes a resguardar los derechos de las personas, ya sea por
anoticiamiento (judicial o extrajudicial), por actuación sobre bienes o personas
(de modo judicial o extrajudicial), por actuación sobre las pruebas del proceso
o sobre la pretensión. Entonces, como surge de la definición los sistemas
cautelares aparecen por anoticiamiento o actuación (por ejemplo anotación de
litis y embargo). De todos estos aspectos nos concentraremos solamente en las
medidas cautelares específicas. Es importante tener en cuenta que se habla de
sistemas cautelares de los cuales, a su vez, las medidas cautelares son un
subsistema 35.

A su vez Jorge L. Kielmanovich 36 se refiere a lo que denomina proceso

cautelar” en estos términos:

Sabido es que el reconocimiento judicial del derecho y su eventual ejecución

ulterior exigen, por lo general, un tiempo más o menos prolongado, teniendo en
cuenta que para ello se impone usualmente un debate exhaustivo de la relación
jurídica controvertida con el consiguiente aseguramiento efectivo del principio
de bilateralidad, contradicción o defensa en juicio y el respeto por la garantía
de la igualdad de las personas frente a la ley y al proceso.

Es que como destaca con acierto Calamandrei: “en un ordenamiento procesal

puramente ideal, en el que la providencia definitiva pudiese ser siempre
instantánea, de modo que, en el mismo momento en que el titular del derecho
presentase la demanda se le pudiera inmediatamente otorgar justicia de modo
pleno y adecuado al caso, no habría lugar para las providencias cautelares”.

Es así que, para que la declaración de certeza acerca de la existencia o

inexistencia del derecho reclamado, pueda resultar de cumplimiento posible o
llegue cuando la misma todavía reviste interés para el justiciable, se estructura
un proceso cautelar con el que se pretende la anticipación de la tutela
jurisdiccional provisional por oposición a la definitiva que sobrevendrá con el
dictado de la sentencia, carácter que, como hemos de ver, explica la
instrumentalidad del proceso cautelar, pues este sirve u opera en función de otro
proceso ulterior y principal de conocimiento o de ejecución o ya de uno
extracontencioso.

80 
 
Ahora bien, en la doctrina como en la legislación nacional como extranjera no
existe uniformidad en cuanto a la naturaleza y denominación que cuadra
asignarle al proceso cautelar o ya a las “acciones” o “medidas cautelares”,
refiriéndoselas así por algunos como “providencias cautelares”, “medidas
precautorias”, “medidas de seguridad”, “medidas urgentes”, “medidas
provisionales”, “medidas de cautela”, “providencias conservatorias o
interinas”, etc.

Por nuestra parte, hemos dicho antes de ahora que entendemos al proceso
cautelar como aquel que tiene por objeto una pretensión de tutela anticipada y
provisional diversa en purismo a la pretensión o petición definitiva que se
discute en el mismo, en miras al aseguramiento de los bienes y personas
involucrados en el proceso contencioso o extracontencioso, aun cuando para un
importante sector de la doctrina nacional también de las pruebas, así a partir del
instituto contemplado en los artículos 326 y concordantes del Código Procesal
Civil y Comercial de la Nación.

La intensa actividad investigativa que se generado ―y aún se genera― en torno

a las medidas cautelares o, si se prefiere, al proceso cautelar, nos decide por
limitar nuestro recorrido a estas opiniones que, de algún modo, sintetizan la
generalización del concepto y fungen como un portal de reconocida calidad
doctrinaria.

3. El derecho a la salud y el proceso cautelar -

La síntesis doctrinaria que precede nos acerca a la meta necesariamente buscada

en la que podemos adquirir cierto grado de certeza sobre cuándo y cómo las
medidas cautelares ―el proceso cautelar― tendrán la necesaria viabilidad para
convertirse en la herramienta procesal que detenga, hasta la definición final, el
agravio a la garantía constitucional.

Ciertamente, “la protección del derecho a la salud” (art. 42 C.N.) tiene la

vastedad suficiente para justificar la búsqueda de la mayor precisión del
concepto, dado que ese derecho protegido constitucionalmente se expresa tanto
en el ámbito del derecho público como en el derecho privado, dado que el sujeto
pasivo de la obligación puede ser tanto el Estado Nacional, provincial,
municipal, como los particulares organizados en obras sociales ―personas de
derecho privado o personas privadas de derecho público no estatal― o en entes
de medicina prepaga (sociedades civiles, comerciales, mutuales, etc.).

81 
 
La distinción de obras sociales de entidades de derecho público no estatal con
la de personas jurídicas de derecho privado se encuentra en el art. 2º de la ley
23.660 y 23.661, perteneciendo a la primera de las categorías la Obra Social del
Poder Judicial, la Dirección de Asistencia Social del Poder Legislativo, obras
sociales de la Administración central del Estado, las obras sociales de empresas
del Estado.

Las obras sociales sindicales, obras sociales de personal de dirección y obras

sociales constituidas por convenio con empresas privadas o estatales, se regirán
―todavía reza la ley― por el art. 33 del Código Civil, hoy derogado.

El actual Código Civil y Comercial, en su art. 148, enumera a las personas

jurídicas privadas y si bien menciona a las mutuales y cooperativas y hasta el
consorcio de propiedad horizontal (inc. h), no incluye expresamente a las obras
sociales, por lo que concluimos que será de aplicación el inc. i) que dispone:

…toda otra contemplada en disposiciones de este Código o en otras leyes y

cuyo carácter de tal se establece o resulta de su finalidad y normas de
funcionamiento.

De todas maneras, la naturaleza jurídica de las obras sociales resulta irrelevante

cuando de la protección del derecho a la salud se trata, puesto que no existe la
más mínima duda de que se trata de un ente obligado a cumplir con el contrato
legal que se celebra entre aquel y su afiliado.

Decimos que existe un contrato legal porque la regulación de la relación entre

las partes se rige, primordial y esencialmente, por las leyes 23.660 y 23.661,
que no pueden ser ignoradas por las partes, salvo para mejorar los derechos del
afiliado.

Respecto de las empresas de medicina prepaga, la situación es más laxa porque

la ley establece regulaciones mínimas que no pueden ser desconocidas por el
contrato de adhesión que vincula a las partes, en la que una de ellas, la empresa
de medicina prepaga (cualquiera sea la forma legal que adopte), ejerce una
posición dominante.

82 
 
Ahora bien, los estatutos legales que deberían regular el ejercicio concreto del
derecho a la salud se han demostrado insuficientes para dar respuesta a la
variedad de patologías y de estrategias terapéuticas que cotidianamente se
integran, con firmeza, al derecho a la salud (v. gr. ley 26.689 de enfermedades
poco frecuentes y anomalías congénitas).

Esa limitación legislativa instala y confronta con la necesidad del justiciable

que reclama el respeto por el derecho constitucional consagrado en el art. 42
mediante la acción contemplada en el art. 43, ambos de nuestro Magno Texto
Federal y regulada por la ley 16.986 y las leyes locales de la materia.

Por obvia definición, la petición amparista se orienta a resolver, de manera

urgente e impostergable, la negativa de la obra social o ente de medicina
prepaga a brindar determinada prestación. El proceso, entonces, se convierte en
los hechos en una acción eminentemente cautelar en la que, no pocas veces, con
el otorgamiento de la medida se agota el objeto del proceso.

Afirma Laura Pérez Bustamante:

Ya en el caso “SMATA” la Corte Suprema de Justicia de la Nación sentó el

criterio de considerar de superior naturaleza los derechos relacionados a la salud
del trabajador respecto de los derechos patrimoniales del empleador.
Posteriormente la jurisprudencia de consumo partió del mismo entendimiento,
y en el desarrollo de la actividad judicial se dictaron numerosos fallos sobre la
materia que sentaron los lineamientos básicos de la protección de estos
derechos, camino en el que no se ha retrocedido.

Entre ellos ―sin pretensión de agotamiento, y a mero título ejemplificativo de

la cuestión―, es dable recordar la doctrina sentada en la causa “Asociación
Benghalensis y otras v. Estado Nacional” en la que la Corte Suprema de Justicia
de la Nación, remitiendo al dictamen del procurador general, entendió a la vida
y su protección un bien fundamental en sí mismo, indispensable para el ejercicio
de la autonomía personal, un derecho implícito, en el sentido de ser necesario
para el ejercicio de los derechos expresamente reconocidos. Y en cuanto a los
deberes del Estado, resaltó que este no sólo debe abstenerse de interferir en el
ejercicio de los derechos individuales sino que tiene, además, el deber de
realizar prestaciones positivas respecto de ellos para que no se tornen ilusorios.
Lo anterior, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su
cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de

83 
 
medicina prepaga, conforme se recuerda en la causa “C. de B., A. C. v.
Secretaría de Programas de Salud y otro”…

Nos encontramos en una situación jurídica que, si bien no es inédita, es peculiar,

porque se trata de resolver la aplicación de las medidas cautelares que la ley
adjetiva contempla para reclamos, en general, de protección de derechos de
contenido patrimonial cuando, en el caso de la salud, ese rasgo es secundario,
subsidiario o marginal.

Lo esencial es el derecho a la recuperación de la salud del sujeto beneficiario

de la medida.

Ese marco legal no siempre es adecuado para resolver el conflicto de que se

trata, razón por la cual predomina la aplicación de las medidas innovativas (de
innovar o de no innovar) como concepto abarcador y a partir de esas medidas
se resuelven reclamos tan dispares como un tratamiento de fertilización asistida
o la continuidad en la afiliación de un trabajador jubilado.

El derecho a la salud exige, por su urgencia e impostergabilidad, medidas

cautelares específicas y adecuadas al efecto tuitivo requerido.

Las medidas innovativas son creaciones pretorianas fruto de la innegable

plasticidad intelectual de la Magistratura que ha debido adecuar la urgencia de
los reclamos a las medidas cautelares previstas para otra clase de procesos.

Sostiene Carlos E. Camps 37:

Desde la óptica de los procesos individuales donde se encuentren en juego

solamente intereses patrimoniales ―o reducibles a ellos―, la finalidad
tradicional de las medidas cautelares consiste en inmovilizar parte del
patrimonio del deudor-demandado para que al momento de la sentencia de
condena existan bienes sobre los cuales ejercer actos compulsorios y poder así
dar debido cumplimiento a esa norma individual que contiene la obligación de
dar sumas de dinero.

En este cuadro el embargo es la medida paradigmática.

84 
 
Esta concepción aún se mantiene en los Códigos Procesales y puede advertirse
a poco de que se observe la extensión y minuciosidad con la que se regula tal
figura, en franco contraste con el resto de las cautelares.

Es decir que genéricamente ―y sin adentrarnos en un análisis más profundo,

por ser aquí innecesario― podemos hablar de una clara finalidad conservatoria
respecto, en estos casos, de un determinado estado patrimonial para que la
solvencia del demandado no se vea afectada durante el tiempo que dura el juicio
y pueda afrontar adecuadamente el cumplimiento de una eventual sentencia de
condena. Sin embargo, cuando la pretensión versa sobre un objeto o situación
determinados, no fungible, donde el litigante persigue un bien en particular y
no quiere conformarse con un equivalente pecuniario (salud, intimidad,
integridad ambiental, conclusión de un año lectivo, realización de un
determinado viaje, entre muchos otros ejemplos), aquellas medidas no resultan
idóneas.

Desde la óptica de los procesos individuales donde se encuentren en juego

solamente intereses patrimoniales ―o reducibles a ellos―, la finalidad
tradicional de las medidas cautelares consiste en inmovilizar parte del
patrimonio del deudor-demandado para que al momento de la sentencia de
condena existan bienes sobre los cuales ejercer actos compulsorios y poder así
dar debido cumplimiento a esa norma individual que contiene la obligación de
dar sumas de dinero.

En este cuadro el embargo es la medida paradigmática.

Esta concepción aún se mantiene en los Códigos Procesales y puede advertirse

a poco de que se observe la extensión y minuciosidad con la que se regula tal
figura, en franco contraste con el resto de las cautelares.

Es decir que genéricamente ―y sin adentrarnos en un análisis más profundo,

por ser aquí innecesario― podemos hablar de una clara finalidad conservatoria
respecto, en estos casos, de un determinado estado patrimonial para que la
solvencia del demandado no se vea afectada durante el tiempo que dura el juicio
y pueda afrontar adecuadamente el cumplimiento de una eventual sentencia de
condena. Sin embargo, cuando la pretensión versa sobre un objeto o situación
determinados, no fungible, donde el litigante persigue un bien en particular y
no quiere conformarse con un equivalente pecuniario (salud, intimidad,
integridad ambiental, conclusión de un año lectivo, realización de un

85 
 
determinado viaje, entre muchos otros ejemplos), aquellas medidas no resultan
idóneas.

Desde la óptica de los procesos individuales donde se encuentren en juego

solamente intereses patrimoniales ―o reducibles a ellos―, la finalidad
tradicional de las medidas cautelares consiste en inmovilizar parte del
patrimonio del deudor-demandado para que al momento de la sentencia de
condena existan bienes sobre los cuales ejercer actos compulsorios y poder así
dar debido cumplimiento a esa norma individual que contiene la obligación de
dar sumas de dinero.

En este cuadro el embargo es la medida paradigmática.

Esta concepción aún se mantiene en los Códigos Procesales y puede advertirse

a poco de que se observe la extensión y minuciosidad con la que se regula tal
figura, en franco contraste con el resto de las cautelares.

Es decir que genéricamente ―y sin adentrarnos en un análisis más profundo,

por ser aquí innecesario― podemos hablar de una clara finalidad conservatoria
respecto, en estos casos, de un determinado estado patrimonial para que la
solvencia del demandado no se vea afectada durante el tiempo que dura el juicio
y pueda afrontar adecuadamente el cumplimiento de una eventual sentencia de
condena. Sin embargo, cuando la pretensión versa sobre un objeto o situación
determinados, no fungible, donde el litigante persigue un bien en particular y
no quiere conformarse con un equivalente pecuniario (salud, intimidad,
integridad ambiental, conclusión de un año lectivo, realización de un
determinado viaje, entre muchos otros ejemplos), aquellas medidas no resultan
idóneas.

Sostiene Gozaíni:

La naturaleza jurídica de lo cautelar puro es de garantía. Su destino es prevenir

el impacto del tiempo en el proceso, sea conservando la cosa objeto del
conflicto, o resguardando el interés legítimo de las partes para que la sentencia
no sea ilusoria. Desde esta perspectiva, no hay autonomía del proceso cautelar,
porque él existe en función de otro litigio por el que responde; y se inserta allí
apenas cumplidos los trámites formales de la admisión, procedencia y ejecución
de las precautorias dispuestas.

86 
 
Este es el esquema de la tutela cautelar, donde lo más complejo para dilucidar
es si el amparo que ofrece es para las personas, o para la misma esencia de la
función jurisdiccional. Ello así porque la doctrina tradicional sostiene que la
verdadera protección no es para el proceso y su eficacia proyectiva (en esencia,
la ejecución de lo juzgado) sino para el objeto del litigio, que se guarece con
medidas provisionales de tipo cautelar.

Afirma Berizonce:

En Argentina ha sido en el ámbito singular y constreñido del proceso amparista

donde las medidas urgentes en general han encontrado amplia acogida.
Fenómeno que no deja de resultar paradójico ante la naturaleza de “recurso
sencillo y rápido”, “efectivo” para la tutela de los derechos de raigambre
constitucional que se adjudica al amparo; que ya de por sí constituye un remedio
urgente. La realidad de su práctica frecuentemente exhibe, sin embargo, la
flagrante contradicción de procedimientos que dilatan de modo exasperante la
definición a través de la sentencia y, más aún, su efectivo cumplimiento.

Precisamente reaccionando contra ese estado de morosidad juridicial, ha

subrayado la CSJN argentina que atañe a los jueces buscar soluciones que se
avengan con la urgencia que conllevan las pretensiones, para lo cual deben
encauzar los trámites por vías expeditivas y evitar que el rigor de las formas
pueda conducir a la frustración de derechos que cuentan con tutela de orden
constitucional (doct. de Fallos, 327:2177 y sus citas; 327:2413, 2510);
jurisprudencia que resulta particularmente aplicable en el caso en que se trata
de amparar los derechos fundamentales a la vida y la salud, si el accionante
lleva más de cuatro años y medio litigando en la vía de amparo.

Ha destacado el alto Tribunal que el objeto de la demanda de amparo es la tutela

inmediata de los derechos acogidos en la Constitución, que no deben resultar
ilusorios o inefectivos. El amparo procura una protección expedita y rápida que
emana directamente de la Constitución y obliga a los jueces a examinar las
alegaciones de transgresiones manifiestas de los derechos y, en tal caso, expedir
las órdenes conducentes a la cesación del perjuicio denunciado, idea central que
subyace en el art. 43 C.N. Se trata, entonces, de una verdadera y típica tutela
procesal diferenciada, bien que desdibujada en la práctica como sistema
protectorio. Ese modo singular de actuar de la jurisdicción, más que declarar el
derecho hace fehaciente una realidad utilizando para ello vías procesales
rápidas y expeditas. El juez dará amparo a través de una sentencia

87 
 
mandamental, ejerciendo la función protectora donde toda vez que de manera
inicial, aprecie que en el caso se dan los presupuestos; avizorada la razón
jurídica, no se la concederá, sino que lisa y llanamente se la protegerá.

Cito a Carlos Carbone 38:

La tutela anticipada ha sido definida por la doctrina como “la que tiende a
obtener una providencia no contemplada en previsiones legislativas específicas,
otorgando en forma anticipada total o parcialmente el objetivo mediato de la
pretensión contenida en la demanda y que, según la naturaleza del interés, el
carácter del peligro que lo amenaza, o las particulares circunstancias que surgen
de la situación jurídica por la inminencia o presencia efectiva de un perjuicio
irreparable, o de difícil reparación, atento el grado de convicción enmarcado en
la certeza suficiente que se forma el juez en forma sumaria en base a la prueba
aportada, y de acuerdo a su criterio discrecional por conceptuarla más idónea
para obviar las consecuencias disvaliosas de un evento que podría producir la
supresión o la restricción de los efectos obligatorios o ejecutivos de la decisión
sobre el mérito.

Esta clase de tutela ha sido receptada por la Corte Suprema de Justicia de la

Nación en el precedente “Camacho Acosta”, donde el actor, en un proceso de
indemnización de daños y perjuicios, reclamó que se dictara una medida
cautelar innovativa que impusiera a los demandados el pago de una prótesis en
reemplazo de su antebrazo izquierdo que había sido amputado por una máquina
de propiedad de aquellos.

El máximo Tribunal Federal sostuvo:

...la alzada no podía desentenderse del tratamiento concreto de las alegaciones

formuladas so color de incurrir en prejuzgamiento, pues en ciertas ocasiones
―como ocurre en las medidas de no innovar y en la medida cautelar
innovativa― existen fundamentos de hecho y de derecho que imponen al
tribunal expedirse provisionalmente sobre la índole de la petición formulada
(...) es de la esencia de esos institutos procesales de orden excepcional enfocar
sus proyecciones ―en tanto dure el litigio― sobre el fondo mismo de la
controversia, ya sea para impedir un acto o para llevarlo a cabo, porque dichas
medidas precautorias se encuentran enderezadas a evitar la producción de
perjuicios que se podrían producir en caso de inactividad del magistrado y
podrían tornarse de muy dificultosa o imposible reparación en la oportunidad
del dictado de la sentencia definitiva... 39.

88 
 
En algunos ordenamientos procesales provinciales este instituto cautelar
excepcional y restrictivo ha tenido expresa acogida y regulación legal.

Sigo a Carbone:

Así, el Código Procesal Civil de La Pampa como el de San Juan, en su art. 231
disponen: “Tutela Anticipatoria. Procedimiento. El juez podrá anticipar, luego
de la traba de la litis, a requerimiento de parte, total o parcialmente, los efectos
de la tutela pretendida en la demanda o reconvención si: 1) existe verosimilitud
del derecho en un grado mayor que en las medidas cautelares ordinarias. 2) se
advierta en el caso una urgencia impostergable tal que si la medida anticipatoria
no se adoptare en ese momento, la suerte de los derechos se frustraría. 3) se
efectivice contracautela suficiente. 4) la anticipación no produzca efectos
irreparables en la sentencia definitiva. La decisión no configurará
prejuzgamiento.

Este tipo de tutela anticipada, denominada injunction en el derecho anglosajón,

referé en el derecho francés, tutela inhibitoria en el derecho italiano, disposición
provisional de satisfacción del derecho alemán, también ha sido receptada y
regulada en el derecho procesal internacional comparado.

En particular, la República Federativa del Brasil ha regulado la tutela judicial

anticipada, tal como reza el artículo 273 del Código Procesal Civil de ese país
hermano y establece: “El juez podrá, a requerimiento de parte, anticipar total o
parcialmente, los efectos de la tutela pretendida en la petición inicial, desde que,
existiendo prueba inequívoca, se convenza de la verosimilitud de la alegación
y: I. Exista fundado temor de daño irreparable o de difícil reparación, II. Esté
caracterizado el abuso del derecho de defensa o el manifiesto propósito
retardatorio (malicioso) del demandado”.

También véase que el ordenamiento procesal de la República del Perú, en su

artículo 618 dispone: “Medida Anticipada: además de las medidas cautelares
reguladas, el juez puede adoptar medidas anticipadas destinadas a evitar un
perjuicio irreparable o asegurar provisionalmente la ejecución de la sentencia
definitiva”.

89 
 
La generalizada utilización de la acción de amparo en el reclamo de la tutela
cautelar del derecho a la salud, exige un cambio en la comprensión de los
Tribunales de Justicia en la aplicación de medidas de tutela anticipada.

La práctica forense indica que la acción de amparo en reclamo de la protección

del derecho a la salud conlleva, indefectiblemente, el pedido cautelar que
anticipe el objeto del reclamo.

En los casos en que se acreditan las exigencias adjetivas para la admisibilidad

de la medida cautelar, la tutela solicitada se provee de inmediato, una vez
expresada la opinión del demandado respecto a su voluntad de satisfacer el
reclamo del afiliado.

Concedida la medida cautelar ―trámite recursivo inclusive― el proceso

continúa con un debate que incluye a todos los medios de prueba que resultan
pertinentes.

Cuando se llega a la sentencia, el proceso cautelar ha sido satisfecho mucho

tiempo antes, el objeto del proceso.

Hago propios los conceptos de Marta Gómez Alsina, Carmen Elisa Palacios y
Jorge Noro Villagra 40:

Reiteradamente, en todos y cada uno de los escritos presentados ante el Tribunal

leemos ―aunque sin detenernos en demasía― las palabras “Será Justicia”.
Ahora bien, no siempre es posible acceder a las necesidades imperiosas e
impostergables del justiciable sin transitar previamente el duro y largo trayecto
del proceso judicial.

Podríamos preguntarnos a qué se debe y la respuesta casi no se hace esperar. Es

así que no podemos ignorar que las leyes y los códigos se corresponden a una
época, son la obra de su tiempo; sin embargo las circunstancias y las
necesidades de la sociedad cambian pero las normas permanecen. Cuanto más
pasa el tiempo, la distancia entre ellos se va ahondando, llegando el momento
en que las leyes pierden su efectividad y resultan insuficientes dado que no
cubren las necesidades prácticas que se requieren en un marco de celeridad y
efectividad en pos de la protección de los derechos sustanciales.

90 
 
En este contexto nace la necesidad de legislar sobre las tutelas de urgencia para
asegurar la tutela efectiva en la oportunidad adecuada. Ello condujo a la
búsqueda de nuevas y diversificadas técnicas adaptadas a las características y
exigencias particulares de ciertas situaciones para las cuales el proceso de
cognición común resulta estructural y funcionalmente inadecuado. Aparecen
así, tanto en el ámbito nacional como en el Derecho comparado, las tutelas de
urgencia o, como se las denomina en nuestro medio, los “procesos urgentes”.
La nota característica de tales procesos es la prevalencia que se asigna al
principio de celeridad, que conduce a reducir la cognición y a postergar la
bilateralidad a los fines de asegurar una tutela eficaz (De los Santos, Mabel,
“Conveniencia y necesidad de legislar sobre las tutelas de urgencia”,
FUNDESI, Escuela Judicial, “Procesos urgentes”, clase del 10/4/2000).

Tal como se señalara anteriormente la tutela anticipatoria es una de las tutelas

diferenciada “de urgencia” que, con base en una cognición sumaria y llenado
los requisitos de procedencia, satisface anticipadamente al requirente su
pretensión, otorgándole una atribución o utilidad que pudiera probablemente
obtener en la sentencia futura con autoridad de cosa juzgada material (Pérez
Ragone, Álvaro, “Introducción al estudio de la tutela anticipatoria”,
Jurisprudencia Santafesina, nº 26, p. 38). Anticipación significa coincidencia
total o parcial con lo pretendido en la demanda, vale decir: identidad objetiva.

Es verdad que la tutela anticipada posee caracteres comunes con las medidas
cautelares típicas: 1) Ambas son importantes instrumentos para la efectividad
del proceso (asegura la idoneidad del proceso ―la tutela cautelar― y adelanta
la provisión de lo solicitado por el actor ―anticipación de tutela―); 2) no
producen efecto de cosa juzgada material ya que son dictadas mediante una
cognición necesariamente sumaria; 3) no causan instancia ya que “exige-se
reversibilidade jurídica a quaisquier provimentos a lide, sejam antecipatórios,
sejam cautelares”; 4) son de ejecutabilidad inmediata (Bomfim Marins, Victor
A. A., “Aspectos Polémicos da Antecipacao de Tutela”, XXIII, Antecipacao da
Tutela e Tutela Cautelar, ps. 563/567).

Ahora bien, respecto de otros caracteres propios de las cautelares: la

mutabilidad o flexibilidad, su dictado “inaudita parte” y el grado de
conocimiento judicial para decretarlas, es menester efectuar algunas
distinciones.

91 
 
Como recordáramos, la tutela susceptible de ser anticipada es aquella
constitutiva del pedido formulado en inicio, que puede ser anticipada en todo o
en parte y aquí hay una absoluta identidad entre la tutela pasible de anticipación
y el pedido efectuado por el actor, y no puede el juez pronunciarse ni ultra ni
extra petita. Como consecuencia de ello y por aplicación del principio de
congruencia que vincula necesariamente el contenido del pedido y la sentencia
―de observancia imprescindible para la anticipación de tutela―, hace que no
proceda su reemplazo por una tutela diferente a la pedida, lo cual implica que
no rige a su respecto la condición de medidas mutables o flexibles. Cabe
también señalar que esta medida no se decreta inaudita parte, sino, por el
contrario, luego de trabada la litis.

Por último debe destacarse que para decretarlas se requiere que haya apariencia
de daño irreparable o de difícil reparación y habrá también probabilidad de
ineficacia de la sentencia final. Es decir que, a diferencia de las cautelares
típicas, no requiere sólo un grado de apariencia, ni tampoco el grado de certeza
como sucede en la sentencia definitiva, sino que es menester un estado de
conocimiento intermedio que se ha dado en llamar “certeza provisional” (…).
En síntesis, medida anticipatoria es aquella que apunta a la satisfacción
inmediata total o parcial de la pretensión contenida en la demanda cuando de la
insatisfacción pueda derivarse un perjuicio irreparable. Son cuatro los
presupuestos de procedencia y pueden resumirse de la siguiente manera: 1)
prestación de contracautela; 2) que los efectos de la resolución anticipatoria
sean fácilmente reversibles; 3) prueba inequívoca de la atendibilidad del planteo
del requirente, recaudo que revela que es menester una fuerte probabilidad de
que la posición del requirente sea la jurídicamente correcta; 4) la concurrencia
de una suerte de plus del requirente por sobre “el peligro en la demora” corriente
en las medidas cautelares. En efecto: aquí se exige, además, la existencia de una
situación conexa que aqueje al requirente (riesgo de sufrir un perjuicio
irreparable o de difícil reparación o la circunstancia de que resulte ser víctima
de un abuso de derecho de defensa por parte de la contraria) (Peyrano, Marcos
L., “La sentencia anticipatoria y su aplicación inmediata para satisfacer las
demandas de los damnificados por cortes de luz”, diario La Ley, 30/3/1999, p.
1).

El derecho a la salud integra un rango de protección legal en el que la

tempestividad, la impostergabilidad y la verosimilitud son, prima facie,
objetivamente verificables.

Esos rasgos, que favorecen el otorgamiento de la tutela anticipada, deben

contemplar el resguardo del derecho del deudor de la prestación reclamada.

92 
 
La legislación de fondo, contenida en el Código Civil y Comercial de la Nación,
consolida la fortaleza de los argumentos doctrinarios expuestos en escueta
síntesis.

Efectivamente, el Código citado (Libro Tercero, Título V, Capítulo 1, Sección

2ª) introduce la “Función preventiva y punición” respondiendo así a los criterios
más recientes de evitación del daño o de su aminoración.

El art. 1710 dispone:

Toda persona tiene el deber, en cuanto de ella dependa, de:

a) evitar causar un daño no justificado;

b) adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables

para evitar que se produzca un daño, o disminuir su magnitud; si tales medidas
evitan o disminuyen la magnitud de un daño del cual un tercero sería
responsable, tiene derecho a que este le reembolse el valor de los gastos en que
incurrió, conforme a las reglas del enriquecimiento sin causa;

c) no agravar el daño, si ya se produjo.

Sostenía Jorge H. Alterini 41:

La norma impone el deber de prevención a toda persona sin distinción, razón

por la cual se debe entender que incluye tanto a las humanas (arts. 19 y ss.)
como a las jurídicas (arts. 141, ss. y concs.) que tengan la posibilidad material
o jurídica de evitar el perjuicio sea la vinculación contractual o aquiliana. Va
de suyo que no será exigible este deber si el sujeto no tiene la capacidad para
impedir el menoscabo.

Por otra parte, corresponde aseverar que el deber no es moral sino jurídico,
puesto que puede ser exigido su cumplimiento judicialmente, cuando se
cumplan las condiciones de los arts. 1711 y 1712.

93 
 
Esos artículos disponen:

Art. 1711. Acción preventiva. La acción preventiva procede cuando una acción
u omisión antijurídica hace previsible la producción de un daño, su
continuación o agravamiento. No es exigible la concurrencia de ningún factor
de atribución.

Art. 1712. Legitimación. Están legitimados para reclamar quienes acreditan un

interés razonable en la prevención del daño.

Está claro que la acción de amparo tiene, como propósito esencial y básico,
evitar que se concrete ―o persista― el agravio a la garantía constitucional que
consagra el art. 42 del Magno Texto Federal.

Y resulta igualmente evidente que quien ejerce la acción prevista en el art. 43

de la misma Constitución Nacional, debe temer o sufrir un ataque a alguna de
los derechos y garantías que ella consagra.

De modo que, acreditada la pertenencia al ente jurídico deudor (obra social,

empresa de medicina prepaga), resta por comprobar “el interés razonable en la
prevención del daño”.

Así, afirma Gabriel H. Quadri:

Como bien lo ha advertido Morello, lo importante no es actualmente la retórica

de las garantías sino su vigencia plena, su operatividad real y un sentimiento
generalizado de que, en la praxis, funcionan con resultados fecundos.

Destacando también que la exigencia de efectividad representa el común

denominador de cualquier sistema de garantías, añadiendo que la sola
efectividad permite medir y verificar el grado variable de protección concreta
que reviste la garantía tanto desde el punto de vista formal cuanto de contenido,
que es capaz de asegurar la situación subjetiva que abstractamente la norma
procura proteger.

94 
 
Trasladándonos desde estos conceptos genéricos a las concretas previsiones
normativas que nos rigen señalaremos, ahora, que el deber del Estado de prestar
tutela judicial efectiva tiene jerarquía constitucional como derecho
expresamente consagrado.

Es que, a tenor de lo establecido por el art. 75, inc. 22, de la Constitución

Nacional, el derecho a la tutela judicial efectiva ya no queda relegado a la
categoría de los implícitos (art. 33 de dicha Constitución) ni resulta necesario
extraerlo de otros preceptos constitucionales.

Ello así por cuanto el art. 8º de la Declaración Universal de Derechos Humanos

establece que toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los
tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos
fundamentales reconocidos por la constitución o por la ley.

El art. 2º, inc. 3º, apartado a), del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos señala, por su parte, que cada uno de los Estados Partes en el mismo
se compromete a garantizar que toda persona cuyos derechos o libertades
reconocidos en el Pacto hayan sido violados podrá interponer un recurso
efectivo, aun cuando tal violación hubiera sido cometida por personas que
actuaban en ejercicio de sus funciones oficiales.

A su turno el art. 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos

establece que toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a
cualquier recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la
ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la
Constitución, la ley o dicha convención, aun cuando tal violación sea cometida
por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales.

De hecho, la Corte Interamericana de Derechos Humanos expresará, respecto

del último instrumento enunciado (Convención Americana sobre Derechos
Humanos), que “El art. 25.1 incorpora el principio, reconocido en el derecho
internacional de los derechos humanos, de la efectividad de los instrumentos o
medios procesales destinados a garantizar tales derechos. Como ya la Corte ha
señalado, según la Convención los Estados Partes se obligan a suministrar
recursos judiciales efectivos a las víctimas de violación de los derechos
humanos (art. 25), recursos que deben ser sustanciados de conformidad con las
reglas del debido proceso legal (art. 8.1), todo ello dentro de la obligación
general a cargo de los mismos Estados, de garantizar el libre y pleno ejercicio
de los derechos reconocidos por la Convención a toda persona que se encuentre

95 
 
bajo su jurisdicción”, agregando que “según este principio, la inexistencia de
un recurso efectivo contra las violaciones a los derechos reconocidos por la
Convención constituye una trasgresión de la misma por el Estado Parte en el
cual semejante situación tenga lugar. En ese sentido debe subrayarse que, para
que tal recurso exista, no basta con que esté previsto por la Constitución o la
ley o con que sea formalmente admisible, sino que se requiere que sea realmente
idóneo para establecer si se ha incurrido en una violación a los derechos
humanos y proveer lo necesario para remediarla”.

Dirá también el Tribunal que la garantía de contar con un recurso efectivo —a

la que califica como uno de los pilares básicos del Estado de Derecho― se
aplica no sólo respecto de los derechos contenidos en la Convención, sino
también de aquellos reconocidos por la Constitución o por la ley.

Es decir que por imperio constitucional tanto el legislador como la jurisdicción

están obligados a brindar al justiciable, en todos los casos, una respuesta eficaz
so pena de contrariar el mandato del constituyente 42.

La norma del art. 1713 posibilita la aplicación en forma inmediata de la tutela

anticipada aun inaudita parte (“a pedido de parte o de oficio”), todo lo cual
deberá ser integrado con los requisitos propios de todo proceso cautelar, en
particular, la contracautela.
Art. 1713. La sentencia que admite la acción preventiva debe disponer, a pedido
de parte o de oficio, en forma definitiva o provisoria, obligaciones de dar, hacer
o no hacer, según corresponda; debe ponderar los criterios de menor restricción
posible y de medio más idóneo para asegurar la eficacia en la obtención de la
finalidad.

En conclusión, las medidas cautelares que se dictan en el juicio de amparo para

defensa del derecho a la salud tienen las características propias de la tutela
anticipatoria, cuya aplicación es posible merced a las normas del Código Civil
y Comercial que coinciden con el objeto de las normas constitucionales
contenidas en ellos arts. 42 y 43 además de los enunciados de la ley 16.986 y
de las leyes provinciales de amparo.

Si bien estas normas dan respaldo sustantivo al otorgamiento es insoslayable la

necesidad de garantizar el debido proceso y el derecho de defensa del
demandado.

96 
 
En ese sentido, la constitución en mora, fehaciente y comprobada, resulta
indispensable para que el juzgador pueda, liminarmente, dictar la medida
inaudita parte.

Notas -

27 VON IHERING, La lucha por el Derecho.

28 FREUD, Sigmund, El malestar en la cultura, Alianza Editorial, p. 63.
29 KELSEN, Hans, Teoría pura del Derecho.
30 “Mil mesetas”, citado por Florencia Abbate y Pablo Páez, Gilles Deleuze
para principiantes, Era Naciente.
31 BIDART CAMPOS, Germán, El derecho de la Constitución, p. 89.
32 RIVAS, El amparo, cit.
33 MORELLO, Augusto M., Avances procesales, Rubinzal-Culzoni, 2003.
34 Expediente 1/97/F, caratulado “Asociación de Trabajadores del Estado
c/Armada Argentina s/amparo”, Cámara Federal de La Plata. Votos Dres.
Schiffrin y Dran.
35 FALCÓN, Enrique M., Sistemas cautelares y bilateralidad, Acad. Nac. de
Derecho, 2010 (septiembre), p. 5, cita online: AR/DOC/7063/2010.
36 KIELMANOVICH, “Medidas cautelares en la ley de patentes de invención
y modelos de utilidad”, LL, 2012-B-909, cita online: AR/DOC/1121/2012.
37 CAMPS, Carlos E., “La medida cautelar innovativa en la jurisprudencia de
la Corte Suprema de Justicia de la Nación”, JA, 2005-IV-1458 SJA 28/12/2005.
38 CARBONE, Carlos, “Los despachos interinos de fondo”, en Sentencias
anticipadas, AA.VV. (obra dirigida por Peyrano, Jorge W.), Rubinzal-Culzoni,
Buenos Aires Santa Fe, 2000, p. 89.
39 CSJN, “Camacho Acosta, Maximino c/Grafi Graf S.R.L. y otros”, Fallos,
320:1633, LL, 1997-E-653.
40 GÓMEZ ALSINA, Martha – PALACIOS, Carmen Elisa NORO
VILLAGRA, Jorge, “Medidas cautelares: tutela anticipada. Su aplicación en el
ámbito del derecho administrativo”, Justiniano.com.
41 Código Civil y Comercial Comentado, Jorge H. Alterini (director general),
Thomson Reuters La Ley, t. VIII, ps. 14 y ss.
42 QUADRI, Gabriel H., “Prevención y reparación de daños en el Código Civil
y Comercial”, LL, 2016-D-811.
 

97 
 
 

Capítulo VI

Las obras sociales

Derecho de opción

Horacio A. Faillace

1. La génesis y la actualidad de las obras sociales -

En la década de los años sesenta, el gobierno surgido de la violación del orden

constitucional en el mes de junio de 1966 sancionó la ley 18.610 que bien podría
ser caracterizada como la partida de nacimiento de las obras sociales sindicales.

Desde entonces, esos verdaderos apéndices de los sindicatos crecieron de

manera geométrica y, como lo hemos dicho, se convirtieron en administradoras
de un patrimonio cuantioso, formado por el aporte de los trabajadores.

La naturaleza jurídica de las llamadas obras sociales es materia de un debate no

zanjado, puesto que la complejidad jurídica de su estructura no permite un
tránsito sereno hacia la definición buscada.

El origen electivo de sus miembros y la vinculación de los mismos a la

organización sindical presenta ―a las obras sociales― como una extensión de
la personería gremial concedida por el Estado a través de la autoridad de
aplicación.

La existencia de un organismo de registro y superintendencia regulado por la

ley 23.661 nos llevaría a considerar que existe una verdadera similitud con la
personería gremial y su sometimiento a la superintendencia que ejerce el Estado
a través del organismo (ministerio, secretaría) del área.

98 
 
La finalidad altruista y solidaria las acerca a las asociaciones civiles sin fines
de lucro, sobre todo porque carecen de objetivos gremiales, por lo menos en el
plano de la abstracción teórica.

Asimismo, cuando actúan como efectores del sistema de salud, lo hacen de la

misma forma que las sociedades comerciales de medicina prepaga, asumiendo
responsabilidades y obligaciones propias del derecho privado, a punto tal que
pueden convocar a sus acreedores en el marco de la ley 24.522 y aun ser
declaradas en quiebra.

La ley 23.660 en su art. 1º designa como personas de derecho público no estatal

a: “c) Las obras sociales de la administración central del Estado Nacional, sus
organismos autárquicos y descentralizados: la del Poder Judicial y la de las
universidades nacionales; (…) e) las obras sociales de las empresas y
sociedades del Estado; (…) h) toda entidad creada o a crearse que no
encuadrándose en la enumeración precedente, tenga como fin lo establecido en
la presente ley”.

En cambio, cuando se trata de las obras sociales gremiales (inc. a) o del personal
de dirección o asociaciones de profesionales de empresarios (inc. e) (las
asociaciones de profesionales liberales parecerían no estar contempladas en la
ley) o aquellas “constituidas por convenio con empresas privadas y públicas y
las que fueron originadas a partir de la vigencia del art. 2º, inc. g), punto 4, de
la ley 21.476”, eran consideradas como sujetos de derecho en los términos del
art. 33, inc. 2º, del Código Civil.

Ahora bien, las obras sociales sindicales (inc. a) no son mencionadas en el art.
2º en ninguna de las categorías que asigna al resto de las obras sociales, que
clasifica según su origen y la pertenencia de sus afiliados directos.

Simplemente se las nombra como “Las obras sociales sindicales

correspondientes a las asociaciones gremiales de trabajadores con personería
gremial, signatarias de convenios colectivos de trabajo”.

No son consideradas personas de derecho público no estatales y tampoco son

incluidas en la enumeración que realiza el art. 148 del Código Civil y Comercial
de la Nación, salvo que las consideráramos como “inc. i) toda otra (persona
jurídica) contemplada en las disposiciones de este Código o en otras leyes y

99 
 
cuyo carácter de tal se establece se establece o resulta de su finalidad y normas
de funcionamiento”.

Según Oscar Ernesto Garay (publicado en la página web de DELS, 03/2017),

son “organizaciones de la seguridad social, financiadas mediante el aporte y la
contribución obligatorios, de trabajadores y empleadores ―respectivamente―,
sujetas a contralor estatal e integradas al Sistema Nacional del Seguro de Salud,
cuyos fines son la prestación de servicios de salud y sociales a los beneficiarios,
los que tienen la opción de elegir afiliarse a la Entidad que le ha de prestar esos
servicios”.

Esta definición del distinguido jurista completa en su propósito descriptivo, en

realidad enumera las características de estos entes pero no establece cuál es la
naturaleza jurídica del ente.

El texto de la ley 23.660 tampoco define la naturaleza jurídica de las obras

sociales sindicales, a las que menciona como correspondientes a las
asociaciones gremiales de trabajadores, que a su vez son definidas por el art. 2º
de la ley 23.551 como “Las asociaciones que tengan por objeto la defensa de
los intereses de los trabajadores se regirán por esta ley”.

De manera que se trataría de una entidad jurídica que pertenece (2ª acepción
Diccionario Real Academia Española) a la asociación gremial de que se trate,
y a través de las cuales las entidades gremiales cumplen con la prestación de
servicios de la seguridad social de sus afiliados.

Son entes jurídicos con autonomía patrimonial y financiera, sometidos al

contralor de un organismo administrativo que ejerce sobre las mismas el poder
de policía que delega el Poder Ejecutivo Nacional, la Superintendencia de
Servicios de Salud.

Finalmente el inc. b) del art. 1º de la ley 23.660 se refiere a aquellos entes

jurídicos que, teniendo los mismos fines que las obras sociales previstas en esta
ley, han sido creados por otras leyes nacionales (PAMI) o cuyo estatuto ha sido
modificado por ley (OSECAC).

100 
 
De esta forma nos encontramos con una profusión de entes jurídicos que
teniendo los mismos fines y hasta la misma regulación legal, tienen una
consideración diferente.

En principio, parece más exacto concluir que en su conjunto deben ser definidas
como personas jurídicas de derecho privado con fines de seguridad social, y,
por lo tanto, obligadas a excluir de su actividad la obtención de lucro o
ganancias.

La inclusión de estas personas en el derecho público solamente se justifica

cuando son creadas por ley o bien cuando su organización y funcionamiento
dependen de alguno de los poderes del Estado o de sus organismos autárquicos
(v. gr. Obra Social del Poder Judicial).

De otra forma, se dificulta no solamente la indagación meramente académica o

científica, sino también la adecuada atribución de obligaciones y
responsabilidades.

Desde esa posición, podemos sostener que se trata de entes cuyo financiamiento
depende de dos factores esenciales como son el mantenimiento de la ecuación
financiera (trabajadores activos/ trabajadores pasivos/otros recursos
financieros) y la administración transparente, eficaz y altruista.

En el primer aspecto, es imprescindible que el número de cotizantes sea bastante

y suficiente para sufragar el costo de los usuarios, de modo que la base de
aportantes supere en cinco o seis veces a la cantidad de usuarios.

En tal sentido, y sin ingresar en las espurias especulaciones políticas que

animaron el dictado de la ley 18.610, se pretendió simplificar el modelo de
atención de las necesidades de los trabajadores mediante un organismo
financiado por sus aportes y con contribución patronal, dirigido por los
representantes de los trabajadores y que quedara a cubierto de los vaivenes de
las políticas económicas cambiantes y hasta contrarias a los intereses que
deberían tutelar.

La desnaturalización del sistema vino acompañada del fracaso del segundo de

los factores esenciales, es decir, del fracaso de la administración de los entes,

101 
 
que decidieron el empleo de los fondos en prestaciones importantes pero
secundarias, como el llamado turismo social.

2. La ley 23.660 y las distintas categorías de entes -

Las obras sociales no disponen de un estatuto legal único, no tienen un único

rango o categoría legal y no son administradas de la misma forma.

El plexo normativo reconoce la preexistencia de las obras sociales a la propia

vigencia de la ley, confirmando, más que definiendo, las distintas clases o
categorías de estos entes.

Dice el art. 1º:

Art. 1º.Quedan comprendidos en las disposiciones de la presente ley:

a) Las obras sociales sindicales correspondientes a las asociaciones gremiales

de trabajadores con personería gremial, signatarias de convenios colectivos de
trabajo;

b) Los institutos de administración mixta, las obras sociales y las reparticiones

u organismos que teniendo como fines los establecidos en la presente ley hayan
sido creados por leyes de la Nación;

c) (Texto según ley 23.890). Las obras sociales de la administración central de

Estado nacional y sus organismos autárquicos y descentralizados.

d) Las obras sociales de las empresas y sociedades del Estado;

e) Las obras sociales del personal de dirección y de las asociaciones

profesionales de empresarios;

f) Las obras sociales constituidas por convenio con empresas privadas o

públicas y las que fueron originadas a partir de la vigencia del art. 2º inc. g) pto.
4 de la ley 21.476;

102 
 
g) Las obras sociales del personal civil y militar de las Fuerzas Armadas, de
Seguridad, Policía Federal Argentina, Servicio Penitenciario Federal y los
retirados, jubilados y pensionados del mismo ámbito, cuando adhieran en los
términos que determine la reglamentación;

h) Toda otra entidad creada o a crearse que, no encuadrándose en la

enumeración precedente, tenga como fin lo establecido por la presente ley.

Así como es distinta la genética de las diferentes categorías que describe la ley,
distinta es la personalidad jurídica que asigna a cada una de ellas.

Dice el art. 2º:

Las obras sociales comprendidas en los incs. c), d) y h) del art. 1º funcionarán
como entidades de derecho público no estatal, con individualidad jurídica,
financiera y administrativa y tendrán el carácter de sujeto de derecho, con el
alcance que el Código Civil establece para las personas jurídicas…

Pertenecerán a esta categoría, conforme al art. 1º:

…c) (Texto según ley 23.890). Las obras sociales de la administración central
de Estado nacional y sus organismos autárquicos y descentralizados.

d) Las obras sociales de las empresas y sociedades del Estado; (…)

h) Toda otra entidad creada o a crearse que, no encuadrándose en la

enumeración precedente, tenga como fin lo establecido por la presente ley.

En cambio:

a) Las obras sociales sindicales correspondientes a las asociaciones gremiales

de trabajadores con personería gremial, signatarias de convenios colectivos de
trabajo…; (…)

103 
 
e) Las obras sociales del personal de dirección y de las asociaciones
profesionales de empresarios (…)

f) Las obras sociales constituidas por convenio con empresas privadas o

públicas y las que fueron originadas a partir de la vigencia del art. 2 inc. g) pto.
4 de la ley 21.476…

Según el art. 2º, que examinamos, funcionará con individualidad administrativa,

contable y financiera y tendrán el carácter de sujeto de derecho con el alcance
que el Código Civil establece en el inc. 2º del ap. 2 del art. 33.

Finalmente, las obras sociales señaladas en el inc. b) del art. 1º, creadas por
leyes especiales al efecto, vigentes a la sanción de la presente ley, mantendrán
sus modalidades administrativas, contables y financieras conforme a las leyes
que le dieron origen, con las salvedades especificadas en los arts. 37, 38, 39 y
40 de la presente ley.

Estos grupos o categorías se diferencian por la naturaleza jurídica que la ley

(art. 2º) asigna a cada uno de ellos:

a) Entidades de derecho público no estatal.

b) Asociaciones civiles regidas por el Código Civil.

c) Entidades creadas y reguladas por ley.

Esta diferenciación reaparece en el mismo texto legal, en el art. 12 cuando se

establece el modo de administración:

Art. 12.Las obras sociales comprendidas en el régimen de la presente ley serán

administradas conforme con las siguientes disposiciones:

a) Las obras sociales sindicales son patrimonio de los trabajadores que las
componen. Serán conducidas y administradas por autoridad colegiada, que no

104 
 
supere el número de (5) integrantes, cuyos miembros serán elegidos por la
asociación sindical con personería gremial signataria de los convenios
colectivos de trabajo que corresponda, a través de su secretario nacional,
consejo directivo nacional o asamblea general de delegados congresales,
conforme al estatuto de la obra social sindical. No existirá incompatibilidad en
el ejercicio de cargos electivos entre las obras sociales comprendidas en el
régimen de la presente ley y la correspondiente asociación sindical;

b) Las obras sociales e institutos de administración mixta, creados por leyes

especiales al efecto, vigentes a la sanción de la presente ley, continuarán
desarrollando sus funciones conforme a las disposiciones legales que le dieron
origen, con las salvedades especificadas en los arts. 37, 38, 39 y 40 de la
presente ley;

c) (Texto según ley 23.890). Las obras sociales de la administración central del
Estado nacional y de sus organismos autárquicos y descentralizados serán
conducidas y administradas por un presidente propuesto por la Subsecretaría de
Salud de la Nación, cuatro (4) vocales en representación del Estado propuestos
por el respectivo organismo autárquico o descentralizado que corresponda y
cuatro (4) vocales en representación de los beneficiarios que serán propuestos
por la asociación sindical, con personería gremial pertinente. Todos serán
designados por el Ministerio de Salud y Acción Social;

d) Las obras sociales de las empresas y sociedades del Estado serán conducidas
y administradas por un directorio integrado según las normas del inc. c). En
estos casos la mitad de los vocales estatales serán designados a propuesta de la
respectiva empresa. El presidente será designado por el Ministerio de Salud y
Acción Social;

e) Las obras sociales del personal de dirección y de las asociaciones

profesionales de empresarios serán administradas por una autoridad colegiada
de hasta cinco (5) miembros en representación de los beneficiarios designados
conforme a lo establecido en sus respectivos estatutos;

f) Las obras sociales constituidas por convenio con empresas privadas o

públicas ―a la fecha de la presente ley― serán administradas de conformidad
con lo dispuesto en los respectivos acuerdos o disposiciones mientras dure su
vigencia;

105 
 
g) Las asociaciones de obras sociales serán conducidas y administradas por
cuerpos colegiados que no superen el número de siete (7) miembros elegidos
por las obras sociales integrantes de la asociación;

h) Las obras sociales que adhieran a la presente ley mantendrán su propio

régimen de administración y gobierno.

De manera que entes o personas jurídicas de diferente naturaleza jurídica

aparecen sometidos a un mismo estatuto legal, como si fuera posible regular
una entidad cuyos actos pertenecen al derecho público con la misma norma
operativa que se destina a regir la conducta de otra persona jurídica pero de
derecho privado.

Las llamadas obras sociales sindicales son, en teoría al menos, patrimonio de

los trabajadores que las componen, y por lo tanto, con derechos y obligaciones
distintos y diferentes de aquellas obras sociales en las que sus directivos son
designados por la autoridad de aplicación.

Pero, por otra parte, la titularidad patrimonial de las obras sociales es de dudosa
racionalidad dado que la ley excluye a sus “dueños”, a los trabajadores, del
derecho a elegir a quienes las deben administrar, convirtiéndolas en un apéndice
de la organización sindical y sometida a los vaivenes y designios políticos de
esta última.

Al margen de estas consideraciones provocadas por la simple observación del

funcionamiento del sistema, podemos sostener que la obligación de la Obra
Social, en paralelo con la sociedad de medicina prepaga, torna ineludible el
cumplimiento de la atención de la salud de sus afiliados y beneficiarios quienes
están en posición de exigirlo con solo invocar las leyes 23.660, 23.661 y,
fundamental y esencialmente, el art. 14 bis de la Constitución Nacional (1853,
ref. 1994).

3. La ley 23.660 y su reglamentación -

3.1. La “dependencia” de las obras sociales sindicales

106 
 
La formación del estatuto legislativo de las obras sociales se concretó a partir
de la ley 23.660 y por medio de los decretos reglamentarios de la misma, dado
que fueron varios los decretos sancionados con esa finalidad.

El decreto 576/93 deroga los decretos sancionados con el mismo propósito

(358/90 y 359/90) en sus Anexos I y II entrega una nueva reglamentación de
las leyes 23.660 y 23.661, respectivamente

En el art. 2º del decreto reglamentario establece:

Cualquiera sea el origen y la naturaleza jurídica de las Obras Sociales, son

sujetos de derecho y obligaciones con total separación e independencia de otra
persona jurídica. La autoridad de aplicación dictará normas tendientes a que las
denominaciones de las Obras Sociales sean claras sin posibilidad de confusión
con otras entidades jurídicas o gremiales.

Sin embargo, el art. 12 de la ley 23.660 organiza el sistema de elección de las

autoridades de la obra social en estos términos:
Las obras sociales comprendidas en el régimen de la presente ley serán
administradas conforme con las siguientes disposiciones:

a) Las obras sociales sindicales son patrimonio de los trabajadores que las
componen. Serán conducidas y administradas por autoridad colegiada, que no
supere el número de (5) integrantes, cuyos miembros serán elegidos por la
asociación sindical con personería gremial signataria de los convenios
colectivos de trabajo que corresponda, a través de su secretario nacional,
consejo directivo nacional o asamblea general de delegados congresales,
conforme al estatuto de la obra social sindical. No existirá incompatibilidad en
el ejercicio de cargos electivos entre las obras sociales comprendidas en el
régimen de la presente ley y la correspondiente asociación sindical…

Existe una evidente contradicción entre el texto de la norma legal y su decreto

reglamentario, toda vez que la ley 23.660 consagra casi expresamente la
injerencia absoluta de la asociación sindical en la obra social, a punto tal que
asegura la compatibilidad en el ejercicio de los cargos electivos de una y otras,
admitiendo ―la ley― lo que niega el decreto 576/93: la dependencia de la obra
social en relación a la organización sindical a la que se encuentra vinculada.

107 
 
Está claro que la distancia temporal que media entre la sanción de la ley y el
nacimiento de su decreto reglamentario, pone de relieve ―una vez más― la
modificación en la visión que el Poder Ejecutivo tenía entonces y tuvo después.

Pero esa contradicción no logra superar el ámbito de la retórica, dado que el art.
12 define una modalidad de conducción de la obra social que el decreto
reglamentario no llega a poner en crisis. Como conclusión podemos afirmar que
las obras sociales sindicales, tal como las concibe la ley 23.660, son una suerte
de satélite de las organizaciones sindicales que les dieron vida y afiliados.

3.2. Los recursos financieros

La ley 23.660 exhibe el propósito de ordenar el funcionamiento de la obra

social, imponiéndole la atención de la salud como tarea primordial, a punto tal
que exige que el 80% de sus recursos sean destinados a la atención de la salud
de sus afiliados (art. 5º) incluyéndolas en el Sistema Nacional de Salud (art. 3º,
párrafo 2º), creado por la ley 23.661.

Pero el decreto 576/96 en la reglamentación del art. 5º de la ley 23.600 dispone:

Los recursos brutos aludidos en este artículo, comprenden aquellos que

perciban las Obras Sociales por cualquier concepto, con exclusión de:

a) Las sumas comprendidas en el cumplimiento de cargos por donaciones en lo

no referido a prestaciones de servicios de atención de salud.

b) Las sumas provenientes de apoyos financieros otorgados.

c) Las sumas provenientes de las prestaciones de otros servicios de carácter

social.

Facúltase a la DINOS para establecer y hacer cumplir en el término y en las

condiciones que estipule, el mecanismo que garantice la aplicación de lo
establecido en el párr. 2º del art. 5º de la ley 23.660, como también para resolver
las interpretaciones y/o dudas que puedan presentarse.

108 
 
De esta forma el decreto reglamentario altera la porción financiera aplicable a
la prestación de servicios de salud dado que excluye “las sumas provenientes
de apoyos financieros otorgados”, lo que le permite lisa y sencillamente destinar
aportes realizados por la obra social sindical y, aun, subsidios otorgados por
cualquier ente financiero estatal o privado, a otra aplicación distinta de la
prestación de salud.

La inconveniencia de la norma queda demostrada cuando recorremos los

abultadísimos pasivos que exhiben la mayoría de las obras sociales y
comprobado que su formación no proviene de las prestaciones de salud que, por
otra parte, son las primeras que resultan afectadas cuando la impotencia
patrimonial resulta inocultable.

El art. 5º de la ley 23.660 exigía ―exige― otra redacción y otro criterio.

En la reglamentación debió asegurarse que las prestaciones de salud gozarían

de intangibilidad financiera, asignándoles un carácter decididamente prioritario
que ahora, está visto, no tienen.

3.3. Los afiliados y los beneficiarios

La obra social es una entidad que se encuentra sometida al control y vigilancia

de la autoridad creada por la ley 23.661 y que debe brindar sus servicios a los
beneficiarios de los mismos.

La ley llama beneficiarios a aquellos que se vinculan con la obra social aun
cuando en el art. 9º, inc. b), los menciona como afiliados.

Entendemos que esta denominación se ajusta más apropiadamente a la realidad

y además porque beneficiarios serían quienes, sin ser reunir las condiciones
exigidas para la “afiliación”, obtienen los mismos “beneficios” que aquel que
las reúne.

Para ser afiliado de una obra social es indispensable que exista (art. 8º, inc. a) o
haya existido relación de trabajo (art. 8º, inc. b) debidamente registrada (cfr. ley
24.013) o bien que se trate de titulares de pensiones no contributivas (inc. c).

109 
 
Mientras el sujeto de una relación laboral es afiliado, tanto su grupo familiar
primario y como aquellos quienes sin ser familiares convivan con el afiliado “y
reciban del mismo ostensible familiar” serán considerados beneficiarios del
sistema.

De esta forma así como se define el nacimiento de la relación jurídica entre el

afiliado, sus familiares y la Obra Social, también se establece como se extingue
circunstancia esta que, en términos generales (art. 10) se vincula directamente
con la vigencia de la relación laboral.

Y mientras la relación jurídica entre una persona y su grupo familiar con una
obra social se encuentre vigente, nacen derechos y obligaciones que la avaricia
descriptiva de la ley y la mayor demanda de prestaciones de salud, ha
convertido en un territorio de fronteras difusas y confusas, puesto que se sabe
dónde comienzan pero, fallos judiciales mediante, no dónde terminan.

En este sentido puede afirmarse que no se trata de una definición sencilla y

lineal en la que, por el mero hecho de la afiliación de una persona a la obra
social es posible definir el vínculo que las une con mayor o menor grado de
acierto.

Puede, entonces, afirmarse que se dan dos situaciones jurídicas simultáneas y

diferentes:

1. Un escenario es el que se presenta cuando la Obra Social es directa prestadora

del servicio requerido por el afiliado o los beneficiarios.

2. Y otro, frecuente y posible, cuando la misma Obra Social brinda el servicio

a través de terceros (prestadores).
En la primera de las posibilidades es posible sostener que estamos frente a una
relación de naturaleza privada pero en la que el contenido y los límites están
fijados por normas de orden público inderogables (cfr. leyes 23.660 y 23.661).

La Obra Social, entonces, debe cumplir con su obligación como sujeto pasivo
de un débito que nace a partir del art. 5º de la ley 23.660 y se estructura con la
observancia de las normas del Código Civil que regulan las obligaciones de
hacer que podrá ejecutar por si misma o a través de terceros.

110 
 
Sostiene Lorenzetti (op. cit., p. 353) que como existe una imposición legal que
obliga a las obras sociales a contratar con prestadores directos “y a estos les
dice ―continúa Lorenzetti― que están cumpliendo con un servicio público”,
concluye que estamos frente a un “contrato forzoso” el cual una vez celebrado
tiene el efecto de incorporar al prestador al sistema, convirtiéndolo en un agente
de un servicio público.

Como veremos, la ley 23.661 en modo alguno incluye como agentes del seguro
de salud a los prestadores del servicio de salud y sólo los hace pasibles de
sanciones administrativas limitadas a la operación del sistema de salud.

Por tal razón bien puede afirmarse que la relación de las obras sociales con los
prestadores es una relación contractual de derecho privado patrimonial
sometida a jurisdicción administrativa de la Superintendencia de Salud.

Pero a partir de la implementación del sistema que se dio en caracterizar como

“desregulatorio” de aquel que había fijado la ley 23.660, se modificó el alcance
el art. 8º del plexo legal que examinamos que, desde su nueva reglamentación
modificada por el decreto 1305/2000 (art. 4º), se ordenó que:

Los agentes del Sistema Nacional del Seguro de Salud estarán obligados a
admitir la afiliación por opción, de afiliados titulares del sistema hasta un
máximo de:

1) Veinte por ciento (20%) del total de sus beneficiarios titulares, calculado
sobre la base de su padrón, vigente al 1 de enero de 2001, durante el transcurso
del referido año.

2) Cuarenta por ciento (40%) del total de sus beneficiarios titulares, calculado
sobre la base de su padrón, vigente al 1 de enero de 2002, durante el transcurso
del referido año.

3) Sesenta por ciento (60%) del total de sus beneficiarios titulares, calculado
sobre la base de su padrón, vigente al 1 de enero de 2003, durante el transcurso
del referido año.

111 
 
4) Ochenta por ciento (80%) del total de sus beneficiarios titulares, calculado
sobre la base de su padrón, vigente al 1 de enero de 2004, durante el transcurso
del referido año.

A partir del 1 de enero de 2005, no habrá límite para la afiliación por opción,
quedando obligados a admitir la afiliación de todo aquel que lo solicite.

Las obras sociales constituidas por convenio de empresa, según lo establecido

en el inc. f) del art. 1º de la ley 23.660 y sus modif., quedan exceptuadas de la
escala precedente en los dos (2) primeros años, rigiéndose por la siguiente:

a) Diez por ciento (10%) del total de los beneficiarios titulares de su padrón
vigente al 1 de enero de 2001, durante el transcurso del referido año.

b) Treinta por ciento (30%) del total de los beneficiarios titulares de su padrón
vigente al 1 de enero de 2002, durante el transcurso del referido año.

A partir del 1 de enero de 2003, las obras sociales citadas en el párrafo

precedente estarán obligadas a admitir la afiliación por opción según lo previsto
en la escala general del presente artículo.

Los agentes del Seguro de Salud no podrán exceder, en ningún caso, un

porcentaje de beneficiarios superior al veinticinco por ciento (25%) del total del
padrón general de beneficiarios.

El interrogante a elucidar es si este derecho de elección reconocido a los

afiliados mejoró el funcionamiento del sistema.
La respuesta, difícil por la ausencia de estadísticas precisas, permite advertir
que numerosas obras sociales que casi no tenían afiliados pasaron a disponer de
un padrón atractivo, dado que se les permitió la celebración de contratos de
naturaleza asociativa con entes privados que ya disponían de estructura y
organización Los decretos 1305/00 y 1608/04 completan el cuadro legal que se
inició con la sanción del decreto 9/93 y siguió con la sanción de los decretos
84/97 y 1301/97.

4. La opción de cambio. “Desregulación” -

112 
 
La ley de obras sociales, lo hemos dicho, estableció un sistema basado,
primordial y esencialmente, en la solidaridad nacida a partir del trabajo
organizado.

El sistema de la ley 23.660 tenía, por lo menos como objetivo expreso, el

propósito de que las asociaciones sindicales, teniendo en cuenta sus recursos y
posibilidades, suplieran las carencias del sistema público de salud y las
exigencias arancelarias del sistema privado, brindando a sus asociados un
servicio de salud que aseguraba una prestación digna y eficiente.

Las deficiencias de la ley y sobre todo la laxitud de los poderes públicos frente
a los desajustes provocados por una conducción muchas veces improvisada y
otras, decididamente inidónea, instalaron una crisis con el cierto peligro de
convertirse en estructural.

En ese marco, al comienzo de 1993 el Poder Ejecutivo sancionó el decreto

9/1993 que estableció la libertad de elección de obra social para los
beneficiarios de las obras sociales de los incs. a, b, c, d y f del art. 1º de la ley
23.660 (obras sociales sindicales, institutos de administración mixta, del
Estado, de empresas y sociedades del Estado, obras sociales por convenio).

El decreto 576/1993 reglamentario de las leyes 23.660 y 23.661 mantuvo el

principio de la libertad de elección entre las obras sociales anteriormente
mencionadas (arts. 1º y 5º), aunque para los beneficiarios de obras sociales de
personal de dirección agregó la posibilidad de elegir entre distintas entidades
de esta clase, y limitó este principio restringiéndolo a sólo el 20% (art. 8º).

Este decreto mantuvo la exclusión de aquellos agentes prestadores que no

fueran obras sociales regidas por la ley 23.660.

El decreto 1141/1996 volvió sobre las condiciones de ejercicio de la opción de

cambio entre obras sociales sindicales a partir del 1 de enero de 1997, fijando
distintos plazos de efectivización:

El decreto 1560/1996 ratificó el contenido de la resolución del Ministerio de

Salud y Acción Social 633/1996, en la que establece la opción de cambio para
ser ejercido por los afiliados de las obras sociales indicadas en los incs. a, b, d,
f y h del art. 1º de la ley 23.660 y precisando las normas de procedimiento. Por

113 
 
su parte del decreto 84/1997 modificó el período para el ejercicio de la opción
de cambio.

A su vez, el decreto 638/1997 estableció la desregulación entre los beneficiarios

de las obras sociales de personal de dirección (inc. e del art. 1º de la ley 23.660).

De esta forma, un trabajador afiliado a una obra social de pocos cotizantes

quedaba en libertad para elegir otra de mayores recursos financieros y, por ende,
de mayor capacidad prestacional.

Se abandonó el sistema basado en la solidaridad por otro basado en la

competencia cercana al lucro.

El texto del decreto 9/993 desde sus “considerandos” confirma este esquema
filosófico cuando se dice:

Que el sistema de obras sociales fue una de las respuestas que elaboró la
sociedad frente a los desafíos y carencias que plantea el tratamiento solidario
de los problemas que subyacen a la atención de la salud. En tal sentido el
nacimiento del sistema y su desarrollo significó una importante herramienta de
progreso social.

Que la libertad para elegir la obra social contribuirá a la eficiencia del sistema
de obras sociales por el clima de mayor competencia que se derivará de esta
situación, que implica incorporar un novedoso mecanismo de control sobre la
administración de los recursos a cargo de los propios beneficiarios.

La mayor competencia incentivará el control sobre la calidad de las prestaciones

a partir del protagonismo activo de los beneficiarios, liberando al Estado para
concentrar su capacidad de fiscalización en aspectos del sistema que no pueden
ser vigilados por los propios usuarios.

Es evidente que existe una contradicción notoria entre el reconocimiento de la

obra social como una “importante herramienta de progreso social” con la
exaltación de la competencia como factor de crecimiento y eficiencia.

114 
 
Si la ley 23.660 no permitía alcanzar el objetivo básico de su existencia, debía
mejorarse la norma, pero dentro del sistema. En cambio, se propuso un criterio
mercantilista en el que no hace falta indagar mucho para concluir que las obras
sociales con un número relativamente reducido de afiliados perderían la
competencia frente a otra obra social que, por la naturaleza de su actividad
(camioneros, construcción, comercio y servicios, etc.), contará con mayores
recursos financieros provenientes de su mayor cantidad de cotizantes.

Y ello, sin que exija demasiado esfuerzo competitivo, dado que por gravitación,
simplemente, el que más recauda mayores posibilidades tiene, aun cuando la
administración de esos recursos no tenga la eficiencia que el decreto 9/1993
parece animar.

El texto del decreto (ya con sus modificaciones) establecía:

Art. 1º. – (Texto según decreto 1301/1997, art. 1º). Los beneficiarios
comprendidos en los arts. 8º y 9º de la ley 23.660 tendrán libre elección de su
obra social dentro de las comprendidas en los incs. a), b), c), d) y h) del art. 1º
de la mencionada ley.

Art. 2º. – La elección prevista en el artículo anterior podrá recaer solamente en

una obra social y será ejercida solo en una oportunidad por año.

Si consideramos estos dos artículos, solamente, podríamos afirmar que la

elección de la obra social sólo podía recaer en otra obra social.

Sin embargo, el art. 10 establece:

Las obras sociales podrán fusionarse, federarse o utilizar otros mecanismos de

unificación, total o parcial, para el cumplimiento de sus objetivos y los
perseguidos por el presente decreto.

Esta norma dio origen a una modalidad asociativa que se reprodujo en casi todas
las provincias y que concluyó, en casi todos los casos, en estrepitosas quiebras
con mayúsculas pérdidas para los trabajadores, prestadores y aun proveedores
de suministros.

115 
 
Se dieron en llamar “Asociaciones de Obras Sociales” (ADOS) y se formaban
con la participación de las obras sociales existentes en la jurisdicción y con
importante apoyo oficial.

Contaba con una administración única, regida por la ley 23.660, en la que
estaban representadas cada una de las obras sociales que la integraban.

La virtual desaparición de las obras sociales trasladó a este ente la atención de

la salud de los trabajadores activos y pasivos, con lo cual, ante un índice de
desempleo que llegó a rozar el 40% de la población activa, se hizo financiera y
económicamente imposible la atención adecuada de los afiliados sin ingresar
en un endeudamiento irrefrenable.

La crisis de los años 2001 y 2002 terminó con casi todas estas asociaciones, con
pérdidas, en la mayoría de los casos, irrecuperables.

En el mismo decreto se pretendió limitar la asociación de las obras sociales con

colegios profesionales (ej. colegio de odontólogos de la Provincia de Buenos
Aires) o que contengan limitaciones “al derecho de sus miembros a contratar
directamente” (v. gr. Colegio de Fonoaudiólogos de la Provincia de Buenos
Aires, Asociación de Médicos Anestesistas).

Algunos años después, el decreto 486/2002 dejó sin efecto esa limitación.

El art. 23 del decreto 486/2002 profundizó el sistema cuando estableció:

Déjanse sin efecto las restricciones que limitan la libertad de contratación a las
entidades comprendidas por los arts. 5º y 7º del decreto 9 del 7 de enero de
1993, e incs. 1), 2) y 3) del art. 27 del anexo II del

decreto 576 del 1 de abril de 1993.

De esta forma, también se define el régimen que ya pergeñaban los arts. 6º y 7º:

116 
 
Art. 6º. – Déjase sin efecto todas las restricciones que limiten la libertad de
contratación entre prestadores y obras sociales, así como aquellas que regulen
aranceles prestacionales de cualquier tipo.

Art. 7º. – (*) Queda prohibido toda forma directa o indirecta de administración
o cobro centralizado de las contrataciones mencionadas en los artículos
precedentes, con excepción de las correspondientes a matrículas o cuotas
sociales.

Finalmente se dispone que las prestaciones que los afiliados a las obras sociales
reciban en hospitales públicos deberán ser abonadas por la obra social a la que
pertenezcan, en sintonía con el régimen definido en el decreto 939/2000 (modif.
decreto 578/93).

Art. 9º. – Los agentes del Sistema Nacional de Seguro de Salud estarán
obligados a pagar las prestaciones que sus beneficiarios demanden de los
hospitales públicos que cumplan con la normativa que oportunamente dicte el
Poder Ejecutivo nacional.

El régimen legal, como hemos señalado, se integraba con la Resolución

633/1996 del Ministerio de Salud y Acción Social ratificada por el decreto
1560/1996 que dispuso:

Art. 2º.– La opción a que hace mención el artículo precedente deberá ejercerse
ante la Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSES), la que
notificará de inmediato tal circunstancia a la Administración Nacional del
Seguro de Salud (ANSAL) y a la obra social de elección. Esta última emitirá
las correspondientes credenciales que habilitan al afiliado al uso de los
servicios, si así correspondiere, y la Administración Nacional del Seguro de
Salud (A.N.S.a.C.) lo comunicará a la obra social de origen.

Art. 3º.– Cuando ambos cónyuges fueran afiliados titulares, deberán manifestar
a qué obra social desean estar afiliados para que en la misma se unifiquen los
aportes siempre y cuando las dos obras sociales se encuentren entre las previstas
en el art. 1º. Caso contrario, la autoridad de aplicación transcurrido el plazo de
la primera opción unificará los aportes en la obra social que reciba el aporte
mayor.

117 
 
La norma no aclara si la pertenencia de ambos cónyuges debe provenir de la
relación laboral de cada uno de ellos, pero así debe presumirse, porque
menciona la pluralidad de aportes.

El propósito subyacente es impedir que dos obras sociales se vean obligadas a

brindar las prestaciones médicas a un solo grupo familiar.

Esta imposición legal conlleva el germen de la inconstitucionalidad, dado que

la ley 23.660 no expresa esta limitación al afiliado a la obra social.

Tanto es incongruente que podría darse el caso de que ninguno de los cónyuges
deseara cambiar su respectiva obra social, por múltiples y atendibles razones.
La norma no aclara ―no podría hacerlo― cuál de los dos tendrá la prevalencia
sobre el otro cónyuge y cuales podrán ser las consecuencias para el caso de que
ambos cónyuges decidieran continuar con sus respectivas obras sociales.

Pero estos inconvenientes, de por sí bastantes y suficientes, no se agotan en esta

norma.

En efecto el art. 8º dispone:

El afiliado que ejerza su derecho de opción deberá hacerlo con todos los
beneficiarios comprendidos en el art. 9º de la ley 23.660 y en las condiciones
establecidas en el mismo.

De esta forma, el cónyuge que desee permanecer en su obra social se vería

compulsivamente obligado al cambio, aun cuando no conociera la decisión de
su consorte.

Y como sólo uno de los cónyuges ha expresado su voluntad del cambio, no

podría operarse la unificación de aportes que exige el art. 3º.

El art. 4º define la modalidad del ejercicio de la opción:

Art. 4. – La opción de cambio podrá ejercerse sólo una (1) vez al año, durante
el período comprendido entre el 1 de diciembre y el 31 de enero del año
118 
 
siguiente y la misma operará a los noventa (90) días de presentada la solicitud,
siempre y cuando los aportes se depositen en la obra social elegida. En caso
contrario el afiliado deberá recurrir a la autoridad de aplicación. Cuando por
razones excepcionales y justificadas algún afiliado deba optar en otra época del
año, lo deberá plantear a la autoridad de aplicación, la que podrá dar curso a la
solicitud.

En cuanto al trabajador jubilado o al trabajador despedido, el tema ha dado lugar

a una intensa actividad judicial cuyo resultado es una corriente jurisprudencial
cada vez más intensa, que reconoce al trabajador jubilado el derecho a
permanecer en la misma obra social a la que estaba afiliado mientras revistó
como trabajador activo (ver Capítulo X).

Art. 14. – Los afiliados que hubieran cambiado de obra social deberán
permanecer como mínimo un (1) año en ella y, vencido ese plazo podrán volver
a ejercer su derecho de opción.

En cuanto a la extensión de las obligaciones de la obra social de origen y de la

obra social receptora, se dispone:

Art. 11. – La obra social receptora no tendrá obligación de dar al afiliado

proveniente de otra obra social más cobertura que el Programa Médico
Obligatorio (PMO), aun cuando la cobertura para sus afiliados originales fuere
mayor. En este último caso, los nuevos afiliados podrán optar por pagar un
suplemento determinado por la obra social elegida para equiparar su plan
prestacional con el de los afiliados de origen.

Art. 12.– Teniendo en cuenta que la obra social no podrá establecer carencias
ni preexistencias ni ningún tipo de examen que condicionen la admisión, la
cobertura del afiliado que hubiera hecho uso de la opción de cambio, en caso
de estar en tratamiento o padecer afecciones crónicas preexistentes, estará
durante nueve (9) meses a cargo de la obra social de origen, a la cual la obra
social receptora le facturará las prestaciones a través de la ANSAL, la que
tomará las medidas necesarias para que se provea al pago de las mismas. La
ANSAL reglamentará las patologías por las que deberá responder la obra social
de origen, así como los aranceles que habrán de establecerse.

119 
 
La resolución 420/1997 (Administración Nacional del Seguro de Salud) precisó
los alcances del art. 12 determinando cuales son las patologías que deberían
estar a cargo de la obra social del origen:

Enfermedades coronarias crónicas y sus complicaciones; b) Lupus

eritematososistémico dermatomiositis esclerodermia; c) Insuficiencia renal
crónica en hemodiálisis; d) Enfermedades oncológicas; e) Policitemia vera y
aplasia medular; f) Enfermedades congénitas y sus complicaciones; g)
Parkinson; h) Epilepsia; i) Diabetes insulinodependiente; j) Afecciones
psiquiátricas crónicas que requieran internación; k) Miopatías crónicas
progresivas; l) Catarata oftálmica; ll) Colocación de prótesis y ortesis por
patologías previas; m) Enfermedad obstructiva crónica pulmonar complicada;
n) Secuelas de A.C.V. y enfermedades en rehabilitación permanente.

Como se advierte, el régimen de opción exhibe aspectos que merecen graves

objeciones de orden constitucional.

La deficiencia legislativa y la tensión de los importantes intereses involucrados

llevan a reflexionar sobre la aptitud del sistema como herramienta idónea para
atender a las necesidades de aquellos que con sus aportes lo financian.

La opción de cambio, de existir, debería concebirse como un elemento sinérgico

que, cual vaso comunicante, permita a las obras sociales económicamente más
débiles confluir en la atención de sus afiliados con aquella que presenta, en
apariencia, por lo menos, mayores recursos financieros y asistenciales.
 

Capítulo VII

La medicina prepaga

Horacio A. Faillace

1. Génesis y actualidad -

120 
 
La expansión de la atención privada de la salud fue ―es― como hemos dicho
(cfr. Capítulo I) una suerte de efecto colateral del retiro del Estado del
cumplimiento de una función que, cualquiera sea el lugar ideológico en que se
ubique el observador, se califica como esencial a su función como estructura
administrativa cimera de la sociedad.

Pero a esta realidad actual no se llegó de manera abrupta y sorpresiva.

Hasta mediados del siglo XX, el hospital público era fuente de prestigio para
los profesionales que pertenecían a él y, simultáneamente, el destino ineludible
de los sectores medios y de menores ingresos cuando la atención de la salud lo
requería.

Precisamente en esa época aparece en la Ciudad de Buenos Aires un sistema

asistencial, eminentemente comercial, por el cual, mediante el pago de una
“cuota” mensual, un grupo familiar podía recibir atención médica dentro de
ciertos límites, pero en forma privada, es decir en establecimientos asistenciales
a los que una década antes sólo accedían los sectores de posición económica
más acomodada.

El esquema actuarial, precario y sencillo, anticipaba que el número de

cotizantes mensuales sanos sería superior a los aportantes enfermos, razón por
la cual los primeros solventarían el costo de la atención del otro grupo, con un
margen de utilidad más que interesante para el administrador del sistema.

La curiosidad de este fenómeno ha sido señalada con precisión cuando se

afirma:

A contramano de la tendencia en los países más desarrollados, en la Argentina

el sector privado de la salud crece sin prisa, pero sin pausa, en la captación de
nuevos afiliados de la mano de las obras sociales, que actúan como principales
financiadores y socios directos en muchos casos de las entidades prestadoras de
servicios médicos.

Pese a la expansión, el sector arrastra quejas y cuestionamientos hacia el sistema

integral de salud argentino. Mientras el retraso en las tarifas (actualmente bajo
control de la Secretaría de Comercio Interior) es el reclamo coyuntural más

121 
 
escuchado, el Programa Médico Obligatorio (PMO) es el blanco estratégico
hacia donde se disparan las críticas.

El sector privado de la salud local enlaza tres subsistemas. El mayor de ellos es

el de las obras sociales sindicales nacionales y provinciales, con 14.513.956 y
6.291.186 afiliados, respectivamente, entre las cuales manejaron durante 2009
la cifra de $ 29.072 millones. Por otra parte, el PAMI, siempre con los datos de
2009, atendió a 4.065.000 beneficiarios, jubilados y pensionados y movió $
9.181 millones.

En tanto, el subsistema privado propiamente dicho (donde se admiten los “fines

de lucro” a diferencia de los dos subsistemas anteriores), ofrecido por empresas
de medicina prepaga o sanatorios, clínicas u hospitales de comunidades de
modo directo, cubre a 4.600.000 personas de poder adquisitivo medio o alto que
gastaron en 2009 $ 12.807 millones.

Los datos corresponden al informe 2010 de la consultora de mercado Key

Market sobre el gasto de salud en la Argentina. Allí se detalla que alrededor del
65% se encuentra en la Capital Federal, Gran Buenos Aires y las principales
ciudades del país: Rosario, Santa Fe, Córdoba y Mendoza.

Para poner en el contexto las cifras, vale decir que el gasto total del país en
salud fue de $ 102.000 millones y que más de 17 millones de personas, el 43%
de la población, queda fuera de las coberturas mencionadas anteriormente y
dentro de la atención pública (hospitales estatales), que manejó sólo el 28% del
total de los recursos. En 2007 ese porcentaje era aún mayor, un 45%, lo que
indica el avance del sector privado, especialmente a través de la afiliación a
obras sociales 43.

El anonimato de el o los autores de esta nota (fácilmente ubicable en el

ciberespacio), no impide aprovechar la riqueza de su información.

Ciertamente, el llamado sistema de medicina prepaga ha seguido un

crecimiento similar, al tiempo que transita por un grado de conflictividad social
y judicial intenso y difícilmente comparable a otros sectores de la economía.

Un reciente informe explicaba 44:

122 
 
Las estimaciones de cobertura poblacional registran variaciones en todos los
tipos de cobertura. En porcentajes los datos de cobertura son los siguientes:

- 33,9% de la población total no cuenta con seguros organizados dependiendo

de servicios públicos de las distintas jurisdicciones.

- 63,5% de la población está cubierta por la Seguridad Social (OSN, OSP y

PAMI)(*)

(*) OSN: obras sociales nacionales. OSP: obras sociales provinciales. EMP:
empresas de medicina prepaga.

- 13,6 % de la población total posee seguros privados (EMP, mutuales, etc.).

- Se estima que un 11% de la población posee doble cobertura formal. Entre

febrero y agosto de 2017 se observó que la cantidad de beneficiarios en las diez
OSN con mayor cobertura, tuvo una caída del 0,7% (49.405 beneficiarios
menos).

La cobertura de todo el SNSS (sin PAMI) registró un aumento del 0,7%

(110.809) en la cantidad de beneficiarios. Las diez OSN más grandes tuvieron
una caída del 0,6% en la participación relativa pasando del 42,6% al 42%
respecto del total del Sistema de OSN en dicho período.

Los recursos de las OSN se incrementaron en un 31,4%, promedio mensual

interanual. La recaudación estimada para todo el año es de $144.250 millones.
Las diez OSN con mayor cantidad de beneficiarios tuvieron un incremento
promedio del 17,1% en la cápita promedio entre febrero y agosto de 2017, con
un rango entre el 6,6% (Personal Rural) y el 31,5% (Gastronómicos).

En el 1er semestre de 2017 se repartieron recursos del FSR por $ 4.432 millones
entre todas las OSN y las que más recibieron fueron: Personal de Comercio,
Personal Civil de la Nación y Personal de la Construcción.

123 
 
Desde la reglamentación de la ley de empresas de medicina privada (EMP) se
aprobaron 20 aumentos de distinta magnitud, que significaron un incremento
acumulado en el valor de las cuotas de 336%). En el período oct-16 a sep-17 se
autorizaron cinco aumentos que acumularon un 34,7% de aumento en la cuota,
superando en casi 10 puntos la inflación interanual, según diferentes índices de
precios.

El índice representativo de una canasta de diferentes valores de planes de

medicina prepaga, indica que aumentaron 30 veces los valores de la cuota desde
la salida de la convertibilidad.

Con una aceleración de los aumentos en los últimos años desde la

implementación de la ley 26.682.

En el último decenio, el incremento de los recursos de las OSN y EMP (en

promedio aumentaron 18 veces) y el aumento de los costos del sector de
Diagnóstico médico (más de 10 veces) superan ampliamente los aumentos de
aranceles (7 veces) que reciben los prestadores, extendiendo cada vez más la
brecha entre estos indicadores.

Debido a que, como se verá, las entidades de medicina prepaga pueden

participar del sistema de obras sociales, se han convertido en indirectas
beneficiarias del mejoramiento de los índices laborales, lo cual, por su
complejidad y dinamismo ha generado una actividad pretoriana singular, tanto
en lo que hace al funcionamiento mismo del sistema como a la responsabilidad
que se deriva de los daños en la salud sufridos por sus adherentes o afiliados en
el curso o durante la atención médica prestada en cumplimiento de ese vínculo
jurídico que ha sido nombrado contrato de medicina prepaga.

2. El contrato de medicina prepaga y sus modalidades -

El Código Civil y Comercial, en su art. 957, define al contrato como:

…el acto jurídico mediante el cual dos o más partes manifiestan su

consentimiento para crear, regular, modificar, transferir o extinguir relaciones
jurídicas patrimoniales.

124 
 
La diferencia con el derogado art. 1137 es significativa. Aquel rezaba: “Hay
contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una declaración de
voluntad común, destinada a reglar sus derechos”.

Tal como sostienen Mirta L. Jurio y Ricardo A. Parra 45 con relación a la actual
definición del contrato, en el Código Civil y Comercial:

Comienza definiendo al acto jurídico en el art. 957, a nuestro entender con una
visión más acabada y clara, respecto a lo prescripto en el art. 1137 del Código
Civil de Vélez Sarsfield. De su redacción resulta que lo plasma como acto
jurídico —extremo que no resiste análisis— ya que reviste tal categoría, pero si
establece que ambas partes contratantes, al menos dos con intereses
contrapuestos, deben manifestar su consentimiento (elemento esencial de este),
para crear, regular, modificar, transferir o extinguir relaciones jurídicas
patrimoniales. Sobre la base de la nota al art. 1137 del Código Civil, la doctrina
concluía que dicha norma definía el concepto de convención, más que el
propiamente de contrato (Bueres, 2015: 556). A la altura del art. 958, el
legislador dispone la libertad de contratación, en tanto libertad de las partes para
celebrar un contrato y determinar su contenido. Esta norma, hoy regulada, se
deriva del principio general de autonomía de la voluntad plasmado en el art.
1197 del Código Civil, toda vez que permitía a las partes contratantes regular
situaciones jurídicas y obligaba a ajustarse a ellas, como si la misma ley las
hubiese dispuesto.

La complejidad de esta relación contractual nos lleva a sostener que la

definición contenida en el art. 957 del Código Civil y Comercial no resulta, para
el caso, bastante y suficiente para definir la naturaleza jurídica del contrato de
medicina prepaga, dado que confluyen en su existencia elementos del derecho
privado, otros de derecho público y normas legales de orden público de
cumplimiento obligatorio e irrenunciables para las partes.

En la obra coordinada por el Dr. Roberto López Cabana se analiza

exhaustivamente el contrato de medicina prepaga en términos que ilustran
acabadamente estos aspectos.

Señala Trigo Represas 46 que:

…la medicina prepaga es, en realidad, la de nuestros días. Mucho tiempo atrás
la relación médico-paciente era directa, basada en la libre elección del

125 
 
profesional y “...mediante un contrato de prestación de servicios médicos...”. El
vínculo se caracterizaba por una esencial relación de libertad entre los sujetos.
El paciente contrataba libremente con su médico. Existía entre el particular y el
profesional una relación de confianza, la del médico de cabecera.

Los profundos cambios producidos en la vida social y económica, así como la

creciente dificultad para acceder en forma particular a los distintos servicios
médicos abonando directamente el costo de consultas, medicamentos y estudios
clínicos han impactado sobre la relación médico paciente tradicional,
conduciendo a nuevas modalidades de la prestación de servicios de salud por
profesionales organizados bajo la forma de empresas. Surge la figura del
médico-empresario y, consecuentemente, la relación médico-paciente se
transforma en relación empresario-cliente, dándole, como veremos, un matiz
diferente al panorama contractual.

(…) El vínculo que opera entre la empresa y el paciente-cliente se basa en las

siguientes premisas:

1. La contratación directa con la empresa de medicina prepaga.

2. Se trata de un vínculo de derecho privado, específicamente derecho

comercial, que aparece como alternativa válida para aquellos que no quieren
utilizar los beneficios de los servicios médicos estatales, o de las obras sociales.

3. Una empresa intermediaria en la prestación de esos servicios médicos, que

lo hace ya sea por sí, o a través de terceros con quienes contrata (…).

Los sistemas pueden ser clasificados en base a determinadas modalidades:

Contrato abierto: Presenta la particularidad de que el cliente puede acudir al

profesional de la salud que estime conveniente. Luego la empresa médica le
reintegra los gastos efectuados en consultas, estudios, gastos farmacéuticos,
etcétera.

Contrato cerrado: Es aquel en el cual el ente organizador establece para cada

particular su médico de cabecera, del que no puede apartarse, salvo razones

126 
 
excepcionales. Luego, este hace las pertinentes derivaciones a los demás
profesionales del sistema.

Esta modalidad limita la posibilidad de elección del paciente, quien sólo puede
ser atendido por el profesional, o profesionales indicados por el ente
organizador. Es menos costoso que el anterior.

Contrato mixto: Es aquel en el que el ente organizador ofrece una cartilla que
incluye los profesionales contratados, permitiendo al paciente ser atendido por
el profesional que elija dentro de la citada cartilla. Esta modalidad es la más
usual, por cuanto brinda al usuario flexibilidad para elegir al profesional que
mejor se adecue a sus necesidades. A su vez, ofrece cobertura médica a través
del pago de una cuota de mediano valor.

Sostiene Rubén S. Stiglitz que “el contenido del contrato son las reglas de
conducta a las cuales ―en principio― se deben subordinar las partes de una
operación” 47.

A su vez, afirma Gustavo D. Caramelo Díaz 48:

El de medicina prepaga es un contrato atípico multiforme de características sui

generis, con afinidades con las figuras de la locación de servicio o de obra, que
integra un sistema de vínculos contractuales organizado por la empresa. Se trata
de un contrato bilateral, consensual, oneroso, aleatorio en el vínculo con el
adherente, innominado y atípico, generalmente de adhesión bajo fórmulas
predispuestas, de consumo, de ejecución continuada o de tracto sucesivo, que
tiene por objeto un servicio esencial de interés público y que por lo general
establece un vínculo directo con una red contractual conexa, que es la de los
prestadores contratados por la empresa organizadora del sistema para que
proporcionen atención médica a sus adherentes. Se trata de contratos que se
estructuran siguiendo los patrones y principios que gobiernan al contrato de
seguro ―v. gr., uniformidad y dispersión del riesgo― y que deben atender de
un modo primordial a la finalidad asistencial que constituye su causa. Muchos
de estos aspectos han sido especialmente considerados en el dictamen del
procurador general de la Nación en la causa “Etcheverri” (“Medidas cautelares
en resguardo del derecho a la salud. Los niños, los discapacitados y las
obligaciones de las empresas de medicina prepaga”) SJA 22/3/2006. Se
requiere de una gran cantidad de adherentes para conformar una masa crítica de
aportes periódicos cuantitativamente idónea para responder por los gastos
aleatorios que debe enfrentar la empresa cuando acontece el siniestro previsto

127 
 
en el contrato ―la necesidad de atención médica―. Es precisamente este
aspecto de la organización del contrato de seguro el que autoriza a que no se lo
estudie como una relación jurídica única y aislada, sino que se tenga en
consideración que se encuentra incorporada a un esquema de vínculos
contractuales más amplio que contribuye a dispersar ese riesgo. Esto es
relevante, porque la ecuación económico financiera así formulada no puede ser
apreciada sólo como una relación adherente-prepaga, sino que debe tener a la
vista ese contexto amplio en que el ella se inserta y del que se nutre. El primer
gran debate judicial sobre esta cuestión se dio hace ya casi una década, cuando
algunas prestadoras procuraban eludir la atención médica de las patologías que
presentaban pacientes infectados con el VIH o, directamente, finalizar el
vínculo contractual con estos; pero fue precisamente este aspecto de la cuestión
el que determinó que, desde los tribunales, se las obligara a otorgar la cobertura.

Un elemento relevante en la consideración de estos contratos es que

habitualmente se pactan en ellos períodos de carencia, que son propios de los
contratos de medicina prepaga y de seguro privado de salud contratados con
compañías aseguradoras. Se trata de lapsos iniciales de la relación contractual
en los que, pese a abonar su cuota, el adherente no tiene derecho a determinadas
contraprestaciones ―e.g., once meses para gozar de cobertura por parto―. Son
típicos de la medicina prepaga y de los seguros privados de salud contratados
con aseguradoras respecto de riesgos específicos ―e.g., trasplante de
órganos― y generan la “cautividad” del cliente, que si pasa a otra empresa
deberá soportar nuevamente esos períodos de carencia, por lo que tiende a
mantenerse en aquella con la que contrató inicialmente. La existencia de esta
asimetría específica del vínculo contractual tiene por finalidad permitir la
capitalización del sistema para posibilitar la incorporación de nueva tecnología
médica y, claro está, la adecuada cobertura ―en términos de razonabilidad―
de las necesidades terapéuticas de sus adherentes. Se trata de una actividad que
se apoya sustancialmente en el ahorro de los clientes, en el empleo del capital
anticipado por estos.

Los sistemas de medicina prepaga pueden ser estructurados como cerrados,

abiertos o mixtos. Por lo general, en nuestro medio se opera con sistemas
cerrados ―o mixtos, en cuanto a que las distintas prestaciones deben ser
cubiertas con alguno de los distintos prestadores admitidos por la empresa que
organiza el sistema― que deben cubrir plena y satisfactoriamente las
necesidades del usuario; quien tiene derecho al reintegro de lo gastado, aunque
no sea propio del sistema, si por insuficiencia de las prestaciones de la cartilla
debió recurrir a terceros para atenderse. En los casos de planes de tipo cerrado
―cuando las opciones del adherente quedan limitadas a la oferta de una
“cartilla”― el ente organizador asume una obligación tácita de seguridad que
funciona con carácter accesorio de la obligación principal de suministrar

128 
 
asistencia médica; por lo que si no la proporciona a través de los profesionales
integrantes de su lista o lo deriva a otro centro asistencial, el paciente puede
obtener la satisfacción del servicio por otro. Así las cosas, dicha falta de
cumplimiento en especie genera la obligación de reintegrar lo desembolsado
por el enfermo, conforme a lo dispuesto en los arts. 505, 509, 902 y 909 CCiv.

La Corte Suprema ha considerado que cuando se requiere atención profesional

por fuera de la nómina del plan médico se habilita una apertura del sistema,
subordinada a una derivación específica.

Expresamente la Corte Suprema de Justicia de la Nación dijo que “...en los

casos de contratos con cláusulas predispuestas cuyo sentido es equívoco y
ofrece dificultades para precisar el alcance de las obligaciones asumidas por el
predisponerte, en caso de duda debe prevalecer la interpretación que favorezca
a quien contrató con aquel o contra el autor de las cláusulas uniformes (doct. de
Fallos, 317:1684; 321:3493). Esta regla hermenéutica se impone en razón de
expresas disposiciones legales (arts. 1198 CCiv., 218, inc. 3º, CCom., 3º, ley
24.240), y se acentúa en el supuesto del contrato de prestación médica, habida
cuenta de la jerarquía de los valores que se hallan en juego; la vida y el derecho
a obtener conveniente y oportuna asistencia sanitaria (Fallos, 321:3493)”; y al
emitir su dictamen en el ya citado caso “Etcheverri” el procurador general de la
Nación sostuvo que en la valoración de este tipo de casos deben tenerse en
consideración “...las circunstancias concretas del actor y las particularidades del
sistema en el que la relación se inserta, por sobre lo que atañe al riguroso
encuadramiento de la vinculación en el marco formal de los negocios
comerciales...”.

Oscar Ernesto Garay 49 afirma:

Las entidades de medicina prepaga son aquellas que, actuando en el ámbito

privado y sin estar sujetas a contralor estatal, asumen el riesgo económico y la
obligación asistencial de prestar los servicios de cobertura médico-asistencial,
conforme a un plan de salud ―que ofrecen― para la protección, recuperación
y rehabilitación de la salud de los individuos que voluntariamente contratan con
las mismas y que, como contraprestación se obligan al pago de una cuota
periódica.

No parece que pueda afirmarse en términos categóricos que estos entes están
excluidos del control estatal, ajenos a todo límite que no provenga de la
convención entre los contratantes, sobre todo, cuando la ley 24.754, que les

129 
 
impone el cumplimiento de las mismas obligaciones asistenciales que deben
cubrir las obras sociales, y la ley 26.361, proporciona un claro ejemplo de la
sumisión de estas empresas a un régimen legal, si bien, insuficiente e
imperfecto.

Diego H. Zentner 50 se refiere al contrato de medicina prepaga con estos

conceptos:

Puede conceptualizarse el contrato como aquel mediante el cual una de las

partes (ente organizador o empresa) promete a la otra parte (usuario, asociado
o paciente) la prestación de servicios médicos, desarrollados por sí o por
terceros, contra el pago de un precio periódico y anticipado.

En atención al carácter predispuesto del vínculo contractual entre la empresa y

los usuarios, formalizado masivamente mediante la adhesión de estos al
reglamento que el empresario conforma anticipadamente, se ha impuesto la
regla interpretativa contra estipulatorem.

Tampoco hay dudas sobre su calificación como contrato de consumo, receptado

por el marco estatutario de la ley 24.240 ref. ley 26.631, en cuanto se trata de
una prestación de servicios (art. 1º, inc. b) contratada por usuarios para su
consumo o destino final (art. 1º, párr. 1º), lo que torna aplicable la mentada
normativa.

Así lo entiende Raymundo L. Fernández 51, quien cita la decisión judicial que
decidió:

El convenio que regula una prestación de servicios asistenciales médicos se

encuentra comprendido en el ámbito de aplicación de la ley 24.240 (Cám. Com.,
Sala C, JA, 2002-I-703).

En cambio, subsiste la discrepancia en torno al carácter de conmutativo o

aleatorio que reviste el negocio.

Quienes se inclinan por dar preeminencia a esta característica consideran

inciertas las ventajas o desventajas que traerá aparejada la ejecución del

130 
 
contrato (en el caso, p. ej., el pago de la cuota durante un período prolongado
sin necesidad de requerir asistencia).

Así lo ha entendido la Cámara en lo Civil y Comercial Federal de la Ciudad de

Buenos Aires, cuando ha resolvió:

La aleatoriedad que caracteriza al contrato de medicina prepaga afecta a ambas

partes, de manera que no puede admitirse una cláusula que neutralice el riesgo,
lo excluya o lo limite; si el alea queda a cargo de una sola de las partes mientras
la otra tiene certeza de ganar, la cláusula es nula, resultando irrelevante que la
cláusula en cuestión tenga “alcance general”.

Daniel Fernando Alonso 52 considera que el contrato de medicina prepaga es

…un contrato bilateral, consensual, oneroso, de cambio, aleatorio, celebrado

por adhesión a cláusulas predispuestas, de consumo, atípico pero con tipicidad
social y de ejecución continuada.

Frente a ello se ha interpretado que la celebración en masa del contrato, basado

asimismo en cálculos estadísticos, disipa ―en términos globales― el alea
individual. Como aplicación práctica, cabe preguntarse si podría la empresa
invocar la teoría de la imprevisión, por ejemplo, frente a la aparición de nuevas
enfermedades de alto costo de cobertura e inexistentes al momento de celebrar
el contrato, donde el cometido será calificar al desequilibrio como intrínseco (o
no) a la alea propia del negocio. Fuera de ello, opinamos sin embargo que, en
cualquier caso, lo que debe resguardarse es la asunción de los riesgos inherentes
a la actividad empresarial, aventando toda traslación injustificada al afiliado y
obligando a afrontar la mayor onerosidad que pudiera presentarse en los
distintos tramos del contrato 53.

Entre quienes más y mejor han estudiado el tema entre nuestros autores se
destacan Mosset Iturraspe y Lorenzetti, quienes han descrito la relación entre la
empresa de medicina prepaga y el paciente “como un contrato mediante el cual
una de las partes se obliga a prestar servicios médicos a los pacientes, por si o
por terceros, sujeto a la condición suspensiva que de que se dé la enfermedad
del titular o los beneficiarios contra el pago de un precio anticipado o periódico”
54.

131 
 
La definición propuesta por los distinguidos juristas es conceptualmente
generosa y abarcativa.

Podría agregarse que el objeto del contrato tiene su génesis en una obligación
asumida inicialmente por la comunidad a través en el texto constitucional que
consagra la organización política y jurídica de la misma.

A su vez, Lorenzetti 55 aborda la cuestión con claridad y docencia cuando

escribe:

A los fines de calificar el vínculo que se establece entre la empresa y los

asociados, conviene describir el supuesto fáctico y las diferencias con figuras
afines.

1. Estos sistemas de prestación médica son alternativos de la que desarrolla el

Estado o la seguridad social, en el sentido en que ejercitan una actividad
privada; por ello nos ubicamos en el derecho privado patrimonial.
Económicamente tienen una gran similitud con la obra social en el sentido de
que se basa en un pago prospectivo, pero este es compulsivo en aquella,
mientras que el prepago es voluntario, dando lugar a un vínculo contractual.

2. También son diferentes del modelo tradicional en que el paciente va al

médico y le paga su honorario; estamos en presencia de una empresa de
intermediación.

Desde el punto de vista económico se trata de una actividad que se basa en el

ahorro de los pacientes, es decir en el capital del cliente. En la economía
contemporánea hay muchas empresas que funcionan de esa manera, es decir, a
mediante la captación del ahorro de un grupo de personas. Así sucede con el
sistema de venta por ahorro previo, con el seguro, con la medicina prepaga,
aunque, como veremos, son disímiles entre sí.

3. Todos estos sistemas tienen en común su masividad. Por esta razón el Estado
está interesado en intervenir a fin de garantizar el interés público
comprometido. Ello se hace mediante dos actividades fundamentales; la
primera es el contralor de la solvencia de las empresas que captan el ahorro a
fin de evitar fraudes; el segundo la supervisión de los contratos que se celebran
con los consumidores para evitar cláusulas abusivas.

132 
 
Agreguemos que el análisis de la actividad y funcionamiento de la medicina
prepaga no se dirige solamente al contenido del contrato o su inserción como
un fenómeno complejo actual; hay además interés en fiscalizar la actividad
misma en sus aspectos sanitarios.
Entonces, si se trata de precisar la naturaleza jurídica del contrato de medicina
prepaga, nos inclinamos a sostener que se trata de una convención, que se
transforma en contrato por la adhesión que una de las partes (el usuario,
consumidor, cliente) formula a cláusulas predispuestas que resultan afectadas y
aun modificadas por normas legales superiores al acuerdo privado y que no
pueden ser dejadas de lado tanto al momento de la celebración como al de la
ejecución y hasta en su extinción.

De esta forma, se comprueba que estamos frente a un acuerdo de voluntades

destinado a regir una relación propia del derecho privado (art. 957 Cód. Civil y
Comercial) que se expresa a través de un contrato de adhesión, ofrecido por una
de las partes (la sociedad prestadora) y aceptado por quien se propone utilizar
sus servicios en el futuro aleatorio, abonando para ello antes de recibir la
prestación un precio o cuota mensual. Tanto la ejecución del contrato como la
extinción suceden dentro del ámbito definido por normas de derecho público
dictadas por el Legislador que torna operativo y concreto el irrenunciable deber
del Estado de asegurar la salud de los habitantes en su conjunto.

En ese entendimiento podemos sostener que estamos frente a una obligación de

naturaleza mixta, de génesis privada patrimonial pero limitada por normas de
orden público, de ejecución continuada, sinalagmática, conmutativa y onerosa,
integrada por la sociedad de medicina prepaga y el usuario del servicio, lo que
la muestra como bilateral y con la posible existencia de una estipulación a favor
de un tercero.

También agregamos que se trata, simultáneamente de una obligación de hacer

y que contiene la garantía del resultado esperado, situación que comparte,
también en este aspecto, con las obras sociales.

Además nos parece oportuno señalar que debería aceptarse que, si bien son
muchos los usuarios o clientes o afiliados a la empresa, se trata de un contrato
bilateral porque la comunión de deudores independientes y autónomos, no
transforma en modo alguno la individualidad del vínculo.

133 
 
3. Los principios generales de la ley 26.682 -

A partir del 1 de diciembre de 2011 entró en vigencia el postergado régimen

regulatorio de medicina prepaga, circunstancia que representa un significativo
avance en el funcionamiento de una relación contractual, limitada a duras penas
por la intensa labor pretoriana de la jurisprudencia de todo el país.

La ley no puso fin a la habitual y casi cotidiana intervención de los Tribunales

de Justicia requeridos por los usuarios del sistema. No podía ser de otra forma.

Pero es innegable que la existencia de un estatuto legal ―y en particular, su

reglamentación― ha contribuido a resolver disputas que antes del dictado de
ese plexo legal tenían, como mínimo, un final incierto.

Sostiene Mauricio Follari Gorra 56:

Las empresas de medicina prepaga, en un sentido similar a las administradoras

de fondos de jubilaciones y pensiones, lograron comunicar un mensaje bien
definido y pudieron posicionarse como una fuente de tranquilidad frente a las
imprevisibilidades y altos costos de los tratamientos de salud. Como en todo
contrato que constituye esencialmente un acuerdo de voluntades, en el de
medicina prepaga se vinculan intereses complementarios y contrapuestos. En
este caso, desde el punto de vista subjetivo, existen dos partes que concurren a
reglar la relación que habrá de vincularlos. Por un lado, está la empresa de
medicina prepaga, que es aquella cuya razón de ser es la obtención de beneficios
mediante el lucro y, por tanto, es esta la motivación principal que la lleva a
celebrar el contrato. En el otro extremo de la relación está el usuario, potencial
paciente, quien busca asegurarse la mayor cantidad de prestaciones sanitarias y
eliminar la imprevisibilidad del precio eventualmente inalcanzable de esas
prestaciones a cambio de una cuota periódica preestablecida.

A partir de estos dos sujetos básicos, desde el punto de vista objetivo, las
empresas desarrollan su actividad pretendiendo proveer la menor cantidad de
prestaciones sanitarias al mayor precio posible. La reducción constante de
costos es, como en toda empresa, el objetivo más deseable a efectos de asegurar
la sustentabilidad y el crecimiento de las operaciones de las prestadoras de
medicina prepaga, como así también los beneficios generados por estas.

134 
 
Los clientes de estas empresas, es decir, los usuarios de medicina prepaga,
pretenden maximizar la cantidad y calidad de las prestaciones recibidas a
cambio del canon mensual abonado. También pretenden reducir sus gastos, en
este caso, médicos y sanitarios.

La celebración del contrato opera aquí, entonces, como el elemento de

equilibrio entre estas dos partes.

Lamentablemente, el ámbito de la medicina prepaga en la República Argentina

reviste una profunda complejidad debido a una serie de factores diferenciales
de la actividad.

En primer lugar puede decirse que, como se mencionó en la introducción, el

hecho de constituir un servicio esencial prestado por el Estado de manera eficaz
en términos relativos respecto de otros países de la región, determina que la
demanda de los usuarios sea alta tanto en términos cuantitativos como
cualitativos.

Por otro lado, la falta de una regulación integral específica del contrato de
medicina prepaga entre el auge y consolidación del sistema hasta 2011 dejó
librada a la voluntad de las partes una serie de aspectos esenciales del vínculo
que durante la ejecución del contrato se tornaron conflictivas. La autonomía y
la voluntad de las partes entre sujetos de carácter tan diferente son bastante
limitadas. El conocimiento técnico, como así también el poder de negociación
y el carácter oligopólico del sector de las empresas de medicina prepaga
determina una desigualdad significativa entre los contratantes. Ello ha sido la
plataforma fáctica de situaciones de abuso por parte de las compañías ya que,
como se mencionó anteriormente, no existió regulación legal específica de estos
asuntos hasta el mes de mayo de 2011.

Los conflictos jurídicos derivados de estas problemáticas han encontrado

diversas soluciones jurisprudenciales en los tribunales del país. Por ello es
relevante establecer el carácter de este contrato e identificar sus elementos y
caracteres principales.

En la búsqueda de una caracterización del contrato de medicina prepaga,

debemos recordar que la ley 24.754 extendió el régimen de prestaciones
obligatorias para las Obras Sociales a las entidades de medicina prepaga

135 
 
mientras que la ley 24.240 (ref. ley 26.361) las incluyó dentro del régimen de
defensa de los derechos del consumidor cuando estableció:

Art. 1º.Objeto. Consumidor. Equiparación. La presente ley tiene por objeto la

defensa del consumidor o usuario, entendiéndose por tal a toda persona física o
jurídica que adquiere o utiliza bienes o servicios en forma gratuita u onerosa
como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social.
Queda comprendida la adquisición de derechos en tiempos compartidos, clubes
de campo, cementerios privados y figuras afines.

Se considera asimismo consumidor o usuario a quien, sin ser parte de una

relación de consumo, como consecuencia o en ocasión de ella adquiere o utiliza
bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo
familiar o social, y a quien de cualquier manera está expuesto a una relación de
consumo.

Precisamente la asimilación de unas (las obras sociales) y otras (las empresas

de medicina prepaga) al mismo régimen ha provocado no pocos litigios en los
que los Tribunales de Justicia, lejos de marcar las diferencias, han profundizado
su análisis ―y sus decisiones― subrayando las analogías.

Asimismo, como hemos dicho, la inclusión expresa del contrato de medicina

prepaga dentro del ámbito de los derechos del consumidor ha generado una
ampliación del espectro legal aplicable a aquel, con la consabida multiplicación
de situaciones judiciales.

A modo de ejemplo ―opinable, por la baja densidad de la muestra―, expongo

algunos tramos de decisiones judiciales que ilustran acerca de la concepción
que guía a nuestros Tribunales cuando de examinar la conducta de las empresas
de medicina prepaga se trata.

Ha resuelto Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil:

Los prestadores de un sistema cerrado de medicina prepaga asumen la

obligación de brindar atención médica integral al afiliado. En tales condiciones,
la negativa a realizar una intervención quirúrgica indicada por un especialista
ajeno al plantel institucional, consultado ante el fracaso de la terapéutica
administrada por los médicos del plan de marras, importa la interrupción del

136 
 
servicio en perjuicio del reclamante, o lo que es lo mismo, un claro
incumplimiento de las obligaciones contraídas en el contrato suscripto entre las
partes, acto por el cual el centro asistencial debe responder.

El hecho de tratarse de un sistema “cerrado” de prestaciones médicas aumenta

la responsabilidad de la entidad prestataria de los servicios médicos, debiendo
estos ser completos. El organizador debe responder no sólo por los servicios
que pone a cargo del afiliado, sino también por la omisión en el servicio, y por
la eficiencia con que se lo presta. Y por cuanto se trata de una efectiva
obligación de suministrar asistencia médica integral, el prestador debe estar en
condiciones de poner en movimiento todo el aparato médico asistencial cuando
sea necesario y en tiempo oportuno, derivando al paciente cuando ello no sea
posible o reintegrando el gasto en que hubiere incurrido el afiliado para obtener
su satisfacción por otra vía.

La sujeción de los pacientes al régimen establecido por el ente organizador,

debiendo ser estos atendidos únicamente por profesionales que integran sus
listas, determina que el incumplimiento por parte de los médicos actuantes
preestablecidos, con respecto a los deberes inherentes a su profesión, importa
para la institución el incumplimiento de la obligación primordial asumida en el
contrato. En los casos de planes cerrados, el ente organizador asume una
obligación tácita de seguridad, que funciona con carácter accesorio de la
obligación principal de brindar asistencia médica. De allí que, si no lo
proporciona a través de los profesionales integrantes de su lista o lo deriva a
otro centro asistencial, el paciente puede obtener la satisfacción del servicio por
otro y, tal falta de cumplimiento en especie, genera la obligación de reintegrar
lo desembolsado por el enfermo, conforme a lo acordado en los arts. 505, 509,
902 y 909 CC 57.

Si al momento de entrar en vigencia las leyes 24.455 y 24.754 regía entre el

actor y la empresa de medicina prepaga demandada un contrato de adhesión, el
hecho de que, con posterioridad, el accionante fuera portador del síndrome de
inmunodeficiencia adquirido, torna aplicable dichas normas por ser
imperativas, debiendo la empresa demandada cubrir íntegramente la asistencia
médica del paciente, toda vez que las garantías constitucionales del derecho a
la vida, a la seguridad e integridad de la persona, priman por sobre cualquier
cuestión comercial de empresas comerciales 58.

…El art. 42 de la Constitución Nacional dispone que los consumidores y

usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la
protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información

137 
 
adecuada y veraz; a la libertad de elección y a condiciones de trato equitativo y
digno. Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la
educación para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma
de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales,
al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a la constitución de
asociaciones de consumidores y usuarios. “Desde la sanción de la ley 24.754
de 1996 que estableció las prestaciones médicas mínimas (también
determinadas por el Programa Médico Obligatorio ―PMO―) que debe cubrir
la empresa o entidades que presten servicios de medicina prepaga (al igual que
las obras sociales), así como también desde la plena vigencia de la Ley de
Defensa de Consumidor (ley 24.240), el usuario de los servicios de salud
brindados por empresas de medicina prepaga posee amplio marco normativo
que protege sus intereses, y que son acordes con la protección constitucional
del derecho a la salud que se ha plasmado en el texto de la Carta Magna de 1994
(conf. Carlos A. Calvo Costa, “Daños Ocasionados...”, Hammurabi, ps.
101/102)”. El Plan Médico Obligatorio es un régimen asistencial de carácter
necesario, que debe ser cumplido por las obras sociales comprendidas en las
leyes 23.660 y 23.661, y se hizo extensivo a las entidades de medicina prepaga
quienes tienen la obligación de asegurar a sus beneficiarios los tratamientos en
supuestos como el de autos (conf. Resolución nº 247/96 y ley 24.754). “Luis
Nora c/Centro de Educación Médica e Inv. Clínicas (CEMIC) s/daños y
perjuicios” CNCiv., Sala L).

Por su parte, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial tiene dicho

que:

Debe recordarse que el servicio de medicina prepaga se ha caracterizado como

aquel en virtud del cual una empresa especializada se obliga a prestar el servicio
de asistencia médica ―con los alcances que se convengan― a una persona o
grupo de personas mediante el pago periódico (generalmente mensual) de una
suma de dinero.

Es de referir, en cuanto a la naturaleza jurídica de la relación que nos ocupa,

que el contrato de medicina prepaga no encuadra estrictamente dentro de
ninguna de las figuras legisladas por los códigos o por leyes especiales, si bien
reúne ciertas notas que lo asemejan a algunos de ellos (como la locación de
servicios y el seguro), puede afirmarse que se trata de un contrato atípico,
innominado, bilateral, oneroso, consensual, no formal y de tracto sucesivo y se
discute acerca de si es conmutativo o aleatorio, debido a que si bien el afiliado
o adherente paga una cuota cuyo valor se mantiene constante, la empresa puede
tener que afrontar servicios extraordinarios o, eventualmente, no afrontar

138 
 
ninguno (conf. Dante Cracogna, “El contrato de Medicina Prepaga”, Nota a
fallo, ED, 174-234).

Sin duda se trata de un contrato por adhesión, puesto que la empresa ofrece a
los potenciales afiliados un contrato con cláusulas predispuestas que ellos
pueden aceptar o no, pero que no pueden modificar ni negociar. A lo sumo
pueden elegir entre varios planes diferentes pero todos ellos elaborados por la
empresa. Este rasgo es común con el contrato de seguro pero, con la importante
diferencia de que los planes y condiciones de pólizas deben ser aprobados por
la SSN antes de su comercialización, mientras que los de medicina prepaga, en
principio, no se hallan sujetos a control alguno.

A los fines de calificar el vínculo que se establece entre la empresa y los

asociados en el contrato de medicina prepaga, sirve remarcar las diferencias con
algunas figuras afines.

Cabe señalar y esto es importante en el sub lite, que se ha dicho que estos
sistemas de prestación médica son alternativos de los que desarrolla el Estado
o la seguridad social, en el sentido en que ejercitan una actividad privada; propia
del derecho privado patrimonial. Se ha destacado que, económicamente tienen
una gran similitud con la obra social en el sentido de que se basa en un pago
prospectivo, pero que este es compulsivo en aquella, mientras que el prepago
es voluntario, dando lugar a un vínculo contractual. Desde otro ángulo, las
empresas de medicina prepaga son sistemas de financiamiento y su propósito
es dar servicios médicos a través de terceros que contratan, aunque
excepcionalmente tengan servicios propios. Tienen como base el pago
anticipado del usuario y la prestación otorgada, cuando se produce el evento
dañoso, puede consistir en el derecho del paciente a ser asistido por un prestador
contratado o bien, en el pago de una suma dineraria para que el paciente se
atienda pagando por sí mismo la prestación.

Pueden darse varios plantes de mayor o menor calidad, de libre elección, o de

elección dentro de una cartilla de médicos, o directamente cerrados, sin libre
elección.

El sistema de seguro tiene elementos análogos a la medicina prepaga: busca

seguridad económica frente a acontecimientos futuros e inciertos; opera
mediante una empresa que capta el ahorro en forma masiva en base a una
relación técnica establecida entre la prima y el riesgo. Hay un riesgo asegurable,
hay un pago de prima, hay interés. Se trata de un contrato sinalagmático,

139 
 
oneroso, aleatorio, de tracto sucesivo. Todas estas características se pueden dar
en el sistema de medicina prepaga, sin embargo, se ha señalado con claridad
que, no obstante las similitudes, el prepago no es, en nuestro derecho, un
contrato de seguro típico y, si bien puede tener los elementos de un seguro, es
atípico. Ello trae importantes consecuencias, en el sentido que la actividad no
es controlada por los organismos de aplicación previstos en la ley 17.418
(CNCom., Sala A, 9/11/2010).

Ahora bien, es cierto que la legislación vigente al tiempo del nacimiento de las
menores no establecía expresamente la obligación de las empresas de medicina
prepaga de asumir el costo de los alimentos y suplementos medicina prepaga
de asumir el costo de los alimentos y suplementos dietarios para el tratamiento
de la fenilcetonuria. Pero también lo es, como afirma la sentencia apelada, que
en la duda debe optarse por la interpretación más favorable al consumidor (conf.
art. 3º de la ley 24.240, mod. por ley 26.361).

No se soslaya que no es posible extender a las empresas de medicina prepaga

cualquier prestación, por encima de las convenciones particulares y lo
establecido en los estatutos legales y reglamentos que rigen la cuestión, pues al
hacerlo se alterarían los términos sinalagmáticos del contrato, pudiendo
eventualmente afectar el sistema de medicina prepaga. Es cierto, en ese orden
de ideas, que el contrato y la propiedad tienen protección constitucional en el
derecho argentino, existiendo una regla general en los contratos que señala que
no puede presumirse una obligación que no surja claramente de la voluntad de
las partes. De allí que toda limitación a la regla antes indicada sea de
interpretación restrictiva. Sin embargo, también lo es que el costo de los
tratamientos médicos necesarios para preservar la vida y la salud de las personas
afectadas por enfermedades puede ser soportado por el Estado o por la empresa
de medicina privada, pero nunca por el enfermo, como sucedió en el caso. Si se
admitiera que este último debe absorber el referido costo, ello conduciría a una
frustración de su derecho fundamental a las prestaciones adecuadas de salud.

Por tal razón, en la duda planteada por la interpretación de los alcances de un

contrato de medicina prepaga y de las normativas aplicables, la empresa no
puede negarse a cubrir este tipo de prestaciones medicamentosas para una
afección cuyo tratamiento es de alto costo y menos aún puede hacerlo cuando
la patología en cuestión es de baja incidencia en la población, como sucede en
el caso (v. informe pericial: fs. 572 vta.), lo que excluye el riesgo de que la
prestación médica en cuestión pudiere comprometer el financiamiento y
funcionamiento normal de la empresa de medicina prepaga.

140 
 
De conformidad con las premisas antes desarrolladas, cabe concluir que una
adecuada interpretación del conflicto normativo a la luz de la Constitución y los
Tratados imponía a la demandada cubrir las prestaciones con carácter
provisorio ―sin perjudicar al enfermo asociado―, repitiendo luego lo abonado
de las finanzas públicas, si entendía que no se encontraba obligada por las leyes
entonces vigentes (CNCiv., Sala M, 30/6/2010).

Que, ante todo, es apropiado señalar que el vínculo que se establece entre la
empresa médica y el asociado es de larga duración; por consiguiente, en líneas
generales, la curva de utilidad marginal de las partes es inversa. En otras
palabras: “la empresa gana más dinero al principio de la relación porque el
paciente paga con un bajo nivel de consumo de prestaciones, lo que se garantiza
con la exclusión de las enfermedades previas y los períodos de carencia, y con
el transcurso de los años el paciente comienza a gastar cada vez más por su
envejecimiento natural y las enfermedades; de manera que el paciente ‘disfruta’
más del vínculo luego de varios años mientras que a la empresa le sucede
exactamente lo contrario” (Lorenzetti, Ricardo L., “La empresa médica”, ps.
125/126).

De allí que “el consumidor hace un esfuerzo económico cuando es joven,

cuando tiene una cierta solvencia patrimonial o cuando está sano, a fin de ser
compensado cuando llegue la vejez o cuando no tenga dinero o carezca de
salud” (autor y obra citados, p. 133 ―la mayúscula no está en el original―).

Que, asimismo, cabe indicar que se trata de un contrato aleatorio, ya que las
partes no saben si se van a ser requeridos los servicios médicos o no, lo cual
depende de un acontecimiento que es la enfermedad: “las partes no saben las
ventajas y desventajas, ya que habrá casos en el que el paciente paga diez años
y no se enferma, pero habrá otros en los que se enferma al primer año y gastará
mucho más de lo que pago”. Así, “la empresa asegurativa está legitimada a
difundir los riesgos en función de un cálculo probabilístico pero no a
trasladarlos sin asumir ninguno... la aleatoriedad es para ambas partes y no es
admitida una cláusula que neutralice el riesgo, lo excluya o lo limite; si el alea
queda a cargo de una sola de las partes y la otra tiene una certeza de ganar, la
cláusula es nula” (autor y obra citados, ps. 130/132). Sobre esta base, forzoso
es concluir en que la cláusula contractual que faculta a la empresa médica a
imponer aranceles adicionales por edad resulta abusiva (arts. 37 y 38 de la ley
24.240 y anexo I de la resolución 9/2004 de la Secretaría de Coordinación
Técnica del Ministerio de Economía y Producción de la Nación; en esta línea,
Farina, Juan M., “Defensa del consumidor y del usuario”, p. 406). De tal modo,
colisiona con el art. 42 de la C.N., en cuanto garantiza a los consumidores el

141 
 
derecho a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos, así como
de trato equitativo y digno.

Se trataría, en definitiva, de una cláusula indirecta de extinción, pues importa

tanto como forzar al asociado ―cuya situación vital lo pone en una condición
de particular vulnerabilidad― a pagar el aumento impuesto por la empresa o
aceptar la extinción del vínculo ―frustrando, de este modo, la cobertura
esperada por el consumidor justamente para la vejez―; evidentemente, una
cláusula semejante contraría la finalidad del contrato, que “tiene elementos de
previsión, de asegurarse contra las contingencias propias de la decadencia
humana” 59.

Una vez dictada la ley 26.682 se ha dicho:

Si bien del art. 4º de la ley 26.682 se infiere el carácter de relación de consumo

en los términos de la ley 24.240 y modificatorias, a la existente entre el usuario
y la empresa de medicina prepaga, ello no enerva la competencia federal para
entender en la demanda de amparo seguida contra esta última, ya que nada
impide que en dicho ámbito se apliquen los principios rectores de la Ley de
Defensa del Consumidor 60.

Estas decisiones judiciales exhiben, como factor común, la comprensión

peculiar de la obligación de la empresa privada, ya sea comercial, asociación
civil (v. gr. OSDE) o mutual, que brinda el servicio de medicina prepaga.

En este cuadro, nuestros Tribunales, cuando han sido convocados a decidir un

conflicto entre el socio, asociado o usuario, se han desentendido de las
diferencias estructurales que existen entre los distintos efectores y han
concluido que la salud es un bien inestimable e invaluable, razón por la cual el
paciente deberá recibir en todos los casos la prestación que requiere, aun cuando
exceda el límite aceptado en el momento de contratar.

De esta forma, y aceptando la vigencia de las normas citadas, puede concluirse

que la obligación que nace del contrato de medicina prepaga reconoce como
límites el texto que vinculó a las partes, y en aquellos casos no previstos o que
previstos se traducen en un ejercicio abusivo del derecho del consumidor,
usuario, cliente, deberá acudirse a los límites que surgen de la naturaleza básica
de la relación regida por el Código Civil, primordialmente, y luego las ya
citadas normas, 24.754, 24.901, 26.361, 26.682 y Res. Min. 247/96, entre

142 
 
aquellas que definen el derecho del particular a exigir determinada prestación a
la entidad de medicina prepaga.

Estamos frente a una relación jurídica compleja y novedosa, que, como

veremos, el legislador ha procurado regular con el dictado de la ley 26.682.

Sin perjuicio de detenernos en el análisis de la ley, creemos conveniente rescatar

la doctrina judicial que le sirvió de antecedente.

En tal sentido la definición judicial fue editada, general y habitualmente, cuando

el particular no recibió del ente con el que contrató un servicio o prestación
médica o asistencial que necesita y que, en la mayoría de los casos, no existía
cuando se celebró el contrato entre el ahora paciente y la entidad prestadora del
servicio.

Se trata, entonces, de establecer si en el contrato de medicina prepaga, celebrado

entre particulares (y a veces, por las empresas para sus empleados) y la entidad
de medicina prepaga prestadora del servicio asistencial y sanatorial, o sea, la
atención de la salud en su acepción más amplia, son libres de actuar cada cual
como le parece, de acuerdo a las necesidades que surjan en el devenir de la
relación.

La relación sumaria de algunas decisiones judiciales ilustrará la esencia del

argumento.

El contrato de prestación médica es típicamente un contrato de adhesión con

cláusulas impuestas por el prestador del servicio en forma de plan o reglamento,
frente al cual, la única opción del futuro adherente es aceptar la propuesta o
rechazarla por completo. En tales condiciones, por encontrarse en juego el valor
más preciado del ser humano, que es la propia vida, como así también el
innegable derecho a obtener una amplia y completa asistencia sanitaria, resulta
equitativo, lícito y jurídicamente correcto que las cláusulas predispuestas que
componen dicho contrato deban ser interpretadas en contra del ente prestador
del servicio 61.

En el caso en el que se debate la responsabilidad de un sistema asistencial

médico prepago, es necesario analizar las circunstancias del caso con criterio
de razonabilidad, por tratarse de un reglamento general tipificado y

143 
 
predispuesto por la entidad, lo que impone inclinarse, por los límites de su
significado, en beneficio del adherente 62.

…En efecto, como lo ha señalado la Corte Suprema de Justicia de la Nación —

y lo ha ratificado el legislador mediante la reciente sanción de la ley 26.682
(arts. 4º, 27 y concs.)—, “es aplicable el régimen de defensa del consumidor al
contrato de cobertura médica celebrado con una empresa de medicina prepaga,
habida cuenta de que se trata de un contrato de adhesión y consumo” (Corte
Sup., 3/13/2001, “E.,R. E. v. Omint S.A. de Servicios”, LL, 2001-B-687; por
remisión, en el caso, al dictamen del procurador general de la Nación). En el
mismo sentido se ha expedido esta Cámara: “Los contratos de afiliación a
empresas de medicina prepaga, regulados por la ley 24.240, son contratos de
adhesión y consumo, siéndoles aplicables, por ende, las disposiciones de
aquella normativa y las pautas jurisprudenciales generadas sobre ella” (esta
Sala, 4/7/2005, “D. de R., S. E. v. Medicus S.A.”, ED, 215-23) 63.

La síntesis jurisprudencial que anotamos indica que el conflicto que obliga a

intervención de los Tribunales de Justicia se produce cuando el afiliado o
usuario del sistema que ha contratado antes de requerir la atención médica
prometida no recibe la prestación que reclama.

La necesidad de acudir a la normativa general para dirimir cuestiones cuya

originalidad excede ese marco global, lleva al Juzgador a desplazarse
idealmente, con no poco riesgo institucional, hacia el ámbito del legislador,
llenando las lagunas de las que hablaba Kelsen cuando ubicaba al juez como
creador de normas jurídicas o cuando, en ese mismo rol, y sigo otra vez a
Kelsen, realiza esa operación intelectual que denominó redefinición de los
términos 64.

Por ello, entiendo que resulta impostergable que el poder público perfeccione
el instrumento legislativo de modo que impida la persistencia en la arbitrariedad
del ente respecto de la fijación de la cuota que debe pagar el contratante a la
entidad prepaga o que violente la vigencia del art. 42 de la Constitución
Nacional. Y, por qué no, que la prestadora del servicio no se vea expuesta a
cumplir con una obligación cuyo límite está mucho más allá de lo que ambos,
sociedad prestadora y usuario o cliente, entendieron establecer cuando
celebraron su contrato.

144 
 
La interpretación de la cláusula predispuesta en contra del término más débil
del contrato, como principio y norma judicial, roza la arbitrariedad y transita
peligrosamente cerca del abismo de la inconstitucionalidad.

El Código Civil y Comercial (Libro Tercero, Título III) se ocupa de la relación

de consumo y en particular de la interpretación de las normas frente al conflicto.

El art. 1094 establece que:

Las normas que regulan las relaciones de consumo deben ser aplicadas e
interpretadas conforme al principio de protección del consumidor y el de acceso
al consumo sustentable

En caso de duda sobre la interpretación de este Código o de las leyes especiales,

prevalece la más favorable al consumidor.

Art. 1095. El contrato se interpreta en el sentido más favorable al consumidor.

Cuando existan dudas sobre los alcances de su obligación, se adopta la que sea
menos gravosa.

De manera que entendemos que debe interpretarse la ley 26.682 en forma

armónica e integrada con la ley 24.240 y las normas citadas del Código Civil y
Comercial.

4. La ley 24.754 -

Cuando se trató la aplicación de programa médico obligatorio a las entidades

de medicina prepaga en general, se volvió a desaprovechar la oportunidad de
legislar de una manera integral y profunda sobre el tema, puesto que se pudo
entonces hacer lo que todavía no se ha hecho: establecer el estatuto único y
general de todos los entes privados que tienen como actividad principal o
secundaria la atención de la salud de quienes se afilian o adhieren a las mismas.

Nuevamente, la mezquindad triunfó sobre el sano criterio y su resultado fue una

norma legal, raquítica y escasa que dispuso:

145 
 
Art. 1º. – A partir del plazo de 90 días de promulgada la presente ley, las
empresas o entidades que presten servicios de medicina prepaga deberán cubrir,
como mínimo, en sus planes de cobertura médico asistencial las mismas
prestaciones obligatorias dispuestas para (*) las obras sociales, conforme lo
establecido por las leyes 23.660, 23.661 y 24.455, y sus respectivas
reglamentaciones.

Esa norma, solitaria y poderosa, propone una comprensión de la empresa

médica que, por su trascendencia, exigió una mayor atención y cuidado por
parte del apresurado legislador.

Convengamos que la existencia de esta ley, que torna elástico el límite de la

obligación de la sociedad de medicina prepaga, no ha impedido que grandes
grupos económicos hayan construido o adquirido importantes establecimientos
asistenciales o bien, montado imponentes estructuras administrativas y de
captación de adherentes o usuarios o consumidores, en la definición de la Ley
de Defensa del Consumidor (ley 24.240).

Pero no es menos cierto que la labilidad del contexto legislativo en el que la

entidad de medicina prepaga debe llevar a cabo su actividad anticipa una intensa
labor judicial, convocada por la inevitable proliferación de conflictos entre
consumidores y empresas.

Permítasenos sostener que por ímproba que sea la tarea de los jueces, no se
podrá evitar, por la propia naturaleza del Poder Judicial, la generación de un
espacio de discrecionalidad y opinión que difícilmente pueda resolver la
cuestión central del problema, o sea, el límite de la obligación de la empresa o
entidad de medicina prepaga.

A modo de ejemplo me detendré en una sentencia de la Cámara Nacional de

Apelaciones en lo Civil en la que se dijo:

La ley 24.754, que entró en vigencia en marzo de 1997, tiende a garantizar a los
usuarios de los servicios de empresas o entidades de medicinas prepagas un
nivel de cobertura mínimo, que sea similar al que prestan o deberían prestar las
obras sociales y demás “agentes del seguro” del Sistema Nacional del Seguro
de Salud, poniendo en un plano de igualdad las prestaciones médicas que se
reciben independientemente de quien las presta. Así, el art. 1º de la citada ley,
prevé que “a partir del plazo de 90 días de promulgada la presente ley

146 
 
(23/12/96), las empresas o entidades que presten servicios de medicina prepaga
deberán cubrir, como mínimo en sus planes de cobertura médico-asistenciales
las mismas ‘prestaciones obligatorias’ dispuestas para las obras sociales,
conforme lo establecido por las leyes 23.660, 23.661 y 24.455 y sus respectivas
reglamentaciones”. Se equiparan, entonces las empresas de medicina prepaga a
las obras sociales en cuanto al nivel de prestaciones mínimas, de manera tal que
“los contratos que celebren las entidades de medicina prepaga con los usuarios
deberán contemplar obligatoriamente, y como mínimo, prestaciones similares
a las obligatorias dispuestas para aquellas” (conforme fundamentos del
proyecto luego sancionado como ley 24.754). La norma contenida en el art. 1º
ley 24.754 es imperativa y, en consecuencia, de orden público.

La organización empresaria de servicios sociales, incluida la atención de la

salud de las personas, crea la necesidad de una activa vigilancia y contralor por
parte del poder público. La actividad que asume este tipo de empresas tiende a
proteger las garantías constitucionales supra mencionadas, e importa un
compromiso social con sus contratantes. Es misión de los jueces analizar con
cuidado el estricto cumplimiento de los derechos y obligaciones emergentes de
este tipo de contratación masiva y, en especial, la “burocratización del quehacer
médico”, que puede comprometer la vida o integridad física de los
beneficiarios.
Se dice aquí que una sociedad anónima, cuyo propósito contractual, legal y por
qué no, legítimo, es el lucro, es, en realidad “una organización empresaria de
servicios sociales”.

Pues en el marco de la legislación la sociedad anónima o aun la entidad civil

sin fin de lucro, seguirán siendo lo que son, más allá de lo que los jueces, en
una suerte de “redefinición de los términos” (cfr. Teoría Pura del Derecho, Hans
Kelsen) quieran que sean.

Bien podría sostenerse que se advierte, entonces, cierto clima de

inconstitucionalidad de la ley 24.754, sobre todo, en relación a aquellas
sociedades o entes jurídicos que organizaron su actividad sin que existiera la
obligación que les impuso esta ley, equiparándolas a las obras sociales, las que
por definición legal, objeto, funcionamiento y estatus legal, pertenecen a un
rango jurídico y económico ostensiblemente distinto.

Sin embargo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación se pronunció a favor

de la constitucionalidad de la ley 24.754, cuando el 13 de marzo de 2001 sentó
su criterio en los autos caratulados: “Hospital Británico v. Estado Nacional
(Hoy Secretaría de Salud y Acción Social) s/amparo”.

147 
 
En aquella oportunidad el amparista ―Hospital Británico― dedujo la acción
con el objeto de impedir que se materializara la obligación de la prestadora de
atender a un afiliado con HIV sosteniendo, precisamente, que se modificaba la
ecuación financiera del contrato individual y, al mismo tiempo, se atacaba la
competitividad de la entidad con las llamadas obras sociales dado que estas
recibían de la autoridad estatal la asistencia financiera que proviene del Fondo
de Redistribución (ley 23.661).

En efecto, la ley 23.661 en su actual redacción contempla un mecanismo

asistencial que beneficia solamente a las personas privadas de derecho público
(ley 23.660) que se encuentran bajo la supervisión de la Superintendencia de
Salud, tal como se advierte en las siguientes disposiciones surgidas del decreto
1140/2000:

Art. 24.Los recursos del Fondo Solidario de Redistribución serán destinados

por la Superintendencia de Servicios de Salud a:

a) Atender los gastos administrativos y de funcionamiento de la

Superintendencia de Servicios de Salud, con el tres por ciento (3%) de la
totalidad de los recursos del mencionado fondo en cada período presupuestario.

b) Subsidiar automáticamente a aquellos beneficiarios que, por todo concepto,

perciban menores ingresos, con el propósito de equiparar sus niveles de
cobertura obligatoria, según establezca la reglamentación.

c) La cobertura de prestaciones médicas especiales de alta complejidad o

elevado costo y baja frecuencia de utilización y las de discapacidad. Se
distribuirá, automáticamente, entre los agentes del Seguro de Salud que lo
soliciten y que cumplan con los requisitos técnicos y financieros para garantizar
la cobertura de dichas prestaciones, un monto mínimo de pesos uno ($ 1)
mensual por beneficiario.

d) Supletoriamente, constituir reservas líquidas destinadas a atender posibles

desequilibrios financieros originados por la mora en los aportes y
contribuciones del sistema.

148 
 
e) El eventual excedente del Fondo Solidario de Redistribución permanecerá en
el Sistema Nacional del Seguro de Salud.

Art. 4º.– Sustituyese el art. 15 del decreto 446/2000, por el siguiente: Art. 15.La
Superintendencia de Servicios de Salud adoptará las medidas necesarias
tendientes a garantizar la cobertura de las prestaciones médicas especiales de
alta complejidad o de alto costo y baja frecuencia de utilización, y las de
discapacidad, para aquellos beneficiarios de entidades que no hayan recibido la
distribución automática prevista en el inc. c) del art. 24 de la ley 23.661,
modificado por el presente decreto.

Art. 5º.– Sustituyese el art. 24 de la reglamentación de la ley 23661 (anexo II)

aprobada por el decreto 576/1993, y sus modif., por el siguiente:

Art. 24.Todos los agentes del Sistema Nacional del Seguro de Salud tendrán
garantizada una cotización mínima mensual de pesos veinte ($ 20) por
beneficiario. Cuando los aportes y contribuciones por cada beneficiario sean
inferiores a dicha cotización, el Fondo Solidario de Redistribución integrará la
diferencia.

Art. 6º.– Sustitúyese el art. 9º del decreto 446/2000, por el siguiente: Art. 9º.La
entidad receptora se obliga a brindar, a los afiliados, un único Plan Médico
Asistencial, que contenga la totalidad de las prácticas y servicios comprendidos
en el Programa Médico Obligatorio dispuesto por el decreto 492/1995, y las
resoluciones 247/1996 del ex Hoy Secretará de Salud y Acción Social y sus
modifs. y 939/2000 del Hoy Secretará de Salud. Complementariamente, los
afiliados podrán convenir con la entidad, la cobertura de las prestaciones
médicas adicionales no esenciales, o mejores condiciones de confort. Esta
cobertura adicional deberá contar con la aprobación previa de la
Superintendencia de Servicios de Salud.

Este estatuto legal, absolutamente diferente de aquel que rige la vida de las
entidades de medicina prepaga (Código de Comercio, Código Civil, Ley
General de Sociedades Comerciales, etc.), devino entonces en el fundamento
del rechazo de la acción judicial que buscaba la declaración de
inconstitucionalidad.

El entonces Procurador General de la Nación, Dr. Nicolás Becerra, sostuvo:

149 
 
Que el Estado Nacional en ejercicio del Poder de Policía tiene derecho a
“intervenir por vía de reglamentación en el ejercicio de ciertas industrias y
actividades a efecto de restringirlo o encauzarlo” y esta decisión está exenta del
control de los magistrados.

En su sentencia del 13 de marzo de 2001, nuestro Tribunal cimero aceptó los

argumentos del Procurador y rechazó el amparo, contrariando el criterio de la
Sala II de la Cámara de Seguridad Social, que había acogido favorablemente la
demanda.

De esta forma, nos encontramos frente a una situación asimétrica cualquiera sea
el costado por el que se la examine.

Si las sociedades comerciales de medicina prepaga obtuvieran la asistencia del

Fondo Solidario de redistribución, se generaría un privilegio para un sector de
la actividad comercial, que no obtienen, por ejemplo, los proveedores de
insumos y servicios. Los médicos no resultarían beneficiarios del subsidio
abonado a la sociedad prestadora, que puede así embolsar la utilidad sin que
exista posibilidad de reproche.

Pero al no recibirlo, se coloca en una situación de ostensible desigualdad frente

a la Obra Social, tal como lo hemos señalado en otros pasajes.

De manera que estamos frente a un silogismo cuyas premisas nos conducen

invariablemente a reiterar nuestra modesta opinión acerca de la necesidad de
contar con una ley nacional que regule los aspectos más trascendentes e
importantes de la prestación de salud.

Notas -

150 
 
43 Fuente: blogsalud.
44 Informe Sectorial Servicios de Salud, octubre 2017, elaborado por: Área
Técnica de CADIME y el Centro de Investigación de la Fundación DPT.
45 JURIO, Mirta L. PARRA, Ricardo Adrián, “El concepto de contrato en el
Código Civil y Comercial de la Nación”, en UNLP 2015 (ordinario), 22.
46 TRIGO REPRESAS, “Contenido del contrato”, Trigo Represas Stiglitz, p.
149.
47 STIGLITZ, Op. cit.
48 CARAMELO DÍAZ, Gustavo, “Medidas cautelares en resguardo del
derecho a la salud...”, SJA 22/3/2006.
49 GARAY, Oscar E., “De la vejez, la medicina prepaga, las cláusulas abusivas
y un fallo acertado”, LL Año LXXIV, nº 196.
50 ZENTNER, Diego “Perfiles actuales y cláusulas abusivas en el contrato de
medicina prepaga”, JA, 199-IV-1257.
51 FERNÁNDEZ, Raymundo L. GÓMEZ LEO, Osvaldo, Tratado teórico
práctico de Derecho Comercial, Depalma.
52 ALONSO, Daniel Fernando, “Rescisión del contrato de medicina prepaga”,
Revista CPACF, suplemento La Ley n° 4, mayo 2001, p. 15.
53 CNCiv. y Com. Fed., Sala 1ª, 31/8/2010, “R., S. M. v. CEMIC”.
54 Ver Contratos Médicos, p. 332.
55 LORENZETTI, Ricardo, “Sistemas de intermediación. Medicina prepaga
Jurisprudencia Argentina Cláusulas abusivas en el contrato de medicina
prepaga”, JA, 1997III-788.
56 FOLLARI GORRA, Mauricio, “Naturaleza jurídica del contrato de
medicina prepaga en la República Argentina”, Universidad Empresarial Siglo
21, 2013.
57 CNCiv., Sala L, 28/5/1996, “Arenas, E. v. Centro Médico Santa Fe S.A.C.
y/o otro s/ordinario”.
58 CNCiv., Sala C, 14/10/1997, “T., J. M. v. Nubial S.A. s/amparo”, JA,
1998II-430.
59 LORENZETTI, op. cit., p. 189 y su cita de nota 75.
60 “Sagarnaga, Facundo Germán c/Swiss Medical S.A. s/Amparo Recurso de
Apelación” (expte. n° CJS 37.975/15) Corte Suprema de Justicia de Salta;
18/4/2016; CiIJ-CCLVI-847.
61 CNCiv., Sala K, 21/2/1996, “Giménez De Rueda, A. M. v. Asociación Civil
del Hospital Alemán y otro s/daños y perjuicios”, JA, 1997-III-455.
62 CNCiv., Sala L, 28/5/1996, “Arenas, E. v. Centro Médico Santa Fe S.A.C.
y/o otro s/ordinario”.
63 CNCiv., Sala A, “G., P. v. R., E. A. R. y otros”, 29/10/2012, cita online: AP/
JUR/3339/2012.
64 KELSEN, Hans, Teoría Pura del Derecho.
 

151 
 
 Capítulo VIII

Ley 26.682 reguladora de la medicina prepaga y su reglamentación

Horacio A. Faillace

1. Ley 26.682 -

Han pasado casi ocho años desde el momento en que fuera sancionada la ley
26.682 y no podemos afirmar que haya puesto fin a los conflictos y
confrontaciones de toda índole que el sistema de medicina prepaga exhibe,
como un estigma, desde que se convirtió en el medio por el cual más de cuatro
millones de personas (cerca del diez por ciento de la población de la República
Argentina) buscan asegurar el cuidado de su salud en el momento en que así lo
necesiten.

Como hemos dicho al comienzo, no nos parece aventurado sostener que el

debate ―en otro rango, en otro nivel― recién comienza, y en tal sentido,
seguramente será necesaria una revisión legislativa que corrija las deficiencias
del texto vigente.

Art. 1º.Objeto. La presente ley tiene por objeto establecer el régimen de

regulación de las empresas de medicina prepaga, los planes de adhesión
voluntaria y los planes superadores o complementarios por mayores servicios
que comercialicen los Agentes del Seguro de Salud (ASS) contemplados en las
leyes 23.660 y 23.661. Quedan excluidas las cooperativas y mutuales,
asociaciones civiles y fundaciones; y obras sociales sindicales.

La exclusión de las obras sociales del ámbito de la ley se entiende por sí sola
porque tienen su régimen legal propio y específico.
No así las cooperativas, mutuales y asociaciones civiles. Como veremos, la
reglamentación corrigió esa omisión dado que los tribunales de Justicia ya
habían emitido su opinión respecto cuando decidieron:

…nuestro ordenamiento constitucional refiere, en particular, al derecho a un

ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano (art. 41 [1]); el art.
42, en materia del reconocimiento y protección del derecho de consumidores y

152 
 
usuarios, menciona la protección de la salud; el art. 75 C.N., en su inc. 19, alude
a políticas conducentes al desarrollo humano y en el inc. 23, a medidas de
acción positiva que garanticen la igualdad real de trato y pleno goce de
ejercicios reconocidos.

Por otra parte, el art. 20 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos

Aires también garantiza el derecho a la salud integral.

A la luz de estos principios, que también se encuentran consagrados en todos

los tratados de derechos humanos que ahora gozan de jerarquía constitucional,
en virtud de lo prescripto en el art. 75 inc. 22 C.N., deben analizarse las normas
legales invocadas por el demandante en apoyo de su pretensión.

La Ley Nacional de Obras Sociales determina que tales organismos destinarán

sus recursos, en forma prioritaria, a prestaciones de salud (art. 3º). Deberán,
asimismo, brindar otras prestaciones sociales.

En sentido concordante, la ley 23.661 que crea el Sistema Nacional de Seguros

de Salud, sienta como objetivo el proveer el otorgamiento de prestaciones de
salud igualitarias, integrales y humanizadas, tendientes a la promoción,
protección, recuperación y rehabilitación de la salud, que respondan al mejor
nivel de calidad disponible (art. 2º).

…La ley 24.754 prescribe que a partir del plazo de noventa días de su
promulgación, las empresas o entidades que presten servicios de medicina
prepaga deberán cubrir, como mínimo, en sus planes de cobertura médica
asistencial las mismas “prestaciones obligatorias” dispuestas para las obras
sociales, conforme lo establecido por las leyes 23.660, 23.661 y 24.445, y sus
respectivas reglamentaciones.

Aun cuando no escapa a este tribunal que el Centro Gallego de Buenos Aires
no es una obra social ni estrictamente una empresa de medicina prepaga, ya que
se trata de una mutual que se rige, en principio, por las disposiciones contenidas
en la ley 20.321 (ALJA 1973-A-623/627), el citado ordenamiento determina
que son prestaciones mutuales aquellas que, mediante la contribución o ahorro
de sus asociados o cualquier otro recurso lícito, tienen por objeto la satisfacción
de necesidades médicas de los socios ya sea mediante asistencia médica,
farmacéutica y demás servicios detallados en el art. 4º.

153 
 
…Se advierte, entonces, que entre los múltiples beneficios sociales con que
cuentan los miembros de la entidad está, sin duda, el de obtener atención
médica.

Bien cierto es que tanto el estatuto como el reglamento limitan tal prestación a
determinados supuestos, excluyéndose expresamente, entre otros,
preexistencias conocidas o no por el asociado, enfermedades congénitas,
toxicomanía e intoxicaciones autoprovocadas, internación psiquiátrica,
reintegro por prácticas, internaciones, consultorios y/o tratamientos que se
lleven a cabo fuera de la institución (ver art. 8º del reglamento y planilla de
coberturas y aranceles para las distintas categorías y planes, que obra en el sobre
de documentación reservada); empero, no puede desconocerse que se debe
prestar al asociado cobertura médica y que los instrumentos señalados son
anteriores a la ley 24.754, que no sólo alude a las empresas sino, genéricamente,
a las entidades que presten servicios de medicina prepaga, entre las que, a
criterio de esta Sala, no puede quedar excluida la asociación demandada…

Por lo demás, muchos y concordantes son los precedentes que corresponden a

este fuero que han admitido la procedencia del amparo y han condenado a
diversas instituciones a prestar la cobertura médico-asistencial prevista
imperativamente en las leyes 24.455 y 24.754 y sus decretos reglamentarios,
cualquiera sea el tipo de vínculo establecido o condiciones de contratación
(conf. Sala A, “A. V.v. OSDE s/amparo”, del 23/12/1997; Sala C, “T. J. v.
Nubial S.A. s/amparo”, del 14/10/1997 [7] y “Colombo v. Centro Médico
Pueyrredón S.C.L. s/amparo”, del 6/9/1999; Sala F, “S. N. v. T.I.M. s/ amparo”,
del 23/10/1997; Sala G, “Ramírez Concha, Enrique v. Asociación Francesa
Filantrópica y de Beneficencia Cefran s/amparo”, del 8/10/1997; Sala H, “B. V.
v. Amil Asistencia Médica Internacional s/sumarísimo”, del 4/6/1998, a cuyas
respectivas y fundadas consideraciones se remite por razones de brevedad).
(Omissis...).Osvaldo D. Mirás.Juan C. G. Dupuis.Mario Calatayud 65.

El hecho de tratarse de un sistema “cerrado” de prestaciones médicas aumenta

la responsabilidad de la entidad prestataria de los servicios médicos, debiendo
estos ser completos. El organizador debe responder no sólo por los servicios
que pone a cargo del afiliado, sino también por la omisión en el servicio, y por
la eficiencia con que se lo presta. Y por cuanto se trata de una efectiva
obligación de suministrar asistencia médica integral, el prestador debe estar en
condiciones de poner en movimiento todo el aparato médico asistencial cuando
sea necesario y en tiempo oportuno, derivando al paciente cuando ello no sea
posible o reintegrando el gasto en que hubiere incurrido el afiliado para obtener

154 
 
su satisfacción por otra vía (CNCiv., Sala K, 21/2/1996 – “Giménez de Rueda,
A. M. v. Asociación Civil del Hospital Alemán y otro s/daños y perjuicios)”.
JA, 1997-III-455.

Art. 2º.Definición. A los efectos de la presente ley se consideran Empresas de

Medicina Prepaga a toda persona física o jurídica, cualquiera sea el tipo, figura
jurídica y denominación que adopten cuyo objeto consista en brindar
prestaciones de prevención, protección, tratamiento y rehabilitación de la salud
humana a los usuarios, a través de una modalidad de asociación voluntaria
mediante sistemas pagos de adhesión, ya sea en efectores propios o a través de
terceros vinculados o contratados al efecto, sea por contratación individual o
corporativa.

La primera observación que merece es que la ley considera empresa de

medicina prepaga a “toda persona física o jurídica, cualquiera sea el tipo, figura
jurídica y denominación que adopten…”, mientras que en el artículo anterior se
preocupa de indicar, expresamente, que “personas jurídicas” están excluidas.

El art. 3º de la ley establece las inhabilidades para ser integrante de los órganos
de control, ejecución y vigilancia de los entes de medicina prepaga:

Art. 3º. Limitaciones. No pueden desempeñarse como titulares, fundadores,

directores, administradores, miembros de los consejos de vigilancia, síndicos,
liquidadores o gerentes de las entidades comprendidas en esta ley:

1) Los afectados por las inhabilidades e incompatibilidades establecidas por el

art. 264 de la ley 19.550;

2) Los inhabilitados judicialmente para ejercer cargos públicos;

3) Quienes por sentencia firme hubieran sido declarados responsables de

irregularidades en el gobierno o administración de los sujetos comprendidos en
el art. 1º de la presente ley.

El inc. 2º de la norma propone una confusión marcadamente inconstitucional

porque establece una sanción que amplía el ámbito de la condena a quienes
resulten inhabilitados para ejercer cargos públicos.

155 
 
En la medida en que esa inhabilitación rija para el futuro, podría eludirse la
tacha de inconstitucionalidad. Donde el obstáculo parece insuperable es cuando
se quiera aplicar a aquel que cumple una sentencia firme y pasada en autoridad
de cosa juzgada, puesto que agravaría la sanción impuesta, atacando la garantía
del art. 18 de la Constitución Nacional (nullun crimen nulla poena sine lege).

El art. 4º describe la identidad de la autoridad de aplicación con un curioso

desdoblamiento.

Art. 4º.Autoridad de Aplicación. Es Autoridad de Aplicación de la presente ley

el Ministerio de Salud de la Nación. En lo que respecta a la relación de consumo
y a la defensa de la competencia serán autoridades de aplicación las establecidas
en las leyes 24.240 y 25.156 y sus modificatorias, según corresponda.

Esta fórmula sugiere un híbrido propio de Giuseppe Tomasi, Príncipe de

Lampedusa, autor de Il Gatopardo. Algo cambia, es cierto, porque el Ministerio
de Salud ―hoy sólo Secretaría de Estado― podrá intervenir en el contrato de
medicina prepaga, siempre que las cuestiones que aborde no sean propias de “la
relación de consumo y de la defensa de la competencia”, puesto que en ese
ámbito todo sigue igual. No hay una autoridad específica que atienda con
urgencia y celeridad las quejas y reclamos de los usuarios del sistema de
medicina prepaga. Deberán seguir el camino de las oficinas locales de Defensa
del Consumidor ―donde las haya― o como hoy y como ayer, la vía de la
acción de amparo prevista en la ley 16.986.
Art. 5º.Objetivos y Funciones. Son objetivos y funciones de la Autoridad de
Aplicación:

a) Fiscalizar el cumplimiento de la presente ley y sus reglamentaciones en

coordinación con las autoridades sanitarias de cada jurisdicción;

b) Crear y mantener actualizado el Registro Nacional de los sujetos

comprendidos en el art. 1º de la presente ley y el Padrón Nacional de Usuarios,
al solo efecto de ser utilizado por el sistema público de salud, en lo referente a
la aplicación de la presente ley, no debiendo en ningún caso contener datos que
puedan afectar el derecho a la intimidad;

c) Determinar las condiciones técnicas, de solvencia financiera, de capacidad

de gestión, y prestacional, así como los recaudos formales exigibles a las
entidades para su inscripción en el Registro previsto en el inciso anterior,

156 
 
garantizando la libre competencia y el acceso al mercado, de modo de no
generar perjuicios para el interés económico general;

d) Fiscalizar el cumplimiento, por parte de los sujetos comprendidos en el art.

1º de la presente ley, de las prestaciones del Programa Médico Obligatorio
(PMO) y de cualquier otra que se hubiere incorporado al contrato suscripto;

e) Otorgar la autorización para funcionar a los sujetos comprendidos en el art.

1º de la presente ley, evaluando las características de los programas de salud,
los antecedentes y responsabilidad de los solicitantes o miembros del órgano de
administración y los requisitos previstos en el inc. c);

f) Autorizar y fiscalizar los modelos de contratos que celebren los sujetos

comprendidos en el art. 1º de la presente ley y los usuarios en todas las
modalidades de contratación y planes, en los términos del art. 8º de la presente
ley;

g) Autorizar en los términos de la presente ley y revisar los valores de las cuotas
y sus modificaciones que propusieren los sujetos comprendidos en su art. 1º;

h) Fiscalizar el pago de las prestaciones realizadas y facturadas por Hospitales

Públicos u otros efectores del sector público nacional, provincial o municipal,
de acuerdo a los valores establecidos por la normativa vigente;

i) Implementar los mecanismos necesarios en cada jurisdicción, para garantizar

la disponibilidad de información actualizada y necesaria para que las personas
puedan consultar y decidir sobre las entidades inscriptas en el Registro, sus
condiciones y planes de los servicios brindados por cada una de ellas, como así
también sobre aspectos referidos a su efectivo cumplimiento;

Disponer de los mecanismos necesarios en cada jurisdicción para recibir los

reclamos efectuados por usuarios y prestadores del sistema, referidos a
condiciones de atención, funcionamiento de los servicios e incumplimientos;

k) Establecer un sistema de categorización y acreditación de los sujetos

comprendidos en el art. 1º de la presente ley así como los establecimientos y

157 
 
prestadores propios o contratados evaluando estructuras, procedimientos y
resultados;

l) Requerir periódicamente con carácter de declaración jurada a los sujetos

comprendidos en el art. 1 de la presente ley informes demográficos,
epidemiológicos, prestacionales y económico-financieros, sin perjuicio de lo
establecido por la ley 19.550;

m) Transferir en caso de quiebra, cierre o cesación de actividades de los sujetos

comprendidos en el art. 1º de la presente ley la cobertura de salud con sus
afiliados a otros prestadores inscriptos en el Registro que cuenten con similar
modalidad de cobertura de salud y cuota.

La transferencia se acordará en el marco del Consejo Permanente de

Concertación definido en el art. 27 de la presente ley y se realizará respetando
criterios de distribución proporcional según cálculo actuarial, debiendo contar
con el consentimiento del usuario.

El art. 7º se refiere a las prestaciones que obligatoriamente deberán brindarse a

los usuarios del sistema:

Art. 7º.Obligación. Los sujetos comprendidos en el art. 1º de la presente ley

deben cubrir, como mínimo en sus planes de cobertura médico asistencial, el
Programa Médico Obligatorio vigente según Resolución de la hoy Secretaría
de Salud de la Nación y el Sistema de Prestaciones Básicas para Personas con
Discapacidad prevista en la ley 24.901 y sus modificatorias.

Los sujetos comprendidos en el art. 1° de la presente ley sólo pueden ofrecer

planes de coberturas parciales en:

a) Servicios odontológicos exclusivamente;

b) Servicios de emergencias médicas y traslados sanitarios de personas;

c) Aquellos que desarrollen su actividad en una única y determinada localidad,

con un padrón de usuarios inferior a cinco mil.

158 
 
La Autoridad de Aplicación podrá proponer nuevos planes de coberturas
parciales a propuesta de la Comisión Permanente prevista en el art. 6º de la
presente ley.

Todos los planes de cobertura parcial deben adecuarse a lo establecido por la

Autoridad de Aplicación.

En todos los planes de cobertura médico asistencial y en los de cobertura

parcial, la información a los usuarios debe explicitar fehacientemente las
prestaciones que cubre y las que no están incluidas.

En todos los casos la prescripción de medicamentos debe realizarse conforme

la ley 25.649.

Hubiera sido una elogiable muestra de prudencia legislativa que se hubiese

aprovechado la rica experiencia judicial para regular todas aquellas cuestiones
de particular conflictividad.
Así se ha dicho que:

El hecho de tratarse de un sistema “cerrado” de prestaciones médicas aumenta

la responsabilidad de la entidad prestataria de los servicios médicos, debiendo
estos ser completos. El organizador debe responder no sólo por los servicios
que pone a cargo del afiliado, sino también por la omisión en el servicio, y por
la eficiencia con que se lo presta. Y por cuanto se trata de una efectiva
obligación de suministrar asistencia médica integral, el prestador debe estar en
condiciones de poner en movimiento todo el aparato médico asistencial cuando
sea necesario y en tiempo oportuno, derivando al paciente cuando ello no sea
posible o reintegrando el gasto en que hubiere incurrido el afiliado para obtener
su satisfacción por otra vía (CNCiv., Sala K, 21/2/1996 – “Giménez de Rueda,
A. M. v. Asociación Civil del Hospital Alemán y otro s/daños y perjuicios”).
JA, 1997-III-455.

La sujeción de los pacientes al régimen establecido por el ente organizador,

debiendo ser estos atendidos únicamente por profesionales que integran sus
listas, determina que el incumplimiento por parte de los médicos actuantes
preestablecidos, con respecto a los deberes inherentes a su profesión, importa
para la institución el incumplimiento de la obligación primordial asumida en el

159 
 
contrato. En los casos de planes cerrados, el ente organizador asume una
obligación tácita de seguridad, que funciona con carácter accesorio de la
obligación principal de brindar asistencia médica. De allí que, si no lo
proporciona a través de los profesionales integrantes de su lista o lo deriva a
otro centro asistencial, el paciente puede obtener la satisfacción del servicio por
otro y, tal falta de cumplimiento en especie, genera la obligación de reintegrar
lo desembolsado por el enfermo, conforme a lo acordado en los arts. 505, 509,
902 y 909 CC.

Si al momento de entrar en vigencia las leyes 24.455 y 24.754 regía entre el

actor y la empresa de medicina prepaga demandada un contrato de adhesión, el
hecho de que, con posterioridad, el accionante fuera portador del síndrome de
inmunodeficiencia adquirido, torna aplicable dichas normas por ser
imperativas, debiendo la empresa demandada cubrir íntegramente la asistencia
médica del paciente, toda vez que las garantías constitucionales del derecho a
la vida, a la seguridad e integridad de la persona, priman por sobre cualquier
cuestión comercial de empresas comerciales 66.

…El art. 42 de la Constitución Nacional dispone que los consumidores y

usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la
protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información
adecuada y veraz; a la libertad de elección y a condiciones de trato equitativo y
digno. Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la
educación para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma
de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales,
al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a la constitución de
asociaciones de consumidores y usuarios.

Desde la sanción de la ley 24.754 de 1996 que estableció las prestaciones

médicas mínimas (también determinadas por el Programa Médico Obligatorio
―PMO―) que debe cubrir la empresa o entidades que presten servicios de
medicina pre-paga (al igual que las obras sociales), así como también desde la
plena vigencia de la Ley de Defensa de Consumidor (ley 24.240), el usuario de
los servicios de salud brindados por empresas de medicina pre-paga posee
amplio marco normativo que protege sus intereses, y que son acordes con la
protección constitucional del derecho a la salud que se ha plasmado en el texto
de la Carta Magna de 1994 (conf. Carlos A. Calvo Costa, “Daños
Ocasionados...”, Hammurabi, ps. 101/102). El Plan Médico Obligatorio es un
régimen asistencial de carácter necesario, que debe ser cumplido por las obras
sociales comprendidas en las leyes 23.660 y 23.661, y se hizo extensivo a las
entidades de medicina pre-paga quienes tienen la obligación de asegurar a sus
beneficiarios los tratamientos en supuestos como el de autos (conf. Resolución

160 
 
nº 247/96 y ley 24.754). “Luis Nora c/Centro de Educación Médica e Inv.
Clínicas (CEMIC) s/daños y perjuicios”, CNCiv, Sala L), (Jurisprudencia ya
citada en el Capítulo III).

El contenido de los contratos, su vigencia, la incorporación de determinadas

cláusulas, queda postergada hasta el momento de la reglamentación del art. 8º
que dispone:

Art. 8º.Modelos. Los sujetos comprendidos en el art. 1° de la presente ley sólo

pueden utilizar modelos de contratos previamente autorizados por la Autoridad
de Aplicación.

La rescisión y la resolución:

Art. 9º.Rescisión. Los usuarios pueden rescindir en cualquier momento el

contrato celebrado, sin limitación y sin penalidad alguna, debiendo notificar
fehacientemente esta decisión a la otra parte con treinta (30) días de
anticipación. Los sujetos comprendidos en el art. 1º de la presente ley sólo
pueden rescindir el contrato con el usuario cuando incurra, como mínimo, en la
falta de pago de tres (3) cuotas consecutivas o cuando el usuario haya falseado
la declaración jurada. En caso de falta de pago, transcurrido el término impago
establecido y previo a la rescisión, los sujetos comprendidos en el art. 1º de la
presente ley deben comunicar en forma fehaciente al usuario la constitución en
mora intimando a la regularización dentro del término de diez (10) días.

La norma establece, taxativamente, la facultad de las partes de rescindir el

contrato de medicina privada, limitando el ejercicio de esa facultad para los
sujetos “comprendidos en el art. 1°” de la ley a la falta de pago de tres cuotas.

La resolución contractual no está contemplada en la ley, razón por la cual nada

impediría a alguna de las partes su planteo.

Según Julio César Rivera:

La resolución es un modo de ineficacia de los negocios jurídicos, que se da en

razón de la producción de un hecho sobreviniente a la constitución del negocio,
que a veces, es imputable a una de las partes, y otras, es totalmente extraña a la

161 
 
voluntad de ellas; y que extingue retroactivamente sus efectos debido a que en
la ley o en el propio acto jurídico se le atribuyó esa consecuencia (conf.
Llambías, Borda, Arauz Castex, Cifuentes, Lloveras de Resk, Zannoni).

Puntualizamos que el hecho sobrevenido a la constitución del negocio, cuya

producción lo torna ineficaz, en ciertas ocasiones, puede imputarse a una de las
partes (por ej., el incumplimiento de la obligación pactada), o bien puede ser
extraño a la voluntad de ellas (v.gr., el acaecimiento del hecho futuro e incierto
en el acto sujeto a condición resolutoria).

Ahora bien, el efecto que produce este hecho sobrevenido, imputable o no,
puede estar previsto en la ley (resolución por incumplimiento de una de las
partes (art. 886 y conc. CCCN), o bien estar pactado en la convención (acto
modal) en tanto se ajuste a lo normado por los arts. 1092 y ss. del Código Civil
y Comercial.

Lo dicho explica por qué la resolución puede operar mediante una declaración
de voluntad de la parte interesada (por ej.: cuando la resolución se funda en el
incumplimiento de la otra parte), o puede operar automáticamente con el
advenimiento del hecho previsto en el mismo acto (caso de la condición
resolutoria) y sin necesidad de una nueva declaración de voluntad que produzca
la ineficacia, pues ya se la había tenido en mira al crearse el negocio.

La resolución tiene efectos retroactivos al día de la celebración del negocio

jurídico, es decir, que actúa ex tunc, salvo pacto en contrario o excepción legal
donde se dejan a salvo los efectos ya cumplidos en los contratos de ejecución
continuada o tracto sucesivo).

La retroactividad obliga a las partes a restituirse lo recibido en razón del negocio

o su valor; además, la parte incumplidora deberá la indemnización por daños y
perjuicios (incluso al declararse la resolución del contrato por el ejercicio del
pacto comisorio). El efecto retroactivo no afecta a terceros adquirentes de buena
fe.

En lo que respecta a la rescisión el mismo Rivera (op. cit.) sostiene:

La rescisión es una causal de ineficacia, por la cual, un acto jurídico válido

queda sin efecto para el futuro en razón del acuerdo de las partes, o de la

162 
 
voluntad de una sola de ellas, autorizada por la ley o por la propia convención
(conf. Llambías, Borda, Cifuentes, Arauz Castex, Lloveras de Resk, Zannoni).

La conveniencia de establecer el régimen para la extinción del contrato exigía

definir las condiciones rescisorias mínimas, dejando librado a las partes la
elección de la vía que considerasen más adecuada para la solución del conflicto
y sus propios intereses.
Por lo demás, va de suyo que la resolución del contrato ― por sus propias
características― estará limitada sensiblemente porque no resulta muy fácil de
imaginar la retroacción del mismo al comienzo del vínculo o al momento en
que se produjo en presunto incumplimiento.

Queda sí, un aspecto por analizar y es el referido a la exceptio non adimpleti

contratus.

La ley, se ha visto, exige la intimación fehaciente y la constitución en mora del

deudor para habilitar al ente de medicina prepaga a emitir la declaración
rescisoria.

Pero no hay una previsión legal que impida al prestador del servicio a rehusarlo
en la medida en que el usuario haya incumplido con la obligación de pago de
una sola cuota.

En un análisis del nuevo Código Civil y Comercial 67, Christian Alberto Cao y
Gonzalo Gamarra sostienen:

El Código Civil y Comercial de la Nación ley 26.994 prevé el art. 1031 que
habilita a suspender el cumplimiento de un contrato frente al incumplimiento
“hasta que la otra cumpla u ofrezca cumplir”, recuperando la excepción acuñada
por el Código anterior. Sin embargo, la nueva norma innova añadiendo que esta
suspensión puede ser deducida judicialmente como excepción o como acción,
modalidad esta última que los artículos 510 y 1201 del Código versión ley 340
no consideraban, reforzando así la prevención de un perjuicio frente a un
incumplimiento contractual.

En sintonía con los lineamientos jurisprudenciales y los principios

constitucionales, el nuevo Código dedica una sección a la “Suspensión del
cumplimiento y fuerza mayor” (Título II “Contratos en general”, Capítulo 9

163 
 
“Efectos”; Sección 3) con el objetivo de brindar herramientas para evitar o
prevenir —o al menos atenuar― los efectos dañosos que pudiera producir el
incumplimiento contractual.

Esta sección a su vez consolida el régimen jurídico de la prevención del daño

consagrado en materia de responsabilidad civil en el también innovador art.
1710 del Código Civil y Comercial de la Nación ley 26.994.

Y sobre esto debe decirse que en atención a que la nueva codificación unificó
la responsabilidad civil —anterior responsabilidad contractual o
responsabilidad extracontractual―, el art. 1710 resultaría plenamente aplicable
a la prevención del deber genérico de no dañar (alterun non leadere) en el doble
ámbito.

En conclusión, el nuevo ordenamiento civil y comercial recoge la excepción de

incumplimiento contractual como resguardo frente al eventual perjuicio al
cumplidor, procedente del Código de la ley 340 y receptada en la jurisprudencia
de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

De regreso a la ley 26.682 advertimos que el usuario que no haya abonado una
sola cuota mensual correrá el riesgo de enfrentar la negativa de la entidad de
medicina prepaga a prestar los servicios prometidos, toda vez que mientras esta
no haya incumplido con su obligación, la falta de pago del usuario podría
habilitarla a rechazar el pedido de atención o rehusar la habilitación de algún
servicio.
Estamos, sin duda, frente a otro germen de conflictividad porque, ante la
negativa de ente de medicina prepaga, al usuario no le quedará otra posibilidad
que la acción administrativa (defensa del consumidor, tribunales de
competencia comercial) o judicial (acción ordinaria de cumplimiento de
contrato o acción de amparo, ley 16.986).

Lo cierto es que el legislador no se anticipó a la colisión inevitable cuando pudo

hacerlo aplicando el mismo régimen que para la rescisión del contrato.

No obstante, resulta conveniente recordar que en el fallo “Echeverri, Roberto

E. c/Omint S.A.y S” (Fallos, 324:677) nuestro más alto Tribunal (voto del Dr.
Adolfo R. Vázquez) sostuvo:

164 
 
que resulta fundamental tener en cuenta que los contratos de medicina prepaga
no están contemplados dentro de ninguna de las figuras previstas en los códigos
de fondo o leyes especiales, siendo como consecuencia innominados o atípicos.
La característica principal de estos negocios jurídicos es que, a través del ahorro
consistente en pagos verificados en el transcurso del tiempo, los pacientes se
protegen de riesgos futuros. Es decir, el beneficiario se asegura de que si
necesita los servicios prometidos, podrá tomarlos, aunque no tenga certeza de
cuándo ni en qué cantidad, pudiendo ocurrir, inclusive que nunca los requiera
(…) la decisión unilateral de dejar sin efecto las prestaciones médicas
prometidas y negar para el futuro su restablecimiento constituyó un acto de
Omint S.A. teñido de arbitrariedad e ilegalidad manifiesta en los términos del
art. 43 de la Constitución Nacional.

Los artículos 10 a 14 constituyen la columna vertebral de la ley y ―aquí sí―

reflejan con nitidez y riqueza el prolongado debate judicial, legislativo y
mediático que precedió a la sanción de la ley.

Art. 10.Carencias y Declaración Jurada.

Los contratos entre los sujetos comprendidos en el art. 1º de la presente ley y

los usuarios no pueden incluir períodos de carencia o espera para todas aquellas
prestaciones que se encuentran incluidas en el Programa Médico Obligatorio.
Las otras modalidades prestacionales y los tiempos previstos en el contrato
como período de carencia deben estar suficientemente explicitados en el
contrato y aprobados por la Autoridad de Aplicación. Las enfermedades
preexistentes solamente pueden establecerse a partir de la declaración jurada
del usuario y no pueden ser criterio del rechazo de admisión de los usuarios. La
Autoridad de Aplicación autorizará valores diferenciales debidamente
justificados para la admisión de usuarios que presenten enfermedades
preexistentes, de acuerdo a lo que establezca la reglamentación.

Art. 11.Admisión Adversa. La edad no puede ser tomada como criterio de

rechazo de admisión.

Art. 12.Personas Mayores de 65 Años. En el caso de las personas mayores de

sesenta y cinco (65) años, la Autoridad de Aplicación debe definir los
porcentajes de aumento de costos según riesgo para los distintos rangos etarios.

165 
 
A los usuarios mayores a sesenta y cinco (65) años que tengan una antigüedad
mayor a diez (10) años en uno de los sujetos comprendidos en el art. 1º de la
presente ley, no se les puede aplicar el aumento en razón de su edad.

Art. 13.Fallecimiento del Titular. El fallecimiento del titular no implica la

caducidad de los derechos de su grupo familiar integrantes del contrato.

Art. 14.Cobertura del Grupo Familiar.

a) Se entiende por grupo familiar primario el integrado por el cónyuge del

afiliado titular, los hijos solteros hasta los veintiún (21) años, no emancipados
por habilitación de edad o ejercicio de actividad profesional, comercial o
laboral, los hijos solteros mayores de veintiún (21) años y hasta los veinticinco
(25) años inclusive, que estén a exclusivo cargo del afiliado titular que cursen
estudios regulares oficialmente reconocidos por la autoridad pertinente, los
hijos incapacitados y a cargo del afiliado titular, mayores de veintiún (21) años,
los hijos del cónyuge, los menores cuya guarda y tutela haya sido acordada por
autoridad judicial o administrativa, que reúnan los requisitos establecidos en
este inciso;

b) La persona que conviva con el afiliado titular en unión de hecho, sea o no de

distinto sexo y sus hijos, según la acreditación que determine la reglamentación.

Las prestaciones no serán limitadas en ningún caso por enfermedades

preexistentes ni por períodos de carencia ni pueden dar lugar a cuotas
diferenciadas.

Es importante señalar que las leyes 24.754, 24.901 y numerosos fallos judiciales
cimentaron el texto de cada uno de los artículos mencionados, que,
precisamente, por haber sido objeto de un minucioso examen dejan poco
margen para su revisión.
Las empresas de medicina prepaga deben asegurar a sus afiliados las
prestaciones pactadas y las establecidas legalmente ―en el caso, cobertura por
contagio del virus HIV―, ya que si bien su actividad reviste carácter comercial,
se ordena a proteger los derechos fundamentales a la vida, salud e integridad de
las personas ―arts. 3º, DUDH; 4º y 5º, CADH, y 42, C.N.―, lo que implica
asumir un compromiso social que impide desconocer los términos del contrato
(CSJN, JA, 2002-II-síntesis).

166 
 
Sobre la obligación de la empresa de medicina prepaga de cubrir el costo de
alimentos y suplementos dietarios especiales:

La ley 26.279 (B.O. 5/9/2007) estableció la obligatoriedad de los estudios para

la detección y posterior tratamiento de la fenilcetonuria e impuso a las obras
sociales y a todos aquellos agentes de salud que brinden servicios médicos
asistenciales a sus afiliados, con independencia de la figura jurídica que
tuvieren, la incorporación obligatoria de la prestación de “abordajes
terapéuticos a base de drogas, fórmulas y suplementos especiales, alimentos y
suplementos dietarios especiales...” para tratar la patología de marras.

Ahora bien, la obligación de cubrir el costo de alimentos y suplementos

dietarios especiales, de elevado valor por involucrar la compra de productos
importados, no resultaba textualmente de las cláusulas del contrato de medicina
prepaga ni del Programa Médico Obligatorio a la fecha del reclamo fehaciente
realizado con fecha 27 de junio de 2002. La obligación respectiva sólo fue
impuesta de modo expreso y preciso a las empresas de medicina prepaga por la
ley 26.279 que rigió desde el año 2007.

Si bien es cierto que la ley 24.754 (promulgada el 23/12/96 y, por ende, de

aplicación obligatoria a partir del 24/3/97 ―ADLA LVII-A, 8―) estableció
que “A partir del plazo de 90 días de promulgada la presente ley, las empresas
o entidades que presten servicios de medicina prepaga deberán cubrir, como
mínimo, en sus planes de cobertura médico asistencial las mismas “prestaciones
obligatorias” dispuestas para las obras sociales, conforme lo establecido por las
leyes 23.660, 23.661 y 24.455 y sus respectivas reglamentaciones”, no debe
soslayarse que el Plan Médico Obligatorio (PMO) no incluía expresamente el
costo de alimentos especiales o suplementos dietarios para la fenilcetonuria.

Por resolución 939/2000 del Ministerio de Salud (B.O. 7/11/2000) se aprobó un

nuevo catálogo de prestaciones del PMO, cuyos considerandos aludían a que
“independientemente de la extensión de la cobertura planteada en este
Programa Médico Obligatorio, no existen patologías excluidas del mismo” y se
señaló que los agentes del seguro de salud son “responsables de la promoción,
protección, recuperación y rehabilitación de la salud de sus beneficiarios y no
meros financiadores de las prestaciones”.

167 
 
En este contexto normativo, difuso e impreciso, corresponde juzgar el
incumplimiento contractual imputado a la empresa demandada, que motiva la
presente acción por indemnización de daños.

En sus agravios la demandada sostuvo que la sentencia apelada le impone

indebidamente a la empresa de medicina prepaga la obligación de soportar un
tratamiento ajeno al contrato e impuesto por una ley dictada diez años después.
Sin embargo la recurrente no se hace cargo de los argumentos centrales de la
fundada sentencia apelada.

En efecto, el magistrado de primera instancia basó su decisión en que la ley

24.759 antes citada obligaba a las empresas de medicina prepaga a brindar las
mismas prestaciones obligatorias dispuestas para las obras sociales, que el PMO
establece pautas generales y que las leyes ulteriores que disponen la cobertura
de tratamientos específicos ―en el caso la ley 26.279― no son sino aclarativas
y no ampliatorias de la ley citada, de modo que son prestaciones implícitamente
incluidas en el PMO.

En ese orden de ideas se sostuvo también en la sentencia que el concepto de

“medicamentos”, establecido por la ley 16.463, comprende naturalmente todo
producto de uso y aplicación en la medicina humana (art. 1º), no pudiendo
soslayarse que los suplementos dietarios indicados para la patología de las
actoras son esenciales para su tratamiento, de lo que se colige que la prestación
de los alimentos medicamentosos integra el PMO.

Sobre este último punto no cabe sino coincidir con el razonamiento expuesto,
máxime cuando el tratamiento indicado para la afección, conforme el informe
pericial obrante en autos (v. fs. 572 vta.) consiste en una “terapia nutricional”
necesaria para mantener las concentraciones de fenilalanina en sangre y así
permitir un desarrollo corporal y cerebral óptimo.

Sin embargo, a los fines de un adecuado tratamiento de las restantes quejas

deducidas por la demandada, cabe puntualizar que en el caso se plantea una
colisión entre el derecho de los actores, asociados desde antes del nacimiento
de sus hijas a la prepaga, de gozar de prestaciones de salud integrales, y el de la
demandada que sostiene que se afectaría su posición contractual y el derecho
de propiedad al imponerle cumplir obligaciones cuya causa no se halla en el
contrato, sino en una ley posterior a su celebración.

168 
 
Como se reconoce sin vacilaciones, el derecho a la salud posee rango
constitucional (art. 42 de la C.N., art. 5º de la Convención Americana de los
Derechos Humanos aprobada por la ley 23.054 y cooptada por el art. 75 inc. 22
de la C.N.). Aún antes de la reforma constitucional de 1994, ya se consideraba
el derecho a la vida y a la salud como una garantía innominada derivada del art.
33 de la C.N. (conf. Albanese, Susana, “El amparo y el derecho adquirido a una
mejor calidad de vida”, LL, 1991-D-77).

Resulta indudable que al derecho a la salud (en todas sus formas) se le reconoce
en la actualidad un empinado papel constitucional que puede y debe ser
preservado. A tal punto es así que la Corte Suprema de Justicia de la Nación en
“Asociación Benghalensis y otros v. Ministerio de Salud y Acción Social
―Estado Nacional― s/amparo ley 16.986” (LL, 2001-B-126) ha entendido que
el órgano jurisdiccional puede exigirle al Estado el cumplimiento de sus
obligaciones en la materia ―por lo demás, internacionalmente asumidas― en
caso de omisión (…)

No se soslaya que no es posible extender a las empresas de medicina prepaga

cualquier prestación, por encima de las convenciones particulares y lo
establecido en los estatutos legales y reglamentos que rigen la cuestión, pues al
hacerlo se alterarían los términos sinalagmáticos del contrato, pudiendo
eventualmente afectar el sistema de medicina prepaga. Es cierto, en ese orden
de ideas, que el contrato y la propiedad tienen protección constitucional en el
derecho argentino, existiendo una regla general en los contratos que señala que
no puede presumirse una obligación que no surja claramente de la voluntad de
las partes. De allí que toda limitación a la regla antes indicada sea de
interpretación restrictiva.

Sin embargo, también lo es que el costo de los tratamientos médicos necesarios

para preservar la vida y la salud de las personas afectadas por enfermedades
puede ser soportado por el Estado o por la empresa de medicina privada, pero
nunca por el enfermo, como sucedió en el caso. Si se admitiera que este último
debe absorber el referido costo, ello conduciría a una frustración de su derecho
fundamental a las prestaciones adecuadas de salud.

Por tal razón, en la duda planteada por la interpretación de los alcances de un

contrato de medicina prepaga y de las normativas aplicables, la empresa no
puede negarse a cubrir este tipo de prestaciones medicamentosas para una
afección cuyo tratamiento es de alto costo y menos aún puede hacerlo cuando
la patología en cuestión es de baja incidencia en la población, como sucede en
el caso (v. informe pericial: fs. 572 vta.), lo que excluye el riesgo de que la

169 
 
prestación médica en cuestión pudiere comprometer el financiamiento y
funcionamiento normal de la empresa de medicina prepaga.

De conformidad con las premisas antes desarrolladas, cabe concluir que una
adecuada interpretación del conflicto normativo a la luz de la Constitución y los
Tratados imponía a la demandada cubrir las prestaciones con carácter
provisorio ―sin perjudicar al enfermo asociado―, repitiendo luego lo abonado
de las finanzas públicas, si entendía que no se encontraba obligada por las leyes
entonces vigentes.

Por todas las razones expuestas entiendo que, aun mediando la aludida
imprecisión normativa, ha existido un incumplimiento contractual culpable del
servicio de salud comprometido, por lo que voto por confirmar la sentencia de
anterior grado en lo principal que decide (“C., N. E. v. Swiss Medical SA y
otro”, Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala M, 30/6/2010).

El art. 15 viene a resolver la grave situación del dependiente que, habiendo

optado por su incorporación al sistema de medicina prepaga mediante la
facultad dispuesta por los decretos 9/93 y 446/00, cesaba en la relación laboral
y por imperio de la ley 23.660 en el beneficio de la obra social a la que
pertenecía. Por carácter transitivo, se extinguía su relación con el ente de
medicina prepaga, quien tenía la facultad de tomarlo, con pérdida de la
antigüedad y, directamente, rechazar la nueva afiliación.

Art. 15.Contratación Corporativa.

El usuario adherido por contratación grupal o corporativa que hubiese cesado

su relación laboral o vínculo con la empresa que realizó el contrato con uno de
los sujetos comprendidos en el art. 1º de la presente ley tiene derecho a la
continuidad con su antigüedad reconocida en alguno de los planes de uno de los
sujetos comprendidos en el art. 1º de la presente ley, si lo solicita en el plazo de
sesenta (60) días desde el cese de su relación laboral o vínculo con la empresa
o entidad corporativa en la que se desempeñaba. El sujeto comprendido en el
art. 1º de la presente ley debe mantener la prestación del Plan hasta el
vencimiento del plazo de sesenta (60) días.

Art. 16.Contratos Vigentes. La entrada en vigor de la presente no puede generar

ningún tipo de menoscabo a la situación de los usuarios con contratos vigentes.

170 
 
El art. 16 enfrenta, puede asegurarse, la intención de los entes de medicina
prepaga de eludir la aplicación de la ley a los contratos vigentes.

Como esa situación implicaría un menoscabo a los derechos de los usuarios,

debe entenderse que se aplica de inmediato y sin necesidad de reglamentación
alguna. Se trata de una norma operativa que excluye la asistencia de la norma
reglamentaria.

Art. 17.Cuotas de Planes. La Autoridad de Aplicación fiscalizará y garantizará

la razonabilidad de las cuotas de los planes prestacionales. La Autoridad de
Aplicación autorizará el aumento de las cuotas cuando el mismo esté fundado
en variaciones de la estructura de costos y razonable cálculo actuarial de
riesgos.

Los sujetos comprendidos en el art. 1º de la presente ley pueden establecer

precios diferenciales para los planes prestacionales, al momento de su
contratación, según franjas etarias con una variación máxima de tres (3) veces
entre el precio de la primera y la última franja etaria. Art. 18.Aranceles. La
Autoridad de Aplicación debe fijar los aranceles mínimos obligatorios que
aseguren el desempeño eficiente de los prestadores públicos y privados. La falta
de cumplimiento de aranceles o la mora en el pago a los prestadores hace
pasibles, a los sujetos comprendidos en el art. 1º de la presente ley de las
sanciones previstas en el art. 24 de la presente.

Art. 19.Modelos de Contrato. Los modelos de contratos entre los sujetos

comprendidos en el art. 1º de la presente ley y los prestadores deben adecuarse
a los modelos que establezca la Autoridad de Aplicación.

Art. 20.Hospitales Públicos. Aunque no mediare convenio previo, los sujetos

comprendidos en el art. 1º de la presente ley deben abonar al hospital público u
otros efectores del sector público nacional, provincial o municipal, y las de la
Seguridad Social, las prestaciones efectuadas y facturadas, de acuerdo a los
valores establecidos por la Superintendencia de Servicios de Salud para los
Agentes del Seguro de Salud. Las mismas deben contar con la correspondiente
validación de acuerdo a lo establecido en la reglamentación.

171 
 
Quedan expresamente exceptuadas de autorización o validación previa, las
situaciones de urgencia o emergencia de salud de los usuarios, en que se
procederá a la atención del paciente, teniendo un plazo de tres (3) días para su
validación posterior.

En caso de rechazo controvertido de una prestación efectuada por un hospital

público u otro efector, puede requerirse la intervención de la Autoridad de
Aplicación.

La atención de pacientes usuarios del sistema de medicina prepaga en

Hospitales públicos ya estaba contemplada en el decreto 939/00, normas
dictadas en su consecuencia y la Resolución de la hoy Secretaría de Salud
254/11, que fija los aranceles.

Art. 21.Capital Mínimo. Las Empresas de Medicina Prepaga que actúen como
entidades de cobertura para la atención de la salud deben constituir y mantener
un Capital Mínimo, que es fijado por la Autoridad de Aplicación.

Los Agentes de Seguro de Salud a que se refiere el art. 1º de la presente ley se

rigen, en este aspecto, por las resoluciones que emanen de la Autoridad de
Aplicación.

La norma establece la posibilidad de que la hoy Secretaría de Salud establezca

reglas y exigencias, sino al margen, por lo menos distintas de aquellas que
impone el Ministerio de Justicia, a través de la Inspección General de Justicia.

El ente de control registral ya tiene previsiones reglamentarias para el capital

mínimo que deberán poseer las sociedades comerciales para acceder a su
registro.

El interrogante que se plantea es si la Autoridad de Aplicación exigirá monto

mayor (o menor) y si esa disposición podrá afectar a sociedades comerciales ya
constituidas.

Otra cuestión sumamente opinable es el caso de las personas físicas que,

erróneamente, la ley autoriza a intervenir en el sistema de medicina prepaga.

172 
 
Art. 22.Información Patrimonial y Contable. Los Agentes del Seguro de Salud
que comercialicen planes de adhesión voluntaria o planes superadores o
complementarios por mayores servicios deben llevar un sistema diferenciado
de información patrimonial y contable de registros con fines de fiscalización y
control de las contribuciones, aportes y recursos de otra naturaleza previstos por
las leyes 23.660 y 23.661.

Art. 23.Planes de Adhesión y Fondo Solidario de Redistribución. Por los planes

de adhesión voluntaria o planes superadores o complementarios por mayores
servicios que comercialicen los Agentes del Seguro de Salud no se realizarán
aportes al Fondo Solidario de Redistribución ni se recibirán reintegros ni otro
tipo de aportes por parte de la Administración de Programas Especiales.

Art. 24.Sanciones. Toda infracción a la presente ley será sancionada por la

Autoridad de Aplicación conforme a lo siguiente:

a) Apercibimiento;

b) Multa cuyo valor mínimo es equivalente al valor de tres cuotas que

comercialice el infractor y el valor máximo no podrá superar el treinta por
ciento (30%) de la facturación del ejercicio anterior;

c) Cancelación de la inscripción en el Registro.

Esta sanción sólo puede ser aplicada, en caso de gravedad extrema y

reincidencia.

A los fines de la sustanciación del sumario será aplicable la ley 19549 de

procedimientos administrativos.

Toda sanción puede ser apelada ante la Cámara Nacional de Apelaciones, en lo

Contencioso Administrativo Federal. El recurso deberá interponerse y fundarse
dentro del plazo de diez (10) días hábiles de notificada ante la autoridad que
dictó la resolución, quien remitirá las actuaciones al tribunal competente sin
más trámite.

173 
 
Sin perjuicio de la sanción que se imponga, el sujeto obligado debe brindar la
prestación requerida con carácter urgente.

Art. 25.Recursos. Los recursos del Ministerio de Salud con relación a la

presente ley, están constituidos por:

a) Una matrícula anual abonada por cada entidad, cuyo monto será fijado por la
reglamentación;

b) Las multas abonadas por los sujetos comprendidos en el art. 1º de la presente

ley a la Autoridad de Aplicación;

c) Las donaciones, legados y subsidios que reciba;

d) Todo otro ingreso compatible con su naturaleza y fines. Art. 26.Derecho de

los Usuarios.
Sin perjuicio de los que establezcan las demás normas de aplicación, los
usuarios gozan de los siguientes derechos:

a) Derecho a las prestaciones de emergencia: Los usuarios tienen derecho, en

caso de duda, a recibir las prestaciones de emergencia, correspondiendo en
forma posterior resolver si se encuentran cubiertas por el plan contratado;

La indefinición acerca del concepto de “emergencia” torna absolutamente

inocua la prescripción legal porque deja abierta la discusión sobre si el caso
determinado es o no una “emergencia” que debe ser atendida por el ente de
medicina prepaga

b) Derecho a la equivalencia: Los usuarios tienen derecho a una adecuada

equivalencia de la calidad de los servicios contratados durante toda la relación
contractual.

En realidad se debió disponer que el prestador del servicio de medicina prepaga

no podrá disminuir las prestaciones comprometidas en el inicio y, en cambio,
deberá incorporar aquellas que resulten de la modificación del P.M.O. o de
futuras disposiciones legales.

174 
 
Art. 27.Créase como órgano consultivo un Consejo Permanente de
Concertación, integrado ad-honorem por representantes del Ministerio de
Salud, de la Autoridad de Aplicación de la ley 24.240, de los sujetos
comprendidos en el art. 1º de la presente ley, de los usuarios y de las entidades
representativas de los prestadores en el ámbito nacional o provincial o de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

El Ministerio de Salud dictará el reglamento de funcionamiento del citado

consejo.

Art. 28.Orden Público. La presente ley es de orden público, rige en todo el

territorio nacional y entrará en vigencia a partir de su publicación en el Boletín
Oficial.

La norma elude el pedido de “adhesión” de las legislaturas locales, imponiendo

su carácter obligatorio en todo el territorio nacional.
La razón asiste al Legislador porque abordó el tratamiento de un derecho
garantizado por la Constitución Nacional y por tratados internaciones que se
incorporan como derecho interno obligatorio.

Así surge del art. 31 de la Constitución Nacional que dispone: “Esta

Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el
Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la
Nación; y las autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a
ella, no obstante cualquiera disposición en contrario que contengan las leyes o
constituciones provinciales, salvo para la provincia de Buenos Aires, los
tratados ratificados después del Pacto de 11 de noviembre de 1859”.

En línea con ese argumento, debemos volver la vista al art. 42 de nuestro Magno
Texto que establece:

Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación

de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a
una información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de
trato equitativo y digno.

175 
 
Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para
el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de
los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad
y eficiencia de los servicios públicos, y a la constitución de asociaciones de
consumidores y de usuarios.

La legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y

solución de conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios públicos de
competencia nacional, previendo la necesaria participación de las asociaciones
de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos
de control.

El último párrafo de la norma constitucional citada autoriza a sostener que el

dictado de la ley 26.682 es el cumplimiento de ese mandato por parte del
Congreso Federal.

El debate podría surgir en jurisdicciones como la Ciudad de Buenos Aires, que

como hemos visto hasta creó un registro para entidades prestadoras del servicio
de medicina prepaga.

2. Los decretos reglamentarios de la ley 26.682 -

Decreto 1991/2011 (29/11/2011; B.O. 1/12/2011)

Considerando:

Que el art. 1º de la ley 26.682 estableció el régimen de regulación de las

empresas de medicina prepaga, los planes de adhesión voluntaria y los planes
superadores o complementarios por mayores servicios que comercialicen los
Agentes del Seguro de Salud (ASS) contemplados en las leyes 23.660 y 23.661,
quedando excluidas las cooperativas y mutuales, asociaciones civiles y
fundaciones y obras sociales sindicales.

Que la regulación del sistema de salud debe necesariamente contemplar la

integración y articulación de todos los subsectores involucrados.

176 
 
Que en virtud de la última parte del precitado art. 1º, los sujetos allí
individualizados ―con excepción de las obras sociales regidas por las referidas
leyes 23.660 y 23.661― se encuentran excluidos de toda regulación y control
en lo atinente a la comercialización de planes de salud, siendo que en muchos
casos el objeto total o parcial de su actividad consiste en brindar dichos planes.

Que tal circunstancia origina distorsiones en la actividad de la salud y en

consecuencia un perjuicio para los usuarios, al existir entidades que no se
encuentran obligadas al cumplimiento de las disposiciones de la ley 26.682.

Que por lo tanto, a fin de armonizar el régimen instaurado por la ley 26.682,
integrando en condiciones de equidad a la totalidad de los sujetos cuya actividad
total o parcial resulta de idéntico objeto, se considera necesario el dictado del
presente incorporando al art. 1º de dicha ley a las cooperativas y mutuales,
asociaciones civiles y fundaciones.

Que, asimismo, cabe poner de manifiesto que gran cantidad de obras sociales
sindicales comercializan planes de salud de adhesión voluntaria y planes
superadores o complementarios por mayores servicios, debiendo equipararse
tal situación a la del resto de los agentes del seguro de salud comprendidos en
la primera parte del art. 1º de la ley 26.682.

Que la situación descripta requiere la urgente adopción de las medidas que

permitan revertir las exclusiones, distorsiones e inequidades precedentemente
señaladas, resultando imposible recurrir al trámite ordinario de formación y
sanción de las leyes.

Que la ley 26.122 regula el trámite y los alcances de la intervención del

Honorable Congreso de la Nación respecto de los Decretos de Necesidad y
Urgencia dictados por el Poder Ejecutivo Nacional, en virtud de lo dispuesto
por el art. 99, inc. 3º, de la Constitución Nacional.

Que la citada ley determina que la Comisión Bicameral Permanente tiene

competencia para pronunciarse respecto de la validez o invalidez de los decretos
de necesidad y urgencia, así como elevar el dictamen al plenario de cada
Cámara para su expreso tratamiento, en el plazo de diez (10) días hábiles.

177 
 
Que el art. 20 de la ley 26.122 prevé que, en el supuesto que la Comisión
Bicameral Permanente no eleve el correspondiente despacho, las Cámaras se
abocarán al expreso e inmediato tratamiento del decreto, de conformidad con
lo establecido en los arts. 99, inc. 3 y 82, de la Constitución Nacional.

Que, por su parte, el art. 22 de la misma ley dispone que las Cámaras se
pronuncien mediante sendas resoluciones y que el rechazo o aprobación de los
decretos deberá ser expreso conforme a lo establecido en el art. 82 de la Carta
Magna.

Que ha tomado la intervención de su competencia el servicio jurídico

permanente.

Que la presente medida se dicta en ejercicio de las facultades conferidas por el

art. 99, inc. 3, de la Constitución Nacional y por los arts. 2º, 19 y 20 de la ley
26.122.

Por ello,

La Presidenta de la Nación Argentina en Acuerdo General de Ministros decreta:

Art. 1º. – Sustituyese el art. 1º de la ley 26.682 por el siguiente:

Art. 1º.Objeto. La presente ley tiene por objeto establecer el régimen de

regulación de las empresas de medicina prepaga, los planes de adhesión
voluntaria y los planes superadores o complementarios por mayores servicios
que comercialicen los Agentes del Seguro de Salud (ASS) contemplados en las
Leyes 23.660 y 23.661.

Quedan también incluidas en la presente ley las cooperativas, mutuales,

asociaciones civiles y fundaciones cuyo objeto total o parcial consista en
brindar prestaciones de prevención, protección, tratamiento y rehabilitación de
la salud humana a los usuarios, a través de una modalidad de asociación
voluntaria mediante sistemas pagos de adhesión, ya sea en efectores propios o
a través de terceros vinculados o contratados al efecto, sea por contratación
individual o corporativa. En todas aquellas actividades que resulten ajenas a

178 
 
dicho objeto continuarán rigiéndose por los respectivos regímenes que las
regulan.

Comentario: El decreto de necesidad y urgencia subsana una exclusión

inadmisible contenida en la ley 26.682 que en su redacción original establecía.

En el análisis de la ley 26.682 expresamos nuestra disconformidad con el

criterio del Legislador subsanado correctamente por el decreto en análisis.

No es esa la opinión de Carlos Ghersi (diario La Ley 22/12/2011 Año LXXV,

nº 242, en realidad un asterisco en el título remite al decreto reglamentario
1993/11), quien sostiene que: Al incorporar “las cooperativas, mutuales,
asociaciones civiles, fundaciones y obras sociales” la norma ha perdido
coherencia pues estas son “distintas y diferentes” de las empresas de medicina
prepaga que poseen en el lucro su “esencia” que no está en la mira de las demás
instituciones.

Debo señalar que el DNU en análisis no incluye a las obras sociales y tampoco
contamina el fin de lucro de aquellas formaciones jurídicas que por definición
y esencia carecen de él con el objeto de las sociedades comerciales que tienen
como objeto social la prestación del servicio de medicina prepaga.

La norma se ocupa ―así lo expresa― de incluir en el sistema regulado por la

ley 26.682 a todas aquellas entidades jurídicas que:

…a través de una modalidad de asociación voluntaria mediante sistemas pagos

de adhesión, ya sea en efectores propios o a través de terceros vinculados o
contratados al efecto, sea por contratación individual o corporativa. En todas
aquellas actividades que resulten ajenas a dicho objeto continuarán rigiéndose
por los respectivos regímenes que las regulan.

Tanto las asociaciones civiles, fundaciones, etc., que organicen los llamados
“planes de salud” estarán brindando un servicio de medicina prepaga y
quedarán sometidos al ámbito de la ley 26.682.

179 
 
Y otro tanto sucederá con las obras sociales que “a través de una modalidad de
asociación voluntaria mediante sistemas pagos de adhesión” brinden servicios
propios del sistema contemplado por la ley.

En tal sentido, bien vale atender a los considerandos del DUC cuando plantea:

Que, asimismo, cabe poner de manifiesto que gran cantidad de obras sociales
sindicales comercializan planes de salud de adhesión voluntaria y planes
superadores o complementarios por mayores servicios, debiendo equipararse
tal situación a la del resto de los agentes del seguro de salud comprendidos en
la primera parte del art. 1º de la ley 26.682.

Son conocidas las distintas obras sociales que han organizado planes de
adhesión voluntaria en los cuales los adherentes, mediante el pago de una cuota
mensual, acceden a los servicios que esa misma obra social brinda a los
trabajados y beneficiarios (ley 23.660) y en algunos casos hasta los supera,
mejorando la oferta de hotelería sanatorial y prestaciones.

De manera que creemos que la rápida respuesta del Poder Ejecutivo (urgente y
necesaria) impidió que se provocara en conflicto judicial generalizado de final
incierto y preocupante.

Por lo demás, las personas jurídicas mencionadas en el decreto excluyen de su

objeto la obtención del lucro, lo que no impide que persigan obtener ingresos
sin que se traduzcan en una ganancia para sus miembros.

Decreto 1993/2011 y su modificación, decreto 66/2019 reglamentario de la ley

26.682

I. Los considerandos

Que por las normas citadas se estableció el régimen de regulación de las

empresas de medicina prepaga, entendiendo por ellas a toda persona física o
jurídica cuyo objeto consista en brindar prestaciones de prevención, protección,
tratamiento y rehabilitación de la salud humana a los usuarios, a través de una
modalidad de asociación voluntaria mediante sistemas de pagos de adhesión,
regulando asimismo los planes de adhesión voluntaria y los planes superadores

180 
 
o complementarios por mayores servicios que comercialicen los Agentes del
Seguro de Salud.

Que asimismo se incluyó en el régimen aludido a las cooperativas, mutuales,

asociaciones civiles y fundaciones cuyo objeto total o parcial consista en
brindar prestaciones de prevención, protección, tratamiento y rehabilitación de
la salud humana a los usuarios, a través de una modalidad de asociación
voluntaria mediante sistemas pagos de adhesión, ya sea en efectores propios o
a través de terceros vinculados o contratados al efecto, sea por contratación
individual o corporativa. Que, a tales efectos, la normativa mencionada
precedentemente fija las pautas referidas a las prestaciones que se deben cubrir;
modelos de contratos y sus aspectos legales; aranceles a los prestadores y
formas de pago como así también las obligaciones que competen a las partes
involucradas y sanciones aplicables por infracciones a la ley.

Que el desenvolvimiento del marco normativo impuesto por la ley 26.682 exige
una supervisión eficiente y racionalizada, con una clara identificación de sus
actores, objetivos, funciones y responsabilidades, que tienda a la unificación
dentro del Sistema Nacional del Seguro de Salud.

Que tal sentido corresponde en esta instancia dictar las normas reglamentarias
necesarias que permitan la inmediata puesta en funcionamiento de las
previsiones contenidas en la ley 26.682 y en el decreto 1991 de fecha 29 de
noviembre de 2011.

Que han tomado la intervención de su competencia los Servicios Jurídicos del

Ministerio de Salud y de la Superintendencia de Servicios de Salud.

Que la presente medida se dicta en uso de las facultades conferidas por el art.
99, inc. 2, de la Constitución Nacional.

II. El texto del decreto. Reglamentación de la ley 26.682 Art. 1º. – Quedan
expresamente incluidas en la ley 26.682:

a) Las Empresas de Medicina Prepaga definidas en el art. 2º de la Ley.

181 
 
b) Las obras sociales comprendidas en el art. 1º de la ley 23.660 y las entidades
adheridas o que en el futuro se adhieran como agentes del seguro al Sistema
Nacional del Seguro de Salud regulado en la ley 23.661, por los planes de salud
de adhesión voluntaria individuales o corporativos, superadores o
complementarios por mayores servicios médicos que comercialicen. En todo lo
demás dichas entidades continuarán rigiéndose por los respectivos regímenes
que las regulan.

c) Las cooperativas, mutuales, asociaciones civiles y fundaciones con los

alcances establecidos en el párr. 2 del art. 1º de la Ley.
Nos remitimos al análisis del decreto 1991/2011. El decreto 66/19 excluye
expresamente la competencia del Instituto Nacional de Asociativismo y
Economía Social toda vez que somete el control de esas entidades en lo que a
la aplicación de planes de salud se refiere a competencia de la Superintendencia
de Servicios de Salud.

Art. 2º. – Sin reglamentar.

El artículo que no se reglamenta establece:

Art. 2º.Definición. A los efectos de la presente ley se consideran Empresas de

Medicina Prepaga a toda persona física o jurídica, cualquiera sea el tipo, figura
jurídica y denominación que adopten cuyo objeto consista en brindar
prestaciones de prevención, protección, tratamiento y rehabilitación de la salud
humana a los usuarios, a través de una modalidad de asociación voluntaria
mediante sistemas pagos de adhesión, ya sea en efectores propios o a través de
terceros vinculados o contratados al efecto, sea por contratación individual o
corporativa.

En realidad, es una de las normas que más precisión reglamentaria exige, dado
que existen definiciones conceptuales trascendentes que han sido desatendidas.

La definición como “empresa” de Medicina Prepaga contradice la norma del

decreto 1991/93 porque incluye a personas jurídicas que no pueden ser
definidas como “empresa” en el sentido que el derecho otorga al concepto (cfr.
ley 20.744).

182 
 
Hubiera sido más prolijo atender a las diferentes naturalezas de las personas
físicas y jurídicas, y evitar que esas diferencias se exterioricen en el futuro con
perjuicio para el usuario.

Una persona jurídica quiebra o se liquida, pero no muere ni se incapacita. La

persona física sí.

Desde esa distinción, propuesta a modo de ejemplo, se advierte el fundamento

de la crítica que nos lleva a señalar tanto la confusión semántica como las
ulterioridades inevitables.

La incorporación de las personas físicas como una posibilidad empresaria de la

medicina prepaga está lejos de constituir una propuesta amplia e igualitaria y
muy cerca de proponer situaciones de insolvencia o, como antes dijimos, propia
de la vulnerabilidad de la persona humana, para encontrarnos frente a un
conflicto cuyas derivaciones son incontables y todas ellas preocupantes.

En tal sentido podemos anticipar el debate que podría surgir si una persona
declarada inhábil en los términos del art. 32 del Código Civil y Comercial, se
propusiera ser titular de una empresa de medicina prepaga.

Art. 3º.– Las personas designadas como titulares, fundadores, directores,

administradores, miembros de los consejos de vigilancia, síndicos, liquidadores
o gerentes de las entidades de la ley 26.682, previamente deberán suministrar a
la Superintendencia de Servicios de Salud la siguiente documentación:

a) Certificado emitido por la Inspección General de Justicia (I.G.J.) que acredite

no encontrarse comprendido por las inhabilidades e incompatibilidades
previstas en el art. 264 de la ley 19550 (t.o. 1984) y sus modificatorias, de
Sociedades Comerciales…

La ley 19.550 en su art. 264 dispone:

No pueden ser directores ni gerentes

1º) Quienes no pueden ejercer el comercio;

183 
 
2º) Los fallidos por quiebra culpable o fraudulenta hasta diez (10) años después
de su rehabilitación, los fallidos por quiebra casual o los concursados hasta
cinco (5) años después de su rehabilitación; los directores y administradores de
sociedad cuya conducta se calificare de culpable o fraudulenta, hasta diez (10)
años después de su rehabilitación.

3º) Los condenados con accesoria de inhabilitación de ejercer cargos públicos;

los condenados por hurto, robo, defraudación, cohecho, emisión de cheques sin
fondos y delitos contra la fe pública; los condenados por delitos cometidos en
la constitución, funcionamiento y liquidación de sociedades. En todos los casos
hasta después de diez (10) años de cumplida la condena;

4º) Los funcionarios de la administración pública cuyo desempeño se relacione

con el objeto de la sociedad, hasta dos (2) años del cese de sus funciones.

Es nuestra opinión que la inhabilitación debió extenderse por el doble de tiempo

cuando el funcionario que pretende cumplir el rol que define el art. 3º haya
ejercido cargos en la hoy Secretaría de Salud, en la Superintendencia de Salud
o en organismos afines.

…b) Certificación de antecedentes emitida por el Registro de Juicios

Universales.

c) Acreditación del domicilio real expedido por la Policía de la jurisdicción de

residencia…

Debió agregarse la exigencia anual de comprobación de la subsistencia del

domicilio real o social dentro de la jurisdicción en la que fue brindada la
información, de modo de impedir que los continuos cambios de domicilio
tornen ineficaz o directamente ilusorio el ejercicio de las acciones que puedan
corresponder tanto a la autoridad de aplicación cuanto a los usuarios o afiliados.

…d) Certificado de inhibición general de bienes expedido por el Registro de la

Propiedad Inmueble con jurisdicción en el domicilio del interesado.

184 
 
e) Certificado de Antecedentes Penales emitido por el Registro Nacional de
Reincidencia.

Art. 4º.– El Ministerio de Salud es la Autoridad de Aplicación de la ley 26.682,

a través de la Superintendencia de Servicios de Salud, organismo
descentralizado de su jurisdicción.

La designación de la Superintendencia de Servicios de Salud como autoridad

de aplicación de la ley 26.682 es una respues ta atinada porque hubiera resultado
oneroso desde todo punto de vista que se creara un nuevo organismo con los
mismos fines que el que ya tiene la Superintendencia de Servicios de Salud, con
relación a las obras sociales.
Lo que queda sin resolver es la coexistencia de organismos locales, creados por
las autoridades provinciales o municipales (v. gr. ley 1517 de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires) con parecidas o iguales funciones.

Esta superposición, que como veremos se repite en la reglamentación del art. 5º

de la ley 26.682, desnuda una gravísima incongruencia cuyas consecuencias
resultan difíciles de imaginar, sobre todo, en lo que al régimen disciplinario se
refiere.

Art. 5º (texto según decreto 66/19):

a) La Superintendencia de Servicios de Salud designará síndicos, auditores y

veedores, que tendrán por cometido la fiscalización y control de los actos de los
órganos y funcionarios de los sujetos indicados en el art. 1º vinculados con el
cumplimiento de las normas y disposiciones de la ley 26.682 y de esta
reglamentación. Estas sindicaturas, auditorías y/o veedurías serán asignadas a
cada entidad en la oportunidad, condiciones y objetivos de supervisión y control
que para cada caso disponga la Superintendencia de Servicios de Salud
Superintendencia de Servicios de Salud y podrán ser individuales o colegiadas
según lo establezca la Superintendencia de Servicios de Salud y, cada una de
ellas, podrá abarcar a más de una entidad. Su actuación será rotativa con un
máximo de cuatro (4) años de funciones en una misma entidad.

Los síndicos, auditores y veedores podrán ser removidos por la

Superintendencia de Servicios de Salud y percibirán la remuneración que la
misma determine, con cargo a su presupuesto. La Superintendencia de Servicios

185 
 
de Salud establecerá las normas referidas a las atribuciones y funcionamiento
de las sindicaturas, auditorías y veedurías.

b) 1. El Registro Nacional de los sujetos comprendidos en el art. 1º de la Ley,

se denominará Registro Nacional de Entidades de Medicina Prepaga
(R.N.E.M.P).

Deben inscribirse en el Registro: i) Las empresas de medicina prepaga definidas

en el art. 2º de la Ley; ii) Las obras sociales comprendidas en el art. 1º de la ley
23.660, y las entidades adheridas o que en el futuro se adhieran como Agentes
del Seguro al Superintendencia de Servicios de Salud regulado en la ley 23.661,
que comercialicen planes de salud de adhesión voluntarios (individuales o
corporativos), superadores y/o complementarios por mayores servicios médicos
y iii) Las cooperativas, mutuales, asociaciones civiles y fundaciones, con los
alcances del párr. 2 del art. 1º de la Ley.

La ya señalada superposición de organismos de control y de registros se

exterioriza nuevamente con la creación del Registro Nacional de Entidades de
Medicina Prepaga.

El conflicto jurisdiccional nos lleva a transitar el espinoso sendero de las

facultades constitucionales que las provincias no han delegado a la Nación.

Acudiré a Marienhoff cuando, con su reconocida solvencia, enseña:

Desde el punto de vista constitucional, el ejercicio del poder de policía está

distribuido entre la Nación y las provincias. En unos supuestos, tanto la Nación
como las provincias lo ejercitan en forma exclusiva y excluyente; en otros casos
en forma concurrente, por existir “concurrencia de fines”. Todo depende de la
actividad de cuya regulación se trate.

Por principio general, el poder de policía corresponde a las provincias: trátase

de una potestad que estas se reservaron al constituir la unión nacional.
Excepcionalmente, dicho poder le corresponde a la Nación, cuando esta ejercite
atribuciones que la Constitución le otorga expresamente, o implícitamente, o
cuando el ejercicio de idénticas atribuciones por las provincias resulte
incompatible con igual ejercicio por parte de la Nación.

186 
 
Si bien las provincias se han “reservado” el poder de policía, pues no lo han
“delegado”, la Nación goza igualmente de tal poder para el cumplimiento de
los respectivos fines puestos a su cargo por la Constitución. En esto último debe
verse, de parte de las provincias, una delegación expresa o implícita de la
respectiva porción del poder de policía.

Las afirmaciones precedentes son compartidas por la doctrina) y confirmadas

por la jurisprudencia.

El ejercicio “concurrente” del poder de policía. ¿Cuándo procede?

El poder de policía puede ser de ejercicio “concurrente” entre la Nación y las

provincias.

En sentido técnico, dice González Calderón, “poderes concurrentes” significa

que, en determinados casos, ciertos poderes pueden ser indiferentemente
ejercidos por la Nación o por las provincias. Son consecuencia tales facultades
concurrentes de la armonía de conjunto, de la unidad de fines y concordancia
de propósitos que supone nuestro régimen de gobierno.

¿Cuándo el poder de policía será de ejercicio “concurrente” entre la Nación y

las provincias? ¿Cuándo el ejercicio simultáneo de ese poder por la Nación y
las provincias resulta “incompatible”? En una misma actividad o materia ¿a qué
puede referirse el poder de la Nación y a qué el de las provincias?

Esas preguntas aparecen certeramente contestadas, y aclaradas, por la Corte

Suprema de Justicia de la Nación en una sentencia relacionada con la industria
y comercio vitivinícola, sentencia cuyas conclusiones son válidas para todos los
supuestos de ejercicio de poderes concurrentes entre la Nación y las provincias.
Dijo el Tribunal: “De acuerdo con lo preceptuado por los artículos 67, inciso 16
y 107 de la Constitución, tanto el Congreso como las provincias tienen el poder
de dictar leyes sobre promoción de la industria, esto es, funciones concurrentes;
el Congreso, en virtud de la delegación conferida por las provincias a la Nación;
las segundas, porque lo han reservado. Cabe, entonces, preguntarse ¿cuál es el
deslinde del ejercicio de estos poderes de legislación sobre la misma materia?
¿En qué casos hay incompatibilidad en estas legislaciones dictadas por órganos
distintos?

187 
 
Esta Corte tiene declarado al respecto: para que resulte incompatible el ejercicio
de los dos poderes (Fallos, 137:212, consids. 5 y 8) no es bastante que el uno
sea el de crear o proteger y el otro de imponer o destruir (...), sino que es
menester que haya repugnancia efectiva entre esas facultades al ejercitarse (...)
en cuyo caso y siempre que la atribución se haya ejercitado por la autoridad
nacional dentro de la Constitución, prevalecerá el precepto federal, por su
carácter de ley suprema.

Que en el caso de autos, la Provincia de Mendoza en ejercicio de su poder de

policía sobre la industria vitivinícola (Const. Nac., art. 107) ha podido dictar la
ley n. 47 que tiene exclusivamente imperio dentro de su territorio, y el Congreso
en ejercicio del poder de policía delegado por las provincias a la Nación (Const.
Nac., art. 67, inciso 16) ha tenido facultades para dictar la ley 12.372 que tiene
por finalidad proveer lo conducente a la prosperidad del país.

Son, así, funciones concurrentes que manteniéndose en sus propias esferas

jurisdiccionales permiten su coexistencia legislativa, y, por lo tanto, no aparece
repugnancia efectiva entre la ley nacional y la ley local.

Si nos atenemos al criterio del destacado jurista, debemos concluir que el

Congreso Nacional, contrariamente a lo afirmado por Ghersi (nota citada), no
irrumpió en las potestades provinciales de ordenar, mediante el ejercicio del
poder de policía, el sistema de medicina prepaga.

Ahora, no siempre la solución legal acierta con la realidad que pretende regular,
y es entonces donde la confrontación emerge como consecuencia inevitable.

En este caso, coexistirán dos registros con idénticos propósitos y objetivos, pero
con una indiscutible desvinculación entre unos y otros.

La existencia de un Registro Nacional de Entidades de Medicina Prepaga

contradice la eficacia del control, por lo menos, en los términos que los concibe
el texto reglamentario en análisis.

2. El Padrón Nacional de Usuarios se creará con la información proporcionada

por las entidades que obligatoriamente deben inscribirse en el Registro

188 
 
Nacional de Entidades de Medicina Prepaga. El Padrón de Usuarios de cada
entidad será exigido como recaudo formal a los fines de obtener su inscripción
en el Registro.

La Superintendencia de Servicios de Salud establecerá las características que

deberá reunir el Padrón de Usuarios y los datos de cada uno de los usuarios y
los integrantes de sus respectivos grupos familiares que se deberán consignar
en el padrón, procurando crear una base unificada de todos los beneficiarios del
sistema de salud privada para que, cuidando la confidencialidad de los datos,
sea utilizado por el sistema público de salud a fin de identificar a las personas
con padecimientos y las prestaciones a las que acceden (Resolución ex MSyAS
nº 394/1994, ley 15.465 “Régimen Legal de las Enfermedades de Notificación
Obligatoria” y decreto 3640/1964).

La Superintendencia de Servicios de Salud determinará el sistema y

periodicidad para la actualización de los padrones con la información de altas
y bajas que se produzcan.

Sostiene Ghersi (cit.) que “este padrón es inconstitucional y contradice la ley

antidiscriminatoria, atenta contra los derechos personalísimos (especialmente,
la dignidad y la confiabilidad), pues todos los datos de un paciente son
confidenciales y debe guardarse el secreto médico en las instituciones…”.

Tan categórica posición no se condice, en realidad, con la norma del art. 5º de

la ley 26.682 y con el reglamento que contiene el decreto 1993/2011.

Recordemos el art. 5º de la ley cuando establece que la autoridad de aplicación

deberá:

b) Crear y mantener actualizado el Registro Nacional de los sujetos

comprendidos en el art. 1º de la presente ley y el Padrón Nacional de Usuarios,
al solo efecto de ser utilizado por el sistema público de salud, en lo referente a
la aplicación de la presente ley, no debiendo en ningún caso contener datos que
puedan afectar el derecho a la intimidad;…

Como se advierte, la ley anticipa que su reglamentación no podrá violar el

derecho a la intimidad, en una redacción francamente insuficiente.

189 
 
Ni la ley ni el decreto mencionan a los afiliados al sistema por su condición de
pacientes ni se contempla una exigencia que obligue a exhibir sus dolencias o
enfermedades.

Se establece que la Superintendencia de Servicios de Salud deberá organizar el

padrón, brindando los datos de los afiliados y beneficiarios, quienes, digámoslo
claramente, podrán ser o no pacientes en determinado momento de su vida pero
por su incorporación a una obra social o a una entidad de medicina prepaga no
se convierten en personas enfermas. Son personas sanas que podrán o no
enfermarse, que podrán o no ser alguna vez “pacientes”, más en ningún caso el
Padrón podrán violar la confidencialidad de la información médica.

Las obras sociales o los entes de medicina prepaga no tienen los datos médicos
de sus afiliados porque esos datos permanecen en manos de los prestadores.

No obstante, hubiera resultado más conveniente que el Ministerio de Salud,

designado en la ley como autoridad de aplicación, mantuviera la organización
y control de un padrón que, por su propósito, debería estar en la órbita directa
e inmediata del Ministerio designado por la ley.

Por lo demás, no se advierte de la ley y de las normas en análisis que se lesione

ninguna garantía constitucional, a pesar de que se ha desvirtuado el atendible
propósito del legislador contemplado en el art. 5º de la ley 26.682.

A los fines de obtener la inscripción en el Registro Nacional de Entidades de

Medicina Prepaga, aquellas entidades que obligatoriamente deben inscribirse
suministrarán la siguiente información:

1. Padrón actualizado de usuarios discriminando titulares, grupo familiar

primario, personas a cargo y personas comprendidas en el art. 14 inc. b) de la
Ley…

Resulta sobreabundante porque la información ya estará disponible en el Padrón

de Usuarios. Además, tanto las obras sociales como los entes de medicina
prepaga en la actualidad ya cumplen con ese requisito que hace más a la

190 
 
organización interna de aquellas que al control que la autoridad ejerce sobre las
mismas.

…2. Distribución territorial por jurisdicción de los usuarios de la cobertura

prestacional brindada por la entidad.

3. Modelos de contratos a suscribir con los usuarios, en todas las modalidades

de contratación y planes, en los términos del art. 8º de la Ley.

4. Composición del patrimonio e inventario de los bienes.

5. Últimos tres (3) estados contables aprobados.

6. Cobertura prestacional-médico-asistencial, Planes de extensión de coberturas

y programas y otras prestaciones.

7. Estatuto, Contrato Social y/o Convenio de Adhesión al Sistema de la ley

23.661 si correspondiere.

8. Estructura orgánico-funcional, y estructura de gastos administrativos. Las

entidades indicadas en el art. 1º, inc. b) de la presente reglamentación deberán,
además, acreditar su inscripción en el registro respectivo, como Obra Social
(ley 23.660) o Agente del Seguro (ley 23.661), según corresponda.

La Superintendencia de Servicios de Salud fijará un plazo de hasta treinta (30)

días hábiles contados a partir de la fecha de la presentación de la solicitud de
inscripción dentro del cual cada entidad deberá completar la información antes
detallada. Durante ese lapso la inscripción revestirá el carácter de provisoria.

La información suministrada deberá ser actualizada con la periodicidad que

establezca la Superintendencia de Servicios de Salud.

La Superintendencia de Servicios de Salud podrá disponer la cancelación de la

inscripción en el Registro Nacional de Entidades de Medicina Prepaga a pedido
de las mismas. También podrá disponer cancelaciones cuando deriven de la

191 
 
aplicación del régimen sancionatorio dispuesto en el art. 24, inc. c) de la Ley,
previa sustanciación del respectivo sumario administrativo.

La Superintendencia de Servicios de Salud determinará las condiciones

técnicas, de solvencia financiera, de capacidad de gestión y prestacional,
además de otros recaudos formales, que serán exigibles a las entidades para su
inscripción en el Registro previsto en el art. 5º, inc. b) de la Ley.

Se ha incurrido en el error de postergar sin plazo la reglamentación de aspectos

que han quedado librados al arbitrio de la Superintendencia, con lo cual el
control de la legalidad y pertinencia se difumina en perjuicio de los usuarios y
aun de la legalidad del sistema.

La correcta técnica legislativa indica que el decreto reglamentario debe ser la

norma jurídica inferior que permite la activación de los mecanismos que la
propia ley postergó hasta su reglamentación. Una nueva postergación, esta vez
en manos de un órgano administrativo cuya competencia puede ser modificada
por una resolución ministerial, debilita ostensiblemente la eficacia de la ley que
debe reglamentar.

…d) La Superintendencia de Servicios de Salud deberá establecer los sistemas

de información y modelos informáticos y de gestión necesarios para la
fiscalización de las prestaciones del Programa Médico Obligatorio (PMO) y las
del Sistema de Prestaciones Básicas en Habilitación y Rehabilitación Integral a
Favor de las Personas con Discapacidad (ley 24.901) y de cualquier otra que se
incorpore al contrato suscripto con los usuarios bajo el modelo autorizado.

Facúltase a la Superintendencia de Servicios de Salud para requerir toda

información necesaria y hacer cumplir dicho requerimiento por parte de
cualquiera de las entidades fiscalizadas.

La oscuridad de la redacción de la norma es tal que impide emitir opinión sobre

la utilidad de la misma. No define, como debió hacerlo, cuál será el contenido
de los sistemas de información y modelos informáticos y de gestión. Más
desafortunado aún es el enunciado del propósito de “fiscalizar las prestaciones”.

Lo que deberá fiscalizarse no son sólo las prestaciones sino el cumplimiento del
Programa Médico Obligatorio y de todas aquellas normas legales que se han

192 
 
dictado complementándolo y no solamente la ley 24.901, dado que se han
sancionado numerosas leyes que atienden a patologías específicas y que deben
ser obligatoriamente aplicadas por las obras sociales y las empresas de medicina
prepaga.

De manera que podemos afirmar que esta norma es confusa, incompleta y, por
ende, generadora de interpretaciones encontradas y altamente conflictivas.

e) La Superintendencia de Servicios de Salud Superintendencia de Servicios de

Salud controlará el cumplimiento de los recaudos exigidos a las entidades para
obtener su inscripción en el Registro Nacional de Entidades de Medicina
Prepaga. En todos los casos la inscripción será dispuesta por acto del
Superintendente de Servicios de Salud e implicará la autorización para
funcionar como Entidad de Medicina Prepaga, debiendo dejarse constancia de
tal implicancia en el respectivo acto resolutivo.

Ninguna entidad sin autorización para funcionar como Entidad de Medicina

Prepaga, podrá brindar prestaciones de prevención, protección, tratamiento y
rehabilitación de la salud humana a los usuarios, a través de una modalidad de
asociación voluntaria mediante sistemas pagos de adhesión, ya sea en efectores
propios o a través de terceros vinculados o contratados al efecto, sea por
contratación individual o corporativa. De comprobarse fehacientemente el
incumplimiento de esta disposición, la Superintendencia de Servicios de Salud
lo pondrá en conocimiento de las autoridades competentes y procederá a
formular la denuncia penal si correspondiere.

El decreto 66/19 no modifica esta norma contenida en el decreto 1193/11, lo

cual nos conduce directamente a un concepto que generó y genera debates y
polémicas no zanjadas: el poder de policía.

Acudimos a Agustín Gordillo 68 que con su pluma siempre vivaz e ilustrada,

enseñaba:

“En esa vieja noción liberal se caracterizaba al poder de policía que competía
al Estado, como la facultad de imponer limitaciones y restricciones a los
derechos individuales, con la finalidad de salvaguardar solamente la seguridad,
salubridad y moralidad públicas contra los ataques y peligros que pudieran
acecharla. Es típico de esta concepción: Que sólo se justifica la limitación de
los derechos de los individuos en esos tres casos; que incluso en tales casos

193 
 
legitiman la intervención estatal sólo en la medida que esta tenga por finalidad
evitar ataques o daños a la comunidad; o sea, que la acción estatal debe ser tan
sólo negativa: establecer prohibiciones y restricciones, pero no obligaciones
positivas a cargo de los ciudadanos o del Estado mismo. Esta concepción era
congruente con la idea liberal de cuál era la posición del individuo en sus
relaciones con el Estado: también negativa, levantando vallas y frenos a su
actividad para que no se extralimitara.

5. Su cambio en el Estado actual

Aquella noción y conceptuación sobre qué era y qué alcances tenía el poder de
policía del Estado no se ha mantenido. Incluso, cuando a fines del siglo XX se
produce un retorno a la privatización y desregulación, no se desanda todo el
camino del intervencionismo, solamente parte de él. Por de pronto, es evidente
que los bienes jurídicos que el Estado protege a través de limitaciones y
restricciones a los derechos individuales, lejos de restringirse a esos tres, se
multiplican y es así que aparecen:

a) La tranquilidad pública, manifestada en la prohibición de hacer ruidos

molestos (teléfonos portátiles, altavoces, bocinas, escapes de automotores,
radios portátiles en los medios de transporte, alborotos callejeros, etc.), molestar
a los radioescuchas o telespectadores con avisos agresivos (gritos, etc.);
expender artículos en los medios de transporte; entrar a los espectáculos
públicos después que han comenzado; provocar aglomeraciones (arts. 54, 57,
62 del código de la Ciudad de Buenos Aires), perturbar un espectáculo
deportivo (53, 55, 56, 58, 59, 61, 62, 63, 68, 69, 70), organizarlo mal (57 bis),
etc.

b) La confianza pública: control de pesas y medidas, prohibición de hacer

envases engañosos…

Si seguimos a Marienhoff podemos concluir que con la sanción de la ley 26.682

por el Congreso Federal, las provincias consintieron la competencia de la
Nación en el control y fiscalización del funcionamiento de las obras sociales y
entidades de medicina prepaga.
Pero esta conclusión está lejos de resolver la cuestión porque nada impide que
una provincia tenga su propio registro y su propio régimen policial
administrativo. Ni la ley federal ni el decreto lo impiden.

194 
 
La norma reglamentada debió anticipar la delicada situación planteada,
contemplando la adhesión de las provincias al régimen creado por la ley
nacional.

La tacha de inconstitucionalidad por aquellos que resulten sancionados por la

Superintendencia de Servicios de Salud será un recurso defensivo que nadie
podrá, por ahora, calificar de aventurado o insustancial.

…f) En oportunidad de solicitar su inscripción en el Registro, las entidades

incluidas en la ley deberán presentar, para fiscalización y autorización de la
Superintendencia de Servicios de Salud, los modelos de contratos a suscribir
con los usuarios, en todas las modalidades de contratación y planes, en los
términos del art. 8° de la Ley. La Superintendencia de Servicios de Salud
resolverá dentro de los treinta (30) días hábiles inmediatos a su presentación la
aprobación, observaciones o rechazo de los modelos contractuales referidos.

Las entidades que pretendan efectuar modificaciones en los modelos de

contratos aprobados por la Superintendencia de Servicios de Salud, deberán
presentar previamente ante dicho Organismo los cambios que intenten
introducir, para su autorización.

El propósito plausible de la norma es resguardar a los usuarios de los abusos en

la posición dominante de la empresa de medicina prepaga. Pero, entendemos,
se eligió para ello el camino innecesariamente más arduo y complicado.

Debió encomendarse a la autoridad de aplicación la redacción, dentro de un

plazo breve y razonable, del texto contractual básico al que, sin excepción y
como mínimo, deberían someterse los contratantes: menos de esas previsiones
no podría contener ningún texto contractual y, sobre todo, la vigencia de todas
las prestaciones vigentes y dejar expresado que las modificaciones en ningún
caso podrán brindarle al usuario menos que aquello de lo que dispone de
acuerdo al plan y monto de la cuota.

El desconocimiento del criterio rector que guiará a la autoridad de aplicación

deja la puerta abierta a la introducción de textos contractuales con cierta nota
de conflictividad.

195 
 
…g) Las cuotas que deberán abonar los usuarios se autorizarán conforme las
pautas establecidas en el art. 17 del presente.

Las entidades que pretendan aumentar el monto de las cuotas que abonan los
usuarios, deberán presentar el requerimiento a la Superintendencia de Servicios
de Salud, la que lo elevará al Ministro de Salud para su aprobación, previo
dictamen vinculante de la Secretaria de Comercio Interior del Ministerio de
Economía y Finanzas Públicas.

Las entidades deberán, una vez autorizado dicho aumento, informar a los
usuarios los incrementos que se registrarán en el monto de las cuotas con una
antelación no inferior a los treinta (30) días hábiles, contados a partir de la fecha
en que la nueva cuota comenzará a regir. Se entenderá cumplimentado el deber
de información al que se refiere el presente apartado, con la notificación
incorporada en la factura del mes precedente y/o carta informativa.

h) La Superintendencia de Servicios de Salud procederá a circularizar, con una

periodicidad no mayor a un cuatrimestre el listado de los efectores indicados en
el art. 5º, inc. h) de la Ley, que sean consignados como acreedores en los
informes económicos financieros que deben ser presentados por los sujetos
comprendidos en el art. 1º de la presente reglamentación, a efectos de que
exterioricen sus acreencias. La autoridad de aplicación, con los resultados
obtenidos, procederá al relevamiento de aquellas prestaciones impagas que
invoquen y acrediten los efectores mencionados.

En caso de detectarse crédito a favor de un efector público se cursará reclamo

al deudor, correspondiendo se resuelva la situación dentro de un plazo máximo
de treinta (30) días hábiles desde el reclamo. La omisión de la cancelación de
las facturas adeudadas hará pasible al deudor de la aplicación de las sanciones
previstas en la ley 26.682.

Las sanciones previstas en la ley 26.682 son las que establece el art. 24, cuyo
texto es el siguiente:

Art. 24.Sanciones. Toda infracción a la presente ley será sancionada por la

Autoridad de Aplicación conforme a lo siguiente:

196 
 
a) Apercibimiento;

b) Multa cuyo valor mínimo es equivalente al valor de tres cuotas que

comercialice el infractor y el valor máximo no podrá superar el treinta por
ciento (30%) de la facturación del ejercicio anterior;

c) Cancelación de la inscripción en el Registro.

Esta sanción sólo puede ser aplicada, en caso de gravedad extrema y

reincidencia.

A los fines de la sustanciación del sumario será aplicable la ley 19.549 de

procedimientos administrativos.

Toda sanción puede ser apelada ante la Cámara Nacional de Apelaciones, en lo

Contencioso Administrativo Federal. El recurso deberá interponerse y fundarse
dentro del plazo de diez (10) días hábiles de notificada ante la autoridad que
dictó la resolución, quien remitirá las actuaciones al tribunal competente sin
más trámite.

Sin perjuicio de la sanción que se imponga, el sujeto obligado debe brindar la

prestación requerida con carácter urgente.

El texto del decreto reglamentario es, en nuestra opinión, contrario a expresas

garantías constitucionales y, por ello, inconstitucional.
No resulta tolerable que un órgano administrativo se erija en sancionador de
una persona de derecho privado, porque esta, en principio, resulta en
determinado momento deudora de un efector público.

No aclara si se trata de deudas fiscales o de la seguridad social, las que ya tienen

un amplio régimen sancionador, ni de qué clase de “efector público” se trata.

El decreto omite contemplar las garantías del debido proceso, del derecho de
defensa en juicio, del derecho de propiedad, y sin más decide que un deudor de

197 
 
créditos a un efector público será sancionado sin que exista una sentencia
judicial que reconozca el derecho del efector público, presuntamente acreedor.

i) Aquellos sujetos del art. 1° que revistan forma societaria deberán presentar:
Balance General de cierre de ejercicio con Dictamen de Contador Público
Independiente y Estados Intermedios con Informe Profesional, a los cuatro (4)
y ocho (8) meses del inicio del ejercicio económico.

El resto de los sujetos deberán presentar: Un informe cuatrimestral que

contenga los ingresos percibidos y las erogaciones efectuadas y un informe
anual que dé cuenta de los bienes afectados a la actividad y de las deudas
generadas por la misma.

En ambos casos deberán acompañar detalles pormenorizados de los efectores

médicos asistenciales que integren el pasivo de la entidad y los montos
adeudados.

Esta norma ratifica la inconveniencia de autorizar a las personas físicas a

encabezar una empresa de medicina prepaga.

Es más, se agudiza la falencia porque aquellas empresas cuyo titular sea una
persona jurídica tendrán que cumplir mayores exigencias que las personas
físicas. Y al no distinguir la clase de persona, se coloca en el mismo rango de
formalidad a las sociedades comerciales, a las sociedades civiles, a las
cooperativas, etc.

Una vez aceptada la incorporación de las personas físicas al sistema, así como
de las personas jurídicas, en su conjunto, debió establecer exigencias adecuadas
a la naturaleza de cada uno, teniendo en mira la igualdad de trato y contralor.

La importancia que asigna a los pasivos generados en servicios brindados por

efectores “médico-asistenciales” podría interpretarse como una violación del
principio pars conditio creditorum.

j) La Superintendencia de Servicios de Salud dictará las normas que resulten

pertinentes relacionadas con la facultad de impartir instrucciones, fijar criterios

198 
 
y señalar los procedimientos que determinen las reglas aplicables a la atención
al usuario, trámite de peticiones y reclamos por incumplimiento del servicio.

En realidad, se trata de una reiteración de los objetivos y propósitos del decreto

1427/2007, en cuyos considerandos se expresaba:
Que las leyes 23.660 y 23.661 que crean el Sistema Nacional del Seguro de
Salud, tienen por objetivo fundamental proveer el otorgamiento de prestaciones
de salud igualitarias, integrales y humanizadas, tendientes a la promoción,
protección, recuperación y rehabilitación de la salud, que respondan al mejor
nivel de calidad disponible y garanticen a los beneficiarios la obtención del
mismo tipo y nivel de prestaciones, eliminando toda forma de discriminación
en base a un criterio de justicia distributiva.

Queremos significar que se trata de funciones y objetivos que ya han sido

definidos en el mencionado decreto 1427/2007, por lo cual la mención que
realiza este inciso en absolutamente superflua.

La Superintendencia de Servicios de Salud dictará las normas pertinentes a fin

de establecer el sistema de categorización y acreditación de los sujetos
comprendidos en el art. 1º de la presente.

No se entiende por qué razón se hará necesaria una “categorización” de los

sujetos comprendidos en el art. 1° del decreto 1193/2011 y tampoco se entiende
esta delegación sine die en la Superintendencia de Servicios de Salud. El
interrogante que inevitablemente surge es: ¿mientras no se “categoriza” la ley
no se aplica?; y si se aplica, ¿qué pasará cuando se dicte la categorización y un
ente haya realizado actos o acciones que resultan impropios de su categoría?

La ley no establece categorías, razón por la cual no las puede disponer el decreto
que la reglamenta.

1) La Superintendencia de Servicios de Salud dictará las normas

complementarias para requerir a los sujetos mencionados en el art. 1º de la
presente reglamentación, los datos demográficos, epidemiológicos y
estadísticos de prestaciones médicas realizadas por los prestadores contratados,
como también datos de los distintos planes de prevención y detección de
patologías de acuerdo con la normativa de realización y ejecución de la
cobertura, dentro del marco teórico y los objetivos generales y específicos, con

199 
 
la definición de población bajo programa, así como de acciones y metas con las
correspondientes evaluaciones programáticas.

Esta norma sigue en la línea del desacierto y la confusión, dado que los entes
de medicina prepaga no cumplen el mismo rol que los organismos públicos que
actúan en el ámbito de la salud. A estas empresas sólo se les puede exigir,
además de la información que plantea la norma, que cumplan con la legislación
vigente en materia de prevención y asistencia de ciertas patologías, pero en
modo alguno que incorporen a sus programas o planes acciones que la ley no
manda (art. 19 C.N.).
m) La Superintendencia de Servicios de Salud dictará las normas necesarias a
fin de decidir la reasignación de los usuarios afectados en masa en aquellas
empresas con programas y cuota equiparable a los de la entidad desaparecida,
según la categorización y acreditación que a dicho efecto realice la autoridad
de aplicación respecto de los sujetos incluidos en el art. 1º de esta
reglamentación. En dichos supuestos se deberán respetar criterios de
distribución proporcional según cálculo actuarial y contar con el
consentimiento del usuario.

La ley 26.682 en este inciso tiene establecido un procedimiento diferente al que

ahora surge del decreto 1193/2011.

La transferencia se acordará en el marco del Consejo Permanente de

Concertación definido en el art. 27 de la presente ley y se realizará respetando
criterios de distribución proporcional según cálculo actuarial, debiendo contar
con el consentimiento del usuario.

La normativa, entonces, debía surgir del Consejo Permanente de Concertación

y no de la Superintendencia de Servicios de Salud.

Art. 6º.– Los Ministros de Salud y de Economía y Finanzas Públicas

propondrán al Poder Ejecutivo Nacional para su designación los representantes
de sus respectivas jurisdicciones que integrarán la Comisión Permanente.

El Poder Ejecutivo Nacional, asimismo, designará entre ellos al Presidente de

la Comisión.

200 
 
La Superintendencia de Servicios de Salud dictará las normas para la
constitución y funcionamiento de la Comisión Permanente.

La Comisión Permanente elaborará su propio reglamento de funcionamiento el

que será aprobado por la Superintendencia de Servicios de Salud.

Los integrantes de la Comisión Permanente actuarán ad-honorem.

A esta altura del análisis podemos arriesgar una conclusión con poco margen
de error: la Superintendencia de Servicios de Salud deja de ser un órgano de
control y supervisión para convertirse en un organismo de decisión, con un
poder jurídico y político significativo.
Hubiera sido prudente que la constitución y funcionamiento de la Comisión
Permanente quedaran en dependencia de la hoy Secretaría de Salud, que, de esa
forma, tendría noticia inmediata y directa del funcionamiento del sistema.

Del mismo modo, hubiese sido oportuno que esa Comisión Permanente tuviera
una estructura definida por el Poder Ejecutivo, integrando no sólo a cámaras
empresarias, representantes de las obras sociales sindicales, sino también de los
colegios profesionales afines (médicos, contadores, abogados, actuarios, etc.).

Art. 7º.– Los sujetos comprendidos en el art. 1º de la ley 26.682, deben cubrir
como mínimo en sus planes de cobertura médico asistencial el Programa
Médico Obligatorio (P.M.O.) en vigencia.

Estas entidades sólo podrán ofrecer planes de cobertura parciales en los casos
de los incs. a), b) y c) del art. 7º de la Ley, de acuerdo con los requerimientos
de la Autoridad de Aplicación y las autoridades jurisdiccionales.

En todos los casos en los que los sujetos comprendidos en el art. 1º de la Ley se
encuentren autorizados a ofrecer planes de coberturas parciales se deberán
explicitar claramente las prestaciones cubiertas y detallar pormenorizadamente
las excluidas de la cobertura, no pudiendo hacer referencias genéricas respecto
de enfermedades de escasa aparición.

En el caso de las Cooperativas y Mutuales que estén prestando servicios de

salud en cumplimiento de la normativa vigente y bajo la supervisión del

201 
 
Instituto Nacional de Asociativismo y Economía Social podrán continuar
prestándolos, pero deberán inscribirse en el Registro Nacional de Entidades de
Medicina Prepaga. La Autoridad de Aplicación a los fines de la autorización
definitiva dará intervención vinculante a dicho Instituto, debiendo las entidades
aludidas adaptar los planes en un plazo de hasta treinta (30) días hábiles a partir
de su inscripción y en la forma que determine la Autoridad de Aplicación
conjuntamente con el mencionado organismo.

La norma no define con la indispensable claridad los ámbitos de competencia

de los organismos de contralor, así como tampoco la incidencia de las sanciones
que se apliquen por uno u otro.

Art. 8º.– La Superintendencia de Servicios de Salud dictará la normativa a la

que deberán adecuarse los modelos de contrato a suscribirse entre las entidades
consignadas en el art. 1º de la presente reglamentación y los usuarios, como así
también las modificaciones que se incorporen a los contratos vigentes.

Se reitera el error de postergar la reglamentación de la norma legal, concediendo

a la Superintendencia de Servicios de Salud un poder que no surge de la ley. No
se establece el plazo dentro del cual el organismo deberá cumplir con la tarea
que le impone el decreto y no se sabe qué pasará mientras eso sucede.

Como la “normativa” podrá demorar un tiempo prolongado, debemos concluir

que los conflictos que se sucedan de aquí en más deberán resolverse por
creación pretoriana de los Tribunales de Justicia y por aplicación de las leyes
24.240, 26.529, y to das aquellas normas que generan regímenes especiales
(v.gr. ley 24.901).

Art. 9º.– Extinción contractual por rescisión o resolución:

1) Rescisión efectuada por los usuarios:

Los usuarios pueden rescindir en cualquier momento el contrato sin limitación

y sin penalidad alguna. Sin perjuicio de ello y a efectos de evitar el ejercicio
abusivo de este derecho, el mismo podrá ser ejercido solamente una vez por
año. No podrá supeditarse el ejercicio de la facultad de rescisión contractual por
el usuario a la previa cancelación de las sumas adeudadas a las entidades
comprendidas en el art. 1º de la presente reglamentación.

202 
 
(Texto según decreto 66/2019)

El art. 9º de la ley 26.682 es una norma operativa que no requería

reglamentación para su aplicación. Sin embargo, el Poder Ejecutivo reitera el
defecto que ya exhibía el decreto 1993/11 al modificar el texto de la ley, en una
suerte de irreprimible pulsión legislativa.
En este caso introduce o, mejor dicho, excluye una condición que la ley no
establecía y es la obligación del usuario de encontrarse in bonus respecto de sus
obligaciones.

Como mejora la situación del deudor, la violencia sobre la norma de la ley no

tiene el efecto que podría tener si la situación del usuario se hubiera agravado.

2) Resolución efectuada por las entidades mencionadas en el artículo 1º de esta

reglamentación:

a) Por falta de pago de tres (3) cuotas íntegras y consecutivas: En este caso, será
obligación de la entidad notificar de inmediato la constitución en mora
intimando al usuario a regularizar el pago íntegro de las sumas adeudadas en un
plazo de diez (10) días hábiles y, vencido este último, resolver el vínculo
contractual, con la finalidad de impedir el devengamiento de nuevos períodos
de facturación.

Se establece la diferencia entre la facultad rescisoria, reconocida al usuario, y

la facultad resolutoria exclusiva de los entes incluidos en el art. 1º de la ley
26.682.

La diferencia no es menor. Mientras que el usuario no requiere incumplimiento

del ente de medina prepaga, estos sólo pueden declarar la extinción del contrato
por incumplimiento de la obligación de pago.

De esta forma, la declaración del usuario es ex nunc mientras que la del ente de
medicina prepaga es ex tunc.

b) Por falsedad de la declaración jurada: Para que la entidad pueda resolver con
justa causa el contrato celebrado, deberá acreditarse que el usuario no obró de
203 
 
buena fe en los términos del art. 961 del Código Civil y Comercial de la Nación.
La falta de acreditación de la mala fe del usuario determinará la ilegitimidad de
la resolución.

La Superintendencia de Servicios de Salud dictará la normativa pertinente a fin

de establecer las características que deberán contener las declaraciones juradas
y el plazo por el cual se podrá invocar la falsedad.

Esta norma, de marcada influencia de la saludable corriente legislativa y

doctrinaria de protección de los derechos del consumidor (ley 24.240), deberá
ser interpretada a través de las normas contenidas en el Código Civil y
Comercial.

Así el art. 1094 dispone:

Interpretación y prelación normativa. Las normas que regulan las relaciones de

consumo deben ser aplicadas e interpretadas conforme con el principio de
protección del consumidor y el de acceso al consumo sustentable.

En caso de duda sobre la interpretación de este Código o las leyes especiales,

prevalece la más favorable al consumidor.

Este principio deberá integrarse con la aplicación de las normas siguientes:

Art. 1117.Normas aplicables. Se aplican en este Capítulo lo dispuesto por las

leyes especiales y los artículos 985, 986, 987 y 988, existan o no cláusulas
generales predispuestas por una de las partes.

Art. 1118.Control de incorporación. Las cláusulas incorporadas a un contrato

de consumo pueden ser declaradas abusivas aun cuando sean negociadas
individualmente o aprobadas expresamente por el consumidor.

Art. 1119.Regla general. Sin perjuicio de lo dispuesto en las leyes especiales,

es abusiva la cláusula que, habiendo sido o no negociada individualmente, tiene
por objeto o por efecto provocar un desequilibrio significativo entre los
derechos y las obligaciones de las partes, en perjuicio del consumidor.

204 
 
Art. 1120.Situación jurídica abusiva. Se considera que existe una situación
jurídica abusiva cuando el mismo resultado se alcanza a través de la
predisposición de una pluralidad de actos jurídicos conexos. (texto según
decreto 66/19)

La interpretación literal de la norma en análisis podría llevar a excluir de las

prestaciones obligatorias la fertilización asistida, enfermedad mental, obesidad
mórbida, HIV, etc.

Los contratos deberán estar previamente aprobados por la Superintendencia de

Servicios de Salud. Los períodos de acceso progresivo en ningún caso podrán
superar los doce (12) meses corridos desde el comienzo de la relación
contractual.

Cuando por modificación de lo normado en el Programa Médico Obligatorio

(PMO) vigente, la prestación médica carente complementaria o suplementaria
ingresare a un nuevo Programa Médico Obligatorio aprobado y publicado por
la autoridad sanitaria, dicha carencia quedará automáticamente anulada.

La Superintendencia de Servicios de Salud establecerá y determinará las

situaciones de preexistencia que podrán ser de carácter temporario, crónico o
de alto costo que regirán para todos los tipos de contratos entre las partes
comprendidas en el presente decreto sin excepción. Las de carácter temporario
son aquellas que tienen tratamiento predecible con alta médica en tiempo
perentorio.

Las de carácter crónico son aquellas que con el nivel científico actual no se
puede determinar una evolución clínica predecible ni tiempo perentorio de alta
médica.

Las de alto costo y baja incidencia son aquellas en que el tratamiento pone en
riesgo económico a las partes intervinientes.

La Superintendencia de Servicios de Salud autorizará los valores diferenciales

para las prestaciones de carácter temporario debidamente justificados y la
duración del período de pago de la cuota diferencial, que no podrá ser mayor a

205 
 
tres (3) años consecutivos, al cabo de los cuales la cuota será del valor normal
del plan acordado.

Asimismo la Superintendencia de Servicios de Salud autorizará los valores

diferenciales para las patologías de carácter crónico y de alto costo.

La Autoridad de Aplicación establecerá los plazos de preexistencia para los

casos de patologías de carácter temporario, crónico y alto costo. Vencidos los
plazos estipulados por la Superintendencia de Servicios de Salud, las entidades
mencionadas en la presente reglamentación no podrán acogerse a la falsedad de
la declaración jurada por parte de los usuarios.

La redacción del decreto reglamentario es, cuando menos, errónea porque

reitera el criterio contenido en el art. 10 de la ley 26.682, en lo que respecta a
patologías no incluidas en el P.M.O. Como ya hemos señalado, la cristalización
del P.M.O. es tan nociva que aún permanecen excluidas de ese programa básico
enfermedades cuya atención ha sido declarada obligatoria para obras sociales y
entes de medicina prepaga por leyes nacionales y provinciales.

Por lo demás, el desdén por las potestades legislativas provinciales abona la

posibilidad de la declaración de inconstitucionalidad del decreto reglamentario
en su totalidad. Respecto de alguna de sus normas, como hemos visto, la
posibilidad se convirtió en certeza.

Art. 11.– Además de la edad, no podrán ser contemplados como supuestos de

rechazo de admisión los establecidos en el art. 1° de la ley 23.592.

Recordemos que el art. 1º de la ley 23.592 dispone:

Art. 1º.Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo

menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías
fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, será obligado, a
pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su
realización y a reparar el daño moral y material ocasionados. A los efectos del
presente artículo se considerarán particularmente los actos u omisiones
discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religión,
nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica,
condición social o caracteres físicos.

206 
 
Se trata, digámoslo, de una previsión absoluta y definitivamente innecesaria,
pero que trae aparejado un posible debate que no puede soslayarse.

Nada impide que una organización mutual o una simple asociación civil
organicen un plan de salud. De hecho, así sucedió en sus orígenes con los hoy
denominados “hospitales de colectividades” (Español, Alemán, Británico, etc.).
Se trata de personas jurídicas que reúnen a sus afiliados en torno a un rasgo que
les es común y esencial: la pertenencia a una nación, a una región (Centro
Gallego), a una religión.

Lejos está de constituir un acto de discriminación que un grupo cualquiera se

organice con fines lícitos y compatibles con los preceptos de la Constitución
Argentina, y que entre sus propósitos se encuentre el de brindar asistencia a sus
afiliados (ej.: Asociación Mutual de Arquitectos), proponiendo un plan cerrado
para estos y sus familiares.

Se trata, en nuestra opinión, de un exceso retórico que contradice la finalidad

de la ley 26.682.

Art. 12.– Para los supuestos previstos en la primera parte del art. 12 de la Ley,
la Autoridad de Aplicación definirá una matriz de cálculo actuarial de ajuste
por riesgo dentro de los noventa (90) días de la entrada en vigencia de la
presente reglamentación.

El art. 12, primera parte, de la ley 26.682, dispone:

Art. 12.Personas Mayores de 65 Años. En el caso de las personas mayores de

sesenta y cinco (65) años, la Autoridad de Aplicación debe definir los
porcentajes de aumento de costos según riesgo para los distintos rangos etarios.

De esta forma, las personas mayores de 65 años quedarán a merced de un

cálculo actuarial de ajuste por riesgo que difícilmente se compadezca con la
realidad cotidiana de las personas de ese rango etario.

207 
 
Para aquellos casos contemplados en la segunda parte de la norma, la
antigüedad de diez (10) años deberá ser en forma continua en la misma entidad
comprendida en los alcances de esta reglamentación.

La segunda parte reza:

A los usuarios mayores a sesenta y cinco (65) años que tengan una antigüedad
mayor a diez (10) años en uno de los sujetos comprendidos en el art. 1º de la
presente ley, no se les puede aplicar el aumento en razón de su edad.

La redacción debió ser más clara y establecer que la antigüedad en la afiliación

al sistema de salud formado por las llamadas entidades de medicina prepaga
ahora incluidas en el art. 1° del decreto (de necesidad y urgencia) 1191/11,
estaban exentos de ser sujetos pasivos del aumento de la cuota o contribución
periódica.

En caso de producirse el supuesto previsto en art. 5°, inc. m) de la ley 26.682,

los usuarios conservarán la antigüedad que tuvieren hasta el momento de
declararse la quiebra de la entidad la que se adicionará a la nueva entidad que
se le asigne, a los fines establecidos en este artículo.

Art. 13.– En caso de muerte del titular, las entidades del art. 1º de la ley 26.682
deberán garantizar a los integrantes del grupo familiar primario la cobertura del
Programa Médico Obligatorio (PMO) durante un período de dos (2) meses,
contados desde su fallecimiento, sin obligación de efectuar pago alguno. Una
vez vencido dicho plazo, el cónyuge supérstite, el descendiente de mayor edad
o su representante legal, o cualquier otro miembro del grupo familiar a cargo,
podrán optar por la continuidad, para lo cual cualquiera de los mencionados
deberá constituirse como titular del plan.

Se trata de un acierto que pone fin a la incertidumbre que sucedía al

fallecimiento del titular, porque nada impedía a las entidades de medicina
prepaga declarar extinguido el contrato por fallecimiento del titular.
Art. 14.– Los sujetos mencionados en los incs. a) y b) del art. 14 de la ley 26.682
ingresan al sistema en calidad de beneficiarios no titulares. Las entidades
comprendidas en el art. 1º de la Ley quedan obligadas a admitir la afiliación de
los beneficiarios contemplados en los incs. a) y b) junto con la del beneficiario
titular, de conformidad con esta reglamentación.

208 
 
Los hijos menores de veintiún (21) años que desarrollan una actividad
profesional, comercial o laboral y cesan en dicha actividad podrán incorporarse
como integrantes del grupo familiar primario a cargo del titular. También
podrán incorporarse como integrantes del grupo familiar primario a cargo del
titular los hijos incapacitados con certificado de discapacidad vigente y a cargo
del afiliado titular, mayores de veintiún (21) años; los hijos del cónyuge o del
conviviente; los menores cuya guarda y tutela haya sido acordada por autoridad
judicial o administrativa o guarda judicial con fines de adopción, que reúnan
los requisitos establecidos en el inc. a) del art. 14 de la ley 26.682.

También podrán incorporarse como integrantes del grupo familiar primario a

cargo del titular los hermanos incapacitados del afiliado titular, mayores de
dieciocho (18) años, cuya curatela haya sido acordada por autoridad judicial,
que reúnan los requisitos establecidos en el inc. a) del art. 14 de la ley 26.682.

La convivencia en unión de hecho deberá acreditarse conforme la

documentación o información sumaria pertinente expedida por la autoridad
competente, según la jurisdicción.

La Superintendencia de Servicios de Salud podrá autorizar, con los requisitos

que ella establezca, la inclusión como usuarios, de otros ascendientes o
descendientes por consanguinidad del titular y que se encuentren a su cargo, en
cuyo caso autorizará los valores diferenciales de las cuotas por la incorporación
de dichas personas.

La reglamentación del art. 15 se encuentra en la misma línea del art. 14, por lo
que merece destacarse su pertinencia y oportunidad.
Art. 16.– Los contratos vigentes de planes de prestaciones médicas a la fecha
de publicación de la presente reglamentación, deberán ser ajustados a los
modelos de contratación que autorice la Superintendencia de Servicios de Salud
en un plazo de sesenta (60) días. En ningún caso, el cumplimiento de la presente
disposición, podrá generar menoscabo en los derechos pudieren haber adquirido
los usuarios en virtud de relaciones contractuales existentes al momento de
entrada en vigencia de la ley 26.682.

Esta norma es congruente con el sistema creado en defensa del consumidor por
la ley 24.240 y las previsiones ya mencionadas del Código Civil y Comercial.

209 
 
Art. 17.– La Superintendencia de Servicios de Salud implementará la estructura
de costos que deberán presentar las entidades, con los cálculos actuariales
necesarios, la verificación fehaciente de incremento del costo de las
prestaciones obligatorias, suplementarias y complementarias, las nuevas
tecnologías y reglamentaciones legales que modifiquen o se introduzcan en el
Programa Médico Obligatorio (PMO) en vigencia, el incremento de costos de
recursos humanos y cualquier otra circunstancia que la Superintendencia de
Servicios de Salud y las entidades comprendidas en la presente Reglamentación
consideren que incide sobre los costos de la cuota de los planes ya autorizados.
El pago de las cuotas será efectuado por los usuarios a través de red bancaria.
Cada entidad deberá denunciar ante la Autoridad de Aplicación, los datos de la
entidad bancaria y de la cuenta recaudadora.

Las respectivas entidades bancarias deberán debitar automáticamente los

importes correspondientes a los artículos 24 y 25 de la ley 26.682 y su
modificación. Tales débitos serán acreditados por las entidades bancarias en
una cuenta especial a crearse por la Superintendencia de Servicios de Salud en
el Banco de la Nación Argentina.

Cuando se trate de planes con diferenciación de la cuota por plan y por grupo
etario sólo se admitirá el cambio de categoría de cuota cuando el mismo haya
sido expresamente previsto en el contrato de afiliación. La relación de precio
entre la primera franja etaria y la última no puede presentar una variación de
más de tres (3) veces, siendo que la primera franja será la menos onerosa y la
última la más onerosa.

(texto según decreto 66/2019)

Art. 18.– Para la fijación de los aranceles mínimos obligatorios se tomará en

consideración el Nomenclador de Prestaciones de Salud del Hospital Público
de Gestión Descentralizada.

Art. 19.– La Superintendencia de Servicios de Salud dictará las resoluciones

pertinentes que fijen las pautas a las que deberán ajustarse los modelos de
contrato a implementarse entre las entidades del art. 1º y los prestadores.

210 
 
Art. 20.– Los Hospitales Públicos de Gestión Descentralizada tienen el derecho
y obligación al cobro de prestaciones realizadas a los usuarios de las entidades
enunciadas en la presente reglamentación. A sus efectos, deberán cumplir la
normativa del Hospital Público de Gestión Descentralizada vigente para el
cobro de las prestaciones realizadas a los beneficiarios de las Leyes 23.660 y
23.661. En caso de no recibir el pago en tiempo y forma, los Hospitales Públicos
de Gestión Descentralizada presentarán ante la Superintendencia de Servicios
de Salud la documentación pendiente de pago, a los fines que la Autoridad de
Aplicación gestione el débito pertinente de la cuenta recaudadora de la entidad,
de conformidad al procedimiento que a tal efecto se dicte.

La situación de urgencia es aquella resultante de accidentes personales o de

complicaciones en el proceso gestacional.

La situación de emergencia es el riesgo inmediato de vida o de lesiones

irreparables para el usuario si no recibe atención médica inmediata.

Art. 21.– La Superintendencia de Servicios de Salud dictará las resoluciones

pertinentes a fin de establecer las características de las garantías y avales que
deberán cumplimentar las Empresas de Medicina Prepaga.

Art. 22.– Los Agentes del Seguro de Salud enunciados en el art. 22 de la Ley
deberán consignar en sus registros rubricados, en forma discriminada del resto
de las operaciones, los movimientos patrimoniales y de ingresos y egresos
vinculados a la comercialización de planes de adhesión voluntaria o planes
superadores o complementarios por mayores servicios.

Asimismo en los informes económico-financieros requeridos en la

reglamentación del art. 5º, inc. i), deberán incluir un Estado de Situación
(Estado Patrimonial y Estado de Recursos y Gastos) específico por las
actividades mencionadas en el párrafo anterior.

Art. 23.– Los Agentes del Seguro de Salud mencionados en el art. 23 de la Ley
son los incluidos en el inc. b) del art. 1º de la presente reglamentación.

Art. 24.– Se considerarán infracciones:

211 
 
a) La violación de las disposiciones de la ley 26.682 y de la presente
reglamentación, las normas que establezca el Ministerio de Salud, y la
Autoridad de Aplicación.

b) Falta de pago de los aranceles dispuestos.

c) Violaciones a las Leyes 24.240, 25.156 y 23592 y sus respectivas

modificatorias, según correspondiere.

d) Falta de cobertura sanitaria científicamente determinada en tiempo y forma

correspondiente al plan contratado.

e) La violación por parte de los prestadores de las condiciones contenidas en las

contrataciones de los servicios.

f) La negativa de las entidades comprendidas en el art. 2° de la ley 26.682 a

proporcionar la documentación informativa y demás elementos de juicio que la
Autoridad de Aplicación a través de sus funcionarios, auditores y/o síndicos
requiera en el ejercicio de sus funciones, derechos y atribuciones.

g) El incumplimiento de las directivas impartidas por las Autoridades de

Aplicación.

h) La no presentación en tiempo y forma de los programas, presupuestos,

balances y memorias generales y copia de los contratos celebrados, cartillas y
cualquier otro tipo de documentación solicitada por la Autoridad de Aplicación.

i) La falta de pago al Hospital Público de Gestión Descentralizada en tiempo y

forma.
Las entidades comprendidas en la presente reglamentación estarán obligadas a
brindar la prestación de urgencia aun cuando esté en trámite el procedimiento
sumarial sancionatorio en sede administrativa.

Art. 25.– Recursos:

212 
 
El Ministerio de Salud a través de la Superintendencia de Servicios de Salud
dictará la normativa pertinente que establezca el monto que deberá abonar cada
entidad en concepto de matrícula anual.

Art. 26.– Derecho de los usuarios:

a) El derecho a las prestaciones médicas comprende a las situaciones de

urgencia y emergencia definidas en el art. 20 de la presente reglamentación.

b) A los efectos del mantenimiento de una adecuada calidad de servicio todo

tipo de modificación posterior a la aprobación de los respectivos planes por la
Superintendencia de Servicios de Salud, sea en estructura sanitaria,
prestaciones y/o tecnología sanitaria de aplicación que fuera incluida en los
planes de cobertura, deberá ser notificada a la Autoridad de Aplicación para su
autorización, correspondiendo o no una modificación de cuota.

Si por cualquier causa o razón se produce un cambio de prestador en la cartilla

contratada por plan, el usuario tendrá derecho a seguir siendo asistido en el
prestador de origen de su tratamiento hasta el alta médica de la patología
existente en el momento de producirse el cambio, sin costo adicional alguno.

Art. 27.– El Consejo Permanente de Concertación será presidido por el

Superintendente de Servicios de Salud.

El Consejo Permanente de Concertación participará en la elaboración de las

normas y procedimientos a que se ajustará la prestación de servicios y las
modalidades y valores retributivos.

La Superintendencia de Servicios de Salud dictará el reglamento de

funcionamiento del citado Consejo, el que preverá la constitución de
subcomisiones y la participación de la autoridad sanitaria correspondiente.

En los casos que el Consejo Permanente de Concertación deba considerar

aspectos relativos a distintas ramas profesionales y actividades de atención de
la salud podrá integrar, con voz pero sin voto, al correspondiente representante
para el tratamiento del tema.

213 
 
El Consejo Permanente de Concertación funcionará como paritaria periódica a
los efectos de la actualización de los valores retributivos. Cuando no se
obtengan acuerdos el Superintendente de Servicios de Salud actuará como
instancia de conciliación y, si subsistiera la diferencia, laudará el Ministerio de
Salud.

Art. 28.– Sin reglamentar. Art. 29.– Sin reglamentar.

Tanto la ley 26.682 como los decretos que la han reglamentado están lejos de
haber morigerado la alta conflictividad que caracteriza a la relación de usuarios
y/o afiliados de las empresas de medicina prepaga.
Tanto la ley como sus decretos reglamentarios revelan una supremacía del
criterio economicista por sobre la naturaleza misma del derecho que se reguló.

Que exista una suerte de subespecie harto difundida de la acción de amparo que,
en el lenguaje corriente de los Tribunales de Justicia, ha sido denominada
“amparos de salud”, demuestra hasta qué punto la ley ha dejado insatisfecha la
protección de la garantía constitucional.

En la reforma constitucional de 1994 se incluyó la “protección de la salud”

como uno de los derechos de consumidores y usuarios y en el mismo texto se
declaró que “las autoridades proveerán a la protección de esos derechos” y que
“la legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y
solución de conflictos…”, todo lo cual configuró un verdadero mandato de los
constituyentes de entonces que, a la luz de las normas que hemos recorrido, no
podemos sostener que se haya cumplido acabadamente.

Será necesaria una nueva legislación que tenga como base la garantía
constitucional del derecho a la salud, que contemple, sólida y definitivamente,
las coberturas de patologías vigentes y el método de incorporación de nuevas
tecnologías, con la participación activa de los consumidores o de
organizaciones que los representen.

Hasta tanto ello no suceda, seguirán siendo los Tribunales de Justicia los que,
en una labor nítidamente pretoriana, deban garantizar a los ciudadanos la
efectiva vigencia de su derecho consagrado por la Constitución Nacional y en
los textos de las constituciones provinciales. Que así sea.

214 
 
Notas -

65 Cámara Nacional en lo Civil CNCiv., Sala E, 21/12/1999, “R. R., F. M. v.

Centro Gallego de Buenos Aires”, JA, 2000-III-450.
66 CNCiv., Sala C, 14/10/1997 – “T., J. M. v. Nubial S.A. s/amparo”, JA,
1998II-430.
67 CAO, Christian Alberto GAMARRA, Gonzalo, “La suspensión del
cumplimiento en los contratos como resguardo de los derechos constitucionales
y la tutela preventiva en el Código Civil y Comercial de la Nación”.
68 Capítulo V, “Derecho Administrativo”.
 

Capítulo IX

Discapacidad y amparo

Horacio A. Faillace

1. Introducción -

Hasta no hace mucho, la humanidad tenía una visión sesgada respecto de la

condición de aquellos seres que padecían limitaciones de diversa índole que los
hacían “diferentes” al resto de sus congéneres.

De poco servían la sordera de Beethoven, la ceguera de Borges, la parálisis

(esclerosis lateral amiotrófica) de Stephen Hawking, para modificar esa
concepción degradante y excluyente que los “sanos y plenos” tenían de aquellos
que no podían oír, ver, hablar, comprender o valerse por sí solos.

215 
 
Como todo, como siempre, la tenacidad de quienes sufren la discriminación y
el maltrato, y la fuerza de los que, por sensibilidad e inteligencia, “entendieron
antes que las mayorías comprendieran” (“El enemigo del pueblo”, Ibsen) ha
permitido que aquella manera de tratar a otros, con capacidades diferentes,
cambiara y se comenzara a transitar el sendero de la inclusión y el respeto.

Recordemos que para la Organización Mundial de la Salud la discapacidad es

“cualquier restricción o impedimento de la capacidad de realizar una actividad
en la forma o dentro del margen que se considera normal para el ser humano.
La discapacidad se caracteriza por excesos o insuficiencias en el desempeño de
una actividad rutinaria normal, los cuales pueden ser temporales o permanentes,
reversibles o surgir como consecuencia directa de la deficiencia o como una
respuesta del propio individuo, sobre todo la psicológica, a deficiencias físicas,
sensoriales o de otro tipo”.

Para la misma Organización, deficiencia es la pérdida o la anormalidad de una

estructura o de una función psicológica, fisiológica o anatómica, que puede ser
temporal o permanente. Entre las deficiencias se incluye la existencia o
aparición de una anomalía, defecto o pérdida producida por un miembro,
órgano, tejido o cualquier otra estructura del cuerpo, incluidos los sistemas de
la función mental.

Seguimos a la OMS en la clasificación:

Discapacidad sensorial: Comprende a las personas con deficiencias visuales, a

los sordos y a quienes presentan problemas en la comunicación y el lenguaje.

Discapacidad intelectual: Se caracteriza por una disminución de las funciones

mentales superiores (inteligencia, lenguaje, aprendizaje, entre otros), así como
de las funciones motoras. Esta discapacidad abarca toda una serie de
enfermedades y trastornos, dentro de los cuales se encuentra el retraso mental,
el síndrome Down y la parálisis cerebral.

Discapacidad psíquica: Las personas sufren alteraciones neurológicas y

trastornos cerebrales.

No es necesario profundizar demasiado para concluir que hasta el ser más sano
podría, por accidente o enfermedad sobreviniente, sufrir los mismos o parecidos

216 
 
padecimientos que algunos soportan desde su nacimiento.
Lo cierto es que la prédica llevada a cabo en el mundo entero dio sus frutos, y
hoy es posible afirmar que los avances han sido notables tanto en el
mejoramiento de las condiciones de la vida cotidiana (accesos, transportes,
señales especiales (sonoras, visuales, gráficas, etc.) como en la legislación
específica.

Afirma Luis G. Bulit Goñi 69 que:

…un error en el que habitualmente se incurre al analizar la temática de la

discapacidad, y que puede ser aún más grave en el diseño e implementación de
políticas públicas en esta temática, es considerarla integrante de un colectivo
homogéneo. La estadística en general, y la de la Argentina en particular, trata
de segmentar ese colectivo tanto por edades como por tipo de discapacidad, de
manera tal de poder intentar una aproximación a las necesidades de cada grupo
y ensayar acciones de política ajustadas a los objetivos que más caracterizan a
cada uno. Y si de estadísticas hablamos, la mundial señala que el 10% de la
población está afectada por algún tipo de discapacidad, y si a ello sumamos al
menos a la familia nuclear (padre, madre y un hermano) veremos que estamos
hablando de políticas que inciden sobre más del 30% de la población.

(…) Es claro que todo el colectivo de la discapacidad abraza conceptos tan

relevantes como usualmente vagos, como son los de no discriminación e
integración a todos los ámbitos de la sociedad. Sin embargo, un deficiente
diseño de políticas y las normas jurídicas que la sostienen, que no se detenga en
los objetivos específicos de cada sector y en un adecuado análisis de los actores
sociales, políticos e institucionales que se ven directa o indirectamente
incididos por la política, corre el riesgo cierto de generar acciones que queden
como meras declamaciones o, lo que es peor, que reproduzcan el modelo de
segregación del que se pretende salir.

La legislación argentina vinculada a la discapacidad exhibe un altísimo grado

de fragmentación, falta de precisión conceptual, contradicciones, falta de
actualización y hasta una injustificada discriminación hacia el propio interior
de este colectivo social. Por qué no decirlo, resulta incluso en algunos casos
iatrogénica.

A su vez, Alexandra Biasutti 70 sostiene, con relación al art. 75, inc. 23, de la
Constitución Nacional que el término acción positiva contenido en la norma en
análisis

217 
 
…hace referencia a aquellas actuaciones positivamente dirigidas a reducir o,
idealmente, eliminar las prácticas discriminatorias en contra de sectores
históricamente excluidos. Se pretende entonces aumentar la representación de
éstos, a través de un tratamiento preferencial para los mismos y de mecanismos
de selección expresa y positivamente encaminados a estos propósitos (…) en
este marco se inserta el tipo de acción positiva que instauró la ley 22.431 que
instituye un “sistema de protección integral de las personas discapacitadas
teniendo como finalidad la concesión de estímulos que permitan en lo posible
neutralizar las desventajas que la discapacidad les provoca y les den
oportunidad, mediante su esfuerzo, de desempeñar en la comunidad un rol
equivalente al que ejercen las demás personas.

Dice Juan O. Gauna:

…como recuerda Jeanneret de Pérez Cortés, “la obligación del Estado finca en
poner al servicio de la prevención de la enfermedad y de la asistencia del
enfermo, de modo razonable, los medios adecuados posibles, de acuerdo con
los conocimientos científicos, y en la medida de los recursos disponibles,
siempre según las circunstancias del caso”.

Por su parte, la Corte se ha encargado de destacar que “la protección de la salud

no sólo es un deber estatal impostergable, sino que exige una inversión
prioritaria” . Y la idea fuerza que recorre todos los decisorios del tribunal es
aquella que enfatiza “que el Estado Nacional ha asumido compromisos
internacionales explícitos orientados a promover y facilitar las prestaciones de
salud y que dicha obligación se extiende a sus subdivisiones políticas y otras
entidades públicas que participan de un mismo sistema sanitario” 71.
Al tomar como punto de partida las precisas opiniones citadas, propongo una
compresión del problema a partir de la consideración de la postergación que
padecen quienes deben afrontar la vida con capacidades diferentes.

El sistema de salud de nuestro país y en particular, el sistema privado o

semipúblico (obras sociales) estaba concebido para atender a quienes disfrutan
de la salud como rasgo estable y preeminente, mirando de soslayo y de a ratos
a quienes padecen crónicas limitaciones.

Resulta impensable que una entidad de medicina prepaga acepte la

incorporación a su sistema de una persona que padezca algún síndrome evidente

218 
 
que permite anticipar que exigirá la disponibilidad de mayores recursos, de
mayores gastos.

A pesar de estos obstáculos, lentamente la previsión introducida en la

Constitución Nacional, garantizando el derecho a la salud en su reforma de
1994, se ha traducido en normas operativas orientadas a asegurar el efectivo
beneficio que expresamente reconoce.

Es más, podemos sostener que en los últimos años, tal vez como consecuencia
de la Convención Internacional sobre los derechos de personas discapacitadas,
introducida en nuestro derecho interno por la ley 26.378, se terminó por
consolidar la firme tendencia que se insinuó con el dictado de la ley 24.901.

Precisamente, al analizar la incorporación a nuestro ordenamiento jurídico de

la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad, Pablo Rosales 72 sostiene:

El año 2008 ha entrado en la historia para las personas con discapacidad, con la
aprobación legislativa y la posterior promulgación en tiempo récord de la
Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad
como el primer tratado de derechos humanos que nuestro país suscribe en el
siglo XXI.

Actualmente están vigentes dos convenciones sobre discapacidad: la

Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de
Discriminación Contra las Personas con Discapacidad, que se encuentra
incorporada al derecho interno por la ley 25.280 (LA 2000C-3121) y su objetivo
es la prevención y eliminación de todas las formas de discriminación contra las
personas con discapacidad (en adelante, PCD), propiciando su plena
integración en la sociedad, y, recientemente, se incorpora la Convención
Internacional sobre Derechos de las Personas con Discapacidad, que es la que
comentaremos en esta nota, cuyo proyecto fue aprobado por la Asamblea de
Naciones Unidas y que recientemente se incorporó al derecho interno de nuestro
país a través de la ley 26.378.

La primera es una convención regional, la segunda es una convención

internacional. La Interamericana apunta exclusivamente a evitar la
discriminación; la Convención Internacional es amplia e integral, y desarrolla
una amplia gama de situaciones de las PCD. Su propósito es promover, proteger

219 
 
y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos
humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad, y
promover el respeto de su dignidad inherente.

2. El marco legislativo -

El contexto doctrinario que examinamos nos permite arribar a una rápida

conclusión que, a la vez, nos marca el sendero del examen de la legislación
protectora de la discapacidad.

Vuelvo a Rosales cuando sostiene (op. y loc. cit.):

La Argentina, principalmente desde el año 1982, tiene dictada una enorme

cantidad de normativa relacionada específicamente con la discapacidad
(incluyendo reformas constitucionales nacionales y provinciales, leyes
nacionales y provinciales, resoluciones, etc.). Incluso la reforma constitucional
de 1994 incorporó siete tratados de derechos humanos, entre los que se destacan
varios que inspiraron la Convención y que son referidos por ésta expresamente
en su Preámbulo. Por ello el impacto de la Convención de Discapacidad en el
derecho argentino puede en primera instancia resultar sobreabundante (ya
veremos las novedades que la misma incorporaría de ser suscripta por nuestro
país), aunque una situación es el amplio marco legal vigente en la Argentina y
otra ―muy distinta― es que el mismo sea cumplido por el Estado. Sin perjuicio
de ello, la Convención incorpora muchas prerrogativas que no se encuentran en
el derecho interno de nuestro país.

La ley 22.431 73 fue la primera expresión legislativa de importancia que

concibió un sistema de protección integral para las personas discapacitadas que
es mencionada simplemente como antecedente legislativo por haber sido
generada por un gobierno de facto.

Analizaremos aquellos artículos modificados por las leyes dictadas una vez que
el país retornó a la normalidad institucional y constitucional.

En primer lugar es preciso señalar que no resulta admisible que el Poder

Legislativo, cuando sancionó la ley 24.901, no haya derogado aquella norma,
limitándose simplemente a modificarla.

220 
 
Se mantiene vigente el art. 3º, que exige la certificación de la existencia de
discapacidad, cuando establece:

El Ministerio de Salud de la Nación certificará en cada caso la existencia de la

discapacidad, su naturaleza y su grado, así como las posibilidades de
rehabilitación del afectado. Dicho ministerio indicará también, teniendo en
cuenta la personalidad y los antecedentes del afectado, qué tipo de actividad
laboral o profesional puede desempeñar.

El certificado que se expida se denominará Certificado Único de Discapacidad

y acreditará plenamente la discapacidad en todo el territorio nacional en todos
los supuestos en que sea necesario invocarla, salvo lo dispuesto en el art. 19 de
la presente ley.

Idéntica validez en cuanto a sus efectos tendrán los certificados emitidos por
las provincias adheridas a la ley 24.901, previo cumplimiento de los requisitos
y condiciones que se establezcan por reglamentación. (Texto según ley 25.504,
art. 1º).

El art. 4º, modificado por la ley 24.901 (art. 3º), en realidad reduce el espectro
tuitivo para las personas que no se encuentren incluidas “dentro del sistema de
obras sociales”, propone una redacción confusa porque debió definir
exactamente quienes eran las personas a las que el Estado Nacional debería
asistir directamente y cuando, de manera indirecta y supletoria.

Art. 4º.– El Estado, a través de sus organismos, prestará a las personas con
discapacidad no incluidas dentro del sistema de las obras sociales, en la medida
que aquéllas o las personas de quienes dependan no puedan afrontarlas, los
siguientes servicios. (Párrafo según ley 24.901, art. 3º).

[El Estado, a través de sus organismos dependientes, prestará a los

discapacitados en la medida que en estos, las personas de quienes dependan, a
los entes de obra social a los que estén afiliados, no puedan afrontarlos, los
siguientes servicios: (Párrafo originario)].

221 
 
Digamos, en principio, que el Estado Nacional siempre deberá estar disponible
para resolver la urgencia de la prestación cuando la obra social o el ente privado
de medicina prepaga no asume su obligación de inmediato.

Como veremos, la Corte Suprema en fallo reciente (voto Dr. Lorenzetti) se

manifestó con absoluta claridad en tal sentido: Art. 6º.– El Ministerio de
Desarrollo Social y Medio Ambiente de la Nación (texto según ley 25.635)
pondrán en ejecución programas a través de los cuales se habiliten, en los
hospitales de sus jurisdicciones, de acuerdo a su grado de complejidad y al
ámbito territorial a cubrir, servicios especiales destinados a las personas
discapacitadas. Promoverán también la creación de talleres protegidos
terapéuticos, y tendrán a su cargo su habilitación, registro y supervisión.

En materia de seguridad social, el art. 15 dispone:

Art. 15.– Intercálase en el art. 9º de la ley 22.269, como párr. 3º, el siguiente:

“Inclúyense dentro del concepto de prestaciones médico-asistenciales básicas,

las que requiera la rehabilitación de las personas discapacitadas con el alcance
que la reglamentación establezca”.

El resto de las disposiciones de la ley se vinculan con normas atinentes al

régimen jubilatorio y a la accesibilidad de las personas a lugares públicos y
privado.

La salud y su atención, mereció, como vemos, muy poca dedicación.

Recién en 1997, o sea, varios años después de recuperada la normalidad

jurídico-institucional, el Congreso de la Nación sancionó la ley 24.901 que
establece el sistema de prestaciones básicas que deberán recibir las personas
definidas por el art 1º 74:

Institúyese por la presente ley un sistema de prestaciones básicas de atención

integral a favor de las personas con discapacidad, contemplando acciones de
prevención, asistencia, promoción y protección, con el objeto de brindarles una
cobertura integral a sus necesidades y requerimientos.

222 
 
Art. 2º.– Las obras sociales, comprendiendo por tal concepto las entidades
enunciadas en el art. 1º de la ley 23.660, tendrán a su cargo con carácter
obligatorio, la cobertura, total de las prestaciones básicas enunciadas en la
presente ley, que necesitan las personas con discapacidad afiliadas a las mismas.

Art. 3º.– Modifícase, atento la obligatoriedad a cargo de las obras sociales en la

cobertura determinada en el art. 2º de la presente ley, el art. 4º, párr. 1º de la ley
22.431, en la forma que a continuación se indica:

El Estado, a través de sus organismos, prestará a las personas con discapacidad

no incluidas dentro del sistema de las obras sociales, en la medida que aquéllas
o las personas de quienes dependan no puedan afrontarlas, los siguientes
servicios.

Art. 4º.– Las personas con discapacidad que carecieren de cobertura de obra
social tendrán derecho al acceso, a la totalidad de las prestaciones básicas
comprendidas en la presente norma, a través de los organismos dependientes
del Estado.

Art. 5º.– Las obras sociales y todos aquellos organismos objeto de la presente
ley, deberán establecer los mecanismos necesarios para la capacitación de sus
agentes y la difusión a sus beneficiarios de todos los servicios a los que puedan
acceder, conforme al contenido de esta norma.

La conflictividad del sistema, particularmente, en lo que a los entes de medicina

prepaga se refiere, queda a la vista con el silencio que guarda la ley con relación
a los entes de medicina prepaga.

Recordemos que la ley 24.754, sancionada un año antes que la ley 24.901, en
su único artículo impuso al sistema de medicina prepaga la obligación de
brindar “las mismas prestaciones obligatorias dispuestas para las obras
sociales”.

La omisión en la que incurrió la ley 24.901, inexplicable desde el punto de vista

jurídico, encuentra su fundamento en cuestiones de orden político y sectorial
que, por su obviedad, no merecen mayor comentario.

223 
 
Lo cierto es que la incongruencia del texto legal ha provocado una innecesaria
conflictividad judicial que, como veremos, ha establecido, sin margen de dudas,
que la ley 24.901 extiende su ámbito de aplicación a las entidades de medicina
prepaga.

La ley se encuentra en un ámbito que corresponde a las facultades no delegadas

por las provincias a la Nación razón por la cual el art. 8º establece el régimen
de adhesión.

Art. 9º.– Entiéndese por persona con discapacidad, conforme lo establecido por
el art. 2º de la ley 22.431, a toda aquella que padezca una alteración funcional
permanente o prolongada, motora, sensorial o mental, que en relación a su edad
y medio social implique desventajas considerables para su integración familiar,
social, educacional o laboral.

Art. 10.– A los efectos de la presente ley, la discapacidad deberá acreditarse

conforme a lo establecido por el art. 3º de la ley 22.431 y por leyes provinciales
análogas.

Resolución 18/2000 Sistema de Prestaciones Básicas de Atención Integral a

Favor de las Personas con Discapacidad
Art. 1º.– Recomendar al Sr. Director de la Administración de Programas
Especiales, aplique para el futuro la normativa de la resolución M.S. y A.S.
428/1999 en orden de los fundamentos expuestos en los considerandos.

Art. 2º.– Recomendar al Sr. Superintendente de la Superintendencia de

Servicios de Salud, expida los certificados pertinentes en favor de los
prestadores que se encuentran incorporados al Registro Nacional de Prestadores
de Servicios de Atención a Personas con Discapacidad, transitoriamente bajo la
dependencia del directorio del Sistema de Prestaciones Básicas de Atención
Integral a favor de Personas con Discapacidad, en orden de los fundamentos
expuestos en los considerandos.

Art. 11.– Las personas con discapacidad afiliadas a obras sociales accederán a
través de las mismas, por medio de equipos interdisciplinarios capacitados a
tales efectos, a acciones de evaluación y orientación individual, familiar y
grupal, programas preventivo-promocionales de carácter comunitario, y todas
aquellas acciones que favorezcan la integración social de las personas con
discapacidad y su inserción en el sistema de prestaciones básicas.

224 
 
Art. 12.– La permanencia de una persona con discapacidad en un servicio
determinado deberá pronosticarse estimativamente de acuerdo a las pautas que
establezca el equipo interdisciplinario y en concordancia con los postulados
consagrados en la presente ley.

Cuando una persona con discapacidad presente cuadros agudos que le

imposibiliten recibir habilitación o rehabilitación deberá ser orientada a
servicios específicos.

Cuando un beneficiario presente evidentes signos de detención o estancamiento

en su cuadro general evolutivo, en los aspectos terapéuticos, educativos o
rehabilitatorios, y se encuentre en una situación de cronicidad, el equipo
interdisciplinario deberá orientarlo invariablemente hacia otro tipo de servicio
acorde con sus actuales posibilidades. Asimismo, cuando una persona con
discapacidad presente signos de evolución favorable, deberá orientarse a un
servicio que contemple su superación.

Art. 13.– Los beneficiarios de la presente ley que se vean imposibilitados por
diversas circunstancias de usufructuar del traslado gratuito en transportes
colectivos entre su domicilio y el establecimiento educacional o de
rehabilitación establecido por el art. 22 inc. a) de la ley 24.314, tendrán derecho
a requerir de su cobertura social un transporte especial, con el auxilio de
terceros cuando fuere necesario.

Prestaciones básicas

Art. 14.– Prestaciones preventivas. La madre y el niño tendrán garantizados

desde el momento de la concepción, los controles, atención y prevención
adecuados para su óptimo desarrollo físico-psíquico y social.

En caso de existir además, factores de riesgo, se deberán extremar los esfuerzos

en relación con los controles, asistencia, tratamientos y exámenes
complementarios necesarios, para evitar patología o en su defecto detectarla
tempranamente.

225 
 
Si se detecta patología discapacitante en la madre o el feto, durante el embarazo
o en el recién nacido en el período perinatal, se pondrán en marcha además, los
tratamientos necesarios para evitar discapacidad o compensarla, a través de una
adecuada estimulación y/u otros tratamientos que se puedan aplicar.

En todos los casos, se deberá contemplar el apoyo psicológico adecuado del

grupo familiar…

Art. 19.– Los servicios específicos desarrollados en el presente capítulo al solo

efecto enunciativo, integrarán las prestaciones básicas que deberán brindarse a
favor de las personas con discapacidad en concordancia con criterios de
patología (tipo y grado), edad y situación socio-familiar, pudiendo ser
ampliados y modificados por la reglamentación.

El marco regulatorio incluye la resolución 1328/2006 del Ministerio de Salud

que determina el Marco Básico de Organización y Funcionamiento de
Prestaciones y Establecimientos de Atención a las Personas con Discapacidad.
Modificación 75.
La ley 26.480 introdujo una modificación importante al art. 39 de inc. d) de la
ley 24.901, incorporando entre las prestaciones obligatorias el servicio de
asistencia domiciliaria:

d) Asistencia domiciliaria: Por indicación exclusiva del equipo

interdisciplinario perteneciente o contratado por las entidades obligadas, las
personas con discapacidad recibirán los apoyos brindados por un asistente
domiciliario a fin de favorecer su vida autónoma, evitar su institucionalización
o acortar los tiempos de internación. El mencionado equipo interdisciplinario
evaluará los apoyos necesarios, incluyendo intensidad y duración de los mismos
así como su supervisión, evaluación periódica, su reformulación, continuidad o
finalización de la asistencia. El asistente domiciliario deberá contar con la
capacitación específica avalada por la certificación correspondiente expedida
por la autoridad competente

Volvemos a mencionar a la ley 26.378 por la cual se ratificó la Convención

sobre los derechos humanos de las personas con discapacidad que en su art. 4º,
la Convención expresa que:

1. Los Estados Partes se comprometen a asegurar y promover el pleno ejercicio

de todos los derechos humanos y las libertades fundamentales de las personas

226 
 
con discapacidad sin discriminación alguna por motivos de discapacidad. A tal
fin, los Estados Partes se comprometen a:

a) Adoptar todas las medidas legislativas, administrativas y de otra índole que

sean pertinentes para hacer efectivos los derechos reconocidos en la presente
Convención;

b) Tomar todas las medidas pertinentes, incluidas medidas legislativas, para

modificar o derogar leyes, reglamentos, costumbres y prácticas existentes que
constituyan discriminación contra las personas con discapacidad;

c) Tener en cuenta, en todas las políticas y todos los programas, la protección y

promoción de los derechos humanos de las personas con discapacidad;

d) Abstenerse de actos o prácticas que sean incompatibles con la presente

Convención y velar por que las autoridades e instituciones públicas actúen
conforme a lo dispuesto en ella;…

3. Enfermedades mentales -

La sanción de la ley 26.657 introdujo una modificación trascendente en lo que

respecta al tratamiento de las enfermedades mentales.

Todavía hoy existe una fuerte resistencia de las obras sociales y de los entes de
medicina prepaga a reconocer la internación psiquiátrica como una obligación
que deban asumir.

El argumento más utilizado por unos y otros es que la internación psiquiátrica

exige la habilitación de la autoridad de aplicación de la cual la mayoría de los
establecimientos geriátricos carecen.

Este argumento es desmentido por la ley 26.657 que en su art. 27 dispone:

Queda prohibida por la presente ley la creación de nuevos manicomios,

neuropsiquiátricos o instituciones de internación monovalentes, públicos o
privados. En el caso de los ya existentes se deben adaptar a los objetivos y
227 
 
principios expuestos, hasta su sustitución definitiva por los dispositivos
alternativos. Esta adaptación y sustitución en ningún caso puede significar
reducción de personal ni merma en los derechos adquiridos de los mismos.

Con este marco legal es absolutamente frecuente, corriente y habitual que los
centros geriátricos tengan en su población internos afectados por mal de
Alzheimer, Parkinson, Pick, etc.
Curiosamente, esas enfermedades neurocognitivas son definidas como
enfermedades alejadas en ámbito del P.M.O. y de las obligaciones
contractualmente asumidas por los entes prestadores y, por lo tanto, las
excluyen de las prestaciones que deben brindar a sus afiliados.

En nuestra opinión, la sanción de la ley 26.657 ha introducido una norma que

inhabilita en términos absolutos el argumento presuntamente impeditivo.

El art. 37 de la ley 26.657 establece:

La Autoridad de Aplicación, en coordinación con la Superintendencia de

Servicios de Salud, debe promover la adecuación de la cobertura en salud
mental de las obras sociales a los principios establecidos en la presente ley, en
un plazo no mayor a los noventa (90) días corridos a partir de la sanción de la
presente.

La interpretación armónica de esta norma y del art. 39, inc. d), de la ley 26.480,
conduce, inexorablemente (conf. arg. ley 24.754), a un profundo y serio
replanteo de la actitud asumida por las obras sociales y entes de medicina
prepaga, que deberán afrontar el costo de la internación de los pacientes
afectados por enfermedades neurocognitivas y psiquiátricas, que hayan
obtenido el certificado de discapacidad que exige el plexo normativo vigente
(leyes 24.901, 10.592 ―Provincia de Buenos Aires― 438 y conc. ―Ciudad de
Buenos Aires―).

Y en tal sentido regreso a la ley 24.901 que en los arts. 15, 18, 27, 28, 33, 35
determinan las prestaciones preventivas y cobertura aplicable.

Art. 15.Prestaciones de rehabilitación. Se entiende por prestaciones de

rehabilitación aquellas que mediante el desarrollo de un proceso continuo y
coordinado de metodologías y técnicas específicas, instrumentado por un

228 
 
equipo multidisciplinario, tiene por objeto la adquisición y/o restauración de
aptitudes e intereses para que una persona con discapacidad, alcance el nivel
psicofísico y social más adecuado para lograr su integración social, a través de
la recuperación de todas o la mayor parte posible de las capacidades motoras,
sensoriales, mentales y/o viscerales, alteradas total o parcialmente por una o
más afecciones, sean éstas de origen congénito o adquirido (traumáticas,
neurológicas, reumáticas, infecciosas, mixtas o de otra índole), utilizando para
ello todos los recursos humanos y técnicos necesarios. En todos los casos se
deberá brindar cobertura integral en rehabilitación, cualquiera fuere el tipo y
grado de discapacidad, con los recursos humanos, metodologías y técnicas que
fueren menester, y por el tiempo y las etapas que cada caso requiera.

Art. 18.Prestaciones asistenciales. Se entiende por prestaciones asistenciales a

aquellas que tienen por finalidad la cobertura de los requerimientos básicos
esenciales de la persona con discapacidad (hábitatalimentación-atención
especializada) a los que se accede de acuerdo con el tipo de discapacidad y
situación socio-familiar que posea el demandante.

Art. 27.Rehabilitación motora. Rehabilitación motora es el servicio que tiene

por finalidad la prevención, diagnóstico y tratamiento de las enfermedades
discapacitantes de orden predominantemente motor:

Tratamiento rehabilitatorio: las personas con discapacidad ocasionada por

afecciones neurológicas, osteo-articulomusculares, traumáticas, congénitas,
tumorales, inflamatorias, infecciosas, metabólicas, vasculares o de otra causa,
tendrán derecho a recibir atención especializada, con la duración y alcances que
establezca…

Art. 33.Cobertura económica. Se otorgará cobertura económica con el fin de

ayudar económicamente a una persona con discapacidad y/o su grupo familiar
afectados por una situación económica deficitaria, persiguiendo los siguientes
objetivos:

a) Facilitar la permanencia de la persona con discapacidad en el ámbito social

donde reside o elija vivir;

b) Apoyar económicamente a la persona con discapacidad y su grupo familiar

ante situaciones atípicas y de excepcionalidad, no contempladas en las distintas
modalidades de las prestaciones normadas en la presente ley, pero esenciales

229 
 
para lograr su habilitación y/o rehabilitación e inserción socio-laboral, y
posibilitar su acceso a la educación, capacitación y/o rehabilitación.

Finalmente, señalo que el art. 35 de la citada ley elimina todo margen de dudas
respecto de la cobertura que deberá brindarse a las personas discapacitadas.

Art. 35.Apoyo para acceder a las distintas prestaciones. Es la cobertura que

tiende a facilitar y/o permitir la adquisición de elementos y/o instrumentos de
apoyo que se requieren para acceder a la habilitación y/o rehabilitación,
educación, capacitación laboral, y/o inserción social, inherente a las
necesidades de las personas con discapacidad.

4. La ley 26.657 y la adhesión provincial -

4.1. Buenos Aires

La empresa de medicina prepaga accionada debe cubrir el costo de internación

de una paciente que padece demencia por Alzheimer, hasta el pago del valor
que el Nomenclador de Prestaciones Básicas para Personas con Discapacidad
establece para la Categoría de Módulo Hogar Permanente, con Centro de Día;
pues la indicación de prestaciones médicas no implica, en principio, la libre
elección de médicos y/o prestadores, sino que está estructurado en función de
los profesionales e instituciones contratados por las prestadoras de salud para
la atención de sus afiliados 76.

Debe condenarse a la empresa de medicina prepaga demandada a cubrir

íntegramente los costos de un acompañante terapéutico en horario escolar para
un menor y atención psicopedagógica una vez por semana, si se encuentra
acreditado que padece una discapacidad y la demandada no acreditó que la
inclusión de prácticas no contempladas en el PMO ponga en riesgo el sistema
de salud por la incidencia de los costos y presupuestos 77.

4.2. Tucumán

A raíz de la sanción de la ley 8726, de la Provincia de Tucumán, que concretó

la adhesión de esa provincia a la vigencia de la ley 26.657, Juan Manuel Jallés
sostiene que:

230 
 
La ley es aplicable en todo el territorio nacional a pesar de contener
disposiciones procesales. Ha sido objeto de adhesión en casi todas las
provincias argentinas. (…) La ley 26.657 se encuadra en el ámbito de la
competencia asignada al legislador nacional en el marco de los incs. 12, 18, 19,
22 y 23 del art. 75 de la Constitución Nacional (ADLA 1994-C, 2731). Lejos
de una potencial confrontación entre la ley 26.657 y las normas provinciales
que regulan la materia, debe estarse por su coexistencia y aplicación armónica,
respetando el principio de supremacía de la ley y la Constitución Nacional (art.
31, C.N.) y, al mismo tiempo, evitar que el rigor de las formas pueda conducir
a la frustración de derechos que cuentan con especial resguardo legal y
constitucional. El legislador reconoce que también las provincias pueden
legislar la materia y, por lo tanto, determina que se aplicará en su caso la norma
más beneficiosa en favor de la persona “con padecimiento mental”. Lo cual
implica la aplicación del principio pro homine. La ley 26.657 configura un piso
mínimo e indisponible para las provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires, las cuales podrán dictar sus propias normas en la materia con el objeto
de ampliar el ámbito de los derechos y garantías; si una provincia no dictó una
ley local de salud mental, la ley 26.657 se aplica directa y obligatoriamente en
dicho territorio; las provincias y la Ciudad de Buenos Aires están facultadas
para aplicar —tanto en sede judicial como administrativa— la normativa
federal a través de los órganos locales; y, en el supuesto de verificarse una
colisión normativa entre la norma federal y las normas locales, la antinomia se
resuelve aplicando el principio pro homine, en virtud del cual prevalecerá la
solución más favorable a la persona humana, a sus derechos y al sistema de
derechos en sentido institucional. A modo de ejemplo, mediante ley 14.580
(ADLA 2014-B, 1496) la Provincia de Buenos Aires ha adherido a la Ley
Nacional de Salud Mental 26.657. La sanción de la ley nacional fue precedida
un mes antes, en el ámbito de la provincia de Córdoba, por la ley 9848 de
“Protección de la Salud Mental” (BOC del 5/11/2010).

Se requerirá de un esfuerzo de las jurisdicciones locales para dotar a las

instituciones que tengan por responsabilidad el abordaje de la problemática de
la salud mental de recursos económicos y profesionales adecuados para el
cumplimiento del exigente mandato que establece la ley, sin perjuicio de las
regulaciones más beneficiosas que para la protección de estos derechos pueden
establecer las provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

Debe tenerse en cuenta además la incidencia gravitante de la ley 26.657 en la

normativa procesal de todo el país, y que en donde la legislación procesal no da
una respuesta concreta, única y uniforme, la inmediación del juez está
íntimamente relacionada con la protección de los derechos fundamentales de

231 
 
los pacientes con problemas de salud mental. Con relación a los códigos de
procedimientos en materia civil, la ley 26.657 no modificó los códigos de las
provincias —ni pudo hacerlo—, pero sí pudo modificar el Código Procesal
Civil y Comercial de la Nación, circunstancia que finalmente no ocurrió. Por
ende, las provincias y la Capital Federal deberán aplicar sus propios códigos de
procedimientos.

En definitiva, la ley 26.657 es una ley marco que se aplica a todo el territorio
argentino, sin excepción alguna. Se trata de una ley especial referida a la
protección de la salud mental de toda persona, que prevé un piso mínimo de
reconocimiento de derechos y garantías que no puede ser desatendido por las
normativas locales. El Estado argentino se ha comprometido ante la comunidad
internacional a través de diversos instrumentos de derechos humanos, cuyo
cumplimiento no puede quedar librado a discreción de cada jurisdicción local.
Por lo tanto, los preceptos de la ley 26.657 deben aplicarse en todas las
provincias, sin necesidad de que para ello las mismas adhieran a la ley nacional.
De modo que, si en una jurisdicción ya existe —de hecho ocurre— una ley local
de salud mental, allí se aplicará dicha ley en tanto y en cuanto sea respetuosa
de los estándares mínimos reconocidos en la ley nacional. En su defecto, sea
que no alcance ese piso mínimo o bien en caso de que no haya ley local, se
aplicará directamente la ley nacional. Se reafirma la garantía del debido proceso
y la protección de la persona con problemas de salud mental y no sólo con las
normativas nacionales, sino que también recurriendo a las internacionales.

Específicamente, en el nuevo Código Civil y Comercial, el régimen de

internaciones ha quedado regulado básicamente en los arts. 41 y 42. Por ser
materia de derecho de fondo —en tanto que “piso mínimo” de reconocimiento
de derechos y garantías—, el Código se aplicará en todas las jurisdicciones del
país en forma complementaria con la legislación especial: ley nacional 26.657
y su decreto reglamentario 603/2013. Las provincias y la Ciudad de Buenos
Aires también podrán aplicar los controles de internación regulados en sus leyes
locales (códigos de procedimientos y leyes especiales), en tanto sean
respetuosas de los estándares fijados por el Código y la legislación especial a la
cual remite. En caso de que no sean, o bien no existiendo ley local, se aplicará
directamente el procedimiento previsto en la ley nacional en concordancia con
el Código 78.

4.3. Córdoba

Acreditado el trastorno opositor desafiante del hijo del amparista, la necesidad

que continúe tratamiento con los profesionales que hasta la fecha lo asistieron,

232 
 
y que el solo hecho de modificar los ámbitos en los que se brindaron esas
prestaciones conspiraría en la estabilidad u objetivos planteados, corresponde
ordenar a la Administración Provincial de Seguro de la Salud de la provincia de
Córdoba a que otorgue el 100% de la cobertura de la maestra integradora y
tratamiento psicológico del niño, toda vez que el régimen protectorio de los
derechos constitucionales a la vida y a la salud de una persona con discapacidad
se encuentra tutelada por las Leyes Nacionales 22.431 y 24.901, y en el ámbito
provincial por la leyes 8501 y 8811.

La negativa de la Administración Provincial de Seguro de la Salud de la

provincia de Córdoba, a dar cobertura a la rehabilitación de un niño con
discapacidad con el argumento que los profesionales requeridos por el afiliado
no eran prestadores de la institución, debe ser desestimada, toda vez que el art.
14 inc. K de la ley 9277 prevé, en carácter excepcional, la posibilidad de cubrir
a profesionales que no se encuentren en la cartilla, ello como consecuencia del
principio rector de brindar cobertura de salud a sus afiliados 79.

Es procedente la medida cautelar a fin de obtener la cobertura del 100% de las

prestaciones a fin de posibilitar la rehabilitación de un paciente que padece un
cuadro de cuadriplejia, pues, se encuentra acreditada la verosimilitud del
derecho a través del reconocimiento administrativo de la discapacidad mediante
el certificado, así como el peligro en la demora por ser inminente y de grave
riesgo si se resiente la continuidad de la rehabilitación 80.

4.4. Entre Ríos

El Instituto de Obra Social de la Provincia de Entre Ríos debe reconocer la

cobertura de cuidador domiciliario solicitada por el afiliado menor de edad
discapacitado, pues la ley nacional 24.901 reguladora de tales prestaciones
establece en su art. 34 que, cuando las personas con discapacidad presentaren
dificultades en sus recursos económicos y/o humanos para atender sus
requerimientos cotidianos y/o vinculados con su educación, habilitación,
rehabilitación y/o reinserción social, las obras sociales deberán brindar la
cobertura necesaria para asegurar la atención especializada domiciliaria que
requieran 81.

Sinopsis

- Definiciones de la Organización Mundial de la Salud Discapacidad

233 
 
Es cualquier restricción o impedimento de la capacidad de realizar una actividad
en la forma o dentro del margen que se considera normal para el ser humano.
La discapacidad se caracteriza

por excesos o insuficiencias en el desempeño de una actividad rutinaria normal,

los cuales pueden ser temporales o permanentes, reversibles o surgir como
consecuencia directa de la deficiencia o como una respuesta del propio
individuo, sobre todo la psicológica, a deficiencias físicas, sensoriales o de otro
tipo.

Deficiencia

Es la pérdida o la anormalidad de una estructura o de una función psicológica,

fisiológica o anatómica, que puede ser temporal o permanente. Entre las
deficiencias se incluye la existencia o aparición de una anomalía, defecto o
pérdida producida por un miembro, órgano, tejido o cualquier otra estructura
del cuerpo, incluidos los sistemas de la función mental.

Discapacidad intelectual

Se caracteriza por una disminución de las funciones mentales superiores

(inteligencia, lenguaje, aprendizaje, entre otros), así como de las funciones
motoras. Esta discapacidad abarca toda una serie de enfermedades y trastornos,
dentro de los cuales se encuentra el retraso mental, el síndrome Down y la
parálisis cerebral.

Discapacidad psíquica

Las personas que sufren alteraciones neurológicas y trastornos cerebrales.

Discapacidad sensorial

Comprende a las personas con deficiencias visuales, a los sordos y a quienes

presentan problemas en la comunicación y el lenguaje.

234 
 
- Convenciones Internacionales

* Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra las Personas con

Discapacidad

* Convención Internacional sobre Derechos de las Personas con Discapacidad

- Reenvío al derecho interno

* Ley 25.280 incorpora la Convención sobre Eliminación de Todas las Formas

de Discriminación Contra las Personas con Discapacidad.

* Ley 26.378 incorpora la Convención Internacional sobre Derechos de las

Personas con Discapacidad.

* Ley 27.044 otorga jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22) a la Convención
sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.

- Legislación nacional

Principales leyes que establecen derechos a favor de las personas con

discapacidad

- Constitución Nacional

Art. 42.Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la

relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses
económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a
condiciones de trato equitativo y digno.

- Principales leyes Ley 22.431

235 
 
Establece el sistema de protección integral de los discapacitados.

(Buenos Aires, 16 de marzo de 1981)

Modificada por la ley 24.901

Ley 24.901

Modificada y complementada por las leyes:

Ley 26.689 cuidado integral de la salud de las personas con Enfermedades Poco
Frecuentes

Ley 26.657 de Salud Mental

Ley 27.269 Certificado Único de Discapacidad. Cartilla de derechos para

personas con discapacidad

Ley 27.306: Declárase de Interés Nacional el abordaje integral e

interdisciplinario de los sujetos que presentan Dificultades Específicas del
Aprendizaje.

Ley 27.043: Declárase de interés nacional el abordaje integral e

interdisciplinario de las personas que presentan Trastornos del Espectro Autista
(TEA); la investigación clínica y epidemiológica en la materia, así como
también la formación profesional en su pesquisa, detección temprana,
diagnóstico y tratamiento; su difusión y el acceso a las prestaciones.

- El objeto de la ley 24.901

Art. 1º. Institúyese por la presente ley un sistema de prestaciones básicas de

atención integral a favor de las personas con discapacidad, contemplando
acciones de prevención, asistencia, promoción y protección, con el objeto de
brindarles una cobertura integral a sus necesidades y requerimientos.

236 
 
- Sujetos obligados: leyes 24.901 y 25.574 Ley 24.901

Art. 2º.– Las obras sociales, comprendiendo por tal concepto las entidades
enunciadas en el art. 1º de la ley 23.660, tendrán a su cargo con carácter
obligatorio, la cobertura, total de las prestaciones básicas enunciadas en la
presente ley, que necesitan las personas con discapacidad afiliadas a las mismas.

Ley 25.574

Art. 1ºA partir del plazo de 90 días de promulgada la presente ley, las empresas
o entidades que presten servicios de medicina prepaga deberán cubrir, como
mínimo, en sus planes de cobertura médico asistencial las mismas “prestaciones
obligatorias” dispuestas por obras sociales, conforme lo establecido por las
leyes 23.660, 23.661 y 24.455, y sus respectivas reglamentaciones.

- El rol del Estado

Art. 3º. El Estado, a través de sus organismos, prestará a las personas con
discapacidad no incluidas dentro del sistema de las obras sociales, en la medida
que aquéllas o las personas de quienes dependan no puedan afrontarlas, los
siguientes servicios.

Art. 4º.– Las personas con discapacidad que carecieren de cobertura de obra
social tendrán derecho al acceso, a la totalidad de las prestaciones básicas
comprendidas en la presente norma, a través de los organismos dependientes
del Estado.

- Beneficiarios

Art. 9º. Entiéndese por persona con discapacidad, conforme lo establecido por
el art. 2º de la ley 22.431, a toda aquella que padezca una alteración funcional
permanente o prolongada, motora, sensorial o mental, que en relación a su edad
y medio social implique desventajas considerables para su integración familiar,
social, educacional o laboral.

237 
 
- Prestaciones preventivas

Art. 14.– Prestaciones preventivas. La madre y el niño tendrán garantizados

desde el momento de la concepción, los controles, atención y prevención
adecuados para su óptimo desarrollo físico-psíquico y social.

En caso de existir además, factores de riesgo, se deberán extremar los esfuerzos

en relación con los controles, asistencia, tratamientos y exámenes
complementarios necesarios, para evitar patología o en su defecto detectarla
tempranamente.

Si se detecta patología discapacitante en la madre o el feto, durante el embarazo

o en el recién nacido en el período perinatal, se pondrán en marcha además, los
tratamientos necesarios para evitar discapacidad o compensarla, a través de una
adecuada estimulación y/u otros tratamientos que se puedan aplicar.

En todos los casos, se deberá contemplar el apoyo psicológico adecuado del

grupo familiar…

- Las prestaciones básicas

Art. 19. Los servicios específicos desarrollados en el presente capítulo al solo

efecto enunciativo, integrarán las prestaciones básicas que deberán brindarse a
favor de las personas con discapacidad en concordancia con criterios de
patología (tipo y grado), edad y situación socio-familiar, pudiendo ser
ampliados y modificados por la reglamentación.

La reglamentación establecerá los alcances y características específicas de estas

prestaciones.

Art. 20. Estimulación temprana. Estimulación temprana es el proceso

terapéutico-educativo que pretende promover y favorecer el desarrollo
armónico de las diferentes etapas evolutivas del niño con discapacidad.

Art. 21. Educación inicial. Educación inicial es el proceso educativo

correspondiente a la primera etapa de la escolaridad, que se desarrolla entre los
3 y 6 años, de acuerdo con una programación especialmente elaborada y
238 
 
aprobada para ello. Puede implementarse dentro de un servicio de educación
común, en aquellos casos que la integración escolar sea posible e indicada.

- Las prestaciones básicas II

Art. 22. Educación general básica. Educación general básica es el proceso

educativo programado y sistematizado que se desarrolla entre los 6 y 14 años
de edad aproximadamente, o hasta la finalización del ciclo, dentro de un
servicio escolar especial o común.

El límite de edad no implica negar el acceso a la escolaridad a aquellas personas

que, por cualquier causa o motivo, no hubieren recibido educación.

El programa escolar que se implemente deberá responder a lineamientos

curriculares aprobados por los organismos oficiales competentes en materia de
educación y podrán contemplar los aspectos de integración en escuela común,
en todos aquellos casos que el tipo y grado de discapacidad así lo permita.

Art. 23. Formación laboral. Formación laboral es el proceso de capacitación

cuya finalidad es la preparación adecuada de una persona con discapacidad para
su inserción en el mundo del trabajo.

El proceso de capacitación es de carácter educativo y sistemático y para ser

considerado como tal debe contar con un programa específico, de una duración
determinada y estar aprobado por organismos oficiales competentes en la
materia.

- Las prestaciones básicas III

Art. 24. Centro de día. Centro de día es el servicio que se brindará al niño, joven
o adulto con discapacidad severa o profunda, con el objeto de posibilitar el más
adecuado desempeño en su vida cotidiana, mediante la implementación de
actividades tendientes a alcanzar el máximo desarrollo posible de sus
potencialidades.

Art. 25. Centro educativo terapéutico. Centro educativo terapéutico es el

servicio que se brindará a las personas con discapacidad teniendo como objeto
239 
 
la incorporación de conocimiento y aprendizaje de carácter educativo a través
de enfoques, metodologías y técnicas de carácter terapéutico.

El mismo está dirigido a niños y jóvenes cuya discapacidad motriz, sensorial y

mental, no les permita acceder a un sistema de educación especial sistemático
y requieren este tipo de servicios para realizar un proceso educativo adecuado
a sus posibilidades. Art. 26. Centro de rehabilitación psicofísica. Centro de
rehabilitación psicofísica es el servicio que se brindará en una Institución
especializada en rehabilitación mediante equipos interdisciplinarios, y tiene por
objeto estimular, desarrollar y recuperar al máximo nivel posible las
capacidades remanentes de una persona con discapacidad.

- Las prestaciones básicas IV

Art. 27. Rehabilitación motora. Rehabilitación motora es el servicio que tiene

por finalidad la prevención, diagnóstico y tratamiento de las enfermedades
discapacitantes de orden predominantemente motor.

a) Tratamiento rehabilitatorio: las personas con discapacidad ocasionada por

afecciones neurológicas, osteo-articulomusculares, traumáticas, congénitas,
tumorales, inflamatorias, infecciosas, metabólicas, vasculares o de otra causa,
tendrán derecho a recibir atención especializada, con la duración y alcances que
establezca la reglamentación.

b) Provisión de órtesis, prótesis, ayudas técnicas u otros aparatos ortopédicos:

se deberán proveer los necesarios de acuerdo con las características del
paciente, el período evolutivo de la discapacidad, la integración social del
mismo y según prescripción del médico especialista en medicina física y
rehabilitación y/o equipo tratante o su eventual evaluación ante la prescripción
de otro especialista.

- Las prestaciones básicas V

Art. 28. Las personas con discapacidad tendrán garantizada una atención
odontológica integral, que abarcará desde la atención primaria hasta las técnicas
quirúrgicas complejas y de rehabilitación.

240 
 
- P.M.O.

El Programa Médico Obligatorio (P.M.O.) es un conjunto de prestaciones

básicas que todas las Obras Sociales y Prepagas deben cubrir, de manera
obligatoria, sin importar cuál sea el tipo de plan que posea el beneficiario.

- Prestaciones

Anatomía Patológica • Anestesiología • Cardiología • Cirugía cardiovascular •

Cirugía de cabeza y cuello • Cirugía general • Cirugía infantil • Cirugía plástica
reparadora • Cirugía de tórax • Clínica médica • Dermatología • Diagnóstico
por imágenes: Radiología, tomografía computada, resonancia magnética y
ecografía • Endocrinología • Infectología • Fisiatría (medicina física y
rehabilitación) • Gastroenterología • Geriatría • Ginecología • Hematología •
Hemoterapia • Medicina familiar y General • Medicina nuclear: diagnóstico y
tratamiento • Nefrología • Neonatología • Neumonología • Neurología •
Nutrición • Obstetricia • Oftalmología • Oncología • Ortopedia y traumatología
• Otorrinolaringología V Pediatría • Psiquiatría • Reumatología • Terapia
intensiva • Urología.

Notas -

69 BULIT GOÑI, Luis G., “El derecho a la salud y la discapacidad. Falta de

coherencia en las políticas públicas y su marco jurídico”, publicado en RDLSS
2007-221986.
70 BIASUTTI, Alexandra, “Protección integral de las personas con
discapacidad”, LL, 30/12/2010, p. 4.
71 GAUNA, Juan O. (h), “La tutela del derecho a la salud de un menor
discapacitado y el rol subsidiario del Estado Nacional”, JA, 2007-III-285 SJA
22/8/2007.
72 ROSALES, Pablo O., “Un estudio general de la Convención Internacional
sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad”, SJA 27/8/2008 – JA,
2008-III-1022.
73 Sanc. 16/3/1981; prom. 16/3/1981; publ. 20/3/1981.

241 
 
74 Sanc. 5/11/1997; prom. 2/12/1997; publ. 5/12/1997.
75 Publ. 11/9/2006.
76 Cámara Federal de Apelaciones de San Martín, Sala I, “B., E. D. c. Sociedad
Italiana de Beneficencia en Buenos Aires Hospital Italiano s/incidente de
medida cautelar”, 7/6/2018, Cita Online: AR/JUR/20438/2018.
77 Cámara Federal de Apelaciones de Bahía Blanca, “C. S., L. Q. c. OSDE s/
amparo Ley 16.986”, 1/7/2013, Cita Online: AR/JUR/41578/2013.
78 JALLÉS, Juan Manuel, “Salud Mental para Tucumán en clave de derechos
humanos”, LLNOA 2015 (agosto).
79 C. Apel. Civil, Comercial y Contencioso-administrativa de 1ª nominación
de Río Cuarto, “G., L. E. c. Administración Provincial de Seguro de Salud
(APROSS) s/ amparo”, 29/12/2017, Cita Online: AR/JUR/100122/2017.
80 Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba, Sala A, “C., J. c. S.M.A.T.A.
Suc. Cordoba y otr. s/ley de medicina prepaga”, 9/10/2013, Cita Online: AR/
JUR/75126/2013.
81 Superior Tribunal de Justicia de la provincia de Entre Ríos, Sala I de
Procedimientos Constitucionales y Penal, “Martínez (2), “Andrea Viviana en
rep. de su hija menor) c/IOSPER y SGPER”, 20/4/2011, Cita Online:
AR/JUR/16454/2011.
 

Capítulo X

La acción de amparo y la discapacidad (continuación)

Horacio A. Faillace

En el sistema legal que protege a la persona discapacitada o con capacidades

diferentes, se advierte que el mismo no se limita al cuidado de la salud stricto
sensu, puesto que se definen prestaciones adicionales que se orientan al cuidado
de la calidad de vida del paciente.

Obviamente, sería impensable una casuística detallada de cada situación en la

que las obras sociales o las empresas de medicina prepaga rechazan el reclamo
del usuario/afiliado, generando una intensa actividad judicial.

Una de las áreas de mayor conflictividad es aquella que se refiere a la cobertura

de ciertas prestaciones complementarias y, en particular, transporte, terapias de
rehabilitación alternativas y sobre todo internación geriátrica.

242 
 
Se trata de situaciones que no son definidas de manera literal por el P.M.O. y
tampoco en la ley 24.901, simple y sencillamente, porque la dinámica de la
cotidianeidad y los avances científicos impiden la cristalización de un concepto
judicial más o menos dominante.

De allí que limitemos nuestro análisis a aquellas patologías cuya presencia es

más frecuente en las acciones de amparo.

1. Hipoacusia -

Según John Alexander Baron, Roland Rivas e Iván Oñat 82, …la hipoacusia se
define como la pérdida o anormalidad de la función anatómica y/o fisiológica
del sistema auditivo y tiene su consecuencia en una discapacidad para oír, lo
que implica un déficit en el acceso al lenguaje oral (Fiapas, 1990). Aunque el
término de sordera implica un determinado grado de pérdida auditiva, éste se
ha utilizado y se utiliza tradicionalmente para hacer referencia tanto a la pérdida
leve como profunda, generalizando su uso en la designación de cualquier
deficiencia auditiva. (Aguilar, 2008). En un principio se utiliza el término de
“mudez” ya que se caracterizaba a la persona por la consecuencia conductual
que se producía, no por la patología (sordo). Con el paso del tiempo y debido a
un mayor conocimiento de la patología se va modificando el término
utilizándose “sordomudez”, haciendo mención además de la consecuencia
también a la patología. (Alcobas, 2004). Actualmente los términos que más se
utilizan son: sordera deficiencia auditiva hipoacusia.

Sordo: Aquel cuya agudeza auditiva le impide aprender su propia lengua, seguir
con aprovechamiento las enseñanzas básicas y participar en las actividades
normales para su edad, es la audición no funcional para la vida cotidiana.
Hipoacúsico: Persona con alguna pérdida auditiva pero cuya audición si es
funcional, es decir, le permite generalmente la adquisición del lenguaje por vía
auditiva.

La sordera es la dificultad o la imposibilidad de usar el sentido del oído debido

a una pérdida de la capacidad auditiva parcial (hipoacusia) o total (cofosis), y
unilateral o bilateral. Así pues, una persona sorda será incapaz o tendrá
problemas para escuchar.

243 
 
La clasificación de la discapacidad auditiva está definida por dos grandes tipos,
esto son: hereditario-genético y adquirido: Son todas aquellas deficiencias
auditivas que se presentan antes del nacimiento y durante del periodo de
gestación. Adquiridos por enfermedad o traumatismo: Son todas aquellas que
se presentan después del nacimiento, por enfermedades como: otitis, tímpano
esclerótico, otosclerosis, colesteotoma. Por traumatismos como: perforaciones
parte interna del oído, golpes en la zona auditiva, amputaciones severas,
quemaduras de 1, 2 y 3 grado, exposiciones prolongadas a altos decibeles de
ruido, entre otras.

Según se grado de pérdida: Hipoacusia ligera o leve (20-40 db). Hipoacusia

media (40-70 db). Hipoacusia severa (70-90 db). Hipoacusia profunda (>90 db)
(Alcobas, 2006).

Pérdida total de la audición, son pérdidas excepcionales que dependen de la

combinación de varios aspectos: Grado de la perdida. Tipo de la pérdida
auditiva. Morfología de la Curva. Dinámica residual. Rendimiento Protésico
tonal. Rendimiento Protésico verbal (Wales, 2001).

En el caso de la hipoacusia existen normas legales generales y otras específicas.

Las normas generales son:

a) Ley 26.480: en virtud de esta norma se incorpora al derecho interno el

Sistema de Prestaciones Básicas para las Personas con Discapacidad, por la cual
se aplica el inc. d) al art. 39 de la ley.

b) Ley 24.901: Se trata de la ley marco en función de la cual podemos afirmar

se torna efectiva la protección para las personas con discapacidad. Este plexo
legal, anterior a la ley 26.480, es en realidad una reforma de la ley 22.431.

c) P.M.O. (Programa Médico Obligatorio) que, como lo define la resolución

ministerial 939/2000: “Es el Programa de Salud de cumplimiento obligatorio
para todos los Agentes del Sistema Nacional del Seguro de Salud y aquellos
que en el futuro adhieran al mismo”.
d) Ley 25.504 que modificación de la ley 22.431 y establece que el Ministerio
de Salud de la Nación expedirá el certificado único de discapacidad. Alcances

244 
 
de los certificados emitidos por las provincias adheridas a la ley 24.901.
Las normas específicas en el caso de la hipoacusia son:

a) Disposición 1614/2008 del Servicio Nacional de Rehabilitación. Pacientes

con Trastornos Auditivos. Normativa para Certificación de Discapacidad.

b) Resolución 46/2004 Ministerio de Salud. Normas de Organización y

Funcionamiento de Servicios de Implantes Cocleares y Guías de Diagnóstico y
de Procedimientos en Implantes Cocleares. Aprobación.

c) Ley 25.415

Art. 2º.– Será obligatoria la realización de los estudios que establezcan las
normas emanadas por autoridad de aplicación conforme al avance de la ciencia
y la tecnología para la detección temprana de la hipoacusia, a todo recién
nacido, antes del tercer mes de vida.

Art. 3º.– Las obras sociales y asociaciones de obras sociales regidas por leyes
nacionales y las entidades de medicina prepaga deberán brindar
obligatoriamente las prestaciones establecidas en esta ley, las que quedan
incorporadas de pleno derecho al Programa Médico Obligatorio dispuesto por
resolución 939/2000 del Ministerio de Salud, incluyendo la provisión de
audífonos y prótesis auditivas así como la rehabilitación fonoaudiológica.

La conflictividad en el tratamiento de los hipoacúsicos se detecta en la provisión

de audífonos y en la autorización del implante coclear.

Normalmente, tanto las obras sociales como entes de medicina prepaga acceden
a proveer audífonos, cuya tecnología deciden. La mayor resistencia radica en la
provisión de las baterías o elementos periféricos que, normalmente, tienen un
costo importante.

Va de suyo que la obligación deberá incluir la provisión de esos elementos, así

como la renovación del equipo, ya sea por el agotamiento de la vida útil como
por la existencia de innovaciones tecnológicas de amplia difusión en el
mercado.

245 
 
En relación al implante coclear, la resolución 46/2004 del Ministerio de Salud
establece “Normas de Organización y Funcionamiento de Servicios de
Implantes Cocleares y Guías de Diagnóstico y de Procedimientos en Implantes
Cocleares”.

2. Las adicciones -

En un reportaje para la revista Soberanía Sanitaria (nº 1, mayo/junio 2017), el

conocido y reconocido infectólogo Dr. Pedro Cahn afirmó, ante una pregunta
acera de la situación sanitaria en el país:

No es posible hablar de salud en abstracto. Una cosa son las políticas específicas
sanitarias o las que dependen estrictamente del Ministerio de Salud y otra cosa
la salud a secas. Cuando hablamos de salud en general nos referimos a las
condiciones de vida d la gente que van desde la alimentación, el acceso al agua
potable el acceso a las cloacas,etc. (…). En la medida que la situación social se
deteriora, la situación en salud también empeora…

Estos conceptos, que forman parte de una respuesta más extensa y demostrativa
de un importante compromiso con el desarrollo de las políticas públicas, nos
deposita en el tratamiento que han recibido las adicciones en el sistema privado
de salud.
Dicho en otras palabras, la retórica dominante en materia de adicciones
(tabaquismo, alcoholismo, drogadicción) sugiere un interés transversal en la
atención de los padecimientos de todos aquellos que las sufren y de las
patologías directa o indirectamente vinculadas a ellas.

Según la Organización Mundial de la Salud (OMS), es una enfermedad física y

psicoemocional que crea una dependencia o necesidad hacia una sustancia,
actividad o relación.

Se caracteriza por un conjunto de signos y síntomas, en los que se involucran

factores biológicos, genéticos, psicológicos y sociales. Es una enfermedad
progresiva y fatal, caracterizada por episodios continuos de descontrol,
distorsiones del pensamiento y negación ante la enfermedad.

Para poder hablar de dependencia física y psicológica, las personas presentan

tres o más de los siguientes criterios en un período de 12 meses:

246 
 
a) Fuerte deseo o necesidad de consumir la sustancia (adicción).

b) Dificultades para controlar dicho consumo.

c) Síndrome de abstinencia al interrumpir o reducir el consumo.

e) Abandono progresivo de intereses ajenos al consumo de la sustancia.

(Inversión de tiempo en actividades relacionadas con la obtención de la
sustancia).

f) Persistencia en el uso de la sustancia a pesar de percibir de forma clara sus

efectos perjudiciales.

La ley 26.657 (ley de salud mental) contempla específicamente el tratamiento

de las adicciones, de acuerdo al siguiente marco normativo:

Art. 5º: Establece que las adicciones deben ser abordadas como parte de las
políticas de salud mental y consagra el acceso a los servicios de salud para los
adictos.

Art. 14: Determina que la internación debe considerarse un recurso de carácter

restrictivo, ya que deben promoverse los vínculos familiares, sociales y
laborales del adicto, y no el aislamiento.

Art. 20: Prevé que la internación involuntaria de un adicto o paciente

psiquiátrico debe concebirse como recurso excepcional, en caso de que no sea
posible el tratamiento ambulatorio, y sólo puede realizarse cuando un equipo
de salud considere que existe riesgo cierto e inminente para el enfermo o para
terceros.

Ciertamente, se trata de un tópico que interpela a la sociedad en su conjunto, de

la cual el Derecho no es sino la exteriorización de una voluntad pública
orientada a su consideración, no siempre exitosa.

247 
 
El Código Civil y Comercial, en tal sentido, no propuso un tratamiento
específico de las adicciones, ni siquiera en el texto del art. 48 que contempla la
inhabilitación por prodigalidad, como un síntoma que puede entenderse común
a la mayoría de las adicciones siempre que el sujeto pasivo sufra “una alteración
funcional permanente o prolongada, física o mental, que en relación a su edad
y medio social implica desventajas considerables para su integración familiar,
social, educacional o laboral”.

Pero para que pueda activarse el proceso de inhabilitación (parágrafo 5º, Secc.
3ª, Libro I) es necesario, según el mismo art. 4º, que exista prodigalidad, o sea
que la gestión de sus bienes expongan “a su cónyuge, conviviente o a hijos
menores de edad o con discapacidad a la pérdida del patrimonio”.

Sostiene Juan P. Olmo:

En cuanto al régimen de internaciones por salud mental y adicciones, no ha sido

el Cód. Civ. y Com. quien introdujo las reformas más significativas, sino que
lo fue la ley 26.657. En efecto, al nuevo Código regula muy escuetamente lo
referido a las internaciones a partir de dos únicos artículos. En el art. 41 Cód.
Civ. y Com. se establecen una serie de reglas que deben observarse en las
internaciones no consentidas por las personas: existencia de un riesgo cierto e
inminente de un daño de entidad para la persona o para terceros, determinado
según criterio interdisciplinario y ante la ausencia de una alternativa eficaz
menos restrictiva de la libertad; que la duración sea lo más breve posible, sujeta
a control judicial, supervisión periódica y con acceso a la asistencia letrada.

Por su parte, el art. 42 prevé el mecanismo para llevar a cabo la evaluación de

la persona a fin de determinar la necesidad de concretar finalmente una
internación o no, a partir de su traslado dispuesto por autoridad pública y, en su
caso, con auxilio de las fuerzas de seguridad y servicios públicos de salud.

En ambos casos, las normas remiten a la legislación especial, esto es: la ley
26.657 y su decreto reglamentario 603/2013, entre otras. Por lo tanto, se podría
decir que el Cód. Civ. y Com. ha acompañado el proceso trazado a partir de la
entrada en vigencia de la ley nacional de salud mental, para lo cual se ha
ocupado de fijar lineamientos mínimos y, en lo demás, remitir a esa normativa
en lo que a los detalles refiere: clasificación de las internaciones, conformación
del equipo interdisciplinario, control judicial, plazos, actores intervinientes, etc.
Es decir, salvando algunas diferencias concretas, se podría concluir que el

248 
 
Código prevé lineamientos generales que son contestes con el “detalle fino” que
regula la ley 83.

3. La jurisprudencia -

3.1. Internación geriátrico psiquiátrica

a) Aceptación

1. Cámara Nacional en lo Civil y Comercial Federal Fallo completo

Considerando: I. El señor Juez de primera instancia hizo lugar a la demanda y

condenó a la Obra Social de Servicios Directos Empresarios (OSDE) a otorgar
a la señora K. E. E. la cobertura del 100% de internación en el establecimiento
“Clínica Geriátrica Integral Modelo Serranía” y/o similar mientras continúe
afiliada. Las costas fueron impuestas a la demandada (v. fs. 227/231).

Contra dicha decisión apeló OSDE, quien sostiene ―básicamente― que el a

quo no logró fundar normativamente la existencia del derecho de la actora
supuestamente vulnerado; soslayó que la institución “Serranía” no se encuentra
habilitada por el Servicio Nacional de Rehabilitación para ofrecer sus servicios
en el marco de la ley 24.901; ni tuvo en cuenta que la internación fue realizada
en un centro ajeno a la cartilla de prestadores obedeciendo a un acto voluntario
de sus familiares.

II. En primer lugar es oportuno destacar que, más allá de sus agravios, la
recurrente no desconoció la condición de afiliada y de discapacitada de la
amparista, ni la enfermedad que padece. En concreto, no se ha cuestionado que
la señora M. del P. H., de 74 años de edad es afiliada a OSDE (v. fs. 7 y fs. 10)
y posee certificado de discapacidad en virtud de padecer “demencia vascular
leve, apraxia, agnosia moderada asociado a trastorno psiquiátrico bipolar” (cfr.
fs. 16) por lo que los profesionales que la asisten sugirieron atención médica y
psiquiátrica permanente las 24 horas del día.

Lo que se encuentra discutido es si la demandada debe brindar la cobertura

integral de la prestación de internación en institución de tercer nivel tal como

249 
 
lo ha pretendido la actora de acuerdo a la orden médica que luce agregada a fs.
25/26.

III. En este sentido, y tal como lo destacó el sentenciante, la discapacidad

certificada por la autoridad sanitaria sitúa al afiliado en el marco jurídico de la
ley 24.091 (cfr. certif. de fs. 16).

Esta norma instituye un sistema de prestaciones básicas de atención integral a

favor de las personas con discapacidad, contemplando acciones de prevención,
asistencia promoción y protección, con el objeto de brindarles una cobertura
integral a sus necesidades y requerimientos (art. 1º). En lo concerniente a las
obras sociales, dispone que tendrán a su cargo, con carácter obligatorio, la
cobertura total de las prestaciones básicas enunciadas en la ley, que necesiten
los afiliados con discapacidad (art. 2º), entre las que se encuentran las de:
transporte especial para asistir al establecimiento educacional o de
rehabilitación (art. 13); rehabilitación (art. 15); terapéuticas educativas (arts. 16
y 17); y asistenciales, que tienen la finalidad de cubrir requerimientos básicos
esenciales de la persona con discapacidad (art. 18). Además, contempla la
prestación de servicios específicos, enumerados al sólo efecto enunciativo en el
capítulo V, que integrarán las prestaciones básicas que deben brindarse a las
personas con discapacidad, en concordancia con criterios de patología (tipo y
grado), edad y situación socio-familiar, pudiendo ser ampliados y modificados
por la reglamentación (art. 19).

La amplitud de las prestaciones previstas en la ley 24.901 resulta ajustada a su

finalidad, que es la de lograr la integración de las personas con discapacidad
(tanto de índole física y/o mental), en el orden económico, asistencial, hábitat,
alimentación, tratamientos, rehabilitación, etc. (cfr. arts. 11, 15, 18, 23, 29, 30,
31, 32, 33 y 37). Por lo demás, la ley 23.661 y la 26.682 disponen que los
agentes del seguro de salud deberán incluir, obligatoriamente, entre sus
prestaciones las que requieran la rehabilitación de las personas discapacitadas
(art. 28 y art. 7º respectivamente; conf. esta Cámara, Sala I, causa 7841 del
7/2/2000, entre muchas otras).

En síntesis, las disposiciones constitucionales que garantizan el derecho

invocado por la actora, plasmadas en la ley 24.901 con alcance amplio, no
permiten una interpretación de esa norma, ni de las que la reglamentan, que
conduzca a una restricción irrazonable de la protección acordada por la
Constitución Nacional y los Tratados Internacionales (cfr. arg. art. 28 de la C.N.
y Corte Suprema, doctrina de Fallos, 318:1707 y 322:752 y 1318), y a una
cobertura de sus afiliados con discapacidad, menor que la que reciben los demás

250 
 
beneficiarios del Sistema Nacional de Salud en virtud de aquella norma, dictada
con arreglo a una política pública de la que no puede quedar al margen una
entidad que presta servicios de salud.

En el caso concreto, no son atendibles los argumentos de la recurrente en cuanto

a que el juez no efectuó una correcta interpretación de la ley 24.901, pues la
sola voluntad de la accionada no es suficiente para quedar al margen de las
obligaciones que pesan, en general, sobre el conjunto de los agentes que
integran el sistema de salud y que involucran el resguardo de derechos
reconocidos por la C.N., los Tratados Internacionales y la legislación vigente
cabalmente interpretada (esta Cámara, Sala de Feria, doctr. causa 3922/03 del
23/7/2003; esta Sala, causas 11.469/01 del 9/12/2004, 3092/04 del 29/12/2004,
538/05 del 15/6/2006 y 12.596/06 del 2/10/2007).

En efecto, la demandada únicamente basó sus agravios en que la actora cuenta

con grupo familiar continente y medios económicos suficientes, por lo que
OSDE únicamente se encontraría obligada a cubrir los tratamientos médicos y
de rehabilitación indicados por los médicos tratantes de la señora M. del P. H.,
pero no logró rebatir mediante un análisis técnico-científico los sólidos
argumentos expuestos por la médica psiquiatra que la asiste en cuanto a que la
permanencia de la actora en un instituto asistencial especializado para este tipo
de pacientes resulta ser el acertado. Muy por el contrario, se observa de la
lectura del expediente que en ningún momento la demandada propuso
alternativa respecto del lugar de internación al que debía acudir la amparista en
función de su discapacidad.

En función de lo expuesto, dada la falta de cumplimiento a lo normado en el

art. 6º y 11 de la ley 24.901 y la ausencia de oferta institucional que requiere la
señora H. no resulta oponible a la actora el hecho de que la institución en la que
actualmente se encuentra internada esté o no habilitada por el Servicio Nacional
de Rehabilitación.

Sentado lo expuesto, de acceder a lo pretendido por la demandada implicaría

menoscabar el derecho a la salud de la actora, interpretado con el alcance
integral con que el legislador lo reconoció a ese universo de personas (cfr. art.
1º de la ley 22.431 y arts. 1º y 2º de la ley 24.901) y merecedor de una tutela
especial a través de las leyes sobre salud mental (arg. art. 3º y anexo I de la ley
25.421 y art. 7º de la ley 26.657).

251 
 
Por lo expuesto, se resuelve: confirmar la resolución apelada en cuanto ha sido
materia de agravios. Las costas se imponen a la demandada vencida (art. 68 del
Código Procesal). Teniendo en cuenta el mérito, extensión y eficacia de la labor
desarrollada por la doctora M. I. B. se elevan sus honorarios hasta alcanzar la
suma de pesos... ($ ...) (cfr. arts. 6º, 7º, 8º y 9º de la ley arancelaria vigente). Por
los trabajos realizados en esta Alzada, se regulan los emolumentos de la M. I.
B. en la suma de pesos ... ($ ...). Hágase saber a los letrados que en las causas
en las que se haya interpuesto recurso de apelación o de queja por apelación
denegada a partir del 18/11/2013 deberán registrar, validar y constituir por
escrito en el expediente su domicilio electrónico, bajo apercibimiento, en su
caso, de notificar por ministerio de la ley las sucesivas resoluciones y
providencias del tribunal (Acordada CSJN n° 31/11 y 38/13 —B.O.
17/10/2013—). El doctor Antelo no suscribe la

presente por hallarse en uso de licencia (art. 109 del RPJN) 84. Regístrese,
notifíquese ―a la señora Defensora en su público despacho―, oportunamente
publíquese y devuélvase. — Graciela Medina. — Ricardo G. Recondo. Causa
nº 640/12/CA.

La empresa de medicina prepaga accionada debe cubrir el costo de internación

de una paciente que padece demencia por Alzheimer, hasta el pago del valor
que el Nomenclador de Prestaciones Básicas para Personas con Discapacidad
establece para la Categoría de Módulo Hogar Permanente, con Centro de Día;
pues la indicación de prestaciones médicas no implica, en principio, la libre
elección de médicos y/o prestadores, sino que está estructurado en función de
los profesionales e instituciones contratados por las prestadoras de salud para
la atención de sus afiliados 85.

Una obra social debe cubrir la prestación de internación de una afiliada en un

establecimiento geriátrico, pues las disposiciones constitucionales que
garantizan el derecho invocado por la actora, plasmadas en la ley 24.901 con
alcance amplio, no permiten una interpretación de esa norma, ni de las que la
reglamentan, que conduzca a una restricción irrazonable de la protección
acordada por la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales a las
personas discapacidad 86.

Una empresa de medicina prepaga debe cubrir en su totalidad la internación

geriátrica requerida por un afiliado, pues no pudo acreditar que la institución
que ofrece alternativamente cumpla con las especiales condiciones requeridas
en virtud de la discapacidad que aquél presenta, máxime cuando la prestación
solicitada fue aconsejada por el médico tratante.

252 
 
Una empresa de medicina prepaga debe cubrir en su totalidad la internación
geriátrica requerida por un afiliado, pues no pudo acreditar que la institución
que ofrece alternativamente cumpla con las especiales condiciones requeridas
en virtud de la discapacidad que aquél presenta, máxime cuando la prestación
solicitada fue aconsejada por el médico tratante 87.

b) Rechazo

Corte Suprema de Justicia de la Nación

La sentencia que condenó a un centro asistencial de salud a brindar la cobertura

total de prestaciones a una persona declarada incapaz es arbitraria, pues el
juzgador omitió dar tratamiento de los agravios concernientes a la
circunstancias singulares de la relación contractual que vinculaba a la entidad
con la reclamante a través de un “plan cerrado” de afiliación, condición que
exigía a los magistrados una especial consideración para la solución del caso,
solo invocando normas nacionales e internacionales referidas al derecho a la
salud pero desvinculadas de la situación fáctica 88.

Obligación del Estado Nacional

La obligación del Estado Nacional de otorgar cobertura económica con el fin

de ayudar económicamente a las personas con discapacidad y/o su grupo
familiar afectados por una situación económica deficitaria, emana del art. 33,
incs. a y b, ley 24.901, lo que deja sin sustento los argumentos esgrimidos por
los apelantes al respecto. Asimismo, y en cuanto al derecho a acceder a una
vivienda digna ―teniendo en cuenta el estado lastimoso en que vive la actora
y sus hijos, y que no pueden siquiera mantener la casilla en la que habitan―
resulta imprescindible que la autoridad competente arbitre los medios
necesarios a fin de dar una adecuada solución al problema mediante la inclusión
en un plan de emergencia habitacional, tal como decidió el a quo. Todas las
prestaciones solicitadas y otorgadas por el a quo tienen sustento en los Tratados
Internacionales que firmó la República Argentina, en la Constitución Nacional,
en las leyes 23.660, 23.661, 25.724, 24.901 y los respectivos decretos
reglamentarios; y es la solución que mejor se adecua al estado en que se
encuentra la actora y su grupo familiar. (conf. Fallos, 316:479, votos
concurrentes) 89.

253 
 
El Estado Nacional no puede, como principio, estar en una situación jurídica
privilegiada respecto de las restantes obras sociales y de las entidades de
medicina prepaga. Ello determina que, a falta de una norma jurídica que en
forma expresa la exima de cumplir con la cobertura demandada, deba hacer
todas las gestiones necesarias para hacerla efectiva (conf. esta Cámara, Sala de
Feria, causa 3922/03 del 23/7/2003). La posición asumida por la accionada en
autos importaría tanto como que el Estado Nacional, obligado principal a
otorgar cobertura a las personas con discapacidad, con arreglo a los preceptos
constitucionales en juego, podría desligarse de sus responsabilidades en esta
materia, a través de un organismo dependiente de la Fuerza Aérea Argentina-
Ministerio de Defensa-Poder Ejecutivo Nacional. Es por tal razón que, a pesar
de no hallarse expresamente incluida en el régimen de la ley 23.660, la
demandada igualmente se halla compelida a cumplir aquellos requisitos
mínimos que la ley 24.901 impone a las obras sociales que integran el sistema
de salud, en beneficio de todas las personas con discapacidad, posean o no
cobertura social. Ello, pues dichos estándares mínimos son obligatorios para
todos aquellos entes que tienen a cargo la prestación de servicios relacionados
con la salud, y correspondiendo en última instancia al Estado Nacional, ser el
garante de su cumplimiento (art. 4º ley 22.431, arts. 3º ―párr. 2º― y 4º ley
24.901), tal obligación debe pesar también sobre el ente aquí demandado en
virtud de su naturaleza jurídica. Una interpretación contraria sería violatoria del
espíritu que animó el dictado de la ley, pues otorgaría al Estado Nacional un
derecho a incumplir ―por intermedio de un organismo que depende de uno de
los poderes que lo integran― una obligación que le es propia en razón del orden
constitucional imperante. En tal sentido, entendemos que el art. 8º decreto
1193/1998, en cuanto establece la posibilidad de que los organismos que
brindan cobertura al personal militar y civil de las Fuerzas Armadas y de
Seguridad de optar por su incorporación al Sistema de Prestaciones Básicas de
Atención Integral a favor de las Personas con Discapacidad, no implica que se
confiera a éstos la posibilidad de eximirse del cumplimiento de sus obligaciones
respecto de sus afiliados discapacitados 90.

Entes obligados

El Tribunal estima razonable, dado el liminar estado de las actuaciones, hacer

prevalecer el derecho invocado por el demandante, habida cuenta de que la ley
24.901 instituye un sistema de prestaciones básicas de atención integral a favor
de las personas con discapacidad ―situación en la que se encuentra el actor―,
contemplando acciones de prevención, asistencia, promoción y protección, con
el objeto de brindarles una cobertura integral a sus necesidades y requerimientos
(art. 1º). La amplitud de las prestaciones previstas en dicho texto legal resulta

254 
 
ajustada a su finalidad, que es la de lograr la integración social de las personas
con discapacidad (ver arg. arts. 11, 15, 23 y 33), y no puede inferirse a esta
altura del proceso, que esta ley otorgue al Estado Nacional la posibilidad de
incumplirla por intermedio de sus organismos descentralizados, en el caso
IOSE (conf. esta Sala, causas 1.242/04 del 18/3/2004 y 3.009/04 del 14/9/2004,
entre otras; Sala 2, causa 2.837/03 del 8/8/2003; en sentido análogo, doctr.
causas 13.613/02 y 3.922/03, resueltas por la Sala de Feria el 31/1/2003 y el
23/7/2003, respectivamente) 91.

La DIBA es un organismo dependiente de la Dirección General del Personal

Naval que provee los servicios de obra social al personal de la Armada
Argentina, Prefectura Naval Argentina, y a sus familiares, por lo que cabe
concluir ―en este estado del proceso y sin perjuicio del análisis que se efectúe
en la sentencia definitiva de las normas aplicables a la luz de los derechos
constitucionales y de los Tratados Internacionales invocados por el
accionante― que no resulta razonable que la accionada se coloque al margen
del sistema de atención y asistencia integral de la discapacidad, expresada tanto
en la normativa que rige la materia (ley 24.901), como en la jurisprudencia del
Alto Tribunal (doctr. Fallos, 323:1339 y 323:3229, 324:3569), que pone énfasis
en los compromisos internacionales asumidos por el Estado Nacional en
cuestiones concernientes a la salud (cfr. dictamen del Procurador General de la
Nación, en la causa “Martín Sergio G. y otros v. Fuerza Aérea Argentina –
Dirección General de Bienestar Personal Fuerza Aérea s/Amparo”,
M.3226.XXXVIII, al que remite la Corte Suprema, voto de la mayoría, en la
sentencia del 8/6/2004; esta Cámara, Sala de Feria, causa 3.922/03 del
23/7/2003; Sala 1, causas 2.228/02 del 1/4/2004 y 4.108/04 del 19/8/2004; Sala
2, causa 2.837/03 del 8/8/2003; esta Sala, causa 10.529/01 del 2/11/2004,
11.469/01, 3.092/04 del 29/12/2004, 538/05 del 10/5/2005 y 541/05 del
28/7/2005, y 7.991/06 del 31/8/2006).

En este contexto cautelar, que no son atendibles los argumentos esgrimidos por
la apelante para cuestionar la verosimilitud del derecho de la accionante ―en
el sentido de que no adhirió al sistema de la ley 24.901―, pues si así lo fuera
se estaría admitiendo que la sola voluntad de la accionada resulta suficiente para
quedar al margen de las obligaciones que pesan, en general, sobre el conjunto
de los agentes que integran el sistema de salud (cfr. esta Cámara, Sala de Feria,
doctr. causa 3.922/03 del 23/7/2003, Sala 1, causa 2.228/02 del 1/4/2004; esta
Sala, causas 10.529/01 del 2/11/2004, 3.092/04 del 29/12/2004, 538/05 del
10/5/2005, 541/05 del 28/7/2005, 4.727/06 del 4/7/2006 y 9.962/06 del
10/10/2006) 92.

255 
 
A pesar de no hallarse expresamente incluida en el régimen de la ley 23.660, la
Dirección demandada igualmente se halla compelida a cumplir aquellos
requisitos mínimos que la ley 24.901 impone a las obras sociales que integran
el sistema de salud, en beneficio de todas las personas con discapacidad, posean
o no cobertura social. Ello, pues dichos estándares mínimos son obligatorios
para todos aquellos entes que tienen a cargo la prestación de servicios
relacionados con la salud, y correspondiendo en última instancia al Estado
Nacional, ser el garante de su cumplimiento (art. 4º ley 22.431, art. 3º ―párr.
2º― y art. 4º ley 24.901), tal obligación debe pesar también sobre el ente aquí
demandado en virtud de su naturaleza jurídica. Una interpretación contraria
sería violatoria del espíritu que animó el dictado de la ley, pues otorgaría al
Estado Nacional un derecho a incumplir ―por intermedio de un organismo que
depende de uno de los poderes que lo integran― una obligación que le es propia
en razón del orden constitucional imperante (conf. esta Sala, causa 6511/03 del
17/3/2005). En tal sentido, el art. 8º decreto 1193/1998, en cuanto establece la
posibilidad de que los organismos que brindan cobertura al personal militar y
civil de las Fuerzas Armadas y de Seguridad de optar por su incorporación al
Sistema de Prestaciones Básicas de Atención Integral a favor de las Personas
con Discapacidad, no implica que se confiera a éstos la posibilidad de eximirse
del cumplimiento de sus obligaciones respecto de sus afiliados discapacitados
93.

Prestaciones obligatorias

La amplitud de las prestaciones previstas en la ley 24.901 resulta ajustada a su

finalidad, que es la de lograr la integración social de las personas con
discapacidad (ver arg. arts. 11, 15, 23 y 33 ; esta Sala, causa 7841/99 del
7/2/2000, entre muchas otras). Entre estas prestaciones se encuentran la de
Educación Inicial y Educación General Básica. Los arts. 21 y 22 texto legal
citado contemplan expresamente la posibilidad de integración en escuela
común en todos aquellos casos en que el tipo y grado de discapacidad así lo
permita, lo que se corresponde con las prestaciones contempladas en los arts.
2.1.6.1 y 2.1.6.2 del Nomenclador de Prestaciones Básicas para Personas con
Discapacidad (Anexo I de la Resolución 428/1999 Ministerio de Salud y
Acción Social. B.O. 24/4/2000). En la previsión contenida en dichas normas se
sustenta la verosimilitud del derecho invocado, habida cuenta de que el
neurólogo infantil que atiende al niño prescribió precisamente para el año en
curso escolaridad común incrementando la maestra integradora. CNCiv. y Com.
Fed., Sala 1ª, 8/5/2007, “Suñé Thiago v. Obra Social Unión Personal s/amparo”.

Obras Sociales

256 
 
Es obligación de la obra social otorgar acceso a sus afiliados con discapacidad
a acciones de evaluación y orientación individual, familiar y grupal, y todas
aquellas acciones que favorezcan su integración social y su inserción en el
sistema de prestaciones básicas (art. 11 ley 24.901) así como brindar la atención
a cargo de especialistas que no pertenezcan a su cuerpo de profesionales y que
deban intervenir imprescindiblemente por las características específicas de la
patología, conforme así lo determinen las acciones de evaluación y orientación
estipuladas en el art. 11 de ese cuerpo legal (art. 39). Dentro de este marco
normativo, no puede imputársele a la Obra social incumplimiento a sus deberes
cuando no le ha sido requerida ni menos aún― demostrada la necesidad de
atención por un profesional no perteneciente a ella. Tribunal: CNCont. Adm.
Fed., Sala 4ª, 18/7/2006, “Obra Social Bancaria Argentina v. Estado Nacional
/Resol 156/02 [exp. 26.886/01]”.

3.2. Cámara Nacional en lo Civil

Empresa de medicina prepaga

En atención a la discapacidad que presenta la afiliada corresponde que la

empresa de medicina prepaga cubra las prestaciones tendientes a brindarle
internación neurológica especializada en enfermedad de Alzheimer, en tanto
encuadran en las previsiones de la ley 24.901.

CNac. Civ., Sala B Fecha: 04/10/2007: T., B. E. E. v. Centro de Educación

Médica e Investigación”

Las empresas de medicina prepaga ―como agentes del seguro de salud―

tienden a proteger las garantías constitucionales a la vida, la salud y la
integridad de las personas y tienen un compromiso social con sus usuarios que
obsta a que unilateralmente se abstengan de cumplir las obligaciones
emergentes del vínculo que las une al consumidor. Existe una desigualdad en
el contrato entre la empresa médica y el consumidor no sólo porque se celebra
mediante cláusulas predispuestas, sino porque el afiliado contribuye con sus
cuotas al crecimiento de la institución.

Es infundada la negativa de una empresa de medicina prepaga ―que se ampara

en disposiciones contractuales― para afrontar la atención integral que necesita

257 
 
un niño con una discapacidad mental y social adaptativa de importancia y que
requiere tratamientos de diversa índole y cuidados permanentes. Es que, más
allá de la cobertura literalmente contratada, el derecho a la salud tiene jerarquía
constitucional y la atención sanitaria está garantizada con la creación del
Sistema Nacional del Seguro de Salud (ley 23.661), por la ley 24.754 que a su
vez hizo extensivas las prestaciones obligatorias a los servicios de medicina
prepaga y por la ley 24.901 que instituyó un sistema de prestaciones básicas
obligatorias a favor de personas discapacitadas (sumario 17187 de la Base de
Datos de la Secretaría de Jurisprudencia de la Cámara Civil Boletín 5/2007). C.
Nac. Civ., Sala L Fecha: 19/12/2006 Partes: Sánchez Zinny, Nicolás v. CEMIC
s/amparo.

3.3. Cámara Nacional en lo Comercial

Aplicación restrictiva de la ley 24.901

El juez de grado, sobre la base de los antecedentes probatorios referidos al

sentenciar, consideró que las empresas de medicina prepaga no pueden
desconocer y dejar de cumplir su obligación de brindar cobertura a sus
asociados, sean éstas las oportunamente pactadas o aun las establecidas por la
ley y tratados internacionales con rango constitucional. Con base en ello,
sostuvo que, aun cuando la asistencia es prestada por profesionales no incluidos
en la nómina de la cartilla de esa empresa, existe una obligación legal y
constitucional que pesa sobre la demandada, de prestar asistencia integral al
menor discapacitado, quien padece síndrome de Down con retardo madurativo.

Desde tal óptica, estimó probado el reclamo y condenó a la demandada a pagar

al actor la suma de $ 18.526 por las erogaciones que afrontó por la asistencia
que su hijo requiere, debiendo, además, en lo sucesivo, reintegrarle las
erogaciones que deben seguir realizándose para su atención.

La recurrente se quejó de la decisión adoptada en la anterior instancia con

fundamento en que: i) su actividad como empresa de salud se encontraría
enmarcada dentro del derecho privado, y desde tal óptica debió tratarse la
cuestión suscitada con el accionante; ii) sería una total injusticia imponerle las
mismas obligaciones que tienen las Obras Sociales y demás agentes del Seguro
Nacional de Salud, y estimó que no sería de aplicación en el sub lite la ley
24.901 de discapacidad; iii) la obligación de su parte se habría limitado a
brindar a sus afiliados prestaciones que requieren a través de sus servicios
propios, y por ende, no cupo al actor decidir a su elección la atención de su hijo

258 
 
con especialistas ajenos a su cartilla médica; iv) no habría desamparo alguno,
ya que el menor podría atenderse con su staff de prestadores fonoaudiólogos y
psicopedagogos; v) el reintegro de sumas dinerarias no podría ser materia de
estas actuaciones, ya que el accionante debió impetrar una demanda específica
para ello.

4. Efectuado este relato, cabe realizar las siguientes consideraciones: El

contrato de medicina prepaga puede caracterizarse como aquel en virtud del
cual una empresa especializada se obliga a prestar el servicio de asistencia
médica ―con los alcances que se convengan― a una persona o grupo de
personas mediante el pago periódico (generalmente mensual) de una suma de
dinero.

Así conceptualizado, este contrato no encuadra estrictamente dentro de ninguna

de las figuras legisladas por los códigos o por leyes especiales, si bien reúne
ciertas notas que lo asemejan a algunos de ellos (como la locación de servicios
y el seguro).

Puede afirmarse que se trata de un contrato atípico, innominado, bilateral,

oneroso, consensual, no formal y de tracto sucesivo. Se discute acerca de si es
conmutativo o aleatorio, debido a que si bien el afiliado o adherente paga una
cuota cuyo valor se mantiene constante, la empresa puede tener que afrontar
servicios extraordinarios o, eventualmente, no afrontar ninguno (ver Cracogna,
Dante, “El contrato de Medicina prepaga”, nota a fallo, ED 174-243.).

Se comparte el criterio de quienes sostienen que se trata de un contrato por

adhesión puesto que la empresa ofrece a los potenciales afiliados un contrato
con cláusulas predispuestas que ellos sólo pueden aceptar o no, pero que no
pueden modificar ni negociar. A lo sumo pueden elegir entre varios planes
diferentes pero todos ellos propuestos por la empresa. Se ha dicho que este
rasgo permite asimilar la figura con el contrato de seguro, pero se ha apuntado
que media una importante diferencia pues los planes y condiciones de pólizas
de seguro deben ser aprobados por la SSN antes de su comercialización,
mientras que los de la medicina prepaga no se hallan sujetos a control alguno.
No puede cuestionarse, sin embargo, que dado que el poder negociador de
ambas partes es diferente, se advierten desigualdades en la relación contractual
capaces de ocasionar perjuicios a la parte más débil en la relación negocial ―el
adherente―, y en esta línea de ideas, resulta claramente de aplicación al caso
la Ley de Defensa del Consumidor en punto a la interpretación del contrato y a
las cláusulas abusivas e ineficaces (arts. 3, 37 y concs., ley 24240).

259 
 
La doctrina ha dicho que contratar servicios médicos por el siste ma prepago
implica acordar un contrato con cláusulas predispuestas lo que equivale a hablar
de un contrato por adhesión. Asimismo, se puntualiza que el poder negociador
de ambas partes es diferente y en ocasiones se han presentado desigualdades en
la relación contractual, provocando perjuicios a la parte más débil que es el
adherente. (conf. Cracogna, Dante, “El Contrato de Medicina Prepaga” ED 174-
243). 5.Sentado ello, la recurrente esgrimió ―como nudo central de su
articulación― que no le eran aplicables la ley 23.660 de Obras Sociales ni la
ley 23.661 ―Ley de Seguro Nacional de Salud― por cuanto no es ni una obra
social ni un agente del Seguro Nacional de Salud. Adujo, además, que como
empresa de medicina prepaga no resultaba recipiendaria del fondo de
redistribución solidaria, y por ende, sólo le es exigible la cobertura mínima que
establece la ley 24.754. Por otra parte, sostuvo que no estaba obligada, a cumplir
con la ley 24.901 por no estar encuadrada dentro del art. 1, incs. a a h, ley
23.660.

Sentado lo precedentemente expuesto, estímase necesario recordar,

liminarmente, que el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, en su art. 12, reconoce que toda persona tiene el derecho al disfrute
del más alto nivel posible de salud física y mental (apart. 1).

Este derecho a la salud significa que el Estado, debe velar por que todas las
personas reciban asistencia y servicios médicos en caso de enfermedad o
accidente (inc. d) también de acuerdo al apart. 2 corresponde al Estado reducir
la mortalidad infantil (inc. a), prevenir, tratar y luchar contra las enfermedades
epidémicas, endémicas, profesionales y de otra índole (inc. c); mejorar los
aspectos de la higiene del trabajo y del medio ambiente (inc. b).

La Declaración Universal de los Derechos Humanos, en su art. 25.1 y la

Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, en su art. 11,
reconocen el derecho a la salud.

Más específicamente y con relación al caso de autos, la Convención de los

Derechos del Niño (ONU 20/11/1989, aprobada por ley 23849), de rango
constitucional, dispone en su art. 3 que “en todas las medidas concernientes a
los niños que tomen las instituciones públicas o privadas del bienestar social,
los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una
consideración primordial a que se atenderá, será el interés superior del niño”.
Los Estados Parte se comprometieron a asegurar al niño la protección y el

260 
 
cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos
y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley
y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas
adecuadas y se asegurarán de que las instituciones, servicios y establecimientos
encargados del cuidado o la protección de los niños cumplan las normas
establecidas por las autoridades competentes, especialmente en materia de
seguridad, sanidad, número y competencia de su personal, así como en relación
con la existencia de una supervisión adecuada.

En su art. 6 los Estados Parte reconocieron que todo niño tiene el derecho
intrínseco a la vida y deben garantizar en la máxima medida posible la
supervivencia y el desarrollo del niño. En el art. 23 los Estados Parte reconocen
que el niño mental o físicamente impedido deberá disfrutar de una vida plena y
decente en condiciones que aseguren su dignidad, le permitan llegar a bastarse
a sí mismo y faciliten la participación activa de aquél en la comunidad.
Reconocen el derecho del niño impedido a recibir cuidados especiales y la
obligación de alentar y asegurar, con sujeción a los recursos disponibles, la
prestación al niño que reúna las condiciones requeridas y a los responsables de
su cuidado de la asistencia que se solicite y que sea adecuada al estado del niño
y a las circunstancias de sus padres o de otras personas que cuiden de él. En
atención a las necesidades especiales del niño impedido, los Estados Parte se
han comprometido a que la asistencia que se preste será gratuita siempre que
sea posible, debiendo contemplar la situación económica de los padres o de las
otras personas que cuiden del niño y estar destinada a asegurar que el niño
impedido tenga un acceso efectivo a la educación, la capacitación, los servicios
sanitarios, los servicios de rehabilitación, la preparación para el empleo y las
oportunidades de esparcimiento con el objeto de que el niño logre la integración
social y el desarrollo individual, incluido su desarrollo cultural y espiritual, en
la máxima medida posible.

En el art. 24 se reconoce el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible
de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación
de la salud ―“los Estados Parte se esforzarán por asegurar que ningún niño sea
privado de su derecho al disfrute de esos servicios sanitarios” y asegurarán la
plena aplicación de este derecho y, en particular, adoptarán las medidas
apropiadas para: ...b) asegurar la prestación de la asistencia médica y la atención
sanitaria que sean necesarias a todos los niños, haciendo hincapié en el
desarrollo de la atención primaria de salud”―.

Por lo tanto, en virtud de lo dispuesto por el art. 75, inc. 22, CN. este derecho
tiene reconocimiento expreso y posee jerarquía constitucional, aunque ya antes

261 
 
de la reforma del año 1994, la doctrina sostenía que el art. 14 bis al consagrar
el beneficio de la seguridad social reconocía el derecho a la salud.

Desde el punto de vista del derecho privado, el derecho a la salud constituye un

derecho personalísimo a estar sano física, mental y socialmente, por lo que las
personas deben tener acceso a la asistencia y a los servicios médicos y, en caso
de enfermedad o accidente, corresponde al Estado velar por que ello se cumpla
(conf. Corte Sup. “Campodónico de Beviacqua, Ana C. v. Estado Nacional —
Ministerio de Salud y Acción Social—”, Fallos 323:3229).

Así las cosas, el Estado debe velar por la salud de las personas que habitan el
suelo argentino y para lograrlo se han implementado y coexisten distintos
sistemas: el hospital público, las obras sociales, la medicina prepaga, y el seguro
de salud.

En nuestro país, se cuenta pues con diversas instituciones: el Hospital Público

para los carenciados, para atender las emergencias provenientes de accidentes,
etc., las obras sociales y la medicina prepaga. De los mencionados, nos
detendremos en las obras sociales y la medicina prepaga (conf. Stein, Enrique,
“La pertenencia al sistema de medicina prepaga”, LL 1999-B-936).

6.Cuadra destacar que la existencia de las obras sociales está vinculada al

mundo del trabajo y al desarrollo del movimiento sindical. El art. 2, ley 23.661
tipifica dentro de los agentes de seguro social a las obras sociales nacionales,
cualquiera sea su naturaleza o denominación, las obras sociales de otras
jurisdicciones y demás entidades que adhieran al sistema que se constituye, las
que deberán adecuar sus prestaciones de salud a las normas que se dicten y se
regirán por lo establecido en esa ley, su reglamentación y la ley de obras
sociales, en lo pertinente.

Por otro lado, se encuentra el servicio de medicina prepaga, que se ha

caracterizado como aquél en virtud del cual una empresa especializada se obliga
a prestar el servicio de asistencia médica ―con los alcances que se
convengan― a una persona o grupo de personas mediante el pago periódico
(generalmente mensual) de una suma de dinero.

A los fines de calificar el vínculo que se establece entre la empresa y los

asociados en el contrato de medicina prepaga, sirve remarcar las diferencias con
figuras afines.

262 
 
Cabe señalar y esto es importante en el sub lite, que se ha dicho que estos
sistemas de prestación médica son alternativos de los que desarrolla el Estado
o la seguridad social, en el sentido en que ejercitan una actividad privada; propia
del derecho privado patrimonial. Se ha destacado que ‘económicamente’ tienen
una gran similitud con la obra social, en el sentido de que se basa en un pago
prospectivo, pero que éste es compulsivo en aquélla, mientras que el prepago
es voluntario, dando lugar a un vínculo contractual.

También ―se ha apuntado― son diferentes del modelo tradicional, en que el

paciente va al médico y le paga su honorario, pues se está en presencia de una
empresa de intermediación. Se ha denotado que estos sistemas participan de la
característica común de la masividad, razón por la cual, el Estado está
interesado en intervenir a fin de garantizar el interés público comprometido y
ello se hace mediante dos acciones fundamentales; la primera es el contralor de
la solvencia de las empresas que captan el ahorro a fin de evitar fraudes; el
segundo, la supervisión de los contratos que se celebran con los consumidores
para evitar cláusulas abusivas. En la medicina prepaga, hay además interés en
fiscalizar la actividad misma en sus aspectos sanitarios.

Desde otro ángulo, las empresas de medicina prepaga son sistemas de

financiamiento y su propósito es dar servicios médicos a través de terceros que
contratan, aunque excepcionalmente tengan servicios propios. Tienen como
base el pago anticipado del usuario y la prestación es otorgada cuando se
produce el evento dañoso y puede consistir en el derecho del paciente a ser
asistido por un prestador contratado, o bien, en el pago de una suma dineraria
para que el paciente se atienda pagando por sí mismo la prestación.

Pueden darse varios planes de mayor o menor calidad: de libre elección, o de

elección dentro de una cartilla de médicos, o directamente cerrados, sin libre
elección.

Como elementos necesarios para tipificar la medicina prepaga se ha

distinguido: a) que exista una empresa que se compromete a dar asistencia
médica, por sí o por terceros; b) que la obligatoriedad de la prestación esté sujeta
a la condición suspensiva de que se dé una determinada enfermedad en el titular
o grupo de beneficiarios; c) que exista el pago anticipado como modo sustantivo
de financiación aunque pueda ser completado.

263 
 
Por su lado, las leyes 23.660 y 23.661 que definen el Seguro de Salud, refieren
a la responsabilidad de los agentes de seguro y definen a las obras sociales como
agentes del seguro, estableciendo que son los entes que hacen operativo el
seguro social. Estas menciones han justificado aplicación analógica de la ley
17418 en materia de obras sociales (C. Nac. Civ. y Com. Fed., Sala 3ª, “G., J.A
v. Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados “, JA
1997I-414).

El sistema del seguro tiene elementos análogos a la medicina prepaga: busca

seguridad económica frente a acontecimientos futuros e inciertos; opera
mediante una empresa que capta el ahorro en forma masiva en base a una
relación técnica establecida entre la prima y el riesgo. Hay un riesgo asegurable,
hay un pago de prima, hay interés. Se trata de un contrato sinalagmático,
oneroso, aleatorio, de tracto sucesivo.

Todas estas características se pueden dar en el sistema de medicina prepaga.

Sin embargo, se ha señalado con claridad que, no obstante las similitudes, el
prepago no es, en nuestro derecho, un contrato de seguro típico, ya que si bien
puede tener los elementos de un seguro, es atípico. Ello trae importantes
consecuencias, en el sentido de que la actividad no es controlada por los
organismos de aplicación previstos en la ley 17.418.

En punto a los riesgos cubiertos, la exclusión de la cobertura, es lícita e

inherente al contrato de seguro, pero la información debe ser clara, debiendo
adoptarse como regla de interpretación la llamada regla inclusiva.

Este criterio se puede rescatar en la jurisprudencia norteamericana, por ejemplo,

del precedente sentado en el fallo recaído in re “Witcraft v. Sundstrand Health
and Disability Group benefit plan” (S.C.IOWA 1988, 420. NW 2d. 785) en el
cual se interpretaron las reglas contractuales dadas por la oferente, en las que
estableció que se cubría la enfermedad definiéndola en términos amplios y con
exclusiones ambiguas. Ante ello, se ha dicho que la redacción de un texto puede
ser exclusiva o inclusiva. Eso último sucede cuando se dice que se cubren
enfermedades en sentido amplio y en ese marco, la interpretación que sigue la
regla inclusiva, considera que todo lo que no está consignado expresamente
como una excepción, queda incluido (conf. Lorenzetti, Ricardo, “Cláusulas
abusivas en el contrato de medicina prepaga”, JA 1997-III-788).

Este criterio interpretativo también puede aplicarse a la interpretación de la ley,

en materias donde se hallan involucradas cuestiones de interés público

264 
 
prevalecientes como son aquellas que comprometen el derecho a la vida y a la
calidad de vida.

7. La medicina prepaga según lo expresado, se distingue claramente de las obras

sociales pues, han aparecido para cubrir las falencias de éstas, para dar mejores
servicios a una franja de la población con mayor poder adquisitivo, para brindar
servicios que las obras sociales no pueden cubrir.

Con esta modalidad de prestación médica cambia fundamentalmente el origen

de la financiación del sistema: se nutre únicamente de la cuota que paga el
asociado. No debe perderse de vista que en muchos casos, las empresas son las
que abonan las cuotas a sus empleados. Se ha dicho que la empresa de medicina
prepaga asume un rol de protección de la salud del asociado, colabora con él en
el plano de la prevención, atención y recuperación y se ha sostenido, por
oposición a otras líneas de ideas, que en este contrato no se compran servicios
asistenciales mediante un ahorro previo sino que se prevé una cobertura para el
caso que la enfermedad o accidente se produzcan. No es un pago en cuotas sino
una previsión de lo que pueda ocurrir, entendiendo que en la génesis del
contrato está el factor de previsión y no de ahorro previo. Por lo tanto, si el
asociado renuncia al sistema y no utilizó los servicios, pierde las cuotas
abonadas (conf. Stein, Enrique, “La pertenencia al sistema de medicina
prepaga”, 1999-B-936).

8. En el marco así descripto de similitudes y diferencias, resulta claro que los

conceptos que envuelven la mención de los términos obra social y empresa de
medicina prepaga, son perfectamente diferenciables y no cabe efectuar
asimilaciones ligeras, en las cuales los operadores el campo específico nunca
podrían haber incurrido.

Con esta inteligencia, estímase que cuando las leyes 23.660 ―obras sociales―,
23.661 ―sistema nacional de seguro de salud― y 24455 ―que incorpora como
prestación obligatoria las coberturas por sida y drogadicción― se refieren a las
obras sociales connotan una realidad ajena a las empresas de medicina prepaga
y que es recién la ley 24.754 la que, en 1996, extendió a las empresas y
entidades que presten medicina prepaga la obligación de cubrir como mínimo,
en sus planes de cobertura médico asistencial, las mismas prestaciones
obligatorias dispuestas para obras sociales, conforme a lo establecido por las
tres leyes supra citadas y sus reglamentaciones.

265 
 
En este marco, cabe determinar cuáles son las prestaciones asumidas por la
prepaga demandada, como consecuencia del dictado de la ley 24.754.

La peritación médica producida a fs. 182/188 señala la patología que presenta

el niño G. ―síndrome de Down―, y expresa que en virtud de su tratamiento
integral se requiere que el especialista en fonoaudiología debe ser especializado
en patología del lenguaje (ya que se trata de una disfasia mixta, cuyo
tratamiento se viene llevando desde los 3 años en el instituto FEPI), que el
tratamiento psicopedagógico, motivado por los problemas de aprendizaje,
necesita una frecuencia de una vez por semana. A su vez, el tratamiento
psicológico por los problemas conductuales del menor debe ser con el grupo
familiar. El tratamiento médico debe contemplar las especialidades de
neurología con una consulta anual. Endocrinología por padecer de
hipotiroidismo y estar tratado con traumatólogo una consulta por año.
Oftalmólogo una consulta por año. Odontólogo para tratamiento de ortodoncia.
Otorrinolaringólogo una consulta cada seis meses con control audiométrico,
porque tiene colocados diábolos en ambos oídos. Consulta por pediatra una vez
al año (ver fs.187 vta.). El perito médico sostuvo que debe continuarse con el
tratamiento integral que actualmente se le está brindando al menor
discapacitado, consistente en una socialización, aprehensión del lenguaje
articulado y comprensible, y mejoría en su capacidad de aprendizaje, a fin de
que los avances en el tratamiento se consoliden (ver fs. 188 pto. f).

En este marco, señálase que la ley 24.754 obligó a las prepagas a asumir las
prestaciones del plan médico obligatorio que se detallan en el anexo I de la ley
23.660. Luego, con la resolución 939/2000 se aprueba el Programa Médico
Obligatorio para los agentes del Seguro de Salud comprendidos en el art. 1, ley
23.660, que en su anexo I también detalla el catálogo de prestaciones e incluye
una cobertura de mayor espectro, a las cuales también se hallan sometidas las
prepagas que, en lo que aquí interesa incluye prestaciones de rehabilitación sin
perjuicio de las otras prestaciones médicas allí previstas que fueren necesarias
para el menor discapacitado; con inclusión de prácticas fonoaudiológicas y de
rehabilitación sensorial.

Con posterioridad, por decreto 486/2002, se declaró la Emergencia Sanitaria

Nacional, en el marco de la ley 25561 de Emergencia Pública, que restringió
algunas prestaciones por resolución del Ministerio de Salud 201/2002, y que
fue prorrogada hasta el 31/12/2006 por la ley 26077 ―art. 2 ―. A ese respecto
indícase que la resolución del Ministerio de Salud 201/2002 determinó las
prestaciones básicas esenciales e imprescindibles para garantizar el Programa
Médico Obligatorio, y ―mientras estuvo vigente― no modificó
sustancialmente las prestaciones cubiertas por la ley 23.660. Allí se estableció

266 
 
un catálogo de prestaciones vinculadas con la salud mental, a saber: cobertura
en psiquiatría, psicología, psicoterapia individual, psicoterapia grupal,
psicoterapia de familia, psicodiagnóstico, internación, prácticas de
rehabilitación fonoaudiológicas de estimulación temprana (ver pto. 1.5), a su
vez, en su anexo II, dispuso talleres de estimulación temprana, incluyendo
guardería, y se aseguraba la cobertura en niños de hasta 2 años de edad con
déficit neurosensorial.

A mayor abundamiento, apúntase que incluso toda merma en la cobertura

concedida, por el plan médico obligatorio, que hubiera introducido el régimen
de emergencia, disminuyendo el standard de protección ya adquirido por ley en
la protección del básico derecho a la salud, y que no estuviere previsto por la
cobertura del PMO o por el plan contratado con la prepaga, dadas las
características de las afecciones que detenta el menor, debía ser dejada de lado.
Ello, en tanto puede presumirse que, tratándose de un niño de corta edad y con
el cuadro descripto en autos, toda interrupción de las prácticas terapéuticas
solicitadas provocaría un daño que comprometería el derecho a la salud de
modo capaz de retraer o detener la rehabilitación del menor.

Así, ante la sola eventualidad de que pueda seguirse una retracción en su

evolución capaz de afectar los logros madurativos descriptos en la pericia
médica producida en autos, estímase que debe tenerse por configurado un
supuesto de excepción a las restricciones que pudieron haber sido impuestas
―aun por razones de emergencia― en el Plan Médico Obligatorio, en su más
amplio alcance extendido, oportunamente reconocido, toda vez que, se reitera,
ese nivel de protección ya representa un derecho adquirido para este menor, del
que no puede ser privado.

Considérase que en este alcance caben las prestaciones terapéuticas de

rehabilitación. Entendiendo por ellas, aquellas que mediante el desarrollo de un
proceso continuo y coordinado de metodologías y técnicas específicas,
instrumentado por un equipo multidisciplinario, tienen por objeto la adquisición
y/o restauración de aptitudes e intereses para que una persona con discapacidad,
alcance el nivel psicofísico más adecuado para lograr su inserción en el entorno,
a través de la recuperación de la mayor parte posible de sus capacidades
motoras, sensoriales, mentales alteradas total o parcialmente por una o más
afecciones, sean de origen congénito o adquirido, utilizando para ello los
recursos humanos y medios técnicos necesarios. En todos los casos, pues, se
deberá brindar cobertura integral de rehabilitación, cualquiera fuere el tipo y
grado de discapacidad, con los recursos humanos, metodologías y técnicas que
fuere de menester y por el tiempo y las etapas que el caso requiera.

267 
 
9. Cabe examinar ahora las prestaciones comprendidas en la ley 24.901, para
determinar si la prepaga demandada se encuentra obligada a brindar la cobertura
que dicha ley prevé.

Esta ley fija un sistema de prestaciones básicas de atención integral a favor de

las personas con discapacidad, contemplando acciones de prevención,
asistencia, promoción y protección, con el objeto de brindar una cobertura
integral en sus necesidades y requerimientos, comprensiva de prestaciones
preventivas, para las madres y los niños, con apoyo psicológico; prestaciones
de rehabilitación; prestaciones terapéuticas educativas, prestaciones educativas
comunes (art. 17, párr. 2º), prestaciones asistenciales ―hábitat, alimentación,
atención especializada, sistemas alternativos del grupo familiar―, etc., las
cuales son descriptas en general en los arts. 1, 14 a 18 y concs., ley 24.901,
excluyéndose de los módulos, los medicamentos, las prótesis y órtesis, estudios
de diagnóstico y prácticas de laboratorio; cuya cobertura se hará conforme a la
resolución 1/1998 de la Administración de Programas Especiales y el Plan
Médico Obligatorio ―resolución 400/1991 ― anexo II, incs. 9, 11 y 12―.

Es claro que estas prestaciones exceden, y en mucho, las prestaciones del plan
médico obligatorio.

El art. 2, ley 24.901 establece como sujetos obligados por ella, a las obras
sociales, comprendiendo por tal concepto las entidades enunciadas en el art. 1,
ley 23.660, y precisa que tendrán a su cargo con carácter obligatorio, la
cobertura total de las prestaciones básicas enunciadas en la presente ley, que
necesiten las personas con discapacidad afiliadas a las mismas. Ante la
literalidad de esta norma, debe repararse en que la ley tiene como fecha de
promulgación el 2/12/1997 y que expresamente se refiere a las obras sociales,
destacando que entiende dentro de tal concepto los sujetos enumerados en el
art. 1, ley 23.660, esto es, a las obras sociales sindicales, institutos de
administración mixta, obras sociales del Estado Nacional, entes autárquicos y
descentralizados, obras sociales de empresas y sociedades del estado, obras
sociales del personal de dirección y de las asociaciones profesionales de
empresarios, obras sociales constituidas por convenios, obras sociales del
personal civil y militar de las fuerzas armadas y de seguridad y jubilados y
pensionados de ese ámbito adheridos. Si a ello se le agrega, que la ley 24.754,
que extendió a las prepagas las mismas prestaciones obligatorias fijadas para
las obras sociales, lo hizo con expresa mención de las leyes 23.660, 23.661 y
24455 y que data del 23/12/1996, debe reparase en que la ley 24.901, posterior
a la ley 24.754, no refiere en momento alguno entre sus obligados a los sujetos

268 
 
captados por esa ley y, es más, remite a una expresa enumeración que define el
concepto de los sujetos comprendidos que no los incluye, pues, en principio, no
resulta posible efectuar una interpretación extensiva. Máxime si se repara en
que, expresamente se establece en el art. 4 de la ley que las personas que
carecieren de cobertura de obra social, tendrán acceso a las prestaciones a través
de organismos dependientes del Estado. Por otro lado, como lo sostiene la
demandada, estas prestaciones, de suyo muy costosas, tienen un preciso sistema
de financiación previsto en la ley y en las resoluciones 400/1999 y 428/1999,
que no prevé la asistencia a prepagas, salvo adhesión al sistema que, en la
especie, no se ha invocado y menos, acreditado.

Sólo cabe concluir pues, en que si bien la demandada no se encuentra obligada

a efectuar prestaciones al accionante con el pleno alcance de la ley 24.901, debe
en cambio, atender la cobertura de amplio espectro que deberá realizarse
respecto de una persona con discapacidad, en punto a su rehabilitación
terapéutica dentro del plan médico obligatorio, y en relación a aquellas
prestaciones médicas que se solicitan en el sub lite y que han sido puntualizadas
en la peritación médica, toda vez que no cabe asimilar esas prestaciones dentro
de categorías excluidas. Ahora bien, tal conclusión no abarca la educación
escolar común del menor discapacitado y que el accionante pretende endilgar a
la demandada, por cuanto si bien la escolaridad común está comprendida como
prestación básica en el art. 17, párr. 2º, Ley de Discapacidad, no integra la
cobertura del Programa Médico Obligatorio, y por ende, tal prestación
educativa común sólo rige como cobertura básica para las obras sociales, entes
autárquicos y descentralizados del Estado en mérito al alcance que debe darse
a la normativa que aquí se trata.

Así pues, se acogerá la demanda en lo que hace a la cobertura por prestaciones

terapéuticas, enumeradas en la peritación de fs. 182/188, mas habrá de
rechazársela en punto a la pretensión tendiente a obtener la cobertura por
escolaridad común 94.

De la télesis de las leyes 24.901 y 24.754 se desprende que la empresa de

medicina prepaga ―al igual que las obras sociales― forman parte de un
sistema que les impone el otorgamiento de prestaciones básicas entre las que se
encuentra la internación y atención requeridas.

Está en juego el derecho a la salud, de rango constitucional (conf. art. 42 CN.;

art. 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,
adoptados por la ONU. el 16/12/1966, ratificado por ley 23313) y jerarquía
superior a las leyes de acuerdo el art. 22 de la Carta Magna (C. Nac. Com., esta

269 
 
Sala, in re “Papandrea de Chiessa, Josefa v. Citibank NA s/ Amparo “, del
24/6/2002, id. “Baetti, Juan C. v. Poder Ejecutivo de la Nación s/ Amparo”, del
10/6/2003). No debe olvidarse que las empresas comercializadoras de un
servicio de medicina prepaga, además de intentar cumplir el objetivo que su
propia naturaleza comercial les imprime, deben propender a proteger la vida, la
integridad y la salud de las personas, por lo que adquieren un cúmulo de
compromisos que exceden o trascienden el mero plano negocial.

En este campo conceptual, la demandada no puede pretender eximirse de la

responsabilidad que le cabe como prestadora de un servicio de salud, alegando
que la ley de discapacidad 24.901 le es inaplicable, toda vez que el 23/12/1996
se promulgó la ley 24.754 en cuyos fundamentos el legislador señala que el
objetivo del proyecto es garantizar a los usuarios de los servicios de empresas
como la reclamada un nivel de cobertura que sea similar al que prestan o
deberían prestar las obras sociales y demás agentes del seguro. De modo pues,
que en la hipótesis se debe optar por la interpretación más favorable al
consumidor (art. 3, ley 24240), y en caso de duda debe optarse por privilegiar
a la parte más débil, debiendo este tribunal asumir el criterio interpretativo favor
debitoris, con la fórmula más abstracta de favor debilis (conf. C. Nac. Com.,
esta Sala, 21/12/2001, in re “Barrientos Daniel v. Medicus SA. s/ Sumarísimo”
95.

4. La jurisprudencia provincial -

Debe hacerse lugar al recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra la

sentencia que redujo —a un 50%— la cobertura de los gastos de internación de
un afiliado del Instituto de Seguros de la Provincia de Jujuy que padece una
afección discapacitante y recibía el beneficio de cobertura total acordado por la
ley 4398 (Adla, XLIX-C, 3225) para personas discapacitadas, pues el
reconocimiento de sólo una parte de los gastos de internación ante la aparición
de una nueva patología que excede la discapacidad es una decisión injusta y
arbitraria que se encuentra en contradicción con lo que manda el art. 25 inc. 3
de la Constitución de la Provincia que dispone que nadie podrá ser colocado en
una situación de privilegio o inferioridad jurídica sin que medie una disposición
de la ley 96.

Cabe confirmar la sentencia que ordena a la Obra Social de la Ciudad de Buenos

Aires a continuar prestando la debida asistencia a su afiliada a través de la
renovación del subsidio por geriatría que venía percibiendo, toda vez que no
basta con que la actora tenga familiares obligados en los términos de la
resolución 113/2003 de la citada obra social ―en el caso, dos hijas―, ya que

270 
 
es necesario que éstos puedan afrontar los gastos que la atención demanda, pues
en caso contrario, quedaría sin ayuda económica alguna 97.

Debe autorizarse la internación de un anciano de 83 años que padece

discapacidad visual en ambos ojos e impedido de valerse por sus propios
medios en un establecimiento apto para cuidados geriátricos, no comprendido
entre las prestaciones básicas prestadas por IOMA, en tanto la naturaleza y
gravedad del estado de salud del afiliado acreditan el peligro en la demora, con
grave peligro para su salud, a la vez que la obra social debe garantizar a sus
afiliados la internación en establecimientos asistenciales 98.

Notas -

82 BARON, John Alexander RIVAS, Roland OÑAT, Iván, Discapacidad

Auditiva e Hipoacúsicos.
83 OLMO, Juan P., “Reforma al régimen de salud mental: breves reflexiones a
dos años de la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación”,
Cita Online: AR/DOC/2630/2017.
84 CNCiv. y Com. Fed., Sala III, “H. M. del P. c/OSDE s/amparo de salud”,
6/3/2015, Cita Online: AR/JUR/756/2015.
85 Cámara Federal de Apelaciones de San Martín, Sala I, “B., E. D. c/Sociedad
Italiana de Beneficencia en Buenos Aires Hospital Italiano s/ incidente de
medida cautelar”, 7/6/2018 Cita Online: AR/JUR/20438/2018.
86 CNCiv. y Com. Fed., Sala III, “H. M. del P. c/OSDE s/amparo de salud”,
6/3/2015, Cita Online: AR/JUR/756/2015.
87 Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, Sala III,
6/6/2013, “Rozenberg Tauba Perla c. DOCTHOS s/sumarísimo”, La Ley
Online AR/ JUR/30396/2013.
88 CSJN, 5/4/2016, “T., M. C. y otro c. Centro de Educación Médica e
Investigaciones Clínicas Norberto Quirno s/sumarísimo”, LL, 2016-C-72 IMP
2016-7, 239; DJ 10/8/2016, 27; ED, 267-354, AR/JUR/11236/2016.
89 CNCiv. y Com. Fed., Sala 3ª, 24/5/2007, “Guanca Flores, Aleja v. Estado
Nacional s/amparo”.
90 CNCiv. y Com. Fed., Sala 1ª, 17/3/2005, “Belyin de Giusti, Mirta G.
s/amparo”.
91 Magistrados: Dra. María Susana Najurieta, Dr. Martín Diego Farrell,

271 
 
“Portillo, Gabriel Andrés v. Instituto de Obra Social del Ejército s/amparo”.
92 “Mandirola, Oscar Miguel y otro v. Diba y otros s/amparo”, CNCiv. y Com.
Fed., 25/10/2007, Magistrados: Dr. Guillermo Alberto Antelo, Dra. Graciela
Medina, Dr. Ricardo Gustavo Recondo. Expediente: 12.801/06.
93 “Ramos, Luis y otros v. Dirección de Salud y Acción Social de la Armada
s/ sumarísimo”. Causa 5.062/03, CNCiv. y Com. Fed., Sala 1ª, 29/8/2006.
94 CNCom., Sala A, 28/6/2007, “Biagioni, Gustavo M. v. Sistema Protección
Médica S.A.”.
95 CNCom., Sala B, 16/06/2005, “Carballo, Lucía J. v. Sistema de Protección
Médica S.A.”.
96 Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Jujuy, “Amaya, Teodoro A.
c.
I.S.J. Estado Provincial”, 29/7/2005, Cita Online: AR/JUR/7453/2005.
97 Cámara de Apelaciones en lo Contencioso administrativo y Tributario de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Sala II, 1/4/2005, “T., C. A. c. Obra Social
de la Ciudad de Buenos Aires y otros”, LL, 2005-C-649, AR/JUR/324/2005.
98 Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo con asiento en La
Plata, 7/3/2005, “Boeri, Cecilia M. en representación de Santiago Re v. Instituto
de Obra Médico Asistencial”, 70022070.
 

Capítulo XI

Acceso integral a los procedimientos y técnicas médico -asistenciales de

reproducción humana asistida en el marco de la Ley Nº 26.862

Por la Dra. Paula F. Mayor*

De nada sirven las conquistas de la técnica médica si esta no

puede llegar al pueblo por los medios adecuados.
No hay política sanitaria sin política social.
Ramón CARRILLO
Primer Ministro de Salud Pública de la Nación Argentina 99

1. Introducción - 100

272 
 
Resulta ocioso señalar que los avances científicos, tecnológicos y médicos que
tuvieron lugar durante el siglo XX provocaron cambios sociales y culturales
que desafiaron el esquema jurídico elaborado bajo el prisma de estructuras del
siglo anterior, que ya no proporcionaba una respuesta jurídica acorde a las
problemáticas de la nueva realidad sociológica.

Uno de estos avances se relaciona con uno de los anhelos de antaño de la

ciencia: la respuesta al problema de la infertilidad.

Desde el siglo XVIII data la utilización de métodos científicos de inseminación

artificial destinados a paliar dicha patología. La investigación y el desarrollo de
estos métodos biomédicos culminaron en lo que hoy conocemos como técnicas
de reproducción humana médicamente asistida ―en adelante TRHA― que
provocaron no sólo una revolución médica sino también un nuevo desafío
jurídico, en tanto que el ordenamiento jurídico positivo debía regular el abanico
de implicaciones legales que la utilización de las TRHA representa.

La Organización Mundial de la Salud ―en adelante OMS― define a la

infertilidad como una enfermedad del aparato reproductor que impide la
posibilidad de concebir y llevar adelante un embarazo a término, luego de un
año de mantener relaciones sexuales sin protección regular.

La infertilidad, como patología que provoca dificultad para concebir mediante

vía natural, afecta tanto al género femenino como al masculino y sus causas son
variadas, por lo tanto, exigen diversos abordajes desde su prevención, detección
y tratamiento según las particularidades de la patología y el sujeto.

Según datos del Ministerio de Salud ―hoy Secretaría de Salud― 101, se estima
que aproximadamente 10 a 15% de las parejas argentinas que buscan llevar
adelante un embarazo experimentarán algún tipo de dificultad en su
prosecución.

Entre los 20 y 30 años tiene lugar la máxima fecundidad de las personas. A

partir de los 30 años, la fecundidad disminuye progresivamente. A los 40 años,
las probabilidades de embarazo por ciclo es del 5% 102.

Sin perjuicio de lo expuesto, es imperante señalar que la presencia de las TRHA

no responde solamente al estudio del proceso reproductivo. Por el contrario, las

273 
 
mismas vienen a dar respuesta a la adaptación de una de las instituciones más
camaleónicas del derecho a los cambios socioculturales del último siglo: la
familia. Vélez Sarsfield 103, al sancionar el Código Civil en 1871, consagró un
modelo abstencionista regulando solamente un modelo de familia que
respondía al concepto tradicional, matrimonial, heterogéneo y vitalicio cuya
finalidad era la procreación.

Este modelo ha sido reemplazado a través del reconocimiento y regulación de

distintos y alternativos modelos de familia a través de la sanción de leyes
especiales 104 como así también del Código Civil y Comercial de la Nación
105, en el año 2015, contemplando jurídicamente la regulación de familias
monoparentales, familias ensambladas, uniones convivenciales y uniones sin
convivencia, matrimonios hetero y homosexuales, etcétera.

Se suma a lo expuesto el incremento del número de parejas que contraen

nupcias a edades más tardías, la indiscutida inserción de la mujer en el ámbito
académico y laboral que coadyuvan a la proporción de mujeres que postergan
la maternidad prosiguiendo el mismo en edades superiores a 35 años.

Este nuevo marco sociocultural argentino, vinculado con los nuevos modelos
de familia, la autonomía de la voluntad y las conductas autorreferentes, implicó
desafíos vinculados a la procreación que reclamaron su visibilización,
reconocimiento y regulación jurídica.

En esta coyuntura, y hacia la década de los noventa, la Corte Suprema de

Justicia de la Nación brindó respuesta reconociendo que “el derecho a formar
una familia y a procurar su protección es un derecho humano consagrado en la
cúspide de nuestro sistema jurídico” 106. Asimismo, reafirmó que la República
Argentina es un Estado Constitucional de Derecho en el cual la Constitución de
la Nación tiene supremacía respecto del resto del ordenamiento jurídico inferior
a esta, sirviendo como su base y parámetro de validez.

La reforma de la Constitución Nacional, en agosto de 1994, resultó un punto de

inflexión en nuestra estructura normativa en términos generales, como así
también respecto del derecho al acceso a las TRHA.

Por un lado, se incorporó el art. 14 bis C.N. que reconoció la “protección

integral de la familia” y, por otro, se incorporó al cuerpo normativo de la Carta
Magna una fuente externa ius cogens compuesta por tratados y costumbres

274 
 
internacionales en lo que se denominó el bloque constitucional federal del art.
75, inc. 22.

Se concedió a los instrumentos enunciados en el art. 75, inc. 22 C.N. 107 la

jerarquía supralegal obligándose la Argentina a adecuar la legislación interna
vigente a los compromisos asumidos internacionalmente en dichos
instrumentos.

En lo que respecta a la protección integral de la familia, refuerzan el art. 14 bis

C.N. los siguientes tratados internacionales: Declaración Universal de los
Derechos Humanos (arts. 12 y 16), Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales (art. 10), Pacto Intenacional de Derechos
Civiles y Políticos (arts. 17 y 23), Convención sobre la Eliminación de todas las
formas de Discriminación contra la mujer (arts. 5º y 16), Convención sobre los
Derechos del Niño (arts. 2º, 5º, 7º, 8º, 9º, 16, 18 y 27), Convención sobre la
Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial (art. 5º), Convención
sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (arts. 23, 23 y 28),
Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre (arts. 5º y 6º)
Convención Americana sobre Derechos Humanos (arts. 11, 17, 27 y 32),
Convención Amerciana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las
Personas Mayores (arts. 8º y 12), Convención Interamericana para Prevenir,
Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer ―Convención Belem Do
Pará― (art. 4º), Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre
Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
―Protocolo de San Salvador― (art. 15), Principios de Yogyakarta: Principios
sobre la aplicación de la legislación internacional de los derechos humanos en
relación con la orientacion sexual y la identidad de género.

Del derecho humano constitucionalmente reconocido de la protección integral

de la familia derivan varios derechos dentro del cual se encuentra el derecho a
formar una familia, que implica, en principio, la posibilidad de procrear 108.

A nivel jurisprudencial, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el

caso “Artavia Murillo y otros (fertilización asistida) vs Costa Rica, Fondo de
Reparaciones y Costas”, reconoció por primera vez que los derechos
reproductivos y el derecho a fundar una familia son derechos humanos y,
asimismo, reconoció los múltiples derechos ―varios de jerarquía
constitucional― que derivan del mismo.

275 
 
La Corte señaló que los derechos involucrados fueron “…una combinación
particular de diferentes aspectos de la vida privada, que se relacionan con el
derecho a fundar una familia, el derecho a la integridad física y mental, y
específicamente los derechos reproductivos de las personas” 109. Y que “la
decisión de tener hijos biológicos a través del acceso a técnicas de reproducción
asistida forma parte del ámbito de los derechos a la integridad personal, libertad
personal y a la vida privada y familiar. Además, la forma como se construye
dicha decisión es parte de la autonomía y de la identidad de una persona tanto
en su dimensión individual como de pareja…”.

Respecto de los derechos humanos involucrados, la Corte IDH expresa en el

acápite 150: “(que) el derecho a la vida privada y la libertad reproductiva guarda
relación con el derecho de acceder a la tecnología médica necesaria para ejercer
ese derecho. El derecho al goce de los beneficios del progreso científico ha sido
reconocido internacionalmente y, en el ámbito interamericano, se encuentra
contemplado en el art. XIII de la Declaración Americana y en el artículo 14.1 b
del Protocolo de San Salvador. Cabe mencionar que la Asamblea General de
Naciones Unidas, en su Declaración sobre este derecho, señaló la relación entre
este y la satisfacción de las necesidades materiales y espirituales de todos los
sectores de la población. Por tanto, y conforme al art. 29 b de la Convención
Americana, el alcance de los derechos a la vida privada, autonomía reproductiva
y a fundar una familia, derivado de los arts. 11.2 y 17.2 de la Convención
Americana, se extiende al derecho de toda persona a beneficiarse del progreso
científico y de sus aplicaciones. Del derecho de acceso al más alto y efectivo
progreso científico para el ejercicio de la autonomía reproductiva y la
posibilidad de formar una familia se deriva el derecho a acceder a los mejores
servicios de salud en técnicas de asistencia reproductiva, y en consecuencia, la
prohibición de restricciones desproporcionadas e innecesarias de iure o de facto
para ejercer las decisiones reproductivas que correspondan en cada persona”
110.

Concluye la Corte IDH que “El Estado debe incluir la disponibilidad de la FIV
dentro de sus programas y tratamientos de infertilidad en su atención de salud,
de conformidad con el deber de garantía respecto al principio de no
discriminación”.

Por su parte, el Comité de los Derechos Humanos, bajo la Observación General

nº 19 sostuvo: “(que) El derecho a fundar una familia implica, en principio, la
posibilidad de procrear y de vivir juntos. Cuando los Estados Partes adopten
políticas de planificación de la familia, estas han de ser compatibles con las
disposiciones del Pacto y sobre todo no deben ser ni discriminatorias ni
obligatorias. Asimismo, la posibilidad de vivir juntos implica la adopción de

276 
 
medidas apropiadas, tanto en el plano interno cuanto, según sea el caso, en
cooperación con otros Estados, para asegurar la unidad o la reunificación de las
familias, sobre todo cuando la separación de sus miembros depende de razones
de tipo político, económico o similares”.

Hoy en día, el derecho humano a formar una familia encuentra fundamento

normativo en: Constitución Nacional (arts. 14 bis, 19 y 42, 43, 75, incs. 22 y
23), Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 25), Declaración
Amerciana de los Derechos y deberes del Hombre (art. 11), Pacto Internacional
de Derechos Económicos y Sociales (arts. 9, 10, 12), Convención sobre la
Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la mujer (art. 12),
Constitución de la Ciudad de Buenos Aires (arts. 20, 21, 37), Constitución de
la Provincia de Buenos Aires (art. 36), Constitución de la Provincia de Córdoba
(arts. 19 y 34), Constitución de la Provincia de Corrientes (art. 39), Constitución
de la Provincia de Chubut (art. 25), Constitución de la provincia de Entre Ríos
(arts. 18 y 20) Constitución de la Provincia de Formosa (artículo 68 y 81)
Constitución de la Provincia de Jujuy /artículo 21 y 44) Constitución de la
Provincia de Neuquén (artículo 36, 45 y 46) Constitución e la Provincia de Rio
Negro (art. 31) Constitución de la Provincia de Salta (art. 32) Constitución de
la Provincia de San Juan (artículo 52, 53 y 61) Constitución de la Provincia de
San Lui (artículo 48 y 57) Constitución de la Provincia de Santiago del Estero
(art. 27) Constitución de la Provincia de Tierra del Fuego (artículo 14 y 28)
Constitución de la Provincia de Tucumán (art. 40). En la legislación Provincial:
Ley Básica de Salud Nro. 153 de la Ciudad de Buenos Aires (artículo 4, 12 y
48) Ley de Salud Reproductiva y Procreación Responsable Nro. 418 Ciudad de
Buenos Aires (artículo 4 y 5), ley 14.208 de la Provincia de Buenos Aires,
reglamentada mediante decreto 2980 (BO 3/1/2011) (artículo 1, 2, 4, 5, 6) Ley
9277 Provincia de Córdoba (art. 12) Ley 1363 Provincia de La Pampa (art. 3°)
Ley 6433 de la Provincia de Mendoza (artículo 2 y 4) Ley 9695 de la Provincia
de Rio Negro (artículo 1, 2 y 3) Ley 3225 de la Provincia de Santa Cruz (artículo
1 a 5) Ley 509 de la Provincia de Tierra del Fuego (artículo 4 y 6)

Va de suyo que el derecho humano a fundar una familia no reviste carácter

absoluto. Las obligaciones internacionalmente asumidas por el Estado
Argentino y el necesario respeto por la jerarquía supra legal de los instrumentos
internacionales incorporados en el art. 75, inc. 22 C.N. permiten exigir al Estado
Argentino que asegure el derecho de todo ciudadano argentino a procrear,
haciendo uso de los beneficios del avance médico, científico y tecnológico lo
que, a la postre, se traduce a la postre en el derecho al acceso integral a los
procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción humana
médicamente asistida.

277 
 
En virtud de lo expuesto, el derecho al acceso a las TRHA reviste carácter
humano y se vincula intrínsecamente con un vasto conjunto de derechos de
igual jerarquía tal como el derecho a la intimidad, a la autodeterminación, a la
salud, la autonomía de la voluntad, el derecho a decidir libremente sobre las
funciones reproductivas, a fundar una familia, integridad e integridad personal,
a la vida privada, al acceso a la tecnología médica y al progreso científico. Se
relaciona con los principios basamentales de nuestro ordenamiento jurídico
como la igualdad ante la ley, la no discriminación.

Respecto de todos estos, pero en particular del derecho humano al acceso

integral a procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción
médicamente asistida, el Estado argentino ha asumido el compromiso, tanto a
nivel doméstico como internacional, de velar por el efectivo cumplimiento de
este derecho respecto de todos y cada uno de los ciudadanos de la República
Argentina.

2. La gestación del derecho humano a fundar una familia en nuestro

ordenamiento jurídico positivo a nivel nacional -

En nuestro país, la utilización de TRHA data desde los años 70. Sin embargo,
durante décadas, estas fueron patrimonio exclusivo de aquellos ciudadanos que
podían sufragar los costosos tratamientos porque, ante la falta de regulación
normativa, las obras sociales y entidades de medicina prepaga rechazaban la
cobertura de las TRHA, incluso ante supuestos de infertilidad u otros
impedimentos de índole médica.

A nivel nacional, dicha circunstancia primó hasta la 5ª Sesión Ordinaria del

Congreso de la Nación, en su reunión n° 6 celebrada el 5 de junio de 2013, en
la que se trató el proyecto de ley en revisión que garantizaba el acceso integral
a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción
médicamente asistida.

Del análisis del debate parlamentario, se logra vislumbrar las distintas

implicancias del derecho al acceso integral a los procedimientos y TRHA.

Por su parte, la diputada por Corrientes María Elena Petrona Chieno expuso:
“…(que) todas las personas tienen los mismos derechos según nuestra
Constitución, pero desde hace mucho tiempo vemos que se produce un hecho
de gran inequidad: aquellos que tienen recursos económicos pueden sentir la

278 
 
felicidad de tener un hijo propio, nacido gracias a estas técnicas que a veces son
altamente costosas y siempre son de alto nivel científico. Por otro lado, hay
parejas ―la mayoría que no lo pueden hacer y que dependen de la solidaridad
de toda la familia para juntar los recursos. Muchas veces han vendido o
hipotecado sus casas y todos sus bienes para poder tener un hijo. Queremos que
eso desaparezca; queremos que todos los ciudadanos de la Argentina tengan el
mismo derecho. Creemos que con esta política de inclusión social venimos a
dar un paso más después de muchas leyes inclusivas, como lo fue la del
matrimonio igualitario. Por eso esta iniciativa no se queda solamente en la
patología que genera la infertilidad sino que en sus artículos incluye a todas las
personas que por otras causas tampoco pueden procrear. Me refiero, por
ejemplo, a las familias nacidas a partir del matrimonio igualitario o personas
solas que no tienen un compañero o compañera pero quieren ser padres”.

La diputada por la Ciudad Autónoma de Buenos Aires Bianchi exteriorizó:

“…El proyecto que estamos discutiendo es el resultado de la lucha de miles de
ciudadanas y ciudadanos que durante los últimos veinte años estuvieron
reclamando para sustraer del mercado y constituir, en una acción de salud, a un
conjunto de procedimientos médico asistenciales que les permitan superar las
limitaciones que hoy les impide constituir una familia según sus necesidades
(…) Por estas historias concretas y por las de tantos hombres y mujeres
participamos hoy de esta sesión para garantizar el derecho a formar una familia
por medio de la cobertura de los tratamientos médicos que cada paciente, sin
importar su orientación sexual ni su estado civil, requiera para poder concebir.
Esto nos convierte en una sociedad más justa que invita a vivir con más
felicidad y amor…”.

La diputada por Santa Cruz Ana María Ianni manifestó: “… este proyecto tan
esperado por una importante franja de la población garantiza el acceso
igualitario y la cobertura a todos los individuos y parejas ―sin discriminación
ni exclusión por su orientación sexual o estado civil― a los procedimientos y
técnicas de fertilización asistida de baja y alta complejidad”.

La diputada por Río Negro Silvina Marcela García Larraburu dijo: “…Se estima
que una de cada seis parejas tiene problemas de fertilidad, pero hasta el día de
hoy sólo aquellas que pueden costear el tratamiento ―que oscila entre los 8.000
y los 50.000 pesos, sin contar la serie de estudios previos que deben hacerse―
pueden acceder a concebir y tener un hijo. Hoy queremos asegurar la igualdad
ante la ley de todos los sectores de la sociedad, poniendo a su alcance las
técnicas de fertilización hasta hoy reservadas a un sector muy minoritario. Esta
legislación, al incluir en el plan médico obligatorio el tratamiento de fertilidad,
garantizará que todas las obras sociales, prepagas y sistemas de salud pública

279 
 
puedan incorporar esta prestación. Un dato no menor, que habla de la
consagración de derechos respecto de la diversidad conseguida en esta década
ganada, es que no se imponen requisitos ni limitaciones debido a la orientación
sexual o estado civil de los beneficiarios. El paradigma hegemónico de la
familia tradicional argentina se ha modificado. Ahora emergen otros tipos de
familias que también están incluidas en este proyecto de ley”. La diputada por
Tucumán María del Carmen Carrillo señaló: “…La imposibilidad de procrear
afecta en forma real y efectiva la calidad de vida, puesto que la posibilidad de
procrear es inherente a la persona humana y, por lo tanto, integra un derecho
esencial que merece primacía sobre todo otro interés. Por lo tanto, se encuentran
en juego derechos constitucionales, entre los que se encuentra la salud
reproductiva. Toda persona tiene derecho a la formación de una familia, sin
ningún tipo de discriminación, y a beneficiarse con los adelantos científicos que
la ciencia médica incorpora día a día con el objeto de vencer los obstáculos a la
fertilidad para las mujeres que sólo pueden alcanzar la maternidad a través de
los tratamientos de reproducción médicamente asistida”.

La diputada por Corrientes Araceli Ferreyra dijo: “…venimos a hacer efectiva

la igualdad. En la época del neoliberalismo, la igualdad formal hacía que la
Constitución y las leyes fueran letra muerta ya que, aunque establecían los
derechos, no los garantizaban. Ahora hemos superado esta concepción y
ponemos en el centro a la persona con todos sus derechos, y no a los aspectos
económicos”.

La diputada por Catamarca Marcia Sara María Ortiz Correa manifestó: “…En
un Estado como el nuestro, que propende hacia el bienestar común de todos sus
habitantes y ciudadanos, es justo que la economía no se transforme en un
impedimento para el acceso a diversos tratamientos o técnicas médico-
asistenciales de reproducción asistida. Por ello, incluirlos en el Programa
Médico Obligatorio, como prevé esta iniciativa, implica cumplir con el derecho
a la igualdad, dignamente consagrado en nuestra Constitución Nacional,
brindando una cobertura desde el sector público, pero también desde el privado,
y garantizando el derecho a la salud, que tiene sus fundamentos en la normativa
constitucional y en los tratados internacionales. El derecho a la salud, según la
Organización Mundial de la Salud, implica que los gobiernos deben crear las
condiciones que permitan a todas las personas vivir lo más saludablemente
posible. Dentro de esas condiciones se incluye la disponibilidad de garantizar
los servicios de salud. Por otra parte, el Estado argentino, a través de este
Honorable Parlamento, regula la realidad de miles y miles de parejas que sufren
la dolorosa dificultad de no poder procrear de manera natural. De esta manera
también se pondrá fin a la tarea de los jueces, por cuanto a partir de la sanción
de esta norma podrán dirimir en forma concreta los conflictos entre los
prestadores de la salud y los particulares”.

280 
 
La diputada María Luisa Storani expuso: “…en todos estos años había una
situación de desigualdad porque tales prácticas eran llevadas adelante en forma
privada, y solamente se las aceptaba en las obras sociales si de alguna manera,
juicio de por medio, se comprobaba que la infertilidad era producto de una
enfermedad. Hoy, en concordancia con lo que la Cámara de Diputados viene
aprobando, como la ley 26.618 de matrimonio igualitario, donde reconocemos
e igualamos derechos, todos los ciudadanos argentinos van a estar en igualdad
ante la ley. Al no determinar a la infertilidad como enfermedad van a poder
acceder a esta práctica todas las diversidades sexuales. Quiero decirle a la
diputada Araceli Ferreyra que en este tema nos avalan todas las convenciones
internacionales: la Declaración Universal de los Derechos Humanos, la
Convención Contra toda Forma de Discriminación de las Mujeres (CEDAW),
e Pacto Internacional de Derechos Civiles, Sociales y Políticos, y desde 1994
las convenciones sobre población y desarrollo, como la acordada en El Cairo,
donde se trabajó perfectamente en los derechos sexuales y reproductivos. Con
la presidenta y otros legisladores somos miembros de un grupo parlamentario
de seguimiento de esa convención, en la que se plasman los derechos sexuales
y reproductivos y dentro de estos, el derecho a acceder a prácticas de
fertilización asistida. (…) Además, a través de un informe de la Organización
Mundial de la Salud hemos tomado conocimiento de que el 40 por ciento de la
infertilidad es femenina y que otro 40 por ciento corresponde a casos de
infertilidad masculina. Esto tiene que ver con muchas enfermedades que las
personas van teniendo a lo largo de la vida que al no ser tomadas a tiempo
producen infertilidad. Por ese motivo, si funcionaran bien la Ley de Educación
Sexual y el Programa Nacional de Salud Sexual y Reproductiva, seguramente
tendríamos otro espectro y porcentajes de infertilidad más bajos. Además, la
Organización Mundial de la Salud ha señalado que el 20 por ciento restante
―en realidad este porcentaje puede variar entre el 15 y el 20 por ciento—
corresponde a parejas en edad fértil que tienen problemas para la procreación.
Como hemos visto, esos porcentajes son muy altos, a pesar de que no todas las
situaciones corresponden a casos de alta complejidad”.

La diputada por Buenos Aires María Virginia Linares dijo: “…Lo que hoy
también venimos a plantear es una ley diferente como en algunas provincias se
ha hecho, es el derecho al acceso igualitario a la cobertura integral de todos los
individuos y parejas, sin discriminación ni exclusión por su orientación sexual
o estado civil, en los procedimientos y técnicas de fertilización asistida, tanto
en los de baja como en los de alta complejidad”.

La diputada por Santiago del Estero Graciela Navarro dijo: “Nadie puede
desconocer ni mucho menos dudar de que el derecho a la maternidad no puede

281 
 
quedar reservado sólo a quienes cuentan con medios económicos para hacer un
tratamiento. De no ser así nos estaríamos llenando la boca con palabras mientras
generamos una total y clara injusticia al crear un privilegio para una clase social,
como bien lo señaló recién una señora diputada. El principal objetivo de este
proyecto es asegurar a las personas que puedan ejercer plenamente un derecho,
y espero que ello se concrete a lo largo y ancho de nuestro territorio en forma
gratuita”.

La diputada por Neuquén Alicia Marcela Comelli manifestó: “Con esta

iniciativa estamos garantizando el completo desarrollo de la autonomía
individual de las personas para decidir tener hijos biológicos, para poder
desarrollar en plenitud su capacidad reproductiva y, en suma, cumplir el sueño
de desarrollar su propio proyecto de vida con un principio de igualdad, que no
esté sujeto a las posibilidades económicas de una familia, y es eso lo que
queremos garantizar. La problemática de la infertilidad posiciona a un grupo de
la sociedad en una situación de gran vulnerabilidad, y es nuestra
responsabilidad ―de todos― garantizar un trato igualitario a esos hombres y
mujeres que hoy no pueden acceder a las técnicas de reproducción humana
asistida. A la vez, estamos haciendo ley lo establecido en el art. 12 de la
CEDA”.

La diputada por Neuquén Olga Elizabeth Guzmán dijo: “En nuestro país se
estima que entre un 10 y un 15 por ciento de la población en edad reproductiva
sufre problemas de infertilidad contabilizándose la realización de 4 mil ciclos
de fertilización por año por particular de parejas con esta enfermedad. Las
estadísticas así planteadas son impactantes, en tanto se trata de un número
importante de parejas con deseo de procrear, de formar o de ampliar la familia,
que aún no han encontrado la forma de hacerlo de manera natural. (…) En este
marco, que comprende la verdadera importancia del derecho fundamental a la
paternidad y la maternidad, es que se hace imperioso que el Estado intervenga
para tutelar jurídicamente dicha situación, inigualable para la vida de las
personas. Actualmente algunas parejas imposibilitadas de llevar adelante un
plan de procrear, por causas de infertilidad, se ven forzadas a celebrar contratos
privados con centros médicos dedicados a la realización de técnicas de
reproducción humana asistida, convirtiéndose generalmente en presas de un
fabuloso negocio, donde se toma provecho de ellas en base a la necesidad, a los
sueños y a los fuertes deseos de concebir y de ser padres. Hoy en día, sólo el 10
por ciento de esos tratamientos tiene cobertura en nuestro país. Este proyecto
de ley no sólo aumentaría esa cifra en forma considerable sino que sería un paso
firme en la construcción de una igualdad real de oportunidades necesaria,
posible y, sobre todo, justa en materia de procreación”.

282 
 
El diputado por la Ciudad Autónoma de Buenos Aires Jorge Justo Cardello dijo:
“…Hoy vinimos a legislar sobre el derecho a la reproducción, el derecho que
todas y todos tenemos de gozar de una salud reproductiva. La fertilización
asistida es un ejemplo del avance científico. Como siempre los primeros
beneficiados son los de altos ingresos. Se estima que una de cada seis personas
sufre infertilidad. El diagnóstico es fundamental: el 80 por ciento de los
pacientes infértiles pueden solucionar sus problemas y tener sus hijos con
sencillos tratamientos, pero para esto es necesario un diagnóstico. Esta situación
provoca desigualdad, porque quienes pueden acceder a estos tratamientos son
los que pueden afrontar su costo económico. Hoy estamos legislando desde una
perspectiva de la ética pública y desde la promoción de la igualdad. Este camino
es una continuidad de la ley de divorcio, del matrimonio igualitario y de la
identidad de género”.

El diputado por Córdoba Francisco José Fortuna expuso: “La cuestión de la

infertilidad es considerada como una enfermedad por la Organización Mundial
de la Salud. Sin embargo, nosotros hemos avanzado en los considerandos de
este proyecto de ley, ampliando la posibilidad efectiva de que abarque a otras
personas…”.

En oportunidad del debate parlamentario, con 203 votos a favor, 3 votos en

contra y 10 abstenciones, el Congreso argentino sanciona la ley 26.862 de
“Acceso Integral a los Procedimientos y Técnicas Médico-Asistenciales de
Reproducción Médicamente Asistida”.

El decreto reglamentario de la norma fue sancionado el 19 de julio del año 2013

con el nº 956.

Conforme surge de la selección de los discursos parlamentarios realizada, se

reconoce en el proceso de formación de la ley una serie de importantes
derechos, garantías y principios.

El derecho a la autonomía individual, derecho a la maternidad y a la paternidad,

derecho a formar una familia de manera tal que se legisla el acceso a las TRHA
no sólo a fin de paliar la infertilidad sino con enfática intención de velar por el
principio general de no discriminación, el derecho a la igualdad frente a la ley
y el derecho a la diversidad a través de garantizar el acceso a parejas sin
problemas de infertilidad, parejas de igual o distinto sexo e independientemente
del estado civil, reconociendo nuevos modelos de familia.

283 
 
Por otra parte, se contempla el acceso gratuito a las TRHA a través de su
inclusión en el PMO, a fin de sortear los obstáculos económicos en la
efectivización del derecho reconocido; dando cobertura integral en concepto de
prevención, diagnóstico, tratamiento y seguimiento.

Con la sanción de la ley 26.862, la Argentina se convirtió en el primer país de

América Latina en garantizar el derecho a formar una familia a través del acceso
integral a las TRHA a nivel nacional.

A nivel provincial, en el año 2010, la Provincia de Buenos Aires, a través de la

ley 14.208, había reconocido el derecho al acceso integral de las TRHA,
cobertura médico-asistencial integral e interdisciplinaria del abordaje, el
diagnóstico, los medicamentos, las terapias de apoyo y los procedimientos y
técnicas de baja y alta complejidad que incluyan o no la donación de gametos
y/o embriones, pero sólo ante los supuestos de infertilidad humana como
enfermedad 111.

El análisis del debate parlamentario que dio como fruto la ley 26.862 de Acceso
Integral a los Procedimientos y Técnicas Médico-Asistenciales de
Reproducción Médicamente Asistida resulta relevante a la luz de las normas
interpretativas vigentes.

Entendiendo que el ordenamiento jurídico positivo es un conjunto de normas

racional y equilibramente enlazadas e interrelacionadas entre sí, resulta
relevante integrar el análisis de la ley en cuestión ―que haremos en el acápite
siguiente― con las pautas interpretativas del Código Civil y Comercial de la
Nación, cuya redacción vigente reza en el art. 2º: “Interpretación: La ley debe
ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes
análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos,
los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el
ordenamiento”.

Respecto de dicha norma, se ha dicho que “1) siguiendo la postura doctrinaria

mayoritaria, ‘la decisión jurídica comienza por las palabras de la ley’; 2)
teniendo en cuenta la finalidad de la ley, se deja de lado toda referencia a la
intención del legislador por lo cual: ‘De ese modo la tarea no se limita a la
intención histórica u originalista, sino que se permite una consideración de las
finalidades objetivas del texto en el momento de su aplicación’; 1) las leyes

284 
 
análogas tradicionalmente han sido tratadas como fuente y aquí se las incluye
como criterios de interpretación, para dar libertad al juez en los diferentes casos.
Ello tiene particular importancia en supuestos en los que pueda haber
discrepancias entre la ley análoga y la costumbre, como sucede en el ámbito de
los contratos comerciales’; 4) se hace expresa referencia al ordenamiento
jurídico, superándose así ‘la limitación derivada de una interpretación
meramente exegética y dar facultades al juez para recurrir a las fuentes
disponibles en todo el sistema’. Ello es conforme con la jurisprudencia de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación, en cuanto afirma que la interpretación
debe partir de las palabras de la ley, pero debe ser armónica, conformando una
norma con el contenido de las demás, pues sus distintas partes forman una
unidad coherente y que, en la inteligencia de sus cláusulas, debe cuidarse de no
alterar el equilibrio del conjunto” 112.

De las pautas interpretativas del art. 2º CCCN, surge una pauta insoslayable
para el exegeta de la norma.

En este sentido, se ha dado marco normativo nacional al derecho humano al

acceso integral a procedimientos y técnicas médico-asistenciales de
reproducción médicamente asistida, el cual debe ser garantizado por el Estado
Nacional en todas las provincias y jurisdicciones del país, con los alcances que
se analizaran en el siguiente acápite, a fin de que todos los ciudadanos de la
República Argentina,, independientemente del proyecto de vida, estado civil,
situación económica, diagnóstico médico y edad, gocen del derecho
constitucionalmente reconocido.

3. Análisis de la ley 26.862 y DR 956/2013 -

3.1. Objeto

La ley 26.862 de Acceso Integral a los Procedimientos y Técnicas Médico

Asistenciales de Reproducción Médicamente Asistida es, justamente, una ley
que versa sobre la cobertura que deben brindar los agentes de salud enunciados
en la norma al acceso a las TRHA a nivel nacional.

Así lo expresa en el art. 1º que define su objeto de tratamiento: “La presente ley
tiene por objeto garantizar el acceso integral a los procedimientos y técnicas
médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida”.

285 
 
El decreto reglamentario 956/2013, por su parte, refuerza el objeto
jurídicamente protegido (acceso integral a los procedimientos y técnica médico-
asistenciales de reproducción médicamente asistida) en sus Considerandos y su
art. 1º.

Por un lado, en los considerandos se enumeran las normas constitucionales y

tratados internacionales ―mencionados en los acápites 1 y 2― en tanto
conforman la base, fuente y parámetro de la validez de las normas oficiando
también como contralor para su aplicación.

Dicen los párrafos 1, 2, 3, 4 y 6 de los considerandos del DR 956/2013:

Que la ley 26.682 tiene por objeto garantizar el acceso integral a los
procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente
asistida.

Que en dicha ley (la 26.862) prevalecen, entre otros derechos concordantes y
preexistentes reconocidos por nuestra Constitución Nacional y Tratados
Internacionales de rango Constitucional (conforme art. 75, inc. 22 de nuestra
Carta Magna) los derechos de toda persona a la paternidad/maternidad y a
formar una familia, en íntima conexión con el derecho a la salud.

Que el derecho humano al acceso integral a los procedimientos y técnicas

médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida, reconocido por la
ley 26.962, se funda en los derechos a la dignidad, a la libertad a la igualdad de
toda persona humana (conforme la Constitución Nacional y los fundamentos y
principios del Derechos Internacional de los Derechos Humanos).

Que la ley 26.862 se fundamenta en la intención del legislador de ampliar

derechos; ello, en tiempo de cambios y de más inclusión en el ámbito social y
en el de la salud; en el marco de una sociedad que evoluciona, aceptando la
diferencia y a la diversidad cultural y, promoviendo de tal modo, una sociedad
más democrática y más justa. (…)

Que la ley de marras sigue lo prescripto científicamente por la Organización

Mundial de la Salud (OMS) en orden a la cobertura integral e interdisciplinaria

286 
 
del abordaje, el diagnóstico, los medicamentos y las terapias de apoyo y los
procedimientos y las técnicas de reproducción médicamente asistidas.

Y por su parte, el art. 1º reza: “Entiéndase que la garantía establecida por la ley
26.682 tiene por objeto el acceso integral a los procedimientos y técnicas
médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida…”.

3.2. Definición, clasificación y distintas TRHA

Una vez determinado su objeto, la norma procede a definirlo. Conforme surge

del art. 2º de la ley 26.682 y del art. 2º del DR 956/13: “a los efectos de la
presente ley, se entiende por reproducción médicamente asistida a los
procedimientos y técnicas realizados con asistencia médica para la consecución
de un embarazo”; “Se entiende por técnicas de reproducción médicamente
asistida a todos los tratamientos o procedimientos para la consecución de un
embarazo”.

Esta definición se condice con la proporcionada por la OMS respecto de las

TRHA: “Técnicas de Reproducción Asistida (TRA): todos los tratamientos o
procedimientos que incluyen la manipulación tanto de ovocitos como de
espermatozoides o embriones humanos para el establecimiento de un embarazo.
Esto incluye, pero no está limitado sólo a, la fecundación in vitro y la
transferencia de embriones, la transferencia intratubárica de gametos, la
transferencia intratubárica de zigotos, la transferencia intratubárica de
embriones, la criopreservación de ovocitos y embriones, la donación de
ovocitos y embriones, y el útero subrogado. TRA no incluye inseminación
asistida (inseminación artificial) usando espermatozoides ni de la pareja ni de
un donante” 113.

3.3. Clasificación, alta y baja complejidad (continúa en 3.9)

En los artículos mencionados (art. 2º ley 26.862 y DR 956/2013) el legislador

clasifica en dos grandes grupos las TRHA que se regulan: las que se denominan
de alta y de baja complejidad, según medie el uso, o no, del laboratorio de
embriología, respectivamente.

Reza el art. 2º ley 26.682: “…Quedan comprendidas las técnicas de baja y alta
complejidad...”.

287 
 
Por su parte, el art. 2º del DR 956/2013 proporciona especificaciones sobre las
técnicas de baja y alta complejidad.

Respecto de las primeras, dice “que se considera técnicas de baja complejidad

a aquellas que tienen por objeto la unión entre óvulo y espermatozoide en el
interior del sistema reproductor femenino, lograda a través de la inducción de
ovulación, estimulación ovárica controlada, desencadenamiento de la ovulación
e inseminación intrauterina, intracervical o intravaginal, con semen de la pareja
o donante” 114.

En cambio, las técnicas de alta complejidad son “aquellas donde la unión entre
óvulo y espermatozoide tiene lugar por fuera del sistema reproductor femenino,
incluyendo a la fecundación in vitro; la inyección intracitoplasmática de
espermatozoide, la criopreservación de ovocitos y embriones…”.

La Resolución Ministerial 1-E/2017 de enero de 2017 especifica el momento

de inicio y cierre de cada intervención de alta complejidad, a la cual remitimos.

3.4. Distintas técnicas

Independientemente de la clasificación normativa mencionada, mencionamos

algunas de las TRHA usuales a las que se tiene acceso gracias a la ley vigente:

1) Inseminación artificial

La inseminación artificial se utiliza en el ámbito médico desde 1790 y es una

de las primeras técnicas asistenciales médicas a la procreación humana. Esta
provoca el encuentro in útero de los gametos, es decir, es de baja complejidad
ya que la fecundación se produce dentro del sistema reproductor femenino.

Puede utilizarse en casos de conflicto médico: infertilidad, mala migración

espermática, cuando el semen presenta alteraciones leves que permiten
mediante técnica médica procesar la muestra de espermatozoides y recuperar
un número suficiente de espermatozoides mótiles.

288 
 
Y también frente al conflicto no médico: en una mujer sin pareja que recibe
semen de un tercero donante (anónimo o conocido), pareja homosexual de
mujeres, y utilización post mortem del semen.

La técnica consiste en procesar espermatozoides a través de una técnica de

reproducción humana asistida, que luego serán colocados por medio de un
catéter directamente dentro del tracto reproductor femenino, de forma
intravaginal, intracervical, pericervical o directamente en la cavidad uterina.

2) GIFT (transferencia intratubaria de gametos)

Esta técnica es poco utilizada en la actualidad, pero podría indicarse ante la

presencia de dificultades médicas, como falla de migración espermática,
esterilidad o luego de endometriosis tratada de forma clínica o mediante cirugía,
entre otros.

Consiste, en primer término, en provocar la poliovulación de la mujer,

estimulando hormonalmente la producción de óvulos para lograr la mayor
cantidad de óvulos maduros.

Los óvulos se obtienen mediante punción ecográfica por vía vaginal o por
laparoscopia.

El material compuesto de los óvulos obtenidos y el espermatozoide se carga en

cánulas para ser transferido a una o ambas trompas mediante guía laparoscópica
o intracervicalmente con guía de ultrasonografía.

Atento que la fecundación se produce dentro del sistema reproductor femenino

es considerada una técnica de baja complejidad.

3) FIV. Fertilización In Vitro. “Embrión creado en el laboratorio”.

La Fecundación In Vitro (FIV) es una técnica que logra la unión de los gametos
femeninos (óvulo) y masculinos (espermatozoide) in vitro, es decir en el
laboratorio y no dentro del cuerpo humano, es una técnica de alta complejidad.
Una vez que se obtiene in vitro el embrión fecundado, se procede a transferirlo
a la cavidad uterina.
289 
 
Es definida como “Técnica de Reproducción Asistida (TRA) que involucra
fecundación extracorpórea” 115.

El proceso de fertilización in vitro consta de seis etapas: estimulación, punción

folicular, preparación de los gametos en el laboratorio, fecundación, desarrollo
embrionario y transferencia. El gameto femenino se obtiene mediante la
estimulación ovárica y punción folicular. El gameto masculino a través de la
masturbación o biopsia testicular.

Una vez obtenidos los gametos, se coloca en una placa de cultivo un óvulo
rodeado de espermatozoides a fin de llevar adelante la fertilización.

Una vez fecundados los óvulos, comienza la etapa de desarrollo embrionario en

la cual los embriones resultantes se cultivan en incubadoras especiales para su
clasificación según morfología y capacidad de división.

Luego, se selecciona el mejor embrión y se procede a la transferencia de este

en el útero materno a través de una cánula.

En caso de haber obtenido embriones de buena calidad en la etapa del desarrollo

embrionario que no han sido utilizados en la etapa de transferencia, se procede
a vitrificar los embriones fecundados para ser utilizados en una posterior
intervención sin necesidad de realizar las etapas anteriores.

Se utiliza la técnica ante problemas médicos tales como: factor tubárico

(alteraciones en las trompas), falla ovárica, reserva ovárica, baja calidad de
ovocitos, baja cantidad de esperma, azoospermia 116.

Puede utilizarse el gameto masculino de la pareja, como así también recurrir a

un banco de esperma para el supuesto de una enfermedad genética, o mujeres
solteras, o pareja homosexual de mujeres, infertilidad, ya sea femenina,
masculina leves o combinadas, y cuando la paciente preservó su fertilidad y
cuenta con ovocitos congelados.

4) ICSI (inyección intracitoplasmática de esperma)

290 
 
Definida como “procedimiento mediante el cual un solo espermatozoide es
inyectado en el citoplasma de un ovocito” 117.

Es una técnica utilizada en supuestos donde se ha diagnosticado infertilidad

masculina ya sea por baja concentración espermática, morfología, por nula
movilidad o azoospermia.

Consiste en obtener esperma mediante eyaculación, por biopsia del testículo o

quirúrgicamente del epidídimo.

El espermatozoide seleccionado se inyecta in vitro directamente en el interior

del ovocito, de forma tal que la fecundación comienza directamente por la
técnica que permite al espermatozoide inmóvil o ligeramente móvil fecundar el
ovocito.

La inyección intracitoplasmática es una técnica a través de la cual se realiza la

fertilización in vitro, pero a diferencia de la FIV tradicional desarrollada
anteriormente, aquí la fecundación se realiza a través de la inyección del
espermatozoide seleccionado y previamente seleccionado por morfología
dentro del gameto femenino.

De igual modo que la FIV tradicional, al producirse la unión entre el óvulo y el

espermatozoide in vitro, es decir en el laboratorio por fuera del sistema
reproductor femenino, es considerada una técnica de alta complejidad.

5) Criopreservación de ovocitos y embriones. Vitrificación de tejidos

reproductivos

Conforme surge de las normas citadas, no sólo se encuentra regulada la

cobertura a las TRHA propiamente dichas sino también se comprenden
procedimientos y técnicas médico-asistenciales tendientes a lograr la
fecundación.

El art. 2º del DR analizado expresamente contempla “la criopreservación de

ovocitos y embriones… y la vitrificación de tejidos reproductivos”.

291 
 
a) Vitrificación de ovocitos

La vitrificación de ovocitos consiste en la estimulación de la ovulación para

obtener gametos femeninos que luego se congelan para su posterior utilización.

Es una de las técnicas más modernas de congelación celular ya que su

metodología evita la formación de cristales de hielo intracelulares que provocan
daños en los gametos al momento de su descongelamiento. Los ovocitos
obtenidos se colocan en un dispositivo de vitrificación y se sumergen en
nitrógeno líquido.

b) Criopreservación de ovocitos

La criopreservación de ovocitos pronucleados y de embriones mediante

congelamiento lento o vitrificación es una técnica para congelarlos y
conservarlos a -196 C disminuyendo sus funciones vitales pero manteniéndolos
en condiciones de vida por tiempo prologado.

Los ovocitos o los embriones se descongelan para ser transferidos a la cavidad

uterina.

Esta técnica reduce el riesgo de gestaciones múltiples y el riesgo de síndrome

de hiperestimulación ovárica severo.

3.5. Donación de gametos y de embriones. Donación de ovocitos y embriones

Tanto la ley como su decreto reglamentario hacen expresa referencia a la

donación de gametos y de embriones en el art. 2°: Art. 2º ley 26.862 in fine:
“Quedan comprendidas las técnicas de baja y alta complejidad, que incluyan o
no la donación de gametos y/o embriones”.

Art. 2º DR 956/2013 1er párrafo in fine: “…con semen de la pareja o donante”.

Y su 2º párrafo in fine “…donación de ovocitos y embriones…”.

292 
 
La regulación y reglamentación de la donación de gametos y de embriones
responde al respeto de los derechos, garantías y principios consagrados al
momento de la sanción de la ley relativos a la igualdad y eliminación de
cualquier forma de discriminación para con los ciudadanos destinatarios
respecto de su orientación sexual, estado civil o proyecto de vida.

La inclusión de la regulación relativa a la donación de gametos y de embriones

implica, en este sentido, consagrar una legislación amplia en lo que respecta a
los destinatarios de las regulaciones de la normativa comprendiendo parejas
heterosexuales, parejas homosexuales, proyectos monoparentales de mujeres
solteras, menopaúsicas, viudas u homosexuales.

Según la norma, los gametos o embriones utilizados para la TRHA pueden

provenir de uno de los miembros de la pareja o por donación de terceros.

Cuando se trate de este último supuesto, el art. 8º del DR 956/2013 en sus

párrafos 7º, 8º y 9º refiere a la necesaria intervención del Registro Federal de
Establecimientos de Salud (ReFES) de la Dirección Nacional de Regulación
Sanitaria y Calidad en Servicios de Salud, dependiente del Ministerio de Salud.

En otras palabras, cuando haya donación de gametos o embriones de un tercero,

estos deberán provenir de los bancos de gametos o embriones que se encuentren
inscriptos en el ReFES.

La Resolución I – E /2017 del Ministerio de Salud 118 precisa los alcances de

la ley 26.862 y el DR 956/2013 en lo que respecta a la donación de los gametos
o embriones, contemplando para las TRHA de alta complejidad la posibilidad
de realizar transferencias de los gametos o embriones en fresco o
crioconservados.

Esto permite la donación directa de gametos y embriones, por ejemplo, para el

supuesto de una donación de gametos entre mujeres unidas en pareja.

Este método se ha denominado R.O.P.A. (recepción de óvulo de la pareja o

reception of ovocytes from partner) y permite a las parejas homosexuales de
mujeres participar activamente en el proceso. Consiste en la obtención mediante
técnicas médicas de los gametos femeninos de una de las mujeres miembro de
la pareja, para su fecundación con gametos masculinos donadas por un tercero,

293 
 
para su posterior implantación en la cavidad femenina de la otra mujer, que
cursará el proceso de gestación y posterior parto.

Dice la norma que la donación de gametos y/o embriones deberá estar incluida
en cada procedimiento y que la donación nunca tendrá carácter lucrativo o
comercial.

Art. 8º DR 956/2013 párrafos 7º, 8º y 9º: En caso que en la técnica de

reproducción médicamente asistida se requieran gametos o embriones donados,
estos deberán provenir exclusivamente de los bancos de gametos o embriones
debidamente inscriptos en el Registro Federal de Establecimientos de Salud
(ReFES) de la Dirección Nacional de Regulación Sanitaria y Calidad en
Servicios de Salud, dependiente del Ministerio de Salud.

Si la donación se ha efectuado en un establecimiento diferente al de realización

del tratamiento, el titular del derecho deberá presentar una declaración jurada
original del establecimiento receptor del gameto o embrión en la cual conste el
consentimiento debidamente prestado por el donante.

La donación de gametos y/o embriones deberá estar incluida en cada

procedimiento. La donación nunca tendrá carácter lucrativo o comercial.

3.6. Infertilidad médica e infertilidad social

En el acápite anterior, se señaló que la inclusión en todo procedimiento de la

donación de gametos y/o embriones amplía el número de destinatarios
beneficiarios de la cobertura dada por la ley.

Dicha decisión legislativa responde a los fundamentos expuestos en el debate

parlamentario ―desarrollados en el acápite 2― relativos a proporcionar la
cobertura al acceso de las TRHA a todo ciudadano argentino, reconociendo el
derecho humano a formar una familia, como así también la multiplicidad de
derechos de dicha jerarquía derivados del mismo.

En esta inteligencia, la ley adopta una postura amplia reconociendo sus alcances
a los destinatarios que padezcan tanto infertilidad como patología que dificulta
o impide la concepción, como la llamada “infertilidad social”.

294 
 
La “infertilidad social” abarca el supuesto de cualquier persona que no puede
concebir sin el auxilio de las técnicas, sin padecer, necesariamente, una
patología: mujeres menopaúsicas, viudas, solteras, proyectos monoparentales,
homoparentalidad, etcétera.

Así lo dispone el art. 8º párrafo 6º del DR 956/2013 que reza: “No se

considerará como situación de preexistencia, en los términos del art. 10 de la
ley 26.862 la condición de infertilidad o la imposibilidad de concebir un
embarazo”.

En este sentido, los agentes de salud obligados por ley no podrán alegar, con la
finalidad de rechazar la cobertura la cobertura integral de la TRHA, como
preexistencia la condición de infertilidad o imposibilidad de concebir un
embarazo.

La razón del reconocimiento legislativo radica en que, por encima de la

infertilidad ―como patología médica―, se vela por el derecho humano a
formar una familia, el derecho a la maternidad y la paternidad; el derecho a la
igualdad, eliminación de toda forma de discriminación en función de la
orientación sexual, el estado civil y proyecto de vida; el respeto por la
diversidad y los nuevos modelos de familia y el derecho a beneficiarse con los
adelantos científicos.

En este punto, la ley 26.862 y su DR superan en reconocimiento de derechos a

la ley 14.208 de la Provincia de Buenos Aires, y su dec. reglamentario 2980/10,
que sólo contempla el acceso a las TRHA para el supuesto de infertilidad
humana.

3.7. Inclusión de nuevos procedimientos y técnicas

Con buena técnica legislativa, la norma deja abierta la inclusión de nuevos

procedimientos y técnicas a través de los avances técnico-científicos que
puedan darse con el correr del tiempo.

El Ministerio de Salud, como Autoridad de Aplicación, será el encargado de

determinar, a través del procedimiento regulado en el decreto reglamentario, la

295 
 
inclusión de estos nuevos procedimientos y técnicas en la cobertura de las obras
sociales y empresas de medicina prepaga respecto del acceso a las TRHA.

Así lo dispone el art. 2° in fine de la ley 26.862: “podrán incluirse nuevos

procedimientos y técnicas desarrollados mediante avances técnico-científicos,
cuando sean autorizados por la Autoridad de Aplicación”.

Y el art. 2º párrafo 3º del DR 956/2013 “La Autoridad de Aplicación resolverá

la inclusión de nuevos procedimientos y técnicas en la cobertura que explicita
la ley 26.862, siempre que tales procedimientos y técnicas hayan demostrado
eficacia y seguridad con nivel de evidencia A, es decir, a través de ensayos
clínicos aleatorizados y controlados, y luego de la evaluación técnica realizada
por la Dirección Nacional de Regulación Sanitaria y Calidad de los Servicios
de Salud, conforme las previsiones del Programa Nacional de Garantía de
Calidad de la Atención Médica. Los mismos serán incorporados por normas
complementarias dictadas por el Ministerio de Salud”.

Este aspecto también deja abierta la posibilidad de cobertura de TRHA aún no

desarrolladas o aprobadas, superando la legislación brindada por la ley 14.208
de la Provincia de Buenos Aires, y su dec. reglamentario 2980/10 119.

3.8. Autoridad de Aplicación

Conforme surge del art. 3º de la ley 26.862 y el art. 3º de su DR, la Autoridad

de Aplicación será el Ministerio de Salud 120 y la Superintendencia de
Servicios de Salud en lo que resulte materia de su competencia.

Art. 3º de la ley 26.862: “Será la Autoridad de Aplicación de la presente Ley el

Ministerio de Salud e la Nación”.

Art. 3º DR 956/2013: “La Autoridad de Aplicación de la ley 26.862 y de la

presente Reglamentación es el Ministerio de Salud y la Superintendencia de
Servicios de Salud, en lo que resulte materia de su competente. La Autoridad
de Aplicación podrá coordinar con las autoridades sanitarias provinciales y de
la Ciudad Autónoma de Buenos Aires el desarrollo y aprobación de las normas
de habilitación categorizante de los servicios de reproducción humana asistida”.

296 
 
Las funciones de la Autoridad de Aplicación son aquellas establecidas en los
arts. 4º, 5º y 6º de la ley 26.862 y el DR 956/2013.

Registro de establecimientos sanitarios habilitados y bancos receptores

Según surge del art. 4° de la ley 26.862 y art. 4° del DR, que la Autoridad de
Aplicación va a tener a su cargo la creación del registro de todos los
establecimientos sanitarios habilitados para realizar los procedimientos y
técnicas de reproducción médicamente asistida y bancos receptores de gametos
y/o embriones.

En cumplimiento con el mandato legal, la Resolución 1070/2009 del Ministerio

de Salud (de fecha 26/6/2009) crea el Registro Federal de Establecimientos de
Salud (ReFES) de la Dirección Nacional de Regulación Sanitaria y Calidad en
Servicios de Salud 121.

Por mandato del art. 5º de la ley 26.862, los procedimientos y técnicas de

reproducción humana asistida sólo podrán realizarse en los establecimientos
sanitarios habitados a tal efecto. La habilitación de los mismos dependerá del
cumplimiento de los requisitos determinados por la Autoridad de Aplicación.

En función de lo ello, las llamadas Técnicas de Inseminación Casera (TIC), que

consisten en la introducción de esperma en el tracto genital femenino mediante
la utilización de una jeringa, al prescindir de la intervención de los centros de
salud habilitados al efecto e inscriptos en el REFES, no se encuentran
amparadas por la normativa vigente.

No será, entonces, viable la petición a las obras sociales enmarcadas en las leyes
23.660 y 23.661, ni entidades de medicina prepaga 122 de la cobertura de la
TIC, como tampoco respecto del resto de las prestaciones de ley, tales como:
abordaje interdisciplinario, medicamentos y terapias de apoyo (conf. art. 8º ley
26.862).

Sin perjuicio de ello, las TIC no se encuentran prohibidas, merced del art. 19
C.N. 123. En lo que respecta al vínculo filial de los progenitores y el niño/a
concebido a través de la TIC, no será aplicable lo normado por los arts. 560,
561 y 562 del CCCN 124, relativos al consentimiento previo, libre e informado
como fuente de filiación, sino que serán aplicables las reglas tradicionales de la

297 
 
filiación por naturaleza, reguladas en los arts. 558, 565, 566, 568, 570 y 571
CCCN 125.

En lo que respecta al cumplimiento de las normas analizadas previamente, arts.

4º y 5º de la ley 26.862, respecto de la necesaria intervención de los
establecimientos sanitarios habilitados para los procedimientos y bancos
receptores de gametos y/o embriones en el acceso a las TRHA, ha surgido
jurisprudencia aclaratoria respecto de los alcances de la norma.

En los autos “V. P. M. y otro c/OSDE s/amparo de salud”, una pareja de mujeres
promueve acción de amparo a fin de que se ordene a la obra social a proveerles
la cobertura de la TRHA de alta complejidad FIV con ovodonación, con óvulos
provenientes de una de ellas (pareja de la receptora gestante) y el esperma de
un donante registrado en un banco del Registro Federal de Establecimientos de
Salud (ReFES) 126.

La obra social demandada se opuso a brindar la cobertura a la TRHA alegando,

en primer lugar, que los óvulos donados para el uso de la técnica
―proporcionados por la pareja de la receptora gestante― no provenían de un
banco de gametos registrado en el Registro Federal de Establecimientos de
Salud (ReFES) y, en segundo lugar, que la técnica que permite la donación
directa de óvulos no está prevista en la norma vigente.

Según el argumento defensivo de la demandada, se encontraban incumplidos

los requisitos establecidos por los arts. 4º y 5º de la ley 26.862; y por su parte
los arts. 4º y 8º del DR 956/2013.

Respecto del primer argumento, relativo a que los óvulos de la mujer-pareja de

la recepotora no se encontraban registrados en el ReFES, los magistrados
expusieron:

En una pareja heterosexual, el hombre que dona su gameto para la reproducción

no tiene que pasar por el registro o aportar a la misma obra social que su pareja
mujer. Ninguna valoración o interpretación contraria que se haga de la ley
parece factible.

Admitida esa premisa, cabe preguntarse si habría alguna razón que justifique
exigir ese requisito a la mujer que está unida en pareja con otra mujer. Y la

298 
 
respuesta es no. En primer lugar porque esa condición seria impeditiva para
ejercer la voluntad procreacional para una pareja de mujeres, ya que el registro
supone la no elección (o selección) de la persona que da el gameto. En segundo,
porque los principios jurídicos que están establecidos en la Ley orientados por
el derecho natural en procura de un orden justo no lo establecen y, como si ello
no fuera suficiente, el mismo orden positivo consagra todo lo contrario.

Al quedar incluidas las TRHA en el Programa Médico Obligatorio (PMO) 127,

las obras sociales y empresas de medicina prepaga se encuentran compelidas a
cumplimentar los objetivos fundamentales de la norma que regula dichas
técnicas, ha decir: “proveer al otorgamiento de prestaciones de salud
igualitarias, integrales y humanizadas, tendientes a la promoción, protección,
recuperación y rehabilitación de la salud, que respondan al mejor nivel de
calidad disponible y garanticen a los beneficiarios la obtención del mismo tipo
y nivel de prestaciones eliminando toda forma de discriminación”.

Asimismo, los magistrados fundamentaron la postura favorable a la cobertura

analizando los fundamentos de la sanción de la ley madre 26.862:

…la Ley 26.862 prevé́ el acceso a las técnicas y procedimientos de fertilización

a “toda persona”, posibilidad que marca claramente que el objetivo o finalidad
de la ley es la de incluir como sujetos destinatarios a aquellos sujetos que por
un motivo u otro no puedan ejercer la libertad reproductiva, sea por problemas
de salud o no, como en el caso de las parejas formadas entre personas de igual
sexo o quienes quieren planificar la integración familiar de un descendiente por
decisión individual pues para contar con estas técnicas de reproducción humana
asistida, ya sea una persona sola o un matrimonio del mismo sexo, la única
manera es recurrir a un banco de datos genéticos, donde se pueda obtener
esperma o un óvulo (Senador Sr. Petcoff Naidenoff; Período 131º, 6ª Reunión
– 2ª Sesión ordinaria – 24 de abril de 2013, versión taquigráfica de la Cámara
de Senadores de la Nación). Una persona sola, una pareja del mismo sexo,
cualquiera, puede acudir a esta ley, siempre que esté dentro del rango de edad
y cuente con el consentimiento médico (Senador Sr. Filmus; Período 131º, 6ª
Reunión – 2ª Sesión ordinaria – 24 de abril de 2013, versión taquigráfica de la
Cámara de Senadores de la Nación) Y la posibilidad concreta de acceso al
sistema de técnicas de reproducción por las parejas del mismo sexo (entre otras
tantas situaciones previstas) fue objeto de la intención del legislador que, al
mantenerse las condiciones fácticas desde la entrada en vigencia de la mentada
ley 26.862, permanece incólume como elemento determinante de la aplicación
de la ley “la finalidad de la norma”, criterio este que es esencial para resolver
el caso (art. 1º del Código Civil y Comercial de la Nación) y que los jueces

299 
 
deben aplicar (Capítulo 1 del Título preliminar de ese cuerpo normativo)
(Párrafos del considerando 6, conf. esta Sala II, causa 7342/2014 del 13.10.15).

Así́ las cosas, entre las parejas del mismo sexo ―también― la donación de
gametos (semen y óvulos, pues la ley no distingue, ni excluye algún tipo) debe
ser objeto de cobertura.

Por aplicación de los principios constitucionales de fundar una familia, el

reconocimiento de las diversas formas de organización familiar y el principio
de igualdad y no discriminación, el acceso a las técnicas de reproducción
humana asistida es admitido de modo amplio, es decir, previéndose la
posibilidad de que una mujer sola pueda ser madre sin la necesidad de que esta
persona esté efectivamente casada o en pareja con una persona de diverso o de
su mismo sexo. De este modo, el uso de las técnicas de reproducción humana
asistida sería un modo de acceder de manera originaria a una familia
monoparental, de igual forma que acontece con la adopción por una persona
sola permitida por la normativa vigente.

En relación al segundo argumento defensivo de la demandada, los magistrados

señalaron que en el anexo I de la Resolución 1-E/2017 del Ministerio de Salud
del 2/1/2017, que precisa los alcances de la ley 26.862 y su decreto
reglamentario, explícitamente contempla como procedimiento médico incluido
en TRHA de alta complejidad hasta tres transferencias de embriones donados
(en fresco o crioconservados).

Por lo tanto, concluyen los magistrados que la técnica de donación de óvulos se

encuentra expresamente prevista y regulada, razón por la cual no corresponde
hacer lugar al argumento esgrimido.

Se concluyó que, tratándose el caso de una donación de gametos (óvulos) entre

mujeres unidas en pareja con semen proveniente de un donante registrado en el
ReFES en el banco de gametos correspondiente, correspondía hacer lugar a la
demanda incoada por las actoras, con costas a la vencida.

Requisitos de habilitación de establecimientos sanitarios destinados a la

realización de TRHA

300 
 
Surge del art. 5º del DR 956/2013, que resulta competencia de la Autoridad de
Aplicación establecer los requisitos de habilitación de los establecimientos
sanitarios destinados a la realización de procedimientos y técnicas de
reproducción humana médicamente asistida, en el marco del Programa
Nacional de Garantía de la Calidad de la Asistencia Médica.

El Programa Nacional de Garantía de Calidad de la Atención Médica (en

adelante PNGCAM) fue creado el 27/11/1992 por la Resolución Secretarial nº
432 del año 1992, en el marco del DR 1269/1992 que establece las Políticas
Sustantivas e Instrumentales de la Secretaría de Salud del Ministerio de Salud
Acción Social. Este fue refrendado por el decreto 1424/1997 y luego por el
decreto 178/2017, agrupando un conjunto de acciones destinadas a promover la
calidad de las prestaciones en dichos Servicios.

El decreto 178/2017 establece que el PNGCAM “...será de aplicación

obligatoria en todos los establecimientos nacionales de salud, en el Sistema
Nacional del Seguro de Salud, sistema nacional de Obras Sociales, e n el
Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y pensionados (INSSJP)
en los establecimientos incorporados al Registro Nacional de Hospitales
Públicos de Gestión Descentralizada, así como en los establecimientos
dependientes de las distintas Jurisdicciones provinciales y de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires y las entidades del Sector Salud que adhieran al
mismo...”.

La Resolución 432/92 SS tiene como finalidad cumplimentar la política

sustantiva en lo que respecta al acceso, eficiencia y calidad de la atención
médica creando, así, el Programa Nacional de Garantía de Calidad de la
Atención Médica.

Actualmente, forman parte del Programa Nacional de Garantía de Calidad de la

Atención Médica (PNGCAM) las siguientes resoluciones:

- Resolución 149/93 MSAS (1/6/93) implementa el PNGCAM a partir del día

del dictado de la Resolución.

- Decreto 578/93 define el rol del Hospital Público a fin de cumplimentar las
funciones propias de promoción, prevención, asistencia, docencia e
investigación, creando el Registro Nacional de Hospitales Públicos de
Autogestión (HPA).

301 
 
- Resolución 855/93 MSAS establece la obligatoriedad de observar las
normativas incorporadas al PNGCAM por parte de las Obras Sociales
pertenecientes a la Administración Nacional de Seguro de Salud.

- Decreto 1424/07 extiende dicha obligación a los establecimientos nacionales

de salud, a los sistemas nacionales de seguro de salud y de obras sociales, al
Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados, a los
establecimientos del Registro Nacional de Hospitales Públicos de Autogestión
y los dependientes de las distintas jurisdicciones provinciales y de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires y las entidades adheridas al mismo.

- Decreto 455/2000 deroga el decreto 1269/92 y se aprueba el Marco

Estratégico-Político para la Salud de los Argentinos cuyo objetivo es lograr la
efectivización del Derecho a la Salud satisfaciendo las necesidades de los
argentinos a partir de los principios de equidad, solidaridad y sustentabilidad de
las acciones.

- Decreto 436/2000 con carácter de programa piloto establece el Programa

Nacional Médicos de Cabecera dirigido aquellos que no poseen cobertura de
salud de ningún tipo y no cuenten con otra posibilidad de atención.

- Resolución 149/93 MSAS (1/6/1993) implementa el Programa Nacional de

Garantía de Calidad de la Atención Médica.

Resolución 798/93 MSAS (8/10/1993)

- Resolución 855/93 MSAS (29/10/1993) establece la obligatoriedad de

observación por parte de las Obras Sociales pertenecientes a la Administración
Nacional de Seguro de Salud de los cuerpos normativos incorporados al
PNGCAM.

- Resolución 397/94 MSAS (20/5/1994) BI MSAS 666

21/6/1994. Incorpora a las entidades de medicina prepaga al PNGCAM.

Decreto 1424/97 (23/12/1997 B.O.: 30/12/1997) dispone la aplicación

obligatoria del PNGCAM en todos los establecimientos nacionales de salud, en
302 
 
los sistemas nacionales de seguro de salud y de obras sociales, en el Instituto
Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados, en los
establecimientos incorporados al Registro Nacional de Hospitales Públicos de
Autogestión y en los establecimientos dependientes de las distintas
jurisdicciones provinciales y de la ciudad Autónoma de Buenos Aires y las
entidades del sector salud que adhieran al mismo.

- Resolución 497/99 MSAS (15/7/1999 B.O.: 2/8/1999. Se publica como Anexo

I de la resolución 555/99 MSAS).

- Resolución 455/2000 MSAS (5/6/2000 B.O.: 12/6/2000) establece el

Programa Nacional de Médicos de Cabecera enmarcado en el PNGCAM.

- Resolución 8/2001 MS (8/1/2001 B.O.: 13/2/2001) establece condiciones de

contratación para el Programa Nacional de Médicos de cabecera.

- Resolución 275/2001 MS (16/3/2001 B.O.: 29/3/2001).

- Resolución 702/93 MSAS (21/9/1993) Normas de Medicina Transfusional.

Establece Normas de Clasificación y Categorización de áreas de Terapia
Intensiva.
Resolución 318/2001 MS (30/3/2001 B.O.: 6/4/2001) Aprueba las Normas de
Organización y Funcionamiento en Terapia Intensiva. Deroga la Resolución
703/93 MSAS.

- Resolución 857/93 MSAS (20/10/1993) establece Normas de Comité́ de Ética

Hospitalaria.

- Resolución 145/94 (8/2/1994) Normas de Habilitación y Categorización de

Servicios de Diagnóstico por Imágenes.
Resolución 610/2004 MS ( 30/06/2004 B.O: 06/07/2004)

Deroga la Resolución 145/94 del ex Ministerio de Salud y Acción Social y

aprueba las Normas de Organización y Funcionamiento de Servicios de
Diagnóstico y Tratamiento por Imágenes en Establecimientos con o sin
Internación e incorpora las mismas al PNGCAM.

303 
 
- Resolución 348/94 establece normas de Organización y Funcionamiento de
Áreas de Instrumentación Quirúrgica.

- Resolución 349/94 Norma de Manejo de Residuos Patológicos.

- Resolución 394/94 (20/5/1994) Normas del Sistema Nacional de Vigilancia

epidemiológica.

- Resolución 346/2000 MS (28/4/2000 B.O.: 15/6/2000) establece la

Actualización de Normas del Sistema Nacional de Vigilancia epidemiológica.

- Resolución 801/94 Normas de Organización y Funcionamiento de Áreas de

Fisiatría y Kinesiología.

- Resolución 194/95 Normas de Organización y Funcionamiento de Servicios

de Enfermería de Establecimientos Asistenciales.

- Resolución 207/96 establece Normas de Actividades Mínimas para

Responsables de Atención Primaria.

- Resolución 208/96 Normas Técnicas Mínimas para Servicios de Atención

Primaria.

- Resolución 209/96 Normas de Organización y Funcionamiento de las Áreas

de Esterilización de los Establecimientos Asistenciales.

- Resolución 214/96 Normas de Actividades Mínimas para Áreas

Programáticas de Hospitales Públicos.

- Resolución 401/96 establece Indicadores de Cobertura.

- Resolución 168/97.

304 
 
- Resolución 899/02 MS (03/12/2002 B.O.: 10/12/2002) Se constituye en el
Ministerio de Salud en el marco del Programa Nacional de Calidad de la
Atención Médica una Comisión Asesora encargada de la normalización en el
área de Alimentación y Dietoterapia.

- Resolución 169/97 Normas de Organización y Funcionamiento de Oncología.

- Resolución 171/97 Norma de Organización y Funcionamiento en Laboratorio.

- Resolución 703/97 (21/9/1993) establece norma de Organización y

Funcionamiento de Prácticas Electrofisiológicas.

- Resolución 39/97 Norma de Organización y Funcionamiento en Servicios de

Diálisis.

- Resolución 794/97 MSAS (20/10/1997. Publicada por resolución 749/2000

MS (6/9/2000 B.O.: 12/9/2000) establece Norma de Organización y
Funcionamiento de Traslados Sanitarios. Servicios Terrestres. (Incorporación)

- Resolución 126/98 establece Habilitación de Centros de Vacunación.

(Incorporación).

- Resolución 201/98 MSAS y 51/98 SPPDyLN (30/3/1998 B.O.: 3/4/1998)

establece el Programa Terapéutico Básico para el Diagnóstico y el Tratamiento
de la Drogadicción (Incorporación) aprobado por resolución conjunta 361/97
MSAS y 153/97 SEDRONAR y Normas de Funcionamiento de los organismos
que presten servicios como Centros Preventivos-Asistenciales de la
Drogodependencia (Incorporación) aprobado por resolución conjunta 362/97
MSAS y 154/97 SEDRONAR.

- Resolución 869/98 Normas de Organización y Funcionamiento en

Anestesiología.

- Resolución 996/98 Normas Mínimas para Gabinetes de Enfermería.

305 
 
- Resolución 196/99 Normas de Organización y Funcionamiento en
Oftalmología Pediátrica.

- Resolución 222/99 establece normas de Organización y Funcionamiento del

Área Toxicológica.

- Resolución 252/99 establece norma de Organización y Funcionamiento en

Fonoaudiología.

- Resolución 726/99 establece normas Generales del Nomenclador de Prácticas

Quirúrgicas.

- Resolución 940/99 Normas de Organización y Funcionamiento en Diabetes.

- Resolución 431/2000 MS (31/5/2000 B.O.: 15/6/2000) Aprueba la Norma de

Organización y Funcionamiento del Servicio de Consultorios de las Unidades
de Atención de la Salud.

- Resolución 641/2000 MS (8/8/2000 B.O.: 22/8/2000) Se aprueban las Normas

de Organización y Funcionamiento de Farmacia en Establecimientos
Asistenciales.

- Resolución 643/2000 MS (8/8/2000 B.O.: 22/8/2000) Se aprueba la Norma de

Organización y Funcionamiento en Cuidados Paliativos.

- Resolución 934/2001 (22/8/2001 B.O.: 18/9/2001) Suplemento Se sustituye

el Anexo de la Resolución Ministerial 643/00.

- Resolución 704/2000 MS (29/8/2000 B.O.: 6/9/2000) Normas de

Organización y Funcionamiento de Servicios de Internación Domiciliaria.

- Resolución 932/2000 MS (18/10/2000 B.O.: 07/11/2000)

Norma de Organización y Funcionamiento y Guías de Procedimientos,

Diagnóstico y Tratamiento en Medicina del Dolor.

306 
 
- Resolución 41/2001 MS (8/1/2001 B.O.: 12/1/2001) Norma de Organización
y Funcionamiento de Internación en Servicios de Salud.

- Resolución 47/2001 MS (15/1/2001 B.O.: 19/1/2001) Normas de

Categorización de Establecimientos y Servicios de Rehabilitación. Deroga
resolución 211/96 MSAS.

- Resolución 132/2001 MS (8/2/2001 B.O.: 26/2/2001) Suplemento. Guía de

Centros Antiponzoñosos.

- Resolución 358/2001 MS (10/4/2001) B.O.: 18/4/2001 Se aprueba Guía de

Centros de Información, Asesoramiento y Asistencia Toxicológica y
Laboratorios de Análisis Clínicos Toxicológicos de la República Argentina.

- Resolución 428/2001 MS (25/4/2001) B.O.: 11/4/2001 Suplemento Se

aprueba la Norma de Organización y Funcionamiento de los Servicios de
Guardia en los Establecimientos Asistenciales.

- Resolución 433/2001 MS (25/4/2001) B.O.: 11/4/2001 Suplemento. Se

aprueba la Norma de Organización y Funcionamiento de las Áreas de
Hemodinámica Diagnóstica y Terapéutica Endovascular por Cateterismo y
Cirugía Endovascular.

- Resolución 430/2002 MS (24/7/2002) B.O.: 30/7/2002 Modifica la

Resolución 433/2001, mediante la cual se aprobaron las normas de
organización y funcionamiento de las áreas de Hemodinamia Diagnóstica y
Terapéutica Endovascular por Cateterismo y Cirugía Endovascular, en relación
con el control técnico periódico de la aparatología de imágenes.

- Resolución 705/2000 MS (29/8/2000) B.O.: 12/9/2000 Aprueba la

incorporación al Programa Nacional de Garantía de Calidad de la Atención
Médica, del Marco Básico de Organización y Funcionamiento de Prestaciones
y Establecimientos de Atención a Personas con Discapacidad.

- Resolución 306/2002 MS (23/5/2002 B.O: 30/05/2002) Aprueba la Norma de

Organización y Funcionamiento de los Servicios de Neonatología Cuidados
307 
 
Intensivos Neonatales, incorporada al Programa Nacional de Garantía de
Calidad de la Atención Médica.

- Resolución 410/2002 MS (19/7/2002) B.O.: 26/07/2002 Aprueba las Guías

para el Registro de un Conjunto Mínimo de Datos para la Identificación de los
Pacientes en los Establecimientos Sanitarios y Servicios de Atención de la
Salud.

- Resolución 375/2002 MS (1/7/2002) B.O.: 8/7/2002 Aprueba las Normas de

Organización y Funcionamiento de Unidades de Cuidado Intensivo
Cardiológico (Unidades Coronarias).

- Resolución 482/2002 MS (16/08/2002) B.O.: 23/8/2002 Aprueba la Norma de

Organización y Funcionamiento del Área de Servicio Social de los
Establecimientos Asistenciales.

- Resolución 624/2002 MS (27/09/2002) B.O.: 03/10/2002 Aprueba la Norma

de Organización y Funcionamiento de las Áreas de Electrofisiología y
Estimulación Cardíacas.

- Resolución 348/2003 MS (21/5/2003) B.O.: 28/5/2003 Aprueba las normas

de organización y funcionamiento de Servicios de Maternidad.

- Resolución 54/2003 MS (20/6/2003) B.O.: 26/6/2003 Aprueba la Guía de

Indicadores Básicos de Calidad para Establecimientos de Salud.

- Resolución 600/2003 MS (20/11/2003) B.O.: 27/11/2003 aprueba la Norma

de organización y Funcionamiento de los Servicios de Cirugía Cardiovascular.

- Resolución 159/2006 MSA (2/3/2006) B.O: 13/03/2006 Derogase la

Resolución 600/2003 “Normas de organización y Funcionamiento de Servicios
de Cirugía Cardiovascular”.

- Resolución 46/2004 MS (23/1/2004) B.O.: 30/1/2004 aprueba las Normas de

organización y Funcionamiento de Servicios de Implantes Cocleares y Guías
de Diagnóstico y de Procedimientos en Implantes Cocleares.

308 
 
- Resolución 608/2004 MS (30/6/2004) B.O.: 06/07/2004

aprueba las Normas de organización y Funcionamiento de los Servicios de

Patología (Anatomía Patológica) y Laboratorios de Patología (Anatomía
Patológica).

- Resolución 609/2004. MS (30/06/2004) B.O: 06/07/2004 aprueba las Normas

de organización y Funcionamiento de Servicios de Pediatría.

- Resolución 704/93 MSAS (21/9/1993 Normas para Atención de Urgencias de

Pacientes Quemados.

- Resolución 856/93 (29/10/1993) Normas de Atención del Embarazo Normal,

Parto de Bajo riesgo y Atención Inmediata del Recién Nacido.

- Resolución 859/93 (29/10/1993) Normas de Criterio de Clasificación,

Diagnóstico y Tratamiento de la Hipertensión Arterial.

- Resolución 861/93 (29/10/1993) Normas sistemáticas de Tratamiento en

Unidad Coronaria.

- Resolución 146/94 (8/2/1994) Norma de Atención en Mastología.

- Resolución 147/94 (8/2/1994) Normas de Diagnóstico y Tratamiento en

Patología Dermatológica.

- Resolución 129/99 Normas de Diagnóstico y Tratamiento en Dermatología.

Deroga a la resolución 147/94.

- Resolución 210/96 Normas de Atención Médica de la Neurosis, Depresiones,

Psicosis, Adicciones y Psicopatología Infantojuvenil.

309 
 
- Resolución 538/97 Se incorporan las Normas de Diagnóstico Virológico
aprobadas por Resolución Secretarial 328/96.

- Resolución 201/98 MSAS y 51/98 SPPDyLN (30/3/1998) B.O.: 3/4/1998

Normas de Funcionamiento de los organismos que presten servicios como
Centros Preventivos-Asistenciales de la Drogodependencia (Incorporación)
aprobado por resolución conjunta 361/97 MSAS y 153/97 SEDRONAR y
Programa Terapéutico Básico para el Diagnóstico y el Tratamiento de la
Drogadicción (Incorporación) aprobado por resolución conjunta 362/97 MSAS
y 154/97 SEDRONAR.

- Resolución 196/99 Normas de Diagnóstico y Tratamiento en Oftalmología

Pediátrica.

- Resolución 233/2000 (14/372001) B.O.: 20/3/2001 Se aprueba la Guía de

Delineamientos Básicos en el Control de Calidad en Mamografía: Bases para
un Programa de Garantía de Calidad.

- Resolución 644/2000 MS (8/8/2000) B.O.: 22/8/2000 Guías de Diagnóstico y

Tratamiento en Diabetes.

- Resolución 58/2003 MS (07/02/2003) B.O.: 14/02/2003

Aprueba la Guía de Diagnóstico y Tratamiento en Diabetes e incorporase la

misma al Programa Nacional de Garantía de Calidad de la Atención Médica.
Derógase la Guía de Diagnóstico y Tratamiento en Diabetes aprobada por
Resolución Ministerial 644/00.

- Resolución 932/2000 MS (18/10/2000) B.O.: 7/11/2000

Norma de organización y Funcionamiento y Guías de Procedimientos,

Diagnóstico y Tratamiento en Medicina del Dolor.

- Resolución 131/2001 MS (8/2/2001) B.O.: 26/2/2001 Suplemento. Guía de

Diagnóstico y Tratamiento en Hematología.

310 
 
- Resolución 754/2001 MS (11/7/2001) B.O.: 17/8/2001 Suplemento. Se
aprueba el Manual de Intoxicaciones para agentes de Atención Primaria.

- Resolución 814/2001 MS (26/7/2001) B.O.: 17/8/2001 Suplemento. Se

aprueban las Normas Técnicas para el Control de la Tuberculosis.

- Resolución 898/2001 MS (10/08/2001) B.O. 18/09/2001

Suplemento Guía de Prevención, Procedimientos, diagnóstico y tratamiento de

Parasitosis.

- Resolución 386/2004 MS (05/05/2004) B.O 17/4/2004 aprueba el Manual de

Procedimientos para el Nivel Geren cial y Profesional sobre Leishmaniosis,
deroga la Resolución 898/2002.

- Resolución 822/2001 MS Se aprueba la Guía de Diagnóstico y Tratamiento

para el Área de Audiología, que como Anexo forma parte integrante de la
presente Resolución.
- Resolución 899/2001 MS (10/8/2001) B.O.: 18/9/2001 Suplemento Guías de
Orientación para el de Diagnóstico y Tratamiento de los motivos prevalentes de
Consulta en APS.

- Resolución 431/2002 MS (24/07/2002) B.O.: 30/07/2002

aprueba la Guía de Prevención en Cardiología, la que se incorpora al Programa

Nacional de Garantía de Calidad de la Atención Médica.

- Resolución 432/2002 MS (24/07/2002) B.O.: 31/07/2002

aprueba las Guías de Ergometría, Rehabilitación Vascular y Cardiología del

Deporte.

- Resolución 702/93 MSAS (21/9/1993) Normas de Medicina Transfusional.

311 
 
- Resolución 365/99 MSAS (21/5/1999) B.O.: 27/5/1999 Modificación de la
resolución 702/93 MSAS.

- Resolución 705/93 MSAS (21/9/1993) Normas de Prevención y Control de

Infección Hospitalaria.

- Resolución 355/99 Medidas para la Prevención de: infección relacionada a

catéteres vasculares, neumonía intra hospitalaria, prevención de infección del
tracto urinario en el paciente con catéter vesical. Normas de procedimiento para
higiene hospitalaria, lavado de manos, residuos patogénicos, precaución de
aislamiento, tuberculosis nosocomial, inmunización del personal de salud y
prevención de infecciones en trabajadoras de la salud embarazadas. Deroga
Resolución 705/93 MSAS.

- Resolución 858/93 (29/10/1993) Normas de Ergometría.

- Resolución 860/93 (29/10/1993) Normas de Rehabilitación Cardiovascular.

- Resolución 861/93 (29/10/1993) Normas Sistemáticas de Tratamiento en

Unidad Coronaria.

- Resolución 255/94 MSAS (7/4/1994) B.O.: 13/4/1994 Reglamentación del

decreto 2505/85. Normas de Reúso de Productos Biomédicos.

- Resolución 212/96 Normas de Atención Pre hospitalaria del Paciente

Pediátrico Politraumatizado.

- Resolución 400/96

Normas de procedimientos:

- Resolución Secretarial nº 134/94. Asociación HIV y TBC. Guía Técnica.

- Resolución 172/97 el “Manual de Normas Técnicas para el Control de la

Lepra” aprobado por Resolución Secretarial 329/96.

312 
 
- Resolución 542/97 “Lineamientos Normativos para la Atención Integral en
Adolescentes”.

- Resolución 717/97 MSAS (6/10/1997) B.O.: 10/10/1997

Prohibición de Fumar en Establecimientos de Salud.

- Resolución 126/98 Guía para la Elección de Medicamentos para un Botiquín

Toxicológico de Emergencia.

- Resolución 739/98 Promoción Protección y Apoyo a la Lactancia.

(Incorporación).

- Resolución 751/98 MS Guía de Evaluación de Laboratorio.

Resolución 739/2000 MS (14/9/2000) B.O.: 14/9/2000 Guía de Evaluación de
los Laboratorios de Análisis Clínicos. Deroga Resolución 751/98.

- Resolución 196/99 Normas de Procedimiento en Oftalmología Pediátrica.

- Resolución 121/99 Normas de Procedimiento en Broncoscopia Respiratoria.

- Resolución 122/99 MS Prevención de infecciones del Sitio Quirúrgico.

- Resolución 642/2000 MS (8/8/2000) B.O.: 22/8/2000 Guía Básica para la

Vigilancia Transoperatoria y Procedimientos de Diagnóstico en Anestesiología.

- Resolución 932/2000 MS (18/10/2000) B.O.: 7/11/2000

Norma de organización y Funcionamiento y Guías de Procedimientos,

Diagnóstico y Tratamiento en Medicina del Dolor.

313 
 
- Resolución 434/2001 MS (25/4/2001) B.O.: 11/5/2001 Suplemento. Se
aprueba la Guía de Procedimiento de Cardiología Intervencionista.

- Resolución 435/2001 MS (25/4/2001) B.O. 11/5/2001 Suplemento. Se

aprueban los Protocolos Nacionales Convencionales en Oncología Clínica,
Oncohematología y Oncopediatría.

- Resolución 157/2002 MS (22/3/2002) B.O.: 2/4/2002 Se suspende la

aplicación de los Protocolos Nacionales Convencionales en Oncología Clínica,
Oncohematología y Oncopediatría.

- Resolución 46/2004 MS (23/01/2004) B.O.: 30/01/2004 Se aprueban las

normas de organización y Funcionamiento de Servicios de Implantes Cocleares
y Guías de Diagnóstico y de Procedimientos en Implantes Cocleares.

- Resolución 374/2002 MS (1/7/2002) B.O.: 8/7/2002 Apruébense las Guías de

Procedimientos de Enfermería, Kinesiología y Fisiatría en un Servicio de
Internación Domiciliaria.

- Resolución 650/2002 MS (30/9/2002) B.O.: 10/10/2002

Apruébese la Guía de Toma de Muestra, Conservación y Transporte para

Análisis toxicológicos.

- Resolución 652/2002 MS (30/9/2002) B.O.: 30/9/2002 Apruébese el Manual

de Intoxicaciones para Agentes de Atención Primaria (Parte Especial).

- Resolución 898/2002 MS (3/12/2002) B.O.: 9/12/2002 Apruébese el Manual

de Procedimientos para Nivel Gerencial y Profesional sobre Leishmaniosis.

- Resolución 647/2003 MS (5/12/2003) B.O.: 15/1/2004 Suplemento

Apruébese la Guía para la Atención del Parto Normal en Maternidades
Centradas en la Familia incorporándola al Programa Nacional de Garantía de
Calidad de la Atención Médica.

314 
 
- Resolución 648/2003 MS (5/12/2003) B.O.: 15/1/2004 Suplemento
Apruébese el documento “El Cuidado Prenatal Guía para la Práctica del
Cuidado Preconcepcional y del Control Prenatal”.

- Resolución 649/2003 MS (5/12/2003) B.O.: 15/1/2004 Suplemento Guía de

Seguimiento del Recién Nacido en Riesgo.

- Resolución 387/2004 MS (05/05/2004) B.O.: 12/05/2004

Apruébese la Guía de Procedimientos y Métodos de Esterilización y

Desinfección para Establecimientos de Salud.

- Resolución 989/2005 M.S.A. (9/8/2005) B.O. 17/08/2005

Apruébese la Guía para el Mejoramiento de la Atención Post Aborto.

Resolución 12/2006 MSA (12/1/2006) B.O: 20/02/2006 Apruébense los

documentos Guías para la Alimentación Infantil.

- Resolución 1606/2006 (13/10/2006) establece documento de Estandarización

de Procesos Asistenciales.
- Resolución 900-E/2017 cuyo objetivo es generar un instrumento que de un
ordenamiento ante la diversidad de denominaciones y categorizaciones
establecidas para la habilitación de los establecimientos de Salud en las
veinticuatro jurisdicciones. Asimismo actualiza las tipologías aprobadas por la
Resolución Ministerial nº 267/03, agregando tipologías no previstas en dicha
Resolución.

3.9. Beneficiarios

1. Mayores de edad

Surge del art. 7º de la ley 26.862, que tienen derecho a acceder a los
procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente
asistida toda persona mayor de edad, es decir 18 años (conf. art. 25 CCCN) 128.

315 
 
Art. 7º ley 26.862. Tiene derecho a acceder a los procedimientos y técnicas de
reproduccion médicamente asistida, toda persona mayor de edad…

Al no haberse contemplado un límite etario en la normativa, es atendible

sostener que que no hay límite de edad máxima.

2. Límite de edad.

Análisis Resolución Ministerial nº 1044/2018

Lo expuesto precedentemente es relevante en atención a que, en el año 2018, la

Autoridad de Aplicación pretendió, a través de la Resolución Ministerial nº
1044/2018, limitar la edad para acceder a los tratamientos de reproducción.

Esta resolución expresa en sus Considerandos:

Que el Registro Argentino de Reproducción Asistida (RAFA) para 2015, de la

Sociedad Argentina de Medicina Reproductiva (SaMeR), informa que para las
mujeres que han acudido a TRHA después de los 44 años la tasa de embarazo
es de 5,6%, por lo que la tasa de nacidos por TRHA después de los 44 años es
de 2,8%.

…Que asimismo, de un análisis comparativo entre las edades objeto de dichos

guarismos, se advierte que entre los 34 años y los 42 años de la mujer, alcanzar
el embarazo a través de TRHA decrece en aproximadamente 10% cada dos
años.

…Que de manera coincidente, en lo que refiere a la tasa de embarazos de

acuerdo a la edad de la mujer que realiza a tal efecto uno o más TRHA, estudios
sobre Latinoamérica (Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Ecuador,
Guatemala, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, Rep. Dominicana,
Uruguay y Venezuela) publicados en 2017 de acuerdo a la Red Latinoamericana
de Reproducción Asistida, arrojan una tasa de embarazo promedio para mujeres
de 44 años o más del 4% para 2013 y 2014 en esta región, mientras que para
2015 ha sido de 4,40% (con 840 ciclos iniciados y 494 transferencias).

316 
 
Que las cifras antes presentadas resultan incluso inferiores cuando se tiene en
cuenta la tasa de nacidos vivos por TRHA, si se considera que
aproximadamente la mitad de los embarazos llevados a cabo (sea naturalmente
o mediante TRHA) resultan frustrados en razón de abortos espontáneos como
una contingencia propia de todo embarazo.

…Que la evidencia científica y empírica nacional e internacional relativa a la

tasa de éxito demostrada por los tratamientos de reproducción humana asistida
(TRHA) realizados en determinados momentos de la mujer, y a este respecto,
la tasa de éxito reflejada en las tasas de embarazo de dichas mujeres, según la
procedencia de los ovocitos utilizados en la técnica (propios de la paciente o
donados por una tercera), revela la necesidad de establecer pautas a seguir para
dichos tratamientos…

En función de dichas consideraciones, la Autoridad de Aplicación resuelve, en

su art. 1º, que todo tratamiento de reproducción médicamente asistida con
óvulos propios se realizará en mujeres de hasta 44 años de edad al momento de
acceder a dicho tratamiento, salvo prescripción médica en contrario.
En su art. 2º, regula los supuestos de tratamientos de reproducción médicamente
asistida con óvulos donados, los que se realizarán en mujeres de hasta 51 años
de edad al momento de acceder a dicho tratamiento.

Y, finalmente, en su art. 3º, estipula que la mujer de entre 44 y 51 años que

hubiera criopreservado sus propios óvulos antes de cumplir 44 años, podrá
realizar cualquier tratamiento de reproducción médicamente asistida con dichos
óvulos propios crioconservados 129.

Va de suyo que la normativa ministerial contradice palmariamente los

fundamentos y la regulación de orden público de la ley 26.862 y su DR
956/2013 incluida en el Plan Médico Obligatorio (PMO), que conforma un
régimen de asistencia obligatoria mínima que deben cumplir los Agentes del
Sistema Nacional de Seguro de Salud (Obras Sociales Nacionales)
comprendidos en la ley 23.660 y la ley 23.661, como así también las entidades
de medicina prepaga conforme las leyes 24.754 y 26.682, ambas de orden
público.

Art. 10 de la ley 26.862: “Las disposiciones de la presente ley son de orden

público y de aplicación en todo el territorio de la Republica…”.

317 
 
Art. 8º.Cobertura. Párrafo 5 DR 956/13: “…Quedan incluidos en el Programa
Médico Obligatorio (PMO), los procedimientos y las técnicas de diagnóstico,
medicamentos y terapias de apoyo para la reproducción médicamente asistida
reguladas en el art. 8º de la Ley 26.862”.

La imposibilidad de alegar una limitación etaria a fin de repeler el reclamo de

cobertura al acceso a las TRHA alcanza a todos los agentes del sistema nacional
de salud, incluso respecto de aquellos que operen en provincias que no se hayan
adherido a la ley 26.862, como así también a la misma Autoridad de Aplicación.
Ello ha sido respaldado por vasta jurisprudencia.

En los autos “N., H. A. y otra vs. Obra Social de Empleados Públicos (OSEP)
s. Acción de amparo” 130, se hace lugar a la acción de amparo incoada
condenando a la obra social demandada a cubrir el tratamiento de fertilización
asistida de alta complejidad FIV/ICSI con ovodonación estableciendo que ni la
edad de la actora (46 años), ni la posibilidad de que sufra trombofilia (que
podría hacer fracasar el tratamiento de fertilización requerido), resultan óbices
para admitir la acción.

Fundamenta la Cámara:

…aun cuando la provincia no hubiese adherido al “Acceso integral a los

procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente
asistida”, la ley 26.862 constituye una normativa de orden público, aplicable en
todo el territorio nacional (art. 10). Por lo que cualquier regulación por parte de
la obra social debe ser concordante con la misma, en cumplimiento con la
prelación normativa del art. 31 de la Constitución Nacional.

En consecuencia, el límite de edad impuesto por una resolución de la obra social

accionada, en contradicción con la normativa nacional, no implica un obstáculo
para la pretendida cobertura del tratamiento requerido.

La obra social no puede introducir, por su normativa interna, un límite a la edad

de las pacientes que deseen someterse a los tratamientos de fertilización que la
Ley regula, sin que devenga en ilegal, en tanto aquélla concede derecho a
acceder a tales procedimiento y técnicas de reproducción médicamente asistida,
a toda persona mayor de edad (art. 7º), requisito cumplido en el caso.

318 
 
A ello debe agregarse que la Suprema Corte de Justicia de la Nación sostiene
que el derecho a la preservación de la salud debe ser apreciado desde una
perspectiva amplia, en tanto remite a un concepto integral de bienestar
psicofísico de la persona, que tiene a su vez una directa vinculación con el
principio de dignidad humada, soporte y fin de todos los derechos, por lo que
forzoso es concluir que, en el caso, se encuentra en juego el goce efectivo del
derecho a la salud reproductiva de la actora.

Además, frente a la edad de esta última (46 años), se debe tener presente que el
transcurso del tiempo operaría como un valladar insuperable, frustrando
definitivamente con altísimo grado de probabilidad, sus posibilidades de
procreación.

Cabe agregar al respecto, que debe realizarse una “interpretación

constitucional” de la normativa, conforme el mentado orden de prelación, sin
que resulte indispensable declarar su inconstitucionalidad, es decir, basta su
interpretación del modo expuesto, a los fines de determinar su aplicación al caso
concreto.

El derecho a la salud incluye la salud reproductiva, la atención sanitaria

respectiva, toda vez que la imposibilidad de procrear es una deficiencia que
afecta la calidad de vida, afectando a quienes lo padecen, es decir, a ambos
integrantes de la pareja.

Por último, es menester tener presente que el goce derecho a la salud no puede
ser juzgado con un criterio económico, sino con amplitud de criterio para
cumplir adecuadamente con la manda constitucional.

3. Menores de edad

Sin perjuicio de lo normado por el art. 7º de la ley 26.862, que exige la mayoría
de edad como requisito para el acceso a las TRHA, las personas menores de
edad serán también beneficiarias de dicho derecho al acceso integral a los
procedimientos y TRHA respecto del servicio de guarda de gametos o tejidos
reproductivos.

319 
 
Los requisitos para configurar la procedencia del servicio refieren a la
existencia de problemas de salud o la necesidad de someterse a tratamientos
médicos o intervenciones quirúrgicas que puedan comprometer la capacidad de
procrear en un futuro.

De este modo, se cumplimenta el objetivo de la ley desde la perspectiva de la

prevención.

El art. 8º in fine de la ley 26.862 reza:

También quedan comprendidos en la cobertura prevista en este artículo, los

servicios de guarda de gametos o tejidos reproductivos, según la mejor
tecnología disponible y habilitada a tal fin por la Autoridad de Aplicación, para
aquellas personas, incluso menores de dieciocho (18) años que, aun no
queriendo llevar adelante la inmediata consecución de un embarazo, por
problemas de salud o por tratamientos médicos o intervenciones quirúrgicas
puedan ver comprometidas su capacidad de procrear en el futuro.

4. Principio de no discirminación

Asimismo, conforme surge de los considerandos del DR 956/2013 párrafo 5 y

del art. 8º primer párrafo in fine de la ley 26.862, no podrán introducirse
requitos o limitaciones a la cobertura que impliquen la exclusión de
beneficiarios debido a la orientación sexual o el estado civil de los peticionantes
destinatarios del derecho regulado.

Considerando DR 956/2013 párrafo 5º:

Que la ley 26.862 establece que pueden acceder a las prestaciones

dereproduccion medicamente asistida todas las personas, mayores de edad, sin
que se pueda introducir requisitos o limitciones que impliquen discriminacion
o exclusion fundadas en la orientacion sexual o el estado civil de quienes
peticionan por el derecho regulado.

Art. 8 primer párrafo in fine de la ley 26.862:

320 
 
…no podrá introduir requisios o limitaciones que impliquen la exclusion debido
a la orientación sexual o el estado civil de los destinatarios.

La ley asume una postura amplia reconociendo tanto la infertilidad médica

como la infertilidad social como presupuesto para el acceso a las TRHA.

En este sentido, los agentes de servicios nacionales de salud deberán proveer

cobertura integral en el acceso a las TRHA ante la presencia de una patología
médica de infertilidad o esteridad, como ante la ausencia de esta.

Así lo ha dicho vasta jurisprudencia.

En los autos “M., R. V. vs. Administración Provincial de Seguro de Salud

(APROSS) s. Amparo” 131 se hizo lugar a la acción de amparo entablada contra
una obra social a fin de que esta brinde el 100% de la cobertura integral de los
procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente
asistida independientemente del hecho de que la amparista y su cónyuge
tuvieren un hijo biológico.

La Cámara dispuso que:

“El hecho de que la amparista y su marido ya tengan un primer hijo biológico

vivo no puede ser ―como lo pretende la demandada al esgrimir que tales
tratamientos se otorgan únicamente a afiliados que padezcan una incapacidad
reproductiva― un factor limitante para el otorgamiento de la cobertura
requerida.

En efecto, la actora y su esposo constituyen una pareja con un hijo biológico de

siete años, y se presentan con la necesidad de recurrir al tratamiento de
fecundación médicamente asistida para poder nuevamente procrear, ello por
padecer la actora esterilidad secundaria y no haber logrado quedar embarazada
pese a los reiterados intentos. Ello así, dado que no sólo en el caso cabe tener
presente la Ley 26.862, sino también la Convención sobre la Eliminación de
todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (Ley 23.179).

En este sentido, la Ley 25.673 de Creación del Programa Nacional de Salud

Sexual y Procreación Responsable, establece el derecho a decidir sobre la vida

321 
 
reproductiva, número de embarazos y cuándo tenerlos; y en idéntico sentido la
Ley de Protección Integral a las Mujeres (Ley 26.485), al legislar sobre la
violencia contra la libertad reproductiva.

Se trata de otorgar el mismo trato a todas las personas que se encuentran en las
mismas condiciones, y la condición que en el caso sobresale es el padecimiento
de infertilidad o esterilidad, sin ningún tipo de distingos, ya que allí es cuando
la cuestión se torna discriminatoria.

En los autos “I. P. C. c/Consejo Profesional de Ciencias Económicas Santa Fe

s/amparo” 132, la Cámara de Apelación en lo Civil, Comercial y Laboral de
Rafaela declaró inadmisible el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por
la demandada contra la sentencia de primera instancia que hizo lugar a la acción
de amparo promovida por los actores, condenando a esta a brindar el 100% de
cobertura al tratamiento de fertilización pretendido por la amparista en tanto
que el derecho al acceso integral a las TRHA no puede ser afectado por el estado
civil de la actora o por el hecho de que esta tenga o no pareja conviviente.

5. Consentimiento informado

De conformidad con lo dispuesto por el art. 6º de la ley 26.529 sobre “Los

Derechos del Paciente en su relación con los Profesionales e Instituciones de la
Salud” 133 y el art. 7º de la ley y del decreto reglamentario, se exige para la
cobertura integral de los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de
reproducción médicamente asistida la manifestación del consentimiento
informado por parte del beneficiario.

El consentimiento informado es definido por el art. 5° de la norma citada como

“la declaración de voluntad suficiente efectuada por el paciente, o por sus
representantes legales en su caso, emitida luego de recibir, por parte del
profesional interviniente, información clara, precisa y adecuada con respecto a:
a) Su estado de salud; b) El procedimiento propuesto, con especificación de los
objetivos perseguidos; c) Los beneficios esperados del procedimiento; d) Los
riesgos, molestias y efectos adversos previsibles; e) La especificación de los
procedimientos alternativos y sus riesgos, beneficios y perjuicios en relación
con el procedimiento propuesto; f) Las consecuencias previsibles de la no
realización del procedimiento propuesto o de los alternativos especificados”.

322 
 
Art. 7º ley 26.862. Beneficiarios. Tiene derecho a acceder a los procedimientos
y técnicas de reproducción médicamente asistida, toda persona mayor de edad
que, de plena conformidad con lo previsto en la ley 26.529, de derechos del
paciente en su relación con los profesionales e instituciones de la salud, haya
explicitado su consentimiento informado. El consentimiento es revocable hasta
antes de producirse la implantación del embrión en la mujer.

Art. 7º DR 956/2013. Beneficiarios. El consentimiento informado deberá ser

prestado por la persona que requiera la aplicación de técnicas de reproducción
médicamente asistida, antes del inicio de cada una de ellas. El consentimiento
informado y su revocación deben documentarse en la historia clínica con la
firma del titular del derecho expresando su manifestación de voluntad. Se
aplican, en lo pertinente, las Leyes 26.529 de Derechos del Paciente en su
relación con los Profesionales e Instituciones de la Salud y 25.326 de Protección
de los Datos Personales. En los casos de técnicas de reproducción médicamente
asistida de baja complejidad el consentimiento es revocable en cualquier
momento del tratamiento, o hasta antes del inicio de la inseminación. En los
casos de técnicas de reproducción médicamente asistida de alta complejidad, el
consentimiento es revocable hasta antes de la implantación del embrión.

Al respecto, dice la Dra. María Susana Ciruzzi:

El consentimiento informado (CI) es el acto por el cual un pacien te brinda su

conformidad (o rechazo) con la indicación o propuesta médica, luego de recibir
la información completa, adecuada, clara y precisa acerca del diagnóstico que
lo aqueja, el mejor tratamiento disponible, las alternativas terapéuticas, los
beneficios y riesgos esperados y el pronóstico. En lenguaje bioético, el CI no
hace más que concretar el principio de autonomía 134.

5.1. Momento de prestación y revocabilidad del consentimiento informado

En relación al momento de prestación del consentimiento informado, las

normas mencionadas exponen que el mismo deberá ser prestado por la persona
beneficiaria que requiere la aplicación de las técnicas de reproducción
médicamente asistida antes del inicio de cada una de ellas.

En el supuesto de realizarse una técnica de reproducción médicamente asistida

de baja complejidad, el consentimiento será revocable en cualquier momento
del tratamiento o hasta antes del inicio de la inseminación.

323 
 
En el caso de las técnicas de reproducción médicamente asistida de alta
complejidad, el consentimiento será revocable hasta antes de la implantación
del embrión en la mujer.

5.2. Instrumentación del consentimiento informado

Tanto el consentimiento informado como su revocación deberán instrumentarse

en cumplimiento con lo dispuesto por los arts. 7º y 10 de la ley 26.529 135, a
decir, por escrito documentándose en la historia clínica con la firma del titular
del derecho expresando su manifestación de voluntad.

Será aplicable al consentimiento previo libre e informado el resto de lo normado

por la ley 26.529 de Derechos del Paciente en su relación con los Profesionales
e Instituciones de la Salud, en paricular sus arts. 2º, incs. c, e, f, g, y 3º 136; y
lo dispuesto por la ley 25.326 de Protección de los Datos Personales 137.

En el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, la Resolución 616-

E/2017 aprobó los textos de los consentimientos informados de tratamientos de
reproducción humana asistida y el procedimiento de certificación de todo
consentimiento informado por parte del Programa Programa Nacional de
Reproducción Medicamente Asistida a fin de que las personas nacidas, a través
de la utilización de las TRHA, obtengan la partida de nacimiento en el ámbito
de dicha jurisdicción 138.

Según la Resolución, los consentimientos informados pueden ser

protocolizados ante Escribano Público o ante esta Autoridad Sanitaria a efectos
de ser presentados ante el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas
de la CABA, en cumplimiento a lo dispuesto en el art. 5º, 62, CCCN.

Según el art. 4º de la Resolución 616-E/2017, el consentimiento informado no

obsta a la utilización de otro texto de consentimiento informado
correspondiente a algún otro procedimiento médico no contemplado por la
resolución y que el establecimiento sanitario de reproducción humana asistida
entienda que quepa ser recabado del/de la paciente para su instrumentación por
escrito 139.

324 
 
5.3. Consentimiento previo libre e informado de los menores de edad

En lo que respecta al consentimiento previo, libre e informado de los

beneficiarios menores de 18 años, en los términos del art. 8º in fine de la ley
26.862, debemos remitir al art. 26 del Código Civil y Comercial de la Nación,
que reza:

Art. 26 CCCN. Ejercicio de los derechos por la persona menor de edad. La

persona menor de edad ejerce sus derechos a través de sus representantes
legales.

No obstante, la que cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede

ejercer por sí los actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico. En
situaciones de conflicto de intereses con sus representantes legales, puede
intervenir con asistencia letrada.

La persona menor de edad tiene derecho a ser oída en todo proceso judicial que
le concierne así como a partículoicipar en las decisiones sobre su persona.

Se presume que el adolescente entre trece y dieciséis años tiene aptitud para
decidir por sí respecto de aquellos tratamientos que no resultan invasivos, ni
comprometen su estado de salud o provocan un riesgo grave en su vida o
integridad física.

Si se trata de tratamientos invasivos que comprometen su estado de salud o está

en riesgo la integridad o la vida, el adolescente debe prestar su consentimiento
con la asistencia de sus progenitores; el conflicto entre ambos se resuelve
teniendo en cuenta su interés superior, sobre la base de la opinión médica
respecto a las consecuencias de la realización o no del acto médico.

A partir de los dieciséis años el adolescente es considerado como un adulto para

las decisiones atinentes al cuidado de su propio cuerpo.

La regulación de la capacidad de los niños, niñas y adolescentes de la norma

citada se integra con los postulados del interés superior del niño, el derecho-
garantía de estos a ser oídos y a que su opinión sea tenida en cuenta y la
capacidad progresiva (conf. Convención sobre los Derechos del Niño de

325 
 
jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, C.N.), la ley 26.061 de Protección
Integral de los Derechos de la Niñas, Niños y Adolescentes sancionada en el
año 2005 que establece la aplicación obligatoria de la Convención, y
concordantes.
Superando el paradigma estático etario de la capacidad civil de la minoría de
edad consagrado en el Código Civil de Vélez Sarsfield, la llamada
constitucionalización del derecho privado con la reforma dada por la ley 26.994,
que nos dio la nueva legislación de fondo del Código Civil y Comercial de la
Nación, innovó hacia el concepto dinámico de la capacidad progresiva con la
noción empírica de competencia que deriva del campo de lo bioético.

Al respecto, expone la Dra. Ciruzz:

…la capacidad civil constituye un concepto distinto a la competencia bioética.

La primera supone la posibilidad de celebrar por sí actos jurídicos, esto es ser
titular de derechos (capacidad de derecho) y la facultad de poder ejercer esos
derechos (capacidad de hecho). Todos los sujetos somos titulares de derechos,
pero algunos son considerados incapaces para ejercer todos o algunos de ellos.

La competencia bioética es un concepto que pertenece al área del ejercicio de

los derechos personalísimos y supone detentar la capacidad necesaria para hacer
efectivo el derecho a la salud y a la vida, tomando por sí mismo las decisiones
que hacen a su cuidado y asistencia. No se alcanza en un momento determinado
sino que se va formando, va evolucionando con el paso del tiempo y la
adquisición paulatina de la madurez 140.

En este sentido, estando la competencia bioética vincula da con la noción de

discernimiento, y este a su vez íntimamente relacionado con el de la capacidad
civil, podemos entender a la capacidad civil es un postulado dinámico y mutable
cuya configuración deberá analizarse a la luz de los axiomas previstos en el art.
26 CCCN en cada caso concreto.
Conforme surge del art. 25 CCCN 141, es persona menor de edad aquella que
no ha cumplido dieciocho años y se denomina adolescente a aquella persona
menor de edad que cumplió trece años.

La persona menor de edad, según el art. 26 CCCN, ejerce sus derechos a través
de sus representantes legales, pero, no obstante ello, en virtud del paradigma de
la capacidad progresiva el menor de edad “que cuenta con edad y grado de
madurez suficiente puede ejercer por sí los actos que le son permitidos por el
ordenamiento jurídico”.

326 
 
Sumado a ello, rezan los párrafos 4, 5 y 6 de la norma citada que:

Se presume que el adolescente entre trece y dieciséis años tiene aptitud para
decidir por sí respecto de aquellos tratamientos que no resultan invasivos, ni
comprometen su estado de salud o provocan un riesgo grave en su vida o
integridad física.

Si se trata de tratamientos invasivos que comprometen su estado de salud o está

en riesgo la integridad o la vida, el adolescente debe prestar su consentimiento
con la asistencia de sus progenitores; el conflicto entre ambos se resuelve
teniendo en cuenta su interés superior, sobre la base de la opinión médica
respecto a las consecuencias de la realización o no del acto médico.

A partir de los dieciséis años el adolescente es considerado como un adulto para

las decisiones atinentes al cuidado de su propio cuerpo.

En virtud de la norma citada, habrá de analizarse en cada caso concreto la

capacidad progresiva de la persona menor de edad, y el procedimiento y técnica
médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida relacionada con la
guarda de gametos o tejidos reproductivos a fin de instrumentar el
consentimiento previo, libre e informado el cual podrá ser otorgado: 1)
exclusivamente por el adolescente, 2) por el adolescente con la asistencia de sus
progenitores; 3) por el adolescente con la autorización judicial sobre la base de
la opinión médica respecto a las consecuencias de la realización o no del acto
médico.

3.10. Sujetos obligados a la cobertura

Conforme surge de los arts. 8º de la ley 26.862 y del decreto reglamentario

956/2013, quedan obligados a brindar la cobertura al acceso integral a los
procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicametne
asistida, en los términos de la ley y la reglamentación las siguientes entidades:

1) Sistema Público de Salud;

327 
 
2) Obras sociales y Agentes del Sistema Nacional del Seguro de Salud
enmarcados en las leyes 23.660 y 23.661;

3) Obra Social del Poder Judicial de la Nación;

4) Dirección de Ayuda Social para el Personal del Congreso de la Nación;

5) Entidades de Medicina Prepaga (ley 26.682);

6) Instituto de Obra Social de las Fuerzas Armadas;

7) Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados (ley

19.032);

8) Entidades que brinden atención al personal de las universidades y Obras

Sociales Universitarias (ley 24.741);

9) y todos aquellos agentes que brinden servicios médicoasistenciales a sus

afiliados independientemente de la figura jurídica que posean.

Los agentes mencionados deben proveer sus prestaciones conforme a la ley

26.862, decreto reglamentario 956/2013 y demás normas complementarias que
al efecto se dicten.

Deberán incorporar, como prestaciones obligatorias para sus afiliados o

beneficiarios, la cobertura integral e interdisciplinaria del abordaje, el
diagnóstico, los medicamentos, las terapias de apoyo y los procedimientos y las
técnicas que la Organización Mundial de la Salud define como reproducción
médicamente asistida, la cual incluye: la inducción de ovulación, la
estimulación ovárica controlada; el desencadenamiento de la ovulación, las
técnicas de reproducción asistida (TRA), la inseminación intrauterina, la
intracervical o intravaginal con gametos del cónyuge, pareja (conviviente o no)
o de un donante.

Asimismo, según el segundo párrafo del art. 8° del DR 956/2013, el Sistema de

Salud Público cubrirá a todo argentino y a todo habitante que tenga residencia
328 
 
definitiva otorgada por autoridad competente y que no posea otra cobertura de
salud.

Art. 8º DR 956/2013 párrafo segundo: El Sistema de Salud Público cubrirá a

todo argentino y a todo habitante que tenga residencia definitiva otorgada por
autoridad competente, y que no posea otra cobertura de salud.

En estos términos, fue pionera la Provincia de Buenos Aires con la ley 14.208
y modificaciones introducidas por la ley 14.611 142, en legislar la cobertura
médico-asistencial integral e interdisciplinaria del abordaje, diagnóstico,
medicamentos, terapias de apoyo y procedimientos y técnicas de baja y alta
complejidad que incluyan o no la donación de gametos y/o embriones, a los
procedimientos y técnicas de reproducción humana médicamente asistida para
los habitantes de la Provincia de Buenos Aires y residentes de la misma 143.

La diferencia radical entre la normativa provincial y la nacional es que la

primera sólo otorga cobertura ante los supuestos de infertilidad o esterilidad
médica, mientras que la ley 26.862 amplía el espectro regulatorio a la
infertilidad social, conforme se expuso.

Conforme surge de las normas citadas (art. 8º, 1er párrafo, ley 26.862 y art. 8º,
párrafo 5, DR 956/2013) en este acapite, los procedimientos quedan incluidos
en el Programa Médico Obligatorio (PMO).

Art. 8º ley 26.862. Cobertura. El sector público de salud, las obras sociales
enmarcadas en las leyes 23.660 y 23.661, la Obra Social del Poder Judicial de
la Nación, la Dirección de Ayuda Social para el Personal del Congreso de la
Nación, las entidades de medicina prepaga y las entidades que brinden atención
al personal de las universidades, así como también todos aquellos agentes que
brinden servicios médico-asistenciales a sus afiliados independientemente de la
figura jurídica que posean, incorporarán como prestaciones obligatorias y a
brindar a sus afiliados o beneficiarios, la cobertura integral e interdisciplinaria
del abordaje, el diagnóstico, los medicamentos y las terapias de apoyo y los
procedimientos y las técnicas que la Organización Mundial de la Salud define
como de reproducción médicamente asistida, los cuales incluyen: a la inducción
de ovulación; la estimulación ovárica controlada; el desencadenamiento de la
ovulación; las técnicas de reproducción asistida (TRA); y la inseminación
intrauterina, intracervical o intravaginal, con gametos del cónyuge, pareja
conviviente o no, o de un donante, según los criterios que establezca la
autoridad de aplicación. Quedan incluidos en el Programa Médico Obligatorio

329 
 
(PMO) estos procedimientos, así como los de diagnóstico, medicamentos y
terapias de apoyo, con los criterios y modalidades de cobertura que establezca
la autoridad de aplicación, la cual no podrá introducir requisitos o limitaciones
que impliquen la exclusión debido a la orientación sexual o el estado civil de
los destinatarios. Art. 8º, párrafo 5, DR 956/2013: Quedan incluidos en el
Programa Médico Obligatorio (PMO), los procedimientos y las técnicas de
diagnóstico, medicamentos y terapias de apoyo para la reproducción
médicamente asistida reguladas en el art. 8º de la Ley 26.862.

3.11. Límite de cobertura de intentos en las técnicas de reproducción asistida

de baja y alta complejidad

Se expuso más arriba que conforme surge de la ley 26.862 y el art. 8º del DR
956/2013, párrafo 3, los beneficiarios podrán acceder a técnicas de
reproducción médicamente asistida de baja complejidad (TRHA/BC) y alta
complejidad (TRHA/AC), las cuales se diferencian, según el art. 2º del DR
956/2013, según se utilice, o no, el laboratorio de embriología.
En este sentido, en las primeras (TRHA/BC) la unión entre el óvulo y el
espermatozoide se produce dentro del sistema reproductor femenino, mientras
que en las segundas (TRHA/AC) la unión de los gametos se produce fuera del
sistema reproductor femenino, e incluye la fecundación in vitro (FIV) con
ovocitos propios (en fresco o criopreservados) o donados (en fresco o
criopreservados); la inyección intracitoplasmática de espermatozoide; la
criopreservación de ovocitos y embriones; la donación de ovocitos y embriones,
la vitrificación de tejidos reproductivos 144.

En relación a la cantidad de intentos respecto de los cuales los agentes de salud

se encuentran obligados a prestar cobertura, reza el art. 8º del DR 956/2013:

En los términos que marca la Ley 26.862, una persona podrá acceder a un
máximo de cuatro (4) tratamientos anuales con técnicas de reproducción
médicamente asistida de baja complejidad, y hasta tres (3) tratamientos de
reproducción médicamente asistida con técnicas de alta complejidad, con
intervalos mínimos de tres (3) meses entre cada uno de ellos.

Se deberá comenzar con técnicas de baja complejidad como requisito previo al

uso de las técnicas de mayor complejidad. A efectos de realizar las técnicas de
mayor complejidad deberán cumplirse como mínimo tres (3) intentos previos
con técnicas de baja complejidad, salvo que causas médicas debidamente

330 
 
documentadas justifiquen la utilización directa de técnicas de mayor
complejidad.

Sumado a ello, la Autoridad de Aplicación dictó la Resolución Ministerial 1-

E/2017 el 02 de enero de 2017, especificando el momento de inicio y cierra de
cada intervención de baja y alta complejidad a fin de precisar el alcance de los
tratamientos.
Respecto de la interpretación dada a los alcances de cobertura de las TRHA de
baja complejidad, hay consenso en entender que la norma expresamente
consagra la posibilidad de acceder a un máximo de cuatro (4) tratamientos
anuales. Y, conforme surge del cuarto párrafo del art. 8º del DR 956/2013, se
deberá comenzar con técnicas de baja complejidad como requisito previo al uso
de las técnicas de alta complejidad. Deberán realizarse como mínimo tres
intentos previos con técnicas de baja complejidad, para luego realizar las
técnicas de mayor complejidad, salvo que causas médicas debidamente
documentadas justifiquen la utilización directa de técnicas de mayor
complejidad.

Sin embargo, respecto a la cantidad de intentos con técnicas de reproducción

médicamente asistida de alta complejidad (TRHA/AC) durante la relación
contractual, la letra de la resolución alimentó un arduo debate doctrinario y
jurisprudencial relativo al análisis del art. 8º del DR 956/2013.

Prescribe el art. 1º de la Resolución Ministerial 1-E/2017:

…para cada uno del total de tres (3) tratamientos de reproducción médicamente
asistida con técnicas de reproducción médicamente asistida de alta complejidad
(TRHA/AC) a los cuales cada paciente tiene derecho, quedaran incluidos los
procedimientos médicos y etapas contempladas en (los anexos) (…) que forman
parte integrante de la presente, a los efectos de lo dispuesto por el art. 8º, tercer
párrafo, del anexo del Decreto reglamentario 956/2013.

Una interpretación de las normas citadas, que nosotros denominamos

restrictiva, entiende que los agentes de salud se encuen- tran obligados a dar
íntegra cobertura sólo a tres tratamientos de TRHA/AC dentro del plazo
temporal de un año, debiendo haber un intervalo mínimo de tres (3) meses entre
cada uno de ellos.

331 
 
Mientras que una interpretación que denominamos amplia sostiene que la
obligación de cobertura de tres tratamientos de TRHA/AC anuales con el
intervalo mínimo de tres meses entre cada uno de ellos, se renueva una vez
vencido el plazo temporal anual, sucesivamente hasta lograr el estado de preñez.

A nuestro criterio, el debate ha quedado definitivamente zanjado en el año 2018

con la interpretación normativa de la CSJN, que se analizará a continuación.
Sin perjuicio de ello, primeramente, analizaremos los argumentos de la
interpretación restrictiva para luego comparar con aquellos esgrimidos por la
postura amplia.

Interpretación restrictiva

Como se expuso precedentemente, la interpretación restrictiva sostiene que el

art. 8º DR 956/2013 consagra un límite de tres intentos anuales respecto de la
cantidad de TRHA alta complejidad cuya cobertura deben proveer los agentes
de salud, estableciéndose sólo un intervalo mínimo de tres meses entre cada uno
de ellos.

Una vez finiquitada dicha cantidad ―tres intentos― en el plazo temporal, la

TRHA-AC deberá ser costeada en su totalidad por el beneficiario en cuestión,
por encontrarse la prestación fuera de la órbita de la relación contractual con la
obra social, la empresa de medicina prepaga o el agente de salud del que se
trate.

En esta inteligencia, se sostuvo que el derecho a la salud reproductiva, si bien

se encuadra dentro del derecho constitucional de la salud, no es en modo alguno
absoluto. Por lo tanto, las normas que regulan su ejercicio deben ser
interpretadas conforme a las reglamentaciones dictadas por la Autoridad de
Aplicación a fin de garantizar el ejercicio de los derechos reconocidos por la
ley 26.862.

Es así, que la Resolución MSN 1-E 2017 dictada por el Ministerio de Salud de
la Nación, en su carácter de Autoridad de Aplicación conforme a los artículos
3º de la ley 26.862 y DR 956/2013, reitera las disposiciones de la ley y el decreto
reglamentario, resultando, por ende, admisible la interpretación restrictiva a la
cantidad de intentos posibles de TRHA/AC dados por la resolución ministerial.

332 
 
Se suma a ello, que desde el punto de vista estrictamente gramatical, esta
postura sostiene que la norma expresamente enuncia que se podrá acceder a un
máximo de cuatro (4) tratamientos anuales con TRHA de baja complejidad,
mientras que al referirse a la cantidad de tratamientos de TRHA de alta
complejidad sólo regula de forma expresa el derecho al acceso hasta tres
tratamientos de reproducción médicamente asistida con intervalos mínimos de
tres meses entre cada uno de ellos.

En este sentido, si el legislador hubiera pretendido dar el mismo alcance a las

TRHA de alta complejidad, que el dado a las TRHA de baja complejidad, lo
hubiera dispuesto expresamente tal como lo hizo con las estas últimas. Por lo
tanto, entendiendo que la hermenéutica jurídica de la norma analizada es clara,
la misma debe ser aplicaba directamente sin más interpretaciones y
consideraciones que, a la postre, equivalgan a prescindir del texto legal.

Por ello, desde el punto de vista de técnica legislativa gramatical no puede

establecerse que la proposición después de la coma y de la conjunción
presupone una modificación modal del término “anual” incluida en la primera
proposición, alcanzando también a la segunda referida a las TRHA de alta
complejidad. Justamente, la inclusión del “anual” respecto de las TRHA de baja
complejidad fue con el fin de distinguir marco temporal anual de estas respecto
del aplicable a las TRHA de alta complejidad.

Asimismo, se sostuvo un argumento de carácter médico. Atento a que las

TRHA de alta complejidad son considerablemente más invasivas que las TRHA
de baja complejidad, la intención legislativa no puede haber sido conceder una
cobertura ilimitada a las primeras en virtud del sometimiento físico y psíquico
que estas representa en la mujer. Justamente, es por esa razón que las TRHA de
alta complejidad se estiman a posteriori del procedimiento previo de las TRHA
de baja complejidad.

Se sostuvo también que resulta coherente esta interpretación restrictiva con la

planificación, coordinación y presupuesto de un sistema sanitario nacional
viable para el ejercicio de los derechos reconocidos. En este entendimiento, esta
interpretación resulta favorable a la preservación de la situación de entidades
médico asistenciales y los intereses económicos del ente prestador de salud.

La tesis restrictiva fue sostenida por la Cámara Federal de Salta “G., G. A.

c/Swiss Medical S.A. s/amparo ley 16.986” (15/10/2015) 145; por la Cámara
Federal de Apelaciones de Rosario, Sala A, en autos “S. B. G. y otro c/OSDE

333 
 
y otro s/leyes especiales” (22/12/2014); por el Tribunal de Juicio de la Provincia
de Salta en los autos “T. M. del V. c/Instituto Provincial de Salud de la
Provincia de Salta” (2/11/2015); la Procuración General de la Nación y el voto
en disidencia de Rosenkrantz que remite a los fundamentos de la Procuradora
Fiscal en los autos “Y., M. V. y otro c/IOSE s/Amparo de Salud CCF” 146.

Interpretación amplia

Por su parte, la otra vertiente hermenéutica, en clara divergencia, sostiene una

interpretación amplia de la norma en análisis reconociendo el derecho al acceso
a la cobertura a las TRHA de alta complejidad en tres (3) intentos anuales, con
intervalos mínimos de tres meses entre cada uno de ellos. Finalizado el año de
tratamiento, se renueva el derecho del usuario a tres intentos anuales a través
de las TRHA de alta complejidad con el descanso obligatorio estipulado
expresamente, hasta lograr un resultado positivo de preñez.

Vasta jurisprudencia ha sostenido la interpretación amplia de la norma.

En estos términos se ha pronunciado la Cámara Nacional de Apelaciones en lo

Civil y Comercial Federal, Sala II, en los autos “M. S. c/OSDE Binario
s/amparo de salud” (15/9/2015); la Cámara de Apelaciones en lo Civil,
Comercial, de Paz y Tributaria de Mendoza, Sala II, en los autos “I. F. L. y otros
c/Swiss Medical S.A. s/acción de amparo” (el 23/10/2013); el Juzgado de
Paraná nº 2 en los autos caratulados “Grand, Débora I. M. y otro c/ Obra Social
de Comisarios Navales y otros/Amparo ley 16.986” (24/11/2015); la Cámara
de Apelaciones del noroeste del Chubut, en los autos “Pona, Elena Isabel
c/Swiss Medical S.A. s/Amparo”, 18/2/2016; la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, Sala I, en los autos “C. A. L.
c/Obra Social de la Unión del Personal Civil de la Nación s/amparo de salud”
147 (4/10/2018); la Sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil
y Comercial Federal en los autos “R. M. P. y otro c/OSDE s/amparo de salud”
(13/9/2018) 148; la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y
Comercial Federal en los autos “OMS. A. P. K. y otro c/Obra Social de la
Policía Federal Argentina y otros/Sumarísimo” (22/3/2013); “V. N. E. c/Accord
Salud (Plan Privado de Unión Personal s/Medida autosatisfactiva”, Juzgado
Civil y Comercial n° 15 del Chaco; la Cámara de Apelación en lo Civil,
Comercial y Laboral de Rafaela 5ª circ. en los autos “I. C. Del V. y o. c/Instituto
Autárquico Provincial de Obra Social s/amparo”, de 7 de abril de 2016 149; la
Cámara Federal de Apelaciones de Rosario, tanto la Sala A como la Sala B, en
las resoluciones dictadas en los autos caratulados: “B. M. C c/OSDE
s/Amparo”, Expte. 22.388/2014, de fecha 2/6/2017; “F. L. c/OSDE s/ Amparo”,

334 
 
Expte. 15.362/2014 de fecha 7/6/2017; “CH.N c/ACA Salud s/Amparo” Expte.
2310/2016 de fecha 30/12/2016; “G. M. c/OSECAC s/Amparo” Expte.
30259/2016 de fecha 26/5/2017; y “Baccega, María Elena c/Obra Social de la
Act. de Seguros y Reaseguros Capitalización y Ahorro y Préstamo para la
Viviendas s/Amparo”, de fecha 25/8/2014.

El Juzgado Civil y Comercial nº 15 del Chaco, en los autos “V. N. E. c/Accord

Salud (Plan Privado de Unión Personal) s/ Medida Autosatisfactiva”, Expte,
6348/16 (27/6/2016), ordenó a la obra social demandada otorgar cobertura total
e integral del tratamiento de fertilización asistida de alta complejidad con
ovodonación, incluyendo medicamentos y donación de gametos con un máximo
de tres procedimientos por año.

En dichos autos, se ponderó la naturaleza de los derechos cuya protección la

actora reclamaba ―el derecho a la salud y el derecho de todo humano al acceso
integral a las TRHA reconocidas en la ley 26.862 a la cual se adhirió la
Provincia del Chaco a través de la ley 7645―, como así la urgencia inherente a
la pretensión, razón por la cual encuadra la misma como “medida
autosatisfactiva”.

Reconociendo la renovación anual del derecho al acceso a la cobertura de las

TRHA de alta complejidad, el Defensor del Pueblo de la Provincia de Buenos
Aires dictó la Resolución nº 112/16 150 (La Plata, 5/7/2016) en la que
recomienda a la obra social Accord Salud adecuar la cobertura del Plan de
Unión Personal Civil de la Nación (UPCN) respecto de los TRHA de alta
complejidad sin limitación de la cantidad de intentos de los afiliados más allá
de la estipulada por ley en relación a los tres intentos por año con intervalos
mínimos de tres (3) meses entre cada uno de ellos.

A nuestro entender, el debate hermeneutico ha quedado definitivamente

zanjado con dos antecedentes recientes de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación, en su carácter de último intérprete del ordenamiento jurídico positivo
vigente.

a) En los autos “Y., M. V. y otro c/OISE s/Amparo” (4612/2014/CS1) de fecha

14/8/2018, la sentencia de primera instancia hizo lugar a la acción de amparo
instada por la actora y condenó a IOSE a brindar el 100% de los procedimientos
del tratamiento de fertilización asistida ICSI y la criopreservación de embriones
hasta la consecución del embarazo.

335 
 
Apelada la sentencia por la obra social demandada, la Sala I de la Cámara de
Apelaciones en lo Civil y Comercial de la Nación confirmó el fallo de primera
instancia en lo sustancial, pero limitó a tres intentos los procedimientos cuya
cobertura debía prestar la demandada IOSE y a 18 meses el plazo de
crioconservación de embriones.

En otras palabras, la Sala I sostuvo una interpretación restrictiva del art. 8º del
DR 956/2013 en relación a la cantidad de intentos cuya cobertura se encuentra
a cargo de los prestadores de salud. Sostuvo la Cámara que una interpretación
contraria implicaría dar un alcance ilimitado a la obligación, lo cual ―a su
entender― no resultaba compatible con la letra de la norma y la naturaleza de
la prestación.

Respecto del plazo de crioconservación, sostuvo que ante la ausencia de

previsión en la sentencia del a quo se juzgó prudente establecer el plazo de 18
meses en función de la naturaleza del tratamiento.

Al encontrarse en tela de juicio la interpretación de normas de carácter federal,

resultó procedente el recurso atento la CSJN, debiéndose analizar el alcance
interpretativo del art. 8º del DR 956/2013 de la ley 26.862.

Sostiene la CSJN que de la lectura de los arts. 1º y 2º de la ley 26.862, y la

inclusión en el Programa Médico Obligatorio (PMO) de los procedimientos de
TRHA de baja y alta complejidad junto con el diagnóstico, medicamentos y
terapias de apoyo, surge ― con claridad― el amplio alcance que el legislador
pretendió dar a la cobertura de las prestaciones a fin de garantizar el derecho a
la salud reproductiva, el cual se encuentra íntimamente vinculado al derecho a
la vida.

De la lectura de las normas, continúa analizando la CSJN, surge que la única

limitación o exclusión legal respecto de la cobertura se encuentra en el párrafo
tercero del art. 2º del DR 956/2013 relativo a nuevos procedimientos y técnicas
cuya inclusión o exclusión deberá resolver oportunamente la Autoridad de
Aplicación.

Más allá de lo expuesto, no surge de la ley y decreto reglamentario ninguna

limitación legal a los fines de la cobertura al acceso integral a los

336 
 
procedimientos y técnicas médico asistenciales de reproducción médicamente
asistida.

Por su parte, la CSJN realiza una interpretación gramatical de la norma

analizada la cual, va de suyo, discrepa sustancialmente de la sostenida por los
que pregonan la interpretación restrictiva. Sostiene la CSJN que la norma
analizada, art. 8º, se encuentra en el decreto 956/2013 que reglamenta la ley
nacional 26.862. Por lo tanto, el análisis de la letra del decreto no puede
conspirar contra la letra de la ley reglamentada.

En igual lógica, la resolución MSN 1-E del 2017 que define los aspectos y
alcances del DR 956/2013, no puede desnaturalizar los alcances del derecho
consagrado en la ley sustancial reglamentada ―la ley 26.862― por ser de rango
inferior.

Asimismo, el análisis del art. 8º DR 956/13 debe ser armónico y completo.

Desde esa perspectiva, entiende la CSJN que la norma fue diseñada en un solo
párrafo u oración, motivo por el cual la ausencia de referencia temporal respecto
de las TRHA de alta complejidad responde solamente a la utilización de un
recurso idiomático para evitar la innecesaria repetición de la palabra “anual”.
Surge con absoluta claridad que el límite de tres tratamientos de alta
complejidad fue establecido en relación al período anual previsto expresamente
para las TRHA de baja complejidad. En función de los argumentos expuestos,
la CSJN resuelve, al punto 6 último párrafo, que hay una sola interpretación
posible al art. 8º del DR 956/2013 y es aquella que esté en consonancia con los
objetivos trazados por la ley 26.862, cuya finalidad es la de garantizar el acceso
integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción
médicamente asistida para la consecución de un embarazo.

Por lo tanto, la única hermenéutica posible es aquella que habilita a acceder a

los tres tratamientos anuales de reproducción médicamente asistida con técnicas
de alta complejidad hasta lograr la concepción.

b) “G., C. y otro c/Obra Social del Poder Judicial de la Nación s/amparo de

salud” (Expte. nº 1773/2017)

El segundo antecedente que consagra la intepretacion amplia del art. 8º DR

956/2013 resulta de la doctrina votada por unanimidad en el Acuerdo Plenario
de los jueces de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial en

337 
 
los autos caratulados “G., C. y otro c/Obra Social del Poder Judicial de la
Nación s/ amparo de salud” (Expte. nº 1773/2017) de fecha 28/8/2018, en el
que se estableció:

El límite a que alude el art. 8º del decreto 956/13 ―reglamentario de la ley

26.862― en lo que respecta a la cobertura de los tratamientos de fertilización
asistida con técnicas de alta complejidad, y que se encuentran determinados en
número de tres para una persona, ha sido previsto de modo anual.

Uno de los argumentos esbozados en el Acuerdo Plenario fue de tipo

constitucional.

Se sostuvo que el derecho a la salud, dentro del cual se encuadra el derecho a

la salud reproductiva, se encuentra reconocido en el art. 42 de nuestra
Constitución Nacional y, por su parte, se encuentra expresamente receptado en
el art. 37 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires 151.

Asimismo, el derecho a la salud se encuentra receptado en varias normas

contenidas en Tratados Internacionales que gozan de jerarquía constitucional
152, a decir el art. 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, el art.
11 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; art. 12
del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

Se argumentó, también, en función de los principios generales del derecho

como fuente normativa. En este sentido, el derecho a la salud reproductiva es
un derecho humano en virtud del cual el análisis de las normas que lo afectan
debe realizarse de acuerdo al principio general del derecho pro homine, es decir,
siempre buscando el mayor beneficio para la persona, dándole la interpretación
más amplia y extensiva de los derechos protegidos. Respecto de las reglas de
interpretación, se esgrimieron varios criterios.

Una interpretación teleológica del art. 8º del DR 956/2013, es decir,

considerando el objeto, motivo o fin razonable de la ley sustancial en cuestión,
coadyuva a sostener que el derecho reconocido en la ley no puede ser
menoscabado por su reglamentación. Convalidar una interpretación restrictiva
del derecho implicaría admitir la validez de una reglamentación que conspira
contra los propósitos establecidos en la propia ley reglamentada,
desnaturalizando el derecho que esta consagra.

338 
 
A fin de respaldar esta interpretación teleológica, se cita el art. 1º de la ley
26.862 el cual reza que la finalidad de la ley es “garantizar el acceso integral a
los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción
médicamente asistida”.

Suma a lo expuesto el análisis del carácter de orden público consagrado en el

art. 10 de la ley 26.862 y las funciones de la Autoridad de Aplicación del art.
6º, inc. a), de la ley que compele al Ministerio de Salud de la Nación a “arbitrar
las medidas necesarias para asegurar el derecho al acceso igualitario de todos
los beneficiarios a las prácticas normadas por la presente”.

Un análisis armonioso de dichas normativas lleva a la inexorable conclusión de

que la interpretación restrictiva del decreto reglamentario resulta contradictoria
con el fin de la ley sustancial que debe regular, y por ello, resulta arbitraria.

Asimismo, se realiza un análisis sistemático, es decir, contemplando la totalidad

del ordenamiento jurídico positivo vigente como una unidad armónica y
coherente que motiva interpretar las disposiciones de acuerdo al contenido del
resto de las normativas manteniendo el equilibrio del conjunto.

Se analiza, entonces, la interpretación del art. 8º DR 956/2013 con el derecho a

la autonomía de la voluntad.

Se concluye que limitar el acceso de las TRHA/AC equivale a restringir el

ejercicio de la voluntad procreacional en un elevado número de casos, atento el
alto índice de fracasos que hoy en día proporciona el estado de la ciencia. Es
por ello, que una interpretación restrictiva del derecho vaciaría de operatividad
la ley, y como los magistrados no deben desentenderse del resultado de sus
sentencias, no deben resultar admisibles las interpretaciones desvinculadas a la
letra de la ley y ajenas a la voluntad del legislador por revestir carácter
arbitrario.

Es novedosa la interpretación con perspectiva de género que se realiza en el

Acuerdo Plenario, en tanto se sostiene que en una hermenéutica restrictiva los
derechos de las mujeres se encuentran más vulnerados y afectados que los de
los hombres.

339 
 
Ello se debe a que las mujeres generan una limitada cantidad de óvulos, los
cuales se gastan cualitativa y cuantitativamente a lo largo de su vida, mientras
que los hombres generan cada tres meses nuevos espermatozoides. Reconocer
dicha circunstancia fáctica y objetiva importaría violar el principio de igualdad
ante la ley, el principio de no discriminación, la Convención sobre la
eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer y la
Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto San José de Costa
Rica).

Asimismo, el Acuerdo Plenario toma en consideración el destinatario de la ley

y las características socioculturales de los ciudadanos argentinos, quienes
aplazan cada vez más el momento de tener hijos, circunstancia que dificulta
más la maternidad de la mujer que busca la concepción, que la del hombre.

Haciendo un análisis gramatical de la norma, se adhiere a la interpretación de

la CSJN en “Y., M. V. Y otro c/OISE s/Amparo” sosteniendo que la ausencia
de referencia temporal en el supuesto de las TRHA/AC responde a un recurso
idiomático a fin de evitar redundancias de la palabra “anual”. En este sentido,
si el legislador hubiera querido dar otro plazo, lo hubiera manifestado
expresamente.

Se señala que la técnica gramatical utilizada por el legislador pone en evidencia

la unicidad de la norma, sin que sea necesario la aclaración o la distinción salvo
aquella pretendida, tal es el caso del intervalo de tres meses entre las TRHA/AC.

Se respalda la línea interpretativa expuesta con las manifestaciones de los

legisladores en el debate parlamentario a los cuales remitimos brevivatis causae
en presente capítulo, en virtud de lo normado por el art. 2º del Código Civil y
Comercial que reza: “La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus
palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los
tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de
modo coherente con todo el ordenamiento”.

El Acuerdo Plenario cita el fallo supra comentado “Y., M.V. y otro c/IOSE
s/amparo de salud” (CCF 4612/2014/CS1) en el que el supremo intérprete del
ordenamiento jurídico positivo vigente concluyó categóricamente que “...la
única interpretación admisible de la reglamentación examinada, en consonancia
con los objetivos trazados por la ley 26.862, es la que habilita a los interesados

340 
 
a acceder a tres tratamientos ‘anuales’ de reproducción médicamente asistida
con técnicas de alta complejidad” con la finalidad de garantizar la seguridad
jurídica resolviendo toda posibilidad de sentencias contradictorias e
incertidumbre respecto de decisiones judiciales contradictorias.

En atención a los argumentos expuestos supra, el Acuerdo Plenario concluye

que el límite al que alude el art. 8º del DR 956/13 respecto de los TRHA/AC se
encuentra determinado en tres intentos previstos de modo anual.

Entendemos que la disyuntiva en la interpretación del art. 8º del decreto

reglamentario 956/2013 de la ley 26.862 ha quedado definitivamente resuelta a
favor de la interpretación amplia, la cual se condice no sólo con la manda
constitucional e internacional de los derechos humanos sino con la finalidad y
el cuerpo legal de la ley reglamentada.

Los argumentos esbozados en el debate parlamentario de la ley 26.862, la cual

fue aprobada con 203 votos a favor, 3 en contra y 10 abstenciones, son una
muestra clara e indiscutible de la intención del legislador de poner el
ordenamiento jurídico positivo a la orden del derecho humano a fundar una
familia, cumpliendo con la manda constitucional y las obligaciones
internacionalmente asumidas por el Estado Argentino, garantizando a todo
ciudadano la multiplicidad de derechos humanos involucrados: derecho al
acceso a los avances médicos, científicos y tecnológicos; el derecho a la
intimidad, la autonomía de la voluntad, la protección integral de la familia,
derecho a formar una familia, etcétera.

Se suma a lo expuesto los fundamentos del Anteproyecto de Reforma del

Código Civil y Comercial, en los cuales se manifiesta la intención de establecer
una relación armónica entre el ordenamiento jurídico positivo, el contenido de
los tratados internacionales y la labor realizada por la doctrina y la
jurisprudencia nacional para lograr “una reconstrucción de la coherencia de
sistema de derechos humanos con el derecho privado” 153 superando la
división tajante entre el Derecho Público y el Derecho Privado.

En nuestro anteproyecto (…) tomamos muy en cuenta los tratados en general,

en particular los de derechos humanos, y los derechos reconocidos en todo el
bloque de constitucionalidad. En este aspecto innova profundamente al receptar
la constitucionalización del derecho privado, y establece una comunidad de
principios entre la Constitución, el derecho público y el derecho privado,
ampliamente reclamada por la mayoría de la doctrina jurídica argentina. Esta

341 
 
decisión se ve claramente en casi todos los campos: la protección de la persona
humana a través de los derechos fundamentales, los derechos de incidencia
colectiva, la tutela del niño, de las personas con capacidades diferentes, de la
mujer, de los consumidores, de los bienes ambientales y muchos otros aspectos.
Puede afirmarse que existe una reconstrucción de la coherencia del sistema de
derechos humanos con el derecho privado 154.

Entendiendo la ley como un conjunto de normas racionalmente enlazadas e

interrelacionadas entre sí —en contraposición a la noción de simple conjunto
de elementos pertenecientes a compartimentos estancos— al integrar el análisis
del art. 8º DR 956/13 con las pautas de interpretación del sistema jurídico del
art. 2º CCCN se ha dicho que el legislador ha explicado en los Fundamentos del
Anteproyecto que: “1) siguiendo la postura doctrinaria mayoritaria, ‘la decisión
jurídica comienza por las palabras de la ley’; 2) teniendo en cuenta la finalidad
de la ley, se deja de lado toda referencia a la intención del legislador por lo cual:
‘De ese modo la tarea no se limita a la intención histórica u originalista, sino
que se permite una consideración de las finalidades

objetivas del texto en el momento de su aplicación’; 3) las leyes análogas

‘tradicionalmente han sido tratadas como fuente y aquí se las incluye como
criterios de interpretación, para dar libertad al juez en los diferentes casos. Ello
tiene particular importancia en supuestos en los que pueda haber discrepancias
entre la ley análoga y la costumbre, como sucede en el ámbito de los contratos
comerciales’; 4) se hace expresa referencia al ordenamiento jurídico,
superándose así ‘la limitación derivada de una interpretación meramente
exegética y dar facultades al juez para recurrir a las fuentes disponibles en todo
el sistema’. Ello es conforme con la jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación, en cuanto afirma que la interpretación debe partir de las
palabras de la ley, pero debe ser armónica, conformando una norma con el
contenido de las demás, pues sus distintas partes forman una unidad coherente
y que, en la inteligencia de sus cláusulas, debe cuidarse de no alterar el
equilibrio del conjunto” 155.

Surge de lo expuesto, sin lugar a duda, que el art. 8º del decreto reglamentario
956/2013 de la ley 26.862 consagra el derecho humano a acceder a un máximo
de cuatro tratamientos anuales con técnicas de reproducción médicamente
asistida de baja complejidad, y podrá acceder a un máximo de tres tratamientos
de reproducción médicamente asistida con técnicas de alta complejidad por año,
con intervalos mínimos de tres meses entre cada uno de ellos.

342 
 
Conforme surge del art. 8º párrafo 4 DR 956/13 se deberá comenzar con las
técnicas de baja complejidad como requisito previo al uso de las técnicas de
mayor complejidad.

Asimismo, a efectos de realizar las técnicas de mayor complejidad deberán

cumplirse como mínimo tres (3) intentos previos con técnicas de baja
complejidad, salvo que causas médicas debidamente documentadas justifiquen
la utilización directa de técnicas de mayor complejidad.

3.12. Cobertura 100%

Analizando el art. 8° del DR 956/2013 de la ley 26.862 surge con claridad que
la cobertura no sólo corresponde a los tratamientos con técnicas de
reproducción médicamente asistida de baja y alta complejidad, los cuales
quedan incluidos en el PMO, sino también corresponde la cobertura integral e
interdisciplinaria del abordaje, el diagnóstico, los procedimientos y las técnicas
de diagnóstico y medicamentos, terapias de apoyo y gastos de eventual
crioconservación, para la reproducción médicamente asistida.
La Resolución 1045/2018, publicada en el BO del 5 de junio de 2018, vino a
clarificar y reforzar la obligatoriedad respecto de la proporción del 100% de
cobertura a los medicamentos aplicados a cualquier TRHA.

Así lo refuerza el único artículo de la RS 1045/18 que reza:

Art. 1º: Establécese que todo medicamento aplicado a cualquier tratamiento de

reproducción médicamente asistida, previsto por la Ley 26.862, deberá ser
brindado con cobertura al ciento por ciento (100%) por los agentes obligados
enunciados en el Art. 8 de dicha ley.

Si bien ha habido jurisprudencia limitante del derecho al 100% de cobertura de

los medicamentos 156, es absolutamente mayoritario el acompañamiento de
este derecho en ámbito jurisdiccional.

Así lo ha dispuesto la Cámara de Apelación en lo Civil, Comercial y Laboral

de Rafaela, en los autos “S. A. F. y O. c/OSDE s/amparo” (9/5/2015) ordenó
dar continuidad al tratamiento de fertilización asistida de alta complejidad
iniciado ―y hasta lograr el embarazo― incluyendo la provisión del 100% de
la medicación, alojamiento, traslados y la cobertura integral de la donación de

343 
 
gameto masculino, congelación de material biológico y toda otra prestación
necesaria a tal fin.

La Sala III Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal

en los autos “R. M. P. y otro c/OSDE s/amparo de salud” (13/9/2018) 157,
ordenó a una empresa de medicina prepaga la cobertura integral del 100% del
tratamiento de fertilización asistida de alta complejidad a favor de dos afiliados,
más la medicación y la eventual criopreservación, ya que han acreditado
suficientemente la prescripción médica, la situación de afiliados. La Cámara de
Apelación en lo Civil, Comercial y Laboral de Rafaela 5ª circ. en los autos “M.
F.; H. W. C. c/I.A.P.O.S. s/amparo” (18/10/2018) 158, ordenó a la obra social
demandada cubrir el 100% de medicamentos, drogas, estudios y/o cualquier
otro tipo de gastos que origine el tratamiento de fertilización asistida ICSI
(inseminación intrauterina).

La Cámara Federal de Apelaciones de La Plata en los autos “C. N. c/Swiss

Medical S.A. s/leyes especiales (diabetes, cáncer, fertilidad)” (13/9/2018) 159,
ordenó a la empresa de medicina prepaga cubrir el 100% del tratamiento de
fertilización asistida que determinen los médicos tratantes hasta lograr el
embarazo:

Si el acceso a las técnicas de fertilización asistida constituye un aspecto del

derecho a la salud, ligado también al derecho a fundar una familia, resulta
irrazonable e incongruente ―desde el punto de vista constitucional― permitir
que este derecho se encuentre reservado a las personas que poseen los medios
económicos para solventar los tratamientos más sofisticados y eficaces contra
la esterilidad, y resulte vedado para quienes carecen de recursos suficientes.

El Juzgado en lo Contencioso Administrativo y Tributario nº 18, Ciudad

Autónoma de Buenos Aires, en los autos “A., J.C.vs. Obra Social Buenos Aires
(O.S.B.A.) s. Amparo” de fecha 7/12/2016 160 dispuso que: “En el marco de
una acción de amparo, se hace lugar a la medida cautelar peticionada, y, en
consecuencia, se ordena a la obra social demandada brindar la cobertura integral
del tratamiento de fertilización asistida de alta complejidad con donación de
óvulos, más eventual criopreservación embrionaria, respecto de la actora, así
como de la medicación, estudios, internación y demás gastos que ello demande,
a realizarse en el centro médico designado por la amparista, conforme la
prescripción médica indicada; ello hasta tanto los médicos tratantes lo
consideren necesario en función de las probabilidades de éxito del tratamiento
o se dicte sentencia definitiva, lo que ocurra primero”

344 
 
Se deberá dar cobertura médica con el equipo médico elegido por el afiliado,
incluso cuando no se trate de profesionales contratados por la obra social o la
empresa de medicina prepaga. Así lo estableció la Sala I de la Cámara Federal
de Apelaciones de Bahía Blanca en los autos “M. E. C. y otro c/Swiss Medical
S.A. s/leyes especiales (diabetes, cáncer, fertilidad)” (6/9/2018) 161.

La Cámara revocó la sentencia de grado que dispuso la realización del

tratamiento de fertilización asistida de alta complejidad (técnica ICSI) con
ovodonación y ―en caso de ser necesario― ordenó brindar la cobertura del
procedimiento de criopreservación de embriones que pudiera indicarse con su
mantenimiento anual, en Mar del Plata, ciudad ajena y a 500 km del lugar de
residencia de los actores, en tanto que dicha modalidad no conlleva el ejercicio
en forma plena del derecho que se les reconoce al acceso integral a TRHA en
tanto que las condiciones impuestas para su ejercicio generarían un evidente
desgaste físico y emocional, amén de los gastos colaterales para la prestación
del servicio que les es debido (gastos de traslado, hospedaje, licencias de
trabajo, entre otros).

Conforme prescribe el art. 2º de la Ley 26.862, las obligaciones que las

empresas de medicina prepaga asumen deben estar orientadas efectivamente a
brindar a sus afiliados las prestaciones de prevención, protección, tratamiento
y rehabilitación de la salud, y a contrario sensu, la entidad no cumple con el
mandato prescripto si las condiciones que esta impone para la práctica del
derecho que dice reconocer constituyen ―en los hechos― obstáculos que
impiden el pleno ejercicio de las prestaciones, pues ello importaría la
interrupción del servicio en perjuicio del afiliado, o un incumplimiento de las
obligaciones contraídas en el contrato suscripto entre las partes, afectando
claramente la buena fe que tuvieron al contratar con la prepaga. (…)

3. Si bien no es dable a los beneficiarios de plan cerrado exigir a su respectiva

empresa de medicina prepaga incluir prestadores ajenos al plantel que estas
ofrecen, tampoco es dable esperar que las prepagas pretendan exonerarse de su
deber de brindar la correspondiente prestación de salud, ofreciendo una lista de
colaboradores cuyas particularidades ―al caso, distancia― tornen inasequible
el efectivo acceso al tratamiento que su patología requiere.

En lo que respecta a los argumentos esgrimidos por la prepaga demandada para

rechazar la cobertura, la Cámara dijo:

345 
 
A todo lo expuesto, resulta fundamental agregar que la prepaga demandada no
ofreció hacerse cargo de los gastos que conlleva la realización del tratamiento
en otra ciudad (traslados, alojamiento y comida).

Por todas las circunstancias fácticas descriptas, entiendo que los términos en
que fue concedido el derecho a la fertilización asistida, no implica el ejercicio
en forma plena del derecho que se les reconoce, toda vez que las condiciones
impuestas para su ejercicio no solamente generarían a los actores un evidente
desgaste físico y emocional amen de los gastos colaterales descriptos para la
prestación del servicio que les es debido. Lo merituado, en mi criterio se traduce
en una desnaturalización del derecho que se pretende reconocer.

4º Por su parte, Swiss Medical sostuvo férreamente que el instituto Ameriss no

reviste carácter de efector para el tipo de tratamiento que los actores requieren,
por lo que, de concederse su pretensión se afectaría el equilibrio económico del
contrato, asumiendo costos y riesgos empresa, no previstos por esta.

A fin de analizar este argumento, debe recordarse que nos hallamos ante un
contrato tipificado por la entidad de medicina prepaga, en el que esta diagrama
unilateralmente su contenido y el adherente tie ne tan sólo la posibilidad de
aceptarlo o rechazarlo; por lo tanto, el alcance de las cláusulas genéricas debe
interpretarse con prudencia, y en forma tal que no perjudique a la parte que no
las predispuso, pues las condiciones generales de contratación son un recurso
técnico que no puede transgredir el mandato de buena fe, y deben revisarse
cuando, a través de ellas, “se genera una situación de desigualdad y
desequilibrio en perjuicio del consumidor, facilitando la inclusión de cláusulas
que afectan la relación de equivalencia del negocio, al desplazar sobre el
contratante más débil gran parte del riesgo económico del contrato, permitiendo
obtener grandes beneficios a expensas de los consumidores” (conf. Weingarten,
Celia y Ghersi, Carlos A., “Medicina prepaga: cláusulas abusivas y traslado de
riesgos al consumidor”, JA, 1993-II-888).

Si bien las empresas de medicina prepaga resultan verdaderos emprendedores

económicos con legítimo fin de lucro, y que, como en toda organización
empresarial, resulta lógico que se intenten racionalizar los costos, y se tienda a
maximizar sus beneficios económicos, no debe perderse de vista que a toda
relación contractual que vincula a estas con sus beneficiarios, subyace una
función social trascendental de garantizar una adecuada atención de la salud,
extremo que no puede quedar subordinado a la cuestión comercial y que debe

346 
 
ser armonizado con el objetivo jurídico de satisfacer la buena fe de quienes
celebraron el contrato con la razonable creencia de gozar oportunamente de los
beneficios brindados por la relación contractual.

Pues, si bien es cierto que ―a priori― no es dable a los beneficiarios de un

plan cerrado ―como el caso de autos― exigir a su respectiva empresa de
medicina prepaga incluir prestadores, profesionales o instituciones ajenas al
plantel que estas ofrecen, tampoco es posible admitir de la empresa demandada
la pretensión de exonerarse de su deber de brindar la correspondiente prestación
de salud, ofreciendo una lista de colaboradores cuyas particularidades ―al
caso, distancia― tornen dificultoso ―sino imposible― el efectivo y pleno
acceso al tratamiento que su patología requiere, y en el caso no se ha expuesto
el alcance del perjuicio económico que le ocasionaría hacer frente a la
prestación en el centro local, respecto del que ofrece en la ciudad de Mar del
Plata, ello en el marco prescripto por el art. 2° de la ley 26.682.

En lo que respecta a la afiliación, la Sala A de la Cámara Federal de Apelaciones

de Rosario en los autos “L. L. P. c/ACA Salud s/amparo” 162, resolvió que, si
bien ambos miembros de la pareja cuentan con cobertura médico-asistencial, a
través de diversas entidades, resulta indistinto respecto de a cuál de ellas
corresponde llevar a cabo el tratamiento. En virtud de lo cual se resolvió que
ambas entidades debían compartir en partes iguales la asistencia solicitada.

Crioconservación de ovocitos y embriones y el estudio genético

preimplantacional

Los arts. 2º y 8º del DR 956/2013 de la ley 26.862 incluye en la cobertura de la

ley 26.862 los gastos de eventual crioconservación de ovocitos y embriones, la
cual se incluye en el Programa Médico Obligatorio (PMO).

Art. 2º.Definiciones. (…) Se entiende por técnicas de alta complejidad a

aquellas donde la unión entre óvulo y espermatozoide tiene lugar por fuera del
sistema reproductor femenino, incluyendo a la fecundación in vitro; la
inyección intracitoplasmática de espermatozoide; la criopreservación de
ovocitos y embriones; la donación de ovocitos y embriones y la vitrificación de
tejidos reproductivos.

Art. 8º DR 956/13 párrafo 4 y 5: Se deberá comenzar con técnicas de baja

complejidad como requisito previo al uso de las técnicas de mayor complejidad.

347 
 
A efectos de realizar las técnicas de mayor complejidad deberán cumplirse
como mínimo tres (3) intentos previos con técnicas de baja complejidad, salvo
que causas médicas debidamente documentadas justifiquen la utilización
directa de técnicas de mayor complejidad.

Quedan incluidos en el Programa Médico Obligatorio (PMO), los

procedimientos y las técnicas de diagnóstico, medicamentos y terapias de apoyo
para la reproducción médicamente asistida reguladas en el art. 8° de la Ley
26.862.

Se denomina crioconservación a la congelación o la vitrificación y el

almacenamiento de gametos, cigotos, embriones o tejido gonadal 163.

El concepto de criopreservación engloba todas las técnicas utilizadas para

conservar en frío gametos y embriones.

Durante muchos años, el único método que existía era el de la congelación o la

congelación lenta. Hoy en día contamos con una técnica superadora
denominada vitrificación que mejora la posibilidad de preservación de la
fertilidad en tanto mejora la conservación de los óvulos y embriones.

Esta técnica permite a las mujeres preservar los gametos o embriones durante
varios años, si es que desean aplazar la maternidad, sin comprometer la cantidad
y calidad de los mismos. Asimismo, la técnica es útil a nivel preventivo si la
mujer se someterá a tratamientos oncológicos, pudiendo vitrificar los óvulos o
embriones para utilizarlos luego de finalizado el tratamiento que podría
comprometer su calidad.

La obligatoriedad de prestar cobertura a la técnica la crioconservación ha sido

respaldada por el antecedente “Y., M. V. Y otro c/OISE s/Amparo”
(4612/2014/CS1) analizado, como así también por vasta jurisprudencia.

Sin embargo, ante la ausencia de previsión legal respecto del plazo de

crioconservación de embriones, ha habido jurisprudencia dispar.

En el antecedente mencionado, se manifestó que si bien es razonable determinar

un plazo de subsistencia de la obligación de los prestadores de servicios de salud

348 
 
resulta imperante que dicha determinación no se constituya en un obstáculo para
la consecuencia del fin que persigue la ley 26.862 y su decreto reglamentario.
Por lo tanto, en resguardo del pleno ejercicio del derecho a la salud reproductiva
a reproductiva corresponde que los plazos no sean exiguos.

La Sala I de la Cámara Federal de Apelaciones de Bahía Blanca en los autos

“M. E. C. y otro c/Swiss Medical S.A. s/ leyes especiales (diabetes, cáncer,
fertilidad)” (6/9/2018) 164 resolvió que en caso de ser necesario la prepaga
deberá brindar la cobertura del procedimiento de criopreservación de embriones
que pudiera indicarse con su mantenimiento anual.

El Juzgado Federal nº 1 y la Sala A de la Cámara Federal de Apelaciones de

Rosario de Rosario, en los autos “G. A. B. c/ OSDE s/Amparo” 165, dispusieron
la cobertura del 100% del tratamiento de vitrificación de ovocitos a una mujer
diagnosticada con falla ovárica precoz a los 35 años.

El 5 de abril de 2019 en el expediente 1541-D-2019, se presentó el proyecto de

ley sobre el régimen de “Protección de embriones no implantados” 166, cuyo
objeto, según el artículo 1º, es establecer un régimen jurídico en concordancia
y complementariamente con lo dispuesto en el Código Civil y Comercial, la ley
26.862 y normativas complementarias.

Dicho proyecto de ley consagra en el art. 3° los principios de intangibilidad del

genoma humano y la autonomía de la voluntad, y los derechos a gozar de los
beneficios del progreso científico, la privacidad y a formar una familia.

En lo que respecta a la criopreservación, el art. 11 dispone que los embriones

viables sobrantes del uso de TRHA se crioconservarán por un período máximo
de diez años como regla general, en tanto que podrá prorrogarse por disposición
fundada de la Autoridad de Aplicación.

Al vencimiento de dicho plazo, según el art. 12, en caso de silencio y vencido

el plazo de criopreservación, el centro de salud deberá contactar a los titulares.
Si fuera imposible o persistiendo el silencio de los mismos, los embriones serán
donados para la investigación debiendo el centro de salud notificar a la
Autoridad de Aplicación para que proceda según lo que establece la presente
ley.

349 
 
Estudio genético preimplantacional

Numerosos fallos han rechazado la cobertura del estudio genético

preimplantacional. Este consiste en extraer y someter los embriones in vitro
para realizar un examen genético para detectar posibles anomalías y poder
transferir al útero solamente aquellos embriones con menor riesgos de padecer
alguna patología.

Así lo ha resuelto la CSJN en los autos “L. E. H. y otro c/ OSEP s/Amparo”

167, criterio que ha sido seguido por los Juzgados de Primera Instancia y
Cámara Federal de Apelaciones de la Ciudad de Rosario.

El argumento de su exclusión es que la práctica no se encuentra en la ley y por

lo tanto los jueces no tienen facultades para incorporarlas.

Dicho argumento nos resulta sucinto en tanto entra en colisión con el derecho a
la salud ―física y mental― y al acceso a las tecnologías médicas e innovación.

La Argentina, a través del Ministerio de Salud ―hoy Secretaría de Salud―

forma parte de la Organización Panamericana de la Salud (OPS) 168, la cual es
miembro del sistema de las Naciones Unidas y actúa como Oficial Regional
para las Américas de la Organización Mundial de la Salud (OMS), cuyo
objetivo fundacional es alcanzar el máximo grado de salud para todos los
pueblos, la cual es definida como “un estado complejo de bienestar físico,
mental y social, y no solamente como la ausencia de afecciones o
enfermedades”.

Asimismo, el Régimen de “Protección de embriones no implantados” 169

analizado supra respecto a la criopreservación de embriones dispone, en el
Titulo VI, que la Autoridad de aplicación podrá otorgar autorización especial a
los centros de salud especializados para la realización del diagnóstico genético
preimplantatorio (art. 29).

Dicho estudio podrá realizarse para los fines establecidos en el art. 30 del
proyecto de ley: “a) la detección de condiciones hereditarias cuando existe un
riesgo concreto de que el embrión pueda tener una anomalía genética,
cromosómica o mitocondrial, que provoca que una persona con esa patología
pueda desarrollar enfermedades hereditarias graves, de aparición precoz y no

350 
 
susceptibles de tratamiento curativo posnatal con arreglo a los conocimientos
científicos actuales; b) la detección de otras alteraciones como errores
cromosómicos que puedan comprometer la viabilidad del embrión para mejorar
los resultados reproductivos; la selección de sexo del embrión, sólo cuando
existe alto riesgo de que el embrión pueda tener una anomalía genética,
mitocondrial o cromosómica ligada o restringida al sexo”.

Para cualquier otra finalidad, deberá solicitarse autorización a la Autoridad de

Aplicación, de conformidad con lo normado por el art. 31.

La persona con indicación de diagnóstico genético preimplantatorio deberá ser

informada y asesorada respecto de las consecuencias de la condición hereditaria
que se procura evitar (art. 32) y a no conocer los datos relativos a sus propias
características genéticas (art. 33).

Los titulares de los embriones, es decir quienes prestaron el correspondiente

consentimiento informado para su conformación, excepto contrato de donación
(conf. art. 7º) decidirán el destino de los embriones afectados y los sanos
portadores de alguna anomalía, pudiendo ser donados para investigación o cesar
su crioconservación, pero no podrán ser donados a otras parejas con fines
reproductivos (art. 34).

PMO

Conforme surge de los párrafos 5 y 10 del art. 8º del DR 956/13 y el art. 10 de

la ley 26.862 la totalidad de los derechos consagrados en las normas analizadas
en el este Capítulo son de orden público y quedan incluidos en el Programa
Médico Obligatorio (PMO).

Art. 8º DR 956/2013.Cobertura (…) Párrafo 5 Quedan incluidos en el Programa

Médico Obligatorio (PMO), los procedimientos y las técnicas de diagnóstico,
medicamentos y terapias de apoyo para la reproducción médicamente asistida
reguladas en el art. 8° de la Ley 26.862.

Párrafo 10: La Autoridad de Aplicación podrá elaborar una norma de

diagnóstico e indicaciones terapéuticas de medicamentos, procedimientos y
técnicas de reproducción asistida para la cobertura por el Programa Médico
Obligatorio, sin que ello implique demora en la aplicación inmediata de las

351 
 
garantías que establece la Ley 26.862 de acceso integral a los procedimientos y
técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida. La
ausencia del dictado de tal norma no implicará dilación alguna en la aplicación
inmediata de las mencionadas garantías.

Art. 8º Ley 26.862 (…) Quedan incluidos en el Programa Médico Obligatorio

(PMO) estos procedimientos, así como los de diagnóstico, medicamentos y
terapias de apoyo, con los criterios y modalidades de cobertura que establezca
la Autoridad de Aplicación, la cual no podrá introducir requisitos o limitaciones
que impliquen la exclusión debido a la orientación sexual o el estado civil de
los destinatarios… Art. 10 Ley 26.862: Las disposiciones de la presente ley son
de orden público y de aplicación en todo el territorio de la República. Se invita
a las provincias y a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a sancionar, para el
ámbito de sus exclusivas competencias, las normas correspondientes.

Notas -

* Paula F. MAYOR. Abogada, egresada de la Facultad de Derecho de la

Universidad de Buenos Aires. Docente de grado en la materia Derecho de
Familia y Sucesiones con cargo de Jefa de Trabajos Prácticos, y docente de
posgrado en la Facultad de Derecho de la UBA. Coordinadora General de los
Encuentros de Derecho de las Familias y Derechos Humanos organizados en
la Facultad de Derecho de la UBA. Autora de artículos y capítulos de libros en
la materia. Ejerce la profesión en el ámbito privado.

99 Nacido el 7 de marzo de 1906 en Santiago del Estero, República Argentina.

Médico, neurocirujano, neurocientifico, neurobiólogo egresado de la Facultad
de Medicina de la Universidad de Buenos Aires. Asumió el cargo político
adminsitrativo de Primer Ministro de Salud Pública de la República Argentina
el 11 de marzo de 1949 ejerciendo su cargo hasta el 27 de julio de 1954. Falleció
el 20 de diciembre de 1956 en Belem do Pará, Brasil.
100 Por exceder el marco temático del presente capítulo, se recomienda la
lectura de la Guía sobre Fertilidad para equipos de atención primaria de salud.
http://iah.salud. gob.ar/doc/Documento107.pdf.
101 El DR 801/2018 publicado en el Boletín Oficial el 5 de septiembre de 2018

352 
 
modifica la Ley de Ministerios (texto ordenado por decreto 438 del 12 de marzo
de 1992), y sus modificatorias, los decretos 174 de fecha 2 de marzo de 2018 y
sus modificatorios, y dispone por razones de necesidad de gestión y diseño
organizacional la creación del cargo de Secretario de Gobierno en diversas
carteras ministeriales y la consecuente designación de sus titulares. En el art. 20
del DR 801/2018 se degrada el Ministerio de Salud y Desarrollo Social a
Secretaría de Salud.
Reza el art. 20 DR 801/2018: Créase el cargo de Secretario de Gobierno de
Salud, con dependencia del Ministerio de Salud y Desarrollo Social, de
conformidad con los Objetivos obrantes en la Planilla anexa al presente artículo
(IF-2018-43622360-APNDNDO#JGM) que forma parte integrante del presente
decreto.
102 Sociedad española de fertilidad, 2011.
103 El Código Civil elaborado por Velez Sarsfield fue sancionado el 29 de
septiembre de 1869 a través de la ley 340 y tuvo entrada en vigencia el 1 de
enero de 1871.
104 La ley 26.618 sancionada el 15 de julio de 2010 y promulgada el 21 de julio
de 2010 modifica el Código Civil y reconoce efectos jurídicos a la unión
matrimonial de personas del mismo sexo. Conocida como “ley de matrimonio
igualitario”.
105 Sancionado por ley 26.994, publicado en el Boletín Oficial el 8 de octubre
de 2014. Entrada en vigencia 1 de agosto de 2015, según ley 27.077 publicada
en el Boletín Oficial el 19 de diciembre de 2014.
106 CSJN 8/3/1990 JA, 1990-II-379.
107 Art. 75, inc. 22, C.N.: Declaraciones, Convenciones y Pactos
complementarios de derechos y garantías. 22. Aprobar o desechar tratados
concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales y
los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarquía
superior a las leyes. La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre; la Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención
Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la
Sanción del Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la
Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; la Convención
sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; la
Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o
Degradantes; la Convención sobre los Derechos del Niño; en las condiciones
de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la
primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los
derechos y garantías por ella reconocidos. Sólo podrán ser denunciados, en su
caso, por el Poder Ejecutivo nacional, previa aprobación de las dos terceras
partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara. Los demás tratados y
convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso,
requerirán del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de
353 
 
cada Cámara para gozar de la jerarquía constitucional.
108 Comité de Derechos Humanos en la Observación General n° 19, párrafo 5:
“5. El derecho a fundar una familia implica, en principio, la posibilidad de
procrear y de vivir juntos. Cuando los Estados Partes adopten políticas de
planificación de la familia, estas han de ser compatibles con las disposiciones
del Pacto y sobre todo no deben ser ni discriminatorias ni obligatorias…”.
109 Corte IDH, “Artavia, Murillo y otros (fecundacion in vitro) vs. Costa Rica,
Fondos, Reparaciones y Costas” párr. 144.
110 Ídem, párr. 272.
111 Ley 14.208 de la Provincia de Buenos Aires: Art. 1º. (Texto según Ley
14.611) La presente Ley tiene por objeto el reconocimiento de la infertilidad
humana como enfermedad, de acuerdo a los criterios internacionales
sustentados por la Organización Mundial de la Salud (OMS). Asimismo se
reconoce la cobertura médico asistencial integral e interdisciplinaria del
abordaje, el diagnóstico, los medicamentos, las terapias de apoyo y los
procedimientos y técnicas de baja y alta complejidad que incluyan o no la
donación de gametos y/o embriones, que la Organización Mundial de la Salud
(OMS) define como de reproducción médicamente asistida, los cuales incluyen:
a la inducción de ovulación; la estimulación ovárica controlada; el
desencadenamiento de la ovulación; las técnicas de reproducción asistida
(TRA); y la inseminación intrauterina, intracervical o intravaginal, con gametos
del cónyuge, pareja conviviente o no, o de un donante, según los criterios que
establezca la Autoridad de Aplicación, la cual no podrá introducir requisitos o
limitaciones que impliquen la exclusión debido a la orientación sexual o el
estado civil de los destinatarios. Art. 4º. (Texto según Ley 14.611) El Estado
Provincial, a través de sus efectores públicos, deberá otorgar los citados
tratamientos destinados a garantizar los derechos, a toda persona mayor de edad
que sea habitante de la Provincia de Buenos Aires con dos (2) años de residencia
en la misma, que de plena conformidad con lo previsto en la ley 26.529, de
derechos del paciente en su relación con los profesionales e instituciones de la
salud, haya explicitado su consentimiento informado. El consentimiento es
revocable hasta antes de producirse la implantación del embrión en la mujer. Se
dará prioridad a quienes carezcan de todo tipo de cobertura médico-asistencial
integral en el sistema de seguridad social y medicina prepaga.
112 CARAMELO, G., PICASSO, S. y HERRERA, M. (dirs.), Código Civil y
Comercial de la Nación Comentado, t. II, libro segundo, Buenos Aires, Infojus,
2015).
113 Glosario de terminología en Técnicas de Reproducción Asistida (TRA).
Versión revisada y preparada por el International Committee for Monitoring
Assisted Reproductive Technology (ICMART) y la Organización Mundial de
la Salud (OMS).
114 Art. 2º DR 956/2013.
115 Glosario de terminología en Técnicas de Reproducción Asistida (TRA).
Versión revisada y preparada por el International Committee for Monitoring
Assisted Reproductive Technology (ICMART) y la Organización Mundial de
354 
 
la Salud (OMS).
116 La azoospermia es un trastorno que afecta la capacidad reproductiva de los
hombres y se caracteriza por la ausencia de espermatozoides en el semen. Este
diagnóstico suele imponer la ayuda de un donante de semen a los fines de la
fecundación.
La azoospermia puede ser obstructiva o secretora. La azoospermia obstructiva
causa infertilidad masculina al no observarse espermatozoides en el semen
eyaculado debido a la obstrucción o falta de conductos seminales que permiten
la salida del semen al exterior.
La azoospermia secretora, en cambio, es causada por alteraciones en el proceso
de producción de espermatozoides en el testículo, es decir en la
espermatogénesis. Se relaciona el diagnóstico con problemas funcionales del
testículo u hormonales.
117 Glosario de terminología en Técnicas de Reproducción Asistida (TRA).
Versión revisada y preparada por el International Committee for Monitoring
Assisted Reproductive Technology (ICMART) y la Organización Mundial de
la Salud (OMS).
118 Ciudad de Buenos Aires, 2/1/2017.
119 En aplicación de la ley 14.208 de la Provincia de Buenos Aires, se ha
rechazado la cobertura integral e ilimitada de TRHA en tanto se excluye la
cobertura reclamada “H. A. F. y otro c/ OSDE s/amparo”, Sala I, Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, 28-may-2013 Cita:
MJ-JU-M-81060-AR | MJJ81060 | MJJ81060.
120 Se reitera lo mencionado en la nota 3 respecto del Ministerio de Salud, hoy
Secretaría de Salud.
121 Art. 4º Ley 26.862 Registro. Créase, en el ámbito del Ministerio de Salud
de la Nación, un registro único en el que deben estar inscriptos todos aquellos
establecimientos sanitarios habilitados para realizar procedimientos y técnicas
de reproducción médicamente asistida. Quedan incluidos los establecimientos
médicos donde funcionen bancos receptores de gametos y/o embriones.
Art. 4º DR 956/2013.Registro. El registro único de establecimientos sanitarios
habilitados para realizar procedimientos y técnicas de reproducción
médicamente asistida y los bancos de gametos y/o embriones funcionará en el
ámbito del Registro Federal de Establecimientos de Salud (ReFES) en la
Dirección Nacional de Regulación Sanitaria y Calidad en Servicios de Salud,
dependiente de la Subsecretaría de Políticas, Regulación y Fiscalización de la
Secretaría de Políticas, Regulación e Institutos del Ministerio de Salud. Las
autoridades sanitarias de las provincias y de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires serán las responsables de registrar los establecimientos que hayan
habilitado a tal fin, conforme a las normas de habilitación categorizante que se
hubieran aprobado.
122 Como así tampoco al sector público de salud, obra social del Poder Judicial
de la Nación, Dirección de Ayuda Social para el Personal del Congreso de la
Nación y entidades que presten atención al personal de las universidades y
agentes que brinden servicios médico-asistenciales a sus afiliados,
355 
 
independientemente de la figura jurídica que posean, en su calidad de sujetos
obligados a garantizar el acceso integral a los procedimientos y técnicas médico
asistenciales de reproducción médicamente asistida según el art. 8° de la ley
26.862.
123 Art. 19 C.N.: Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo
ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo
reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún
habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado
de lo que ella no prohíbe.
124 Art. 560 CCCN. Consentimiento en las técnicas de reproducción humana
asistida. El centro de salud interviniente debe recabar el consentimiento previo,
informado y libre de las personas que se someten al uso de las técnicas de
reproducción humana asistida. Este consentimiento debe renovarse cada vez
que se procede a la utilización de gametos o embriones.
Art. 561 CCCN.Forma y requisitos del consentimiento. La instrumentación de
dicho consentimiento debe contener los requisitos previstos en las disposiciones
especiales, para su posterior protocolización ante escribano público o
certificación ante la autoridad sanitaria correspondiente a la jurisdicción. El
consentimiento es libremente revocable mientras no se haya producido la
concepción en la persona o la implantación del embrión.
Art. 562 CCCN.Voluntad procreacional. Los nacidos por las técnicas de
reproducción humana asistida son hijos de quien dio a luz y del hombre o de la
mujer que también ha prestado su consentimiento previo, informado y libre en
los términos de los arts. 560 y 561, debidamente inscripto en el Registro del
Estado Civil y Capacidad de las Personas, con independencia de quién haya
aportado los gametos.
125 Art. 558 CCCN.Fuentes de la filiación. Igualdad de efectos. La filiación
puede tener lugar por naturaleza, mediante técnicas de reproducción humana
asistida, o por adopción.
La filiación por adopción plena, por naturaleza o por técnicas de reproducción
humana asistida, matrimonial y extramatrimonial, surten los mismos efectos,
conforme a las disposiciones de este Código.
Ninguna persona puede tener más de dos vínculos filiales, cualquiera sea la
naturaleza de la filiación.
Art. 565 CCCN.Principio general. En la filiación por naturaleza, la maternidad
se establece con la prueba del nacimiento y la identidad del nacido. (1er párrafo)
Art. 566 CCCN.Presunción de filiación. Excepto prueba en contrario, se
presumen hijos del o la cónyuge los nacidos después de la celebración del
matrimonio y hasta los trescientos días posteriores a la interposición de la
demanda de divorcio o nulidad del matrimonio, de la separación de hecho o de
la muerte.
La presunción no rige en los supuestos de técnicas de reproducción humana
asistida si el o la cónyuge no prestó el correspondiente consentimiento previo,
informado y libre según lo dispuesto en el Capítulo 2 de este Título.
Art. 568 CCCN. Matrimonios sucesivos. Si median matrimonios sucesivos de
356 
 
la mujer que da a luz, se presume que el hijo nacido dentro de los trescientos
días de la disolución o anulación del primero y dentro de los ciento ochenta días
de la celebración del segundo, tiene vínculo filial con el primer cónyuge; y que
el nacido dentro de los trescientos días de la disolución o anulación del primero
y después de los ciento ochenta días de la celebración del segundo tiene vínculo
filial con el segundo cónyuge.
Estas presunciones admiten prueba en contrario.
Art. 570 CCCN.Principio general. La filiación extramatrimonial queda
determinada por el reconocimiento, por el consentimiento previo, informado y
libre al uso de las técnicas de reproducción humana asistida, o por la sentencia
en juicio de filiación que la declare tal.
Art. 571 CCCN.Formas del reconocimiento. La paternidad por reconocimiento
del hijo resulta:
de la declaración formulada ante el oficial del Registro del Estado Civil y
Capacidad de las Personas en oportunidad de inscribirse el nacimiento o
posteriormente; de la declaración realizada en instrumento público o privado
debidamente reconocido; de las disposiciones contenidas en actos de última
voluntad, aunque el reconocimiento se efectúe en forma incidental.
126 Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal,
Sala/Juzgado: II Fecha: 28-oct-2018 Cita: MJ-JU-M-115192-AR | MJJ115192
| MJJ115192.
127 Conf. art. 8º de la ley 26.682 y art. 8º párrafos 5 y 10 del DR 956/2013.
128 Art. 25 CCCN. Menor de edad y adolescente. Menor de edad es la persona
que no ha cumplido dieciocho años. Este Código denomina adolescente a la
persona menor de edad que cumplió trece años.
129 Resolución 1044/2018 MS Art. 1º.Establécese que todo tratamiento de
reproducción médicamente asistida con óvulos propios se realizará a mujer de
hasta cuarenta y cuatro (44) años de edad al momento de acceder a dicho
tratamiento, salvo prescripción médica en contrario.
Art. 2º.Establécese que todo tratamiento de reproducción médicamente asistida
con óvulos donados se realizará a mujer de hasta cincuenta y un (51) años de
edad al momento de acceder a dicho tratamiento.
Art. 3º.Establécese para el supuesto de que la mujer de entre cuarenta y cuatro
(44) y cincuenta y un (51) años de edad hubiera criopreservado sus propios
óvulos antes de cumplir la edad de cuarenta y cuatro (44) años, podrá realizar
cualquier tratamiento de reproducción médicamente asistida con dichos óvulos
propios criopreservados.
130 Causa 252707/52593. Primera Cámara de Apelaciones en lo Civil,
Comercial, Minas, de Paz y Tributario – Mendoza de fecha 27/12/2016, Cita:
RC J 3126/17.
131 Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Contencioso
Administrativo 2ª Nominación, Río Cuarto, Córdoba, 5/6/2018; RC J 7951/18.
132 Cámara de Apelación en lo Civil, Comercial y Laboral de Rafaela. 12-
may2016. Cita: MJ-JU-M-100687-AR | MJJ100687 | MJJ10068.
133 Sancionada el 21 de octubre de 2009 y promulgada el 19 de noviembre de
357 
 
2009.
134 Ciruzzi, M. Susana, “El consentimiento informado en el CCyCN y en la
ley 26.529 de derechos del paciente”, en
http://www.salud.gob.ar/dels/printpdf/81.
135 Art. 7º. Instrumentación. El consentimiento será verbal con las siguientes
excepciones, en los que será por escrito y debidamente suscrito: a) Internación;
b) Intervención quirúrgica; c) Procedimientos diagnósticos y terapéuticos
invasivos; d) Procedimientos que implican riesgos según lo determine la
reglamentación de la presente ley; e) Revocación.
Art. 10. Revocabilidad. La decisión del paciente o de su representante legal, en
cuanto a consentir o rechazar los tratamientos indicados, puede ser revocada.
El profesional actuante debe acatar tal decisión, y dejar expresa constancia de
ello en la historia clínica, adoptando para el caso todas las formalidades que
resulten menester a los fines de acreditar fehacientemente tal manifestación de
voluntad, y que la misma fue adoptada en conocimiento de los riesgos
previsibles que la misma implica.
En los casos en que el paciente o su representante legal revoquen el rechazo
dado a tratamientos indicados, el profesional actuante sólo acatará tal decisión
si se mantienen las condiciones de salud del paciente que en su oportunidad
aconsejaron dicho tratamiento. La decisión debidamente fundada del
profesional actuante se asentará en la historia clínica.
136 Ley 26.529 sobre Derechos del Paciente en su relación con los
Porfesionales e Instituciones de la Salud: Art. 2º c) Intimidad. Toda actividad
médico-asistencial tendiente a obtener, clasificar, utilizar, administrar,
custodiar y transmitir información y documentación clínica del paciente debe
observar el estricto respeto por la dignidad humana y la autonomía de la
voluntad, así como el debido resguardo de la intimidad del mismo y la
confidencialidad de sus datos sensibles, sin perjuicio de las previsiones
contenidas en la Ley 25.326; (…)
Autonomía de la Voluntad. El paciente tiene derecho a aceptar o rechazar
determinadas terapias o procedimientos médicos o biológicos, con o sin
expresión de causa, como así también a revocar posteriormente su
manifestación de la voluntad. Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a
intervenir en los términos de la Ley 26.061 a los fines de la toma de decisión
sobre terapias o procedimientos médicos o biológicos que involucren su vida o
salud;
Información Sanitaria. El paciente tiene derecho a recibir la información
sanitaria necesaria, vinculada a su salud. El derecho a la información sanitaria
incluye el de no recibir la mencionada información;
Interconsulta Médica. El paciente tiene derecho a recibir la información
sanitaria por escrito, a fin de obtener una segunda opinión sobre el diagnóstico,
pronóstico o tratamiento relacionados con su estado de salud.
Art. 3º. Definición. A los efectos de la presente ley, entiéndase por información
sanitaria aquella que, de manera clara, suficiente y adecuada a la capacidad de
comprensión del paciente, informe sobre su estado de salud, los estudios y
358 
 
tratamientos que fueren menester realizarle y la previsible evolución, riesgos,
complicaciones o secuelas de los mismos.
137 Sancionada el 4 de octubre de 2000 y promulgada parcialmente el 30 de
octubre de 2000.
138 A los fines de obtener la certificación del consentimiento informado por
ante el Ministerio de Salud ―hoy Secretaría de Salud― se debe solicitar turno
previo al Programa Nacional de Reproducción Médicamente Asistida llamando
al 011-43799400, y presentarse la persona que figura en el consentimiento, ya
sea quien se realizó el tratamiento como la pareja del proyecto parental, con
DNI original y fotocopia y el consentimiento informado, en original y dos
fotocopias.
139 Art. 4º Resolución 616-E/2017.El texto de consentimiento informado que
se aprueba en el art. 3º de la presente medida, no obsta a la utilización de otro
texto de consentimiento informado correspondiente a algún otro procedimiento
médico aquí no contemplado, y que el establecimiento sanitario de
reproducción humana asistida de que se trate, entienda que quepa ser recabado
del/la paciente para su instrumentación por escrito.
140 Ciruzzi, M. S., “El consentimiento informado del sujeto de investigación
pediátrico a la luz de las disposiciones del art. 26 del Codigo Civil y Comercial
Argentino”. www.researchgate.net/publication/322730547.
141 Art. 25 CCCN. Menor de edad y adolescente. Menor de edad es la persona
que no ha cumplido dieciocho años. Este Código denomina adolescente a la
persona menor de edad que cumplió trece años.
142 2 de diciembre de 2010.
143 El art. 4º texto según ley 14.611 exige un mínimo de dos años de residencia
en la provincia de Buenos Aires al efecto.
144 Art. 2º DR 956/2013, párrafos 1 y 2: Definiciones. Se entiende por técnicas
de reproducción médicamente asistida a todos los tratamientos o
procedimientos para la consecución de un embarazo. Se consideran técnicas de
baja complejidad a aquellas que tienen por objeto la unión entre óvulo y
espermatozoide en el interior del sistema reproductor femenino, lograda a
través de la inducción de ovulación, estimulación ovárica controlada,
desencadenamiento de la ovulación e inseminación intrauterina, intracervical o
intravaginal, con semen de la pareja o donante.
Se entiende por técnicas de alta complejidad a aquellas donde la unión entre
óvulo y espermatozoide tiene lugar por fuera del sistema reproductor femenino,
incluyendo a la fecundación in vitro; la inyección intracitoplasmática de
espermatozoide; la criopreservación de ovocitos y embriones; la donación de
ovocitos y embriones y la vitrificación de tejidos reproductivos.
145 Expte. nº FSA 87/2015 (Juzgado Federal de Jujuy nº 2).
146 4612/2014/CS1.
147 Cita: MJ-JU-M-115451-AR | MJJ115451 | MJJ115451.
148 MJ-JU-M-114565-AR | MJJ114565 | MJJ114565.
149 Cita: MJ-JU-M-99799-AR | MJJ99799.
150 “Art. 1°: Recomendar a la obra social Accord Salud, el Plan Privado de
359 
 
Unión Personal Civil de la Nación (UPCN), adecue la cobertura respecto de los
tratamientos de alta complejidad, sin limitar la cantidad de intentos de sus
afiliados más allá de lo establecido por la normativa vigente ―tres tratamientos
por año con intervalos de tres meses entre cada uno de ellos―, a fin de evitar
vulneraciones de los derechos contemplados en el bloque de constitucionalidad
y convencionalidad, conforme los considerandos vertidos en la presente
resolución.
151 Art. 37 CCABA. Se reconocen los derechos reproductivos y sexuales,
libres de coerción y violencia, como derechos humanos básicos, especialmente
a decidir responsablemente sobre la procreación, el número de hijos y el
intervalo entre sus nacimientos. Se garantiza la igualdad de derechos y
responsabilidades de mujeres y varones como progenitores y se promueve la
protección integral de la familia.
152 Reforma de la Constitución Argentina de 1994. Incoprora el llamado
“bloque de constitucionalidad” en el art. 75, inc. 22.
153 Fundamentos del Anteproyecto de Reforma del Código Civil y Comercial.
154 Ídem.
155 CARAMELO, G., PICASSO, S. y HERRERA, M., Código Civil y
Comercial de la Nación Comentado, t. II, libro segundo, Buenos Aires, Infojus,
2015.
156 “Recurso de hecho deducido por la demandada en la causa Serra, Adrián
Javier c/Mutual Federada 25 de Junio S.P.R s/amparo ley 26.682”, 7/2/2017,
alto Tribunal de la Nación dejó sin efecto una sentencia de la Cámara Federal
de Apelaciones de Bahía Blanca y Cámara Federal de Apelaciones de General
Roca, Río Negro, donde estableció en autos “W., M. B. c/ Mutual Federada 25
de Junio S.P.R. s/Prestaciones Médicas”.
157 Cita: MJ-JU-M-114565-AR | MJJ114565 | MJJ114565.
158 Cita: MJ-JU-M-115213-AR | MJJ115213 | MJJ115213.
159 Cita: MJ-JU-M-114311-AR | MJJ114311 | MJJ114311.
160 RC J 6978/16.
161 Cita: MJ-JU-M-114026-AR | MJJ114026 | MJJ114026.
162 De fecha 4 de junio de 2015.
163 Glosario de terminología en Técnicas de Reproducción Asistida (TRA).
Cit.
164 Cita: MJ-JU-M-114026-AR | MJJ114026 | MJJ114026.
165 Expte. 44.245/16, de fecha 19/5/2017. En Cámara en fecha 22/9/2017.
166 https://www.diputad os.gov.ar/proyect os/proye cto.jsp?ex p=1541-D -
2019
167 De fecha 2 de septiembre de 2015.
168 Fundada en 1902.
169 https://www.diputad os.gov.ar/ proyectos/proyect o.jsp?exp=1 541-D-
2019.
 

360 
 
 

Capítulo XII

La acción de amparo y la continuidad en la afiliación

Horacio A. Faillace

1. El trabajador y la continuidad de la afiliación -

La extinción de la relación laboral individual afecta, también, su situación en el

sistema de salud, la que, por su naturaleza, ha generado controversias judiciales
que tienden a generar una jurisprudencia, si no uniforme, coincidente, por lo
menos, en su mayoría.
Se trata de una cuestión compleja cuyas diferentes aristas nos proponemos
examinar, a partir de la norma legal y, desde allí, detenernos en la respuesta que
los Tribunales de Justicia han brindado a los justiciables que se han visto
obligados a recurrir a ellos.

En tal sentido, es evidente que la continuidad en la afiliación de una persona y

su grupo familiar está determinada por la existencia de la relación laboral, según
lo enuncia el art. 10 de la ley 23.660 que dispone que mientras esté vigente el
contrato de trabajo que sirvió de base a la afiliación del trabajador a determinada
obra social, la situación es clara: la afiliación no puede ser interrumpida por
obra social salvo en los casos que el mismo artículo contempla:

a) Extinguida la relación laboral por cualquier causa. Renuncia o despido

causado o incausado, la afiliación perdurará por tres meses siempre que el
trabajador haya superado el período de prueba, o sea, que tenga una antigüedad
mayor a tres meses.

b) En caso de accidente o enfermedad inculpable, el trabajador mantendrá su

afiliación por el plazo de conservación del empleo de acuerdo a lo normado por
los arts. 208 y 211 de la ley laboral, que establecen:

Art. 208. Plazo. Remuneración.

361 
 
Cada accidente o enfermedad inculpable que impida la prestación del servicio
no afectará el derecho del trabajador a percibir su remuneración durante un
período de tres (3) meses, si su antigüedad en el servicio fuere menor de cinco
(5) años, y de seis (6) meses si fuera mayor. En los casos que el trabajador
tuviere carga de familia y por las mismas circunstancias se encontrara impedido
de concurrir al trabajo, los períodos durante los cuales tendrá derecho a percibir
su remuneración se extenderán a seis (6) y doce (12) meses respectivamente,
según si su antigüedad fuese inferior o superior a cinco (5) años. La recidiva de
enfermedades crónicas no será considerada enfermedad, salvo que se
manifestara transcurridos los dos (2) años.

Art. 211. Conservación del empleo.

Vencidos los plazos de interrupción del trabajo por causa de accidente o

enfermedad inculpable, si el trabajador no estuviera en condiciones de volver a
su empleo, el empleador deberá conservárselo durante el plazo de un (1) año
contado desde el vencimiento de aquéllos. Vencido dicho plazo, la relación de
empleo subsistirá hasta tanto alguna de las partes decida y notifique a la otra su
voluntad de rescindirla. La extinción del contrato de trabajo en tal forma, exime
a las partes de responsabilidad indemnizatoria.

c) En caso de licencia sin goce de sueldo, el trabajador podrá mantener la

afiliación, asumiendo el costo de la misma, o sea, deberá cumplir con sus
propios aportes y con la contribución del empleador. La misma solución se
aplica a la mujer que opta por el estado de excedencia en la licencia por
maternidad.

d) Al fallecimiento del trabajador titular del vínculo, los integrantes del grupo
familiar primario (art. 10) podrán mantener el vínculo en las mismas
condiciones que se prevé para la extinción del contrato de trabajo (inc. a), pero
podrán continuar el vínculo con la obra social abonando los aportes y
contribuciones que correspondían al trabajador fallecido.

El beneficio contempla una salvedad que casi constituye un anacronismo.

En su párrafo final el inc. h) establece:

362 
 
Este derecho cesará a partir del momento en que por cualquier circunstancia
adquieran la calidad de beneficiarios titulares prevista en esta ley.

La reglamentación de la ley puso aún más lejos la posibilidad de contar con una
herramienta interpretativa que resolviera el incómodo enigma.

Establecía el decreto 576/93 al reglamentar los arts. 9º y 10 de la ley 23.660.

Art. 9º. Los sujetos mencionados en los incs. a) y b) del art. 9º de la ley 23.660
ingresan al Sistema en calidad de beneficiarios no titulares. Las Obras Sociales
quedan obligadas a admitir la afiliación de los beneficiarios y adherentes junto
con la del beneficiario titular de conformidad con esta reglamentación. La
condición del beneficiario no titular se mantendrá en tanto no le corresponda
ser beneficiario titular. Los matrimonios en los que ambos cónyuges sean
beneficiarios, titulares podrán afiliarse a un único Agente del Seguro,
acumulando sus aportes y contribuciones.

Los beneficiarios no titulares gozarán de las prestaciones. reconocidas al

beneficiario titular desde el momento que acrediten tal carácter y, en su caso,
las demás condiciones que indica el inc. a), según lo fije la DINOS. Las
personas indicadas por el inc. a) adquirirán el mismo derecho reconocido al
beneficiario titular cuando cumplimenten los requisitos establecidos por la
DINOS. La DINOS determinará los recaudos que deberán observar las Obras
Sociales para posibilitar el ingreso de otros ascendentes y descendientes por
consanguinidad del beneficiario titular. Para ingresar al sistema los adherentes
deberán pagar el valor del módulo correspondiente.

Art. 10. La autoridad de aplicación determinará el criterio a seguir en cada uno

de los casos previstos en este artículo.

En pocas palabras, la ley dejó librados al criterio de la autoridad de aplicación

los casos que no llegó a contemplar la ley o su reglamentación.

De esta forma, los interrogantes que se suscitan son variopintos y casi

inagotables, puesto que no se aclaró si la incorporación de un miembro del
grupo familiar primario del trabajador fallecido determina la extinción de la
afiliación del resto del grupo familiar.

363 
 
La interpretación más próxima a la equidad y justicia indica que la situación
variará respecto de cada integrante individualmente, de modo que, si la viuda
se mantiene fuera de toda actividad laboral, tendrá derecho a continuar en la
afiliación aun cuando sus hijos se hayan convertido en titulares de un contrato
laboral.

Y en este último caso, tendrán derecho a desviar sus aportes y contribuciones a

la obra social original.

Esta circunstancia se extiende a los llamados beneficiarios del trabajador

jubilado o aun a la viuda de este, tal como lo ha decidido nuestro Máximo
Tribunal Federal al sentenciar.

La sentencia que rechazó la pretensión de la viuda del trabajador a permanecer

afiliada a la obra social que le correspondió a aquel en razón de su trabajo, debe
ser revocada, pues tanto el art. 10, inc. h), de la ley 23.660, como el art. 16 de
la ley 19.032, permitían la continuidad de su afiliación y su análisis fue
soslayado por el juzgador, quién tuvo en cuenta que la peticionante se afilió a
otra cobertura de salud, sin observar que ello fue determinado por los propios
actos de la demandada (del dictamen de la Procuradora Fiscal Subrogante que
la Corte hace suyo) 170.

También la Superintendencia de Servicios de Salud se ha expresado respecto

de la continuidad en la afiliación a través de la resolución 163/2018, en la que
determinó que:

Art. 1º.Todo usuario que reciba cobertura médico asistencial por parte de una
entidad de medicina prepaga comprendida en el art. 1º de la ley 26.682, bajo
cualquier modalidad de contratación, sea en forma directa o indirecta, y que por
cualquier circunstancia sufra un cambio en su condición de afiliación y/o tipo
de cobertura, tendrá derecho a solicitar la continuidad en la entidad, en
cualquiera de los planes que esta comercialice al público en general, sin
limitación alguna por tipo de plan y conservando su antigüedad, sin que se le
pueda exigir valor diferencial alguno en concepto de situaciones preexistentes.

Cuando en la normativa aplicable no se indique otro plazo para la situación

específica de que se trate, la solicitud de continuidad deberá realizarse dentro

364 
 
de los sesenta (60) días hábiles de conocido por el usuario el cambio en la
condición de afiliación y/o tipo.

Art. 2º.En los supuestos del artículo anterior, los integrantes del grupo familiar
gozarán del mismo derecho, sin perjuicio de la actitud que adopte el titular u
otros miembros del grupo, resultando de aplicación lo dispuesto en el último
párrafo del art. 13 del decreto 1993/11, reglamentario de la ley 26.682, para el
caso de que fuere el titular quien optare por no continuar con la afiliación.

Art. 3º.En los casos en que la modificación en la situación de afiliación se

produzca debido al fallecimiento del afiliado titular, la presente Resolución
resultará de aplicación supletoria y complementaria a lo previsto en el art. 13
del decreto 1993/2011.

Art. 4º.Los usuarios adheridos por contratación grupal o corporativa en los

términos del art. 15 de la ley 26.682 podrán solicitar su adhesión directa y la de
su grupo familiar a cualquiera de los planes que comercialice al público en
general la entidad de medicina prepaga contratada, en los siguientes casos:

Cuando hubiese cesado su relación laboral o vínculo con la empresa que realizó
el contrato con la entidad, dentro de los sesenta (60) días hábiles del distracto;

Cuando por cualquier motivo se resolviese el contrato que la empresa realizó

con la entidad de medicina prepaga, dentro de los sesenta (60) días hábiles de
haber conocido el usuario dicho cambio.

En ambos casos, conservarán la antigüedad que detentasen en la entidad, sin

que tal afiliación directa pueda ser considerada como una nueva afiliación. No
se les podrá exigir tampoco valor diferencial alguno en concepto de situaciones
preexistentes.

En reciente fallo la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y

Comercial Federal decidió que:
…en los casos en que se cuestionan decisiones relacionadas con la salud de las
personas, resulta suficiente para tener por acreditado el peligro en la demora, la
incertidumbre y la preocupación que ellas generan.

365 
 
El distracto que contempla el art. 10 de la ley de obras sociales no es el que
tiene lugar con motivo de la jubilación del trabajador (lo que acontece en el
caso de autos), sino el que se verifica por otras circunstancias, como son las
previstas en los distintos incisos del artículo, pues de otro modo quedaría sin
contenido el art. 8º de la ley 23.660, en cuanto establece en su inc. b), con
carácter general, que quedan obligatoriamente incluidos en calidad de
beneficiarios los jubilados.

En sus respectivos votos, los Dres. Najurieta y Uriarte señalaron que:

…en aquellos casos en los cuales la medida decretada por el Sr. Juez se presenta
como la única susceptible de cumplir con la cautela del derecho invocado (art.
230, inc. 3º, del Código Procesal), no se puede descartar su aplicación por temor
a incurrir en prejuzgamiento, cuando, además, existen fundamentos que
imponen expedirse provisionalmente sobre la índole de la petición formulada”,
dado que “es de la esencia de estos institutos procesales enfocar sus
proyecciones sobre el fondo mismo de la controversia, ya sea para impedir un
acto o para llevarlo a cabo, pues se encuentran dirigidos a evitar los perjuicios
que se pudieran producir en el caso de que no se dicte la medida, tornándose de
dificultosa o imposible reparación en la oportunidad del dictado de la sentencia
definitiva 171.

En la sentencia dictada el 4 de septiembre pasado, la mencionada Sala entendió

que:

…una solución contraria a la que aquí se propicia convertiría a este tipo de

medida en una mera apariencia jurídica sin sustento en las concretas
circunstancias de la causa, habida cuenta de que toda presentación en tal
carácter se enfrentaría con el impedimento de un eventual prejuzgamiento sobre
la cuestión de fondo.

Al revocar la resolución recurrida y admitir la medida cautelar solicitada, la

mencionada Sala resolvió que:

…en salvaguarda del principio de equidad que debe imperar entre las partes, y
como contraprestación del servicio de salud que las demandadas se encuentran
obligadas a brindar a la accionante ―en virtud de la medida cautelar de
reafiliación que se dispone―, la prestadora de servicios de salud deberá recibir
los aportes correspondientes.

366 
 
También la Superintendencia de Servicios de Salud se ha expresado respecto
de la continuidad en la afiliación a través de la Resolución 163/2018 en la que
determinó que:

Art. 1º.Todo usuario que reciba cobertura médico asistencial por parte de una
entidad de medicina prepaga comprendida en el art. 1º de la ley 26.682, bajo
cualquier modalidad de contratación, sea en forma directa o indirecta, y que por
cualquier circunstancia sufra un cambio en su condición de afiliación y/o tipo
de cobertura, tendrá derecho a solicitar la continuidad en la entidad, en
cualquiera de los planes que esta comercialice al público en general, sin
limitación alguna por tipo de plan y conservando su antigüedad, sin que se le
pueda exigir valor diferencial alguno en concepto de situaciones preexistentes.

Cuando en la normativa aplicable no se indique otro plazo para la situación

específica de que se trate, la solicitud de continuidad deberá realizarse dentro
de los sesenta (60) días hábiles de conocido por el usuario el cambio en la
condición de afiliación y/o tipo de cobertura.

2. El trabajador jubilado y la Obra Social de Buenos Aires -

Una situación particular se generó entre los trabajadores de la Municipalidad de

la Ciudad de Buenos Aires y la Obra Social que los integra como afiliados,
creada con la sanción de la 472 de la Legislatura porteña.

Una ley posterior, la ley 3021, consagró el derecho de opción para los afiliados
a la Obra Social creada por la ley 472 en los siguientes términos:

Art. 1º.A partir del 1º de abril de 2009 quedará asegurada la libre opción de obra
social para todos los afiliados activos comprendidos en la ley 472 #, a través de
una decisión individual y escrita de quienes deseen ejercerla a favor de
cualquiera de los agentes del seguro nacional de salud, de acuerdo a las
condiciones y pautas que fije la reglamentación que dictará el Poder Ejecutivo
con sujeción a los principios de esta ley, dentro de los sesenta (60) días de su
entrada en vigencia.

367 
 
La falta del dictado de las normas reglamentarias a las cuales hace referencia el
párrafo precedente, no será obstáculo para el ejercicio de la opción de cambio
de obra social por parte de los beneficiarios.

Pero, casi de inmediato, el art. 3º de la misma ley dispuso:

Art. 3º.La afiliación y cobertura de todos los jubilados y pensionados

comprendidos en la ley 472 quedará a cargo de la OBSBA, la que percibirá a
tal efecto los aportes y contribuciones previstos en los incisos b), d) y e) del
Artículo 17 de dicha ley.

En función de estas normas, la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires se

oponía a que los trabajadores jubilados ejercieran el derecho de elegir la obra
social o ente de medicina prepaga de su preferencia.

La intervención de los Tribunales de Justicia puso fin a esa interpretación,

obviamente contraria al derecho que se reconoce a todos los trabajadores.

El Superior Tribunal de la Ciudad de Buenos Aires 172 decidió:

1. Dado que la pretensión que formulan los amparistas en la demanda se

encuentra dirigida a efectivizar el derecho de opción a cambiar de empresa
prestataria de servicios de salud y fue sustentado en la ausencia de toda
cobertura asistencial por parte de la obra social de la Ciudad de Buenos Aires,
en razón de la zona de residencia, privarlos de la posibilidad de optar por otra
prestataria con sustento en el art. 3º de la ley 3021, por ser jubilados, implica
vulnerar sus derechos fundamentales (del voto de la Doctora Ruiz).

2. Encontrándose en juego la satisfacción urgente e impostergable del derecho

a la salud de tres jubilados, no vulnera el principio de congruencia la sentencia
que, al permitir el derecho de opción a estos, ordenó a la ANSES que derive las
retenciones que les realizan a la empresa de medicina prepaga u obra social que
elijan, aun cuando esto no fue peticionado expresamente por los amparistas, en
tanto la Cámara no se expidió por fuera del marco de la controversia (del voto
de la Doctora Ruiz).

368 
 
3. El derecho a la salud es un derecho exigible y en su efectivización está
comprometido —de modo relevante— el Poder Judicial (del voto de la Doctora
Ruiz).

4. El recurso de inconstitucionalidad interpuesto por la obra social de la Ciudad

de Buenos Aires, dirigido a defender la validez constitucional del art. 3º de la
ley 3021, en cuanto impide a los afiliados jubilados ejercer el derecho de
opción, debe ser rechazado, en tanto la recurrente no explica por qué la
posibilidad de opción admitida para los activos no podría alcanzar a los
afiliados pasivos, y no muestra que la decisión legislativa descalificada
encuentre apoyo en razones objetivas que diferencien a los dos grupos en
función de características que permitan privar a unos de lo que se otorga a otros
sin lesionar la garantía de igualdad (del voto del Doctor Lozano).

5. Debe rechazarse el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por la obra

social de la Ciudad de Buenos Aires contra la sentencia que privó de validez
constitucional al art. 3 de la ley 3021, en cuanto impide a los afiliados jubilados
ejercer el derecho de opción, si no surge, ni tampoco la recurrente explica la
razón por la cual la posibilidad reconocida solamente a los afiliados activos no
se podría hacer extensiva a los jubilados y pensionados (del voto del Doctor
Bacigalupo).

Esta decisión del Tribunal Superior puso fin a un debate que exhibía un nodo
discriminatorio de marcada insensibilidad, toda vez que se buscaba impedir al
trabajador jubilado la continuidad de su salud con los médicos que venían
tratándolo mientras se encontraba en actividad laboral.

Sostenía Carlos A. Ghersi 173 que en el Preámbulo de la Organización Mundial

de la Salud (OMS) se afirma que: “el beneficio de gozar de elevados niveles de
salud es uno de los derechos fundamentales de cada ser humano’, sin distinción
de raza, religión, credo político, condición social o económica...”. Esta filosofía
reafirmada por la OMS en numerosos documentos posteriores ha gravitado en
las modernas democracias constitucionales, razón por la cual en un estado
social y democrático de derecho, han tomado consistencia: “Un principio moral,
la consideración de que ‘la salud es un valor en sí, perseguible y alcanzable en
función de crecimiento humano, conectable pero no subordinable a intereses
internos... y ha tomado fuerza una esperanza, asociada a un objeto jurídico-
político: ‘el derecho a la salud’” (Giovanni Berligner, Ética de la salud, Ed.
Lugar, Consejo de Médicos de la Provincia de Córdoba, 1996, p. 31; véase
asimismo Diego Gracia, “Profesión médica, investigación de justicia sanitaria”,
Estudios de Bioética n. 4, Ed. Búho, Bogotá, 1998, ps. 151 y ss.; Javier Gafo

369 
 
―Universidad Pontificia de Comillas―, “Los principios de justicia y
solidaridad en bioética”, en Cuadernos del Programa Regional de Bioética,
Organización Panamericana de la Salud, 6, 1998, ps. 11/57; Gladys Mackinson,
“Derecho a la salud”, AA.VV., Instituto Gioja, Facultad de Derecho, UBA,
1995, p. 161; Germán J. Bidart Campos, Tratado elemental de Derecho
Constitucional Argentino, Ediar, Bs. As., 1995, t. III, ps. 527 y ss., y demás
referencias bibliográficas consignadas en el consid. 1 de la causa “A. K.
s/amparo”, sentencia de este Juzgado del 5/9/1997, publicada en JA, 1998-IV-
298 ―número especial de Bioética―, coord. Pedro F. Hooft, con notas de José
A. Mainetti, María M. Mainetti y Eduardo L. Tinant)”.

“Frente a los dilemas que con frecuencia se suscitan hoy día en la atención
sanitaria, debe tenerse presente que “los problemas humanos no son
exclusivamente biológicos sino también morales” (Delio José Kipper y
Joaquim Clotet, “Principios da Beneficencia e Nao Maleficencia”, en Iniciaçao
à Bioética, Conselho Federal de Medicina, Directores Sergio Ibiapina Ferreira
Costa, Volnei Garrafa y Gabriel Oselka, Brasilia, 1998, ps. 37 y ss.), siendo
menester que el equipo de salud al evaluar la realización de una prestación y/o
intervención médica, procure “respetar los valores, creencias y deseos del
paciente ―y su familia―” (ob. cit., p. 43), respetando su condición de persona
y su dimensión social, con miras al logro de una mejor calidad de vida para el
paciente y su grupo familiar, haciendo aquí nuestra las reflexiones de Jean
Bernard, Presidente de la Academia de Ciencias y durante años, Presidente del
“Comité Consultivo para las ciencias de la vida y de la Salud” de Francia, que
“una persona es una individualidad biológica, un ser de relaciones
psicosociales, un individuo para los juristas. Pero con todo, trasciende esas
definiciones analíticas. Ella aparece como un valor” (J. Bernard, La Bioetique,
París, 1994, p. 80, cit. por Kipper-Clotet, ob. cit., p. 39)”.

En tal sentido se ha decidido que:

…nuestro ordenamiento constitucional refiere, en particular, al derecho a un

ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano (art. 41 [1]); el art.
42, en materia del reconocimiento y protección del derecho de consumidores y
usuarios, menciona la protección de la salud; el art. 75 C.N., en su inc. 19, alude
a políticas conducentes al desarrollo humano y en el inc. 23, a medidas de
acción positiva que garanticen la igualdad real de trato y pleno goce de
ejercicios reconocidos.

Por otra parte, el art. 20 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos

Aires (2) también garantiza el derecho a la salud integral (…). La Ley Nacional

370 
 
de Obras Sociales determina que tales organismos destinarán sus recursos, en
forma prioritaria, a prestaciones de salud (art. 3º). Deberán, asimismo, brindar
otras prestaciones sociales.

En sentido concordante, la ley 23.661 que crea el Sistema Nacional de Seguros

de Salud, sienta como objetivo el proveer el otorgamiento de prestaciones de
salud igualitarias, integrales y humanizadas, tendientes a la promoción,
protección, recuperación y rehabilitación de la salud, que respondan al mejor
nivel de calidad disponible (art. 2º)…

…La ley 24.754 prescribe que a partir del plazo de noventa días de su
promulgación, las empresas o entidades que presten servicios de medicina
prepaga deberán cubrir, como mínimo, en sus planes de cobertura médica
asistencial las mismas “prestaciones obligatorias” dispuestas para las obras
sociales, conforme lo establecido por las leyes 23.660, 23.661 y 24.445, y sus
respectivas reglamentaciones… Aun cuando no escapa a este tribunal que el
Centro Gallego de Buenos Aires no es una obra social ni estrictamente una
empresa de medicina prepaga, ya que se trata de una mutual que se rige, en
principio, por las disposiciones contenidas en la ley 20.321 (ALJA 1973-
A623/627), el citado ordenamiento determina que son prestaciones mutuales
aquellas que, mediante la contribución o ahorro de sus asociados o cualquier
otro recurso lícito, tienen por objeto la satisfacción de necesidades médicas de
los socios ya sea mediante asistencia médica, farmacéutica y demás servicios
detallados en el art. 4º.

…Se advierte, entonces, que entre los múltiples beneficios sociales con que
cuentan los miembros de la entidad está, sin duda, el de obtener atención
médica.

Bien cierto es que tanto el estatuto como el reglamento limitan tal prestación a
determinados supuestos, excluyéndose expresamente, entre otros,
preexistencias conocidas o no por el asociado, enfermedades congénitas,
toxicomanía e intoxicaciones autoprovocadas, internación psiquiátrica,
reintegro por prácticas, internaciones, consultorios y/o tratamientos que se
lleven a cabo fuera de la institución (ver art. 8º del reglamento y planilla de
coberturas y aranceles para las distintas categorías y planes, que obra en el sobre
de documentación reservada); empero, no puede desconocerse que se debe
prestar al asociado cobertura médica y que los instrumentos señalados son
anteriores a la ley 24.754 , que no sólo alude a las empresas sino,
genéricamente, a las entidades que presten servicios de medicina prepaga, entre

371 
 
las que, a criterio de esta Sala, no puede quedar excluida la asociación
demandada

Por lo demás, muchos y concordantes son los precedentes que corresponden a

este fuero que han admitido la procedencia del amparo y han condenado a
diversas instituciones a prestar la cobertura médico- asistencial prevista
imperativamente en las leyes 24.455 y 24.754 y sus decretos reglamentarios,
cualquiera sea el tipo de vínculo establecido o condiciones de contratación
(conf. Sala A, “A. V. v. OSDE s/amparo”, del 23/12/1997; Sala C, “T. J. v.
Nubial S.A. s/amparo”, del 14/10/1997 [7] y “Colombo v. Centro Médico
Pueyrredón S.C.L. s/amparo”, del 6/9/1999; Sala F, “S. N. v. T.I.M. s/amparo”,
del 23/10/1997; Sala G, “Ramírez Concha, Enrique v. Asociación Francesa
Filantrópica y de Beneficencia Cefran s/amparo”, del 8/10/1997; Sala H, “B. V.
v. Amil Asistencia Médica Internacional s/sumarísimo”, del 4/6/1998, a cuyas
respectivas y fundadas consideraciones se remite por razones de brevedad 174.

En conclusión, no puede existir norma alguna que limite o cercene el derecho a

la salud, por su raigambre constitucional y por su trascendencia ética y social.

3. La desregulación y extinción de la relación laboral -

La extinción de la relación laboral ―sea por despido o renuncia― determina,

de acuerdo al art. 10 de la ley 23.660, el cese de la afiliación a la obra social
correspondiente a la rama laboral de la actividad de que se trate o a aquella
elegida por el trabajador en el marco del sistema de libre elección de la obra
social o entidad de medicina prepaga, si los aportes del trabajador hubieran sido
compartidos por la obra social y un plan de salud de medicina prepaga.

Esta descripción, ajustada a la realidad fáctica y jurídica, dista de ser una

cuestión sencilla, sin margen para el conflicto.

Sucede que se combinan en la especie dos estatutos de diferente naturaleza

jurídica, vinculados entre sí por la elección del trabajador del destino de los
aportes y contribuciones de la seguridad social.

En efecto, cuando el trabajador opta por una obra social diferente a aquella que
le correspondería por encuadramiento sindical, convenio colectivo de trabajo u

372 
 
actividad principal del empleador, la relación queda encuadrada
exclusivamente por la ley 23.660.

Pero cuando los aportes y contribuciones son desviados a una entidad de

medicina prepaga, por un acuerdo entre la obra social elegida o la entidad de
medicina prepaga, confluyen la citada ley 23.660 y la ley 26.682.

Y finalmente, cuando el empleador asume el costo de la cuota a una empresa

de medicina prepaga, como prestación integrante del contrato de trabajo se
combinan la ley 20.744 y el plexo legal regulador de la medicina prepaga (ley
26.682).

La situación que analizamos reconoce otra complicación cuando el trabajador

cesa en una relación laboral pero continúa dentro de la misma actividad y, por
lo tanto, con la misma obra social de origen.

En todos los casos el conflicto aparecerá cuando el trabajador pretenda

continuar ―sin modificaciones― con la afiliación tanto a la obra social como
a la entidad de medicina prepaga.

El análisis, obviamente, presenta todas las dificultades que exhibe una

casuística que no se resuelve con una o varias normas legales porque ninguna
ha entregado la necesaria solución legislativa.

Esencialmente lo que queda sin respuesta es la continuidad de la atención

médica y el reconocimiento de la antigüedad en la afiliación.

Trataremos de examinar las principales hipótesis de conflicto, reconociendo la

arbitrariedad de la selección de las mismas y la vastedad de posibilidades.

a) Trabajador que reingresa al mercado laboral.

Cuando el trabajador cesa en una relación laboral y reingresa a otro empleo,

dentro de la misma actividad o encuadramiento convencional colectivo, no hay
duda de que la obra social de origen deberá reconocer la antigüedad de la
afiliación, porque el único cambio es de titular de contribuciones, dado que los
aportes del trabajador siempre se dirigieron a la misma obra social.
373 
 
La misma conclusión vale cuando en la relación extinguida el trabajador había
elegido una obra social distinta a la de origen. En este caso la obra social
derivada o elegida no tiene argumento para modificar las condiciones de
afiliación del trabajador porque también aquí sólo cambia el obligado al pago
de las contribuciones patronales.

b) Trabajador que reingresa a una actividad laboral distinta a la anterior.

En este caso, la obra social no tiene obligación de reconocer al trabajador la

antigüedad en la afiliación porque no ha recibido de este aporte alguno.

Pero, para el caso de que el trabajador volviera a elegir la obra social a la que
estaba afiliado en la relación extinguida, la situación debería merecer otra
consideración porque el trabajador ha aportado a esa obra social y no existe
limitación alguna a la continuidad en la afiliación ni en la ley 23.660 ni en su
reglamentación disposición legal alguna, y menos aún en el sistema de libre
elección.

No hay aquí novación del vínculo porque también en este caso la única
modificación es la obra social de origen y el obligado al pago de las
contribuciones patronales.

c) Trabajador vinculado a una entidad de medicina prepaga.

Cuando el trabajador deriva sus aportes y contribuciones a una entidad de

medicina prepaga, merced al acuerdo de este ente con la obra social elegida,
concurren en la regulación de la relación entre el afiliado, tanto la ley de obras
sociales como la que rige el funcionamiento de las empresas de medicina
prepaga.

Esta singular situación obliga a indagar cuál será, en definitiva, el plexo

normativo que regirá en caso de cese de la relación laboral que sirvió de marco
a la relación contractual, lo que nos obliga a precisar la naturaleza de la
obligación que nace cuando el trabajador, sin renunciar a los derechos que la
ley 23.660 otorga al afiliado con relación a la obra social, incorpora otro deudor,
la entidad de medicina prepaga.

374 
 
Es obvio que la incorporación de esta última tendría como efecto práctico
inmediato que el afiliado deja de utilizar los servicios de la obra social para
servirse de aquellos que la entidad de medicina prepaga.

Pero no es menos cierto que la incorporación del trabajador al padrón de la

entidad de medicina prepaga no extingue el vínculo inicial y de orden público
con la obra social.

De manera que se configura una obligación con un acreedor y múltiples

deudores, lo que configura una obligación de sujetos múltiples, o sea que puede
haber más de un sujeto activo o más de un sujeto pasivo.

Sostiene Carlos A. Calvo Costa:

…cuando hay más de un sujeto en cualquiera o en ambos extremos de la

obligación (es decir, que existe una comunidad de intereses en los sujetos que
integran el rol del acreedor o el del deudor), estamos en presencia de
obligaciones de sujeto plural u obligaciones mancomunadas… 175

En la necesidad de definir el núcleo obligacional de la relación jurídica

observamos que las llamadas obligaciones concurrentes exhiben una
proximidad importante con la naturaleza misma de la relación que se genera
entre la obra social y la entidad de medicina prepaga y el afiliado y los
beneficiarios.

Sostiene Carlos E. Camps 176:

En esta senda, el Cód. Civ. y Com. las define en el art. 850 como “aquellas en
las que varios deudores deben el mismo objeto en razón de causas diferentes”.

Como puede verse, el legislador ha sido lacónico en la definición. Cabe, pues,

acudir al trabajo previo de doctrina y jurisprudencia para conocer los detalles
de esta figura ya que tales construcciones vendrán en ayuda del operador que
requiera llevar ante la justicia pretensiones procesales relacionadas con una
obligación de tal laya.

375 
 
Nos recuerda Quadri que, “citando a Bustamante Alsina, se ha dicho que las
obligaciones concurrentes son definidas como aquellas que presentan unidad de
objeto, unidad de acreedor, aunque distintos deudores resultan obligados en
base a distintas causas del deber. Estableciendo un preciso distingo, se ha dicho
que la falta de identidad entre las obligaciones solidarias y las concurrentes,
pese a su afinidad, se explica fundamentalmente porque en las obligaciones
solidarias hay una sola deuda con pluralidad de vinculados por ellas, mientras
que en las concurrentes las obligaciones varias son distintas y no existe
conexión entre los deudores. En las obligaciones solidarias la causa fuente es
única; las concurrentes tienen orígenes distintos, de naturalezas no
necesariamente coincidentes, e independientes”.

En esencia, entonces, una pauta que diferencia de modo tajante a las

obligaciones solidarias de las concurrentes —asociación que se practica con
frecuencia— es el hecho fundamental de que, en las primeras, la obligación es
una y, obviamente, con un solo objeto y una única causa, mientras que, en el
caso de las segundas, las obligaciones son varias, por ser varias y diversas las
causas, aunque todas ellas poseen el mismo objeto.

El legislador, además, ha indicado a lo largo del articulado del digesto unificado

ciertos casos específicos de obligaciones concurrentes. Menciona —así—
supuestos de muy frecuente aparición en los repertorios jurisprudenciales.

De acuerdo a esta posición, resultaría difícil sostener que la obligación de la

obra social y de la entidad de medicina prepaga con el afiliado y los
beneficiarios (art. 9º ley 23.660) se trata de una obligación concurrente, dado
que, si bien existe una pluralidad de deudores y un solo acreedor, la obligación
―la prestación del servicio de salud― es una sola.

Sin embargo, José Fernando Marques sostiene:

Moisset de Espanés sitúa el nacimiento de la teoría de las obligaciones

concurrentes en la doctrina nacional en la ausencia de normativa expresa que
declarara la solidaridad en las obligaciones nacidas de los cuasidelitos. Ante
dicha ausencia de norma, que vedaba la posibilidad de reclamar todo el daño a
cualquiera de los partícipes en la producción culposa de un daño, ciertas
construcciones doctrinarias “...buscaron de manera muy ingeniosa justificar que
en algunas hipótesis se pudiese reclamar el total de la suma debida a cualquiera

376 
 
de los sujetos responsables...”. Recuerda que León, en la escuela de Córdoba,
fue un vigoroso defensor de la existencia de este tipo de obligaciones, que
denominó obligaciones concurrentes o convergentes y que las justificó diciendo
que se “...trataba de obligaciones diferentes, nacidas de distintas causas, pero
que tenían por objeto la misma prestación, y que a pesar de que los sujetos
deudores estaban unidos al acreedor por vínculos jurídicos distintos, concurrían
ambas obligaciones a satisfacer el mismo interés jurídico. Por tal razón bastaba
con que uno de los sujetos cumpliese la prestación debida, para que se
extinguiesen ambas obligaciones; pero, a su vez, la diversidad de causas
fuentes, y de vínculo, hacían que no se produjese —como en las solidarias— la
propagación de los efectos accidentales”. León —siempre según las enseñanzas
de Moisset de Espanés— encontraba campo fértil de aplicación de la categoría,
por ejemplo, en la responsabilidad de los menores mayores de 10 años y la de
los padres, o en la responsabilidad del principal y del dependiente, afirmando
“...que lo único que había de común entre este tipo de obligaciones y las
solidarias, es el hecho de que se puede demandar el cumplimiento íntegro de la
prestación a uno u otro responsable”.

En la hipótesis que analizamos, a partir de las obligaciones contempladas por

el art. 850 del Código Civil y Comercial, la condición de obligación concurrente
en sí misma no disipa la incógnita.

De allí que debamos dirigir nuestra atención a otros institutos del derecho
privado que consoliden la certeza en el rumbo elegido.

Para ello deberemos detenernos en el contrato de medicina privada y su

ensamble con esta relación atípica que, como hemos dicho, vincula a una ley de
orden público con un instituto de derecho privado.

El derogado Código de Vélez Sarsfield había seguido la concepción de Savigny,

estableciendo la siguiente definición: “Hay contrato cuando varias personas se
ponen de acuerdo sobre una declaración de voluntad común, destinada a reglar
sus derechos” (art. 1137), o, en otros términos, destinada a crear, modificar o
extinguir derechos (en Tratado teórico-práctico de derecho comercial, Gómez
Leo – Fernández, Depalma, 1993).

En el actual Código Civil y Comercial el art. 957 expresa que:

377 
 
Contrato es el acto jurídico mediante el cual dos o más partes manifiestan su
consentimiento para crear, regular, modificar, transferir o extinguir relaciones
jurídicas patrimoniales.

La sola lectura de la norma permite comprobar que el legislador ha tratado de

expresar una síntesis de la doctrina y la jurisprudencia generada a partir del
Código derogado y de la ley 17.711.

Y como hablamos de la estructura general de los contratos, nos acercamos a

Carlos Vallespinos (cit. Contratos… Félix Trigo Represas y Rubén Stiglitz,
LaRocca, p. 119), quien sostiene que las condiciones generales de los contratos
constituyen “uno de los problemas más complejos y apasionantes del derecho
contemporáneo y más precisamente del derecho contractual” El contrato de
medicina prepaga y sus modalidades 177.

El mismo autor, luego de formular una interesante reflexión acerca de las

grandes transformaciones sociales y económicas del mundo actual, nos dice:

Al margen de estos dos signos del mundo contemporáneo: la aparición de

monopolios y la despersonalización del individuo, es preciso señalar que
existieron también otros significativos factores de cambio y que tuvieron
prácticamente presencia directa en el ámbito contractual. Nos referimos al
dinamismo económico que impulsó a los grandes productores de bienes y
servicios, y que a la postre resultaran ser los oferentes, a aplicar con mayor
rigidez los principios de racionalidad y masificación.

Todo producto de consumo masivo debía tener ahora no solo el menor costo
posible de producción sino también, permitir su máximo aprovechamiento
económico. Por ello resultaba imprescindible determinar de antemano las
condiciones bajo las cuales podía ser ofrecido al consumidor a fin de lograr
dichas metas.

Nos resultará más que difícil encontrar un producto o servicio que tenga mayor
requerimiento, mayor consumo masivo que la salud.

Se trata del bien por excelencia, se trata de la vida misma y de su cuidado,

justamente cuando aquella, la salud, falta, se debilita o pone en peligro la
existencia del individuo.

378 
 
En ese momento, la asistencia médica pasa a ser prioritaria en términos
absolutos y en una relación de proporcionalidad directa: cuanto más falta la
salud más importante será la prestación médica y más alto su valor.

Esta descripción que parecería ser una ratificación obvia de la ley de la oferta y
de la demanda, plantea aristas y cuestiones que relativizan esa pertenencia.

Las modificaciones sociales vividas a partir de la segunda década del pasado

siglo veinte, colocaron en la agenda social un tópico que ―lo hemos dicho―
se resolvía de una manera sencilla: hospital público, asistencia pública o
atención privada, sanatorio privado.

Quien no disponía de los medios para recibir la atención personalizada,

individual y directa que brindaba la asistencia médica privada, debía recurrir al
hospital público, en el que, si bien se perdía la comodidad y la privacidad del
establecimiento asistencial privado, se mantenía la excelencia del servicio
médico brindado por el hospital.

En la República Argentina, a partir de la década de los años sesenta del pasado

siglo, la asistencia pública transitó el mayor y más progresivo deterioro, ante la
pasividad de los agentes políticos y sociales que debían revertir esa orientación.

El sistema de medicina prepaga es la figura equivalente de las obras sociales

sindicales en la que progresivamente se incluyó un sector que carecía de
encuadre sindical o, sencillamente, que era ajeno al ámbito de la relación de
dependencia laboral. Este rasgo inicial hoy ha desaparecido merced, reiteramos,
a la habilitación legal de los entes de medicina prepaga para atender afiliados a
las distintas obras sociales.

En la obra coordinada por el Dr. Roberto López Cabana 178, se analiza

exhaustivamente el contrato de medicina prepaga en términos que ilustran
acabadamente estos aspectos.

Señala Trigo Represas 179 que:

379 
 
…la medicina prepaga es, en realidad, la de nuestros días. Mucho tiempo atrás
la relación médico-paciente era directa, basada en la libre elección del
profesional y “...mediante un contrato de prestación de servicios médicos...”. El
vínculo se caracterizaba por una esencial relación de libertad entre los sujetos.
El paciente contrataba libremente con su médico. Existía entre el particular y el
profesional una relación de confianza, la del médico de cabecera.

Los profundos cambios producidos en la vida social y económica, así como la

creciente dificultad para acceder en forma particular a los distintos servicios
médicos abonando directamente el costo de consultas, medicamentos y estudios
clínicos han impactado sobre la relación médico paciente tradicional,
conduciendo a nuevas modalidades de la prestación de servicios de salud por
profesionales organizados bajo la forma de empresas. Surge la figura del
médico-empresario y, consecuentemente, la relación médico-paciente se
transforma en relación empresario-cliente, dándole, como veremos, un matiz
diferente al panorama contractual.

…El vínculo que opera entre la empresa y el paciente-cliente se basa en las

siguientes premisas:

1. La contratación directa con la empresa de medicina prepaga.

2. Se trata de un vínculo de derecho privado, específicamente derecho

comercial, que aparece como alternativa válida para aquellos que no quieren
utilizar los beneficios de los servicios médicos estatales, o de las obras sociales.

3. Una empresa intermediaria en la prestación de esos servicios médicos, que

lo hace ya sea por sí, o a través de terceros con quienes contrata…

Los sistemas pueden ser clasificados en base a determinadas modalidades:

Contrato abierto: Presenta la particularidad de que el cliente puede acudir al

profesional de la salud que estime conveniente. Luego la empresa médica le
reintegra los gastos efectuados en consultas, estudios, gastos farmacéuticos,
etcétera.

380 
 
Contrato cerrado: Es aquel en el cual el ente organizador establece para cada
particular su médico de cabecera, del que no puede apartarse, salvo razones
excepcionales. Luego, este hace las pertinentes derivaciones a los demás
profesionales del sistema.

Esta modalidad limita la posibilidad de elección del paciente, quien sólo puede
ser atendido por el profesional, o profesionales indicados por el ente
organizador. Es menos costoso que el anterior.

Contrato mixto: Es aquel en el que el ente organizador ofrece una cartilla que
incluye los profesionales contratados, permitiendo al paciente ser atendido por
el profesional que elija dentro de la citada cartilla. Esta modalidad es la más
usual, por cuanto brinda al usuario flexibilidad para elegir al profesional que
mejor se adecue a sus necesidades. A su vez, ofrece cobertura médica a través
del pago de una cuota de mediano valor.

Sostiene Rubén S. Stiglitz que “el contenido del contrato son las reglas de
conducta a las cuales ―en principio― se deben subordinar las partes de una
operación” (cit.).

A su vez, afirma Gustavo D. Caramelo Díaz (“Medidas cautelares en resguardo

del derecho a la salud. Los niños, los discapacitados y las obligaciones de las
empresas de medicina prepaga”, SJA 22/3/2006):

El de medicina prepaga es un contrato atípico multiforme de características sui

generis, con afinidades con las figuras de la locación de servicio o de obra, que
integra un sistema de vínculos contractuales organizado por la empresa. Se trata
de un contrato bilateral, consensual, oneroso, aleatorio en el vínculo con el
adherente, innominado y atípico, generalmente de adhesión bajo fórmulas
predispuestas, de consumo, de ejecución continuada o de tracto sucesivo, que
tiene por objeto un servicio esencial de interés público y que por lo general
establece un vínculo directo con una red contractual conexa, que es la de los
prestadores contratados por la empresa organizadora del sistema para que
proporcionen atención médica a sus adherentes . Se trata de contratos que se
estructuran siguiendo los patrones y principios que gobiernan al contrato de
seguro ―vgr., uniformidad y dispersión del riesgo― y que deben atender de un
modo primordial a la finalidad asistencial que constituye su causa. Muchos de
estos aspectos han sido especialmente considerados en el dictamen del
procurador general de la Nación en la causa “Etcheverri”.

381 
 
Oscar Ernesto Garay 180 afirma:

Las entidades de Medicina prepaga son aquellas que, actuando en el ámbito

privado y sin estar sujetas a contralor estatal, asumen el riesgo económico y la
obligación asistencial de prestar los servicios de cobertura médico-asistencial,
conforme a un plan de salud ― que ofrecen ― para la protección, recuperación
y rehabilitación de la salud de los individuos que voluntariamente contratan con
las mismas y que, como contraprestación se obligan al pago de una cuota
periódica.

No parece que pueda afirmarse en términos categóricos que estos entes están
excluidos del control estatal, ajenos a todo límite que no provenga de la
convención entre los contratantes, sobre todo, cuando la ley 24.754, que les
impone el cumplimiento de las mismas obligaciones asistenciales que deben
cubrir las obras sociales, y la ley 26.361, proporciona un claro ejemplo de la
sumisión de estas empresas a un régimen legal, si bien, insuficiente e
imperfecto.

Diego H. Zentner (“Perfiles actuales y cláusulas abusivas en el contrato de

medicina prepaga”, JA, 1999-IV-1257) se refiere al contrato de medicina
prepaga con estos conceptos:

“Puede conceptualizarse el contrato como aquél mediante el cual una de las

partes (ente organizador o empresa) promete a la otra parte (usuario, asociado
o paciente) la prestación de servicios médicos, desarrollados por sí o por
terceros, contra el pago de un precio periódico y anticipado.

En atención al carácter predispuesto del vínculo contractual entre la empresa y

los usuarios, formalizado masivamente mediante la adhesión de estos al
reglamento que el empresario conforma anticipadamente, se ha impuesto la
regla interpretativa contra estipulatorem.

Tampoco hay dudas sobre su calificación como contrato de consumo, receptado

por el marco estatutario de la ley 24240 (LA 1993-C-3012), en cuanto se trata
de una prestación de servicios (art. 1º, inc. b) contratada por usuarios para su
consumo o destino final (art. 1º, Párr. 1º), lo que torna aplicable la mentada
normativa.

382 
 
Así lo entiende Raymundo L. Fernández quien cita la decisión judicial que
decidió:

El convenio que regula una prestación de servicios asistenciales médicos se

encuentra comprendido en el ámbito de aplicación de la ley 24.240 (Cám. Com.,
C, JA, 2002-I-703) 181.

Entre quienes más y mejor han estudiado el tema entre nuestros autores se
destacan Mosset Iturraspe y Lorenzetti, quienes han descrito a la relación entre
la empresa de medicina prepaga y el paciente “como un contrato mediante el
cual una de las partes se obliga a prestar servicios médicos a los pacientes, por
si o por terceros, sujeto a la condición suspensiva que de que se dé la
enfermedad del titular o los beneficiarios contra el pago de un precio anticipado
o periódico” (Ver Contratos Médicos, p. 332).

La definición propuesta por los distinguidos juristas es conceptualmente

generosa y abarcativa.

Podría agregarse que el objeto del contrato tiene su génesis en una obligación
asumida inicialmente por la comunidad a través en el texto constitucional que
consagra la organización política y jurídica de la misma.

Art. 9º.Rescisión. Los usuarios pueden rescindir en cualquier momento el

contrato celebrado, sin limitación y sin penalidad alguna, debiendo notificar
fehacientemente esta decisión a la otra parte con treinta (30) días de
anticipación. Los sujetos comprendidos en el art. 1º de la presente ley sólo
pueden rescindir el contrato con el usuario cuando incurra, como mínimo, en la
falta de pago de tres (3) cuotas consecutivas o cuando el usuario haya falseado
la declaración jurada. En caso de falta de pago, transcurrido el término impago
establecido y previo a la rescisión, los sujetos comprendidos en el art. 1º de la
presente ley deben comunicar en forma fehaciente al usuario la constitución en
mora intimando a la regularización dentro del término de diez (10) días.

La norma establece, taxativamente, la facultad de las partes de rescindir el

contrato de medicina privada, limitando el ejercicio de esa facultad para los
sujetos “comprendidos en el art. 1º” de la ley a la falta de pago de tres cuotas.

383 
 
La resolución contractual no está contemplada en la ley, razón por la cual nada
impediría a alguna de las partes su planteo.

Según Julio César Rivera:

La resolución es un modo de ineficacia de los negocios jurídicos, que se da en

razón de la producción de un hecho sobreviniente a la constitución del negocio,
que a veces, es imputable a una de las partes, y otras, es totalmente extraña a la
voluntad de ellas; y que extingue retroactivamente sus efectos debido a que en
la ley o en el propio acto jurídico se le atribuyó esa consecuencia (conf.
Llambías, Borda, Arauz Castex, Cifuentes, Lloveras de Resk, Zannoni).

Puntualizamos que el hecho sobrevenido a la constitución del negocio, cuya

producción lo torna ineficaz, en ciertas ocasiones, puede imputarse a una de las
partes (por ej., el incumplimiento de la obligación pactada), o bien puede ser
extraño a la voluntad de ellas (v.gr., el acaecimiento del hecho futuro e incierto
en el acto sujeto a condición resolutoria).

Ahora bien, el efecto que produce este hecho sobrevenido, imputable o no,
puede estar previsto en la ley (resolución por incumplimiento de una de las
partes: art. 886 Código Civil y Comercial), o bien estar pactado en la
convención (acto modal).

En lo que respecta a la rescisión el mismo Rivera (op. cit.) sostiene:

La rescisión es una causal de ineficacia, por la cual, un acto jurídico válido

queda sin efecto para el futuro en razón del acuerdo de las partes, o de la
voluntad de una sola de ellas, autorizada por la ley o por la propia convención
(conf. Llambías, Borda, Cifuentes, Arauz Castex, Lloveras de Resk, Zannoni).

Ciertamente, el contrato de medicina prepaga ―a la vez contrato de consumo―

exhibe una característica que no puede ser soslayada sin atacar la vigencia de
un derecho humano, cuya protección garantiza el art. 42 de la Constitución
Nacional: la salud.

384 
 
Por lo demás, va de suyo que la resolución del contrato ― por sus propias
características― estará limitada sensiblemente porque no resulta muy fácil de
imaginar la retroacción del mismo al comienzo del vínculo o al momento en
que se produjo en presunto incumplimiento.

No obstante, resulta conveniente recordar que en el fallo “Echeverri, Roberto

E. c/ Omint S.A.y S” (Fallos, 324:677) nuestro más alto Tribunal (voto del Dr.
Adolfo R. Vázquez) sostuvo:

…que resulta fundamental tener en cuenta que los contratos de medicina

prepaga (…) no están contemplados dentro de ninguna de las figuras previstas
en los códigos de fondo o leyes especiales, siendo como consecuencia
innominados o atípicos. La característica principal de estos negocios jurídicos
es que, a través del ahorro consistente en pagos verificados en el transcurso del
tiempo, los pacientes se protegen de riesgos futuros. Es decir, el beneficiario se
asegura de que si necesita los servicios prometidos, podrá tomarlos, aunque no
tenga certeza de cuándo ni en qué cantidad, pudiendo ocurrir, inclusive que
nunca los requiera (…) la decisión unilateral de dejar sin efecto las prestaciones
médicas prometidas y negar para el futuro su restablecimiento constituyó un
acto de Omint S.A. teñido de arbitrariedad e ilegalidad manifiesta en los
términos del art. 43 de la Constitución Nacional.

Los artículos 10 a 14 constituyen la columna vertebral de la ley y ―aquí sí―

reflejan con nitidez y riqueza el prolongado debate judicial, legislativo y
mediático que precedió a la sanción de la ley.

Art. 10.Carencias y Declaración Jurada.

Los contratos entre los sujetos comprendidos en el art. 1º de la presente ley y

los usuarios no pueden incluir períodos de carencia o espera para todas aquellas
prestaciones que se encuentran incluidas en el Programa Médico Obligatorio.
Las otras modalidades prestacionales y los tiempos previstos en el contrato
como período de carencia deben estar suficientemente explicitados en el
contrato y aprobados por la Autoridad de Aplicación. Las enfermedades
preexistentes solamente pueden establecerse a partir de la declaración jurada
del usuario y no pueden ser criterio del rechazo de admisión de los usuarios. La
Autoridad de Aplicación autorizará valores diferenciales debidamente
justificados para la admisión de usuarios que presenten enfermedades
preexistentes, de acuerdo a lo que establezca la reglamentación.

385 
 
Art. 11.Admisión Adversa. La edad no puede ser tomada como criterio de
rechazo de admisión.

Art. 12.Personas Mayores de 65 años. En el caso de las personas mayores de

sesenta y cinco (65) años, la Autoridad de Aplicación debe definir los
porcentajes de aumento de costos según riesgo para los distintos rangos etarios.

A los usuarios mayores a sesenta y cinco (65) años que tengan una antigüedad
mayor a diez (10) años en uno de los sujetos comprendidos en el art. 1º de la
presente ley, no se les puede aplicar el aumento en razón de su edad.

Art. 13.Fallecimiento del Titular. El fallecimiento del titular no implica la

caducidad de los derechos de su grupo familiar integrantes del contrato.

Art. 14.Cobertura del Grupo Familiar.

a) Se entiende por grupo familiar primario el integrado por el cónyuge del

afiliado titular, los hijos solteros hasta los veintiún (21) años, no emancipados
por habilitación de edad o ejercicio de actividad profesional, comercial o
laboral, los hijos solteros mayores de veintiún (21) años y hasta los veinticinco
(25) años inclusive, que estén a exclusivo cargo del afiliado titular que cursen
estudios regulares oficialmente reconocidos por la autoridad pertinente, los
hijos incapacitados y a cargo del afiliado titular, mayores de veintiún (21) años,
los hijos del cónyuge, los menores cuya guarda y tutela haya sido acordada por
autoridad judicial o administrativa, que reúnan los requisitos establecidos en
este inciso;

b) La persona que conviva con el afiliado titular en unión de hecho, sea o no de

distinto sexo y sus hijos, según la acreditación que determine la reglamentación.

Las prestaciones no serán limitadas en ningún caso por enfermedades

preexistentes ni por períodos de carencia ni pueden dar lugar a cuotas
diferenciadas.

Es importante señalar que las leyes 24.754, 24.901 y numerosos fallos judiciales
cimentaron el texto de cada uno de los artículos mencionados, que,
386 
 
precisamente, por haber sido objeto de un minucioso examen, dejan poco
margen para su revisión.
Las empresas de medicina prepaga deben asegurar a sus afiliados las
prestaciones pactadas y las establecidas legalmente ―en el caso, cobertura por
contagio del virus HIV―, ya que si bien su actividad reviste carácter comercial,
se ordena a proteger los derechos fundamentales a la vida, salud e integridad de
las personas ―arts. 3º, DUDH; 4º y 5º, CADH, y 42, C.N.―, lo que implica
asumir un compromiso social que impide desconocer los términos del contrato
(CSJN, JA 2002-II-síntesis).

El art. 15 parece resolver la grave situación del dependiente que, habiendo

optado por su incorporación al sistema de medicina prepaga mediante la
facultad dispuesta por los decretos 9/93 y 446/00, cesaba en la relación laboral
y por imperio de la ley 23.660 en el beneficio de la obra social a la que
pertenecía. Por carácter transitivo, se extinguía su relación con el ente de
medicina prepaga quien tenía la facultad de tomarlo, con pérdida de la
antigüedad y, directamente, rechazar la nueva afiliación.

Art. 15.Contratación Corporativa.

El usuario adherido por contratación grupal o corporativa que hubiese cesado

su relación laboral o vínculo con la empresa que realizó el contrato con uno de
los sujetos comprendidos en el art. 1º de la presente ley tiene derecho a la
continuidad con su antigüedad reconocida en alguno de los planes de uno de los
sujetos comprendidos en el art. 1º de la presente ley, si lo solicita en el plazo de
sesenta (60) días desde el cese de su relación laboral o vínculo con la empresa
o entidad corporativa en la que se desempeñaba. El sujeto comprendido en el
art. 1º de la presente ley debe mantener la prestación del Plan hasta el
vencimiento del plazo de sesenta (60) días.

La lectura de esta norma debe integrarse con el art. 28 que establece:

Art. 28.Orden Público. La presente ley es de orden público, rige en todo el

territorio nacional y entrará en vigencia a partir de su publicación en el Boletín
Oficial.

La norma elude el pedido de “adhesión” de las legislaturas locales, imponiendo

su carácter obligatorio en todo el territorio nacional.

387 
 
La razón asiste al Legislador porque abordó el tratamiento de un derecho
garantizado por la Constitución Nacional y por tratados internaciones que se
incorporan como derecho interno obligatorio.

Así surge del art. 31 de la Constitución Nacional que dispone:

Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por

el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de
la Nación; y las autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a
ella, no obstante, cualquiera disposición en contrario que contengan las leyes o
constituciones provinciales, salvo para la provincia de Buenos Aires, los
tratados ratificados después del Pacto de 11 de noviembre de 1859.

En línea con ese argumento, debemos volver la vista al art. 42 de nuestro Magno
Texto que establece:

Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación

de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a
una información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de
trato equitativo y digno.

Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para

el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de
los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad
y eficiencia de los servicios públicos, y a la constitución de asociaciones de
consumidores y de usuarios.

La legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y

solución de conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios públicos de
competencia nacional, previendo la necesaria participación de las asociaciones
de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos
de control.

El último párrafo de la norma constitucional citada autoriza a sostener que el

dictado de la ley 26.682 es el cumplimiento de ese mandato por parte del
Congreso Federal.

388 
 
En fin, que puede afirmarse que el trabajador que durante la relación laboral ha
derivado sus aportes y contribuciones a través de una obra social que a su vez
formalizó un contrato con una entidad de medicina prepaga, no podrá ser
excluido, salvo su propia decisión expresada en el transcurso del plazo de
caducidad que contempla la norma en estudio.

El plazo de caducidad que menciona la norma deberá ceder en el caso de que el

trabajador no haya podido ejercer por razones de fuerza mayor.

En tal sentido, en el Código Civil y Comercial Comenta do dirigido por Jorge

H. Alterini (t. V, dirigido por Luis Leiva Fernández) 182 se afirma que:

En el derecho civil a los contratos, silencio puede significar la aceptación (art.

263 CCC) en ciertos supuestos excepcionales y referido no siendo por lo
general una manifestación de voluntad vinculante. La voluntad del débil o
profano, por lo cual nunca el silencio o la conducta omisiva podrán ser
interpretada como aceptación.

Estos conceptos nos depositan en el art. 1092 de Código Civil y Comercial que
dispone:

Relación de consumo es el vínculo jurídico entre un proveedor y un

consumidor. Se considera consumidor a la persona humana o jurídica que
adquiere o utiliza en forma gratuita u onerosa, bienes o servicios como
destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social.

A su vez el art. 1094 (CCCN) determina que:

Las normas que regulan las relaciones de consumo deben ser aplicadas e
interpretadas conforme en el principio de protección del consumidor y el del
acceso al consumo sustentable.

En caso de duda sobre la interpretación de este Código o las leyes especiales,

prevalece la más favorable al consumidor.

389 
 
En sintonía con esa norma el art. 1097 (CCCN) contempla que:

Los proveedores deben garantizar a los usuarios las condiciones de atención y

trato digno a los consumidores y usuarios. La dignidad de la persona debe ser
respetada conforme a los criterios generales que surgen de los derechos
humanos…

Y, finalmente, el art. 1098 (CCCN) dispone que:

Los proveedores deben dar a los consumidores un trato equitativo y no

discriminatorio. No pueden establecer diferencias basadas en pautas contrarias
a la garantía constitucional de igualdad…

La conclusión a la que es posible arribar a partir de la norma del art. 15 de la

ley 26.682 es que el trabajador vinculado a una empresa de medicina prepaga
en el marco del sistema de libertad de elección de la obra social, podrá continuar
afiliado a la empresa de medicina prepaga si manifiesta su voluntad positiva
dentro de los sesenta días contados desde la extinción de la relación laboral.

Después de ese plazo, el trabajador deberá acreditar las causas que le han
impedido expresar su voluntad de permanecer en el sistema, invocando y
probando la fuerza mayor que obstaculizó el ejercicio de su derecho.

Ahora bien, si nos atenemos a la letra del art. 15, quedaría al arbitrio de la
entidad de medicina prepaga la valoración de las causas invocadas por el
trabajador para aceptar o rechazar la continuidad de la afiliación.

Contra esa interpretación se alzan los arts. 1094 y 1095 del Código Civil y
Comercial que obligan a la interpretación más favorable para el consumidor.

Sostiene Rubén Stiglitz 183 en su comentario a los arts. 1094 y 1095 del Código
Civil y Comercial, sostiene:

La norma despliega un principio de alcance general para todo el sistema

normativo, según el cual toda norma que regule relaciones de consumo debe ser
aplicada e interpretada conforme con el principio de protección del consumidor
y el acceso al consumo sustentable.
390 
 
Se trata de una disposición de orden público protectorio, imperativa en su
aplicación e indisponible para las partes.

Según el art. 42 C.N., el consumidor debe ser protegido en su salud, seguridad

e intereses económicos y es a la satisfacción de esas finalidades que debe
apuntar la interpretación de las normas relacionadas con la materia, las que a
menudo son dictadas por organismos con poder de policía en distintas áreas del
mercado, como la Secretaría de Comercio e Industria, el Banco Central de la
República Argentina, la Superintendencia de Seguros de la Nación o la de
Servicios de Salud, entre otros, tanto en el orden nacional como provincial o de
la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

Lo que el precepto exige es que, en caso de contarse con más de una posibilidad
interpretativa para una determinada disposición contractual en un contrato de
consumo, debe el intérprete siempre adoptar la alternativa que resulte más
favorable para el consumidor.

La situación favorable puede vincularse con una menor onerosidad de la

prestación a su cargo o con la ampliación del contenido prestacional al que tiene
derecho en razón de las obligaciones asumidas por el proveedor, entre otros
supuestos.

En definitiva, el plazo fijado por el art. 15 de la ley 26.682 cede ante la previsión
de los arts. 1094 y 1095 del Código Civil y Comercial, art. 1º de la ley 24.240
y, sobre todo, por los arts. 42 y 75, inc. 22, de la Constitución Nacional.

De manera que el trabajador estará en condiciones de continuar con la afiliación

a la entidad de medicina prepaga una vez extinguida la relación laboral, si
expresa su voluntad en tal sentido dentro del plazo de 90 días y más allá de ese
plazo si invoca razones atendibles, en el marco de la interpretación más
favorable al consumidor.

391 
 
Notas -

170 CSJN, “M., M. O. y otro c. Unión Personal s/ amparo”, 11/3/2014, Cita

Online: AR/JUR/2207/2014.
171 “P. N. M. c/ OSADRA y otro s/ Amparo de salud”, CNFed. Civ. y Com.,
Sala I.
172 Tribunal Superior de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, “Touriñan,
Norma Susana y otros c. GCBA y otros s/ amparo (art. 14 CCABA) s/recurso
de inconstitucionalidad concedido”, 9/5/2012, Cita Online:
AR/JUR/23274/2012.
173 “Los nuevos derechos civiles constitucionales: el derecho a la vida y la
salud, el amparo y las medidas innovativas para la operatividad de los
derechos”, JA, 1999IV-422.
174 Osvaldo D. Mirás. Juan C. G. Dupuis. Mario Calatayud, CNCiv., Sala E ,
21/12/1999, “R. R., F. M. v. Centro Gallego de Buenos Aires”, JA, 2000-III-
450.
175 CALVO COSTA, Carlos A., “Obligaciones solidarias y obligaciones
concurrentes: similitudes y diferencias”.
176 CAMPS, Carlos E., “Las obligaciones concurrentes y la teoría general de
la impugnación: reflexiones a la luz del Código Civil y Comercial”, RCCyC
2018 (septiembre).
177 FAILLACE, Horacio A., El sistema de salud. Obras Sociales y Medicina
Prepaga, Cathedra Jurídica.
178 LÓPEZ CABANA, Roberto, Contratos especiales en el siglo XXI,
Abeledo-Perrot, 1999.
179 TRIGO REPRESAS, Contratos…, Contenido del contrato, 1ª ed., La
Rocca, p. 149.
180 “De la vejez, la medicina prepaga, las cláusulas abusivas y un fallo
acertado”, LL, año LXXIV N 196.
181 FERNÁNDEZ, Raymundo L., Tratado teórico-práctico de derecho
comercial, t. II-B.
182 Tomo V, p. 787.
183 Código Civil y Comercial Comentado, Directores Marisa Herrera, Gustavo
Caramelo, Sebastián Picasso.
 

Bibliografía

ABBATE, Florencia, y PÁEZ, Pablo, Gilles Deleuze para principiantes,

Longseller, Buenos Aires, 2001.

392 
 
ABRAMOVICH, Víctor, “El derecho a la atención sanitaria como derecho
exigible”, LL, 2001-D-22.

ALONSO, Daniel F., “Rescisión del contrato de medicina prepaga”, LL,

Suplemento Abogados (CPACF), nº 4, may. 2001.

AMATO, Salvatore, “Del derecho al derecho natural”, en RABBI-BALDI

CABANILLAS, Renato, Las razones del derecho natural, Ábaco, Buenos
Aires, 2008.

AMEAL, Oscar (dir.), Obligaciones y contratos en los albores del siglo XXI,
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2001.

ANTOLISEI, Francesco, Manuale di diritto penale. Parte generale, nº 181,

Giuffrè, Milán, 1947.

ARAZI, Roland, y ROJAS, Jorge A., Código Procesal Civil y Comercial de la

Nación. Comentado y anotado, t, I, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003.

BELLUSCIO, Augusto C., “El amparo y los otros medios judiciales”, JA, 2003-
IV-1167.

BERLINGUER, Giovanni, Ética de la salud, Lugar, Consejo de Médicos de la

Provincia de Córdoba, Córdoba, 1996.

BERNARD, Jean, La bioétique, París, 1994.

BIASUTTI, Alexandra, “Protección integral de las personas con discapacidad”,

LL, 30/12/10.

BIDART CAMPOS, Germán J., Tratado elemental de derecho constitucional

argentino, t. III, Ediar, Buenos Aires, 1995.

393 
 
BORDA, Guillermo A., Manual de obligaciones, Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 1997.

BUERES, Alberto J., Responsabilidad civil de los médicos, Hammurabi,

Buenos Aires, 1990.

BULIT GOÑI, Luis G., “El derecho a la salud y la discapacidad. Falta de

coherencia en las políticas públicas y su marco jurídico”, RDLSS, 2007-22-
1986.

CARAMELO DÍAZ, Gustavo, “Medidas cautelares en resguardo del derecho a

la salud. Los niños, los discapacitados y las obligaciones de las empresas de
medicina prepaga”, SJA, 22/3/06.

CÁRCOVA, Carlos M., Las teorías jurídicas post-positivistas, AbeledoPerrot,

Buenos Aires, 2007.

CLARIÁ OLMEDO, Jorge, “Jurisdicción”, JA, 1975-314, sec. Doctrina.

COMPAGNUCCI DE CASO, Rubén, en TRIGO REPRESAS, Félix A., y

STIGLITZ, Rubén S. (dirs.), Derecho de daños, Primera Parte, La Rocca,
Buenos Aires, 1996.

COUTURE, Eduardo J., Fundamentos del derecho procesal civil, Depalma,

Buenos Aires, 1958.

CUETO RÚA, Julio C., “Una concepción objetiva del contrato”, en TRIGO
REPRESAS, Félix A., y STIGLITZ, Rubén S. (dirs.), Contratos, La Rocca,
Buenos Aires, 1989.

DALLA VIA, Alberto R., “Las garantías constitucionales y la tutela judicial

efectiva”, SJA, 25/3/09.

ETCHEVERRY, Raúl A., “Responsabilidad de las empresas de prestaciones

médicas”, JA, 2002-III-1602.

394 
 
FEINMANN, José P., La filosofía y el barro de la Historia, Planeta, Buenos
Aires, 2008.

FERNÁNDEZ, Raymundo L., y GÓMEZ LEO, Osvaldo R., Tratado

teóricopráctico de derecho comercial, Depalma, Buenos Aires, 1993.

FONTÁN BALESTRA, Carlos, Tratado de derecho penal. Parte General,

Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1995.

FREUD, Sigmund, El malestar en la cultura, Alianza Editorial, Madrid, 2006.

GAFO, Javier (Universidad Pontificia de Comillas), “Los principios de justicia

y solidaridad en bioética”, Cuadernos del Programa Regional de Bioética, nº 6,
OPS, 1998.

GARAY, Oscar E., “De la vejez, la medicina prepaga, las cláusulas abusivas y
un fallo acertado”, LL, Año LXXIV, nº 196.

GAUNA, Juan O. (h.), “La tutela del derecho a la salud de un menor

discapacitado y el rol subsidiario del Estado nacional”, JA, 2007III-285.

GHERSI, Carlos A., “Los nuevos derechos civiles constitucionales: el derecho

a la vida y la salud, el amparo y las medidas innovativas para la operatividad de
los derechos”, JA, 1999-IV-422.

GRACIA, Diego, “Profesión médica, investigación de justicia sanitaria”,

Estudios de bioética, nº 4, El Búho, Bogotá, 1998.

GREGORINI CLUSELLAS, Eduardo L., La medicina prepaga y la armonía

entre la tutela y el abuso del tutelado, AbeledoPerrot on line.

HERRERO, Luis, “El amparo del art. 43 de la C.N.: ¿amparo nuevo o

reciclado”, JA, 1997-IV-957.

395 
 
IBSEN, Henrik, Un enemigo del pueblo, Agebe, Buenos Aires, 2010. KANT,
Emmanuel, Hacia la paz perpetua, Tecnos, Madrid, 1985.

KELSEN, Hans, Teoría pura del Derecho, Eudeba, Buenos Aires, 2000.

KIELMANOVICH, Jorge L., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

Comentado y anotado, LexisNexis–Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2005.

KIPPER, Delio J., y CLOTET, Joaquim, “Principios da Beneficencia e Não

Maleficencia”, en Iniciação à Bioética, Conselho Federal de Medicina (Sergio
Ibiapina Ferreira Costa, Volnei Garrafa y Gabriel Oselka, dirs.), Brasilia, 1998.

LESCANO, María J., “Reflexiones sobre la culpabilidad”, JA, 1998-IV869.

LLAMBÍAS, Jorge J., Tratado de derecho civil. Parte general, t. II, Abeledo-
Perrot, Buenos Aires, 1983.

LÓPEZ CABANA, Roberto, Contratos especiales en el siglo XXI, Abeledo-

Perrot, Buenos Aires, 1999.

LORENZETTI, Ricardo L., Contratos médicos, La Rocca, Buenos Aires, 1991.

— “Sistemas de intermediación. Medicina prepaga. Jurisprudencia argentina.

Cláusulas abusivas en el contrato de medicina prepaga”, JA, 1997-III-788.

LOVECE, Graciela, “El derecho civil constitucional a la salud: circunstancias

del cumplimiento”, Jurisprudencia anotada, JA, 2003-I493.

MACKINSON, Gladys, Derecho a la salud, Instituto Gioja, Facultad de

Derecho (UBA), Buenos Aires, 1995.

396 
 
MAINETTI, José L., “El Estado como financiador de la salud. ¿Privilegiar la
oferta o la demanda de los servicios?”, sección Colaboraciones especiales [http:
www.bioeticaorg].

MARTÍ DE MINUTELLA, Estela, Seguridad Social. Actualidades,

AbeledoPerrot on line.

MOLINA, Inés, “Las excepciones al cumplimiento en el ámbito contractual”,

en AMEAL, Oscar (dir.), Obligaciones y contratos en los albores del siglo XXI,
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2001.

MORELLO, Augusto M., Avances procesales, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe,

2003.

MOSSET ITURRASPE, Jorge, Responsabilidad por daños, t. I, Ediar, Buenos

Aires, 1973.

— y LORENZETTI, Ricardo L., Contratos médicos, La Rocca, Buenos Aires,

1991.

PALACIO, Lino E., Derecho procesal civil, LexisNexis–Abeledo-Perrot,

Buenos Aires, 2004.

PEYRANO, Guillermo F., “La inmediata tutela del derecho a la salud. Acción
de amparo y protección cautelar para obtenerla”, JA, 2003II-406.

PODETTI, J. Ramiro, Tratado de los actos procesales: principios y normas

generales, Ediar, Buenos Aires, 1955.

RABBI-BALDI CABANILLAS, Renato, Las razones del derecho natural,

Ábaco, Buenos Aires, 2008.

RIVAS, Adolfo, El amparo, La Rocca, Buenos Aires, 2003.

397 
 
RIVERA, Julio C., Instituciones de derecho civil, t. II, Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 1997.

ROSALES, Pablo O., “Obligación de cobertura médica de las empresas de

medicina prepaga. Programa Médico Obligatorio”, JA-1999IV-1219.

— “Un estudio general de la Convención Internacional sobre los Derechos de

las Personas con Discapacidad”, JA, 2008-III-1022.

SAGÜÉS, Néstor P., “La creación judicial del ‘amparo-acción de clase’ como
proceso constitucional”, SJA, 22/4/09.

SALAS, Acdeel, y TRIGO REPRESAS, Félix A., Código Civil anotado, t. II,
Depalma, Buenos Aires, 1981.

SÁNCHEZ URITE, Ernesto A., Mandato y representación, 2ª ed.,

AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1986.

SEBRELI, Juan J., El asedio a la modernidad, Sudamericana, Buenos Aires,

1991.

SIBOLDI, Marisa, “La medicina prepaga en el ámbito administrativo”, JA,

1999-IV-1227, sección Doctrina.

SOLA, Juan V., “La acción declarativa y el control de constitucionalidad”, SJA,

25/3/09.

TRIGO REPRESAS, Félix A., “Extensión de la responsabilidad por

incumplimiento contractual”, RDPC, “Responsabilidad Contractual”, vol. I, nº
17, 1998.

— Y COMPAGNUCCI DE CASO, Rubén H. (dirs.), Código Civil comentado.

Obligaciones, t. I, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2005.

398 
 
UGUET, Ricardo, “La responsabilidad en los grupos de contratos. Su análisis
en los sistemas de tarjetas de crédito y de vales de consumo”, JA, 2005-I-141.

VON IHERING, Rudolf, La lucha por el derecho, Tor, Buenos Aires.

WAYAR, Ernesto C., Derecho civil. Obligaciones, vol. I, Depalma, Buenos

Aires, 2002.

ZAMUDIO, Teodora, “Derecho a la salud. La experiencia argentina”,

Seminario de Bioética y Ciencias Médico-Biológicas, organizado por BioDiv y
Ministerio de Salud de Perú, Lima, 16-18/11/98.

ZENTNER, Diego H., “Perfiles actuales y cláusulas abusivas en el contrato de

medicina prepaga”, JA, 1999-IV-1257.
 

399