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PARTE GENERAL
OM
.C
DD
LA
editorial astrea
DE alfredo Y ricardo depalma
CIUDAD DE BUENOS AIRES
2001
.C
2a reimpresión, 1998.
3a reimpresión, 2000.
4a reimpresión, 2001.
DD
© editorial astrea
DE alfredo Y ricardo depalma SEL
Lavalle 1208 - (C1048AAF) Ciudad de Buenos Aires
ISBN: 950-508-204-5
Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723
LA
IMPRESO EN LA ARGENTINA
PRÓLOGO
De un prólogo se espera que explique las motivaciones, los de-
seos, las esperanzas y las frustraciones del autor.
FI
OM
y de gran utilidad para entender la formación del pensamiento ju-
rídico contemporáneo.
En mi caso es realidad aquello de que un libro constituye un
enorme esfuerzo, pues no se escribe en un rapto de inspiración;
bien se ha dicho que genius is twenty per cent inspiration and
eighty per cent perspiration. Esfuerzo que en buena medida se
.C
debe a que he pretendido ser postmoderno en una materia de vasto
contenido antiguo.
x
DD
PRÓLOGO
OM
Hoy es imposible omitir el estudio -aunque no sea en la forma
central con que lo hace Reich- del mercado como centro nuclear de
nuestro sistema económico, transformado -como dice Galán Co-
rona- mediante la concentración e internacionalización que lo ha lle-
vado a formas asimétricas en perjuicio de las más débiles, provo-
cando la intervención del Estado.
.C
Ese nuevo fenómeno ha alentado a muchos juristas a estudiar
el derecho comercial desde otro ángulo, a confrontarlo con el dere-
cho de la economía, a intentar un nuevo enfoque actualizado inte-
DD
grando disciplinas diversas.
Es con este enfoque que ahora se estudia el moderno derecho
comercial, y hemos de esforzarnos por tender el puente necesario
para lograr la más completa comprensión del derecho moderno y
del cambio y la actualización del antiguo y tradicional.
LA
PROLOGO
XI
tiérrez Falla, Rengifo, Silva Ruiz, Reich y muchos otros de los que
he recibido apreciaciones y opiniones sobre los diversos órdenes ju-
rídicos del mundo.
También a mi familia, mi mujer y mis cuatro hijos, porque ellos
me han ayudado con cariño y de diversos modos en el esfuerzo que
esta obra, que comienza con este libro, representa.
Un recuerdo final destino a la juventud argentina, a los jóve-
nes abogados, escribanos y contadores y también a los estudiantes,
herederos y futuros luchadores en un país cuyas constantes crisis
representan los preanuncios de una gran Nación. A ellos reco-
OM
.C
DD
LA
FI
ÍNDICE GENERAL
Prólogo ....................................................................... IX
capítulo primero
NOCIONES GENERALES Y ANTECEDENTES HISTÓRICOS
A) referencias INTRODUCTORIAS A LA TEMÁTICA GENERAL
§ 1. Comercio y derecho comercial ................................ 1
§ 2. La industria ....................................................... 3
§ 3. El derecho económico ........................................... 5
OM
e) El contrato de cambio. La letra de cambio; el vale
o pagaré; el cheque ......................................... 21
d) Las corporaciones ............................................ 22
e) La jurisdicción ................................................ 23
§ 8. La salida del período medieval .............................. 25
a) Las economías nacionales ................................. 26
.C
b) Las sociedades y los bancos .............................. 28
§ 9. Derecho subjetivo. Derecho objetivo ..................... 29
§ 10. Las normas jurídicas escritas. Los primeros códigos . 31
DD
a) Francia ......................................................... 34
b) El Código de Comercio francés .......................... 36
c) Holanda ......................................................... 38
d) España .......................................................... 39
e) Portugal ........................................................ 41
LA
f) Brasil ............................................................ 42
g) Alemania ....................................................... 42
h) Chile ............................................................. 44
i) Italia ............................................................. 44
FI
j) Honduras ....................................................... 46
k) Panorama de otras regiones .............................. 47
1) Common law .............................................. 47
2) Países del socialismo marxista ....................... 48
OM
Exposición de los codificadores al elevar el proyecto al Poder
Ejecutivo del Estado de Buenos Aires ........................ 70
Ley que sanciona el Código de Comercio para el Estado de
Buenos Aires .......................................................... 73
ÍNDICE GENERAL XV
Ley que declara Código Nacional al Código de Comercio de
.C
la Provincia de Buenos Aires. Ley 15 ..................... 74
capítulo II
CONCEPTO, CARACTERES Y FUENTES
DD
DEL DERECHO COMERCIAL
A) antecedentes Y EVOLUCIÓN CONCEPTUAL
§ 19. Introducción ..................................................... 75
§ 20. El derecho del lucro o la especulación económica .... 77
§ 21. La circulación de bienes, los actos en masa y la inter-
LA
mediación ......................................................... 79
§ 22. Derecho de la producción, de la intermediación, de los
negocios ........................................................... 80
§ 23. El derecho económico ......................................... 82
FI
OM
a) Los estatutos ............................................... 116
b) Influencias sobre la legislación ......................... 117
c) Aplicación de la ley ....................................... 117
d) Orden de prelación ........................................ 118
§ 34. La jurisprudencia .............................................. 120
§ 35. Obligaciones provenientes de actos jurídicos .......... 121
.C
§ 36. Los actos de comercio como fuentes ..................... 122
§ 37. Las costumbres y los usos .................................. 122
§ 38. La apariencia. Remisión ................................... 127
DD
§ 39. Obligaciones provenientes del daño causado ........... 127
§ 40. Enriquecimiento sin causa ................................... 128
§ 41. Obligaciones que nacen del actuar del empresario
frente al mercado .............................................. 128
D) actualidad Y FUTURO DEL DERECHO COMERCIAL
LA
A) introducción
§ 44. Concepto .......................................................... 133
B) enumeración, BREVE ANÁLISIS Y APLICACIÓN
JURISPRUDENCIAL DE ALGUNOS PRINCIPIOS
OM
§ 58. La protección del crédito .................................... 174
§ 59. La responsabilidad del empresario ........................ 177
§ 60. Posibilidad de limitación patrimonial ..................... 180
§ 61. Organización del empresario ................................ 182
§ 62. Imposición de una contabilidad regular ................. 185
§ 63. Mayor publicidad en los actos y protección del secreto 187
.C
§ 64. La producción o intermediación para el mercado ..... 189
§ 65. La concurrencia al mercado y la protección de la com-
petencia ........................................................... 191
DD
§ 66. Castigo de las prácticas desleales en el mercado ..... 195
§ 67. Protección de terceros indeterminados y del consu-
midor .............................................................. 196
§ 68. Utilización del concepto de apariencia jurídica ........ 199
§ 69. Vinculaciones obligacionales a distancia ................. 204
LA
OM
§ 84. La creación de los actos de comercio .................... 236
a) ¿Se puede prescindir del régimen legal? ............ 237
b) Nuestra opinión ............................................ 238
B) legislación Y JURISPRUDENCIA
1) introducción
§ 85. Actos de comercio y legislación mercantil .............. 240
.C
§ 86. La enumeración del artículo 8° ............................ 243
§ 87. El orden público: ¿la enumeración es de orden público? 244
§ 88. Clasificación de los actos de comercio ................... 247
DD
2) análisis DE LOS ACTOS DE COMERCIO LEGISLADOS
(ARTÍCULO 8°, código DE Comercio
§ 89. "Toda adquisición a título oneroso de una cosa mueble
o de un derecho sobre ella, para lucrar con su enaje-
nación, bien sea en el mismo estado que se adquirió o
LA
OM
3) ¿Hay oposición entre las reglas públicas y pri-
vadas? ..................................................... 276
4) ¿Es la actividad bancaria un servicio público? . 276
5) ¿Los bancos y entidades financieras son comer-
ciantes? ................................................... 278
6) Las normas positivas sobre entidades finan-
.C
cieras ...................................................... 279
c) Corretaje ..................................................... 283
d) Remate ....................................................... 285
DD
§ 92. "Toda negociación sobre letras de cambio o de plaza,
cheques o cualquier otro género de papel endosable o
al portador" (inciso 4°) ....................................... 286
a) ¿Qué títulos comprende el inciso? .................... 287
b) El texto legal ............................................... 288
LA
OM
4) Empresas periodísticas ............................. 308
5) Establecimientos educativos ....................... 308
6) Empresas de servicios varios ..................... 308
7) Actividades agropecuarias, pesca, explotación
forestal, minería, avicultura y similares ....... 308
8) Empresas del Estado ............................... 309
.C
k) Crítica a la extensión ................................... 310
§ 94. "Los seguros y las sociedades anónimas, sea cual
fuere su objeto" (inciso 6°) ................................ 310
DD
a) Los seguros ................................................ 310
1) Alcances del precepto ............................... 311
2) El acto aislado de seguro .......................... 312
b) Las sociedades anónimas ............................... 313
c) Las otras sociedades .................................... 314
LA
OM
§ 100. Actos de comercio subjetivos ............................. 329
§ 101. Artículos complementarios ................................. 331
ÍNDICE GENERAL XXI
C) aplicación DE LOS ACTOS DE COMERCIO
§ 102. Introducción .................................................... 332
a) Artículo 5°, párrafo 2°, del Código de Comercio . 332
.C
1) ¿A qué actos se refiere el párrafo? ............. 333
2) La prueba en contrario ............................. 334
3) ¿Por qué se da esta solución legal? ............. 334
DD
b) El artículo 7° del Código de Comercio ............. 334
1) Interpretación moderna ............................ 337
2) Las excepciones ....................................... 337
3) El caso de la compraventa mercantil ........... 338
§ 103. Prueba de los actos de comercio ......................... 339
LA
apéndice
CASAS, AGENCIAS U OFICINAS DE CAMBIO
Ley 18.924 ................................................................. 340
Decreto 62/71 ............................................................. 342
FI
OM
§ 108. Otros países .................................................... 352
a) España ...................................................... 352
b) Portugal ..................................................... 352
c) Francia ...................................................... 352
d) Alemania .................................................... 352
e) Italia ......................................................... 352
.C
f) Egipto ....................................................... 352
g) Líbano ....................................................... 353
C) régimen LEGAL ARGENTINO DEL COMERCIANTE
DD
O EMPRESARIO INDIVIDUAL
§ 109. Calidad de comerciante ..................................... 353
§ 110. Análisis de la norma legal que determina la calidad
de comerciante ................................................ 354
a) Individuos .................................................. 354
LA
OM
paterna ...................................••••••••••••••••••• 360
b) Emancipación por matrimonio sin autorización
paterna ...................................••••••••••••••••••• 373
c) El menor con 18 años cumplidos y menor de 21
emancipado por habilitación civil .................... 373
d) Menores autorizados por el procedimiento comer-
.C
cial ........................................•••••••••••••••••••• 373
1) Autorización expresa ................................ 373
2) Autorización tácita o de hecho ................... 374
DD
§ 118. Mujeres .......................................................... 375
§ 119. Incompatibilidades e incapacidad ........................ 376
a) Corporaciones eclesiásticas ............................ 376
b) Clérigos ................................•.•.••••••••••••••••• 377
c) Los magistrados civiles y judiciales ................ 377
LA
OM
d) Qué se registra ........................................... 396
e) Otras funciones ........................................... 397
f) Matriculación e inscripción ............................ 398
g) Algunos supuestos en particular frente a la ins-
cripción ...................................................... 398
1) Convenciones matrimoniales y pactos sobre
.C
restitución de dote y adquisición de bienes do-
tales ...................................................... 398
2) Sentencias de divorcio o separación de bienes
DD
y liquidaciones sobre bienes de la sociedad con-
yugal (artículo 36, inciso 2°, Código de Comer-
cia) ........................................................ 398
3) Escrituras de sociedad mercantil ................ 399
4) Los poderes a factores y dependientes. Re-
LA
OM
d) Momento .................................................... 415
e) Lugar ........................................................ 416
f) Costas ....................................................... 416
g) Aceptación e impugnación. Acción judicial ...... 416
6) derechos DE LOS COMERCIANTES
§ 135. Limitación de la responsabilidad. Noción ............ 418
.C
§ 136. Otros derechos del empresario ........................... 418
a) Organización de una comunidad laboral ............ 418
b) Organización de los bienes ............................. 420
DD
1) En general ............................................. 420
2) Objetos materiales ................................... 421
3) Los bienes inmateriales ............................ 421
c) Concurrencia ............................................... 422
d) Publicidad .................................................. 423
LA
OM
d) Información ................................................ 445
e) Secreto ...................................................... 445
f) Asistencia ................................................... 445
g) Conservación de muestras ............................. 445
h) Minuta y copias de contratos ......................... 445
i) Fondo de comercio ....................................... 446
.C
§ 148. Prohibiciones ................................................... 446
§ 149. Penalidades ..................................................... 448
3) martilleros
DD
§ 150. La ley ............................................................ 448
§ 151. Concepto y labor específica ............................... 448
§ 152. Requisitos, inhabilidades e incompatibilidades ....... 449
§ 153. Inscripción en la matrícula ................................ 450
§ 154. Obligaciones del martillero ................................ 451
LA
OM
§ 168. Incompatibilidades ........................................... 464
§ 169. Sanciones ....................................................... 465
8) despachantes DE ADUANA Y OTROS AUXILIARES
DEL SERVICIO ADUANERO
§ 170. El Código Aduanero ......................................... 465
§ 171. Despachantes de aduana ................................... 466
.C
9) productores ASESORES DE SEGUROS
§ 172. Concepto ........................................................ 467
§ 173. Antecedentes .................................................. 468
DD
§ 174. Funciones y responsabilidad .............................. 470
§ 175. La ley 22.400 .................................................. 478
10) otros AUXILIARES Y EMPRESARIOS AUTÓNOMOS
§ 176. Introducción .................................................... 482
§ 177. El agente de comercio ...................................... 483
LA
OM
§ 190. El factor ........................................................ 512
a) Capacidad ................................................... 514
b) El contrato institorio .................................... 514
c) Poderes del factor ....................................... 515
1) Inscripción .............................................. 516
2) Falta de inscripción. Efectos .................... 516
.C
3) Extensión ............................................... 516
ÍNDICE GENERAL XXIX
4) Exceso ................................................... 517
DD
5) Transmisión del poder .............................. 517
d) La labor del factor ....................................... 517
e) Finalización del contrato ............................... 519
§ 191. Otros empleados y auxiliares ............................. 519
3) el CAPITAL DE LA EMPRESA
LA
OM
g) Nulidad y caducidad ..................................... 548
h) Penas ........................................................ 549
§ 207. Marcas de industria, comercio y agricultura. De-
signaciones ..................................................... 549
XXX ÍNDICE GENERAL
a) Régimen legal marcario ................................ 550
.C
1) La propiedad de la marca .......................... 552
2) Extinción del derecho ............................... 554
3) El trámite .............................................. 555
DD
b) Las designaciones ........................................ 556
c) Defensas precautorias e ilícitos ...................... 557
§ 208. Modelos de utilidad y dibujos o diseños industriales . 557
§ 209. Identificación de mercaderías ............................. 558
§ 210. Asistencia técnica. Contratos de licencia ............ 559
LA
9) la CONSERVACIÓN DE LA EMPRESA
§ 215. Principio general y aplicaciones prácticas ............. 569
10) empresa Y SOCIEDAD
§ 216. Diferenciación conceptual .................................. 570
11) empresa Y FONDO DE COMERCIO
§ 217. Cuestiones al respecto. Remisión ...................... 570
12) contratos DE EMPRESA
§ 218. Concepto y caracteres ...................................... 571
a) Condiciones generales del contrato ................. 571
b) Condiciones generales de contratación ............. 572
OM
§ 224. Contratos típicos como "contratos de empresa" ..... 573
Bibliografía ........................................................... 575
capítulo primero
NOCIONES GENERALES Y ANTECEDENTES HISTÓRICOS
A) referencias INTRODUCTORIAS A LA TEMÁTICA GENERAL
§ 1. comercio y derecho comercial. - Sin perjuicio del estu-
.C
dio posterior que haremos precisando el concepto y contenido de
nuestra materia, es necesario formular una rápida referencia al
concepto de comercio y ensayar una primera confrontación con el
DD
de derecho comercial.
Los asirios, judíos, fenicios y griegos desarrollaron un impor-
tante intercambio comercial en la antigüedad, pero los rastros más
claros de estructuras comerciales estables aparecen en Egipto,
3000 años antes de Cristo.
LA
OM
después aparece la moneda y más adelante el crédito. De la pri-
mera habilidad humana consistente en apreciar el valor de los ob-
jetos, fijar su equivalencia, se pasa a la habilidad para el cambio,
para la transmisión de bienes muebles, obteniendo una diferencia
económica a su favor. Esta tarea, la mercantil, será la que origi-
ne uno de los grandes cambios sociales de la historia, el desarrollo de
.C
una nueva clase4.
Cuando Rocco5 define al derecho mercantil como el "conjunto
de normas jurídicas por las que se rigen las relaciones nacidas en
DD
la industria comercial", incurre en un error, y es el de denominar
"industria comercial" a una actividad que nosotros llamamos sim-
plemente "comercio".
Es posible lograr una definición de comercio desde el punto de
vista de la economía. Transcribimos la idea de Siburu: "Comercio
LA
liza una persona no para satisfacer una necesidad propia, sino como
intermediario, persiguiendo habitualmente un fin de especula-
ción"7.
Cuando expongamos la parte histórica, veremos cómo el primi-
tivo movimiento comercial, que resurge a partir del siglo XI en
Europa occidental, es el que origina las primeras reglas consuetu-
dinarias de nuestra materia, permite más tarde formular no muy
ordenadas recopilaciones que son meramente descriptivas para lle-
gar después a la etapa de la técnica jurídica, que arranca en el siglo
XIX y prosigue hasta nuestros días.
OM
Además de ser absolutamente inútil lograr un concepto seme-
jante, llegaríamos a la conclusión de que comercio es también, en
sentido jurídico, la industria y otras actividades no estrictamente
mercantiles de intermediación.
En nuestra opinión, no interesa lograr un concepto jurídico de
comercio, porque la ley mercantil regula una temática que en oca-
.C
siones excede el concepto económico de comercio y en otras delega
en distintas ramas del derecho la regulación de diversos aspectos
del fenómeno social definido por la ciencia económica llamado co-
DD
mercio (v.gr., derecho fiscal, derecho aduanera).
El fenómeno del comercio, siempre vigente, ha sido en cierto
modo eclipsado ante un nuevo fenómeno económico, que partiendo
de unidades se multiplica y diversifica en organizaciones de tercer
grado que son conocidas generalmente como métodos de agrupación
LA
empresaria10.
§ 2. la industria. - Algo similar a lo anterior ocurre con la
definición económica de industria.
Históricamente es el artesano el primer industrial; es él quien,
FI
OM
ción de los utensilios por las máquinas", importó no solamente una
revolución de la técnica sino del mundo todo, alterando, consecuen-
temente, el sistema jurídico, tutela de la conducta humana.
Cuando la doctrina pretendió situar la industria en una rama
separada, se habló de derecho industrial o de propiedad indus-
trial 12, pero este concepto era sólo uno de los aspectos jurídicos de
.C
la industria.
La industria, es, en esencia, transformación, producción de
ciertos productos a partir de otros o de materias primas. Al igual
DD
que el comercio, se dirige a un mercado, a un público consumidor.
Iguala y supera a veces al comercio, si se compara el desarrollo de
éste y de la industria, en razón de los capitales invertidos, la mag-
nitud de las organizaciones y la influencia general de su actividad
sobre otras.
LA
OM
Entre las dos tendencias, recuerda Santos Briz, aparece una
tercera, de origen espiritual, que pretende un camino distinto del
liberalismo y del socialismo: la Iglesia Católica, que por medio de
sus papas expone tal pensamiento en las encíclicas, de las que po-
demos recordar como señeras la Mater et magistra y la Pacem in
terris.
.C
Así, la llamada doctrina social de la Iglesia se refiere a los bie-
nes admitiéndolos en propiedad privada, pero exigiendo que su uti-
lización sea adecuada a su función social y sosteniendo la necesidad
DD
de lograr la justicia social.
Nos recuerda Santos Briz algunas definiciones de "derecho eco-
nómico", desde un enfoque de derecho interno14. Las examinare-
mos, no sin antes recordar que en muchos supuestos un hecho eco-
nómico no coincide con uno jurídico16. Para Hermann Krause es
LA
OM
recho económico que explica Polo tendría por objeto la satisfac-
ción de las necesidades individuales y colectivas y en su centro apa-
rece la empresa subjetivizada, es decir como "sujeto por cuya
cuenta y riesgo gira la economía".
Otros esquemas vinculados aparecen en disciplinas nuevas;
una, es la de llamar "derecho económico internacional" a temas ta-
.C
les como: economía y comercio internacional, nuevo orden econó-
mico internacional, la Carta de derechos y deberes económicos de
los Estados, la nacionalización de bienes, el control de empresas
DD
transnacionales, sistemas de integración de zonas mundiales, la
propiedad industrial en su tratamiento internacional, problemas de
explotación y soberanía de recursos naturales, derecho del mar.
Por otro lado, surge también la expresión "contrato económico
internacional", que alude, según Espinar Vicente, a un fenómeno
LA
OM
social.
En nuestro derecho, Olivera estudia el concepto desde el punto
de vista objetivo, recordando a Siburu; su determinación por el
sujeto, que es la concepción de Hug; las posturas que lo diferencian
por el sentido, y después las que se refieren al marco institucional.
En conclusión, el brillante estudioso argentino estima que la con-
.C
cepción de derecho económico "debe basarse sobre un criterio plu-
ral o sintético, que tenga en cuenta a la vez el marco institucional,
el objeto, el sujeto y el sentido de las normas", apareciendo enton-
DD
ces como "un sistema de normas jurídicas que: 1) en un régimen de
economía dirigida (marco institucional); 2) regula las actividades-
del mercado (objeto); 3) de las empresas y otros agentes económi-
cos (sujetos); .4) para realizar metas y objetivos de política econó-
mica (sentida)". Por extensión, Olivera considera parte del de-
LA
OM
jurídicas; d) para otros, el derecho económico sería el "derecho de
conflicto" en el que se patentiza la antinomia entre la libertad y
coacción, entre el poder privado y el del Estado en la vida económica.
La línea objetiva de caracterización del derecho económico, entiende que la
economía es el objeto esencial del mismo; por lo tanto,
este derecho es el de la ordenación de la economía. No toda norma
.C
sería derecho económico, sino sólo aquella que se refiera primariamente a la
ordenación económica.
El profesor español, en brillante síntesis, señala que "el derecho económico no es
DD
un derecho aglutinador de las nuevas normas
en las que se manifiesta el intervencionismo estatal, sino aquel derecho (estatal o
no, legal o na) en el que se integran aquellas normas -nuevas o viejas- que
determinan los principios ordenadores
de la economía en un concreto espacio -incluidas las medidas de política
LA
desarrollan, así como de los bienes y servicios en relación con esas actividades".
B) historia DEL DERECHO COMERCIAL
§ 4. introducción. - El derecho, como ciencia social, no es
ajeno a la historia de la humanidad y aparece ligado a ella en las
OM
hombre que se dé cuenta de que las doctrinas antiguas son el fundamento de las
que hoy están vigentes; Bouchard,
por su parte, adhiriéndose al anterior, añade que nadie llegará a
ser jamás jurisconsulto si ignora el origen del derecho, si no sabe
quiénes fueron sus autores y en qué época se estableció.
§ 5. época anterior a roma. - Los autores se empeñan en
.C
encontrar rastros del derecho comercial en antiguos ordenamientos
jurídicos. Algunos los hallan en el antiguo Código de Ur-Namú,
que se remonta a 2050 años antes de Cristo y es unos 300 años anterior al de
DD
Hammurabi; éste regula formas precarias de sociedad,
transporte (en especial marítima), préstamo, depósito, compraventa y comisión.
Es habitual reconocer en las antiguas civilizaciones de Europa
la confusión de conceptos jurídicos y religiosos. Dice Romero que ocurre con
frecuencia que las sanciones por la violación de normas comerciales se las
LA
OM
depósito y préstamo; también allí se conocieron la carta de crédito
y la transferencia.
Aunque no se ha llegado a comprobar la existencia de la letra
de cambio, Cámara reconoce que está históricamente probado que
los griegos conocieron el contrato de cambio.
En el derecho griego, el derecho mercantil gozó de cierta autonomía, aunque no se
.C
crean instituciones con sólido apoyo doctrinario.
El derecho marítimo, diversas figuras negocíales, la utilización
de principios consuetudinarios bien arraigados y un especial procedimiento para
DD
resolver los litigios referentes al comercio, son
pruebas fehacientes de la existencia de un derecho mercantil dife
renciado.
§ 6. civilización romana. - Enseña Halperin que no hubo
en Roma un derecho comercial, tal como se lo concibe actualmente,
LA
OM
protector especial. Mampel concuerda finalmente con Huvelin, en
tanto entiende que la separación entre el derecho comercial y el civil no se da en
Roma, porque el primero no continuó desenvolviéndose en las condiciones en que
había nacido, es decir, como un derecho internacional del mercado; no continuó,
porque el derecho del
mercado se transformó en un derecho privado interno a consecuencia de las
.C
conquistas romanas.
Recordando el intenso tráfico comercial romano, Rubio, también plantea la
pregunta en justos términos: ¿por qué no hubo un
DD
derecho mercantil separado? Y agrega que parecería más lógico,
ante la unidad esencial del derecho, preguntarse sobre los motivos
de escisión de las ramas del derecho privado.
El tráfico jurídico regulado por el derecho civil romano comprendía en su unidad al
mercantil, tanto en derecho material como
LA
OM
conducir, De lege Julia annona; De nundinis; De incendio ruina
naufragio. También se citan el Código Teodosiano, la ley 16 del
senadoconsulto Macedoniense y las actividades de los argentaría.
Se refiere también Halperin al desarrollo del concepto del receptum, reglas del
derecho marcario y del cambio a distancia, así
como a la preposición institoria y a las actiones y exceptiones, aplicables con
.C
provecho y flexibilidad a los asuntos mercantiles.
En Roma se conocieron estructuras asociativas, como la sodalitas, el collegium, la
universitas y el corpus; en ellas aparece una
DD
noción aproximada de personalidad.
Había también dos figuras de sociedad: la societas bonorum,
en la cual los socios aportaban la totalidad de sus patrimonios (bienes presentes y
futuros) y la societas alicuius negotii, en la cual los
aportes se realizaban para una sola operación o una serie determinada de
LA
negocios.
Dicen Di Pietro y Lapieza Elli que la primera respondía a la
idea de una comunidad hereditaria y que la segunda aparece más
adelante por necesidades mercantiles. También evolucionan las
FI
OM
La caída del Imperio Romano de Occidente es un proceso que dura siglos y que
obedece a diversas causas históricas.
Pueblos venidos del medio y el lejano Oriente, empujados por
los hunos, penetran en lo que queda de las ciudades y de la organización romanas
y comienzan una transferencia cultural que altera
las condiciones de vida, hábitos y costumbres. Esto incide también en el
.C
ordenamiento jurídico general.
Con la invasión de los "bárbaros" se opera un cambio en el centro de poder; de los
países mediterráneos pasa a los francos (norte
DD
de la Galia y riberas del Rin); de allí surgirán las principales novedades
económicas, políticas, culturales, sociales y jurídicas.
La ciudad romana se ve disminuida en población y animación
con la venida de los "bárbaros"; la actividad general se traslada al
campo.
LA
OM
el derecho comercial.
El mare nostrum romano no estimula ya el tráfico mercantil
marítimo y este hecho empobrece y ensombrece al continente.
Después de la decadencia y la confusión, hacia el siglo XI aparece un paulatino
reordenamiento de labores, roles y normas, que
se conoce históricamente como feudalismo, cuyo fundamento económico es la
.C
organización agrícola-pastoril.
La inseguridad del habitante en general, lo impulsa a buscar su
protección en caudillos fuertes, a quienes se llama señores, que edifican castillos o
DD
fortalezas y tienen el don de la organización y el
mando. Así, se organizan regiones, de dimensiones variables, en
las que existe el poder total del amo y la obediencia absoluta del vasallo. La
economía es en esta etapa eminentemente agrícola y su
control y verdadera propiedad están en manos del señor feudal.
LA
Esto acaece en la Europa central; antes, en las ciudades italianas, se aprecia otra
realidad.
A partir del siglo IX se abre en ellas el desarrollo y progreso del
sector terciario (actividades comerciales e intelectuales). Desde
FI
también tenemos que mencionar a Milán y Florencia como centros internos, pero
de gran actividad mercantil.
En el siglo XI se produce un cambio: empieza una era de prosperidad en Europa
central. Se ha logrado la paz y un statu quo,
entre los detentadores del poder regional; aumenta la riqueza agrícola y crece la
población.
Y se produce un fenómeno que después se repite mucho más
adelante con el advenimiento de la industrialización: la migración
OM
derecho que regule su actividad.
En Europa central, a comienzos del siglo XII, se difunde el tratado de un monje del
cual sólo sabemos su nombre: Teófilo; éste, en
su Diversarum artium schedula, explicó las reglas básicas del tratamiento del cuero,
la seda, la cristalería, metales, técnicas de acabado, textiles, etc.; y además agrega
reglas elementales de comercio. Comienza también en el siglo XIII el uso de libros
.C
y normas de
contabilidad por partida doble; el tráfico se complica, los negocios
que se abarcan son mayores: ello determina la creación de diversas
DD
formas de acumulación de capital y su uso en operaciones de banca
de gran amplitud, desde Italia hacia el Oeste. En ese siglo y el siguiente se
generaliza el uso de la letra de cambio y una moneda "de
banca". El comerciante comienza a tener sus instituciones, incluido el
procedimiento concursal cuando sus negocios no van bien.
LA
Es verdad que la sociedad feudal fue una sociedad de intercambios limitados, pero
conoció el derecho comercial embrionario.
Lo contrario opina Galgano, para quien no se daba la economía de
cambio; este autor, siguiendo a Thaller, dice que sólo se puede hablar de derecho
FI
OM
Los burgueses desean conquistar un nuevo orden jurídico que
los beneficie; quieren el poder político y tribunales propios según
las necesidades de la dinámica de las transacciones; desean libertad
de residencia, seguridad de la persona y de los traslados personales
y de las mercaderías; libertad para negociar. Todo ello se logra
con el tiempo, cuando se acepta una lex mercatoria, basada en
.C
usos, costumbres y normas que regulan la actividad de grandes y
pequeños mercaderes. Ese conjunto de normas de contenido jurídico es el
"estatuto del comerciante", que tiene un neto matiz subjetivo y profesional.
DD
En realidad, el sistema feudal entero no sirve para ellos. Tienen que crear otro
"sistema" dentro o paralelo a él, que consulte
sus propias necesidades y responda a los deseos y apetencias de
esta clase naciente.
Señala Guyénot que el derecho comercial se forma a partir de
LA
OM
existió derecho mercantil antes
del desarrollo del capitalismo, señalando, además, que "la identificación de que se
trata conlleva una inmovilización que no se compadece con la esencia misma de
esta rama del orden jurídico, caracterizada por ser una categoría histórica, lo que
significa que las
normas jurídico-mercantiles -como lo apunta Garrigues- no son el
.C
fruto del capricho del legislador ni obedecen a preocupaciones puramente
dogmáticas o formalistas, sino que responden a exigencias
ineludibles de la realidad. Por ello sus incesantes transformaciones tanto en el
DD
ámbito de su acción como en el espíritu que lo informa y que refleja las cambiantes
ideologías del fenómeno económico; quizás, y como lo señalara Valeri, las notas
tipificantes estén
dadas por tratarse de normas reguladoras de relaciones que se desenvuelven con
un ritmo particular de celeridad, por referirse al fenómeno de circulación de los
LA
OM
San Gotardo en 1237, estableciendo el camino más corto entre Alemania e Italia.
En otras zonas, donde no había montañas, había grandes ríos
que atravesar. A todo ello hay que agregar el peligro de los bandoleros, que
asediaban los caminos.
En vez de vender de ciudad en ciudad, se van organizando reuniones
permanentes, que con el correr del tiempo se hacen famosas:
.C
son las ferias. En ellas, los comerciantes intercambian experiencias recíprocas; a
su vez la población en general se beneficia con la
mayor disponibilidad de productos y más variedad en cantidad y calidad.
DD
En el siglo XIII son famosas las ferias de Champagne: en enero
y febrero se las celebra en Lagny; en marzo y abril en Bar; en mayo
y junio en Provins; en julio y agosto se reunían los mercaderes en
Troyes para la feria de San Juan; en setiembre y noviembre volvían
a Provins y en noviembre y diciembre se celebraba la feria de Saint
LA
Rémy en Troyes.
Recuerda Ripert la feria de Saint-Denis, que se celebraba seis
veces al año, dedicándose las dos primeras al intercambio de mercancías y las
otras cuatro a liquidar los pagos entre los asistentes,
FI
OM
comerciante y la aparición de la "casa comercial".
El mercader supera la tienda, el almacén, y con el progreso
económico mejora y perfecciona sus instalaciones.
No se llega en los comienzos a una objetivización total de la fígura, a un reemplazo
de la persona por la "casa", la "firma", el
"fondo de comercio". Mas con el tiempo, ciertas firmas comerciales -sean o no
.C
sociedades- se desarrollan de tal modo que se presentan con un nombre que
adquiere importancia propia objetivada.
Más allá de la "casa comercial", aparecen las organizaciones: figuras asociativas,
DD
descentralización por medio de matrices y filiales, el uso de marcas específicas
para los productos, organizaciones
más complejas a las cuales se suman toda clase de empleados y auxiliares, así
como contabilidades que intentan reflejar todo esto.
El dinero se utiliza cada vez más, pero con él también se genera una forma de
LA
cheque. Sólo diremos aquí que son figuras jurídicas utilizadas por los comerciantes
con el fin de agilizar sus negocios, evitar
el envío de moneda metálica a lugares lejanos y de simplificar pagos y enjugar
deudas.
Como hemos visto, no es en las ferias y mercados donde se crea
el contrato de cambio y después ciertos papeles de comercio entre
los cuales podemos incluir el cheque, la letra de cambio, el vale o
pagaré. Pero se puede afirmar que en las ferias y mercados comienza el
perfeccionamiento y una suerte de recreación de esas modalidades negocíales.
Primero como contrato solemne, el contrato de cambio aparece
OM
sólo en nuestro siglo recibiría la aceptación
general por parte de toda la población, después de incorporar en los
siglos XVII y XVIII la cláusula a la orden y el endoso y merced a la
posterior elaboración germana de 1848, que agrega, a partir de la
obra de Einert, la alta técnica jurídica que le permitió un considerable grado de
utilización, con gran seguridad jurídica para las
.C
partes.
d) las corporaciones. Nacen como centros de autorregulación, como protección
contra el poder gubernamental, y también en
DD
concepto de agrupaciones profesionales, excluyentes de competencia y vigías de la
calidad del trabajo de cada gremio.
El derecho corporativo implica el derecho estatutario. De la
aplicación de las costumbres se avanza hacia la emisión de reglas
escritas, cada vez más minuciosamente detalladas, de gran rigor.
LA
OM
varias famosas: la de Londres, la Hansa Teutónica, la Liga Hanseática.
Junto a los estatutos profesionales se establecen otros, más generales, similares a
leyes o códigos. Señala Ripert que se han
conservado los estatutos de las ciudades italianas (Pisa, Genova,
Venecia, Amaifí, Trani), pero que son pocos los reglamentos corporativos
conocidos en nuestros días.
.C
Como es sabido, el derecho corporativo queda abolido completamente con la
Revolución francesa.
e) la jurisdicción. El comerciante, el artesano, no se ve suficientemente atendido en
DD
sus conflictos por los jueces, acostumbrados a resolver asuntos civiles. No
cualquiera puede aplicar rectamente el derecho consuetudinario mercantil y los
estatutos.
Aparecen primero los arbitros mercantiles, personificados por
los comerciantes de mayor prestigio; después se crea la jurisdicción
LA
consular, especializada para aplicar la justicia frente al orden creado por las
costumbres y el consentimiento informal de las partes.
A veces también se utiliza el derecho romano, renovándolo o
adaptándolo a las exigencias del tráfico; en ocasiones con una interpretación
FI
OM
En un primer tiempo, los estatutos están redactados con una
diversidad de temas en los que se mezclan disposiciones profesionales con reglas
jurídicas y procesos o técnicas de cada oficio. Más
adelante se separan y agrupan por temas o conjuntos de temas, en
un lapso de aproximadamente siete siglos a partir del siglo XI.
Las normas jurídicas de los estatutos, empezando por los de
.C
las ciudades italianas, son la base del actual derecho comercial: en
ellos se dispone sobre diversas formas asociativas, muchos de los
contratos comerciales hoy conocidos, el corretaje y la representación, las falencias.
DD
Todas estas reglas legales agrupadas debían ser obligatoriamente aplicadas por
los tribunales consulares. Y esta jurisdicción
se va extendiendo a individuos que sin ser comerciantes o miembros de una
corporación, intervienen en materia mercantil. De
cómo tenían que juzgar aquellos cónsules, verdaderos jueces, son
LA
Los italianos en el siglo XIII dominaban los principales mercados de Europa: Brujas
en los Países Bajos; en París las principales
ferias; en Inglaterra el mercado de la lana.
Manejaban sus asuntos con representantes en distintas plazas
OM
Estaban a la cabeza del tráfico mercantil entre Italia y Constantinopla; intervinieron
en las luchas entre el emperador, el papa y los
normandos; mandaron erigir la iglesia de San Pablo Extramuros en
la ciudad de Roma, instalando en ella las puertas de bronce que
habían hecho transportar desde Constantinopla; mantenían un hospital en
Antioquía e hicieron restaurar un monasterio en Jerusalén,
.C
donde fundaron un convento y un hospital para peregrinos. Es necesario advertir
este aspecto filantrópico de algunos grandes mercaderes para lograr una justa
visión histórica.
DD
En el siglo xv, mediante los grandes descubrimientos, Europa
toma posesión del mundo y comienza una era de colonización y explotación de las
colonias.
El Renacimiento, con la serie de fenómenos de gran cambio
que lo caracterizan, impone un desarrollo e impulso fundamental al
LA
OM
ordenanzas.
a) las economías nacionales. La época de las economías encaradas globalmente, a
nivel de una nación, vuelve a Europa con el
centralismo creciente del poder.
Desde entonces hasta la revolución industrial del siglo XVIII, se
producen nuevas mutaciones en la circulación del crédito y de los
.C
bienes.
La fase urbana de la economía pasó y estamos ya en la época
de las economías nacionales, que, centralizadas y organizadas, dan
DD
pie al enorme avance expansionista del Renacimiento (que tuvo aspectos positivos
y negativos con los descubrimientos y colonizaciones y el tráfico de esclavos, que
alcanzará límites infrahumanos).
Del siglo xv en adelante, comienza a desaparecer la artesanía
y a perfeccionarse los procedimientos industriales en estado embrionario (la
LA
OM
un primer paso. Hacia el siglo XIv se llega al pago de la prima por
adelantado, a cambio de que los aseguradores compren una mercadería a un
precio conocido pagadero en un plazo fijo. Si la mercadería llega indemne a
destino, el acuerdo se anula. De allí a la
instrumentación del seguro moderno falta poco; la noción de empresa aseguradora
nace con el origen de la figura, ya que es imposible que una sola persona garantice
.C
una expedición marítima con
mercaderías valiosas. Se hacen famosas las plazas de seguros:
Madrid y Burgos en España; Rúan y Lyon, en Francia; en el siglo
DD
XVII, Livorno y Venecia; y Londres en el siglo XVIII.
Nace un nuevo problema, que es el del crédito al empresario,
es decir, el comerciante organizado y próspero; con el crédito aparece la necesidad
de la circulación de él; es entonces cuando el derecho comercial crea nuevas
estructuras jurídicas que posibiliten
LA
también la circulación del crédito, como antes circulaban los bienes. Como dice
Ascarelli, "la vieja letra de cambio de la época
municipal italiana, mero documento probatorio e instrumento de
pago, fue transformada en instrumento de crédito, en una serie de
FI
OM
de los riesgos del negocio. Su
carácter publicístico está dado por el hecho de que no se las podía
formar sin una autorización real, la carta de concesión. Para Galgano estas
empresas nacen de un pacto establecido entre el soberano y un grupo empresarial,
destinado a explotar las riquezas de
ultramar, lo cual había de producir por añadidura la riqueza en potencia política y
.C
económica del Estado.
Estas grandes empresas, a diferencia de las pequeñas sociedades personales,
limitan la responsabilidad de los socios intervinientes y dividen su capital en
DD
acciones, las que con el tiempo, se convertirán en títulos circulatorios.
Quienes dirigen estas grandes compañías, además están liberados de
responsabilidad personal; la Carta de Constitución de la
Compañía de las Indias Orientales de 1664, al igual que la respectiva de la
Compañía de las Indias Occidentales del mismo año, establece que "los directores
LA
jurídicos.
El Código napoleónico legisla después sobre sociedades anónimas y en 1867 su
uso se generaliza en Francia con la ley de ese año.
La estructura societaria permite la concentración de capitales,
favorece el desenvolvimiento del mercado de éstos y beneficia con
su mayor elasticidad a las estructuras bancarias, que, desde la
Edad Media se desarrollan a lo largo de los siglos XVII y XVIII.
Con la organización accionaria recuperan vida los bancos, el de
Barcelona y el de Genova (la "Casa de San Jorge"), el "Rialto"
de Venecia (creado en 1586) y los de Amsterdam y Londres (estos
OM
y España primero, Holanda e Inglaterra después, y por último el coibertismo, con
Luis XIV, en Francia.
§ 9. derecho subjetivo. derecho objetivo. - Se suele enseñar que el derecho
comercial pasa, de un primer estadio subjetivo
(en cuanto regula la persona del comerciante) a otro que históricamente se califica
de objetivo, porque se establecen actos que son,
.C
por su naturaleza, mercantiles. Esta segunda etapa se asigna,
erróneamente a veces, a los principios impuestos por la Revolución
francesa.
DD
Recuerda Halperin que la presunción de comercialidad del negocio se recoge en la
Ordenanza francesa de 1673, lo cual marca una
diferencia con el sistema anterior, que regulaba exclusivamente a
los comerciantes; así, la teoría de los actos de comercio elaborada
en Francia, daría a nuestro derecho un carácter predominantemente objetivo, en
LA
OM
empresas, de las empresas y del estatuto profesional de
sus titulares. El pasaje del mundo subjetivo al objetivo, se
funda en la generalización de técnicas y principios propios de los
mercaderes a otros grupos sociales; así el derecho comercial, sin
perder su carácter esencial de derecho regulador del estatuto profesional de unos
determinados protagonistas del tráfico económico
.C
y de la actividad específica realizada por éstos, pasó a aplicarse no
solamente a los miembros de unos concretos gremios, en consideración exclusiva
a la existencia de este dato o conexión formal, "sino
DD
también a todos aquellos otros sujetos que, aun resultando ajenos
o extraños a las corporaciones mercantiles, realizaban de hecho
profesionalmente negociaciones semejantes a las de los mercaderes (animados
por un mismo espíritu y empleando técnicas análogas)".
En nuestra opinión, el derecho comercial siempre fue la regulación de sujetos y
LA
OM
un fin procesal en el Code francés, no constituyeron nunca una categoría jurídica,
por lo cual no es exacto hablar de un "derecho objetivo" cuando el ordenamiento
demuestra, en todos los países, una
realidad distinta.
La codificación, que sólo fue un paso más amplio que el dado
cuando se sancionan estatutos y ordenanzas, recoge todas las instituciones de
.C
nuestra disciplina en una sola ley, sistema que en la
actualidad ha desaparecido prácticamente frente a la obsolescencia
de los institutos no reformados y a la aparición de completas leyes
DD
reguladoras de sistemas como el societario o cambiario.
§ 10. las NORMAS JURÍDICAS ESCRITAS. los PRIMEROS CÓDIGOS. -
De las costumbres se pasa a los estatutos, que, por ese motivo, van
adquiriendo progresivamente más complejidad. De la autorregulación corporativa
se llega a la normativa impuesta por el príncipe
LA
o el rey.
Los estatutos personales, reglas aplicables por los jueces especiales, pasan a ser
cuerpos escritos, que contienen normas orgánicas concernientes a la materia; de
una preponderante subjetividad se pasa a una objetivación de lo regulado: se
FI
identifican ciertos
actos como los "de comercio", y se les aplica la nueva normativa
comercial.
Las reglas legales, dictadas cada vez con mayor precisión jurídica, aparecen
OM
a los demás centros de Europa.
Esto coincide con la formación de Estados nacionales, de suyo
más amplios que las comarcas feudales.
Con las reglas escritas, que pretenden objetivar por un lado lo
que los comerciantes hacen de manera profesional y por otro, determinar
obligaciones personales exclusivamente para ellos, aparece una nueva forma de
.C
aplicar el derecho comercial para la jurisdicción consular: los mercaderes serán
juzgados por ella sólo
cuando corresponda a negocios mercantiles; por otro lado, quien
DD
realice actos de comercio sin ser comerciante, también será juzgado
a tenor de las reglas de nuestra materia.
Antes de la expresión "actos de comercio" del Código napoleónico, la Ordenanza
de 1673 se refiere a ellos con la expresión "par
faits de marchandise". Aparece definido un criterio de objetivación que hace decir a
LA
legal que a su vez fue más adelante fuente de inspiración para muchos países de
Hispanoamérica.
Cita Sola Cañizares la Ordenanza de la Marina de Cerdeña de
1717, leyes y constituciones de Víctor Amadeo II en 1723 (letras
de cambio, libros de Comercio, el Código de Francisco III de Módena de 1771
(ferias y mercados, sociedades mercantiles), el Reglamento sobre letras de cambio
de la República de Venecia y el
Código de la Marina Mercante de 1786 y el Edicto de Navegación
Comercial de las provincias austríacas de 1774.
Después de la etapa de las ordenanzas, que veremos con más
OM
la recopilación de las costumbres francesas, que un conjunto sistemático de las
reglas de derecho.
Con la codificación se pretende cristalizar un derecho eterno
e inmutable, perfecto. Se trata de otorgar estabilidad jurídica a
las instituciones: escribir las estructuras que, para siempre, regirían al ser humano.
Ésta también es la idea del Código Territorial
.C
prusiano de 1794, que contiene una parte dedicada al derecho comercial.
El pasaje de la Ordenanza francesa al Código de Comercio no
se hace con rupturas. De ahí que en el Código los actos de comercio no se
DD
independizan del capítulo de la jurisdicción consular.
Como dice Mossa, el Código de Comercio no fue, como el Civil, un
hijo genuino de la Revolución francesa; su promulgación había sido
un deseo de la majestad real, en sus últimos tiempos.
El Código de Comercio francés es pequeño, sencillo, pero claro;
LA
OM
La mencionada norma legal puede considerarse el fundamento
de la moderna justicia especializada en lo comercial y de ahí su importancia.
Pero, además, se insinúa ya en el Edicto de París una cierta
aprehensión de lo comercial por la doble vía subjetiva-objetiva
("por hechos de mercancía"). Más adelante, sobre esta base, se da
el paso siguiente: por influencia de Coibert, reinando Luis XIV en
.C
Francia, se dicta en el año 1673 la Ordonnance du commerce o
Code Marchand, preparada por una comisión especial que integraba, entre otros, el
comerciante Jacques Savary; esta Ordenanza regula el comercio terrestre en forma
DD
bastante detallada.
Algunos autores la llaman Code Savary, por la intervención del
citado comerciante y su actuación decisiva en la redacción final.
En 1681, sobre la base de Le Guidon de la Mer se promulga
una Ordenanza para el comercio marítimo; comprendía tanto el realizado por el rey
LA
OM
proyecto: la iniciativa no tuvo éxito. Sin embargo, aquellos estudios no se
desaprovecharon, ya que constituirían la base del futuro
Código de Comercio francés, modelo después para toda Europa y
desde allí, para América latina.
Sobre la base de estas líneas evolutivas, se desarrolla todo el
derecho codificado conocido como el "derecho continental", en oposición al
.C
anglosajón, basado en casos o precedentes reunidos durante siglos.
b) el código de comercio francés. Turgot, en 1776, trata de
terminar con las corporaciones, por ser asociaciones con privilegios
DD
incompatibles con las nuevas ideas que en aquella época se difunden; en la noche
del 4 de agosto de 1789 se decide abolir los
privilegios que conculcan la igualdad y la libertad que los revolucionarios sustentan:
la Asamblea Constituyente suprime tanto los privilegios individuales como los de
comunidades: virtualmente hay
LA
OM
cualquiera podía ser mercader o artesano; por
eso se perfecciona la objetivación del acto de comercio y se omite
regular subjetivamente, en principio, al comerciante, aunque después aparece esta
figura.
La ley del 16/24 de agosto de 1790 vuelve a instaurar la jurisdicción consular con el
nombre de Tribunales de Comercio.
.C
En la primera redacción del proyecto del Código de Comercio
presentada al Consejo de Estado, se preveía un primer artículo
declarando que cualquier persona tenía el derecho de ejercer el
DD
comercio en Francia, y otro segundo enumeraba los actos de comercio. El artículo
primero fue finalmente suprimido porque se entendía que resultaba redundante; el
segundo también, porque el
proyecto contenía la regulación de los actos de comercio cuando se
refería a la jurisdicción consular (art. 632, que aún está vigente).
LA
OM
comerciante, salvo pocas novedades, como los regímenes sobre letra de cambio y
sociedades.
Señala Guyénot que, habida cuenta de las disposiciones del
artículo primero, los redactores del Código de Comercio tuvieron
que evitar una extensión muy amplia a la competencia de los tribunales consulares;
de ahí que se vieran fatalmente obligados a precisar cuáles eran los actos
.C
justiciables ante los jueces-cónsules y cuáles no. Pero en vez de establecer un
principio directivo, para
la distribución de los ámbitos civil y mercantil, redactan una lista,
DD
bastante extensa, de los actos de comercio.
No es indudablemente un código que constituya un cuerpo de
derecho privado autónomo; solamente se intenta reemplazar con él
la ausencia de reglas aplicables ante la nueva realidad planteada y
la falta de las regulaciones corporativas. Pero hay que tener presente que existía
LA
OM
argentino.
c) holanda. En 1811 Holanda, así como Bélgica, reciben y
adoptan el modelo francés. Pero más adelante se elabora un sistema con algunas
particularidades, que tuvo influencia sobre la
tarea de nuestros propios codificadores.
En 1822 se eleva a la Cámaras del Reino de los Países Bajos el
.C
proyecto de algunos títulos para la promulgación de un Código, lo
cual ocurre en 1826 y se renueva en 1829.
Este Código de Comercio rigió en Holanda y Bélgica hasta que
DD
en 1830 este segundo país se separó del primero.
En 1838 se sanciona un nuevo Código en Holanda, que se divide en tres libros: 1)
del comercio en general; 2) de los derechos y
obligaciones que resultan de la navegación; 3) medidas que se han
de tomar en caso de insolvencia de los comerciantes.
LA
OM
capítulos divididos en setecientos veintitrés números, y sus disposiciones, tomadas
del derecho castellano y de la
Ordenanza francesa, se refieren a la jurisdicción comercial, a los libros de los
mercaderes, las compañías (sociedades), contratos, comisiones, letras de cambio,
vales y libranzas, corredores, quiebras
y derecho marítimo.
.C
Estas Ordenanzas poseen un doble carácter, objetivo y subjetivo: la competencia,
no sólo se refiere a los comerciantes, sus socios y factores, sino también a ciertos
actos y operaciones típicas
DD
del comercio; estas Ordenanzas se extendieron después, como ley
general, a casi toda España.
En nuestra tierra, los dos consulados americanos tradicionales
son los de Lima y MéXIco. En 1793 se crea el de Guatemala, en
1794 los de Buenos Aires y La Habana, y en 1795 los de Veracruz,
LA
OM
mayo de 1829; casi un año después se aprueba la Ley de enjuicia-
miento sobre negocios y causas de comercio.
El Código de Comercio español fue reconocido como muy bueno
para su época y superior al francés; en nuestra opinión, legislaba
tanto un aspecto objetivo como otro subjetivo, aunque en lo primero siguiera el
modelo francés.
.C
El Código español, de tanta influencia sobre el nuestro y aplicado además en
diversos lugares del país por algún tiempo, tenía
1219 artículos y cinco libros, que se dividían así: 1) comerciantes y
DD
agentes de comercio; 2) contratos de comercio en general, sus fines
y efectos; 3) comercio marítimo; í) quiebras; 5) jurisdicción y competencia
mercantiles.
Ésta es la primera ley general de comercio de España, aunque
las ordenanzas bilbaínas pueden considerarse casi un verdadero
LA
código. En cuanto a los actos de comercio, no los define ni enumera; incorpora una
parte general de obligaciones y contratos; también regula algunos pocos contratos
típicos de aquella época.
Al no existir ley civil, este Código contiene muchas disposiciones de esa naturaleza,
FI
OM
Cuando enumera actos de comercio, no se aparta en lo sustan-
cial de las orientaciones de la época. Respecto de algunos con-
tratos, su localización en la órbita mercantil se hace mediante la
distinción de algunos aspectos que la harían diferente de una ope-
ración civil.
Este cuerpo legal organiza además una jurisdicción consular
.C
mixta, en el sentido de estar integrada por jueces legos (comercian-
tes) y jueces letrados.
El Código vigente en Portugal fue aprobado en 1888 y comenzó
DD
a regir desde el 1° de enero de 1889. También ha sido actualizado
con normas complementarias.
f) brasil. En 1832 se formula en el Brasil un proyecto a
cargo de José Da Silva Lisboa; en 1834 se redacta otro.
En 1850 se promulga el Código de Comercio del Imperio del
LA
OM
como para otros países de Europa. Fue fuente importante de
nuestro Código de Comercio. Nunca llegó a ser ley.
Aquel Código se abre con un capítulo de "disposiciones genera-
les" y se divide después en tres libros: 1) de los comerciantes y au-
xiliares del comercio; 2) de las obligaciones comerciales (incluyendo
contratos, letra de cambio y quiebras); 3) procedimiento en materia
.C
de comercio.
En 1847 se aprueba para los Estados Germánicos, en materia
comercial, la llamada "ley cambiaría general alemana".
DD
En el año 1869 se promulga un Código de la Confederación
Germánica del Norte que pasa luego a ser ley del Reich. Dicha ley
contenía cinco libros: 1) estado de comerciante; 2) y 3) sociedades;
.4) "actos de comercio"; 5) navegación. Se observa en él gran in-
fluencia del Código de Comercio francés.
LA
OM
personas por tierra o agua continentales, asi como las operaciones de remolque
marítimo.
6°) Comisionistas, despachantes o barraqueros.
7°) Agentes o corredores de comercio.
8°) Editoriales y demás negocios de librería u objetos de arte.
9°) Imprentas, en tanto la actividad no sea realizada manualmente.
.C
Art. 2" - Una empresa manual u oficio de otro tipo cuya explotación no
esté ya comprendida por el art. 1°, párr. 2°, como comercial, pero que sin embargo
por su especie o volumen requiere una explotación organizada en forma
DD
comercial, es considerada como comercial en el sentido de este Código, en
tanto la razón social de la empresa haya sido inscripta en el registro de comercio.
El empresario está obligado a realizar la inscripción según las disposiciones
vigentes para la inscripción de firmas comerciales.
Art. 3° - En la explotación de actividades agropecuarias o forestales no
LA
OM
Art. 7° - La aplicación de las disposiciones de este Código respecto de los
comerciantes no es afectada por las disposiciones de derecho público según las
cuales la posibilidad de una explotación puede estar excluida o depender de
ciertos presupuestos.
h) chile. Para Sola Cañizares, el Código de Comercio de
Chile de 1867 redactado por José Gabriel Ocampo, fue el mejor
.C
de todos los del siglo XIX92.
Este Código, vigente aún, pero con reformas, comprendería un
título preliminar y cuatro títulos, que trataban de los comerciantes
DD
y de los agentes de comercio, de los contratos y obligaciones mer-
cantiles, del comercio marítimo y de las quiebras.
Se inspiraron sus normas en los Códigos vigentes en la época,
incluyendo el argentino.
El Código chileno enumera los actos de comercio después de
LA
mercantiles".
i) italia. El Código de Comercio del reino de Cerdeña, del
año 1842, llamado por algunos Código Albertino, después de la uni-
dad italiana conseguida a iniciativa del Piamonte, se convierte en el
OM
dadas sobre los actos de comercio.
A partir del dictado de este Código, florece una importantísima
doctrina italiana, que mantendrá su vigencia y calidad por muchos
años.
En el año 1942 se promulga el Códice Civile, que comprende
unifícadamente las materias de derecho civil, comercial, laboral y
.C
parte del derecho público. Aunque se lo sanciona durante un ré-
gimen político muy particular, es la norma que sigue rigiendo en
Italia desde entonces. Sus reglas son ejemplo de muchas legisla-
DD
ciones del resto del mundo.
También ha sido completado por muchas leyes agregadas al
texto original, que lo adecúan a la cambiante realidad mercantil.
La normativa primitiva fue aprobada por el Real decreto del 16
de marzo de 1942, no 262, por Vittorio Emanuele III, siendo un
LA
OM
nal, con sus dictámenes previos de la Corte Suprema de Justicia del
20 de enero de 1949 y el de la Comisión Especial de Legislación del
Congreso Nacional del 1° de marzo de 1949, constituye un testimo-
nio de una legislación codificada americana de vanguardia.
Después de un Título preliminar, se ocupa del comerciante in-
dividual y del comerciante social (las sociedades), así como de los
.C
auxiliares de los comerciantes.
En el libro II trata de la publicidad mercantil, los límites de
esa actividad, la competencia desleal y la contabilidad y correspon-
DD
dencia.
En el libro III, se regulan las cosas mercantiles: títulos valores
y la empresa y sus elementos.
El libro IV está constituido por la regulación de las obligacio-
nes y los contratos mercantiles en general y por una detallada nor-
LA
bienes o servicios".
Para regular el concepto de empresa, la legislación hondurena
recepta influencias del método económico: el instrumento para rea-
lizar, en forma profesional, actos en masa93; para Gutiérrez Falla,
el concepto jurídico de empresa es el siguiente: un bien mueble,
una cosa mercantil de naturaleza compleja94.
Muchas son, en general, las concepciones modernas de este
Código, uno de los más avanzados del sistema "continental" o codi-
ficado.
OM
Israel o de Sudáfrica); pero una tarea comparativista de tal magnitud no puede ser
realizada en esta obra.
Nos referiremos, pues, al sistema del common law y al socialista marxista,
inspirado principalmente por la URSS.
1) common law. Así se llama el orden jurídico que se aplica
en diversas regiones de la tierra, puro o con combinaciones. Fue
.C
creado pragmáticamente en Inglaterra, quien lo difundió en sus colonias, después
países libres.
Aún es utilizado en los países de la comunidad británica, Estados Unidos y
DD
naciones del medio y lejano Oriente y del África.
Hay pequeñas naciones de América que reciben su directa o indirecta influencia.
No expondremos aquí cuál es el criterio con que se desenvuelve el common law ni
sus principios. Remitimos a obras especializadas.
En el campo específico del derecho mercantil, se discute si el
LA
OM
2) países del socialismo marxista. Resultaría un simplismo
unificar en un solo concepto a todo el diverso mundo de naciones
con economía socializada. Pero sí podemos anotar los rasgos que
tal vez puedan considerarse esenciales.
Estos países ejercen un importante comercio entre sí y con los
del mundo capitalista; su economía dirigida y sus bienes de producción en manos
.C
del Estado, no impiden que se desarrolle una fuerte
industria y un intenso intercambio de naturaleza mercantil.
Mas el derecho comercial como es concebido en Occidente, ha
DD
sido borrado de los códigos socialistas, habiendo sido reemplazado
por una disciplina similar a la que caracterizamos como derecho
económico.
Los particulares no pueden, sino por excepción, practicar actos
de comercio, y en todo caso, nunca en gran escala; la propiedad privada existe en
LA
pero no existe como tal y distinto del resto del ordenamiento, con
el que forma una unidad; es que no hay posibilidad de admitir separaciones que
enfrenten intereses generales de la sociedad con intereses privados de los
particulares".
OM
que recordar la tarea de difusión por el modelo que ejerció nuestro
Código sobre países vecinos, ya que fue el segundo en la región,
después del brasileño.
Antes de 1810 regía en nuestro país la legislación hispana para
sus colonias de América: las leyes de Indias y las de Castilla primero, y las
Ordenanzas de Bilbao del año 1737 después, tuvieron vigencia desde 1794,
.C
cuando se creó el Consulado de Buenos Aires,
aunque Acevedo dice que en algunas oportunidades se aplicaron
antes.
DD
Recuérdese que los territorios descubiertos dependían al principio de la corona de
Castilla y de ahí la preponderancia de sus
leyes en América.
En 1503 por Real Cédula se crea la Casa de Contratación de
Sevilla, compuesta en sus comienzos por un tesorero, un contador
LA
y un factor, a cargo del cual corría la recepción del oro, plata y piedras preciosas de
América; tenía funciones de gobierno con atribuciones políticas y era organismo
rector del comercio peninsular con
las Indias.
FI
OM
La ley II del título I del libro II de la Recopilación de Indias
establece el orden y la prelación de las leyes aplicables en América.
Muy sintéticamente, diremos que las principales reglas mercantiles
para esta región eran: la Real Orden sobre comercio con colonias
extranjeras (4 de marzo de 1795) y después con colonias neutrales
(18 de noviembre de 1797); Real Cédula de erección del Consulado
.C
de Buenos Aires (30 de enero de 1794); Real Decreto del 2 de febrero de 1778
sobre comercio directo entre el puerto de Buenos Aires y los de la Península; Real
Cédula de 1776 comprendiendo a
DD
Buenos Aires en las franquicias del comercio recíproco a que se refería la Real
Cédula de 1774 tendiente a que regiones del Perú,
Nueva España, Nueva Granada y Guatemala pudieran realizar el
comercio de sus frutos.
En el año 1719 don Juan del Corral, oidor de la Audiencia de
LA
OM
También había jueces para fueros especiales: militar, eclesiástico, universitario,
minero, mercantil.
Como dijimos, el 30 de enero de 1794 se expidió la Real Cédula de creación del
Consulado de Buenos Aires, tribunal que seguía históricamente la tendencia
europea de separar la jurisdicción civil
de la mercantil. Cuando se funda el Consulado, se legisla sobre
.C
bases similares a las disposiciones de 1784, cuando se creó el de
Sevilla.
Este tribunal, independiente y autónomo, como todas las instituciones de Indias,
DD
subsistiría en nuestra patria hasta 1862. En
sus comienzos lo forma un prior, dos cónsules, nueve consiliarios,
un síndico, un secretario, un contador y un tesorero, pero, además,
destacaba representantes en puertos y lugares de mayor comercio,
llamados diputados. El prior y los cónsules eran elegidos anualmente por los
LA
OM
que juzgaba en su nombre.
Fue secretario destacado del Consulado nuestro procer Manuel
Belgrano, quien recién vuelto de Europa a donde había ido a perfeccionar sus
estudios económicos, escribió sus famosas Memorias,
en las cuales bregó lealmente por el desarrollo del más amplio comercio, pidiendo
su fomento junto a la industria naciente y a la
.C
agricultura.
§ 13. algunas NOCIONES SOBRE LA ECONOMÍA DE LA ÉPOCA VIRREINAL. -
La idea dominante en aquella época era la necesidad de ampliar la libertad de
DD
comercio. Ya en 1777 el progresista virrey Cevallos había dictado el "Auto de
comercio libre para la región del
Plata", que comprendía el tráfico desde Chile hasta el Atlántico y
desde el Perú al sur; pero se limitaba al comercio interno y con España. Se
completa en 1778 con un Reglamento que haría prosperar la región en esta parte
LA
del siglo.
A estas medidas hay que agregar que el 25 de julio de 1778 se
crea la Aduana de Buenos Aires, cuyo primer administrador fue
Francisco Ximenes de Mesa.
FI
OM
El comercio al exterior era básicamente agropecuario. De la
ganadería se exportan al principio solamente los cueros, el sebo
más adelante y vienen después los primeros saladeros y fábricas de
curtiembres (éstas en el nuevo sigla); el primer saladero lo instaló
don Francisco Medina el año 1784.
La entrada de mercaderías extranjeras a la ciudad de Buenos
.C
Aires y de ella al interior, hace que la situación económica del Virreinato, que era
floreciente en el siglo XVII, decaiga completamente en el siglo siguiente. Coincide
el período con la mengua de
DD
influencia y grandeza económico-política de España en Europa, lo
cual también repercute en sus colonias americanas.
§ 14. época independiente. - En los primeros años de independencia de nuestro
país, se aplican los preceptos hispanos, salvo
los que contradijeran expresamente la nueva organización política;
LA
OM
años posteriores. Rivadavia propugna en 1822 decretos sobre
"causas de comercio", "actos de comercio" y "alzada de comercio".
En 1824, siendo gobernador de Buenos Aires Las Heras y ministros Rivadavia y
García, se designó por decreto una comisión
para que redactara el Código de Comercio, cuyo proyecto fue elevado a la Junta de
Representantes, pero ella no llegó a estudiarlo.
.C
En 1831, dada la necesidad de una completa legislación mercantil, el diputado
García Zúñiga propone que rija el Código de Comercio de España para la provincia
de Buenos Aires, pero no se
DD
aceptó la proposición; en cambio, se designó una nueva comisión
para el estudio de un proyecto que no llegó a redactarse.
En la época en que Rosas gobierna a Buenos Aires hay poca
producción legislativa atinente a lo mercantil; en 1836 se decreta la
suspensión de concursos de acreedores, esperas y moratorias, remisión o quitas,
LA
En 1838 se legisla sobre martilleros, normas que son nuevamente objeto de adición
en 1857 y 1858.
En el período histórico rosista predomina una economía agraria con desarrollo de
una única industria a partir de aquella actividad: los saladeros.
D) el código DE comercio ARGENTINO
§ 17. antecedentes. - La Constitución Nacional promulgada
en 1853 y aún vigente con algunas reformas, impone al Congreso la
facultad-deber de redactar y sancionar el Código de Comercio y una
ley de bancarrotas (quiebras) y "reglar el comercio marítimo y terrestre con las
naciones extranjeras, y de las provincias entre sí"
OM
Civil para el Estado Oriental del Uruguay.
Respecto de esta labor conjunta, existió en nuestro medio una
polémica que acusó a Vélez Sársfíeld de "supervisar" únicamente el
trabajo, reconociendo como principal redactor a Acevedo. Malagarriga se refiere
detalladamente a ella, y Anaya recuerda el reciente hallazgo en la biblioteca del
Colegio de Abogados de Buenos
.C
Aires de un manuscrito que demostraría la real participación de
Vélez en el trabajo.
Es útil recordar el hecho porque de él puede extraerse una enseñanza.
DD
Refiriéndose al mencionado tema, ha dicho Eduardo A.
Roca: "La denominada polémica sobre quién es el autor real del
Código de Comercio no fue sino un ataque político operado en la
mejor tradición criolla; ataque a la persona y no a la obra". Históricamente, está
probada la participación de Vélez Sársfíeld como
LA
Lo cierto es que Acevedo redactaba partes de la obra que Vélez corregía o admitía
(no hay que olvidar que además tenía que desempeñar su cargo oficial); con
respecto a la regulación de la letra
de cambio, al parecer, la labor se hizo a la inversa, por lo cual a
OM
Ocantos, a Valentín Aisina, quien ordena su publicación.
La flamante ley para el Estado de Buenos Aires regiría seis
meses después de su promulgación; existe una copia manuscrita de
este primer Código en la biblioteca central del Poder Judicial de la
Provincia de Buenos Aires, en La Plata. Contenía 1748 artículos
y siete disposiciones transitorias, divididos en cuatro libros: 1) personas del
.C
comercio; 2) obligaciones y contratos en general y contratos del comercio; 3)
derecho y obligaciones que resultan de la navegación; 4) insolvencia de los
comerciantes.
DD
Este Código tenía algunas particularidades: comerciantes eran
los que se inscribían en la matrícula; no se legislaba sobre cheques
y eran incompletas las reglas sobre sociedades. Zavala Rodríguez
lo elogia porque constituía un Código unificado principalmente en lo
referente a las obligaciones y contratos; debe recordarse que aún
LA
mejor de su tiempo.
Nuestro primer Código tuvo como indudable modelo general el
Código francés; también se tuvieron en cuenta los que de él habían
surgido: español, portugués, holandés, brasileño y proyecto de
OM
Sobre el modo de trabajar para la redacción del proyecto, la reconstrucción
histórica indica el siguiente mecanismo: Acevedo -a
quien hay que honrar no solamente como jurista sino como hombre
de bien, ya que permaneció en silencio sin intervenir jamás en polémica alguna-
proyectaba la primera redacción sobre la base de
códigos y leyes extranjeras; Vélez Sársfíeld examinaba los borradores; los
.C
modificaba o no, según su propio análisis de la doctrina, teniendo en cuenta
precedentes jurisprudenciales. Al parecer, la
mayor parte del Código se habría redactado así.
DD
El juicio crítico sobre nuestro primer Código fue siempre -y
coincidentemente- positivo en nuestra doctrina.
Enseñaba Siburu que el Código de Comercio de 1857 había sabido innovar con
eficacia y espíritu liberal; Perrotta destaca su
innegable utilidad, al dar uniformidad y orden a las normas difusas
LA
según el cual: "este Código es uno de los más notables de la América meridional".
Por su parte, Fargosim rinde homenaje a los autores y a la
obra concluida, recordando el elogio de Segovia.
Bajo la presidencia de Bartolomé Mitre, cuya firma refrenda
OM
tráfico mercantil, es invertir la lógica de las cosas: es mantener el
sometimiento del comercio a la ley, cuando lo que debe buscarse es
el sometimiento de la ley al comercio".
Concordamos con el gran jurista argentino, siempre que se
tenga en cuenta que la alternativa que él plantea no se da en forma
tajante: la ley no puede ni debe ser una simple reguladora de la realidad
.C
circundante; sin dejar de atender sus manifestaciones, deberá
regularlas desde un punto de vista ético-social, alumbrando el camino recto y
dirigiendo la conducta de sus destinatarios hacia el
DD
bien común.
a) la PROMULGACIÓN DEL código civil Y LOS CAMBIOS ECONÓMICO-
SOCIALES. Es en razón de estos acontecimientos que aparece la necesidad de
reformar nuestra disciplina, adaptándola a ese nuevo
monumento legislativo que ha creado Vélez Sársfield y a partir de
LA
la regulación actual.
Y esto es una realidad tangible: en cualquier edición del Código
de Comercio aparece su texto actualizado por un lado y complementado por otro,
en virtud de un sinnúmero de disposiciones legales
de toda índole: desde leyes, hasta decretos y resoluciones.
La ley 111 sobre patentes de invención, promulgada en 1864,
vigente hasta hace muy pocos años, fue una norma de avanzada
para la época y la primera que se incluyó en el posterior y extenso
apéndice del Código de Comercio. También puede citarse la ley
OM
resolvía las cuestiones referentes a los actos jurídicos, obligaciones, parte general
de contratos y otras, por lo que era imprescindible reformular estos temas en el
Código de Comercio.
La ley 431 del 27 de setiembre de 1870 señala que se decide
aprovechar la ocasión para introducir las reformas que convinieran
y se hicieran necesarias de acuerdo con la práctica de los tribunales
.C
del país.
En abril de 1873, Sixto Villegas y Vicente G. Quesada presentaron un proyecto en
el cual proponían la supresión de las materias
DD
legisladas en el Código Civil y el agregado de títulos sobre cuentas
corrientes y cheques. El trabajo fue sometido a distintas comisiones especiales en
la Cámara de Diputados, sin que ellas llenaran su
cometido; el tiempo pasó, el proyecto no fue aprobado y sin otras
novedades transcurren el resto de la presidencia de Sarmiento,
LA
OM
Después de dos años y medio, el Proyecto Segovia fue girado,
en la Cámara de Diputados, a la Comisión de Códigos, para que
fuera estudiado durante el receso. En 1888 encontrábanse a estudio del Congreso
los dos proyectos de reforma: el de 1873 y el de
1887 de Segovia.
El resultado de todo aquel esfuerzo se tradujo en que, finalmente, ambas Cámaras
.C
aprueban un nuevo proyecto de reformas
que había elaborado la Comisión formada por Escalante, Zeballos,
Basualdo y Colombres, consistente en una serie de modificaciones
DD
al Código de Comercio vigente, acompañado por un extenso "Informe" en el que se
exponen las causas y las fuentes de las modificaciones. Ésta es la primera gran
reforma de nuestra materia, promulgada el 9 de octubre de 1889, y que comenzaría
a regir desde
el 1° de mayo de 1890. En ella no se quiso modificar totalmente el
LA
treinta años que ya habían pasado desde la creación del Código de Comercio, se
entendió que el desenvolvimiento
comercial del país reclamaba reformas y agregados, que expresamente se
incluyeron.
En 1892 Segovia criticó el trabajo de esta Comisión, señalando
que sólo habían redactado personalmente un centenar de artículos,
"casi todos ellos no fundados y en gran parte inaceptables" y el
resto tomado de su proyecto y de otras fuentes, concluyendo que
el reformado era el "viejo Código" de antes. También Siburu,
quince años después, consideró que la reforma de 1889 había sido
OM
Civil se aplicase inmediatamente en lo no regido
en especial por el de Comercio y que las costumbres mercantiles
sólo servirían para interpretar la voluntad de las partes, cuando
fuera necesario, a juicio del juez, "indagar si es de la esencia del
acto" referirse a ellas o para "determinar el sentido de las palabras
o frases técnicas".
.C
Se suprime el requisito de la inscripción en la matrícula como
exigencia para adquirir la calidad de comerciante, tomado por Vélez y Acevedo del
Código español de 1829, explicándose en el "Informe" que "la omisión de este
DD
requisito no debe tener el poder
de sustraer al que la lleva a cabo en transgresión del precepto legal, por acto
propio, de las leyes y jurisdicción mercantil establecidas, por razones de orden
público, teniendo en cuenta la naturaleza de los actos concretos".
En 1889 también se admite la actual solución del art. 7° del
LA
OM
c) las reformas posteriores. Podemos mencionar una larga
serie de reformas posteriores a la gran reforma de 1889, unas pequeñas y otras de
instituciones completas.
Es fundamental mencionar cronológicamente las principales,
que forman parte de la historia del derecho comercial argentino.
1) En el año 1900 se promulga la ley 3975 sobre marcas de fábrica, comercio y
.C
agricultura, que ha regido, con modificaciones en
1957, hasta hace muy poco tiempo.
2) La primera ley de quiebras lleva el no 4156; en 1914 se promulga la ley 9643
DD
sobre warrants y la 9644 sobre prenda agraria,
precursora de la prenda con registro y sin desplazamiento.
3) En 1923 se organiza la Inspección de Justicia, tarea que se
continúa legislativamente en 1952 por decr. 7112.
.4) Es de 1926 la ley 11.357 sobre derechos civiles de la mujer,
LA
OM
de enero de 1822 del Banco de Descuentos, que más adelante sería
el Banco de la Provincia de Buenos Aires124.
De aquella época son el Banco de la Nación y el Banco Hipotecario.
8) El año 1940 es importante para el derecho mercantil argentino: se realiza en
Buenos Aires el primer congreso de la especialidad, organizado por el Instituto de
la Facultad de Derecho de
.C
Buenos Aires: de él surgieron muchas y valiosas ponencias y dictámenes, algunos
de los cuales fueron convertidos en leyes o sirvieron para fundarlas.
9) En 1946 se regula el régimen de Bolsas y Mercados de Valores (decr.
DD
15.353/46).
10) La prenda con registro se legisla en 1946 mediante el decr.
ley 15.348 y las sociedades de economía mixta por el decr. ley
15.349 de ese mismo año.
11) La primera Comisión de Valores, vinculada al Banco Central, se organiza
LA
OM
Enrique A. C. Aztiria sobre sociedades en general (proyecto ele-
vado en setiembre de 1959 y base cierta de la legislación actual);
Isaac Halperin estudió el régimen de seguros; Afilio Malvagni,
el de la navegación; quedó un proyecto trunco por la desaparición
de Yadarola, a cuya cátedra de Córdoba se le había encargado la
reforma de títulos de crédito y concursos. Todos estos estudios,
.C
aunque no fructificaron en leyes, fueron valiosos antecedentes para
normas que más adelante se promulgaron y otras que aún faltan
sensiblemente en nuestro medio.
DD
15) En el año 1960 se legisla sobre contrato de trabajo por des-
pido (ley 15.785) y en 1961 sobre fondos comunes de inversión, ley
15.885. En el año 1963 se produce un importante avance en la ac-
tualización de nuestra disciplina. En esa época se sancionan los
decr. leyes 4776 sobre cheques; 4777 sobre contabilidad mercantil;
LA
OM
como secretario; la comisión C tuvo como presidente a Celestino
Araya, vicepresidentes a Juan José de Arteaga e Iris Ferrari Car-
son de Miri y secretario a Héctor Alegría.
Los principales trabajos, estudios y ponencias versaron sobre
las sociedades mercantiles. Sus temas principales fueron: coope-
rativismo, intervención judicial, Aktiengesetz de 1966 (Colombres),
.C
mercado de capitales (Etchebarne), minorías, acciones de trabajo
(Perrotta), aportes no dinerarios, disolución, sindicatura, fusión,
anteproyecto de ley de sociedades, sindicación de acciones, etcétera.
DD
18) En 1966, designado el doctor Conrado Etchebarne secreta-
rio de Estado de Justicia primero y después, por cambio de deno-
minación, ministro de Justicia de la Nación, por resolución 42 del 4/
12/66 se creó la Comisión de reformas a la legislación mercantil, la
cual por resolución 58 del 21/2/67, quedó integrada por los siguien-
LA
OM
desleal.
Todos los miembros encargados presentaron sus anteproyec-
tos, los que fueron discutidos en cada una de las comisiones y algu-
nos de ellos pasaron a redacción final y los respectivos proyectos,
aprobados por la comisión, quedaron en los archivos del Ministerio.
Por disposición expresa del Ministerio se les dio especial pre-
.C
ferencia a las leyes sobre concursos comerciales y civiles. El an-
teproyecto contó con la colaboración de Isaac Halperin, quien des-
pués renunció; reemplazado por Carlos C. Malagarriga, la muerte
DD
sorprendió a éste en la tarea. Fueron Héctor Alegría, Francisco
Quintana Ferreyra y Horacio P. Fargosi quienes revisaron después
el proyecto definitivo de la Comisión, aceptaron las modificaciones
propuestas en el Ministerio a cargo del doctor Bruno Quijano y fir-
maron la exposición de motivos que actualmente precede a la ley.
LA
OM
ción de mercaderías; de ese mismo año es la ley de sociedades co-
merciales 19.550 que cambia el concepto y la estructura de dichos
entes de derecho, adecuándolos a los modernos conceptos de la le-
gislación comparada; otra importante innovación legal es la ley de
concursos 19.551, que reemplazó a la ley 11.719 de quiebras y creó
el concurso único para comerciantes y no comerciantes.
.C
Estas dos últimas leyes, con la ley 17.418 de seguros del año
1967, que entró en vigencia en 1968, y la ley 20.094 de navegación,
de 1973, constituyeron una reforma medular del Código de Comer-
DD
cio, ya que, incorporándose a él, reestructuraron totalmente estas
instituciones, adecuándolas a las más modernas del mundo.
La ley de sociedades fue redactada por los siguientes juristas,
sobre la base del proyecto Malagarriga - Aztiria y de los antece-
dentes nacionales y extranjeros: Isaac Halperin, Horacio P. Fargo-
LA
OM
recho Comercial, que tuvieron la virtud de coordinar una natural
tarea de integración con nuestros hermanos uruguayos; de ellas
surgieron nuevos enfoques sobre: sociedades (derecho de receso,
participaciones societarias, sociedades de economía mixta, inter-
vención de las sociedades, análisis crítico de la experiencia ar-
gentina en materia de sociedades); seguros (seguro obligatorio de
.C
responsabilidad civil por el uso de automotores, las nuevas moda-
lidades operativas aseguradoras: seguro de crédito a la exporta-
ción, caución, seguros técnicos, sepelio y seguros derivados de la
DD
relación laboral, coberturas de riesgos vinculados al tráfico regional
rioplatense); empresa (enajenación y arrendamiento de casas de co-
mercio, los contratos de empresa con especial relación al derecho
financiero y bancario, círculos cerrados para la adquisición de bienes
muebles, problemas relacionados con las legislaciones marcarías
LA
OM
remanente; ley 22.169 sobre el control de sociedades que hacen
oferta pública de títulos-valores; ley 22.315, orgánica de la Inspec-
ción General de Justicia, complementada con la ley 22.316, por la
cual transfiere, en sede federal, el Registro Público de Comercio a
la citada Inspección; ley 22.362 sobre marcas y designaciones; ley
22.415, que promulga el Código Aduanero que contiene una nueva
.C
regulación para los despachantes de aduana; ley 22.426 sobre trans-
ferencia de tecnología.
El régimen bancario nacional se nutrió de nuevas leyes y de un
DD
sinnúmero de circulares del Banco Central, que adecuaron el sis-
tema a las distintas conducciones económicas. A su vez la Comi-
sión Nacional de Valores y la Inspección General de Justicia, cada
una en su ámbito, dictan sus resoluciones, obligatorias para los en-
tes, personas y actividades bajo su control.
LA
OM
Como novedad concurrente, aparece la necesidad de una nueva
legislación mercantil que trace cauces para reglar el fenómeno
político-económico que marca los acuerdos de integración entre
Brasil y Argentina127.
Esta fatigosa enumeración, sólo muestra la principal actividad
cumplida en el campo de nuestra disciplina y el esfuerzo constante
.C
en el intercambio de ideas y en la creación de nuevas estructuras
o remozamiento de las existentes, consecuente con la dinámica mer-
cantil, siempre nueva y cambiante.
DD
apéndice
ANTECEDENTES HISTÓRICOS
EXPOSICIÓN DE LOS CODIFICADORES
AL ELEVAR EL PROYECTO AL PODER EJECUTIVO
LA
OM
de Comercio, porque las leyes comerciales suponen la existencia de leyes civiles,
son
una excepción de ellas, y parten de antecedentes ya proscriptos en el derecho
común.
No podíamos hablar, por ejemplo, de consignaciones, sino suponiendo completa la
legislación civil sobre el mandato; era inútil caracterizar muchas de las obligaciones
.C
mercantiles como solidarias, si no existían las leyes que determinasen el alcance y
las consecuencias de ese género de obligaciones. Pero estas y otras diversas
materias no estaban tratadas en los Códigos Civiles; o la legislación era
DD
absolutamente
deficiente respecto de ellas, guiándose los tribunales solamente por la
jurisprudencia
general. Hemos tomado, entonces, el camino de suplir todos los títulos del derecho
civil, que a nuestro juicio faltaban, para poder componer el Código de Comercio.
LA
Hemos trabajado por estos treinta capítulos del derecho común, los cuales van
intercalados en el Código en los lugares que lo exigía la naturaleza de la materia.
Llenando esa necesidad, se ha hecho también menos difícil la formación de un
Código Civil en armonía con las necesidades del país.
FI
Podemos decir que en esta parte nada hemos innovado en el derecho recibido en
Buenos Aires. La jurisprudencia era uniforme en todas las naciones respecto a las
materias legisladas en esos treinta capítulos, y no hemos hecho sino formular como
ley el derecho que ya existía.
OM
sido sucesivamente mejorado y reformado, principalmente por el Código español,
por el de Portugal, por el de Holanda, por el Código de Württemberg, y por el del
Imperio del Brasil. Nosotros hemos hecho lo mismo que hicieron los jurisconsultos
de esas naciones al formar sus Códigos, con la ventaja de que hoy el estudio de la
legislación comparada abraza mayor extensión, como que puede hacerse en mayor
número de leyes comerciales sobre una misma materia. Sólo el que se consagre a
.C
este género de estudios puede medir el tamaño de las dificultades que en él se
encuentran para conocer en cada capítulo las leyes de diversas naciones porque
los títulos en los Códigos no siempre se corresponden, o están esparcidos en
DD
diversos lugares, y parten las más veces de un antecedente que puede quedar
desapercibido.
Nosotros, señor, hemos tenido, podemos decirio, pleno conocimiento de las leyes
respectivas que se hallan en ocho o diez Códigos de las principales naciones, y
hemos
LA
podido así levantar nuestra obra ayudados por la experiencia y la ciencia de los
pueblos en que estaba más adelantada la jurisprudencia comercial.
Nuestro trabajo ha tenido, además, otros elementos muy importantes. Los
Códigos publicados han sido examinados y criticados por grandes jurisconsultos; y
FI
ciencia.
En otras ocasiones, y en materias las más importantes en el derecho comercial,
nos hemos guiado por las doctrinas y observaciones de los grandes jurisconsultos
de
la Alemania, apartándonos totalmente de todos los Códigos existentes, y hemos
proyectado las leyes por una jurisprudencia más alta, nacida de las costumbres de
algunas naciones que felizmente eran también las costumbres del comercio de
Buenos
OM
del derecho de cambio.
Esas doctrinas eran precisamente los usos de la Inglaterra y de Buenos Aires
y el carácter que ellos daban a la letra de cambio estaba también confirmado por
los
usos y las leyes de los Estados Unidos. Fijada la naturaleza de la letra de cambio
en fundamentos tan sólidos y aceptando el texto de la ley americana, el
.C
desenvolvimiento de la legislación que debía regirla era ya fácil, y la lógica del
jurisconsulto
fácilmente también descubriría los elementos complejos de cada una de las
DD
fórmulas
de ese título. Concluimos esa materia valiéndonos en mucha parte de la ley general
de la Alemania de 1848, discutida y sancionada en un Congreso de sabios,
reunidos como representantes de casi todos los gobiernos del norte de Europa.
Otras veces nos hemos encontrado sin precedentes legislativos respecto a
LA
escrita jamás alcanzaría a derogar allí con suceso la ley tradicional. Pero,
felizmente, en Buenos Aires no teníamos sino convertir en leyes las teorías
recibidas y sancionadas por el derecho y los actos mil veces cumplidos en los
juicios. La jurisprudencia había suplido la falta de derecho escrito, y existían las
sociedades anónimas
y en comandita con su propio carácter legal, aunque no se hallaban en nuestras
leyes
de comercio.
Los Códigos de otras naciones tampoco eran suficientes para evitar los males
que los pueblos de Europa sufrían por la mala composición de esas sociedades,
OM
los
procedimientos en los casos de quiebra. El comerciante fallido, desde los tiempos
más remotos, ha estado sujeto a la más dura legislación respecto a su persona. La
civilización y las conveniencias mismas de los acreedores han traído
sucesivamente
la moderación en el rigor con que era tratado; pero él, siempre, y desde el primer
.C
día de la quiebra, quedaba sujeto a una presunción de fraude que lo conducía
necesariamente a prisiones de una duración indefinida. Mas la industria, libre en su
acción en casi todos los pueblos del mundo, el desenvolvimiento del comercio, la
DD
mayor
facilidad en las comunicaciones, el uso inmenso de los papeles de crédito, y todo el
estado social de los pueblos modernos, anima y arrastra a mil empresas, cuyos
ensayos no siempre son felices. Las observaciones más comprobadas nos
demuestran
LA
OM
El infrascripto tiene el honor de transcribir a V.E., a los efectos consiguientes,
la ley que en sesión de anoche ha tenido sanción definitiva en esta Cámara.
El Senado y Cámara de Representantes del Estado de Buenos Aires, reunidos
en Asamblea General, han sancionado con valor y fuerza de ley lo siguiente:
Artículo 1" - Es ley del Estado el Código de Comercio para el Estado de Bue-
nos Aires, tal como lo ha elevado a las Cámaras el Poder Ejecutivo, debiéndose po-
.C
ner en ejercicio a los seis meses de la publicación de la presente ley en los
términos
proscriptos por el mismo Código.
DD
Art. 2° - Comuniqúese al Poder Ejecutivo.
Dios guarde a V.E. muchos años.
felipe lavallol
josé A. ocantos
Buenos Aires, octubre 8 de 1859.
LA
OM
cional.
bartolomé mitre
juan A. gelly y obes
capítulo II
CONCEPTO, CARACTERES Y FUENTES
DEL DERECHO COMERCIAL
.C
A) antecedentes Y EVOLUCIÓN CONCEPTUAL
§ 19. introducción. - Tras el estudio histórico en el cual
apreciamos la evolución del derecho mercantil, hay que preguntarse sobre el
DD
concepto y los caracteres que actualmente distinguen
a nuestra materia, debiendo tenerse muy presente que ella integra
la ciencia del derecho y ésta, a su vez, el conocimiento humano, la
"enkikios paideia" a que se refería Plutarco en el siglo I.
Una primera cuestión se plantea al preguntarnos sobre la utilidad de una
LA
OM
Sólo se trata de modalidades de técnica legislativa -antiguas o modernas- que
intentan regular una parte del fenómeno económico de
la empresa que actúa en el mercado.
Es anacrónico actualmente referirse a la "clase de los comerciantes", tanto como
clasificar de objetivo un derecho sustentado en
una enumeración de actos de comercio o pretender que la empresa
.C
"es" el derecho comercial. En este sentido, Romero, siguiendo a
Langle, dice con acierto que la empresa no puede ser el centro de
un sistema si ella misma constituye una incógnita no despejada; y
DD
añade el problema emergente de su desconexión con el derecho civil
y hasta con institutos del propio sistema comercial, como pueden
ser la compraventa y el sistema cambiario.
No carece de interés realizar un somero estudio de las diversas
posiciones que en la doctrina pretendieron captar la unidad de
LA
o privado.
Lo fundamental será perfeccionar el orden jurídico, teniendo
siempre en mira el doble fín del ordenamiento que señalaran Montejano y Noacco:
a) composición de los conflictos de intereses entre los integrantes de la sociedad
política, a fín de que éstos puedan
propender a la satisfacción de sus necesidades por medio de una
justa ordenación de sus conductas; b) desarrollo y perfección de la
sociedad política y de sus integrantes.
§ 20. el DERECHO DEL LUCRO O LA ESPECULACIÓN ECONÓMICA. -
OM
incluso a título gratuito"; el mismo jurista extiende el concepto del acto aislado a la
actividad, con independencia del destino
final del lucro.
Pero en un estudio amplio, no siempre el lucro o la especulación aparecen como
integrantes de instituciones del derecho comercial.
Dice con razón Langle que "el fín de lucro del comercio, tan
.C
esencial desde el punto de vista económico, no lo es desde el legal"; recuerda que
algunos contratos mercantiles pueden ser gratuitos y con Bolaffío y Vivante
ejemplifica añadiendo: es mercantil
DD
avalar una obligación cambiaría como favor a un amigo; invertir
ahorros en acciones de sociedades para previsión y empleo útil; depositar en un
almacén los frutos que se cultiva, en espera de venderlos. A pesar de ello, este
prestigioso jurista español entiende
que el derecho mercantil es "principalmente" derecho especial del
LA
comercio.
El lucro o el fín de obtenerlo ha servido para caracterizar judicialmente un acto
como mercantil, pero no todo es lucro para el
empresario: Zavala Rodríguez explica que muchas veces el empresario actúa
FI
OM
la tendencia socializadora observada en el campo de la sociedad
anónima, en la actividad bancaria, bursátil, de seguros o de transportes.
La persecución de una ganancia queda así muy desdibujada en
el derecho mercantil y no constituye actualmente un elemento válido para integrar
su definición y mucho menos un patrón esencial
sobre el cual se funde ella.
.C
Sin desconocer la importancia del elemento especulativo, que
no es patrimonio único del quehacer mercantil, es muy claro hoy
que el lucro esperado está presente en distintas relaciones ajenas a
DD
nuestra disciplina y ausente en estructuras típicas de ella.
Como ejemplos de confrontación, vemos toda la actividad cooperativa, que se
desenvuelve bajo formas mercantiles sin obtener
un lucro directo; el régimen cambiario en sí mismo no implica lucro
evidente alguno; la actividad productiva agropecuaria o minera,
LA
de la sociedad
civil está destinada a la búsqueda de lucratividad (arts. 1648, 1653,
1654, 1657, 1658, etc., Cód. Civil).
Más adelante estudiaremos cómo el ánimo de lucro opera en su
OM
El mismo Heck reconoce, sin embargo, que hay actos en serie
no mercantiles, como los correspondientes al ejercicio de una profesión liberal,
operaciones postales, los actos del obrero en su trabajo en relación de
dependencia. Aquí hallamos ya la falta de sustento esencial en esta doctrina que
más adelante censuró Wieland,
multiplicando los ejemplos negativos (v.gr., arrendamientos) y presentando otro
.C
aspecto de la actividad mercantil, que de ningún
modo se cumple en masa o serie, sin perjuicio de su actividad continuada, como
por ejemplo, la función directiva del empresario.
DD
Cuando Wieland elabora el concepto de empresa, contribuye
con un logro de Heck, esto es, acercar nuestra disciplina a la realidad económica,
destacando la organización y la profesionalidad.
Sin ánimo de homogeneizar doctrinas, sino de simplificar el estudio general,
incluimos en este grupo un gran esfuerzo cumplido
LA
en la industria comercial"'. Y agrega que esta materia comprende algo más que el
derecho del comercio y también algo menos.
Ante la crítica de Bolaffio, reconoce que el término "industria
comercial" no es jurídico. Cuando estudia qué clase de relaciones
OM
típicas de interposición (constitutivas), sino
que se extiende a las de simple ayuda o garantía. Comprende actos "de cambio" y
"para el cambio". En el mandato, en la sociedad
o en la fianza, dice Langle, no existe una actividad intermediaria,
sino un mero auxilio para ella; también cita el ejemplo de la sociedad civil con forma
mercantil (en nuestro derecho sería asociación
.C
con forma mercantil).
Por nuestra parte observamos: no hay intermediación alguna
en el régimen concursal, que recién en el año 1983 se ha unificado
DD
totalmente con el sistema civil respectivo.
Además, cuando la ley comercial regula temas atingentes a los
propios sujetos o a sus obligaciones (estatuto del comerciante individual o
colectiva), en nada se refiere al cambio o a la interposición en él.
Tampoco resulta la teoría de Rocco una explicación integral del
LA
OM
Por lo demás, nadie puede hablar de "normas de derecho industrial" que no sean
aplicables al comerciante que no produce, sino intermedia en el tráfico de bienes o
servicios.
Conceptuar el derecho comercial como el derecho de los negocios, es otra
explicación posible, debida a Joseph Hamel, sostenida
en el año 1950. Dice Hamel que comercio equivale a negocio; que
.C
es difícil definir qué son "los negocios", pero que ellos constituyen el motor de la
actividad económica moderna. Para ese mundo
de los negocios se ha formado el derecho comercial.
DD
Y dos pautas sostienen ese mundo mercantil: la necesaria rapidez de las
operaciones comerciales y el apoyo del crédito, oxígeno
esencial de las transacciones del comercio.
El derecho de los negocios, para la actual doctrina francesa, diverge en dos
grandes concepciones: una se entronca con el derecho
LA
OM
tributaria o al llamado derecho penal económico, no pertenecen
tampoco a nuestra disciplina y son, indudablemente, derecho económico.
Y "comercio", como decía Rocco, excede a veces el contenido
de esta disciplina; o en ocasiones, ésta desborda aquel concepto.
La legislación francesa empeoró la situación, creando una "tierra de
nadie virtualmente intransitable".
.C
De un concepto profesional, se pretendió pasar al derecho de
una categoría determinada de actos, lo cual no se obtuvo, sino que
de ello derivó un régimen mIXto, que "ni objetivizó el derecho mercantil ni pudo
DD
prescindir de la figura del comerciante que continuó
campeando en su estructura".
El comercio, a pesar de ser una nota asimilable al orden mercantil, quedó pronto
superado por las modernas concepciones de
producción para el mercado y de empresa, en cuanto organismo estable para
LA
OM
Sin perjuicio de remitirnos al desarrollo final de la idea expuesta en el § 178 y ss., y
al examen amplio de la estructura jurídica de la empresa como concepto
económico, que haremos en el capítulo XI, adelantamos ya una opinión sobre la
imposibilidad de
identificar al derecho comercial con el concepto de empresa.
En primer lugar, tal concepto no fue nunca acogido íntegramente por nuestra
.C
legislación (en el sentido estructural); en segundo lugar, la doctrina predominante
aplica a la empresa una
lente económica más que jurídica.
DD
Muchas organizaciones empresarias no son mercantiles: asociaciones,
fundaciones, sociedades civiles. Desde otro punto de vista,
instituciones enteras del derecho comercial no se relacionan con el
concepto de empresa (v.gr., derecho cambiaria).
En el ámbito contractual, se ha originado una corriente que
LA
OM
a Dilthey, dice que el derecho sólo se puede entender, a semejanza
de los demás fenómenos culturales, como realidad social; y sin perjuicio de la
valoración apriorística de sus fines éticos, tenemos que
concretar una visión real de su manifestación temporal (cultural) de
la conducta humana que regula.
El estudio de la realidad histórica nos ha dado el porqué de la
.C
existencia de la regulación mercantil; cómo sus necesarias instituciones aparecen y
se desarrollan en el tiempo. Y para crear
un concepto omnicomprensivo de esa realidad no podemos hacer
DD
otra cosa que volver a ella, porque no existe ni ha existido una concepción
dogmática en que fundamentarla.
El derecho nace para regular conductas que ya se vienen dando
históricamente; si el derecho no guarda relación con la realidad que
lo circunda, cae en desuso o es fuente de grandes tensiones sociales, políticas y
LA
OM
refiere,
obviamente, a ninguna de las nociones abstractas de la lógica aristotélica.
Por lo tanto, es en cierto modo una expresión que implica una
metonimia, reducir la noción del derecho mercantil resumiéndola en
el concepto de categoría histórica; aunque esta referencia sea acertada, resulta útil
como tal, pero insuficiente como concepto globalizador.
.C
§ 26. nuestra opinión. - Es de fundamental importancia la
visión histórica que explica por qué ciertos institutos permanecen
unidos en nuestro abigarrado y desistematizado Código de Comercio. Por ello nos
DD
adherimos a las posiciones que enfocan la realidad de nuestra materia en una
visión directa y sin desvíos de la
realidad histórica pasada y presente.
Pero es necesario ir más allá, porque el mundo evoluciona y
porque tal vez asistamos a la última posibilidad de definir un derecho comercial en
LA
OM
La organización económica que llamamos "empresa" no tiene
una regulación integral, ni por una rama del derecho, ni por la combinación de
todas ellas. Sí existen diversos aspectos jurídicos del
fenómeno empresario.
Así, la empresa se perfila borrosamente para el orden jurídico,
que no ha esquematizado su estructura ni trata de hacerlo. Pero
.C
el fenómeno en su conjunto es enfocado parcialmente desde distintos puntos de
vista, por varias formas del derecho; este enfoque
múltiple no siempre es armónico.
DD
El moderno derecho comercial presenta instituciones diversas. Se centraliza en el
estatuto del empresario individual y en el
del empresario colectivo; sigue regulando enfoques de su actuar dinámico,
deteniéndose en los cambios y hasta en la patología de las
organizaciones productoras para el mercado. Controla su actividad desde el punto
LA
OM
economía es el mismo: la empresa.
En nuestra opinión, el derecho mercantil mantiene esa categoría de derecho
especial, en atención a ciertas regulaciones específicas: derecho cambiario,
sociedades comerciales, seguros, estatutos del comerciante individual y de algunos
auxiliares del comercio;
ellas están aún imbuidas de los principios que informan nuestra materia, y que
.C
analizamos en el capítulo III.
Pero al estudiar esta disciplina, no se puede menos que estudiar el cambio lento,
pero profundo, que ella experimenta: por un
DD
lado, cierta temática perteneciente al derecho comercial tradicional
se ha separado de él. Un ejemplo históricamente anterior es el derecho del trabajo;
otro actual, el derecho de la navegación.
Todas las instituciones mercantiles sirven al derecho civil y lo
han penetrado; sería inútil desconocer la utilización, por la realidad
LA
y de los contratos.
Así, el derecho patrimonial civil y comercial están en íntima
relación, lo cual no podría ser de otro modo, toda vez que el orden
jurídico es único.
OM
para resolver situaciones civiles, comerciales y laborales.
El derecho comercial es un sistema en mutación, como lo está
todo el orden jurídico. Sólo queda la posibilidad de estudiar sus
instituciones, pero, como se verá, en ese estudio será imposible ya
desdeñar principios e instituciones provenientes del derecho civil,
laboral, administrativo, penal, que darán mayor sentido a las instituciones que hoy
.C
consideramos comerciales.
De ahí que sea necesaria una reformulación profunda del orden
jurídico actual; sin que haya que perder de vista la necesidad de
DD
dejar constituida una comisión permanente de reformas, que realice
los ajustes necesarios a medida que los vaya exigiendo la realidad.
De lo expuesto se infiere que estamos ante una materia que no
halla correspondencia entre lo que debe regularse y las disposiciones legales
vigentes.
LA
dos realidades:
a) El derecho comercial existe, en algunos campos por, sobre
y tal vez a pesar de, las normas positivas.
b) En nuestra disciplina, se advierten movimientos de disgregación, unificación,
OM
mayor o menor medida
aun resultan preferentemente de uso para nuestra materia.
Los principios informantes, a los que nos referiremos en el capítulo III, antes de que
lleguen a una generalización total y terminen por diluirse en el orden jurídico todo
-como es su natural e
ineludible destino- aún son los signos distintivos que contribuyen a
.C
homogeneizar las estructuras de nuestra disciplina.
UNIDAD II
PUNTO 1 B) caracteres
DD
§ 27. autonomía. - No hay duda de que el derecho comercial es una disciplina que
no ha nacido a partir del derecho civil, sino que constituye un conjunto de normas
que pretendieron, desde su nacimiento histórico, regular una situación nueva. Esto
es comprobable con sólo evocar los antecedentes históricos.
Hemos reseñado la época de fractura en que vivimos. Las ramas del derecho no
LA
OM
Volviendo sobre algunas ideas anteriores, entendemos que en el
estado actual de nuestra materia, para ciertas instituciones existe
una plena autonomía científica, ya que como ocurre, por ejemplo,
en el campo de las sociedades mercantiles, ellas se insertan en un
sistema cerrado y casi autosuficiente; lo mismo podemos afirmar a
propósito del régimen cambiario.
.C
Cuando se trata de la regulación de ciertos estatutos, como podrían ser los del
comerciante, de los corredores, de los martilleros,
la ley mercantil es autónoma. Pero no lo es en el sistema de los actos jurídicos,
DD
obligaciones y contratos en los cuales la remisión al
derecho civil es obligada, existiendo de hecho una integración plena
entre estas ramas del derecho privado.
Los jueces en su tarea, aplican sin solución de continuidad las
reglas civiles, mercantiles o laborales que sean necesarias para
LA
OM
particularidad.
Si llamamos rama autónoma a un agrupamiento de normas que
poseen un tiempo, un espacio y un sector concreto de la realidad social sobre los
cuales actúan, el derecho mercantil es autónomo y ello
se verá reflejado plenamente en el estudio que realizaremos en el
capítulo siguiente.
.C
Hay que apartarse de la posición que aún perdura en muchos
autores pertenecientes a la escuela del conceptualismo jurídico,
por la cual se llegue a pensar que el derecho comercial es fruto de
DD
toda una dogmática que emerge en forma de construcción lógico jurídica.
Por el contrario, él regula intereses distintos y cambiantes en
el tiempo y si crea estructuras, sólo lo hace por un imperativo de
técnica jurídica, pero ellas no deben de ningún modo dar la espalda
al orden jurídico positivo total.
LA
OM
forma de compartimientos estancos o grupos de normas, a las instituciones y
mucho menos, a sistemas.
¿Puede decirse hoy que existe un derecho privado, aislado del
derecho público? Creemos que éste ya no es más un concepto clasifícatorio válido;
no hay ya una división del derecho que justifique
mantener una distinción dual dogmática al respecto.
.C
Todas las relaciones jurídicas muestran aspectos privados y
públicos y ello se acentúa e intensifica día a día. Lo mismo puede
decirse de la distinción entre derecho civil y derecho comercial.
DD
Sobre la doble regulación en códigos y leyes, aparece una estructura unificada, una
"pertenencia" a un sistema único y total.
Más aún, las divisiones en "ramas" del derecho, posiblemente
hayan conspirado en muchos sentidos en contra del desarrollo, la
coherencia y la cabal comprensión del régimen aplicable a la solución de los
LA
OM
sistemas, presentan en su cuerpo tanto reglas "públicas" (el uso de la coacción, la
posición de superioridad, según
Jellinek), como "privadas" (armazones obligacionales, derechos,
reglas estatutarias), así como normas provenientes de diversas "ramas" (penal,
civil, comercial, administrativa, laboral).
Siendo el orden jurídico una unidad, el jurista tiene que conservar y recrear
.C
constantemente la visión de ese todo, en el cual
sólo será una parte nuestra disciplina.
§ 29. transformaciones del derecho. - En tanto el derecho
DD
es ciencia social, no es estático. Así como muda la realidad, el orden jurídico
cambia, progresa constantemente, aunque a veces retroceda en parte.
Este movimiento de expansión, fractura y reacomodamiento,
se observa en toda la historia del derecho.
Estamos asistiendo a cambios importantes en el mundo, y no
LA
integración, el de unificación,
son otros tantos fenómenos producidos en los distintos sistemas jurídicos del
mundo.
Nos referiremos brevemente a ellos.
§ 30. la disgregación. - Tradicionalmente se ha nombrado
así a la fracturación de sectores de una rama del derecho para erigirse en
verdaderos sistemas, que después pretenden la clásica "autonomía". El derecho
laboral, que en el siglo pasado, se hallaba
inserto en pocas reglas legales, es hoy un verdadero estatuto de
todo aquel que se encuentre en relación de dependencia.
OM
No se atreve Romero" a catalogar como tendencia "desintegradora", aquello que
surge de la sanción de una serie de leyes muy
completas, que aparecen regulando instituciones y que no necesariamente integran
los Códigos. Cita en concreto los regímenes de
seguros, de aseguradores, de sociedades, de concursos, de martilleros, de
cooperativas, de navegación, de transferencia de tecnología, de promoción
.C
industrial, de radicación de capitales, de entidades financieras, de letra de cambio y
pagaré, de cheque, de bolsas.
A estas leyes ya se había referido Anaya, preguntándose si ante
DD
esta realidad no nos hallaríamos en el umbral de un futuro que indicaría el fin de los
códigos, para dar paso a un orden positivo constituido por leyes especiales y
particulares.
Los ejemplos podrían multiplicarse y no solamente en el orden
mercantil, aunque en él la riqueza y diversidad sean mayores.
LA
OM
lealtad comercial y al de defensa del consumidor).
§ 31. unificación E INTEGRACIÓN DEL DERECHO PRIVADO. - La
unificación en el campo del derecho privado, sostenida con euforia
al promediar este siglo, aparece hoy como un intento realmente
complejo, merced a la múltiple bifurcación de soluciones posibles.
Estudiemos algunos antecedentes del derecho nacional y otros
.C
provenientes del derecho comparado.
Antes de ello, recordemos que la diversidad en la unificación,
se da en los medios o caminos para obtenerla: a) unidad de criterio
DD
en derecho privado, mediante la unificación de los fueros judiciales: en nuestro
país, solamente en la Capital Federal existe un fuero
comercial separado del civil y del llamado especial; b) unificación por
medio de reglas integradoras de la legislación; c) unificación mediante la fusión de
leyes o códigos de distintas ramas del derecho;
LA
OM
Ya en 1867, en una carta dirigida al gobierno brasileño, el gran
jurista brasileño Augusto TeIXeira de Freitas, se evidenciaba como
el precursor de la doctrina que sostenía la necesidad de la unificación de las
obligaciones civiles y comerciales, antes que lo hiciera
Suiza y que lo sostuviera Vivante.
Señala Satanowsky en su tratado, que habían unificado de alguna manera sus
.C
legislaciones Suiza, Rusia, Polonia, Italia, Turquía, Marruecos, Líbano y los países
anglosajones.
Por su parte, Zavala Rodríguez sostiene que la unificación
DD
está vigente en Suiza, Italia, Rusia, Turquía, Polonia, Marruecos,
Líbano y en las naciones anglosajonas.
Menciona Halperin como unificados los derechos de Suiza,
Italia, Polonia, Holanda, Portugal, el sistema angloamericano, citando también los
proyectos para Paraguay y Brasil.
LA
evolutiva del Código Civil mexicano hacia un código de derecho privado y social,
carácter en el cual también se incluiría a la legislación mercantil.
Debemos plantearnos primero si es necesario mantener la codificación, ese ideal
"de construir un derecho que persista a través
OM
entre la rama civil y la mercantil, aunque dentro de su textura puedan algunos
autores hallar principios solamente aplicables al comerciante individual, las
sociedades o el comercio.
Frente a esta realidad, aparecen otros tipos o clases de unificación: por ejemplo, la
que se realiza a través del derecho de la integración, cuya realidad tangible se halla
en las reglas de la Comunidad Europea, o en normas comunes para algunas
.C
regiones de
América (Pacto Andino, SELA, Aladi). Por otro lado, organismos
internacionales privados, como el Unidroit, o públicos como el Uncitral, trabajan
DD
permanentemente en tareas de unificación y compatibilización del derecho privado
de los diferentes países.
Examinaremos aquí el tema, desde una perspectiva limitada,
sin desconocer que será mucho lo que podrá hacerse en el futuro,
en el amplio campo que esta materia sugiere.
LA
1867 una propuesta para unificar el derecho privado, con argumentos de gran peso
jurídico para la época.
Como ya vimos, el Código Civil de 1869 coexiste con el Código
de Comercio hasta el año 1889, fecha en la cual se decide eliminar
del segundo la mayor parte de sus previsiones de derecho común,
por lo que el Código Civil pasa a ser, según lo señala con acierto la
Exposición de motivos de la reforma de 1889, la regla general que
rige al comercio en los casos no previstos por la legislación mercantil.
Ya en la Exposición de motivos del Código de Comercio para el
Estado de Buenos Aires (18 de abril de 1857), Vélez Sársfíeld y
OM
Comercial en 1940.
También Mauricio L. Yadarola, años después, desde su cátedra
de Córdoba, propugna el "Código único de las obligaciones", idea
que mantiene en el mencionado Congreso y que cuenta con la opinión favorable de
Oribe, Meló, Malagarriga y Cermesoni, quienes
recomendaron la sanción de un Código único de las obligaciones;
.C
puesta la idea a votación, se aprobó por 33 votos a favor, 16 en la
negativa y tres abstenciones. En contra de la unificación se pronunciaron entonces
Garó y Castillo.
DD
Anaya, citando profusa doctrina, señala que ella es predominante, en favor de la
unificación, en este siglo.
Más adelante la idea unificadora es sostenida por Marcos Satanowsky en las
Jornadas Franco-Latinoamericanas de Derecho Comparado, celebradas en
Montevideo, en setiembre de 1948; la misma
LA
OM
además, existe una larga lista de leyes complementarias de los dos primeros (unas
incorporadas a los Códigos y
otras na).
Aun dentro del sistema mercantil, es fácilmente advertible la
presencia de grandes instituciones, vinculadas entre sí por su procedencia de una
fuente común y una modalidad especial que justifica tal vez su diferenciación
.C
ontológica: los concursos, las sociedades, los seguros, el derecho cambiario, la
navegación marítima,
son otros tantos subsistemas mercantiles con reglas unas comunes
DD
y otras propias.
No se puede sostener que perduren ahora las fuertes antinomias entre el derecho
civil y el comercial que señalara Cermesoni
en 1922; en efecto, hay muchas pruebas de una tendencia fáctica
y legal tendiente a unificar reglas y estructuras para que se las
LA
OM
comercio en toda la legislación germana.
El Código de Comercio alemán, viene a ser en cierto modo preponderantemente
subjetivo, porque en él se regulan los actos estrictamente profesionales,
excluyéndose los actos de comercio que
realizan los no comerciantes.
Pero por otro lado se adopta por otra vía el objetivismo, al
.C
aplicarse el Código de Comercio a quienes explotan una empresa
mercantil, aunque no estén inscriptos como comerciantes, haciéndose extensiva la
ley en sus efectos, a las partes no comerciantes
DD
de la relación.
3) italia. En 1942 se unifica el derecho civil, comercial y laboral en Italia bajo el
régimen de Mussolini, inserto en un plexo
normativo corporativista, cuestión que se venía discutiendo desde
fínes del siglo pasado, siendo relevantes la opinión de Vivante y la
LA
OM
estructura misma.
La experiencia italiana ha sido positiva, pero su ejemplo no
fue imitado en América, donde no prosperó el proyecto De Gásperi,
ni en otros países, con ciertas excepciones (p.ej., Holanda).
De todas maneras, no cesó en Italia la discusión sobre la existencia o no de un
derecho comercial, distinto del civil, a pesar de la
.C
existencia del Código unificador.
Para Ascarelli, el Código Civil de 1942 implica la unificación
del derecho de las obligaciones; desaparecen los actos de comercio,
DD
y por tanto, no se contraponen ya actos civiles y actos comerciales.
Los diversos actos son sometidos a una disciplina constante y uniforme. Con el
cuerpo único desaparece -dice Ascarelli, recordando a Montanelli- aquella
dicotomía que contrapone agricultura
con industria y comercio, clases nobles y tercer estado mercantil.
LA
costumbres.
4) holanda. Realiza desde hace años un trabajo ejemplar
para unificar su legislación.
En el antiguo derecho holandés no se distinguía el derecho civil
del comercial, hasta que en 1811 se introducen los códigos franceses, más
adelante reemplazados por un Código Civil y uno de Comercio.
El 2 de julio de 1934 se suprime el estatuto del comerciante y
los actos de comercio, reemplazadas ambas nociones por la de "bedrijf, semejante
a la de empresa, aunque ésta tiene un vocablo
propio: onderneming.
Según la doctrina y la jurisprudencia, hay bedríjf cuando el interesado actúa de
modo regular y público para obtener un beneficio
para sí.
En la actualidad rige en Holanda un nuevo Código Civil, que va
OM
donde se fracciona el carbón) y las de las tierras ganadas al mar (falelers), así
como todos los cuerpos a los que se
otorga poder reglamentario en virtud de la Constitución, poseen
personalidad jurídica". Sigue a esto la regulación dinámica de
las personas jurídicas, y más adelante las asociaciones (art. 26 y
ss.), cooperativas y mutuales (art. 53 y ss.), a partir del art. 64 las
.C
sociedades anónimas, las de responsabilidad limitada, que también
pueden poseer acciones (art. 175 y ss.), las fundaciones (art. 285 y
ss.) y algunos temas conexos más.
DD
5) estados unidos. Los Estados Unidos de América, como es
sabido, regulan su legislación y jurisprudencia, según las pautas del
common law creado en Inglaterra y difundido por el mundo cuando
este país era el centro de un imperio.
Mas la legislación norteamericana difiere en muchos sentidos
LA
OM
por tanto, la posibilidad de una fusión definitiva entre el derecho civil y el comercial
en un único y nuevo cuerpo normativo.
Tal vez fuera posible sostener actualmente una diferencia concreta, no entre
obligaciones o contratos comerciales, sino entre las
actividades que presuponen una organización compleja y actúan
para el mercado y otras que siguen vigentes, pero de exteriorización más personal
.C
tal vez: las transacciones tradicionales entre sujetos.
Podríamos contraponer actualmente la actividad empresa-mercado con la
correspondiente a la que se da sujeto-sujeto. O bien,
DD
aquilatar una serie de instituciones de gran importancia vinculadas
con el orden económico, pero en las cuales confluyen principios del
tradicional derecho civil, del derecho mercantil, del trabajo y el derecho
administrativo. Un claro ejemplo de lo que decimos es la
disciplina de protección de la lealtad comercial, de la libre concurrencia y del
LA
cómo unificar.
Proponía Garrigues una reformulación del derecho privado,
de este modo: a) un código único de las obligaciones, incluyendo los
contratos mercantiles de uso general; b) un código de comercio para
OM
í) Los actos jurídicos, las obligaciones y la parte general de
los contratos (tanto civiles como comerciales), incluyendo la prescripción.
5) Estatutos especiales: comercial, laboral, incluyendo los llamados "auxiliares de
comercio".
6) Organización del trabajo para la producción o el intercambio
en el mercado (incluye la lealtad comercial, la protección del consumidor, reglas
.C
impositivas).
7) Perfil de diferentes tipos de contratos y su régimen positivo.
Pero estas sugerencias, no serán nada más que opiniones direccionales en una
DD
temática tan rica como la que estamos abordando.
Conviene además tener presentes otras consideraciones. Hay
que tener conciencia clara -como ha ocurrido en el caso suizo o en
el derecho italiano- que unificar la legislación civil y comercial no
importa suprimir las diferencias y particularidades de cada una de
LA
estas dos ramas del derecho privado. Ellas seguirán subsistiendo porque poseen
una finalidad específica y destinatarios determinados dentro del cuerpo social de la
comunidad; lo mismo cabe
decir respecto del derecho del trabajo.
FI
OM
mantendrán siempre formando el
fondo inalienable del derecho y constituirán un derecho residual
que sobrevivirá en la unificación de las obligaciones civiles con las
mercantiles, el derecho contractual quedará unificado en un código
único de las obligaciones, en cuyos márgenes acamparán las figuras
atípicas que oscilan entre el libre consentimiento del contrato clásico y las nuevas
.C
figuras atípicas que incluyen los llamados 'contra-
los forzosos' y las puras relaciones contractuales fácticas nacidas de
una conducta social que produce las mismas consecuencias que si
DD
hubiere mediado un contrato".
En realidad, si en un país no se produce la unificación legislativa en el campo de
los códigos, de hecho y de derecho este acercamiento se dará de todos modos.
Ejemplos para nosotros son el
antiguo sistema de interpretación de los contratos, el ordenamiento
LA
OM
También actúan del mismo modo las personas que establecen
diariamente vínculos civiles o comerciales, cualquiera que sea su
estado, oficio u ocupación. El consumidor frente al empresario; el
ciudadano que opera con la banca, utiliza transportes públicos y
privados, trata con corredores y agentes, se asocia a entes colectivos civiles o
comerciales (o a cooperativas), encara empresas de naturaleza mercantil, y las
.C
vincula a grupos u organizaciones caracterizadas como civiles.
No solamente se da la falta de solución de continuidad en las
actuaciones con el mercado y desde el mercado, sino en operaciones
DD
privadas, en las cuales se utiliza uno y otro derecho, o ambos.
En esta virtual unificación de reglas y estructuras, aparece
también la actividad del Estado, mediante sus empresas, sociedades del Estado,
sociedades anónimas con participación estatal mayoritaria, sociedades de
economía mixta. En este caso convergen
LA
OM
tratados internacionales, como evidencias de
un orden no coactivo pero sí jurídico incompleto.
En los tratados mismos, la tendencia ha variado: de solucionar
conflictos normativos surgidos de la colisión de reglas legales nacionales, se pasó a
legislar unitariamente, a unificar órdenes legales
para una más o menos vasta región del mundo.
.C
Son muchos los organismos internacionales que trabajan activamente en el campo
de la unificación del derecho internacional y
no es casual que los temas, preferentemente, sean los del derecho
DD
comercial.
Podemos ejemplificar citando a la Uncitral (órgano de las Naciones Unidas para la
unificación del derecho privada), que posee su
recíproco no estatal en el Unidroit, con sede en Roma.
También estudian reglas de unificación y armonización de las
LA
del derecho mercantil. Como señala Gómez Segade, "en los tiempos actuales, la
unificación se ha tornado una
necesidad imperiosa -se refiere a la unificación internacional mercantil- como
consecuencia del grave perjuicio que produce al tráfico
económico intensísimo en todo el mundo, la disparidad de las legislaciones
nacionales. Se multiplican los convenios internacionales,
los contratos-tipo y las normas desarrolladas por empresarios interesados en el
tráfico económico internacional; y en general, se habla
de la necesidad de volver a una nueva lex mercatoría (new lavo
merchant)".
OM
solo de ellos podría obstar a la integración o unificación regional;
ello no sería deseable y podría constituir uno más entre los muchos
obstáculos que aparecen frente a esta inmensa pero imprescindible
tarea.
El mundo marcha hacia la definitiva integración planetaria;
mas estamos atravesando la etapa de las integraciones regionales;
.C
éstas se dan, cuando el desarrollo tecnológico de las grandes potencias hace
imposible el acortamiento de la brecha por parte de los
países periféricos y éstos concientizan su necesidad de unión.
DD
A la vanguardia de la tendencia camina Europa occidental, con
la formación, mediante el Tratado celebrado el 25 de marzo de
1957, del Mercado Común Europeo, en el cual, por medio de directrices (art. 100),
convergen medidas políticas, económicas, jurídicas y hasta culturales. Un pacto
económico de notas no tan
LA
OM
COMERCIALES. aplicación DE SUS NORMAS EN GENERAL
§ 32. introducción. - No vamos a exponer aquí la teoría ge-
neral, que con las variantes que corresponden a distintos autores y
a los diferentes sistemas, se exponen en textos dedicados a estu-
diarla.
En un sentido muy genérico, la fuente fundamental del derecho
.C
en los países de derecho codificado es la ley, así como los preceden-
tes constituyen el primer rango en sistemas del common law.
La ley mercantil está constituida por un ordenamiento espe-
DD
cial, aplicado por los jueces con el enfoque interpretativo necesario
para evaluar el fenómeno comercial, ciertamente distinto del civil,
el penal o el administrativo.
Veremos en el capítulo siguiente el estado actual de los prin-
cipios informantes del derecho comercial, que son permanente-
LA
OM
den al conjunto del derecho privado: ley, jurisprudencia, costum-
bre, doctrinal01; también enunciamos un orden de prelación especí-
fico en la material02.
No parece aceptable en la actualidad entender que las relacio-
nes jurídicas objeto del derecho comercial provengan más de los
contratos que de otros campos obligacionales103, ya que la actuación
.C
empresarial es de una riqueza tal, que, abarcando todo el derecho
patrimonial, crea constantemente figuras, estructuras, situaciones
o relaciones jurídicas en la forma más variada y dinámica.
DD
Es conocida la observación de Siburu104, de que las fuentes de
las obligaciones, en lo mercantil, tienen el mismo origen que en de-
recho civil: la ley, el contrato, el cuasicontrato, el delito y el cua-
sidelito, traducido en la doctrina moderna en el acto jurídico, el he-
cho ilícito y la norma legal o consuetudinaria106.
LA
OM
provenientes de actos jurídicos de la costumbre y la apariencia; c)
obligaciones provenientes del daño causado; d) obligaciones que
surgen del enriquecimiento sin causa; e) obligaciones que nacen del
actuar del empresario frente al mercado.
Aquí se impone una doble aclaración: no pueden ser éstas todas
las fuentes, porque podrían descubrirse otras, ni es posible expo-
.C
ner aquí extensamente este tema. No obstante, estudiaremos
brevemente estas fuentes del derecho comercial.
§ 33. las leyes. - Tomamos este vocablo en sentido amplio,
DD
comprensivo de normas constitucionales, códigos, leyes generales o
especiales, tratados internacionales y otras normas emergentes de
otros poderes, por ejemplo: ordenanzas municipales, resoluciones
de diversos organismos (Inspección General de Justicia, Comisión
Nacional de Valores, circulares del Banco Central, edictos poli-
LA
ciales).
Vimos ya que el Código de Comercio vino a llenar un vacío le-
gislativo; podemos afirmar que en el derecho comercial argentino,
a diferencia de otros, no existen normas vigentes anteriores al
FI
OM
del acto referirse a la costumbre, para dar a los contratos y a los hechos el
efecto que deben tener, según la voluntad presunta de las partes.
III. Se prohibe a los jueces expedir disposiciones generales o reglamen-
tarias, debiendo limitarse siempre al caso especial de que conocen.
IV. Sólo al Poder Legislativo compete interpretar la ley de modo que
obligue a todos.
.C
Esa interpretación tendrá efecto desde la fecha de la ley interpretada;
pero no podrá aplicarse a los casos ya definitivamente concluidos.
V. Las costumbres mercantiles pueden servir de regla para determinar
DD
el sentido de las palabras o frases técnicas del comercio, y para interpretar los
actos o convenciones mercantiles.
También hay que apreciar el contenido de todo el Código, para
ubicar mejor las instituciones.
Gráficamente podemos representarlo en este cuadro:
LA
FI
OM
(v.gr., la Convención de París, los Tratados de Montevideo de De-
recho Comercial Terrestre Internacional y Navegación Comercial
Internacional).
a) Los estatutos. A la manera del antiguo sistema medieval
que regía un status especial, el del comerciante, aparecen en nues-
tros días dos disciplinas estatutarias destinadas a reglar ciertas
.C
obligaciones, derechos, deberes, de los dos sujetos del derecho
mercantil: el comerciante individual (que en su conjugación con la
figura del industrial o productor puede ser modelada en una que es
DD
su síntesis: el empresaria) y el comerciante llamado social o colec-
tivo, representado jurídicamente por las sociedades mercantiles.
Los derechos y deberes del empresario individual110 se estu-
dian en la parte general e integran el comienzo del régimen positivo
plasmado en nuestro Código de Comercio.
LA
OM
El derecho comercial no pudo ser una excepción.
También existe una "publicización" del derecho mercantil y se
advierte una creciente intervención del Estado que regula materias
o temas que antes eran de exclusivo dominio privado.
Sin embargo, estimamos que dentro de nuestra organización
capitalista, muchas de las leyes vigentes son de avanzada y contie-
.C
nen una profunda preocupación social. Y lo curioso es que esta co-
rriente no es patrimonio de los gobiernos elegidos por el voto de
la población, sino que revela una línea constante de adecuación a la
DD
realidad del país, durante los diversos regímenes de gobierno por
los que ha ido pasando.
Hay dos tendencias antagónicas que también es preciso seña-
lar: la que va hacia la definitiva unificación mundial (máXIme en de-
recho mercantil) y la que piensa en crear soluciones apropiadas
LA
OM
Sintéticamente distinguimos:
1) Aplicación estatutaria: cuando corresponde a ciertos estatu-
tos establecidos por la ley.
2) Interpretación con utilización de los principios informantes
(tratados en el capítulo III), verdaderos principios generales del
derecho mercantil.
.C
3) Utilización de la analogía: ciertas estructuras no legisladas
o legisladas deficientemente, deben interpretarse mediante la inte-
gración con órdenes mercantiles afínes (v.gr., para resolver sobre
DD
un contrato de leasing no será prudente acudir a los lineamientos
previstos para algún contrato similar civil, sino a uno mercantil).
.4) La utilización de la costumbre o los usos, según se explica
más adelante.
d) orden de prelación. El Código de Comercio y las leyes
LA
OM
daba descartada como fuente del derecho en nuestro sistema, dada
la antigua redacción del art. 17 del Cód. Civil.
No creemos, sin embargo, que ésta sea la interpretación co-
rrecta del orden mercantil actual, que es, como lo reconoce Viter-
bo, especial y por lo tanto fuente primaria.
En el orden de prelación hay que utilizar no todo el Código Ci-
.C
vil, sino su regla maestra de orden de aplicación del derecho, el
art. 16. De precederse de otro modo, se aplicaría a las institucio-
nes comerciales todo el orden prelativo civil, con la consiguiente
DD
mala interpretación y el posible desenfoque de los fenómenos jurí-
dicos que hay que estudiar. Cualquier ejemplo bastaría para en-
tender que hay que descartar la primera alternativa112.
La elección de una u otra posibilidad tiene una importancia ex-
cepcional, ya que será el juez quien aplique la ley, siguiendo uno u
LA
nes de orden expositivo, pero que obra como fuente material, sólo
inferior a la ley.
En la temática del orden de prelación, hay problemas difíciles
de concretar, merced a la redacción poco clara del ap. I del Título
Preliminar del Código de Comercio.
Una interpretación integradora del orden mercantil, sostenida
por casi toda la doctrina nacional, es la solución más sensata que
debe admitirse modernamente.
Nos parecen erróneos, tanto los juicios que interpretan a la le-
tra ese primer apartado del Título Preliminar113, como el de quien
OM
con la más absoluta naturalidad porque ellos, pese a la distinción
académica entre las ramas del derecho, aplican el ordenamiento ju-
rídico como corresponde, es decir, como una unidad.
En el Código de Comercio, en el Libro Tercero, actualizado por
la ley 20.094, se ha establecido un especial orden de prelación, que
demuestra la autonomía del derecho de la navegación: a) ley de la
.C
navegación; b) leyes y reglamentos complementarios; c) usos y cos-
tumbres; d) analogía; e) derecho común.
En nuestra opinión tendrá prevalencia el derecho comercial no
DD
marítimo en lo que se refiere a los tres apartados finales, frente al
derecho civil.
§ 34. la jurisprudencia. - Como es sabido, las repetidas y
constantes soluciones judiciales forman corrientes que, cuando son
pacíficas, pueden invocarse con fuerza parecida a la de la ley misma.
LA
OM
la realidad diaria.
Hay en derecho comercial creaciones jurisprudenciales de
enorme importancia (p.ej., la teoría de la "penetración de la perso-
nalidad" de las personas jurídicas); pero los jueces no pueden hacer
interpretaciones generales (Título Preliminar, ap. III, Cód. de Co-
mercia), sino que tienen que concretarse a resolver el caso que se
.C
les presenta.
Este apartado, y el IV, han confundido a autores como Viter-
bo, que contrariando correctas ideas de Ascarelli, sostiene que la
DD
jurisprudencia no crea derecho, como en los países anglosajones.
Actualmente parece demostrado el poder legiferante de los
jueces, aunque limitado, según lo ha señalado la moderna doctrina,
cuando se refiere a la teoría general del derecho.
Una jurisprudencia que utiliza la costumbre, llena lagunas, es
LA
tienen suma importancia los fallos plenarios, en los cuales todas las
Salas del Tribunal sientan una única, y en este caso obligatoria, ju-
risprudencia.
§ 35. obligaciones provenientes de actos jurídicos. - Para el
derecho mercantil no basta la simple fuente contractual.
Teniéndose en cuenta la riqueza de nuestro derecho positivo
respecto del acto jurídico éste es la verdadera fuente del derecho
comercial, entendido en un sentido amplio, que no solamente
abarca lo que la doctrina europea llama negocio jurídico, sino que
va más allá, incluyendo el acto unilateral, la actividad (noción espe-
OM
surgen a la vida del derecho respetando el esquema básico obliga-
ción-responsabilidad; provienen de un actuar humano con reflejo en
la norma legal o en la costumbre.
La obligación que nace de esos actos está teñida con el color tí-
picamente mercantil, en su esencia, forma, celebración, validez,
cumplimiento, interpretación y extinción. No sólo en lo que atañe
.C
al sujeto, sino también a la estructura negocial en sí misma.
Esta particular "óptica mercantil" surge de ciertos principios,
que llamamos informantes y cuya exposición veremos en el capítulo
DD
siguiente, que aplicados a las instituciones obligacionales y contrac-
tuales, ofrecen el criterio de diferenciación que tradicionalmente
corresponde a las dos ramas del derecho privado.
§ 36. Los actos de comercio como fuentes. - Los actos de co-
mercio existentes en nuestra legislación mercantil (ver especialmen-
LA
OM
del derecho civil, Allenden9 recuerda a Ulpiano, quien asimila las
costumbres a la ley. Para el moderno derecho, sigue la definición
de Barassi: "La costumbre consiste en la observación constante y
uniforme de un cierto comportamiento por los miembros de una co-
munidad social, con la convicción de que responde a una necesidad
jurídica"120. Personalmente nos enrolamos entre los que creen
.C
que no es necesario agregar la faz subjetiva a la definición señala-
da, porque dicha "necesidad jurídica" puede o no darse, según las
diversas circunstancias de tiempo y de lugar. En consecuencia, la
DD
costumbre tendrá los siguientes caracteres: a) uniformidad en el
modo de realización; b) repetición constante; c) duración o cierta an-
tigüedad; d) generalidad o conocimiento social generalizado, aunque
sea propia de un grupo de la comunidad.
Tiene que tratarse de hechos o actos en los que se adviertan es-
LA
OM
La costumbre y el uso, en cuyos caracteres coincide en general
la doctrina nacional (uniformidad, generalidad, frecuencia, concien-
cia de su obligatoriedad) aparecen de manera sobresaliente en el
derecho comercial por medio de estas manifestaciones: a) costum-
bre integrativa de la ley (fuente del derecha); b) costumbre gremial
o estatutaria; c) costumbre interpretativa; d) costumbre interna-
.C
cional.
No hay que dejar de lado el tratamiento del primer aspecto,
que si bien pertenece a todo el derecho privado, adquiere singular
DD
relevancia en nuestra disciplina. Así, coincidimos con Halperin en
señalar que la costumbre es derecho supletorio y se la aplica aun
cuando las partes hayan efectivamente ignorado su existencia al
tiempo de realizar el acto vinculante.
No hay diferencias conceptuales entre los vocablos "usos" y
LA
OM
La calidad de comerciante no se adquiere mediante ningún acto
de inscripción, sino repitiendo un uso o costumbre: la reiteración de
actos de comercio (art. 1°, Cód. de Comercio).
La actuación negocial, que implícitamente demuestra una calidad,
determina, aplicándose el rigor vinculante de la costumbre, unalocaliza-
ción jurídica precisa (v.gr., el productor asesor de seguros, la so-
.C
ciedad de hecho, ciertos comportamientos tácitos concluyentes).
c) La costumbre interpretativa es la de mayor aplicación en
nuestra disciplina, y curiosamente, extendida implícitamente al sis-
DD
tema civil, ya que éste carece de un orden legal para interpretar
palabras y cláusulas de los contratos.
No es casual que el sistema interpretativo fundamental de los
contratos, no haya sido quitado del Código de Comercio en 1889 y
permanezca en él, en los arts. 217, 218 y otros.
LA
OM
3") Las cláusulas susceptibles de dos sentidos, del uno de los cuales resul-
taría la validez, y del otro la nulidad del acto, deben entenderse en el primero.
Si ambos dieran igualmente validez al acto, deben tomarse en el sentido
que más convenga a la naturaleza de los contratos, y a las reglas de la equidad.
V) Los hechos de los contrayentes, subsiguientes al contrato, que tengan
relación con lo que se discute, serán la mejor explicación de la intención de las
.C
partes al tiempo de celebrar el contrato.
5°) Los actos de los comerciantes nunca se presumen gratuitos.
6°) El uso y la práctica generalmente observados en el comercio, en casos
DD
de igual naturaleza, y especialmente la costumbre del lugar donde debe ejecu-
tarse el contrato prevalecerán sobre cualquier inteligencia en contrario que se
pretenda dar a las palabras.
7°) En los casos dudosos, que no puedan resolverse según las bases esta-
blecidas, las cláusulas ambiguas deben interpretarse siempre en favor del deu-
LA
OM
barla. En general la solución dependerá de la mayor o menor no-
toriedad que la costumbre invocada posea. Si se la presume cono-
.C
técnica123.
Los usos y costumbres se hallan en el ámbito de los hechos y
muy difícilmente llegan a los tribunales de casación, que interpre-
DD
tan en general normas escritas (leyes en sentido amplia). Sólo una
gran habilidad legal de los abogados obligará a los jueces de las ins-
tancias extraordinarias a expedirse sobre temas fácticos.
d) La costumbre se aplica reiteradamente y, sin duda alguna,
con mayor intensidad, en el ámbito de los negocios internacionales.
LA
OM
nada, los actos de los administradores de la sociedad mercantil, el
actuar del propio sujeto de derecho-sociedad en el campo ilícito.
De todos estos supuestos nos iremos ocupando.
§ 40. enriquecimiento sin causa. - Es también fuente de obli-
gaciones mercantiles y la institución se aplica con ciertas particula-
ridades en relación a ciertos sistemas que integran nuestra materia.
.C
El enriquecimiento sin causa surge como una construcción ju-
rídica; nuestra fuente cercana se halla en el Esbozo de Freitas,
cuyo art. 3400 preceptúa: "2°) nadie debe enriquecerse sin justa
DD
causa en perjuicio de tercero".
Esta idea, nacida de la condicio certae pecuniae y la certae rei
romanas, ingresa a la dogmática jurídica con Savigny. Es recep-
tada por nuestro derecho civil y en el subsistema mercantil aparece
en el derecho cambiario en casos de caducidad y en el supuesto de
LA
OM
modificación e interpretación del orden jurídico.
Con sus comentarios producen un reenvío vital que pasa con el
tiempo, por medio de modificaciones o rectificaciones, a enriquecer
las dos principales fuentes del derecho.
Así se interpretará una materia orgánicamente por la interven-
ción de los estudiosos, que irán incorporando sus ideas al derecho
.C
vivo. Éste, a su vez, se irá modificando según el predicamento
que tenga el doctrinario que lo critique.
Los jueces se refieren habitualmente en sus fallos a la doctrina;
DD
el valor intelectual y científico del jurista dará mayor o menor res-
paldo a una opinión doctrinaria. Por eso esta fuente cumple una
fundamental función en la interpretación y formación del derecho
positivo y en la creación jurisprudencial. De ahí que sea imposible
prescindir de citas doctrinarias.
LA
OM
grarnos a él.
El planeta se orienta hacia una futura confederación de Esta-
dos, algo mucho más complejo e integrado que lo que ahora vemos;
estamos en el Estado-región y vamos hacia la Confederación mun-
dial, a la que la humanidad llegará algún día. En este proceso, el
derecho mercantil tiene mucho que hacer; con él, también saldrá
.C
transformado y seguramente nuestra materia será distinta en el
tercer milenio.
En la actualidad estamos ya en una nueva era del derecho mer-
DD
cantil, cuyo centro es, sin duda, el comerciante colectivo. Él es
quien ocupa el lugar más destacado y el que motiva las normas más
ricas de nuestra materia; también en derecho público, las empresas
del Estado o las mixtas, comparten la importancia que realmente
tienen los entes que intermedian en la industria, comercio y servi-
LA
OM
generales; existen otros muchos más, públicos y privados, tanto en Europa como
en los Estados Unidos, que se ocupan selectivamente de leyes, doctrina y juris-
prudencia.
que obliga a los hombres de derecho a idear estructuras legales
para resolverlos. Un ejemplo de ello es el nuevo Código de pagos
que regulará en los Estados Unidos un nuevo sistema para las tran-
.C
sacciones realizadas por medios electrónicos, no contempladas por
el Uniform Commercial Code127.
En este campo es necesario acortar distancias, empujar al país
DD
para que participe en la revolución electrónica.
No se lo hará sin esfuerzos, ya que la brecha que nos separa de
los países altamente industrializados es grande. No obstante, hay
que intentarlo para impedir que nuestra patria quede paralizada,
detenida, en el conjunto del desarrollo de la humanidad.
LA
OM
La conducta empresaria deberá quedar encuadrada dentro de
moldes éticos, como lo sugieren las encíclicas y otros documentos
de la Iglesia Católica. Si el crédito no cumple su función social
dentro del sistema económico, pierde su justificación ética128. Lo
mismo puede señalarse respecto de la necesidad de asignar una fun-
ción social a la propiedad, corrigiendo el esquema del derecho de
.C
propiedad y reemplazándolo por el del derecho a la propiedad.
Todo lo dicho no importa perder de vista la garantía de la libre
iniciativa129 y la de la propiedad privada130, motores esenciales de
DD
la economía de los países no socialistas y que el Estado tiene que
proteger si se desea un desarrollo sostenido de las empresas para
satisfacción del mercado.
Por todas las razones expuestas se impone reformular perma-
nentemente, desde un ángulo no materialista, pero sin dejar de
LA
1981. Los principios de la doctrina cristiana son aplicables con provecho a todos los
hombres y representan el mejor camino, en nuestra opinión, para con ellos colorear
todos los enfoques de la vida humana. En su encíclica Mater et magistra, Juan
XXIII entendía (63) que el paso de los principios evangélicos a la práctica podía
crear aún divergencias entre católicos rectos y sinceros, mas que no había que
gas-
tarse en interminables discusiones, sino optar por la consideración y el respeto re-
cíproco para hallar los puntos de coincidencia para una oportuna y eficaz acción.
130 La economía de mercado es un sistema social de división de trabajo basado
en la propiedad privada de los medios de producción. A nuestro entender, es, con
OM
civil al comercial y de éste nuevamente a aquél, interpenetración
que no cesa en su actuar de ida y vuelta, hay que distinguir cuáles
son las pautas diferenciales entre estas dos ramas del derecho
privado.
A partir del sector de la realidad que se pretende regular, es
posible entresacar de las distintas disposiciones mercantiles que
.C
son derecho material, una serie de pautas, de enfoques, de "modos
de ver" el derecho aplicado a actos, contratos, sistemas e institucio-
nes de derecho comercial.
DD
Los principios informantes no son otros que los que al estudiar
las fuentes del derecho comercial utilizamos para integrar la ley o
interpretarla. Surgen de la ley y de las costumbres y usos del co-
mercio y se encuentran en todos los órdenes positivos del mundo,
incluyendo el common law. Los principios generales del derecho
LA
OM
o menor grado tendencial, y en otras, como un simple principio ge-
neral del derecho con una ligera adaptación al orden mercantil2.
No vamos a teorizar sobre el concepto, contenido y fin del prin-
cipio general del derecho. Sí señalamos la existencia de estas "lí-
neas rectoras" específicas para la materia mercantil y que poseen
fuerza propia en orden a la aplicación prelativa del orden legal3.
.C
No todos los especialistas en derecho comercial opinan como
nosotros. Por ejemplo, Garrigues se manifiesta contrario a admi-
tir que el perfil de nuestra materia esté dado por estos principios
DD
informantes, sino que lo atribuye a la teoría de la empresa. No
advierte el gran profesor español, que existe un derecho comercial
más allá de la empresa, y que, por otra parte, hay empresa econó-
mica o con otros fines, regida por el derecho civil o por el adminis-
trativo.
LA
OM
tiva y en defecto de éstos, ...los principios generales del derecho,
teniendo en consideración las circunstancias del caso". Éste es el
orden debido, ya que hay que distinguir los principios generales de
una materia de los principios generales del derecho.
No corresponde aquí exponer la teoría jurídica en torno a los
principios generales del derecho, los informantes de cada materia,
.C
ni hacer clasificaciones ni esquematizar sobre aplicaciones. Remi-
timos a los diversos autores, que en teoría general separan analo-
gía de principios, y clasifican éstos (dogmáticos, aXIomáticos en Es-
DD
ser, sistemáticos según de los Mozos)6.
Sí, en cambio, tenemos que dejar claramente establecido que,
en el campo del derecho, hay principios generales básicos del or-
denamiento. Luego existen otros propios solamente del derecho
privado, a los que alude el art. 16 de nuestro Código Civil, y una
LA
OM
Por ello, sin pretender agotar la lista, nos parece de utilidad
reseñar la vinculación de algunos principios al sistema obligacional
y contractual mercantil.
B) enumeración, BREVE ANÁLISIS Y APLICACIÓN
JURISPRUDENCIAL DE ALGUNOS PRINCIPIOS
§ 45. introducción. - Sin guardar ningún orden jerárquico
.C
preestablecido, procedemos a formular una lista de los principales
temas en los cuales el derecho comercial aplica su impronta parti-
cular. Luego estudiaremos cada principio informante para diluci-
DD
dar en qué medida existe como tal y en cuánto se aleja del orden es-
tablecido para las relaciones no mercantiles.
a) La onerosidad (o el ánimo de lucra).
b) Habitualidad o negocio continuado.
c) Profesionalidad.
LA
tos, ajenos.
g) Celeridad en los negocios.
h) Mayor libertad en las formas y pruebas.
i) La costumbre y los usos.
j) Solidaridad obligacional.
k) Plazos diferentes de prescripción.
Esta enumeración, que es meramente enunciativa, muestra los
principales conceptos que se manejan para crear, pautar e interpre-
tar las instituciones mercantiles, sean ellas legisladas o no; su uti-
lización permite identificar un negocio mercantil cuando su perte-
nencia a uno u otro campo del derecho privado fuera dudosa.
Estos principios también aparecen, de uno u otro lado, en la
enumeración de los actos de comercio, verdadera síntesis del orde-
namiento mercantil total.
OM
cer no presupone ánimo de lucro; la fianza comercial, se presume
gratuita (art. 483, Cód. de Comercio y la interpretación que la doc-
trina hace de esa norma)6; la actividad cooperativa supone, a lo
más, un lucro indirecto y los fines del seguro no son el lucro sino la
protección frente a los riesgos.
No obstante, es norma legal que los actos de los comerciantes
.C
no se presumen gratuitos, y constituye una regla admitida la que
señala que un comerciante o un industrial despliegan una actividad
tendiente a realizar buenos negocios, acrecentando su patrimonio
DD
con ganancias derivadas de ellos.
El Código de Comercio contiene una disposición normativa re-
ferente a este tema. El art. 218 señala: "Siendo necesario inter-
pretar la cláusula de un contrato, servirán para la interpretación
las bases siguientes: ...5°) Los actos de los comerciantes nunca se
LA
presumen gratuitos".
En el art. 8° del Cód. de Comercio, el legislador hace una lista
de los actos de comercio, cuya enumeración constituye de algún
modo el recuento de cuáles son las distintas instituciones de nues-
FI
OM
obligacional (derecho personal de contenido patrimonial), ya que en
ese caso, las prestaciones que constituyen el objeto de la obligación
han de ser susceptibles de apreciación pecuniaria, como un requi-
sito de la existencia misma de la obligación8.
Mas la aplicación general de la idea especulativa de la activi-
dad mercantil, se reflejará en el campo obligacional y contractual
.C
comercial de una manera específica, tal como se presenta en la
realidad y con sus particulares matices9.
Es, pues, en virtud de este principio que entre comerciantes no
DD
se presume la liberalidad10 y sí la onerosidad de los actos mercan-
tiles". Por ello mismo, para ser considerada mercantil la empresa
tiene que ser una organización que persiga fines de lucro12, lo cual,
dicho sea de paso, no se confunde con "especulación": tal la termi-
nología empleada por el art. 8° del Cód. de Comercio13.
LA
OM
requiere permanencia. Si se trata del comerciante individual,
para ser tal, repetirá actos de comercio, llegando a una verdadera
actividad (cfr. art. 1°, Cód. de Comercio). Si desea comerciar
colectivamente, formará una sociedad, que implica una organiza-
ción empresaria de contenido económico fundada con el propósito
de mantenerse operando, al menos por un tiempo generalmente
.C
extenso.
La ley 19.550 exige la fijación de un plazo de duración, para to-
dos los tipos de sociedades regulares (art. 11, inc. 5°) y contiene un
DD
principio que protege la supervivencia del ente, en el caso de que
fuera dudosa la existencia de una causal de disolución (art. 100).
En la minoría de los casos puede aparecer un acto aislado como
mercantil y ello se dará para los supuestos del acto de comercio por
su forma (art. 8°, inc. 4°), o bien precisamente, en un acto aislado
LA
OM
comercial, de hacer buen uso de la publicidad. De este modo ve-
mos la relación dada entre distintos principios informantes en que
se inspira la actividad comercial o industrial.
§ 48. profesionalidad. - Dice Ascarelli que la profesionali-
dad en las personas físicas implica habitualidad; para el maestro
italiano, profesionalidad conlleva también un propósito de lucro, no
.C
20 Así, p.ej., la compraventa de inmuebles se considera profesión habitual o
comercio, en el significado del art. 22, inc. c (art. 25, t. o.) de la ley 11.682, si se
la realiza con continuidad que no necesita ser diaria: CSJN, 15/10/47, "Brave c/Dir.
DD
Gral. de Impuestos a los Réditos", JA, 1947-IV-250.
21 CCivCom Santa Fe, Sala I, 11/8/71, DigLL, 2, 11-47, n° 17. Cfr. asimismo
la jurisprudencia citada en nota 18, en la cual los jueces aplican la regla de la habi-
tualidad, en ocasiones sin mencionarla.
respecto del acto considerado aisladamente sino de la actividad,
LA
OM
Esta presunción de profesionalidad tiene como correlato una
credibilidad general que acrecienta la responsabilidad del comer-
ciante, de quien encara la actividad empresaria.
El orden legal exige profesionalidad al comerciante individual
(art. 1°, Cód. de Comercio) y la aptitud (la ley señala lealtad y di-
ligencia) de un buen hombre de negocios24, en quien desempeña la
.C
tarea de administrar una sociedad mercantil (art. 59, ley 19.550).
Aparece así una unidad conceptual dirigida a los sujetos del orden
mercantil.
DD
A su vez, el Estado controla por medio de diversos mecanismos
esta profesionalidad, exigiéndola, aunque en general lo hace indi-
rectamente. A mayor importancia social de la actividad, corres-
ponde una mayor exigencia de profesionalidad y especialización,
como ocurre en el caso de la banca, el seguro, el transporte, la ac-
LA
mercado.
En este mismo esquema debemos incluir los auxiliares del co-
mercio25 que, aun contando con un estatuto propio, no escapan a las
previsiones de profesionalidad y habitualidad dispuestas por el or-
denamiento.
§ 49. la buena fe. - La buena fe es un principio general del
derecho26, que señala una manera de actuar deseable y se presenta
en todo el orden jurídico positivo, en sus ramas privada y pública,
apareciendo en múltiples manifestaciones de derecho material, ju-
risprudencial o doctrinario27, tanto en el sistema codificado como en
OM
agente (elementos hiléticos de la conciencia: vivencias, sensaciones,
etc., según Husseri), pasando por la valoración concreta, hasta la
proyección de esta última a través de principios, hacia aquellos
ideales puros que son, por así decirlo, verdaderos paradigmas del
obrar humano, en su sentido puramente ideal"29.
Este principio jurídico fundamental halla cabida en todo el or-
.C
denamiento, y obra como uno de los puntales de la respuesta social
frente a los ya superados sistemas individualista y colectivista, que
sólo han podido mantener un cierto orden mundial apoyados en el
DD
equilibrio de las armas nucleares.
Según Kelsen, regular el deber jurídico es la función esencial
del derecho. La facultad jurídica del sujeto, que es una "modali-
dad" del derecho objetivo, presupone el deber de otro.
En este sentido, la buena fe es un principio general del dere-
LA
OM
tico, al menos su intención vale como buena fe, ante el derecho ob-
jetivo.
De todos modos, es de notar que la buena fe es un intento de
poner en práctica el principio superior de verdad, de indudable ori-
gen externo al ordenamiento (siguiendo a Borga, recordamos la
frase de San Pablo: "la verdad os hará libres"),
.C
La diferencia radica en que la transgresión del principio supe-
rior de verdad, tendrá como sanción la esfera moral que rodea al
sujeto y su propia conciencia; en el plano jurídico, es decir en el as-
DD
pecto social -según dice Del Vecchio citado por Borga34-, la situa-
ción es distinta, porque dependerá de las previsiones del orden ju-
rídico y de la acreditación de la conducta en pugna con la buena fe.
Por otra parte, la buena fe también significa esfuerzo. La ma-
licia, la negligencia, la culpa, la torpeza, no son buenos compañeros
LA
OM
Teóricamente, otras distinciones son posibles, como las que
propone Kozolchyk: la buena fe amistosa, la buena fe "de mercado"
y la buena fe ante un extraño36; también, habrá grados u ópticas di-
versas para apreciar la buena fe, según sean las condiciones en que
se actúa37.
La buena fe no sólo se desenvuelve en el campo contractual,
.C
sino que posee una específica connotación en materia comercial
tanto interna como internacional38, la que trataremos de reseñar
someramente considerando primero el aspecto legal.
DD
Aunque sería posible recurrir a la génesis del derecho mercan-
til en la cita de la exigencia del actuar de buena fe39, nos limitare-
mos a consignar un solo precedente: el Código de Comercio español
de 1829 disponía en su art. 247, que "los contratos de comercio se
han de ejecutar y cumplir de buena fe, según los términos en que
LA
OM
la intención de las partes (inc. 4°); d) el uso y la práctica prevale-
cerán sobre otra interpretación que se le pretenda dar (inc. 6° y
art. 219).
Los jueces han aplicado reiteradamente la valoración de una
conducta de buena fe (veracidad, lealtad, fidelidad, honorabilidad,
honestidad), contraponiéndola con la de mala fe (engaño, inducción
.C
al error, abuso, deslealtad, falsedad, mala intención, dolo, fraude,
mentira, obrar artero, solapado, omisivo a sabiendas)40.
La valoración, tema central de la teoría jurídica, se produce
DD
frente a los hechos, actos o actividad desplegada dentro del campo
comprendido por el ordenamiento legal. Allí se enriquece a la ley,
se le da un contenido vivo, se modela el caso concreto, sometiéndolo
a la tabla de valores que maneja el juez.
El magistrado, en su función de crear derecho41, aplica los mó-
LA
en la apreciación, standards.
Frente a la voluntad discrecional del magistrado, las reglas le-
gales del ordenamiento se presentan como límites o como "venta-
nas" -según la expresión de Esser- abiertas para llegar a la solu-
ción de justicia.
Ha dicho Sanhoury42 que el standard jurídico es una directiva
general destinada a guiar al juez en la administración del derecho
y a suministrarle una idea de su objeto y de su finalidad.
La directiva expuesta como buena fe, no es otra cosa que una
exigencia al individuo de que actúe con la verdad; ella implica leal-
tad, ausencia de engaño o de maniobras que puedan producir daño
a otro.
La buena fe implica un estado subjetivo presumido sobre la
base de un comportamiento y con referencia a un sujeto. El com-
OM
quien la alegue no debe probarla, sino que lo debe hacer quien sos-
tenga la mala fe45; salvo en ciertos casos en que la mala fe se pre-
sume o se insinúa en reglas legales de reproche.
Aparte de la doctrina jurisprudencial, aparece la buena fe par-
ticularizada en una serie de institutos mercantiles, tras de cuyo es-
tudio trazaremos un perfil para nuestra materia.
.C
Por un lado, la buena fe mercantil no excluye, como con acierto
señala Ascarelli46, ciertas formalidades, como, por ejemplo, las que
se manifiestan en los títulos de crédito. Por otro lado, aparece
DD
como un fenómeno propio en el orden negocial comercial.
Una expresión típicamente mercantil de la buena fe, protegida
en interés de los terceros, es el régimen cambiario, en el cual se es-
tablecen una serie de principios y consecuencias jurídicas que
atienden a la creación y puesta en marcha del título, ya que se con-
LA
mento, más que en una definida regla jurídica, en una regla moral
directamente conectada a la buena fe mercantil; así ocurre, por
OM
ejemplo, con las cartas de patrocinio50.
Los ejemplos pueden repetirse; una particular manifestación
del principio de la buena fe se da en el derecho comercial, tanto in-
terno como internacional, en la institución del arbitraje, en la cual
se aplica a partes y arbitros y en especial, cuando se da la variante
de actuación de los "amigables componedores", quienes no laudan
.C
utilizando normas legales, sino únicamente con aplicación del crite-
rio de lo bueno y de lo justo51.
Otro supuesto concreto se advierte en el seguro, en el cual los
DD
principios de la buena fe hallan una aplicación más frecuente y ri-
gurosa debido a la naturaleza del contrato y a la posición especial
de las partes62.
Una vez considerados todos estos antecedentes, estamos en
condiciones de perfilar la particular aplicación de la regla de la
LA
OM
intercambio internacional, sin que esta actividad implique una exi-
gencia íntima de buena fe, expresada en todo el proceder del em-
presario.
Es verdad que no se puede afirmar que el derecho comercial
sea la rama en la cual se actúe con mayor buena fe, pero la circuns-
tancia de trabajar en operaciones masivas, generalizadas, controla-
.C
das en mayor o menor medida por el Estado, da la certeza de esa
exigencia en cabeza del mercader, que proviene de una doble ver-
tiente: el principio ético, común a todo el ordenamiento, y por otra
DD
parte, una múltiple amenaza concreta sobre su actividad habitual:
la del ente administrativo controlador, la de los consumidores y la
de los competidores, cualquiera de los cuales puede determinar su
exclusión parcial o total del mercado.
El análisis y la debida ponderación de la buena fe mercantil,
LA
OM
Y el peor castigo que puede sufrir el empresario es la pérdida
de prestigio y credibilidad, ya que se traduce en la exclusión expli-
cada (traducida en la práctica de muchas maneras: pérdida del cré-
dito, pérdida de negocios), seguida de una severa consecuencia eco-
nómica que afecta directamente a todo o parte de su patrimonio.
De ahí que pensemos que la conducta de buena fe en el campo
.C
del derecho comercial, está condicionada no sólo por la coerción
normativa, aplicada en sentido sancionatorio, sino por una coer-
ción fáctica similar a la que existió en todos los tiempos en nuestra
DD
disciplina.
La aplicación jurisprudencial de la regla relativa a la buena fe
es amplia y permanente desde que, en definitiva, es un principio
que debe regir la vida de los negocios58 y guiar la interpretación.
Desde esta última perspectiva, y a modo de ejemplo, se ha enten-
LA
o formularios (art. 1198, Cód. Civil y art. 218, inc. 3°, Cód. de Co-
mercia)61.
§ 50. contrataciones CONCLUIDAS CON PREPONDERANCIA RESPEC-
TO de bienes muebles. - Nuestro derecho comercial es esencial-
OM
que han hecho reformas en el tema obligacional o contractual.
Los comercialistas argentinos amplían el precepto contenido en
el art. 8°, inc. 1°, del Cód. de Comercio, entendiendo que la frase
"cosa mueble" debe interpretarse como "bien mueble", concepto
comprensivo de bienes materiales e inmateriales.
Por otro lado, la extensión jurisprudencial del concepto de em-
.C
presa63 permite que ciertas organizaciones civiles por su contenido,
se "comercialicen" por estar ordenadas bajo la forma de empresa
económica64. De esta manera se supera el valladar que ofrece el
DD
art. 452, inc. 1°, del Cód. de Comercio65. En otras ocasiones, cier-
tas adquisiciones de inmuebles pueden estar regidas por el derecho
comercial (actos preparatorios, empresas y sociedades con objeto
de comprar y vender inmuebles).
¿Por qué se han excluido tradicionalmente los inmuebles de
LA
OM
En otros países, este criterio se ha superado67 y el acento no
se pone sobre el tipo del bien, sino sobre el modo en que se lo co-
mercializa. Creemos que éste es el camino acertado y no la inde-
bida extensión jurisprudencial, aplicando la teoría de la empresa,
que dista mucho de otorgar la necesaria seguridad jurídica en este
tema.
.C
En orden a lo expuesto, es interesante recordar el fallo ano-
tado por Garrido, donde se distingue entre los resultados de aplicar
a la venta de automotores el régimen civil o el comercial68, o aque-
DD
llos decisorios donde se ha interpretado que la compra de un inmue-
ble es mercantil si dicha adquisición es accesoria de las compras
realizadas para ejercer el comercio69.
§ 51. contrataciones POSIBLES RESPECTO DE OBJETOS FUTUROS,
inciertos, ajenos. - La teoría general civilista admite estos modos
LA
OM
Así, el comerciante utiliza los títulos de crédito, las operacio-
nes bancarias, los seguros, el transporte y otros medios que facili-
ten una negociación muy distinta de la que se cumple en el ámbito
civil72.
La organización económica empresaria, en constante funciona-
miento, exige de su titular la creatividad necesaria para la realiza-
.C
ción de rápidos y buenos negocios, obviándose con métodos que
el ordenamiento admite, diversas pautas tradicionales de los con-
tratos.
DD
Esta riqueza en la actividad, sin que por ello se quiebre la se-
guridad jurídica ni se conculque la buena fe, ha permitido el enri-
quecimiento del propio derecho civil, que reiteradamente acepta y
recepta para sus instituciones, modos de actuar típicamente mer-
cantiles.
LA
OM
ción de los convenios y la simplificación de las formas.
En virtud de la contratación masiva, se imponen contratos-tipo
o contratos formularios, que apresuran aún más los acuerdos, ade-
más de otorgar uniformidad a las transacciones.
Es tan veloz la acción desplegada para llevar a cabo ciertas
operaciones mercantiles y en ocasiones tan aformales, que a veces
.C
ni siquiera se les reconoce estructura contractual, caracterizándose
genéricamente como "operaciones" por la ley77, la jurisprudencia78
o la doctrina79.
DD
La celeridad en les negocios importa una necesidad vital, em-
parentada con el éxito o el fracaso del empresario y de su empresa.
Conlleva un diferenciado mecanismo negocial que difiere del queha-
cer similar civil tanto en lo esencial como en lo formal80.
En ocasiones, cuando se imputa al empresario la imposición de
LA
OM
se invoca como propio de nuestra materia, sin que se le otorgue la
precisión debida.
El derecho comercial, merced a las necesidades prácticas del
tráfico, fue liberándose cada vez más de ritos que hacían el negocio
más complejo, más lento, más oneroso. Un caso claro aparece a
partir del siglo XIn, cuando del contrato de cambio, formal y solem-
.C
ne, celebrado ante un notario, se desprende la misiva que lo acom-
paña, para adquirir la fuerza de un documento que a lo largo del
tiempo, reemplaza con ventaja a aquella convención formal. Así
DD
nació la letra de cambio.
Pero para todo el derecho privado rige como regla general el
principio de libertad de las formas negocíales.
Manifestación negocial es "cualquier comportamiento exterior
de un sujeto, apto para revelar su intención"82. Los acuerdos en-
LA
de las partes.
Actualmente no es acertado -menos en derecho comercial- que
a mayor importancia del acto corresponde mayor rigor formal84,
porque son diversas las motivaciones que llevan al legislador a se-
ñalar una u otra forma para admitir la veracidad y los alcances del
acto cumplido; los títulos de crédito que poseen máXimo rigor for-
mal, pueden emitirse por montos muy reducidos; en cambio, una
compraventa mercantil goza de gran liberalidad formal cualquiera
que sea el precio.
Los principios básicos legales respecto de las formas, se hallan
OM
neral, el estatuto del comerciante) o de la naturaleza del acto que
hay que cumplir (v.gr., la creación de una sociedad mercantil).
En nuestra materia, se produce una clara dicotomía: en ocasio-
nes las formas se alivian más que en el derecho civil y en otras, las
exigencias del rito son extremadamente severas.
Por lo tanto, no es posible enseñar que para todas las institu-
.C
ciones mercantiles se aplica una mayor liberalidad en las formas y
las pruebas86 sino que ello se da en algunas; en otras, aparecen fuer-
tes exigencias referentes al modo de exteriorizar el negocio; por un
DD
lado, el formalismo implicará una serie de desventajas, mas por
otro, se obtendrá una gran seguridad jurídica86.
Con base en éstas y otras premisas, el legislador mercantil dis-
pone precisas reglas formales para el sistema cambiario. También
en materia de sociedades, la falta de tipicidad (recta y precisa es-
LA
OM
Nuestro Código de Comercio tampoco se ha actualizado en esta
temática, pero presenta varios ejemplos en los cuales se prevé una
simplificación en materia de formas y pruebas: en la compraventa
mercantil existen cinco supuestos de tradición simbólica, presumi-
dos por la ley, salvo la prueba contraria en los casos de error,
fraude o dolo (art. 463, Cód. de Comercio).
.C
Si comparamos el art. 1190 del Cód. Civil (y los siguientes que
lo completan) con los arts. 208, 209, 210, y 211 del Cód. de Comer-
cio, advertimos que éste resulta mucho más amplio en materia pro-
DD
batoria que el primero.
Un avance se ha cumplido con la sanción de la ley 22.903, de re-
formas a la ley 19.550, al disponer una mayor libertad formal para
instrumentar los estados contables que deben llevar las sociedades
comerciales, admitiéndose, entre otras reglas, que se podrá pres-
LA
OM
Siguiendo a Barassi92, recordamos que "la costumbre consiste
en la observación constante y uniforme de un cierto comporta-
miento por los miembros de una comunidad social, con la convicción
de que responde a una necesidad jurídica".
En derecho alemán, para considerar el sentido, la significación
y la eficacia de actos u omisiones de los comerciantes en el tráfico
.C
mercantil, se han de tener en cuenta las costumbres y usos del
comercio (art. 346, Cód. de Comercio alemán); y esta norma no se
refiere sólo al negocio jurídico, sino a toda conducta, proceder o
DD
actitud observados por los comerciantes en las operaciones que rea-
lizan93.
Pero no únicamente en derecho codificado comercial la costum-
bre es fuente fundamental; Sola Cañizares, siguiendo a David94,
recuerda que la costumbre es fuente de escasa importancia en el
LA
OM
del comercio, y para interpretar los actos o convenciones mercan-
tiles".
Pero es posible, y hasta frecuente, que el magistrado se en-
frente con situaciones no reguladas por el ordenamiento, sean nue-
vas o no. Ante este hecho, será la costumbre la que determinará
ciertas soluciones doctrinarias: damos como ejemplo el caso en que
.C
el juez deba considerar a un contrato como "de duración" para re-
conocerle efectos legales especiales.
El art. 217, referente a contratos y convenciones, dice que las
DD
palabras de éstos deben entenderse en el sentido que les da el uso
general, a pesar que el obligado pretenda que las ha entendido de
otro modo.
Una regla de interpretación de cláusulas contractuales, está
contenida en el inc. 6° del art. 218, que señala: "El uso y práctica
LA
OM
tuto propio del derecho obligacional.
Existen modos implícitos y explícitos mediante los cuales el
acreedor trata de asegurar su garantía frente al riesgo que implica
el actuar jurídico dentro del campo patrimonial. Bien sea enmar-
cando un negocio dentro de previsiones legales específicas que ase-
guren la cooperación del deudor o utilizando preceptos permitidos
.C
en el campo de la autonomía de la voluntad, quien concluye una
convención, utiliza lícitamente medios de prevención con poder de
coerción para el futuro; uno de ellos es el pacto de solidaridad.
DD
La solidaridad es un concepto jurídico que, a partir de la man-
comunación, posee un efecto que, en síntesis, puede definirse como
"unidad en la prestación y pluralidad de vínculos". El art. 699 del
Cód. Civil describe los efectos que produce este instituto, que
puede tener como fuente el título constitutivo o la ley misma; en
LA
OM
importancia107.
Un estudio de Fargosilos pareció agotar el tema: en él sostuvo
la misma opinión que los entonces integrantes de la Sala A de la
Cámara Nacional en lo Comercial, Vázquez (juez de primer vota),
Halperin y Zavala Rodríguez, en el sentido de que "no existe soli-
daridad por el solo carácter comercial del contrato"109, tesitura
.C
compartida en el voto del doctor Armando Ibarlucía, entonces inte-
grante de la Cámara 2a de Apelaciones en lo Civil y Comercial de
La Plata, Sala II110.
DD
En aquel momento estaban en favor de la solidaridad el juez de
la Instancia que provocó el citado fallo de la Sala A, doctor N.
Amuchástegui, Garó, Cermesoni, Castillo y Rivarola. En contra
opinaban Colmo, Salvat, Lafaille, Busso, De Gásperi, Carlos C.
Malagarriga y Obarriom.
LA
OM
cida por la ley o por la voluntad de las partes.
En el año 1980 aparece un trabajo postumo de Halperin que
sorpresivamente altera este pacífico fluir de la doctrinal17. En él
señala que la solidaridad mercantil es regla específica en nuestra
materia y para demostrarlo, expone sus razones:
a) La solidaridad como regla concuerda con el sistema estable-
.C
cido por el Código de Comercio, que la predispuso en términos ge-
néricos en diversas disposiciones: 1) la letra terminante del art. 480
del Cód. de Comercio; 2) el art. 140, que establece la responsabili-
DD
dad solidaria de los condóminos del establecimiento mercantil, aun-
que no sean socios, por las obligaciones contraídas por el factor
(norma que se extiende a los herederos del propietario del estable-
cimiento, después de aceptada la herencia); 3) lo dispuesto en el
art. 399 en materia de sociedades en participación.
LA
OM
presidencia de Mitre, se promulgó la ley que declaró Código Nacio-
nal el Código de Comercio que regía en la Provincia de Buenos Ai-
res. Este Código contenía en el Libro II, una larga regulación de
los contratos y obligaciones comerciales. En el Capítulo III, Sec-
ción IV, se establecían varias disposiciones sobre solidaridad (arts.
262 a 277).
.C
El art. 262, después de distinguir entre solidaridad activa y pa-
siva, perfilaba la noción de obligación solidaria.
El antiguo art. 263 sentaba la regla general, entonces aplicable
DD
al derecho civil y al comercial: "La solidaridad nunca se presume,
sino que debe ser estipulada expresamente. Es un principio co-
mún a la solidaridad entre los acreedores y entre los deudores.
Esa regla sólo cesa en el caso de que la solidaridad tenga lugar ipso
iure, en virtud de disposición de la ley".
LA
OM
nal mercantil el principio de mancomunión solidaria, porque si la
ley así lo hubiese querido, lo hubiera establecido claramente, como
sucede en el derecho italiano.
6) Desde el punto de vista de la conveniencia, creemos que de-
jando de lado el sistema cambiario, en el cual impera la solidaridad
que obra en apoyo de un fecundo instrumento del crédito123 o algu-
.C
nas soluciones legales en otras pocas instituciones mercantiles,
no parece oportuno que los deudores en una operación mercantil
se vean sorprendidos con una solidaridad no pactada; máXIme si se
DD
tiene en cuenta la solución del art. 7° del Cód. de Comercio que "co-
mercializa" los efectos de un acto que es perfectamente civil para
una de las partes.
Es preferible el sistema del Código Civil, aplicable a todo el de-
recho privado, con las excepciones que en la materia mercantil se
LA
establezcan.
c) Analizando el antecedente histórico, tampoco parece acer-
tada la opinión de Halperin.
Si bien en la tradición jurídica franco-italiana la solidaridad es
FI
OM
También en derecho societario se utiliza a menudo la solución
de la solidaridad, pero siempre debe estar impuesta de una manera
expresa en la norma, lo cual indica indirectamente la estricta apli-
cación del sistema general civil (arts. 699 y ss., Cód. Civil).
§ 56. plazos diferentes de prescripción. - Es sabido que el
ordenamiento mercantil prevé distintos plazos de prescripción de
.C
los que están legislados en el Código Civil126.
Como es sabido, el instituto de la prescripción y el de su simi-
lar, la usucapión, proceden del derecho común, que sienta su con-
DD
cepto y principales reglas generales; algo similar ocurre con los pla-
zos de caducidad.
El Código Civil ha unificado la adquisición y pérdida de los de-
rechos personales y reales por prescripción, estableciendo un sis-
LA
OM
cias de la celeridad en los negocios, propia del tráfico comercial.
Enseña Zavala Rodríguez: "En este campo un negocio se trans-
forma rápidamente en base de otros numerosos negocios: sus resul-
tados se liquidan prontamente y las sumas que no son retiradas al
vencimiento se emplean en otra operación, donde afrontan otra
suerte; las utilidades y las pérdidas de cada ejercicio son divididas
.C
definitivamente al fín del año y a su criterio el comerciante modera
sus gastos, la sociedad divide sus beneficios y regula sus reser-
vas"131; después cita a Heck, quien estudia los efectos de importan-
DD
cia que produce el tráfico en masa; hay un fenómeno de adecuación
interior y exterior. "Exteriormente, la supresión de obstáculos
incompatibles con una acción repetida y la aparición de institucio-
nes auxiliares, inconcebibles para el puro acto aislado"132.
El análisis de la legislación vigente nos permite resumir: la
LA
OM
Explica Messineo136 que la razón de ser del negocio abstracto
es de orden práctico: se quiere hacer más práctica y segura la ad-
.C
que queden a cubierto de las acciones que el causante pueda ejercer
frente a terceros que adquieran posteriormente los derechos.
Con depurada técnica se logró, tras años de sistematizar prin-
DD
cipios de derecho común, la desvinculación del acto jurídico atri-
butivo de la relación-base. Sin exagerar, podemos afirmar que el
logro pertenece al derecho comercial, que presentaba una mayor
necesidad de estas modalidades jurídicas para su desenvolvimiento
y progreso.
LA
El art. 499 del Cód. Civil señala que no hay obligación sin
causa que la origine, lo cual es avalado en nota por el codificador.
Sin entrar a discernir las teorías sobre la causa (causa fuente,
causa fín o causa identificada con el objeto), hay que afirmar que,
FI
OM
rídica en virtud de la cual se emite el título137. Esta disposición
abre camino a la teoría y al sistema de los títulos de crédito, los
cuales permiten multiplicar el crédito sin mengua de la buena fe y
la celeridad en los negocios.
Estos títulos, a los que se incorpora un derecho cuya causa se
deja momentáneamente de lado138, para favorecer su aceptación y
.C
consiguientemente su circulación, son un logro típicamente comer-
cial, cuyo uso se ha extendido a otras ramas del derecho.
Para conseguir esa fácil y segura movilización de los derechos,
DD
se han seleccionado ciertos principios jurídicos, tales como el de la
incorporación, el de la literalidad, el de la autonomía, reglas sobre
legitimación activa y pasiva o aceptación de la buena fe del tenedor
como condición de legitimación139.
Alguna doctrina prefiere ampliar el nombre, llamando a una
LA
OM
está fuera de él144.
Este hecho exterior que el documento recepta y se funde en él,
está originado en hechos o actos de los cuales se siguen consecuen-
cias jurídicas; parte de esas consecuencias están legisladas en un
subsistema obligacional llamado genéricamente derecho cambiario.
La abstracción, representada principalmente por este verda-
.C
dero subsistema obligacional mercantil, avanza y se multiplica en
diversas direcciones, asumiendo distintas modalidades. Junto a
ella se destaca la aptitud circulatoria de los derechos, verdadero
DD
instrumento mercantil.
El título abstracto es una creación de la ley y no pueden los
particulares establecer por sí nuevos títulos abstractos sin la auto-
rización legal. Éste es un rasgo típico del derecho comercial, ya
que la abstracción utilizada en la letra de cambio, el pagaré y el
LA
OM
cios sin movilizar los títulos depositados.
En otro orden de cosas, recientemente la ley 22.903 de refor-
mas de la ley 19.550 de sociedades comerciales, reconoce la creación
de una modalidad accionaria sin título: las acciones escritúrales,
previstas ahora en el art. 208.
Junto a estas formas cartulares descriptas, aparecen también
.C
los títulos impropios, eminentemente probatorios y generalmente
al portador, que facilitan la ejecución de prestaciones obligacionales
exonerando de cualquier responsabilidad al deudor que sin dolo o
DD
culpa grave realice la prestación a quien presente el título.
La abstracción, la posibilidad circulatoria del crédito o la inver-
sión, la inmaterialización de ciertos derechos, son creaciones del
moderno derecho comercial, que facilitan los negocios, otorgando
mayor celeridad al tráfico a la par que un alto grado de seguridad.
LA
OM
capacidad de quien, en el ejercicio del comercio necesita del crédito
para el desenvolvimiento y el afianzamiento de sus negocios. Y es
ponderable -sigue Garó- en cuanto se lo utiliza como valor mate-
rial, o medio valorable en dinero u otros bienes, que se facilitan me-
diante una promesa de restitución en el futuro, con o sin intereses.
Mediante el uso del crédito se moviliza la economía, multipli-
.C
cando los medios de pago: por el crédito, la empresa económica cre-
cerá y aumentará su actividad permanentemente.
Gracias al crédito, se acrecienta la celeridad del giro, aplazán-
DD
dose la prestación del deudor al permitirle realizar otros negocios
o percibir a su vez otros pagos.
El crédito es algo concreto y efectivo, dice Fernández153; en el
crédito llamado real, el acreedor busca la seguridad con la afecta-
ción especial de bienes determinados (prenda, hipoteca); en el cré-
LA
OM
muy confiable por parte del vendedor y del comprador, quienes
concluyen su negocio salvando el tiempo y la distancia.
El crédito se tutela tanto cuando el empresario está en quiebra
como cuando se halla in bonis.
El pago oportuno y completo de lo debido es vital para el co-
mercio, y cualquier dilación genera una cadena de problemas que se
.C
expande tanto como sean de complejas las relaciones económicas en
un mercado.
El ordenamiento jurídico prevé los medios para forzar el cum-
DD
plimiento de los pactos, medios que se refuerzan en sede mercantil.
Así, los títulos de crédito, si cumplen con las formas respectivas,
obran ejecutivamente frente al deudor156.
Los plazos legales son más frecuentes en derecho comercial y
la negociación repetida, veloz y reiterada importa informalidad
LA
se advierten.
El ordenamiento concursal -unificado en nuestro medio- busca
la paridad de condiciones e igualdad, dentro de los grados distintos
de igualdad, de todos los acreedores del fallido.
OM
pero ya se perfilan líneas legales que trazan un camino futuro ine-
ludible.
En el estado actual de nuestra disciplina es posible perfilar dos
órdenes en los cuales se hace presente una responsabilidad particu-
lar o diferenciada.
En primer lugar aparecen instituciones, contratos, figuras le-
.C
gales, en las que directa o indirectamente se modifican los princi-
pios básicos de la responsabilidad civil.
Para señalar un ejemplo, me referiré a la comisión: el comisio-
DD
nista queda directamente obligado frente al tercero; la responsabi-
lidad del comitente resulta inoponible (art. 233, Cód. de Comercio);
en el mismo contrato, si se trata de conservar un crédito o acciones
otorgadas por las leyes, el comerciante se halla impedido de recha-
zar las diligencias encargadas por otro: su incumplimiento deter-
LA
OM
common law, breach of warranty).
Todos estos deberes se dan frente a personas que no han sido
nunca partes directas en un contrato con él, titulares de los llama-
dos "intereses difusos", tema que ampliaremos en apartados si-
guientes.
El empresario mercantil tiene una nota de profesionalidad que
.C
lo convierte en un sujeto de particular responsabilidad. Su deber
es mayor en su campo específico, pues se supone que posee una ap-
titud real y una actitud seria al ofrecer sus servicios al mercado.
DD
Si su deber de obrar es mayor, será mayor la obligación que resulte
de las consecuencias posibles de sus actos (arg. art. 902, Cód. Civil).
Al mismo tiempo, en la actividad sistemática se tiende a con-
siderar objetivamente las prestaciones, prescindiéndose de la per-
LA
OM
Si se lo hiciera, se despejarían no pocos interrogantes que no
se pueden resolver utilizando exclusivamente los criterios legales
del Código Civil, porque esta ley se adecúa a otra realidad mate-
rial, a pesar de su gran valor jurídico, reconocido unánimemente.
En resumen, dos cuestiones se plantean en este tema: a) si el
comerciante, por serlo, posee una especial responsabilidad, y b) si
.C
la empresa, como organización y por ser tal, impone una responsa-
bilidad diferente, agravada, en virtud de los actos que realiza.
Creemos afirmativa la respuesta para ambos interrogantes,
DD
aunque las soluciones para el segundo se hallen aún en elaboración
y desarrollo. Nótese que la noción de empresa, si bien es aplicable
prevalentemente a organizaciones mercantiles, es también un crite-
rio de encuadramiento del derecho civil, aunque éste, tímidamen-
te, no se decida a reconocer una mayor y diferente responsabili-
LA
OM
mismo; pero la integridad patrimonial no opera ilimitadamente,
sino dentro de los límites del interés de los acreedores, no más
allá166.
Hay varios supuestos en que el derecho civil reconoce la posi-
bilidad de limitar la responsabilidad. La aptitud jurídica para se-
parar patrimonios o para diversificar la responsabilidad, marcando
.C
una excepción a la regla general de la responsabilidad ilimitada,
nunca es convencional, sino que siempre tiene que provenir de la
ley 166.
DD
No vamos a extendernos en detalles ni a explicar las diversas
variantes que ofrece la teoría de la responsabilidad y los grados de
limitación o ilimitación, como podría resultar de la teoría del ultra
vires y el intra vires167. Simplemente nos interesa aquí señalar la
gran posibilidad que el derecho ofrece especialmente al empresario
LA
OM
sociedad de capital e industria, los socios participantes -si no con-
sienten el actuar del socio gestor- en la sociedad accidental.
Cuando la sociedad no se halle in bonis, la responsabilidad
limitada se mantiene intacta, salvo conductas especialmente pre-
vistas en la ley, que revelen un intento de defraudar a los acree-
dores ITO.
.C
La limitación de la responsabilidad del socio, que según Asca-
relli podría tener origen en la responsabilidad limitada del armador
en el derecho marítimo171, importa un privilegio legal, que se ha
DD
considerado útil para el desarrollo del comercio y la formación de
fuertes capitales. Pero en atención al carácter técnico del fenóme-
no, a su instrumentalidad, se ha considerado conveniente disponer
que, en ciertas circunstancias, tal beneficio pueda ser derogable,
para lo cual se ha elaborado la doctrina de la penetración de la per-
LA
OM
casos, serán mercantiles por su forma.
Es oportuno recordar que nuestro derecho no acepta una figura
jurídica caracterizable bajo el concepto de empresa177, aunque es
posible reconocer en la empresa económica perfiles jurídicos178.
En legislaciones en que se ha unificado el derecho privado, apa-
rece una disciplina, más que de la empresa, del empresario (v.gr.,
.C
Italia) que se sitúa en una avanzada concepción, ya que supera la
primitiva noción de comerciante, antigüedad mantenida en Códigos
no actualizados, como el nuestro179.
DD
Es verdad que no es sencillo reglar dentro del ordenamiento le-
gal una figura tan proteica como la empresa. Más aún, ella se nu-
tre de diversas ramas del derecho (derecho laboral, fiscal) al par
que excede el campo mercantil (son ejemplos las sociedades civiles,
fundaciones, asociaciones).
LA
OM
pietario de esa organización. El orden concursal tiende a castigar
al empresario deshonesto o negligente, pero trata de proteger a la
empresa que él comanda.
El tema no puede solucionarse mediante estériles discusiones
sobre la empresa o la masa de los bienes desapoderados o su su-
puesta personalidad propia. La empresa sigue siendo propiedad
.C
del fallido, que sólo pierde su poder de administración y de dispo-
sición.
En nuestro derecho, se acepta cada día más la idea, ya recibida
DD
en Francia, en Italia y hasta en el ordenamiento del common law
por otras vías, que la crisis patrimonial no debe hacer desaparecer
a la empresa.
Esta idea puede ser llevada a la práctica por diversos caminos,
que a su vez responden a distintas concepciones políticas. Pero
LA
OM
la ley les impone -bajo ciertas penalidades indirectas- la obligación
de llevar una contabilidad privada regular187.
Ello implica una exigencia de orden, cuyo primer beneficiario
es el empresario mismo, que es quien adoptará decisiones en fun-
ción de sus propios registros, podrá utilizarlos como medios de
prueba y también como "memoria" de lo ocurrido en su empresa en
.C
tiempos pasados188.
De toda la documentación de orden contable se destaca el ba-
lance, que tiene una finalidad inmediata, objetiva y compleja, que
DD
es la de dar a conocer la rentabilidad de una empresa, así como su
consistencia patrimonial, con referencia a una unidad concreta de
tiempo y espacio189.
Los terceros -y entre ellos incluimos al Estado- también tie-
nen relación con los estados contables del empresario; como éstos
LA
OM
absoluta de ella.
En definitiva, las construcciones legales mercantiles de aplica-
ción e interpretación, no prescinden del orden de contabilidad que
la ley prevé para comerciantes, industriales y sociedades comercia-
les. Esta creación típica del derecho comercial da una nota carac-
terística más a nuestra disciplina y sus instituciones, tanto en el or-
.C
den estatutario como en el obligacional.
Entre las obligaciones del comerciante, trataremos ésta en el
capítulo VI.
DD
§ 63. mayor PUBLICIDAD EN LOS ACTOS Y PROTECCIÓN DEL SECRE-
TO. - La publicidad es el medio de notificación a terceros de la exis-
tencia del acto que se celebra193. Se cumple mediante las formas
escritas, los avisos o anuncios (tabulares, por periódicos y revistas,
por otros medios audiovisuales, edictos judiciales), o a través del
LA
acto registral.
El negocio cumplido, su forma y su exteriorización, son aspec-
tos relevantes de un mismo fenómeno jurídico.
La particular actuación del mercader frente al público en gene-
FI
OM
concluido1OT.
El comerciante o industrial debe informar sobre las caracterís-
ticas del bien que produce u ofrece (producción, intermediación,
servicia); debe informar bien, porque puede causar un enorme daño
a la comunidad si no lo hace o realiza una publicidad abusiva, erró-
nea o engañosa.
.C
Y se ha ido más lejos aún, afirmándose que el principio de la
publicidad de los actos importa dejar de lado conductas aparente-
mente transgresoras de alguna norma legal, hasta de contenido pe-
DD
nal, en aras de la debida información pública de actos y negocios
mercantiles198.
Así como se exige publicidad adecuada para los principales ac-
tos del comerciante, su estado falencial debe ser también publicado
adecuadamente, pese a que ello pueda ser muy perjudicial para él
LA
OM
dispuesta a competir en un mercado con sus pares, en una actividad
dirigida a terceros (público en general); en esa tarea, se conjugan
los actos en masa provenientes de una organización económica, a los
que se les aplican reglas de publicidad al mismo tiempo que se nor-
mativiza protectivamente el secreto.
§ 64. la PRODUCCIÓN O INTERMEDIACIÓN PARA EL MERCADO. - Ee-
.C
lacionemos la mayoría de los principios informantes ya analiza-
dos. Aparece la organización empresaria inserta en un merca-
do. Como ha dicho Ascarelli201, "la producción sería inútil si no
DD
pudiese llegar al consumidor, que es siempre el definitivo destina-
tario y en definitiva quien financia".
Nuestro sistema económico, con mayores o menores variantes,
es capitalista; se basa en la división del trabajo y en la propiedad
privada de una buena parte de los medios de producción. Otra
LA
OM
No resulta fácil adaptar principios éticos del hombre a la eco-
nomía. Pero es la mejor solución y a ella se llegará algún día.
Es el Estado el que debe imponer -sin ahogar la libertad del in-
dividuo- la solidaridad social.
Por ejemplo, en un sistema empresarial de ganancias, es mejor
que éstas se canalicen hacia la producción y no hacia la especulación
.C
(financiera u otra). El Estado posee medios para permitir un de-
sarrollo económico sostenido, protegiendo a la vez el interés nacio-
nal (en definitiva, el de las empresas y el de los consumidores).
DD
El empresario debe comprender su responsabilidad social y el
público apoyar a sus empresas, porque ellas son el motor del desa-
rrollo económico.
Por un lado, el empresario no deberá obrar exclusivamente en
busca de ganancias ilimitadas y tendrá que cultivar el lado más po-
LA
OM
La concurrencia al mercado y la permanencia en él, se com-
pletan desde el ángulo que ofrece el interés general. Diversos son
los ejemplos que pueden aportarse para demostrar que la libertad
de ejercer el comercio o la actividad industrial tiene límites preci-
sos, que se establecen en la aplicación del principio superior del bie-
nestar general, de rango constitucional207.
.C
En el mundo actual, esta clase de reglas legales adquiere ma-
yor fuerza en naciones que poseen escasa o nula reglamentación, y
en las más adelantadas se produce un marcado avance y constante
DD
modernización.
El derecho comercial, sin ser exclusivo en esta materia, se
erige en centro necesario de ella, estableciendo las líneas principa-
les y creando y recreando nuevas instituciones o grupos de normas
al respecto.
LA
OM
En las naciones de economía capitalista, en las cuales los me-
dios de producción permanecen en manos privadas, se ha tomado
conciencia de la necesidad de proteger la creación de un mercado
competitivo y también del mantenimiento de reglas de "juego lim-
pio" en dicho mercado210.
Europa occidental lleva en el tema la delantera en materia nor-
.C
mativa, no sólo en cada país, sino por medio de su legislación comu-
nitaria de. protección a la competencia y al consumidor211.
En Alemania, para solo tomar un ejemplo, la libre competencia
DD
en el mercado se halla regulada por dos leyes. Una de ellas, abar-
ca las prácticas desleales para castigarlas y data de 1909 (UWG);
la otra, del año 1958 se refiere a las restricciones a la competen-
cia (GWB). La primera, caracteriza las prácticas mediante actua-
ciones desleales individuales de las empresas (v.gr., publicidad
LA
midores.
Históricamente, los sistemas corporativos y los mercantilistas
pusieron una valla a la iniciativa privada. La creación y el perfec-
cionamiento de diversas estructuras jurídicas comerciales trae
como consecuencia la posibilidad de un pleno desarrollo de las par-
ticularidades personales de cada empresa y de cada empresario.
Un primer paso, proteger la iniciativa; el segundo, asegurar el ac-
ceso al mercado; el tercero, coadyuvar en la formación de un mer-
cado competitivo; el cuarto, mantener un mercado en libertad y
competencia.
OM
la propiedad pública que actúa en el mercado.
En el ámbito comercial e industrial de la Nación, el Estado ac-
túa como empresario privado, y en otro sentido, como controlador
público. En ambos casos el objetivo debe ser el mismo: la defensa
directa o indirecta del interés público, no debiéndose aceptar otras
motivaciones.
.C
Como empresario, el Estado compite con otros que son priva-
dos (nacionales o extranjeros) o ejerce el monopolio. Como contra-
lor, el Estado establece, mediante el sistema legal y luego por me-
DD
dio de su actuación administrativa, las pautas para la formación de
un mercado libre -con una libertad que obviamente es relativa-, es-
tableciendo restricciones a la transferencia o circulación de los ac-
tivos, controlando de cerca ciertas actividades (v.gr., aseguradora,
bancaria), regulando el mercado cambiario, el comercio exterior y
LA
OM
conducta punible la siguiente: "Subordinar la celebración de contra-
tos a la aceptación de prestaciones u operaciones suplementarias
que, por su naturaleza y con arreglo a los usos comerciales, no
guarden relación con el objeto de tales contratos".
Desde el 1° de agosto de 1980, fecha de promulgación de la ley,
la jurisprudencia, tanto administrativa como judicial, ha resuelto
.C
numerosos casos sobre el tema.
§ 66. castigo DE LAS PRÁCTICAS DESLEALES EN EL MERCADO. - ac-
tuando ya las empresas -colectiva o unipersonalmente- en el ám-
DD
bito de un mercado, es necesario conseguir que sus prácticas sean
verdaderamente leales. Como dice Polo 217, complemento del sis-
tema protector de la libre competencia es el de represión de las
prácticas restrictivas.
Esta cuestión tiene polifacéticos aspectos218, ya que se trata
LA
OM
paramos su texto con el de sus similares extranjeros.
En primer lugar, se procura una correcta y leal identificación
de las mercaderías, los frutos y los productos puestos en el merca-
do. Ello vale tanto para la presentación en sí, como en ocasión de
publicitarios.
Se castiga, no sólo la publicidad engañosa o abusiva, sino tam-
.C
bién la promoción de ventas mediante premios, considerada desde
hace años en el país como una práctica desleal.
Se establece una instancia administrativa previa, de control y
DD
procedimiento, y un recurso judicial posterior ante la Cámara Na-
cional en lo Penal Económico de la Capital Federal o el juzgado fe-
deral competente en la jurisdicción de la autoridad que dictó la con-
dena.
Las sanciones previstas por esta ley nos parecen demasiado be-
LA
OM
Hoy en día este principio se abre paso en las modernas legis-
laciones del mundo, y así, la necesaria protección al consumidor se
instrumenta cada vez en más complejas estructuras civiles, mer-
cantiles y administrativas224.
El consumidor generalmente no es comerciante, pero el orden
público y las reglas de moral y buenas costumbres obligan a regla-
.C
mentar la conducta de quien puede engañarlo: el comerciante o el
industrial. De ahí que vayan apareciendo en el mundo leyes que
regulan la responsabilidad del fabricante226, instituciones de control
DD
estatal especial, como el Consumer Ombudsman o la Comisión de
Cláusulas Abusivas226, legislaciones que apoyan el control del mer-
cado por parte de asociaciones privadas de consumidores o acciones
organizadas de los propios consumidores227.
El consumidor será fiel al empresario siempre y cuando éste
LA
norma.
La necesidad de establecer lo que algunos autores denominan
"democracia del mercado" y la referencia que hacen otros a la re-
gulación de los llamados "intereses difusos"230, no deben llegar a
extremos en que el consumidor (organizada) pase a ejercer un po-
der dictatorial sobre las empresas del mercado.
En condiciones de paridad y equilibrio, parece muy justo fre-
nar el proceder empresario ilícito y proteger activamente al consu-
midor, cuando actúa como interlocutor negocial en el mercado y no
tardíamente, cuando su interés ha sido ya lesionado231.
OM
afectar el interés general, por ejemplo, el sistema de ahorro y prés-
tamo para fines determinados234, la regulación bancaria, la de segu-
ros y bolsas de valores.
Es posible engañar o abusar de los consumidores en el campo
de la contratación en masa, mediante la utilización incorrecta de las
condiciones generales de contratación236 que desplazan el riesgo en
.C
los contratos, especialmente en la compraventa internacional236.
La protección de terceros indeterminados (aunque sea genéri-
camente; v.gr., acreedores) se presenta respecto de la organización
DD
empresarial en forma destacada también en el derecho concursal.
La ley 19.551 contiene reglas para que continúe la empresa de-
clarada en quiebra cuando ella sea relevante para la comunidad.
Estas previsiones se han aumentado considerablemente en el mo-
LA
OM
privados, sino también de los que cometa el Estado, ya actúe como
empresario o como poder público.
§ 68. utilización DEL CONCEPTO DE APARIENCIA JURÍDICA. - Im-
plica toda una modificación al sistema de obligaciones -y consecuen-
temente de responsabilidad- porque actos cumplidos con apariencia
de una posición jurídica, producirán un efecto concreto de orden le-
.C
gal, que se traduce en el deber de responder en la medida del acto
aparente y no del real.
Ya Vélez Sársfield conoció la doctrina de la apariencia en sus
DD
primeras formulaciones (v.gr., la nota al art. 732, Cód. Civil y sus ci-
tas), pero la aplicación moderna obedece a una teoría mucho más
elaborada.
La noción ha surgido frente a la necesidad de solucionar ca-
sos excepcionales, dando un contenido jurídico especial a ciertos
LA
hechos.
Señala Messineo que es condición de efectividad de la aparien-
cia, la buena fe del tercero que la invoca, ya que la mala fe quita
toda efectividad a la apariencia. En definitiva, el principio nace
FI
OM
recho civil como en el orden mercantil; que su base, su razón de
ser, es la exigencia de buena fe que el ordenamiento reclama para
todos los actos con relevancia jurídica.
Señala Messineo244 que la doctrina de la apariencia nace como
una necesidad de tutela de la expectativa o confianza de los terce-
ros de buena fe respecto de la existencia y alcance de un acto o ne-
.C
gocio jurídico, tal como se manifiesta por su apariencia externa.
En el derecho italiano existe la regla principal del art. 1416 del
Cód. Civil de 1942, que adopta la doctrina de la apariencia jurídica
DD
con soporte en la buena fe de los terceros acreedores. Mas con ra-
zón se citan reglas, como las provenientes de los arts. 1362, 1366,
1398 de aquel ordenamiento, de gran similitud con otras que con-
tiene nuestro propio orden legal.
El art. 1362 del Códice Civile, por ejemplo, encuentra una co-
LA
OM
una relación de efecto a causa respecto de la situación de la persona
frente a la cual tiene que valer como real.
El derecho debe proteger la creencia que razonablemente el
tercero pudo tener; cesa la protección si hay mala fe, culpa o negli-
gencia247; o como dicen otros autores, cesa esa protección legal si el
tercero que la invoca, empleando la diligencia común, habría podido
.C
reconocer la irrealidad del acto o negocio; en tales casos, la aparien-
cia no puede predominar sobre la realidad248.
En el derecho común se advierten varios ejemplos de derechos
DD
aparentes (v.gr., mandatario aparente, aparente poseedor).
En el orden mercantil el tema se da con mayor frecuencia y
tiene una impronta específica; generalmente, la apariencia se pre-
senta en el ámbito de un mercado, es decir, una apariencia empre-
saria frente a los consumidores249.
LA
rente.
Para que esta conducta empresarial aparente tenga eficacia ju-
rídica, debe ser valorada en el contexto en que se presenta, y de la
otra parte, es exigible que la situación sea de tal entidad, que pu-
diera caer en el engaño un sujeto medio de la comunidad.
La aplicación de la doctrina de la apariencia tiene medidas, lí-
mites de diverso tratamiento en distintas circunstancias. De ahí
que deba ser merecedora de una diferente concepción si la contra-
tación se realiza entre empresarios o se la celebra entre un empre-
sario y los consumidores.
OM
demostró hace ya muchos años las relaciones entre el riesgo y la se-
guridad dinámica.
Pero aun fuera de la actuación empresarial vemos casos en que
la apariencia aparece representando un papel decisivo, como la apli-
cación de la teoría general de la representación en la actuación del
administrador, el factor o el dependiente en el sistema societario261.
.C
La apariencia jurídica tiene una particular aplicación en el de-
recho de seguros262.
También se presenta en varios supuestos en el derecho cartu-
DD
lar; p.ej., el portador de la cambial debe ser reputado verdadero
acreedor (arg. art. 40 y concs., decr. ley 5965/63; art. 731, inc. 6°,
Cód. Civil). La explicación de estas reglas legales radica en la ne-
cesidad de proteger a terceros de buena fe. En el sistema legal de
los títulos de crédito, se admite la creación de un documento que
LA
OM
el mercado en el que se halla radicada su empresa. Pero también
es común que se produzcan bienes o servicios destinados a uno o va-
rios mercados alejados del centro empresarial. Ello implica que
aparezcan en nuestra materia una serie de instituciones destinadas
a cubrir el aspecto "distancia" en ese actuar. Un ejemplo lo cons-
tituyen las formas de descentralización empresaria a las cuales nos
.C
hemos referido en otro lugar255.
Las negociaciones realizadas a distancia imponen un particular
carácter a nuestro derecho; ellas se originan en las antiguas prác-
DD
ticas mercantiles -negociaciones plaza a plaza- ahora modernizadas
en virtud del espectacular desarrollo de los medios de comunica-
ción.
Como el empresario no actúa aislado, las convenciones a distan-
cia se multiplican y diversifican merced a la creciente interdepen-
LA
cional.
A ello hay que agregar la particular actuación de las empresas
transnacionales y de las estatales conjuntas, las que deben contar
con normas jurídicas propias de una actuación en la que la distancia
es un ingrediente esencial.
En el campo de la compraventa, sostiene Le Pera256 que,
siendo ella realizada "a distancia", no adquiere por esa razón una
específica connotación normativa. Simplemente, aparece una no-
vedad modal, que resulta de la necesidad del traslado de la cosa.
Pero la negociación en sí misma resulta en ciertos aspectos di-
ferente, como, por ejemplo, el distinto tratamiento que hay que
darle a la oferta y a la aceptación257, el uso de distintos idiomas, la
necesidad de intermediación (mandatarios, comisionistas, corredo-
res, bancos) o la utilización de documentos con aptitud circula-
OM
terna admite un componente especial difícil de hallar en otra rama
jurídica260. Por ello estimamos que es de la esencia de las obliga-
ciones y de los contratos mercantiles, el contar con una específica
aptitud en el sentido indicado.
§ 70. medios NEGOCÍALES DEPARADOS POR LA TECNOLOGÍA. - La
rapidez y estandarización de los negocios impone al moderno em-
.C
presario el empleo cada vez mayor de medios sofisticados que lo
ayudan en su compleja tarea.
Si comparamos el uso de computadoras para su utilización en la
DD
contratación civil con una situación similar mercantil, pronto adver-
tiremos que para la práctica del comercio y de la industria se incor-
poran aceleradamente más y mejores medios aportados por la tec-
nología.
Los negocios en masa, las contrataciones a distancia, la deriva-
LA
OM
rra. De cualquier forma la máquina nunca suplantará al ser huma-
no261. La informática no es patrimonio del derecho comercial, ni
siquiera la ha creado él. Pero el impacto de la revolución tecnoló-
gica que está cambiando al mundo, modificará el sistema de los ne-
gocios, las relaciones, las modalidades y los medios a emplearse.
Surgirán nuevas estructuras y nuevos problemas jurídicos.
.C
Se contratará por y a través de máquinas, y ellas auxiliarán cada
vez más al juez y al abogado a resolver los problemas que la vida
plantee.
DD
Si bien la informática no es aplicable sólo y exclusivamente al
derecho comercial, ésta es la rama del derecho que primero la ha
receptado y la que puede sacar de ella indudable provecho.
Muchos son los ejemplos que indican la presencia de medios
mecánicos o electrónicos que facilitan los negocios y reemplazan el
LA
actuar humano.
Toda la contratación de viajes aéreos se realiza actualmente
por computadoras, pero está vedada su utilización abusiva262. La
operativa bancaria y financiera nacional e internacional se apoya
FI
OM
la necesaria homologación del acuerdo en el concurso preventivo, y
en general, toda la actuación del síndico bajo la dirección del juez,
es actualmente objetivizado bajo el concepto de sanear la empresa,
conservándola265.
Salvando a la empresa, objetivo fundamental, se cumple la pro-
tección del crédito, de los acreedores y otros terceros, incluidos
.C
los trabajadores que están en relación de dependencia con el em-
presario.
La ley 19.551 sobre concursos, ha sido reconocida por la Corte
DD
Suprema de Justicia de la Nación como una ley de orden público266.
Esta ley fue reformada por la 22.917, sancionada en 1983, me-
diante la cual se unifica totalmente el procedimiento concursal, ya
se trate de insolvencia civil o comercial.
El régimen civil de la quiebra, conocido como concurso civil,
LA
OM
metidos.
Hemos señalado que la ley mercantil cuida la empresa y que las
reglas legales evolucionan. Hoy se piensa en las distintas vías
preconcursales como un remedio de prevenir quiebras y evitar los
males que esta situación irroga a toda la comunidad267.
§ 72. internacionalidad de las instituciones. - El carácter
.C
eminentemente internacional del derecho comercial contribuye
también a que las obligaciones, los contratos y otras instituciones
mercantiles sean considerados desde otro punto de vista a este res-
DD
pecto.
El derecho civil es esencialmente doméstico, sin perjuicio de
reconocer que en ocasiones se plantean diversos problemas de ex-
traterritorialidad legal. Lo contrario hay que afirmar del derecho
comercial, que nace fundamentalmente relacionado a los negocios
LA
OM
ciones, se formula mediante un considerable número de reglas ma-
teriales de derecho comercial.
Son ejemplo de ello, para nuestro país, la ley 22.691 del 9/12/
82, que aprueba la Convención Interamericana sobre conflictos de
leyes en materia de letras de cambio, pagarés y facturas, suscripta
en Panamá el 30/1/75269; otra ley, la 22.765, del 11/3/83, aprueba la
.C
Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compra-
venta internacional de mercaderías y el Protocolo, por el que se en-
mienda la Convención sobre la prescripción en materia de compra-
DD
venta internacional de mercaderías, firmados en Viena el 11 de
abril de 19802TO.
El carácter de internacional es un elemento que debemos vin-
cular al nacimiento y razón de ser del derecho mercantil. Dice Gu-
yénot271, que así como los comerciantes disponían de reglas legales
LA
OM
culación de la riqueza, desborda los límites nacionales.
§ 73. intervención ESTATAL EN LOS NEGOCIOS MERCANTILES. -
Es hoy un lugar común afirmar la presencia creciente del Estado
regulando, planeando y hasta interviniendo directamente en la ac-
tividad mercantil.
Fue Halperin quien llamó la atención sobre la intervención es-
.C
tatal cada vez mayor, aun en sistemas de libre empresa, denomi-
nándola "publicización", es decir, penetración del derecho público
en el privado a través de regulaciones administrativas, permisos,
DD
controles, juntas reguladoras, asociaciones compulsivas, fijación de
precios, tipificaciones, etcétera.
El Estado establece pautas para muchos aspectos de la econo-
mía; algunos ni siquiera entran dentro de criterios de planificación
económica, sino que afectan otras áreas de actuación. Ejemplo de
LA
OM
aplicar todas las reglas de los primeros277 y que en cambio haya que
añadir reglas legales de derecho administrativo278.
Señala Anaya279 que la empresa estatal no constituye una cate-
goría jurídica unitaria, sino una noción empírica, que persigue los
datos cambiantes de la experiencia, preocupándose más de su uti-
lidad que de su configuración científica.
.C
Recuerda que la doctrina no asigna en general calidad de co-
merciante al Estado, porque no persigue fines de lucro, aunque al-
gunos autores, como Marienhoff, le asignen el status de "comer-
DD
ciante público". De todos modos, no por ello se le puede aplicar
íntegramente el estatuto del comerciante, siendo diferentes las re-
glas respecto de la contabilidad, el control, la publicidad de sus ac-
tos, el régimen de concurrencia, el impositivo y el del personal.
Asimismo, el Estado controla y planifica en materia económica.
LA
OM
Cooperativa), bancos y entidades financieras (Banco Central de la
República Argentina), de entidades y contratos en el ámbito del
seguro (Superintendencia de Seguros de la Nación), etcétera.
A nuestro juicio, no hace falta argumentar más para demostrar
que la actividad estatal, por los dos canales expuestos, imprime un
sello especial al derecho comercial, al que tiñe de ciertos aspectos
.C
de derecho administrativo que son insoslayables y hacen variar
gran parte de las reglas de nuestra disciplina.
C) aplicación
DD
§ 74. aspectos generales. - Los principios precedentemente
enunciados no son los únicos aplicables a los casos mercantiles; hay
omisión de algunos y todos sufren variaciones con el tiempo. A la
lista, a medida que pasan los anos, se agregan o quitan principios,
ya por desuetudo, ya porque pasan a ser reglas generales para todo
LA
el derecho privado.
De todos modos es posible advertir que los principios generales
del derecho comercial aparecen recurrentemente en diversas insti-
tuciones comerciales.
FI
Los principios informantes son así una fuente del derecho co-
mercial, en el sentido explicado por Cueto Rúa: "datos sociales per-
ceptibles a los que se acude para encontrar en ellos criterios de ins-
piración o de corroboración que permitan una actuación objetiva de
los órganos de aplicación"284.
Un fallo judicial debe contener una armónica integración de la
ley con la jurisprudencia y la doctrina; la Corte Suprema de Justicia
de la Nación ha señalado que el fallo que no se adecúa a la ley en
su ineludible vinculación con los principios de la doctrina y jurispru-
dencia, relacionada a su vez con el caso concreto, satisface sólo apa-
OM
y de los letrados, cuando el caso se plantee en forma extrajudicial y
de los jueces, si ellos deben resolver un asunto presentado ante sus
estrados.
Los principios informantes, que revelan la esencia de la mate-
ria mercantil, deben ser utilizados también como complemento de
interpretación y aplicación, en la solución de conflictos cuando se
.C
los dirime por arbitros.
Así, todos los que tengan a su cargo la labor interpretativa,
confrontando hechos y actos mercantiles con el ordenamiento vi-
DD
gente, utilizarán esas normas al estudiar la ejecución de tales he-
chos y actos, la prueba de ellos y el desenlace que deban tener de
acuerdo a derecho.
La jurisprudencia ha empleado constantemente en su razona-
miento estos principios; según surge, como vimos, de algunos ejem-
LA
OM
que opera en el mundo de los negocios, régimen que tiene repercu-
siones patrimoniales directas sobre el fondo común e indirectas
sobre los patrimonios de los socios y de ciertos terceros (v.gr., in-
tegrantes de los órganos).
Por lo demás, el régimen societario es un sistema que podría-
mos calificar de "completo", ya que a partir de él, casi autosuficien-
.C
te, la tarea integrativa es mínima.
La disimilitud entre los órdenes o sistemas completos del dere-
cho comercial (sociedades, títulos circulatorios, concursos) y el de
DD
obligaciones y contratos, estriba en que éstos se establecen en el
ordenamiento, no como los primeros, sino mediante una técnica in-
tegrativa, sustitutiva o complementaria de instituciones básicas
atendidas por el derecho civil. Esto permite incluirlos entre las
nociones de segundo grado, pero con un matiz diferente, ya que no
LA
OM
timo se unifica con el derecho civil (en el Código de 1942) y allí
desaparece la enumeración.
De ahí que sirva como referencia solamente el ordenamiento
jurídico galo, ya que el alemán y el español encaran el problema de
manera diferente.
En 1936 Ascarelli1 señalaba que "en nuestro derecho positivo,
.C
no existe un concepto unitario de la materia de comercio", sino gru-
pos de actos que se consideran comerciales. Y agregaba el maes-
tro italiano: "la comercialidad de estos actos, a su vez, depende,
DD
como veremos, muy a menudo, de elementos económicos y psicoló-
gicos que normalmente, en cambio, no tienen trascendencia jurí-
dica".
Esta idea de Ascarelli lleva directamente a su concepción de
que el derecho comercial es una categoría histórica, asunto que he-
LA
OM
La enumeración de los llamados "actos de comercio", se hace
en parámetros objetivos y algunos de contenido subjetivo. Des-
pués de analizar los antecedentes del tema, estudiaremos el régi-
men legal argentino.
Podemos adelantar algunos criterios para establecer la natura-
leza de los actos de comercio, que pueden esquematizarse así: a)
.C
criterio de la circulación de bienes; b) criterio de la especulación u
onerosidad; c) criterio fundado en la causa; rf) criterio profesional;
e) criterio de repetición masiva; f) criterio histórico de agrupa-
DD
miento de los "actos".
§ 76. el origen del sistema. - Sin duda es el derecho comer-
cial francés el que crea la noción de acto de comercio, que después
se transmite a todo el sistema continental o de derecho escrito.
Relata Guyénot la formación del derecho comercial, al lado del
LA
OM
gocios que realizan (v.gr., edicto del Tribunal Consular de París de
1563). La ordenanza de Coibert de 1673, precisa los actos de co-
mercio, creando una lista de los considerados tales al solo efecto de
aplicarles la jurisdicción mercantil; estos actos se extraen de otros
documentos legales o de la realidad circundante.
Ése es el momento en que muchos autores creen ver un cambio
.C
de enfoque legal, ya que el derecho comercial pasaría de ser sub-
jetivo a objetivo.
En el preámbulo de la Ordenanza de 1673 se establecen tres
DD
objetivos muy claros: conservar la seguridad del comercio; asegu-
rar entre los negociantes la buena fe contra el fraude, y prevenir
los obstáculos que desvían al comerciante de su ocupación por la
lentitud de los procesos.
Los precedentes históricos señalan que la jurisdicción consular
LA
mercio.
Más adelante se rechaza el privilegio personal o profesional; se
avanza extendiendo la ley y la jurisdicción mercantil por razón de
la materia: se admiten ya los actos de comercio.
OM
todo el grupo de relaciones jurídicas conocidas como "actos de
comercio".
§ 77. el derecho comercial comparado. - Intentando siste-
matizar el estudio de los regímenes más conocidos, se ha estable-
cido una triple partición:
a) Países en los que la ley define y reglamenta el acto de co-
.C
mercio independientemente de la persona que lo realiza.
6) Países en los que la ley define y reglamenta el acto de co-
mercio como el acto realizado por determinadas personas.
DD
c) Países en los que no existe la noción de acto de comercio.
Esta distinción pertenece a Sola Cañizares9, quien coloca en el
apartado a los países que han adoptado la teoría objetiva; en el b
los que han adoptado la subjetiva, y en el c los sistemas unifica-
dos. Para el eminente autor, ejemplos del primero son: Argenti-
LA
OM
milar a éste, es el régimen legal del Uruguay.
El Código de Boliva regula los "actos y operaciones" en su art.
6° mediante veintiún incisos; después establece los que no son actos
de comercio, y en el art. 11 define los "bienes mercantiles".
Chile enuncia en su Código de Comercio, diecinueve supuestos
de actos de comercio (art. 3°).
.C
El de Colombia establece dieciocho ejemplos de actos de co-
mercio en el art. 20 y un último inciso que agrega: "los demás actos
y contratos regulados por la ley mercantil".
DD
Ecuador enuncia en su Código de Comercio dieciséis ejemplos
(art. 2°).
Para Felipe de J. Teñan, el art. 75 del Cód. de Comercio de
MéXIco es la piedra angular del sistema. Veintitrés ejemplos lle-
va esta regla legal, precedidos por un acápite que señala: "la ley
LA
el art. 1°, que dice: "El Código de Comercio rige las obligaciones de
los comerciantes en sus operaciones mercantiles y los actos de co-
mercio, aunque sean ejecutados por no comerciantes".
En Paraguay, al aprobarse la ley del comerciante, el 16 de di-
ciembre de 1983, se enumeran, en trece incisos, una larga lista de
actos de comercio que, sobre la base del sistema argentino, incor-
pora los negocios realizados con títulos valores, la actividad para la
distribución de bienes y servicios y la adquisición o enajenación de
un establecimiento mercantil12.
Además del sistema francés, que ya hemos citado, enumeran
OM
nado colocar el sistema brasileño en este grupo.
En este Código de Comercio, se regulan las cualidades necesa-
rias para ser comerciante (art. 1° y ss.), las obligaciones comu-
nes de todos los comerciantes (art. 10 y ss.) y sus derechos especiales
(art. 21 y ss.); después se refiere a capacidad, plazos y agentes au-
Xiliares. A partir del art. 121 el Código expone reglas sobre obli-
.C
gaciones y contratos mercantiles.
Es comerciante, en Brasil, quien se inscriba en la matrícula de
los Tribunales de Comercio y "haga de la mercancía profesión ha-
DD
bitual" (art. 4°)14.
El reglamento 737, dictado en el año 1850, establece qué se
considera "mercancía", en forma que Requiáo califica como ejempli-
ficativa.
1) Compraventa o cambio de efectos muebles o semovientes,
LA
OM
actos de comercio, los comprendidos en este Código y cualesquiera
otros de naturaleza análoga" (art. 2° m fine).
En Europa, España representa el orden positivo más puro de
este grupo, ya que no da ningún ejemplo de acto de comercio.
En la Exposición de motivos del Código español de 1885 se de-
clara que se ha buscado una fórmula práctica, exenta de toda pre-
.C
tensión científica, pero comprensiva, al punto de que en una sola
frase enumera o resume todos los contratos y actos mercantiles co-
nocidos hasta entonces; también se pensó en comprender las com-
DD
binaciones que podrían aparecer en el porvenir.
La fórmula aparece al final del art. 2°, párr. 2°: "serán repu-
tados actos de comercio los comprendidos en este Código y cuales-
quiera otros de naturaleza análoga".
El Código de Comercio de Portugal se refiere, en su art. 2°, a
LA
OM
3°) El otorgamiento de seguros mediante pago de primas.
4°) Negocio de banca y cambios.
5°) El transporte de bienes o pasajeros por mar, acarreo o transporte de
personas por tierra o agua continentales, así como las operaciones de remolque
marítimo.
6°) Comisionistas, despachantes o barraqueros.
.C
7°) Agentes o corredores de comercio.
8°) Editoriales y demás negocios de librería u objetos de arte.
9°) Imprentas, en tanto la actividad no sea realizada manualmente.
DD
Art. 2° - Una empresa manual u oficio de otro tipo cuya explotación no
esté ya comprendida por el art. 1° párrafo 2° como comercial, pero que sin em-
bargo por su especie o volumen requiere una explotación organizada en forma
comercial, es considerada como comercial en el sentido de este Código, en
tanto la razón social de la empresa haya sido inscripta en el registro de comer-
LA
OM
igualmente aplicables a las sociedades comerciales.
Los derechos y obligaciones de una sociedad a la que la ley otorga la ca-
lidad de comercial sin consideración al objeto de la empresa, no son afectados
por la disposición del art. 4°, párr. 1°.
Art. 7° - La aplicación de las disposiciones de este Código respecto de los
comerciantes no es afectada por las disposiciones de derecho público según las
.C
cuales la posibilidad de una explotación puede estar excluida o depender de
ciertos presupuestos.
Esta normativa debe ser complementada con lo dispuesto por
DD
los arts. 343 y 344. Dice el art. 343: "Son reputados actos de co-
mercio todas las operaciones efectuadas por un comerciante en la
explotación de un comercio. Las operaciones mencionadas en el
art. 1°, inc. 2°, del presente Código son reputadas igualmente actos
de comercio, aquellas que han sido concluidas por un comerciante
LA
OM
empresas cooperativas, los derechos intelectuales e industriales, la
concurrencia, los consorcios, etcétera.
En el common law no existen los actos de comercio como tales,
porque la materia mercantil se legisla junto a la civil o confundida
con ella.
Como señala Ramírez15 la figura del comerciante aparece en
.C
instituciones mercantiles y de derecho común en los Estados Uni-
dos de América; los actos y contratos se rigen por ambas legislacio-
nes y las sociedades están reguladas por leyes especiales.
DD
§ 78. reflexiones PREVIAS SOBRE EL CONCEPTO DE ACTOS DE
comercio. - Sin olvidar que el tema se presenta en todos los países
en los cuales la ley comercial hace referencia a los actos de comer-
cio, hay que hacerse algunas preguntas atinentes a su origen y su
concepto y a los efectos que produce dentro del sistema mercantil.
LA
OM
es dogmática o histórica.
Le Pera, en nuestro medio, ha estudiado su naturaleza iusfilo-
sófica, para exponer después su opinión de que éstos no constituyen
una categoría pre-legal, inherente a "la naturaleza de las cosas",
sino que resumen concepciones prácticas del derecho mercantil que
apenas datan del siglo pasado, sin perjuicio de su innegable antece-
.C
dente histórico.
Con la evolución misma de nuestra disciplina se recurre al em-
pirismo y se observa la conducta del comerciante. Lo que el "su-
DD
jeto comerciante" hace periódica y repetidamente, constituyendo
su modo y medio de vida principal: esos actos -algunos complejos-
se traducen a normas legales.
Así, la ley pudo finalmente, en el siglo pasado, objetivar el acto
de comercio, a fin de lograr una más fácil aprehensión por la juris-
LA
perial).
Cuando decimos que se logra objetivizar el concepto, no quere-
mos decir que se haya podido obtener una idea unitaria, definible,
de acto de comercio; y tampoco que toda idea subjetiva, es decir,
OM
lado por diversos cambios y por obsolescencia.
La primera aproximación al tema nos indica que al parecer, el
acto de comercio no es un acto natural, previo a la ley y reconocible
fuera de ella. Tampoco vemos en esa enumeración una categoría
unitaria que permita definir un concepto legal comprensible, que
abarque todos los actos de comercio.
.C
¿Los actos de comercio son una categoría de actos que sólo in-
dican la voluntad del legislador? El legislador tomó de la realidad
-no del derecho civil como dicen Lyon Caen y Renault16- cuáles
DD
eran los actos a los cuales se dedicaban los mercaderes.
Pero en virtud de que la enumeración de tales actos es enun-
ciativa, se deja la posibilidad abierta en manos de los jueces (y la
doctrina en orientación sugerente), para incorporar nuevos actos de
comercio que la realidad vaya indicando.
LA
OM
Código y cualesquiera otros de naturaleza análoga".
Por su parte Vicent Chulla17, para quien este sistema es el
único verdaderamente objetivo, señala su desactualización, pidien-
do clasificaciones más sociológicas que se adecúen a la realidad del
tráfico moderno.
En varios trabajos, y especialmente en su tratado, Garrigues
.C
ha criticado el sistema español, con los siguientes argumentos:
a) En el campo de los contratos no se permite definir el "acto
de comercio" porque se utilizan diversos criterios de calificación
DD
(sujetos intervinientes, calidad del acto, lugar en que se lo celebra).
b) El Código presenta un sistema bifronte, porque exige la in-
tervención de un comerciante y crea los actos de comercio objetivos
(arts. 2° y 325), de donde aparece una sola disciplina para actos de
comercio aislados y actos de comercio profesionales.
LA
OM
ñoles y de nuestra América, para incluir los actos de comercio en
un solo concepto legal.
Quien llegó más cerca fue Alfredo Rocco, pero a nuestro juicio
no consiguió obtener el ansiado concepto, es decir, develar una
única esencia jurídica en estos "actos".
El recordado profesor de Roma señalaba que es necesario,
.C
como en toda norma o conjunto de normas de un derecho especial,
fijar con precisión la clase de relaciones a las que se aplica18; para
Rocco era un problema de contenido de derecho positivo y el acto
DD
de comercio constituía la actividad que motiva relaciones regidas
por el derecho mercantil.
Examina Rocco las veintisiete clases de actos de comercio
emergentes de la vieja enumeración legal italiana, que estudia, y
concluye que algunos de ellos son mercantiles por su naturaleza in-
LA
OM
sin más distinción cuando están fijados el concepto y la especie del
acto mercantil (se refiere al fundamental).
La doctrina de Rocco fue completada por Viterbo, quien habla
también de "interposición en el cambio", como concepto totalizador.
Mas, como enseñara después Bolaffío, el acto típico de comer-
cio, en realidad, no existe, dando una serie de ejemplos de actos
.C
mercantiles que no son interposición en el cambio.
Como ha señalado Fontanarrosa20, el esfuerzo de Rocco no con-
siguió su objeto, porque pretendió agrupar bajo un solo concepto
DD
actos esencialmente heterogéneos.
La crítica de Fontanarrosa se centra en esta realidad: por un
lado, la definición excluye de su letra ciertos actos que no realizan
ni facilitan la interposición en el cambio, pero que han sido decla-
rados mercantiles por la ley a causa de su conexión con el comercio
LA
OM
nición de Vivante, quien señala que el acto de comercio es todo acto
atinente a la materia comercial24.
Al examinar el texto legal, dice Rivarola25, que es fácil concluir
que no sólo existe una numerosa variedad en la índole de los actos
de comercio que la ley declara tales, sino también un sensible desor-
den e imprecisión en la enumeración, a lo cual se agrega la designa-
.C
ción genérica y comprensiva del art. 8°, inc. 11: "los demás actos
especialmente legislados en este Código".
Tras un extenso estudio de teorías y clasificaciones, Siburu
DD
formula su propia opinión26: es acto de comercio el que tiene por ob-
jeto mediar entre la oferta y la demanda para realizar, promover y
facilitar los cambios y obtener así una ganancia calculada sobre las
diferencias de cambiabilidad.
Elabora su explicación, que desarrolla luego, apoyado en la
LA
OM
los actos de comercio, enunciadas por los grandes maestros, logró
satisfacer; recuerda la fórmula de Arecha30, que pretendió sustituir
el art. 8° por una disposición más general, de tres incisos31 pronun-
ciándose por la concepción de Fontanarrosa, presentada en el Pri-
mer Congreso Nacional de Derecho Comercial; relata también que
ni esta fórmula ni la de Garó merecieron la aprobación del Con-
.C
greso.
Sostiene Halperin32 que en el art. 8°, el Código de Comercio ar-
gentino no adoptó un sistema de inspiración dogmática, sino que
DD
en la compleja enumeración "se incluyen actos, operaciones y hasta
organizaciones". Dice que no se trata de un sistema exclusiva-
mente objetivo, sino que en él predomina esa tendencia.
Sigue el criterio de Vivante, afirmando que "no existe una no-
ción fundamental única; el legislador se ha guiado por diversos cri-
LA
OM
tral y la base por excelencia de la materia comercial, mas reconocen
que ellos no absorben por completo el derecho comercial, cuyo con-
tenido comprende también la disciplina de los sujetos, objetos y re-
laciones jurídicas mercantiles, del estatuto del comerciante y sus
auxiliares.
No hallando una definición conceptual apropiada36, hacen la
.C
clasificación de los actos de comercio que la ley indica.
Por su parte, Le Pera37 estudia primero las consecuencias le-
gales de los actos de comercio; a partir de allí los define como "la
DD
clase de aquellos actos a los que se imputan una o alguna de las con-
secuencias" que se indican.
Parece negar la existencia del acto de comercio natural o como
categoría pre-legal, lo cual constituiría, señala, una categoría "na-
cional" o "jurídica", que subsistiría aunque no existiera el derecho
LA
comercial.
Un excelente resumen de todas estas apreciaciones se halla en
Fernández y Gómez Leo38, quienes completan la información con
antecedentes históricos y jurisprudencia.
FI
OM
nica y especializada, cumplida por organismos económicos.
Concluye que hay que centrar el derecho mercantil en las no-
ciones de empresa y empresario, en concordancia con la evolución
histórica de la materia41.
§ 82. el acto de comercio y el acto jurídico. - En el estado
actual de nuestra disciplina, los actos de comercio aparecen como
.C
una borrosa, confusa y dispersa enunciación legal, lo cual implica
un desorden normativo que se ha salvado merced a la labor de la ju-
risprudencia y la doctrina.
DD
Señalaba Rocco que el acto de comercio no es un acto jurídico,
sino simplemente un acto humano que se considera en el aspecto
social, o mejor, en el aspecto económico42. Halperin enseña que
la expresión "acto de comercio" no está empleada con un carácter
técnico, ni en el amplio sentido que le da el Código Civil a "acto ju-
LA
OM
sean actos de comercio. Y a la inversa, hay "actos de comercio"
que no son ni actividades, ni actos, ni operaciones; como por ejem-
plo, las sociedades anónimas.
§ 83. la jurisprudencia. - Ésta pocas veces se ha referido al
concepto de actos de comercio. En cambio, es numerosísima la
aplicación de las disposiciones legales pertinentes, según veremos
.C
más adelante.
La Corte Suprema ha establecido, en cuanto a la reglamenta-
ción legal de una agencia privada de colocaciones (ley 13.591, en es-
DD
pecial arts. 10 y 11), que no es ella razonable. El fallo se refiere
al derecho de trabajar y a la forma de reglamentarlo, a lo cual no
es ajeno el sistema de actos de comercio. El resumen de la doc-
trina de la CSJN es el siguiente:
Que los derechos y garantías establecidos en la Constitución Nacional no
LA
son absolutos, debiendo ejercerse en el marco de las leyes que los reglamenten
(art. 14, parte la) siempre que las mismas sean razonables (art. 28)ís.
§ 84. la CREACIÓN DE LOS ACTOS DE COMERCIO. - El análisis
de esta cuestión podría llevarnos a clasificar el concepto de actos de
FI
comercio.
¿Puede el legislador crear nuevos actos de comercio, además
de los establecidos en la ley? La respuesta es positiva, porque
ellos emanan de la ley. En Francia, por ejemplo, la compraventa
OM
gal, ya que la aparición de nuevas categorías de actos de comercio
o la supresión de algunas, sólo pueden provenir de una mención de
la ley, expresa, tácita, por remisión, analogía o vinculación.
a) ¿se PUEDE PRESCINDIR DEL RÉGIMEN LEGAL? El sistema de los
actos de comercio, aunque no es de orden público, está constituido
por leyes imperativas, y los efectos que de ellas se siguen son in-
.C
disponibles para los jueces y las partes.
Será ineficaz la cláusula contractual que establezca que la ley
aplicable a un determinado acto de comercio es la civil; será arbi-
DD
traria la sentencia que no aplique el sistema legal dispuesto por la
ley. Lo consideramos así porque el régimen mercantil tiene una
particular aplicación, y sus principios informantes una específica di-
námica, no susceptible de ser reemplazada.
Pactar la utilización de las normas de un contrato civil en otro
LA
el orden comercial.
En este sentido entendemos que el régimen mercantil es indis-
ponible, lo cual podría no ser exactamente así en el caso siguiente:
al ser el derecho civil derecho básico común, entendemos con Ana-
ya50 que sería posible pactar, dentro de los límites de la autonomía
de la voluntad, que un contrato civil fuera regido por reglas mer-
cantiles.
Todo ello siempre y cuando no se lesionaran otros principios
del orden normativo privado común.
b) nuestra opinión. Creemos importante subrayar que hay
OM
te al comercio primero y a la industria después, fueron catalogados
en una lista más o menos desordenada. En ella se condensó la ma-
teria comercial.
De todos esos actos y de las instituciones vinculadas a ellos, se
obtiene un resumen del contenido de todo el derecho comercial.
Esto, que era aceptable -aunque no técnicamente impecable-
.C
en el siglo XIX y en los primeros años del siglo xx, no resiste hoy
el paso del tiempo. El sistema ofrece fisuras, pierde coherencia.
Algunas de sus enunciaciones son letra muerta; otras, no se ade-
DD
cúan a los cambios de la humanidad.
No obstante, aun hoy la enunciación de los actos de comercio
revela una síntesis del contenido del derecho comercial, una indica-
ción de la mayor parte del sector que nuestra materia disciplina, el
prolegómeno de su regulación legal específica.
LA
sociedades comerciales 19.550; art. 235, inc. 14, ley 19.551, etc.)
pero esa vinculación no siempre indica un efecto directo y claro
una respuesta normativa inmediata.
Cuando la ley remite a los actos de comercio, señala genérica
OM
régimen de los actos de comercio (arts. 5°, 6°, 7° y 8° del Código),
su vinculación legal con otros aspectos de la materia y su carácter
abierto y enunciativo, es posible concluir que ellos resumen prácti-
camente toda la materia mercantil, ya que se enlazan directamente
con el estatuto del comerciante y se vinculan a las instituciones de
registro y control.
.C
Todo el sistema jurídico del comerciante e industrial indivi-
dual, pequeño, mediano o grande (empresaria), está íntimamente
ligado al acto de comercio, por lo cual es imprescindible estudiar y
DD
tener muy presentes las reglas que lo rigen.
Y si bien es verdad que alguna actividad "empresaria" queda
en el campo civil (inmuebles, agropecuaria, extractiva), como con-
trapartida, el acto objetivo de comercio permite incorporar el no
comerciante a su normativa cuando lo ejecuta, lo cual constituye
LA
OM
derno derecho comercial; mas habrá que tener presente su falta de
actualidad, de tecnicismo, sus lagunas jurídicas y hasta sus incohe-
rencias. Pero la función asignada actualmente por el ordenamien-
to, no crea problemas o dificultades insalvables y ha dado lugar a
una provechosa jurisprudencia interpretativa.
En nuestra opinión, mantener los actos de comercio en nuestra
.C
materia, implica sostener un enfoque ya obsoleto. Modificar el sis-
tema es un imperativo de la hora actual, pero no podrá hacérselo
demoliendo sus enunciados, sino reemplazando todo el esquema
DD
completo de la disciplina que nos ocupa.
B) legislación Y JURISPRUDENCIA
1) introducción
§ 85. actos DE COMERCIO Y LEGISLACIÓN MERCANTIL. - DeSpUÓS
de haber intentado esclarecer el contenido del llamado "acto de co-
LA
OM
los realice accidentalmente (art. 6°, Cód. de Comercio); éste es el
orden aplicable si un acto es comercial para una sola de las partes
(art. 7°, Cód. de Comercio). La legislación mercantil será aplicada
por cualquier juez competente en el caso concreto.
e) Las sociedades de hecho son comerciales si tienen un "ob-
jeto comercial" (la referencia al acto de comercio parece ser clara),
.C
según el art. 21 de la ley 19.55064.
El resto del régimen societario se regirá por su estatuto, y
cualquiera que sea su objeto, las sociedades serán mercantiles, en
DD
tanto que sus actos jurídicos podrán o no ser "actos de comercio".
No se agota con esto el planteo legal del tema. Sin embargo,
este primer análisis, nos lleva a advertir la importancia que poseen
los actos de comercio en el régimen legal argentino: si por un lado
es ella máXima respecto del comerciante individual, la sociedad de
LA
OM
tiene reglas de los derechos comercial, civil, administrativo y penal.
En general el movimiento legislativo tiende a una progresiva
interpenetración y a una verdadera integración de las antiguas "ra-
mas del derecho".
La importancia de precisar cuál es la ley comercial, radica en
que ella tendrá destinatarios concretos y una modalidad de aplica-
.C
ción específica, al observarse los principios informantes.
Cuando un supuesto de hecho ha de resolverse judicialmente y
la norma no es claramente mercantil, el juez repasará la lista de ac-
DD
tos de comercio en su primera investigación.
La jurisprudencia ha establecido esta orientación, resolviendo
que para determinar la aplicación de la legislación mercantil debe
examinarse, en primer término, la naturaleza de los actos de que se
trata y subsidiariamente la calidad de la persona, individual o colec-
LA
OM
En respuesta a la argumentación de Siburu, que sostenía que
los actos enumerados allí no eran todos los actos de comercio exis-
tentes (en base a las palabras "en general", "declara", y a lo dis-
puesto en el inc. 11), Malagarriga67, afirma que los únicos actos de
comercio existentes son los detallados en el art. 8°, y en el resto del
Código de Comercio: la ley ha querido limitar el número de actos de
.C
comercio, lo cual se revela en el inc. 11, que no habla de otras leyes
mercantiles, sino de "este Código".
Pero Malagarriga concluye: "A nuestro juicio el problema debe
DD
resolverse sobre la base, simplemente, de una interpretación am-
plia y analógica de los diversos incisos de la enumeración legal".
La mayoría de la doctrina nacional enseña, en cambio, que la
enumeración es enunciativa y que hay que admitir otros actos no
indicados en el texto del art. 8° del Cód. de Comercio, o hasta en
LA
otras leyes que no sean ese Código. Del mismo criterio participa
la jurisprudencia68.
Lo enunciativo del tema no constituye un esquema normativo
abierto, que permita a las partes contratantes, por ejemplo, es-
FI
OM
Es necesario, según el clamor general, al que nos adherimos,
actualizar todo este sector del Código de Comercio con normas que
respondan a una moderna concepción del derecho mercantil.
§ 87. el ORDEN PÚBLICO: ¿LA ENUMERACIÓN ES DE ORDEN PÚBLI-
CO? - Muchas son las definiciones que de este concepto se pueden
leer en la doctrina internacional.
.C
No hay duda de que el principio por el cual el derecho público
o de orden público no puede ser derogado por convenciones priva-
das, nace en el derecho romano; en el Digesto se pueden leer dis-
DD
posiciones que así lo confirman (Libro II, título 14, ley 38 "De pac-
tis" y Libro I, título 17, ley 45, ap. 1, "De reg. iure").
Para Portalis, que emite su opinión en ocasión del debate pro-
ducido al tratarse el art. 8° del Proyecto que sería sancionado como
art. 6° del Cód. Civil francés, la expresión romana ius publicum
LA
Planiol (las leyes de orden público son las motivadas por el interés
general de la sociedad, por oposición a las que tienen la finalidad
prevalente de defender el interés individual).
Miguel Reale62, advierte que los términos "orden público" han
dado lugar a lamentables confusiones, ya que el adjetivo ha llevado
a veces a confundir estas reglas con las del derecho público, que es
el que rige las relaciones sociales en las que, inmediatamente, pre-
valecen los intereses de la colectividad.
Para este autor, regla de orden público o ius cogens es aquella
a la cual estamos todos obligados; traduce la prevalencia o primado
OM
una teoría que sienta las bases científicas para fundamentar la ex-
traterritorialidad de las normas jurídicas.
El fundamento de la extraterritorialidad radica, para Savigny,
en la comunidad jurídica de los Estados cuyos pueblos se encuen-
tran en un mismo nivel de civilización. Las leyes de esos pueblos
constituyen una comunidad de instituciones que posibilita la aplica-
.C
ción de las normas jurídicas más adecuadas a cada relación jurídica,
prescindiendo de que tales normas sean nacionales o extranjeras.
Pero esa comunidad jurídica tiene dos limitaciones:
DD
a) La primera está constituida por leyes imperativas estricta-
mente territoriales, de rigurosa imperatividad, tanto para los na-
cionales como para los extranjeros.
b) La segunda, leyes imperativas que prohiben la extraterrito-
rialidad de normas jurídicas extranjeras cuando ellas contradicen
LA
del Cód. Civil, el orden público del siguiente modo: "las convencio-
nes particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya obser-
vancia estén interesados el orden público y las buenas costumbres".
En el plano internacional, los principios del derecho argentino
actúan a modo de cláusula de reserva frente a soluciones del dere-
cho extranjero; limitan, por tanto, la autonomía de la voluntad.
Según Goldschmidt, la excepción de la aplicación del derecho
extranjero funciona como característica negativa de la consecuencia
jurídica de la norma de conflicto.
En el Código Civil argentino se establece la prohibición de apli-
OM
gio; .4) cuando las leyes de este Código, en colisión con las leyes ex-
tranjeras, fuesen más favorables a la validez de los actos".
Respecto del inc. 2° dice BoggianoM, que la incompatibilidad
con el "espíritu de la legislación" debe resultar de la lesión a prin-
cipios generales inferidos de normas positivas de la legislación.
No basta la contradicción con una norma o disposiciones particula-
.C
res si no se contradice un principio.
El mismo Boggiano indica que, en ocasiones, dada la vaguedad
de los principios generales, puede haber dudas sobre los límites del
DD
principio.
En nuestra opinión, la enumeración del art. 8° no es de orden
público, como parece admitirlo Anaya66, citando a Fontanarrosa66.
Como hemos señalado antes, las partes no pueden crear actos
de comercio o excluir, a uno que lo sea, del régimen mercantil.
LA
Por ello parece más apropiado entender que se trata de una enume-
ración imperativa, sólo interpretable por el Poder Judicial cuando
le fuere sometido expresamente un caso concreto y extensible sólo
por los jueces, utilizando la analogía o los principios informantes,
FI
en sentencia fundada.
Las normas jurídicas pueden clasificarse de diversos modos.
Uno de ellos, consiste en distinguir las normas de organización de
las de comportamiento67; estas segundas constituyen una orden
OM
cación, independientemente de los deseos de las partes contratan-
tes y hasta de la voluntad del juez.
§ 88. clasificación de los actos de comercio. - Son muchas
las clasificaciones intentadas. Halperin propone la suya68, distin-
guiendo: a) actos objetivos propiamente dichos y que la ley mer-
cantil expone en el art. 8°, incs. 1° y 2°, el corretaje, el remate, la
.C
operación de cambio, la de banco, etc.; b) actos realizados por me-
dio de empresa (art. 8°, inc. 5°); c) actos de comercio por su forma:
los del inc. 4°; d) actos de comercio por conexión: entre éstos dis-
DD
tinguimos los preparatorios o accesorios y los complementarios de
actos principales.
Los primeros serían los que preparan la instalación y funciona-
miento de la explotación mercantil y los segundos están represen-
tados por contratos u obligaciones accesorias o de garantía (manda-
LA
OM
Al hablar de actos naturales, Fontanarrosa acepta en cierto
modo la posición de RoccO, que, como ya vimos, es valiosa, pero no
pudo llegar a la unicidad conceptual que revelara una esencia común.
De ahí que el mismo profesor santafecino no pueda evitar ex-
poner, él mismo, una de las objeciones: el Código de Comercio no
incluye entre los actos de comercio, como especie típica, un acto
.C
económico simple como es la intermediación personal en el cambio
de servicios.
Otro reparo que merece esta clasificación, es que la última ca-
DD
tegoría es tan amplia, que en realidad pierde efectividad la división
propuesta72.
Señala con acierto Fontanarrosa que no existen los llamados
"actos mIXtos de comercio", referencia que se hace al tratar el su-
puesto del art. 7° del Cód. de Comercio. Más adelante nos referi-
LA
remos a él.
Los actos de comercio constituyen una enumeración legal, una
presentación desordenada del núcleo principal de la materia comer-
cial. Ellos existen por la voluntad del legislador, y en su conjunto
FI
OM
que realizan los factores, tenedores de libros y otros empleados de
los comerciantes, en cuanto concierne al comercio del negociante
de quien dependen: inc. 8°; i) convenciones sobre salarios con de-
pendientes y otros empleados: inc. 9°; la doctrina coincide en que
este inciso no está vigente, pues el tema está regulado por el dere-
cho del trabajo; j) derecho real de prenda: inc. 10; k) actos de co-
.C
mercio de una operación mercantil: inc. 10.
Todos estos actos constituyen ley positiva mercantil -con ex-
cepción del inc. 9°, con cuya temática se ha desarrollado una disci-
DD
plina distinta- y se proyectan y relacionan con otras partes del Có-
digo de Comercio y de las leyes complementarias mercantiles o la
parte mercantil de leyes que disciplinen una cuestión, integrándola
con disposiciones de otras ramas del ordenamiento.
2) análisis DE LOS ACTOS DE COMERCIO LEGISLADOS
LA
OM
venta de mercaderías, por ejemplo.
En el derecho comparado aparece una presentación similar.
La nueva ley del comerciante de Paraguay, en su art. 71, inc.
a, dice: "toda adquisición a título oneroso de una cosa mueble o in-
mueble, de derechos sobre ella, o de derechos intelectuales, para
lucrar con su enajenación, sea en el mismo estado que se adquirió
.C
o después de darle otra forma de mayor o menor valor".
El art. 2°, incs. 1° y 2°, del Cód. de Comercio de Venezuela
declara: "la compra, permuta o arrendamiento de cosas muebles,
DD
hecha con ánimo de revenderlas, permutarlas, arrendarlas o suba-
rrendarlas en la misma forma o en otra distinta; y la reventa, per-
muta o arrendamiento de estas mismas cosas"; "la compra o permuta
de deuda pública u otros títulos de crédito que circulen en el comer-
cio, hecha con el ánimo de revenderlos o permutarlos; y la reventa
LA
OM
risprudencial y doctrinaria. La norma del art. 8°, incs. 1° y 2°, del
Cód. de Comercio, en materia de compraventa, tiene los límites
que le señala el art. 452 del Código:
Art. Jf52. - No se consideran mercantiles:
1°) Las compras de bienes raíces y muebles accesorios. Sin embargo, se-
rán comerciales las compras de cosas accesorias al comercio, para prepararlo
.C
o facilitarlo, aunque sean accesorias a un bien raíz.
2°) Las de objetos destinados al consumo del comprador, o de la persona
por cuyo encargo se haga la adquisición.
DD
3°) Las ventas que hacen los labradores y hacendados de los frutos de sus
cosechas y ganados.
4°) Las que hacen los propietarios y cualquier clase de persona, de los fru-
tos y efectos que perciban por razón de renta, dotación, salario, emolumento
u otro cualquier título remuneratorio o gratuito.
LA
5°) La reventa que hace cualquier persona del resto de los acopios que
hizo para su consumo particular.
Sin embargo, si fuere mayor cantidad la que vende que la que hubiese con-
sumido, se presume que obró en la compra con ánimo de vender y se reputan
FI
OM
roso sólo puede hacerse referencia a ella, no a la derivada, como
son, por ejemplo, la ocupación y la accesión77. Coincidimos con
ellos.
Por su parte, Romero78 limita la noción de adquisición: debe
ella ser contractual, derivada y a título oneroso, quedando fuera
del precepto las adquisiciones originarias, las no contractuales y las
.C
contractuales a título gratuito.
Antes de analizar esta opinión, que no compartimos totalmen-
te, veamos el concepto genérico de adquisición patrimonial. Fon-
DD
tanarrosa explica con acierto79 que la adquisición se refiere a los
derechos, y supone la incorporación de éstos al patrimonio de su ti-
tular, ya que, en rigor, el patrimonio no es un conjunto de objetos
o cosas sino un conjunto de relaciones jurídicas (derechos y obliga-
ciones). Así, lo que se transmite o adquiere es el derecho que re-
LA
OM
la expresión "a título oneroso", que exige la ley; se excluyen las ad-
quisiciones gratuitas (donación, herencia). La intención de espe-
cular se presume en derecho comercial84.
Es decir, tiene que haber onerosidad en la prestación, según el
concepto jurídico de ella: la onerosidad se entiende que existe
cuando las partes asumen obligaciones recíprocas, de modo que se
.C
promete una prestación a cambio de otra; puede ser o no dinero
(p.ej., se admite la permuta como acto de comercio encuadrable en
el art. 8°, inc. 1°). Se excluyen el comodato, el depósito gratuito
DD
y la donación.
No parece justificarse la opinión de Siburu, a quien siguió Fon-
tanarrosa, que restringe el inciso sólo a los contratos, diciendo que
la onerosidad sólo es posible en los pactos o contratos86, citando el
art. 1173 del Cód. Civil; remitimos a lo señalado en el parágrafo an-
LA
terior. Como allí indicamos, nos parece aceptable excluir a los ac-
tos jurídicos gratuitos, mas no a los onerosos que no son contratos.
Por otra parte, el criterio legal de no admitir como mercantil
la adquisición gratuita, también debería revisarse, porque, a nues-
FI
OM
Pese a lo dicho, advertimos en la diaria vida mercantil que la
operación especulativa sobre inmuebles es frecuente; algunos hacen
de ella su profesión habitual. De ahí que sea necesaria una am-
pliación legislativa. Creemos que han cesado las causas históricas
de tal exclusión.
En su Proyecto, Segovia aceptaba como mercantil la compra y
.C
la venta de cosas inmuebles cuando se hicieran con el propósito de
una especulación comercial86.
Aquel jurista argentino presentaba en el año 1892 diversos ar-
DD
gumentos, parte de los cuales poseen notable actualidad. Para Se-
govia era la razón la que indicaba que quien compra bienes raíces
para especular con ellos, quien edifica un terreno vacío para vender
las fincas, quien adquiere un terreno pantanoso para mejorarlo y
revenderlo, ejecuta una operación de igual naturaleza que la que
LA
OM
que la definición de cosa emergente del sistema civil (arts. 2311 y
2312, Cód. Civil), resulta más restringida en el campo de los dere-
chos reales, que en nuestra materia.
La única intención apreciable de Vélez y Acevedo fue oponer
este concepto al de cosa inmueble, que desearon excluir expresa-
mente93. Halperin cita la jurisprudencia que amplía el concepto
.C
de cosa, y las precisiones de los arts. 953, 1335 y 2391 del Cód. Ci-
vil, así como la nota al art. 1327 del mismo Código94.
Del análisis de estas disposiciones concluimos que en el sistema
DD
civil, la expresión cosa no se ha utilizado unívocamente, ya que el
criterio más amplio posible de ella es el que corresponde al art. 8°,
inc. 1°, del Cód. de Comercio.
La jurisprudencia nacional ha admitido siempre un criterio am-
plio para interpretar el significado de la palabra cosa en la norma
LA
sión moral del art. 2316 del Cód. Civil; puede ser un inmueble ad-
quirido como cosa mueble futura, como, por ejemplo, el edificio que
se compra para especular con los materiales provenientes de su de-
molición; o un inmueble para el adquirente comprado como cosa ac-
OM
refiere solamente a la adquisición y enajenación de inmuebles pero
no a los demás contratos que puedan referirse a un inmueble (rema-
te, corretaje). En efecto, se trata de contratos mercantiles inclui-
dos en el art. 8°, inc. 3°i00.
Una excepción aparece en el caso de los inmuebles por acce-
sión, contenida en el art. 452, inc. 1°, parte 2a, del Cód. de Co-
.C
mercio.
1) ¿es CONVENIENTE EXTENDER LEGISLATIVAMENTE EL PRECEPTO A
la adquisición onerosa de inmuebles? Parece opinar que sí Halpe-
DD
rin, ya que para él la realidad económica contemporánea está re-
ñida con un criterio restrictivo; pero de acuerdo con la ley positiva,
opina que no es posible extender el supuesto normativo, ni aun en
el caso de que la adquisición del inmueble se haga para revenderlo
mediante una organización empresaria (edificar en terrenos propios
LA
OM
La jurisprudencia plenaria emana del recurso de inaplicabili-
dad de ley, que según Palacio106 es un remedio procesal "frente a la
contradicción existente entre la sentencia pronunciada por una Sala
de una Cámara Nacional de Apelaciones y la doctrina establecida
por alguna de las Salas del mismo tribunal en los diez años anterio-
res a la fecha del fallo que se impugna", que tiene por objeto obte-
.C
ner una suerte de casación, es decir que la Cámara reunida en pleno
fíje una doctrina legal única, debiendo todos los camaristas volver
a exponer su opinión sobre el tema.
DD
Pese a que el art. 303 del Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación
indica que la sentencia plenaria es obligatoria para la Cámara y los
jueces de primera instancia respecto de los cuales aquélla es tribu-
nal de alzada, el art. 288 de ese mismo Código limita la procedencia
a cuando haya contradicción legal respecto de pronunciamientos de
LA
OM
tar la competencia.
Entiende Romero que el acto es civil si se adquiere el fondo de
comercio con la intención de obsequiarlo; pero contradictoriamente,
admite la aplicación de la ley mercantil para regular el acto. En
nuestra opinión, en todos los casos habría acto de comercio.
La antigua doctrina, en general, acepta que el acto de transfe-
.C
rencia de un establecimiento mercantil es de comercio110; la influen-
cia de la opinión de Fontanarrosa ha contribuido a reconocer que
hay que estudiar la intención del adquirente m.
DD
La jurisprudencia, por su parte, es vacilante. Tal vez el error
provenga de pretender incluir el acto en el art. 8°, inc. 1°, que
alude a la intención del adquirente, así como de la restrictividad
emergente del art. 452, inc. 1°, del Cód. de Comercio.
En nuestra opinión los actos de compra, venta, locación, etc.,
LA
principios informantes.
Si el tema no encaja en el inc. 1° del art. 452, habrá que tener
en cuenta que la ley 11.867 integra implícitamente el sistema co-
mercial. Ella prevé el modo de transmisión de un establecimien-
OM
sión "cosa" en nuestra disciplina.
Recuerda Anaya que Fontanarrosa propuso en el I Congreso
Argentino de Derecho Comercial la modificación del inc. 1°, para
que se refiera a "cosas muebles y derechos", frase que permitiría
una clara comprensión legal de todos los derechos posibles, incluso
los intelectuales, que no son "derechos sobre la cosa"114.
.C
De todas maneras, la doctrina y la jurisprudencia les ha dado
una interpretación amplia, entendiéndose comprendido todo dere-
cho real o personal de contenido patrimonial referente a una cosa,
DD
debiendo tenerse en cuenta que este último concepto debe interpre-
tarse de modo amplio, como lo hemos señalado antes.
e) para lucrar con su enajenación. La adquisición onerosa
de la cosa mueble debe hacerse: "para lucrar con su enajenación"
(art. 8°, inc. 1°); este fin trasciende al inc. 2°, ya que en éste se lee:
LA
tar una pérdida o una mayor pérdida; así, el acto puede dar pérdida
sin dejar de ser mercantil; 2) con la palabra "enajenación" no queda
comprendida la permuta, el arriendo o subarriendo que pueden ser
actos de comercio; prefiere "transmisión", término que integra el
OM
para sostener el precio del producto en el mercado. Y aun se ha
ido más lejos: una venta para procurarse efectivo rápidamente en
una situación de iliquidez120.
Será el juez quien en cada caso deberá evaluar las circunstan-
cias que rodean a una operación que no resulte acto objetivo de co-
mercio en virtud de otras normas y determine si existe o no esa in-
.C
tención lucrativa caracterizante.
En nuestra opinión, el artesano adquiere pensando en un lucro
después de transformar el producto; de ahí surge la comercialidad
DD
de ese acto121.
Las asociaciones o sociedades civiles, si adquieren para obte-
ner un lucro con la reventa, realizan actos de comercio.
La adquisición de envases por parte de los productores agríco-
las o ganaderos, con la intención de utilizarlos en la entrega de sus
LA
OM
La onerosidad de los negocios comerciales es un principio infor-
mante de relativa apreciación124; no obstante, esta clase de actos de
comercio la imponen de modo esencial.
Respecto de "enajenación", también Siburu126 considera que
el término es restringido, porque "el acto de enajenar es un acto
de transmisión de la propiedad y demás derechos reales, pero no de
.C
derechos personales".
La palabra -concordamos con Siburu- hay que tomarla en sen-
tido amplio, pues tal fue la intención del legislador, conservando el
DD
acto su comercialidad, aunque la intención sea de enajenar a título
no traslativo de dominio, como ocurre cuando se adquiere una cosa
para locarla o prestarla a título oneroso.
2) ¿es NECESARIO QUE LA ENAJENACIÓN POSTERIOR SE CUMPLA INEXO-
RABLEMENTE? A nuestro modo de ver, si ella no se realiza, la ad-
LA
OM
En cuanto a la gran industria, además puede hallarse una re-
ferencia legal en el inc. 5°, al que nos referiremos en su oportu-
nidad.
§ 90. "la TRANSMISIÓN A QUE SE REFIERE EL INCISO ANTERIOR"
(inciso 2°). - Este inciso no existía en el Código original: fue incor-
porado con la reforma de 1889.
.C
Agudamente objeto Segovia128 la diferencia existente en los
incs. 1° y 2° entre las palabras enajenación (más restringida) y
transmisión (más amplia).
DD
Una vez cumplida la adquisición con un fin especulativo, éste
debe concretarse; Siburu129 enseña que, aunque se trate de actos
distintos, constituyen un solo proceso económico que se inicia en
uno y termina en el otro.
De ahí la importancia de esa transmisión posterior, que es un
LA
OM
(inciso 3°). - Este inciso, a diferencia del primero, permanece con
idéntica redacción a la que tuvo cuando formaba parte del art. 7°
del Cód. de Comercio para el Estado de Buenos Aires.
La palabra "toda" alude claramente a cualquier acto jurídico o
contrato que pueda encasillarse en este inciso.
El término "operación", que precede a la enumeración de él, ha
.C
querido ser deliberadamente más amplio que si se hubiese dicho
"acto jurídico" o "contrato", aunque paralelamente se cae en una
falta jurídica de precisión.
DD
Hay que tener presente, por tanto, que "operación" aquí puede
entenderse en un sentido amplio, comprensivo de hechos y actos ju-
rídicos y también de contratos en los cuales aparezca el cambio, el
negocio bancario, el corretaje o un acto de subasta pública o remate.
a) cambio. El cambio de plaza a plaza y el realizado en la mis-
LA
OM
siva merced a la labor técnico-jurídica volcada al instituto a partir
del siglo XVII.
El cambio trayecticio, originado en el contrato de cambio, sufre
diferentes transformaciones, hasta llegar a perfeccionar un instru-
mento de crédito que por algunos años será útil: la letra de cambio.
Ella fue primero instrumento del contrato de cambio, después
.C
instrumento de pago (período francés) y más adelante título de
crédito (a partir de la formulación jurídica germana), modalidad
con la cual integró la legislación unificada existente en un gran nú-
DD
mero de países.
En la actualidad es el desarrollo de esta institución el que per-
mite utilizar la letra de cambio, como resultante de otros negocios
diversos: venta, mutuo, permuta, crédito.
Recuerda Fontanarrosal36, acertadamente, que la moneda, in-
LA
OM
considerarse en ocasiones compraventa143.
¿Es necesario que se cambie con la intención de especular o lu-
crar con su posterior enajenación? Expone Anaya144 sus dudas,
pero creemos que la respuesta negativa se impone: la adquisición
onerosa de una cosa mueble para lucrar con su enajenación perte-
nece a la figura abierta del art. 8°, inc. 1°. En el inc. 3° la ley uti-
.C
liza la palabra "toda", para referirse a los actos jurídicos de cam-
bio. Por lo tanto, aun el cambio no especulativo es, para nuestra
ley, un acto de comercio, ya se lo realice con igual o con diferente
DD
moneda.
El cambio de moneda nacional por extranjera está severamente
controlado por el Estado, el cual, desde hace tiempo, ha establecido
diversos regímenes cambiarios. Existen empresas especialmente
autorizadas para operar en cambios, que se hallan reglamentadas
LA
por su objeto.
La otra variedad de cambio que este inciso comprende, es la
operación que tiene por objeto suministrar dinero a una persona en
otro lugar, distinto del contrato (cambio trayecticia)145 o, como en-
FI
Van Ryn, dice que es el que tiene por objeto "operaciones sobre
monedas efectuadas en una plaza para obtener el contravalor, en la
misma o diferente moneda, en otra plaza".
El Código de Comercio regulaba típicamente el contrato de
cambio en los arts. 589 y ss., texto que fue reemplazado por el
decr. ley 5965/63, ratificado por ley 16.478, referente a la letra de
cambio y el pagaré.
Opina Siburu que el inciso se refiere a ambas clases de cam-
bio 148, pero para él, es necesario que las dos se refieran a monedas,
porque "si alguna de las prestaciones de los contratantes fuese otra
OM
ya no tengan vigencia los arts. 591 y 590 del Cód. de Comercio.
Hoy en día, suprimida la regulación del contrato de cambio,
este contrato es más amplio desde el punto de vista jurídico: pue-
den o no utilizarse papeles de comercio o realizarse mediante en-
víos en efectivo o giros. El acto puede llevarse a cabo entre plazas
distintas o en un mismo lugar geográfico mediante la intervención
.C
de tres personas, una de ellas mediadora en el negocio.
La otra libre actividad cambiaría ya no lo es en el país, puesto
que, con algunas excepciones temporales, el sistema del cambio
DD
de moneda, en nuestro territorio y después hacia el extranjero,
ha sido reglamentado en forma rígida, con apoyatura de normas
penales.
En 1929, por decisión del gobierno de Yrigoyen, se decretó la
inconversión, mudándose así el régimen establecido en 1899 por
LA
OM
f) Todo acto u omisión que infrinja las normas sobre el régimen de cam-
bios151.
No solamente el simple cambio de monedas está regulado por
esta ley primitiva, sino también la falsa o errónea liquidación de ex-
portaciones o importaciones (compraventas internacionales) que se
realiza con diversas cotizaciones.
.C
A tal efecto, la ley prevé un régimen de estimación de oficio y
una presunción de entendimiento o vinculación económica entre el
exportador o importador del país y el importador o exportador del
DD
extranjero.
Es el Banco Central de la República Argentina, el que tiene a
su cargo la fiscalización de las personas físicas y jurídicas que ope-
ren en cambios (art. 5°, ley 19.359).
El Banco Central investiga, formando un sumario, y después
LA
OM
manda de capitales; más propiamente, deben ser hechas por empre-
sa, como lo dice Arcángel!, y por ello requerirán un establecimiento
organizado (banca) que permita el ejercicio organizado regular,
continuo y coordinado de las operaciones"164.
En la doctrina extranjera existen autores que niegan tipicidad
a las operaciones bancarias (De Biase) y otros que la sostienen (Bo-
.C
laffía); diversa es la forma de incluir el tema en la legislación com-
parada 156.
Distingue Halperin156 entre operación de banco y operaciones
DD
de los bancos, en virtud de dos argumentos: 1) aun según el régi-
men bancario, hay empresas que pueden realizar operaciones de
banco sin ser bancos: p.ej., cooperativas de créditos, financieras; 2)
los bancos realizan distintas operaciones que no caben dentro de
la calificación de operaciones de banco: administración de propieda-
LA
OM
bancos) o particulares; si una persona recibe un préstamo de otra,
para volver a prestarlo a una tercera, existirá para este autor una
operación de banco, si el intermediario quiere lucrar con su enaje-
nación 160.
Es cierta la observación de Bolaffío referida a su legislación y
aplicable a la nuestra: la ley no habla de "bancos", "organización
.C
bancaria" o de "empresa bancaria".
Son muy convincentes los argumentos que expone la doctrina,
que distingue el banco como empresa, de las operaciones que él
DD
realiza.
Creemos, no obstante, que una moderna interpretación del inc.
3°, debe referirse a la comercialidad de las operaciones, no sólo a
las cumplidas por bancos, sino a todas las consideradas de interme-
diación financiera, entre las cuales se consideran fundamentales las
LA
OM
No es admisible la operación de banco aislada, según hace
tiempo lo expresamos164, porque ella, si existe, adquiere la estruc-
tura jurídica propia de un contrato civil o comercial (mutuo, depó-
sita), pero no será una típica operación de banco165. Interviene
fundamentalmente para que constituya la operación de banco, la ac-
tuación de una institución organizada como empresa y destinada a
.C
cumplir con aquellos actos166.
Como ha dicho Fargosi167, "esa posición del legislador al formu-
lar diferenciadamente un supuesto de comercialidad, distinto de la
DD
de los contratos en que se 'concretaba, supone la aprehensión de
una realidad que excede el mero marco del vínculo contractual por
el cual se manifestaba, dando lugar, en cambio, a una problemática
particular, en cuya escena la figura de la banca, como denominación
generalmente aceptada de un sujeto que hace profesión de la inter-
LA
actividad".
En síntesis, en nuestro criterio, el inciso comprende, defi-
niendo como actos de comercio, todas las operaciones que realice
cualquier entidad financiera, según las caracteriza la ley vigente,
OM
por ello, las leyes no definen el concepto jurídico, el cual debe in-
ferirse de las operaciones que esas entidades realizan170 y de su
misma organización empresaria.
Señala Garriguesm que "banco es la empresa mercantil que
tiene por objeto la mediación en las operaciones sobre dinero y so-
bre títulos".
.C
Desde el punto de vista de una concepción económica general,
Caprara172 recuerda que la banca es una organización empresaria
que propende a hacer asumir calidad crediticia a las manifestacio-
DD
nes monetarias del ahorro, que tiende a movilizar, para la vida pro-
ductiva del mercado, aun la más pequeña y efímera posibilidad de
crédito, estimulándolo con su sistemática inserción en la economía
de las empresas.
Según Giraldi173, la idea de intermediación en el crédito es in-
LA
carias.
Un criterio amplio propicia Acosta Romero176: como la activi-
dad de banca y crédito ofrece muchas facetas, todas ellas importan-
tes, no puede dejar de considerarse la estructura jurídica, el orden
interno de la empresa (personal, contabilidad), las operaciones ban-
carias y su complemento, los usos y prácticas bancarias. En otra
obra suya176 explica la clasificación que puede hacerse de los ban-
cos, llamando banca múltiple a la universal, en oposición a otro tipo
de especialización sectorial.
En la misma línea de pensamiento, Rodríguez Azuero177 re-
OM
país determinan el ritmo de desarrollo económico y las condiciones
del ambiente social181, actuando en la demanda pública de recursos
financieros182 y creando nuevas formas de dinero, cuya circulación
incide en la política monetaria183. Para Folco184, la empresa ban-
caria es la viva manifestación de la "intermediación industrial" en
el crédito.
.C
Como dice Fargosi186, aunque los bancos privados operan para
obtener beneficios para sus accionistas, constituyen un lazo de
unión entre la autoridad monetaria y el público, debiendo tomarse
DD
en cuenta la íntima relación que tienen el crédito y el ahorro, ya
que éste condiciona con su volumen las operaciones de crédito.
En otro trabajo186 explica que no se puede desconocer la inci-
dencia del sector bancario en todo el proceso económico, porque
está presente en la producción, en el comercio, en la agricultura, en
LA
OM
bancaria y operaciones de banco, señalando que la primera está re-
gulada por el derecho administrativo, y las operaciones, por el de-
recho privado189.
No es posible escindir el orden jurídico en compartimientos es-
tancos, especialmente si se tiene en cuenta que, con el transcurrir
del tiempo, se ha ido borrando cada vez más el límite -antes ta-
.C
jante- entre el derecho público y el privado.
Las grandes instituciones del presente, máXIme las que conlle-
van interés público, poseen un complejo haz normativo, que no se
DD
detiene en sectores del derecho, sino que se sirve de todas las ins-
tituciones que necesita.
El sistema bancario o más ampliamente, el de las entidades fi-
nancieras, no escapa a este criterio, y al igual que otros (v.gr., la
protección del consumidor y la competencia) se integra con reglas
LA
vantes comercialistas193.
A la observación sobre la imprecisión del concepto de servicio
público194, hay que añadir la peligrosidad potencial de su utilización195.
Como ha dicho Zuelli196, es imposible suministrar una noción de
servicio público, dado su continuo devenir.
La figura se origina cuando el Estado asume ciertas activida-
des desplegadas antes por particulares, desplazando a éstos; apa-
rece una nueva actividad que concita el interés público, y la Admi-
nistración Pública se hace cargo de ella.
En los casos en que el Estado no absorbe el tema de alta sen-
OM
es prestado por particulares a título propio, aunque sujeto al con-
tralor de la Administración Pública.
Más allá del servicio público propio o impropio, que ha definido
la doctrina nacional198, aparecen otras actividades que, sin ser ser-
vicios públicos, resultan de interés público; una de ellas es para
Barra199, y el fallo que comenta200, la enseñanza privada; otra es,
.C
para nosotros, la actividad financiera.
Existe una argumentación terminante para descartar que la ac-
tividad bancaria sea un servicio público, aun impropio.
DD
Dice Fargosi, refiriéndose a este sector, que se observa la au-
sencia de los elementos tipificantes que la doctrina asigna al con-
cepto de servicio público, propio o impropio: uniformidad o igualdad
y la obligatoriedad201.
Esto último define terminantemente la controversia, porque en
LA
OM
ideal, propia de todas las entidades financieras.
Más ajustado es señalar que tales entidades son comerciales,
no sólo porque se constituyen la mayor parte de ellas como anó-
nimas205, sino también porque son sujetos del ordenamiento mer-
cantil, fundamentalmente porque todas sus operaciones están pre-
cisamente, en virtud del art. 8°, inc. 3°, regidas por el derecho
.C
comercial.
La regulación del sistema bancario de la Nación contiene reglas
del derecho administrativo, combinadas con estipulaciones del or-
DD
den mercantil y figuras contravencionales.
Es que el moderno orden económico que rige la vida en socie-
dad, ha ido cambiando las reglas de actuación de estas entidades,
que nacidas del orden estrictamente comercial privado, tienen una
incidencia cada día mayor sobre la vida de la comunidad206.
LA
OM
de nuestro país.
El 31 de mayo de 1935 el Banco Central inició sus actividades
por decreto 61.127 del 18 de mayo de aquel año. El directorio te-
nía una duración de siete años, para no coincidir con el mandato
constitucional del presidente de la Nación y los legisladores y de
este modo lograr la independencia del Banco.
.C
En el art. 3° de la ley de creación se expone uno de los obje-
tivos de derecho económico del Banco Central: se señala en él que
"a fin de mantener el valor de la moneda", corresponderá al Banco
DD
"concentrar reservas suficientes para moderar las consecuencias de
las fluctuaciones en las exportaciones y en las inversiones de capi-
tales extranjeros sobre la moneda, el crédito y las actividades co-
merciales".
En ese párrafo de la ley, aunque no se agota el quehacer del
LA
OM
actividad financiera.
El régimen general de la ley 21.526 de entidades financieras
reglamenta la actividad de la entidades públicas o privadas "que
realicen intermediación habitual entre la oferta y la demanda de re-
cursos financieros" (art. 1°). En el criterio de la citada norma le-
gal se ha reconocido que están comprendidas las entidades que rea-
.C
licen intermediación no pública de recursos financieros210.
Sin ser taxativa, la ley enumera en su art. 2° las siguientes cla-
ses de entidades: a) bancos comerciales; b) bancos de inversión; c)
DD
bancos hipotecarios; d) compañías financieras; e) sociedades de aho-
rro y préstamo para la vivienda u otros inmuebles; f) cajas de cré-
dito.
El Banco Central es la autoridad de aplicación de esta ley, con
las facultades que ella y su carta orgánica le confieren. Es el or-
LA
OM
d) Operar con sus directores y administradores y con empresas o personas
vinculadas con ellos, en condiciones más favorables que las acordadas de ordi-
nario a su clientela.
e) Emitir giros o efectuar transferencias de plaza a plaza, con excepción
de los bancos comerciales.
La ley también se refiere a la liquidez y solvencia de estas
.C
entidades, a su responsabilidad patrimonial, regularización y sa-
neamiento, régimen contable e informativo, al secreto financiero;
también establece sanciones, y regla la disolución y liquidación en
DD
diversos artículos de su texto.
Hemos señalado que es el Banco Central de la República Ar-
gentina, el organismo que tiene el poder de policía estatal en ma-
teria de entidades financieras.
Es verdad que la función del Banco Central es más amplia, ya
LA
OM
financieras, fue en su momento, una de las cuestiones que ocuparon
a la doctrina y la jurisprudencia218, para sólo dar un ejemplo.
Un recurso intermedio, creado por la ley 22.267 (B.O., 19/8/
80), es la posibilidad de intervenir a las entidades financieras que
están bajo su control: el art. 4° dice:
El Banco Central de la República Argentina, cuando considere que la sol-
.C
vencia o liquidez de alguna entidad financiera comprendida en la ley 21.526 es-
tuviere seriamente comprometida, o comprobare la realización de operaciones
prohibidas o limitadas indicadas en el título II, capítulo IX de la misma, y no
DD
se dieran fehacientemente, las causales de liquidación previstas en los arts. 45
y concordantes del mencionado cuerpo legal, podrá resolver su intervención,
con el objeto de contar con mayores elementos de juicio que puedan determinar
la posibilidad de recuperación, recomposición de cartera y reordenamiento de
su eficiencia operativa, a fin de decidir alternativamente, sobre la conveniencia
LA
OM
en el cual éste intermedia. De ahí el valor que hay que dar a la pa-
labra "toda" que encabeza el inciso.
Dice Siburu226 que las operaciones de corretaje son las que rea-
lizan los corredores, la mediación entre los que ofrecen y los que
demandan, encaminada a provocar entre ellos la formación de un
contrato; llama la atención sobre ellas, que "favorecen y promueven
.C
grandemente las operaciones comerciales". También este autor
argentino opta por la interpretación amplia, entendiendo que aun el
corretaje cumplido por un no corredor o hasta por alguien a quien
DD
le está prohibido el corretaje, es también acto de comercio, porque
ello depende de su naturaleza, no de la persona que lo lleva a cabo.
Coincidimos con el criterio de Siburu, avalado por jurispruden-
OM
En definitiva, es un tema que habrá que estudiar y clarificar en
una próxima reforma.
d) remate. Dice Halperin que remate es la venta pública al
mejor postor230.
El acto de remate lo realizan los rematadores o martilleros, au-
xiliares del comercio, que también son mediadores entre los que
.C
quieren vender mercaderías y los que quieren comprarlas231; Za-
vala Rodríguez recuerda que el martillero posee representación232.
El remate es una verdadera intermediación entre la oferta y la
DD
demanda; el martillero debe mantenerse imparcial. El acto es
único en cada bien subastado, constituyéndose así una sucesión de
compraventas, a medida que se van vendiendo los distintos objetos
que el auxiliar del comercio (y de la justicia en el remate judicial)
ofrece al público indeterminado.
LA
perin236.
Para nosotros el acto de remate judicial es mercantil236, porque
así lo dispone la ley de fondo, sin perjuicio de que para regular sus
formas se aplique la ley de procedimiento.
Hay que distinguir con Halperin237 el acto de remate, que es
comercial, de la operación misma de compraventa entre enajenante
y adquirente, a la cual se le aplicará el derecho que corresponda
(v.gr., si la venta es de un inmueble, rige en general el sistema ci-
vil). Remitimos a lo expuesto al comentar el inc. 1° de este art. 8°,
del Código (§ 89).
OM
Toda negociación sobre letras de cambio o de plaza o cualquier otra
clase de papel endosable".
El Código Civil regula los instrumentos jurídicos en general y
algunas de sus especies, en particular. El Código de Comercio
contiene las precisiones legales respecto del área cambiaría, de los
papeles de comercio (letra de cambio, pagaré, cheque), mediante
.C
dos decretos leyes agregados a su texto; además, existen en el Có-
digo o en leyes complementarias diversas disposiciones sobre otra
clase de instrumentos negocíales destinados a poner en circulación
DD
derechos y obligaciones (acciones, warrants, certificados de prenda
con registro, pólizas de seguros).
El fundamento del precepto, dice Cámara238, lo hallamos en los
antecedentes de los títulos valores nacidos como instrumentos del
contrato de cambio.
LA
OM
provincias o las municipalidades, los cupones de esos títulos, las ac-
ciones de sociedades anónimas y los billetes de banco244.
Además de las letras de cambio, los pagarés y los cheques,
Halperin245, incluye el certificado de prenda con registro (art. 24,
decr. ley 15.348/46), los warrants y certificados de depósito, los tí-
tulos de renta pública, los debentures, las acciones, la carta de por-
.C
te, el conocimiento de embarque, la póliza de seguro; aclara que los
últimos son mercantiles por su forma y por la materia a que se re-
fieren.
DD
Opina Fontanarrosa246 que el cheque, por no ser instrumento
de crédito sino de pago, no es intrínsecamente comercial; pero sí lo
es por su forma. En nuestra opinión, la comercialidad proviene de
la costumbre y de la ley, por lo cual se puede hablar de comercia-
lidad "intrínseca".
LA
OM
gociación y de la negociación misma, que puede ser civil o comer-
cial253. Como dice Ascarelli254, la explicación de la comercialidad
absoluta de estos actos es histórica.
Concordamos, por un lado, en que el sistema cambiario tiene
fuertes connotaciones formales; pero no es un orden legal mera-
mente formal. La creación y circulación mismas del título poseen
.C
características rígidas, que determinan efectos jurídicos de fondo.
Toda la estructura cambiaría, emisión, aceptación, aval, accio-
nes cambiarías, cancelación, constituyen un sistema que es mercan-
DD
til, debiendo regirse el negocio-base por sus propias reglas (civiles
o mercantiles)256.
No pensamos que la instrumentación cartular sea accesoria del
negocio-base, sino un modo o forma de manifestarlo, reforzarlo con
garantías o darle posibilidad de circulación: de ahí que los precep-
LA
OM
minativos, los cuales expresan el nombre de la persona en favor
de la cual se los emite, pero para cuya transferencia no basta el
simple endoso, sino que es necesario documentarla en los libros del
emisor258.
C) ¿es EL DERECHO DE LOS TÍTULOS DE CRÉDITO UN DERECHO AUTÓ-
NOMO? Entiende Winizky269 que el derecho de los títulos circulato-
.C
rios es legislativamente autónomo, porque sirven tanto al comer-
ciante como al no comerciante.
Más que una característica de autonomía, en el derecho cam-
DD
biarlo, parece distinguirse la presencia de un subsistema obligacio-
nal, emergente de las elaboraciones alemanas e italianas. Este
sistema cubrió, en el pasado, las necesidades del comercio y de la
empresa, pero poco a poco fue adoptado por todas las personas,
fueran o no comerciantes.
LA
mercantil.
d) ¿cuál ES EL LUGAR DEL DERECHO CAMBIARIO EN NUESTRO DE-
RECHO? Rechaza Cámara la idea contractual, que aparentemente
fue seguida por el decr. ley 5965/63, y opina que se trata de una
OM
currentes, en los que aparecen los títulos de crédito.
Siguiendo a Cammarotta, enseña Cámara262 que los pagarés hi-
potecarios, cuando han sido negociados, son actos de comercio, a los
efectos de la jurisdicción mercantil.
Pero el problema no es tan simple; el tema jurisdiccional sólo
interesa en el ámbito de la Capital Federal, donde hay fueros civil
.C
y comercial separados.
La cuestión de fondo es determinar si se aplica complementa-
riamente la ley civil o la ley mercantil: hasta que una ley expresa
DD
aclare mejor la situación, los jueces deberán tener mucho cuidado,
utilizando preceptos civiles para la temática hipotecaria y mercan-
tiles para los aspectos cambíanos. En definitiva, es un tema pen-
diente de resolución legislativa en el futuro.
§ 93. "las EMPRESAS DE FÁBRICA, COMISIONES, MANDATOS COMER-
LA
163, 184, 204, 313, 370, inc. lo, 422, inc. lo, 554, 583, 744, 748, 753,
766, entre otros, del Cód. de Comercio263; la misma Constitución
Nacional, en su art. 14 bis se refiere a las empresas.
Otras leyes han evitado citar este vocablo cuando aluden a la
actividad, a los entes o entidades, como la ley 20.091 sobre entida-
des de seguros y su control.
La ley 19.550 de sociedades comerciales incorpora la idea de
empresa en su artículo primero, al hablar de la "producción o inter-
cambio de bienes o servicios", y en este texto sí se tuvieron en
cuenta las ideas sobre la empresa propias de este siglo264, entre las
OM
Rodríguez, Anaya, Fontanarrosa y otros destacados juristas. Pero
no es el momento de estudiarlas, por lo cual nos referiremos bre-
vemente a la teoría jurídica aplicable al inciso, no sin adelantar al-
gunos temas insoslayables.
Cuando Ascarelli distingue los actos de comercio del antiguo
Código de Comercio italiano, separa aquellos cuya comercialidad
.C
proviene del "modo como se lleva a cabo el acto"266, entendiendo
que el concepto de empresa es decisivo para la calificación del acto
como mercantil. El gran autor italiano, recuerda el concepto de
DD
Vivante: "organización de los factores de la producción (naturaleza,
capital, trabaja)", el de "simple actividad sistemática" (Scialoja,
Arcangeli), o el que le parece preferible, siguiendo a Rocco: "orga-
nización del trabajo ajeno"266.
Para Ascarelli, aparece la autonomía de la figura del empre-
LA
Dice también el maestro italiano que fue por medio del con-
cepto de empresa como la actividad industrial entró en el ámbito
del derecho comercial, porque en el derecho estatutario se regulaba
la actividad comercial en sentido estricto268.
OM
co, sino que remite a la economía política, que sí ha expuesto el cri-
terio totalizador: organización de los factores de la producción para
la fabricación o intercambio de bienes y servicios destinados, en
principio272, al mercado de consumidores, con un fin económico.
Este fin económico puede ser o no de lucro directo, por lo cual
no nos parece que el lucro sea una característica del concepto de
.C
empresa y ni siquiera de empresa mercantil273.
El sistema de normas positivas proveerá estructuras que per-
mitan el desarrollo de la empresa económica (v.gr., sociedad comer-
DD
cial, cooperativa, sociedad civil), así como reglas que atañen a dis-
tintas manifestaciones de su dinámica (v.gr., para un sector de los
colaboradores de la empresa, parte del derecho del trabaja).
b) la empresa que menciona el inciso. En el inciso 5°, como
dice Anaya274, la empresa "no está referida a los modernos concep-
LA
OM
so278, se refiere solamente a cinco clases de empresas: 1) de fábrica;
2) de comisiones; 3) de mandatos comerciales; í) de depósitos; 5) de
transportes de personas o cosas por agua o por tierra.
La idea de empresas, debe entenderse en sentido similar al cri-
terio económico que hemos expuesto.
No todos los componentes y actos de la empresa económica se
.C
rigen exclusiva o excluyentemente por el derecho comercial. No
toda empresa será comercial.
C) ¿la LEY SE REFIERE A LAS EMPRESAS O A SUS ACTOS? Aquí apa-
DD
rece claramente planteado uno de los problemas que nacen de la im-
precisión conceptual del Código, en este inciso.
Literalmente, la ley no habla de los actos de las empresas, sino
de "las empresas". ¿Alude únicamente a su escritura, sus elemen-
tos, su organización?
LA
OM
hacen que hayan de tenerse en cuenta las distinciones antes indi-
cadas.
No se puede aceptar el criterio de Vivante, Bolaffio o Fontana-
rrosa281, en el sentido de que cualquier actividad desplegada en un
establecimiento, será comercial, pues no lo será la compraventa de
un inmueble, la contratación laboral o la de un profesional indepen-
.C
diente.
Si la empresa está más o menos regulada por disposiciones de
derecho público, muchos de sus actos tendrán esa característica,
DD
con exclusión del sistema comercial.
En síntesis, no todos sus actos de constitución, ni sus elemen-
tos, ni sus operaciones, actos o contratos, serán mercantiles por
disposición de este inciso, que sólo sienta la regla general, frente a
la cual el ordenamiento puede establecer excepciones y hasta una
LA
ter de civiles.
El problema se plantea en los casos en que haya dos objetos
fundamentales que se desarrollen en un sola empresa, uno de los
cuales sea civil y otro mercantil282.
En tal caso, no se podrá calificar a la empresa más que de mer-
cantil, porque una norma lo dispone; pero también los actos admi-
tirán distinción según su naturaleza.
e) ¿el ARTESANO PUEDE CONSIDERARSE EMPRESARIO? Sin perjui-
cio de aplazar el tratamiento del tema para cuando estudiemos el
concepto de comerciante (ver § 104 y ss.), adelantaremos aquí al-
OM
bitual.
Tanto el artesano como quien tiene un oficio pueden crear una
empresa, pero ella será comercial si coincide con la materia mercan-
til. De otro modo será una empresa civil, estructura económica en
la cual no se ha reparado, pero que existe en el orden social real.
La jurisprudencia ha ideado distintos modos de imputar comer-
.C
cialidad a la labor de ciertos artesanos o la cumplida por algunas
que poseen un oficio. La pauta para otorgar carácter de comercial
a su labor, es su organización como empresa.
DD
Dada la ambigüedad de este término, así como su aplicabilidad
al orden civil y al público (empresa pública), este criterio no puede
tener el sustento que permita la seguridad jurídica de los adminis-
trados.
f) la EMPRESA PUEDE SER CIVIL, COMERCIAL O PUBLICA. Algunos
LA
OM
saria ocasional o transitoria; pone el ejemplo de una persona no co-
merciante que, sabiendo que en cierto lugar se da un espectáculo,
organiza un servicio de transportes hasta ese lugar: para ello con-
trata medios y personal, consigue la autorización administrativa,
hace publicidad.
Para la doctrina, este acto será de comercio, porque es un acto
.C
de empresa de transporte, aunque aislado287; decir que es acto de
comercio no importará, tampoco en este caso, identidad con el cri-
terio de acto jurídico.
DD
Volvemos, pues, al precepto legal, puerta por la cual muchos
autores han admitido la entrada de toda la teoría de la empresa a
nuestra legislación positiva: Vélez Sársfield y Acevedo tomaron el
precepto de los Códigos francés, holandés y portugués. Anali-
zando el alcance de las menciones que hace el inc. 5°, ¿la palabra
LA
OM
Distingue Fontanarrosa las empresas de fábrica de las de ma-
nufacturas, incluyendo ambas en el concepto legal: "la fábrica es
una organización técnico-económica de producción"291; afirma que la
actividad de fábrica consiste en elaborar la materia prima, creando
cosas o modificando las ya existentes para aumentar su utilidad.
A partir de un criterio amplio, Fontanarrosa y Romero extien-
.C
den el concepto de fábrica, a las empresas de construcciones, ci-
tando los fallos judiciales que se refieren a esta temática292.
En nuestro modo de ver, la extensión no se justifica. El pre-
DD
cario concepto de empresa empleado en el Código de Comercio, es
la base de la moderna idea estructural de una unidad de producción;
ella justifica una norma legal separada de la mención de una "trans-
formación" de materia del art. 8°, inc. 1°, del Cód. de Comercio.
Para nosotros, la ley se refiere a la típica empresa manufactu-
LA
OM
te295, siendo la transformación de la materia prima el elemento ca-
racterizante de la industria o fábrica296: por esto mismo se ha dicho
que no es industrial o de fábrica la empresa que recibe máquinas o
materiales armados o desarmados para lucrar con su venta297. Se
ha destacado, asimismo, el carácter mercantil de la industria de
fábrica "no siendo necesario forzar la argumentación para concluir
.C
que la empresa fabril y manufacturera está comprendida dentro del
concepto jurídico del comercio"298.
2) comisiones y mandatos comerciales. Según Segovia299, la
DD
reforma del inc. 5°, realizada en 1889, empeoró la redacción original
de 1862. )
El art. 222 del Cód. de Comercio vigente define los contratos
de mandato y comisión: "Se llama especialmente mandato, cuando
el que administra el negocio obra en nombre de la persona que se
LA
lo ha encomendado.
Se llama comisión o consignación, cuando la persona que de-
OM
presa de mandatos civiles304.
He aquí la palmaria demostración de la inutilidad de la preten-
sión de incluir el concepto de empresa como connatural del orden
mercantil.
3) empresas de depósito. Algunos autores dicen que el depó-
sito no es un acto jurídico o contrato de naturaleza mercantil, sino
.C
civil.
Esta afirmación no parece tener sustento, ya que existe depó-
sito mercantil (art. 572, Cód. de Comercio) y Civil (art. 2182 y ss.,
DD
Cód. Civil), reglados de manera diferente, en atención a ciertas
particularidades, a las cuales nos referiremos cuando estudiemos
los respectivos contratos.
Pero cuando se organiza una empresa de depósito, la ley la con-
sidera mercantil305, excluyendo la posible empresa de depósitos ci-
LA
OM
via organización de una empresa. Así, el caso paradigmático de
los taxímetros o automóviles de alquiler, que sólo se considera co-
mercial cuando la organización cuente con más de una unidad o em-
plee personal dependiente309.
Observa Fontanarrosa que la redacción del inciso es doble-
mente estrecha, en cuanto a la cosa transportada y lo concerniente
.C
al medio por el cual se realiza el transporte310.
En su opinión, la interpretación debe extenderse, por ejemplo,
al supuesto de las empresas que transportan noticias311, las de mu-
DD
danzas, las de servicios públicos.
Esta extensión es cuestionable: en primer lugar, porque el in-
ciso es limitado; en segundo término, muchas de las actividades de
transporte no tradicional tienen regulaciones específicas, algunas
integrantes del derecho público.
LA
OM
tal como su texto lo indica.
Volvamos a él; Siburu descartaba el transporte aislado313.
Señala Zavala Rodríguez314 que el acto aislado de transporte es
civil, salvo el marítimo, en atención a lo proscripto por el art. 8°,
inc. 7°, de nuestro Código; del mismo modo opina Halperin316, ba-
sado en los arts. 162, 163, 164, 204, párr. 2°, y 205 del Cód. de Co-
.C
mercio y en el art. 1624 del Cód. Civil; ejemplifica con el transpor-
te por taxímetros, que, si no está organizado como empresa, será
civil.
DD
Como el transporte de personas puede considerarse en ciertas
ocasiones un servicio público, a veces la empresa que opera es
estatal.
En este caso, Anaya316, siguiendo a Van Ryn, dice que la em-
presa no pierde su carácter comercial, aunque quede sometida en
LA
OM
las reglas siguientes:
1) El concepto de empresa recibido por el inc. 5° del art. 8° del
Cód. de Comercio, es el impreciso y primitivo que se poseía en la
época en que se redactó el Código.
2) A este concepto, que no es jurídico, sino económico, no se le
puede adjudicar la teoría de la empresa, tal como se la expone mo-
.C
dernamente.
3) Asimismo, las empresas u organizaciones a las cuales la ley
les reconoce el carácter de acto de comercio, son solamente cinco.
DD
4) No puede aplicarse el criterio analógico para otras empresas
no enumeradas, que podrían obtener el carácter mercantil de otras
fuentes: el inciso en sí es cerrado, completo y no generaliza, ni in-
dica evidentemente que pretenda ser ejemplificativo320.
En la época en que se redactó el Código se conocía la posibili-
LA
OM
que se los realice o no por medio de empresas; recuerda asimismo
la existencia de la empresa civil.
Para Satanowsky, en cambio, que hizo importantes estudios
sobre el concepto de empresa, la exteriorización de ella y de la or-
ganización que ella representa, basta para "comercializar" aun los
actos civiles que se cumplan322.
.C
Por su parte, Halperin323 siente que la extensión del concepto
de empresa es tan importante, que ha desplazado como eje de la
materia, al inc. 1° del art. 8°. Menciona las empresas que la doc-
DD
trina y la jurisprudencia han considerado mercantiles324: lavado o
planchado, pompas fúnebres, espectáculos públicos, servicios sani-
tarios, desinfecciones, sanatorios, hoteles, periodísticas, estableci-
mientos privados de educación, de construcciones de inmuebles,
etcétera.
LA
ficos, es decir, las actividades que el inciso enumera; así, del trans-
porte, surgirá el transporte aéreo, el de noticias, etcétera.
La jurisprudencia, inspirada en el caso "Alfano" o en otros pre-
cedentes, se extendió a diversas empresas no enumeradas en el
OM
constructores no son comerciantes, ni aunque el titular adquiera
los materiales que se incorporarán al inmueble.
En el plenario "Alfano", de 1929, en el cual hay que tener pre-
sentes los votos de los doctores de Vedia y Mitre y Matienzo, se de-
cidió que las empresas de construcciones realizan actos de comercio
y se hallan sometidas a la jurisdicción mercantil, salvo cuando se
.C
limiten a la dirección técnica y vigilancia de las obras, corriendo
el dueño con la adquisición de los materiales y el pago de los jor-
nales 328.
DD
Esta jurisprudencia influye notablemente en el ánimo judicial,
que en reiterados fallos que llegan hasta el presente, extiende la
noción de empresa comercial a diversas organizaciones.
2) sanatorios. La actividad del médico y otros profesionales
del arte de curar, es eminentemente civil. Pero si existe una em-
LA
OM
No así, enseña Halperin, cuando la organización tenga como fin
fundamental la educación, porque se tratará de una asociación civil
(p.ej., colegios religiosos, parroquiales, gremiales, etcétera)334.
6) empresas de servicios varios. Según la misma jurispru-
dencia extensiva que comentamos, son también mercantiles las em-
presas organizadas con un fin de lucro que realicen tareas de re-
.C
paración de artefactos determinados, desinfección, desratización
o vaciamiento de cloacas, lavaderos, tintorerías, pompas fúne-
bres, reparación de instalaciones, provisión de personal temporal y
DD
varias otras.
7) actividades AGROPECUARIAS, PESCA, EXPLOTACIÓN FORESTAL,
minería, avicultura y similares. Estas actividades serán civiles,
aun explotadas por razones de lucro, si se las realiza individual-
LA
OM
camente por el poder central, con o sin participación de capital pri-
vado.
Los actos realizados por esas personas jurídicas son de comer-
cio (según Halperin), porque la organización estatal o mixta busca
un lucro o rentabilidad, aunque la actividad esté enderezada hacia
fines de bienestar general de la comunidad o de parte de ella.
.C
Sin embargo, hay que aclarar que también sus actos se regulan
por el derecho administrativo, por lo cual se da un caso de interre-
lación de normas privadas y públicas de especial interés.
DD
k) crítica a la extensión. No hallamos un claro motivo para
admitir la extensión interpretativa que propugna la mayor parte de
la doctrina y de la jurisprudencia argentinas.
Esta extensión por vía de la aplicación del concepto económico
de empresa, olvida la existencia de la misma organización en mate-
LA
ria civil.
Tampoco existen hoy razones para dejar fuera de una legisla-
ción unitaria las empresas agrícolas y extractivas, que por razones
históricas y no por un error de concepto339, fueron separadas del
FI
OM
Antes de la reforma de 1889, se sintió la necesidad de incorpo-
rar al Código el tema del seguro. Amando Alcorta342 menciona
que en el Proyecto de la Comisión Revisora, en el art. 8°, inc. 9°,
se hacía referencia a las "empresas de seguros".
El actual inc. 6°, nombra en general, los "seguros".
1) alcances del precepto. Como el Código no hace distincio-
.C
nes, considera Segovia343 que el precepto legal abarca toda clase de
seguros, aun los marítimos y los mutuos; de la misma opinión par-
ticipa Zavala Rodríguez344.
DD
Las razones que expone Siburu346 para considerar mercantil
el "contrato de seguro, sea de cosas sea de personas", son las si-
guientes:
a) La aseguración es un acto de especulación: la empresa re-
cibe y reúne en una sola masa las primas de los asegurados y les
LA
OM
de Bruck), señala Fontanarrosa34S que el contrato de seguro "es un
contrato oneroso en cuya virtud una de las partes (asegurador)
asume espontáneamente un riesgo y por ello cubre una necesidad
eventual de la otra parte (tomador del segura), emergente del acon-
tecer de un hecho determinado, o bien se obliga a una prestación
apreciable en dinero, ejecutable en un momento determinado y por
.C
un monto determinado o determinable y en el que la obligación,
por lo menos de una de las partes, depende de circunstancias des-
conocidas en su gravedad o realizabilidad"349.
DD
Este autor parece ampliar la idea de Halperin: no sólo el inciso
se refiere al contrato, sino a las empresas que pueden ser asegura-
doras. A este criterio se opone Anaya360.
Por nuestra parte creemos que el acto de comercio, como no-
ción institucional, debe referirse a todo el fenómeno jurídico asegu-
LA
OM
cluyendo, tras de algunas disposiciones generales, además de las
anónimas las en comandita, de capital e industria, accidentales y
colectivas.
Después presentaba otros capítulos: derechos y obligaciones de
los socios, disolución, liquidación y modos de dirimir las diferencias
entre los socios.
.C
Ya el Código alemán de 1869 y los comercialistas de entonces,
Pardessus, Delangle y Nouguier, aceptaban como mercantil a cual-
quier sociedad anónima, aunque su objeto fuera civil; el Código ale-
DD
mán citado extiende la comercialidad a las sociedades en comandita
por acciones363.
En aquella época, después de la opinión de Thaller, tanto en
Alemania como en Francia se entiende que la comercialidad com-
prende todas las sociedades y todos sus actos.
LA
dio del antiguo art. 282, el cual en su última parte decía: "son tam-
bién mercantiles las sociedades anónimas, aunque no tengan por
objeto actos de comercio". Este gran jurista argentino define: la
forma de la sociedad es lo que determina su carácter mercantil.
OM
tanarrosa.
En aquella época, antes de la ley 19.550, esta discusión no te-
nía sentido respecto de las sociedades de responsabilidad limitada,
las cuales, legisladas por la ley 11.645, podían realizar actos civiles
o mercantiles (art. 3°).
Había entonces sociedades mercantiles por su forma y otras
.C
-en general, las sociedades por partes de interés-, por su objeto,
ya que existían sus similares civiles, legisladas en el Código Civil.
c) las otras sociedades. Antes de la vigencia de la ley de so-
DD
ciedades comerciales 19.550, no era común aceptarlas como "actos
de comercio" y en ocasiones, ni siquiera como "sociedades comer-
ciales".
Estudiando los arts. 381 y 372 vigentes entonces, entendía Si-
buru360 que las sociedades en comandita por acciones no eran, como
LA
OM
19.550: "Las asociaciones, cualquiera fuere su objeto, que adopten
la forma de sociedad bajo algunos de los tipos previstos, quedan su-
jetas a sus disposiciones".
Participamos totalmente de esta opinión.
Fernández y Gómez Leo interpretan la ley de sociedades
19.550, sacando estas conclusiones: a) los actos internos son siem-
.C
pre comerciales; b) los actos externos relativos al objeto societario,
son en principio comerciales, salvo prueba en contrario (citan al
art. 5°, inc. 2°, Cód. de Comercio); c) respecto del sometimiento a
DD
la legislación y jurisdicción mercantiles, se rigen por los arts. 5",
párr. 1°, 6° y 7° del Cód. de Comercio.
No compartimos estas opiniones.
La ley 19.550 establece la posibilidad de crear las siguientes
sociedades: a) colectivas; b) en comandita simple; c) de capital e in-
LA
OM
Por ello, las únicas sociedades que necesitan imprescindible-
mente un objeto mercantil para ser tales, son las sociedades de
hecho365.
3) sociedades de economía mixta. Para Halperin366 son mer-
cantiles por ser un subtipo de la sociedad anónima (art. 3°, decr. ley
15.349/46).
.C
Concordamos con esa apreciación, siempre que se tenga en
cuenta que habrá una convergencia de normas de derecho adminis-
trativo y de derecho comercial, que regularán su estructura y fun-
DD
cionamiento.
4) las sociedades del estado. Por ley 20.705 se crearon las
llamadas "sociedades del Estado", con la idea de formar una em-
presa estatal con la agilidad estructural de una sociedad anónima.
Su régimen es muy especial, sin posibilidad alguna de que in-
LA
OM
yor desarrollo; de ahí que el inciso tuviera en 1859 esta redacción:
"los fletamentos, seguros, compra o venta de buques, aparejos,
provisiones y todo lo relativo al comercio marítimo". Llevaba en-
tonces el número seis.
La inclusión del inciso entre los actos de comercio, tiene una
explicación histórica, ya que la navegación era el medio más impor-
.C
tante de comerciar en grandes cantidades desde la más remota an-
tigüedad369. Recordemos el contenido de una de las Ordenanzas
de Coibert y más remotamente la ley marítima de la isla de Rodas.
DD
La palabra "construcción", que se agrega al nuevo inc. 7°, se
toma del Proyecto Segovia370.
Este autor excluye estas operaciones cuando no se advierte en
ellas mediata o inmediatamente un propósito de especulación (p.ej.,
compra de un buque para hacer viajes de paseo si el enajenante, an-
LA
El art. 633 del Código francés hablaba de "los seguros y los de-
más contratos concernientes al comercio marítimo". Segovia, a
pesar de quitar fuera del precepto todo lo que fuera especulativo
(nota 53), parece extenderlo después "a todo acto jurídico relati-
OM
lo hemos mencionado antes.
Como vimos, ésta fue la idea imprecisa de Segovia y concreta
de Siburu.
La misma extensión se advierte en Fontanarrosa375 y uno de
sus argumentos nos parece válido: la existencia del Libro Tercero.
Pero el otro, que la navegación se asemeja a una empresa, no lo
.C
compartimos, en especial, por nuestra opinión acerca de la empresa
y su indebida expresión interpretativa.
Creemos que al extender la interpretación, ha sido entusiasta,
DD
pero no cuidadoso. Anaya recuerda con acierto que la doctrina ita-
liana que se suele citar, interpretaba un texto más amplio, el del
art. 3°, inc. 18, del Cód. de Comercio de 1882, que se refería al co-
mercio marítimo y a la navegación376.
Del inc. 7° no surge, de ningún modo, que "todo lo relativo a
LA
OM
ción de una norma en derredor de un elemento experimental que
determina con su particularismo la especialidad de ella: "la navega-
ción nos muestra instituciones informadas de una doctrina homogé-
nea, basada en principios generales propios y cuya regulación da lu-
gar a un verdadero sistema completo y cerrado".
Relata Satanowsky que a una edición impresa de las dos Orde-
.C
nanzas francesas de 1673 y 1681, se la tituló "Código de los comer-
ciantes". Esta acumulación no científica fue para él la causa de
que el Código de Comercio francés incluyera el comercio marítimo
DD
y el terrestre en un mismo cuerpo normativo.
Estimamos que esto debe quedar en el plano anecdótico, ya
que de otro modo subestimaríamos el genio jurídico francés de la
época. No olvidemos que ambas Ordenanzas se referían "al co-
mercio", por lo cual la vinculación tenía un matiz científico impor-
LA
OM
que son mandatarios del principal, se consideran actos de éste387.
Esta consideración tiene pleno respaldo en lo previsto por el art.
138 del Cód. de Comercio.
A pesar de nuestro inicial rechazo, creemos que la norma debe
mantenerse, si no se derogase el sistema de actos de comercio, por
su relación con diversos artículos del Código388 y como aclaratoria
.C
en un tema en el cual podría surgir alguna duda.
§ 97. "las CONVENCIONES SOBRE SALARIOS DE DEPENDIENTES Y
otros empleados de los comerciantes" (inciso 9°). - La misma re-
DD
dacción tuvo el inciso 8° y último del Código de 1859.
En la antigua doctrina estos contratos se consideraban de lo-
cación, de servicio, o de mandato389 y en sentido únicamente unila-
teral, es decir, sólo para el comerciante390. El inciso, como dice
Halperin391, tenía su complemento en el art. 154 y ss. del Cód. de
LA
Comercio.
Actualmente el derecho del trabajo se ha erigido en disciplina
autónoma y regula mediante la ley 20.744, llamada ley de contrato
de trabajo, las relaciones laborales en situación de dependen-
FI
cia392. Esta ley ha derogado el art. 154 y ss. del Cód. de Co-
mercio.
Hoy en día, el derecho del trabajo o derecho social o derecho
laboral, es una rama autónoma393.
OM
Proyecto, ni tampoco incorporada al inciso. Para este autor el
aval no es obligación accesoria, sino una obligación distinta y per-
sonal396. Zavala Rodríguez entiende que la hipoteca es accesoria y
cabe su inclusión, si es del caso, en el inciso397.
Enseñaba Siburu398 que aquí se consagra la comercialidad
efectiva del acto accesorio: la ley "no deduce la calidad del acto de
.C
la calidad de la persona, sino del acto principal"; luego, para este
destacado autor argentino, estos actos no confieren por sí la calidad
de comerciante: hay imposibilidad de que sirvan de fundamento a
DD
un ejercicio del comercio de modo profesional.
Este inciso hay que estudiarlo con independencia del art. 5° del
Cód. de Comercio, que establece una presunción399, y su redacción,
para Fontanarrosa, ha sido "desdichada"400 y puntualiza por qué
opina así: a) las cartas de crédito no son accesorias de una ope-
LA
OM
mercial, el propio Código de Comercio la identifica; así, dice el art.
478: "Para que una fianza se considere mercantil, basta que ten-
ga por objeto asegurar el cumplimiento de un acto o contrato de
comercio, aunque el fiador no sea comerciante". Ratifican Fernán-
dez y Gómez Leo406 que la fianza es siempre accesoria, pues requie-
re, imprescindiblemente, la existencia actual o futura de una obli-
.C
gación principal.
La fianza adquiere su carácter comercial en virtud de la teoría
de lo accesorio seguida por el Código de Comercio, en este punto,
DD
aunque sea otorgada por personas no comerciantes407.
El hecho de que la fianza sea de carácter solidario, no le quita
su naturaleza de obligación accesoria408.
c) la prenda. • La prenda también puede ser civil o mercan-
til. Es una garantía real accesoria de otra obligación principal, de
LA
OM
viles, ya que así lo establece su régimen-legal: formas, constitución,
efectos. Puede en ocasiones haber concurrencia de estas normas
básicas con disposiciones mercantiles, por lo cual será el juez com-
petente en el caso quien armonice las reglas legales que no siempre
serán adecuadas entre sí. Es lo que ocurre en el tema de los pa-
garés hipotecarios, aún no resuelto legalmente con claridad415.
.C
Dice Fontanarrosa con acierto que son accesorios los contratos
parasociales416, uno de cuyos ejemplos es el de sindicación de accio-
nes, con lo cual concuerda Maradiaga417; otro podría ser el socio del
DD
socio, del art. 35 de la ley de sociedades.
Cita Halperin418 como accesorios los actos de ejecución de obli-
gaciones de los socios por su calidad de tales, operaciones atingen-
tes a las partes sociales o negociación de acciones, los debentures.
Muchos autores incluyen en este inciso el aval, que es "el acto
LA
obligación avalada.
En cuanto al aval, es de naturaleza comercial el acto de avalar
una obligación documentada en un pagaré y, por tanto, cambia-
ría420.
OM
ción, es inevitable que queden fuera algunos actos424.
Esta cuestión se observa aun en legislaciones muy recientes,
como la ley del comerciante de Paraguay: después de establecer en
el art. 71 doce supuestos, en el inc. 11 se dice: "los demás actos es-
pecialmente legislados".
El inciso del Código de Comercio argentino demuestra indirec-
.C
tamente que la enumeración del art. 8° no es limitativa426 y las pa-
labras "este Código" deben reemplazarse por la idea de que la ley
se refiere a todas las leyes mercantiles, así como a las instituciones
DD
no mencionadas en leyes, que con el uso han adquirido tipicidad
económica o jurídica.
Son, por tanto, actos de comercio, es decir, materia mercantil:
a) los expresamente indicados en los incisos del art. 8° (a excepción
del 11); b) los demás incluidos en el Código de Comercio; c) los que
LA
OM
Halperin433 menciona el mutuo comercial, depósito, mandato,
comisión, emisión de certificados de depósito y warrants, la cuenta
corriente, la transferencia de fondos de comercio.
Romero434 dice que en virtud de este inciso adquieren comer-
cialidad todos los actos, contratos e instituciones de carácter co-
mercial incorporados legislativamente al Código de Comercio, y las
.C
que surjan de nuevas normas, como marcas y patentes de invención.
Dice Ray435 que el crédito documentario es acto de comercio.
García Tejera examina en el mismo sentido la compraventa de ac-
DD
ciones436. Fernández y Gómez Leo ejemplifican437: cuenta co-
rriente mercantil y bancaria, la transferencia de fondo de comercio,
los actos aislados de mutuo, depósito, mandato, comisión y locación
de cosas muebles.
También pueden considerarse actos de comercio los contratos
LA
y cuasidelitos "comerciales"?
Recordemos la noción en nuestro derecho. Enseña Llam-
bías440 que en acepción amplia, ilícito es "todo acto contrario al de-
recho objetivo, considerado éste en su totalidad" (art. 898, Cód. Ci-
OM
ejemplifica: abordaje, competencia desleal, violación del secreto
bancario, usurpación de patente, falsificación de marca. No aclara
bien la diferencia delictual penal, y más parece referirse a la juris-
dicción competente, tema secundario.
Un ejemplo jurisprudencial actual es el referido a la banca de
hecho, es decir no autorizada legalmente, que se llevó a cabo a tra-
.C
vés de la explotación ilícita de una "mesa de dinero"443'1.
Aceptamos por nuestra parte el criterio de Garrigues y Rubio:
a la responsabilidad contractual mercantil puede aplicársele las re-
DD
glas del derecho comercial, y la deuda emergente será de esta na-
turaleza.
No descartamos totalmente que pueda existir un supuesto de
responsabilidad extracontractual que sea comercial.
En todo este tema, habrá que tener especialmente en cuenta la
LA
OM
subjetivos, relativos o por conexión, pero todos son subjetivos.
Como se verá más adelante, no vemos el acto subjetivo en el
art. 5°, párr. 2°, del Cód. de Comercio; en él se establece una pre-
sunción que es una simple indicación legal para casos en los que no
aparezca una clarísima objetividad en el acto.
Por ejemplo: un comerciante adquiere una cosa mueble. Hay
.C
presunción de que el acto será comercial; por prueba en contrario
se podrá demostrar que no lo es. La presunción, en este caso, fa-
cilita una primera aproximación a la ley aplicable. Si después se
DD
prueba que el acto no encuadra en el art. 8°, inc. 1°, ni en ningún
otro acto objetivo de comercio (explícito o por extensión, del art.
8°, inc. 11), el acto será civil o de otra naturaleza.
Más complejo es el caso del mutuo. Este contrato es mercan-
til cuando "la cosa prestada puede ser considerada género comer-
LA
préstamo a otra que tampoco lo sea, será un acto civil, pese a que
su finalidad puede ser la realización, con ese dinero prestado, de un
acto de comercio448.
En el mutuo sí, veríamos la posibilidad de que apareciera un
OM
ciones.
La aplicación de la ley ya determinada y la individualización de
los sujetos llamados comerciantes, importa una consecuencia juris-
diccional: es necesario que a los casos propios de nuestra materia se
les aplique la misma integralmente, lo que incluye a los principios
informantes.
.C
Hay otro efecto, actualmente muy limitado: sólo en jurisdicción
nacional se reproduce una necesidad sentida en la Edad Media: que
jueces especializados interpreten en casos concretos la materia
DD
mercantil, ya que en el resto del país la competencia civil y comer-
cial al menos, irán unidas ante la jurisdicción de un solo magistra-
do. De todos modos, tampoco la atribución de competencia mer-
cantil es perfecta, porque en el ámbito capitalino hallamos materia
comercial dentro de la competencia de jueces federales o de la lla-
LA
merciales.
Además de estas precisiones, se establecen aplicaciones parti-
culares de la ley mercantil, que pretenden completar el sistema:
son las contenidas en los arts. 5°, 6° y 7° del Cód. de Comercio.
Mediante ellos, indica: a) una presunción: los actos de los co-
merciantes se presumen actos de comercio (art. 5°, Cód. de Comer-
cia); b) una forma de aplicación: el art. 7°, que indica la necesaria
aplicación de la materia mercantil a casos especiales; c) la descone-
XIón del comerciante con los actos de comercio, si no se practican
en forma habitual (art. 6°, Cód. de Comercio).
OM
La ley mercantil codificada formula una enumeración en el art.
8° que ya hemos analizado.
La comercialidad de un acto debe surgir de su propia natura-
leza; no es suficiente la calidad de comerciante de una de las partes
o de ambas, para conferir carácter mercantil al acto.
No todos estos actos de comercio pueden aplicarse para consi-
.C
derar comerciante a quien los ejecuta profesionalmente. Por
ejemplo, los negocios con letras de cambio o cheques, aunque sean
habituales no confieren tal calidad.
DD
Tampoco lo son, en principio, quienes fundan una sociedad
anónima u otra sociedad comercial. Los sujetos de derecho colec-
tivo creados, sí serán comerciales. Lo mismo puede afirmarse res-
pecto del inc. 8°.
Todos los actos de comercio, en cambio, serán parte de la ley
LA
positiva mercantil, con la sola excepción del inc. 9°, con cuya pro-
blemática se ha desarrollado otra disciplina jurídica.
En muchas ocasiones, el sistema de actos de comercio se em-
plea, con otorgamiento de efectos particulares, en leyes mercanti-
FI
les o no.
Un ejemplo es la legislación de quiebras. La ley de concursos
considera que la realización de actos de comercio, mediando inhabi-
litación o incompatibilidad, importa la calificación de fraudulenta de
OM
tinga de los actos civiles, pero como entre ellos y el ejercicio del co-
mercio hay un ligamen que los relaciona, esta relación sirve para
distinguirlos de los actos civiles"464.
Esta conexidad también es sostenida por Satanowsky456.
Contra esa idea limitativa, se podría discurrir que los actos ac-
cesorios o de conexión, estarían ya alcanzados objetivamente por el
.C
art. 8°, inc. 10 in fine. También, es posible decir que su criterio
es, en cierto modo, limitativo sin justificación alguna.
En nuestra opinión, el art. 5° se refiere a dos momentos, que
DD
podríamos desglosar así:
a) Una primera genérica presunción, que sitúa en el campo co-
mercial, al acto de un comerciante.
El acto puede estar o no vinculado al ejercicio del comercio por
comerciante456.
LA
OM
ren naturalmente civiles u objetivamente comerciales.
Como dice Zavala Rodríguez460, "persigue el propósito de de-
finir la posición jurídica de los contratantes en defensa de la segu-
ridad de los negocios".
Para Anaya461 el legislador, al establecer esa presunción, ha te-
nido en consideración el interés general ya que de esa manera fija
.C
una pauta defínitoria para ciertas situaciones dudosas, tendiendo
con ello a dar certeza y estabilidad a las relaciones jurídicas.
b) el artículo 7° del código de comercio. Dice esta nor-
DD
ma: "Si un acto es comercial para una sola de las partes, todos los
contrayentes quedan por razón de él, sujetos a la ley mercantil,
excepto a las disposiciones relativas a las personas de los comer-
ciantes, y salvo que de la disposición de dicha ley resulte que no
se refiere sino al contratante para quien tiene el acto carácter co-
LA
mercial".
El antecedente histórico de esta norma se halla en el proceso
de homogeneización de la sociedad bajo la influencia de la burgue-
sía, que extiende la aplicación de reglas comerciales a los actos y
FI
OM
nuevo art. 7°, corriendo la enumeración de los actos de comercio al
art. 8°, tal como es actualmente.
En su Proyecto, Segovia había previsto la solución, inspirado
en el viejo Código de Comercio italiano de 1882 y en el Código de
Comercio alemán que ya obtuvo la solución legal en 1861466.
La idea no se refiere a la participación de los no comerciantes
.C
en actos mercantiles como señala Halperin467, sino que apunta a la
comercialidad del acto para una de las partes, sea o no mercader.
El artículo comprende una regla general y dos excepciones.
DD
Se refiere concretamente al acto único que, para una de las partes
es mercantil y para la otra, civil.
Expone Segovia468 claramente el problema: podría sostenerse
que en los contratos bilaterales, respecto de la parte para la cual
el acto es civil, sus derechos y obligaciones se deberían regir por el
LA
OM
las partes que celebran el acto o contrato bilateral.
La disposición del art. 7° no transforma el acto cumplido histó-
ricamente: simplemente, hace aplicable todo el derecho comercial
(v.gr., reglas de interpretación, contractuales, modalidades, inte-
.C
pítulo III).
La regla legal no debe interpretarse como que es creadora de
una categoría especial de actos de comercio473, simplemente se
DD
trata de una disposición de aplicación de la ley mercantil a un acto
dado474.
No se refiere el art. 7° a ninguno de los actos regulados en el
art. 80476, pues éstos ya son actos declarados objetivamente mer-
cantiles por la ley. Nótese al respecto la amplitud, por ejemplo,
LA
OM
ción de la ley comercial se refiere a la persona de los comerciantes;
b) cuando la misma ley comercial haga la excepción, declarando su
aplicabilidad solamente respecto de la parte para quien el acto tiene
carácter comercial477.
Las disposiciones que aluden a la persona de los comerciantes
son las referidas a su estatuto: capacidad, inscripción en la matrícu-
.C
la, orden regular de su contabilidad.
Siguiendo a Rocco, sostiene Fontanarrosa, que esta excepción
es más aparente que real, porque el estatuto del comerciante nunca
DD
podría serle aplicado a la parte que no lo es478.
No obstante, pensamos que es necesaria, porque de este modo
se clarifica bien la intención legal.
Respecto de la segunda excepción, también ha sido criticada
por Malagarriga479 considerándola obvia.
LA
OM
cosechas y ganados.
4°) Las que hacen los propietarios y cualquiera clase de persona, de los
frutos y efectos que perciban por razón de renta, dotación, salario, emolu-
mento u otro cualquier título remuneratorio o gratuito.
5°) La reventa que hace cualquier persona del resto de los acopios que
hizo para su consumo particular. Sin embargo, si fuere mayor cantidad la
.C
que vende que la que hubiese consumido, se presume que obró en la compra
con ánimo de vender y se reputan mercantiles la compra y la venta.
Estas reglas son especiales para el contrato mercantil de com-
DD
praventa, únicamente.
La base fundamental para excluirlas del derecho comercial, es
la ausencia de la intención de especular, señala Segovia481.
¿Cómo se resuelve la colisión entre las normas del art. 7° y las
del art. 452 del Cód. de Comercio? Satanowsky4F2 se pronuncia
LA
OM
cosa mueble, el depósito, el transporte), o aquellos que resultan
mercantiles para una sola de las partes.
La prueba estará a cargo de quien afirma una postura: que el
acto es o no es mercantil489.
Los actos de comercio pueden probarse por todos los medios de
prueba, debiendo respetarse las reglas que impone la propia nor-
.C
mativa comercial en los arts. 208 y ss. del Cód. de Comercio.
¿Para qué se probará que un acto es de comercio? A fin de
aplicarle, ante todo, el derecho comercial; también, para exigir el
DD
cumplimiento de recaudos legales en materia de capacidad, inhabi-
lidades, formas, publicidad, entre otros.
La duda en materia probatoria deberá resolverla el juez, el
cual atenderá a los principios de validez y eficacia del acto, que
también están previstos en el orden mercantil.
LA
apéndice
CASAS, AGENCIAS U OFICINAS DE CAMBIO
El Banco Central de la República Argentina, por la comunicación A-422, puso
en vigencia un nuevo sistema legal para operar en cambios, que regiría a partir de
FI
fines de 1983. En él está contenida toda la reglamentación del propio BCRA e in-
cluye las siguientes normas legales: la ley 18.924 y su decr. regí. 62/71, modificado
por el decr. 427/79.
Transcribimos estas normas por ser ellas indicadoras de la magnitud de la re-
ción del Banco Central de la República Argentina para actuar con casa de cambio,
agencia de cambio u oficina de cambio.
Art. 2° - La reglamentación que se dicte establecerá:
a) Operaciones que en cada caso podrán realizarse según la índole de la auto-
OM
nes a que estarán sujetas.
e) Causas de revocación de la autorización conferida.
Art. 3" - El Banco Central de la República Argentina será autoridad de aplica-
ción de la presente ley y sus reglamentaciones. El Poder Ejecutivo Nacional esta-
blecerá las facultades reglamentarias del Banco Central de la República Argentina
en la materia.
.C
Art. V - No podrán desempeñarse como promotores, fundadores, titulares, di-
rectores, administradores, síndicos, liquidadores, gerentes o apoderados de las en-
tidades regidas por esta ley:
DD
a) Los que por autoridad competente hayan sido sancionados por infracciones al
régimen de cambios, según la gravedad de la falta y el lapso transcurrido desde la
aplicación de la penalidad, circunstancia que ponderará en cada caso el Banco
Cen-
tral de la República Argentina.
LA
OM
mo, podrá requerir a las autoridades judiciales embargos, inhibiciones u otros
recau-
dos de naturaleza patrimonial.
Cuando se comprueben infracciones a las normas y reglamentaciones adminis-
trativas, deberá aplicar las sanciones previstas en el art. 35 de la ley 18.061. Estas
sanciones serán impuestas por el presidente del Banco Central de la República Ar-
.C
gentina, previo sumario que se instruirá en todos los casos, en el que se asegurará
el derecho de defensa, y serán apelables ante la Cámara Nacional de Apelaciones
en
DD
lo Federal y Contenciosoadministrativo de la Capital Federal, conforme a lo deter-
minado en el mismo artículo. La forma, plazo y demás condiciones del recurso de
apelación se regirán por las disposiciones del art. 36 de la ley 18.061.
Art. 6" - Las disposiciones contenidas en la presente ley no alcanzan a las en-
tidades financieras autorizadas para operar en cambios.
LA
OM
instituciones o casas autorizadas para operar en cambios.
c) Oficinas de cambio. Compras de monedas, billetes y cheques de viajero, en
divisas extranjeras, los que deberán ser vendidos únicamente a las instituciones y
casas autorizadas para operar en cambios.
Sin perjuicio de ello, el Banco Central de la República Argentina podrá suspen-
der la realización de cualquiera de las operaciones mencionadas, por parte de las
.C
en-
tidades comprendidas en el presente decreto.
Art. So - Les está prohibido a las casas de cambio y a las agencias de cambio:
DD
a) La realización de operaciones a término y de pases de cambio, así como las
que se relacionen con exportaciones e importaciones, apertura de créditos simples
y documéntanos, mediación entre la oferta y la demanda de recursos financieros,
aceptación de depósitos y otorgamiento de préstamos, avales y otras garantías en
moneda nacional o extranjera.
LA
OM
Art. 8" - Las casas de cambio, agencias de cambio y oficinas de cambio, quedan
sujetas a la inspección del Banco Central de la República Argentina cuando estelo
considere conveniente.
A tal efecto están obligadas a la presentación de los libros, registros, documen-
tos y demás elementos que se les requiera y a proporcionar las informaciones que
el personal autorizado interviniente les solicite.
.C
Art. 9° - En caso de negativa a permitir la inspección, de omisión en el suiíi-
nistro de informaciones o cuando la índole de las irregularidades cometidas lo
hiciera
DD
aconsejable, el Banco Central de la República Argentina podrá disponer como ne-
dida precautoria, la suspensión transitoria para actuar como casa de cambio,
agenda
de cambio u oficina de cambio, sin perjuicio de las demás sanciones que fuere ¿el
caso imponer.
LA
Art. 10. - Las casas de cambio y agencias de cambio autorizadas deberán ajus-
far su funcionamiento a las condiciones establecidas en el presente decreto, dentro
del término que establezca el Banco Central de la República Argentina.
DECRETO 427/79
FI
OM
mitada. Las acciones con derecho a voto de las entidades que revistan la forma
jurídica de sociedad anónima o en comandita por acciones serán nominativas.
Los directores, administradores, miembros de los consejos de vigilancia y
síndicos de las entidades constituidas como sociedades anónimas o en comandita
por acciones, deberán informar sin demora sobre cualquier negociación de accio-
nes o partes de capital, u otra circunstancia capaz de producir cambios en los
.C
respectivos grupos de accionistas. Igual obligación regirá para los gerentes de
las sociedades de responsabilidad limitada y para los enajenantes y adquirentes
de acciones o cuotas sociales.
DD
El Banco Central de la República Argentina considerará la oportunidad y
conveniencia de esas modificaciones, encontrándose facultado para denegar su
aprobación.
La autorización para funcionar podrá ser revocada cuando en las entidades
se hayan producido cambios fundamentales en las condiciones básicas que se tu-
LA
A) nociones GENERALES
§ 104. introducción. -Al decir de Broseta Pont1 -que mo-
derniza el concepto de comerciante, llamándolo "empresario"- éste
es la "persona física o jurídica que se sirve de una empresa para
realizar en nombre propio una determinada actividad económica".
Para Langle2, el concepto de comerciante se somete a un doble
proceso de concreción y de ampliación: por una parte, la figura se
reduce y perfila merced a los requisitos de capacidad jurídica y el
ejercicio de actos de comercio en nombre propio y con habitualidad;
por otra, son comerciantes tanto las personas físicas como las socie-
OM
el primer tema de caracterización del sujeto del derecho comercial.
Las leyes con redacción antigua hablan de "comerciante" y "socie-
dades", sujeto que podemos mentar así o con el nombre de "empre-
sario individual" y "empresario colectivo".
¿Por qué tenemos que distinguirlo? Porque todas las perso-
nas, comerciantes o no, pueden realizar actos de comercio. Pero si
.C
lo son, la sujeción a la ley mercantil es más amplia. De uno u otro
modo, comerciante en sentido amplio, será el empresario individual
o colectivo, que se ocupe de actividad comercial o industrial. Con
DD
una diferencia: el colectivo, es decir las sociedades, pueden ejercer
actividad civil o comercial, porque para la casi totalidad de ellas im-
porta la estructura típica legal de la que están recubiertas; no ocu-
rre así en el caso del comerciante o empresario individual, el cual
adquiere esa categoría únicamente si se dedica habitual y profesio-
LA
ciones.
En cuanto a las personas de existencia ideal, el sistema mer-
cantil norma fundamentalmente las sociedades comerciales, otor-
gándoles un estatuto legal y una personalidad como sujetos de de-
recho.
Esta personalidad implica una relación instrumental entre el
concepto de persona jurídica y el de sociedad5.
A diferencia de la idea de Garó6, sostenemos que son sujetos
del derecho comercial: a) los comerciantes e industriales; b) los au-
Xiliares del comercio; c) las sociedades comerciales.
OM
acerca de los sistemas de su empresa y anotar debidamente sus
compromisos para evitar las fallas de su memoria.
No podrá tolerar errores en sus contabilidades ni perdonar equivocaciones de sus
representantes.
Al mismo tiempo, la noción de comerciante tiene vinculación en
general con los principios políticos-sociales que en los comienzos re-
.C
gularon la tarea de las corporaciones y desarrollaron luego el indi-
vidualismo, según el cual la búsqueda del poder, el dinero, el éxito,
se convierte en bien supremo.
DD
En el siglo XVI se forma por primera vez el "tipo" del business
man u "hombre de negocios". Son ejemplo de ello las familias
Fugger y Welser, proyectadas a través de pocos siglos en los actua-
les "magnates" de la industria y el comercio.
Esta clase de empresario, por lo común es representante de un
LA
OM
el comercio y la industria. Ya hemos visto que jurídicamente no
se establece un régimen diferente, salvo pocas excepciones: es, por
tanto, aceptable utilizar el vocablo que sugiere Le Pera, tomando
en cuenta el olvido del Código, que no ha legislado el fenómeno pro-
ductivo o industrial9, al menos en toda su magnitud actual.
.C
La diferencia entre las figuras del comerciante y el artesano
con la del empresario es nuevamente cuantitativa. La voz única
de empresario resume, a nuestro juicio, todas las anteriores. No
obstante, ante la amplitud y vaguedad del concepto de empresa,
DD
proponemos que se los llame a comerciantes e industriales, grandes
o pequeños, empresarios mercantiles. Con ello los subsumimos
dentro del exclusivo ámbito de nuestra materia. Además, la voz
"empresario", aunque no tiene una específica regulación como tal,
LA
OM
tema arranca con el Código de Comercio alemán, que nace de la fu-
sión de los proyectos austríaco y prusiano, pero adaptado sin clara
visión10 al criterio francés, que centraba el régimen mercantil en el
acto de comercio. Pero este Código se ocupa también del empre-
sario y de la empresa".
No hay en nuestro derecho una estructura legal que podamos
.C
denominar empresa. El orden jurídico regula aspectos, aristas o
sectores del fenómeno económico conocido por empresa (ver capí-
tulo VII).
DD
Una persona individual que pretenda iniciarse en actividades
comerciales o industriales debe formar -si lo hace por sí- una orga-
nización, mayor o menor, que le permita insertarse en el mercado
de bienes y servicios.
Hay organizaciones empresarias que no son mercantiles, inclu-
LA
OM
la creación de una sociedad responde a una necesidad de actuación
colectiva pero unificada.
La sociedad se subjetiviza en una unidad de decisión, al pre-
sentar jurídicamente el aspecto de un sujeto de derecho (art. 2°,
ley 19.550).
La ventaja adicional que constituye la posibilidad societaria de
.C
limitar -más o menos- la responsabilidad, tiene su contrapartida en
la existencia de otras personas físicas que actúan en un mismo nivel
jurídico de igualdad de derechos y de obligaciones.
DD
El estudio previo y necesario para elegir la organización indi-
vidual o colectiva apta para cumplir los fínes previstos, tiene que
ser amplio y serio, debiendo ponderarse cuidadosamente los pro
y los contra de cada regulación normativa.
B) derecho COMPARADO
LA
OM
merciantes las personas que profesionalmente se ocupan en algunas
de las actividades que la ley considera mercantiles.
La calidad de comerciante se adquiere aunque la actividad
mercantil se ejerza por medio de apoderado, intermediario o inter-
puesta persona".
d) chile. El art. 7° del Código se refiere a los comerciantes:
.C
"son comerciantes los que, teniendo capacidad para contratar, ha-
cen del comercio su profesión habitual".
e) ecuador. En el art. 2° del Código se define el comercian-
DD
te, de manera casi idéntica al Código de Chile.
f) honduras. En este moderno Código, el art. 2° define:
"Son comerciantes:
I) Las personas naturales titulares de una empresa mercantil.
II) Las sociedades constituidas en forma mercantil.
LA
OM
1983 en esta República, el art. 3° dice:
"Son comerciantes:
a) Las personas que realicen profesionalmente actos de co-
mercio.
b) Las sociedades que tengan por objeto principal la realiza-
ción de actos de comercio".
.C
j) uruguay. Este país posee los cinco primeros artículos
idénticos a los de nuestro Código, porque ellos adoptaron éste en
1861, y esta primera parte no fue reformada.
DD
k) venezuela. En el Código de Comercio, el art. 10 señala:
"Son comerciantes los que teniendo capacidad para contratar hacen
del comercio su profesión habitual, y las sociedades mercantiles".
1) brasil. En este país no se define al comerciante, sino su
obligación de matricularse (art. 4°). El Código de Comercio co-
LA
figura.
a) españa. El Código de Comercio español, reza en su art. 1°:
"Son comerciantes para los efectos de este Código:
1) Los que, teniendo capacidad legal para ejercer el comercio,
se dedican a él habitualmente.
2) Las compañías mercantiles o industriales que se constituyen
con arreglo a este Código".
b) portugal. El Código de Comercio, en el art. 13, dice que
son comerciantes: 1) las personas, que teniendo capacidad para
practicar actos de comercio hacen de esto su profesión; 2) las socie-
dades comerciales.
c) francia. En el art. 1° del Cód. de Comercio, se establece:
"Son comerciantes aquellos que ejercen los actos de comercio y ha-
cen de ello su profesión habitual".
OM
lidad de producción o de intercambio de bienes o de servicios".
f) egipto. El art. 1° de su Cód. de Comercio define al comer-
ciante como aquella persona que se ocupa de asuntos comerciales
practicándolos como profesión.
g) líbano. Su Código de Comercio, en el art. 9°, establece
que serán comerciantes: 1) aquellos cuya profesión es realizar actos
.C
de comercio; 2) sociedades cuyo objeto es mercantil.
Las que tengan objeto civil pero forma mercantil, se sujetarán
a las leyes comerciales.
DD
C) régimen LEGAL ARGENTINO DEL COMERCIANTE
O EMPRESARIO INDIVIDUAL
§ 109. calidad de comerciante. - La calidad de comerciante
se obtiene de modo fáctico: en forma profesional, si una persona fí-
sica realiza actos de comercio.
LA
dos los individuos con capacidad legal para contratar que se inscri-
bieran en la matrícula de comerciantes y ejercieran por cuenta pro-
pia actos de comercio como profesión habitual (art. 1°); el requisito
de inscripción para obtener la calidad, se abrogó en 1889 con la re-
forma del Código.
Ya Segovia señalaba la importancia de distinguir y caracterizar
al comerciante del no comerciante; incluía al productor o industrial
en la noción de comerciante12. -
No exige la norma legal el propósito de lucro o especulativo,
aunque generalmente éste acompañe al mercader o al productor.
OM
ción en la vida social.
El comerciante abrirá una "casa" o establecimiento, con un
nombre y utilizando una firma social; necesitará clientela y estará
pendiente de su crédito.
Toda esta organización es regulada por el orden jurídico, pero
no en forma estructurada para el comerciante individual. Ésta es
.C
una falla importante, observable en las codificaciones que siguieron
el sistema francés.
Para las sociedades, sujetos colectivos, el derecho comercial ha
DD
creado estructuras modernas, en las cuales se prevén hasta los de-
talles mínimos de la organización. Algo similar hay que hacer en
el futuro, legislativamente, en el caso del comerciante individual y
su organización.
c) El art. 2° del Cód. de Comercio es una norma innecesaria e
LA
OM
comercio y no de contratar17.
El tema se verá cuando estudiemos a fondo la capacidad mer-
cantil, pero adelantamos que no es lo mismo capacidad para contra-
tar que para ejercer el comercio.
¿Es mayor la capacidad legal para ejercer el comercio que la ci-
vil? Siburu, Fernández y Rivarola opinaban que sí, cuando había
.C
más restricciones legales en el Código Civil. Hoy en día el sistema
está, en general, más integrado, aunque se señalan algunas discor-
dancias, como la que corresponde a los dos sistemas de emanci-
DD
pación.
Dice con acierto Anaya18, que la capacidad es profesional y que
por ello el ordenamiento puede ampliarla o restringirla según con-
venga.
c) ejercicio por cuenta propia. Para interpretar el inciso,
LA
tas, que obran en nombre propio, pero por cuenta ajena20, sugi-
riendo que se la sustituya por "en nombre propio", como decía el
Código húngaro de entonces.
Si un prestanombre ejerce el comercio -son los ejemplos de
Thaller y Massé-, él mismo adquiere la calidad de comerciante y no
la persona por quien realiza el acto21; no obstante, según las cir-
cunstancias, la calidad de comerciante podría alcanzar al comer-
ciante oculto; es el ejemplo que pone Zavala Rodríguez22, para
quien hay un mandato; es comerciante el propietario de una farma-
cia puesta a nombre de un farmacéutico.
OM
tos que puedan celebrarse.
La larga y abierta nómina que comienza en el art. 8°, inc. 1°,
del Cód. de Comercio, menciona actos, contratos, negocios, opera-
ciones, actividades, estructuras o estructuras personificadas, ins-
trumentos, partes de una materia hoy autónoma, etcétera.
Es fácil entender que será comerciante quien se dedique a con-
.C
tratar seguros como profesión, o a realizar del mismo modo los ac-
tos previstos en el art. 8°, incs. 1° y 2°. Pero no ocurre lo mismo
con el inc. 4° y otros.
DD
Pese a que Cámara cita a un autor italiano, Cogitólo, que sos-
tiene que quien suscribe habitualmente letras de cambio adquiere
la calidad de comerciante, él no comparte tal criterio, apoyándose
en que los actos que otorgan esa calidad son los llamados por Si-
buru "naturales" o por Rocco "intrínsecamente mercantiles", es de-
LA
OM
Para la actividad mercantil no se exige ninguna preparación o
práctica especial; es esencialmente intuitiva. Sin perjuicio de ello,
actualmente cualquier capacitación es posible merced a la gran can-
tidad de estudios que es dado realizar en distintos niveles. En la
"profesión" se ve una "actividad" destinada a una finalidad lucrati-
va; a ella dedica el sujeto la mayor parte de su tiempo o su principal
.C
esfuerzo. Podría darse por tanto el caso de un conocedor de cier-
tas modalidades de producción o intermediación que no las ejerciera
habitualmente: no sería comerciante en el sentido legal.
DD
Los actos preparatorios, aunque por causas ajenas no se lleve
luego adelante la explotación, otorgan calidad de comerciante (de
acuerdo, Fontanarrosa y Halperin: doctrina de los actos de comer-
cio por conexión, art. 452, inc. 1°, Cód. de Comercio).
Así, pues, el que prepara con diversos actos jurídicos su acti-
LA
OM
fáctica que, en caso de dudas, habrá de resolver con pruebas, que,
como hemos dicho, sólo pueden interpretar los tribunales compe-
tentes.
Por estas razones la ley no pide solamente profesionalidad, sino
que se la ejerza real y habitualmente.
§ 111. pérdida DE LA CALIDAD DE COMERCIANTE. - La Condición
.C
de comerciante se pierde también de hecho; es decir, por no hacer
ejercicio habitual y profesional de actos de comercio.
Aunque el mercader mantenga su inscripción en el Registro
DD
Público de Comercio, su inactividad como tal, debidamente compro-
bada, demostrará que no es comerciante, que ha dejado de serlo.
La pérdida de la calidad de comerciante podrá demostrarse por
todos los medios de prueba, los que deberán incrementarse en caso
de que permanezca inscripto en la matrícula, dada la presunción le-
LA
OM
can las reglas del art. 208 y ss., del Cód. de Comercio.
En muchos casos judiciales se encaró el problema de la prueba
del carácter de comerciante: por ejemplo, obtener la habilitación o
autorización administrativa para la apertura de un comercio o in-
dustria35.
En otro caso36, se decidió que la adopción de una sigla con el
.C
aditamento "comercial", trasunta la existencia de una organización
o empresa para actuar con fínes de lucro, "característico del status
de comerciante".
DD
Otro supuesto de prueba indirecta de la calidad citada es dable
encontrar en la inscripción voluntaria del comerciante o industrial
en ciertos registros37.
§ 113. efectos. - El art. 5° del Cód. de Comercio señala el
efecto principal de poseer la calidad de comerciante. En su párr.
LA
OM
El art. 5°, párr. 1°, nos lleva al estatuto del comerciante, esto
es, a las diversas reglas que atañen a estos sujetos por su calidad.
Las trataremos más adelante en forma completa, pero señala-
remos ya que la ley reglamenta la capacidad y ciertos datos de or-
ganización que indica como obligatorios para los comerciantes.
La calidad de comerciante hace presumir la comereialidad de
.C
sus actos, según hemos visto (art. 5°, párr. 2°, Cód. de Comercio).
La jurisdicción mercantil especializada existe actualmente sólo
en las ciudades de Córdoba y Buenos Aires. Pero todos los jueces,
DD
de cualquier fuero, deberán aplicar al comerciante, en el caso nece-
sario, las reglas de su estatuto legal.
En cuanto al régimen concursal, si bien es verdad que hay ma-
tices diferenciales en la ley 19.551, hoy en día constituye un régi-
men unificado para comerciantes y quienes no lo son.
LA
OM
La necesidad de que el público consumidor obtenga los mejores
precios, hace intervenir al Estado en la regulación de los mercados,
estableciendo algunos centros de concentración de productos co-
mestibles primarios, fomentando la instalación de supermercados,
etcétera.
¿Hay que diferenciar al minorista del mayorista? Las conse-
.C
cuencias son mínimas: hay distinciones en las obligaciones de llevar
libros en el régimen del Código de Comercio y en el concursal41.
Un pequeño beneficio para llevar los asientos otorga el Código
DD
a los comerciantes por menor en el art. 47, que dispone: "Los co-
merciantes por menor deberán asentar día por día, en el libro dia-
rio, la suma total de las ventas al contado y, por separado, la suma
total de las ventas al fiado". Pero esta pequeña concesión en la
manera de llevar el libro diario no obsta para que la ley le exija el
LA
OM
especial, que se estudiará con más detalle al profundizar esa insti-
tución específica.
Hablando en general, es útil señalar que se ha controvertido la
nacionalidad de las sociedades, la de las empresas, la del capital;
que existen normas de promoción industrial, de derecho bancario,
de radicación de capitales, que establecen ciertas modalidades de
.C
tratamiento para ciertas sociedades o capitales o personas físicas
extranjeras. Pero no por ello se rompe la igualdad con los nacio-
nales; simplemente, son asuntos de política económica, que varían
DD
con las circunstancias coyunturales del momento. Pero se está
muy lejos de establecer un régimen discriminatorio con los extran-
jeros, como existe en otros países.
Por otra parte, el comerciante puede actuar internamente o en
forma transnacional, caso en el cual la ley aplicable la indicará el
LA
OM
empresa, se torna ella compleja.
Puede en tal caso necesitar más capitales disponibles y acudir
a la estructura societaria, formando un ente regular de diverso ta-
maño legal (desde la colectiva hasta la anónima).
La sociedad mercantil, desde este punto de vista, es una es-
tructura jurídica que permite el funcionamiento de una administra-
.C
ción y titularidad compartidas (a veces por muchos socios), que se
exterioriza en derecho con el nombre de sujeto de derecho (art. 2°,
ley 19.550).
DD
La contrafigura de beneficios que ofrece una sociedad mercan-
til frente a la actuación individual del mercader o empresario indi-
vidual, tiene muchos puntos de apoyo:
1) El empresario o comerciante individual tiene que estar pre-
parado mentalmente para formar una sociedad regular; máXIme si
LA
OM
o industrial), los auxiliares de comercio y las sociedades comercia-
les. El empresario colectivo, la sociedad mercantil, tiene su pro-
pio estatuto, sus reglas de actuación y control y sus normas de
disolución y liquidación particulares.
Para estos nuevos sujetos del derecho mercantil (nuevos en im-
portancia actual), no operan casi los actos de comercio; tienen sus
.C
propias reglas de contabilidad; su especial inscripción en el Regis-
tro Público de Comercio; sus normas de responsabilidad y repre-
sentación; su privilegiada posición de sujetos de derecho.
DD
d) ¿se es comerciante por ser socio? Ya Siburu opinaba que
no44, porque la personalidad de una sociedad es distinta de la de
los socios y actúa, además, en su propio nombre, no a nombre de los
socios.
Sostenemos esta idea aun con relación a la sociedad de hecho,
LA
OM
Históricamente hemos visto la diferencia entre el comerciante
y el artesano asociado a corporaciones. Uno fue la base del gran
comerciante (individual o colectiva) que ahora se llama empresario,
y el otro prefiguró la industria enmarcada en el tiempo actual, en
la era tecnológica.
Si al industrial lo consideramos comerciante, no vemos la razón
.C
para que no admitamos que lo sea también el pequeño industrial, el
artesano.
Distinta es la realidad que se presenta con el artista, para el
DD
cual son diversos el fin y el resultado. Pero el artesano (sastre,
zapatero, cestera) tiene una indudable finalidad de lucro.
¿Cambia la calificación si tiene empleados? ¿Es diversa su ac-
tividad si compra los materiales? No vemos razón alguna para tal
distinción, porque la actividad es la misma, el objeto no cambia y
LA
OM
Algunos juristas han visto esta contradicción o la han intuido,
tratando de solucionarla por medio de la doctrina de la empresa; la
fórmula sería aproximadamente así: si hay empresa, entra el arte-
sano dentro del acto de comercio, aunque la empresa sea mínima50.
Algunos de los que no aceptamos la formulación jurídica de la
empresa, estimamos injusta la eliminación del artesano del derecho
.C
mercantil. La jurisprudencia no es pacífica al respecto51. Por
otro lado, ella atribuye calidad de comerciante al constructor y ac-
tividad comercial a la obra que construye con suministro de mate-
DD
riales, mano de obra y maquinarias62.
No es aceptable a nuestro juicio -Malagarriga reconoce que no
tiene apoyo legal- la opinión que los equipara con elaboraciones
francesas e italianas, que aislan al artesano de la legislación mer-
cantil. Este autor63, por otra parte, nos recuerda las actividades
LA
"artesanales" que pueden surgir del art. 8°, inc. 1°, del Cód. de Co-
mercio. Tampoco tienen base legal las afirmaciones de un antiguo
fallo de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial que Ma-
lagarriga recuerda64 y que sostuvo que en la actividad del artesano
FI
OM
como una figura sin precisa regulación legal. En efecto, por un lado
tendríamos al comerciante, por otro al profesional con normas con-
cretas para que realice su actividad, después a los auxiliares del co-
mercio, con sus estatutos y por último toda la actividad depen-
diente en los distintos niveles, pública o privada.
No parece adecuado escamotear al Estado la reglamentación de
.C
esta actividad, que sólo pasaría a la zona normada cuando de alguna
manera se dieran siempre imprecisos caracteres que nos conduje-
ran a la noción de empresa.
DD
Si el artesano o quien tiene un oficio se integra al concepto am-
plio de comerciante, no será relevante cuan importante sea su or-
ganización o si actúa sólo, porque se aplicarán armoniosamente las
reglas del Código, como ocurre con la figura tradicional del comer-
ciante, intermediario de bienes.
LA
OM
vos, según la naturaleza propia de cada uno de ellos.
Y el derecho en su rama respectiva o en convergencia de va-
rias, regulará los actos según el régimen que corresponda57.
capítulo VI
ESTATUTO DEL COMERCIANTE
O EMPRESARIO INDIVIDUAL
.C
A) el ESTATUTO DEL COMERCIANTE EN GENERAL
1) introducción
§ 115. concepto y alcances. - El estatuto del comerciante
DD
tiene también origen histórico; lo forman las normas que regulaban
su actividad. Dispersas, integradas primeramente con usos y cos-
tumbres, se van completando después por la labor de los compila-
dores; una vez aprobadas por el príncipe o señor de la ciudad o
zona, adquieren poder coactivo.
LA
OM
de rendición de cuentas, matriculación. Más adelante se comple-
tan estas reglas con otras operativas y se establecen las dos prin-
cipales vertientes que tiene el mercader para resolver sus conflic-
tos: la vía judicial y el arbitraje.
Sin perjuicio de lo dicho, iremos adelantando algunas normas
sobre las sociedades, a medida que veamos instituciones afínes al
.C
estudiar el status del empresario individual, necesidad que se im-
pone a causa de la unidad que tiene nuestra disciplina.
Por último nos referiremos a una serie de estatutos especiales,
DD
correspondientes a los a veces llamados "auxiliares del comercio".
2) capacidad
§ 116. introducción. - Se llama capacidad la aptitud de las
personas para adquirir derechos y contraer obligaciones. Borda
recuerda la estrechísima relación que existe entre capacidad y es-
LA
OM
Este artículo ensaya, aunque sin éxito debido a su confuso
enunciado, una regla general; a partir del sistema civil, quien tenga
capacidad para administrar sus bienes, puede ejercer el comercio4.
Ya veremos la profunda imbricación de ambos sistemas de derecho
privado.
§ 117. menores. - La reforma del Código Civil mediante la
.C
ley 17.711, estableció diversas categorías en las incapacidades de
hecho. La mayoría de edad, con todos los atributos de capacidad,
se obtiene a los 21 años.
DD
Los menores se diferencian en impúberes -absolutamente inca-
paces de hecho- y adultos, que son los que han cumplido los 14
años, edad desde la cual se puede ejercer empleo público, profesión
o industria, pudiendo tener su propio peculio (art. 283, Cód. Civil).
Cumplidos los 18 años, aparecen otras posibilidades en la capa-
LA
OM
partir de los dieciocho años cumplidos, con consentimiento del me-
nor y mediante decisión de quien ejerza la patria potestad. En
doctrina se discute si basta esta emancipación para el ejercicio del
comercio7.
Si se encontrara bajo tutela el juez podrá habilitarlo a pedido
del tutor o del menor, previa información sumaria sobre la aptitud
.C
de éste.
La habilitación de edad debe inscribírsela y se la podrá revo-
car, a diferencia de la emancipación matrimonial; se inscribirá tam-
DD
bién la revocación para evitar perjuicios a terceros; la revocación
no podrá hacerla el padre solamente, sino que será necesaria la in-
tervención judicial (art. 131, Cód. Civil, reformado por la ley
17.711).
En la órbita mercantil, el art. 10 del Cód. de Comercio habla
LA
"tácita" (o de hecha).
El art. 131 decía que para que el habilitado ejerza el comercio,
hay que cumplir con las disposiciones del Código respectivo.
En base a estos artículos y al art. 11 del Cód. de Comercio, es-
OM
acuerdo con la segunda posición, sin perjuicio de requerir para el
futuro una reforma que unifique la situación de los menores adul-
tos, en el campo civil y comercial.
d) menores AUTORIZADOS POR EL PROCEDIMIENTO COMERCIAL.
Existen dos autorizaciones para ejercer el comercio en nuestro or-
den legal. La de derecho y la de hecho. Cumplidas ellas, es po-
.C
sible ejercer el comercio. Nos ocuparemos en seguida de ellas.
1) autorización expresa. El comercio puede ser ejercido por
el menor debidamente autorizado por su padre, madre o tutor en su
DD
caso (art. 10, Cód. de Comercio), siempre que tenga 18 años o
más. Es la llamada autorización expresa, a la cual parece referirse
el art. 11 a pesar de que, equivocadamente, la llama "emancipa-
ción".
Se discute si el menor puede pedirla al juez si el representante
LA
OM
te, vimos que no requiere legalmente ninguna preparación espe-
cial. Se tramitará mediante el procedimiento adecuado para los
juicios voluntarios. No se publican edictos, porque la publicidad
se hace en el mismo Registro por fijación de un anuncio y final-
mente se inscribe.
2) autorización tácita o de hecho. Otra clase de autorización
.C
es la tácita: se da cuando al hijo mayor de 18 años se lo asocia de
hecho al comercio del padre (o de la madre, aunque la ley no lo
diga).
DD
Surge del art. 12 del Cód. de Comercio, que dice: "El hijo ma-
yor de 18 años que fuese asociado al comercio del padre, será repu-
tado autorizado y mayor para todos los efectos legales en las nego-
ciaciones mercantiles de la sociedad.
La autorización otorgada no puede ser retirada al menor sino
LA
OM
Para el caso de disolución de la sociedad, el menor pierde la au-
torización tácita obtenida.
§ 118. mujeres. - Las mujeres casadas eran incapaces de he-
cho relativas en el antiguo ordenamiento civil y comercial.
Actualmente, la mujer, cualquiera que sea su estado civil, ad-
quiere plena capacidad comercial, a partir de los 21 años. A los 18
.C
años puede ejercer el comercio por emancipación o autorización,
según el régimen que hemos descripto.
La ley 11.357 primero y la 17.711 después, modificaron los im-
DD
pedimentos de las mujeres casadas, tanto en la órbita civil como en
la mercantil. Los antiguos arts. 13 a 21 del Cód. de Comercio no
se consideran hoy vigentes.
El art. 5° de la ley 11.357, aún vigente en parte, separa patri-
monios; pero no se refiere, como opina Fontanarrosa, a posibilida-
LA
"El hecho de que un bien figure como adquirido por uno de los
cónyuges es suficiente para excluirlo de la acción de los acreedores
del otro. Sin perjuicio de ello, los acreedores de uno de los cónyu-
ges están facultados para agredir dicho bien: a) cuando se ha cons-
tituido la obligación para atender las necesidades del hogar, gastos
de conservación de los bienes comunes o educación de los hijos (en
relación a los frutos: art. 5°, ley 11.357), o b) probando que aquel
bien ha sido ilegítimamente sustraído a la responsabilidad que le es
debida. Todo ello sin perjuicio de que, por aplicación derivada de
la carga procesal, y tomando en consideración cada situación par-
OM
en las sociedades en comandita por acciones (que tienen régimen
mIXto de responsabilidad). Hemos sostenido antes10, que si la ley
habla de "sociedades por acciones", no es posible, por vía de inter-
pretación, alegar validamente lo contrario.
§ 119. incompatibilidades e incapacidad. - El Código de Co-
mercio aporta otras soluciones, que hay que distinguir de las de in-
.C
capacidad.
Son prohibiciones del ejercicio del comercio: a) en protección
de determinadas funciones o profesiones; b) en tutela del crédito, o
DD
c) en interés del comercio o interés públicon.
Como señala Anaya, la incompatibilidad supone capacidad; los
actos de los incapaces son nulos, pero los ejecutados por quienes
han sido declarados incompatibles por la ley, son válidos12. Re-
cuerda, asimismo, este autor las críticas que ha suscitado la forma
LA
gales.
a) corporaciones eclesiásticas. El Código de Comercio enu-
mera algunos supuestos más, en los que se prohibe el ejercicio del
comercio (art. 22 y siguientes).
OM
fiere a la indumentaria, sino al estado y a las funciones y misión que
los clérigos deben desempeñar en la sociedad.
Los clérigos no son incapaces para la mayor parte de los actos
civiles, por lo cual Fontanarrosa halla en la limitación legal una in-
compatibilidad antes que una incapacidad15.
Si realizan actos mercantiles, se aplica igual solución que para
.C
el caso anteriormente descripto.
c) Los magistrados civiles y judiciales. La primera expresión
corresponde a funcionarios públicos de la Administración nacional,
DD
provincial o municipal, de jerarquía superior; no pueden realizar
actos de comercio en el territorio donde ejercen su autoridad o ju-
risdicción.
Para los jueces se aplica igual precepto; pero las leyes que re-
glamentan el ejercicio de la magistratura han prohibido cualquier
LA
de la materia.
Sí pueden los magistrados judiciales y civiles ser accionistas en
cualquier compañía mercantil (art. 23, Cód. de Comercio). En
realidad no es "cualquier sociedad", sino que debe ser una sociedad
por acciones; el magistrado podrá ser accionista de la anónima o
subtipos; en la comandita por acciones, únicamente comanditario;
estimamos que podrá ser socio de cooperativa sin problema alguno,
dados los fines de este tipo asociativo y su estructura, pero no con-
sejero, a pesar de no prohibirlo el art. 64 de la ley 20.337, por ex-
tensión interpretativa del art. 23 in fine del Código (id. decr. ley
OM
dad por acciones, los que se completan con esta regla legal.
d) interdictos. El art. 24, inc. 1°, del Cód. de Comercio de-
clara incapaces para ejercer el comercio a "los que se hallan en es-
tado de interdicción". Creemos, contra la opinión de Siburu16, que
esta norma debe tener alcance general.
Se llaman así quienes están bajo un régimen especial de inca-
.C
pacidad (v.gr., los dementes); a ellos se les asigna un curador, a fin
de que los asista en todos sus actos.
En nuestro actual ordenamiento legal, deben incluirse en el in-
DD
ciso los inhabilitados, sujetos a una asistencia por ser semi incapa-
ces y necesitar de autorización para ejercer ciertos actos, en espe-
cial, los patrimoniales17.
e) fallidos. Los quebrados no rehabilitados eran, para la an-
tigua ley mercantil, sujetos con prohibición de ejercer el comercio
LA
quiebra.
La ley asigna al síndico la obligación de tramitar la calificación
de la conducta de la persona física declarada en quiebra, sea comer-
ciante o no. Otro incidente aparte, puede ser el de complicidad si
se da el supuesto previsto por la ley.
El incidente -tal es la naturaleza procesal del trámite- se pro-
mueve de oficio en base a una copia del informe del síndico. Ella
reemplaza a la demanda (art. 248, ley 19.551).
Los acreedores pueden realizar denuncias de hechos que deter-
minen el encuadramiento de la conducta del deudor (arts. 41 y 248,
OM
También se hace publicación de edictos del resultado.
Sin el trámite de calificación de conducta no hay rehabilitación
posible. Puede ocurrir que ni el síndico ni los acreedores (cfr. art.
41, ley 19.551) encuentren o descubran hechos constitutivos de la
calificación como culpable o fraudulenta, ni de complicidad. En tal
caso, el juez declara la quiebra casual, salvo -dice la ley- que por
.C
motivos fundados ordene que se prosiga el trámite (art. 248, inc.
3°, ley 19.551).
Los sujetos pasibles de la calificación de conducta, no sola-
DD
mente son el fallido o los fallidos cuando son personas físicas. Se
califica también la conducta individual de cada uno de los adminis-
tradores, gerentes, directores, fundadores, liquidadores y síndicos
de sociedades (art. 238). Habida cuenta de la unificación concur-
sal, hay que incluir a los miembros equivalentes de sociedades ci-
LA
OM
comercio: sólo está facultado para desempeñar tareas artesanales,
profesionales o en relación de dependencia (art. 108, ley 19.551).
El fallido sólo puede disponer de sus derechos no patrimonia-
les, bienes inembargables, indemnizaciones por daños a su persona
o agravio moral (art. 112, ley 19.551).
Es útil hacer notar que mientras el fallido es desapoderado de
.C
este modo en virtud de la sentencia de quiebra, todos los demás su-
jetos que indica la ley, sólo serán inhabilitados desde la resolución
firme dictada en el incidente de calificación de conducta.
DD
Por otra parte, los bienes que ingresan de cualquier modo en
el patrimonio fallido, pertenecen al concurso e ingresan en la masa
hasta la rehabilitación.
El fallido cuya quiebra se declare casual y no tuviera proceso,
sobreseimiento o absolución, por los delitos establecidos en los arts.
LA
176, 177, 178 y 180 del Cód. Penal, es rehabilitado por el juez in-
mediatamente (art. 249, ley 19.551); esta evolucionada norma se
logró con el nuevo sistema concursal del año 1972.
Para el fallido y los demás sujetos a quienes se califica la con-
FI
OM
años. Esta norma no es clara; a nuestro entender, la inhabilitación
de diez años es específica de su cargo y se cuenta en forma indepen-
diente de la inhabilitación general, a partir de la sentencia que ca-
lifica de fraudulenta su conducta (art. 239, ley 19.551).
Para los cómplices, el art. 246 indica que además de ser inha-
bilitados (art. 245), pierden sus derechos en el concurso; deben
.C
reintegrar los bienes correspondientes; deben pagar al concurso da-
ños y perjuicios y una multa igual a la suma que se intentó sus-
traer.
DD
La rehabilitación hace concluir la inhabilitación especial con-
cursal. Nunca opera de pleno derecho o se declara de oficio: la
parte debe peticionarla y el juez resolver.
Puede producirse indirectamente, con la homologación de un
acuerdo resolutorio o la presentación completa de un avenimiento;
LA
OM
aplicarse a los saldos que se adeudaren en el concurso (art. 253,
párr. 2°, ley 19.551).
La rehabilitación no es procedente si existe, pendiente de cum-
plimiento, una inhabilitación especial en causa penal (art. 250 in
fine, ley 19.551, modificado por ley 20.315).
f) cónyuges. Los cónyuges de los inhabilitados no incurren
.C
en la misma prohibición de ejercer el comercio. Ni en el caso de
los jueces (Halperin en contra; Fontanarrosa a favor) los cónyuges
son alcanzados por ella. Es explicable: el ejercicio del comercio es
DD
personal y sería un exceso extender una prohibición genérica como
ésta al cónyuge del juez, del escribano, del corredor.
Obviamente, el cónyuge de un inhabilitado no podría otorgar
alguna clase de participación (v.gr., sociedad) al otro, que desvir-
tuase el precepto legal.
LA
OM
herencia, donación o legado, es posible que se dé el supuesto es-
tudiado. De todos modos, pensamos que sólo la situación es ima-
ginable si existe un mínimo de empresa económica (organización
dinámica, aunque sea pequeña), ya que la actividad personal del
ejercicio del comercio no sería reemplazable ni es jurídicamente
transmisible.
.C
El factor, desde otro punto de vista, es un representante con
poder general de administración que ejerce el comercio por cuenta
y en nombre de su principal; remitimos al estudio de la figura hecho
DD
en el capítulo VII.
§ 121. validez DE LOS ACTOS DE LOS INCAPACES DE HECHO ¥ DE
derecho. - Incapacidad de hecho es la que establece la ley, presu-
miendo carencia de aptitud para ejercer por sí mismo los derechos
que se tienen.
LA
OM
es invariable e incesible.
Para el comerciante individual, el nombre mercantil es cesible,
ya designe a una persona con nombre y apellido, o solamente este
último, o tenga otro significado; también puede ser un puro inven-
to, sin significado material (nombre de fantasía).
Halperin, en opinión con la cual coincidimos, dice que el nom-
.C
bre es un bien inmaterial, sobre el que el comerciante tiene derecho
de propiedad; como tal, es eminentemente transferible; compone
por tanto la universalidad que importa un establecimiento mer-
DD
cantil20.
Hasta 1980 el derecho al nombre estaba regulado por la ley
3975 (art. 42), que fue derogada por la ley 22.362.
Esta última incorporó, en los arts. 27 a 30, el concepto de "de-
signación", que puede referirse al nombre o al signo distintivo de
LA
OM
dantes para formar convicción26.
§ 123. el nombre societario. - El art. 45 de la derogada ley
3975 había perdido ya importancia frente a la ley 19.550, que regula
el nombre de las sociedades. Lógicamente, la ley 22.362 no se re-
fiere al nombre de estos sujetos colectivos.
En la ley 19.550 las sociedades anónimas y las de responsabi-
.C
lidad limitada sólo tienen denominación. Las en comandita por
acciones y las sociedades por partes de interés, pueden optar por el
sistema de razón social (que incluye el nombre personal de alguno
DD
o todos los socios) o de denominación (nombre de fantasía).
El nombre de las sociedades identifica a estos sujetos de dere-
cho; acompaña a la sociedad hasta su disolución y la protección legal
es implícita y previa, porque desde la formación del ente se esta-
blece el rechazo de la homonimia, no inscribiéndose en el Registro
LA
OM
con el seudónimo de "Landrú", demandó al comerciante que lo usa-
ba; y si bien es verdad que no era su nombre propio (en cuyo caso
no hubiera habido dudas acerca de la procedencia de la demanda),
la justicia entendió finalmente que le asistía razón en su derecho29.
Aquí se dio una contienda entre un nombre artístico o seudó-
nimo reglado por el derecho civil y el nombre mercantil de un es-
.C
tablecimiento 30.
§ 125. cese. - El nombre comercial está protegido con el de-
recho al uso exclusivo; si es nombre de fantasía, se pierde con la
DD
falta de mención del empresario en sus operaciones; si forma parte
de un fondo de comercio, el cierre o transferencia de éste hace ce-
gar el derecho sobre ese bien. En síntesis: la cesación del uso hace
perder el derecho al nombre (art. 30, ley 22.362).
LA
nombre comercial33.
A primera vista podría creerse que constituye un solo concep-
to. Ascarelli parece entenderlo así, ya que al exponer la noción,
se refiere a la denominación particular del establecimiento comer-
cial, denominación "que se utilizará siempre que (por ejemplo, en
materia de publicidad) se quiera llamar la atención sobre el estable-
cimiento mismo"34.
La firma puede considerarse, en sentido subjetivo, coincidente
con la noción civil o comercial: el rasgo clásico y reiterado de sus-
cribir algún documento con su nombre35. Mas existe otro sentido
OM
La firma social cambia la imputación normativa de la obligación,
trasladándola a la organización mercantil, sea ésta una empresa
unipersonal o una sociedad.
Nuestro ordenamiento mercantil no regula el tema de la firma
social, ni para la empresa individual ni en el sistema societario.
No obstante, la costumbre ha permitido que los tribunales asigna-
.C
ran carácter obligacional a las firmas según ellas hayan sido sus-
criptas en diversas formas negocíales37.
4) domicilio
DD
§ 127. introducción. - El antiguo Código de Comercio de
1862 contenía en su Capítulo IV reglas sobre domicilio mercantil,
derogadas en 1889. Transcribimos esas normas, que nos parecen
de suma utilidad actual:
Art. í0. - El domicilio de un individuo es el lugar en que habita con ánimo
LA
de permanecer.
El domicilio general del comerciante es el lugar donde tiene su principal
establecimiento.
Art. hl. - Cuando un comerciante tiene establecimientos de comercio en
FI
OM
la ley de sociedades, donde se diferencian el real y el societario, y
varias normas más, que lo mencionan directa o indirectamente.
El domicilio del comerciante o empresario señalará el lugar
desde donde se toman las decisiones, se hallan o depositan los libros
y la contabilidad general, o lo que es lo mismo, la centralización ad-
ministrativa: el nervio motor de la empresa.
.C
Pero hay una diferencia entre el domicilio societario y el del
empresario individual, que se evidencia en la naturaleza jurídica de
la sociedad.
DD
Así, el comerciante poseerá el domicilio real propio y el domi-
cilio comercial o de los negocios. Y las sociedades tendrán que
aceptar el concepto de domicilio para una realidad diferente de la
que se observa para las personas de existencia visible.
Las personas físicas en su domicilio real tienen su residencia,
LA
OM
Sociedad comercial: a) domicilio: es la jurisdicción donde se constituye (v.gr.,
ciudad de Buenos Aires).
b) sede: calle y número concretos en donde funciona su administración.
Con la reforma de 1983 ha quedado superado el plenario de la
Cámara Nacional en lo Comercial referido al concepto de domici-
lio40, ya que la ley 22.903 adoptó el criterio de la mayoría en ese
.C
pronunciamiento, convirtiéndose en norma legal.
En cuanto a los efectos del domicilio o sede del comerciante in-
dividual, recordemos que es el centro de donde parten las decisio-
DD
nes fundamentales; allí se paga, se reciben mercaderías y efectos,
facturas, notas, pedidos, reclamaciones.
Es esencialmente mudable y transferible porque sólo significa
la elección de un determinado asiento físico, provisto de señas o di-
rección.
LA
OM
rubricar sus libros.
La ley mercantil establece ciertas cargas y la obligación de ren-
dir cuentas, según dispone el art. 33 del Cód. de Comercio que dice:
"Los que profesan el comercio contraen por el mismo hecho la obli-
gación de someterse a todos los actos y formas establecidos en la
ley mercantil.
.C
Entre esos actos se cuentan:
1) La inscripción en un registro público, tanto de la matrícula
como de los documentos que según la ley exigen ese requisito.
DD
2) La obligación de seguir un orden uniforme de contabilidad y
de tener los libros necesarios a tal fin.
3) La conservación de la correspondencia que tenga relación
con el giro del comerciante, así como la de todos los libros de la con-
tabilidad.
LA
OM
La rendición de cuentas la encara el Código a partir del art. 68
hasta el 74.
En el Registro Público de Comercio, legislado a partir del art.
34 del Cód. de Comercio, se recibe la inscripción del comerciante,
de sus documentos y contratos, y se rubrican los libros para llevar
la contabilidad regular.
.C
El sentido de las obligaciones impuestas a todos los comercian-
tes por el art. 33 es, según Siburu44, el impedir el fraude y favo-
recer la buena fe, protegiéndose de este modo el ejercicio del co-
DD
mercio. Para este gran jurista, estas obligaciones y cargas están
basadas en el interés público.
Así como nos hemos referido al balance, hay otras obligaciones
y cargas específicas para ciertos casos de ejercicio del comercio, a
los que la ley se refiere en su articulado general o especial.
LA
OM
2°) Derecho para solicitar el concordato.
3°) Moratoria mercantil.
Para que la inscripción surta los efectos legales, debe ser hecha al empezar
el giro o cuando no tuviere necesidad el comerciante de invocar los privilegios
mencionados.
En cuanto a los libros, sólo harán fe y servirán como prueba,
.C
aquellos que estén rubricados por el Registro Público de Comercio.
Este organismo no rubricará libros de quien no esté matriculado
como comerciante.
DD
Éste es el beneficio principal, actualmente vigente.
El inc. 2° fue derogado implícitamente por la reforma al régi-
men concursal sancionada en 1983 (art. 5°, ley 22.917).
La moratoria mercantil ya no existe; la rehabilitación es un ins-
tituto concreto y diferente, perteneciente al sistema concursal, se-
LA
OM
Generalmente se harán por escrito, siguiéndose las instrucciones
del art. 27 y siguientes.
La ley exige un escrito que contenga: a) nombre, estado y na-
cionalidad del comerciante; b) designación de la clase de actos a los
que se dedicará (ramo, objeto); c) el domicilio comercial; d) nombre
del gerente o factor que lo representará en el establecimiento (por
.C
supuesto, si existe tal representante); e) en caso de menores, se de-
berá acompañar la autorización legal inscripta, que es, como vimos,
otro trámite independiente (art. 28, Cód. de Comercio).
DD
El juez de comercio estudiará la petición y podrá denegar el
pedido de inscripción si existen motivos fundados para considerar
que el comerciante no goza del crédito y la probidad característicos
según la actividad que desempeñe (art. 29, Cód. de Comercio) o
cuando el peticionante no tenga capacidad legal para ejercer el
LA
comercio47.
En la práctica no se requiere prueba alguna de la moralidad o
solvencia económica del solicitante, lo cual ha sido criticado por
Halperin, quien se refiere a los fines que la ley tuvo en cuenta y
FI
OM
habrá un Registro Público de Comercio, a cargo del respectivo se-
cretario, que será responsable de la exactitud y legalidad de sus
asientos".
Es decir, una oficina de asientos, inscripciones y registraciones
del tráfico mercantil y de actos o documentos vinculados a los co-
merciantes o sociedades mercantiles; este registro estará siempre
.C
fiscalizado por el juez de comercio respectivo.
Mediante la ley 14.769, de aplicación local, quedó convertido en
juzgado, denominándose para el ámbito nacional juzgado nacional
DD
en lo comercial de registro. En la provincia de Buenos Aires tam-
bién se lo elevó a esa jerarquía mediante la ley provincial 833749.
a) organización. Actualmente, en la Capital Federal se ha
vuelto al sistema administrativo, dejándose la órbita judicial.
En Buenos Aires el ex juzgado de registro se ha convertido en
LA
OM
cial la matrícula de los negociantes que se habilitaren en el tribu-
nal, y se tomará razón, por orden de números y de fechas, de todos
los documentos que se presenten al registro, formando tantos vo-
lúmenes distintos cuantos fueren los objetos especiales del registro.
El Registro Público de Comercio lleva distintos libros, que es-
tán ordenados por índices y foliados. Su consulta es pública.
.C
d) qué se registra. La tarea registral, que es la principal, se
realiza sobre la base de diversos actos para los cuales la ley prevé
un asiento que cumple la función de publicidad, otorgamiento de fe-
DD
cha cierta y verosimilitud de lo asentado.
Inscribir ciertos actos es jurídicamente una carga y no una
obligación en sentido estricto51.
Los actos que se registran o se pueden registrar, principalmen-
te, son:
LA
OM
Como la enumeración del art. 36 del Código es enunciativa
(art. 36, inc. 5°, parte última), se van agregando de tiempo en
tiempo nuevos documentos que registrar. Un ejemplo son los con-
tratos y documentos anexos de las agrupaciones de colaboración y
los de unión transitoria de empresas (arts. 369 y 380, ley 19.550).
e) otras funciones. El Registro Público de Comercio cumple
.C
otras funciones. Pondremos algunos ejemplos:
a) Rúbrica de libros de comercio y autorización de empleo de
medios mecánicos de contabilidad. No es procedente la rúbrica
DD
de libros que no sean de comerciantes matriculados o sociedades re-
gulares. Los libros se rubrican desde el comienzo, cuando aún tie-
nen todas las páginas en blanco.
b) Exámenes jurídicos que van más allá del control del mero
texto del documento presentado (art. 123, ley 19.550).
LA
OM
inc. 7°, ley 19.551 de concursos).
k) Puede disponer algunas medidas procesales, como, por
ejemplo, de mejor proveer, pidiendo documentación complementa-
ria o aclaración de las peticiones.
f) matriculación e inscripción. Halperin distingue entre ma-
trícula e inscripción (v.gr., de sociedades); si bien los trámites son
.C
diversos, la matriculación de un comerciante para ejercer el comer-
cio (arts. 25 y 27, Cód. de Comercio) o de un auxiliar de comercio,
no se diferencian en lo sustancial de la inscripción de una autoriza-
DD
ción a un menor para ejercer el comercio o de la registración de los
contratos de sociedades regulares, inscripción que les otorga preci-
samente ese carácter (art. 7°, ley 19.550).
Los fines y los efectos, naturalmente, son distintos: al tiempo
que la matriculación importa ciertos beneficios, la inscripción regis-
LA
OM
cerse estas inscripciones y además las de reconstitución de la socie-
dad conyugal. Pero en la práctica, cuando se concluye un juicio de
divorcio, aun habiendo fondo de comercio de propiedad ganancial (y
menos si es propia) no se realiza inscripción alguna.
La razón es que, al concluirse la partición de bienes, se procede
a la adjudicación por los demás medios legales habituales, los cua-
.C
les, si se los observa, dejan enterados a interesados y terceros del
nuevo status legal, por ejemplo, de un establecimiento mercantil.
3) escrituras de sociedad mercantil. El enunciado del Có-
DD
digo es insuficiente. Los instrumentos públicos o privados de
cualquier sociedad comercial, para obtener su regularización, deben
ser inscriptos en el Registro Público de Comercio (arts. 4°, 5° y 7°,
ley 19.550); nos referimos a los contratos constitutivos que regirán
toda la vida de la sociedad.
LA
chos (art. 362, ley 19.550). Este tipo societario, al ser oculto,
transitorio y sin personalidad jurídica, se exime de la inscripción
registral, que las demás sociedades no pueden evitar si desean ser
regulares.
OM
e las mujeres casadas, que son, como dijimos, plenamente capaces
Para cualquier acto jurídico, inclusive el ejercicio del comercio.
. 6) transferencias de fondos de comercio. La ley 11.867
exlge que dentro del plazo de diez días después de otorgado el do-
cumento de transferencia se lo inscriba en el Registro Público de
Comercio.
.C
Es uno de los casos citados por el Código de Comercio, en su
art. 36, inc. 5° infine: "y en general, todos los documentos cuyo re-
gistro se ordena especialmente en este Código". O en leyes espe-
DD
ciales complementarias, agrega la doctrina.
El art. 12 de la ley 11.867 dispone que el Registro Público de
Comercio (o el "especial que se organice", dice) llevará libros es-
peciales para inscribir las transferencias de establecimientos co-
merciales o industriales; faculta a esos registros a percibir un aran-
LA
pública.
8) sociedades extranjeras. Si desean establecer sucursal, ;
asiento o representación permanente en el país (art. 118, párr. 3°,
ap. 2°, ley 19.550), deben fijar domicilio y publicar e inscribir en el
Registro sus estatutos y los poderes de los factores que ser ponen
al frente de ella.
Si hay cambio de factor o representante, deberá registrárselo
nuevamente (arts. 60 y 121, ley 19.550).
Cuando la sociedad extranjera desee constituir como socia una
sociedad en el país, acreditará primero ante el juez de Registro que
OM
cionales.
9) contratos de emisión de debentures. Los debentures son
títulos obligacionales que instrumentan un préstamo que una socie-
dad mercantil recibe de terceros; poseen más garantías, ya que el
tenedor legítimo de un debenture tiene posición preferencial; están
regulados minuciosamente en la ley de sociedades.
.C
El contrato de fideicomiso se otorgará por instrumento público
y se inscribirá en el Registro Público de Comercio (art. 339, ley
19.550); se cumplirán además las formalidades complementarias
DD
que exige la ley.
También deben inscribirse en el Registro Público de Comercio
los contratos o actos por los cuales una sociedad constituida en el
extranjero emita debentures con garantía flotante sobre bienes si-
tuados en la República (art. 360, ley 19.550).
LA
OM
más la interpretación de esta frase, al igual que von Gierke, citado
Por Anaya56 y De Iriondo, que relata un caso en el cual participó
como fiscal67.
Una cuestión que se debate en doctrina es la necesidad de
causa legítima de oposición, ya que no cabría una actitud obstativa
por la mera razón formal de que ha vencido el plazo58. De Iriondo
.C
se pronuncia por la aceptación sin cortapisas del "arrepentimiento",
que a su juicio estatuye el Código.
En el caso de las sociedades, el tema ofrece mayor compleji-
DD
dad. Halperin opina que si no se presenta el contrato social dentro
de los quince días del otorgamiento, será ella irregular (arts. 5° y
7°, ley 19.550 y arts. 39 y 36, Cód. de Comercio). La doctrina está
de acuerdoB9. La presentación está en término si se la hace dentro
del plazo citado ante el organismo de contralor, para las sociedades
LA
confrontarlo.
j) efectos de la registración. Los efectos varían según las
distintas normas que ordenan las diversas inscripciones. El efecto
más importante es la oponibilidad a terceros de las constancias que
OM
que el Registro, a pesar de realizar un control con jerarquía judi-
cial, tenga efectos saneatorios61.
Las inscripciones sí poseen, como lo recuerda Anaya, siguiendo
a Satanowsky, fuerza probatoria y la presunción de veracidad pro-
pia de los instrumentos públicos. También la presunción de lega-
lidad (art. 34, Cód. de Comercio), en lo que están de acuerdo Are-
.C
cha y García Cuerva62. Ver en contra lo que dijo hace tiempo la
Cámara de Comercio de la Capital: "La inscripción en el Registro
público de Comercio es un acto de publicidad que no importa una
DD
valoración jurídica sobre la validez o legitimidad"63.
Además, importan la fijación de fecha cierta, con todos los
efectos que este concepto conlleva en el plano jurídico (art. 1035,
Cód. Civil).
Si uno de los firmantes del documento se opone a la registra-
LA
OM
ocasiones les falta un pleno apoyo de la Administración central, de
la cual dependen.
•*','
§ 133. contabilidad y libros. - Desde el art. 43 hasta el 67
inclusive del Código (con las modificaciones del decr. ley 4777/63,
ratificado por ley 16.478), se halla la regulación de la contabilidad
.C
legal que deben llevar los comerciantes.
La ley 19.550 de sociedades comerciales, en sus arts. 61 y ss.,
dispone sobre la documentación y contabilidad societaria, tema que
DD
no trataremos en este capítulo. Nos referiremos por tanto al co-
merciante individual y al sistema legal contable que le compete.
La contabilidad tiene antigüedad histórica; es un conocimiento
vital para el comerciante, que tanto más la necesita cuanto mayor
es su empresa.
LA
OM
ción histórica y predictiva utilizable para la toma de decisiones".
Hacemos notar el lenguaje técnico-económico. Pero de él
surge la evidencia de que la contabilidad no tiene su sustento úni-
camente en el orden o el registro ordenado de operaciones, sino que
importa además dos funciones fundamentales: sirve para presentar
estados económico-financieros y para interpretar hechos que a su
.C
vez podrán generar la toma de decisiones económico-financieras o
de otra índole; una rama de la contabilidad es la moderna contabi-
lidad gerencial, que no es de uso exclusivo para gerentes, sino que,
DD
por su oportunidad y conformación, es de utilidad para'todos los es-
tamentos de la empresa económica.
Halperin señala el triple fundamento de la contabilidad: a) el
interés del comerciante; b) el de los terceros que contratan con él,
sean comerciantes o no; c) el interés del Estado que representa el
LA
OM
a) cuentas. Es una serie de anotaciones de contenido homogé-
neo, cuya base son tres elementos importantes: objeto, sujeto, valor.
Las columnas de una cuenta serán el Debe (para las entregas)
y el Haber (para las cancelaciones), palabras que no tienen signifi-
cación gramatical ni jurídica alguna.
El "saldo" será la diferencia entre las cantidades de la cuenta
.C
(puede ser deudor o acreedor).
Cada empresa necesita su especial "plan de cuentas" según su
volumen, la actividad a que se dedique y la información que pre-
DD
tenda reflejar. Es decir, cada empresa tendrá sus propias cuen-
tas, diferentes de las demás.
El método usual de contabilidad es el de la partida doble, que
algunos dicen que se inició en la época medieval; por él, los impor-
tes del Debe serán iguales a los del Haber. La anotación se hace
LA
empresario69.
Los obligatorios (art. 44, Cód. de Comercio) son dos: 1) Diario
(en el art. 45 se aclara con prolijidad cómo se lleva); 2) Inventarios
y balances.
No se agota en esta enumeración la obligación del comerciante,
ya que, de acuerdo con la importancia y la naturaleza de su explo-
tación, deberá completar sus registros con otros.
El sistema francés indica los libros que deben llevarse; el in-
glés no señala ninguno; el suizo y el alemán son mIXtos. Fargosi,
uno de los autores de la ley de reforma, explica el porqué de la elec-
OM
gatoriamente los libros generales y algunos especiales que la ley
indica.
La práctica suprimió el copiador de cartas, antes que lo hiciera
la ley en 1963; hay modernos sistemas para archivar la correspon-
dencia en la actualidad.
La forma de los libros surge del art. 53 del Cód. de Comercio,
.C
que estipula que habrán de estar encuadernados y foliados: el juz-
gado de comercio del domicilio (o juez de paz, si no lo hay) los in-
dividualizará y foliará. En la práctica se coloca nota en la primera
DD
página y se sellan las demás por medios mecánicos. Los libros se
adquieren ya encuadernados y numerados en casas especializadas,
que los venden en esas condiciones.
Además de los libros señalados, son de frecuente uso el auxiliar
de Caja, el Mayor y otras registraciones complementarias de
LA
OM
las anotaciones pertinentes.
Los libros, para ser admitidos en juicio, deberán llevarse e
idioma nacional; si se hacen asientos en idioma extranjero, deber
ordenarse su traducción en caso de ser presentados al juez.
El hecho de llevar libros es facultativo, ya que la ley otorga b(
neficios, pero no obliga a hacerlo; consecuentemente, ningún juez
.C
tribunal puede hacer pesquisas de oficio para inquirir si los comel
ciantes llevan o no los libros obligatorios y si los llevan en form
(art. 57, Cód. de Comercio); el juez se limitará a ordenar las med:
DD
das de prueba solicitadas por las partes; aunque también podrá d(
cretar una medida para mejor proveer.
En determinados juicios se puede ordenar la exhibición gener;
de los libros: en caso de sucesión, comunidad, sociedad, administra
ción o gestión mercantil por cuenta ajena, liquidación, quiebra (ar1
LA
58). En los demás, se puede exigir el control pericial, pero limitado al punto o
cuestión específica que se discute (p.ej., pleito ie
boral), según reza el art. 59 del Cód. de Comercio.
El control judicial de los libros deberá hacerse en el lugar
FI
el domicilio comercial.
Si los libros obligatorios se pierden sin culpa del comerciante
debe denunciarse el hecho y podrán valer los restantes no extravia
dos (art. 65, Cód. de Comercio).
En juicio, los libros de los comerciantes llevados en forma legal
son principio de prueba si se trata de actos no mercantiles (art. 64.
o se oponen a no comerciantes73.
La prueba de libros es autónoma y distinta de la prueba docí
mental. En cuanto a las operaciones comerciales, esquematiza
mos el art. 63 del Código:
OM
4.) Si los libros de ambas partes son arreglados a derecho, el
juez podrá descartar ese medio de prueba y calificará los hechos so-
bre la base de las demás pruebas rendidas, haciendo una aprecia-
ción de conjunto.
El juez evaluará prudentemente la prueba de libros y podrá
exigir otra complementaria (art. 63, párr. 4°, Cód. de Comercio); la
.C
razón es que el magistrado goza de cierta amplitud en la valoración
fáctica de cada expediente sometido a estudio.
El comerciante tiene obligación de conservar en buen estado
DD
los libros y la correspondencia que tenga relación con su giro (art.
33, inc. 3°). El plazo mínimo será de diez años a contar desde el
cese del negocio. Esta obligación pasa a los herederos (art. 67).
La carga de conservación antes regía por veinte años. La obliga-
ción de conservar en orden las cartas y telegramas recibidos y en-
LA
Son varios los libros existentes que completan los dos legal-
mente exigidos, así como los que corresponden a distintas activida-
des auxiliares o conexas al comercio.
El art. 47 señala cómo deben llevar la contabilidad los comer-
OM
éste es el llamado inventario inicial. Bergel lo define como "un
cuadro contable en el cual figuran analíticamente los diversos ru-
bros del activo y del pasivo de la hacienda mercantil, valuados mo-
netariamente" 77.
Todos los años se actualizará el inventario inicial, debiendo re-
gistrarse entonces únicamente las modificaciones.
.C
En el libro de inventarios se incluyen los balances de cada ejer-
cicio (art. 48).
El inventario físico será la cuenta detallada de los bienes en
DD
existencia; el inventario contable se logrará tomando como base las
constancias contables, es decir, sin hacer la pertinente verificación
sensorial de cada ítem.
El inventario permanente se consigue con un sistema contable
que permita llevar una cuenta individual por cada uno de los bie-
LA
datos contables, cada año (puede hacérselo también y según los ca-
sos mensual, trimestral o trianualmente) se confecciona el balance,
que es un reflejo del estado patrimonial en un momento determi-
nado de la vida de los negocios.
Se lo materializa mediante un gráfico por el cual se visualiza el
estado del activo y el pasivo de una explotación empresaria. Éste es
el balance de ejercicio, pero hay otros; v.gr., el impositivo. Para
las sociedades mercantiles, la ley exige un régimen muy detallado
a partir del art. 61 (ley 19.550). El comerciante individual y el co-
lectivo debe elegir una fecha anual en la cual terminará el ejercicio;
OM
en forma legal y se pierden los beneficios legales ya señalados; para
el balance siguen aplicándose las disposiciones ya mencionadas en
cuanto a libros.
El balance debe ser veraz al reflejar la situación económico-fi-
nanciera que expresa (art. 51, Cód. de Comercio), será claro y de-
berá llevárselo con criterios uniformes (no se requiere criterio de-
.C
terminado, pero elegido uno, no puede arbitrariamente cambiárselo
por otra); se lo exige así en beneficio del comerciante, de sus so-
cios, de los terceros que contratan con ellos o interesados en el giro
DD
(p.ej., habilitados), los acreedores y el fisco (arts. 51 y 52, Cód. de
Comercio. El Código Penal78 y la ley 19.551 de concursos sancio-
nan el balance falso.
1) naturaleza. La naturaleza jurídica del balance ha sido
discutida. No es un hecho o acto jurídico, ni siquiera intelectual;
LA
OM
de valuar sus ítems no ha sido tema de fácil solución en la doctri-
na81. Como recuerda Bergel varias legislaciones contienen reglas
de valuación (Códigos italiano; suizo, ley española de sociedades
anónimas).
El pasivo, entre otras cuentas, está formado por: deudas (es-
pecificando las diversas que se posean: bancarias, comerciales,
.C
financieras, etc.), previsiones, rentas percibidas por adelantado,
etcétera.
Un cuadro aparte constituye el patrimonio neto, donde se
DD
anota el capital suscripto (es decir, total), las reservas (en sus dis-
tintas variantes) y los resultados (utilidades o quebrantos).
En la práctica, inventario y balance se hacen aparte y después
se copian por medios mecánicos en el libro de Inventarios y ba-
lances.
LA
OM
de resultados constituye una representación dinámica, ya que en él
pueden observarse los cambios y las variaciones del patrimonio ex-
.C
Si se acumulan en más de un ejercicio, se puede formar un
anexo llamado "cuadro de resultados acumulados".
Es una cuenta de mucha importancia y su interpretación pre-
DD
senta a la empresa económica en estado dinámico. Refleja los in-
crementos y las deducciones en el patrimonio, lo cual permite ob-
tener una información complementaria de gran utilidad.
Como ha dicho Bergel, para el conocimiento de la situación pa-
trimonial de la empresa y de la evolución operada en sus negocios,
LA
OM
ciantes corresponsales", el art. 70 al "comerciante que contrata por
cuenta ajena", o el "administrador" de bienes ajenos (arg. art. 71
del mismo Código), excluyéndose al órgano administrador de socie-
dades, que posee un régimen propio.
La relación que hace Zavala Rodríguez con el art. 474 del Cód.
de Comercio no es válida, ya que el precepto, a nuestro juicio, no
.C
se refiere a la rendición de cuentas, sino a la rendición de una o más
cuentas, que es otra cosa. No obstante, no son desdeñables los ra-
zonamientos del jurista, que es útil consultar, así como su voto en
DD
minoría en los autos "Kubsch c/Meba SRL", que él mismo fundó
como juez de la Cámara Nacional de Comercio84.
En síntesis: toda negociación es objeto de una registración con-
table (art. 68, parte la, Cód. de Comercio); pero los comerciantes
corresponsales o por cuenta ajena (arts. 69 y 70) tienen obligación
LA
OM
mediatamente afronta la responsabilidad por reclamaciones o im-
pugnaciones que realice el principal, a las cuales deberá satisfacer
o reparar. Si no las hay, se libera de su obligación eventual y con-
cluye así su gestión.
Después de rendida la cuenta, el principal adquiere los dere-
chos de la negociación cumplida y contrae las obligaciones inhe-
.C
rentes a ella. Se entenderá que la cuenta está rendida cuando se
concluyan todas las cuestiones que le son concernientes (art. 72,
Cód. de Comercio).
DD
c) forma. La rendición de cuentas de una negociación deberá
presentarse por escrito si los actos o negocios jurídicos realizados
son de cierta importancia; así surge de la realidad y no de norma
jurídica alguna. Nada obsta a que, en ciertos casos, pueda admi-
tirse una rendición verbal de cuentas, con exhibición de los respec-
LA
OM
también de prueba ante una posible impugnación.
d) momento. Las cuentas se rendirán al finalizar cada nego-
ciación en que sean exigibles, según las pautas ya señaladas, o al
concluir el año o el ejercicio (art. 69, Cód. de Comercio), si la tarea
es continuada por un tiempo relativamente largo.
Ante la falta de cumplimiento de esa obligación, el principal
.C
puede exigirla primero extrajudicialmente y después coactivamente.
e) lugar. Dice el art. 74 del Cód. de Comercio que la presen-
tación de la rendición de cuentas debe hacerse en el domicilio "de
DD
la administración", es decir, en el domicilio comercial del rindiente.
Pero es válido el pacto en contrario que estipule que las cuen-
tas se presentarán en el domicilio (real o comercial) del principal.
En el caso de rendición de cuentas en juicio, se las presentará
por escrito al juez y se las agregará a la causa; de ellas se dará tras-
LA
OM
Otra forma de aprobación tácita, según recuerda Halperin, es
la percepción del saldo sin reserva alguna, siempre y cuando no
pueda justificarse que este acto tuvo otro sentido.
En ocasiones puede ser imposible agregar toda la documenta-
ción de una larga y compleja operación. En ese supuesto se puede
presentar una cuenta provisional y pedir las ampliaciones (pericias
.C
u otras) que se estimen oportunas; pero debe quedar claro que las
omisiones se pueden justificar por la falta en ese momento de do-
cumentación de respaldo, pero no de la relación o detalle explica-
DD
tivo de la negociación, que indudablemente debe por fuerza presen-
tarse, porque es la mínima conducta debida exigible en el rindiente.
Cuando la cuenta no se considera ajustada a la realidad de la
negociación o a derecho, se puede hacer una impugnación extraju-
dicial (hay que hacerla por medio fehaciente) o una presentación
LA
judicial.
Deberá precisarse cuál es el error o vicio que se señala y no
mantenerse en una mera negativa genérica que dé derecho al rin-
diente a una intimación a recibirlas primero y a ser compelido ju-
FI
OM
ficiente. Al promoverse la demanda, se puede en subsidio pedir
por adelantado la compensación por los perjuicios y daños que oca-
sione la conducta elusiva del rindiente.
El Código Procesal prevé que el actor puede reclamar el pago
de saldos reconocidos por el demandado sin esperar la resolución
definitiva sobre las cuentas, que sigue un trámite independiente.
.C
El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación regula el
proceso sumario de rendición de cuentas en sus arts. 652 a 657;
parte de sus reglas han sido expuestas en este parágrafo. Las cos-
DD
tas del juicio ya concluido se impondrán al vencido, salvo que el
juez tenga razones -que deberá explicar- para aplicarlas de otra
manera.
6) derechos DE LOS COMERCIANTES
§ 135. limitación DE LA RESPONSABILIDAD. noción. - Uno de
LA
OM
privilegio señalado (no es comparable la situación de la sociedad
conyugal, bien de familia u otras instituciones, que tienen otras es-
tructuras e inclusive distintos efectos).
§ 136. otros derechos del empresario. - El empresario (co-
merciante o industrial) tiene otros derechos que modernamente se
le reconocen y que se hallan dispersos en varias normas.
.C
Sin pretender agotar su estudio ni su localización, haremos
mención de los principales y más evidentes derechos de quienes se
dedican a la actividad señalada.
DD
Este punto debe relacionarse con lo que decimos más adelante
sobre la organización económica de la empresa.
a) organización de una comunidad laboral. El empresario
privado tiene derecho a organizar una comunidad laboral, por me-
LA
OM
recibir de él un trato humano, firme, congruente, eficaz. El em-
presario deberá dar el ejemplo en todo y fijar y hacer entender los
objetivos de la empresa; el empleado y el obrero tendrán la obliga-
ción de cumplir su trabajo a conciencia, respetar a su principal; y
también podrán exigir sus derechos: el trato considerado, el pago
puntual de sus haberes, condiciones de trabajo adecuadas.
.C
En toda la regulación del derecho del trabajo se estudian las
distintas facetas que presenta esta relación.
El empresario podrá habilitar a uno o más empleados, general-
DD
mente los más eficientes o los que tienen altas responsabilidades.
La habilitación es una forma de bonificación integrante del salario:
se la calcula sobre la base de las ganancias de la empresa económi-
ca. Lo que distingue al habilitado del socio es su falta de contri-
bución a las pérdidas, la carencia de aporte alguno y el status que,
LA
OM
timos a las consideraciones sobre factores y dependientes, expues-
tas a partir del § 189 y siguientes.
b) organización de los bienes. El empresario tiene que con-
tar con capital (dinero, bienes materiales e inmateriales), que le
es imprescindible para poner en marcha el proyecto económico pre-
visto.
.C
El conjunto de bienes es llamado "hacienda" por algunos auto-
res, siguiendo al modelo italiano; otros lo denominan "fondo de co-
mercio", según nuestra ley. De todos modos, se advierte una uni-
DD
dad productiva porque los bienes no se agrupan al azar o en simple
yuxtaposición, sino coordinadamente, de manera interactiva y en
persecución de un fin previamente determinado.
1) en general. El empresario organiza y combina asimismo
bienes, materiales o inmateriales. Dentro de estos últimos se ha-
LA
OM
ción, usufructo, etc.; ello implicará, para el titular de la empresa,
contraer una serie de obligaciones que influirán en el desarrollo de
•la tarea.
No podrá el empresario hacer uso de cosas "fuera de comer-
cio".
El conjunto de cosas dispuestas de un especial modo por el em-
.C
presario constituye el negocio o "fondo de comercio", del cual for-
man parte también los bienes inmateriales; más adelante estudiare-
mos esta figura (§ 201 y siguientes).
DD
Las cosas que el empresario destina al giro de su actividad, son
las que responden ante los acreedores; pero, salvo los casos de li-
mitación de la responsabilidad, todo el patrimonio personal del co-
merciante o industrial responderá por sus deudas, excepción hecha
de los bienes inembargables86.
LA
OM
Problemas económicos y problemas sociales han sido encarados
desde muchos ángulos y con diversas intenciones. El profesor me-
XIcano Jaime Álvarez Soberanis, ha publicado recientemente un im-
portante trabajo sobre el tema88.
Los hallazgos, inventos, diseños, dibujos, modelos de utilidad,
no dependen ya, por lo común, de la mera casualidad o de la inven-
.C
tiva personal de algún individuo ingenioso, sino que suelen ser el
resultado de costosos y largos estudios de laboratorio que realizan
sistemáticamente los países industrializados; especialmente en esas
DD
actividades, la moderna empresa industrial invierte grandes sumas
en investigación de tecnología. De ahí que la "brecha tecnológica"
se amplíe constantemente.
Todo el tema de los bienes inmateriales de la empresa, se ex-
pondrá en el capítulo VII, que corresponde a su organización eco-
LA
OM
mos de defensa de la competencia, protección frente a la concurren-
cia desleal, y del consumidor que ya hemos reseñado antes.
d) publicidad. El acto de publicidad es básicamente un acto
de comunicación92. En tanto que en un contrato civil las partes
pueden eventualmente utilizar -voluntaria u obligatoriamente- una
publicidad pasiva, el comerciante está obligado, por la fuerza de la
.C
realidad o por la ley, a desplegar una publicidad activa, que opera
en múltiples manifestaciones.
Que la publicidad comercial es un sector fundamental del dere-
DD
cho mercantil lo demostró hace años Zavala Rodríguez en su obra
sobre el tema; consiste ella en el llamado de clientela a través de los
numerosos medios audiovisuales que existen en la actualidad.
El empresario tiene derecho a publicitar sus actividades, sus
productos, su organización. Esta protección de la propaganda es
LA
OM
En materia de publicidad, también es útil mencionar que por
esa vía se puede llegar a figuras de competencia desleal, de activi-
dad engañosa hacia el consumidor y hasta de carácter delictual en
ciertos casos.
Por todo ello, dicho fenómeno moderno necesita y merece una
especial atención y conciencia de su vital gravitación en el complejo
.C
mundo moderno.
El derecho comercial tiene buena parte de labor que realizar,
ya que sus estructuras se adecúan para la recepción de todos sus
DD
variados aspectos.
La regulación legal de la publicidad se estudia junto con el con-
trato respectivo.
e) la imagen. Mediante la propaganda, el mercader mejorará
su imagen comercial, aumentará sus ventas y consecuentemente,
LA
OM
cupa cuando una entidad económica cae en esa clase de dificultades:
para tratar de salvarla, o a fin de no agravar más el descalabro,
prevé reglas y toda una estructura que reducirá el daño.
Todos los comerciantes y las sociedades (aun en estado de liqui-
dación), pueden solicitar la formación de su concurso preventivo
(art. 5°, ley 19.551). Este procedimiento tendrá como fin llegar a
.C
una solución definitiva que impida la caída en quiebra del empresa-
rio individual o colectivo (en este segundo caso, se arrastrará a los
socios con responsabilidad solidaria e ilimitada).
DD
Nuestra actual ley de concursos ha llegado en 1983 a la unifi-
cación de los casos de falencia, tanto civiles como comerciales. Sin
embargo, muchas de sus reglas son específicas para los comercian-
tes e importan verdaderos privilegios de su estado, dispuestos,
como ya dijimos, con un fin superior y no meramente profesional.
LA
OM
temas mercantiles, que integran el Poder Judicial de la Nación o de
las provincias.
Por otro lado, tanto en el ámbito interno como en el internacio-
nal, se ha introducido una forma jurisdiccional no institucionaliza-
da, el arbitraje.
§ 138. el poder judicial. - No es éste el lugar para explicar
.C
la compleja organización judicial de nuestro país. Sólo citaremos
algunas cuestiones que nos parece de utilidad adelantar a un estu-
dio completo de derecho procesal.
DD
Los tribunales del Poder Judicial tienen la facultad jurisdiccio-
nal que la Constitución les otorga (art. 100). La cabeza es la Corte
Suprema de Justicia de la Nación, como superior tribunal de la Na-
ción e intérprete final de las leyes y de la Constitución (art. 94 y
concs., Const. Nacional). Existen diversos fueros con materias de
LA
OM
pital Federal, está compuesta por veintiséis juzgados de primera
instancia y una Cámara de Apelaciones con cinco Salas (A, B, C, D,
E) en las que intervienen tres jueces en cada una y un fiscal de Cá-
mara.
La Cámara de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Fede-
ral se creó en 1910, porque antes la alzada del fuero era, extraña-
.C
mente, la Cámara Criminal.
La Cámara de Apelaciones resuelve en cada Sala (a la cual van
los expedientes por sortea), los asuntos que tienen sentencia de los
DD
jueces de primera instancia. Es tribunal de apelación de las reso-
luciones de la Inspección General de Personas Jurídicas (leyes
18.805 y 19.550), Bolsa de Comercio de la Capital Federal y Comi-
sión Nacional de Valores (ley 17.811).
En cambio, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Federal
LA
OM
Especial en lo Civil y Comercial de la Capital de la República (art.
46, incs. c y h, decr. ley 1285/58).
También respecto de la locación de obra privada, en jurisdic-
ción nacional, sea ésta civil o comercial, las controversias que se
originan en esta forma contractual son juzgadas por la justicia
nacional especial en lo civil y comercial (art. 46, inc. a, decr. ley
.C
1285/58).
En las provincias, es común que diversas ramas del derecho
sean interpretadas por los mismos jueces. La mayoría de ellas
DD
han previsto una competencia conjunta para cuestiones civiles y co-
merciales.
a) pérdida histórica. Se puede hablar sin ambages de la pér-
dida histórica de la jurisdicción exclusiva que se ha producido en
esta materia.
LA
OM
nal. Institución de antiguo cuño, se lo practicaba en Roma y apa-
rece en antiguas legislaciones europeas, como las Partidas.
Enseña Ripert, que los comerciantes prefieren, con frecuencia,
recurrir al arbitraje, que les ofrece garantías de economía y ra-
pidez %.
Es evidente la naturaleza procesal del arbitraje; como opinaba
.C
el famoso procesalista italiano Carnelutti, es un procedimiento para
llegar a una solución cuando disienten las partes. Zavala Rodrí-
guez, siguiendo a Guasp, dice que es un contrato de solución o
DD
resolución; Satta opina que el arbitraje es jurídicamente una cate-
goría afín a la transacción. Técnicamente es un "proceso sustitu-
tivo de la jurisdicción"97.
Para nosotros, hay contrato seguido de un proceso de justicia
privada. El arbitraje no puede existir sino en una sociedad pací-
LA
OM
Esta regla fue tomada del art. 139 del Código de Brasil, único Có-
digo, al decir de Alcorta", que contenía una prescripción semejan-
te, ya que convertía en ordinaria la jurisdicción arbitral, que según
él debía ser siempre excepcional.
El Código de Comercio legislaba también sobre arbitraje socie-
tario en los arts. 448 y 449, derogados después por el art. 368 de
.C
la ley 19.550100. Actualmente, normas procesales -cuyo estudio in
extenso corresponde a la materia respectiva- están vigentes sobre
el tema. Estas reglas se aplican también a cuestiones civiles, ya
DD
que el Código Procesal, como se sabe, comprende ambas materias
de derecho privado.
Al arbitraje se llega generalmente por la vía convencional,
pero también puede existir alguno impuesto por la ley (o legal).
El primero siempre es condicional, porque su realización o necesi-
LA
OM
El secreto del éxito del arbitraje reside en que se otorgue al
laudo validez de sentencia, reduciéndose al mínimo o totalmente los
supuestos en que pueda ser revisado judicialmente. La esencia
del arbitraje verdadero y efectivo, es la existencia de una sola ins-
tancia.
A pesar de las dificultades, hay muchos casos en el país en
.C
los cuales ha sido fructífero el arbitraje. Sobre el conocimiento
de los laudos, opina Jelonchelost, que es conveniente la publicidad de
ellos, que no es común ahora y por eso no se pueden confrontar so-
DD
luciones semejantes; si lo obstativo fuera el carácter privado que se
procura para las partes, podrían publicarse los casos sin mención de
los nombres de ellas, dice el autor citado.
a) clases de arbitraje. Los autores discrepan, pero a los fi-
nes de este estudio, hemos de concretar tres divisiones:
LA
OM
mas cuestiones (art. 766, Cód. Procesal); ambos tienen derecho
a retribución por su labor.
Ni los arbitros iuris, ni los arbitradores, tienen imperium, es
decir, poder de coacción para hacer cumplir sus laudos, lo cual es,
en cambio, característico de la función judicial; sin embargo, toma-
dos los recaudos formales y legales, sus laudos son obligatorios y es
.C
posible recurrir después al aparato judicial para exigir el cumpli-
miento de la resolución definitiva y no viciada.
Los jueces y funcionarios del Poder Judicial no pueden ser ar-
DD
bitros ni amigables componedores, a menos que sea parte la Nación
o una provincia (así lo dispone el art. 765, Cód. Procesal).
c) procedimiento. normas legales. Como vemos, es el de-
recho procesal el que se ocupa principalmente del arbitraje. No
obstante, tenemos que exponer ahora ciertas nociones esenciales
LA
OM
impondrá la necesidad de formar el tribunal arbitral previsto en él.
Una parte requerirá a la otra la designación del arbitro, le propon-
drá pautas que los arbitros deberán estudiar y el plazo al cual habrá
de sujetarse el procedimiento.
Si acepta la otra parte, se firma el compromiso arbitral; para
él se necesita la misma capacidad que para firmar cláusula compro-
.C
misoria (es decir, la capacidad de hacer transacciones: art. 738,
Cód. Procesal; ver también arts. 839 y ss., Cód. Civil).
La forma del compromiso será escrita; podrá elegirse instru-
DD
mento público o privado, o, en su caso, acta judicial (art. 739).
El Código Procesal indica cuáles son las cláusulas obligatorias (bajo
pena de nulidad) y las facultativas del compromiso arbitral (arts.
740 y 741, Cód. Procesal); puede no determinarse en el compromiso
la clase de arbitro elegido, en cuyo caso se entenderá que se trata
LA
OM
cución; laudarán dentro del plazo fijado en el compromiso. Serán
responsables en su función y eventualmente perderán sus honora-
rios, pudiendo ser también demandados por daños y perjuicios (art.
756, Cód. Procesal).
El laudo se dicta por mayoría o unanimidad. Si no se logra
mayoría, habrá que nombrar un arbitro más, como dirimente. El pro-
.C
nunciamiento es recurrible -salvo renuncia expresa en el compro-
miso- al igual que cualquier fallo judicial, si se trata de tribunal
arbitral de arbitros de iure; en cinco días se fija el plazo para las
DD
apelaciones. El Código Procesal de la Nación regula también el
recurso de nulidad, uno de los más comunes en los casos jurispru-
denciales que se conocen.
§ 140. arbitrajes especiales. - Dentro de los límites del
país, algunas instituciones han organizado tribunales o poseen re-
LA
OM
El procedimiento está detalladamente regulado; a él se accede
por haber firmado previamente un contrato mercantil con una cláu-
sula que impone el arbitraje; se registra después dicho contrato en
la Bolsa de Buenos Aires; las partes gozan de un descuento legal
en el sellado. La entidad suele suministrar formularios impresos
para los contratos, los cuales incluyen una cláusula compromisoria
.C
de contenido muy amplio.
Todo el procedimiento, acciones y recursos, está previsto en
los documentos legales de la institución, que son: el Reglamento del
DD
Tribunal de Arbitraje General y el Estatuto y el Reglamento de la
Bolsa de Comercio de Buenos Aires106.
§ 141. arbitraje en el ámbito internacional. - La comunidad
mundial ha posibilitado un notable desarrollo del arbitraje en ma-
teria de negocios internacionales, obteniendo verdaderas ventajas
LA
OM
Cremades109 sintetiza los pasos o fases de un arbitraje interna-
cional: 1) la nrma del convenio arbitral, con la elección del procedi-
miento, lugar, idioma, ley aplicable y fijación de la identidad de los
arbitros; 2) las alegaciones de las partes, de lo cual surge, general-
mente, el acta de misión; 3) después abre el período de pruebas, y
finalmente, í) se dicta el laudo arbitral.
.C
No existe en América latina un centro privado de arbitraje.
Sí son famosos los tribunales de arbitraje internacional de Nueva
York y Parfs.
DD
Sin embargo, como recuerda Cárdenas110, en los últimos años
se ha ido presentando al foro de la Cámara de Comercio Internacio-
nal, un creciente número de casos, en los que los países de América
latina actúan como parte actora.
Sería útil estimular el esfuerzo de las naciones latinoamericanas,
LA
diasm.
En nuestro país, el arbitraje internacional fue admitido por los
Tratados de Montevideo de 1889 y 1940 y por la ley 15.787, que ra-
tificó la Convención de Bruselas de 1952; también la ley de navega-
OM
arbitraje en América latina y la eventual creación de un Tribunal
Arbitral Regional.
Piaggi, citando a Strauss, enumera cinco problemas que a jui-
cio de éste obstaculizan el arbitraje en América latina, aportan-
do las soluciones posibles. Nos parece de interés transcribir sus
ideas:
.C
Problema no 1: Ni los hombres de negocios, ni los juristas es-
tán familiarizados con el arbitraje. - Solución: Dialogar con los
clientes y no con usted mismo.
DD
Problema no 2: Los expertos en arbitraje no están bien infor-
mados sobre las verdaderas necesidades de la práctica potencial. -
Solución: Investigar la naturaleza de los litigios.
Problema no 3: La desconfianza proviene de la falta de fami-
liaridad con la institución arbitral en sí misma. - Solución: Hacer
LA
OM
El arbitraje es un modo provechoso de resolver cuestiones que
por diversas razones no es posible u oportuno someter al Poder
Judicial. Pero los asuntos fundamentales del Estado no pueden
prescindir de este juicio mesurado e independiente.
En su trabajo, propone Jelonche114 pautas para una mejor apli-
cación del arbitraje comercial. En primer lugar dice que los lau-
.C
dos arbitrales deben contener una adecuada fundamentación, en ley
o equidad, según sea el caso. Además, deben contar con publici-
dad suficiente, omitiéndose los nombres de las partes si así lo piden
DD
ellas expresamente. Son útiles los tribunales de arbitraje perma-
nente, que aseguran una especialización óptima de los arbitros,
normas de procedimiento claras y precisas y economía en los gastos
de las partes.
En el campo internacional, Piaggi sostiene, en el trabajo cita-
LA
arbitraje regionales.
Asimismo, hay que favorecer la autonomía de la cláusula arbi-
tral para que ella subsista a la eventual nulidad del contrato.
Tanto el Unidroit como el Uncitral trabajan ahora activamente
OM
5°) Los acarreadores, porteadores o empresarios de transporte".
En el art. 87, idéntico al art. 88 del Cód. de Comercio de 18.59,
sólo se detalla una lista que incluye a quienes trabajan bajo relación
de dependencia (factores, dependientes), junto a tradicionales auXI-
liares autónomos (martilleros, corredores) y a verdaderos empresa-
rios dedicados por completo al giro mercantil que dirigen (transpor-
.C
te, depósito o barraqueros).
Pero la lista no es ni completa ni actual, porque hay diversos
empresarios con o sin estatuto específico, que tienen igual o mayor
DD
importancia que aquéllos: agentes de bolsa, despachantes de adua-
na, productores asesores de seguros, banqueros.
Otras figuras han sido señaladas por el derecho laboral, ya que
se les ha reconocido su relación dependiente; un ejemplo de ello es
el viajante de comercio116.
LA
OM
que lo son, porque de un modo u otro realizan tareas mercantiles.
Es verdad que algunos estatutos tienen expresa regulación
dentro del Código (martilleros, corredores); otros se manejan con
leyes especiales: ley de productores asesores de seguros, Código
Aduanero. Algunos son legislados por el sistema mercantil a tra-
vés del contrato que habitualmente concluyen (mandatarios, comi-
.C
sionistas).
Ya no interesa la calidad de comerciante respecto del sistema
concursal, habida cuenta de la definitiva unificación de 1983. Sí es
DD
importante que se apliquen a sus relaciones el Código de Comercio,
las leyes complementarias y el sistema de principios informantes
que integra la materia mercantil. En ese sentido, tenemos que
considerarlos comerciantes.
Quienes trabajan en relación de dependencia, verán su estatuto
LA
OM
ye arbitrariamente o sin causa, o el comitente la concluye por sí
mismo.
§ 145. requisitos para ser corredor. - El art. 88 del Cód. de
Comercio, reformado por la ley 23.282 (B.O., 12/11/85) establece las
siguientes condiciones para ser corredor:
"a) Ser mayor de edad [concluye así la polémica respecto
.C
de los 22 años establecidos en el art. 88, derogado por esta nueva
ley]116.
b) Poseer título de enseñanza secundaria expedido o revali-
DD
dado en la República con arreglo a las reglamentaciones vigentes.
c) Aprobar el examen de idoneidad para el ejercicio de la acti-
vidad, que se rendirá ante cualquier tribunal de alzada de la Repú-
blica con competencia en materia comercial, ya sea federal, nacio-
nal o provincial, el que expedirá el certificado habilitante en todo el
LA
OM
Deben probar el ejercicio del comercio por sí (en principio cual-
quier clase de actos de Comercio o haber sido socio, gerente, o te-
nedor de libros de algún corredor o comerciante al por mayor, con
buen desempeño y honradez (art. 89, inc. 3°).
§ 146. inscripción en la matrícula. - El corredor que posea
los requisitos enunciados debe inscribirse en la matrícula (art. 89,
.C
Cód. de Comercio), bajo pena de perder el derecho al cobro de la
comisión.
La jurisprudencia no ha aplicado con todo rigor el precepto, ya
DD
que se podría prestar a un típico caso de abuso del derecho (art.
1071, Cód. Civil, y art. 1627 del mismo Código, utilizando la doc-
trina del enriquecimiento sin causa).
Un plenario de las Cámaras Civiles y Comercial de la Capital117
ha resuelto que "quien se obliga mediante un contrato escrito a abo-
LA
mercio".
La Cámara Nacional en lo Comercial, Sala B, resolvió118 que,
tratándose de una sociedad de corredores matriculados, no puede
invocarse la falta de matriculación de la sociedad para negarle el
OM
anotarán detalladamente las operaciones y los datos de los contra-
tantes, todo en forma cronológica; hay especiales anotaciones para
las letras de cambio y seguros, que el Código prevé.
El registro podrá mandarse exhibir en juicio a petición de
parte interesada o aun de oficio (art. 93). El corredor sólo puede
dar certificado de las constancias del libro de registro, haciendo re-
.C
ferencia a él; si da un certificado contra lo que consta en sus libros,
incurrirá en delito penal y podrá ser destituido, es decir, cancelada
su matrícula por el juez que la admitió (art. 95, Cód. de Comercio).
DD
Entendemos que la facultad cancelatoria existe de oficio o podrá ser
pedida por parte interesada o por el juez que conoce sobre la base
del delito criminal.
La pena (cuya fijación se deriva a los reglamentos) será de
multa para el caso de que no se cumplan las formalidades proscrip-
LA
como testigo para deponer sobre lo que vio u oyó en algún negocio
en que intervino, lo cual es innecesario, dado el carácter de carga
pública del testimonio en el proceso judicial.
En caso de muerte o destitución del corredor, éste o sus here-
OM
cuanto constituye al corredor en garante en las negociaciones de le-
tras o valores endosables; Siburu lo atribuye a la confusión de los
codificadores con la figura del agente de cambio, opinión que recoge
Zavala Rodríguez120.
d) información. Los arts. 98 y 99 se refieren a los informes
que debe dar el corredor a las partes; deben ser exactos, precisos
.C
y veraces. Si indujere a error, deberá responder por el daño cau-
sado (p.ej., en caso de tergiversar el objeto en la negociación de
que se trate).
DD
Lógicamente que, para hacer efectiva la responsabilidad, de-
berá cumplirse una acabada prueba de tal proceder.
e) secreto. El secreto profesional es otra exigencia que se
impone al corredor, bajo apercibimiento de responder por los per-
juicios que cause.
LA
bienes vendidos.
Aunque el precepto (art. 101) se refiere a "efectos", no sola-
mente será aplicable a muebles, ya que el corredor puede interme-
diar -y en la mayoría de los casos lo hace- en una compraventa de
uno o más inmuebles.
Si alguna parte lo pide, tendrá la obligación de asistir a la en-
trega de la posesión (si son inmuebles) o tradición de los muebles
vendidos.
g) conservación de muestras. El art. 101, párr. 2°, exige que
el corredor conserve las muestras (si las hay) de las mercancías
OM
La sanción será la pérdida de la comisión y la obligación de in-
demnizar por los daños y perjuicios que causare.
El no cumplimiento de esta regla la ha hecho inaplicable por
desuetudo; la pérdida de la comisión parece una sanción excesiva.
En los casos de contratos escritos, la ley no obliga al corredor
a redactar los contratos finalmente celebrados entre las partes que
.C
relaciona, pero generalmente lo hace. Cuando sea el caso de un
contrato escrito, deberá redactarse en un ejemplar más, que de-
berá conservar en su poder y asistir a la firma de todos los contra-
DD
tantes; al pie deberá certificar que se hizo con su intervención. La
ley no indica aquí sanción, pero de hecho, si el corredor no cumple
con la ley, se hará pasible de un desconocimiento de su interven-
ción, la que tal vez le sea después difícil probar.
Por ello, a pesar de que la práctica a veces no lo recoge, una
LA
11.867.
§ 148. prohibiciones. - El Código enumera prohibiciones en
los arts. 105 a 108.
a) La doctrina interpreta el texto del art. 105, inc. 1°, como la
prohibición de ejercer actos de comercio en general, aislados o
no. Pero ello no autoriza a considerarlo no comerciante, toda vez
que la ley le permite ejercer ciertos actos de comercio específicos
dentro de su especialidad.
b) No puede formar parte de sociedades (art. 105, inc. 1°),
salvo como accionista de las anónimas (entendemos que también,
OM
trina entiende que se prohibe al corredor anticipar fondos o hacer
de banquero (Satanowsky, Siburu, Segovia); Zavala Rodríguez y
Rivarola sostienen una interpretación más restrictiva todavía.
Pero es habitual que el corredor pague o cobre según le ordene
alguna de las partes. Esa intermediación es beneficiosa en la ge-
neralidad de los casos, incluso por motivos probatorios.
.C
Aparentemente la sanción es la destitución ("so pena de perdi-
OM
cionado estado es una cuestión de hecho que debe probarse.
i) Se prohibe asimismo (art. 108, inc. 4°) tener interés perso-
nal en el mayor valor de las operaciones o exigir mayor comisión
que la legalmente estatuida.
Se critica el "salvo convención en contrario", que hace letra
muerta la prohibición que conlleva una exigencia de moral y una
.C
persecución de actitudes especulatorias reñidas con la función pre-
vista por la ley.
Zavala Rodríguez cita123 dos fallos de la Cámara Comercial que
DD
se contradicen al afirmar la nulidad de tal pacto y su validez. El
jurista citado se pronuncia por la validez del pacto, a menos que se
atente contra la moral o el orden público.
Entendemos que la sobrecomisión, por sí, es inmoral; y lo
mismo el tener interés personal sobre un mayor valor en las opera-
LA
ciones.
§ 149. penalidades. - El corredor que contravenga lo dis-
puesto en este capítulo incurrirá en la pena que se señale expresa-
mente en la ley o la destitución (art. 110, Cód. de Comercio).
FI
3) martilléeos
§ 150. la ley. - Los martilleros son los auxiliares cuya acti-
vidad ha sido objeto de la mayor cantidad de regulaciones legales
en nuestro derecho mercantil. Ahora su estatuto se rige por el or-
OM
verse una modernización de la actividad del corredor, habida
cuenta de que es frecuente hallar la doble calidad en los que se de-
dican a estas actividades.
Las normas legales sustituyen el Capítulo II, Título IV, del Li-
bro I del Código de Comercio, por lo cual no se ha innovado res-
pecto de su condición de auxiliares del comercio, formando aún
.C
parte del Código de la materia.
La función principal del martillero es su intervención en el acto
del remate, que siempre será público, sea judicial o no, en el que
DD
podrá vender al mejor postor cualquier clase de bienes (art. 8°, inc.
a); podrá tasar los bienes según su valor real o de mercado y, ade-
más, solicitar directamente a oficinas públicas y bancos los infor-
mes y certificados necesarios para cumplir su cometido (art. 8°,
incs. b y c).
LA
OM
compraventa civil y comercial y de derecho procesal en lo que atañe
al martillero. La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial
ha elaborado un reglamento y programa de examen para cumplir el
precepto.
En la provincia de Buenos Aires cada Cámara de Apelaciones
Civil y Comercial prepara su programa de examen; la Suprema
.C
Corte de Buenos Aires ha recomendado la adopción de uno muy
completo, vigente en varias jurisdicciones.
e) No pueden ser martilleros los fallidos y concursados cuya
DD
conducta haya sido calificada de fraudulenta o culpable, hasta cinco
años después de su rehabilitación.
Esta inhabilidad es de difícil comprobación en el estado actual
de nuestro sistema. Véase que el art. 3° no exige comprobante o
prueba alguna sobre esa circunstancia.
LA
no se hace efectivo.
g) Están suspendidos también los condenados con pena acceso-
ria de inhabilitación para ejercer cargos públicos y los condenados
por hurto, robo, extorsión, estafa y otras defraudaciones, usura,
OM
Es obligatorio para el martillero inscribirse en la matrícula co-
rrespondiente a la jurisdicción en que haya de desempeñarse. En
realidad, la ley debió decir "inscribirse en el Registro Público de
Comercio", sin perjuicio de que después se matricule en el respec-
tivo Colegio (p.ej., en jurisdicción de la provincia de Buenos Aires,
según régimen obligatorio para ejercer la actividad).
.C
Además de la matriculación deberá constituir garantía real o
personal (art. 3°, inc. d); la Cámara Nacional en lo Comercial fija la
forma y el monto de ella para su jurisdicción.
DD
El gobierno de la matrícula será ejercido por la autoridad ju-
dicial u organismo profesional, según las leyes adjetivas de cada
lugar (art. 4°). La autoridad que gobierna la matrícula formará
legajos de cada martillero -que serán públicos-, en los cuales cons-
tarán los datos personales y las modalidades de la inscripción.
LA
OM
los muebles y obtener certificado de dominio e inhibición de los in-
muebles (art. 9°, inc. b). Si no cumple esta obligación, será pasible
de responder por daños y perjuicios126.
Después, suscribir un convenio con quien tenga jurídicamente
la facultad de disponer del bien, sobre las condiciones, modalida-
des, lugar de la venta en acto de remate y demás instrucciones; si
.C
se autoriza al martillero a suscribir el contrato de venta, deberá de-
jarse constancia de ello en el convenio.
e) publicidad. El martillero debe anunciar los remates con
DD
publicidad adecuada, con la debida explicación de las condiciones de
los bienes, datos propios y mención del lugar, fecha y hora del
remate.
Si quien remata es una sociedad, se anunciarán los datos de su
inscripción en el Registro Público de Comercio.
LA
2° y 3°).
d) loteos. Los planos deberán tener constancia de la men-
sura y los datos respecto de accesos a las vías de comunicación más
próXimas; se detallarán clases de pavimento, obras de desagüe y
OM
genérica a un público previamente citado con el objeto de que se
concluya un negocio jurídico que ha sido encargado por el titular
del bien a rematar. Si la subasta es judicial, consistirá en una
venta forzosa, aunque en ocasiones también puede convenirse vo-
luntariamente un remate judicial, lo que implica un mayor control
por el órgano jurisdiccional que obviamente no está presente en un
.C
remate común.
El acto de remate es siempre mercantil. Pero es importante
insistir sobre una sutileza de esta compleja operación: lo mercantil
DD
será exclusivamente el procedimiento, es decir, el modo o camino
especialísimo para lograr el consentimiento. Una vez lograda la
individualización del comprador o adquirente, se formaliza la opera-
ción, que en la mayor parte de los casos será una compraventa.
Pero esta compraventa será civil o comercial según la propia natu-
LA
raleza de la convención126.
La primera obligación es realizar el remate en fecha, hora y lu-
gar señalados; podrá comenzar algunos minutos después, pero
nunca antes (art. 58, ap. b, 4°, ley 7021 de la prov. de Buenos Ai-
FI
OM
sión del dominio, si correspondieran por la clase del bien de que se
trate.
Dentro de un plazo de cinco días, salvo convención en contra-
rio, deberá el martillero rendir cuenta documentada y entregar el
saldo de la venta; perderá la comisión si no cumple este precepto
(art. 9°, inc. j, ley 20.266).
.C
El art. 10 de la ley 20.266 prescribe que si el dueño no está pre-
sente en el acto del remate, a los martilleros se los reputa consig-
natarios, debiendo ajustarse a lo dispuesto en los arts. 232 y ss. del
DD
Cód. de Comercio.
El martillero que no cumple con las obligaciones que le impo-
nen la ley y su oficio, se hace pasible de perder la comisión que le
corresponde (sin perjuicio de que pueda decretarse la anulación de
la subasta)127.
LA
OM
b) formar sociedades. Habida cuenta de los conflictos que
surgieron con las disposiciones del Código (ver lo dicho sobre corre-
dores en este capítula), se derogó la prohibición de constituir socie-
dades, pero no totalmente.
Pueden constituir cualquier sociedad, excepto cooperativas,
con una restricción en el objeto; éste será únicamente el de realizar
.C
actos de remate129.
Admite la ley 20.266, en el art. 16, otra variante; que se for-
DD
men sociedades comerciales que tengan por objeto la realización de
actos de remate; no formadas por martilleros como la anterior, sino
por comerciantes; un ejemplo lo constituirían las llamadas "inmobi-
liarias", cuyo nombre también es frecuente que comprenda activi-
dades de corretaje.
LA
Pero la ley indica que el martillero que realice el acto (que por
ser específico no podrá realizarlo quien no lo sea), será responsable
ilimitada y solidariamente con los administradores (o miembros del
directorio, si es anónima o similar), por los daños y perjuicios que
FI
OM
nombre propio o de la sociedad a que pertenezca130. La regla se
refiere a que "efectúen el remate personas no matriculadas"; el pre-
cepto es extensible a otros martilleros por la índole personal de la
actividad.
Sólo podrá delegar el remate por ausencia, enfermedad o impe-
dimento grave, justificando el motivo ante la autoridad que go-
.C
bierne la matrícula, cediendo el acto a otro matriculado. No es ne-
cesario el aviso de publicidad o rectificación alguna; bastará que el
martillero sustituto se presente al remate y explique someramente
DD
los motivos de la ausencia del otro.
d) No puede suscribir el instrumento de venta si no ha sido au-
torizado por el vendedor.
e) Le está prohibido tergiversar el carácter del remate, di-
ciendo que es judicial, oficial o municipal, cuando no lo sea; tampoco
LA
OM
por la presente ley.
Es una curiosa manera de legislar, haciendo primar la ley ad-
jetiva sobre la de fondo; estimamos que debió influir en el ánimo de
quien redactó la ley, la preexistencia de normas provinciales com-
pletas.
De todos modos, el precepto debe interpretarse de esta mane-
.C
ra: las disposiciones formales de ambas leyes reconocen la prima-
cía, si hay conflicto, de las de cada territorio. Pero las reglas de
fondo no pueden ser suplantadas por ninguna ley provincial, de pro-
DD
cedimiento o no, puesto que se trata de una ley general para toda
la República. Además, forma parte de un Código, cuya redacción
las provincias delegaron en la Nación (art. 28, ley 20.266).
Con anterioridad, el Código de Procedimiento de la Nación, en
sus arts. 560, inc. 1°, y 567, disponía la designación de oficio, por
LA
nen algunas normas para las subastas judiciales de las que sólo
citaremos las sustanciales, que se refieren a la actuación del rema-
tador, lugar del remate (si es inmueble, en el mismo bien), faculta-
des de peticionar al juez, diversidad de bienes, tasación, exhibición
de títulos, remate fracasado, comisión del martillero, rendición de
cuentas, compra en comisión, postor remiso, nulidad de la subasta.
Su estudio corresponde al derecho procesal.
4) barraqueros Y DUEÑOS DE CASAS DE DEPÓSITO
§ 159. concepto. -En su Capítulo III, arts. 123 y ss., el
Código de Comercio, regula las obligaciones de los "barraqueros y
OM
estos empresarios, apartándonos parcialmente del Código de Co-
mercio.
Fontanarrosa los considera comerciantes, no auxiliares, y Za-
vala Rodríguez señala que estos empresarios son los típicos del
Código cuando realizan depósitos como empresa, es decir, para ter-
ceros en forma regular132.
.C
Barraquero, dice Zavala Rodríguez es el propietario de la ba-
rraca, es decir el local donde se guardan frutos, cueros, lanas; en
general, productos agropecuarios, excepto granos o carne. Siburu
DD
recuerda que "barraca" es el nombre primitivo de lo que en otros
países se llama "almacenes generales" o docks133.
Toda la regulación, en nuestra ya vieja legislación, se ha to-
mado del Código del Brasil, que a los barraqueros los llama trapi-
cheiros.
LA
mente.
§ 160. derechos. - Los barraqueros o empresarios de depó-
sito tienen los siguientes derechos:
a) A cobrar una retribución por el depósito y su labor según lo
estipulado o lo que fuera usual en la plaza (art. 129, Cód. de Comer-
cia). Si hay reclamación pendiente, pueden exigir el depósito de la
retribución, hasta que se dilucide si se debe pagar o no indemniza-
ción.
b) Poseen derecho de retención sobre los efectos depositados;
pero no sólo en el caso de los comerciantes quebrados -en cuyo caso
OM
presarios de depósito, coherentemente con las disposiciones de este
contrato (arts. 572 a 579), que será comercial si el depósito "se hace
con un comerciante, o por cuenta de un comerciante, y que tiene
por objeto o que nace de un acto de comercio" (art. 572).
La ley dispone que:
a) Deben llevar un libro con las formalidades exigidas en el
.C
art. 53; los asientos se hacen como en cualquier libro de comercio,
con las recomendaciones del art. 54 (art. 123, inc. 2°).
b) Recibir las mercaderías y dar recibos detallados de lo que le
DD
dejan en depósito (art. 123, inc. 3°).
c) Conservación y cuidado de los objetos en depósito. La
norma obliga al barraquero a tener para esto la misma diligencia
que si fueran sus propios bienes. Y además, realizar las diligen-
cias y gastos necesarios para que los efectos queden en su depósito,
LA
OM
Si se comete hurto o robo, responden salvo caso de fuerza ma-
yor (art. 126), lo cual deberá justificarse inmediatamente después
del suceso. No se lo exime por culpa o caso fortuito. Es útil re-
cordar aquí que se ha considerado en la doctrina que fuerza mayor
es el hecho imprevisible o inevitable, ajeno al deudor, pues impide
absolutamente el cumplimiento de la obligación; "acción" extraña,
.C
incontrastable, que la voluntad del deudor no puede superar (Llam-
bías). Orgaz alude al suceso que no es posible resistir, por vio-
lento o soberano, es decir, que es expresión del poder de la natu-
DD
raleza o del Estado.
La tasación en caso de que los efectos se deterioren o desapa-
rezcan, se hará por medio de un perito (art. 128, Cód. de Comer-
cia); no por arbitros, como parece indicar la ley.
Si no hay conformidad extrajudicial en el nombramiento de los
LA
OM
puede vender mediante la cesión del certificado de depósito; trans-
mitirá la propiedad, pero no el poder de retirar las mercaderías,
que sólo adquirirá el comprador cuando recupere el warrant.
El respaldo del warrant es el contrato de depósito que su emi-
sión implica, la mercadería inmovilizada y el ágil procedimiento ex-
trajudicial para su ejecución que la ley 9643 prevé.
.C
5) factores, ENCARGADOS Y DEPENDIENTES. remisión.
viajantes DE COMERCIO
§ 163. en general. - Respecto de factores y otros emplea-
DD
dos, que se hallan en relación de dependencia del comerciante prin-
cipal, remitimos al § 188 y ss., en donde se estudia su régimen le-
gal. Ellos no son auxiliares autónomos del comercio.
Los viajantes, si bien gozan de cierta autonomía y prerroga-
tivas, no por ello dejan de estar en relación de dependencia. Los
LA
OM
dudoso orden.
Las empresas de transporte pueden ser públicas o privadas con
lo cual su régimen dista mucho de estar unificado.
La obligación genérica del transportador es llevar las personas
o mercaderías a destino en el tiempo convenido (art. 162, Cód. de
Comercio, contra el pago de una retribución. La doctrina en ge-
.C
neral piensa que el transporte es mercantil si se lo presta mediante
una organización empresaria; el título del Capítulo V parecería
abonar esta afirmación.
DD
El transportista debe llevar un registro especial, con las for-
malidades de los arts. 53 y 54 del Cód. de Comercio. En él ano-
tará los efectos cargados, el nombre de las cargadores, el destino.
El transportador emite documentos que se llaman cartas de por-
te, imprescindibles para el negocio masivo mercantil del transporte
LA
dual o aisladamente.
Se necesitará, por tanto, una empresa -en el sentido económico
del término- que con su organización se adapte a las tres posibles
variantes que pueden observarse en los sujetos obligados a trans-
portar: empresario individual, sociedad comercial o cooperativa, o
el Estado mismo en esa función.
Sin duda que el transporte es un servicio, aunque hay que re-
conocer que tiene específicas particularidades que lo distinguen de
los demás servicios.
Son tan variadas las reglas y normas que se refieren al empre-
OM
art. 82, los sujetaba a las normas sobre corredores y los llamó así
"corredores de bolsa"; pero la doctrina los consideró y denominó
después, "comisionistas de bolsa".
Su función es compleja porque tiene algo de corredor, de comi-
sionista y de agente financiero.
Halperin los llama "comisionistas de bolsa", criticando la desig-
.C
nación legal actual.
La naturaleza jurídica de su función es compleja y no debemos
tratar de encuadrarlo en figuras conocidas, que tienen otro objetivo
DD
en la ley y en la práctica de los negocios.
El agente de bolsa hace de intermediario (con exclusividad)
en la compra y venta y demás transacciones con acciones y títulos en
las bolsas, de acuerdo con la ley, los reglamentos y las normas ati-
nentes a la actividad.
LA
OM
se requiere:
a) Mayoría de edad, que se adquiere a los 21 años, porque de-
bemos remitirnos a las normas civiles.
b) Ser accionista del mercado de valores correspondiente y ha-
ber constituido una garantía en él.
c) Ser idóneo en el cargo; tener solvencia moral y material.
.C
Ello lo determina el mercado de valores respectivo.
d) Debe ser socio de la bolsa de comercio a la cual esté adhe-
rido el mercado de valores antes mencionado.
DD
La inscripción se hará en un registro de agentes de bolsa que
llevará el mercado de valores. Sin esa inscripción, será imposible
legalmente operar en un mercado de valores o usar la denominación
de agente de bolsa. Cada mercado de valores reglamentará las
formalidades de inscripción.
LA
obstativa.
§ 168. incompatibilidades. - Antes o después de inscribirse,
los agentes de bolsa pueden verse incursos en las prohibiciones del
art. 42 de la ley.
Si sobreviene la incompatibilidad, quedarán suspendidos en sus
funciones hasta que ella desaparezca.
Los impedimentos son, de acuerdo con el art. 42 de la ley
17.811, los siguientes:
"No pueden ser inscriptos como agentes de bolsa: a) los fallidos
por quiebra culpable o fraudulenta; los fallidos por quiebra casual y
OM
las reglamentaciones de los mercados de valores declaren incompa-
tibles con la función de agente de bolsa. Cuando la incompatibili-
dad sobrevenga a la inscripción, el agente de bolsa queda suspen-
dido en sus funciones hasta tanto aquélla desaparezca".
No está prohibido a los agentes de bolsa formar sociedades en-
tre sí o con otras personas. Los mercados de valores reglarán las
.C
formalidades y requisitos de los entes societarios, en especial,
las exigencias para los socios que no sean agentes de bolsa. A es-
tas sociedades se les aplicarán las normas que rigen a estos auxilia-
DD
res del comercio.
§ 169. sanciones. - Los mercados de valores, que serán so-
ciedades anónimas con las características y objeto que les otorga la
ley (ver art. 35 y concs.), tienen facultades disciplinarias sobre los
agentes de bolsa (art. 59), pudiendo actuar de oficio, a pedido de la
LA
bolsa.
Se hará un sumario y se resolverá previo descargo (o su rebel-
día), que se producirá a los tres días del aviso publicado en la pi-
zarra del Mercado de Valores. La medida se comunica a todos los
mercados de valores.
Las resoluciones sobre medidas disciplinarias podrán recu-
rrirse por el procedimiento de los arts. 60 y 61 de la ley 17.811.
Si al agente de bolsa se le cancela su inscripción, podrá pedirla
nuevamente una vez transcurrido el plazo de cinco años (art. 62).
8) despachantes DE ADUANA Y OTROS AUXILIARES
OM
Estos auxiliares son los siguientes: a) despachantes de aduana;
b) agentes de transporte aduanero; c) apoderados generales y de-
pendientes de los auxiliares del comercio y del servicio aduanero.
Por separado, en el Título III, arts. 91 a 108, se legisla sobre
importadores y exportadores.
Finalmente, el Título IV habla de "otros sujetos" (arts. 109
.C
a 111).
Como se podrá observar, el régimen ha sido cuidadosamente
compuesto, legislándose sobre todas las personas que tienen que
DD
ver con la materia aduanera. Actualmente el derecho aduanero,
sin tener autonomía propia, se ha erigido en una parte singular-
mente importante, diferenciada, del derecho comercial, tanto como
lo es el régimen de seguros o el cambiario.
Las personas mencionadas en el Código Aduanero actúan por
LA
OM
El art. 40 del Cód. Aduanero dispone que los despachantes,
salvo caso excepcional, no pueden actuar más que en una aduana.
Esta norma tiene directa relación con las anteriores y posteriores,
que exigen idoneidad profesional y actuación personal.
Los despachantes de aduana deben inscribirse en el Registro
de Despachantes de Aduana (art. 41). Son requisitos para ello:
.C
a) Ser mayor de edad, tener capacidad para ejercer el comer-
cio y estar inscripto como comerciante en el Registro Público de
Comercio.
DD
b) Haber aprobado estudios secundarios completos y acreditar
conocimientos específicos en materia aduanera en los exámenes que
a tal fin se establecieren.
c) Acreditar domicilio real.
d) Constituir domicilio especial en el radio urbano de la aduana
LA
Aduana; el art. 45 expone los motivos por los cuales se puede eli-
minar a un despachante del Registro.
El art. 48, de acuerdo con el sistema civil general, declara que
los despachantes de aduana son responsables por los hechos de sus
apoderados generales, dependientes y demás empleados, en el ám-
bito de las operaciones aduaneras.
El art. 55 exige que los despachantes lleven un libro rubricado
por la aduana donde ejerzan su actividad, en los términos del art.
54 del Cód. de Comercio. En él se detallarán todas sus operacio-
nes, sin perjuicio de llevar los demás libros exigidos por la legisla-
OM
antes a los productores asesores de seguros138. En esta ocasión
haremos una síntesis del Estatuto de estos empresarios que en
forma autónoma o de manera independiente, intermedian entre la
empresa aseguradora y el cliente, en el negocio del seguro.
Con la ley 22.400 del 11/2/81 se completó la regulación que rige
a estos verdaderos auxiliares del seguro. Esta ley fue reglamen-
.C
tada por la res. 16.384 de la Superintendencia de Seguros de la
Nación.
El productor de seguros, como dijimos139, siguiendo a Gaetano
DD
Castellano, cumple lo que se llama una actividad periférica de la
empresa de seguros.
Siendo el seguro una tarea clara de intermediación en el riesgo,
la aparición del productor asesor implica una doble, o a veces tri-
ple, intermediación de carácter contractual.
LA
social y económica.
Muchas legislaciones, siguiendo los principios de la Carta de
Buenos Aires u0, han regulado o perfeccionado la figura del produc-
tor de seguros.
OM
de productores, que no eran excluyentes entre sí, con excepción del
que figura en el ap. e:
a) Corredor: productor que actúa directamente y sin exclusivi-
dad para una entidad aseguradora determinada.
b) Agente: es el productor que actúa directamente con prefe-
.C
rencia o exclusividad para una sola entidad aseguradora, en los ra-
mos y condiciones que convenga con ella.
c) Agente organizador: es el productor que actúa directamente
DD
con exclusividad para una sola empresa aseguradora, en los ramos
y condiciones que convenga con ella.
d) Agente organizador de campaña: es el "agente organizador"
que actúa exclusivamente en la campaña, esto es, en regiones del
interior del país, que comprenden zonas rurales, parajes o pueblos
LA
de menor importancia.
e) Director de producción (ramo vida): es el productor que ac-
túa indirectamente con exclusividad para una sola entidad asegura-
dora, en las condiciones que convenga con ella.
FI
OM
llada regulación del derecho a cobrar comisión y la protección legal
de ella. Todo el sistema, por fin, se ponía bajo el control de la Su-
perintendencia de Seguros de la Nación.
Este régimen sufrió una suspensión por ciento ochenta días,
decidida por decr. 9124, que se convirtió en una suspensión sin tér-
mino establecida en el decr. 24.041/53.
.C
Las reglas enunciadas respondieron a un sistema apto para la
década de los años 50, de ninguna manera renovable ahora, en
tanto debe pensarse por lo menos en los próximos treinta años del
DD
país.
Frente a la imposibilidad de que se contara con un régimen legal,
la Superintendencia de Seguros de la Nación siguió ordenando la
actividad, tal como se ha dicho, dictando, entre otras, las res. 2362,
2411, 2419, 3386, 3396, 3473, 3577 y 3967; circulares 154 y 566; etcétera.
LA
OM
seguro (art. 67). Este organismo de control puede examinar libros
y documentación de los productores asesores y demás auxiliares
vinculados al seguro, así como pedir otras informaciones y declara-
ciones juradas.
Estas reglas, más las que surgen de los arts. 53, 54 y 55 y otras
aplicables de la ley 17.418, eran el orden legal vigente antes de la
.C
sanción de la ley 22.400.
Antes de examinar esta ley, base de la estructuración actual
de la figura, importa hacer algunas consideraciones sobre la natu-
DD
raleza de la función y la responsabilidad del productor asesor de
seguros.
§ 174. funciones y responsabilidad. - En la práctica las fun-
ciones del productor asesor son diversas. Según el punto de vista
desde el cual se encare su actuación, tendremos:
LA
FI
OM
tes; 3) agentes simples o profesionales.
El productor asesor no es un simple intermediario; no es com-
parable al corredor, ni al mandatario, ni a otros mediadores. Par-
ticipa en el contrato que concierta, durante todo el lapso de dura-
ción pactado; adquiere merced a ese contrato obligaciones propias,
al par que refleja sobre el patrimonio del ente asegurador otros de-
.C
beres y cargas.
Concluye el convenio, interviene en una o más modificaciones;
para ello, asesora a ambas partes en virtud de una relación parti-
DD
cularizada con cada una de ellas.
Percibe generalmente las primas, denuncias, manifestaciones y
comunicaciones, que pueden en ocasiones determinar graves res-
ponsabilidades para la empresa de seguros o para el asegurado
(v.gr., caducidad o suspensión de la cobertura).
LA
OM
de buena fe se enteraría de la limitación especial mencionada143.
La segunda variante de agentes de seguro opera por expresa
disposición legal, "sujetos a las reglas del mandato" (art. 54, ley
17.418); ello no significa que la figura responda al contrato de man-
dato.
Sin entrar en la teoría general de la representación, la corres-
.C
pondiente al productor asesor de seguros sería representación con-
vencional 144, cuya caracterización general la obtenemos a partir del
art. 1869 del Cód. Civil, sin perjuicio de la prevalecencia legal de
DD
las normas de la especialidad (art. 221 y ss., Cód. de Comercio).
Barbero, como otros autores nacionales y extranjeros, distingue
entre el "poder" como negocio unilateral, es decir, la autorización
de "obrar en nombre", del mandato, que es el encargo de "obrar
por cuenta" del mandante. Dice este autor que el poder supone,
LA
OM
analogía, lo cual es inaceptable jurídicamente, porque se trata de
dos labores muy diferentes.
El representante institorio debe ser capaz. Dice Messineo
que basta la capacidad de entender y querer, "habida consideración
a la naturaleza y al contenido de determinado negocio".
El análisis de las reglas del contrato de mandato, tanto civil
.C
como el más cercano, el comercial, llevan a la inmediata conclusión
de la falta de utilidad de la mayor parte de sus disposiciones, para
regular con propiedad las diversas variantes que se presentan en el
DD
negocio del seguro, con referencia a los intermediarios (ver art. 8°,
inc. 6°, Cód. de Comercio)147.
La visión de Pugliatti148 quizá sea la que más se adecúa a la rea-
lidad del productor de seguros, cuando explica la relación entre re-
presentación y relación gestoría; así, el negocio representativo "es
LA
OM
de reforma y unánime crítica de que fue objeto.
Ante la insuficiencia de las reglas del mandato, la actuación del
productor asesor de seguros debe inscribirse en el campo más com-
plejo de la teoría general de la representación.
Aun con la vigencia de la ley 22.400, el tema se mantiene sin
una regulación concreta.
.C
En el tema de la responsabilidad, hay que distinguir las conse-
cuencias que recaerán sobre el patrimonio propio y sobre el ajeno,
en este caso la empresa de seguros.
DD
El poder -de diversa amplitud según los casos- del productor
trasciende el cerco que impone el art. 1161 del Cód. Civil160.
El agente mediador de seguros cuenta con una vastedad nota-
ble de posibilidades de actuación. No solamente en el campo acti-
vo, cuando transmite la voluntad de la empresa aseguradora, sino
LA
OM
ción y vicisitudes del contrato, interviniendo en ellas, ya fuera de
su estricta labor de mediador en la faz gestatoria del acuerdo.
El agente es quien recibe las quejas directas, como aquella de
"los de los seguros no cumplen" que cuenta Maestro López; él será
también quien forzará a la empresa a pagar algún siniestro deter-
minado o sugerirá que se tengan ciertas atenciones con clientes es-
.C
peciales.
Viceversa, la actuación del agente frente al consumidor, que
será más autoritaria cuanto más amplia sea su cartera, realiza actos
DD
con valor jurídico que comprometen a la empresa, que al emitir la
póliza ha aceptado poner en evidencia instrumental la prueba del
contrato consensual.
El agente deberá informar al consumidor o cliente, sobre con-
diciones, modalidades y alcances del convenio a suscribir; después
LA
de siniestro.
Desde el punto de vista de la actuación del productor asesor de
seguros, entre las dos figuras extremas que indica la ley (arts. 53
y 54, ley 17.418, respectivamente), se desarrollan otras interme-
OM
dinarias del intérprete judicial, sobre la base de hechos probados,
el juez determinará las características y el alcance jurídico de la
gestión del agente, para trasladar, o no, la responsabilidad emer-
gente de todo el contrato o de algunas facetas de su desenvolvi-
miento al patrimonio de la empresa de seguros165.
El asegurador responde por los actos expresamente autoriza-
.C
dos y también por los comprendidos implícitamente; la aquiescencia
con un acto del agente en exceso de sus poderes -ha dicho la Cá-
mara Comercial166- autoriza al asegurado a considerarlo facultado
DD
para ese acto en contrataciones o diligencias futuras. Y desde otro
punto de vista, la actuación irregular del productor, encarada
desde el punto de vista que vinimos perfilando, compromete la res-
ponsabilidad de la aseguradora167.
En síntesis: la teoría general de la responsabilidad civil se
LA
OM
del pasado.
La ley obliga al productor asesor a inscribirse (art. 4°); en los
arts. 7° y 15 se establece un cierre de la figura, prohibiéndose el
pago de comisiones a los productores asesores no inscriptos. Quien
no está inscripto, dice el art. 7°, no puede ejercer la actividad.
El productor asesor de seguros que modela la ley es un arque-
.C
tipo legal objetivo, operativo, que permite establecer derechos,
obligaciones y deberes, regulando la figura, para lo cual también se
tiene en mira los otros dos vértices del triángulo: el asegurable o
DD
tomador y la empresa aseguradora.
Soler Aleu señala que la ley no se ha referido, en cambio, a la
relación interna entre productor y empresa169; para ello se basa en
lo que señala la Exposición de motivos.
Afortunadamente no se legisló sobre ello, porque al parecer, el
LA
OM
lación será juzgada como institoria o no de acuerdo con lo que surja
en cada contrato o mediante el análisis de una actividad que ema-
nará de un conjunto de actos del productor161.
Pero siempre la figura profesional y estatutaria será la del pro-
ductor asesor de seguros, que podrá ser institorio o no, simultánea-
mente, con referencia a dos empresas o más, a veces con una sola
.C
de ellas en distintas operaciones, o bien frente a una diferente ex-
tensión de tiempo.
El agente no tiene el carácter de institorio como categoría o
DD
clase, sino que puede ser calificado de tal, según su actuación en un
contrato o en varios o en un lapso determinado.
En el interior del país, la mayor parte de los productores ase-
sores de seguros actúan en forma institoria, generalmente de ma-
nera tácita. En estos casos se aplican las normas del mandato y la
LA
teoría de la apariencia162.
Que un productor asesor de seguros sea o no dependiente, im-
plica que le alcance o no en su posición laboral, jurídicamente, la
noción de relación de dependencia163, que no siendo totalmente
FI
OM
su más importante activo; pues bien, la clientela o "cartera" debe
obtener protección legal traducible a términos dinerarios.
El art. 7° sanciona con pérdida de la comisión a quienes no se
inscriban en el registro que la ley crea: nos parece una norma que
no ha evolucionado para lograr el fin que se propone, en atención
a nuestra experiencia negativa con lo que dispone el art. 89, inc. 3°
.C
infine, del Cód. de Comercio, para el corredor.
Otro tema incluido en la ley 22.400, pero tratado muy ligera-
mente, es el de la sociedad de productores. Una primera omisión
DD
de dicho orden legal es hablar del Código de Comercio cuando
existe una ley especial de sociedades comerciales. Pero frente a
esta omisión formal hay olvido de una realidad: ¿qué ocurre con las
sociedades irregulares y con las de hecho? ¿están o no admiti-
das? Según lo que surgiría del texto legal, podrían o no estar in-
LA
OM
aparecen constantemente figuras que intermedian en la producción
o intercambio de bienes y servicios, actuando individualmente u or-
ganizando una pequeña o mediana empresa.
Los supuestos son diversos: en ocasiones, su regulación pro-
yiene de fuente contractual (v.gr., comisionistas, mandatarios) y en
otros casos no hay siquiera reglas legales establecidas en el orden
.C
positivo.
Estas nuevas figuras van apareciendo constantemente, y su
nacimiento responde a distintas necesidades: económicas, profesio-
DD
nales, conveniencia del Estado, injerencia de éste en actividades di-
yersas, nuevas labores o negocios antes inexistentes, distintos as-
pectos del tráfico mercantil.
Es difícil precisar cuál es el punto de coincidencia entre unas
y otras, que obliguen al jurista a incorporarlas al derecho comercial
LA
ras afínes.
Además, es posible que haya que pensar en establecer, al lado
de los tradicionales "estatutos" distinguidos por actividad paramer-
cantil, reglas que comprendan, en general, a los sujetos vinculados
OM
se da cuando una de las partes asume, con carácter estable, directa-
mente la responsabilidad de una representación comercial exclusiva
para uno o más lugares -zonas-, aun respecto del propio productor
o representado; pudiendo celebrar negociaciones con terceros, in-
cluso con el productor mismo que le haya otorgado la agencia,
siendo obligación de la otra parte el pago de las remuneraciones o
.C
comisiones que se hubiesen pactado"171. Algunos autores lo asimi-
lan al contrato de concesión; otros no, opinando lo contrario.
El agente contrata a nombre propio y no es corredor; existe
DD
permanencia en la función y representa y comercializa productos de
otra persona física o jurídica; Zavala Rodríguez señala que la ex-
clusividad no pertenece a la esencia de la institución; esto lo distin-
guiría del contrato de concesión (p.ej., concesionarias de automo-
tores).
LA
La definición del Código Civil italiano dice así (art. 1742): "Col
contratto di agenzia una parte assume stabilmente 1'incarico di pro-
muovere, per contó delPaltra, verso retribuzione, la conclusione di
contratti in una zona determinata".
FI
OM
visto m.
La distinción con el factor es neta; éste tiene relación de depen-
dencia y es administrador general de una fábrica o de un estable-
(imient,o mercantil.
La distinción del agente respecto del viajante de comercio tam-
bién tiene su punto principal en la relación de dependencia.
.C
En la actualidad, se denomina en lenguaje común "agencia" a
muchas actividades que no lo son: de turismo, de cambios, de trans-
portes, etcétera. Sería necesaria una legislación que ordenara el
DD
tema, e incluyera también a los concesionarios si se los cree figura
autónoma.
Más adelante, al estudiar el contrato de agencia, el de conce-
sión y el de corretaje, veremos con mayor precisión estas figuras,
encaradas ahora sólo como introducción al tema.
LA
OM
El esquema conceptual es de este siglo, aunque la palabra em-
presa se empleaba ya en muchas legislaciones del siglo pasado; en
el siglo xx, a partir de Vivante y con las contribuciones de Asquini
y Mossa, mucho se ha escrito sobre la empresa y especialmente so-
bre la empresa mercantil.
Los primeros intentos de identificar el derecho comercial con la
.C
empresa se manifestaron en Alemania; pero fue en Italia donde la
escuela de Mossa lo llevó a sus últimas consecuencias'.
En economía, el perfil de la empresa toma en cuenta que se
DD
trata de una unidad económica, administrativa y contable. Todo
ello se logra mediante una organización de bienes o servicios para
la producción o el intercambio de bienes o servicios. General-
mente se persigue un fin económico, especulativo o de lucro.
Es en el siglo XIX cuando la empresa comienza a presentarse
LA
OM
digo desde que fuera redactado por los juristas Vélez Sársfíeld y
Acevedo (v.gr., las menciones de los arts. 162, 163, 184, 313, 370,
etcétera).
Debemos a Perrotta5, haber obtenido, siguiendo a Levene, el
origen directo del art. 8°, que fue el Proyecto de Código Mercantil
de Pedro Somellera y Bernardo Vélez, cuyos arts. 34 y 37 hablan de
.C
"toda compra por mayor de frutas o de primeras materias con for-
ma; toda empresa de fábricas, ingenios o prensas destinadas en
grande a dar nueva forma o mejorar materias mercantiles; toda em-
DD
presa de provisiones, de conducción de efectos por tierra o canales
o toda empresa de espectáculos públicos; todas las operaciones de
bancos públicos, de cambio y corretaje autorizado; toda emisión
de dinero a ganar bajo seguridad, de efectos mercantiles y fianza de
negociante, toda empresa de construcción de buques de comercio,
LA
OM
misma lo indica, cuando dice "a los fines de esta ley", pero, aun
desde el punto de vista laboral, la conceptuación es deficiente6.
Complemento de esa idea y como norma superior con igual sig-
nificado -aunque no esté vigente todavía-, la regla del art. 14 bis
de la Const. Nacional consagra el derecho de participación de los
trabajadores en las ganancias de las empresas con control de la pro-
.C
ducción y colaboración en la dirección.
La ley de sociedades comerciales 19.550 lleva consigo, en el
art. 1°, la noción de empresa. El texto es el siguiente: "Habrá
DD
sociedad comercial cuando dos o más personas en forma organiza-
da, conforme a uno de los tipos previstos en esta ley, se obliguen
a realizar aportes para aplicarlos a la producción o intercambio de
bienes o servicios participando de los beneficios y soportando las
pérdidas".
LA
OM
A todo esto, corresponde preguntarse sobre qué partes de la
empresa se legisla en el derecho. Como lo ha observado Anaya10,
el derecho argentino no contiene -y tampoco el latinoamericano
salvo algunas pocas excepciones- la estructura empresaria catego-
rizada, sino aspectos, perfiles del quehacer empresarial.
Es muy difícil que con el régimen patrimonial actual (a cada
.C
persona corresponde un patrimonio, etc.), pueda verse una próxima
regulación jurídica integral de la empresa; en este sentido es clara
la afirmación de Le Peran, cuando dice que "todo intento de des-
DD
cribir o definir en sí misma la empresa es una tarea condenada de
antemano al fracaso, porque no hay tal noción absoluta por captar.
Existe un uso común de la palabra en el lenguaje no científico, pero
su significación y referencias son demasiado vagas para que puedan
resultar suficientes sin más especificación".
LA
OM
quien también, por lo común, la dirige, persiguiendo una finalidad
económica.
Señala Satanowsky un concepto jurídico de la empresa: es ac-
tividad del comerciante o de sociedades anónimas o de responsa-
bilidad limitada. Para él, el art. 8°, inc. 5°, incluye un concepto
económico de empresa. Este autor argentino realizó un prolijo re-
.C
cuento de todas las doctrinas subjetivas y objetivas de la empresa
en el derecho comparado de su época17.
Cuando se refiere al "concepto actual" de la empresa, dice Za-
DD
vala Rodríguez18 que ha sufrido una transformación total en los úl-
timos años. Según la nueva orientación, la empresa no representa
un aspecto parcial o aislado del derecho comercial, sino que atañe
a su esencia y a la profesión de comerciante.
Afirma el jurista que con el concepto de empresa se subjetiviza
LA
OM
ella está el término de "hacienda", que es el conjunto de bienes or-
ganizados para la explotación de la empresa (cosas corporales, de-
rechos, créditos, deudas y relaciones jurídicas de diverso orden).
En su opinión la ley mercantil no se ocupa de la regulación del fe-
nómeno económico de la empresa, sino de disciplinar el sujeto em-
presario y la entidad jurídica hacienda.
.C
Colombres22 parece asimilar la empresa a objeto o actividad,
dándole una profunda relación con la organización. Para Zaldí-
var23 la empresa es una universalidad institucional, es decir, una
DD
creación opuesta a la contractual, formada por una serie de elemen-
tos, algunos de los cuales escapan al control de las partes; la acti-
vidad de todos estos elementos, más que tender a la utilidad del
propietario de la empresa, procura el beneficio de la colectividad.
§ 181. doctrina de principios de siglo. - En Alemania, a
LA
OM
Entonces, también en Alemania se admitía la concepción sub-
jetiva de la empresa, la existencia del Führerprimip y la subordi-
nación de todas las empresas al Estado.
El derecho actual italiano suprimió la Carta del lavoro, pero
mantuvo en líneas generales el Código Civil de 1942.
En el art. 2082 este Código define así al empresario: "É im-
.C
prenditore chi esercita professionalmente una attivitá económica
organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di ser-
vizi".
DD
De ahí surge también el concepto de empresa con estos carac-
teres: empresa sería toda organización de trabajo y de capital con
finalidad de producción de bienes o servicios para el cambio (As-
quini).
Debemos notar la ausencia de las nociones de lucro, lucrativi-
LA
OM
no (directos o indirectos). Así, sería empresa una asociación, una
sociedad civil, una asociación artesanal, una cooperativa o mutual,
etcétera. Y empresario quien profesionalmente la organice, dina-
mice y dirija.
El Código Civil italiano se refiere también a la noción de ha-
cienda (art. 2555: "complejo de bienes organizados por el empresa-
.C
rio para el ejercicio de la empresa"), que es ajena a nuestro derecho
y no debemos -como hacen equivocadamente algunos autores- tra-
tar de introducirla en él.
DD
No obstante la claridad de las reglas italianas, los autores han
discutido el concepto de empresa y su funcionamiento legal; es que
la controvertida noción y la compleja regulación normativa han sus-
citado dudas, problemas y encontrados juicios interpretativos.
Dejando de lado la tendencia economicista de Despax, la social
LA
OM
rídica), con activo y pasivo distintos de la persona o sociedad que
la tiene en propiedad; Ripert reconoce también que el fondo de co-
mercio (que llama "empresa") no tiene personalidad; por tanto, sus
deudas se confunden con el pasivo propio de él en la persona de
quien ellas nacen.
En España Jesús Rubio30 recuerda que en la legislación espa-
.C
ñola se repite varias veces el término "empresa". Y en una bús-
queda detallada advierte que a veces la palabra se usa como sinó-
nimo de "empresario" (v.gr., arts. 283, 285, 286, 67, inc. 2°, 69, 70,
DD
175, inc. 2°, 547, etc., Cód. de Comercio), y otras como conjunto de
bienes que constituyen el instrumento objetivo que el empresario
organiza (arts. 1903, ap. 4°, Cód. Civil, 1582, 1056, 475 y especial-
mente el art. 1413, en el que empresa equivaldría a hacienda).
Polo siguió a Mossa, exponiendo su teoría; Rodríguez y Lan-
LA
OM
de la empresa", "demanda contra la empresa", "trabajar para una
empresa", forma de expresarse que no es ajena a algunas leyes.
Como bien lo hace notar Le Pera, esta concepción subjetivista
de la empresa no es clara en los autores y parece referirse al patri-
monio afectado a los fines de la empresa o fondo de comercio; el
mismo autor señala las grandes dificultades y poca acogida que ten-
.C
dría el intento de convertir en ley positiva esta concepción.
Empero cabe otra idea subjetiva de la empresa cuando no es
ella objeto de derecho de un empresario individual o colectivo.
DD
Nos referimos a las soluciones corporativistas y a las socialistas.
En ellas podría descartarse al empresario como persona titular
de la empresa; él sólo las representaría y contrataría de acuerdo
con sus necesidades.
Pero, por extensión, podría decirse que el administrador en-
LA
OM
Zavala Rodríguez defiende .con vigor la importancia de la em-
presa en la vida mercantil actual y la rehabilitación de un nuevo
subjetivismo a propósito de ella, cargado de un concepto, también
nuevo, de profesionalidad. Así, la empresa volvería a subjetivizar
el derecho mercantil, pero impregnada de propósitos claros y ro-
deada de precauciones para que alcance los altos objetivos que hoy
.C
deben perseguir el derecho y la economía34.
Es indudable que la fuerza argumental y la expresividad pro-
pias de nuestro querido maestro, impulsan a considerar muy seria-
DD
mente su posición subjeti vista; máXIme cuando relata con vigor y
claridad la realidad actual y defiende el control del Estado en
cuanto a su papel de ordenador económico tendiente a preservar el
bien común36.
Compartimos estas ideas, pero no la de subjetivizar la empresa.
LA
raleza jurídica36.
En el tema de la empresa no es aceptable la teoría de la insti-
tución, porque implica también el subjetivismo, con el cual hemos
manifestado ya nuestro desacuerdo; un interés autónomo institucio-
OM
das con el establecimiento del Führerprinzip en Alemania e Italia,
otro enfoque subjetivo corresponde a la doctrina de los países so-
cialistas sobre la empresa.
Recuerda Cámara la definición de empresa del derecho sovié-
tico, citando a Crespi Reghizzi39: son las personas jurídicas tipifica-
das como aquellas organizaciones que poseen un patrimonio separa-
.C
do, con facultad para adquirir derechos patrimoniales y derechos
personales no patrimoniales y asumir obligaciones, como actuar en
juicio, rigiendo la norma general, la recíproca irresponsabilidad del
DD
Estado y de las propias organizaciones económicas.
Todas las concepciones subjetivas son inaplicables en nuestro
derecho porque no existe un sujeto jurídico identificable como em-
presa. Ni el Código Civil (art. 33) enumera a la empresa como su-
jeto, ni existe alguna otra ley especial que, delimitando a un sujeto
LA
OM
Están también por un criterio objetivo: Mossa, Brecher (noción
objetiva con ciertos aspectos subjetivos), Valéry, Saleilles, Bekker
(estos tres referidos al patrimonio de afectación), y con variantes
Schoenfeid, Langle y Rubio y Requiáo (Brasil).
En el derecho argentino, Halperin, Colombres, Fontanarrosa,
Richard y Quintana Ferreyra.
.C
La empresa, objetivamente considerada, se caracteriza por un
conjunto patrimonial de bienes cuya titularidad o propiedad perte-
nece a una o más personas. Es el empresario o el titular de la em-
DD
presa quien contrata o realiza en general diversos actos jurídicos
de administración y disposición sobre la empresa, sea en su totali-
dad o en partes de ella (p.ej., alquila toda la explotación a un ter-
cero, vende una maquinaria por obsoleta, etcétera).
La empresa, así objetivada, tendrá como organizador al em-
LA
"fondo de comercio").
La empresa como objeto de derecho sería susceptible de nego-
ciación jurídica; si sus titulares son varias personas de existencia
visible (mínimo, dos), habrá sociedad, que podrá ser regular o no,
OM
El grupo de elementos organizados no puede tener entidad ju-
rídica, separado del factor trabajo y del propio empresario. Y
aunque se separase, el conjunto de elementos unidos por razones
económicas por el empresario, tiene una heterogeneidad tal, que
impone la aplicación de diversos sistemas jurídicos a cada uno de
ellos.
.C
Respecto del art. 1° de la ley 11.867, es posible decir que en él
no se menciona "un concepto" de empresa, sino que se establece
una descripción con valor jurídico, pero de contenido total econó-
DD
mico.
Para finalizar la crítica, recordemos con Anaya a Ascarelli,
respecto de la protección jurídica de la idea organizadora de la ha-
cienda. Este jurista sostuvo que no es frecuente la organización
de haciendas sobre ideas originales, con lo cual en estos casos es-
LA
OM
existe en nuestro derecho". Anaya, siguiendo a Ascarelli, encuen-
tra que la actividad es un hecho (art. 896, Cód. Civil) descompuesto
en actos; varios actos tendientes a una finalidad común, manifesta-
dos exteriormente por la realización de un mismo sujeto.
Para Anaya, el derecho comercial es un derecho de activida-
des, no de actos, y la actividad produce efectos jurídicos; da como
.C
ejemplos el seguro, la calidad de comerciante, la diferencia entre
acto y actividad del art. 9° del Cód. de Comercio.
El art. 25 del Cód. de Comercio de Colombia define en estos
DD
términos la empresa: "se entenderá por empresa toda actividad
económica organizada, para la producción, transformación, circula-
ción, administración o custodia de bienes o para la prestación de
servicios. Dicha actividad se realizará a través de uno o más es-
tablecimientos".
LA
enunciativa.
No concordamos con la idea de que la empresa sea la actividad
del empresario, ya que ésta constituye un concepto jurídico situa-
ble dentro del sistema legal. No es posible decir lo mismo de la
empresa.
Dice Garrigues que sostener que la empresa es actividad im-
porta volver al punto de partida y desconocer lo que se quiere de-
finir, porque es precisamente la actividad del empresario y de sus
colaboradores la que ha creado la empresa como cosa distinta de esa
actividad. La actividad crea la empresa, pero no es la empresa
misma. La empresa -para este jurista- es la organización de la ac-
tividad, y además, un conjunto de elementos de naturaleza variada.
La actividad del empresario no puede separarse de su persona43.
§ 183. doctrina social de la iglesia. - La Iglesia Católica no
OM
tre el ser y el deber ser de la empresa, como un camino de mejo-
ramiento que deben recorrer principalmente los empresarios priva-
dos, titulares de estas unidades económicas de producción.
La religión es una escuela integral de vida y abarca todos los
aspectos de ella: espirituales y materiales. El cristiano está in-
merso en un mundo materialista y debe enfrentar su vida y su ser
.C
trascendente en base a su fe, a sus principios.
En la encíclica Sobre el progreso de los pueblos, el papa Pablo
VI ha señalado nuevamente la conducta de individuos y pueblos, la
DD
única conducta que puede llevar a una mayor justicia, y también a
la paz. Y este llamamiento -reiterado siempre, antes y después,
a través de todos los medios de comunicación, por la Iglesia- es he-
cho a todos los hombres del mundo.
Y así la Iglesia Católica enseña un deber de solidaridad, una
LA
OM
En Francia se han hecho serios intentos para llegar a una sín-
tesis de ambos sistemas económico-políticos; tomar lo mejor de am-
bos y organizar una nueva estructura sería tal vez una buena solu-
ción. Pero habría que eliminar algo: el odio y el egoísmo de una y
otra concepción, y esto no es político, ni jurídico, ni económico: per-
tenece a la mente y al alma de los humanos.
.C
Si se lograra idear una organización basada en el amor mutuo,
en la solidaridad y la cooperación, que tuviera como sujetos a indi-
viduos y pueblos, la felicidad del género humano sería más ase-
DD
quible.
En suma, no hay una empresa "social cristiana"; la religión no
puede darla. Pero sí es posible que los juristas, economistas, di-
rigentes y políticos piensen en una solución que acerque a ese ideal.
Y la tarea no es utópica; está probado que el hombre ha alcan-
LA
OM
y esto, en nuestro derecho, es así, dado que la empresa no es
sujeto, ni objeto, ni puede asimilarse al concepto jurídico de ac-
tividad. Si la empresa posee bienes registrables, trabajadores,
impuestos que pagar, inmuebles, derechos inmateriales, cada ca-
tegoría deberá regirse jurídicamente por el régimen legal que co-
rresponda.
.C
La única unidad -muy relativa- está dada por la ley de trans-
ferencia de fondos de comercio, que sólo establece un procedi-
miento especial en casos específicos (ver § 201).
DD
En el conjunto que la economía política denomina "empresa",
hay bienes, derechos y hasta personas: el empresario y todos los
trabajadores de la empresa.
La empresa no es tampoco una universalidad de derecho ni de
hecho, posición esta última que no dice mucho en términos jurídi-
LA
OM
.C
DD
LA
FI
OM
ción jurídica el concepto de empresario (individual o colectiva), o
ciertos aspectos o perfiles de la empresa económica63.
La sociedad comercial es una estructura jurídica destinada a
regular algunos aspectos de ciertas empresas. No puede hoy dis-
cutirse la distinción entre empresa y sociedad M.
.C
Pese a las recomendaciones hechas por los prestigiosos juristas
asistentes al III Congreso de Derecho Comercial66, aún no se ha lo-
grado la regulación jurídica de la empresa, cuestión también pro-
DD
puesta en Italia mediante un proyecto concreto66.
63 La CNCom, Sala A, (28/11/85, "SA Cía. Azucarera Tucumana s/quiebra c/
Cía. Nacional Azucarera SA"), ha dicho, ratificando el dictamen del fiscal de Cáma-
ra, que el "nacimiento de una empresa se encuentra ligado, necesariamente, a la
existencia de un plan -operativo y razonable- que organice un conjunto de elemen-
LA
tos y los oriente hacia la producción de bienes y servicios. Para que exista empresa
harán falta tres elementos: a) riqueza: entendida como materia prima, maquinarias,
energía, crédito, etc.; 6) trabajo: que será el factor de aprovechamiento de la rique-
za; c) organización: que es la armonización del conjunto de riquezas y esfuerzos
FI
(tra-
baja) en pos de una finalidad productiva y comercial".
64 Ver Zaldívar y otros, Cuadernos de derecho societario, t. I, p. 61; Halperin,
Isaac, Efectos de la noción de empresa de seguros sobre el contrato, RDCO, 1972-
1;
Arecha - García Cuerva, Sociedades comerciales, p. 34, no 15.
66 Recomendaciones del III Congreso de derecho comercial:
Las principales sobre el tema "empresa" son las siguientes:
Recomendación 1: "Sin perjuicio de destacar la principal función del empresa-
rio, debe concluirse que la empresa comercial, en su importancia y estructura ac-
tual, requiere una organización económica, técnica y jurídica que la habilite para al-
canzar la producción de bienes o servicios que exige el mundo económico y la
función
social de la misma".
OM
Recomendación U: "Se considera absolutamente necesario dictar normas que
regulen el estatuto profesional del empresario".
Recomendación 6: "Es conveniente que se llegue a la sanción de un estatuto
de fondo de comercio, el que deberá contemplar su organización jurídica, los nego-
cios de que puede ser objeto y su protección, atendiéndose, entre otros temas, los
siguientes: noción, composición, caracteres, creación, registración, usucapión,
.C
com-
praventa, transmisión por causa de muerte, permuta, dación en pago, aporte, re-
mate judicial, extinción, usufructo, locación del fondo, comodato, prenda, acciones
DD
reales, acción por competencia desleal, locación de locales para comercio o
industria
con la posibilidad de reglamentar la institución que en otros países se ha aceptado
bajo el nombre de 'propiedad comercial', además de los problemas que surgen con
motivo de transformación, fusión, absorción y disolución de sociedades y de los que
LA
OM
Dice Herschel, citado por Brunetti, que "si la empresa perte-
nece a una sociedad comercial, se cometerá, con frecuencia, el error
de designar la sociedad por empresa. Esta práctica es inexacta.
Del mismo modo que una persona física no puede ser una empresa
sino un empresario, puede decirse que en las sociedades mercanti-
les la persona jurídica es simplemente empresaria, y, como tal, ti-
.C
tular de la empresa, o sea, la propia empresa".
La noción de empresa se torna vaga, porque está fundada so-
bre diversas acepciones que indican a su vez otras tantas realidades
DD
distintas; a esto hay que agregarle los criterios, cargados de subje-
tividad, que también añaden otros matices al concepto.
Por ello, distingüese la empresa, la que a su vez puede ser eco-
nómica o no, pública o privada, con o sin estructura que la acompa-
ñe. En nuestro derecho no es posible aceptar que la empresa res-
LA
OM
tro" de la empresa, o se confundirá con ella, lo cual la hace "suje-
to". En cambio, en el criterio objetivo el empresario es el sujeto
y la empresa el objeto complejo que aquel organiza, controla y di-
namiza.
Siempre a partir de la definición económica podemos estudiar
las manifestaciones jurídicas de la empresa en sus grandes rasgos
.C
y principales enfoques. Dentro del esquema damos también un lu-
gar al empresario, aunque la empresa, encarada con visión objeti-
va, no podría darle cabida como integrante de ella.
DD
En el siguiente cuadro provisional de trabajo, se expone no sola-
mente la noción espacial, sino también la noción temporal (ver p. 506):
La "organización dinámica" que va hacia el "fín", expresa el ac-
cionar constante, el movimiento, de la empresa.
El trazo que encierra los elementos de la empresa, expresa la
LA
hecho59.
2) el EMPRESARIO Y SUS COLABORADORES
§ 188. caracterización DE LA FIGURA DEL EMPRESARIO. - Esbo-
zadas las nociones anteriores, conviene examinar esta importante
figura, que podría reemplazar a la antigua noción de "comerciante"
o "mercader". Y el reemplazo sería útil, como lo es el cambio ver-
bal, porque la palabra es comprensiva de muchas "formas empresa-
riales" (p.ej., la industrial).
El empresario será individual o colectivo (sociedad de cual-
quier tipo legal). Si bien el estudio de la materia societaria nos es
OM
últimos casos el empresario dirigente sería el primer empleado de
la empresa, y no el titular del dominio sobre los bienes que la in-
tegran. Pero el empresario existe, puesto que es fundamental su
labor de organización, dirección y control de los demás componen-
tes de la estructura empresaria.
En la empresa capitalista, si el empresario no es capaz, traba-
.C
jador o eficiente, la organización funcionará mal; en las otras em-
presas mencionadas, si se da el caso, al empresario se lo podrá
reemplazar.
DD
Pero en la empresa económica de capital privado el empresario
tendrá poderosos incentivos para actuar: gusto por el trabajo, po-
sibilidad de creación, defensa de su patrimonio contra el riesgo
inherente a la actividad empresaria, esperanzas de incremento econó-
mico personal con todas las satisfacciones que ello implica, etcétera.
LA
OM
cuando y donde la iniciativa privada no sea instrumento eficaz para
la consecución del bienestar común.
§ 189. el TRABAJADOR DEPENDIENTE, LA COGESTIÓN Y OTRAS FOR-
sas partkipativas. - No es posible estudiar aquí profundamente
estas complejas figuras. No obstante, hay que reconocer que es
imposible "cosificar" el factor trabajo en una empresa económica.
.C
II trabajo es el esfuerzo de un ser humano, no mensurable única-
mente por su resultado; ya vimos que su contratación no es acto de
comercio.
DD
En los intentos políticos y económicos estructurados por la hu-
manidad en demanda de una mayor justicia, la concepción de la em-
presa en forma subjetiva y dependiente de un poder externo, diri-
gida hacia un fin predeterminado, tiene un sentido teleológico.
En todos los regímenes económicos del mundo, que van desde
LA
OM
establecerá: el seguro social obligatorio, que estará a cargo de en-
tidades nacionales o provinciales con autonomía financiera y econó-
mica, administradas por los interesados con participación del Esta-
do, sin que pueda existir superposición de aportes; jubilaciones y
pensiones móviles; la protección de la familia; la defensa del bien de
familia; la compensación económica familiar y el acceso a una vi-
.C
vienda digna".
El empresario individual o colectivo no puede actuar solo;
cuanto mayor sea su empresa, tanto más necesitará de sus colabo-
DD
radores.
El factor trabajo es de fundamental importancia hoy en día; es
el elemento principal de la empresa y como tal debe ser valorado61.
Por ello, en la empresa económica moderna el organigrama se
convierte cada vez en algo más delicado y difícil de elaborar, en-
LA
OM
La distinción consiste en establecer qué clase de relación jurí-
dica se instaura entre el comerciante, empresario o industrial y las
personas que colaboran con él. Si tienen el mismo nivel de dere-
chos y obligaciones, serán socios, compartan o no la dirección.
En cambio, si están bajo órdenes laborales, cumplen horario,
perciben un sueldo periódico y no participan en las pérdidas ni en
.C
la propiedad de los medios de producción, serán dependientes, em-
pleados u obreros.
Los factores o gerentes son también empleados en relación de
DD
dependencia, con gran jerarquía y a veces importantes poderes que
aumentan a medida que crece el organigrama empresario. La doc-
trina otorga a su función la naturaleza jurídica de mandato general
de administración con representación del principal (arts. 135, 137,
132 y concs., Cód. de Comercio).
LA
OM
El factor -cuyo nombre proviene de los estatutos medieva-
les- administra el comercio o la empresa bajo la supervisión del
comerciante titular del negocio. En la moderna organización de la
empresa, muchas veces se designa a los factores con el nombre de
gerentes o gerentes generales, pero nunca son órganos sociales (la
única excepción, como dijimos es la gerencia de la SRL, que es ór-
.C
gano necesario de dicha sociedad); a pesar de ello, tienen amplias
facultades.
En la ley de sociedades 19.550, se indica que la administración
DD
de una sociedad puede ser ejercida por un socio o por terceros sin
esa calidad. Pero cuidadosamente tenemos que hacer notar que no
se trata de un caso de aplicación de la figura del factor, sino de la
teoría orgánica en las sociedades. Es decir, no hay que confundir
el órgano de administración societaria, en donde opera la teoría or-
LA
OM
posea y su status jurídico con relación a la empresa que administra
(ver art. 146, Cód. de Comercio).
Es necesario aclarar que a veces se designa como "factor" a
otras figuras ajenas al mandatario general cuyo concepto hemos ex-
puesto (p.ej., una de las partes en el contrato defactoring suele de-
nominarse así).
.C
a) capacidad. Aparte de las nociones especiales sobre capaci-
dad civil y capacidad desde el punto de vista del derecho del traba-
jo, el factor debe ser capaz de ejercer el comercio (art. 132, Cód.
DD
de Comercio, aunque ya vimos que no ejerce el comercio en su ac-
tividad sino que lo hace por cuenta de su principal.
¿Cuál es la aplicación al caso de los arts. 1897 y 1898 del Cód.
Civil? La doctrina comercialista indica que el art. 132 no obsta
para que se apliquen las disposiciones del Código Civil sobre man-
LA
dato; frente a terceros, aun sin inscripción del mandato (art. 134,
Cód. de Comercio), el factor obliga al empresario: los actos realiza-
dos fuera de los límites del mandato no inscripto son inoponibles a
los terceros de buena fe. Pero esa obligación va acompañada de la
FI
OM
especial" del principal (art. 133), no determina que deba ser escrita;
sin embargo, muchos autores indican que debe tratarse de una au-
torización escrita, sin que sea necesario extenderla por escritura
pública. Es lógico que se considere conveniente el contrato escri-
to, pero la práctica no lo utiliza.
A este contrato, por su naturaleza, tendremos que aplicarle las
.C
reglas concernientes a los poderes generales y permanentes de ad-
ministración ante terceros junto a las laborales concernientes a la
relación interna entre mandante y mandatario (ley 20.744 de con-
DD
trato de trabaja).
Sin perjuicio de lo dicho, es útil recordar que el contrato ins-
titorio importa algo más que mandato y relación de dependencia,
pues crea obligaciones adicionales especiales (cfr. arts. 107 y 166,
ley 19.551).
LA
vará a cabo todos los actos que sean útiles y se encaminen al cum-
plimiento del objeto de la empresa comercial y será ése el enmar-
camiento de sus facultades.
Hay, por tanto, un mandato representativo para administrar
por otro una empresa económica o parte de ella, mandato que se ex-
tiende en forma general y permanente, aunque es, naturalmente,
revocable (arts. 1869, Cód. Civil, y arts. 221, 222, 132 y 134, Cód.
de Comercio. Este mandato puede ser expreso o tácito.
El convenio con terceros que el factor suscriba tendrá como
efecto inmediato obligar al principal como si hubiese celebrado él
OM
factor debe inscribirse en el Registro Público de Comercio de la ju-
risdicción, a fin de que surta efectos ante terceros; la jurispruden-
cia ha atenuado la exigencia del art. 133 basada en la doctrina de
la apariencia.
Entre el principal y el factor de comercio, el otorgamiento del
poder, que puede ser incluso una cuestión fáctica, no escrita, tiene
.C
efectos desde que el contrato queda concluido, es decir, desde que
comienza a cumplirse la función administradora del representante.
Basta, pues, la capacidad de los contratantes y el comienzo de
DD
las operaciones, para que se dé la investidura factorial ante el prin-
cipal y ante terceros.
2) falta de inscripción. efectos. El poder no inscripto
también es invocable por terceros en virtud de la doctrina de la
apariencia; con esta orientación doctrinaria es congruente el art. 58
LA
OM
presumirán realizados en nombre del empresario individual o colec-
tivo propietario del establecimiento (art. 138). Sus poderes com-
prenden, no sólo los actos normales que exija la dirección del esta-
blecimiento administrado, sino también los anormales, a los que la
actividad mercantil pueda dar ocasión63. Estas reglas cuidan pre-
cisamente la posición del tercero de buena fe.
.C
4) exceso. El exceso del poder estaría pautado por el objeto
de la empresa económica, en general, y los actos de administración
necesarios para cumplir ese objeto, en especial.
DD
El factor incurrirá en responsabilidad personal si contrata
fuera del mandato general, o de los límites del poder inscripto, o si
contrata en nombre propio (art. 139, Cód. de Comercio). En este
último caso, el tercero podrá probar que la negociación se hizo por
cuenta del comitente; la ley, entonces, reconoce opción para deman-
LA
OM
tivo y trata y realiza las operaciones del giro en su nombre; lleva
la contabilidad (art. 145, Cód. de Comercio) y los papeles exigidos
por la ley; controla a los demás empleados u operarios que trabajan
en la empresa; generalmente es beneficiado con habilitación, es de-
cir, con una participación en las ganancias, en atención al alto cargo
que desempeña.
.C
Si el empresario posee varios establecimientos (comerciales o
industriales), podrá tener un factor a cargo de cada uno de ellos.
En las grandes empresas modernas, cuya forma jurídica está
DD
instrumentada en sociedad comercial, los factores se llaman geren-
tes, conociéndose distintas organizaciones y niveles gerenciales, en
cuya cúspide se halla el gerente general. No obstante, ya hemos
aclarado antes y lo reiteramos, que no hay que creer que los geren-
tes de las sociedades de responsabilidad limitada sean factores, ya
LA
más amplio que el concepto civilista. Serán todos los que caigan
dentro del objeto de la empresa (aunque se incluyan actos que para
el derecho civil son de disposición; p.ej., venta de inmuebles).
La labor del factor debe relacionarse con el concepto de em-
presario. El empresario tiene que combinar los factores de la pro-
ducción, naturaleza, capital y tecnología, con recursos humanos:
técnicos o especialistas, empleados, obreros; todos los estamentos
humanos así reunidos actúan en relación de dependencia respecto
del empresario: cumplen horario de trabajo, órdenes e indicaciones,
y deben permanecer a disposición del empleador en función de la
OM
vida del empresario individual si no hay expresa revocación (art.
144, Cód. de Comercio).
No podrá, en cambio, realizar por sí actos en competencia con
los propios del giro del empresario a quien representa, porque esto
importaría un acto de concurrencia desleal (art. 141, Cód. de Co-
mercia).
.C
En la vida actual y dentro del sistema capitalista, se impone
reconocer mayor participación en la empresa a las fuerzas del tra-
bajo, dentro de las cuales cumple, como vimos, destacado papel el
DD
factor de comercio.
e) finalización del contrato. En general, el contrato con el
factor no tiene un término ni un límite temporal. Ésta es la regla.
Para hacerlo cesar en su tarea, deberá el principal aplicar las
disposiciones del derecho laboral, perteneciéndole al primer em-
LA
boral.
§ 191. otros empleados y auxiliares. - Para apreciar debida-
mente las actividades del factor tenemos que observar que hay fi-
guras afínes o colaterales a la actividad citada, que es necesario dis-
tinguir bien.
Hay auxiliares del comercio que cumplen tareas para el factor,
pero que no son tales; también se pueden cumplir labores para el
empresario, pero en forma independiente o autónoma; no hay su-
bordinación. Se trata, por ejemplo, de los corredores, martilleros,
comisionistas, despachantes de aduana. Ellos no son factores,
sino que ejercen a veces un mandato especial, actuando por cuenta
del mandante; en otros casos lo hacen en nombre propio. Son, en
general, comerciantes, calidad que no tiene el factor.
Hay otras categorías de subordinados del empresario que, aun-
OM
contratar, pero obsérvese que tal facultad es un poder especial para
determinados actos, no un poder general de administración. Los
empleados pueden ser autorizados expresamente mediante poder
(arts. 146 y 147), que siempre será especial, o mediante otras for-
mas expresas o tácitas de otorgamiento y determinación de sus fa-
cultades (arts. 148, 149 y 151, Cód. de Comercio). Se aplica en ge-
.C
neral a estos empleados el régimen previsto para los factores (art.
150 del mismo Código). Aclaremos que otra clase de empleados no
tienen ningún poder de representación66, con lo cual su posición ju-
DD
rídica queda agotada en la mera relación de dependencia. Se
llama dependientes a quienes tienen un poder especial para ciertos
actos jurídicos establecidos en la autorización66 y simples emplea-
dos a los que no poseen poder alguno (cfr. art. 147, Cód. de Co-
mercia) 67.
LA
OM
Cada persona física o jurídica tiene sus bienes, sus créditos y
sus deudas. A este conjunto se lo llama patrimonio, y existen muy
pocas personas que no posean un activo aunque sea pequeño y mí-
nimo (cfr. art. 2312, Cód. Civil).
El concepto de capital, jurídicamente, designa un conjunto de
bienes (materiales y/o inmateriales) y créditos, sobre cuya base se
.C
inicia una actividad comercial.
Si la titularidad de la empresa es individual, el capital de ella
será una parte del patrimonio total del empresario afectado a un
DD
objeto y fin determinados; sin embargo, el patrimonio del empresa-
rio individual responderá en su totalidad por las deudas de la em-
presa, excepto los bienes que la ley o la jurisprudencia declara
inembargables.
Si el empresario es colectivo y adopta la figura de la sociedad
LA
OM
se sumarán las personales o las que por cualquier concepto ad-
quiera (esto, con las debidas salvedades del régimen societaria).
Aclara Giuliani Fonrouge69, respecto del fallo de la Corte Su-
prema de la Nación en que parece subjetivarse la noción de empre-
sa, que la relación entre el Estado y el sujeto se refiere siempre a
un plano personal, no real. El impuesto se impone a un sujeto y
.C
si el sujeto es colectivo, el derecho fiscal averigua la realidad eco-
nómica subyacente, en donde siempre aparece una persona de exis-
tencia física o visible. Un ejemplo bien patente de todo ello,
DD
donde se usan sin sentido jurídico las voces "empresa", "capitales",
"establecimientos estables" y aun "sociedades anónimas en forma-
ción", podemos hallarlo en la ley 21.287 y su decr. regí. 1692/76, re-
ferentes al impuesto sobre el "capital de las empresas".
4) locación ESPACIAL
LA
OM
para posponer su análisis hasta que expongamos el derecho socie-
tario.
No ignoramos que vinculado al tema de sociedades pero sin de-
jar totalmente de lado a las empresas unipersonales, surge a partir
de 1983 una nueva legislación sobre agrupamientos y extensión de
la quiebra, que quita la exclusividad del tema al derecho societa-
.C
rio. Pero aparece como más propio tratarlo con relación a él y no
en este lugar70.
Mas, en el empresario pequeño y mediano, se producen fenó-
DD
menos menores de vinculación, control, descentralización y organi-
zación que conviene señalar, por lo menos en su base conceptual.
§ 195. diversas denominaciones. - Las leyes se refieren a las
unidades espaciales designándolas de modo diferente; "fondo de co-
mercio" es una forma de nombrarlas, adoptada del sistema francés,
LA
tera.
§ 196. local habilitado. - Casi siempre necesitará el empre-
sario, para su giro, por lo menos un bien inmueble. Sólo en el caso
de pequeños mercaderes ambulantes u otros casos de excepción, el
OM
La falta o cesación de esa habilitación o autorización adminis-
trativa puede ser, como recuerda Halperin71 causal de resolución
del contrato de venta del fondo de comercio. Desde otro punto de
vista puede justificar un reclamo por daños y perjuicios.
§ 197. establecimiento. - Cuestiones de semántica han divi-
dido por largo tiempo a los juristas. Convendrá, pues, tratar de
.C
aclarar conceptos, y el de establecimiento importa una dualidad es-
pecial.
Por un lado se lo define como "unidad económica o técnica de
DD
producción"; así, se asimila el establecimiento al lugar donde, por
ejemplo, una industria elabora sus productos.
Otros autores lo identifican con sede; Halperin recuerda que el
art. 90, inc. 4°, del Cód. Civil lo asimila a sucursal.
Por fin, la ley 11.867 lo usa indistintamente al tratar de todo lo
LA
triales o comerciales".
Michelson, en su proyecto de ley de transferencias de fondos
de comercio, cuidó detalladamente de que no sufriese cambios ese
nombre, a causa del sentido unívoco que la doctrina y la jurispru-
dencia le asignaban.
Pero pocos comerciantes o industriales usan ya esta expresión,
que, por lo demás, deja fuera la planta industrial o fábrica.
Tal vez extrañará un poco llamar a un comercio "establecimien-
to", pero también es verdad que pocos lo llaman ya "fondo de co-
mercio", excepto ciertos iniciados en preceptos jurídicos.
OM
tuirá el establecimiento un "patrimonio separado", sino un conjunto
patrimonial con autonomía dinámica. Pero si se establece la dife-
rencia entre "empresa" y "establecimiento" (v.gr., art. 132, Cód.
de Comercio la unidad de explotación pareciera ser la segunda.
Con estas simples contraposiciones, queda demostrada la ver-
dadera anarquía de nombres que una reforma legislativa debe re-
.C
solver.
§ 198. sucursales. - Las unidades de producción, interme-
diación o prestación de servicios, tengan o no forma societaria,
DD
cuando crecen, necesitan descentralizar sus operaciones.
Sin entrar en el tema de las sucursales de empresas extranje-
ras en el país (también propio de las sociedades, arts. 118 y ss., ley
19.550), vemos aquí la organización del empresario que, en su di-
námica, se expande, necesitando crear nuevos puntos de apoyo
LA
OM
tablecimientos, que no son entes jurídicamente descentralizados
como ellas.
§ 199. filiales. - Tenemos que aproximarnos a una idea de
filial, aunque ella sea utilizada preferentemente en el sistema socie-
tario.
A diferencia de la sucursal, se trata de una organización jurí-
.C
dicamente distinta, con distinta personalidad, medios propios y
conducción diferenciada.
La empresa unipersonal no puede crear una filial que no sea
DD
una sucursal de ella.
Sin perjuicio de que ambas unidades son jurídicamente inde-
pendientes, existen especiales vínculos, empleados por las técnicas
societarias, que determinan que una sociedad sea total o parcial-
mente controlada por otra (art. 33, ley 19.550).
LA
Dice Halperin que la filial es una especie dentro del género "so-
ciedades controladas" (aunque puntualiza que "sociedad controlada"
no tiene una definición doctrinaria). Zaldívar enseña que las filia-
les por lazos económicos o de control, se pueden considerar ligadas
FI
a la sociedad principal.
La filial tiene un patrimonio y una organización propios; posee
nombre, domicilio y personalidad independientes de la sociedad
principal. Pero de alguna manera esa independencia es sólo for-
OM
sabilidad hasta la casa matriz.
§ 200. agencias. - No hay que confundir la "agencia" con el
contrato de agencia o el contrato de concesión; la agencia es una ofi-
cina del empresario, que no celebra negocios ni contratos. Zaldí-
var, Manóvil, Revira, San Millán y Ragazzi la llaman "mera oficina
administrativa", sin atribución jurídica alguna y sin autonomía ne-
.C
gocial. Realiza la agencia tareas de administración, cobranza, re-
cepción, expedición, control.
Entre la sucursal y la agencia existen a veces límites confun-
DD
dibles, porque una pequeña sucursal puede ser agencia, o una agen-
cia importante comenzar a realizar tareas de sucursal. De todos
modos, no hay un factor al frente de la agencia, sino un jefe y em-
pleados: o un solo empleado.
La distinción entre agencia y sucursal no es legal sino doctri-
LA
naria, por lo cual habrá que estudiar cada caso en particular, antes
de poder determinar cuál es la clave de descentralización existente.
Como a propósito de la filial, no hay leyes que se refieran a la
agencia en el sentido que aquí explicamos. Sí existen pocas nor-
FI
OM
un establecimiento comercial o fondo de comercio, a los efectos
de su transmisión por cualquier título". No comprende la norma
las deudas, que no son transferibles si hay oposición del acreedor y
éste exige el pago (arts. 4°, 5°, 7° y concs., ley 11.867) y hasta las
no vencidas74.
Según Satanowsky y Zavala Rodríguez, tampoco se transfieren
.C
los créditos personales en favor del enajenante (que será el empre-
saria).
Por eso, el "fondo de comercio", tal como está legislado en
DD
nuestro país, no es la empresa en sentido estático y tampoco el con-
junto de bienes materiales e inmateriales de una empresa, sino una
estructura jurídica o mecanismo, apto para permitir la venta de
una organización o empresa económica en bloque, facilitando la la-
bor del empresario adquirente, que puede continuar con la explota-
LA
OM
mente el fondo es parte del patrimonio de una persona, no un pa-
trimonio separado o distinto.
Sobre el concepto de fondo de comercio los autores aún discu-
ten. Ello se debe al atraso de nuestra legislación en el tema, a pe-
sar de contarse en el país con dos excelentes proyectos de reforma
de los profesores Michelson y Le Pera.
.C
Hay dos valores en pugna: la continuidad de la explotación y el
interés de los acreedores. La ley 11.867 ha elegido el segundo, sa-
crificando el primero. Si los acreedores se oponen a la venta en
DD
bloque, no se la podrá realizar si a quienes posean acreencias no se
los satisface.
Ésta ha sido la crítica fundamental al régimen actualmente vi-
gente.
§ 202. hacienda. - El término es aceptado por algunos auto-
LA
OM
de la población, competencia y actitud de la competencia, mercade-
ría o tarea elegida) y subjetivas (el empresario será o no inteligen-
te, sagaz, previsor, amable y de buen o mal trato, audaz, eficiente,
negligente, ágil).
Del resultado de los factores del sujeto que dirige -y sus cola-
boradores- y de los componentes básicos del fondo de comercio,
.C
surgirá la medida en que el negocio (o industria) sea próspero y
ofrezca mayores utilidades. Una zapatería en la calle Florida ne-
cesariamente habrá de obtener, según parece, mayores beneficios
DD
que otra de barrio; pero no siempre ocurre así. Dependerá de
cómo el comerciante maneje sus costos, su clientela (que es el con-
junto de personas que por los diversos factores mencionados acos-
tumbra a comprar allí), sus empleados, sus proveedores.
El valor llave es una noción de no fácil comprensión, ya que
LA
OM
sona de su titular o de la mercadería que expende". En nuestra
opinión, quien esté al frente del negocio y de las mercaderías que
ofrezca, hará que el valor llave aumente o disminuya.
Ese valor puede mermar, si se reducen los factores objetivos
del fondo de comercio o los subjetivos del empresario. Pero tam-
bién por razones externas es posible su pérdida, a veces total (juicio
.C
de expropiación o simplemente la afectación para ese fin, disposi-
ciones estatales sobre precios, prohibiciones, importaciones; activi-
dades de la competencia, leales o no, etcétera).
DD
El valor llave, por tanto, es un bien inmaterial (a nuestro modo
de ver, la clientela lo integra), que tiene una especial particulari-
dad: a diferencia de otros bienes inmateriales, no es transferible
con independencia del conjunto de bienes que forman el fondo de
comercio.
LA
OM
ses ciertas de una ganancia extraordinaria (de ahí la noción de su-
perutilidad) en el futuro. Por ello incide en el valor total del bien
que se desea adquirir. Será un plus que deberá pagarse por tal
posibilidad de ganancia y que integra el capital de la empresa eco-
nómica85.
Por lo dicho, cabe concluir que el valor llave es perfectamente
.C
transmisible con el establecimiento comercial o industrial, teniendo
en cuenta que la ley lo admite de alguna manera al incluir la clien-
tela como elemento constitutivo de él. Todo negocio tiene un valor
DD
llave86, pero el monto varía considerablemente de uno a otro.
El tema que estudiamos ha sido desmenuzado por los autores
y la jurisprudencia, encontrándose que está compuesto por varios
elementos que lo integran; todos ellos se vinculan a la posibilidad
futura y cierta de mayores ganancias. Son, en general, los si-
LA
OM
energía y eficiencia. A esto hay que añadir su solvencia técnica:
tanto más lucrativa y próspera será una actividad, comercial o in-
dustrial, cuanto más profundamente se haya preparado el empresa-
rio para dirigirla. Esto puede llevarlo, como dice Bértora, a una
posición de privilegio que equivalga a un monopolio de hecho.
El prestigio del comerciante principal se funda en ciertas cua-
.C
lidades personales, unas innatas y otras adquiridas con estudio,
preparación o experiencia. La conducta es de una incidencia fun-
damental en el ámbito comercial o industrial. Como ha dicho Le
DD
Pera, el derecho comercial avanza por una senda nueva, donde se
vuelve un poco a los orígenes, en el sentido de que uno de sus va-
lores permanentes -ahora más destacado- es la buena fe, la lealtad,
el buen proceder comercial. Esto da al comerciante o al industrial
prestigio, que incide en el crédito y en sus relaciones comerciales.
LA
OM
blecimiento en marcha (llave en mana), es decir, con todas las cua-
lidades y condiciones atribuidas o reales que posea.
Ya hemos dicho que tiene suma importancia la autorización ad-
ministrativa para funcionar, que a veces no se puede volver a re-
petir en una misma zona (p.ej., planes reguladores). También las
franquicias o concesiones del Estado poseen un valor apreciable
.C
para formar el total económico que se conoce como valor llave.
También es elemento importante la publicidad que se haya
dado al establecimiento en el pasado, porque ella ha contribuido ya
DD
a dar a conocer al público en general todas las características que
el empresario hubiera considerado provechoso difundir. Una
buena publicidad puede cambiar totalmente la imagen del estable-
cimiento y de los demás componentes del valor llave, según los he-
mos descripto.
LA
Hay que recordar, por tanto, que el valor llave -que los italia-
nos llaman avviamento, los franceses achandalage, los anglosajo-
nes goodwill-, se concreta materialmente en una suma de valor
económico a veces importante, en el momento de evaluar montos
FI
OM
la transferencia del fondo de comercio y al desarrollo de la empre-
sa, con la consiguiente repercusión patrimonial, económica y so-
cial. Precisamente el desiderátum de un régimen de transferencia
de establecimiento en marcha es que pueda realizársela sin interfe-
rir en su desenvolvimiento comercial.
3) La ley no puede evitar situaciones de fraude a terceros89 y
.C
permite el desenfreno en la transferencia de fondos de comercio ba-
sada únicamente en la especulación.
Señala Zavala Rodríguez que muchas veces se perjudica al
DD
acreedor paciente o de buena fe, cuando se maniobra con la seña,
se incumple con los depósitos, se revende el mismo bien, se simulan
transferencias.
Dado el régimen vigente, se da como posible la venta del in-
mueble sin incluir el fondo de comercio o viceversa, lo cual no es
LA
OM
escribano, un corredor (aunque la ley no nombre a este auxiliar) o
un martillero; o las mismas partes podrán hacerlo directamente sin
intermediación alguna.
El titular del fondo de comercio debe entregar al comprador
una nota enunciativa de los nombres de los acreedores, detallando
además sus domicilios, el monto de sus créditos y las fechas de ven-
.C
cimiento (art. 3°, ley 11.867).
La intención de transferir se publicará por edictos en el Boletín
Oficial, en la Capital Federal, o similar en cada provincia por cinco
DD
días; constará la clase y el local o dirección del negocio, nombre y
domicilio del vendedor y del comprador; si intervienen escribano o
martillero, sus nombres (art. 2°, ley 11.867).
Hasta diez días después de la última publicación, los acreedo-
res del vendedor podrán oponerse, notificando su voluntad en el do-
LA
tos y toda otra que corresponda al giro del fondo de comercio que
se transmite.
Si hay oposición, el comprador, el escribano, el rematador, el
corredor, en su caso, deben hacer la retención del dinero adeudado;
ese depósito se mantendrá por veinte días para que los acreedores
obtengan el embargo judicial. Este plazo es evidentemente muy
breve para nuestra práctica actual.
Cuando el crédito sea cuestionable (art. 6°, ley 11.867), el ven-
dedor podrá pedir autorización judicial para recibir el precio, pres-
tando caución para eventualmente responder si se verifica su pro-
cedencia.
El documento de venta se hará por escrito, siendo innecesaria
la escritura pública, aunque a veces, en la práctica, se la hace; el
instrumento se extenderá pasado el período de oposición antes ex-
OM
nunciadas o na); vale el pacto en contrario suscripto por todos los
acreedores.
Los créditos se entienden los propios del giro del fondo de co-
mercio, no los ajenos a él, que habrán de llevar otro trámite para
lograr su seguridad de cobro; este precepto no es claro y, además,
obsta a la igualdad de los distintos grupos de acreedores, colisio-
.C
nando con el régimen concursal.
Si hay entregas a cuenta o como seña, del comprador al vende-
dor, se presumen, de pleno derecho, simuladas si pueden perjudi-
DD
car a los acreedores (art. 9°); aquí también el régimen debiera co-
rregirse, adecuándolo a las reales necesidades actuales.
La venta se puede hacer en remate público; así está previsto
en el art. 10, que señala la posibilidad de ventas en bloque o frac-
cionadas. El martillero deberá hacer un inventario y las publicacio-
LA
les (el propio del fuero comercial, en la Capital Federal); podrá de-
ducir su comisión y gastos, pero no más del 15 % del total que la
venta produzca. Si hiciere pagos el rematador, habiendo oposi-
ción, quedará obligado solidariamente por las sumas que hubiere
OM
Cámara cuestionó la intervención de los bancos93 que era obligato-
ria y, a falta de ella, se exigía actuación de escribano público, pero
no necesariamente instrumento público. Las deudas no se hacen
totalmente oponibles (art. 13 y ss.) y se prevé un régimen en el cual
se pueda transferir el pasivo.
En general, el proyecto sigue la orientación de la ley 11.867,
.C
con las importantes salvedades descriptas, otras menores y un más
detallado y preciso régimen de operatividad; prevé el proyecto tam-
bién la competencia desleal (art. 28), la índole del procedimiento
DD
para el caso de contiendas (art. 21) y la coordinación con la ley de
alquileres vigente en aquella fecha (art. 32).
Otro importante proyecto de ley llamado "anteproyecto" para
la "transferencia de establecimientos comerciales" fue el preparado
por Sergio Le Pera en 1969, solicitado a consecuencia de las ideas
LA
OM
importa un contrato de venta especial o tal vez uno innominado o de
nueva caracterización.
La terminología: consideramos desacertado utilizar la palabra
"hacienda", ajena a nuestro derecho mercantil. El reemplazo de
"fondo de comercio" deberá hacerse, si se acepta, por "estableci-
miento comercial o industrial", dando a "establecimiento" un nuevo
.C
sentido en nuestro derecho, como ya lo hemos propuesto más arriba.
Se podría tal vez agregar a la ley que se proponga la obligación
adicional de disponer una publicidad suficiente en el frente del local
DD
del fondo de comercio que se desea transferir, la cual debería dar
cuenta del estado de transmisibilidad en que se halla esa unidad de
explotación.
Habrían de establecerse también pautas orientadoras de los
terceros, que suelen ser, en la generalidad de los casos, personas
LA
OM
Tradicionalmente, el derecho civil se ha ocupado de las obras y
creaciones artísticas y el comercial de las correspondientes a la téc-
nica, industria o comercio.
La doctrina francesa, por influencia de las ideas de Picard, ha
unificado el concepto llamándolos a todos, "derechos intelectua-
les". En nuestra materia importa estudiar la parte de los derechos
.C
intelectuales que se vincula con el empresario y con su empresa.
La ley protege esta clase de propiedad tanto en un sentido positi-
vo, para permitir a su autor disfrutar de ella, como en un sentido
DD
negativo, al impedir que otros utilicen el dibujo, el modelo, la mar-
ca, el invento. Se establece así la obligación de abstención para
los demás miembros de la comunidad.
Como bien inmaterial, la propiedad industrial es transferible;
su destino natural, dice Ascarelli, acogiendo ideas francesas, es
LA
OM
alguna; no se prohibe tampoco que el propio inventor o un tercero
utilicen la creación sólo para su uso personal.
El creador de un derecho intelectual no sólo puede utilizarlo
por sí mismo, sino que puede impedir que los terceros lo usen sin
su consentimiento. Lo que la ley tutela mediante ciertos mecanis-
mos es el derecho a obtener por la creación un beneficio económico
.C
concreto.
El invento, el modelo, la marca, adquirirán un valor económico
en tanto se exterioricen en la fabricación o intermediación de mer-
DD
caderías; en tanto se los pueda aplicar al proceso industrial, comer-
cial o de servicios.
Las creaciones del llamado derecho industrial sólo toman su
verdadera dimensión, cuando son utilizadas por el empresario que
se inserta en el mercado.
LA
OM
nes de su adquisición.
La cuestión de la tecnología hay que centrarla en sus justos
términos, en lo que a la política de un país se refiere. Los hallaz-
gos y descubrimientos no dependen, por lo común, de una casuali-
dad o del esfuerzo personal de un sujeto.
Modernamente se investiga sistemáticamente mediante la for-
.C
mación de equipos, durante años, para llegar a crear o perfeccionar
nuevos procedimientos tecnológicos. Ese esfuerzo es costoso: los
Estados o las empresas invierten grandes sumas en la investigación
DD
para el desarrollo tecnológico.
De ahí que un país en desarrollo tenga que situarse en una
acertada posición política, desdeñando actitudes chauvinistas o per-
misivas que, por ser extremas, son nocivas.
Es necesario esforzarse para que el país desarrolle esta clase
LA
OM
.C
DD
La ley argentina 17.011, del 10/11/66, aprobó el llamado Conve-
nio de París de 1883, para la protección de la propiedad indus-
trial. Este convenio tuvo diversas revisiones: la de Bruselas en
1900, Washington en 1911, La Haya en 1925, Londres en 1934, Lis-
LA
OM
establecido en el art. 18 de nuestra Constitución Nacional.
§ 206. patentes DE INVENCIÓN. regulación LEGAL. - Las pa-
tentes de invención están legisladas en la ley 111, decr. ley 12.025/
57 y ley 17.011. Son también bienes propios del autor o inventor
(art. 1272, reformado por la ley 17.711, Cód. Civil), pero el pro-
ducto de ellos, mientras esté vigente una sociedad conyugal, será
.C
ganancial; no es aplicable el art. 1277 del Código citado, que exige
el consentimiento de ambos cónyuges para disponer o gravar los
bienes gananciales registrales.
DD
La Convención de París protege las patentes de invención y
crea normas de validez internacional, obligatorias en los países en
que se la hubiere aprobado; la Convención creó una Oficina Inter-
nacional para la protección de la Propiedad Industrial que estará
sometida a la autoridad del Gobierno de la Confederación Suiza; y
LA
OM
que quien lo solicite sea el propio inventor o un sucesor legítimo; la
ley 17.011 contiene un sistema internacional para la simultaneidad
de patentamientos en diversos países (art. 4 bis, aps. 1° a 5°); al pa-
tentarse en uno de los países de la Unión, el registro hace cober-
tura en los demás por el plazo de un año.
Antiguamente en Europa, la solicitud de patente no exigía exa-
.C
men alguno de la autoridad de contralor, ni era posible su rechazo;
por eso la ley habla todavía de depósito. En Francia o Italia, cual-
quier persona "depositaba" en la oficina de patentes la descripción
DD
de un invento y se le extendía en el acto un certificado de patente,
sin controlar que hubiera o no otras ya registradas; para evitar
esto, se evolucionó hacia el sistema del control antes del otorga-
miento del certificado, no sólo con el fin de averiguar si hay pree-
XIstencia de patentes, sino también si el invento sirve para un fin
LA
OM
nal limitación de todo derecho subjetivo. Esta limitación debe en-
tenderse más amplia en los países de menor desarrollo por un prin-
cipio de justicia.
Laquis recuerda que el Convenio de París admite el control de
abuso de derecho en cuanto a la explotación de la propiedad tec-
nológica. El art. 5°, A, 2, dice: "Cada uno de los países de la
.C
Unión tendrá la facultad de tomar medidas legislativas, previendo
la concesión de licencias obligatorias, para prevenir los abusos
que podrían resultar del ejercicio del derecho exclusivo conferido
DD
por la patente, por ejemplo, falta de explotación". Sin embargo, de
todo el trabajo de este autor al respecto se infiere su censura a la
única vía posible para el límite y control de estos derechos tan
trascendentales para el desarrollo de un país o región. Respecto
del abuso del derecho, Laquis expone las diversas manifestacio-
LA
nes legislativas del mundo, así como las opiniones doctrinales ati-
nentes 108.
b) certificados de adición. Es un derecho que se otorga a
quien mejore un descubrimiento o invento ya patentado.
FI
OM
concluir una obra, ya alguien la haya registrado como resultado de
sus propias investigaciones o por medio del espionaje industrial.
Quien se ocupe de un invento o mejora, puede solicitar una pa-
tente precaucional que durará un año y será renovable cada vez que
venza el plazo; se la inscribirá en un libro especial, que lógicamente
no es de consulta pública. El registro señalado otorga al regis-
.C
trante el derecho a que no se otorgue patente o certificado de adi-
ción sobre el mismo proceso sin comunicárselo; al recibir la notifi-
cación, se podrá oponer durante tres meses. Si no se opone en ese
DD
lapso o cambia de domicilio sin dar aviso, perderá el derecho a ha-
cerlo (art. 38).
El encargado de la oficina de patentes, a quien la ley llama "co-
misario", mediará en caso de oposición; si los inventos son iguales,
exigirá el acuerdo entre ellos; si son disímiles, los patentará inde-
LA
pendientemente.
Otro caso puede ocurrir cuando un inventor trabaje en una
obra que no sabe si está ya registrada o no; podrá averiguarlo pre-
sentando un boceto básico sin los secretos del invento: mediante un
FI
OM
de un volumen con la incorporación de un informe descriptivo o di-
bujos de los descubrimientos, inventos o adiciones registrados.
g) nulidad y caducidad. Tanto la nulidad como la caducidad
de las patentes o certificados de adición, se producen ipso iure,
sin necesidad de declaración judicial (art. 49, ley 111); sin embargo,
la persona que tenga interés legítimo (así deberá interpretarse la
.C
frase "sólo puede ser deducida"), podrá incoar demanda de nulidad
o caducidad ante el tribunal competente (art. 48)109, o peticionar la
ineficacia del impedimento que artificialmente cree algún opositor
DD
(art. 50), ex propietario de la patente.
La caducidad o nulidad de una patente o adición, declarada en
juicio (cuyo procedimiento será sumario y a tenor de las reglas del
art. 51, ley 111), deberá ser inscripto en la oficina de patentes res-
pectiva, cuando esté firme la sentencia. Esquemáticamente, son
LA
OM
vos" adquieren un valor relevante. La función de ellos es hacer
conocer un producto, un servicio, una actividad, diferenciándolos
de otros similares.
Es importante la identificación precisa del producto, servicio o
actividad, pues sobre ellos se establecerá un privilegio legal, opo-
nible a toda la comunidad, en beneficio de quien registre el nombre
.C
o signo distintivo.
La función de identificación se cumple en el mercado y va es-
trechamente unida a la publicidad que el empresario propietario de
DD
la marca vuelca sobre ese mercado.
A veces, la marca sólo identifica al producto; en otras ocasiones
la marca será reconocida cuando se agregue la mención del producto.
Las marcas, así como también las designaciones, tienen un
claro valor económico, que la ley protege; sirven indudablemente
LA
OM
viembre de 1915 sobre escudos y banderas y los decrs. 126.065/38,
21.533/39 y 25.812/45.
El art. 1° de la ley 22.362 describe qué expresiones gráficas,
signos o palabras pueden registrarse como marcas, que distingui-
rán a productos o servicios.
El nuevo régimen legal recogió parte de la doctrina y decisio-
.C
nes jurisprudenciales sobre marcas. En cuanto a los servicios, se
produce la novedad de su admisión en el régimen legal.
Ya el art. 6° sexies de la ley 17.011 las reconocía, pero no obli-
DD
gaba a los países de la Unión a registrarlas.
En su momento, explicó Labaqui114, la evolución y el avance de
las marcas de servicio, no contemplados en la derogada ley 3975.
Este autor, siguiendo a Mascarenas, define el servicio: la presta-
ción hecha por una empresa a una clientela, de ciertas actividades,
LA
OM
llamadas "marcas colectivas", que según Halperin, son marbetes de
calidad.
El art. 2° de la ley 22.362, explica qué signos no se consideran
marcas y por ende no son registrables:
a) Los nombres, palabras y signos que constituyen la designa-
ción necesaria o habitual del producto, descriptivos de su naturale-
.C
za, función, cualidades u otras características.
b) Los nombres, palabras, signos y frases publicitarias que ha-
yan pasado al uso general antes de su solicitud de registro.
DD
La ley desea que nadie se beneficie registrando signos, nom-
bres o frases que a favor de los medios de comunicación, tengan ya
plena vigencia o uso general en el mercado.
c) La forma que se dé a los productos.
A diferencia de los envoltorios o envases, que sí pueden regis-
LA
OM
nas costumbres.
f) Las letras, palabras, nombres, distintivos, símbolos, que usen o deban
usar la Nación, las provincias, las municipalidades, las organizaciones religio-
sas y sanitarias.
g) Las letras, palabras, nombres o distintivos que usen las naciones ex-
tranjeras y los organismos internacionales reconocidos por el gobierno argen-
.C
tino.
h) El nombre, seudónimo o retrato de una persona, sin su consentimiento
o el de sus herederos hasta el cuarto grado inclusive.
DD
i) Las designaciones de actividades, incluyendo nombres y razones socia-
les, descriptivas de una actividad, para distinguir productos. Sin embargo,
las siglas, palabras y demás signos con capacidad distintiva, que formen parte
de aquéllas, podrán ser registrados para distinguir productos o servicios.
j) Las frases publicitarias que carezcan de originalidad116.
LA
se refiere el art. 1272, párr. último, del Cód. Civil, pese a que esta
norma no aluda expresamente a las marcas. Son bienes propios
del autor o creador de la marca, pero el producido de estos bienes
durante la vigencia de la sociedad conyugal, es ganancial (art. 1272,
Cód. Civil).
Puede registrarse una marca en condominio (art. 9°, ley
22.362).
De los arts. 4° y 8° de la ley 22.362, resulta que la propiedad
de una marca y la consiguiente exclusividad de su uso se obtienen
por el registro y la prelación según el día y la hora en que se pre-
sente la solicitud.
Tanto para ser titular de una marca como para oponerse a su
registro o a su uso por otra persona, se requiere tener interés le-
gítimo (art. 4°).
OM
protección puede extenderse a otros artículos diversos, de igual o
diferente clase, cuando se dan situaciones de superposición o inter-
ferencia entre los productos119.
La jurisprudencia ha sancionado, empero, a quien se apropia
de mala fe de una marca no registrada, pero muy conocida o que ha
caducado por diversas razones. Como todo derecho, el marcario
.C
no puede prestarse a abuso.
La propiedad de una marca puede ser indefinida en el tiempo,
siempre que sea renovada al cabo del período de registro que esta-
DD
blece la ley120.
Este período de registro se fija en el art. 5°: el término de du-
ración del derecho sobre la marca registrada será de diez años.
Vencido cada período, puede renovarse por otro igual, sucesiva e
indefinidamente. Pero como condición de aceptación de tal reno-
LA
OM
Poder Judicial.
Con deficiente técnica legal, el art. 24 dice textualmente: "Son
nulas las marcas registradas:
a) En contravención a lo dispuesto en esta ley.
b) Por quien, al solicitar el registro, conocía o debía conocer
que ellas pertenecían a un tercero.
.C
c) Para su comercialización, por quien desarrolla como activi-
dad habitual el registro de marcas a tal efecto".
La acción de nulidad, en estos casos, tiene una prescripción de
DD
diez años (art. 25).
Otro instituto regulado es el de la caducidad de una marca122.
Según el art. 26, párr. 1°, puede pedírsela cuando una marca regis-
trada no hubiera sido utilizada en el país, dentro de los cinco años
previos a la fecha de la iniciación de la acción, salvo que mediaren
LA
OM
ducirán por escrito y según las formalidades legales (art. 14). De
ellas se notificará al solicitante (art. 15).
A partir de aquí, la ley ha tratado de combinar el procedi-
miento administrativo y la vía judicial, sugiriendo insistentemente
la posibilidad de un acuerdo entre el registrante y su oponente.
Pueden darse, por tanto, tres situaciones: la primera, que no
.C
haya ninguna oposición al pedido de registro de marca; en tal caso,
la Dirección hará lugar o denegará el pedido. Si lo deniega, la re-
solución es apelable ante la Justicia Federal (art. 21).
DD
Si hay oposición, puede zanjársela mediante un acuerdo entre
el peticionante y el oponente. O se podrá renunciar a la vía judi-
cial, en cuyo caso resolverá, de manera inapelable, la Dirección
(art. 19)123.
En el tercer supuesto, habrá que recurrir a la vía judicial.
LA
OM
por la más amplia de designación, referida a una actividad.
Según el art. 28, la propiedad de la designación se adquiere con
el uso y sólo con relación al ramo en el que se la utiliza. Como con-
dición, debe ser inconfundible con las preexistentes en el mismo
ramo.
La actividad cuya designación se protege, puede ser o no lucra-
.C
tiva (art. 27).
La ley también establece un derecho de oposición, que puede
hacer valer el propietario de una designación ante el uso de ella por
DD
otra persona.
La ley establece que la acción de protección que ella reconoce
y que es amparada por la vía judicial, prescribe al año, a contar
desde el momento en que el tercero comenzó a utilizarla en forma
pública y ostensible o desde que el accionante tuvo conocimiento de
LA
OM
ter ornamental". La Convención de París (ley 17.011) no define el
concepto, aunque declara que los modelos y dibujos industriales
protegidos integran el amplio concepto de la llamada "propiedad in-
dustrial". La ley 11.723 habla de "modelos y obras de arte aplica-
das al comercio o a la industria".
El decreto 048/84 en el Perú, define a los modelos de utilidad,
.C
como "toda nueva configuración o disposición de elementos o meca-
nismos de instrumentos, herramientas u objetos, que como fruto
del ingenio humano permiten una mayor utilidad de los mismos, su
DD
manejo o funcionamiento más fácil o eficaz u otra ventaja".
Ésta es la orientación moderna, que distingue al modelo del di-
bujo, subrayando la utilidad del primero.
El modelo es un objeto espacial, tridimensional; el diseño o di-
bujo se sitúa en un plano y consiste en cierta combinación de colo-
LA
OM
mercaderías nacionales, también deberá consignarse claramente en
sus envases, etiquetas o envoltorios, la indicación de calidad y/o pu-
reza o mezcla; también las medidas netas de su contenido, expresa-
das en el sistema métrico legal argentino (art. 4°). Las indicacio-
nes mencionadas, tienen que hacerse en idioma nacional (art. 5°) y
deben registrarse los rótulos respectivos (art. 9°).
.C
Respecto de la relación de la identificación con el sistema mar-
carlo, la ley 19.982 dispone:
Art. 7° - En los bienes de producción o fabricación nacional, las marcas
DD
nacionales o extranjeras, registrados o no, formadas con palabras que no sean
del idioma nacional o de idiomas muertos, o con nombres extranjeros de per-
sonas; así como las marcas creadas por unión, combinación o alteración de vo-
ción o fonética con sentido o significado en idioma vivo extranjero, sólo podrán
usarse consignando en los rótulos y publicidad escrita, inmediatamente arriba
o debajo, y con caracteres destacados en relación con el realce, tipo y visibi-
lidad con que las marcas se insertan, las expresiones "Industria Argentina" o
FI
OM
nados.
Distingue Cabanellas128 los contratos de cesión de conocimien-
tos y contratos de compraventa, el arrendamiento de conocimientos
técnicos o de cosas, ventas de maquinarias con o sin prestación de
servicios técnicos, contratos de forma societaria con prestación de co-
nocimientos o asistencia técnica, contratos laborales en los que se
.C
incluye la asistencia técnica, etcétera.
A su vez, Argeri trata de precisar el concepto de contrato de
know-how129.
DD
Todas estas modalidades se estudiarán en la parte contractual
de esta obra, así como los problemas que implica la transmisión de
la tecnología y la inclusión de cláusulas abusivas o muy onerosas,
impuestas por quien tiene la posición dominante, el licenciante.
El Congreso de Derecho Comercial reunido en Rosario en 1969
LA
OM
y/o sus partes, al sistema métrico decimal.
La regulación que se dicte deberá contemplar, entre otros aspectos:
a) La posibilidad o no de cesión u otorgamiento de "sublicencias" por
parte del beneficiario y, en su caso, las condiciones y formalidades de éstas.
6) La posibilidad para el beneficiario de introducir "mejoras" en los pro-
ductos.
.C
c) Los deberes de reserva y lealtad por parte del beneficiario.
Finalmente, en la regulación que se efectúe deberá asegurarse:
a) Un procedimiento apropiado y objetivo para decidir si la calidad de los
DD
productos elaboradores satisface o no las exigencias de los standards mínimos
convenidos por las partes, y reglas para el control judicial de la razonabilidad
de tales standards.
b) Una prohibición de las denominadas tying-clauses, por las cuales el be-
neficiario queda obligado a adquirir partes, equipos, materiales y/o elementos
LA
OM
con él en que el término no debe quedar circunscripto a lo indus-
trial, sino que tiene que comprender también la esfera de lo co-
mercial y aun la de servicios.
Enumera Le Pera la lista de elementos que integran el know-
howls2: a) cronogramas; b) detalles de experimentos; c) dibujos de
fabricación; d) planillas con cálculos y diseños; e) información para
.C
el diseño básico incluidos manuales de diseño; f) especificaciones de
procesamiento; g) especificaciones de material; h) especificaciones
de comportamientos; i) especificaciones para las compras; j) datos
DD
para las pruebas; k) instrucciones para la operación.
Añade Argeri la faz comercial: procesos de organización, polí-
tica de precios de compra, producción y venta, etcétera.
Siguiendo a Masnatta, Argeri diferencia el know-how de la
asistencia técnica: "en el know-how la obligación es hacer entrega
LA
OM
Por eso, el know-how ("saber cómo") es un secreto industrial o
comercial que no sólo puede abarcar el producto (que sería paten-
table), sino los procedimientos para obtenerlo (únicos o más eco-
nómicos), ayuda adicional en asesoramiento o instalación de la ma-
quinaria y hasta a veces se extiende a un amplio asesoramiento en
política comercial (know-how comercial). Algún autor ha hablado
.C
de transmisión de "enseñanza".
En general, el know-how no es patentable. Se discute, por
tanto, si es un bien protegible jurídicamente. Laquis ha hecho ui
DD
pormenorizado estudio de este aspecto de la cuestión134.
El tema del know-how se vincula también con el de la trans-
ferencia tecnológica, la dependencia de los países menos desarro-
llados frente a la conocida "brecha" y a los contratos de licencia y
asistencia tecnológica.
LA
OM
en favor de la estabilidad y seguridad en las relaciones jurídicas"135.
b) transferencia de tecnología. Muchos bienes tecnológicos
son producidos en el exterior. Esto impone la necesidad de adqui-
rir esos bienes y obtener la transferencia de ellos.
Desde 1971, mediante la ley 19.135, se ha regulado legalmente,
en la Argentina, la adquisición de tecnología.
.C
En 1974 el Congreso sancionó la ley 20.794, la cual creaba un
registro para los actos que tuvieran como objeto principal o acceso-
rio la transferencia de tecnología proveniente del exterior. La ley
DD
ejemplificaba: adquisición o licencia para la explotación de patentes
de invención, modelos y diseños industriales y "cualquier otro de-
recho industrial" que haya de crearse en lo sucesivo, la provisión de
conocimientos técnicos bajo cualquier forma, contratación de perso-
nal en el exterior para la instalación o puesta en marcha de bienes
LA
OM
El art. 11 indica que la tecnología, patentada o no, y las marcas
comprendidas en la ley 22.426, podrán constituir aportes de capital
cuando esto sea permitido por la ley de sociedades comerciales.
La autoridad de aplicación hará la valuación de tales aportes.
7) las EMPRESAS DIRIGIDAS POR EL estado
§ 211. noción. - Aunque su examen integral no forma parte
.C
de este libro, parece necesario destacar la importancia de la inter-
vención del Estado en diversos campos de la economía, porque tam-
bién la noción de empresa se ha empleado en estos casos.
DD
En una economía capitalista la intervención del Estado en ac-
tividades comerciales que habitualmente competen a la iniciativa
privada, no está justificada sino en muy pocos casos: cuando se
trate de explotaciones básicas, estratégicas o de vital importancia
en materia de seguridad, defensa y soberanía del país, o en situa-
LA
OM
nera más perfecta que a cada empresario le es posible. Se fija un
objeto: producción o intercambio de bienes o de servicios.
Se encara, al poner esta organización en marcha, un riesgo que
estará más allá del que corre cualquier propietario de un bien. Se
es empresario cuando se movilizan de ese modo los factores econó-
micos básicos. La importancia del giro hará incurrir al empresario
.C
en responsabilidades adicionales a las de un mero propietario, como
el control, el régimen concursal, la supervisión estatal.
El empresario individual separa económicamente su patrimonio
DD
para formar su empresa. Pero la ley desconoce esa separación,
aplicándole la regla general del derecho civil, que señala que cada
persona responde con todos los bienes que componen su patrimonio.
Sólo si forma sociedad de algunos de los tipos en que la respon-
sabilidad es limitada, podrá quedar fuera de la regla patrimonial
LA
enunciada.
Se ha conocido siempre la forma jurídica del empresario indi-
vidual. La ley moderna la sigue reconociendo (v.gr., arts. 367 y
377, ley 19.550, después de la reforma por la ley 22.903). Con al-
FI
OM
Pero, cuando el empresario es una única persona física, el or-
denamiento no le otorga el beneficio de limitar su responsabilidad
a parte de su patrimonio personal: tendrá que arriesgarlo todo, o
asociarse o simular una sociedad. Éstas son las tres únicas al-
ternativas; la primera y la tercera importan situaciones nada de-
seables para el empresario y el tráfico en general. Así, parece
.C
justificada la crítica de Stratta138, cuando no entiende por qué un
hombre aislado no puede hacer lo que sí puede realizar unido a
otros.
DD
Fuera del ámbito societario hubo que buscar -y se encontró- la
solución; se la llamó "empresa individual de responsabilidad limita-
da" (Anstait). Por ello, esta problemática puede apartarse de la
regulación de las sociedades y situarse dentro de las posibilidades
de variar las reglas patrimoniales de responsabilidad respecto de
LA
un patrimonio determinado.
§ 213. el CONCEPTO DE EMPRESA INDIVIDUAL LIMITADA. - En-
tramos al meollo de la cuestión: ¿por qué ese impedimento? Los
argumentos que se dan en favor de la no admisión de la figura se
FI
OM
ría una solución general acorde con la que ya establece el art. 165
de la ley 19.551, para evitar cualquier situación de abuso que pu-
diera darse en una figura no societaria con limitación de la respon-
sabilidad.
No son razones morales las que invoca Zavala Rodríguez141,
sino que es arriesgado propugnar una institución -dice siguiendo a
.C
Aztiria- que facilitaría la irresponsabilidad. El mismo autor re-
cuerda el proyecto de ley sobre el tema que mereció media sanción
en el año 1949; y cita como única legislación positiva la del ducado
DD
de Licchtenstein. Le Pera, a su vez, menciona también la realidad
estadounidense en las "one man companies", que se acercaría a la
figura estudiada142, y la evolución del concepto en algunos países de
Europa (p.ej., la realidad alemana actual). Fontanarrosa recuerda
las legislaciones de El Salvador de 1971 (arts. 600 a 622) y de Costa
LA
Rica (arts. 9° a 16). Le Pera señala que el abusar de las formas so-
cietarias no es privativo de la sociedad unipersonal; y que tampoco
es verdad que todas o la mayoría de las sociedades unipersonales se
organicen con propósitos de lesionar el orden jurídico o la moral.
FI
OM
pre, como lo recuerdan Zaldívar, Manóvil, Ragazzi, Rovira y San
Millán143, lo ha hecho en sentido positivo en lo que atañe a causales
de disolución de la sociedad por desaparición de la pluralidad.
Sin embargo, en muchos casos, ni los terceros ni la justicia
pueden hacer frente a la realidad de empresas unipersonales que
funcionan como sociedades regulares, según hace muchos años lo
.C
advertía ya Arecha.
En nuestra opinión, rodeando a esta figura de los convenientes
controles y de una ajustada regulación, nada impediría su adopción
DD
legal, como parece confirmarlo la realidad actual tanto norteameri-
cana como alemana, francesa o centroamericana en nuestro conti-
nente.
9) la CONSERVACIÓN DE LA EMPRESA
§ 215. principio GENERAL Y APLICACIONES PRÁCTICAS. - Esta n0-
LA
OM
vira, Ragazzi y San Millán distinguen la sociedad de la empresa.
Pero dicen que la sociedad es la forma jurídica de la empresa, idea
que concuerda con la del jurista francés Pailleuseau.
La sociedad es un sujeto y la empresa no lo es. La sociedad
responde a una estructura legal, lo cual no se advierte en la empre-
sa; también se ha confundido la conservación de la empresa con la
.C
conservación del contrato social. Sin embargo, en la dogmática
europea es frecuente que se confundan los conceptos de empresa y
sociedad.
DD
La sociedad es algo distinto de la empresa, ya que existen em-
presas individuales, es decir, que no son sociedades.
Vimos el art. 1° de la ley 19.550 de sociedades comerciales.
Insistimos en que ese artículo no tiene contenido preceptivo, sino
descriptivo.
LA
OM
12) contratos DE EMPRESA
§ 218. concepto y caracteres. - Hemos visto la noción de
empresa y su imprecisión jurídica. Sin embargo, partiendo de ella
se han originado dos posiciones en la calificación de los "contratos
de empresa".
Por una parte, Zavala Rodríguez146 recoge toda la doctrina
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referente en realidad, no a tipos de contratos, sino a modalidades de
la contratación masiva moderna. Por otra, se llaman contratos
de empresa aquellos en los cuales por lo menos una de las partes es
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empresa. Examinaremos brevemente ambas situaciones.
Zavala Rodríguez estudia distintas modalidades del quehacer
mercantil.
No es éste el lugar adecuado para exponer m extenso este
tema. Sin embargo, podemos sintetizar algunas de las caracterís-
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das por los empresarios para que todos ellos las adopten obligato-
riamente.
c) condiciones particulares. Se refieren a ciertas partes del
contrato en las cuales se establecen redacciones uniformes.
d) condiciones impuestas. Si estas condiciones son impuestas
(v.gr., por el Estada) son obligatorias y se convierten en normas de
derecho objetivo148.
§ 219. contratos autorregulatorios. - Son aquellos en los
que las partes fijan reglas de derecho en detalle (v.gr., su interpre-
tación), eligiendo también la jurisdicción aplicable.
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"contratos impuestos"149.
§ 221. contratos-tipo. - Son, para Zavala Rodríguez, aque-
llos en que se han establecido las cláusulas principales, dejando a
los contratantes la posibilidad de incluir disposiciones de acuerdo
con su interés particular.
Esta categoría tiene una gran proximidad con los denominados
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"contratos-formulario".
§ 222. contratos normativos. - Se trata de la previsión de
un conjunto de normas lógicas y conexas que forman la estructura
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del contrato, para garantizar la aplicación de ellas a una masa de
contratos futuros150.
§ 223. contratos científicos o automáticos. - Nacen del
avance tecnológico y se concluyen sin necesidad de redactar un es-
crito o firmarlo (v.gr., contratación por medio de máquinas).
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Como señalamos en otra oportunidad154, el denominar estos
contratos "de empresa", nada quita ni agrega a su tipificación y mo-
dalidades.
Es criticable la opinión de Dalmartellols>{) que teñía todo el de-
recho comercial con la noción de empresa. En primer lugar por-
que el concepto aparece en el sistema civil, laboral y fiscal. Pero,
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sobre todo, si la empresa aparece como un impredecible concepto
jurídico; si quienes establecen los contratos de empresa no se ponen
de acuerdo sobre el tema, tenemos que concluir que no es conve-
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niente emplear esta denominación, que es indudablemente equívoca.
De todos modos, el mérito de haber introducido esta temática,
propia de elaboraciones italianas, alemanas y españolas, consiste en
que se han podido estudiar las diversas variantes contractuales con
singular amplitud.
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BIBLIOGRAFÍA
Abbiati, Luis E., De la exhibición obligatoria de los libros de comercio de terceros,
RDCO, 1983-481.
Academia Nacional de la Historia, Historia de la Nación Argentina, bajo la direc-
FI
OM
uso
de marcas en los países en vías de desarrollo. El caso de MéXIco, RDCO,
1976-149.
Allende, Guillermo L., El derecho consuetudinario en el Código Civil, LL, 1976-
B-608.
Anaya, Jaime L., Acerca de las empresas del Estado, JA, 1967-IV-328.
.C
— Notas sobre la empresa, "Revista del Colegio de Abogados de La Plata", año
XVIII, nú 37.
Anaya, Jaime L. - Podetti, Humberto A. (coords.). Código de Comercio y leyes
DD
complementarias comentados y concordados, Bs. As., Omeba, 1965.
Arecha, Martín - García Cuerva, Héctor M., Sociedades comerciales, 2a ed. actua-
lizada, Bs. As., Depalma, 1983.
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