Decomiso, Incautación y Secuestro

Tomás Aladino Gálvez Villegas
Decomiso
Incautación
y Secuestro
Decomiso Incautación y Secuestro *
Perspectivas de Lege Lata

y Lege Ferenda
I
Solución Fuitorial SAC
/d e a s
TO/vtAS ALADINO GALVEZ VILLEGAS
DECOMISO,
INCAUTACIÓN Y
SECUESTRO
PERSPECTIVAS DE LEGE LATA Y
DE LEGE LERENDA
TOMAS A LA D iN O GALVEZ VILLEGAS
DECOMISO,
INCAUTACIÓN Y
SECUESTRO
PERSPECTIVAS DE LEGE PATAY
DE LEGE FERENDA
Autor:
Dr. Tomás Aladino Gálvez Villegas
DECOMISO, INCAUTACIÓN Y SECUESTRO
PERSPECTIVAS DE LEGE LATA Y DE LEGE FERENDA
©Autor: Tomás Aladino Gálvez Villegas

1a edición 2013
Tiraje: 1000 ejemplares
©IDEAS SOLUCIÓN EDITORIAL S.A.C.

Las Malvas 4106 - Lima 39 - Perú
Telefono: (01)5213193 Cel.: 988785840 Rpm: #0330579
¡nfo@ideassolucioneditorial.com
www.ideassolucioneditorial.com
Diseño y Diagramación
Jimmy Castillo Muñoz
Corrección y Estilo
Edith Ayala Gutiérrez
Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional

Depósito Legal N° 2013-01478
ISBN N° 978-612-46380-2-2
Proyecto Editorial N° 31501001300105
Impreso en: Inversiones Design & Colors S.A.C.

Mz. D Lt. 21 Urb. El Bosque - Carabayllo - Lima 06
Lima, 30 de Abril de 2013
DERECHOS RESERVADOS DECRETO LEGISLATIVO N° 822

Prohibida la reproducción de este libro por cualquier medio total
o parcialmente sin permiso expreso de la Editorial.
IMPRESO EN PERÚ / PRINTED IN PERÚ

nj :
Investigación del Instituto Derecho y Justicia
D ’JUS
INSTITUTO DERECHO Y JUSTICIA
DIRECTOR ACADEMICO Tomás Aladino Gálvez Villegas

SUBDIRECTOR Walter Javier Delgado Tovar
INTEGRANTES Ricardo César Rojas León
Alonso Peña Cabrera Freyre
Rocío Gala Gálvez
Mayda Mori Anto
Susana Ivonne Guerrero López
ÍNDICE
INTRODUCCIÓN...............................................................................15
1. EL DECOMISO O COMISO
1.1. DECOMISO Y CONSECUENCIAS ACCESORIAS....................23
1.2. CONCEPTO Y DELIMITACIÓN DEL DECOM ISO.................... 30
1.3. DECOM ISO Y DERECHO DE PR O PIED A D ...........................44
1.4. BIENES, DINERO Y OTROS OBJETOS MATERIA DE
D E C O M IS O ..............................._.................................................... 55
1.4.1. Bienes....................................................................................... 57
1.4.2. Dinero .....................................................................................59
1.4.3. Otros productos provenientes del delito............................... 59
1.4.4. Ganancias.................. 60
1.5. TIPOS DE D EC O M ISO ................ f...............................................60
1.5.1. Decomiso de instrumentos del delito pertenecientes al
agente del delito o a terceros..................................................60
1.5.2. Decomiso de efectos del delito.............................................. 74
1.5.3. Decomiso de ganancias del d elito .........................................83
1.5.4. Decomiso de objetos del d elito............................................. 91
1.5.5. Decomiso de valor equivalente. Decomiso impropio..........95
1.5.6. Decomiso de bienes y activos de organizaciones delictivasl02
1.5.7. Decomiso de bienes de origen Dato mezclados con los de
origen delictivo...................................................................... 104
1.5.8. Decomiso de bienes intrínsecamente delictivos................. 106
1.5.9. Decomiso de bienes fuera del comercio.............................. 111
1.6. D ECO M ISO A D M IN ISTRA TIV O .............................................. 115
1.7. PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DE DECOM ISO................... 118
1.8. DECO M ISO Y REPARACIÓN C IV IL ........................................ 123
1.9. PRIVACIÓN DE BENEFICIOS D E LAS PERSONAS
JURÍDICAS ......................................................................................126
1.10. D E C O M IS O Y PR IV A C IÓ N O E X T IN C IÓ N D E
D O M IN IO ........................................................................................ 131
1.11. DECOM ISO, PENA Y REPARACIÓN C IV IL ...........................133
1.12. ALGUNOS CRITERIOS PROCESALES PARA EL
D E C O M IS O ...................................................................................... 136
1.12.1. Pretensión y acción de decomiso ........................................ 136
1.12.2. Ejercicio de la pretensión de decomiso................................138
1.12.3. Persecución e investigación de los bienes objetos de
decomiso............................ 141
1.12.4. Inversión de la carga de la prueba.........................................143
1.12.5. Carga dinámica de la prueba................................................ 147
1.12.6. Diligencias necesarias para el decomiso ......................... 160
1.12.7. Declaración jurada de los funcionarios públicos.................165
1.12.8. Levantamiento del secreto bancario, reserva tributaria y
bursátil ................................................................................... 168
a) Levantam iento del secreto bancario.............................172
b) Levantam iento de la reserva trib u taria........................ 181
c) L evantam iento de reserva de identidad b u rsátil... 185
2. LA INCAUTACIÓN
2.1. CRITERIOS G E N E R A L E S...........................................................187
2.2. INCAUTACIÓN Y M EDIDAS CAUTELARES........................ 196
2.2.1. Definición de medida cautelar..............................................196
2.2.2. Principios que rigen las medidas cautelares........................ 198
a) L egalidad.......................................................................... 198
b) Jurisdiccionalidad.............................................. 200
c) Instrum entaiidad............................................................. 201
d) Provisionalidad o variabilidad (revocabilidad)........... 201
e) Proporcionalidad ............................................................ 203
f ) Prioridad norm ativa........................................................ 203
2.2.3. Presupuestos de las medidas cautelares..............................205
a) Fumus boni inris o apariencia del derecho.................205
b) Periculum in mora o peligro en la demora.................206
. c) ¿Contracautela?..............................................................208
2.2.4. Funciones de las medidas cautelares reales....................... 209
2.2.5. Caducidad de las medidas cautelares......................................212
2.3. CONCEPTO Y FUNCIONES DE LA INCAUTACIÓN EN EL
PROCESO.........................................................................................215
2.4. OBJETO DE LA INCAUTACIÓN.............................................. 223
2.5 EFECTOS DE LA IN CA U TA CIÓ N SOBRE EL OBJETO,
BIEN O ACTIVO IN C A U T A D O .............................................. 225
2.6 M OM ENTO EN QUE DEBE REALIZARSE O DISPONERSE
LA INCAUTACIÓN Y AUTORIDADES QUE LA DISPONEN
O EJECUTAN................................................................................. 227
2.7. PRO CED IM IEN TO DE EJECU CIÓ N DE LA
INCAUTACIÓN............................................................................. 234
2.8. CONFIRMACIÓN JUDICLAL DE LA IN CA U TA CIÓ N ..... 237
2.9. PROVISIONALíDAD Y REEXAMEN DE LA
IN CA U TA CIÓ N ............................................................................. 241
2.10. PÉRDIDA DE EFICACIA DE LA INCAUTACIÓN ..............243
2.11. DEVOLUCIÓN DE LOS BIENES INCAUTADOS.................246
2.12. ADMINISTRACIÓN Y CUSTODIA DE BIENES
INCAUTADOS (¿CADENA DE CUSTODIA?)........................251
2.13. REMATE Y DESTINO DE LOS BIENES INCAUTADOS ... 261
2.14. INCAUTACIÓN DE D O CUM ENTOS PUBLICOS Y
PRIVADOS...................................................................................... 264
2.15. INCAUTACIÓN DE CORRESPONDENCIA Y ENVÍOS
POSTALES....................................................................................... 265
2.16. INCAUTACIÓN DE RECURSOS FINANCIEROS.................267
217. INCAUTACIÓN Y D E C O M ISO ................................................. 270
2.18. INCAUTACIÓN Y SEC U ESTR O .................... 272
2.19. INCAUTACIÓN Y EM BARGO................................................... 273
2.20. LA INCAUTACIÓN EN EL CPP 2004.......................................275
3. SECU ESTR O
3.1. NATURALEZA ASEGURATIVA (D E LA PRUEBA) DEL
SECU ESTRO .................................................................................... 279
3.2. C O N C EPTO Y FUNCIÓN D EL SECUESTRO EN EL
PROCESO PEN A L.......................................................................... 287
3.3. OBJETO D EL SECU ESTRO ........................................................ 289
3.4. EFECTOS DEL SECUESTRO SOBRE LOS BIENES U
OBJETOS SEC U ESTR A D O S...................................................... 292
3.5. M O M EN TO PARA ORDENAR EL SECUESTRO EN EL
PROCESO Y AUTORIDADES QUE PUEDEN DISPONERLO
Y EJECUTARLO.............................................. 293
3.6. ¿CONFIRM ACIÓN JUDICIAL D EL SECUESTRO?............ 295
3.7. REGISTRO DE BIENES SE C U E STR A D O S........................... 298
3.8. DEVOLUCIÓN DE BIENES SE C U E STR A D O S....................299
3.9. REMATE DE BIENES SECUESTRADOS................................ 302
3.10. SECUESTRO DE CORRESPONDENCIA Y ENVÍOS
POSTALES.........................................................................................305
3.11. SECUESTRO DE DOCUM ENTOS NO PRIVADOS Y
PRIVADOS................ 310
3.12. EFICACIA DEL SECUESTRO Y CADENA D E CUSTODIA... 317
4. LA INCAUTACIÓN Y EL SECUESTRO EN LOS ACUERDOS

PLENARIOS DE LA CORTE SUPREMA
BIBLIOGRAFÍA 343
INTRODUCCIÓN
Luego de la publicación de nuestro trabajo Consecuencias

accesorias del delito y medidas cautelares reales en el proceso penal,
en donde tuvimos la oportunidad de esbozar y desarrollar
someramente los temas materia del presente, apreciamos que
remaba la confusión en gran parte de los operadores procesales
en cuanto a la naturaleza, fundamento y funciones del decomiso,
la incautación y el secuestro en nuestro ordenamiento jurídico
penal, lo que lleva al desperdicio del rendimiento práctico de
estas instituciones; hecho que nos parece grave, si tenemos en
cuenta que al no haberse logrado los efectos preventivos de
la pena privativa de libertad, lo que queda es atacar el apetito
crematística de los agentes del delito, particularmente en los
delitos contra la administración pública y los demás delitos
económicos o patrimoniales, en los cuales dicha avidez lucrativa
(ánimo de lucro) es la que gobierna la conducta delictiva de los
agentes del delito. Pues, dichos agentes encuentran que, aun
cuando puedan ser investigados por sus delitos y eventualmente
sometidos a proceso y condenados (normalmente a condenas
suspendidas) siempre se quedan con el producto de sus acciones
— 15 —
Tomás Aladino Gálvez Villegas -------------------------------------------------- --
delictivas, lo que determina que con la comisión del delito hayan

obtenido ingentes ganancias; lo que obviamente los estimula
para seguir cometiendo sus fechorías, ya que la comisión del
delito siempre les resulta un “negocio altamente rentable”.
Esto ya lo habíamos señalado en nuestros trabajos
anteriores, particularmente en Consecuencias accesorias del delito
y medidas cautelares en el proceso penal, habiendo propuesto la
modificación de la normatividad existente al respecto, a fin de
poder concretar, en todos los casos, el decomiso del producto
del delito (efectos y ganancias), sobre todo de las organizaciones
delictivas; así como de los medios o instrumentos con los cuales
se comete. Pues, solo si se lograse el decomiso, en todos los casos,
se puede desincentivar la comisión del delito.
Para ello, hemos propuesto que se incida en la investigación
del patrimonio del agente del delito, incluyendo a las personas
de su entorno; sobre todo a sus familiares directos, quienes casi
siempre intervienen como testaferros para ocultar el origen
delictivo de los bienes o activos; más aún, si en estos casos,
dichos testaferros incurren en la comisión del delito de lavado
de activos.
Para esto, debemos tener ideas claras sobre el decomiso y
sus diversas clases y diferenciarlo debidamente de la incautación;
instituciones jurídicas que si bien, podría pensarse, no pueden
confundirse, en la práctica son confundidas por los operadores
jurídicos y procesales, y peor aún por la doctrina existente, lo
que incide en su inaplicación o su aplicación indebida.
De otro lado, existe una gran confusión respecto a las
instituciones de la incautación y del secuestro, incluso por la
/ . d ea s
{ ^ S o l u c i ó n Editorial
— 16 —
± J
Decomiso, incautación y secuestro
propia legislación, particularmente por el Código procesal

penal de 2004; lo que obviamente ha llevado a la doctrina y
la jurisprudencia nacional a tratarlas como si fueran lo mismo,
a pesar de que se trata de dos institutos totalmente distintos,
con un fundamento, naturaleza y finalidad o función distintos
dentro del proceso penal, por lo que, deben tener un tratamiento
diferenciado, a fin de lograr su funcionalidad. Esta confusión
ha generado que en los distritos judiciales donde se encuentra
vigente el CPP 2004, se estén realizando una serie de actuaciones
tendientes a confirmar la incautación de diversos bienes, incluso
cuando se trata del decomiso de elementos o cosas intrínsecamente
delictivos, pese a que en estos casos no se requiere de diligencia
confirmatoria alguna (salvo los supuestos excepcionales en que
se discuta la naturaleza del propio bien incautado o decomisado,
o cuando se alegue la violación de derechos fundamentales en
la realización de la incautación o decomiso). Ello obviamente
viene congestionando inútilmente los juzgados de investigación
preparatQria y fiscalías con la consecuente demora en la resolución
de casos importantes que exigen celeridad.
Esta situación crítica se ha agravado con la publicación del

Acuerdo Plenario N ° 5-2010/CJ-116', del 16 de noviembre del
2010, relativo a la incautación, el mismo que, incurriendo en
los mismos errores de la legislación del CPP 2004 de la doctrina
nacional, da el mismo tratamiento a la incautación y al secuestro,
arribando a conclusiones confusas que en lugar de contribuir a
una correcta administración de justicia, la entorpece. En efecto,
dispone que: “La confirmación judicial constituye un requisito
más de la incautación como actividad compleja [...]. Siendo
indispensable la intervención judicial, que es una condición previa
17
Tomás A ladino G á lvsz V ille g a s -----------------------------------------------------------
para la valorabilidad de toda incautación desde la perspectiva

probatoria, desde luego no es posible utilizar como evidencia lo
obtenido a través de la incautación mientras no se ha (sic) cumplido
con el correspondiente control jurisdiccional’) con lo que queda
claro que no diferencia a dos entidades que exigen un tratamiento
diferenciado, como son la incautación y el secuestro; a la vez que
atribuye a la incautación efectos o funciones probatorias, hecho
que no es correcto, como lo demostraremos más adelante. Esto se
agrava aún más, si se tiene en cuenta que dicho Acuerdo Plenario
presenta una construcción o redacción deficiente que en muchos
casos convierte en ininteligibles algunos de sus párrafos.
Obviamente, este Acuerdo Plenario no resulta vinculante

ni siquiera para los órganos inferiores del Poder Judicial, toda
vez que la argumentación desarrollada no resulta convincente,
y menos aún, si no esclarece el problema que supuestamente
pretende resolver. En tal sentido, para desvincularse de dicho
Acuerdo Plenario, se deberá tener en cuenta la Sentencia del
Tribunal Constitucional N° 0019-2009, de fecha 21 de marzo
del 2011 (la cual vincula a todos los órganos del Estado, así
como a los particulares, sobre todo a los órganos vinculados
a la administración de justicia) en la cual al analizar la
constitucionalidad de la Ley de la carrera judicial, y analizar
detalladamente la naturaleza y nivel de vinculatoriedad de los
Acuerdos Plenarios y la Jurisprudencia Vinculante de la Corte
Suprema, el Pleno del Tribunal Constitucional concluye en su
fundamento jurídico N° 16: “El Tribunal Constitucional toma
nota de que en los términos de los artículos 22 y 80, inciso 4),
del Texto Unico Ordenado de la Ley orgánica del Poder Judicial,
en el ejercicio de la función jurisdiccional, la Corte Suprema
/d e a s
Sotución Editorial
— 18 —^
-----—------------------------------------------------- Decomiso, incautación y secuestro
tiene competencia paro, fijar principios jurisprudenciales. Sin

embargo, el Tribttnal advierte que si bien estos son de obligatorio
cumplimiento para todas las instancias judiciales, por excepción,
los jueces y magistrados pueden apartarse de dicho criterio, para
lo cual están obligados a motivar adecuadamente sus resolución
dejando constancia del precedente obligatorio que desestiman y los
fimdamentos que invocan’.
Así las cosas, y luego de haber participado- en diversos

coloquios y debates con los fiscales de diversos distritos judiciales
(particularmente con los fiscales especializados en tráfico ilícito
de drogas), en los que se ha constatado las incongruencias
existentes en la normatividad así como la confusión generada
por el Acuerdo Plenario en cuestión, es que nos atrevemos a
presentar ante la comunidad jurídica las ideas contenidas en el
presente trabajo, las cuales ratifican los argumentos esgrimidos
en nuestro libro “Consecuencias accesorias del delito y medidas
cautelares reales en el proceso penal, trabajo desarrollado en
coautoría con la Dra. Susana Ivonne Guerrero López, donde
expresamos categóricamente que la incautación es una
medida cautelar para asegurar la concreción del decomiso que
será dispuesto en la sentencia definitiva; la misma que, como
toda medida cautelar, no tiene una finalidad probatoria (salvo
supuestos excepcionales o accidentales en los que sobre el mismo
bien, además de la incautación, se requiera disponer el secuestro
con fines de esclarecimiento de los hechos, en cuyo caso, se
presentará el concurso de ambas medidas y ambas por separado
cumplirán sus propias finalidades). Asimismo, precisamos que el
secuestro, es la aprehensión de un bien o cosa con estrictos fines de
investigación o esclarecimiento de los hechos. Debiendo tenerse
— 19 —
Tomás A ladino G álvez Villegas ...... .......................................................................
en cuenta que para estar ante un supuesto de secuestro deberá

tratarse de bienes sobre ios cuales se reconoce la titularidad de
derechos reales a su detentador o de un tercero; de lo contrario,
esto es, cuando se trate de objetos o cosas sin valor económico
o que no son susceptibles de encarnar derechos reales, se tratará
de simple recojo de evidencias que no afecta derecho alguno,
j por lo tanto, no puede ser cuestionado ni quedar sujeto a
condicionamiento alguno, salvo los necesarios para asegurar su
calidad de elemento probatorio (cadena de custodia).
De otro lado, no se tratará de un caso de incautación,

cuando se intervenga o actúe contra bienes que constituyen el
objeto de los delitos contra el patrimonio, u otros semejantes,
porque en estos casos, simplemente se estará recuperando dichos
bienes de poder del agente del delito, salvo que para fines de
la investigación sea necesario afectar los bienes recuperados
y mantenerlos en poder de la autoridad, en cuyo caso solo
procederá la entrega a su titular, después que el bien recuperado
haya cumplido su finalidad investigativa; habiendo quedado
secuestrado el bien con fines de investigación.
Igualmente, entendemos por decomiso a la pérdida de los

efectos, ganancias e instrumentos de la infracción punitiva o de
otros bienes establecidos por ley (bienes de las organizaciones
delictivas, etc.), y el correlativo traslado directo e inmediato
de la titularidad de ios mismos a favor del Estado, medida
que es dispuesta por la autoridad jurisdiccional, mediando
un debido proceso con la observancia de todas las garantías
legales correspondientes; quedando claro que se trata de una
consecuencia definitiva aplicable al delito, y no de una medida
/'d e a s
E / S e h id ó n Editorial — 20 —
------------------------------------------------- ------ Decomiso, incautación y secuestro
cautelar, como la incautación, ni de una medida de investigación

como el secuestro. Asimismo, el decomiso, puede dictarse en
el proceso penal, o fuera de este, a través de la acción real y
autónoma de pérdida de dominio.
Todas estas premisas trataremos de demostrarlas en el
desarrollo de este trabajo, pero claro, desde ya, nos sometemos a
la crítica de la comunidad jurídica y de los operadores jurídicos,
quedando llanos a revisar nuestras ideas y enriquecerlas con la
crítica constructiva. De este modo, tratamos de contribuir con un
granito de arena al esclarecimiento de esta espinosa problemática
y si logramos tal propósito, nos sentiremos satisfechos del
esfuerzo desplegado.
Lima, abril 2013
— 21
Decomiso-, incautación y secuestro
1. EL DECOMISO O COMISO
1 .1 . D E C O M IS O Y C O N SEC U EN C IA S A C C ESO R IA S
Previo a todo, resulta necesario determinar la naturaleza del
decomiso(1) en el marco de las llamadas consecuencias accesorias
reguladas en nuestro Código penal. Para ello debemos partir
por determinar la naturaleza de dichas consecuencias accesorias;
pues, como sabemos, tanto en las legislaciones comparadas
como en doctrina son consideradas como instituciones distintas
de las consecuencias penales (pena y medida de seguridad) y de
las reparatorias de contenido civil (aun cuando en la doctrina,
todavía existen corrientes que las siguen considerando como
1 En nuestra legislación, doctrina y jurisprudencia ambos términos se usan como

sinónimos, el mismo criterio vamos a seguir en este trabajo. En otros lugares,
como Costa Rica, su Ley sobre estupefacientes, sustancias psicotrópicas, drogas
de uso no autorizado y actividades conexas, Ley N° 8204, llama comisa al decomiso
propiamente dicho (tal como nosotros lo conocemos) y decomiso a la incautación.
Tomás A ladino C alvez Villegas -----------------------------------------------------------
consecuencias jurídico penales provenientes del delito). Otro

punto que, creemos es necesario tener en cuenta, es su propia
denominación de “consecuencias accesoriasó ya que tiene que
determinarse a qué se refiere tal accesoriedad.
En nuestra legislación penal, así como en la española el
título consecuencias accesorias comprender, en forma específica, al
decomiso y las medidas aplicables a laspersonasjurídicad2\ lo que no
resulta común en todas las legislaciones; así la alemana, sin llamarlas
consecuencias accesorias, comprende en un capítulo específico, a
la confiscación y al decomiso (considerado por algunos traductores
erróneamente, como incautación) como consecuencias del delito.
Si bien el decomiso y las medidas aplicables a las personas
jurídicas son consideradas en el mismo epígrafe, como si
tuvieran la misma naturaleza, es necesario precisar que difieren
sustancialmente, tanto en su fundamento como en su función
dentro del sistema de consecuencias jurídicas. Inclusive las diversas
formas de decomiso (de instrumentos, de efectos, de ganancias, de
valor equivalente, de bienes de ilícito comercio, etc.) no tienen
la misma finalidad y fundamento. En este sentido, la doctrina
extranjera, dependiendo de laparticular construcción normativa en
el respectivo país y de la evolución histórica de estas instituciones,
concluye que no se puede considerar a todas las consecuencias
accesorias como medidas de la misma naturaleza jurídica.
2 Aun cuando, como sostiene G racia M artín , también pueden considerarse como
consecuencias accesoria a ciertas medidas establecidas en la parte especial de la ley
penal, como la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas
y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la seguridad social, en
el caso de delitos de blanqueo de capitales (art. 302.2.b) o para los delitos contra
la hacienda pública (arts. 305.1. y 308.3). En: G racia M a r tín , Luis, Estudios de
Eter echo Penal Idemsa, Lima, 2004, p. 265.
— 24
.Decomiso, incautación y secuestro
En la doctrina española, Gracia Martín sostiene que las E ,.

consecuencias accesorias no pueden ser fundamentadas todas ellas
con un criterio unitario, pues gozan de muy diversa naturaleza,
y cada una de ellas, o bien algunos grupos de las mismas, se
orientan a fines muy diferentes de las otras. Así, algunas de
estas consecuencias, como por ejemplo el llamado comiso de la
ganancia, encuentra su fundamento en determinados aspectos del
principio de no tolerancia del enriquecimiento injusto o de una
situación patrimonial ilícita, y en este sentido tiene la naturaleza
de una medida civil de compensación. Otras, como el comiso
de los instrumentos del delito, encuentran su fundamento en la
denominada peligrosidad objetiva de la cosa’(3).
En la doctrina nacional, Prado Saldarriaga hace notar el

inadecuado tratamiento de estas consecuencias accesorias en la
norma penal, sobre todo, critica su tratamiento conjunto con las
normas relativas a la reparación civil(4). Por su parte, castillo alva
considera que el origen de estas consecuencias es plural’, por lo
que su naturaleza jurídica tiene diversa ‘fuente; aun cuando elogia
su tratamiento legislativo de modo conjunto, aduciendo razones
de una adecuada técnica legislativa orientada a una rotulación
sistemática que evite caer en un desorden y caos legislativo(5).
3 G rada M artín y otros: Lecciones de consecuenciasjurídicas del delito, Tirant lo Blandí,

Valencia, 1998, pp. 369 y 370. Criterio que G rada M artín reitera en: Estudios de
Derecho ferial-, Idemsa, Lima, 2004. p. 28S.
4 P rado Saldarriaga , V íctor, Las consecuenciasjurídicas del delito en el Perú, Gaceta
Jurídica, Lima, 2000, p. 171.
5 Castillo A lva, José Luis, Las consecuenciasjurídico económicas del delito, Idemsa,
Lima, 2001, p. 169.
25
d>
Tomando en cuenta los criterios de la doctrina nacional
y extranjera, se puede concluir que las llamadas consecuencias
accesorias (en nuestra legislación penal: el decomiso y las
medidas aplicables a las personas jurídicas) no tienen la misma
naturaleza jurídica, y cada una tiene su propio fundamento y
finalidad dentro del sistema de consecuencias(6); por lo que,
cualquier esfuerzo por encontrar características o elementos
esenciales que definan a estas dentro de una misma categoría
(una categoría conglobante que incluya a todas ellas) carecerá de
sentido; y más bien este intento, y su tratamiento conjunto en las
diversas legislaciones, ha contribuido a generar mayor confusión
al respecto. Pues, con ello, lo único que se ha conseguido es la
presencia de múltiples criterios y opiniones de la más diversa
índole, y en lugar de esclarecer el panorama han contribuido a
ensombrecerlo, dificultando de este modo su eficacia y aplicación
dentro de la administración de justicia.
una precisión respecto a los términos usados en el tratamiento

legislativo de estas consecuencias, particularmente en las
legislaciones española y peruana.
Se habla de consecuencias 'accesorias'\ pero no se dice

accesorias respecto a qué. Como sabemos, en teoría general
6 “... las consecuencias accesorias [...] hay que tener en cuenta que no puede
encontrarse para todas ellas un único principio fundamental, pues gozan de muy
diversas naturalezas, y cada una de ellas o bien cada grupo de ellas se orienta
a fines específicos y diferentes de las otras”. G racia M a r t ín , Luis, Estudios de
Derecho penal op. cit., p. 285. E n el mismo sentido, A guado C orrea refiere:
“Como ha sido puesto de manifiesto por algunos autores, no se pueden encontrar
respuestas unitarias a las múltiples cuestiones que se plantean en relación con estas
consecuencias accesorias”. En: E l comiso, Edersa, Madrid, 2000, p. 30.
£ dito n al — 26
Decomise?, incautación y secuestro
del derecho, en la doctrina civilista 7 en términos lingüísticos

en general, la accesoriedad’ es una relación entre dos cosas,
instituciones, consecuencias, etc., en virtud de la cual ha7 una
cosa principal 7 una secundaria, cuya sustancia o naturaleza de
ambas puede o no diferir. En esta relación la suerte’, destino o
condición de la segunda viene determinada por la primera, esto
es, ‘lo accesorio sigue la suerte de lo principal’; ese criterio resulta
indiscutible cuando de la relación de accesoriedad se trata. En el
Derecho penal cuando se habla de penas accesorias, igualmente,
se sigue el mismo criterio, dependiendo las penas accesorias de la
suerte de las penas principales; lo que significa que no podemos
hablar o imponer penas accesorias si es que no se presupone la
aplicación de una pena principal.
Esta relación de accesoriedad’ no la encontramos en

las llamadas consecuencias accesorias, por lo que su propia
denominación no nos parece adecuada; pues cada una de estas
consecuencias tiene su propia naturaleza, fundamento 7 finalidad,
7 no depende de ninguna otra, consecuencia de orden penal, civil
o administrativo, por lo que no. constituyen ni pueden llamarse
consecuencias accesorias(7)8.Y si bien, las instituciones se definen
por su estructura, fundamento 7 finalidad o función dentro
del ordenamiento jurídico, 7 no por la simple denominación
legislativa{8), esta denominación, en nuestro medio, ha generado
7 Esta autonomía hace posible la imposición de las consecuencias sin condena o

incluso sin proceso penal; y es ella la que hace posible la determinación de una
acción real de decomiso (la mal llamada acción real de extinción o privación de
dominio previstas en las legislaciones colombiana y peruana respectivamente), e
indirectamente en el § 76 a) del Código Penal alemán.
8 gracia MARTÍN, Luis, Estudias de Derecho penal, op. cit., p. 267.
Tornas A ladino G álvez V ille g a s -----------------------------------------------------------
confusión en su entendimiento y ha sido determinante de su

falta de aplicación práctica. Pues, se ha considerado que son
accesorias de la pena’(9) y por tanto se ha hecho depender de
la culpabilidad (fundamento de la imposición y medida de la
pena) y por tanto, su imposición se ha hecho depender de la
condena del imputado, no aplicándose en casos de inexistencia
de condena, con lo que se ha desnaturalizado la esencia de estas
consecuencias y se ha impedido su aplicación.
Esta confusión puede apreciarse cuando se expresa: “Ya la propia terminología legal
(procedente del Derecho alemán) indica que nos encontramos ante instituciones de
naturaleza peculiar, que sin ser penas ni medidas de seguridad pueden vincularse a
una condena penal. En este sentido parece razonable entender que su accesoriedad lo es de
la pena. E n cualquier caso, la naturaleza de estas consecuencias accesorias es discu
tible y discutida. No puede extrañar -por ello- que se haya sostenido su condición
de penas, medidas de seguridad o, incluso, sanciones puramente administrativas”.
En: Landrove D íaz , Gerardo, Las consecuenciasjurídicas del delito, Tecnos, cuarta
edición, Madrid, 1996. pp. 123 y 124.
En la doctrina nacional, varios autores también consideran que se trata de medidas
accesorias a la pena, tales son los casos de P eña C abrera, Tratado de Derecho penal.
c+ii/l'in -ht-nrrf/iwtnf-i. Lr L¡ aZ >.is* T 1~ v - 1Q Q Q ~ ¿ Q C - VT i L u a« C-. . ...
Jn
>P'
jo l i n a , . y y ✓ , y . \j y j ,
l
tt t
U i L l i N ,
Javier. Derecho penal. Parte general, Editorial San Marcos, Lima, 1998, p. 502.
C astillo A lva, sostiene que la accesoriedad no está referida a ia pena o a la medida
de seguridad a imponerse “sino que más bien se vincula al delito cometido”. En: Las
consecuenciasjurídico económicas del delito, op. cit., p. 175. Sin embargo, no sabemos
a que se refiere con esto, puescstamos hablando de consecuencias aplicables, y la
accesoriedad solo puede estar referida a estas y no al delito como injusto penal; al
parecer con esta idea Castillo Alva pretende salvarla crítica formulada con relación
a la accesoriedad de estas consecuencias respecto a la pena (teniendo en cuenta que
la pena se sustenta en la culpabilidad, lo cual no es relevante para las consecuencias
accesorias), pero creemos que ello no contribuye al esclarecimiento del problema.
Por nuestra parte, en trabajos anteriores no hemos cuestionado la accesoriedad de
estas medidas, ni su tratamiento conjunto, a la vez que las hemos considerado como
sancionesjurídicas. En: Delito de enriquecimiento ilícito, Idemsa, Lima, 2001, pp. 313 y
ss; Delito de lavado de activos, Grilley, Lima, 2004, p. 156. Sin embargo, a la luz de las
actuales reflexiones, consideramos que si bien puede equipararse con las sanciones
a las medidas aplicables contra las personas jurídicas, no podemos aplicar el mismo
criterio para los casos del decomiso.
J
/'d e a s
Solución Editorial — 28 —
'Decomiso, incautación y secuestro
Por todo ello, creemos que debe esclarecerse debidamente

la naturaleza de estas medidas, de manera individualizada, a
partir de su propia denominación y tratamiento legislativo,
así como teniendo en cuenta su estructura, fundamentos
y finalidades dentro del sistema de consecuencias jurídicas
del delito; debiendo tratárseles en forma independiente al
comiso y las medidas aplicables a las personas jurídicas, dada
su distinta naturaleza jurídica. De este modo se propenderá
al debido entendimiento de estas instituciones y se logrará su
efectiva aplicación en los casos concretos, aprovechando a la
vez el rendimiento práctico de estas medidas en función a la
prevención del delito y demás finalidades político criminales.
Además de que debe descartarse la denominación y concepción
de accesorierad, dándoles un tratamiento autónomo respecto'
a la pena y las demás consecuencias, así como también debe
tenerse en claro la naturaleza diferente de cada una de estas
consecuencias calificadas de ‘accesorias’.
Este es el criterio asumido en la última Comisión revisora

del Código penal del Congreso de la República (la misma que
se inició en el año 2008 y ha continuado en los años 2009 y
2010), que ha considerado a cada una de estas consecuencias
supuestamente “accesorias” (decomiso y medidas aplicables a las
personas jurídicas) como instituciones autónomas y son tratadas
cada una en un título independiente, a la vez que también se
las separa del tratamiento conjunto que les da el actual Código
penal de 1991. En el presente trabajo, obviamente, solo vamos a
referirnos al decomiso, al que buscamos diferenciar debidamente
de la incautación.
29
Tomás Aladino GáToez V illegas------------------------------------------------------
O
1.2. -CO N CEPTO Y D ELIM ITA C IÓ N D E L D E C O M ISO

Precisado que las consecuencias accesorias no tienen la
misma naturaleza jurídica, ni resultan accesorias de alguna otra
consecuencia, que por el contrario, tienen su propia naturaleza
y pueden imponerse sin necesidad de una condena, toda vez
que realmente no son accesorias de la pena o de alguna otra
consecuencia aplicable al delito, vamos a referirnos a la naturaleza
específica del decomiso o comiso.
Respecto a la naturaleza jurídica del decomiso^ , al igual
que en las consecuencias accesorias en general, no existen
criterios uniformes en la doctrina; pues, la determinación de
la misma ha dependido de la particular forma, como se ha
legislado en los diversos ordenamientos jurídicos, a la vez que
de la evolución de cada uno de estos. Así, se ha dicho que es
una pena, una pena accesoria, una medida de seguridad’,
una ‘garantía para la efectiva indemnización de los daños y
perjuicios’ y en general una medida de naturaleza compleja(ll).
Asimismo, también se dice que es una consecuencia de orden
civil y que no reviste naturaleza penal(12). Así, G r a c i a M a r t í n
10 Determinar la naturaleza jurídica de una institución jurídica significa una explica

ción de su esencia para entenderla y utilizarla aprovechando todo su rendimiento
en la solución de casos prácticos; lo cual no se agota en la expresión de ideas o
conclusiones que pueden tener una cuota elevada de abstracción, pero que final
mente no son de utilidad en la práctica. Por el contrario, de lo que se trata es que la
reflexión teórica haga posible una práctica jurídica segura y confiable (conjunción
de la teoría y la práctica) y solo así se justifica la reflexión sobre las instituciones y
la elaboración de la doctrina jurídica.
11 Velasqoez VelÁSQUEZ, Femando, Derecho Penal. Parte General, Temis, Bogotá,
1995, p. 714.
12 L andrgve D íaz , Gerardo, Las consecuencias jurídicas del delito, Tecnos, Madrid,
1996, p. 123 y ss.
— 30 —
------------ -------------------------------------------- Decomiso, incautación y secuestro
refiere: "Las consecuencias accesorias, y entre ellas el comiso,

son consecuencias jurídicas del delito que no pertenecen sin
embargo, en rigor, al Derecho penal, pues sus presupuestos no
soh ni la-culpabilidad ni la peligrosidad crim inaD 13145^ agregando
el mismo autor que “... el llamado comiso de ganancias [...]
tiene la naturaleza de una medida civil de compensación”(l4).
Estos criterios no resultan asumibles a partir del análisis de
nuestra legislación, dada su particular regulación; pues, en
las legislaciones que se ha establecido que el decomiso tiene
finalidades indemnizatorias, podría asumirse alguna de estas
conclusiones; sin embargo, ello no resulta de recibo en nuestra
legislación, donde el decomiso tiene finalidades ajenas a la
reparación civil.
Dicho esto, veamos cómo la doctrina y la legislación, tanto
extranjera como nacional, tratan el tema del decomiso y cómo
los operadores judiciales emplean esta figura en los respectivos
procesos sometidos a su conocimiento.
En la doctrina alemana, y siempre en atención a su estructura
normativa, se diferencia la confiscación de provechos ilícitos
provenientes del delito, del comiso de efectos e instrumentos
del mismo. Según J e s c h e c k , la “... confiscación supone una
regulación clara, necesaria y justa de la privación de los beneficios
ilícitamente obtenidos, que solo indirecta e imprecisamente
podría conseguirse con la multa”íl5). Se entiende por comiso
13 G racia M artín y otros, Lecciones de consecuencias jurídicas del delito, op. cit., pp.
375 y 376.
14 G racia M artín , Luis, Estudios de Derecho penal, op. cit., p. 286.
15 Jescheck, Tratado de derecho penal, Traducción de Manzanares Samaniego,
Comares, Granada, 1993, p. 1099.
Tomás Aladino Calvez V illegas------------------------------------------------------
c£>
o decomiso a la afectación de los instrumentos (instrumenta

sceleris), efectos y ganancias del delito {producto, sceleris), con
la consecuente declaración de titularidad a favor del Estado,
hecha por decisión jurisdiccional, con la que también se priva
al agente del delito, o eventuales terceros de cualquier facultad o
prerrogativa de hecho que pudiesen ostentar sobre los mismos.
Esta afectación se realiza independientemente de que se trate de
un delito doloso o culposo, o de un delito grave o menos grave,
pudiéndose afectar igualmente bienes de terceros especialmente
vinculados a la comisión del delito(lS). Asimismo, mediante
la Ley de lucha contra el tráfico de drogas y otras formas de
criminalidad organizada, del 15 de julio de 1992 (que modifica
en las partes pertinentes al Código penal alemán), se incluyó
dentro de las llamadas “Medidas”(17) al comiso de ganancias,
además del comiso de efectos e instrumentos y la inutilización, así
como también el decomiso de valor sustitutivo, etc.; con lo cual
se ha dado un tratamiento más o menos extenso a estas medidas;
habiendo precisado el Código alemán, en su (artículo) párrafo
§ 74-e: “Cuando un objeto sea confiscado se transmitirá al
Estado, con la firmeza de la resolución, la propiedad sobre la
16 Jescheck , Tratado de Derecho penal, op. cit., p. 1099 y ss; M aurach , G óssel y
Z ipf, Derecho penal. Parte general, Astrea, Buenos Aires, 1992, pp. 676 y ss.
17 Aun cuando se consideran a estas “medidas” en el catálogo de sanciones, dado su
carácter preventivo y cuasi condicional, de naturaleza no penal, se las ha denomi
nado con la forma neutral de ‘medidas” y se las ha regulado en un título propio
bajo la rúbrica de “'Verfall und Winziehung". “Con la consideración de ambas
sanciones como “medidas” y su regulación en un título propio, el legislador pone
de manifiesto que no nos encontramos ante penas ni ante medidas de seguridad
y corrección -tam bién consideradas medidas en el sentido del 11.8 StGB sino
que nos hallamos ante un grupo distinto de sanciones, sobre cuya naturaleza no
se pronuncia expresamente el legislador”. En: A guado C orrea, Teresa, E l comiso,
Edersa, Madrid, 2000, pp. 142 y 143.
— 32 —
cosa o el derecho confiscado”. A la vez que también establece

la posibilidad del ejercicio de una acción autónoma orientada
a la concreción del decomiso o confiscación, del objeto o del
valor sustitutorio, fuera del proceso penal, independientemente
de la acción penal correspondiente (§ 76-a del Código penal);
especialmente en los casos en que la acción penal hubiese prescrito
o por alguna razón no se pudiese perseguir al agente del delito;
con ello, descarta toda posibilidad de la supuesta accesoriedad de
esta medida y la desvincula de la culpabilidad del agente.
Por su parte la legislación y la doctrina españolas elaboradas
a partir del nuevo Código penal de 1995 entienden al decomiso
como la privación de los efectos, ganancias e instrumentos del
delito, impuesta precisamente para prevenir la continuidad
de la actividad delictiva y los efectos de la misma (arts. 127°,
128°, y 129° inc. 3 del Código penal). Asimismo, se precisa
que, en términos generales, los “... bienes y efectos a los que
puede alcanzar el comiso son amplísimos, al incluir cualquier
transformación que hayan podido experimentar las ganancias,
expresión que en el CP anterior solo se contenía en el comiso
délas ganancias del narcotráfico [...]. En todo caso, se concede
un amplio arbitrio judicial para renunciar al comiso si los
objetos son de lícito comercio y su privación puede resultar
desproporcionada (Art. 128)”(18). En cuanto a los efectos del
delito, conforme a la legislación antigua, se manejaban dos
criterios interpretativos, en un sentido restrictivo, únicamente
se consideraba como efectos materia de comiso a “... los objetos
creados, transformados o adulterados a través de la realización
18 M uñoz C onde , Francisco y G arcía A ran , Mercedes, Derecho penal, Tirant lo

Blanda, Valencia, 1996, p. 632.
Tomás Aladino G áhez Villegas
de la propia infracción penal (producía sceleris) como serían

la moneda falsificada, los alimentos adulterados, etc. En un
sentido extensivo, en cambio, se incluían en su ámbito, además
de los producto, sceleris, las ganancias o provecho obtenido por
el delito, e incluso los medios de prueba, el precio del delito,
etc., hasta abarcar todas las cosas que entren en el patrimonio
del ofensor”(19). Sin embargo, a partir del Código penal de 1995
(que trata específicamente y en forma diferenciada el comiso de
efectos del delito y el comiso de gananciasde este) se descarta
la posibilidad de comprender a las ganancias provenientes del
delito, entre los efectos de este, precisamente porque estas -
han sido recogidas por el Código de manera explícita y por
separado. También, se establece expresamente que el comiso
tendrá como finalidad cubrir el pago de la reparación civil y
demás obligaciones pecuniarias del penado.
El artículo 127° del Código penal español, en su texto
original, establece que toda pena por delito o i«m.a u^ iujOo,
llevará consigo la pérdida de los instrumentos, efectos y
ganancias provenientes de estos. Con ello parecería vincular
la imposición de las consecuencias accesorias en general, y
específicamente el comiso, a la imposición de una pena por
delito doloso, generando de este modo dificultades para aplicarlo
en los casos de supuestos imprudentes. Asimismo, no quedaba
claro el comiso en los casos en que se presentaban causales
de inculpabilidad o inclusive cuando se presentaban casos de
excusas absolutorias. Todo ello ha sido superado con la inclusión,
mediante LO 15/2003, de 23 de noviembre, del tercer párrafo
19 G uiñarte C abada , Gumersindo, Comentarios al Código penal de 1995, dirigido

por Tomás Vives Antón, Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, p. 659.
34
de dicho artículo, en ei cual se establece que el juez o tribunal

podrá acordar el comiso, aun cuando no se imponga pena a
alguna persona por estar exenta de responsabilidad criminal
o por haberse esta extinguido, siempre que quede acreditada
la situación patrimonial ilícita; con lo que queda claro que el
decomiso no depende de la culpabilidad o responsabilidad del
agente del delito.
Ahora bien, en el caso de tratarse de bienes de lícito

comercio, vincula al comiso al pago de las responsabilidades
civiles, esto es, no prosperaría el comiso si es que estas estuvieran
totalmente cubiertas (pagadas), con lo que se establece una
diferencia marcada respecto a las demás legislaciones, sobre
todo, con la nuestra (como se verá más adelante). Quedando
claro, sin embargo, en la legislación y doctrina españolas, que
el decomiso no constituye pena ni medida de seguridad; pero
no existe aún un criterio mayoritario respecto a su naturaleza
jurídica, tal como sucede en la doctrina general(20). Establece
con claridad, eso sí, que no operará el decomiso, si es que los
bienes constitutivos de los efectos y ganancias, hubieran sido
transferidos a terceros de buena fe.
En nuestro país, el Código penal, antes de la modificación

introducida por el Decreto Legislativo N° 982, establecía en su
artículo 102° que el Juez resolverá el comiso o pérdida de los
efectos provenientes de la infracción penal o de los instrumentos
con los que se hubiera ejecutado, a no ser que pertenezcan a tercero
20 M ir P uig indica: “No es correcta, sin embargo, la consideración del mismo como
una pena, siquiera accesoria. El comiso no se prevé como amenaza destinada a
disuadir de la comisión del delito ni como castigo merecido por el delito”. En:
Derecho penal. 'Partegeneral Reppertor S. L., Barcelona, 1996. p. 788.
35 —
Tomás Aladino Gálvez V illegas -----------------------------------------------------------------------------------------------
no ínterviniente en la infracción; artículo que con la modificación

adquiere otro contenido, como se verá más adelante. Asimismo,
en algunos otros artículos específicos del Código penal se hace
referencia al decomiso, tales son el artículo 221°, relativo a los
derechos de autor; el artículo 231°, respecto a los delitos contra
los bienes culturales; el artículo 401 °-A, respecto al decomiso de
donativos, dádivas o presentes en el delito de enriquecimiento
ilícito; y finalmente, los artículos 401°-B, referido al comiso de
bienes en el delito antes mencionado. Igualmente se refieren al
decomiso leyes especiales como la Ley N° 28008, Ley de delitos
aduaneros; el Decreto Ley N° 22095, relativo a la represión
de los delitos de tráfico ilícito de drogas, la Ley penal contra el
lavado de activos, Decreto Legislativo N° 1106 (que derogó a la
Ley N° 27765); y también se refiere al decomiso la actual Ley de
pérdida de dominio (D. Leg. N° 1104), la misma que establece
una especie de decomiso fuera del proceso penal, dispuesto a
través de una acción real, patrimonial, judicial y autónoma(21).
A nivel doctrinario, tratan el tema del decomiso o comiso,

Prado Saldarriaga, San Martín Castro, Castillo Alva, en cierta
medida Rojas Vargas así como también Meini Méndez y de
manera escueta o sintética, los demás autores que han comentado
el Código penal o han escrito obras sobre la parte general del
Derecho penal. Sin embargo, no se han referido específicamente
21 La pérdida de dominio constituye una forma de decomiso, pues, tal como lo es
tablece artículo 102° del CP: “E l juez resolverá el decomiso o pérdida de los objetos de
la infracción penal o los instrumentos con los que se hubiere ejecutado así como los efectos
[ . . concordando este norma con la Ley de pérdida de dominio, sobre todo con
los fundamentos y fines de la referida acción queda claramente determinado que la
pérdida de dominio es propiamente un decomiso fuera del proceso penal, el mismo
que se concreta a través de una acción real y autónoma.
j
/.d e a s
Solución SdUoriai — 36
ai decomiso. Además, tampoco se han pronunciado respecto a la

forma como debe operar esta institución jurídica en el ámbito de
los casos concretos.
Por nuestra parte, hemos desarrollado algunas ideas
respecto al tema en trabajos anteriores, especialmente en: “A/
delito de lavado de activos”, “Delito de enriquecimiento ilícito y
consecuencias accesorias del delito”; y “Medidas cautelares reales en
el proceso penal”, ideas respecto a las cuales nos reafirmamos en
el presente trabajo, realizando algunas precisiones propias de la
mayor reflexión sobre los temas objeto de trabajo.
Nuestro ordenamiento jurídico prevé el comiso de objetos,

instrumentos, efectos y ganancias del delito, teniendo sin embargo,
cada uno de estos tipos de decomiso su propio fundamento.
Asimismo, a través de la Ley de pérdida de dominio,
prácticamente se ha incorporado en nuestro sistema jurídico
otros tipos de decomiso, como es el decomiso de bienes y activos
de las organizaciones delictivas, el decomiso por valor equivalente o
decomiso impropio y el decomiso de bienes o activos lícitos mezclados
con los de origen delictivo.
Para la imposición del decomiso no es necesario acreditar la

culpabilidad del agente del delito, siendo suficiente que el hecho
imputado (sobre la base del cual se impone el decomiso) sea un
injustopenal, es decir, una conducta típica y antijurídica. Tal como
se verá detalladamente más adelante, el decomiso se sustenta en
la peligrosidad objetiva de los instrumentos u objetos del delito,
así como en el propósito de evitar el enriquecimiento indebido
del agente del delito cuando se trata de efectos o ganancias, lo
cual nada tiene que ver con la culpabilidad del agente a quien
Tomás Aladino GáTuez Villegas
se le imputa el hecho. En este sentido, debe quedar claramente

determinado que la imposición del decomiso no está sujeta a
la culpabilidad o responsabilidad penal del agente así como
tampoco a la determinación de la punición vinculada a las excusas
absolutorias o a las condiciones objetivas de punibilidad(22), sino
por el contrario, tiene su propia finalidad y naturaleza jurídica;
pues, como ya le hemos indicado, no es una consecuencia
accesoria, como mal se lo denomina normativamente.
Sin embargo, desde la perspectiva de nuestra legislación

penal, el decomiso constituye una medida propia del Derecho
penal, en tanto su disposición o imposición es consecuencia de
la comisión de un delito(23); contrario a lo sostenido por G racia
M artín, tal y como lo hemos referido en líneas precedentes(24).
El decomiso no tiene carácter privado como la reparación

civil y no se equipara a las sanciones administrativas como
22 En el mismo sentido San M artín C astro refiere; “No hace falta que su autor
haya cometido el delito con culpabilidad, tampoco que se haya acreditado la res
ponsabilidad del imputado, por lo que un auto de sobreseimiento puede incluir tal
medida si se acredita que el objeto está vinculado a un delito”. En: 'Derechoprocesal
penal\ Tomo II, 2o edición, Grijley, Lima, 2003, p. 1195; igual criterio expresa
G racia M a rtín , en: Estudios de Derecho penal\ op. cit., p. 305; entre otros.
23 Al respecto C hoclán M ontalvo refiere: “El comiso [...] su estudio pertenece,
pues, a la teoría de la pena -en sentido amplio-. Son consecuencias accesorias
aquellas que se imponen al sujeto como consecuencia jurídica de la realización
de un hecho punible, pero que no cumplen los fines propios de la pena, de la
medida de seguridad, ni se destinan de modo directo a reparar el daño civil. Son
consecuencias que presentan una función autónoma pero que presentan evidentes
analogías con las otras consecuencias penales”. En: El patrimonio criminal. Comiso
y pérdida de la ganancia, Dikinson, Madrid, 2001, p. 28.
24 G racia M artín y otros, Lecciones de consecuencias jurídicas del delito, op. cit pp.
375 y 376.También en: G racia M a r tín , Luis, Las consecuenciasjurídicas del delito
en el nuevo Código penal español, T irant lo Blanch, Valencia, 1996, p. 447.
— 38 —
las medidas aplicables a las personas jurídicas previstas en el

artículo 105° de nuestro Código penal; a la vez que no tiene
su origen o determinación de estructura y contenido en otras
ramas del derecho, nomo las consecuencias antes indicadas
(la primera en el Derecho civil y las segundas en el Derecho
administrativo). Esto es, en la reparación civil, la pretensión
resarcitoria puede operar o ejercitarse judicialmente sin la
presencia de las normas propias del Derecho penal, recurriendo
únicamente a la legislación civil (incluso en lo fundamental el
propio Código penal nos remite al Código civil); más aún, el
propio CPP 2004 establece que la pretensión resarcitoria se
puede ejercitar en la vía civil, sin recurrir al proceso penal. En
sentido similar, las medidas aplicables a las personas jurídicas
pueden imponerse sin la necesidad de recurrir a las normas
contenidas en el Código penal, pues en esencia no tienen
diferencia alguna con las sanciones administrativas- referida a
los mismos supuestos. En cambio, el decomiso en ningún caso
procederá sin recurrir necesariamente, a las normas del Código
penal o leyes penales especiales y recurriendo a la autoridad
jurisdiccional penal(25).
Asimismo, se debe diferenciar el decomiso de efectos y
ganancias, cvcyoíxiná.zmQnx.oQsXznotoleranciadelenriqiiecimiento
indebido de parte dei agente del delito, así como la reaíirmación
del orden jurídico (al privar de los efectos y ganancias del delito
a los agentes del mismo), del enriquecimiento indebido previsto
25 Queda a salvo el llamado comiso administrativo, que en nuestro país, en calidad

de sanción administrativa lo impone la autoridad administrativa correspondiente,
Aduanas, las Municipalidades, IN D EC O PI, etc., conforme a sus respectivas
competencias establecidas por lev.
— 39
Tomás Aladino Gálvez Villegas "----------------------------------------------------------------------------------------------
en los artículos 1954° y 1955° del Código civil, en el que se

trata de un interés particular sujeto a las normas del derecho
privado y hay un enriquecimiento de un sujeto a expensas
de otro (hay un ‘enriquecido’ y un ‘empobrecido’) ante lo cual
el ordenamiento jurídico otorga la respectiva acción civil al
empobrecido a efectos de que reclame del enriquecido, la
respectiva indemnización, en la medida que el enriquecimiento
de este último haya generado el empobrecimiento del primero.
En este caso (enriquecimiento del Código civil), estamos ante
la presencia de un interés particular y por tanto ante una
pretensión privada, facultativa, transmisible ínter vivos o mortis
causa, y de carácter estrictamente patrimonial; en cambio en el
caso del decomiso, nos encontramos ante un interés público
y una pretensión pública, obligatoria y no necesariamente
patrimonial.
Siendo así, resulta adecuado asumir que el decomiso

pertenece al ámbito penal, pues tiene como única causa o
antecedente al delito, y ninguna otra rama del derecho se
ocupa de estos actos ilícitos y sus consecuencias públicas.
En este sentido, al contrario de lo que la mayoría sostiene,
creemos que sí se puede asignar al Derecho penal o en general
al control penal, finalidades distintas a las perseguidas con la
pena y la medida de seguridad, situación que creemos, debe
ser estudiada a profundidad a fin de determinar su viabilidad y
rendimiento en la solución de casos jurídico-penales concretos;
tanto más, si las finalidades tradicionales perseguidas con la
pena, no han pasado de ser una simple aspiración, pues no
han tenido eficacia alguna en la práctica. Con este criterio,
pese a que negamos la calidad de pena o medida de seguridad
j
/'d e a s
Solución Editorial 40 —
del decomiso, reconocemos su finalidad preventiva dentro del

sistema de consecuencias del delito(26)27*.
En suma, el comiso o decomiso se conceptúa, como la pérdida

de parte del agente del delito o de eventuales terceros de los objetos,
efectos, ganancias e instrumentos de la infracción punitiva o de
los demás bienes o activos establecidos por la ley(27j y el correlativo
traslado directo e inmediato de la titularidad de los mismos a
favor del Estado(28}, la misma que es dispuesta por la autoridad
jurisdiccional, mediando un debido proceso con la observancia
de todas las garantías legales correspondientes. En caso que se
trate de bienes intrínsecamente delictivos o bienes sobre los
cuales el ordenamiento jurídico no reconoce derechos reales
a los particulares, el decomiso es automático y realizado por
cualquier autoridad competente. Normalmente, el decomiso se
concreta en el proceso penal y excepcionalmente fuera de este,
por medio de la acción de pérdida de dominio.
26 En todos nuestros trabajos, venimos abogando por la imposición de consecuencias

patrimoniales como complemento de la pena, toda vez que esta, especialmente la
pena privativa de libertad no ha tenido eficacia alguna en la práctica.
27 Pues, en la Lev de pérdida de dominio (D. Leg. N° 1104), se establece que tam
bién se puede decomisar los bienes de las organizaciones criminales, aun cuando
no constituyan objetos, efectos, ganancias o instrumentos del delito; asimismo, los
bienes lícitos mezclados con los de origen ilícito, así como también bienes de la
titularidad del agente del delito, con finalidades compensatorias, cuando se trate
del decomiso por valor equivalente. Es necesario precisar sin embargo, que en
este caso, estamos asumiendo que la pérdida de do mimo es un tipo de decomiso
realizado fuera del proceso penal.
2S P rats C anut , Miguel, Comentarios al nuevo Código penal, dirigido por Gonzalo
Quintero Olivares, Aranzadi, Pamplona, 1996, p. 609.
Tomás Aladino Gálvez Gillsms
Por su parte, el llamado comiso administrativo^, que se

impone en calidad de sanción administrativa a los autores de
infracciones (no constitutivas de delito), de conformidad a la
Ley de delitos aduaneros N° 28008, las normas municipales,
las relativas a la defensa de la propiedad intelectual, de la salud
pública, etc., cuya competencia para imponerlo, la tienen la
autoridad aduanera, las municipalidades, el INDECOPI, la
DIGESA, etc. •
El fundamento del decomiso dependerá de cuál es la materia

o bien a decomisar; así, si se trata de instrumentos del delito el
fundamento será la peligrosidad objetiva de los bienes o activos en
poder del agente del delito o eventuales terceros, quienes pueden
utilizarlos o permitir su utilización por terceros en la comisión de
futuros delitos. Asimismo, si se trata de bienes intrínsecamente
delictivos, el fundamento también es la peligrosidad objetiva
de estos, pero no propiamente del peligro de que estos puedan
n o
en la comisión de futuros delitos, sino del peligro
r t r
que su propia existencia significa para la sociedad, y por ello

estos bienes se decomisan con fines de destrucción. De tratarse29
29 De conformidad con el articulo 26° de la Ley de delitos aduaneros, constituye

infracción administrativa los casos de contrabando que por no exceder de cuatro
unidades impositivas tributarias, no llegan a constituir delito. Estas infracciones
administrativas, se sancionan conjunta o alternativamente con: a) comiso de
las mercancías; b) multa; c) suspensión o cancelación definitiva de las licencias,
concesiones y/o autorizaciones pertinentes; d) cierre temporal o definitivo de los
establecimientos; y e) internamiento temporal de vehículos.
Igualmente, de acuerdo al artículo 17° de la referida ley tratándose de medicamen
tos incautados o comisados administrativamente, serán entregados al Ministerio de
Salud para que este los adjudique previa certificación de su estado.
Asimismo, también realiza comiso administrativo el IN D E C O PI, a su Ley orgá
nica, y leyes complementarias y conexas. Igualmente, la Ley de derechos de autor,
D. Leg. N° 822, faculta a IN D E C O PI a realizar el correspondiente decomiso.
— 42 —
de efectos o ganancias del delito, en cambio, el fundamento del

decomiso es la no tolerancia porparte del ordenamiento jurídico del
enriquecimiento ilícito a través del delito por parte de sus agentes de
o eventuales terceros,• o también la no permisión de una situación
de antijuricidad patrimonial creada por el delito; con lo que a
la vez se emite el mensaje de consolidación y vigencia del orden
jurídico, realizándose una especie de profilaxis jurídica en aras
de proteger el sistema jurídico. Ahora bien, el fundamento de de
los demás tipos de decomiso, será de contenido compensatorio o
de protección general de la sociedad, según se trate del decomiso
de bienes por valor equivalente o de decomiso de bienes de las
organizaciones delictivas, como se verá más adelante.
Como ya se dijo, el decomiso no está vinculado a la

culpabilidad o a cualquier condicionante de la pena como las
excusas absolutorias y condiciones objetivas de punibilidad
o supuestos de necesidad o merecimiento de pena, así como
tampoco queda vinculado al pago de la reparación civil; por el
contrario, si nos encontramos ante la presencia de instrumentos,
efectos o ganancias del delito o los demás bienes respecto de los
cuales procede el decomiso, necesariamente deberá concretarse en
todos los casos; salvo que se trate de instrumentos pertenecientes
a terceros no vinculados a la comisión del delito, y estos hubiesen
disipado la peligrosidad objetiva de los bienes en poder de sus
detentadores. Es por ello, que incluso, resulta viable la acción
real de decomiso, autónoma e independiente del proceso penal.
Asimismo, es necesario precisar que, en nuestra legislación,

el decomiso procede cuando se trata de delitos dolosos; pues,
respeto a los delitos cidposos o imprudentes no apreciamos una
Tomás Aladino GáToez Villegas
ó ~ ~ ---------------------------------------------------------------------------------------
norma autoritativa, y del artículo 102° del CP y demás normas

especiales, no podemos deducir que también opera para
delitos culposos, más aún, si tenemos en cuenta que cuando
el ordenamiento jurídico penal quiere aplicar consecuencias
penales a determinada conducta culposa lo hace expresamente,
lo cual no apreciamos que haya ocurrido.
Por su parte, la legislación comparada también ha

convalidado la posición de que el decomiso solo procede en
los delitos dolosos. Así tenemos, el artículo 100° del Código
penal colombiano, establece que la medida se aplicará solo en
los delitos dolosos. Igualmente, el artículo 127° del Código
penal español estipula: “Toda pena que se imponga por un delito
o falta dolosos llevará consigo la pérdida de los efectos que de
ellos provengan y de los bienes, medios o instrumentos con que se
haya preparado o ejecutado, así como las ganancias provenientes
del delito o falta, cualesquiera que sean las transformaciones que
hubieren podido experimentar'. Finalmente, el artículo § 74
del Código Penal alemán establece: “Si se ha cometido un hecho
punible doloso entonces, el tribunal puede confiscar los objetos que
mediante el hecho punible doloso se obtuvieron o para su comisión
o preparación se hayan utilizado o hayan sido destinados para tal
fin ”.
1.3. D E C O M I S O Y D E R E C H O D E P R O P I E D A D
Como quiera que el decomiso significa la pérdida de los
aparentes “derechos reales” (propiedad) que pudiera detentar el
agente del delito sobre los bienes decomisables, los cuales pasan
a la titularidad del Estado, el mismo debe realizarse respetando
^deas
Sohictón Editorial — 44
todas las garantías correspondientes a la defensa y protección

de los derechos fundamentales de la persona humana, ya que las
distintas Constituciones Políticas de los diversos estados, y la
nuestra en particular, en el inciso 16 de su artículo 2o, asignan al
derecho de propiedad esta calidad.
Sin embargo, el ejercicio de los derechos reales (en

especial el de propiedad), debe realizarse en armonía con el
bien común y dentro de los límites de ley, según lo establece el
artículo 70° de la Constitución(30)31. Siendo así, e interpretando
sistemáticamente este último párrafo, en concordancia a las
normas de eficacia e ineficacia de los actos o negocios jurídicos
y normas relativas a los derechos reales(3!), se concluye, oyaz para
el reconocimiento y protección por parte del ordenamiento jurídico,
de los derechos que nacen de los negocios jurídicos o de cualquier
acto originario generador de derechos reales, estos deben de gestarse,
desarrollarse y ejercitarse, precisamente, en el marco de protección
del derecho. Muy especialmente, se exige la causa lícita en los
negocios jurídicos, para que estos accedan a la protección del
ordenamiento jurídico, y en general, la licitud de los actos es
30 Otras constituciones políticas como la colombiana, va más allá respecto a la

función social que se asigna al derecho de propiedad; así, establece en su artículo
58° «Se garantiza la pro-piedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a
las leyes civiles, ¿os cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores.
Cuando de la aplicación de una ley expedida par motivos de utilidad pública o interés
social, resultaren en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad par ella
reconocida, el interés privado deberá ceder al interés público y social.»
31 Al respecto, ver cualquier tratado de negocio jurídico, derechos reales o enrique
cimiento ilícito, especialmente: D iez Picazo, Luis, Fundamentos de derecho civil
patrimonial, Civitas, Madrid, 1996; L ohmann L uca D e T ena , Guillermo, E l
negocio jurídico, Grijley, Lima, 1994; yTABOADA C orcova, Lizardo, La causa en
negocioJurídica, Fondo editorial PUCP, Lima, 1994.
— 43 —
Tomás Aladino Gálvez Villems
6 ------------------------------------------------------
requisito indispensable para que puedan originar válidamente

derechos reales; pues, sería un contrasentido que el derecho
amparase, precisamente a las acciones y situaciones surgidas
de conductas contrarias al mismo; es decir, que amparase su
propia negación. En este sentido, E s p i t i a G a r z ó n , comentando
la legislación colombiana, cuyo análisis resulta plenamente
aplicable a la nuestra, sostiene con toda razón, que para
que el derecho de dominio y, en general cualquier derecho real,
acceda a la protección del Estado, se precisa que hayan surgido
como consecuencia inmediata de título y causa justos, esto es, no
contrarios a la ley, al orden público, ni a las buenas costumbres,
y cumpla la función social que le es propia”. Y, refiriéndose a
los efectos del delito, agrega que “... la extinción del derecho
de dominio(32) sobre efectos provenientes del delito, no resultan
consecuencia penal de la conducta, sino la protección jurídica
de un acto inepto para producir efectos jurídicos o anular los
existentes”^ . En el mismo sentido, en ei Código civil español
32 Si bien es cierto que este autor colombiano hace referencia al “derecho de do
minio” que al agente tendría sobre los efectos y ganancias del delito, por nuestra
parte consideramos que no hace falta hablar propiamente de “derecho”, porque
ello implicaría reconocer la titularidad de los bienes o activos a favor del agente
del delito, lo que creemos que nuestra legislación en ningún momento permite;
siendo el caso que, la circunstancia por la cu^l los bienes o activos se encuentran
en posesión del agente del delito, es simplemente una circunstancia de hecho, pero
no implica reconocimiento de derechos reales a favor del agente del delito o de sus
testaferros; y por ello, se puede perseguir a los bienes y activos efectos del delito,
aun cuando éstos estuvieran en poder de terceros por haberse realizado un acto
de transferencia a su favor, lo cual no ocurriría si es que se reconociera derecho de
“dominio”, porque en este caso, dicha transferencia sería válida, y ya no se podría
afectar el bien que se encuentre en poder de tercero.
33 E spitia G arzón , Fabio, La extinción del derecho de dominio, Ediciones jurídicas
Gustavo Ibáñez, Bogotá, 1998, p. 41.
— 46
(art. 1.305) se establece que si ei hecho constituye un delito o

falta común a ambos contratantes, carecerán de toda acción
entre sí y se dará a las cosas la aplicación preventiva del Código
penal respecto a los instrumentos y efectos del delito. De ello
se puede advertir, que en estos casos, tampoco se reconocen
derechos o acciones reales respecto a los bienes comprendidos
en estos actos.
En tal sentido, cuando el agente de un delito, a través de

la acción delictiva, incorpore determinados bienes o activos a
su patrim onio, esta relación no es amparada por el derecho,
por lo que no surge titularidad alguna del agente sobre los
bienes o activos. Por ello, el propio ordenamiento jurídico
autoriza y dispone la pérdida de cualquier “derecho” sobre
estos bienes transfiriendo su titularidad a favor del Estado.
Ello resulta totalmente adecuado, puesto que significa
que el orden jurídico se protege a sí mismo; y más aún,
implica la asunción de la titularidad, por parte del Estado,
de bienes que no tienen un titular reconocido, y por ende
le pertenecen(34). Inclusive, cuando se trata de acciones
causantes de un enriquecimiento indebido sujetas a las
normas del Derecho civil, se autoriza al interesado, ejercitar
la correspondiente acción orientada a privar del derecho
34 Del inciso 4 del artículo 968° del Código civil, entre otras normas de coatenido
similar, se puede inferir que los bienes que no tienen titular (no pertenecen a
nadie), pertenecen al Estado. Por lo que, en el caso del decomiso de efectos y
ganancias del delito, lo único que se hace con la resolución judicial que dispone
ei deco m iso , es declarar la p ropied ad d e l E s ta d o sobre los bienes o derechos , la
misma que, por iey, ya lo detentaba.
Lomás Aladino (Jálvez Villegas -------------------------- — ----------------------------------------------------------------
al agente del enriquecimientot35). Pues los derechos reales, y

particularmente el derecho de propiedad solo surge al amparo
del ordenamiento jurídico, mas, no contradiciéndolo a través
de la comisión de conductas ilícitas, y menos aún, a través de
conductas configurativas de delitos.
A este respecto, es necesario precisar que la doctrina de

los derechos reales, y por tanto, del derecho de propiedad, ha
desarrollado diversos criterios para sustentar y fundamentar el
surgimiento y naturaleza de los mismos. Así, la teoría clásica
consideraba que el derecho real consistía en una relación que
nacía entre el sujeto del derecho y el objeto del mismo (bien o
cosa) y que la sola existencia de esta relación daba fundamento al
derecho real, limitándose el ordenamiento jurídico únicamente
a reconocer y proteger dicha relación; sin embargo, con esta
concepción, podían surgir derechos reales inclusive de actos o
acciones ilícitas (inclusive delictivas), pues lo importante era
la materialización de la relación antedicha, sin importar otras
consideraciones o presupuestos.
35 En este caso hay que diferenciar, el enriquecimiento sin causa o indebido- sujeto al
Código civil, del enriquecimiento ilícito sujeto a responsabilidad penal. En el caso
del primero, se precisa de un empobrecimiento (en buena cuenta de un daño) de
parte de quien tiene la acción de enriquecimiento indebido, y la privación de los
bienes indebidamente acumulados por parte del enriquecido, obedece propiamen
te a la necesidad de dejar indemne (resarcido) al empobrecido; en cambio, en el
caso el enriquecimiento sujeto a responsabilidad penal, la privación de los bienes
ilícitamente obtenidos, se sustenta en la no permisión de conductas y efectos
contrarios al derecho al interior del mismo; más aún, si se trata, como en el delito
de enriquecimiento ilícito, de un agente (funcionario o servidor público) que se
ha valido de la confianza y las atribuciones que el estado y la sociedad le han
encargado, y sobre todo, al haber incumplido su especial deber que tenía frente a
la administración pública.
— 48 —
Dicha teoría fue cuestionada, pues una relación de ese tipo

simplemente era imposible, ya que: “Las relaciones o vínculos
jurídicos solo se dan entre personas, jamás entre objetos con
aquellas [...]. Toda relación jurídica se resuelve en facultades
y deberes, por ende, una cosa no puede formar parte de ella.
Derechos y deberes tienen solamente las personas”(36). Con
estos nuevos criterios se descartó la concepción del derecho real
como relación sujeto-objeto, asumiéndose que el dominio
jurídico de una persona sobre una cosa no consiste sino en
una determinada relación del sujeto con otros sujetos, es decir,
en el deber de estos últimos de no perturbar al propietario en
su posibilidad de disposición sobre la cosa, en la posibilidad
jurídica del uno de excluir a todos los otros del goce de las
cosas”(37). Pero esta relación entre sujetos, solo es posible bajo
el amparo y regulación del Ordenamiento Jurídico, esto es,
solo puede nacer y desarrollarse amparada por este; por lo que,
cualquier ocupación o establecimiento de contacto entre el
sujeto y el objeto y la consecuente relación de sujeto a sujetos
que de ello nace, no puede producir efectos jurídicos y menos
aún generar el nacimiento del derecho de propiedad amparada
por el propio ordenamiento jurídico. Como refiere R o s m i n i en
cita de C a r e a r a , “El hombre [...] cuando ocupa una cosa de la
que tiene necesidad y deseo, y la ocupa con intención de hacerla
suya, la vincula a sí mismo; [...]. Empero, como la intención
de hacer propia la cosa que se ocupa no puede existir si no va
36 O. M orineau, citado por Arias-Schereiber en: Exégesis del Código civilf emano de
1984, Gaceta Jurídica, 1998, Lima, p. 18.
37 Kelsen , citado por Arias Schereiber en: Exégesis del Código civil peruano de 1984,
op. cit., p. 19. Este criterio también es asumido por P laniol y Ripert , tal como
reitera Arias Schereiber.
49
'Tomás Aladino GáToez Villevas
O
-----------------------------------------------------------------------------------------------
acompañada de la conciencia de poderlo hacer sin violar la ley

jurídica, la ocupación no produce dominio si recae sobre una
cosa que se sabe ya ocupada por otro, pues en esta hipótesis
se tendría una mera unión física”(3a). Criterio similar expresan,
entre otros, D í e z - P i c a z o y G u l l ó n , al referirse no solo a la
propiedad, sino en general a todo derecho real, en tanto indican:
“Como todo derecho subjetivo, el derecho real está constituido
sustancialmente de facultades que el ordenamiento jurídico
atribuye a su titular y que contempla como algo unitariamente
agrupado”'395.
De todo ello se concluye que, todo derecho de propiedad

solo nace y se desarrolla dentro del marco del derecho y
nunca contraviniéndolo^05. Este criterio ha sido plasmado
normativamente en la Ley de pérdida de dominio (D.Leg. N°
38 C arrara , F rancesco, Programa de derecho criminal, Vol. IV, tomo 6, Temis,

Bogotá, 1987, p. 5
39 D íez -P icazo , Luis y G ullón, Antonio, Sistema de Derecho civil, Tecnos, Madrid,
2002, p. 50.
40 Criterio similar expresa E renchun A rteche , comentando la adquisición de
la propiedad a través de un acto ilícito, al sostener: “[...] quien a través de una
actividad ilícita genera unos fondos u obtienen unas ganancias no deviene, en
principio, en propietario legítimo de los mismos”. Ver: Ganancias de origen (ilícito)
delictivo y fraude fiscal\ en: ¿Libertad económica o fraudes punibles?, coordinado
por Silva Sánchez, Marcial Pons, Madrid, 2003, p. 221.
E n el mismo sentido, Jescheck y W eigend refiriéndose a las críticas referidas a la
supuesta afectación al derecho de propiedad con la confiscación de beneficios de
origen delictivo, .expresan: “El acentuado menoscabo del derecho de propiedad (art.
14 GG) del autor o de tercero (en los casos del d 73d I 2) se legitiman en todo caso
por el hecho que desde un principio los objetos adquiridos delictivamente, con
independencia de su situación jurídica de naturaleza civil, no pueden ser conside
rados como ‘propiedad’ en el sentido del art. 14.1 G G órente a la intervención del
Estado”. En." Tratado de derecho penal. Parte general, traducción de Miguel Olmedo
Cardenete, Comares, Madrid, 2002.
— 50 —
1104) y su antecesora la Ley N° 29212, la que expresa el criterio

del órgano legislativo respecto al nacimiento y protección de los
derechos reales, en este caso, la propiedad (o dominio). Por lo
demás, el mismo criterio se maneja en el Código- penal español,
que al referirse al decomiso de bienes y derechos, solo excluye de
este a los que pertenezcan a un tercero de buena fe, no responsable
del delito, que los haya adquirido legalmente(4l) (art. 127); de
donde se infiere que en caso de adquisición ilegal no se reconocerá
la propiedad o derecho real de dicho tercero; asimismo, en caso
de ejercicio contrario al ordenamiento jurídico, igualmente, se
desconocerá el derecho válidamente adquirido(42).
Por otro lado, conforme se sostiene en la doctrina, y se

establece en la legislación comparada y nacional la propiedad
puede adquirirse a través de actos originarios (ocupación en
general) y actos de transmisión; los primeros para casos en que
los objetos no han tenido un propietario anterior y los segundos
para casos en que los bienes tienen un legítimo titular y este
los transmite a un tercero. Además, también se adquiere la
propiedad a través del reconocimiento de una situación de hecho
por parte del ordenamiento jurídico, como sucede en los casos
41 El mismo criterio expresa G arcía C avero, Percy, en: Derecho penal económico.
Parte especial, Grijley, 2007, Lima, p. 445.
42 De igual modo, la jurisprudencia constitucional colombiana no reconoce la
propiedad o dominio de bienes de origen delictivo, como puede apreciarse de
la Sentencia N° C-740/03, en la que sostiene: "Quien adquirió bienes gracias al
ejercicio de actividades ilícitas, intentará darles apariencia de licitud transfiriéndolos a
terceros y adquiriendo con su producto otros no vinculados directamente al ejercicio de
tales actividades. En estos supuestos, de no preceder la extinción sobre bienes equivalen
tes, se estaría permitiendo la consolidación de un patrimonio adquirido mediante títulos
injustos y este efecto, desde luego, es contrario a la pretensión del constituyente de que sólo
goce de protección el patrimonio que esfruto del trabajo honesto".
Tomás Aladino Gálvez V illegas
ó ------------------------------------------------------------------------------------------------
de prescripción adquisitiva. Fuera de estos supuestos no existe

posibilidad válida de adquirir el derecho de propiedad.
Los casos de transmisión deberán revestir la forma de un

acto jurídico válido; esto es, deben cumplir o presentar todos los
elementos, requisitos y presupuestos necesarios para su validez,
especialmente el elemento esencial referido a la causa o fin lícito,
sin el cual, el acto jurídico será nulo e ineficaz (no producirá
efecto jurídico alguno y menos aún podrá generar el derecho de
propiedad sobre el objeto del acto jurídico).
Consecuentemente, en los casos en que a partir del delito

se obtenga, de hecho, un bien o derecho (objeto del delito), se
produzca o nazca un bien o derecho (efecto o ganancia del
delito), con mayor razón, no surgirá el derecho de propiedad;
pues, únicamente estaremos ante una situación o relación ilícita
(delictiva) entre el agente del delito y el titular del bien, o la propia
relación del agente y el bien o derecho de que se trate; surgiendo
únicamente una apariencia de derecho, la misma que debe ponerse
fin a través del decomiso. Asimismo, de tratarse de un aparente
“acto jurídico” traslativo del derecho, este será nulo e ineficaz.
Si se tratase de un tercero adquirente, puede nacer el

derecho de propiedad a su favor, únicamente en el caso que
hubiera actuado de buena fe y a título oneroso(43) y se tratara
de los efectos y ganancias del delito; en cambio, de tratarse del
objeto del delito, no podrá adquirir la propiedad, aun actuando
de buena Fe y a título oneroso, pues el titular tiene derecho para
43 La protección a terceros en nuestro ordenamiento jurídico solo es posible cuando

concurren ambos presupuestos, no únicamente alguno de ellos, tal como puede
apreciarse del artículo 178° del Código procesal civil.
-j ■
¿deasSolución EaJtortai
—52 —
recuperar el bien del poder de quien lo tenga, a tenor del artículo

94° del Código penal, salvo que a su favor hubiese transcurrido
el plazo de prescripción adquisitiva(44). Debiendo reiterarse
que, si el bien permaneciera en poder del agente del delito, este
de ningún modo podrá adquirir la propiedad del mismo por
prescripción, tal como se sostiene en la doctrina(45), criterio que
por lo demás es asumido de modo específico en el artículo 948°
de nuestro Código civil.
44 En el caso específico de los bienes objeto de los delitos contra el patrimonio

(hurto, robo y otros); sin embargo, debe tenerse en cuenta que las legislaciones no
han asumido un criterio unitario. “El BGB y el Cade Napoleón conceden acción
reivindicatoría a quien ha sufrido un robo o una pérdida, incluso contra un tercero
poseedor de buena fe; la acción prescribe a los 10 años en el BGB (§ 995) y a
los 3 en el Code Napoleón (art. 2279); el código civil -suizo adopta la solución
intermedia de prescripción a los 5 años (art. 993). Otros países como Italia, han
cambiado de sentido con los años: el código civii italiano de 1865 reproducía la
regla francesa; el de 1942 no prevé ninguna excepción a la regla general de la
adquisición de las cosas muebles mediante la posesión de buena fe (art. 1153).”
En este último caso, como se advierte “... resulta sacrificado el interés de quien
sufre el robo, cuyo bien haya pasado del ladrón a un receptador y de este a un
adquirente de buena fe. La Policía podrá descubrir al ladrón, llegar hasta el recep
tador, incluso encontrar la cosa robada; pero, si la encuentra en las manos de un
poseedor de buena fe, este no quedará obligado a restituirla, ni siquiera aunque
la hubiera recibido por donación. Aquí el interés de quien sufre el expolio está
destinado, a través de una valoración legislativa, a sucumbir frente a un interés
considerado superior: el interés general de una segura, amplia y rápida circulación
de los bienes muebles”. En: G algano, Francesco, Atlas de Derecho privado compa
rado, Traducción de Juan Antonio Fernández Campos y Rafael Verdera Server,
Fundación Cultural del Notariado, Madrid, 2000, p. 102.
Esta última solución; sin embargo, no es asumida legislativamente en nuestro
ordenamiento jurídico, en el que como queda dicho se ha adoptado una solución
contraria, la misma que nos parece más equitativa y acorde a nuestra cultura
jurídica.
45 “... la prescripción protege a quien no tiene título, no a aquél que lo ha obtenido
de forma espuria”. Es pitia G arzón, Fabio, La extinción del derecho de dominio,
Ediciones jurídicas Gustavo Ibáñez. Bogotá, 1998, p. 55.
Tomás Aladino GáTosz Villegas O
Siendo así, con el decomiso no se afecta derecho real

alguno del agente del delito o del poseedor de mala fe de los
bienes producto del delito (efectos o ganancias del delito). Por
el contrario, a través de este (decomiso) el propio ordenamiento
jurídico establece una especie de profilaxis respecto de los actos o
situado nes andj urí di cas que se realizan o p roducen co ntraviniendo
el orden establecido por el derecho, y concede al estado la
titularidad de los bienes sobre los cuales no existe un titular
reconocido. Consecuentemente, las normas y procedimientos
establecidos para disponer y concretar el decomiso obedecen a
criterios razonables y necesidades jurídicas o político criminales
adecuadas y necesarias en todo ordenamiento jurídico. Por
tanto, estos actos no resultan contrarios al artículo 70° de nuestra
Constitución Política, que establece que el derecho de propiedad
es inviolable.
Inclusive en el Derecho comparado, la afectación de los

supuestos “derechos” adquiridos ilícitamente y la correspondiente
transferencia de la propiedad a favor del Estado, ha sido
establecida constitucionalmente(46), evitando de este modo
46 La Constitución Política de Colombia, en su artículo 34°, establece: ’S'eprohíbe las

penas de destierro, prisión perpetua y confiscación. No obstante, por sentencia judicial,
se declarará extinguido el dominio sobre los bienes adquiridos mediante enriquecimiento
ilícito, en perjuicio del Tesoro Público o con grave deterioro de la Moral Social".
Desarrollando esta disposición, se ha dictado la Ley N° 333 de 1996 (esta Ley ha
sido derogada por la Ley 793 del 27 de diciembre del 2002), sobre la extinción de.
dominio sobre bienes adquiridos en forma ilícita. Interpretando esta ley en con
cordancia con la disposición constitucional anotada E spitia G arzón sostiene:
"El estado no protege derechos ilegítimos ni la propiedad surgida ilegalmente o desnuda
de su función social, siendo viable exigir ante las autoridades el cumplimiento de la
función social o el desconocimiento del derecho". En: La extinción del derecho de dominio,
Ediciones jurídicas Gustavo Ibáñez, Bogotá, 1998, p. 40.
Decomiso, incautación v secuestro
cualquier discusión interpretativa innecesaria, Sin embargo,

el hecho de no haberse establecido constitucionalmente esta
figura, en nuestro ordenamiento jurídico, no obsta para que
el decomiso pueda operar conforme a las normas de desarrollo
constitucional, y sobre todo, para que el legislador pueda
promulgar una norma genérica por la que se establezca las
correspondientes acciones judiciales o extrajudiciales, cuando
sea necesario autorizar la privación de los efectos o ganancias
ilícitas a los agentes de los delitos. Dentro de estas acciones
obviamente se comprende a una acción real a ejercitarse fuera
del proceso penal en los casos en que dicho proceso no pueda
iniciarse o no pudiese continuar, esto es la mal llamada “acción
de privación o extinción de dominio”.
1.4. B IE N E S ,D IN E R O Y O T R O S O B JE T O S M A T E R IA
D E D E C O M IS O
El artículo 102° del Código penal, antes de su modificación,
de modo general establecía que serán objeto de decomiso los
instrumentos del delito y los efectos del mismo. Dentro de estos
últimos, se podía incluir las ganancias del delito como efectos
mediatos; aun cuando, al respecto existían objeciones, que
consideramos infundadas. Con la modificación introducida por
el D. Leg. 982, del 22 de julio del 2007, se ha dejado claro
que las ganancias también son materia de decomiso, zanjando
de este modo la discusión innecesaria que existía respecto a si
era posible o no decomisar las ganancias como efectos mediatos
del delito. Asimismo, también se ha incluido como materia de
— 55
Tomás Aladino GáToez V illegas ---------------- —
O
------------------------------------------------------------- -----------
decomiso a ios objetos del delito(47). Al contenido de este artículo

(102° del CP), se debe añadir el contenido del artículo 5° de la
Ley de pérdida de dominio (Decreto Legislativo N° 1104) que
añade como objetos de decomiso a los bienes o activos de las
organizaciones criminales, al decomiso por valor equivalente y
el decomiso de bienes lícitos mezclados con bienes de origen
delictivo.
Debe quedar claro que la pérdida de dominio constituye una

forma de decomiso, pues, tal como lo establece el artículo 102°
del CP: “El juez resolverá el decomiso o pérdida, de los objetos de la
infracción penal o los instrumentos con los que se hubiere ejecutado
así como los efectos ... que concordado con lo que estipula la
Ley de pérdida de dominio, sobre todo, con los fundamentos y
47 E n algunos trabajos anteriores habíamos sostenido que no era pertinente la inclu

sión de los objetos del delito como materia de decomiso; sin embargo, a efectos de
comprender el decomiso de forma clara y evitar discusiones, respecto a los objetos
del delito de lavado de activos y financiamiento del terrorismo u otros delitos de
contenido similar, consideramos que se puede considerar, también, como materia
de decomiso a los objetos del deHto (obviamente para casos excepcionales). Los
objetos del delito en la mayoría de los casos tienen un titular reconocido por
el Derecho y por ello, en cuanto sea hallado o recuperado, lo que corresponde
es entregarlo a su titular, sin que se pueda incautar y mucho menos decomisar;
solo excepcionalmente, como en el delito de lavado de activos, el objeto de estos
delitos (que a la vez puede ser efecto o ganancia del delito previo) sí es posible de
incautación y de su posterior decomiso.
También, con anterioridad habíamos considerado que se trataba de repeticiones
innecesarias, cuando el artículo 102° del C P se refiere a bienes, dinero o cualquier
otro producto proveniente de la infracción penal, habiendo considerado que todos
estos conceptos ya estaban incluidos, sin problema alguno, en el concepto general
'efectos del delito'; sin embargo, luego de una reflexión más detenida, podemos
concluir que es posible interpretar a cada uno de estos términos con su propio
contenido. Al respecto, ver desarrollo detallado en: G alvez Villegas, Tomás
Aladino, Delito de lavado de activos, 3a edición, Jurista Editores, Lima, 2013.
— 56 —
fines de la acción real y autónoma, deja claramente determinado

que la pérdida de dominio es propiamente un decomiso fuera
del proceso penal. Este criterio es el que en todo momento se
manejó en la Comisión que elaboró el proyecto de esta ley, donde
quedó claramente establecido que se trataba de una acción con
distinto contenido al de la ley similar de Colombia y se coincidía
mayormente con la ley mexicana, que también considera a esta
acción como una forma de decomiso fuera del proceso penal.
Asimismo, también en el propio artículo 102° del CP, se ha
incluido el término “ perdida”, precisamente para comprender a
la institución de la pérdida de dominio dentro de su contenido.
Así las cosas, queda claro que los objetos o activos sobre las
que recae el decomiso (así como también la acción de pérdida
de dominio) son los bienes, dinero o cualquier otro prodttcto
proveniente del delito. A su vez, estos bienes en su relación con el
delito pueden configurar objetos, instrumentos, efectos o ganancias
del delito. En las líneas subsiguientes vamos a desarrollar algunas
ideas respecto a cada uno de estos elementos.
1.4.1. Bienes
Para definir este elemento hay que considerar
que se trata de un concepto normativo definido por
la legislación civil, comercial, bancaria y financiera, las
mismas que consideran como bienes a toda cosa con
valor económico o patrim onial sobre la cual se puede
reconocer derechos reales; debiendo comprenderse
dentro de estos a los derechos y valores patrimoniales,
los cuales muchas veces se discute si pueden ser
incluidos dentro del concepto de “bien” establecido
— 57 —
Tomás Aladino Calvez V illegas ------------------------------------------------------------------------------------------------
por la legislación civil. A nuestro entender, “bien” no

es solo una cosa material, sino tam bién cualquiera que
goza de un valor de cambio en el mercado respecto a
la cual puede establecerse un derecho transmisible*'485.
La referencia a bienes alude a muebles e inmuebles,
a elementos corporales como incorporales y abarca
también a derechos y valores en general48(49)50. D icha
noción de bienes coincide con el artículo I o de la
Convención de Viena que prescribe que por bienes debe
entenderse a: “Los activos de cualquier tipo, corporales e
incorporales, muebles o raíces, tangibles e intangibles y los
instrumentos legales que acrediten la propiedad sobre dichos
activos”. No ingresan en la noción de bienes aquellos
objetos, materiales o inmateriales que carecen de valor
económico o valor de cambio en el mercado. Q uedan
así descartados como bienes las cosas que solo poseen x x
un valor afectivo o sentim ental505.
48 Véase, B ottke , Wilfried, Mercado, criminalidad organizada y blanqueo de dinero en

Alemania, En Revista Penal publicación La Ley, 1998, N° , p.4; M uñoz C onde ,
Francisco, Derecho penal. Parte especial, 12 edición, Tirant lo Blanch, Valencia,
1999, P. 522. ‘
49 Cfr. M artínez - B uján P érez , Carlos, Derecho penal económico. Parte general,
T irant lo Blanch, Valencia, 1998, p. 297; Q uintero O livares, Gonzalo,
Comentarios a la parte especial del Derecho penal, Aranzandi, Pamplona, 1996, p.
708; M oreno C ánoves, Antonio y Ruiz M arco, Francisco, Delitos socioeconómi
cos, Edijus, Madrid, 1996, pp. 388 y 391; C alderón C erezo, Angel y C hoclán
M ontalvo, José Antonio, Derecho Penal, Tomo II, Bosch, Madrid, 2001, p. 338;
D el C arpió D elgado, Juana, E l delito de blanqueo de bienes en el nuevo código
penal, T irant lo Blanch, Valencia, 1997, pp. 93 y 97.
50 Cfr. M artínez - B uján P érez, Carlos, Derecho penal económico. Parte especial, op.
cit., p. 298.
/.d e a s
Sohición Edrtonal — 58 —
1.4.2. Dinero
No existen mayores problemas al respecto; debemos
entender como tal, al efectivo circulante. Puede tratarse
de dinero en moneda nacional o extranjera, sea que se
encuentre circulando libremente o se encuentre depositado
en una entidad b ancaria o financiera; y si estuviera en alguna
de estas entidades, no interesa la condición o contrato u
operación bancaria a la que estuviere sometido. Tampoco
interesa que se trate del dinero objeto del delito, de efecto
o ganancia del mismo, o que se haya utilizado como
instrumento para cometer el delito. Así, tampoco importa
si se trata del dinero sustraído (mediante robo, hurto o
peculado), o si se trata del dinero obtenido de la venta de
droga o del dinero del sicario (efectos), del dinero obtenido
como intereses del dinero anterior al ser depositado en
una cuenta bancaria, o si se trata de cualquier producto del
mismo (ganancia), tampoco interesa si se trata de dinero
lícito utilizado para camuflar dinero de origen delictivo
(instrumento o medio del delito).
1.4.3. Otros productos provenientes del delito

Con los criterios anotados al referirnos a bienes y
dinero ya agotamos todos los supuestos de cosas objetos,
efectos o elementos que pueden ser materia de decomiso
al constituir el producto del delito, por lo que, este punto
quedaría vacío; sin embargo, la ley al considerar la riqueza
y complejidad de las operaciones vinculadas al delito y de
los mecanismos sofisticados con los que se puede cometer,
ha creído oportuno considerar una cláusula general como
— 59 —
Tomás Aladino Gálvez Villegas — ----------------------------------------------------------------------------------------
esta a fin de evitar vacíos o salidas a través de las cuales los

agentes del delito pudiesen burlar la acción de la justicia
y poner a salvo sus “patrimonios” criminales obtenidos
a través del delito, especialmente cuando se trata de
organizaciones criminales. E n tal sentido, en este punto se
podrán considerar cualquier forma de “derechos” o activos
generados por el delito, cuya naturaleza y configuración a
la fecha no aparece determinada.
1.4.4. G anancias
La norm a (artículo 102° del CP) también ha
considerado dentro de los bienes u objetos que pueden
ser materia de decomiso a las ganancias (del delito) como
si se tratara de otro elemento de naturaleza y contenido
diverso a los anteriores. Sin embargo, en realidad las
ganancias son los propios bienes, dinero, activos u otros
productos que se han obtenido como efecto mediato
del delito; es decir, los finitos que se han obtenido de los
efectos directos del delito, como veremos más adelante.
1.5. T IP O S D E D E C O M I S O
1.5.1. D ecom iso de instrum entos del delito pertene

cientes al agente del delito o a terceros
Como ya se indicó, constituyen instrumentos del
delito los medios u objetos con los cuales se cometió o
intentó cometer un ilícito, sea que este delito haya sido
consumado o haya quedado en grado de tentativa(51), pero
51 .. .Acerca del legítimo comiso de los objetos destinados a la perpetración de todo
p e le a s
claro, siempre que se trate de delitos dolosos, pues, como

hemos señalado líneas antes, no encontramos norma que
autorice el decomiso en delitos culposos o imprudentes.
Como refiere G r a c i a M a r t í n , “ [...] son
instrumentos (instrumenta scaeleris) los objetos que,
puestos en relación de medio a fin con la infracción,
hayan servido para su ejecución, como por ejemplo las
armas con las que se haya ejecutado la muerte o lesiones
corporales, los útiles que se hayan empleado para la
comisión del robo o los medios de los que se haya valido
el falsificador”(52), debiendo diferenciar entre lo que “sirve
para la ejecución del delito” y lo que simplemente “se
refiere” al mismo, tal como señala J e s c h e c k (S3); pues, no
todo elemento material del delito es instrumento para su
comisión.
El fundamento jurídico del comiso de los
instrumentos del delito no es, como en algún momento
se entendió, la culpabilidad o la peligrosidad criminal,
sino la peligrosidad objetiva de los instrumentos (la que
sin embargo, en algunos casos deberá de vincularse
el delito, aun cuando no llegue éste a su último y completo desarrollo, sino que se
quede en los grados respectivamente inferiores de frustración, tentativa, conspi
ración o proposición. Hoy abunda en esta exégesis, Córdoba, recordando que ‘se
ejecuta también un delito si su realización no llega al grado de consumación . En:
M anzanares Samaniego , José Luis, Las -penas patrimoniales en el Código penal
español, Bosch, Barcelona, 1983, pp. 264 y 265.
52 G racia M artín , Luis; Boldova Pasamar , Miguel Ángel y A lastuey D obón ,
M. Carmen, Lecciones de consecuenciasjurídicas del delito, T irant lo Bianch, Valencia,
1998, p. 379.
53 J escheck, Hans Heinrich, Tratado de Derecho penal, Traducción de Manzanares,
Bosch, Barcelona, 1991, p. 726.
61 —
Tomás Aladino Gálvez V illegas -----------------------------------------------------------------------------------------------
con ciertos criterios subjetivos respecto a la conducta,

intención o voluntad del agente); es decir, la posibilidad
de que puedan ser utilizados en el futuro por el mismo
agente o por terceros para cometer nuevos delitos(54). Esta
peligrosidad objetiva implica que el derecho reconocido
por el ordenamiento jurídico a su titular no ha sido
ejercitado o usado conforme a dicho orden, por lo que,
dicha titularidad se desvanece, surgiendo la necesidad
de desconocerla o no protegerla. E n otras palabras, por
el contrario ejercicio al ordenamiento jurídico, el titular
del instrumento o medio del delito pierde el derecho
de propiedad u otro derecho real que el ordenamiento
jurídico le había reconocido.
El medio o instrumento puede pertenecer al propio

agente del delito o a terceros, puesto que en ambos casos
estará presente la peligrosidad objetiva. Sin embargo, en el
último caso, existe la posibilidad que el propietario o titular
del bien, pueda disipar dicha peligrosidad impidiendo que
el instrumento quede a merced de los potenciales agentes
del delito, en cuyo supuesto, desaparecerá el fundamento
del decomiso, y por tanto, este ya no deberá concretarse.
Pues, tal como refiere G r a c i a M a r t í n , “... el comiso de
instrumentos peligrosos pertenecientes a terceros debería
ser procedente cuando estos u otras personas en su
nombre tengan deberes de vigilancia sobre tales objetos
y no ofrezcan garantías de que no serán utilizados por
54 “[■■■■] la cosa se hace peligrosa cuando es tenida por el sujeto, pero no necesita
ser intrínsecamente peligrosa”. En: C hoclan M ontalvo, José A. El patrimonio
criminal. Comiso y pérdida de ganancias, Dykinson, M adrid, 2001, p. 42.
A
/d e a s
C / S o l u c i ó n editorial
—62- w
ellos mismos o por otros en la comisión de delitos en el

futuro”(5S). Se descartan en este último caso los supuestos
- en que es el propio tercero (titular del bien o instrumento)
quien facilita al agente el uso del medio o instrumento de
modo doloso o incluso con- negligencia grave (como la
ignorancia deliberada o la indiferencia extrema)(56).
Sobre la ignorancia deliberada e indiferencia

extrema, en la doctrina y la jurisprudencia se viene
discutiendo si estos casos constituyen supuestos que
exigen el reproche penal correspondiente a las conductas
dolosas(S7), aun cuando no estemos ante el conocimiento
(o conocimiento y voluntad) configurativo del dolo. Al
respecto, consideramos que el caso de ignorancia deliberada.
puede asimilarse sin problema alguno a los casos de dolo
eventual; o por lo menos, el reproche penal es el mismo;
pues, para la determinación del dolo en la comisión del
delito .. el no querer saber los elementos del tipo objetivo
que caracteriza al dolo, equivale a querer y aceptar todos los
55 G racia M artín , Luis; B oldova Pasamar , Miguel Angel y A lastuey D obón ,

M . Del Carmen, Lecciones de consecuenciasjurídicas del delito, op. cit., p. y 447.
56 Este criterio también es válido para fundamentar las medidas aplicables a las
empresas cuando exista peligrosidad objetiva de la organización de los medios
materiales o de las concretas actividades que llevan a cabo. Al respecto ver: SAN
M A R TIN CASTRO, César, Derecho procesal penal, Vol. II, I o edición, Grijley,
Lima, 1999, p. 862.
57 Tal como lo señala R ugues I Valles, al comentar las decisiones de la Corte
Norteamericana y la doctrina del voillful blindness. En: Ignorancia deliberada en
Derecho penal, Atelier, Barcelona, 2007, p. 77. En estos casos, se equipara el repro
che penal previsto para los supuestos de ignorancia deliberada con el previsto para
las conductas dolosas.
Tomás A ladino Gálvez VUlems
O ------------------------------------------------------
elementos que vertebran el tipo delictivo c o m e t i d o En

el caso del decomiso de instrumentos de propiedad de
terceros, el no querer conocer el uso que se va a dar al
bien o instrumento, equivale a aceptar el uso delictivo
que finalmente el agente le da al bien, sobre todo en los
casos en que el sujeto puede y debe conocer el uso del
bienrsi es que se trata de un bien riesgoso; es decir, si está
en la. posibilidad de acceder a la información necesaria, a
la vez que está en la obligación de hacerlo.
Actuará en estado de ignorancia deliberada, tal

com o refiere R a g ú e s y V a l l e s , "... todo aquel que
pudiendo y debiendo conocer determinadas circunstancias
• penalmente relevantes de su conducta, toma deliberada
o conscientemente la decisión de mantenerse en la
ignorancia respecto de ellas”'585960'1. E l mismo autor define
las características de la ignorancia deliberada, señalando
. como tales: a) ausencia de representación suficiente; b)
capacidad de obtener la información ignorada; c) deber de
obtenerla información ignorada;y d) decisión de no conoced60>.
E n estos casos, la doctrina y cierta jurisprudencia del
Tribunal Supremo Español, así como la jurisprudencia
norteamericana equiparan el reproche penal
58 Sentencia N° 349/2008 del Tribunal Supremo Español, Sala 2a, de lo Penal, de fe
cha 5 de junio de 2008, citada por Ragúes I Vallés en su obra Ignorancia deliberada
en Derecho jienal. También, en doctrina norteamericana, se dice: “quien no quiere
conocer lo que ignora, en realidad conoce aquello que cree ignorar”.
59 Ragúes y Valles, Ramón, Ignorancia deliberada en Derecho penal, op. d t., p. 158.
60 Ragúes Y Valles, Ramón, Ignorancia deliberada en Derecho penal, op. cit., pp. 156
y 157.
/.d e a s
S o lu ció n E ditorial — 64
D ecomiso, incautación y secuestro
correspondiente a estas conductas al correspondiente a

los supuestos dolosos(61).
61 "Estos supuestos de ignorancia deliberada o de indiferencia, tal como refiere la

doctrina, merecen un reproche mayor que las conductas simplemente imprudentes,
equiparándose con las conductas dolosas. Por lo que, en nuestro medio resulta
pertinente investigar, desde una perspectiva de legeferenda, las posibilidades de com
plementar los criterios de imputación penal subjetivos, puesto que éstos se muestran
insuficientes, tal como lo ha constatado la doctrina. Al respecto, inclusive se sostiene
que el sistema jurídico norteamericano resulta superior que el europeo continental,
al considerar factores de imputación subjetivos adicionales al dolo y la culpa.
En este sentido, Ragúes y Valles señala: “El sujeto que realiza una conducta obje
tivamente típica sin representarse que concurren en ella los concretos elementos de
un tipo legal, pero sospechando que está actuando de manera potencialmente lesiva
para algún interés ajeno y que, pudiendo desistir de tal conducta, prefiere realizarla
manteniéndose deliberada o conscientemente en una ignorancia prolongada en el
tiempo como medio para obtener algún beneficio, sin asumir riesgos propios ni res
ponsabilidad, muestra un grado de indiferencia hacia el interés lesionado no inferior
al del delincuente doloso-eventual y, en términos preventivos merece la misma pena
que éste”. En: Ignorancia deliberada en Derecho penal, op. cít., p. 192.
Por ello este autor, con toda razón, agrega: «[...} resulta obvio que no existe vul
neración alguna de la legalidad en la decisión de incluir los casos de ignorancia
deliberada en el dolo, precisamente porque éste es un concepto cuya definición se
encuentra totalmente en manos de los consensos de la ciencia penal, que puede
perfilarlos según sus necesidades con el único límite de que las consecuencias sean
asumibles por el propio sistema jurídico. Con todo, aun en el caso de asumirse la
versión más restringida de dolo, como “engaño, fraude o simulación”, no existiría
problemas insalvables para incluir en estos términos, casos como los de ignorancia
deliberada, en que el sujeto construye artificiosamente su desconocimiento con el
ánimo de eludir su responsabilidad». E n: Ignorancia deliberada en derechopenal, op.
cit., pp., 195 y 196.
Al respecto, dicho autor hace referencia a planteamientos modernos respecto a
los factores subjetivos de imputación penal, orientados a redefinir el concepto
de dolo, dando cabida a ciertos casos de ignorancia deliberada, señalando las
siguientes opciones: a) abandonar la férrea vinculación del concepto de dolo con
determinadas hechos psíquicos y tratar de reformular este concepto partiendo de
expresiones de sentido de las actuaciones que se consideran dolosas; incluyendo
las expresiones de hostilidad e indiferencia, b) Mantener la tradicional referencia
a los hechos psíquicos en la definición general, pero dando entrada en ella a los
casos de ignorancia deliberada (como una excepción).
A la vez que señala que parece imponerse la evolución hacia sistemas como el
65 —
A hora bien, en el caso de la indiferencia extrema,

el reproche es mayor al que le corresponde a la simple
imprudencia, en tanto que el tercero no mostraría el
más mínimo interés en el cuidado y la diligencia en el
ejercicio del derecho de propiedad que se exige conforme
a la Constitución y la ley, por lo que resulta razonable que
pierda tal derecho, debiendo concretarse el decomiso*(62).
Por otro lado, la peligrosidad objetiva del medio

o instrumento, se aprecia claramente en los delitos
consumados., pero también está presente en el delito intentado
(tentativa), pues en este último caso ya se inició la
ejecución del delito y la falta de consumación se debe
a factores ajenos al agente, mas no a la inidoneidad del
medio, la dificultad o imposibilidad de su uso por parte del
agente. Claro que, de tratarse de medios absolutamente
>1 ( u . Lo
'id n 1 o -r\ 1 rrT*/~\Qi ^ o r l r \
i. J . U V X u v i i c c / j
a i
X .Ú L p C ' X J . C i
a
c j- S - '
mismo no estará presente, y por tanto, no será necesario,

ni posible el decomiso, por falta de fundamento objetivo.
Model Penal Cade que acoge un mayor número de modalidades de imputación

subjetiva, que a su vez permiten captar adecuadamente las peculiaridades de cada
caso y disponer un tratamiento más proporcionado en las consecuencias. En
efecto, en Model Penal Code en su sección 2.02. bajo el epígrafe de “requisitos ge
nerales de culpabilidad” establece que un sujeto sólo puede ser declarado culpable
si actúa a propósito (purposefullly), a sabiendas (knowingly), con desconsideración
(recklessly) o negligentemente (negligendy) respecto de los elementos materiales
que configuran la infracción penal. En: Ragúes y Valles, Ignorancia deliberada en
Derecho penal, op. cit., pp., 205 y ss.
62 Al respecto resultarían aplicables las ideas desarrolladas por Jakobs en su artículo
Indiferencia como dolo indirecto publicado en Dogmática y ley penal: libro homenaje
a Enrique Bacigalupo, coordinado por López Barja de Quiroga y José Zugaldía
Espinar, Vol. 1, Marcial Pons, Barcelona, 2004.
/'d e a s
S o lución Editorial — 66
-------- Decomiso, incautación y secuestro
Sin embargo, ese criterio, no podrá sostenerse

para los actos preparatorios^ en los que la peligrosidad
objetiva aún no se ha concretado, salvo, claro está, los
supuestos en que los meros actos preparatorios hayan sido
tipificados como delitos consumados, o los supuestos en
que el bien sea intrínsecamente peligroso. Igualmente, la
peligrosidad objetiva no podrá operar para sustentar la
tentativa de una falta, ya que en estos casos la tentativa
no reviste relevancia penal, conforme a nuestro Código
penal.
Debe tratarse de instrumentos necesarios para

la comisión del delito, como refiere la doctrina y
jurisprudencia española, y no de casos en que el uso
del bien no guarda relación con la materialización del
delito. “Esta necesidad no significa que el éxito del plan
depende necesariamente de la utilización del bien, y que
este no sea sustituible por otro en términos absolutos,
sino que esa necesidad debe valorarse de acuerdo con el
plan del autor y la función que la utilización del bien
tiene para su consecución7(64). Por ello, se distingue entre
un instrumento propiamente tal y un bien relacionado
63 En algunas legislaciones como la alemana, también se consideran como instru

mentos del delito a los utilizados en los actos preparatorios, como puede apre
ciarse del artículo § 74, en el que se establece que cuando se comete un delito en
forma premeditada, los objetos que hayan sido utilizados para ‘prepararlos’podrá
ser confiscados. El artículo mencionado de la legislación alemana puede revisarse
en: Código penal alemán. StGB. Código procesalpenal alemán. StPO, Traducción de
Emilio Eirancva Encinas (Coordinador), Marcial Pons, Madrid, 2000, p.56.
64 C hoclá.n M ontalvo, José Antonio, Derecho Penal, Tomo II, op. dt., p.43.
— 67 —
Tomás Aladino G áhez V illegas ------------------------------------------------------------------------------------------------
con el delito, pero que no ha desempeñado un papel

relevante en su ejecución(6S)6.
Son únicamente materia de decomiso los

instrumentos utilizados en la perpetración del delito,
descartándose aquellos que hayan servido en los actos
preparatorios o con posterioridad a su consumación,
como los que se utilizaron para la fuga del agente del
delito; salvo, que se trate de instrumentos empleados por
terceros (o en su caso por el propio agente -lavado de
activos-), que a la vez constituyan instrumentos de delitos
de encubrimiento real o personal, receptación o lavado de
activos; en cuyo caso, operará el decomiso de los medios
o instrumentos, no porque se los vincule al delito previo,
sino al delito subsecuente.
Para la aplicación del decomiso de instrumentos

bastará con la previa realización de un hecho típico y
antijurídico sirviéndose de tales objetos peligrosos, con el
pronóstico de probabilidad que pudieran ser utilizados en
el futuro para la comisión de nuevos delitos, sin necesidad
que el hecho previo fuera además culpable1'60'1. D e faltar
estos requisitos, no podrá ordenarse el decomiso, toda vez
que no cumpliría su función preventiva compatible con
65 Jescheck, Hans Heinrich, Tratado de derecho penal, Traducción de Manzanares,

Bosch, Barcelona, 1991, p. 726. En igual sentido, C hoclán M ontalvo, José
Antonio, Derecho Penal, Tomo II„ op. cit., p.43.
66 G racia M a rtín , Luis; Baldova Pasamar , Miguel Angel; A lastuey D obón ,
M. Carmen, Las consecuencias jurídicas del delito en el nuevo Código penal español,
T irant lo Blanch, Valencia, 1996, pp. 446 y 447.
el fin para el que fue creado(ó7). Al respecto, la doctrina

extranjera y nacional es unánirne(ó8), por lo que no es
necesario abundar sobre ello.
Si bien los instrumentos del delito sugieren la idea

de corporeidad o materialidad de los objetos empleados(69),
no debe comprenderse como tales a todo objeto
material empleado, referido a la comisión del delito,
sino únicamente a aquellos que, en efecto, constituyen
elementos específicos y necesarios para realizar las
conductas configurativas del delito como el caso de
las armas; ganzúas; cuños para fabricar moneda falsas
o máquinas para elaborar billetes falsos; accesorios o
instalaciones para producir o almacenar droga; alimentos
adulterados o sustancias prohibidas, etc., cuya posesión
y tenencia, por parte del agente o tercero, tiene como
único fin su uso directo en la comisión del delito; en esos678
67 C astillo A lva. José Luis, Las consecuenciasjurídico económicas del delito op cit p
207.
68 M aurach , G óssel y Z xpf, Derecho penal. Partí general, op. cit.,T. II., p. 681 y ss.
Jescheck, Tratado de derecho penal, op. cit., p.1098 y ss, G racia M artín , Luis y
otros, Las consecuenciasjurídicas del delito en el nuevo Código penal español, op. cit., p.
371 y ss. M anzanares Samaniego , José Luis, Las penas patrimoniales en el Código
penal español, op. dt., p.251 y ss. G uiñarte C abada , Gumersindo, Comentarios al
Código penal de 1995, op. cit., p. 685 y ss. P rats C anut , José Miguel, Comentarios
al nuevo Código penal, op. cit., p. 610 y ss. M uñoz C onde , Francisco y G arcía
n.RÁN, Mercedes, Derecho penal, p. 631. Z affaroni, Raúl, Tratado de Derecho
penal, Tomo I, Ediar, Buenos Aires, 1980, p.257 y ss. P rado Saldarriaga, Las
consecuencias jurídicas del delito en el Perú, op. dt., p. 178. San M artín C astro,
Derecho procesal penal, Vol. II, 1° edición op. dt.', p. 865. C astillo A lva, Las
consecuenciasjurídico económicas del delito, op. cit., p. 192 y ss.
6^ C astillo A lva. José Luis, Las consecuenciasjurídico económicas del delito, op cit o
219. - " h'
— 69
Tomás Aladino Calvez Villegas
O
casos, no habrá inconveniente alguno para disponer el

decomiso de la totalidad de estos objetos o elementos,
pues la peligrosidad objetiva es indiscutible.
Distinto será el caso de bienes u objetos como

inmuebles, vehículos o maquinarias, cuya posesión,
tenencia o propiedad, normalmente obedece a una
finalidad permitida, y solo excepcionalmente pueden
ser vinculados con la comisión del delito. E n estos
supuestos, se tendrá que evaluar razonablemente si está
o no presente la peligrosidad, pues objetivamente esta no
se expresa, sino que recién será posible advertirla si es que
vinculamos estos benes, vehículos o maquinarias con la
intencionalidad con la que estos bienes son poseídos por
parte del agente del delito o eventuales terceros. Así por
ejemplo, si se ha obtenido un inmueble o un vehículo ex
profesamente para cometer el delito, como un depósito
para acopiar droga o un vehículo para transportarla no
habrá duda que se trata de un medio o instrumento
del delito. En cambio, si circunstancialmente se usó el
inmueble o vehículo para tal fin, habrá que determinar su
calidad de medio a fin (resultado), sobre todo, cuando se
trata de bienes pertenecientes a terceros.
Para el caso que los bienes (vehículos, inmuebles

u otros) se utilizaran para encubrir el delito, primero se
deberá determinar si las acciones en las que se utiliza
el bien configura delito de receptación, encubrimiento
real o personal, lavado de activos, en cuyo caso habrá
que establecer si los bienes en posesión de los agentes
constituyen realmente un peligro de la comisión de
deas
C A S o lu c i ó n Editorial — 70
nuevos delitos, y de ser así, procederá el decomiso, pero no

porque se trate de un instrumento del delito encubierto
u ocultado, sino por constituir un instrumento del nuevo
delito (receptación, encubrimiento o lavado de activos).
Si no se llegara a determinar su peligrosidad, sea porque
el uso del bien fue circunstancial o porque pertenecía a
tercero,y este tercero, objetivamente garantiza que no será
usado en lo sucesivo en la comisión de futuros delitos, el
decomiso no deberá disponerse.
En el caso de delitos culposos o imprudentes

cometidos utilizando vehículos automotores, como hemos
referido, no se ha establecido el decomiso, más aún, no se
puede sostener que el vehículo es un instrumento del delito,
puesto que para ello es necesario que el vehículo haya
sido utilizado con fines propios de la comisión del delito,
y en estos delitos el vehículo no es utilizado para cometer
el delito, sino con otra finalidad (trasladarse de un lugar a
otro)(70). Es decir, para que proceda el decomiso se requiere
de una intencionalidad en el uso del instrumento, o como
dice S a m a n i e g o : “El instrumento exige una ordenación
finalista que falta en ambos casos”(71).
70 M anzanares Samaniego agrega que, sostener que en la conducción ilegal

de automóviles este constituye un instrumento, porque sin él no se concibe la
figura delictiva, equivale a afirmar que en la fabricación de documentos también el
documento mismo en el que se realiza la adulteración de la verdad posee carácter
instrumental”. En: Las penas patrimoniales en el Código penal español, op. cit., p.
262.
71 M anzanares Samaniego , José Luis, Las penas patrimoniales en el Código penal
español, op. cit.,-p. 262.
No obstante, cuando se trata de delitos de peligro

común cometidos a través de la conducción de vehículos en
estado de ebriedad o drogadicción, la cuestión cambia, puesto
que en estos casos se trata de delitos dolosos, inclusive
cuando el agente esté con el discernimiento totalmente
disminuido, ya que resultará de aplicación la actio libera
in causa, que implica reconocer que el agente gestó y
puso en acción el curso causal cuando poseía la capacidad
de discernir; pero claro, para que opere ol decomiso, el
vehículo deberá pertenecer al agente del delito. Este
mismo criterio sostiene C h o c l á n M o n t a l v o , quien
refiere: “Es claro que cuando se trata de un delito
contra la seguridad del tráfico el vehículo constituye
instrumento necesario para su realización”; y discrepando
abiertamente con M a n z a n a r e s S a m a n i e g o , agrega que
en los delitos de esta clase es precisamente en los que el
comiso del instrumento guarda relación con la naturaleza
del delito(72). No obstante, como lo reconoce este mismo
autor(73), la jurisprudencia en estos casos considera que
deberá tenerse en cuenta criterios de proporcionalidad
a fin de no incurrir en actos arbitrarios en contra del
sujeto pasivo del decomiso. Claro que en estos supuestos,
la necesidad de reparación de los daños será prioritaria,
por lo que, operará preferentemente el embargo con la
finalidad de asegurar el pago de la reparación civil(74).
72 C hoclán M ontalvo, José Antonio, Derecho Penal, Tomo II, op. cit., p. 43.
73 Ibídem.
74 Respecto a la prioridad de la reparación del daño causado en relación a las obli
gaciones pecuniarias a favor del Estado, dentro de las cuales puede considerarse
j
/d e a s
S o lución Editorial
— ti —
Pero, si la reparación del daño estuviera suficientemente

cubierta o garantizada, no hay problema para que opere
el decomiso, puesto que estará presente la peligrosidad
objetiva que fundamenta el decomiso de medios o
instrumentos, sin que constituya un obstáculo el hecho
que el bien pudiese ser de un tercero, en cuyo caso se
tendrá que demostrar además que dicho tercero ha
permitido el uso del vehículo por el agente del delito, sea
intencionalmente o con grave negligencia (ignorancia
deliberada o indiferencia extrema), lo que evidenciaría
que en el futuro se puede seguir cometiendo este tipo de
delitos utilizando el vehículo motorizado.
Asimismo, si se utiliza el vehículo, por ejemplo para

trasladar a la víctima al lugar del asesinato(/5), secuestrar,
realizar asaltos o hurtos; la instrumentalidad del mismo
queda fuera de toda duda, por lo que, necesariamente
debe disponerse su decomiso; salvo, que el vehículo
pertenezca a tercero no involucrado en el ilícito, en cuyo
caso el decomiso no prosperará, salvo que el tercero
hubiera prestado su consentimiento para el uso del
vehículo en la comisión de la infracción penal, caso en el
cual, además, este tercero responderá como partícipe del
delito; el decomiso, también procederá cuando el tercero,
con grave negligencia hubiera permitido el uso de su
vehículo.*75
la concreción del decomiso, ver: G alvez Villegas, Tomás Aladino, La reparación

civil en elproceso penal, 2a Edición, Idemsa, Lima, 2005, pp. 294,295 j 296.
75 En el mismo sentido, Jescheck y W tegend, T ra ta d o de derechopenal. Parte general,
cp. cit., p. 858.
Tomás Aladino Gálvez V ille
<£>m s ------------------------------------------------------
Igualmente, en los casos de delito de contrabando

cometido utilizando (como es común) vehículos
motorizados (fundamentalmente camiones), la calidad de
instrumento del mismo resulta evidente, por lo que, deben
ser decomisados, salvo que los vehículos pertenezcan a
terceros no involucrados en el ilícito, y se acredite que la
autorización del uso del vehículo por parte de su titular,
está referida a usos lícitos, y desviando este fin, el agente
del delito compromete al vehículo en la comisión del
delito del referido ilícito, sin contar con la anuencia de
su propietario.
E n el delito de lavado de activos, cuando se usa dinero
para concretar la operación de lavado, especialmente
mezclando el dinero de origen delictivo con dinero lícito
a fin de encubrir el origen delictivo del primero, no hay
duda que el dinero lícito, con el cual se mezcla el activo
ilícito, constituye un medio o instrumento para concretar
el delito de lavado, y por tanto no hay problema alguno
para decretar el decomiso del dicho dinero. El mismo
criterio se puede seguir para el uso de dinero en otros
delitos de similar estructura.
1.5.2. D ecom iso de efectos del delito

Como ya se ha indicado, conforme a la doctrina
mayoritaria, constituyen efectos provenientes del
delito los llamados producía scaeleris; es decir, todas las
consecuencias, estados o nuevas situaciones jurídicas que
surjan teniendo como “causa” al delito. Son las cosas o
elementos producidos u obtenidos mediante la acción
-9
/'d e a s — 74
delictiva, como por ejemplo los alimentos adulterados, la

moneda o documentos falsificados, el dinero producto de
la estafa o la venta de la droga. E n este último caso (cuando
se trata de dinero), habitualmente, se suele confundir con
las ganancias, por lo que es necesario precisar que efecto
solo será el dinero producido u obtenido directamente
con la comisión del delito, y los efectos mediatos o
indirectos serán considerados ganancias, si es que además
constituyen frutos de los efectos directos.
El decomiso de los efectos del delito, como ya se dij o,

stfundamenta en la no tolerancia por -parte del ordenamiento
jurídico del enriquecimiento ilícito a través del delito porparte
de sus agentes de o eventuales terceros; así como, en la no
permisión de una situación de antijuricidad patrimonial
creada por el delito, emitiendo con la concreción del
decomiso un mensaje de consolidación y vigencia del
orden jurídico, realizándose una especie de profilaxis
jurídica en aras de proteger el sistema jurídico. Este
fundamento resulta también aplicable para el decomiso
de las ganancias del delito. Sin embargo, si se tratara de
efectos intrínsecamente delictivos o de ilícito comercio
que implican un peligro para la sociedad, la privación a
los agentes de estos elementos configura una labor de
protección de la propia sociedad, conforme al artículo
44° de la Constitución; y por tanto, el fundamento del
decomiso de estos bienes o elementos está constituido
por la peligrosidad objetiva de los mismos, al igual que
en el caso de los instrumentos del delito; pero claro, no
75
O
necesariamente el peligro que pudiesen ser utilizados en
la comisión de nuevos delitos, sino su peligrosidad directa
para los bienes jurídicos de la sociedad.
E n los delitos de omisión, como en los casos de

delitos tributarios cometidos al dejar de pagar determinada
obligación tributaria, resulta discutible si la cantidad
dejada de pagar y que permanece en el patrimonio del
agente, constituye objeto, efecto o ganancia del delito. E n
ese caso, el dinero no ha sido producido o ganado con la
omisión del pago (comisión del delito), este dinero se ha
obtenido por medios lícitos, y por lo tanto, el agente tiene
la titularidad sobre ellos; consecuentemente, no puede
constituir efecto, ni ganancia del delito (respecto de los
cuales no se le reconoce al agente titularidad alguna);
a la vez que tampoco constituye objeto del delito, pues
la acción delictiva no recae sobre dicho dinero dejado
de pagar(76). Distintos serán los casos en que el delito
tributario se comete a través de la apropiación de tributos,
de los cuales el agente es receptor o retenedor, como el
caso del impuesto general a las ventas (IG V ) u otro tipo
de tributo que el agente no lo paga por sí mismo, sino que
lo retiene de otro, y en lugar de entregarlo, hace suyo el
dinero retenido; en este caso, sí estaremos ante un objeto
del delito identificado, constituido por las cantidades
retenidas dejadas de entregar al Estado. No se trata de
dejar de pagar el tributo, sino de no entregar el tributo
76 Criterio similar maneja D el C arpió D elgado, Juana, P rin c ip a le s aspectos de la

reform a d e l delito d e blanqueo: especial referencia a la refo rm a d e l art. 3 0 1 .1 d e l C ódigo
P en al. En: Revista Penal, ISSN 1138-9168, N° 28,2011, p. 78.
j
/ . deas
SoiuciA » ecútorial — 76
Decosniso, incautación y secuestro
retenido, apropiándose del mismo. Igualmente, si el delito

tributario se cometiera obteniéndose créditos fiscales
fraudulentos, el monto obtenido constituirá efecto del
delito y como tal será decomisado.
Así las cosas, podemos sostener que en los delitos

omisivos, como el caso de no pago del tributo u otros
similares, difícilmente podrán surgir objeto, efectos o
ganancias del delito que configuren materia del decomiso;
pues, el patrimonio con sus correspondientes activos
conserva su statu quo(/7); no ha experimentado ninguna
transformación o incremento. Distintos serán los casos
en que por incurrir en la omisión, el sujeto reciba algún
beneficio patrimonial concreto, con el cual aparentemente
incrementa su patrimonio, en cuyo caso, dicho monto
incrementado sí constituye un efecto del delito, puesto
que tiene su origen en el hecho delictivo, y por tanto, el
sujeto no tiene derechos reconocidos sobre los mismos, y
constituirán efectos delictivos materia de decomiso.
E n el caso de los delitos de contrabando, se puede

discutir si la mercadería ingresada delictivamente a
territorio nacional constituye o no efecto del delito
(previo). Al respecto, en principio, se puede sostener que
la mercancía, por ejemplo un vehículo, no es producto
del delito, puesto que este no es propiamente el resultado
de la acción configurativa del delito de contrabando,
porque ya existía antes de la acción delictiva, y por tanto,
no podría sostenerse que es efecto, ni ganancia del delito,7
77 C hoclán M ontalvo, Derecho Penal, Tomo II, op. cit., p. 53.

Tomás Aladino Gal-vez Villegas
sino objeto del mismo. Sin embargo, debemos tener en

cuenta que una cosa es la mercancía (el vehículo) fuera
del territorio nacional (antes de ingresar al mismo),
situación y momento en los que propiamente no tiene
existencia para el mercado y territorio nacionales, y claro,
si no se lo hace ingresar lícitamente (o ilícitamente), no
existirá para el mercado nacional; y otra muy distinta es el
vehículo ya en el territorio nacional, con documentación
falsa y puesto en valor en el mercado. El vehículo en el
territorio nacional (como producto del contrabando),
constituye nueva mercadería, esto es, un nuevo valor en
el mercado (que antes del contrabando no existía), por
lo que la acción delictiva de contrabando, realmente,
produce un efecto o un bien de distinta naturaleza al
bien que se encontraba fuera del territorio; no de distinta
naturaleza física o material, sino de una nueva condición
y naturaleza jurídica.
Consecuentemente, la mercancía ingresada de

contrabando constituye efecto del delito, a partir de la
cual se pueden concretar las acciones propias del delito de
lavado de activos. En este caso,la Ley de delitos aduaneros,
habla en general de mercancías, medios de transporte,
bienes y efectos del delito, a los cuales los considera
objeto del delito y en tal calidad dispone el decomiso de
la mercancía, pero ello es un error conceptual, ya que nos
encontramos propiamente ante medios o instrumentos
y efectos del delito. Sin embargo, este error conceptual
medianamente se corrige cuando la propia Ley de delitos
aduaneros N° 28008, en su artículo 22 establece: “E l
/deas
So lu ció n Editorial — 78 —
Juez resolverá en la sentencia el decomiso de las mercancías

incautadas, de los instrumentos con que se hubiere ejecutado el
delito aduanero y las ganancias obtenidas por la comisión de
los delitos tipificados en esta Ley. Asimismo, cualesquiera que
sean las transformaciones que hubieran podido experimentar
las mercancías o instrumentos”, de donde se aprecia que no
considera a la mercadería de contrabando como objeto
del delito, sino más bien la llama por su propio nombre
“mercadería”, lo cual podemos asimilar a lo que realmente
son: “efectos”.
La calidad de la mercadería ingresada de

contrabando como efecto y no como objeto del
delito, queda más clara aun, con lo dispuesto con toda
claridad por el Decreto Supremo N° 093-2012-PCM
(Reglamento de la Ley de pérdida de dominio, Decreto
Legislativo N° 1104) el que en su artículo 3o estipula:
“Parafines de la aplicación del Decreto Legislativo JST1104 y
del presente Reglamento, se entenderá también por 0Efectos”
a los bienes o activos que se obtienen como producto directo
de la actividad delictiva, incluyendo las mercancías materia
del delito de contrabando y defraudación tributaria”. Con lo
cual se corrige el error en el que habitualmente incurren
las normas sobre decomiso de objetos, instrumentos,
efectos y ganancias del delito de contrabando.
Igualmente, resulta pertinente precisar si deben

comprenderse los efectos en bruto o solo en su monto neto;
es decir, si procede el decomiso de los activos o dinero
lícito invertido en la producción del efecto, esto es, en la
— 79 —
Tomás Aladino Gálvez Villegas ------------------------------------------------------------------------------------ -----------
acción y operación delictiva. Al respecto, de conformidad

con la doctrina mayoritaria('78), debe concluirse que el
decomiso se realizará sobre el monto bruto de los efectos.
Así por ejemplo, en un caso de tráfico ilícito de drogas
en el que se ha invertido una fuerte cantidad de dinero
para producirla y comercializarla, no puede deducirse
o descontarse dicha cantidad invertida, por tratarse de
dinero lícitamente adquirido; ya que si bien, este dinero
no constituye efecto del delito (al haber tenido existencia
con anterioridad al mismo), es indiscutible su calidad
de medio o instrumento para la comisión del delito, por
lo que procederá su decomiso como instrumento. Este
criterio también resulta aplicable para las ganancias,
puesto que, con ello se cumpliría la finalidad práctica de
evitar las dificultades del cálculo de las ganancias, con lo
que se hace más funcional la institución del decomiso, y
de este modo se propende al cumplimiento de su finalidad
político criminal y preventiva.
Por otro lado, como ya se indicó, con la

modificación del artículo 102° del Código penal, se dice
que son efectos, no solo las ganancias sino también los
bienes, dinero y cualquier otro producto del delito. Con ello,
se zanja la discusión sobre la procedencia del decomiso,
no solo de los efectos, sino también de las ganancias.
/8 C hoclán M ontalvo , E l p a trim o n io c rim in a l. C om iso y -p é r d id a de la ganancia., op.

cit., p. 54. Aun cuando este autor se refiere a ganancias y no a efectos, el criterio
resulta asimilable, toda vez que en nuestro sistema, las ganancias son una modali
dad de erectos.
/'d e a s
1 / So«»joe«i S d its n a — 80 —
Como quiera que algunos efectos del delito

constituyen bienes intrínsecamente delictivos o de
ilícito comercio e implican un peligro para la sociedad,
privar a los agentes de los mismos, significa una labor de
prevención conforme al artículo 44° de la Constitución,
relativo al deber del Estado de proteger a la población
de las amenazas contra su seguridad. En este caso, el
fundamento del decomiso de estos efectos, es la peligrosidad
objetiva de los mismos, al igual que en el caso de los
instrumentos del delito; no necesariamente del peligro
que pudiesen ser utilizados en la comisión de nuevos
delitos, sino su peligrosidad directa para los bienes
jurídicos de la sociedad. Asimismo, la privación de dichos
efectos a los agentes o terceros que los detentan, atiende a
que estos no tienen derecho alguno sobre dichos bienes,
tal como ya lo indicamos en líneas antes. E n este caso la
fundamentado n del decomiso de estos efectos es doble, la
que corresponde a los instrumentos y la que corresponde
a los efectos en general.
En cambio, en los supuestos donde los efectos no
configuren bienes de ilícito comercio, y por el contrario
significan una ventaja o beneficio patrimonial para su
detentador, el fundamento del decomiso, al igual que
para el decomiso de ganancias, es la proscripción de los
beneficios delictivos, o el enriquecimiento indebido del
agente, al privársele de los efectos o ventajas obtenidas
con la comisión del delito(79); o como dice San M artín
79 M uñoz C onde y G arcía A sa n , Derecho -penal, c-c. cit. z. i 21: }-1 a v ?a : h . G ossei
y Z ipf , Derecho penal. Parte general, op. cit., p. ó 77.
— 81 —
o
----------------------------------------------------- -
C a stro fundamento se encuentra en determinados

(80), su
aspectos del principio de no tolerancia del enriquecimiento

injusto o de una situación patrimonial ilícita. Este criterio
está claramente establecido por la doctrina, incluso no se
tolera el enriquecimiento indebido cuando este se produce
a través de actos sujetos a las reglas del derecho civil.
Con mayor razón, el enriquecimiento con los efectos del
delito resulta reprobado por el derecho, cuando se realiza
infringiendo las normas penales, que son precisamente
las que protegen a los bienes jurídicos más trascendentes
y preciados de la comunidad.
Lo descrito anteriormente se puede apreciar con
mayor claridad cuando se trata del delito de lavado de
activos, cuya protección abarca la licitud de la tenencia y
circulación de los bienes y activos en el mercado. En este
caso, el decomiso de los efectos del delito, significa una
reposición de la simación de licitud o, la exacción del bien
o derecho (provecho) obtenido con la perpetración del
delito(81). Se trata propiamente de una autoprotección del
ordenamiento jurídico, al privar a los agentes del delito
o eventuales terceros de la detentación de los efectos del
mismo, declarándose la titularidad del Estado estos. Debe
precisarse que no se trata de una privación al agente del
delito de la propiedad o de algún otro derecho real, puesto
que este en ningún momento obtuvo la titularidad de los
mismos; pues los derechos solo se obtienen conforme
80 San M artín C astro , César, Derecho procesalpenal, Vbl. II. P edición, op. cit., p.
863.
81 Jescheck Y W eigend , Tratado de derecho penal. Parte general, :r. ri:.. p. 851.
J
¿deasSolución Editorial — 82 —
a alguna de las formas lícitas mas no contraviniendo el

orden jurídico.
. E n este sentido, tratándose de efectos del delito,
resulta necesario disponer el decomiso en todos los casos
en que se pueda determinar los fundamentos indicados,
solo de este modo el decomiso de los beneficios
ilícitamente obtenido cumplirá una función esencial de
desincentivación o prevención.
1.5.3. D ecom iso de ganancias del delito

Debe entenderse como ganancias del delito a
los efectos mediatos del mismo obtenidos a través de
operaciones aparentemente lícitas sobre los efectos del
delito previo; es decir, los bienes, activos u objetos (en
general cualquier provecho patrimonial o económico)
que el agente del delito hubiese obtenido a partir de los
efectos del delito, pero cuyo origen no está directa, ni
inmediatamente vinculado a la acción delictiva, sino solo
de modo mediato; esto es, constituyen frutos o rentas
de un efecto directo. Así, son ganancias, el producto de
las operaciones financieras realizadas sobre los efectos
del delito, como las operaciones reafizadas con el dinero
obtenido del tráfico ilícito de drogas. En buena cuenta,
la ganancia es un fruto de los efectos directos del delito.
Y claro, los frutos que produzca el capital ilícito también
deben ser considerados como ilícitos(82). Estos frutos,
pueden ser naturales, cuando provienen del bien sin
82 A ránguez Sánchez , Carlos, El delito de blanqueo de capitales, Marcial Potis,

Madrid, 2000, op. cit., p. 212.
— 83 —
Tomás Aladino Gáfaez Villegas ------------------------------------------------------------------------------------------------
intervención humana; industriales, cuando son producidos

por el bien con intervención humana; o civiles, cuando
son producto de una relación jurídica de disposición,
intercambio, arrendamiento, etc. (arte 891° del Código
civil); caso especial de estos frutos civiles son las rentas
o intereses producidos por el dinero en las operaciones
bancarias y financieras.
También se considerarán ganancias configurativas

del delito de lavado, a los beneficios o utilidades obtenidos
de la actividad económico-productiva de las empresas de
fachada; en cuyo caso, aun cuando el capital -empresarial
constituiría objeto o efectos de los delitos previos, las
utilidades de la empresa que se obtienen de la actividad
empresarial constituirán ganancias del delito. E n el
caso que una empresa trabaje con capital mezclado (un
norrenfilie.lícito ron nfrn de nrieren deliri-ñ/eó en nrinrínín
si el capital ilícito es significativo y los socios conocían de

tal ilicitud, todas las utilidades de la empresa constituirán
ganancias materia de decomiso. Pero claro, determinar
el nivel de significancia del porcentaje o fracción ilícita
resulta difícil y nuestro ordenamiento jurídico no cuenta
con ninguna cifra que pudiera extrapolarse a esta figura;
únicamente, se cuenta con la cifra mínima de cuatro (4)
U IT para diferenciar un delito de contrabando de una
infracción administrativa (art. 33° de la Ley N° 28008,
concordante con el artículo 1° de dicha Ley), por lo que,
los términos de insignificancia podríamos determinar
recurriendo a esta cifra.
Decomiso-, incautación y secuestro
En cambio, será distinto en el caso que alguno

de los socios aporte una cantidad de dinero de origen
delictivo sin que los demás conozcan de tal origen,
en cuyo supuesto, esta fracción de capital no puede
contaminar a todo el capital de la empresa, puesto que no
se puede afectar los derechos patrimoniales de los demás
socios que actuaron de buena fe y con fondos de origen
lícito, en este caso no podrá considerarse como ganancia
materia de decomiso a todo el capital de la empresa, sino
únicamente a la fracción de origen delictivo.
Las ganancias deben provenir de actos jurídicos

aparentemente lícitos realizados sobre los efectos del delito,
a diferencia de lo que sucede con los efectos o productos
inmediatos de la actividad criminal, cuya obtención siempre
es ilícita, puesto que se obtienen o los produce la propia
acción delictiva; tales son los casos del dinero obtenido por
la venta de la droga o el dinero obtenido por el sicario, etc.
Si con los efectos del delito previo se cometiera otro delito
(se los usa como medios o instrumentos) y se obtiene
alguna ganancia a partir de este nuevo acto delictivo, esta
no será ganancia del delito previo sino efecto del nuevo
delito.
Los bienes obtenidos mediante hurto, robo, etc.,

no son efectos, ni ganancias de estos delitos, sino objetos
de dichos delitos. E n este caso, las utilidades o frutos que
se hubieran obtenido a partir de estos objetos del delito
tampoco son efectos o ganancias del delito, sino que
pasarán a formar parte del objeto del delito, v por tanto
— 85 —
<b
pertenecen al titular de dichos objetos sustraídos, y no

serán materia de decomiso; por el contrario, deberán ser
entregados a sus- titulares conjuntamente con los bienes
que conforman el objeto del delito del cual provienen.
Las ganancias seguirán siendo tales aun cuando
con ellas se realice una secuencia de actos jurídicos, a la
vez que seguirán siendo ganancias, cualesquiera que sean
las transformaciones que hubieren podido experimentar,
puesto que todos estos seguirán teniendo su origen
mediato en el delito previo. Al respecto, G a r c í a C a v e r o
(con cita de diversos autores españoles), es del parecer
que, a fin de mantener las condiciones mínimas de
funcionamiento del mercado, se deben establecer ciertas
limitaciones normativas a fin de evitar actuaciones
arbitrarias^83! Por nuestra parte, consideramos que si los
bienes o activos siguen teniendo como causa o fuente
i.
al delito previo, no existe razón alguna para legalizarlos
normativamente; de hacerlo se estaría desnaturalizando
la ratio legis o razón político criminal del decomiso, y
se le estaría privando de su efecto preventivo. Así, de
establecerse estos límites normativos, como por ejemplo,
cuando se hubiesen realizado múltiples operaciones sobre
las ganancias, a los agentes delictivos les bastaría con
darles diversos movimientos a sus activos ilícitos, para
sustraerlos de la persecución penal y de este modo evitar
el decomiso, con lo que se estaría generando una fuente
de enriquecimiento a través del delito, lo que obviamente
83 G arcía C avero, Percy, Derechopenal económico. Parte especial\ Grijley, Lima, 2007,
p. 502.
— 86 —
constituiría una especie de impulso o carta abierta a la

delincuencia en general y particularmente a la económica
y a la actividad de las organizaciones criminales.
Por otro lado, resulta problemático determinar en

forma específica la magnitud de las ganancias materia de
decomiso; por ejemplo, cuando a través de negocios o actos
lícitos sobre las ganancias se ha incrementado el valor de
estas, o cuando se han mezclado con bienes de origen lícito
a partir de cuya mezcla se ha obtenido un bien único e
indivisible o un conjunto de bienes cuyo antecedente causal
no es iden ti fi cable. En estos supuestos, para efectos del
decomiso, se debe considerar que cualesquiera que fuesen
los cambios o los incrementos que hubieran experimentado
las ganancias, seguirán teniendo su origen en el delito,
independientemente de los actos jurídicos lícitos que se
hubieran realizado con ellas, debiendo considerarse para
tal efecto el monto total en su conjunto, sin diferenciar
los bienes antecedentes lícitos e ilícitos; pues, a los bienes
de origen lícito mezclados con las ganancias, siempre será
posible considerarlos como instrumentos o medios para
la comisión del delito de lavado de activos, en razón a que
se está utilizando bienes de origen lícito para encubrir
el origen delictivo de los objetos, efectos o ganancias del
delito previo o para evitar su incautación y decomiso.
E n este sentido, discrepamos de la posición

asumida por G a r c í a C a v e r o , en cuanto refiere
(parafraseando a A r á n g u e z S á n c h e z (84)) que si se
A sánguez Sánchez , El delito de blanqueo de capitales, op. cit., p. 21G

Tomás Aladino Gálvez Aillems O
------------------------------------------------------------------------------------------------
considera que todos los fondos y los derivados de esos

fondos se convertirían en ilegales, ello no sería lo más
adecuado para el funcionamiento de la economía, puesto
que la contaminación se extendería por la economía
lícita como una mancha de aceite(8S), o en cuanto sostiene
que solamente la parte ilegal debería ser considerada
a los efectos de decomiso(86); ya que, no porque se
establezca un límite a la persecución penal desaparece la
contaminación de la economía o esta queda limpia de
la influencia perniciosa del delito, simplemente quedaría
evidenciada la tolerancia de la sociedad y la economía a la
contaminación delictiva, a la vez que quedaría demostrada
la ineficacia de la administración de justicia para proteger
la limpieza del sistema económico.
Además, de aceptar tal posición bastaría con que

los agentes de los delitos mezclen sus activos ilícitos
con otros lícitos y realicen diversos actos jurídicos con
el producto mezclado, para que opere la impunidad
y el enriquecimiento con el producto criminal; lo cual
obviamente defraudaría la justa expectativa político
criminal de la comunidad.
Finalmente, otro supuesto que se discute en la

doctrina es si se considera o no como ganancia a un
85 G arcía C avero, Percy, Derecho penal económico. Parte especial, op. cit., p. 503.
86 G arcía C avero, Percy, Dos cuestiones problemáticas del delito de lavado de acti
vos. E l delito previo y la cláusula de aislamiento, en: Imputación y sistema penal.
Coordinadores: Manuel Abanto Vasquez, José Antonio Caro John y Luis
Miguel Mayhua Quispe, Ara Editores, Lima, 2012, p. 424. En el mismo sentido,
A ránguez Sánchez , E l delito de blanqueo de capitales, op. cit., p.207.
/ris a s
( ^ • ''S o lu c ió n Editorial
_oo ° °
activo de origen delictivo pero que su valor económico

se ha reducido significativamente que ya no tiene mayor
incidencia patrimonial. Al respecto debemos señalar que
en la medida en que sigue manteniendo el activo ilícito un
valor económico susceptible de tasación o determinación
se su valor el bien será pasible de decomiso.
El fundamento para el decomiso de ganancias,

igualmente, es la no tolerancia del enriquecimiento indebido
de parte del agente del delito o terceros vinculados; debiendo
bastar la prueba de que el delito produjo determinado
beneficio y que estos representan para su detentador
un enriquecimiento sin causa: un provecho ilícito(87). O
como refiere C h o c l á n M o n t a l v o “... la privación de
las ganancias [...] responde principalmente a la finalidad
de restablecer el orden económico, sin perjuicio de que
con esta medida también se persigan fines preventivos
especiales y generales”(88). En este sentido, el decomiso
de ganancias, como una forma de efectos del delito, no
se basa en la culpabilidad del agente(89), sino más bien
en la necesidad de restaurar el equilibrio jurídico roto
87 San M artín C astro , Derecho procesalpenal, Vol. II, I o edición, op. cit., p. 864.
88 Este autor agrega, tal como lo señala la STD H de 9 de febrero de 1995, que la
pérdida de la ganancia priva a una persona de los productos que derivan de un
delito, al considerarse que nadie puede enriquecerse sobre la base de un hecho
antijurídico; asimismo, se impide la utilización futura del producto de la infracción
para la realización de nuevos hechos punibles. En: C hoclán M ontalvo, El
patrimonio criminal. Comiso y pérdida de la ganancia, op. cit., pp. 49 y 50.
89 E n el mismo sentido, A guado C orrea refiere: “... no existe razón político-
criminal alguna para excluir el comiso de ganancias en los casos en los que el
sujeto se ha enriquecido a través del hecho cometido, aunque no haya actuado
culpablemente o no sea punible'’. En: E l comise, op. cit., p. 94.
— 89 —
Tomás Aladino G áhez Villegas O
por la creación y surgimiento de patrimonios criminales

(los mismos que no tienen un titular legítimo) y por el
contrario redunda en la multiplicación del delito. Tal
como se dijo, para el decomiso de efectos del delito, se
busca evitar el enriquecimiento ilícito a través del delito
por parte de sus agentes o eventuales terceros, poniendo
fin a la situación de antijuricidad patrimonial creada por
el delito y emitiendo con la concreción del decomiso un
mensaje de consolidación y vigencia del orden jurídico,
realizándose una especie de profilaxis jurídica en aras de
proteger el sistema. Por lo que, de encontrarnos frente a
cualquier ganancia del delito se procederá al decomiso,
cualquiera que hayan sido las transformaciones que esta
hubiese experimentado, cumpliendo desde luego con
las formalidades procedimentales propias del debido
irnre.sn.
Resulta especialmente necesario el decomiso

de las ganancias de las organizaciones criminales, las
mismas que a través de gestiones propias de la gerencia
moderna, incrementan desmedidamente sus patrimonios
criminales, con el consecuente efecto multiplicador de su
actividad criminal, su influencia nefasta en la corrupción
generalizada (deteriorando y deslegitimando a las
instituciones jurídicas y a la administración de justicia)
y el detrimento del sistema económico y la estructura
política de los países, por medio de sus acciones de lavado
o blanqueo de capitales.
/'d e a s
S o lución Editorial 90
Deben decomisarse todo tipo de ganancias, sea que

pertenezcan a personas naturales o a personas jurídicas,
no existiendo razón alguna para diferenciar entre ambas;
puesto, que en ambos casos nos encontramos frente
a la relación causal del delito respecto a la ganancia
(patrimonio criminal); por ello, que el artículo 104° de
nuestro Código penal, que dispone que en el caso de las
personas jurídicas, solo se debe decomisar las ganancias
necesarias para cubrir el pago de la reparación civil,
resulta fuera de contexto y contrario a todos los criterios
preventivos que orientan la imposición de consecuencias
jurídicas a los agentes del delito, como veremos más
adelante.
1.5.4. D ecom iso de objetos del delito

El texto original del artículo 102° del'Código penal
no comprendía a los objetos del delito, como elementos
materia de decomiso, por ello, en trabajos anteriores
habíamos puesto en tela de juicio la procedencia del
decomiso de dichos objetos del ilícito; recién con la
modificación introducida, a través del Decreto Legislativo
N° 982, el referido artículo del Código penal se introdujo
de modo expreso a los objetos del delito como materia de
decomiso(90).
90 Este criterio ya se había establecido en la Ley de delitos aduaneros N° 28008, en la

que se establecía: “El Fiscal ordenará la incautación y secuestro de las mercancías,
medios de transporte, bienes y efectos que constituyan objeto del delito, los que
serán custodiados por la Administración Aduanera en tanto se expida el auto de
sobreseimiento, sentencia condenatoria o absolutoria proveniente de resolución
firme, que ordene su decomiso o disponga su devolución al propietario”.
— 91 —
Tomás Aladino Gálvez Villegas ------------------------------------------------------------------------------------------—
Como se sabe, el objeto del delito u objeto de la

infracción penal es todo bien, derecho o interés sobre el
cual recae la acción delictiva; es decir, el bien afectado
a través de una lesión o de una puesta en peligro por la
acción u omisión del imputado, pudiendo ser la propia
persona, cuando se trata de atentados contra la vida el
cuerpo y la salud. Estos bienes (objetos del delito) pueden
ser afectados, a través de un ataque al interés protegido
respecto al mismo bien, sin afectar su esencia o naturaleza,
como en el caso en que se sustrae el bien privándolo del
mismo a su titular; también cuando se perjudica la propia
esencia del bien, como en los casos en que se destruye.
Ello significa que normalmente el objeto del delito
implica la existencia de una titularidad (lícita y legítima)
del agraviado sobre el bien configurativo del objeto del
delito, y precisamente la acción delictiva lesiona o pone
en peligro tal titularidad.
Con la modificación introducida se complementa

la figura del decomiso y se supera las constantes críticas
que realizaba la doctrina; como por ejemplo la española
(que en esto era similar al texto original del artículo 102°
del Código penal), que criticaba el no comprender como
materia de decomiso al objeto del delito, particularmente
en los delitos de lavado de activos y financiamiento del
terrorismo, como señala A g u a d o C o r r e a (91) con cita de
M a n z a n a r e s S a m a n i e g o , quien además, señala que en
la legislación alemana sí esta prevista esta situación.
91 A guado C orrea, Teresa, E l com iso, op. cit., p p .l5 ly s s .

El objeto del delito normalmente (al tratarse de

un bien con una titularidad reconocida) no es materia
de decomiso, y ante su hallazgo o recuperación lo que
corresponde es realizar la entrega inmediata a su titular,
salvo que sea necesario mantenerlo temporalmente
en poder de la autoridad a efectos de realizar alguna
pericia con fines de esclarecimiento de los hechos. Sin
embargo, en los casos del delito de lavado de activos y de
Jinanciamiento del terrorismo o algunos otros de similar
estructura que pudieran existir, los objetos del delito sí
pueden ser materia de decomiso, en tanto que pueden
constituir efectos o ganancias del delito previo (no
procede si fueran objetos del delito previo), respecto a los
cuales el agente del delito de lavado no tiene titularidad
alguna (pues no se obtienen derechos reales- a través
del delito); si se tratara de un tercero no interviniente
en el delito precedente, este en la mayoría de los casos,
tampoco habrá obtenido derecho alguno (salvo casos
de transferencias de buena fe y a título oneroso), puesto
que su transferente no podía realizar transferencia válida
alguna.
En el caso del delito de financiamiento del

terrorismo, se decomisan los objetos del delito (dinero u
otros bienes), pese a que pudiesen tener un origen lícito,
debido a que estos bienes o dinero necesariamente están
vinculados y al servicio de determinadas organizaciones
delictivas dedicadas a la actividad terrorista, y por ello,
su propia existencia o tenencia en poder de quien se
encuentren, entraña una peligrosidad objetiva para
93 —
Tomás Aladino Calvez Villegas
O
bienes jurídicos trascendentes, y por ello, se justifica su

afectación a través de la incautación para asegurar su
posterior decomiso.
Cuando se trata del “objeto del delito” de

contrabando, constituido por los bienes o mercadería
ingresada al territorio nacional, estos no constituyen
propiamente objetos de dicho delito. E n efecto, una cosa
es la mercancía fuera del territorio nacional, de donde, si
no se lo hace ingresar lícitamente, no tendrá existencia
para el mercado nacional, y otra muy distinta, es la
mercancía en el territorio nacional, con documentación
falsa y puesta en valor en el mercado. Esta última (como
producto del contrabando) constituye un nuevo valor en
el mercado, valor producido por la acción delictiva de
contrabando. Este valor, constituye un efecto o producto
de distinta naturaleza al bien que se encontraba fuera del
territorio, no de distinta naturaleza física o material pero
sí de una nueva condición y naturaleza jurídica.
E n consecuencia, la acción de contrabando

produce efectos (mercancía ingresada subrepticiamente,
burlando los controles aduaneros) y sobre ellos procederá
el decomiso sin problema alguno, pero no porque
constituyan objetos del delito, sino porque configuran
efectos del delito o infracción penal. A un cuando en las
normas contenidas en la Ley de delitos aduaneros N°
28008, modificada por el Decreto Legislativo N° l i l i ,
erradamente se sigue considerando, a los efectos del
delito como objetos del delito, es de destacar, como ya se
— 94 —
señaló con anterioridad, que normas con mayor criterio

dogmático y doctrinario, como el Decreto Supremo N°
093-2012-PC M (Reglamento de la Ley de pérdida de
dominio, Decreto Legislativo N° 1104) con toda claridad
consideran a las mercancías ingresadas de contrabando,
como efectos y no como objetos de dicho delito.
Asimismo, procede el decomiso de objetos del
delito cuando estos constituyen bienes intrínsecamente
delictivos (drogas, medicinas adulteradas, etc.) o bienes
fuera del comercio (armas de guerra) o también bienes cuya
propiedad o posesión está sujeta a limitaciones o regulaciones
como el caso de las armas de fuego de uso civil, etc. En
todos los demás casos no procederá el decomiso sobre el
objeto del delito, a pesar de que el artículo bajo comento
no hace distingo alguno.
1.5.5. D ecom iso de valor equivalente. D ecom iso impropio

El agente del ilícito penal, con la finalidad de evitar
que los instrumentos, efectos o ganancias del delito sean
intervenidos por las autoridades de control, y puedan
ser incautados o decomisados, ordinariamente, busca
alejarlos del delito o transformarlos, de modo que sea
difícil (en muchos casos imposible) su vinculación con el
hecho delictivo; con ello se pretende frustrar la actuación
de la administración de justicia y a la vez mantener a salvo
el “patrimonio” criminal. Particularmente, esta situación
se presenta cuando los bienes o efectos delictivos han
sido transferidos a terceros, quienes han adquirido la
titularidad de los mismos por haber actuado de buena fe
— 95 —
Tomás Aladino Gálvez Villegas ------------------------------------------------------------------------------------------------
y a título oneroso, y por ello ya no se puede concretar el

decomiso. D e permitirse estas actuaciones a los agentes
del delito, se estaría permitiendo la consolidación de
un estado antijurídico que, finalmente, introduciría los
efectos y ganancias del delito dentro de la propia esfera
de protección del Derecho, y por tanto, legalizaría el
“patrim onio” criminal. A nte este estado de cosas, se habla
del decomiso del valor de sustitución así como del decomiso
de valor equivalente o decomiso impropio.
El prim er caso, se refiere a los supuestos en que

el agente ha enajenado los bienes materia de decomiso a
tercero de buena fe y a título oneroso, y por tanto, dicho
tercero ha adquirido un título incuestionable sobre el bien,
frustrándose de este modo su incautación y decomiso. En
este caso, el bien adquirido como contraprestación es un
bien nuevo no vinculado directamente con el delito y
mucho menos tiene propiamente su origen en la acción
delictiva. Sin embargo, al tener como causa la trasferencia
del bien que es efecto del delito, también constituye un
efecto indirecto, y por ello no existe inconveniente para
dictar su decomiso. Pues, el fundamento del decomiso
está presente, esto es, la necesidad de impedir situaciones
de enriquecimiento indebido a través del delito; pues, los
efectos del delito, son decomisables independientem ente
de las transformaciones que hubieran experimentado,
toda vez que la fuente de su origen sigue siendo el delito.
E n el caso de los instrumentos del delito, si

estos hubieran sido enajenados, y por tanto, ya no se
— 96
encontraran en posesión dei agente, habrá desaparecido el

peligro de que puedan ser utilizados en otros delitos, y por
tanto, habrá desaparecido la razón para fundamentar su
decomiso. Salvo, claro está, que el bien fuese peligroso-en sí
mismo, vale decir que se trate de un bien intrínsecamente
delictivo, de ilícito comercio o uno respecto del cual se
requiere autorización especial para poseerlo o portarlo,
en cuyos casos se los podrá perseguir donde quiera que se
encuentren y disponer su correspondiente decomiso.
El supuesto del decomiso de valor eqiávalente se

presenta cuando el agente oculta, destruye o enajena el
bien materia de decomiso (efecto o ganancia) a tercero
a título oneroso y de buena fe, quien adquiere un título
firme sobre el bien; más aún, si dicho tercero inscribe
su derecho en los registros correspondientes^. En tal
caso, el título del tercero es incuestionable, y por tanto,
ya no se podrá decomisar el bien o efecto. A diferencia
del decomiso del valor de sustitución o sustituido, en
este caso, no se ha determinado la existencia del bien o
efecto obtenido como contraprestación (obviamente en
el caso de destrucción del bien no podemos hablar de
contraprestación alguna), pero sí se ha determinado la
existencia de bienes o activos pertenecientes al agente
o sujeto del decomiso, y por tanto, hay que determinar
el fundamento y si resulta razonable o no decomisar los
bienes de la titularidad del agente que se han identificados.
92 AI resoecto ver información, completa en: C alvez Villegas, Tomás Aladino y

D elgado T ovar, Walther Javier, Nulidad de actos jurídicos de disposición de bienes
en el proceso penal, Jurista Editores, Lima, 2008.
— 97 —
'Tomás Aladino Gábvez Villegas
Como se sabe, este tipo de decomiso está previsto

expresamente en la gran mayoría de la legislación
comparada; así, lo está en el § 74c StGB (Código penal
alemán), en el Código penal español, en la legislación
colombiana, entre otras(93); asimismo, también está
presente en los Convenios internacionales.
E n el marco de una verdadera lucha contra

la delincuencia y la criminalidad organizada, y en
concordancia con la legislación comparada, consideramos
que resulta indispensable establecer el decomiso de valor
equivalente, pues tal como establece la jurisprudencia
colombiana (Sentencia N° C-740/03): “Quien adquirió
bienes gracias al ejercicio de actividades ilícitas., intentará
darles apariencia de licitud transfiriéndolos a terceros y
adquiriendo con su producto otros no vinculados directamente
al ejercicio
~ de tales actividades. En estos supuestos,
i ' de no
proceder la extinción sobre bienes equivalentes, se estaría
permitiendo la consolidación de un patrimonio adquirido
mediante títulos injustos y este efecto, desde luego, es contrario
a la pretensión del constituyente de que solo goce de protección
el patrimonio que esfruto del trabajo h o n e s to aseveración
que nos parece totalmente adecuada en la lucha contra la
criminalidad; precisándose, que en este caso no se afecta
derecho fundamental alguno (del agente del delito), toda
93 En el texto original del Código penal español no estaba previsto el decomiso de

valor equivalente, tal como lo constata C hoclán M ontalvo, en: E l patrimonio
criminal. Comiso y pérdida de la ganancia, op. cit., p.46; sin embargo, con la modi
ficación introducida al numeral 3 del artículo 127° por la LO 15/2003, se prevé
específicamente esta forma de decomiso.
vez que a través de la comisión del delito no puede surgir

un verdadero derecho real a su favor.
En nuestra anterior legislación; ya estaba prevista

esta institución, tal y como puede verse en el artículo 66°
del Código penal de 1924; sin embargo, se encontraba
regulada en el capítulo correspondiente a la reparación
civil, que como ya hemos indicado es una institución
distinta del decomiso. Actualmente, en la Ley de pérdida
de dominio, Decreto Legislativo N° 1104, se ha previsto
el decomiso por valor equivalente, al señalarse: “también
procede sobre bienes de la titularidad del agente del delito
cuando se determine que el delito cometido ha generado efectos
o ganancias; y han sido transferidos a terceros, quienes han
adquirido un título firme sobre los mismos”{Alt. 5°.4).
Si bien, el decomiso impropio no está previsto

en el Código penal, resulta un avance que la norma de
pérdida de dominio lo haya previsto; por lo que, ahora le
compete al legislador uniformizar la norma, a fin de evitar
contradicciones que existen respecto a que en el proceso de
pérdida de dominio sí está previsto el decomiso por valor
equivalente, mientras que no lo está en términos generales,
es decir en el decomiso sujeto al proceso penal(94).
94 En el anteproyecto de Ley de reforma del Código penal, elaborado por la Comisión

Revisora del Código penal, creada por Ley N° 29153, el art. 105° prevé: “Decomise
impropio o de valor equivalente: Si nofuera posible el decomiso de los efectos o ganancias
del delito porque han sido ocultados, destruidos, consumidos o transferidos a tercero de
buena fe y título onerosoTel Juez declarará el decomiso sobre los bienes o activos de la
titularidad del responsable o eventual tercero por un monto equivalente al valor de los
primeros'’.
99 —
Tomás Aladino Gálvez V illegas ------------------------------------------------------------------------------------------------
El fundamento del decomiso de estos bienes

es el criterio compensatorio, que busca equilibrar la
situación patrimonial del agente del delito, evitando el
enriquecimiento, a través de la actividad criminal, y con
ello también preservar la vigencia del sistema jurídico.
Se trata de una situación compensatoria, en virtud a que
en estos casos, (instrumentos, efectos o ganancias del
delito) el agente o eventual tercero no tienen derecho real
alguno sobre estos bienes o activos, tal como lo hemos
señalado con anterioridad; por el contrario, estos bienes
son de titularidad Estado, de conformidad con el inciso
4 del artículo 968° del Código civil, que establece que los
bienes abandonados pertenecen al Estado.
En tal caso, sobre los efectos y ganancias no ha

surgido el derecho de propiedad del agente, y en el caso de
los instrumentos del delito, el derecho de propiedad que
tenía lo ha perdido por haberlo ejercitado contraviniendo
el ordenamiento jurídico penal. Por tal motivo, el artículo
102° y los demás pertinentes del Código penal establecen
la obligación del juez de declarar la pérdida o decomiso de
los objetos, instrumentos, efectos y ganancias del delito,
sin que ello contravenga el artículo 70° de la Constitución
Política del Estado(95).
95 El artículo 70° de la Constitución Política del Estado establece que el derecho

de propiedad es inviolable y que a nadie se le puede privar de este derecho, sino
exclusivamente por causa de seguridad nacional o necesidad pública, declarada por
ley, y previo pago en efectivo de una indemnización justipreciada que incluya la
compensación por el daño causado.
En tal sentido, si los bienes (instrumentos, efectos

o ganancias) que debían decomisarse fueron dispuestos
por el agente del delito, y estos pertenecían al Estado,
el decomiso por valor equivalente sobre los bienes de
la titularidad del agente funciona como compensación
por la pérdida del Estado de los bienes que debían
decomisarse. Similar criterio expresa G r a c i a M a r t í n
cuando sostiene que "... las consecuencias accesorias
no pueden fundamentarse todas ellas con un criterio
unitario, pues gozan de muy diversa naturaleza, y cada
una de ellas, o bien algunos grupos de las mismas,
se orientan a fines muy diferentes de las otras. Así,
algunas de estas consecuencias, por ejemplo el llamado
decomiso de ganancia, encuentra su fundamento en
determinados aspectos del principio de no tolerancia del
enriquecimiento injusto o de una situación patrim onial
ilícita, y en este sentido tiene naturaleza de una medida
civil com pensatoria^.
Si bien lo anotado está referido al caso en que

el agente dispone a fa vo r de tercero (que adquiere título
firme sobre los mismos) de los instrumentos, efectos y
ganancias del delito, el mismo fundamento se encuentra
presente en los casos de que el agente oculta a los
mismos, o los ha destruido con la finalidad de encubrir
su origen delictivo o evitar, precisamente su decomiso o
incautación.
96 G racia M artín y otros. Lecciones de consecuencias jurídicas del delito, Tirant lo

Blanch, Valencia, 1998, pp. 369 y 370. Criterio que reitera en: Estudios de Derecho
■epnal, Idemsa, Lima, 2004, p. 285.
1 0 1 —
Tomás Aladino Gáivez Villegas
<b
1.5.6. Decomiso de bienes y activos de organizaciones

delictivas
E n nuestros días, las formas de criminalidad son
cada vez más sofisticadas, por el empleo de la tecnología
como los medios informáticos, entre otros; así como por
la presencia de organizaciones criminales, cuya actuación
organizada les permite contar con mejores y mayores
medios para facilitar la comisión delictiva y maximizar sus
ganancias delictivas. Como se sabe estas organizaciones
se gestan y subsisten sobre la base de móviles económicos;
por ello, más allá de la implementación de mecanismos
orientados a concretar las penas privativas de libertad, de
multa, así como la reparación del daño causado y el pago
de las costas procesales, debe buscarse, en todos los casos,
privar a los agentes de estas organizaciones criminales
de los beneficios obtenidos como producto del delito.
A/ñ
-i. » J . C mta aue con la actuación de
estas organizaciones, que administran el producto de
sus delitos con criterios de eficiencia empresarial, se
han gestado verdaderos “patrimonios criminales”, que
al permanecer en poder de los delincuentes tienen alta
incidencia en la multiplicación de la criminalidad, sobre
todo, en la comisión de múltiples delitos de lavado de
activos orientados a legalizar el producto del delito, para
obtener protección legal y disfrutarlo tranquilamente.
Pero claro, la mayor cantidad de estos bienes
integrantes de los patrimonios de las organizaciones
criminales constituyen efectos o ganancias del delito,
o en algunos casos, instrumentos o medios del delito,
/d e a s
D ' Sokieión E d lw ia l — 1 0 2 —
en tal condición operará el decomiso de todos ellos sin

problema alguno. La cuestión se presente respecto a los
bienes o activos de la titularidad de los miembros de las
organizaciones criminales así como de los bienes que
aparecen a nombre de la propia organización delictiva,
cuando esta ha tomado la configuración de una persona
jurídica existente bajo el aparente amparo de las normas
jurídicas; esto es, respecto de los bienes que no son efectos,
ganancias o instrumentos de delito alguno, pero están
dedicados al uso o servicio de la organización criminal.
Estos bienes, pese a no tener una relación de medio

a fin con los delitos cometidos por la organización, por
encontrarse a disposición de la organización delictiva y
contribuir a su propia subsistencia, aun cuando no son
utilizados para la comisión específica de los delitos que
comete la organización, significan un peligro objetivo para
los bienes jurídicos de la sociedad y, por ello, se justifica
su decomiso, al igual que en otros casos de decomiso cuyo
fundamento es precisamente su peligrosidad objetiva
(bienes intrínsecamente delictivos, bienes de ilícito
comercio o instrumentos del delito). Esto es, estando a
la peligrosidad objetiva de estos bienes o activos, resulta
legítimo privarlas de estos a las organizaciones delictivas;
puesto que las organizaciones delictivas al servirse de
estos bienes, aseguran su subsistencia y el desarrollo de
sus actividades delictivas. Por tal razón, en los Convenios
internacionales, así como en la legislación comparada,
se dispone el decomiso de los referidos bienes de las
organizaciones delictivas.
— 103 —
D e tal m anera, el decomiso de los activos

integrantes de los patrim onios de estas organizaciones
criminales se justifica plenam ente, aun cuando no se
haya determ inado una relación de causalidad con la
actividad delictiva, puesto que en estos casos, estos
patrim onios criminales en sí mismos evidencian una
alta peligrosidad para la sociedad en su conjunto, al
estar vinculados a la com isión de diversos delitos; y más
aún, si es imposible desvincular a estos patrim onios
de la comisión de delitos futuros o de descartar su
procedencia de delitos previos. E n estos casos, el
decomiso efectivo de la totalidad del “patrim onio
crim inal” puede prevenir los efectos perniciosos del
accionar de las organizaciones delictivas.
1.5.7. D ecom iso de bienes de origen lícito m ezclados

/■v y * •*>> 1 r » y
\_ u a ± í u o v_tC
d rt / “v ** f du .C u a _ lj.v \J
n l i r/^
E n el marco de la actividad delictiva, sobre

todo, en la actuación de las organizaciones criminales
y la criminalidad económica, los agentes delictivos
necesariamente buscan ocultar o blanquear sus ganancias
ilícitas, y la mejor manera de hacerlo es a través de la
mezcla o fusión con bienes de procedencia lícita; por
ejemplo, cuando un narcotraficante decide aum entar el
capital social de una empresa constituida con patrim onio
de origen lícito y realiza actividades formalmente
lícitas en el mercado, aportando dinero proveniente del
narcotráfico; en este caso, el dinero ilícito contamina a
los activos lícitos y por ello, en conjunto se convierten
— 104 —
en nocivos para la economía lícita. E n general, en

estos casos, los activos o dinero lícito funcionan como
instrumentos o medios para lavar los activos ilícitos, y
por ello, se convierten en instrumentos del delito de
lavado de activos, con lo cual su decomiso se encuentra
justificado.
E n estos casos, el decomiso resulta legítimo

en tanto los bienes lícitamente adquiridos han sido
utilizados como medio o instrum ento de la comisión
delictiva, evidenciando su peligrosidad objetiva (no del
dinero en sí, sino del dinero en poder de la organización
delictiva), esto es, en los supuestos en que han servido
para ocultar o lavar bienes de ilícita procedencia, por
ejemplo en los casos que se mezclan bienes, a fin de evitar
su identificación y posterior decomiso en los delitos de
lavado de activos. Solo en los supuestos en que la mezcla
de bienes permita la ocultación o aprovechamiento de
los bienes ilícitamente adquiridos o la obtención de
ganancias ilícitas procederá el decomiso de todos los
bienes mezclados (la fracción lícita y la ilícita); por lo
que, en los supuestos en los que a pesar de existir una
mezcla de los bienes, la finalidad sea distinta a la antes
reseñada, e incluso puede diferenciarse objetivamente
unos de otros, estaremos fuera de este tipo de decomiso,
en cuyo caso solo podrá disponerse el decomiso hasta el
límite de los bienes ilícitamente adquiridos (mezclados),
conforme lo estipula el artículo 5o de la Convención
de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de
estupefacientes y sustancias psicotrópicas, que estipula
— 10 5 —
Tomás Aladino Gálvez Villegas O
----------------------------------------------------------— -----------------------------------
“cuando el producto se haya mezclado con bienes adquiridos

de fuentes lícitas-, sin perjuicio de cualquier otra facultad
de incautación o embargo preventivo aplicable, se podrán
decomisar dichos bienes hasta el valor estim,ado-delproducto
mezclado [ . . en los mismos términos se pronuncia la
Convención de Palermo, en su art. 12o(97). O bviam ente,
si existe mezcla de bienes de origen lícito con bienes de
origen ilícito, siendo que la mezcla no está destinada
a ocultar o lavar los últimos y no es posible diferenciar
unos de otros, resulta razonable disponer el decomiso
íntegro de los mismos, al existir la imposibilidad
de distinguir unos de otros, lo contrario implicaría
un enriquecimiento indebido de su tenedor; en este
sentido, el art. 5° del Decreto Legislativo N° 1104,
sobre pérdida de dominio, estipula que la citada acción
procede sobre bienes de origen lícito que se confundan,
mezclen o resulten indiferenciables con alguno de los
bienes materia de decomiso o pérdida de dominio.
1.5.8. D ecom iso de bienes intrínsecam ente delictivos
Como se sabe, el patrim onio es un atributo de

la persona hum ana que le perm ite desenvolverse en el
ámbito de los bienes, sobre todo en una sociedad con
economía de mercado como la actual, en donde los bienes
y servicios que necesitamos en nuestra vida cotidiana los
97 “Art. 12°.- Decomiso e incautación.- [...] 4. Cuando el producto del delito se

haya mezclado con bienes adquiridos de fuentes lícitas, esos bienes podrán, sin
menoscabo de cualquier otra facultad de embargo preventivo o incautación, ser
objeto de decomiso hasta el valor estimado del producto entremezclado [...]”
— 106 —
obtenemos en el mercado, a la vez que lo que pudiésemos

poseer en exceso, igualmente, lo transferimos en el
mercado. Esto es, toda nuestra interacción subjetiva
vinculada al patrim onio o a los bienes, la realizamos
en el mercado. Para que ello sea posible sin conflictos
y contradicciones, el ordenamiento jurídico nos
reconoce derechos reales sobre los bienes y demás
efectos de contenido patrimonial. Consecuentemente,
para detentar la posesión, propiedad, usufructo, etc.,
de cualquier bien, debemos ostentar la protección del
orden jurídico. Para obtener esta protección, el origen
de nuestro derecho o la relación que establecemos
con los bienes, debe ser lícito (de acuerdo a las formas
establecidas por el derecho). D e ello se desprende, que
no nacen derechos reales o de otra índole, de los actos
ilícitos, y menos aún, de los actos delictivos.
En estos supuestos, la intervención u ocupación

por parte de las autoridades competentes, no tiene
una finalidad cautelar (para asegurar el resultado del
eventual proceso), sino que constituyen una medida
definitiva. Esto es, no se incautan, sino directamente se
decomisan. Es decir, por la sola intervención por parte
de la autoridad se pierde toda facultad de reclamación
posterior por parte de sus detentadores. En este sentido,
el artículo 320° del C P P 2004 establece que no serán
objeto de devolución los bienes intrínsecamente
delictivos. E n estos casos, el decomiso tiene por finalidad
la destrucción de estos bienes, materiales o sustancias
— 107 —
O
----------------------------------------------------------------------------------- --— —
peligrosas, pues, ni siquiera el Estado puede adquirir

derechos sobre los mismos.
Cuando alguien se encuentra en posesión de

bienes intrínsecam ente delictivos, o realiza determinadas
actividades con estos o sobre estos, ordinariamente
se encontrará en delito flagrante, y claro estos bienes
configuran el objeto del delito; por ello, en estos casos
estaremos ante un supuesto en que el objeto del delito
es m ateria de decomiso, a diferencia de la gran mayoría
de casos en que el objeto del delito no es materia de
decomiso porque sobre el mismo existe una titularidad
reconocida a determ inada persona.
E n consonancia con este criterio, en su artículo

24°, la Ley N° 28008 (de delitos aduaneros), refiriéndose
a las mercancías sujeta a decomiso por infracción de dicha
ley, establece que estas serán destruidas de inmediato
y bajo responsabilidad: las mercancías que carecen de
valor comercial; las que son nocivas para la salud o
el medio ambiente; las que atentan contra la moral,
el orden público y la soberanía nacional; las bebidas
alcohólicas y cigarrillos; las prohibidas y restringidas; y,
las demás que se señalen en norm a expresa.
E n esa misma línea, el D ecreto Legislativo

N° 1104, sobre pérdida de dominio, en su octava
disposición com plem entaria final establece que podrán
ser destruidos o inutilizados por la Policía Nacional
del Perú o la autoridad com petente aquellos objetos,
instrum entos, efectos o ganancias del delito, en el

lugar en que se encuentren o en un lugar en que no
se genere riesgo a terceros, cuando: a) sean peligrosos
o dañinos para la seguridad pública; b) hayan servido,
sirvan o sean objeto para la comisión de ilícitos penales;
c) generen perjuicios a derechos de terceros (como el
caso de los productos que atenían contra los derechos
de propiedad intelectual); d) sean nocivos a bienes
jurídicos protegidos.
E n todos estos casos, debe existir previa orden

fiscal; sin embargo, en supuestos de inm inente peligro o
daño irreparable que pueda significar la existencia de los
objetos antes señalados, se faculta a la Policía Nacional
del Perú o la autoridad competente a su destrucción
o inutilización dando cuenta inmediata al M inisterio
Público, levantando el acta respectiva.
Particular importancia revisten las drogas o

sustancias estupefacientes, en cuyo caso al ser evidente
su peligrosidad, así como su naturaleza ilícita, opera de
inmediato el decomiso, sin que nadie pueda reclamar
derechos sobre ellas(98).
98 Al no reconocerse derechos sobre estas sustancias, tampoco puede hablarse de

estafa o de apropiación ilícita u otro tipo de delitos en agravio de los propios
poseedores o detentadores de las mismas; por el contrario, se tratará de acciones
realizadas al margen de la ley, por lo que, no se puede recurrir a la protección del
Derecho cuando se concrete acciones fraudulentas entre los partícipes en dichas
infracciones penales.
— 109 —
Tomás Aladino Gálvez Villegas ------------------ — ------------------------------------------------------------------— .
E n cuanto a los insumos químicos empleados

para la minería ilegal, estos deben ser decomisados
por la SUNAT, la que deberá comunicar al M inisterio
Público(99), debiendo destruirse aquellos insumos
químicos que sean contrarios a la salud pública y al
medio ambiente; los no aptos para el uso o consumo;
los adulterados o cuya venta, circulación, uso o tenencia
se encuentre prohibida de acuerdo a la normatividad
nacional, no procediendo en ningún caso el reintegro de
los mismos, salvo que por mandato judicial se disponga
su devolución.
Como puede apreciarse, en todos estos casos, es

absolutamente imposible obtener derechos reales sobre
estos elementos o efectos, pues, su propia existencia
significa un grave peligro para la sociedad y los bienes
jurídicos en general. Es por ello que el decomiso es
directo, sin requerirse de la incautación como medida
cautelar, pues no se discute su devolución y la afectación
inmediata es definitiva (decomiso).
99 Si bien el Decreto Legislativo N° 1103 (que establece medidas de control y fis

calización en la distribución, transporte y comercialización de insumos químicos
que puedan ser utilizados en la minería ilegal) prevé en su art. 6° que la SUNAT
procederá a su incautación; sin embargo, se trata de un error de técnica legislativa,
pues el legislador quiso referirse al decomiso y no a la incautación; hecho que
se infiere del mismo artículo, que prevé que los insumos químicos incautados se-
entienden adjudicados al Estado y la SUNAT actúa en representación de este.
Caso distinto, es el supuesto de los medios de transporte utilizados, en estos casos
sí procede solo la incautación, por lo que, corresponde al Ministerio Público, ejer
citar la acción penal que corresponda, así como instar la pretensión de decomiso
en el correspondiente proceso penal.
_ ----------------------------------- -------------------------------------- Decomiso> incautación y secuestro
1.5.9. Decomiso de bienes fuera del comercio

De otro lado, existen bienes o cosas que por poseer
alo-una cualidad o característica especial su comercio,
tenencia o adquisición de derechos reales (posesión,
propiedad, etc.) queda limitada solo al Estado o a ciertas
personas, siendo imposible la obtención de derechos
por cualquier particular. Asimismo, existen otros
bienes, cuya adquisición de derechos está condicionada
al cumplimiento de determinados requisitos, no
reconociéndose derecho alguno si es que no se cumple
con los mismos.
E n tales casos (en que la obtención de derechos
reales para los particulares está prohibida o restringida, o
se sujetan al cumplimiento de determinados requisitos),
no se trata de bienes intrínsecamente delictivos o
ilícitos, pero de no cumplirse con los presupuestos o
requisitos exigidos, el derecho del particular no nace
conforme a ley, y por ello, prospera el decomiso, como
en los demás casos de decomiso de instrumentos, efecto
o ganancias del delito; aun cuando pueden presentarse
casos en que luego del cumplimiento de los requisitos
o presupuestos exigidos, se reconozcan los derechos
del particular y se realice la respectiva devolución de
los bienes afectados. Tales son los casos de las armas
de guerra, las cuales sin ser intrínsecamente delictivas,
no pueden ser de propiedad o uso de los particulares,
por expresa prohibición de la Constitución Política del
Estado (art. 175°) y las leyes, las que han establecido
—n i —
O
que todas las que se fabriquen o introduzcan en el

país, son propiedad del Estado; se exceptúan las que se
fabriquen por la industria privada, en los casos que la
ley señale. E n estos supuestos, de encontrarse alguna de
estas armas en poder de particulares, inm ediatam ente
procederá el decomiso por la propia Policía N acional (o
incluso por otra autoridad, dando cuenta a la P N P o a la
Fiscalía) sin que se requiera de la autorización judicial
o fiscal, puesto que no entra en juego derecho alguno
de los detentadores de las armas, ya que no es posible
el nacimiento de derechos sobre estas. Com o se sabe,
la autorización judicial o fiscal (en casos de urgencia)
solo es necesaria cuando se trata de la imposición de
medidas restrictivas de derechos, sea que se trate de un
derecho debidam ente reconocido o de la posibilidad de
que el derecho realmente exista (lo que se determ inará
en el curso del proceso), lo cual no es posible en el caso
de las armas de guerra.
Las armas que no son de guerra, sean estas de fuego

o de otro tipo, solo podrán ser de propiedad, o se podrá
autorizar su uso por particulares, previo cumplimiento
de determinados requisitos establecidos por ley. Si el
detentador no hubiera cumplido con dichos requisitos,
las armas serán materia de decomiso. E n esos casos, no
se trata de un decomiso directo e inmediato y de pleno
derecho, sino que previamente se dispondrá la medida
cautelar de incautación, y será la autoridad judicial, o en
su caso la administrativa, la que disponga finalmente el
leas — 1 1 2 —
decomiso o la entrega a quien tenga legítimo derecho.

Este criterio será aplicable para todos los casos en que los
derechos reales sobre los bienes, o la detentación de los
mismos,queden sujetos al cumplimiento de determinados
presupuestos o requisitos, como puede ser la posesión,
uso o fabricación de materiales explosivos, inflamables,
asfixiantes o tóxicos, o productos pirotécnicos; asimismo,
el uso o posesión de determinados insumos químicos
que pueden ser utilizados en la fabricación de droga u
otras sustancias ilícitas, también pueden tener otros usos
lícitos.
En tales supuestos, el poseedor o detentador de estas

armas, sustancias o insumos químicos, puede encontrarse
incurso en los delitos de tenencia ilegal de armas de fuego
o de tráfico ilícito de drogas respectivamente. Ahora
bien, en caso que los bienes, cuya tenencia está prohibida
o limitada, configuren objetos del delito, esta es otra
excepción en que se decomisan los mismos, e incluso en
algunos casos será posible la incautación de estos objetos;
esto último, cuando exista la posibilidad de devolverlos a
sus detentadores, luego .de que se determine que tenían
algún derecho sobre dichos bienes.
Particular importancia revisten los casos previstos

en el Decreto Legislativo N° 1100, que regula la
interdicción de la minería ilegal en toda la república, en
cuanto prevé en su artículo 7° que el Ministerio Público,
la Policía Nacional del Perú y la Dirección General de
Capitanía y Guardacostas -D IC A P I-, bajo el ámbito
— 113 —
Tomás Aladino Gálvez V illegas ------------------------------------------------------------------------------------------------
de sus competencias, realizarán como acciones de

interdicción, la destrucción o demolición de:
i) Dragas y otros artefactos similares en todos los

cursos de agua, ríos, lagos, lagunas, cochas, espejos
de agua, humedales y aguíjales, entendiéndose
por artefactos similares: a) unidades móviles
o portátiles que succionan materiales de los
lechos de ríos, lagos y cursos de agua con fines
de extracción de oro u otros minerales; b) dragas
hidráulicas, dragas de succión, balsa gringo, balsa
castillo, balsa draga, tracas y carancheras; c) otros
que cuentan con bomba de succión de cualquier
dimensión y que tengan o no incorporada una
zaranda o canaleta; d) cualquier otro efecto que
ocasione efecto o daño similar.
ii) Los bienes, maquinarias, equipos e insumos

utilizados para el desarrollo de actividades
mineras ilegales, tales como el uso de cargador
frontal, retroexcavadora, volquete, compresoras
y perforadoras neumáticas, camión cisterna que
proveen combustible o agua y otros equipos que
sin perjuicio de su potencia, tamaño, volumen o
capacidad de carga estén destinados al mismo fin.
iii) La instalación yuso de chutes,quimbaletes,molinos

y pozas de cianuración para el procesamiento de
mineral, motobombas y otros equipos, sin perjuicio
de su potencia, tamaño, volumen o capacidad
¿deas
L Z So lución ed ito rial
— na —1 1 “
de carga y que se utilizan en el desarrollo de

actividades mineras ilegales.
, Como puede apreciarse, la gran mayoría de estos
bienes no son intrínsecamente delictivos, por el contrario,
tienen un valor económico y pueden utilizarse en diversas
acciones o actividades socialmente útiles, por lo que, su
destrucción resulta irracional e injustificada. Lo razonable
sería que dicha maquinaria sea previamente incautada o
decomisada y luego asignada a alguna entidad estatal o
comunal para el desarrollo de actividades sociales, o en
todo caso, procederse a su venta, con el correspondiente
beneficio económico a favor del Estado; salvo los casos
en que se encontrasen en un lugar de imposible traslado
a otro donde pudiese ser utilizada positivamente, o el
costo de su traslado resulta mayor que el propio valor de
la maquinaria; así como en los casos que no se pudiese
dar un uso beneficioso para la sociedad.
1.6. D E C O M IS O A D M IN IS T R A T IV O
En general, el decomiso es dispuesto por el juez penal,
descartándose su imposición por jueces de otra especialidad,
toda vez que se trata de una consecuencia aplicable al delito; y,
obviamente, solo el juez penal es competente para llevar a cabo
el procesamiento y juzgamiento de los agentes del delito. Claro
que tratándose de instrumentos, efectos o ganancias de las faltas,
el que disponga el decomiso será el juez de paz (letrado o no
letrado), ya que este es el competente para conocer este tipo de
ilícitos. Debiendo precisarse que, conforme al artículo 102° del
— 115 —
Tomás Aladino Gálvez Villegas ----------------------------------------------------------------------------------------- -—
Código penal, procede el decomiso en los casos de infracción

penal, concepto que comprende a los delitos así como también
a las faltas.
Sin embargo, como ya se ha indicado, conforme a

leyes especiales (Ley de delitos aduaneros, N° 28008; Ley de
derechos de autor, Decreto Legislativo N° 822; Ley Orgánica de
Municipalidades, N° 27972 y demás normas complementarios
y conexas) y otras leyes, se faculta a la autoridad administrativa
para realizar el decomiso directamente, o también luego de haber
realizado la respectiva incautación. En este caso nos encontramos
ante el llamado decomiso administrativo.
La autoridad aduanera podrá realizar el decomiso (previa

incautación) de mercancías ingresadas de contrabando en
el territorio nacional, cuando por su monto, los hechos
configuren únicamente infracción administrativa, al no
exceder el valor de cuatro unidades impositivas tributarias, de
conformidad con el artículo 33°, 34° y 35° de la Ley de delitos
aduaneros. Igualmente, IN D EC O PI, a través de la Oficina
de derechos de autor, es competente para cautelar y proteger
administrativamente el derecho de autor y los derechos conexos,
y en tal calidad, puede dictar medidas preventivas o cautelares y
sancionar, de oficio o a solicitud de parte, todas las infracciones
o violaciones a la legislación nacional e internacional sobre los
derechos de autor y conexos, pudiendo amonestar, multar,
incautar o decomisar, y disponer el cierre temporal o definitivo
de los establecimientos, de conformidad con los artículos
168° y 169° de la referida Ley; asimismo, puede realizar el
/.d e a s
decomiso en otros supuestos conforme a las leyes que regulan

su competencia y funcionamiento.
. Igualmente, se debe precisar que esta Oficina será
competente para decomisar y disponer el destino o destrucción
de bienes de ilícito comercio (intrínsecamente delictivos),
así como de otro tipo de bienes u objetos, cuando se trate de
infracciones administrativas contra los derechos de autor, no
pudiendo realizar el decomiso o destrucción de los bienes o
efectos, cuando se trate de delitos, en cuyo caso, será el juez
con la intervención del fiscal el que disponga el decomiso; lo
cual obviamente no impide que la autoridad del INDECOPI
intervenga previamente disponiendo la incautación en casos
de urgencia. Todo ello, debido a que la jurisdicción penal
es preeminente en relación con la actuación de la autoridad
administrativa. Del mismo modo, la autoridad municipal,
conforme a su Ley orgánica y demás normas complementarias,
también puede decomisar ciertos efectos u objetos que
contravengan la normatividad relativa a las materias de su
competencia, como alimentos en mal estado, etc.
De otro lado, otras entidades administrativas también
pueden realizar el decomiso como DIGESA (Dirección General
de Salud) en casos de hallazgo de medicinas en mal estado,
vencidas o que no cumplan con las especificaciones técnicas
correspondientes; la Dirección Nacional de Turismo, en casos
de juegos de casino y máquinas tragamonedas que no reúnan las
características señaladas por ley, de conformidad con el artículo
25° de la Ley N° 27153.
Finalmente, debe precisarse que cuando se trate de materiales
o sustancias de ilícito comercio, la propia autoridad policial
puede ser la que realice el decomiso, dando cuenta a la autoridad
— 117 —
competente, sea esta la autoridad aduanera, INDECOPI, la

respectiva municipalidad, u otras entidades administrativas;
incluso, cuando se trate de delitos, tal corno sucede con el
decomiso de droga, en los delitos de TID , pudiendo realizar
la incautación, con fines de decomiso de bienes que no sean
de ilícito comercio, en casos de urgencia o en flagrante delito,
poniendo el hecho en inmediato conocimiento del fiscal o de
otra autoridad competente.
1.7. P R E SC R IP C IÓ N D E L A A C C IÓ N D E D E C O M IS O
Al tratarse de una pretensión legítima del Estado sobre la
propiedad de los efectos y ganancias del delito, la pretensión de
decomiso no debería quedar sujeta a un plazo de prescripción
o caducidad, por el contrario, estando a lo dispuesto por el
artículo 927° del Código civil, la acción de decomiso debería
considerarse imprescriptible; pues, es criterio casi unánime en
nuestra tradición jurídica que el agente del delito no se beneficie
con la prescripción adquisitiva, puesto que esta favorece a los
poseedores que no tienen título por alguna razón, pero no a los
agentes que contravienen dolosamente el ordenamiento jurídico,
sobre todo, las normas jurídico-penales. En este sentido, E s p i t i a
G a r z ó n , comentando la legislación colombiana, cuyo análisis
resulta plenamente aplicable a la nuestra, sostiene con toda razón:
para que el derecho de dominio y, en general, cualquier
derecho real, acceda a la protección del Estado, es preciso que
hayan surgido como consecuencia inmediata de título y causa
justos, esto es, no contrarios a la ley, al orden público ni a las
buenas costumbres, y cumpla la función social que le es propia”.
Y, refiriéndose a los efectos del delito, agrega: “... la extinción
j
/'d e a s
G ' Solución S d ito ru l 118 —
del derecho de dominio sobre efectos provenientes del delito, no

resultan consecuencia penal de la conducta, sino la propección
jurídica de un acto inepto para producir efectos jurídicos o
anular los existentes”(100) (sic).
Sin embargo, estando a la seguridad jurídica que se busca

en el ámbito vinculado a la jurisdicción penal, en particular a
la aplicación de las consecuencias del delito, el artículo 3o de
la Ley de pérdida de dominio, Decreto Legislativo N° 1104 ha
establecido que la acción de pérdida de dominio prescribe a los 20
años. Aun cuando esta norma no hace referencia específicamente
al decomiso sino a la acción real de pérdida de dominio, ya hemos
determinado que en ambos casos se trata de la misma acción
de decomiso. Consecuentemente, en aplicación de esta norma,
después de transcurridos 20 años del uso de los instrumentos en
el delito, o de producidos los efectos del delito ya no será posible
solicitar el decomiso. Esto es, el plazo de prescripción empezará a
correr desde la comisión del delito, teniendo en cuenta si se trata
de un delito instantáneo, continuado o permanente.
No obstante, el contenido de esta norma no nos parece

coherente, ni acorde a los propios criterios político-criminales
que la inspiran, pues estaría permitiendo (por lo menos
aparentemente) la apropiación por parte del agente del delito de
los efectos y ganancias del mismo, lo cual contradice abiertamente
su finalidad preventiva. Más aún, su interpretación y aplicación
va a generar una serie de problemas que a la postre determinaran
su inaplicabilidad. Peor aún, era innecesario establecer este
100 E spitia G arzón , Fabio, La extinción del derecha de dominio, Ediciones Jurídicas
Gustavo Ibáñez, Bogotá, 1998, p. 41.
— 119 —
Tomás Aladino-Calvez V illegas ----------------------------------------------------------------------------------------------- -
tipo de prescripción. En efecto, en el seno de la Comisión

que elaboró el Proyecto de la ley de pérdida'de dominio (que
finalmente estableció los 20 años como plazo de prescripción)
nunca se habló de este tipo de prescripción, por el contrario, en
todo momento se consideró la imprescriptibilidad de la acción
conforme a la norma civil; recién con la revisión de ciertos
asesores (que ordinariamente desconocen la materia y actúan de
puro “voluntariosos”) es que se colocó este plazo de prescripción,
que en definitiva no resulta aplicable y solo contribuye a generar
confusiones.
Particular problemática se presentará, por ejemplo, en el

cómputo del plazo de prescripción de la acción de decomiso
de las ganancias del delito, puesto que estas normalmente no
se producen al momento de la comisión del delito (no son
producidas por este), sino con posterioridad al momento de
dicha comisión, esto es, cuando mediante actos, normalmente
lícitos, realizados sobre los efectos del delito, se obtienen
“utilidades” adicionales a estos. De tal manera, que se presentara
el problema de saber si comenzamos el cómputo del plazo de
prescripción desde la comisión del delito o desde la producción
de la ganancia. En este caso, si la ganancia se produjera como
renta civil del propio efecto del delito, como los intereses de
una cuenta bancaria, obviamente se tendría que considerar el
momento de la comisión del delito en que se produce el dinero
que genera los intereses; pero, si esta ganancia se produjera como
consecuencia de haber realizado alguna operación específica con
posterioridad a la comisión del delito que produjo el dinero,
esta operación, a su vez, constituirá delito de lavado de activos,
a
deas
S o lución EditocM 120 —
Decomise,, incautación y secuestro
y por lo tanto, estaremos ante un nuevo delito y ante un nuevo

cómputo del plazo de los 20 años.
■ En realidad, estando a la naturaleza de la acción de

decomiso o de pérdida de dominio, creemos que esta acción debe
considerarse imprescriptible, ya que la prescriptibilidad lo único
que genera son problemas de interpretación que finalmente van
a llevar a la inaplicación de la norma. Pues, como estamos ante
objetos, instrumentos, efectos o ganancias del delito, cualquier
operación o acto de conversión, transferencia, disposición,
adquisición, posesión, tenencia, ocultamiento, administración,
guarda, etc., configuran, a la vez, delitos de lavado de activos,
apreciándose que la mayoría de estas acciones son continuadas o
permanentes, pues, mantienen el objeto, efecto o ganancia, y de
ser así, estaremos ante una acción permanente del delito de lavado
de activos y el plazo de prescripción ni siquiera habrá empezado
a correr. En tal sentido, hablar de prescripción realmente nos
parece un contrasentido.
Los únicos casos en que podría aplicarse este plazo

de prescripción sería los supuestos de decomiso por valor
equivalente, decomiso de bienes de las organizaciones criminales
o de bienes de origen lícito mezclados con bienes de origen
ilícito; en razón a que solo en estos casos la posesión de los bienes
materia de decomiso no implica además la comisión del delito
de lavado de activos, y por eüo se puede sostener que luego de
transcurridos los 20 años de la comisión del delito ya no podría
operar el decomiso. En los demás casos, si es que aún existen o se
conservan los objetos, efectos o ganancias del delito, es porque
alguien lo detenta en su poder, y este sujeto se mantiene en una
1 2 1
Tomás Aladino Gálvex V illegas ------------------------------------------------------------------------------------------------
conducta permanente de lavado de activos; no habiendo, ni

siquiera iniciado el plazo de prescripción.
Ahora bien, si fueran terceros adquirentes (no partícipes
del delito previo), los que se encuentran en posesión de los
activos (objetos, instrumentos, efectos y ganancias del delito),
para que no se configure el delito de lavado de activos, se
requiere que el tercero haya actuado de buena fe, y si además
procede a título oneroso, en este caso el tercero adquiere título
firme desde el momento que adquiere el bien, y por tanto, ya no
será posible el decomiso, sin que necesite que transcurra plazo
de prescripción alguno. Como puede apreciarse, ni siquiera los
terceros se ven favorecidos con la prescripción, y claro, con
mayor razón el agente del delito (no podrá favorecerse con la
prescripción).
El único caso en que aparentemente resultaría de
aplicación el plazo ue prescripción de ios 20 años, sería el
supuesto en que los objetos, instrumentos, efectos o ganancia
del delito hubiesen sido transferidos a un tercero de buena fe,
pero sin título oneroso, en cuyo caso, en principio, será posible
el decomiso antes de los 20 años de producida la transferencia;
y claro, en este caso, el tercero no está incurso en el delito
de lavado de activos, por lo que podría beneficiarse con la
prescripción. Sin embargo, tampoco en estos casos, se requiere
apelar a este plazo de 20 años, puesto que al estar en posesión
de buena fe, de conformidad al artículo 950° del Código civil,
el tercero adquiere la propiedad del bien por prescripción
adquisitiva, y por tanto, ya no podrá operar el decomiso, solo
a los 5 años si se trata de un inmueble y al año si se trata de un
¡/d e a s
Y S S o lución Editorial 1 2 2
------------------------------------------------------------------------------------------- Decomiso, incautación y secuestro
mueble; inclusive, en el caso de no mediar buena fe se adquiere

a los 10 y 4 años respectivamente, sin necesidad de esperar los
20 años a los que se refiere el artículo 3 de la Ley de pérdida de
dominio.
Sabemos que los plazos de prescripción pueden interrum

pirse o suspenderse, en el caso de la interrupción de una acción
civil real (distinta a la penal, que prescribe en todo caso cuando
transcurre el plazo extraordinario de prescripción) puede in
terrumpirse indefinidamente con cada requerimiento, a tenor
de lo dispuesto por el artículo 1996° del Código civil. En tal
sentido, este plazo de prescripción de 20 años, resulta absolu
tamente innecesario e inaplicable. Por ello, es razonable que se
derogue esta norma a fin de no ensombrecer el panorama de la
prescripción de la acción de decomiso.
1.8. D E C O M IS O Y R E P A R A C IÓ N C IV IL
El decomiso es una consecuencia accesoria por la cual la

titularidad del bien, instrumento, efecto o ganancia del delito
pasa al Estado, sin costo ni retribución alguna. En cambio, la
reparación civil es la compensación, indemnización o restitución
del menoscabo causado a los bienes jurídicos de la titularidad
particular del agraviado.
Conforme al Código penal de 1924 (art. 66°), el

decomiso estaba vinculado a la reparación civil, y en efecto
estaba tratado en el título correspondiente a esta, y por
tanto, los instrumentos, efectos o ganancias del delito podían
afectarse con fines de reparación civil; lo mismo sucede en
— 123 —
Tomás Aladino Gálvez Villegas ------------------------------------------------------------------------------- ----------
otras legislaciones como la española y la argentina, entre

otras; empero, nuestro Código penal vigente ha desvinculado
el decomiso de la reparación civil. Criterio que nos parece
adecuado, si tenemos en cuenta que ambas instituciones
tienen su propio fundamento y función dentro del sistema de
consecuencias aplicables al delito.
En este sentido, no se pueden afectar los instrumentos,

efectos o ganancias del delito con fines de reparación civil;
sencillamente porque al constituir la reparación civil una
obligación patrimonial a cargo del agente del delito o
eventuales terceros, la misma debe ser cumplida con los bienes
patrimoniales de estos; es decir, con sus bienes adquiridos
lícitamente, y que por ello, integran su patrim onio, no
pudiendo ser cumplida la obligación resarcitoria, con bienes
o efectos que no integran el patrim onio de los obligados.
Como se ha señalado, sobre los efectos y ganancias del delito,
el ordenamiento jurídico no reconoce derecho real alguno al
agente del delito o a eventuales terceros, por lo que, al no
integrar el patrim onio de los obligados quedan excluidos del
pago de la reparación civil.
La confusión puede presentarse cuando se trate de

delitos en agravio del Estado, en cuyo caso, por el decomiso
pasan los bienes a propiedad del Estado, y también la
reparación civil es a favor de este, con lo que se produce una
conjunción cuya diferenciación resulta irrelevante, pues en
ambos casos, es el Estado quien adquiere la titularidad. Sin
embargo, el mismo criterio no se puede aplicar para los casos
J
^d o cis
Solución Editorial
_ 104__* '
,
Decomiso incautación y secuestro
de agraviados particulares, en los cuales la reparación es a

favor de terceros y el decomiso a favor del Estado. En el caso
del decomiso, la medida cautelar que corresponde dictarse es
la incautación, con la consecuente desposesión de los bienes a
sus eventuales detentadores, sin necesidad de contracautela o
medida de aseguramiento alguna; en cambio, en el caso de la
reparación civil, lo que corresponde es la medida cautelar de
embargo, en cuyo caso, por tratarse de bienes de la titularidad
de los afectados (imputado o tercero civil), conforme a los
artículos 302° y siguientes del CPP 2004, resultan exigibles
las correspondientes contracautelas y demás medidas
asegurativas, salvo que la medida sea solicitada por el propio
fiscal, el mismo que está exonerado de prestar contracautelas,
conforme a ley.
Siendo así, lo que corresponde, en aras de la seguridad

jurídica, es aplicar debidamente las instituciones y
aprovechar su funcionalidad conforme a los fundamentos
de cada instituto y evitar confusiones que deslegitimen la
administración de justicia. En este sentido, no compartimos
los criterios que vienen aplicando las distintas Salas Penales
que disponen el embargo de efectos o ganancias del delito
con fines de pago de la reparación civil, pues, en estos casos,
no se trata de una medida de embargo sino propiamente
de una incautación. Claro que con la legislación vigente,
esta confusión no reviste mayor problema, pero con el CPP
2004 la diferenciación es fundamental, a efectos de evitar
las exigencias
D de contracautela. .
'Tomás Aladino Gálvez Villegas O
---------------------------- •
1.9. P R IV A C IÓ N D E B E N E F IC IO S D E LAS P E R S O
NAS JU R ÍD IC A S
(Artículo 104° del Código p e n a l)
El artículo 104° del Código penal establece que el juez puede
disponer la privación de los beneficios obtenidos por las personas
jurídicas como consecuencia de la infracción penal cometida en
el ejercicio de su actividad por sus funcionarios o dependientes,
en cuanto sea necesaria para cubrir la responsabilidad pecuniaria
de naturaleza civil de aquellos. El estar ubicado este artículo
en el capítulo correspondiente a las consecuencias accesorias
provenientes del delito, justamente después del comiso, y debido
a la deficiente redacción del mismo, ha llevado a algunos
autores a confundir la naturaleza jurídica de esta institución, y a
considerarla como “decomiso de ganancias*101).
Como venimos sosteniendo, el decomiso se sustenta en la
peligrosidad de los instrumentos y algunos efectos del delito, y se
realiza con la finalidad de prevenir el uso de estos en la comisión
de nuevos delitos. Cuando se trata de otros efectos y ganancias
del delito, el decomiso se fundamenta en la no tolerancia por
parte del ordenamiento jurídico, del enriquecimiento ilícito o
indebido del agente del delito. Por el comiso, pasa la titularidad
de los bienes o derechos decomisados a favor del Estado, con
101 “Si bien el Código Penal no precisa los alcances del efecto del delito, resulta inte
resante destacar lo dispuesto por el artículo 104° cuando, en el caso de las personas
jurídicas, señala la privación de los beneficios obtenidos como consecuencia del
delito cometido por sus funcionarios o dependientes. Esta referencia normativa
permite colegir fundadamente que ‘las ganancias provenientes del delito, cuales
quiera que sean las transformaciones que hubieran podido experimentar’, deben
ser decomisadas, En: S an M a rtín C astro , Derecho procesal penal, Vol. II, I o
edición, op. cit., p. 864
/'d e a s
I L a Solución Editorial — 126 —
--------------------------- ,
lo que se busca satisfacer el interés público de la colectividad

afectada con la comisión del delito. Es por ello que el comiso
tiene una naturaleza de consecuencia “accesoria” del delito y
no una naturaleza compensatoria o resarcitoria (salvo el caso de
decomiso por valor equivalente, como hemos visto antes).
En el caso del artículo 104°, la llamada privación de los

beneficios obtenidos por las personas jurídicas no se sustenta en
ninguno de estos fundamentos, es decir, ni en la peligrosidad del
objeto del decomiso (las ganancias no pueden ser en sí objetos
o efectos peligrosos), así como tampoco en la no tolerancia por
parte del ordenamiento jurídico de un provecho ilícito o del
enriquecimiento sin causa de parte del agente del delito. Menos
aún, la afectación de los beneficios de las personas jurídicas,
pasan a poder del Estado, como en todo decomiso. Por el
contrario, la afectación de estas ganancias se realizará con fines
de resarcimiento, esto es, con la finalidad de cubrir el monto
de la reparación civil a que hubiera lugar. Por ello, la norma
establece que no serán afectadas en su totalidad las ganancias o
provechos (todas las que provengan del delito), sino únicamente
las que sean necesarias para cubrir la responsabilidad pecuniaria.
Asimismo, no se realizará la afectación de los beneficios obtenidos
por la persona jurídica cuando los bienes de sus “funcionarios
o dependientes” (que son los que cometen la infracción penal
-delito o falta-) sean suficientes para cubrir la responsabilidad
pecuniaria o civil.
Así las cosas, concluimos, coincidiendo con G r a c ia

M a r t í n , que esta medida no puede ser considerada como
comiso, sino como una institución orientada a garantizar eípago
127 —
Tomás Aladino G álvez V ille g a s ----------------------------
de la reparación civil(I02). Es decir, este artículo está orientado a
considerar como responsable civil a la persona jurídica, pero no
en calidad de obligada principal sino únicamente como obligada
subsidiaricé103). Esto supone que la persona jurídica responderá
solo si los bienes de los particulares no fueran suficientes para
cubrir por sí mismos el monto de la reparación civil.
En la doctrina nacional, M e i n i M é n d e z , con anterioridad

al pronunciamiento de G r a c i a M a r t í n , ya había descartado
el supuesto previsto por este artículo, como un caso de comiso,
102 G racia M artín , en el prólogo al libro Las consecuencias jurídico-económicas del

delito de José Luis castillo alva, al comentar este artículo de nuestro Código
penal, refiere: “Es imposible considerar a lo que el Código peruano denomina
privación de ganancias como un auténtico comiso de la ganancia ni en razón de su
fundamento ni de su naturaleza jurídica, ya que de modo alguno cabe configurarlo
de lege lata como una medida de compensación civil a la colectividad con funda
mento en el enriquecimiento ilícito [...]. En realidad, y esta es mi conclusión, lo
que el art. 104 C P regula no es otra cosa diferente a lo que en el Código penal
español se regula corno responsabilidad civil subsidiaria derivada del delito”.
Por lo demás, el propio G racia M artín concluye que este artículo sería equiva
lente a los casos de responsabilidad civil subsidiaria previstos en los artículos 120°
y 121° del Código Penal español de 1995.
103 Como se sabe, con la comisión de un delito, surge además de la pretensión pu
nitiva del Estado, la pretensión resarcitoria a favor del agraviado y a cargo del
agente del delito. Pero cuando el agente del delito, quien es a la vez causante del
daño (que sustenta la responsabilidad civil), resulta especialmente vinculado con
un tercero (persona natural o jurídica), “sea porque el hecho dañoso se produjo
como consecuencia de la realización de una actividad realizada en beneficio del
tercero -casos del comitente en los contratos de locación de servicios o contrato
de obra, etc.-, o porque el hecho se produjo en ocasión del ejercicio o desempeño
de una labor o función en nombre y representación del tercero -caso de terceros
empleadores-, o porque el daño se produjo mediante el uso o empleo de un bien
de propiedad o de posesión del tercero —caso de terceros propietarios o poseedores
de bienes riesgosos o peligrosos”-. G álvez Villegas, Tomás, E l tercero civil y el
asegurador en el proceso penal, Revista Peruana de Ciencias Penales, N° 9, Gráfica
Horizonte, Lima, 2000, p. 301.
— 128 —
considerando, por ei contrario, que se trata de un caso de

“responsabilidad civil subsidiaria”(104). En este sentido, la
responsabilidad de la persona jurídica en cuestión se asimila al
instituto conocido en nuestro medio como el tercero civilmente
responsable, previsto en el artículo 95° del Código penal,
concordante con el artículo 100° del Código de procedimientos
penales, así como en los artículos 111° y siguientes del CPP
2004.
Siendo así, la existencia de ese artículo (104° del CP)
ensombrece la correcta aplicación de las normas penales y
procesales penales antes mencionadas, ya que al sostener que
se afectan, con fines de reparación civil, las ganancias solo de
las personas jurídicas, podría sostenerse, contrario sensu, que no
se pueden afectar, con estos fines las ganancias de las personas
naturales, lo cual podría generar trabas en la aplicación adecuada
de las referidas normas, y de este modo se estaría entorpeciendo la
justa y adecuada reparación de los daños ocasionados por el delito.
Asimismo, al hablar de “comiso” de ganancias, únicamente en la
medida que sirva para cubrir la reparación civil y no permitirse
el comiso de las ganancias restantes, se podría sostener, que el
propio ordenamiento jurídico, permite el enriquecimiento
ilícito (con las ganancias), tanto de las personas jurídicas (con las
ganancias superiores a las necesarias para el pago de la reparación
civil) y también el enriquecimiento ilícito de las personas
naturales, igualmente con las ganancias provenientes del delito;
en efecto, así lo advierte, M e i n i M e n d e z (105). Igualmente, S a n
104 M eini M éndez , Iván, Responsabilidad penal de las personas jurídicas, PUCP
- Fondo Editorial, Lima, 1999, pp. 188 j ss.
105 M eini M éndez, Iván, Responsabilidadpenal de laspersonasjurídicas, op. cit., p. 187.
129 —
Tomás Aladino GáTuez Videras
O -------------------------- -—
M artín C astro, critica a esta norma más o menos en el sentido
expuesto(106)
Por ello, la propia existencia de este artículo, con el

contenido mencionado, implica una distorsión de los fines
del derecho y, sobre todo, a través de esta norma se podría dar
amparo, por medio del ordenamiento jurídico, precisamente, a
aquello que lo contradice. En consecuencia, y como quiera que
las ganancias constituyen efectos mediatos del delito, deben ser
materia de decomiso en su integridad, en aplicación del artículo
102° del Código penal; adora bien, en los casos del comiso
en los delitos de enriquecimiento ilícito, en concordancia con
el artículo 401°-B del mismo cuerpo de leyes, y en los demás
casos, en concordancia con las respectivas leyes que disponen el
decomiso, como la Ley de lavado de activos, Decreto Legislativo
N° 1106. Debiendo descartarse la aplicación del referido artículo
104°, tanto para disponer el “decomiso”, así como también para
asegurar el pago de la reparación civil u otras consecuencias
patrimoniales del delito.
En este orden de ideas, suscribimos sin reserva las

aseveraciones de M e i n i M é n d e z , cuando refiere que, “... el
agraviado no tiene por qué recurrir al artículo 104° del Código
penal, para asegurar el pago de la reparación civil ya que puede
106 “Decomiso de beneficios, que en nuestra legislación se circunscribe a las personas

jurídicas en cuanto tales, y tiene como norte cubrir —en cuanto sea insuficiente- la
responsabilidad pecuniaria de naturaleza civil, lo que es de suyo criticable no solo
por no comprender el supuesto de personas naturales, sino porque a lo que es
intrínsecamente penal se lo concibe civilmente y se lo limita a la reparación civil
en cuanto la persona física vinculada a ella sea insolvente”. En: M eini M éndez ,
Iván, Responsabilidadpenal de las personasjurídicas, op. cit., p. 195.
130 —
[...] solicitar constituir como tercero civil responsable a la

empresa, trabar embargo sobre sus bienes y una vez dictada
sentencia hacerse pago con el patrimonio de esta. El artículo
104° Código penal no tiene sentido en nuestro ordenamiento
jurídico penal, ya que los objetivos que persigue bien se pueden
cumplir, y de hecho se vienen cumpliendo en la práctica, con la
institución del tercero civil responsable”(107).
Con relación al decomiso, el citado artículo 104, tampoco

cumple finalidad alguna, por cuanto no se trata de un comiso
propiamente dicho, y más bien esta norma solo oscurece la
debida interpretación del artículo 102° del código, así como de
los demás artículos de la parte especial del Código y las leyes
especiales que tratan el decomiso.
Por tal motivo, en los trabajos de la última Comisión

Revisora del Código penal del Congreso de la República se ha
eliminado este artículo, precisamente por las incongruencias a
las que hemos hecho referencia.
1.10. D E C O M IS O Y P R IV A C IÓ N O E X T IN C IÓ N D E
D O M IN IO
Como ya se ha indicado, en general, y con efecto disuasivo

y preventivo en la comisión de los delitos, se debe pretender que
los beneficios que sus agentes obtengan, sean mínimos; de lo
contrario, si los beneficios del delito son altos, su comisión se
convierte en una actividad eficiente para sus autores, y por tanto,
siempre habrá un estímulo utilitarista a favor de la perpetración
107 M eini M éndez , Iván, Responsabilidadpenal de laspersonasjurídicas, op. cit., p. 190.
131 —
Tomás Aladino Gálvez AUleg-as -------------------- —
-----—
del mismo. Por ello, una de las medidas más efectivas en la lucha
contra el delito, debe ser la privación a sus agentes de todo efecto
o ganancia del mismo.
La medida de decomiso debe ser impuesta necesariamente

mediante resolución judicial, ya sea a través de un auto o de
una sentencia. Esto implica que necesariamente se tiene que
llevar a cabo un proceso judicial, en este caso uno penal. Sin
embargo, en los procesos judiciales no siempre se realizan las
diligencias necesarias para determinar y ubicar los productos del
delito, lo que obviamente determina que el decomiso no pueda
concretarse. Más aún, si se tiene en cuenta que, en la mayoría de
casos, los agentes del delito impiden por todos los medios que
se inicie un proceso judicial, y si ya se hubiese iniciado, tratan
de evitar la emisión de la sentencia, generalmente dándose a la
fuga. En estos casos, aun cuando se hubiesen intervenido bienes
producto del delito, no se puede decidir el decomiso, hasta que
al final dichos bienes son reclamados por sus aparentes titulares,
al haberse beneficiado por alguna de las formas de extinción
de la acción penal, fundamentalmente por la prescripción. De
este modo, se burla la acción de la justicia, y los agentes del
delito hacen suyos los productos del mismo, con lo cual logran
eficazmente el principal objetivo que se propusieron al cometer el
delito: satisfacer su apetito lucrativo. Con ello, también se burla
la finalidad preventiva del delito, y por el contrario, la actividad
delictiva se torna en una actividad altamente rentable para sus
agentes.
Ante estas circunstancias, se ha viabilizado la acción real de

pérdida de dominio, contenida actualmente en la Ley de pérdida
de dominio, Decreto Legislativo N° 1104, que ha derogado a la

anterior ley del mismo nombre N° 29212; acción real que es la
propia acción de decomiso fuera del proceso penal, viabilizándose
dicha acción en los casos siguientes: a) cuando no se puede iniciar
o continuar el proceso penal por cualquier razón, como cuando
se ha producido una causal de extinción de la acción penal
(fundamentalmente prescripción, muerte del imputado, etc.), o
el agente se da a la fuga; b) cuando el proceso penal ha concluido
por cualquier causa sin haberse desvirtuado el origen delictivo de
los objetos, instrumentos, efecto o ganancias del delito; c) cuando
los objetos, instrumentos o ganancias del delito se descubriesen
con posterioridad a la etapa intermedia del proceso o luego
de concluida la etapa de instrucción; y d) cuando los objetos,
instrumentos, efecto o ganancias del delito se descubriesen
con posterioridad a la conclusión del proceso. En todos estos
casos, debe viabilizarse dicha acción independientemente del
proceso penal; la misma que tiene carácter, real, jurisdiccional,
autónoma y patrimonial; tal como está prevista en la legislación
colombiana, mexicana, costarricense, etc.(108).
1.11. D E C O M IS O , P E N A Y R E P A R A C IÓ N C IV IL
Estos tres institutos constituyen en nuestro ordenamiento

jurídico las consecuencias jurídicas que resultan aplicables luego
de la comisión de un delito. Si bien es cierto, tienen distinta
naturaleza jurídica y poseen autonomía cada uno respecto de
108 Al respecto ver amplia información, con desarrollo de la acción autónoma de de
comiso en G álvez Villegas, Tomás Aladino y D elgado T ovas., Waither Javier,
La acción de pérdida de dominio en el ordenamiento jurídico peruano, Jurista Editores,
Lima, 2013.
— 133 —
Tomás Aladino GáTvez Villegas
los otros, por estar vinculadas ai delito (sea a su comisión, a la

persona de su autor o partícipe o al propio proceso) se influencian
recíprocamente, en definitiva, sus finalidades concuerdan en
pro de la prevención de los delitos y de los daños a los bienes
jurídicos en general.
En este sentido, la pena, más allá de que sus funciones

y finalidades sean distintas, influye tanto en el decomiso así
como en la reparación civil. En relación con el decomiso, en la
mayoría de casos en que se impone una pena, normalmente
no se impone el decomiso, porque para que esto suceda se
requiere la presencia de los presupuestos necesarios, como que
nos encontremos ante objetos, instrumentos, efectos o ganancias
del delito; o, eventualmente, frente a los otros supuestos en
que opera el decomiso. Asimismo, en virtud al principio de la
accesoriedad limitada del decomiso (por el cual es suficiente
que nos encontremos ante un injusto penal -conducta típica y
antijurídica- sin necesidad de la culpabilidad o la punibilidad),
pueden presentarse casos en que se impone el decomiso sin que
necesariamente se imponga la pena, tales serían los supuestos
de absolución por alguna causal exculpación (inimputabilidad,
error de prohibición, inexigibilidad etc.), también cuando
estamos ante una excusa absolutoria o ante la ausencia de una
condición objetiva de punibilidad; a ello se suman los casos en
que se absuelve al imputado porque se determina que no ha
participado en el delito, y, pese a ello, se ha acreditado que nos
encontramos ante, objetos, instrumentos, efectos o ganancias
del delito.
/d e a s
( y * S o l u c i ó n SdKonal
— 134 —
,
Inclusive, en virtud del artículo 3° de la Ley de pérdida de

dominio, Decreto Legislativo N° 1104, se puede incoar la acción
de pérdida de dominio aun cuando se haya extinguido la acción
penal por el delito del cual se derivan los objetos, instrumentos,
efectos o ganancias; aún en contra de los sucesores que estén en
poder de estos.
Por otro lado, en cuanto al decomiso con la reparación civil, es

de tenerse en cuenta que a la fecha ambas instituciones cumplen
finalidades distintas, por lo que, no se afectan los bienes o activos
decomisados, con fines de reparación civil, pues el decomiso
satisface el interés público de la sociedad y la reparación civil el
interés particular del agraviado. Asimismo, al decomisarse los
bienes, la titularidad de los derechos pasan automáticamente
a favor del Estado y no al agraviado si fuera un particular.
Igualmente, como quiera que la obligación resarcitoria esta a
cargo del condenado, este tendrá que hacer frente a esta obligación
con bienes de su propiedad y no con los bienes decomisados que
ya pasaron a propiedad del Estado. Sin embargo, en la doctrina
y legislación comparadas, los bienes decomisados, en primer
lugar son afectados con fines de reparación civil, tal es el caso
de la legislación española, cuyo artículo 127° del Código penal,
establece que: “Los que se decomisan se venderán, si son de lícito
comercio, aplicándose su producto a cubrir las responsabilidades
civiles del penado”. Obviamente, no se descarta que desde una
perspectiva de lege ferenda se pueda optar por afectar los bienes
materia de decomiso, también con fines resarcitorios. Pero,
de momento debemos precisar que, conforme a la legislación
vigente, el decomiso y la reparación civil son instituciones
diferentes con fundamento y función propias.
1.12. A L G U N O S C R IT E R IO S P R O C E S A L E S PARA
E L D E C O M IS O
En la práctica jurisdiccional y fiscal común, no se ha tenido
en cuenta algún criterio especial respecto al decomiso; pues, la
pretensión no se ejercita debidamente, y muchas veces (sobre
todo con el antiguo Código de procedimientos penales) es el
juez, quien, en algunos casos, en la sentencia la dispone. Peor
aún, en ciertas ocasiones ni siquiera se resuelve la situación
jurídica de los objetos, instrumentos o efectos incautados, los
cuales permanecen a disposición del juzgado, y ni siquiera se
realiza actividad probatoria alguna orientada a determinar la
condición de los bienes sujetos a decomiso.
Es por tal razón, que el decomiso, a pesar del gran
rendimiento práctico que pudiera reportar si se lo tratara
de la manera adecuada, a la fecha no se aprovecha en su real
dimensión, lo que ocasiona que no cumpla una función
relevante dentro del sistema de consecuencias aplicables al
delito. Obviamente, esta situación debe cambiar, teniendo en
cuenta el nuevo sistema procesal penal, que impone el modelo
acusatorio y deja a disposición de las partes amplios aspectos
relacionado con el proceso, y sobre todo, con las consecuencias
que se pretenden aplicar en el. Ante ello, nos permitirnos realizar
algunas reflexiones en torno al tratamiento procesal que deba
darse a esta institución.
1.12.1.Pretensión y acción de decom iso

Com o se sabe, en el proceso penal se ventilan o
pueden ventilarse varias acciones, las mismas que tienen
^d e a s
So íu o q b Editorial — 136 —
su fuente en las respectivas pretensiones de las partes

procesales. La acción penal se concreta a través de la
pretensión punitiva del Estado ejercitada por el fiscal
provincial, excepcionalmente por el agraviado (en los
casos de ejercicio privado de la acción); la acción civil, a
través de la pretensión resarcitoria del agraviado, o en
su caso a través de la propia actuación fiscal; la acción
de nulidad de actos de disposición fraudulenta, a través
del ejercicio de la pretensión anulatoria introducida en
el proceso por el agraviado o el fiscal (cuando se trata
de disposición de bienes sujetos a la reparación civil),
y del propio Fiscal o el procurador público, cuando se
trate de la disposición fraudulenta de bienes sujetos a
decomiso.
La acción de decomiso, sin embargo, no ha sido

prevista de modo claro; es decir, no se ha establecido la
forma como debe ejercitarse, ni las personas legitimadas
para ello. Este ha sido el motivo por el cual el decomiso
no se solicitaba debidamente, ni era impuesto en
las sentencias condenatorias. Recién con la acción de
pérdida de dominio, Decreto Legislativo N° 1104, (y sus
antecesores, el Decreto Legislativo N° 992 y la Ley de
N° 29212) se ha establecido que el M inisterio Publico,
actuando de oficio, por comunicación de la Policía, por
información de terceros o a solicitud del procurador
público, es quien demande la acción de pérdida de
dominio ante la autoridad jurisdiccional; lo que en
— 137 —
Tomás Aladino Gálvez Villegas ----------------------------
realidad, no es otra cosa que el ejercicio de la pretensión
de decomiso que da inicio al proceso judicial con la
finalidad de concretar dicha consecuencia accesoria
fuera del proceso penal. D e este modo, se legitim a
procesalmente al M inisterio Público para ejercitar la
pretensión de decomiso por medio del correspondiente
proceso judicial, aun cuando esta norm a no se refiere en
forma específica a decomiso sabemos que la acción de
pérdida de dominio no es más que la acción de decomiso
ejercitada fuera del proceso penal.
1.12.2. Ejercicio de la pretensión de decomiso

Solo si se tienen ideas claras sobre el ejercicio
de la pretensión de decomiso, se podrá ejercitar
debidam ente dicha pretensión, se adm itirá dentro del
proceso, se abrirá a prueba, se resolverá y ejecutará
de m odo adecuado en el proceso penal (así como
tam bién a través de la acción de pérdida de dom inio),
a la vez que se podrán solicitar y disponer las medidas
cautelares pertinentes a fin de asegurar su concreción
al concluir el proceso.
Como ya se indicó, el titular de la pretensión de

decomiso es el Estado, quien la ejercitará a través del
fiscal. Para tal efecto, cualquier autoridad que conozca
de la existencia de efectos o ganancias del delito, o de
otros bienes sujetos a decomiso está en la obligación
de poner en conocim iento del fiscal com petente a fin
de que se ejercite la pretensión correspondiente. E n
/'d e a s
( ^ S o l u c i ó n Editorial — 138
Decomiso, incautado?! y secuestro
este sentido, el D ecreto Legislativo N° 1104, Ley de

pérdida de dominio (art. 6°), establece: “E l Fiscal, el
ju e z, el Procurador Público, el Notario Público, cualquier
servidor o funcionario -público o cualquier otra persona
obligada por ley, especialmente, /¿zr pertenecientes al
sistema bancario y financiero, que en el ejercicio de sus
actividades ofunciones tome conocimiento de la existencia
de objetos, instrumentos, efectos o ganancias del delito,
deberán informarlo al Ministerio Público, en un plazo no
mayor de diez días naturales de haber tomado conocimiento
del hecho[..
D icha pretensión debe ejercitarse en el proceso

penal, debiéndose desarrollar la actividad probatoria
correspondiente a fin de ser amparada o denegada^09-1.
Actualmente, es práctica común que sobre los
instrumentos, efectos o ganancias del delito se trabe
la medida cautelar de incautación; sin embargo, al
momento de formular la acusación, se omite ejercitar la
pretensión de decomiso como tal, lo que ha motivado
que el juez omita pronunciarse sobre los bienes materia
109 Cabe resaltar que en el proceso penal se ventila pretensión punitiva, la resardtoria,
de decomiso, entre otras. De otro lado, aun cuando la acción de pérdida de domi
nio y el decomiso se sustentan en general en la pretensión de decomiso, su ejercicio
se realiza fuera del proceso penal; puesto que se trata de una acción autónoma
respecto a este proceso. La acción de pérdida de dominio procede cuando no se
puede ejercitar la pretensión de decomiso en el propio proceso penal, porque este
no se puede iniciar (por extinción de la acción penal u otras razones), no puede
continuar el proceso penal por ausencia o contumacia del imputado, o cuando los
instrumentos, efectos o ganancias del delito se descubrieran con posterioridad a la
conclusión dei proceso penal seguido contra el imputado, entre otros.
— 139 —
Tomás Aladino GáToez Villegas ----------------------------
de decomiso, ya sea, en algunos casos, por negligencia,
y en otros, porque no puede hacerlo por no haberse
incoado la correspondiente pretensión que habilite tal
pronunciamiento.
M encionada práctica se ve reforzada por el

hecho que el C P P 2004, al abordar la institución de
la acusación, no hace ninguna referencia al ejercicio
de la pretensión de decomiso, solo se Umita (art. 349°,
parágrafo g) a establecer que la acusación contendrá: el
monto de la reparación civil, los bienes embargados o
incautados al acusado o tercero civil, que garanticen su
pago y la persona a quien corresponda percibirlo. C an lo
que se ha creado una enorme confusión entre los bienes
embargados y los bienes incautados(110).
Pese a la deficiencia normativa anotada, debe

quedar claro que el fiscal está en la obligación (de ser el
caso) de ejercitar la acción de decomiso durante la etapa
intermedia, y obviamente para poder concretar ello,
deberá haber reaUzado las respectivas diligencias en la
etapa de investigación preparatoria, a fin de contar con
110 Como se sabe, la in cau tación es la m e d id a cau telar dictada sobre bienes o activos
que se presume, constituyen in stru m en tos, efectos o g a n a n cia s d e l d e lito , y por tal
razón, llegado el momento, serán objeto de decom iso. O en otras palabras, es la
medida cautelar dictada o ejecutada con la finalidad de asegurar el -decomiso de
instrumentos, efectos y ganancias del delito.
El nivel de confusión al que se hace referencia también es -constatado por San
M artín C astro , L a s m ed id a s cautelares reales en sede p r e lim in a r : la incautación,
Ius et Veritas (Revista de los Estudiantes de Derecho de la Pontificia Universidad
Católica), N° 19. p. 245.
— 140 —
los elementos de convicción necesarios para sustentar

su pretensión de decomiso en la acusación. Pues, tendrá
que sustentar la calidad de los bienes cuyo decomiso
pretende, esto es, que se trate de instrumentos, efectos o
ganancias del delito o de los demás bienes susceptibles
de ser decomisados; asimismo, debe sustentar el
fundamento de su petición de decomiso; así por ejemplo,
se puede solicitar el decomiso de un inmueble porque
se trata de un efecto, una ganancia o un instrum ento
del delito, en este último caso, cuando en el inmueble
funciona un laboratorio de drogas o constituya el lugar
de secuestro y explotación de personas víctimas de trata;
sin embargo, no cabe hacer la misma valoración respecto
a un inmueble que ocasionalmente ha sido utilizado por
un inquilino o un usurpador para la comisión de una
actividad delictiva, sin el menor conocimiento de sus
propietarios.
1.12.3. Persecución e investigación de los bienes objetos

de decomiso
En principio, se debe perseguir al bien objeto
de decomiso donde se encuentre, a fin de concretar la
transferencia de su titularidad a favor del Estado; para
ello, deberán actuarse las diligencias orientadas a precisar
si existen o no bienes objeto de decomiso, dónde se
encuentran, en poder de quién y a qué título. Ante ello,
el agente del delito, con el fin de alejarlos del ilícito y
evitar la incautación y el decomiso de los instrumentos,
— 141
Tomás Aladino Calvez Villegas ----------------------------
efectos o ganancias del delito, normalmente los transfiere
a terceros, a la vez que estos terceros realizan sucesivas
transferencias con la misma finalidad.
E n estos casos, conform e al artículo 188°-A

del C ódigo de procedim ientos penales, introducido
por el D ecreto Legislativo N° 959, y el artículo 15°
del C P P 2004, se puede perseguir dichos bienes e
in terp o n er la correspondiente acción de nulidad de
los actos jurídicos de disposición de los mismos a
favor de terceros. N o obstante, habrá que diferenciar
si el tercero actuó de buena o m ala fe y si su actuación
fue a título oneroso o gratuito, pues en cada caso la
solución será diferente.
E n efecto, si el tercero hubiera actuado de buena

fe y a título oneroso, a pesar que el transferente no tiene
título válido sobre los bienes, el tercero habrá adquirido
justo título sobre los mismos. E n cambio, si faltase
alguno de estos presupuestos, el título del tercero no
será firme y procederá de todos modos el decomiso
del bien, aunque se encuentre en poder de tercero. Es
más, si hubiera actuado de mala fe (dolosamente) en
la adquisición del bien, podrá incurrir en el delito de
lavado de activos o de receptación(lu).
111 Al respecto ver información completa en nuestro trabajo: Nulidad de actosjurídicos

de disposición en elproceso penal, Jurista Editores, 2008.
J
/.d e a s
Solución Editorial — 142
Decomiso, incautación y secnesti'o
1.12.4. Inversión de la carga de la prueba

Un punto, que puede se puede presentar y es
. especialmente im portante para la acreditación o prueba
de la calidad de efecto o ganancia del delito de los
bienes sujetos a investigación con fines de decomiso,
es el relativo a la carga de la prueba y a la supuesta
inversión de la misma en contra del investigado cuyos
bienes están sujetos a la acción de decomiso.
Como se sabe, la carga de la prueba ha sido

ideada fundam entalm ente para los procesos regidos
por el principio dispositivo, como el proceso civil, y
su fundam ento se encuentra en “... los principios de
la lógica, la justicia distributiva y la igualdad de las
partes ante la ley y el proceso, esto es, en la necesidad
de darle a todas las partes una adecuada oportunidad
y una guía segura para la defensa de sus derechos y
de su libertad”(112). La carga de la prueba “... es una
noción procesal que contiene la regla de juicio, por
medio de la cual se indica al juez cómo debe fallar
cuando no encuentre en el proceso pruebas que le
den certeza sobre los hechos que deben fundam entar
su decisión e indirectam ente establecen a cuál de las
partes le interesa la prueba de tales hechos, para evitar
las consecuencias desfavorables”(113). E n este sentido,
si a determ inado sujeto procesal le corresponde la
112 D evis E chandía Hernando, La carga de la prueba, en: Módulo de Derecho civil
y procesal civil de la Academia de la Magistratura, Lima, 1998, p. 511.
113 D evis E chandla, Hernando, La carga de la prueba, op. cit., p. 495 y 496.
— 143 —
Tomás Aladino Gálvez Villegas ----------------------------•
carga de la prueba, deberá cum plirla a fin de evitar una
consecuencia contraria a sus intereses procesales(114).
E n consecuencia, “la teoría de la carga de la prueba es
la teoría de las consecuencias de la falta de prueba”(lls).
E n todo proceso civil, la carga de la prueba le

corresponde a quien afirme algo, y sobre ello, el juez
debe decidir, si la parte procesal no proporciona la
correspondiente prueba de lo que ha afirmado, no se
le asignará consecuencias jurídicas a tal afirmación; es
decir, operará la carga de la prueba. Sin embargo, en
determinados casos, por la naturaleza de los hechos
o del objeto de prueba, y sobre todo, cuando existen
presunciones legales en determinado sentido, se libera al
que afirma el hecho dentro del proceso de la obligación
de probar, o lo que es lo mismo, se le levanta la carga
de la prueba; y por tanto, corresponderá a la otra parte
procesal desvirtuar el mérito de la afirmación de la
primera, y de no hacerlo, deberá asumir la consecuencia
114 “Laregla es, por tanto en su fórmula más general, que la f a l t a de c e rte za de un hecho
p e rju d ic a a a qu ella de las p a r te s qu e tie n e interés en su afirm ación y , p o r tanto., la f a l ta
de certeza d e l hecho c o n stitu tiv o p e rju d ic a a quien hace v a le r e l derecho, m ie n tra s que la
f a l t a de ce rte za d e l hecho e x tin tiv o o in v a lid a tiv o p e rju d ic a a a q u é l con tra quien se lo
hace valer. De la aplicación de esta regla deriva un nuevo aspecto de la carga de la
prueba, en el sentido de que cada una de las partes tiene que proponer la prueba de
los hechos en cuya afirmación está interesada, no sólo en cuanto dicha prueba no
puede el juez buscarla por sí, sino en cuanto el hecho será reconocido inexistente
también si falta la prueba”. En: C arnelutti , Francesco, In stitu c io n e s d e l proceso
c iv il, Ediciones Jurídicas Euro América, Buenos Aires, 1973, p. 347.
115 Prieto Castro, citado por M iranda E strampes , Manuel, L a m ín im a a c tiv id a d

p ro b a to ria en e l proceso p e n a l, Bosch, Barcelona, 1997, p. 80.
— 144 —
—--------------------- Decomiso, incautación y secuestro
de la falta de prueba. Estos son los casos de la llamada

inversión de la carga de laprueba.
La inversión de la carga de la prueba funciona

sin problema alguno en los procesos regidos por el
principio dispositivo, especialmente en el proceso civil,
fundamentalm ente en aquellos casos donde existen
presunciones legales en determinado sentido, en cuyo
caso soporta la carga de la prueba el que contradice
la presunción legal. Inclusive, podrían adoptarse estos
criterios en el proceso penal, en cuanto se ventila la
pretensión resarcitoria ejercitada, toda vez que se
discute una pretensión particular o privada, al-igual
que en el proceso civil; aun cuando la norm a estipula
que también en estos casos la carga de la prueba corre a
cargo del M inisterio Público.
Sin embargo, el proceso penal, vinculado a la

pretensión punitiva del Estado, se orienta por el principio
acusatorio, por lo que, únicamente le corresponde al
órgano acusador asumir la carga de la prueba. En tal
sentido, el artículo 14° de la Ley Orgánica del Ministerio
Público, Decreto Legislativo N° 052, establece que:
“Sobre el Ministerio Público recae la carga de la prueba
de las acciones civiles, penales y tutelares que ejercite,
así como de las faltas disciplinarias que denuncie”. Con
lo cual, queda claramente establecido que la carga de la
prueba en el proceso penal únicamente corresponde a
dicho órgano estatal. El mismo criterio resulta aplicable
para los supuestos de la acción de decomiso, ya que, si
— 145 —
Tomás Aladino Gálvez Villegas ------------------------- ■
—■
el M inisterio Publico tiene la carga de la prueba en las
acciones civiles, con mayor razón lo tendrá en el caso
de la acción bajo comentario; pues, esta está vinculada
directamente a la comisión del delito y ordinariamente
al proceso penal. M ás aún, el artículo 9°.2 de la Ley
de pérdida de dominio (Decreto Legislativo N° 1104),
prescribe lo siguiente: “La carga de la prueba de la
vinculación de los objetos, instrumentos, efectos o ganancias
del delito con la organización criminal’ según sea el caso, le
corresponde al Ministerio Público, sin perjuicio de que la
parte afectada acredite el origen lícito de los bienes, aportando
el material probatorio que corresponda”.
Por lo que, en principio, solo se asumirá que se

ha probado y cumplido con los presupuestos para el
decomiso, cuando el M inisterio Público haya aportado
la prueba suficiente de que, efectivamente, los bienes son
instrumentos, efectos o ganancias del delito, o estamos
ante los demás supuestos en que opera; y si estuvieran
en poder de terceros, además, que estos no han actuado
de buena fe o a título oneroso (en este último caso, se
acreditará que la acción de nulidad o anulabilidad del acto
de disposición a favor de tercero deviene en fundada).
Siendo así, en la acción de decomiso, el investigado

no tiene la obligación o carga probatoria, por lo que, para
declararse fundada la acción de decomiso en su contra, el
órgano acusador (Ministerio Público) deberá presentar
la prueba suficiente en este sentido. Consecuentemente,
al no haber cargas probatorias, tampoco podrá presentarse
ningún caso de inversión de la carga de la prueba\ es más, ni

siquiera operará la distribución de la carga de la prueba.
Ello, sin embargo, no impide la aplicación de la prueba
por inferencias, a partir de los indicios acreditados en el
proceso, así como tampoco, los argumentos probatorios
en contrario sensu, realizados durante la actuación de toda
la actividad probatoria orientada a probar que los bienes
investigados no constituyen efectos o ganancias del delito,
sin que ello haya tenido éxito, por lo que, la conclusión
lógica es que los bienes tienen origen ilícito.
1.12.5. Carga dinámica de la prueba

No obstante, lo anotado líneas precedentes,
es necesario tener presente que la doctrina procesal
civil ha desarrollado el concepto de “cargas probatorias
dinámicas”(116), a fin de morigerar el tradicional esquema
de distribución de cargas probatorias, según el cual le
corresponde al actor la carga de la prueba (“oráisprobandi
l i ó Expresión utilizada por el profesor argentino Jorge Peyrano, cuyo origen se atribu
ye a Jeremías B enthan , quien en 1823 señaló: “Entre las-partes contrarias ¿a cuál se
debe imponer la obligación de proporcionar la prueba’! Esta cuestión presenta infinitas
dificultades en el sistema procesal técnico. En un régimen de justicia firanca y simple,
en un procedimiento natural' es muy fácil de contestar. La carga de la prueba debe ser
impuesta en cada caso en concreto, a aquella de laspartes que la pueda aportar con menos
inconvenientes, es decir, con menas dilaciones, vejámenes y gastos [...]. Se dirá, es a la
parte que inicia eljuicio, queformula la alegación, a la que correspondeprobar la veraci
dad de la misma. Tal es el aforismo que sepresenta por sí mismo y, que en apariencia, es
muy plausible. Pero, por muy plausible que sea, la experiencia ha demostrado que cuanto
más se la ha querido seguir; más se ha apartado delfin que se proponía y m.ayores han sido
las dilaciones, los vejámenes y los gastos. En una palabra, dicho aforismo más ha servido
para crear dificultades que para resolverlas". En: B entham , J., Tratado de las Pruebas
Judiciales, Valetta ediciones, Buenos Aires, 2002, p. 289.
incumbit actori”) [117K Según esta teoría, está obligado

a probar quien se encuentra en mejores condiciones
técnicas, profesionales o fácticas, ya que la contraparte
se encuentra en la imposibilidad o extrema dificultad de
acompañar dicho material probatorio. Esta teoría tiene su
principal fundamento en la realización del valor justicia,
y se sustenta en el deber de las partes de colaborar entre sí
y con el órgano jurisdiccional para desentrañar la verdad
objetiva de los hechos, así como el deber de conducirse en
el proceso con lealtad, probidad y buena fe(u8). Asimismo,
desde el análisis económico del derecho, se puede asumir
que este sistema de cargas dinámicas de prueba, resulta
más eficiente en términos sociales.
No se trata que la carga probatoria dinámica opere

ante la ausencia de prueba (ocasionando un perjuicio al
demandado, afectando su derecho al debido proceso),
sino por el contrario, que en un supuesto especial, quien
se halle en mejor situación de aportar los elementos de
prueba tendientes a la verdad objetiva, asume el peso de
la prueba, debiendo el juez valorar su conducta, por la
cual a pesar de encontrarse en las mejores condiciones
de colaborar con el fin último del proceso: desentrañar la
verdad objetiva de los hechos controvertidos, se escuda
en su inactividad.178
117 Aunque este rígido esquema probatorio ya ha sido levemente morigerado con la
regla por la que corresponde la carga de la prueba al que excepciona.
118 Ivana María Airasca, citada por D arcy, Norberto, en: Apuntes sobre la doctrina
de las cargas probatorias dinámicas’' E n http://www.eldial.com.ar/suplementos/
Procesal/ tcdNP.asp?id=2462&camara=Doctrina#_ftnl
/ 'd e a s
S o lución Editorial — 148
La carga dinámica probatoria ya ha adquirido

legitimidad en nuestra jurisprudencia civil y
constitucional, así el Tribunal Constitucional se ha
pronunciado, refiriendo lo siguiente: “Se ha señalado
prima facie que la carga deprobar corresponde a quien afirma
hechos que configuran su pretensión, o a quien los contradice
alegando nuevos hechos, según lo presenta el artículo 196°
del Código Procesal Civil. Frente a ello, la carga probatoria
dinámica significa un apartamiento de los cánones regulares
de la distribución de la carga de la prueba cuando esta arroja
consecuencias manifiestamente disvaliosas para el propósito
del proceso o procedimiento, por lo que es necesario plantear
nuevas reglas de reparto de la imposición probatoria, haciendo
recaer el onus probandi sobre la parte que está en mejores
condiciones profesionales, técnicas ofácticas para producir la
prueba respectiva [...]. La doctrina de las cargas probatorias
dinámicas interviene para responder a una concepción de un
derecho dúctil y una concepción más dinámica del devenir
del proceso, tal corno amerita el supuesto planteado. Así, no
correspondería al demandante la carga de la prueba del hecho
(de índole negativo) sino que el demandado tendría la carga
de probar el hecho positivo. Cabe recordar que la prueba
dinámica no es ajena a nuestro ordenamiento. Por ejemplo, se
han utilizado en los siguientes supuestos: violación de derechos
humanos (párrafo 7Odíela sentencia del caso Panlagua Morales
y otros, párrafo 65 de la sentencia del caso D urandy ligarte
y párrafo 63 de la sentencia del Caso Castillo Petruzzi, todas
ellas de la Corte Pnteramericana de Derechos Humanos),
cumplimiento de condiciones de los trabajadores (artículo 27':‘
— 149 —
C> —
de la Ley procesal del trabajo, Ley N.° 26636) e impugnación

de pago de tasa en tributación municipal (sentencias recaídas
en el Expediente N. ° 0041-2004-A I/TC y en el Expediente
0053-2004-AI/TG). Asimismo, en el ámbito de protección
del usuario, y basándose en la asimetría de información, se ha
permitido la variación de la carga de la prueba, buscándose
proteger al consumidor de la imposibilidad de probar quefue
engañado o que recibió información insuficiente (punto 2 la
Resolución N ° 102-97-TD C -IN D E C O P I) ”0 1A
En el caso del ejercicio de la pretensión de

decomiso, no podemos desconocer esta evolución del
derecho probatorio, sobre todo si se tiene en cuenta que
se trata de una acción real, dado que se dirige contra
los bienes, activos o derechos reales. Asimismo, se trata
de una acción patrimonial dirigida contra los bienes o
activos que supuestamente integran el patrim onio del
agente del delito, además, porque a través de esta acción
se establecen los derechos patrimoniales del Estado sobre
los bienes o activos materia de decomiso.
En tal sentido, esta acción no se sustenta en la

potestad punitiva estatal; es decir, no se encuentra en
discusión la presunta responsabilidad del imputado
(demandado) en actividad delictiva alguna, y por ende,
no se discute la libertad del afectado con el decomiso.
Ello queda claro, por ejemplo, en el caso del ejercicio
de la pretensión civil (reparación civil -patrim onial-),
que puede ejercitarse ante Juez diferente al del proceso 19
119 Sentencia de fecha 26 de Enero de 2007, Exp. 1776-2004-AA7TC.
^deas
penal, dada su distinta naturaleza, rigiéndose en materia

probatoria por reglas propias, distintas a las exigidas en
el marco del proceso penal y no opera en este caso el
a la presunción de inocencia que opera en los casos de
atribución de responsabilidad penal.
En la pretención de decomiso nos encontramos

ante una acción de contenido patrimonial o real, en la
que la discusión se centra en los bienes, mas no en la
persona del demandado y su presunta actividad delictiva,
y por tanto, le son trasladables las reglas propias del
proceso civil, pudiéndose distribuir la carga probatoria
entre las partes del proceso, correspondiendo al órgano
fiscal actuar la prueba directa o indiciaría que le permita
sustentar su pretensión, y al demandado, que alega la
licitud de sus, bienes probar su dicho, en virtud a la carga
dinámica de la prueba.
Este criterio, resulta congruente con la doctrina

comparada y con las normas contenidos en los convenios
internacionales, tal como afirma C h o c l a n M o n t a l v o :
“Las tendencias dominantes en la actualidad se dirigen,
como veremos, hacia una menor exigencia probatoria de los
presupuestos fácticos de ¡a confiscación, de modo que resulte
favorecida la medida confiscatoria en caso de aumento no
justificado delpatrimonio del acusado”(1201 E n este sentido,
la legislación internacional ha venido promoviendo una
relativización de las exigencias para la prueba de la ilícita120
120 C hoclan M ontalvo, E l patrimonio crimina.'. Comiso y pérdida de ganancias, op.

cit., p. 17.
— 151
£> ----------------------------------------------- —---- -
procedencia de los bienes adquiridos como producto del

delito, imponiendo al afectado la obligación de probar
su licitud(121). Así la Convención de Palermo contra la
delincuencia organizada transnacional, en el inciso 7, del
artículo 12° señala: “Los Estados Parte podrán considerar
la posibilidad de exigir a un delincuente que demuestre el
origen lícito del presunto producto del delito o de otros bienes
expuestos a decomiso, en la medida en que ello sea conforme
con los principios de su derecho interno y con la índole del
proceso judicial u otras actuaciones conexas”. E n la misma
línea, las recomendaciones N° 38 y 46 del Programa de
121 Algunos planteamientos de la doctrina y derecho comparado promueven, incluso

para el propio proceso penal (pretensión punitiva), un atemperamiento y morige
ración de las garantías del proceso penal, en especial las que tienen que ver con
la presunción de inocencia y el in du b io p r o reo, en virtud a la enorme gravedad
que reviste la criminalidad organizada. En este sentido, Claus Roxin señala:
“R ecien tem en te, e l p r in c ip io in du b io p r o reo p a re c e h aber en tra d o en crisis ta m b ié n p o r
e l desarrollo de la c r im in a lid a d económ ica y la c r im in a lid a d o rg a n iza d a , p u e s aquí, en
a lgu n as situ acion es fr a c a s a la p o s ib ilid a d de p r o b a r la c u lp a b ilid a d de alguien, g en e
[ . . en: D erecho p ro cesa l
ra lm en te a causa de in con ven ien tes p ro b a to rio s in superables
p e n a l, Traducción de Daniel Pastor y Gabriela Córdoba de la 25° edición alemana,
Editores del Puerto, Buenos A ires,, 2000, p. 112.
Por su parte, Ospino Gutiérrez,Julio, Sobre la p ru e b a , en: La Ley de extinción
de dominio, AA. W , editorial Carrera, Bogotá, 2004, p. 73, refiriéndose a la inver
sión de la carga de la prueba afirma: “.[...] P a n a m á p o r ejem plo, y a lo im p lem en to
en m a te ria p e n a l p a r a e l la v a d o de activos; y s i nosotros observam os con la ó ptica que
se nos a n to je e l delito de en riqu ecim ien to ilícito d e s e r v id o r p ú b lic o (refiriéndose a la
legislación co lom bian a) tip ifica d o en nuestro código de la s p e n a s e l cu al y a f u e estu d ia d o
en cuanto a su c o n stitu c io n a lid a d p o r p a r te de la C orte correspondiente, llegando a la
conclusión de que es conform e a la C a rta P o lític a , ten em os que a llí se tien e una ciara
in v e rsió n de la carga de la p ru e b a . E n efecto, que sign ifica e l hecho de que a l esta r dado
que se tr a ta de s e r v id o r p ú b lico y se d é un in crem en to in ju stifica d o en su p a tr im o n io , ello
p e r m ite p r e s u m ir e l origen espurio de dichos recursos, ten ien do en consecuencia que e n tr a r
e l s e r v id o r p ú b lico a p r o b a r lo con trario; p e n sa m o s que a l l í está clara la in versió n que
ta n to hace rasgar la s vestid u ra s a n u e stro sg a r a n tis ta s”.
eas
SohicJón Editorial — 152 —
la Unión Europea para el principio del milenio, sobre

prevención y control de la delincuencia organizada
señalan: “ .. es preciso estudiar la posibilidad de invertir la
carga de la prueba tras la sentencia condenatoriafirme de un
delincuente o por un delito grave, en relación con el origen
de los activos en sil posesión. Dicha inversión requeriría que
sea la persona condenada la que demuestre que ha adquirido
dichos activos lícitamente. Si el Tribunal no queda convencido
se puede declarar que dichos activos son productos ilegales del
delito y confiscarse \ Finalmente, la Convención de Viena
de 1988, en su art. 5°.7 señala: “Cada una de las partes'
considerará la posibilidad de invertir la carga de la prueba
respecto del origen lícito del supuesto producto u otros bienes
sujetos a decomiso, en la medida en que ello sea compatible con
los principios de su derecho interno y con la naturaleza de sus
procedimientos judiciales y de otros procedimientos”.
Obviamente, estas normas no imponen como

obligación la inversión de la carga de la prueba, sino dejan
abierta tal posibilidad, siempre que esto no colisione con
el derecho interno de cada Estado parte, cosa que en
nuestro medio no se ha realizado a nivel normativo; no
obstante, algunos autores sostienen que es posible aplicar,
para el decomiso, la inversión de la carga de la prueba(122).
122 C hang Kcomt, Romy, Comentarios al Decreto Legislativo N° 992, Ley de pérdida
de dominio, en: JUS Legislación, Grijley, Julio, lima, 2007. p. 419. En sentido con
trario: A valos R odríguez, Carlos, Notas sobre la pérdida de dominio en el derecho
penal peruano, 2007, http://wvvw.mpin.gob.pe/ncpp/fLes/26cl44_articulo%20
dr.%20avalos%202.pdf (consultada el 31 de octubre de 2012).
— 1:
A nte esta posibilidad de inversión de la carga de

la prueba, se han erigido posiciones que consideran que
invertir la carga de la prueba constituye una desigualdad
procesal, (a favor del Estado) constitucionaimente
insoportable y que incluso constituiría una afectación del
principio de presunción de inocencid-123').
A l respecto, es de considerar que el derecho a la
presunción de inocencia, como derecho fundamental
de la persona humana, se encuentra consagrado en el
artículo 2o, numeral 24, parágrafo e) de la Constitución
Política del Estado, por el cual, toda apersona será
considerada inocente, mientras no se desvirtúe este
estado de inocencia con prueba suficiente y actuada en
un debido proceso; esto es “...para llegar a la condena
es necesario que, mediante una adecuada actividad
probatoria de cargo, realizada con todas las garantías [...]
practicadas en iuicio nara hacer oosible la contradicción
± j ± i
[...] y sin que los medios probatorios traídos al proceso

se hayan obtenido violentando derechos o libertades
fundamentales, quede desvirtuada esa inocencia y que el
órgano judicial pueda obtener de esas pruebas convicción
jurídica de la existencia de los elementos fácticos que
123 En este sentido se pronuncia Carlos Constante A valos R odríguez, Notas sobre
la -pérdida de dominio en el derecho penal peruano, 2007, http://www.mpfh.gob.
pe/ncpp/files/26cl44_articulo%20dr.%20avalos%202.pdf (consultada el 31 de
octubre de 2012). A üo r etti N avarro también considera que el derecho a la
presunción de inocencia podría ser vulnerado con los procesos de pérdida de
dominio, precisando que esto podría presentarse por la existencia de un proceso
paralelo al proceso penal. A moretti N avarro Mario, Los cambios en el proceso de
pérdida de dominio. Comentarios a la Ley N° 29212, en: Revista Jus Legislación, N°
4, Grijley, Lima, abril 2008, p. 2.
{ / Úeas
' Decomiso, incautación y secuestro
constituyen el delito. Si no han quedado probados

estos elementos fácticos, el Tribunal no puede entender
sustituida la inicial inocencia por la culpabilidad y debe
absolver al enjuiciado”(124).
Sin embargo, este derecho solo es exigible en el

proceso penal, donde se imputa a determinada persona la
comisión de un delito y se espera del órgano jurisdiccional
la imposición de una pena. Esto es, dada la gravedad de
la imputación y su consecuencia jurídica, la Constitución
prevé esta garantía, exigiendo que exista suficiente
prueba de cargo que permita desvirtuar la presunción
de inocencia del imputado; en cambio, tratándose de
pretensiones reales o patrimoniales, como el decomiso,
distinta a la pretensión penal, el derecho a la presunción
de inocencia no resulta exigible, tal como ha reconocido
el Tribunal Constitucional: .. esta vocación expansiva del
derecho al debido proceso no significa que todos los derechos
que lo conforman se extiendan, tout court, a todos losprocesos
o procedimientos a los que antes se ha hecho referencia [..
Incluso en un mismo ámbito, como puede ser el debido proceso
judicial, los derechos que lo conforman varían, según se trate
de un proceso penal o de uno civil. Si en elprimero, un derecho
que integra el debido proceso es el de que no se aplique la ley
penal por analogía; en cambio, no sucede lo mismo en el
proceso civil\ donde eljuez no puede excusarse de ponerfin a
124 Ramos M éndez , Francisco, El proceso panal, Bosch, Barcelona, 1993, pp. 359 y
360. '
— 155 —
Tomás Aladino Q álvez V ille g a s ----------------------------
la controversia so pretexto de la inexistencia de una norma
jurídica positiva {'X29>.
Esto es, el derecho a la presunción de inocencia:

“Rige desde el momento en que se imputa a alguien la
comisión de un delito” (STC N° 618-2005-H C /T C , y
otras) o cuando se imputa a alguien la comisión de una
infracción susceptible de ser sancionada con una sanción
administrativa restrictiva de derechos; pues, lo que se
busca es que la persona sometida a un proceso, o a una
investigación penal o administrativa, sea tratada durante
el procedimiento como una persona inocente; es decir,
que no se vea perjudicado por la imputación antes de que
se demuestre su responsabilidad. Asimismo, el derecho
a la presunción de inocencia se proyecta al ámbito
probatorio de la cuestión fáctica de la imputación (penal o
disciplinaria), siendo su consecuencia que el imputado no
tiene la obligación de probar su inocencia, porque este es
un estado propio de la persona, debiendo ser el acusador
el que deba aportar los elementos probatorios suficientes
para desvirtuar ese estado o derecho de inocencia que le
asiste al imputado; a la vez que, determina que en caso
de duda respecto al marco fáctico de la imputación, se
imponga el principio in dubio pro reo.
E n el caso del decomiso, aun cuando existe una

determinada vinculación entre la acción de decomiso
y la imputación penal, su objeto no gira en torno a la
125 Sentencia de fecha 11 de diciembre de 2006, Exp. N° 6149-2006-A A /TC , FJ. 38

y 39.
a
¿deas
t " Sok»d<in ed ito rial
_ 156_
1 -1 \J
responsabilidad penal del imputado,, sino en torno al

origen de los bienes, en el uso de estos en las actividades
delictivas u otros supuestos vinculados alas organizaciones
delictivas y a criterios compensatorios, por ello, ambas
acciones (decomiso y acción penal) tienen naturaleza,
fundamento y finalidad distintos.
Siendo así, aun cuando en la relación procesal de

decomiso debe llevarse a cabo una actividad probatoria
intensa tendiente a acreditar el origen de los bienes o su
uso como medio o instrumento de una actividad delictiva,
el amparo de la pretensión de decomiso no constituye
un indicio de responsabilidad penal, ni tiene los efectos
de la imposición de una pena (ello se determinará en la
ventilación de la pretensión punitiva), sino únicamente
se ha reconocido al Estado su derecho a obtener la
titularidad sobre determinados bienes, conforme a lo
previsto en el art. 102° del Código penal y demás normas
especiales.
Consecuentemente, en el caso de la acción de

decomiso, no resulta aplicable el derecho a la presunción
de inocencia, por lo que, no se exige que el M inisterio
Público sea el único encargado de probar el origen de
los bienes materia de decomiso, lo que obviamente
tampoco faculta para presumir la ilicitud de los bienes
y realizar una total inversión de carga de la prueba.
Pero claro, tal como lo establece el artículo 9\ 2 de la
Ley de pérdida de dominio, la carga de la prueba sobre
la vinculación de los bienes y activos corresponde al
— 157 —
Tomás Aladino Gálvez V ille g a s ----------------------------
M inisterio Público, sin embargo, la parte afectada no
queda liberada de acreditar el origen lícito de los bienes,
aportando el material probatorio que corresponda.
Por todo ello, y siendo conscientes de la

complejidad de la sociedad actual, del fenómeno de la
globalización que posibilita el fácil ingreso y salida de
capitales, del anonimato en las relaciones económicas, de
la posibilidad de realizar muchas transacciones en un solo
día y a través de medios informáticos, de la existencia de
paraísos fiscales y cuentas cifradas que permiten esconder
el producto del delito, no podemos imponer al órgano
demandante -e n materia probatoria- las exigencias
propias del ejercicio de la pretensión punitiva, sino que
es necesario adoptar criterios flexibles que permitan
una actividad judicial eficiente; máxime, si tomamos en
cuenta que la finalidad consustancial a las organizaciones
criminales (de índole económica) es maximizar sus
ganancias y, por ende, siempre buscarán ocultar el
producto del delito, insertándolo en la economía lícita
por medio de mecanismos formales, con el objetivo de
darle apariencia de legitimidad.
E n suma, corresponderá al M inisterio Público, al

momento de ejercitar la acción de decomiso, sustentar
su pretensión y solicitar la actuación de los medios
probatorios que permitan acreditarla, por ejemplo, la
vinculación de los bienes con determinada actividad
delictiva, presentando los elementos de convicción o
indicios que permitan realizar esa afirmación, verbigratia,
,
la vinculación del demandado con actividades delictivas,

la existencia de un desbalance patrimonial no justificado,
la posesión de bienes de valor no acorde con la actividad
económica desarrollada por ebdemandado, la venta ficticia
a terceros que no cuentan con actividad económica que
permita su adquisición, la ocultación de los bienes, etc.;
mientras que corresponderá al demandado que afirma la
licitud del origen de sus bienes, acreditar tal situación,
con la incorporación al proceso de la documentación
pertinente.
Este criterio ha sido asumido, por ejemplo, por

. la Corte Constitucional Colombiana, la que en un
proceso de cuestionamiento de la acción de extinción de
dominio (que no es otra cosa que el ejercicio de la acción
de decomiso fuera del proceso penal)(126) ha señalado:
“... iii) Si bien a ella no le resulta aplicable la presunción
de inocencia, el Estado no se encuentra legitimado para
presumir la ilícita procedencia de los bienes objeto de extinción
de dominio, pues este se halla en la obligación ineludible de
recaudar un compendio probatorio que lepermita concluir, de
manera probatoriamentefundadla, que el dominio sobre unos
bienes no tiene una explicación razonable en el ejercicio de
actividades lícitas sino ilícitas, iv) Satisfecha esa exigencia
el afectado tiene derecho a oponerse a la declaratoria de la
126 Al respecto, es de tenerse en cuenta, que la propia Corte Constitucional

Colombiana, ha establecido que la acción de extinción de dominio, únicamente
procede cuando se trate de bienes que son materia de decomiso. Ver nuestro
trabajo: La acción de privación de dominio y otras pretensiones que pueaen ejercitarse
en eiproceso penal\ Jurista Editores, Lima, 2008.
— 159
O ------------------------------------------------ -—
extinción de dominio, pues esta es una facultad legítima que

está llamada a materializar el derecho de defensa del afectado
y en virtud de la cual puede oponerse a la pretensión estatal
de extinguir el dominio que ejerce sobre los bienes objeto de
la acción, v) A l ejercer ese derecho, el actor debe aportar las
pruebas que acrediten la legítima procedencia de los bienes
objeto de la acción pues, como titular del dominio, es quien se
encuentra en mejor condición de probar ese hecho”, vi) E n ese
marco, el reconocimiento al afectado del derecho a probar el
origen legítimo de los bienes, aprobar que estos no se adecúan
a las causales de extinción y a probar la existencia de cosa
juzgada, constituye una manifestación de la distribución de
la carga probatoria a que hay lugar en el ejercicio de la acción
de extinción de dominio y tal manifestación no es contraria al
artículo 29 constitucional”^127h
1.12.6.D iligencias necesarias para el decomiso

O tra de las particularidades que se presenta
en la acción de decomiso, es precisamente el relativo
a la determinación de los bienes materia de la acción,
sobre todo, de los efectos y ganancias del delito. Como
es sabido, nuestros operadores procesales únicamente
orientan la actividad probatoria hacia la prueba de la
responsabilidad penal del procesado o investigado, mas
no a la concreción de las demás consecuencias jurídicas
del delito, como el decomiso y la reparación civil(128), que
127 Sentencia C - 740/03 de la Corte Constitucional Colombiana, de 28 de agosto de

2003.
128 Al respecto ver G al vez Villegas, Tomás Aladino, La reparación civil en elproceso
-t
— 160
también integran el objeto del proceso. Es por tal motivo,

que en los distintos procesos judiciales no se investiga
sobre los bienes del procesado, o en general, sobre su
situación patrimonial; por ello, con muy poca frecuencia
se identifican bienes sujetos a decomiso, ni mucho menos
se realizan incautaciones de efectos o ganancias del delito,
lo cual, obviamente, contribuye a que el efecto preventivo
del derecho penal, a este respecto, sea prácticamente nulo.
Con la finalidad de evitar esta situación de ineficacia

del control penal y fortalecer el carácter preventivo del
mismo, se debe propender a la realización de todas las
diligencias tendientes a la determinación y ubicación de
los instrumentos, efecto y ganancias del delito, así como
los demás bienes del procesado; los primeros con fines
de incautación y decomiso, mientras que los segundos
con fines de embargo para garantizar el pago de las
consecuencias pecuniarias del delito (pena de multa,
costas procesales y reparación civil), como también con
la finalidad de decomiso por valor equivalente, en el caso
que se haya transferido u ocultado los efectos y ganancias
del delito.
Para ello, deberán realizarse (sobre todo a nivel

de investigación preliminar) las diligencias pertinentes
ante los registros públicos, las entidades bancarias y
financieras, la SUNAT, CO N A SEV (Bolsa de Valores),
las notarías públicas, las municipalidades y las demás
penal., 2a edición, Idemsa, Lima, 2005, capítulo correspondiente al nivel de aplica

ción de la normatividad relativa al resarcimiento del daño ocasionado por el delito.
— 161 —
entidades donde se pudieran encontrar datos sobre los

bienes del imputado o eventuales terceras a él vinculados.
Particular importancia reviste la investigación de
operaciones realizadas al interior del sistema financiero
y de las demás entidades vinculadas a la transferencia o
circulación económica o negocial; es decir, la investigación
de las llamadas operaciones sospechosas vinculadas a los
delitos de lavado de activos, enriquecimiento ilícito y
otros delitos de contenido patrimonial.
D e otro lado, ante las grandes dificultades para

determinar si los bienes, derechos o efectos patrimoniales
detentados por el agente del delito o eventuales terceros
vinculados con este, son efectivamente instrumentos,
efectos y ganancias del delito resulta lícito recurrir a
las distintas formas de argumentación jurídica, en las
que no es necesario probar una relación de necesidad
v l u m i d j i u d u x u g i^ a . CA2.ti¿t' , s>m u L ju c Cs» b u i i ^ i c u i c
con arribar a conclusiones razonables e investidas de

probabilidad. Sobre todo, es necesario el recurso ala prueba 129
129 “Si queremos aferramos a la experiencia lo más posible, estamos obligados a

comprobar que los razonamientos jurídicos van acompañados de incesantes
controversias, y ello tanto entre los juristas eminentes como entre los jueces que
ocupan sus puestos en los tribunales más prestigiosos. Estos desacuerdos en la
doctrina y en la jurisprudencia obligan, con frecuencia, tras eliminar aquellas
soluciones que parecen por completo falta de razón, a imponer una solución por
vía de autoridad, ya se trate de la autoridad de la mayoría o de la de las instancias
■ superiores, que, por otra parte, lo más frecuente es que se combinen". P erelman ,
Ch, La Lógicajurídica y la nueva Retórica, Civitas, Madrid, 1988, p. 15. Con lo que
se hace referencia a la relatividad del razonamiento jurídico, lo que más allá de su
corrección formalmente lógica o exactitud de sus premisas, más que “... juicios
jurídicos verdaderos y correctos, lo que se busca son juicios razonables y justos”.
P erelman , Ch, La Lógica jurídica y la nueva Retórica, op. cit., p. 14.
j
Editorial — 162
Decomisioy incautación y secuestro
indiciaría (o por indicios), tal como lo refiere Z a r a g o z a

A g u a d o (130). E n ese sentido, también la Convención
de Cieña y el Convenio de Estraburgo sobre blanqueo,
identificación, embargo y comiso de los productos del
delito, teniendo en cuenta “la capacidad de camuflaje
y hermetismo con que actúan las redes clandestinas
de lavado de dinero” recuerdan que “el conocimiento, la
intención o la finalidad requeridas como elementos de tales
delitos, podrán inferirse de las circunstancias objetivas del
caso”.
En consecuencia, para la determinación de los
efectos o ganancias del delito, y demás bienes o activos
materia de decomiso, resultan de plena utilidad los
criterios desarrollados y propuestos para la investigación
de los delitos de lavado de activos, donde se advierte
que: "... consolidada jurisprudencia ha consagrado la
construcción del tipo penal del blanqueo de capitales sobre
130 “La praeba por indicios,, igualmente identificada como prueba indirecta, circuns
tancial, conjetural o de presunciones, es aquella que mediante la demostración
de los mismos -también llamados “hechos base”- permite deducir la ejecución
del hecho delictivo y o la participación en los mismos -el “hecho consecuencia”-
siempre que exista un enlace preciso y directo entre aquéllos y éste. La debida
utilización de la prueba indiciaria está sujeta, según muy consolidada doctrina
jurisprudencial, a las siguientes condiciones: 1. Los indicios deben ser plurales
(muy excepcionalmente puede bastar uno solo, siempre que revista una singular
potencia incriminatoriaj. 2. Deben estar acreditados mediante prueba directa. 3.
Deben estar estrechamente relacionados entre sí. 4. Deben ser concomitantes o,
dicho de.otro modo, unívocamente incriminatorios. 5. Entre indicios y el hecho
necesitado de prueba deoe existir un enlace preciso y directo conforme a las reglas
de la lógica, de la experiencia y del criterio humano”. En: Z a .ragoza A guado,
Javier, El blanqueo de bienes de origen criminal, p. 224, en: http://www.infodrogas.
gub.uy/htmLlavado-activos/docs/juicio_siinuiado/OEA-CICADl/Modulo%20
Jueces%20y%20Fiscales.pdf. (Consultada el 30 de junio de 2012.)
— 163 —
Tomás Aladino G álvsz Villegas
tres pilares o elementos, manifiestamente reveladores de

la importancia y trascendencia de la prueba de indicios: 1)
Incrementos patrimoniales injustificados u operaciones
financieras anómalas. 2) Inexistencia de actividades
económicas o comerciales legales. 3) Vinculación con
actividades de tráfico ilícito de estupefacientes, o con
actividades delictivas graves”(131).
De este modo, y apelando a los criterios y
pruebas indicadas, se podrá determinar cuándo estamos
verdaderamente ante los efectos o ganancias del delito,
materia del decomiso, para lo cual, debemos tomar
en cuenta los criterios correspondientes a las cargas
probatorias dinámicas, como se ha indicado líneas antes.
De otro lado, en los casos específicos de lavado
de activos, de enriquecimiento ilícito y de otros delitos
131 Z aragoza A guado, Javier, E l blanqueo de bienes de origen criminal op. d t., p. 228.
Además, el profesor y magistrado español agrega: “Como elementos indlciarios
de interés, será necesario valorar para demostrar el conocimiento del origen ilícito,
entre otros muchos, datos tales como la utilización de identidades supuestas, la
inexistencia de relaciones comerciales que justifiquen los movimientos de dinero,
la utilización de testaferros sin disponibilidad económica real sobre los bienes,
la vinculación con sociedades ficticias carentes de actividad económica alguna,
muy especialmente si radican en países conceptuados como paraísos fiscales, la
realización de adulteraciones documentales, el fraccionamiento de ingresos en de
pósitos bancarios para disimular su cuantía, la disposición de elevadas cantidades
de dinero en efectivo sin origen conocido, la simulación de negocios u operaciones
comerciales que no responden a la realidad, la percepción de elevadas comisiones
por los intermediarios y en definitiva cualesquiera otras circunstancias concurren
tes en la ejecución de tales actos que sean susceptibles de ser calificadas como
irregulares o atípicas desde una perspectiva financiera y mercantil y que no vienen
sino a indicar en el fondo la clara intención o voluntad de ocultar o encubrir los
bienes y productos del delito”, en: E l blanqueo de bienes de origen criminal op. dt.,
p.31.
— 164 —
------------------ ---------------------------------- Decomiso,
------------------------------------ ■ incautación y secuestro
perpetrados por organizaciones criminales, así como

de efectos y ganancias del delito manejados a través
del sistema bancario o financiero y demás sistemas
económicos, resulta de particular importancia, el recurso
al procesamiento, análisis e investigación de operaciones y
transacciones sospechosas, levantamiento del secreto bancario,
levantamiento de la reserva tributaria y levantamiento de
reserva de identidad bursátil(132h Finalmente, también
resulta de utilidad recurrir a la revisión de las declaraciones
juradas que presentan los funcionarios y servidores
público en virtud al artículo 41° de la Constitución
Política del Estado, concordante con el artículo 1° de la
Ley N° 27482, el artículo 22° del Decreto Legislativo N°
276 y demás normas de cada entidad pública.
1.12.7.Declaración jurada de los funcionarios públicos

De conformidad con el artículo 41° de la
Constitución Política del Estado, concordante con el
artículo I o de la Ley N° 27482, el artículo 22° del Decreto
Legislativo 276,y demás normas de cada entidad pública,
determinados funcionarios y servidores públicos están
obligados a presentar su declaración jurada de ingresos,
bienes y rentas, las mismas que serán publicadas en el
Diario Oficial bajo responsabilidad del titular de la
respectiva entidad pública. En la declaración se incluirán
las remuneraciones, honorarios, ingresos obtenidos por
bienes arrendados o subarrendados, intereses originados132
132 Al respecto ver nuestro trabajo: E l delito de lunado de activos, 3a Edición, Jurista
Editores, Lima, 2013.
165 —
Tomás Aladino Gálvez Villegas — — ~— ~ ----------
por colocación de capitales, rentas vitalicias, dietas o

similares, ahorros, colocaciones, depósitos e inversiones
en el sistema financiero, y otros bienes e ingresos del
declarante, y todo aquello que reporte -un beneficio
económico al obligado (art. 5 o del Reglamento de la Ley
27482).
Estas declaraciones serán recibidas, registradas y

archivadas en la Dirección G eneral de A dministración
o la dependencia que haga sus veces en cada entidad
o institución, a la vez que serán remitidas para su
conocimiento y fines pertinentes a la Contraloría General
de la República. El archivo de declaraciones juradas de
cada dependencia o en su caso, de la Contraloría, servirá
como referente patrimonial del funcionario, donde se
podrá apreciar el incremento del patrimonio en caso
de enriquecimiento ilícito. Ese monto declarado será el
que sirva de referente comparativo de cuál es la entidad
y magnitud del patrimonio del funcionario al momento
de entrar a la administración pública y al momento de
su retiro. Esto es, para la determinación del patrimonio
ex- ante y ex- post.
Los datos contenidos en la declaración son de

suma importancia, toda vez que al comparar el monto
declarado y los correspondientes frutos, intereses o
incremento patrimonial en general que lícitamente se
pueden obtener, con el patrimonio que el agente tiene
o posee en otro momento (en el que se quiere realizar
la investigación), según la diferencia encontrada, si
^deas
C / S o k i c ió N Editorial — 166 —
fuera apreciable, será elemento suficiente para empezar

una investigación válida en contra del presunto agente
del delito, y obviamente, estaremos ante la presencia
de posibles efectos o ganancias del delito materia de
decomiso.
Si bien, no siempre las declaraciones juradas

revela la verdadera situación patrimonial del funcionario,
puesto que puede no declarar todos sus bienes o activos,
configura una referencia importante para evaluar su estado
económico - financiero; y claro, si después aparece con
una gran cantidad de bienes que no han sido declarados,
ello configura un indicio razonable de que dichos bienes
configurarían efectos o ganancias del delito(lj3:), salvo que
en la investigación se acredite que en efecto dichos bienes
existieron pero no fueron declarados por determinadas
razones.
Sin embargo, también es necesario tener en cuenta

que en algunos casos el funcionario puede declarar
ingentes recursos que no se corresponden con su verdadero
estado patrimonial, y ios declara con la finalidad de
legitimar activos de origen delictivo. Entonces hay que
estar atentos al analizar las declaraciones juradas de los
funcionarios, pues pueden no declarar todos sus bienes,
cuando están vinculados al delito de enriquecimiento
ilícito; o también declarar bienes en exceso, puesto que13
133 En efecto, de conformidad con la modificación del artículo 401° del Código
penal, adicionada por la Ley N° 27482, del 15 de junio del 2001, a partir de este
incremento comparativo, se considerará que etc ste indicio de enriquecimiento ilícito.
167 —
Tomás Aladino Gálvez V ille g a s -----------------------------------------------------------------------------------------------
se encuentran relacionados al delito de lavado de activos,

y precisamente los declaran con la finalidad de lavarlos
o legitimarlos. E n ambos casos, podemos estar frente a
ingentes cantidades de efectos o ganancias del delito que
deben ser materia de decomiso o de la correspondiente
acción de privación de dominio.
1.12.8. Levantam iento del secreto bancario, reserva tri

butaria y bursátil
La reserva del manejo de las operaciones y
transacciones bancarias, por parte de los funcionarios
y servidores de los bancos u organismos de control,
constituye un elemento fundamental de la actividad
bancaria y financiera, a tal punto que se sostiene que: “La
protección secreta de los clientes bancarios es, más bien,
inherente a la banca en todos los confines civilizados
del mundo y es, probablemente, tan vetusta como la
banca misma”(134). E l manejo confidencial, reservado,
o protección secreta de las operaciones y transacciones
financieras es lo que en la actividad bancaria ha devenido
en configurar el llamado “secreto bancario
Asimismo, la confidencialidad en el tratamiento

de la conducta tributaria o de las obligaciones del sujeto
tributario en relación con la administración tributaria
constituye la llamada reserva tributaria. M ientras que
el manejo reservado de las operaciones y concurso de
134 Pachlatko , Andreas, E l secreto bancario mizo, sus alcances y limitaciones., en:
M emoria del XVI Congreso Latinoamericano de Derecho bancario, Editorial
Fundación UNA, Costa Rica, 1997. p. 34.
j
¿deas
Solu ción E d itorial — 168 —
los sujetos al mercado de valores -bolsas de valores-, así

como el flujo de sus valores acumulados, configura la
llamada reserva bursátil, la que si bien no está contenida
en el C PP 2004, así como tampoco en la Constitución,
en la práctica, ordinariamente, se disponen y solicitan
conjuntamente estas tres medidas (levantamiento del
secreto bancario, levantamiento de la reserva tributaria y
la reserva de identidad bursátil).
Respecto al secreto bancario, se ha discutido,
y se discute aún, sobre su contenido y naturaleza
jurídica, sosteniéndose en un comienzo que estaba
referido a los usos y costumbres impuestos por la propia
actividad bancaria, como una forma de protección de
la confidencialidad de las actividades de los clientes(135)136;
luego, se lo vinculó al derecho a la intimidad del cliente en
cuanto persona humana{136). Es en esta última perspectiva
135 “Al°-unos juristas han considerado que el secreto bancario y la confidencialidad

es producto de la práctica y los usos de la banca que permite establecer este tipo
de sigilo o reserva”. B outini , Gilberto, E l secreto bancario en el derecho panameño,
en: Memoria del XVI Congreso Latinoamericano de -Derecho bancario, Editorial
Fundación UNA, Costa Rica, 1997, p. /O.
“El secreto Bancario está enraizado en la práctica tradicional del common laxo
y constituye una dimensión importante de la vida privada de las personas y de
las sociedades comerciales. “La no divulgación de información financiera a los
competidores, proveedores, acreedores y clientes es un derecho que- el mundo de
los negocios da por sentado [...], la confidencialidad y la utilización oportuna de
la información suelen ser consideradas en el mundo de los negocios como una
de las reglas fundamentales de la economía de mercado”. Jack A. Blum, Michel
LEVI, R.Thomas N aylor y Phil W illiams, Refugiosfinancieros, secreto bancario y
blanqueo de dinero, en: Memoria del XV í Congreso Latinoamericano de Derecho
bancario, Editorial Fundación UNA, Costa Rica, 1997, p. 102.
136 B o u t in i , también refiere que el secreto bancario, a su criterio, “es una obligación
legal prevista en la norma, cuya violación puede engendrar la acumulación, tanto
— 169 —
Tomás Aladino Gálvez V illanas-----------------------------------------------
O ------
que el secreto bancario adquirió la categoría de derecho

fundamental, protegido por los propios ordenamientos
constitucionales11375. Se sostiene que el derecho al secreto
bancario es un derecho que en principio se vincula
a dos derecho fundamentales: uno, en el orden de los
derecho individuales, el segundo, en el orden de los
derechos fundamentales sociales”1138-1. E n cuanto a su
vinculación con los derechos individuales, la doctrina
admite sin discusión que el secreto bancario forma parte
del derecho a la privacidad11395, que es un desgaj amiento
del derecho a la intim idad11405; también, es considerado
como parte integrante del secreto profesional11415. E l
la responsabilidad penal de quien la infrinja, como la responsabilidad civil, basado

en un mismo hecho coetáneo que permita ambas acciones”. En: El secreto bancario
en el derecho panameño, op. cit., p. 71.
137 El Tribunal Supremo de los Estado Unidos ha reconocido su jerarquía de Derecho
constitucional vinculado al derecho a la intimidad. Jack A. B lum , Michel L evi, R.
ihomas N aylor y Phil W illiams , Refugiosfinancieros, secreto bancario y blanqueo
de dinero, op. cit., p. 102.
138 A driasola, Gabriel, Concurso de monografía bancaria, en: Memoria del XVI
Congreso Latinoamericano de Derecho bancario, Fundación UNA, Costa Rica,
1997, p. 127.
139 “E n Suiza, el secreto Bancario siempre ha sido considerado como un compo
nente importante del derecho personal a la privacidad y a la libertad, y ha sido
constantemente protegido por los Tribunales Federales Suizos desde que fueron
establecidos, en 1874”. Pachlatbco, Andreas, E l secreto bancario suizo, sus alcances
y limitaciones, op. cit., p. 34.
140 Rachlatko, Andreas, E l secreto bancario suizo, sus alcances y limitaciones, op. cit., p.
127. -
141 IBídem.
También Luis L amas P uccio citando a M arcusE, refiere: “Los banqueros, como
los abogados y los médicos, consideran que las operaciones que les son confiadas
por sus clientes son de carácter confidencial y deben de ser mantenidas en absolu
to secreto”. En: Transaccionesfinancieras sospechosas, Librería y Ediciones Jurídicas
¿deas
aotuciáw fim a r n t — 170 —
secreto bancario en relación con derechos fundamentales

de orden social, más allá de la privacidad, se considera que
"... también involucra el interés político de los estados en
cuanto constituye u n factor esencial del desarrollo de las
economías y de los centros financieros [...]; no hay banca
sin un sólido secreto bancario”<-142). En este orden de ideas,
el secreto bancario en su vinculación con los derechos
fundamentales del orden social, convierten a este instituto
en norma del orden público internacional(143).
En nuestro ordenamiento constitucional, el

secreto bancario adquiere la jerarquía de un derecho
fundamental, previsto implícitamente en el inciso 5
del artículo 2o de la Constitución Política del Estado,
vinculado al derecho a la intimidad y dentro de este
a la privacidad. Pero, al ser connatural a la actividad
bancaría fomentada y garantizada por el ordenamiento
constitucional, podemos sostener que también se vincula
con los derechos sociales fundamentales, tal como la
doctrina antes glosada lo refiere. Su contenido y alcances
están desarrollados, por los artículos 140° y siguientes de
la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de
Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y
de Seguros; en esa norma se establece qué operaciones o
transacciones están comprendidas en el secreto bancario,
quiénes están obligados a guardarlo, las responsabilidades
E.I.R.L., Lima, 2000, p. 52. C on lo erre obviamente está considerando al secreto

bancario, como un derecho vinculado al derecho al secreto profesional.
142 A driasola , Concuna de monografía bancaria. op. cit., p. 128.
143 Ibídem, p. 128.
— 171 —
Tomás Aladino Gálvez V ille g a s -----------------------------------------------------------------------------------------------
que implica su violación y la información que no está

comprendida dentro de su ámbito.
E l mismo planteamiento desarrollado para el

secreto bancario puede aplicarse para la protección de
la reserva tributaria y la reserva bursátil, pues ambas
resultan vinculadas, por un lado al derecho fundamental
a la intim idad y dentro de este a la privacidad, así como
también al derecho de contenido social vinculado a los
intereses públicos conformantes del desarrollo económico
y financiero.
a) Levantamiento del secreto bancario

E l derecho (o la obligación -al decir de B a u t i n i - )
a mantener en secreto, o por lo menos en reserva, las
operaciones que una persona realiza ante las instituciones
financieras ha impedido a las distintas autoridades tener
acceso a la información necesaria para la investigación y
esclarecimiento de diversos, hechos delictivos cometidos
utilizando, precisamente, al sistema financiero; pues,
amparándose en el secreto bancario, los banqueros o los
funcionarios del sistema se han mostrado reticentes a
brindar información a las autoridades encargadas de la
persecución y procesamiento de acciones delictivas(144);
a pesar de las altas probabilidades de que dichos
funcionarios podían tener conocimiento,-o por lo menos,
podían sospechar, de la ilicitud de las operaciones
realizadas al interior de sus entidades, o también de las
144 B lanco C ordero, Isidoro, Responsabilidadpenal de los empleados de la bancapor el

blanqueo de capitales, Comares, Granada, 1999, p. 17.
altas probabilidades de que, podían conocer el origen

delictivo de los fondos comprendidos en las diversas
operaciones o transacciones realizadas en los bancos y
demás entidades financieras,
Esta situación se vio agravada con la aparición

en la escena delictiva de organizaciones criminales
dedicadas a la comisión masiva de delitos económicos,
perpetrados precisamente utilizando la estructura del
sistema financiero, como es el caso de la comisión a gran
escala de delitos de blanqueo de capitales o lavado de
activos. A nte ello, los propios banqueros, conjuntamente
con los representantes de los Estados o de sus gobiernos,
llegaron a constatar que el propio sistema financiero
podía deslegitimarse y colapsar si es que permanecían
impasibles ante el avance desmedido de estos nuevos
tipos de criminalidad; además de que advirtieron los
inmensos daños y el nivel de desestabilización que
podía causar el hecho de permitir que los fondos ilícitos
tuvieran un rol preponderante en la actividad financiera
de cada uno de los países y de la actividad financiera
internacional.
Ante esto, los bancos e instituciones financieras, así

como los Estados, en diversas reuniones llevadas a cabo al
interior de organismos internacionales decidieron luchar
frontalmente contra este Agelo y se elaboraron diversos
documentos, pronunciare!::.nos y recomendaciones en
los que se asume el compromiso de evitar que el sistema
financiero sea utilizado por ios delincuentes, y sobre todo,
— 173 —
Tomás Aladino Gálvez Villegas ------------------------ -----------------------------------------------------------------------
por los blanqueadores de capitales y activos, Entre estos

documentos, recomendaciones y acuerdos podemos citar:
a) La convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico
Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas
(Convención de Viena de 1988); b) La Declaración
de Principios de Basilea; c) La Recomendación del
Consejo de Europa; d) Las Recomendaciones del
G rupo de Trabajo sobre Acción Financiera (FATF);
e) La Convención Europea sobre Blanqueo, Rastreo,
Embargo y confiscación de los productos del Crimen;
f) El Reglamento M odelo sobre Delitos de Lavado
relacionados con el T ID y otros delitos conexos (O E A
- C ICA D ); etc.
Corolario de estos documentos / pronunciamientos

fue el compromiso de los Estados, los banqueros y
las entidades financieras en general de imolementar
mecanismos de carácter penal y administrativos capaces
de evitar el lavado de activos utilizando el sistema
financiero. Como resultado de ello, entre otras medidas, se
decidió imponer a las entidades financieras la obligación
del levantamiento del secreto bancario, además del deber
de implementar diversos mecanismos de control capaces de
llevar a cabo estos cometidos.
Con la obligación del levantamiento del secreto

bancario, las autoridades de control (Superintendencia),
así como todas las empresas y entidades del sistema
financiero, quedan obligados a comunicar a las
autoridades competentes respecto a toda la información
'd e a s
' Sotudon Editorial 174 —
obrante en sus respectivos registros y acervo documental

en general referida a todas las operaciones, transacciones,
colocaciones, etc., que el investigado o procesado hubiera
realizado al interior del sistema bancario y financiero.
La autoridad competente debe utilizar esta información,
únicamente, con fines de investigación, procesamiento
y resolución del caso específico; salvo casos de interés
público, en que podrá ponerse en conocimiento de otras
autoridades o del público en general.
La Constitución en el numeral 5 de su artículo

2o regula el levantamiento del secreto bancario, indicando
que el mismo podrá ser levantado a solicitud del juez,
del Fiscal de la Nación y de una Comisión Investigadora del
Congreso con arreglo a ley. Ahora bien, La Ley General del
Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica
de la Superintendencia de Banca y Seguros, Ley N°
26702, en su artículo 143°, desarrolla y da contenido al
levantamiento del secreto bancario refiriendo que los jueces
o tribunales, en ejercicio de sus funciones y con específica
referencia a un proceso determinado, podrán disponer el
levantamiento del secreto bancario; igualmente, podrá
solicitarlo el Fiscal de la Nación en las investigaciones
por presunto delito de enriquecimiento ilícito, tráfico ilícito
de drogas, terrorismo o lavado de dinero o activos; también
podrá hacerlo la autoridad competente del gobierno de un
país con el que el Peni tenga celebrado convenio para
combatir, reprimir y sanci ; el tráfico Ilícito de drogas,
el terrorismo o el lavado de dinero o activos. Asimismo, lo
podrá solicitar el Presidente de una Comisión Investigadora
Tomás Aladino G álvez Villegas -----------------------------------------------— -------------- ------------------------------
del Poder Legislativo (Congreso), conforme a los fines y

objeto de la investigación de que se trate, cuando se refiera
a hechos que comportan un interés público. Finalm ente,
y ello únicamente con fines de naturaleza administrativa,
podrá levantar el secreto bancario el Superintendente de
Banca y de Seguros.
La Ley de lavado de activos, Decreto Legislativo

N° 1106, dispone como una de las reglas a observar
por la autoridad judicial y fiscal en la investigación de
estos delitos, el recurso al levantamiento del secreto
bancario, la reserva tributaria, así como la reserva bursátil.
Igualmente, otras normas penales como la Ley para
adoptar medidas excepcionales de limitación de derechos
en investigaciones preliminares, N° 27379, faculta a las
indicadas autoridades a recabar información en el marco
de una investigación preliminar o de un proceso penal
recurriendo al levantamiento del secreto bancario, de la
reserva tributaria y de la reserva bursátil.
Asimismo, el C P P 2004 regula detalladamente

este instituto disponiendo en su artículo 235°que el juez
de la investigación preparatoria, a solicitud del fiscal,
podrá ordenar reservadamente, y sin trámite alguno, el
levantamiento del secreto bancario cuando sea necesario
y pertinente para el esclarecimiento del caso investigado.
Asimismo, agrega que una vez recibido el informe del
sistema financiero el juez, previo pedido del fiscal, podrá
proceder a la incautación del documento, títulos - valores,
sumas depositadas o de cualquier otro bien; también,
podrá proceder al bloqueo e inmovilización de las cuentas,

siempre que exista fundada razón para considerar que
tiene relación con el hecho punible investigado y que
resulte pertinente e indispensable para los fines del
proceso, aunque no pertenezcan al imputado o no se
encuentren registrados a su nombre. Incluso, va mucho
más allá del simple levantamiento del secreto bancario y
de la obligación de informar (por parte de las empresas
y entidades financieras) al establecer que el juez de la
investigación preparatoria, a solicitud de fiscal, puede
autorizar la pesquisa o registro de una entidad del sistema
bancario o financiero y la incautación de todo aquello
vinculado al delito, cuando existan razones fundadas.
Cuando resulte necesario para los fines de la investigación
del hecho punible, las operaciones no comprendidas por
el secreto bancario serán proporcionadas directamente al
fiscal a su requerimiento.
Aun cuando resulta implícito, resulta conveniente

hacer una precisión en cuanto a las autoridades que
pueden realizar o solicitar el levantamiento del secreto
bancario, los casos en que pueden hacerlo y cómo deben
realizarlo.
Si se trata del juez o de un tribunal judicial

(descartándose tribunales como Tribunal Fiscal, Tribunal
de Defensa de la Competencia y de la Propiedad
Intelectual de IN D E C O P i, etc.), estos podrán disponer
directamente el levantamiento del secreto bancario,
y pueden hacerlo dentro de un proceso de naturaleza
— 177 —
civil, laboral, penal o contencioso-administrativo, con la

única condición de que se refieran específicamente a un
proceso determinado, en e l que sea parte el cliente de la
empresa a quien se solicita la información. Como puede
verse, en este caso, no resulta necesaria la participación de
la Superintendencia de Banca y de Seguros. Sin embargo,
por cuestiones operativas y de eficacia, si se debe solicitar
la información a las diversas entidades o empresas del
sistema financiero, es preferible hacerlo por intermedio
de la Superintendencia, a fin de que esta, a través de sus
mecanismos más inmediatos y más eficientes al respecto,
comunique a las diversas entidades y empresas; claro
que dichas empresas podrán remitir directamente la
información al juez o tribunal.
Si fuera el Fiscal de la Nación la autoridad solicitante,

solo podrá hacerlo por intermedio del Superintendente.
Esto es, el fiscal de la Nación no dispone el levantamiento
del secreto bancario, únicamente lo solicita, y será el
superintendente quien lo disponga u ordene. El Fiscal
de la Nación solicitará el levantamiento del secreto
bancario, solo en investigaciones preliminares por delito
de enriquecimiento ilícito, tráfico ilícito de drogas,
terrorismo y lavado de activos. E n caso de investigación
de otros delitos, como los comprendidos en la Ley para
adoptar medidas excepcionales de limitación de derechos
en investigaciones preliminares, N° 27379-145', si una
145 Los delitos comprendidos en el artículo I o de la Ley N° 27379 son entre

otros: delitos perpetrados por una pluralidad de personas o por organizaciones
criminales, siempre que en su realización se hayan utilizado recursos públicos,
— 178 —
— -------------- ------------------- - Decomiso, incautación y secuestro
fiscalía provincial estuviese realizando una investigación

preliminar por los delitos comprendidos en dicha ley
podrá solicitar el levantamiento del secreto bancario por
intermedio de la Fiscalía de la Nación o también, a través
del correspondiente juez especializado. Con el C PP 2004,
esta última posibilidad, solamente será posible durante la
investigación previa, realizada antes de la formalización
de la investigación preparatoria, donde el juez de la
investigación preparatoria será el competente para dictar
esta medida a solicitud del fiscal.
De igual forma, la autoridad competente de un país

con quien se haya celebrado convenio no está facultada
para disponer el levantamiento, solo podrá solicitarla
en el marco de una investigación por los delitos de
T ID , terrorismo o lavado de activos. Ello no quiere
decir que en otros casos no se pueda proporcionar a la
autoridad extranjera la información registrada en el
sistema financiero, pues a través de la carta rogarotia
correspondiente, canalizada por la autoridad competente,
también se podrá brindar dicha información; en este
caso, no será la Superintendencia quien disponga el
levantamiento del secreto bancario, sino la autoridad
judicial. En este tema, también se debe tener en cuenta
que las máximas autoridades de los sistemas financieros
o hayan intervenido funcionario o servidores públicos o cualquier persona con

el consentimiento o aquiescencia de éstos. Delitos de peligro común; delitos
contra la administración pública; delitos aduaneros; delitos tributarios; delitos de
terrorismo;TID; lavado de dinero; delitos contra la Humanidad; delitos contra el
Estado y la defensa nacional; etc.
— 179
de cada país pueden intercambiar información pertinente,

en virtud a la coordinación y colaboración plasmadas en
los convenios y acuerdos firmados, orientados a la lucha
contra eilavado de activos a nivel nacional e internacional,
en concordancia con el artículo 15° de la Ley N ° 27693,
Ley que crea la Unidad de Inteligencia Financiera del
Perú.
Igualmente, si es el presidente de una Comisión

Investigadora del Congreso, constituida de conformidad
con el artículo 97° de la Constitución Política del Estado,
el que solicita el levantamiento y quien lo dispone es el
Superintendente; estas comisiones se constituyen cuando
el interés público así lo requiera, puede tratarse de
cualquier delito, siempre que esté referido a un objetivo
de interés público.
E l levantamiento del secreto bancario realizado

por el Superintendente, a su propia iniciativa, solo
será con fines de cumplir con sus funciones de control,
conforme al artículo 87° de la Constitución y a su Ley
orgánica.
E n el caso que se requiera información de

instituciones bancarias del extranjero, el levantamiento
será realizado a través de la autoridad competente del país
y la autoridad peruana se dirigirá a la extranjera a través
de la carta rogatoria correspondiente. E n el caso que no
se hubiese celebrado un convenio con el país requerido se
podrá sustentar en k Convención de Viena, de la misma
que son suscriptores la mayor parte de los países del orbe.
/'d e a s
S o lución Cdltoflaá — 180 —
— Decomiso., incautación y secuestro
En todo caso, siempre será posible invocar el principio de

reciprocidad.
Para efectos del decomiso, el levantamiento del

secreto bancario resulta relevante, porque, a través de ello,
se pueden ubicar, identificar o hallar cuentas bancarias
con fondos que pueden constituir objetos, instrumentos,
efectos o ganancias del delito; incluso, cuentas de
fondos lícitos, pero que pueden decomisarse por valor
equivalente. A un cuando ya no se encuentre los fondos
en las entidades bancarias, a través del levantamiento
del secreto bancario, se determinará los movimientos
y el empleo o disposición de dinero por parte de los
involucrados, de este modo se puede perseguir a los bienes
o activos materia de decomiso a la vez que contribuir con
el esclarecimiento del delito.
b) Levantamiento de la reserva tributaria

La reserva tributaria, implícitamente, está
prevista como parte del derecho- a la privacidad j dentro
de este a la intimidad, en el inciso 5 del artículo 2o de
la Constitución Política del Estado y desarrollada al
detalle en el artículo 85° del Código tributario, Decreto
Legislativo 816, del 21 de abril de 1996. E n este mismo
artículo del Código tributario, concordante con la
Constitución, se establece que la reserva tributaria no
incluye las exhibiciones de documentos y declaraciones
que ordene el Poder Judicial en los procedimientos de
tributos, alimentos, disolución de sociedad conyugal o
en los procesos penales; ni cuando lo ordene el Fiscal de
— 181 —
Tomás Aladino Gálvez V illegas------------------------------------------------------
O
la Nación en el curso de investigaciones por la presunta

comisión de un delito.
L a información que proporcione la administración

tributaria, respecto a las declaraciones o pagos que hubiese
realizado el investigado, servirán, en principio, para
determinar los ingresos o rentas imponibles obtenidas
por el imputado en el período de investigación, lo cual
brindará una idea clara de la magnitud de gran parte del
patrim onio del imputado. Pero, lo fundamental es que nos
dará una idea exacta de las declaraciones que el imputado
no hizo respecto al patrimonio que ostenta y que quiere
demostrar su licitud. Pues, como se sabe, ordinariamente,
el investigado pretenderá probar que el incremento
patrimonial detectado en la investigación proviene de
operaciones lícitas; pero como no las ha declarado, ello se
constituye en un indicio de su ilicitud, lo que deberá ser
corroborado con otros elementos probatorios.
L a información obtenida será de gran utilidad

en la investigación del delito de enriquecimiento ilícito,
lavado de activos, delitos financieros, o de cualquier
tipo de delito cuyas actividades hubieran requerido de
una operación imponible sujeta a aportación tributaria.
Se debe tener en cuenta que, en los casos.de lavado de
activos la conducta del agente del delito se presenta al
revés de lo que sucede con los demás delitos, como el
enriquecimiento ilícito; pues, en estos casos, el sujeto
aparecerá como un contribuyente diligente y oportuno,
pagando tributos por actividades económicas imponibles
Decomiso¡ incautación y secuestro
que no han tenido lugar o que no han generado rentas

por las que se deben pagar los tributos. Pues, se trata
de dotar de legalidad a los fondos de procedencia ilícita
y una buena forma de hacerlo es declarando supuestas
actividades rentables por las que el agente del delito paga
sus impuestos puntualmente.
En este sentido, los datos que la administración

tributaria proporcione servirá para realizar los contrastes
o comparaciones respecto a las actividades económicas de
los imputados o investigados en general, de tal suerte que,
a través de la información recibida de la administración
tributaria, se puede determinar cuándo nos encontramos
ante presuntos efectos o ganancias del delito (materia de
decomiso).
Conforme lo establece el artículo 236° del C PP

2004, será el juez, quien a pedido del fiscal, levante la
reserva tributaria, de tal modo que una vez dispuesta
la medida el fiscal pueda solicitar a la administración
tributaria toda la información relativa a la actividad
económica del investigado respecto a la cual ha pagado
tributos o ha procedido a realizar las correspondientes
declaraciones, esto es, la información relativa a
documentos y declaraciones de carácter tributario.
En principio, la administración tributaria, como

toda institución estatal, estaría obligada a proporcionar
la información útil para la investigación del delito; sin
embargo, al reconocerse constitucionalmente el derecho
de la persona a la reserva tributaria, la administración
Tomás Aladino Gálvez V ille g a s ------------------------------------------------------------------------------------------------
queda impedida de exhibir o remitir información al

respecto, pero con el levantamiento de dicha reserva por
parte del juez, del Fiscal de la Nación o de una Comisión
Investigadora del Congreso, la entidad tributaria queda
obligada a responder al requerimiento del Fiscal, o
eventualmente, del Juez.
Obviamente, a este nivel se abre la discusión

respecto a que si el agente del delito está obligado a
tributar respecto a los efectos y ganancias del ilícito,
discusión que a la fecha no es pacífica, existiendo
importantes pronunciamientos en el sentido a que si en
virtud al principio de igualdad también se debe tributar
sobre estas operaciones. Sin embargo, ello nos parece
un contrasentido, toda vez que estas son operaciones
realizadas al margen del derecho y contraviniéndolo
directamente, por lo que, no se les puede atribuir
consecuencias jurídicas más allá de la obligación de su
decomiso en todos los casos y sobre todos los montos que
configuren efectos o ganancias del delito, además de los
instrumentos u objetos del delito, de ser el caso.
c) Levantamiento de reserva de identidad

bursátil
La reserva bursátil está contenida en el Decreto
Legislativo N° 861, Ley del mercado de valores, del 22
de octubre de 1996, en el mismo que se establece que
está prohibido a los directores, funcionarios, trabajadores
de las sociedades agentes, así como a los miembros del
consejo directivo, funcionarios y trabajadores de las bolsas
/^deas
S o lución ed ito rial
— 184 —
suministrar cualquier información sobre los compradores

o vendedores de los valores transados en bolsa, a menos
que se cuente con autorización escrita; y en general, que
los funcionarios y trabajadores de CO N A SEV (Comisión
Nacional Supervisora"'tte 'Empresas y Valores) están
obligados a mantener reserva respecto a la información
a la que acceden.
Sin embargo, se establece que no opera la reserva
cuando la información es solicitada por las autoridades
judiciales y fiscales competentes, sobre todo, cuando
se trata de la investigación de delitos de tráfico ilícito de
drogas y de lavado de dinero. E n este sentido, a través del
juzgado correspondiente, o de la Fiscalía de la Nación,
en su caso, se podrá solicitar información a la Caja de
Valores y Liquidaciones, C A V A L IIC L V S. A. (Bolsa de
Valores de Lima) respecto a si el investigado registra
movimiento bursátil de transferencia de acciones, bonos,
letras hipotecarias, cuotas de participación u otros valores,
así como la liquidación de operaciones tanto de fondos
como de valores, en el registro contable a su cargo, por el
período investigado. Igualmente, también se podrá pedir
la misma información a la C O N O SE V
En este caso, la información de estas entidades
resulta de gran utilidad para ubicar e identificar fondos
o valores que puedan configurar efectos o ganancias del
delito (o también instrumentos u objetos del delito),
debiendo procederse a su incautación y posterior
decomiso.
— 185
2. LA INCAUTACIÓN
2.1. C R IT E R IO S G E N E R A L E S
Previamente a ensayar una definición o realizar cualquier
análisis respecto a la incautación, debemos tener en cuenta que en
el procedimiento de investigación, y en general en todo el proceso
penal plasmado en las jaorirtas procesales penales, se debe armonizar
debidamente las garantías y los derechos fimdamentales con los
criterios de eficacia en la investigación y persecución del delito; de
lo contrario, se puede llegar, por un lado, a la arbitrariedad, o por
otro, a la impunidad; todo ello en desmedro de la legitimidad de la
administración de justicia penal, lo que evidenciaría su incapacidad
para resolver los conflictos sociales generados con la comisión del
delito.
En tal sentido, si constitucionalmente se ha concedido al fiscal

la facultad de la conducción de la investigación del delitoy la titularidad
187 —
Tomás. Aladino G álvez Villegas ---------------------------------------------------------------— ---------------------- _ _
la acción penal, y se le ha. impuesto la. obligación de la carga de la

prueba, los instrumentos procesales con los que debe cumplir tales
cometidos deben constituir herramientas ágiles e idóneas^ que no
entorpezcan la eficacia de la investigación, pero que tampoco queden
librados a su completo arbitrio. Consecuentemente, deben quedar
debidamente determinados la naturaleza, el contenido, los límites
y las formas de aplicación o ejecución de cada una de las categorías
o instituciones aplicables en la investigación o procesamiento del
delito; solo así la realización de la investigación y del proceso podrá
realizarse sobre parámetros de seguridad, predictibilidad, eficacia y
legitimidad, desterrando la arbitrariedad y la ineficacia e ineficiencia.
Todo ello hace necesario la formulación y el desarrollo de
conceptos y categorías rigurosas, funcionales y coherentes respecto a
cada una de las instituciones vinculadas a la problemática en cuestión;
esto es, nos remite directamente a la dogmática jurídico-penal. La
dogmática(I4é) jurídico-penal es el conjunto sistemático(147) de
146 El término ‘dogmática’, aun cuando no es el más feliz, ha sido aceptado um
versalmente como sinónimo de ciencia del derecho o construcción jurídica
sistemáticamente organizada. Este término se acuñó para hacer referencia a las
obras de los juristas franceses, que por resultar de la coincidencia entre el Derecho
romano y las costumbres francesas, se las consideraba como ‘dogmas’aplicables-a
todos los países y a todos los tiempos, de modo acrítico y sin necesidad de aportar
justificaciones a las soluciones jurídicas planteadas. Niño, Carlos Santiago, Los
iimites de la responsabilidadpenal, Astrea, Buenos Aires, 1980, p. 67.
147 Al respecto, debemos entender como sistema científico (sin entrar en detalles
respecto a la múltiple diversidad de conceptos de sistema) “[...] la ordenación
lógica de los conocimientos particulares alcanzada en la ciencia de que se trate [—]
la renuncia a toda construcción sistemática equivale a un permanente estado em
brionario de la referida ciencia. En efecto, sólo poniendo en relación lógica tales
conocimientos [...] mediante el orden sistemático puede llegarse a saber si son
lógicamente compatibles entre sí o se contradicen”. Vid.: Schünemann , Bemd,
Cuestiones básicas del Derecho penal en los umbrales del tercer milenio, Idemsa, Lima,
2006, pp. 13 y 14.
— 188 —
conocimientos jurídicos rigurosamente estructurados, elaborados

u obtenidos a través de metodologías propias de las ciencias
jurídicas (dogmática, exegética, hermenéutica y sobre todo la
argumentación jurídica), que señala los límites y definen los
conceptos o categorías jurídicas que permiten la aplicación
segura y predecible del Derecho penal, lo que a la vez dota de
racionalidad a la actividad jurídico - penal sustrayéndola de la
arbitrariedad y la improvisación(148). No obstante, este sistema
constituido por la dogmática, no puede ser absoluto y cerrado
por sus propias premisas o conclusiones, por el contrario, debe
estar orientado a lograr la solución efectiva de los conflictos
sociales(149) y permanecer abierto a los nuevos conocimientos, a
las nuevas soluciones y a los nuevos problemas(1S0). Asimismo,
148 “A la Dogmática penal le es inherente una notable estabilidad que se ha visto

reforzada por el influjo persistente de la jurisprudencia”. Jescheck Y W eigend ,
Tratado de Derecho penal. Parte general, ob. cit, p. 211.
“Su finalidad última ha de ser la de proporcionar un modelo más explicativo de lo
que en realidad hacen los juristas intuitivamente, racionalizándolo y posibilitando
así la doble finalidad de la dogmática: una aplicación segura y fiable del Derecho
y una reducción de la intervención penal y ce su intensidad a los límites estricta
mente necesarios”. En: Silva Sánchez, Jesús María, Aproximación al Derecho penal
contemporáneo, Bosch, Barcelona, 1995, p. 64.
149 “[...] en la base de la dogmática se halla tradicionalmente una dimensión de
elaboración de conceptos y de integración de los mismos en un sistema, orientado
todo ello a la resolución de problemas jurídicos de un determinado modo”. En:
S ilva Sánchez , Jesús María, Aproximación al Derecho penal contemporáneo, op. cit.,
p.49.
150 “En el futuro, la ciencia penal no tendrá que limitarse, tal como lo ha hecho
durante mucho tiempo y como en parte todavía lo hace hasta hoy, al Derecho
positivo, a la lex lata, sino tendrá que practicar una política criminal científica;
esto es, independientemente del asesoramiento actual, tendrá que diseñar una y
otra vez el Derecho penal del futuro y con ello poner en movimiento un continuo
proceso de reformas”. En: R oxin , Claus, La teoría del delito en la discusión actual Io
edición, Grijiey, Lima, 2007, p.4.
— 189 —
Tomás Aladino Gátoez V illegas---------------------------------------------------—
O
debe mostrarse capaz de resolver cualquier tipo de antinomias

que surjan al interior del mismo, a fin de salvar la ordenación
lógico - sistemática que le da unidad y coherencia(151).
La elaboración dogmática de las instituciones jurídicas, esto

es, la definición de su naturaleza, contenido, límites, fundamentos
y funciones, si bien inicialmente son delineadas por la propia
norma a través de su contenido lingüístico y teleoíógico, es la
jurisprudencia la que define sus contornos, y sobre todo, es la
dogmática la que establece su verdadero contenido, el que a la
vez, es asumido y respetado por la jurisprudencia y la propia
legislación; la que inclusive, puede realizar adaptaciones o
modificaciones normativas a partir dé propuestas dogmáticas de
legeferenda. En tal sentido, la dogmática o teoría jurídica nace y
se desarrolla bajo el influjo de la jurisprudencia y la legislación
en una suerte de interrelación dialéctica.
A través de esta relación dialéctica entre normas, dogmática

y jurisprudencia se establecen las garantías para que el operador
151 Al respecto Bernd Schunemann acertada y sintéticamente refiere: “[...Jen re

sumen puede asegurarse: “1) que el razonamiento sistemático y elaboración de
un sistema son irrenunciables para una cultura jurídica desarrollada y racional; 2)
que soluciones contrarias al sistema que no pueden ‘integrarse’ en éste ni siquiera
medíante una reforma del mismo ponen de manifiesto eo ipso deficiencias materia
les del ordenamiento jurídico; 3) que, por otro lado, jamás debe sobrevalorarse el
alcance del sistema obtenido, de modo que la aparición de nuevos problemas debe
provocar el sometimiento a prueba de la sistematización existente. En resumidas
cuentas, el ideal de la elaboración sistemática del Derecho penal (como en la
ciencia jurídica en general) viene presentado por un ‘sistema abierto’que ordene y
conserve los conocimientos alcanzados de modo seguro tras el debate científico,
pero que, por otro lado, no esté inmunizado frente a la modificación, o incluso
subversión, provocada por la aparición de nuevas soluciones a los problemas o
de nuevos conocimientos materiales”. En: E l sistema moderno del derecho penal:
cuestionesfundamentales, Tecnos, M adrid, 1991, p. 42.
¿deas
Solu ción Editorial — 190 —
Decomiso., incautación y secuestro
jurídico (procesal en el presente caso) actúe respetando los

criterios elaborados por la ciencia del Derecho, lo que a la vez
redunda en su legitimidad y emite un mensaje de seguridad
jurídica, tanto desde la perspectiva de la eficacia así como desde
la óptica del respeto a los derechos y garantías personales.
En este sentido, para lograr esta seguridad y predictibilidad,

las instituciones jurídicas aplicables deben presentar definiciones
que reúnan los elementos o presupuestos mínimos de coherencia
lógica y funcionalidad, de tal modo que se pueda aprovechar
su rendimiento práctico respecto a la solución de los conflictos
correspondientes y el operador jurídico no tenga duda en servirse
de dichas definiciones, no solo por la seguridad jurídica sino por
su eficacia. '
Lamentablemente, respecto a la incautación (así como a la

medida de secuestro, que veremos más adelante) existe total confusión
y ausencia de uniformidad de criterios en los operadores procesales,
los teóricos del Derecho así como en el propio legislador1^ .
Ante estas circunstancias, tal como hemos venido sosteniendo
en trabajos anteriores, proponemos partir definiendo, o por
lo menos explicando, cada una de las instituciones procesales
vinculadas a estas medidas controvertidas. Pues debemos
indicar que, esta problemática no se circunscribe a nuestro
medio, ya que tampoco en el Derecho comparado se ha resuelto
estas cuestiones, habiéndose limitado los diversos autores a152
152 Al respecto, debe precisarse que el CPP 2004 muestra sus mayores deficiencias
cuando desarrolla instituciones que trascienden el ámbito propiamente procesal
penal y requiere de conocimientos de otras disciplinas jurídicas, tales son los casos
de la reparación civil, de las medidas cautelares reales o también de instituciones
como la incautación.
— 191
lom as Aladino Gá!<vez V ille g a s -----------------------------------------------------------------------------------------------
formular conceptos a partir de sus respectivas legislaciones, sin

haber perfilado o desarrollado conceptos útiles, debidamente
determinados y de validez general.
En este orden de cosas, y para establecer el contexto dentro

del cual definimos a la incautación, aun cuando ya lo hemos
determinado al tratar el decomiso, debemos hacer algunas
precisiones sintéticas respecto a todos los elementos o cosas
que pueden ser materia de incautación, entendida esta como
medida cautelar para asegurar el decomiso; en ese orden de
ideas precisaremos que entendemos por objeto del delito, cuerpo
del delito, instrumento del delito, efecto o producto del delito,
ganancia del delito y bienes de las organizaciones criminales, luego
de lo cual recién podremos elaborar una definición coherente
y funcional de la incautación (y, en su momento, del secuestro).
Para ello nos remitimos a las ideas desarrolladas al tratar el
decomiso.
Objeto del delito es todo bien- o interés sobre el cual recae la

acción delictiva, es decir, el bien afectado por el delito, pudiendo
ser la propia persona, cuando se trata de atentados contra la vida
el cuerpo y la salud. La acción delictiva puede ocasionar un daño
directamente al objeto de protección (bien o cosa específica) o
afectar el Interés de su titular respecto a dicho objeto (cuando se
priva del bien a su titular mediante una sustracción, hurto, etc.).
Cuando el objeto del delito (objeto material u otro tipo de bien)
se encuentre o recupere por la Policía, la medida que corresponde
aplicar es la entrega inmediata a su titular sin mayores dilaciones
o formalidades, salvo casos excepcionales en que sea necesario
disponer su secuestro para fines de la investigación.
j
/^deas
V / S e h e t i é o e d b o fW — 192 —
Si bien en la gran mayoría de casos el objeto del delito

tiene un titular reconocido previamente al debito, y es dicha
titularidad la que se ataca, existen casos excepcionales, como el
delito de lavado de activos o de financiamiento del terrorismo,
en que el objeto del delito- no tiene una titularidad reconocida,
puesto que habitualmente el objeto del delito de lavado de
activos, a la vez configura efectos o ganancias dei delito previo
(sobre los cuales hemos demostrado que el agente no tiene
derecho real alguno). Siendo así, se descartan como objeto
del delito los casos en que la propia acción delictiva produce
el ente o elemento material a través del cual se consuma el
delito, tal como el hecho de producir o elaborar un documento
falso; en este caso, el documento falso no configura objeto del
delito, sino más bien un efecto o producto del mismo. Distinto
es el supuesto en que se adultere o falsifique un documento
verdadero, en cuyo caso el documento auténtico que se adulteró
sí constituye un objeto del delito. En este sentido, para precisar
cuál es el objeto del delito, debemos tener presente que este debe
tener una existencia lícita previa, de tal suerte que la titularidad
o materialidad del bien es protegida por el Derecho, y la acción
delictiva precisamente lesiona dicha titularidad (sustrayéndolo
por ejemplo) o su materialidad (dañándolo o lesionándolo).
Se exceptúa de esta premisa, ios objetos del delito de lavado
de activos, en el que a la vez configura efectos o ganancias del
delito previo o los casos de bienes intrínsecamente delictivos, o
los bienes respecto de los cuales el reconocimiento de derechos
reales está prohibido o queda sujeto al cumplimiento de
determinados requisitos, tal como lo hemos desarrollado al
tratar el decomiso.
— 193 —
Tomás Aladino Gálvez Villegas ------- ------------------------------------------------------ — ------------------------------
Con el término cuerpo del delito, mayo ri tari amen te se hace

referencia a todo objeto o elemento material vinculado al delito.
Con este término se comprende a los instrumentos, el objeto,
los efectos o ios productos del delito así como también a las
ganancias o cualquier otro objeto material que pudiera servir
como elemento o fuente de prueba en la investigación del delito.
Como puede verse, dentro de este concepto “[...] se engloba
a cualquier tipo de referencia a los rastros visibles que puede
dejar cualquier hecho delictivo”(153). De ello se aprecia que no
se trata de un concepto técnico útil, en términos de eficacia
o funcionalidad, para la práctica procesal y por tanto carece
de toda relevancia; apreciándose que la doctrina, legislación
y jurisprudencia, utilizan este término más por tradición que
por criterio técnico —jurídico.
Por instrumento del delito debe entenderse a los medios

u objetos con los cuales se ha cometido o intentó cometer el
delito. Son instrumentos los objetos que, puestos en relación de
medio- a fin con la infracción, hayan servido para su ejecución,
como por ejemplo las armas con las que se haya ejecutado la
muerte o lesiones corporales, los útiles que se hayan empleado
para la comisión del robo o los medios de los que se haya valido
el falsificador0 54).
Ahora bien efecto del delito debe entenderse a los productos

o elementos provenientes del delito, los objetos que hayan sido
153 AI respecto ver Sánchez Velarde Pablo, Manuel de Derechaprocesalpenal, Idemsa,

Lima, 2004, p. 510.
154 G racia M a rtín , Luis; B oldova Pasamar , Miguel Angel y A lastuey D obón ,
M . Carmen, Lecciones de consecuenciasjurídicas del delito, Tirant lo Blanch, Valencia,
1998, p. 379.
j
194 —
producidos mediante ia acción delictiva, como por ejemplo los

alimentos adulterados o la moneda o documentos falsificados.
Pero también pueden ser otros bienes u objetos directamente
obtenidos con la acción delictiva, como el dinero obtenido por
la comisión del delito.
Por ganancias del delito se entiende a todos los bienes o

derechos que constituyen efectos mediatos del delito, esto es, que
denen su fuente en él aun sin provenir directamente del delito,
tales son los casos de intereses de cuentas bancadas abiertas con
el dinero del delito, o los frutos o rentas que los bienes objeto
de la infracción pudieran reportar al agente(155). Normalmente
las ganancias son los beneficios obtenidos a través de actos
aparentemente lícitos sobre los efectos directos del delito.
Bienes y activos de las organizaciones criminales son bienes

que no constituyen objetos, instrumentos, efectos o ganancias
de los delitos cometidos por la organización criminal; se trata
de bienes o activos que, por encontrarse a disposición de la
organización delictiva y contribuir a su propia subsistencia,
constituyen un peligro objetivo para los bienes jurídicos de la
sociedad; pues, las organizaciones delictivas usan o se sirven
de estos para existir como tales. Pueden ser de la titularidad de
los miembros de la organización o también aparecer a nombre
de la propia organización delictiva, cuando esta ha tomado la
configuración de una persona jurídica existente bajo el aparente
amparo de las normas jurídicas. Por la peligrosidad objetiva que
significa su uso y servicio a la organización delictiva, se justifica
15S M eini M endez , Iván, La responsabilidad penal de las personas jurídicas, PUCP-
Fondo Editorial, Luna, 1999, p. 177.
— 195 —
Tomás Aladino Gáfaez Villegas -----------------------------------------------------------------------------------------------
su decomiso aun cuando no se haya determinada una relación

de causalidad con algún delito específico. En tal sentido, los
convenios internacionales, la legislación comparada, así como
nuestra Ley de pérdida de domino dispone su decomiso en su
artículo 5°.4.
Todos estos bienes o activos, excepto los denominados

cuerpo del delito, son materia de decomiso y por ello también
serán objeto de incautación; obviamente, siempre que tengan un
valor patrimonial cuya titularidad deba pasar a favor del Estado
o entrañen un peligro objetivo, y por ello deben ser destruidos o
incinerados. Pero claro, cuando estemos frente al objeto del delito,
ordinariamente, este será devuelto a su titular, y solo raramente
se incautará (cuando se trate del delito de lavado de activos u
otro de similar estructura).
2.2. IN C A U T A C IÓ N Y M E D ID A S C A U T E L A R E S
2.2.1. D efin ición de m edida cautelar

Como ya se ha indicado, las medidas cautelares se
encuadran en el marco del derecho a la tutela jurisdiccional
efectiva, por el cual se confiere a todas las personas, sin
excepción, el derecho a tener acceso al sistema judicial y
a obtener de él una resolución fundada en derecho(1S6).
Este derecho a la vez es un principio de la administración
de justicia y comprende el derecho de acceso a los
tribunales, a obtener una sentencia fundada en derecho, a
156 G arcía M orillo Joaquín y otros, Derecho Constitucional, Volumen I, 3a Edición,

T irant lo Blanch, Valencia, 1997, p. 324.
j
¿d ea s Editorial — 196
________ — ------------------------------------------------------ Decomiso, incautación y secuestro
¡os recursos correspondientes, y, naturalmente, el derecho

a la efectividad de las resoluciones judiciales.
-■ En este sentido, G onzález P érez refiere que el
derecho a la tutela jurisdiccional es el derecho de toda
persona a que se le ‘haga justicia, a que cuando pretenda
algo de otra esta pretensión sea atendida por un órgano
jurisdiccional a través de un proceso con unas garantías
mínimas. Este derecho despliega sus efectos en tres
momentos distintos: primero, en el acceso a la justicia;
segundo, una vez en ella, a que sea posible la defensa y
la obtención de una solución en un plazo razonable; y
tercero, una vez dictada la sentencia, a la plena efectividad
de sus pronunciamientos. Esto es, implica acceso a la
jurisdicción, proceso debido y eficacia de la sentencia1130.
En este contexto, la figura jurídica de las medidas
cautelares, como instrumento procesal, cobra importancia
durante el trámite del proceso penal, ya que estas
permiten restringir el ejercicio de los derechos personales
o patrimoniales del imputado o tercero civil a fin de
evitar los riesgos de obstaculización del proceso, así como
el riesgo de la realización de maniobras fraudulentas
orientadas a disponer del patrimonio del obligado o a
ocultar los efectos y ganancias del delito. Esto es, buscan
asegurar el efectivo cumplimiento de la sentencia.
Las medidas cautelares se encuadran dentro de un
concepto más amplio al que se conoce como medidas o157
157 G onzáles P érez, Jesús, E¿ derecho a la tutela jurisdiccional, Cívicas, Madrid, 1985,
pp. 27 y 123.
— 197 —
Tomás Aladino Gálvez Villegas — --------------------------------------------------------------------------------- ---------
procesos urgentes-, todo lo cautelar es urgente, pero no todo

lo urgente es cautelar, pues, algunas medidas de urgencia
pueden perseguir otra finalidad. A través de las medidas
cautelares “... se busca asegurar el resultado práctico de
la sentencia (la realización del derecho material) que
recaiga en otro procedimiento de conocimiento o de
ejecución”(158).
Para la legítima imposición de una medida cautelar

deben observarse los principios de jurisdiccionalidad, ins-
trumentalidad, eventualidad, provisionalidad, variabilidad
y proporcionalidad. Asimismo, para amparar la medida
deben cumplirse los presupuestos de la apariencia del dere
cho ofumus bonis inris y el peligro en la demora o periculum
in mora; igualmente, cuando corresponda, la contracautela.
2.2.2. Principios que rigen las medidas cautelares

Como quiera que las medidas cautelares
constituyen una ingerencia, limitación o restricción de
los derechos fundamentales de las personas afectadas
por la medida, estas deben observar irrestrictamente los
siguientes principios:
a) Legalidad
Según este principio, tanto en el momento de
solicitarse como al dictarse una medida coercitiva dentro
de un proceso penal, resulta imprescindible que esta esté
prevista y regulada por la ley. Debiendo entenderse por
158 D íaz Solimine , Ornar Luis, Medidas cautelares sobre automotores, Astrea, Buenos
aires, 1999, p.16
j
/ . deas
S o lución Editorial — 198 —
ley, no únicamente la penal o procesal penal, puesto que la

medida puede estar contenida o autorizada por cualquier
ley, sobre todo, las leyes procesales como el Código
procesal civil. En efecto, la primera disposición final del
Código procesal civil establece que las disposiciones de
dicho Código se aplican supletoriamente a los demás
ordenamientos procesales, siempre que sean compatibles
con su naturaleza. Con ello queda establecido que
las disposiciones relativas a las medidas cautelares,
ampliamente desarrolladas en tal cuerpo normativo,
resultan aplicables al proceso penal, no solo para regular la
solicitud y ejecución de las medidas cautelares contenidas
en las normas procesales penales, sino también para
autorizar medidas cautelares que no están, previstas en
ellas pero sí en la norma procesal civil, como las medidas
cautelares anticipadas destinadas a evitar un perjuicio
irreparable o asegurar provisionalmente la ejecución de la
sentencia definitiva. E n este caso, si la medida se hubiera
ejecutado sobre bienes perecibles o cuyo valor pudiese
deteriorarse por el transcurso del tiempo u otra causa,
el juez, a pedido de parte, puede ordenar su enajenación
(artículo 618° del Código procesal civil). Asimismo, el
juez puede dictar la medida que exija la naturaleza y
circunstancias de la situación presentada, cuando se trate
de la protección del derecho a la intimidad, la imagen
o la voz (artículo 686° del Código procesal civil). Este
principio está previsto expresamente en al artículo 253°.2
del Código procesal penal.
— 199 —
Tomás Aladino Gálvez Villegas -------------------------------------------------------------— ---------------- ------------- .
b) Jurisdiccionalidad
Según este principio, las medidas cautelares deben
ser ordenadas por la autoridad judicial, a pedido del
M inisterio Público, de la parte agraviada o de cualquier
otra parte legitimada. D ada la especial afectación de los
derechos de la persona a quien está dirigida la medida
cautelar, se reserva al juez la potestad de disponerla.
Este criterio se expresa en el nuevo Código procesal
penal (artículo VI del título preliminar) y demás normas
procesales que contemplan las medidas cautelares, como
la ley 27379.
Sin embargo, se encuentran previstas algunas

excepciones a la regla de la jurisdiccionalidad, como
en los casos de detención policial por delito flagrante
(numeral 24, parágrafo f del art. 2o de la Constitución
política); o en los casos de exhibición e incautación de
bienes, atribución otorgada también al fiscal o a la propia
Policía, conforme a lo previsto en et artículo 316° del
nuevo Código procesal penal.
El Código procesal penal recoge este principio, así

como sus excepciones, en el artículo 255°, donde señala
que “. .. las medidas establecidas en este título, sin perjuicio de
las reconocidas a la Policía y a l fiscal, solo se impondrán por el
ju e z a solicitud delfiscal\ salvo el embargo y la ministración
provisional de posesión que también podrán solicitarlas el
actor civil”.
/d e a s 200 —
c) lnstrumen talidad
Las medidas cautelares son instrumentales del
proceso principal, esto es, tienen como objetivo servir de
medio para asegurar la efectividad de la sentencia (art.
608° del CPC). En tal sentido, las medidas cautelares
solo pueden ser ordenadas mientras se encuentre
pendiente el proceso principal, o previamente a iniciar
dicho proceso. Una vez dictada la sentencia, las medidas
cautelares se extinguen, independientemente de si la
pretensión ha sido estimada o no; salvo, claro está, el
mantenimiento de la medida hasta que se ejecute la
obligación garantizada o se remate o adjudique el bien
embargado, por ejemplo; o cuando concluya el proceso
sin un pronunciamiento definitivo sobre el objeto de
la medida cautelar (incautación, embargo, etc.) y deba
iniciarse otro proceso al respecto (artículo 12°.5 de la Ley
de pérdida de dominio, Decreto legislativo N° 1104).
El carácter instrumental de las medidas cautelares

se encuentra regulado en el artículo 619° del Código
procesal civil, que señala: “Resuelto elprincipal en definitiva
y de modo favorable al titular de. la medida cautelar; este
requerirá el cumplimiento de la decisión, bajo apercibimiento
de proceder a su ejecución judicial. La ejecución judicial se
iniciará afectando el bien sobre el que recae la medida cautelar
a su propósito. ”
d) Provisionalidado variabilidad(revocabilidad)
Las medias cautelares son provisorias porque
subsisten únicamente mientras duren las circunstancias
201 —
Tomás Aladino Gáivez V illeg
O
a s------ — ---- --------------------------------------
que determinaron su imposición. T ienen un tiempo

límite o máximo de duración; no necesariamente duran
lo que dura el proceso. Incluso, antes que finalice el
tiempo límite previsto por ley, pueden variar, debido a
que se encuentran subordinadas a la permanencia de los
presupuestos materiales que determinaron su imposición.
Aquí se exprésala regla rebnsrsicstantibus, que significa que
las medidas cautelares son susceptibles de modificación
o variación a lo largo del proceso, en tanto varíen los
presupuesto que ameritaron su imposición o rechazo. Por
ello, si conforme al discurrir del proceso y la actuación de
medios probatorios o el surgimiento de hechos nuevos,
se determina que se ha intensificado o aminorado la
inicial apariencia del derecho invocado, ello dará lugar a
la variación de la medida cautelar. La reforma o variación
de las medidas cautelares puede disponerse de oficio o a
solicitud de la parte interesada.
E l artículo 255°.2 del Código procesal penal recoge

este principio señalando: “Los autos que se pronuncien
sobre estas medidas son reformables, aun de oficio,
cuando varíen los supuestos que motivaron su imposición
o rechazo”. A la vez que, también pueden solicitarse las
medidas cautelares en el mismo proceso, aun después
de haber sido rechazadas, siempre que se m antenga o
presente el fundamento para su imposición(159).
159 Este principio es asumido por el CPP, por ejemplo al regular el embargo, en el art.
303°.6.
/'d e a s
( . / S o l u c i ó n EdH ori* — 202 —
e) Proporcionalidad
La proporcionalidad acoge tres sub principios: El
de adecuación, según el cual la medida debe ser la más
apta o idónea para alcanzar el fin legítimo del proceso;
el de necesidad, que informa que el fin buscado por la
medida no pueda ser logrado por otro medio menos
gravoso; y de proporcionalidad propiamente dicha, esto es,
el sentido de estricta ponderación de la medida entre
los derechos afectados y los fines perseguidos. E n virtud
a este principio se deberá atender los fines del proceso
y la necesidad de asegurar la eficacia de la sentencia
así como el respeto de los derechos y garantías de los
involucrados. Se impondrá la medida más adecuada
para garantizar las finalidades buscadas; procediendo
solo cuando resulte absolutamente indispensable y por
el tiempo estrictamente necesario, debiendo priorizarse
la medida menos gravosa a los derechos constitucionales
del afectado. Este principio está previsto expresamente
en el artículo VI del título prehminar y el artículo 253°.2
del Código procesal penal.
f) Prioridad normativa
Como se ha indicado, en el proceso penal,
particularmente en lo relativo a las medidas cautelares
reales, resulta de aplicación las normas procesales civiles
y procesales penales. Ordinariamente, estando a que la
pretensión principal (con la cual se da inicio al proceso)
es la pretensión punitiva del Estado, se sostiene que las
normas procesales penales rigen preferentemente en
— 203
la relación procesal penal; y, desde luego, ello resulta

totalmente acertado aquí, pues, las otras normas solo
pueden aplicarse supletoriamente, en tanto y en cuanto
se ajusten a la naturaleza de dicha relación procesal.
Sin embargo, ello no es absoluto, puesto que, como se
sabe, en el proceso penal se pueden ejercitar diversas
pretensiones además de la punitiva, tales como la
asegurativa, resarcitoria, de decomiso, de medidas contra
las personas jurídicas, de nulidad y diversas pretensiones
cautelares; de las cuales solo las dos primeras tienen
carácter penal, las demás resultan más cercanas al
Derecho civil, al Derecho administrativo o a otras
ramas del Derecho. Consecuentemente, tratándose de
pretensiones distintas a las penales, como la resarcitoria,
de nulidad y la propia pretensión de decomiso, las normas
especiales o específicas a aplicarse no resultan ser las
procesales penales o las penales, sino más bien las civiles
de naturaleza patrimonial. E n tal sentido, consideramos
que en general, a efectos de las medidas cautelares como
las que estamos tratando, resultan prioritarias las normas
procesales civiles; no obstante, en la incautación, que
tiene como fin asegurar la concreción del decomiso,
que es una medida propia del Derecho penal, se puede
seguir manteniendo la prioridad de las normas procesales
penales, más aún, si tenemos en cuenta que la incautación
no es considerada como medida cautelar en la legislación
procesal civil.
/'d e a s
Solución gdttoftat
_204__
2.2.3. Presupuestos de las medidas cautelares

a) Fumus boni inris o apariencia del derecho
.. Referido a la apariencia o verosimilitud del derecho,
esto es, el derecho del Estado u otros sujetos legitimados
a imponer o lograr la concreción de las consecuencias
jurídicas del delito, especialmente las consecuencias
patrimoniales, indemnización o resarcimiento, pena
de multa, el decomiso, las medidas contra las personas
jurídicas y eventualmente la nulidad de ciertos actos
jurídicos; así como también las costas procesales. No se
trata de la comprobación de la existencia del derecho,
es suficiente con una apariencia o verosimilitud.
C a l a m a n d r e i señala que: “La cognición cautelar se
limita en todos los casos a un juicio de probabilidades
y de verosimilitud. Declarar la certeza de la existencia
del derecho es función de la providencia principal; en
sede cautelar basta que la existencia del derecho aparezca
verosímil, o para decirlo con mayor claridad, basta que,
según un cálculo de probabilidades, se pueda prever que
la providencia principal declarará el derecho en sentido
favorable a aquel que solicita la medida cautelar. El
resultado de esta cognición sumaria sobre la existencia
del derecho tiene pues, en todos los casos, valor no de
declaración de certeza sino de hipótesis: solamente
cuando se dicte la providencia principal se podrá ver si la
hipótesis corresponde a la realidad(160).
160 CALAM AN DREI, Piero, Introducción al eludió sistemarico de las providencias

cautelares, Ara Editores, Lima, 2005, pp. 40 y 41.
— 205 —
Tomás Aladino Gálvez Villegas --------------------------------------------------------------------------------- -- -----------
SerraD coincidiendo con C a l a m a n d r e i ,

o m ín g u e z ,
sostiene que el presupuesto de la medida cautelar no es

en sí la “existencia”, sino la “apariencia” del derecho. Sin
embargo, se distancia del autor italiano, respecto a que la
cognición cautelar se limite a un juicio de probabilidades,
al expresar que el juicio jurisdiccional sobre las medidas
cautelares no difiere cualitativamente del juicio de
fondo, por lo que manifiesta su desacuerdo en apbcar
a las medidas cautelares el “juicio de probabilidad y de
verosimilitud”, pues, al no existir la certeza absoluta en el
ámbito humano, tanto uno como otro juicio se resuelven
en definitiva en juicios de probabifidad(161).
Por nuestra parte, asimilamos las ideas de
C a l a m a n d r e i , que en este momento constituyen criterio
mayoritario, tal como refiere A r a n g ü e n a F a n e g o , quien
luego de un minucioso anáfisis concluye que la expresión
“juicio de probabilidad y verosimilitud” resulta útil y
acertada con el fin de marcar terminológicamente las
diferencias que median entre el grado de conocimiento
que caracteriza a una medida cautelar (probabilidad) y
el necesario para poder dictar la resolución definitiva
(certeza).
b) Periculum in mora opeligro en la demora

Referido a la posibilidad de que, de no disponerse y
ejecutarse la medida, se corre el riesgo de que efectivamente
se concrete la acción defraudatoria, de ocultamiento o de
161 A rangüena Fanego, Coral, Teoría general de las medidas cautelares reales en el
proceso -penal, Bosch, Barcelona, 1991, p. 23.
j
/d e a s
C / S o f u e i ó n £dRonal
—206 —
Z /V V J
fuga, que se pretende evitar, con el consecuente daño a

la administración de justicia, al agraviado o a las demás
partes procesales. Debe tratarse de un supuesto en que la
demora del proceso constituye propiamente un peligro
inminente del daño que se quiere evitar. Esto es, que se
pueda afectar de modo irreparable la pretensión punitiva,
la pretensión resarcitoria, la de decomiso, o la de nulidad
ejercitadas en el proceso penal. Es decir, que de no dictarse
la detención el sujeto pudiese darse a la fuga, o que de no
asegurarse los bienes, instrumentos, efectos o ganancias
del delito, estos pueden ser dispuestos u ocultados,
desapareciéndolos o alejándolos de la administración de
justicia.
El periadum in mora determina el carácter de

urgencia de la medida, pues de tratarse de asuntos
normales, la medida cautelar no se justificaría.
C a l a m a n d r e i sostiene que es condición típica y
distintiva de las providencias cautelares la “eminencia del

peligro”. Explica este autor que la expresión “providencias
de urgencia” se refiere a aquellos casos en que la
providencia jurisdiccional, si quiere alcanzar su objeto,
debe ser dictada “sin retardo”(162); en este sentido, dicho
autor refiere que el periculum in mora constituye la base
de las medidas cautelares. El peligro en la demora no es el
“peligro genérico de daño jurídico”, sino específicamente
162 C alamandrei, Piero, Introducción al estudio sistemático de lasprovidencias cautelares,

op. cit., pp. 40,41.
— 207 —
Tomás Aladino Gálvez Villegas ' ~ ' '
el peligro del “ulterior daño marginaV que podría derivar

del retardo de la providencia definitiva(16j).
Por su parte A r a n g ü e ñ a E a n e g o , acertadamente
refiere que: “. . . l a urgencia coimplica una consecuencia
inmediata, y es la de que acuerde la medida cautelar lo
más rápidamente posible; es decir que se sustancie su
concesión u otorgamiento, por el procedimiento más
acelerado que fuere factible”(164). E n sentido similar se
pronuncian M o n r o y G á l v e z y M o n r o y P a l a c i o s (16S).
c) ¿Contracautelat
Conforme lo estipula el artículo 621° del Código
procesal civil, si se declara infundada, la demanda, cuya
pretensión estuvo asegurada con medida cautelar, quien lo
solicitó (titular de la medida) pagará las costas y costos del
proceso cautelar, es decir del costo que implicó imponer la
medida; asimismo, deberá pagar una multa, y de ser el caso
la correspondiente indemnización pot danos-y perjuicios.
Igualmente, conforme al artículo 622° de dicho cuerpo
legal, el peticionante de la medida cautelar es responsable
solidario con el órgano de auxilio judicial (depositario)
por el deterioro o la pérdida del bien afectado con ella
Para asegurar estas responsabilidades pecuniarias e
titular de la medida cautelar respecto al daño que puede
cautela
163 CALAMANDREI, Fiero, Introducción al estudio sistemático de las,providencias
res, op. cit., p. 42.
Fanego, Coral, Teoría general de las medidas cautelares reales en el
164 A ranguena
165 M onroy g I lvez, Juan y M onroy Palacios Ju an , Sentencia anticipada, Rubmzal

Culzoni Editores, Santa Fe, 2000, pp. 189-190.
/'d e a s
C X S e iu e M n gdttortal
— 208 —
ocasionar su ejecución, resulta pertinente exigir como

presupuesto de la medida, la llamada contracautela. Este
criterio es incuestionable en el proceso civil, y también
deberá aplicarse en el proceso penal, conforme a la nueva
normativa procesal.
Tratándose de la medida cautelar de incautación

con fines de decomiso no será necesaria ninguna
contractuela ofrecida por quien la solicite, puesto que se
trata de supuestos en que existen suficientes elementos
de convicción o pruebas, en el sentido de que los bienes
o derechos afectados constituyen efectos o ganancias
del delito, sobre los cuales el ordenamiento jurídico no
reconoce titularidad alguna a la persona afectada con dicha
medida, o de instrumentos del delito respecto de los cuales
su titular ha perdido el derecho real que hubiera tenido, por
ejercicio contrario al derecho; y por tanto, propiamente no
se puede afectar un derecho real que no existe. Más aún,
en estos casos, el peticionante de la medida cautelar será
siempre el fiscal o el procurador público correspondiente,
los mismos que están exonerados de prestar contracautela
por las normas anotadas precedentemente.
2.2.4. Funciones de las medidas cautelares reales
La función de la medida cautelar real es evitar

actuaciones perjudiciales que impidan la efectividad de
la sentencia en relación con las consecuencias jurídico-
económicas del delito. La medida cautelar tiene doble
objeto, por un lado defiende los derechos subjetivos,
— 209 —
O — ------------------------------------ -----------
garantizando su eficacia,, y de otro consolida ía seriedad y

eficacia de la función jurisdiccional.
Entre las medidas que cumplen esta función

cautelar están:
E l embargo (art. 302° y ss. del C P P 2004), vinculado

al aseguramiento del pago de la pena de multa, la
reparación civil y las costas.
La orden de inhibición (art. 310° del C P P 2004), que

impide realizar actos de disposición o de gravamen
sobre bienes sujetos al pago de la reparación civil o
sujetos a decomiso.
Anotación preventiva (art. 15°. 1 del C P P 2004

y art. 673° del Código procesal civil), que busca
publicitar la existencia del proceso o la demanda, a
fin de descartar la supuesta buena fe que podrían
alegar los terceros adquirentes.
La incautación con fines de decomiso (art. 316°

y ss. del C P P 2004) de objetos, instrum entos,
efectos y ganancias del delito, así como de los
demás bienes y activos establecidos por la ley (D.
Leg. N° 1104).
M edida cautelar genérica no prevista (art. 629° y

I a disposición final del Código procesal civil),
para asegurar de la forma más adecuada el
cumplimiento de la decisión definitiva.
— 210 —
- Medida de no innovar(art. 687° del Código procesal

civil), por la cual se busca mantener los hechos en
el estado en que se encuentran al momento en que
se solicita la medida.
Tanto el D. Leg. 959, así como el Código procesal

penal, normas que resultan concordantes con el artículo
200° del Código civil, establecen la procedencia de
las medidas cautelares orientadas a evitar perjuicios
irreparables a los agraviados (acreedores) en el proceso
penal, especialmente hacen referencia a la anotación
preventiva de la demanda de nulidad; con lo cual no
quiere decirse que estas medidas procedan solo cuando
se ejercita la acción anulatoria de actos de disposición
fraudulenta en el proceso penal; por el contrario, pueden
solicitarse y disponerse precisamente para evitar los actos
de disposición o gravamen, y por tanto, ya no habrá
necesidad del ejercicio de la acción anulatoria. Asimismo,
pueden interponerse una vez que se ha logrado la nulidad
de los actos de disposición o gravamen fraudulentos,
precisamente para garantizar que ya no se 'vuelva a
disponer o gravar los bienes que garantizan el pago de la
reparación civil, o de bienes o activos que eventualmente
pudieran ser materia de decomiso.
Estas medidas, a diferencia de las personales,

que están dirigidas contra la persona del investigado o
procesado, constituyen afectaciones sobre objetos, bienes
o efectos vinculados al delito o al agente del mismo.
A un cuando en su gran mayoría afectan al patrimonio
— 211
Tomás Aladino GáTaez Villegas- ------------------------------------------------------------------------ -----------------------
del imputado o del tercero civil, en ciertos casos no

necesariamente se circunscriben a ello, tal como en el
supuesto de la incautación-Tienen por objeto impedir
que se realice determinadas actuaciones perjudiciales
para ciertos sujetos procesales durante la pendencia del
proceso. Además de las medidas cautelares, hay unas que
cumplen una función asegurativa de la prueba y otras que
cumplen una función tuitiva.
Las medidas de coerción reales cumplen una

función de protección cautelar de las consecuencias
jurídico económicas del delito, no solamente desde la
perspectiva de las personas naturales sino también de
las personas jurídicas. Al respecto vale recordar que en
el ámbito de la política criminal contra la criminalidad
organizada y la económica de los últimos tiempos, se está
diseñando una estrategia de prevención con sanciones
de tipo patrim onial contundentes, buscando impedir
al delincuente, toda posibilidad de beneficiarse con el
producto del delito.
El comiso, las consecuencias accesorias para las
personas jurídicas, la multa y la reparación civil, aunque
respondan a distintos fundamentos, en definitiva se
asocian a esta finalidad común.
2.2.5. Caducidad de las medidas cautelares

Consecuencia de la provisionalidad (tem porali
dad) y carácter instrum ental de la medida cautelar, es
su sujeción al proceso principal que deberá incoarse
j
/'d e a s — 212
luego de trabada la medida; sin embargo, éste, como

todo proceso judicial, deberá concluir en un plazo ra
zonable, en observancia del derecho al debido proceso,
más aún cuando afecta derechos fundamentales, como
en el caso de afectación de bienes con medidas caute
lares. Por eso, la m edida cautelar, sea personal o real,
no puede mantenerse indefinidam ente; por el contra
rio, quedará sujeta a un plazo de caducidad razonable,
transcurrido el cual deberá quedar sin efecto de pleno
derecho.
Esta situación está prevista con toda claridad

■en el artículo 625° del Código procesal civil, en el
que se establece que toda medida cautelar caduca
a los dos años, contados desde la conclusión del
proceso principal en el cual se ampara la pretensión
asegurada con la m edida cautelar; esto es, a los dos
años de concluido el proceso declarando fundada la
demanda en la que se discutió la pretensión asegurada
con la medida cautelar. E n el caso del proceso penal,
a los dos años en que concluya el proceso, mediante
sentencia firme, am parando la reparación civil o, en su
caso, im poniendo la pena de m ulta o la determ inación
de costas procesales, o establecido el decomiso. Si,
transcurrido ese tiempo, el embargo o cualquier otra
medida no se hubiera ejecutado, será levantada de pleno
derecho. Lo cual implica que el juez pueda dictarlo
de oficio o a simple solicitud de la parte interesada,
sin necesidad de oír al beneficiado con la cautela,
— 213
Tomás Aladino Gálvez V ille g a s ---------------------- --— ----------------------------------------------------------------.
bastando para ello com probar el cum plim iento del

plazo establecido por ley.
A sim ism o, la norm a procesal civil establece

que, in d ependientem ente del curso o destino del
proceso principal (en el que se discute la pretensión
asegurada), la m edida cautelar caduca de pleno
derecho a los cinco años contados a partir de que esta
es trabado o ejecutado. E n este caso, sin embargo, si
el proceso principal no hubiera concluido, el juez, a
p ed id a de parte, pued^ p ed ir la reactualización de la
m edida. D ich a decisión requiere de nueva ejecución
cuando se trate de una m edida que deba inscribirse
en los Registros Públicos.
D e otro lado, conform e a lo establecido en el
artículo 636° del Código procesal civil, si la m edida se
ejecutara antes de iniciado el proceso principal (en el
caso delprocesopenal,antes de iniciadalainvestigación
preparatoria), el beneficiario debe interponer su
dem anda dentro de los 10 días posteriores a dicho
acto. D e n o hacerlo o si la dem anda fuera rechazada
lim inarm ente, la m edida caduca de pleno derecho.
E n el proceso penal, la dem anda puede estar referida
al ejercicio de la pretensión resarcitoria, sea por el
actor civil o por el fiscal, o tam bién a la dem anda de
nulidad de actos de disposición o gravam en de bienes
sujetos al pago de la reparación civil. Igualm ente,
puede referirse a la solicitud de aseguram iento de las
demás consecuencias pecuniarias del delito.
/(d e a s — 214 —
Finalm ente, debemos precisar que en el proceso

penal la incautación (aun cuando esta participa de
todas las características de las medidas cautelares)
puede presentar algunos criterios particulares, por
tratarse de una medida vinculada exclusivamente a
las consecuencias del delito y no tener un tratam iento
específico en el proceso civil; puesto que sobre los
bienes o derechos m ateria de incautación existen
suficientes indicios de que sus detentadores no
son propiam ente titulares de los mismos; por el
contrario, su posesión revestiría naturaleza delictiva,
o en todo caso, los bienes tendrían origen delictivo.
Consecuentem ente, la afectación a los supuestos
derechos de los afectados con la incautación, constituye
una situación especial. Siendo así, lo dispuesto en el
Código procesal civil respecto a las medidas cautelares
no le resultaría aplicable. En tal virtud, los plazos de
caducidad de la medida anotados en el presente rubro
no regirán a la incautación, pudiendo extenderse los
mismos razonablem ente, conforme a las necesidades y
funcionalidad de la medida.
2.3. C O N C EPTO Y FU N C IO N ESD ELA IN CA U TA C IÓ N

EN EL PROCESO
Aún cuando no hay definiciones consensuadas respecto
a esta institución (existiendo únicamente criterios elaborados
desde las particularidades de cada legislación de los diferentes
países), creemos que de la propia gestación del Código procesal
— 215 —
penal y de las demás normas que se refieren a la in c a u ta c ió n ^ ,

se puede definir su naturaleza jurídica y fundamento, sobre
todo, a partir del artículo 316°.3 del Código procesal penal,
que dispone que para dictar la medida de incautación se deberá
tener en cuenta las previsiones y limitaciones establecidas en
los artículos 102° y 103° del Código penal, los cuales están
referidos exclusivamente al decomiso y nada tienen que ver
con el secuestro o con alguna otra medida de carácter procesal
vinculada a los fines de investigación del delito.
166 Los convenios y normas que se refieren a la incautación a los que nos referimos,
entre otros, son:
- Convención de Viena, relativa a la proscripción del T ID y Lavado de dinero.
- La Convención de Estrasburgo, sobre blanqueo, detección, embargo y confiscación
de los productos de un delito.
- Convención de Palermo, Convención contra la delincuencia organizada
transnacional.
- El Reglamento Modelo sobre delitos de lavado relacionados con el T ID y otros
delitos graves.
- Otros convenios internacionales.
Igualmente, en la legislación nacional se habla de incautación especialmente en el
numeral 10 del artículo 2° de la Constitución Política del Estado; igualmente en:
- Ley de lavado de activos, Decreto Legislativo N° 1106, y leyes previas como la Ley
N ° 27765.
- Ley de Delitos Aduaneros, N° 28008.
- Ley que regula la intervención de la Policía y el Ministerio Público en la
Investigación Preliminar del delito, N° 27934. Derogado por el D. Leg. N° 989.
- Ley N° 27652. Sobre recusación de Magistrados.
- Ley N° 27938. Sobre uso de bienes incautados en casos de delitos de Secuestro y
contra el Patrimonio, Derogada por el D. Leg. N° 988.
- Ley N° 27379, Ley de procedimiento para adoptar medidas excepcionales de
limitación de derechos en investigaciones preliminares
- Decreto Ley N° 22095.
- Código penal: Art. 102° (Modificado por el D. Leg. 982); Art. 401° —B. Art. 221°
(Delitos contra los Derechos de autor), y artículo 231° (Delitos contra los bienes
culturales).
/'d e a s
I L - ' Solución Editorial — 216 —
Lamentablemente, en nuestro medio todavía existen

doctrinas erradas que confunden la incautación con el secuestro
y les dan el mismo tratamiento, como si se tratara de una misma
institución jurídica. Estas doctrinas han tenido influencia en ia
configuración de las normas procesales penales (especialmente en
el Código procesal penal), a la vez que siguen teniendo injerencia
en la jurisprudencia y en la formulación de los acuerdos plenarios
supuestamente vinculantes, como el Acuerdo Plenario N°
5-2010/C J-l 16, del 16 de noviembre del 2010 (fundamentos
jurídicos del 7 al 15). Esta corriente errónea se ha plasmado en
los artículos 218o a 234° y 316o a 320° del Código procesal penal
(aunque en estos últimos solo medianamente). Lía generado una
confusión total en la aplicación de este articulado del CPP 2004,
pues al atribuirles el mismo fundamento y función al secuestro
y a la incautación en el proceso penal ha determinado que se
distorsione el contenido y aplicación del secuestro y pierda
totalmente su funcionalidad dentro del proceso. Al haberse
dispuesto que el secuestro tenga que ser necesariamente ordenado
por el juez y, si hubiese sido ejecutado por la Policía y el fiscal
en casos de urgencia, deba ser necesariamente confirmado por el
juez para recién tener efectos procesales, contradice totalmente
el sistema acusatorio plasmado en la referida norma procesal,
que deja a cargo del fiscal la primera etapa del proceso penal
(investigación preparatoria); pues, le niega la posibilidad
de realizar de modo oportuno y eficaz una de los principales
actos de investigación como es el acopio de pruebas materiales.
Con ello, frustra la realización de una adecuada investigación,
propiciándose la impunidad (como en efecto está sucediendo en
todos los lugares en que está vigente el Código procesal penal).
— 217 —
Tomás Aladino Gál'vez Villegas —---------------------
En tal sentido, desde aquí abogamos por la pronta modificación

del Código procesal penal en este aspecto(1(57).
Esas doctrina erradas pretenden sustentarse en la autoridad

de autores como L e o n e o C l a m a O l m e d o ; sin embargo, resulta
evidente que estos autores desarrollaron sus ideas en una época
y unas circunstancias en que todavía no se había evidenciado la
necesidad de privar del producto del delito a los agentes delictivos
y especialmente a las organizaciones criminales, más allá de la
'afectación de bienes con simples fines de esclarecimiento de los
hechos (secuestro). Obviamente, en aquellos momentos no se
vislumbraba la diferencia entre la necesidad de concretar en los
procesos penales el decomiso, con la consecuente implementación
de la medida cautelar para asegurar la pretensión de decomiso,
y la implementación del secuestro con fines investigativos; lo
que a la fecha se ha convertido en una necesidad impostergable
y ha quedado plasmado en los convenios internacionales y en
la mayoría de normas de los respectivos estados suscriptores de
tales convenios.
En efecto, en todos los instrumentos o normas

internacionales, se hace referencia a la incautación, como medida
cautelar que afecta a los objetos, instrumentos, efectos y ganancias
del delito, orientada a asegurar el decomiso de dichos bienes o
efectos; no atribuyéndole a la incautación fines propios de la
investigación o del esclarecimiento de los hechos, lo que dejan a
167 En efecto, en el marco del Anteproyecto de la Ley Orgánica del Ministerio

Público, que se viene elaborando por disposición de la Fiscalía de la Nación, ya se
ha advertido este defecto de la norma procesal, y se está tratando de corregir desde
las disposiciones orgánicas del Ministerio Público (Facultades y atribuciones de
los Fiscales Provinciales Penales).
j
/'d e a s
SsiueM n Sdftonal — 218 —
cargo del secuestro, al cual en todo caso lo llama con otro nombre
pero siempre diferenciándolo de la incautación(I68).
168" Esta teoría, a nuestro juicio errada, es particularmente sostenida por S an

M artín C astro -con cita de L E O N E -, quien habla de secuestro cautelar
y de secuestro instrumental refiriéndose al primero como la afectación de los
instrumentos y efectos del delito, y al segundo como la afectación de las cosas
que tengan relación con la prueba del delito, ya se trate de cosas sobre las que
recayó la acción delictiva u otras de relevancia probatoria. En: Derecho procesal
penal, Vbl. 1, 2o edición, Grijley, Lima, 2003, pp. 594-595. Este criterio errado
ha sido trasladado al C PP 2004, del cual este autor fue su principal promotor.
Asimismo, San M artín C astro -con cita de Clariá Olmedo-, también señala:
“La incautación o secuestro consiste en la aprehensión y retención de bienes
relacionados con el hecho que se investiga, e implica que se priva al poseedor
de su tenencia y que quedan en custodia a disposición del tribunal”. En: San
M artín C astro , César, Derecho procesalpenal. Vbl. 1, 2o edición, Grijley, Lima,
2003, p. 583.
Estos criterios a su vez han sido plasmados en el Acuerdo Plenario N° 5—2010/
CJ—116, del 16 de noviembre del 2010 (fundamentojurídicos del 7 a 15), en el que
textualmente se sostienen sus folios. 11, 12 y 14: “La incautación, instrumental
o cautelar, es una medida que la realiza, en primer término, la Policía o La Fiscalía,
pero a continuación requiere de la decisión confirmatoria delJuez de la Investigación
Preparatoria [...] En los casos deflagrancia delictiva -en las modalidades reconocidas
por el art. 259° NCPP- o de peligro inminente de su perpetración, por su propia
configuración situacional, es obvio que la Policía debe incautar los bienes o casas
relacionadas, de uno u otro modo, con el hecho punible. [...]. Se requerirá previa orden
judicial cuando el peligro por la demora, no es que sea inexistente, sino que en ¿l no
confluya la noción de urgencia y siempre que se trate de bienes objeto de decomiso (art.
317° NCPP).
La intervención judicial es imprescindible. Salvo el supuesto c) delparágrafo anterior,
que requiere resolución judicial previa -el Juez tiene aquí la primera palabra-, la
regla es que ejecutada la medida por la Policía motu proprio o por decisión de la
Fiscalía, el Juez de la Investigación Preparatoria debe dictar una resolución, que
puede ser confirmatoria de la decisión instada por el Fiscal o desaprobatoria de la
incautación policial-fiscal. (...). En los dos supuestos de incautación, instrumental y
cautelar, no se exige la celebración de una audiencia; sólo el previa traslado a las partes
o sujetos procesales, en especial al afectado, si no existiere riesgo fundado de pérdida de
finalidad de la medida -si el conocimiento de la posible incautación podría determinar
la desaparición u acuitamiento del bien o cosa delictiva- (...).
- 219 —
El criterio plasmado en las normas internacionales ya

estaba previsto en nuestro ordenamiento positivo, en el que,
igualmente, se hace referencia a la incautación como medida
cautelar orientada el decomiso de instrumentos, efectos o
ganancias del delito, diferenciándola de la medida coercitiva
dictada con-haes- propios de la investigación. Esto se aprecia
ya en el artículo 71° concordante con el 59° del Código de
procedimientos penales, en donde se establece que la Policía
Judicial pondrá a disposición de los jueces a los responsables
de los delitos o faltas, con “los elementos de prueba y efectos
que se hubiesen incautado”; con lo que claramente diferencia a
ambas medidas (secuestro —elementos de prueba—e incautación
-efectos-). Recién el Código procesal penal de 1991 (que no
entró en vigencia real) habló del secuestro como sinónimo
de la incautación, generándose la confusión que aparece en
el Código actual, aun cuando en este último se ha evitado
hablar de secuestro, manteniéndose el término incautación
para todos los casos, tanto para los que se trata propiamente
de “incautación” así como para los que realmente se trata de
“secuestro”.
Siendo indispensable la intervención judicial que es una condición previa para la

valorabilidad de toda incautación desde la perspectiva probatoria, desde luego, no es
posible utilizar como evidencia lo obtenido a través de la incautación mientras no se
ha cumplido con el correspondiente controljurisdiccional. E n estos casos, para decidir
acerca de una petición concreta derivada o vinculada a la incautación la autoridad
judicial debe realizar, con carácter previo pero en ese mismo acto, una evaluación de
la legalidad de la incautación. De no ser posible el aludido examen por la necesidad
de un debate más amplio, será del caso rechazar provisoriamente el requerimiento o la
solicitud que, como dato esencial, se sustentó en la incautación afin de definirla anti
cipadamente y, emitida la decisión respectiva, recién pronunciarse sobre su mérito
220 —
No obstante lo dicho, creemos que con el tratamiento

dado a la incautación por normas recientes como el Decreto
Legislativo N° 982 y los Decretos Legislativos N° 1104 y
1106, relativos a la pérdida de dominio y al delito de lavado de
activos, así como también los Decretos Legislativos N° 983, N°
986, N° 988, N° 989 y N° 992 se puede apreciar nítidamente
su fundamento y finalidad cautelar. Las normas del Código
procesal penal que resultan aplicables a la incautación son los
artículos 316° a 320° descartándose la aplicación de los artículos
218° a 234° del mismo cuerpo procesal, reservándose estos
últimos para el secuestro. Asimismo, también deberá descartarse
el contenido del Acuerdo Plenario de la Corte Suprema, en
cuanto trata a la incautación y al secuestro como una misma
institución.
En este sentido, tomando en cuenta, en parte, lo dispuesto

por el artículo 316o. 1 del Código procesal penal, podemos definir
a la incautación como la medida cautelar real dictada sobre bienes
o activos, que se presume, constituyen objetod169), instrumentos,
efectos o ganancias del delito, para asegurar la concreción de su
decomiso. Asimismo, también puede recaer sobre los bienes de las
organizaciones delictivas o sobre los bienes de propiedad del agente
por un valor equivalente al de los objetos, instrumentos, efectos o
ganancias del delito, que hubiese transferidos a terceros de modo
definitivo o los mantuviese ocultos, con la finalidad de asegurar su
decomiso, llegado el momento. En otras palabras, es la medida
169 En anteriores trabajos no hemos considerado a “objetos del delito” como materia
de la incautación, sin embargo, tal como lo hemos señalado al tratar el decomiso
de “objetos del delito”, dichos objetos, en casos excepcionales, pueden ser materia
de decomiso, y por lo tanto, previamente pueden ser materia de incautación.
cautelar dictada o ejecutada con la finalidad de asegurar el

decomiso de instrumentos, efectos y ganancias del delito(170).
En el caso de los instrumentos, tal como se ha dicho con

anterioridad, la incautación se concreta con la finalidad de
asegurar la privación de los medios u objetos con los cuales se
ha cometido el delito, y cuya posesión o tenencia en poder del
agente del delito o eventuales terceros implica un peligro que
es necesario evitar. En el caso de efectos y ganancias del delito,
la incautación se concreta porque se presume que el detentador
de estqs no tiene titularidad alguna sobre los mismos, por
el contrario, la posesión de estos por parte de los agentes del
delito significa una situación de ilicitud o contravención ál
propio Derecho, y por ello es necesario asegurar su decomiso; el
Estado, en una medida de protección del ordenamiento jurídico
o profilaxis jurídica, debe intervenir estos bienes, tomando
posesión o asumiendo su titularidad, privándolos de ellos a los
agentes del delito o eventuales detentadores.
Consecuentemente, la incautación no cumple propiamente

fines de investigación, los bienes afectados con ella no tienen una
utilidad para el esclarecimiento de los hechos,^Si estos resultaran
útiles para la investigación, en buena hora, pero, en principio,
no es la razón por la cual se realiza la incautación! Si los bienes
materia de incautación ^pudieran servir como elemento o fuente
170 E n el mismo sentido se pronuncia San Martín castro, en: Las medidas cautelares
reales en sede preliminar: la incautación". Ius et Veritas (Revista de los estudiantes
de Derecho de la Pontificia Universidad Católica), N° 19. p. 245; donde también
constata el nivel de confusión existente entre la incautación y el secuestro, y con
sidera a la incautación como secuestro cautelar, en contraposición, al secuestro
propiamente dicho, al cual lo llama secuestro instrumental.
J
^deas
Solución gdHorfai — 222 —
de prueba para la investigación y procesamiento del delito^sexá.

necesariopjúspo.ner su secuestra,_e_n cuyo caso se levantará un acta
de secuestro e incaittación y de este modo se aprovechará la utilidad
probatoria de los objetos, instrumentos, efectos y ganancias del
delito. (£s por ello que pueden incautarse bienes o derechos
que nada tengan que ver con los fines de la investigación o del
proceso pero que constituyen efectos o ganancias del delito. Si se
asumiera el criterio de equiparar la incautación con el secuestro,
y se tomara como fundamento, su utilidad en la investigación,
los bienes que (pofrevisten interés para ej esclarecí miento de los
hechos^ nq podrían incautarse, con lo que se dejaría a salvo el
patrimonio criminal de los agentes delictivos,, (aun cuando' la-
calidad de efectos de ganancias del delito, quedase debidamente
esclarecida.
Debe precisarse que pueden ser objeto de incautación
cualquier tipo de bienes y derechos, mereciendo destacarse que
si se tratara de bienes muebles la incautación se concretará con
la aprehensión y toma bajo custodia, en cambio, si se tratara de
inmuebles se realizará a través de la ocupación por parte de la
autoridad, con la correspondiente desposesión al detentador o
poseedor, concretándose además con la respectiva inscripción en
los registros correspondientes.
2.4. O B JE T O D E LA IN C A U T A C IÓ N
Como ya se ha indicado, constituyen materia u objeto de la
incautación todos los bienes, derechos, cosas u otros elementos
susceptibles de decomiso; esto es, todo lo que constituya objetos,
instrumentos, efectos y ganancias del delito. Aun cuando el
— 223 —
Tomás Aladino G álvez Villegas ----------------------------------------------------------------------------------------------
artículo 316° del Código procesal penal no hace referencia a

ganancias’, de conformidad con las demás normas anotadas
con anterioridad, principalmente la Ley de lavado de activos y
el artículo 102° del Código penal, modificado por el Decreto
Legislativo N° 982, queda claro que también se comprende a
estas; lo que queda más claro aún, con las disposiciones de la
última Ley de pérdida de dominio y la nueva- Ley de lavado de
activos (Ds. Legs. 1104 y 1106, respectivamente)070. /
/
Asimismo, también constituyen objeto de la incautación
(puesto que son materia de decomiso), los bienes y activos de
las organizaciones criminales, así como también los bienes de
la titularidad del agente del delito, cuando existan suficientes
elementos de convicción de que se han obtenido bienes o activos
significativos con el delito y, sin embargo, el agente los mantiene
ocultos o los ha transferido a tercero de modo definitivo (el
tercero ha actuado de buena fe y a título oneroso); o también
cuando los ha destruido, sobre todo, con la finalidad de evitar
que se conozca su origen. En estos casos se trata del decomiso
por valor equivalente y, por ello, previamente deberá dictarse la
incautación, sea en la investigación, el proceso penal o un proceso
de pérdida de dominio. Finalmente, también pueden incautarse
bienes de origen lícito que se han mezclado o confundido con bienes17
171 G racia M a rtín en el prólogo al libro Las consecuencias jtcrídico-económicas del

delito de José Luis castillo alva, así como este último, expresaban su criterio
categórico en el sentido de que las ganancias no estaba* comprendidas en el
decomiso, y por tanto tampoco podían ser materia de incautación; claro que estos
criterios fueron esbozados antes de la dación de las últimas normas que aclaran el
panorama. En: C astillo A lva, José Luis, Las consecuenciasjurídico económicas del
delito, Idemsa, Lima, 2001
A
— 224 —
~~ ~ Decomiso, incautación y secuestro
de origen delictivo y resulten indiferenciables o formen un todo

indivisible. En este caso, inclusive, pudiese ser que los bienes de
, origen lícito se hubiesen utilizado con la finalidad de blanquear
los de origen delictivo, en cuyo caso serán considerados como
medios o instrumentos del delito y, en tal calidad, se producirá
su incautación.
Es claro que todos aquellos elementos, bienes u objetos

de incautación (con fines de decomiso) serán susceptibles
de valoración económica (muebles o inmuebles,, tangibles o
intangibles, o dinero). En general, son todos aquellos sobre
los cuales pueda surgir cualquier derecho real o titularidad
patrimonial. Asimismo, se comprende dentro de ellos a los
frutos de los efectos, las ganancias o los productos del delito.
De este modo, quedan descartados como objetos de incautación
aquellos elementos sin valor económico o patrimonial, si nos
encontramos ante este tipo de elementos, solo podrán ser
materia de secuestro, siempre que tengan alguna utilidad para el
esclarecimiento de los hechos.
2.5 E F E C T O S D E L A IN C A U T A C IÓ N SO B R E EL
O B JE T O , B IE N O A C T IV O IN C A U T A D O
La incautación se realizará cuando exista suficientes

elementos de convicción de que nos encontramos frente a objetos,
instrumentos, efectos o ganancias del delito, respecto de los
cuales el agente o eventual tercero no tiene derecho real alguno,
pese a que se trata de bienes y objetos sobre los cuales es posible
— 225 —
Tomás Aladino Gálvez Villegas -------------------------------------------------- -
reconocer derechos o titularidades(l72). En tal sentido, si bien

provisionalmente, con la incautación se está desconociendo todo
posible derecho real que pudiera tener el afectado o detentador
de-los bienes o activos. En buena cuenta, se está asumiendo que
este no tiene la propiedad del bien o activo en cuestión, por ello,
de forma transitoria, se pone en tela de juicio toda titularidad del
afectado sobre el bien. Ello lleva a que la autoridad competente
aprehenda, tome posesión u ocupe el bien, quedando impedido
el afectado de ejercer todo derecho sobre el bien; sobre todo,
queda impedido de realizar actos de disposición o de gravamen.
Siendo así, el efecto de la incautación sobre el bien

incautado radica en-que priva al afectado de realizar todo acto
de posesión, disposición, disfrute, gravamen o cualquier otro
que signifique ejercicio de cualquier derecho real. Ello queda
claramente determinado con el contenido de la sexta disposición
complementaria y final del Decreto Legislativo N° 1104 (Ley
de pérdida de dominio), que establece: “Queda prohibida toda
anotación o inscripción de actos o contratos con posterioridad a
la medida de incautación o decomiso ordenada por la autoridad
judicial, quedando la partida registral bloqueada”.
Realizar esta precisión resulta importante porque de este

modo se diferencia a un bien incautado de uno secuestrado,
respecto del cual no entra en discusión la propiedad o posesión
del afectado, y por tanto, su titular puede disponer, gravar o
realizar cualquier acto referido al ejercicio de sus derechos
mientras el bien permanezca secuestrado.
172 Ver fundamentos al respecto, en el punto 1.3 (Decomiso y derecho de propiedad)

de este mismo trabajo.
d eas
C ^ S o t o c W n editorial
226 —
2.6 M O M E N T O EN Q U E D E B E R E A L IZ A R S E O
D IS P O N E R S E LA IN C A U T A C IÓ N Y A U T O R I
D A D E S Q U E LA D IS P O N E N O E JE C U T A N
La incautación puede ser realizada durante las primeras
diligencias o en el curso de la investigación preparatoria, por la
Policía o por el Ministerio Público, siempre que exista peligro
en la demora; esto es, cuando la urgencia del caso lo amerite,
particularmente en los supuestos de delito flagrante, en que
se hallan o descubren los objetos, instrumentos, efectos o
ganancias del delito, tal como lo establece el artículo 316° del
Código procesal penal. En este caso, la Policía puede realizar la
incautación por propia iniciativa, dando cuenta de inmediato
al fiscal, quien a la vez solicitará la confirmatoria de parte del
juez de la investigación preparatoria. Asimismo, también en las
diligencias previas o en casos de delito flagrante, la Policía puede
realizar la incautación por disposición del fiscal, a la vez que
también puede realizarla el propio fiscal.
Igualmente, durante la investigación preparatoria, la
incautación la realiza la Policía por disposición del fiscal o
por el mismo cuando se descubren o encuentran los objetos,
instrumentos o productos del delito (efectos y ganancias). Esto
es así siempre que se trate de casos de urgencia, en los que, de
no realizarla, se corra el riesgo de desaparición, oculramiento
o disposición definitiva de los instrumentos, los efectos o las
ganancias del delito, frustrándose la posibilidad de la concreción
de la incautación y el decomiso. En todos estos casos, el fiscal de
inmediato solicitará la confirmación del juez de la investigación
preparatoria. Por otro lado, si no existiera peligro en la demora,
debe solicitar al juez que expida la orden para realizar la medida de
227 —
O ------------------------------------------------ ----- -
incautación, ejecutándola el fiscal conjuntamente con la Policía.

También tendrá que solicitarse el mandato judicial cuando, pese
a la urgencia, no sea posible realizar la incautación por oposición
del afectado o porque los objetos, instrumentos o productos del
delito permanecen ocultos o en lugar privado (cerrado) al cual
no puede ingresar el fiscal sin autorización de su titular o del
juez.
De otro lado, aun cuando el CPP 2004 disponga que la

incautación solo pueda realizarse durante las primeras diligencias
o la investigación preparatoria, conforme al artículo 4oinciso c) de
la Ley de pérdida de dominio (D. Leg. N° 1106), también puede
realizarse durante la etapa intermedia, puesto que esta norma
establece que para que opere la acción de pérdida de dominio
(decomiso fuera del proceso penal) los objetos, instrumentos,
efectos o ganancias del delito o los demás bienes y activos que
pueden decomisarse conforme a ley, deben descubrirse con
posterioridad a la etapa intermedia; por ende, si se descubriesen'
en ese estadio, procede el decomiso, y, en consecuencia, la
incautación dentro del propio proceso penal. Obviamente ello
resulta razonable, puesto que durante la etapa intermedia el fiscal
puede presentar un escrito a través del cual modifica, aclara o
integra la acusación, a la vez que las partes pueden presentar sus
respectivas pruebas, así como también el juez de la investigación
preparatoria puede devolver la acusación al fiscal para que realice
un nuevo análisis. En estas condiciones, consideramos que no
existe inconveniente para insertar la pretensión de decomiso en
la acusación y comprender en ella los bienes o activos incautados,
teniendo las partes todas las posibilidades de ejercitar su derecho
de defensa. Ello resulta posible, de acuerdo al mandato de la ley,
-J
f ,deas
L / P o l u c i ó n SdHoriai 228 —
aun cuando no sea lo ideal y los inconvenientes generados sean

significativos
■ En los casos en que durante la investigación ya se hubiese

conocido de la existencia de los objetos, instrumentos (medios),
efectos y ganancias del delito y se hubiese ejercitado la pretensión
de decomiso solicitándose la incautación, pero esta no se hubiese
ejecutado por razones ajenas al fiscal, la pretensión de decomiso
puede estar comprendida en la acusación, por lo que no habrá
problema alguno para realizar o ejecutar la incautación en
la etapa intermedia; en este caso incluso puede concretarse la
incautación durante el desarrollo del juicio, puesto que se trata
de una pretensión comprendida en la acusación y es materia de
debate en el contradictorio. Sin embargo, en este último caso, no
será el juez del juicio quien disponga la incautación, pues, esta ya
habrá sido dispuesta por el juez de la investigación preparatoria.
De otro lado, en los casos seguidos conforme al antiguo

Código de procedimientos penales, la incautación será dispuesta
y realizada durante la investigación preliminar a cargo de la
Policía Nacional o del fiscal, o durante la etapa de instrucción
(sin que pueda realizarse durante la etapa intermedia, puesto que
en este procedimiento no se aprecia claramente la existencia y
operatividad de dicha etapa). Por eso, el inciso c) del artículo 4o
de la Ley de pérdida de dominio estipula que dicha acción real
solo procederá luego de concluida la etapa de instrucción, lo que
implica que en el proceso penal la pretensión de decomiso solo
podrá incorporarse en la etapa de instrucción. Por lo tanto, su
medida cautelar (la incautación) solo podrá solicitarse, disponerse
y ejecutarse en esta etapa procesal.
— 229
Tomás Aladino G álvez Villegas
Distinto será el supuesto en que se hubiese ejercitado la

pretensión de decomiso, y la incautación 7a se hubiese ordenado
o dispuesto, en cuyo caso, puede ejecutarse la incautación
sin problema alguno durante el juicio oral. En tal sentido, el
literal b) del artículo 94° del Código de procedimientos penales
(modificado por el Decreto Legislativo N° 983, del 22 de julio
del 2007), que establece que el juez, de oficio o a solicitud del
Ministerio Público o de la parte civil (en este caso el Procurador
Público), podrá disponer la incautación en cualquier estado del
proceso, debe ser interpretado conforme a los criterios establecidos
en la nueva legislación a la que hemos hecho referencia,
descartándose que la incautación pueda disponerse en cualquier
estado del proceso, gudiendo realizarse únicamente en la etapa -
de instrucción, tal como lo estipula el Decreto Legislativo N°
1104.
$i.los objetos, los instrumentos, los efectos o las ganancias

del delito, o los demás bienes materia de decomiso (bienes de las
organizaciones criminales; bienes lícitos por valor equivalente a
los materia de decomiso transferidos, ocultados o destiruidos, 7
bienes de origen lícito mezclados con los de origen delictivo)
sg^ descubrieran o encontraran con posterioridad a la etapa
intermedia o concTuícfáTque sea La etapa de Instrucción (procesos
conforme al CPP 2004 7 Código de procedimientos penales,
respectivamente), el decomisóse realizará a través de la acción rep.1
autónoma conocida como acción de pérdida de dominio, esto es, en
un proceso distinto al proceso penal; en cuyo casóla-incautación
ramhiin se realizará en el marco de este proceso, sujeto a la
L ey de pérdida de dominio.Xo mismo sucederá cuando, por
cualquier causa, no sea posible iniciar o continuar el proceso
deas
V / SotucHMi Editorial — 230
penal, cuando este hubiese concluido sin haberse desvirtuado la

calidad de decomisable de los bienes incautados en dicho proceso,
o también cuando los bienes o activos materia de decomiso se
descubriesen con posterioridad a la conclusión del proceso penal.
En este supuesto, será el juez que conozca el proceso de pérdida
de dominio, quien disponga, autorice o confirme la incautación;
siendo el fiscal que realiza la investigación en este proceso quien
la solicite al juez, autorice a la Policía, o la ejecute motu proprio
en casos de urgencia o peligro en la demora.
No obstante, si la incautación ya se hubiera realizado en el

proceso penal y este concluyese por extinción de la acción penal,
sobreseimiento o sentencia absolutoria, sin haberse desvirtuado
la calidad decomisable de los bienes o activos incautados, y
cuando se condena al procesado pero no se resuelve el extremo
del decomiso; la incautación mantendrá su eficacia hasta que el
juez del proceso de pérdida de dominio disponga lo pertinente,
tal como lo establece el artículo 12°.5 de la Ley de perdida de
dominio.
En conclusión, la incautación puede solicitarse, disponerse

(ordenarse) o ejecutarse, en las diligencias previas, en la
investigación preparatoria y en la etapa intermedia del proceso
penal seguido conforme al CPP 2004. Asimismo, en este proceso
también puede ejecutarse en el propio juicio oral, si es que ya ha
sido solicitada y ordenada en la investigación preparatoria o en
la etapa intermedia. En este caso, las autoridades que pueden
ejecutarla son la Policía y el fiscal por iniciativa propia en casos
de urgencia, en cuyo caso el fiscal solicitará la confirmación
al juez de la investigación preparatoria; en estos supuestos el
231
Tomás Aladino Gálvez Villegas ----------------------------------------------------------------------------------- ------------
propio fiscal puede disponerla u ordenarla y la Policía ejecutarla.

No obstante, en general u ordinariamente, la autoridad que la
dispone o confirma es el juez de la investigación preparatoria.
En los casos de procesos conforme al Código de

procedimientos penales, igualmente, es la Policía y el fiscal
quienes la ejecutan (el fiscal también puede disponerla) en casos
de urgencia, en las investigaciones preliminares, solicitando la
confirmatoria por parte del juez especializado en lo penal (el
antiguamente llamado juez instructor); y será este juez quien lo
disponga u ordene, pudiendo también ejecutarla el propio juez
durante la etapa de la instrucción.
Ahora bien, si se tratara de un proceso de pérdida de

dominio, la incautación se solicita, dispone y ejecuta en la
investigación preliminar prevista en el artículo 13°. 1 de la Ley
de pérdida de dominio (D. Leg. N° 1104). Podrá ejecutarla
la Policía por propia iniciativa en casos de suma urgencia,
poniendo de inmediato en conocimiento del fiscal. Asimismo,
podrá ejecutarla o disponerla el fiscal, en casos de urgencia en
los cuales no pueda solicitarse inmediatamente el mandato
judicial. Obviamente, también podrá solicitarla al juez y ejecutar
la incautación con su autorización. Si por alguna razón no se
hubiera ejecutado la incautación, pero esta ya estuviese ordenada,
podrá materializarse inclusive cuando ya se ha dictado el auto
admisorio de la demanda de pérdida de dominio, ejecutándola
siempre el fiscal conjuntamente con la Policía, dando cuenta
al juez de la pérdida de dominio. Incluso, puede presentarse el
caso en que aun cuando no se hubiese ordenado la incautación
j
/'d e a s
C - /S o l u c i ó n Editorial — 232 —
--------------------------------------------- ------------------------------------------- Decomiso, incautación y secuestro
en la investigación preliminar; se solicite y autorice durante la

actuación judicial173).
-- Para concluir este punto, es necesario precisar que también

puede realizarse la incautación en un proceso por faltas seguido
ante el juez de paz. Asimismo, se discute si en el marco de la
investigación de un delito, las autoridades administrativas
pueden realizar la incautación, tal como lo venía haciendo la
SUNAT, INDECOPI, INRENA, DIGESA, etc. en aplicación
de los artículos 13° y 33° de la Ley de delitos aduaneros N°
28008, modificado por el Decreto Legislativo N° 1 111 y demás
normas relativas al funcionamiento y competencia de las otras
entidades anotadas; pues, tal como lo establece el artículo
316° del Código procesal penal, serán el fiscal y la Policía los
competentes para realizar la incautación; pues solo de esta
manera las actas de incautación, como pruebas preconstituidas,
podrán ser incorporadas válidamente al proceso con todos los
efectos que ello implica. Queda a salvo, no obstante, la facultad
de entidades administrativas para intervenir previamente a la
actuación fiscal, y una vez encontrados o descubiertos los efectos
o ganancias del delito, pueden dar cuenta de inmediato al fiscal,
o excepcionalmente a la Policía, para que estos concreten la
disposición y ejecución de la incautación y demás diligencias
pertinentes, tal como lo establece la décimo primera disposición
complementaria de la Ley de delitos aduaneros, Ley N° 28008,
modificada por el artículo 7o del Decreto Legislativo N° 1122,
del 16 de julio del 2 012.
173 Al respecto, mayor información en G alvez Villegas, Tomás Aladino y D elgado

T ovar, Walther Javier, La acción de extinción de dominio, 2a Edición, Jurista
-- ¿DO--
O O 'A
Tomás Aladino Gáivez V illeg
O a s---------------------------------------------------- —
No obstante, es necesario precisar que en el ám bito

adm inistrativo: SUNAT, IN D E C O P I, IN R E N A , D IG ESA
y las m unicipalidades, en cuanto tien en la facultad de
realizar el decomiso adm inistrativo, previam ente a ello
pueden disponer y ejecutar la incautación de bienes
y activos sujetos a los procedim ientos propios de sus
respectivas com petencias.
2.7. P R O C E D IM IE N T O DE E J E C U C IÓ N D E LA
IN C A U T A C IÓ N
Como ya se indicó, conforme al artículo 316° del CPP

2004, la incautación se solicita, dispone y ejecuta durante
las primeras diligencias y en el curso de la investigación
preparatoria, ya sea por la Policía o por el M inisterio Público
directam ente cuando se trate de casos de urgencia o peligro W *. W
en la demora, o m ediante requerim iento por parte del fiscal

al juez de la investigación preparatoria. Este requerim iento
deberá sustentarse en indicios de crim inalidad mínimos y
reunir los elementos de convicción necesarios que lleven a
la presunción fundada de que los bienes cuya incautación
se solicita constituyen objetos, instrum entos, efectos y
ganancias del delito, o los otros bienes sujetos a decomiso
conforme a ley (Decreto Legislativo N ° 1104). Los elementos
de convicción que deben acompañarse a la solicitud serán
los recabados directam ente por el fiscal o los aportados
por las partes en la investigación, sin que se requiera de
elementos de convicción necesariamente aprobados por
el juez(174). Ya que la autoridad competente pata acopiar

elementos de convicción en la investigación de un delito,
en el modelo penal acusatorio, es el fiscal; mientras no se
cuestione su actividad, prim a la presunción de licitud de las
actuaciones fiscales, sobre todo teniendo en cuenta que el
fiscal está obligado a realizar actos de investigación, no solo
en contra del imputado, sino tam bién a favor de este, siendo
su actuación objetiva y no necesariamente orientada a la
acreditación de la responsabilidad del agente o a acreditar su
pretensión de decomiso o cualquier otra.
Asimismo, también podrá solicitarse, disponerse y

ejecutarse la incautación en la etapa intermedia del proceso,
pudiendo ejecutarse incluso en el propio juicio oral, cuando ya
se haya solicitado y ordenado en la investigación preparatoria o
en la etapa intermedia.
En el caso de un proceso de pérdida de dominio, tal y como

ya se ha indicado, la incautación se solicita, dispone y ejecuta en
la investigación preliminar prevista en el artículo 13°.l de la Ley
de pérdida de dominio (D. Leg. N° 1104); a la vez que si ya está
ordenada, podrá materializarse en el marco de las actuaciones
174 En tal sentido, no resulta de aplicación lo dispuesto por el Acuerdo Plenario N°

5—2010/CJ—116, del 16 de noviembre del 2010, que en su Fundamento Jurídico
N° 14 establece que: “Siendo indispensable la intervención judicial, que es una condi
ción previa para la valoraíilidad de toda incautación desde la perspectiva probatoria,
desde luego, no es posible utilizar como evidencia lo obtenido a través de la incautación
mientras no se ha cumplido con el correspondiente controljurisdiccional. En estos casos,
para decidir acerca de unapetición concreta derivada a vinculada a la incautación la au
toridadjudicial debe realizar, con carácterprevio pero en ese mismo acto, una evaluación
de la legalidad de la incautación’.
235 —
Tomás Aladino G álvez Villegas ----------------------------- — -------------------------------------------------------------
judiciales, esto es, luego de dictado el auto admisorio de la

demanda de pérdida de dominio.
El juez no podrá disponer la incautación de oficio, pues, se

requiere en todos los casos, el requerimiento del fiscal, quien a su
vez podrá actuar de oficio o a instancia del Procurador Público.
La resolución que la disponga debe contener los fundamentos
por los cuales se dispone la incautación, pudiendo llegar hasta
disponer el descerraje cuando sea necesario para concretarla en
lugares cerrados o privados. Sin embargo, en casos de urgencia,
no será necesaria la autorización del juez, y será el fiscal quien
la disponga o ejecute; pudiendo ser la propia Policía, quien por
propia iniciativa o, por disposición del fiscal, realice la incautación
dando cuenta de inmediato al fiscal, quien a su vez solicitará la
confirmación por parte del juez.
La incautación se ejecuta aprehendiendo o tomando en

custodia los bienes muebles, y si fuera posible se inscribirá la
medida en el registro correspondiente. Si se tratase de bienes
inmuebles o de derechos sobre ellos, adicionalmente a su
ocupación, se procederá de manera que dicha medida se anote en
el registro respectivo, en cuyo caso se instará la orden judicial que
corresponda. Igualmente, si se tratase de títulos valores u otro üpo
de derechos, se concretará la incautación tomándolos en custodia
o inscribiendo la medida en los registros correspondientes, de
tal suerte que el supuesto titular no pueda disponer de ellos
ni gravarlos o enajenarlos. En el caso de cuentas o dinero en
entidades bancadas o financiares, la medida se concretará
disponiendo su inmovilización en la propia entidad; en estos
/'d e a s
L / Solución gdilorist — 236 —
------------------- ---------- - 1Decomiso, incautación y secuestra
casos, más que incautación se habla de bloqueo o inmovilización

de cuentas bancarias, que tiene un tratamiento específico.
. En la solicitud y resolución por la cual se dispone la
incautación se deben consignar con exactitud y debidamente
individualizados los bienes materia de la medida, así como el
lugar donde se encuentran, en poder que quien están y demás
condiciones que resulten relevantes; asimismo, se levantará el
acta de ejecución correspondiente, detallándose los aspectos
a los que se ha hecho referencia y los demás que resultaran
pertinentes; estableciéndose los mecanismos de seguridad para
evitar confusiones. El acta de ejecución de la medida será firmada
por todos los participantes en la diligencia, especialmente los
afectados con la medida, de quienes se debe consignar su dicho,
de ser el caso.
2.8. CONFIRMACIÓN JUDICIAL DE LA INCAUTACIÓN

En principio, la incautación ser dispuesta u ordenada el
juez, sea de la investigación preparatoria o el juez que conoce
la acción de pérdida de dominio. Pues, la incautación implica
una injerencia en el ámbito de los derechos patrimoniales
del afectado, particularmente de su derecho de propiedad; ya
que para imponerse la medida solo se requiere de elementos
de convicción mínimos respecto a que los bienes o activos
incautados configuran objetos, instrumentos, efectos o
ganancias del delito, no habiéndose descartado de modo
cierto y definitivo que sobre dichos bienes o activos el afectado
pueda tener derecho de propiedad. Y claro, la realización
de la incautación, en este caso, configuraría una verdadera
— 237 —
Tomás Aladino G álvez V ille g a s ------------------------------------------------------------------------------------------------
injerencia a los derechos patrimoniales del afectado; injerencia

que para ser legítima solo puede realizarla el juez.
Sin embargo, en casos de urgencia el fiscal puede disponer

o ejecutar la incautación. Incluso puede ejecutarla la Policía,
por propia iniciativa o por disposición del fiscal. Todos estos
casos se tratan de supuestos de urgencia o de peligro en la
demora (particularmente, casos de flagrante delito), en los que
de no realizarse la incautación se correría el riesgo fundado de
que los objetos, instrumentos, efectos o ganancias del delito
puedan desaparecer tornándose imposible la realización
posterior de la incautación, sea porque el agente puede
transferirlos a favor de terceros de modo definitivo (tercero
de buena fe y título oneroso), o porque puede ocultarlos,
destruirlos o consumirlos(17T
En estos últimos supuestos necesariamente se requiere que

el juez evalúe la decisión, sea para confirmarla o dejarla sin efecto.
Debe quedar claro que la confirmación resulta indispensable,
puesta que se trata de una injerencia significativa en contra de
175 VÁSQ.UEZ R odríguez (Juez de Paz con fundones en el Juzgado de Investigación

Preparatoria de M adre de Dios) sin fundamento alguno, aduce que por
prindpio constitudonal se requiere que el Juez haga el control de legalidad ex
ante justamente para prevenir y evitar arbitrariedades, que, ejecutadas, difícilmente
podrán ser resarddas, incluso siendo rechazadas luego por el Juez”. Vasque z
R odríguez, Miguel Angel, E l plazo de apelación de la incautaáóny la eficacia de la
prueba obtenida por medio de incautación confirmada extemporáneamente, en: Gaceta
Penal y Procesal Penal, N° 20, Lima, febrero del 2011, p. 236. Con lo que abona
porque la vncautadón solo debiera ser autorizada por el Juez, restándole eficada en
los demás rasos; criterio que obviamente no compartimos. Tanto más, si este autor
también maneja los mismos criterios (a nuestro juido, errados) que se manejan en
el Acuerdo Plenario sobre la incautación y contenidos en la norma procesal penal,
cuya confusión y errores describiremos más adelante.
— 238 —
.'Decomiso, incautación y secuestro
ios-posibles derechos reales del afectado, lo cual solo puede ser

realizado por el juez. Pues, mientras se mantiene la incautación
se pone en tela de juicio todo derecho de propiedad del afectado
sobre el bien incautado, es por eso por lo que se produce la
desposesión, a la vez que no puede realizar actos de disposición
o de gravamen; tanto más cuando se inscribe la medida en los
correspondientes registros públicos.
No obstante, el hecho que la incautación dispuesta por el

fiscal opor la Policía no sea confirmada oportunamente por eljuez,
no acarrea la nulidad de la medida, puesto que ello significaría
descartar la posibilidad del decomiso de los instrumentos, efectos
y ganancias del delito, y por tanto el tácito reconocimiento de
derechos reales sobre estos al agente del delito, lo cual sería
absolutamente contraproducente e implicaría una decisión
auspiciosa de la comisión del delito, a la vez que significaría la
legalización del producto del delito, en abierta contradicción
con los criterios de proscribir este tipo de acciones a través de la
persecución de los delitos de lavado de activos. Se presume que
la incautación se ha realizado porque existen indicios suficientes
de que los bienes o activos afectados, efectivamente, constituyen
objetos, instrumentos, efectos o ganancias del delito, respecto de
los cuales el afectado no ostentaría derecho real alguno, por lo que
nada justificaría que se le haga entrega de bienes o activos que no
le pertenece, solo porque se ha incumplido una exigencia formal
que de ningún modo puede favorecerlo con el reconocimiento y
otorgamiento de derechos reales inexistentes.
Es por ello que el propio Acuerdo Pienario N° 5-2010/

CJ-116 estipula:
239 —
Tomás Aladino Gálvez Villegas ---------------------------------------------------
“... la confirmación judicial constituye un

requisito más de la incautación como actividad
compleja que, sin embargo, solo persigue dotarla de
estabilidad instrumental respecto de la cadena de actos
que pueden sucederse en el tiempo y que de uno u otro
modo dependan o partan de él. Por tanto, la tardanza u
omisión de la solicitud de confirmación judicial -al no
im portar la infracción de un precepto que determine la
procedencia legítima de la incautación- no determina
irremediablemente la nulidad radical de la propia medida
ni su insubsanabilidad. El plazo para requerir la respectiva
resolución jurisdiccional, en este caso, no es un requisito
de validez o eficacia de la incautación -sin perjuicio de
la responsabilidad administrativa que acarrea al Fiscal
omiso-. Su incumplimiento no está asociada, como
consecuencia legalmente prevista, a específicas y severas
sanciones procesales: nulidad absoluta o anulabilidad
-requisito indispensable para anudar los efectos jurídicos
correspondientes-”.
De otro lado, se discute en qué plazo debe solicitar el

fiscal la confirmación de la incautación, cuando esta ya ha
sido realizada por el fiscal o por la Policía; sosteniéndose que
debe ser de inmediato. Pero se ha trasladado la discusión a qué
se debe entender por “de inmediato o inmediatamente”; al
respecto el Acuerdo Plenario de la Corte Suprema N° 5-2010/
C J-116. 16/11/2010 (fundamento jurídico 13) refiere que
“ ... esto significa que entre el momento en que tiene lugar
la incautación y que se presenta la solicitud de confirmación
judicial no debe mediar solución de continuidad. Debe
Xdeas
C-XSolución Editorial — 240 —
realizarse enseguida, sin tardanza injustificada, lo que será

apreciable caso por caso, según las circunstancias concretas
del mismo. La justificación de la tardanza se examinará con
arreglo al principio de proporcionalidad”; lo cual nos parece
razonable.
No obstante, el acuerdo plenario en cuestión aduce

que se puede negar todo efecto probatorio a los activos o
elementos incautados, con lo cual nuevamente confunde la
incautación con el secuestro. Al respecto también Y a.s q .u e z
R o d r í g u e z incurre en la misma confusión y desarrolla una
serie de argumentos que consideramos innecesarios(176); o
que, en todo caso, resultarían útiles para evaluar el efecto
probatorio del secuestro dentro del proceso penal. Pues como
venimos sosteniendo, la incautación no tiene como funciones
o fundamentos contribuir al esclarecimiento de los hechos,
sino <que constituye una medida cautelar para asegurar el
decomiso que finalmente se disponga en la sentencia.
2.9. P R O VIS TO NA LIDA D Y R EE X A M E N D E LA

IN C A U T A C IÓ N
La incautación es una medida cautelar, por lo que está

sujeta a la provisionalidad, temporalidad o variabilidad; en tal
sentido, para mantenerse se tiene que verificar que se mantengan
los presupuestos que determinaron su solicitud, disposición y
ejecución; ello implica que está sujeta a la reevaluación o examen
176 Vas que z R odríguez, Miguel Angel, E l plazo de apelación de la incautación y la

eficacia de hzprueba obtenida por medio de incautación confirmada extemporánea
mente, op. di., pp. 231 y ss,
241 —
constante. En este sentido el artículo 319° del Código procesal

penal, establece que si varían los presupuestos que determinaron
la imposición de la medida, esta será levantada inmediatamente,
a solicitud del Ministerio Público o del interesado. La referida
norma procesal inclusive admite que las personas que se consideren
propietarios de los bienes incautados y que no han intervenido
en el delito investigado, puedan solicitar el levantamiento de la
incautación. La decisión que tomará el juez será previa audiencia
de reexamen, mediante resolución apelable(177).
Por su parte el Acuerdo Plenario N° 5-2010/CJ-l 16, al

que estamos refiriéndonos, estipula que el afectado por la
medida de incautación, que tiene la condición de interviniente
accesorio, tiene dos opciones: interponer recurso de apelación o
solicitar el reexamen de la medida. La institución del reexamen
se asocia a la incorporación de actos de investigación o de
algún elemento de convicción luego de la realización del acto
mismo, que modifique la situación que inicialmente generó
la incautación. Desde luego, si la incautación carece desde un
inicio de los presupuestos materiales que la determinan será del
caso interponer el respectivo recurso de apelación”.
Asimismo, dicho Acuerdo Plenario establece que “... el

tercero que alegue ser propietario de un bien incautado y que
no ha intervenido en el delito, dice el artículo 319°.2 NCPP,
puede' solicitar el reexamen de la medida de incautación, a
fin de que se levante y se le entregue el bien de su propiedad.
177 La doctrina nacional también es consecuente con la provisionalidad de la incau

tación y admite el reexamen, como puede verse en S an M artín Castro , César,
Derecho procesalpenal, op. cit., p. 882.
-j
¿deas
SoéucMn EditarM — 242
Esta norma no significa que solo tiene esta opción, pues muy
bien, frente a la contundencia de la evidencia preexistente -no
la que puede aportar con posterioridad a la incautación- puede
intentar derechamente la apelación. El reexamen, por lo demás,
importa un análisis de la medida a partir de nuevos indicios
procedimentales o elementos de convicción; no controla la
incautación sobre la base de las evidencias existentes cuando esta
se decretó o efectivizó”.
2.10. P É R D I D A D E E F IC A C IA D E L A IN C A U T A C IÓ N
El artículo 320° del referido cuerpo normativo refiere que

con la sentencia absolutoria, el auto de sobreseimiento o el de
archivo de las actuaciones, los bienes incautados se restituirán a
quien tenga derecho, salvo que se trate de bienes intrínsecamente
delictivos. El auto, que se emitirá sin trámite alguno, será de
ejecución inmediata. Aun cuando este artículo, con toda
claridad, establece que la entrega será de inmediato y sin trámite
alguno, lo que llevaría a pensar que, dictada la absolución, el
sobreseimiento o el archivo, procede la devolución, aún en
caso de que se haya apelado la sentencia o auto respectivo,
creemos que ello debe interpretarse en armonía con el artículo
494°.2 del CPP 2004, que establece que se procederá a la
entrega una vez que quede firme la resolución autoritativa;
salvo los casos en que mantener la incautación podría causar
un daño irreparable, en cuyo supuesto el juez determinará la
razonabilidad de la entrega. Esta interpretación es congruente
con las demás medidas cautelares reales en que siempre se exige
para levantar la medida, una resolución firme. Asimismo, resulta
243 —
Tomás Aladino Gálvez Villegas ---------------------- — ---------------------------------------------------------------------
concordante con lo dispuesto por el artículo 13° de. la Ley de

delitos aduaneros, Ley N° 28008, modificado por el Decreto
Legislativo N° 1 1 11, que refiriéndose a la incautación dictada en
los procesos por delitos aduaneros, establece lo siguiente: Queda,
prohibido, bajo responsabilidad, disponer la entrega o devolución de
las mercancías, medios de transporte, bienes y efectos que constituyan
objeto del delito, así como de los medios de transporte o cualquier
otro instrumento empleados para la comisión del mismo, en tanto
no medie sentencia absolutoria o auto de sobreseimiento proveniente
de resolución firm e que disponga su devolución dentro del proceso
seguido por la comisión de delitos aduaneros.
De otro lado, la restitución será rechazada, si es que a

pedido de alguna de las partes legitimadas, los bienes afectados
deban afectarse en garantía del pago de las responsabilidades
pecuniarias del delito y las costas procesales. Pues, como se sabe,
se devuelven los bienes o activos incautados, no necesariamente
porque se haya absuelto al afectado con la incautación, sino
porque, pese a ser condenado y quedar obligado al pago de la
reparación civil, al pago de la multa o de las costas procesales, se
ha determinado que los bienes incautados no configuran objetos,
instrumentos, efectos o ganancias del delito y por tanto no serán
materia de decomiso; en tal caso, se solicitará que se embarguen
los bienes incautados o que directamente sean rematados para
cubrir dichas responsabilidades.
Asimismo, tampoco procederá la devolución si se determina

que los bienes incautados son intrínsecamente delictivos, o el
reconocimiento de derechos reales sobre los mismos está sujeto
al cumplimiento de determinados requisitos y el que debiera
Xdeas
L / S < * * r i ó o gdltorUl — 244 —
recibirlos no ha cumplido con ellos; en cuyo caso, pese a la

absolución del procesado, los bienes serán destruidos o pasarán
a propiedad del Estado, como en el caso de la incautación de
armas de fuego. Aun cuando en muchos de estos casos la medida
que normalmente se traba sobre los bienes será directamente el
decomiso y no la incautación, no se descartan casos excepcionales.
Además, debe tener en cuenta las razones por las que se ha

absuelto al sujeto afectado con la incautación, puesto que puede
tratarse de una absolución por supuestos de inculpabilidad, de
excusas absolutorias o de condiciones objetivas de punibilidad; en
estos casos, aun en los supuestos de absolución o sobreseimiento,
se puede dictar el decomiso, puesto que para que este opere,
es suficiente con que se trate de un hecho típico y antijurídico
y que los bienes incautados constituyan objetos, instrumentos,
efectos o ganancias del delito, o inclusive los otros tipos de bienes
y activos sujetos a decomiso. Incluso, puede presentarse el caso
en que se absuelva al imputado porque se ha acreditado que no
participó en el delito, sin embargo, no se han desvinculado los
bienes de la comisión del delito, esto es, no se ha desvirtuado
su condición de instrumentos, efectos o ganancias del delito.
Consecuentemente, no resulta exacta una interpretación literal
de la norma en el sentido que ante la sentencia absolutoria o el
sobreseimiento, necesariamente se produce la devolución de los
bienes incautados.
Finalmente, es necesario precisar que si al finalizar el

proceso, sea con sentencia absolutoria, con un sobreseimiento
o mediante cualquier mecanismo de terminación temprana,
sin poder expedir una decisión definitiva sobre la procedencia
— 245 —
o improcedencia del decomiso, puede mantenerse la eficacia de

la incautación hasta que se defina la situación de los bienes o
activos en el correspondiente proceso de privación de dominio,
conforme a la Ley de pérdida de dominio, Decreto Legislativo
N° 1104, tal como lo dispone su artículo 12°.5.
2.11. D E V O L U C I Ó N D E L O S B IE N E S IN C A U T A D O S
El artículo 318° del CPP 2004 dispone:
[...] si no peligran los fines de aseguramiento que
justifican la adopción de la m edida de incautación, los
bienes o derechos incautados pueden ser: a) D evueltos al
afectado a cambio del depósito inm ediato de su valor; o,
b) Entregado provisionalmente al afectado, bajo reserva
de una reversión en todo m om ento, para continuar
utilizándolo provisionalmente hasta la conclusión del
proceso. E n el primer supuesto, el im porte depositado
ocupa el lugar del bien; y, en el segundo, la m edida
requerirá que el afectado presente caución, garantía real o
cumpla determinadas condiciones.
En estos casos, resulta discutible la corrección o conveniencia
de la devolución, puesto que con ello entraría en cuestionamiento
la propia naturaleza y finalidad de la incautación; ya que, como
hemos dicho, la incautación se concreta únicamente si existen
indicios razonables de que los bienes o activos incautados,
efectivamente, constituyen instrumentos, efectos o ganancias del
delito, y si estos presupuestos permanecen, necesariamente tiene
que mantenerse la incautación para asegurar el decomiso de los
mismos, sin que sea razonable o conforme a derecho proceder
deas
S U M Ó * Edtoxiaá — 246 —
-------------------------------------------------------------------------------------------- Decomiso, incautación y secuestro
a su devolución o entrega, en tanto sea posible disponer el

decomiso en la sentencia.
. En tal sentido tampoco resulta adecuado hablar de una

entrega a cambio del depósito de su valor o de entregar el
bien incautado, bajo reserva de una reversión, para continuar
utilizándolo hasta la conclusión del proceso prestando una
caución o garantía, como estipula el citado artículo del CPP
2004. Como puede apreciarse, esta disposición solo se explica en
la medida que en dicho cuerpo legal se confunde la incautación
con el secuestro. Pues, solo en esta última medida es posible el
uso del bien afectado para utilizarlo con fines de investigación-
o esclarecimiento de los hechos, mas no así en la incautación,
que lo único que busca es asegurar el decomiso; a la vez que
solo en el caso del secuestro se puede entregax el bien afectado
condicionando la entrega a la presentación del mismo si fuera
requerido por la autoridad competente; lo cual no tendría sentido
en el caso de bienes incautados.
Similar criterio se establece en el artículo 222° del CPP

2004, el que realmente está referido al secuestro y no a la
incautación, aun cuando por la confusión de conceptos que
hemos señalado, se utiliza el término “incautación” en lugar
de secuestro; en efecto, en este artículo se señala: El fiscal y la
Policía con conocimiento del primero podrá devolver al agraviado
o a terceros los objetos incautados o entregar los incautados que ya
fueron utilizados en la actividad investigadora, con conocimiento del
Juez de la Investigación Preparatoria. Asimismo podrá devolverlos al
imputado si no tuvieren ninguna relación con el delito. La devolución
podrá ordenarseprovisionalmente y en calidad de depósito, pudiendo
247 —
Tomás Aladino Gálvez Villegas — ------------------------------------------------------------- -— ---------------— -
disponerse su exhibición cuando fuera necesario. [...] Si elfiscal no

accede a la devolución o entrega, el afectado podrá instar, dentro
del tercer diabla decisión del juez de la investigación preparatoria.
Con ello queda claro que estas ideas son desarrolladas para el
secuestro, mas no para la incautación, como erradamente se
considera en el Código.
Si se hubiera desvirtuado todo indicio de que los bienes

pudiesen constituir efectos o ganancias del delito, como en toda
medida cautelar, se procederá al levantamiento de la incautación
de modo inmediato, a solicitud del Ministerio Público o del
interesado, tal como lo estipula el artículo 319° del CPP 2004.
Ello será más urgente si se determina que el bien afectado
con la incautación pertenece a un tercero no imputado de la
comisión del delito. Para la devolución de los bienes o activos,
en estos caso, no se requiere el otorgamiento de una caución o
un depósito, como lo exige el literal a) del numeral 3 del referido
artículo, simplemente se procederá a ia entrega sin condición o
requisito alguno. En este último caso (cuando el bien pertenece
a tercero), se autorizará la participación de dicho tercero en el
proceso (participante de la incautación como refiere el Código).
Finalmente, en cuanto a la devolución de los bienes

incautados, también es necesario tener en cuenta el artículo
13° de la Ley N ° 28008, modificado por el Decreto Legislativo
N° l i l i que establece la prohibición de disponer la entrega o
devolución de los bienes incautados en tanto no medie sentencia
absolutoria o auto de sobreseimiento proveniente de resolución
firme que lo ordene, en los procesos seguidos por la comisión
de delitos aduaneros. Esta prohibición alcanza igualmente a las
Xdeas
( . / S o f c i c t f A Editorial — 248
resoluciones o disposiciones dictadas por el Ministerio Público,

si luego de las diligencias preliminares se declara que no procede
promover la acción penal o se disponga el archivo de la denuncia.
En este caso hay que diferenciar dos supuestos, el primero,

referido a los casos en que nos encontramos ante una investigación
preparatoria conforme al nuevo Código procesal penal, en cuyo
caso, no cabe duda que tiene que ser el juez de la investigación
preparatoria, quien deba levantar la incautación disponiendo la
devolución de los bienes afectados, pues, la investigación, como
primera etapa del proceso, ya tiene un control jurisdiccional. El
segundo supuesto, referido a los casos en que nos encontramos
ante una investigación preliminar, sea conforme al nuevo Código
procesal penal o con el sistema procesal antiguo, y si en este
estado, el fiscal, luego de haber trabado la incautación decide
archivar el caso, el juez no tiene ninguna ingerencia, lo único
que queda es interponer el recurso de queja correspondiente ante
al fiscal superior, y si este aprueba la decisión del fiscal provincial,
el procedimiento habrá concluido, generando en muchos casos
la llamada cosa decidida (cuando se concluye que el hecho no es
configurativo de delito o no es justiciable penalmente)(t78). Como
puede verse en este último supuesto, resulta excesivo el contenido
del artículo 13° de la Ley 28008, en cuanto estipula que el fiscal
no puede disponer la devolución de los bienes incautados, puesto
que en estos casos, el fiscal es la única autoridad competente178
178 Obviamente nos referimos a casos en que la incautación, por cualquier razón, no
haya sido confirmada por el juez, puesto que de ser así solo este podrá levantarla
y disponer la devolución de los bienes. Al respecto ver amplia información en
nuestro trabajo: Nuevo orden jurídica y jurisprudencia, Jurista Editores, Lima,
2012, pp. 937 y ss.
— 249
Tomás Aladino Gálvez Villegas ------------------------- ---------------------------------------------------------------------- -
para resolver lo conveniente al respecto, no resultando conforme

a la Constitución esta disposición de la ley anotada en cuanto
pretende otorgar facultades a la administración aduanera para
pronunciarse sobre actuaciones propias de la investigación del
delito que solo son de competencia del Ministerio Público y de
los jueces. En tal sentido, consideramos que este párrafo de la ley
en cuestión no resulta aplicable por ser inconstitucional. En todo
caso, el afectado tendrá siempre la protección de los procesos
de garantía, quedando los funcionarios de la administración
aduanera sujetos a las responsabilidades correspondientes.
Es necesario precisar que, si en la sentencia se dispone

el decomiso de bienes o efectos que no han sido materia de
incautación durante el proceso, el juez de la investigación
preparatoria (o el juez en general, según sea el caso), dispondrá
la aprehensión del bien o activo (artículo 494°. 1 del CPP 2004),
procediendo a entregarla a la entidad que conforme a ley o a
los reglamentos corresponda. Igualmente, si durante el proceso
se advirtiera suficientes elementos de convicción respecto a la
existencia de instrumentos, efectos o ganancias del delito sujetos
al decomiso, que no han sido incautados, se comunicará al fiscal
respectivo a fin de que se inicie la correspondiente acción de
pérdida de dominio. Igualmente, si no se hubiese descartado la
calidad de instrumentos, efectos o ganancias del delito de los
bienes incautados, pero en la sentencia no se ha podido disponer
su decomiso, se procederá a ejercitar la acción de pérdida de
dominio, manteniéndose la incautación hasta que el juez de la
pérdida de dominio disponga lo pertinente.
/id e a s Editorial — 250 —

212. A D M IN IS T R A C IÓ N Y C U S T O D IA D E B IE N E S
IN C A U T A D O S (¿ C A D E N A D E C U S T O D IA ? )
AI ser afectados los bienes y activos con la medida de

incautación, se requiere asegurar las condiciones para evitar
su deterioro, alteración, destrucción o riesgos de pérdidas, y
en general para asegurar su conservación para su devolución a
su titular o para los fines pertinentes luego que se disponga su
decomiso. Para ello se requiere de un órgano encargado de su
administración y custodia.
Con anterioridad a la vigencia de la Ley de pérdida

de dominio, Decreto Legislativo N° 1106 y su reglamento,
Decreto Supremo N ° 093-2012-PCM, del 8 de setiembre
del 2012, así como de la modificación de la Ley de delitos
aduaneros, Ley N° 28008, por el Decreto Legislativo N° l i l i ,
los órganos encargados de la administración, custodia, remate y
adjudicación de los bienes incautados eran diversos, lo que no
generaba condiciones adecuadas para una debida administración
y custodia de los bienes y activos incautados.
En efecto, se había creado el Fondo de Pérdida de Dominio

(FONDEP), para la custodia, seguridad, conservación,
administración y disposición de los bienes sujetos al proceso de
pérdida de dominio. También se creó la Oficina Ejecutiva de
Control de Drogas (OFECOD) para administrar y controlar los
bienes muebles e inmuebles incautados en los procesos por delito
de tráfico ilícito de drogas. Igualmente, se había creado el Fondo
Especial de Administración del Dinero Obtenido Ilícitamente
en perjuicio del Estado (FEDAlDOÍ), encargado de recibir y
disponer del dinero proveniente de actividades ilícitas en agravio
251 —
Tomás Aladino Gálvez Villegas — --------------------------------------------------------------------------------------------
del Estado, vinculadas con los supuestos previstos en las Leyes

N° 27378, y N° 27379 referida a la administración del llamado
dinero mal habido(179). O tra entidad vinculada es la Comisión
de Administración de Bienes Incautados y Decomisados
(COMABID), encargada, entre otros, de administrar, custodiar
y conservar los bienes incautados y decomisados puestos a
disposición del Ministerio de Justicia de conformidad a lo
previsto en el artículo 401°-B del Código penal. En el mismo
sentido, la administración aduanera, conforme al artículo 13° de
la Ley N° 28008, en los delitos aduaneros, quedaba encargada
de custodiar las mercancías, medios de transporte, bienes y
efectos que constituyen objeto del delito, cuya incautación
era dictada en un proceso o investigación por delito aduanero.
Asimismo, los bienes incautados relacionados con los delitos de
terrorismo, eran administrados y custodiados provisionalmente
por la Superintendencia de Bienes Nacionales, de conformidad
con lo previsto en la cuarta disposición complementaria dei
Decreto Legislativo N° 922-2003.Finalmente, el artículo 220°.5
del CPP 2004, establece que “la Fiscalía de la Nación, a fin de
garantizar la autenticidad de lo incautado, dictará el Reglamento
correspondiente a fin de normar el diseño y control de la cadena de
custodia, así como el procedimiento de seguridad y conservación
de los bienes incautados”. Así también el artículo 318° prevé que
179 Conforme a la Ley N° 28476 se entiende por “dinero mal habido” el dinero cons
titutivo de fondos públicos, de cualquier índole y origen, sobre el que ha recaído
la conducta delictiva en perjuicio del Estado, así como todo aquel de origen u
obtenido como producto de la actividad delictiva, o que haya servido para la
perpetración de la conducta delictiva. En suma, serán materia de administración
de dicho fondo el dinero que constituye objeto, efectos, ganancias o instrumentos
de delitos en agravio del Estado.
j
¿deas
I / S o to o ó n gdH oral 252 —
la Fiscalía de la Nación dictará las disposiciones reglamentarias

necesarias para garantizar la corrección y eficacia de la diligencia
de incautación, así como para determinar el lugar de custodia y
las reglas de administración de los bienes incautados. Con ello,
se atribuye al Ministerio Público la titularidad de la cadena de
custodia de los bienes incautados en todos los delitos.
Esta pluralidad de organismos encargados de la

administración y custodia de los bienes incautados han generado
cierto caos en el manejo de tales bienes. Ante ello, la Ley de
pérdida de dominio, Decreto Legislativo N° 1104, del 18 de
abril -del 2012, ha creado la Comisión Nacional de Bienes
Incautados - CONABI, adscrita a la Presidencia del Consejo
de Ministros, para la administración y custodia bienes y activos
incautados. Precisándose que esta entidad administrará los
bienes incautados, no solo referidos a la pérdida de dominio,
sin en general a la incautación realizada en la investigación y
procesamiento de todo tipo de delitos.
La CONABI está conformada por un Consejo Directivo

integrado por: a) un representante de la Presidencia del Consejo
de Ministros, quien la preside; b) un representante del Poder
Judicial; c) un representante del Ministerio Público; d) Un
representante del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos; e)
un representante del Ministerio del Interior; f) un representante
del Ministerio de Economía y Finanzas; g) un representante del
Ministerio de Defensa; y, h) un representante del Consejo de
Defensa Jurídica del Estado. Asimismo, cuenta con una Secretaría
Ejecutiva responsable de las tareas propias de su competencia.
— 253 —
Tomás Aladino G álvez V ille g a s -----------------------------------------------------------------------------------------------
Las funciones de ia CONABI son: a) recibir, registrar,

calificar, custodiar, asegurar, conservar, administrar, asignar en
uso, disponer la venta o arrendamiento en subasta pública y
efectuar todo acto de disposición legalmente permitido de los
objetos, instrumentos, efectos y ganancias de delitos cometidos
en agravio del Estado, b) Organizar y administrar el registro
nacional de bienes incautados - R.ENABI, que contiene la
relación detallada de los objetos, instrumentos, efectos y
ganancias de delitos cometidos en agravio del Estado, c) Solicitar
y recibir de la autoridad policial, fiscal y judicial la información
sobre los bienes incautados y decomisados, d) Designar, cuando
corresponda, administradores, interventores, depositarios o
terceros especializados para la custodia y conservación de los
en agravio del Estado, e) Disponer, de manera provisoria o
definitiva, de los objetos, instrumentos, efectos y ganancias del
delito incautados o decomisados, así como subastar y administrar
los mismos, f) Dictar las medidas que deben cumplir las entidades
del sector público para el correcto mantenimiento-, conservación
y custodia de los objetos, instrumentos, efectos y ganancias de
delitos cometidos en agravio del Estado, g) Conducir, directa o
indirectamente, cuando corresponda, las subastas públicas de los
en agravio del Estado, que sean incautados o decomisados, h)
Disponer, al concluir el proceso o antes de su finalización y previa
tasación, que los objetos, instrumentos, efectos y ganancias
del delito, incautados o decomisados, sean asignados en uso al
servicio oficial de las distintas entidades del Estado, así como
de entidades privadas sin fines de lucro, i) Disponer el destino
/\ my '$ odk te ióen Editorial

a s — 254“ —
de los recursos producto de las subastas públicas, j) Suscribir

los convenios de administración de objetos, instrumentos,
efectos y ganancias de delitos cometidos en agravio del Estado,
con entidades públicas y privadas, k) Proponer el presupuesto
de la CONABI y los recursos destinados al mantenimiento,
conservación y custodia de los objetos, instrumentos, efectos y
ganancias de delitos cometidos en agravio del Estado.
Para concretar la administración y custodia de los bienes y

activos incautados por CONABI, la Policía Nacional del Perú,
el Fiscal, el juez o la autoridad correspondiente, informarán a
la CONABI inmediatamente de producida la incautación o
decomiso para su registro y demás funciones a cargo de esta
entidad.
En los casos en que los bienes incautado o decomisados

fuesen: a) peligrosos o dañinos para la seguridad pública; b)
hayan servido, sirvan o sean objeto para la comisión de ilícitos
penales; c) generen perjuicio a derechos de terceros; o, d) sean
nocivos a bienes jurídicos protegidos, podrán ser destruidos
o inutilizados por la Policía Nacional del Perú o la autoridad
competente, en el lugar en que se encuentren o en un lugar en
que no se genere riesgo a terceros. En estos supuestos, si el bien
destruido pudiere resultar útil para el esclarecimiento de los
hechos, el representante del Ministerio Público, levantará el acta
de constatación respectiva, con los medios de prueba idóneos,
pudiendo ser estos fílmicos o fotográficos. Excepcionalmente,
en los casos de inminente peligro o daño irreparable que pueda
significar la existencia de los objetos señalados en el párrafo
anterior, se faculta a la Policía Nacional del Perú o la autoridad
— 255 —
Tomás Aladino Calvez Villegas --------- ------------------------------------------------------------------ --------------------
competente a su destrucción o inutilización dando cuenta

inmediata al Ministerio Público, levantando el acta respectiva.
En el caso de que se tratase de drogas ilegales, estupefacientes
o sustancias psicotrópicas la Policía Nacional será la encargada
de la custodia para su oportuna y eficaz destrucción; para tales
efectos, informará a la CONABI de manera inmediata acerca de
las incautaciones o decomisos realizados y la destrucción a la que
hubiere lugar.
En el caso que se trate de insumos químicos, sea que estos
puedan usarse para la minería ilegal, para la producción de
drogas o para la comisión de cualquier otro delito, la encargada
de la incautación o decomiso, de la administración, destrucción
o disposición de los bienes incautados, será la SUNAT. Se asume
que por la incautación o decomiso, se adjudica dichos insumos al
Estado, tal como lo estipula el artículo 6o del Decreto Legislativo
N° 1103. Aun cuando este criterio resulta adecuado par al caso
de decomiso de estos insumos, consideramos que no resulta
adecuado* para el caso de la simple incautación, puesto que en
este caso, aun se desconoce si quedan los bienes definitivamente
en poder del Estado (el que puede disponer su adjudicación,
destrucción, etc.) o se tiene que devolver a sus detentadores, una
vez que se determina su posesión lícita(180).
Igualmente, en cuanto a la custodia y conservación de
la joyas, valores o bienes similares (dinero, o títulos con cierto
grado de liquidez -recursos financieros-) si bien estarán a
cargo de CONABI, necesariamente serán administrados por
180 CONABI, para llevar adelante sus funciones y optimizar su actuación, ha dictado
su Reglamento (el mismo que aparece como Reglamento del Decreto Ley 'N°
1104), mediante D E C R E T O SU PREM O N° 093-2012-PCM, del 8 de setiem
bre del 2012.
¿deas
D 'S otucüd EditonM — 256
entidades financieras del sector público o privado con las cuales

CONABI deberá suscribir ios convenios correspondientes; tal
como lo estipula el artículo 29° del Reglamento de la Ley de
pérdida de dominio, Decreto Supremo N° 093-2012-PCM.
Con ello cambian los criterios mantenidos en la legislación
anterior, que establecía que en estos casos, las joyas y recursos
financieros, debían ser depositados necesariamente en el Banco
de la Nación.
Es necesario precisar que estas facultades concedidas a
CONABI, resultan aplicables únicamente para la incautación
de bienes y activos, mas no así para los casos de secuestro de
bienes, cuya cadena de custodia necesariamente deberá quedar
en manos del Ministerio Público, como veremos más adelante.
Resulta necesaria tal aclaración, puesto que el Código procesal
penal, equivocadamente, habla de incautación tanto para
referirse al secuestro así como para la incautación propiamente
dicha.
En cuanto a las facultades concedidas a la CONABI, es
necesario señalar que, aun cuando, en general, nos parecen
adecuadas, ya que se necesita un tratamiento uniforme y
unitario respecto a los bienes incautados; la norma que las
concede, esto es, el Decreto Legislativo 1104, incurre en
algunos graves errores que deben ser subsanados. Así, pareciera
que todas aquellas concesiones están previstas solo para los
casos de incautación o decomiso realizados en la investigación
o procesos por delitos en agravio del Estado, mas no cuando
se trata de incautaciones realizadas por delitos en agravio de
particulares, siendo aparente que solo entonces el Estado
adquirirá la titularidad de lo incautado. Esto es un error,
— 257
Tomás Aladino Gálvex V ille g a s ------------------------------------------------------------------------------------------------
pues la incautación es una medida cautelara para asegurar el

decomiso y en todos los casos de decomiso (sin interesar quién
es el agraviado) el Estado adquiere la titularidad de los bienes
incautados. Por ello, consideramos -desacertada la frase “en
agravio del Estado”, que se añade en varias de las facultades
reconocidas a CONABI.
Igualmente, pareciera que, al establecer las facultades de

CONABI, desde el momento en que se traba la incautación,
se considera que el Estado ya es el titular de los bienes o activos
y puede disponer libremente de ellos; lo cual también es un
error, puesto que, como sabemos, la incautación es una medida
cautelar para asegurar el decomiso, y de ella no puede surgir
derecho real alguno. Solamente luego de que una resolución
judicial firme ordene el decomiso el Estado tendrá la titularidad
de los bienes afectados. Ejercer actos de disposición de los bienes
desde el momento en que son incautados implicaría afectar el
derecho constitucional de propiedad, y por ello la actuación sería
inconstitucional y arbitraria. Lo antes dicho, deja a salvo, por
supuesto, que se trate de bienes intrínsecamente delictivos o de
bienes respecto de los cuales no se reconoce ningún derecho real
a los particulares. En este caso no habrá posibilidad de afectar
derecho real alguno; sin embargo, no se trata del supuesto de
objetos incautados, sino propiamente de bienes decomisados —Tal
como lo hemos visto en el capítulo correspondiente al decomiso,
en estos casos no opera la incautación, sino directamente el
decomiso—. En tal sentido, debemos entender que CONABI
puede disponer de los bienes afectados, únicamente cuando:
/ , deas
Solución SdHortai — 258 —
- Se trate de bienes respecto de los cuales no se reconocen

derechos reales a los particulares
- Se haya dispuesto el decomiso mediante resolución
judicial firme
- Se trate de bienes incautados que, por su naturaleza o
características, puedan ser objeto de pérdida o deterioro,
así como cuando el valor de su custodia o conservación sea
demasiado oneroso -ta l como lo establece el numeral 6.2
de la sexta disposición complementaria final del Decreto
Legislativo N° 1104—. E n estos casos, si finalmente se
ordena la restitución del bien o activo a quien lo detentaba
o a quien corresponda, se restituirá el valor del bien más
los intereses legales que corresponda.
Las facultades concedidas a CONABI se enmarcan en el

contexto de una lucha frontal contra el delito y el interés por
privar a los agentes del producto del mismo. Sin embargo, ello
debe de hacerse de un modo legítimo, esto es, respetando el
marco constitucional, el orden jurídico del Estado constitucional
de Derecho, que establece límites a la actuación de los sujetos de
la política criminal dotados de potestades para dictar medidas
preventivas o de persecución de los hechos antisociales. Uno de
esos límites de nuestra forma de Estado es la proscripción de la
arbitrariedad, y una de sus garantías el auspicio de la vigencia
de los derechos fundamentales. En consecuencia, cualquier
actuación arbitraria resulta inconstitucional y, por ello mismo,
inaplicable; quedando, en todo caso, sujeta a las acciones o
procesos de garantía y a las responsabilidades correspondientes.
259
Tomás Aladino Gál<uez Villegas --------------------------------------------- — ----------------------------------------—
De otro lado, si bien se ha establecido que CONABI es

la entidad competente- para administrar, custodiar y disponer
de los bienes incautados (o decomisados) en las investigaciones
o procesos por cualquier delito (exceptuándose las drogas o
sustancias estupefacientes, así como los insumos químicos, que
quedan a cargo de la PNP y la SUNAT, respectivamente); el
propio Decreto Legislativo que crea la CONABI (Decreto
Legislativo N° 1104) excluye de su competencia los bienes y
activos incautados o decomisados en la investigación de los delitos
tributarios y aduaneros (sujetos al Decreto Legislativo N° 1053 y
la Ley N° 28008 y sus modificatorias -en los cuales se realiza gran
cantidad de incautaciones y decomisos-),. Más aún, el artículo
13° de la Ley N° 28008, modificado por el Decreto Legislativo
N° l i l i . La normativa establece que las mercancías, medios de
transporte, bienes y efectos que constituyan objeto de los referidos
delitos, así como los instrumentos utilizados para su comisión,
que sean incautados, serán custodiados por la Administración
Aduanera, en tanto se expida el auto de sobreseimiento, sentencia
condenatoria o absolutoria proveniente de resolución firme, que
ordene su decomiso o disponga su devolución al propietario.
Finalmente, resulta necesario precisar que mediante

Resolución de Fiscalía de la Nación N° 729-2006, se ha
aprobado el Reglamento de la Cadena de Custodia de elementos
materiales, evidencias y administración de bienes incautados.
Dicho reglamento, de forma inadecuada, da un mismo
tratamiento a los indicios a evidencias recogidos en la escena
del delito (por ejemplo las impresiones dactilares, manchas
de sangre, etc., necesarios para la posterior prueba del hecho
y del responsable) que a los instrumentos, efectos o ganancias
¿deas
Soiuctan SdHoríai 260 —
del delito incautados. Asimismo, reproduce los mismos errores

en que incurre el CPP 2004, al confundir la naturaleza de las
medidas cautelares destinadas, de unJado al posterior decomiso
de bienes (incautación), y, de otro, a la medida de secuestro del
material probatorio para la acreditación de los hechos materia
de imputación penal, sobre los cuales determinadas personas
ostentan titularidad y, por ende, después de haberse utilizado
deben ser devueltos a sus titulares. Obviamente, aun cuando
este Reglamento está pésimamente elaborado, resultará aplicable
para los bienes sujetos a la medida de secuestro (realizado con la
finalidad de esclarecimiento de los hechos), mas no así para la
incautación; porque, los criterios respecto a la cadena de custodia
respecto a los bienes o activos incautados han sido modificados
por las nuevas normas como los Decretos Legislativos N° 1104,
N° l i l i , etc.
2.13. R E M A T E Y D E S T I N O D E L O S B IE N E S IN C A U
TADOS
Com o ya se ha indicado, una vez expedida la sentencia

final los bienes incautados son decomisados si, en el proceso
penal, se determina que constituyen objetos, instrumentos,
efectos o ganancias del delito, o que se trata de otros bienes
decomisables conforme al artículo 5o de la Ley de pérdida
de dominio, Decreto Legislativo N° 1104. Con el decomiso,
la titularidad de los bienes pasa a poder del Estado. En este
caso, aplicando los criterios establecidos en la disposición
complementaria modificatoria del referido Decreto
Legislativo, que modifica el artículo 223 del Código procesal
— 261 —
O ------------------------------------------------------
penal(181J, tenemos que los bienes o activos incautados (objetos,
instrumentos, efectos y ganancias del delito, a los que debemos
agregar los demás que son materia de decomiso, establecidos
por ley), cuya titularidad ha sido declarada a favor del Estado,
serán rematados en pública subasta y el producto del remate
será destinado preferentemente a la lucha contra la minería
ilegal, la lucha contra la corrupción y el crimen organizado^2''.
No obstante, este no es el único destino que se puede

dar a los bienes incautados y finalmente decomisados, pues,
conforme al Decreto Legislativo anotado y su reglamento,
también se pueden adjudicar temporal o definitivamente
a entidades públicas o privadas dedicadas a fines sociales,
a instituciones vinculadas a la administración de justicia,
entre otras que cumplan con los requisitos establecidos
en el referido reglamento. Precisándose que los detalles
y pormenores de la adjudicación se realizará en subasta
181 Es necesario tener en cuenta que el contenido del Decreto Legislativo N° 1104
está referido con toda claridad a la incautación y el artículo 223 del CPP 2004,
aunque de modo confuso, está referido solo al secuestro (el que es confundido con
la incautación en el referido cuerpo procesal), por lo que, no resultaba pertinente
realizar tal modificación, en razón a que son normas no implicantes, donde cada
una tiene su propio contenido y ámbito de aplicación. Ello evidencia que aún se
mantienen las confusiones respecto a la incautación y el secuestro, pero confiamos
en que ello se aclare finalmente, y para el logro de tal objetivo estamos aportando
las ideas comprendidas en el presente trabajo.
182 Con anterioridad, conforme a la Ley de pérdida de dominio, N° 29212, se había
establecido que los fondos provenientes de la incautación y del decomiso de
objetos, instrumentos, efectos y ganancias del delito debían destinarse a la im-
plementación de los penales y la implementadón del C PP 2004; criterios que
resultaban aplicables también para el decomiso en general, puesto que la pérdida
de dominio no es más que una forma de decomiso realizado fuera del proceso
penal; sin embargo, esta situación no resultaba clara, como sí lo está ahora en el
Decreto Legislativo N° 1104.
— 262 —
pública, luego de la cual, conforme a lo dispuesto en el

numeral -6.4 de la sexta disposición complementaria final del
Decreto Legislativo N° 1104, cancelado el precio de venta, se
levantarán todos los gravámenes, cargas, medidas cautelares y
demás actos que pesen sobre el bien, sin que se requiera para
tales efectos mandato judicial o la intervención de acreedores
garantizados con dicho bien. El registrador deberá inscribir
el levantamiento de dichas medidas, bajo responsabilidad. La
CONABI gestionará la transferencia y levantamiento ante
cualquier entidad registra! a nivel nacional. Tratándose de
la venta de bienes que garanticen obligaciones de terceros,
se deberá considerar los derechos reales de garantía inscritos
sobre los mismos, evaluando el pago de tales créditos de
conformidad con lo establecido por la Comisión.
De otro lado, es necesario aclarar que el Decreto Legislativo

N° 1104 que establece el destino de los bienes y activos
incautados o decomisados, no deja sin efecto al artículo 223°
del CPP 2004, el cual señala que el producto del remate de los
bienes incautados son depositados en el Banco de la Nación a la
orden del Ministerio Público o del Poder Judicial, según el caso,
en virtud a. que este artículo está referido a los bienes materia
de secuestro y no a los bienes incautados, como erradamente ha
señalado el legislador. En tal sentido, considerando que la nueva
normatividad del Decreto Legislativo N° 1104 está referida a
la incautación (mas no al secuestro), la norma del CPP 2004
conserva su plena vigencia para los casos de bienes sujetos a la
medida de secuestro; debiendo, eso sí, interpretarse debidamente
— 263 —
Tomás Aladino Gálvez Villegas ----------------------------------------------------------------------------------- •
— ■
—
su contenido, de tal manera que se descarte comprender a la

incautación dentro del mismo.
Ahora bien, en caso de absolución, se entregarán los bienes

o derechos a su titular o a quien los detentaba al momento que
se concretó la incautación, tal como lo establece el artículo 494°
del CPP 200 4 ,y en el caso que se hubiera dispuesto de los bienes
incautados o se hubieran enajenado, en razón a las características
del bien o a la onerosidad de su custodia y administración, se
deberá restituir su valor más los intereses legales que correspondan.
Finalmente, si los bienes fueran intrínsecamente delictivos o de
ilícito comercio deberán ser destruidos.
2.14. I N C A U T A C I Ó N D E D O C U M E N T O S P U B L I C O S
Y P R IV A D O S
Las normas del CPP 2004 se refieren, en un amplio

desarrollo, a la incautación de documentos no privados y
documentos privados; sin embargo, del análisis del articulado se
advierte claramente que todas las intervenciones o afectaciones
vinculados a estos documentos están referidos a actuaciones con
fines propios de la investigación, y ninguna de estas medidas
tiene como finalidad el posterior decomiso. En tal sentido, se
trata propiamente de casos de secuestro, mas no de incautación;
aun cuando se trate de documentos o comunicaciones utilizados
como medios para cometer el delito, o de documentos
fraudulentos que constituyen efectos del delito; pues, lo que se
busca con la afectación de dichos documentos no es el decomiso,
deas
S o hjctón SdttariM — 264 —
con los fines propios de esta institución, sino utilizar su calidad

de elemento probatorio o elemento de convicción.
En tal sentido, no tiene relevancia hablar de incautación

de documentos públicos o privados, salvo, cuando se trate de
documentos que pudiesen tener cierto contenido de liquidez
por constituir títulos valores o que incorporen dentro de sí un
contenido económico (títulos valores, como letras de cambio,
cheques, pagarés, Warrants, acciones, etc.), en cuyo caso
prosperará la incautación con fines de decomiso, y estaríamos
hablando de incautación de recursos financieros, como veremos
más adelante.
2.15. IN C A U T A C IÓ N D E C O R R E S P O N D E N C IA Y
E N V ÍO S P O S T A L E S
Como se sabe, el numeral 10 del artículo 2ode la Constitución

Política del Estado establece el derecho a la inviolabilidad de las
comunicaciones y documentosprivados, reconociendo a la persona
la facultad de exclusión de toda injerencia de extraños en sus
relaciones privadas(183:\ sean que pertenezcan al ámbito de lo
personal, lo íntimo o lo reservado183(184). En ese mismo sentido
la jurisprudencia española establece “ [...] ha realizado una
interpretación extensiva de la garantía protectora del secreto
de la correspondencia, incluyendo todos los envíos que puedan
facturarse utilizando la vía del servicio postal o de entidades que
183 Calderón C erezo, Ángel y C hoclán M cntalvo, José Antonio, Derecho Penal
Tomo II, op. cit., pp. 267 y 268.
184 Al respecto G álvez Villegas, T omás A iadiímo y otros, op. cit., pp. 443 y ss.
265 —
presten este servicio, sean cartas o correspondencia personal, o

se trate de otros envíos (paquetes) ”(185). Por ello, la perturbación
de la inviolabilidad de las comunicaciones (correspondencia o
envíos postales) con fines de investigación o de decomiso será
excepcional y solamente procederá cuando sea indispensable
para la investigación de delitos graves-.
En general, la afectación de la correspondencia o envíos
postales se realizará a través del secuestro, en términos similares
a la de los documentos públicos o privados, conforme lo hemos
indicado líneas antes. Sin embargo, como también se puede
incluir dentro de los envíos postales a ciertos paquetes, cuyo
contenido puede ser diverso, no se descarta que dentro de
estos se remitan instrumentos, objetos, efectos o ganancias del
delito, o algún otro bien sujeto a decomiso según ley, siendo
plenamente posible que dichos elementos u objetos puedan
tener valor económico que justifique su posterior decomiso,
aun cuando en principio puedan tener una utilidad netamente
probatoria. Si ello es así, no hay problema alguno para que
estos envíos postales puedan ser materia de incautación.
En este caso, como en cualquier tipo de incautación, el juez
deberá autorizarla, salvo supuestos excepcionales, de extrema
urgencia y necesidad, en los que podría realizarla el fiscal o la
Policía; pues, al tratarse de una injerencia de cierta significación
en el ámbito de lo personal, íntimo o reservado de la persona,
en primer lugar debe autorizarse la interceptación postal, sea de
los envíos del sospechoso o de los que a este se envían; inclusive,
185 M oreno C atena y C ortés D omínguez , Introducción al Derecho procesal, Tirant

Lo Blanch, Valencia, 2005,, p. 246.
J
eas
Sofcictdn E d ita rte — 266 —
puede realizarse sobre envíos remitidos a terceros, si es que se

tiene la certeza que en realidad estos son remitidos por o al
sospechoso a través de tercera persona.
El CPP 2004 realiza un amplio desarrollo referido
a la incautación de correspondencia y envíos postales; sin
embargo, tal como ya lo hemos adelantado, ello está referido
fundamentalmente al secuestro con fines de investigación y no
propiamente a la incautación con fines de decomiso, por ello,
el tratamiento detallado de esta cuestión la desarrollaremos al
tratar el secuestro.
2.16. IN C A U T A C IÓ N D E R E C U R S O S F IN A N C IE R O S
Como yalo hemos referido, para fundamentar la incautación
y el posterior decomiso de bienes o activos se requiere que estos
tengan un valor económico, pues, el fundamento del decomiso
del producto del delito es privar al agente del delito de un
enriquecimiento indebido a través del delito y solo en el caso de
instrumentos o medios del delito el fundamento es la peligrosidad
objetiva, esto es, el peligro de utilización del instrumento en la
comisión de nuevos delitos.
Obviamente, la gran mayoría de bienes posee valor
económico o patrimonial, por lo que, no hay problema para
disponer su incautación y posterior decomiso; sin embargo,
el ordenamiento jurídico reconoce valor patrimonial a ciertos
elementos u objetos, a los cuales se los considera portadores
en sí mismos de valor económico, por ejemplo, los títulos
valores materializados (contenidos en soportes materiales como
formatos de papel, etc.), que representan o incorporan derechos
— 267 —
patrimoniales, siempre que estén destinados a la circulación

y reúnan los requisitos formales esenciales establecidos por
la ley, según su naturaleza. También se consideran valores
patrimoniales, con los mismos efectos de ios títulos, valores,
a aquellos valores desmaterializados representados por su
“anotación en cuenta y su registro ante una Institución de
Compensación y Liquidación de Valores” (Superintendencia
de Banco y de Seguros o la Comisión Nacional Supervisora
de Empresas y Valores — CONASEV), de conformidad con
los artículos I o y 2o de la Ley de títulos valores N° 27287,
en este último caso, los valores no aparecen representados o
incorporados en soporte material alguno, simplemente se
reconoce su existencia por la anotación respectiva. Estos títulos
valores se rigen por el principio de literalidad, es decir, su valor
patrimonial debe estar expresado en una suma de dinero con
el respectivo signo o unidad monetaria, lo cual constituye
requisito esencial para su existencia y efectos jurídicos (artículo
5o de la Ley de títulos valores).
Los principales títulos valores son la letra de cambio,

el pagaré, la factura conformada, el cheque, los certificados
baneados en moneda extranjera y nacional, el certificado
de depósito y el Warrant, los títulos de créditos hipotecario
negociables, el conocimiento de embarque y la carta porte, los
valores inmobiliarios (valores representativos de participación,
acciones de sociedades, certificado de participación en
fondos mutuos de inversión, valores emitidos en procesos
de titulización, valores representativos de deuda, bonos,
papeles comerciales, letras hipotecarias, cédulas hipotecarias,
— 268 —
certificados de depósitos negociables, bonos públicos, etc.); tal

como lo establece la Ley de títulos valores.
- Los títulos valores y valores en general configuran un

valor patrimonial autónomo, por lo que pueden incautarse
o decomisarse sin problema alguno. A estos títulos y valores
también se les conoce como recursos financieros, tal como
lo señala la Q uinta Disposición Complementaria Final del
Decreto Legislativo N° 1104. En tal sentido podemos afirmar
que los recursos financieros son los activos que tienen algún
grado de liquidez, y obviamente entre estos recursos también se
comprende al dinero en efectivo. Por ello, en general, al hablar
de recursos financieros, se hace referencia al dinero en efectivo,
a los títulos valores, los créditos, los depósitos en entidades
financieros, las divisas y las tenencias de acciones, bonos, etc.
El Decreto Legislativo N° 1104 y su reglamento, Decreto

Supremo N° 093-2012-PCM, establece que los recursos
financieros incautados o decomisados sean depositados en las
cuentas que determine la Dirección General de Endeudamiento y
Tesoro Público - DGETP del Ministerio de Economía y Finanzas,
en coordinación con la CONABI, aun cuando se encuentran a
cargo de esta última entidad, y para ello, mencionada institución
(CONABI) deberá suscribir ios convenios correspondientes
con las respectivas entidades financieras, tal como lo estipula el
artículo 29° del Decreto Supremo mencionado. Con ello, tal
como ya lo hemos anotado, cambian los criterios establecidos
en la legislación anterior, donde se estipulaba que los recursos
financieros debían ser depositados necesariamente en el Banco
de la Nación.
269 —
Tomás Aladino Gálvez V illeg
O a s---- -------------------------------------------------
217. IN C A U T A C IÓ N Y D E C O M IS O
Con- la dicho hasta este momento, la diferencia entre el

decomiso y la incautación -queda clara. Lamentablemente tal
distinción aún no ha sido comprendida debidamente por muchos
de nuestros operadores jurídicos. Por tal motivo, no está demás
plasmar las siguiente diferencias entre ambas instituciones:
a) La incautación, dada su calidad de medida cautelar, es de

naturaleza procesal e instrumental, se realiza con fines de
aseguramiento de la concreción del decomiso llegado el
momento (la sentencia o resolución definitiva); en cambio,
el decomiso es de naturaleza sustantivay asume propiamente
la calidad de “consecuencia aplicable del delito”.
b) La incautación es de carácter temporal, mientras que el

decomiso es de carácter definitivo.
c) bn virtud de ia incautación no se priva al agente de la

titularidad del derecho que aparentemente detenta, sino
queda en suspenso; mientras que por el decomiso toda
supuesta titularidad sobre-ios bienes pasa a favor del Estado.
d) La incautación puede ser dispuesta por el fiscal, inclusive

por la Policía (en virtud a los artículos 59° y 94° del
Código de procedimientos penales, y 316° del CPP 2004);
en cambio, el decomiso solo puede ser dispuesto por la
autoridad jurisdiccional. Ahora bien, ambos pueden ser
dispuestos por la autoridad administrativa, cuando se trate
de la investigación de infracciones administrativas o de la
imposición de las sanciones respectivas.
/'d e a s
V X S o iu c M n Scübwtal — 270 —
e) La incautación puede efectuarse en ia investigación policial

(por lo menos por ahora), la investigación fiscal preliminar,
en la investigación preparatoria o en un proceso penal; por
su parte, el decomiso solo se efectúa en un proceso penal,
sea al concluir el proceso mediante sentencia condenatoria o
cuando el proceso concluya por cualquier otro mecanismo
de terminación temprana.
f) Si hay absolución, el decomiso no se producirá (salvo

casos de instrumentos, medios peligrosos, efectos de ilícito
comercio o ciertos casos de absolución por inculpabilidad,
excusas absolutorias o condiciones objetivas depunibilidad);
en cambio, la incautación, al producirse en 1a investigación
policial o en la investigación fiscal preliminar, se realiza
previamente a la sentencia, por lo que, no depende de esta, es
más, cuando la incautación se ordena dentro del proceso no
depende de la sentencia. Incluso, con la sentencia definitiva
la incautación pierde eficacia, ya que, de ser condenado el
procesado, “titular” de los bienes incautados, en la sentencia
se dispondrá la conversión de la incautación en decomiso
o, en todo caso, se dispondrá la devolución de los bienes a
su titular, salvo casos de bienes de ilícito comercio; y si el
procesado fuera absuelto normalmente no habrá decomiso,
sino, en general, devolución de los bienes, aun cuando esto
último no es absoluto, puesto que el decomiso no depende
de la acreditación del delito, siendo suficiente que estemos
frente a un injusto penal (acción típica y antijurídica), sin
que sea necesaria la culpabilidad o la punibilidad.
271 —
Tomás Aladino GáToex Villegas -------------- — -----------------------------------------------------------------------------
2.18. IN C A U T A C IÓ N Y S E C U E S T R O
a) La incautación es la medida cautelar o de aseguramiento

del decomiso; en cambio, mediante el secuestro se afecta
cualquier bien que resulte útil para la investigación o
el proceso, su fundamento es netamente en pro de la
investigación o esclarecimiento de los hechos.
b) La finalidad de la incautación es instrumental (asegura
lo que deba resolverse en otro proceso); en cambio, el
secuestro cumple su finalidad en sí mismo (finalidad
estrictamente probatoria).
c) Normalmente, los bienes o derechos incautados se
mantendrán afectados durante todo el proceso, hasta que
se dicte la sentencia definitiva; mientras que los bienes
secuestrados permanecerán en tal situación solamente
cuando sean útiles a la finalidad probatoria, cumplida esta
finalidad deberán ser devueltos a su titular o detentador
en cualquier memento (antes de la sentencia definitiva).
d) Con la incautación, la titularidad de los bienes afectados
queda en discusión, por lo que, no se podrá disponer de
ellos a gravarlos; en cambio, en el caso del secuestro no
existe discusión alguna sobre la titularidad, y por tanto
el titular puede disponer de ellos o gravarlos aun cuando
permanezcan secuestrados.
e) En nuestra legislación, los bienes afectados con la
incautación no pueden ser utilizados con fines resarcitorios;
en cambio, los bienes afectados con el secuestro sí pueden
tener mencionados propósitos.
Xdeas
1/ S o t u c t ó n g d K o f M — 272 —
f) Se incautan únicamente ciertos objetos del delito,

instrumentos, efectos o ganancias del delito, los bienes
de las organizaciones criminales, los bienes por valor
equivalente, y los bienes de origen lícito mezclados con
los de origen delictivo (Decreto Legislativo N°1104);
en cambio, son objetos de secuestro cualquier bien o
derecho vinculado al delito, siempre que sean útiles para
la investigación.
219. IN C A U T A C IÓ N Y E M B A R G O
a) Tanto la incautación como el embargo son medidas

cautelares dentro del proceso penal, pero la incautación
se realiza sobre instrumentos, efectos o ganancias del
delito, y demás bienes o activos señalados en el Decreto
Legislativo N° 1104, esto es, se realiza sobre bienes cuya
titularidad a favor de quien los detenta se encuentra en
discusión; en cambio, el embargo se realiza sobre los
bienes de titularidad del agente del delito o del tercero
civil, es decir sobre bienes cuya titularidad a favor de sus
detentadores queda fuera de toda duda.
b) La incautación tiene como finalidad el posterior y final
decomiso de los instrumentos, efectos y ganancias del
delito; por su parte, el embargo tiene como finalidad
garantizar el pago de las consecuencias pecuniarias del
delito (reparación civil, pena de multa y costas procesales).
c) Los bienes embargados pueden ser sustituidos, o
levantarse el embargo, si se garantiza el cumplimiento de
— 273 —
las obligaciones pecuniarias, quedando desafectados los

bienes embargados; en cambio, los bienes incautados, no
pueden ser sustituidos, asimismo resulta cuestionable su
devolución antes de la sentencia final.
d) La incautación es una institución propia del proceso

penal; por el contrario, el embargo es una medida cautelar
general para garantizar el cumplimiento de una obligación
pecuniaria (puede utilizarse en todo tipo de procesos).
e) La incautación -en cuanto medida cautelar vinculada

exclusivamente a asegurar la concreción del decomiso de
los instrumentos, efectos y ganancias del delito, realizables
únicamente en un proceso penal- no queda sujeta a la
caducidad prevista en el artículo 625° del Código procesal
civil; en cambio el embargo sí esta sujeto al plazo de
caducidad.
f) La incautación procederá en todos ios casos en que se
descubran o encuentren instrumentos, efectos o ganancias
del delito; por su parte, el embargo solo procederá si es
que no estuviera garantizado, de algún modo, el pago de
las obligaciones pecuniarias del agente del delito o del
tercero. En el caso del tercero, este solo queda vinculado al
pago de la reparación civil, en cambio el agente del delito,
además de la obligación resarcitoria, queda vinculado al
pago de la pena de multa y de las costas procesales.
g) Conforme al nuevo CPP 2004 al solicitarse el embargo
deberá ofrecerse la contracautela respectiva, la misma
que debe ser adecuada conforme al juicio del juez; en
/.d e a s
Solución Editorial
— 274
cambio, para la disposición y ejecución de la incautación,

no se requiere contracautela alguna, pues para que la
incautación deben existir indicios suficientes de que se
trata de instrumentos, efectos o ganancias del delito, sobre
los cuales, quien mantiene en su poder dichos bienes o
derechos, no ostenta derecho real alguno. O en el caso
de los instrumentos del delito, la peligrosidad objetiva
de los mismos en poder del agente del delito, justifica
de modo suficiente, la disposición de la incautación sin
condicionante alguno.
2,20.L A IN C A U T A C IÓ N E N E L C PP 2004
Como venimos sosteniendo a lo largo del presente trabajo,

en el CPP 2004 se ha confundido totalmente la incautación con
el secuestro, pese a que ambas instituciones tienen funciones y
fundamentos distintos dentro del proceso, la primera es una
medida cautelar para asegurar el decomiso, mientras que la
segunda es una medida coercitiva de carácter investigativo cuyo
fin es el esclarecimiento de los hechos. Ello ha desencadenado
confusiones en la jurisprudencia, en especial en los Acuerdos
Plenarios de la Corte Suprema, como veremos más adelante.
Peor aún, tal confusión ha generado que los operadores
jurisdiccionales consideren que toda medida de secuestro debe
ser autorizada o confirmada por el juez, pese a que ha sido
consentida por el titular del bien afectado, de lo contrario se le
niega todo efecto probatorio a la diligencia respectiva, con lo
cual, obviamente, se entorpece la investigación del delito.
— 275 —
Tomás Aladino Gálvez Villegas -------------------------------------------------------------------------------- --------------- ■
Como sabemos, en el modelo acusatorio el fiscal es

el director de la investigación y en tal condición se le tiene
que brindar los instrumentos procesales necesarios para que
realice su rol, uno de estos es permitirle realizar afectaciones
a ciertos bienes vinculados con el delito, sobre todo, cuando
el titular del bien lo permite. Sin embargo, no se le permite al
fiscal concretar la medida de secuestro, pese a que es un acto
propiamente de investigación y no tiene incidencia alguna en
la propiedad o derechos reales del bien afectado como en el
caso de la incautación.
Cuando se realiza la incautación, al afectado no se le

permite realizar actos de disposición o gravamen alguno sobre
el bien, pues esta medida se dispone por la presunción de que
el detentador del bien no tiene derecho alguno sobre el mismo,
porque este es producto del delito (no se puede obtener derechos
a través del delito). Por tal razón, la incautación necesariamente
requiere de la autorización o confirmación del juez, lo que no
sucede con el secuestro, que implica solo una afectación mínima
a los derechos de los afectados con esta medida, y en muchos
casos el propio afectado asiente la afectación tfel bien como
una contribución al esclarecimiento de los hechos, y por ello,
el juez nada tendría que hacer. Por ello, hemos sostenido que
esta parte del CPP 2004 es la menos lograda y debe modificarse
a la brevedad posible si se quiere optimizar la investigación del
delito.
Esta confusión se evidencia en los artículos 218o a 234° del

CPP 2004 que establecen los criterios para el secuestro, pero
/'d e a s
Solución Editorial — 276
llaman y tratan al secuestro como si se trataría de la incautación;

cuestión que se repite en los artículos 316° a 320° en los que,
en efecto, se desarrollan los criterios relativos a la incautación,
habiéndose omitido prácticamente en todo el Código hablar
de secuestro; solo en el epígrafe del artículo 220° se habla de
“Diligencia de secuestro o exhibición”, y efectivamente, en
dicho artículo se desarrollan criterios referidos al secuestro;
sin embargo, en el cuerpo del artículo, se vuelve a denominar
incautación al secuestro. Finalmente, el numeral 4 del artículo
399° establece que en la sentencia condenatoria se resolverá
sobre la reparación civil, ordenando cuando corresponda, la
restitución del bien o su valor y el monto de la indemnización
que corresponda, las consecuencias accesorias del delito, las
costas y la entrega de los objetos secuestrados a quien tenga mejor
derecho para poseerlos.
Felizmente, en nuevas normas como los Decretos

Legislativos N° 1104, N° 1106, N° l i l i , etc., ya se va
entendiendo la naturaleza de ambas instituciones y se va
dando un tratamiento adecuado a las mismas, aun cuando
quedan todavía ciertos rezagos de confusión. Asimismo, en la
modificación del artículo 94° del Código de procedimientos
penales, ya se habla de la incautación de modo adecuado. Si ello es
así, los criterios contenidos en el CPP 2004 deben interpretarse
conforme a los criterios contenidos en las referidas normas;
debiendo de considerarse los artículos 218° a 234° del Código
solo para el secuestro y los artículos 316° a 320° solo para la
incautación. Obviamente, ello pasa por descartar la mayoría
de los criterios contenidos en el Acuerdo Plenario de la Corte
— 277
Tomás Aladino G álvez Villegas ------------------------------------------------------------------------------------------------
Suprema N° 5 -2 0 1 0 /C J-l 16. 16/11/2010. FV: 7 a 15, sobre

la incautación, en donde desarrollan conceptos totalmente
errados que en lugar de contribuir al esclarecimiento de los
conceptos y categorías jurídicas, lo que hace es confundir a los
operadores jurídicos, entorpeciendo la adecuada investigación
del delito. Asimismo, a descartar criterios doctrinarios que
hablan de incautación instrumental (secuestro) e incautación
cautelar (incautación propiamente dicha), puesto que ello lleva
a aplicar los criterios de la incautación al secuestro, pese a su
naturaleza, función y fundamentos distintos.
— 278 —
3. SECUESTRO
3.1. N A T U R A L E Z A A S E G U R A T H A (D E L A PR U EB A )
D E L SECUESTRO
Como ya se ha indicado, a diferencia de las medidas

cautelares que tienen por finalidad asegurar el cumplimiento
de lo que se resuelva en la sentencia final, hay otras medidas de
coerción real que tienen por finalidad asegurar los medios de
prueba; es decir, su finalidad es eminentemente probatoria o
de investigación (esclarecimiento y acreditación de los hechos).
Estas tienen por finalidad conservar cualquier elemento de
prueba que deba ser incorporado al proceso y valorado por el
órgano jurisdiccional en el momento pertinente, en el estado
inicial en que se encontraban, de modo que puedan se útiles
— 279 —
Tomás Aladino Gálvez V illeg
O a s---------------- -------------------------------------
para sustentar eficazmente la sentencia^186187'. O como refiere

G IM EN O SENDRA: “Su función no es sino la se conservar las
cosas en su estado inicial para que puedan ser apreciadas en su
justa medida por el órgano competente para el conocimiento
y fallo [...]. Son simplemente medidas de aseguramiento y
conservación de bienes y cosas que deberán aer apreciadas por
el tribunal con posterioridad; son medidas de aseguramiento
de la prueba en fase oral”(1S7). En ese sentido, estas medidas
de coerción real quedan debidamente diferenciadas de las
medidas cautelares reales, pues las primeras cumplen su fin
en sí mismas como actos procesales o de investigación, en
cambio, las segundas, resultan instrumentales respecto a lo
que se resuelva en la sentencia definitiva; esto es, sirven para
que las consecuencias jurídicas del delito, establecidas en la
sentencia, sean realmente ejecutadas o cumplidas. Dentro de
estas medidas de coerción real, tiene particular importancia en
el proceso penal, el secuestro.
Pese a la importancia del secuestro, tal como lo habíamos

mencionado, respecto a esta institución existe gran confusión
en la normatividad procesal vigente y en la doctrina nacional,
puesto que es comúnmente confundida con la incautación.
Tal problemática, tampoco se ha abordado en la práctica
jurisprudencial, a pesar de que en la gran mayoría de procesos
o investigaciones se hace uso del secuestro para asegurar los
186 Oré G uardia , Arsenio, La coerción real en el proceso penal, en: II Congreso
Internacional de Derecho penaL Consecuencias jurídicas del delito, Ara Editores,
Lima, 1997, p. 96.
187 G imeno S endra , Vicente; M oreno C atena , Víctor y C ortez D omínguez ,
Valentín, Lecciones de derecho procesalpenal, Colex, Madrid, 2003, p. 303.
J
— 280
elementos de prueba, a fin de que sean utilizados debidamente

al resolverse el caso en la sentencia correspondiente. Ello
obviamente, dificulta el uso de esta institución, o en todo caso,
genera cuestionamientos innecesarios en los supuestos en que su
disposición 7 ejecución afectan derechos fundamentales.
El nivel de confusión se incrementa cuando el secuestro

desarrollado en el proceso penal se compara con el secuestro
desarrollado y aplicado en el proceso civil, el mismo que tiene
fundamento, funciones y estructura distintas. Como se sabe,
la doctrina y legislación procesal civil entienden por secuestro
a la medida que afecta a un bien, disponiendo la desposesión
de su tenedor, cuando se discute judicialmente el derecho de
propiedad o posesión sobre el mismo, por lo que a efectos de
asegurar la existencia y cuidado del bien, se dispone su entrega a
un custodio o depositario designado por el juez; en este caso se
habla de secuestro judicial138). También existe el llamado secuestro
conservativo, contenido £n el segundo párrafo del artículo 643°
del Código procesal civil referido a los casos en que se afecta
cualquier bien del deudor con fines de aseguramiento de una
obligación de pago contenida en un título ejecutivo de naturaleza
judicial o extrajudicial. En estos supuestos, también se realiza
la desposesión del tenedor y la entrega del bien al custodio o
depositario.
Como puede verse, los conceptos de secuestro desarrollados

tanto en la doctrina como en la legislación procesal civil y penal18
188 Este criterio está plasmado en al artículo 643° del Código procesal civil, modifi
cado por el D. Leg.1069; igual criterio contiene el artículo 1785° del Código civil
español, y la doctrina procesal civil se pronuncia en similar sentido.
281 —
son totalmente distintos, talvez debió llamarse de otro modo a

esta figura en el proceso penal, a fin de evitar confusiones, pero
al estar denominado así no queda otra alternativa que asumir el
nombre y diferenciarlo debidamente del secuestro procesal civil
y de las demás figuras que se le asemejan. Pues, como se sabe,
cada disciplina, de acuerdo a sus propias finalidades, define y
delimita la estructura de sus conceptos y categorías, como en este
caso, y será el concepto definido por la propia disciplina el que
se tome en cuenta, salvo los supuestos en que cada disciplina no
Hubiera desarrollado un concepto especial, en cuyo caso puede
aplicarse el elaborado por otra disciplina jurídica afín.
A pesar de las diferencias anotadas, en ambas disciplinas

el secuestro consiste en la afectación de un bien y la
correspondiente desposesión de su tenedor, pero la finalidad es
totalmente distinta, puesto -que en el caso del proceso civil el
secuestro es la medida cautelar por antonomasia, y por tanto su
objetivo es asegurar el cumplimiento de lo que se resuelva en el
proceso principal de conocimiento; en cambio, en el proceso
penal tiene como finalidad asegurar la prueba, es decir, cumple
fines de investigación- o de esclarecimiento, desvinculado del
cumplimiento de las consecuencias jurídicas que finalmente se
disponga en la sentencia, incluso, puede servir para acreditar la
inocencia del imputado. En tal sentido, no debemos confundir
ambas figuras procesales.
En el Código de procedimientos penales no se hace mención

al secuestro como medida de aseguramiento de la prueba o como
medida cautelar, es recién en el Código procesal penal de 1991,
ratificado por el Proyecto de la Comisión Revisora de 1995,
-J
CÍG33
C / S q t u c t t A ed ito rial
__9Q9
A O A
donde en sus artículos 15:6o y siguientes, se habla expresamente

de secuestro; estas normas (proyectos) lo tratan en el tí mío
general: c<Del secuestro, de la incautación y de la ¡exhibición forzosa
de cosas”. Ahora bien, en el CPP 2004 ya no tratan con amplitud
al secuestro, pues han fusionado su contenido en el concepto
de incautación; sin embargo, en el epígrafe del artículo 220° se
habla del secuestro, aún cuando en el contenido del artículo se
refiere a incautación. Esto ha llevado a que se confunda y se trate
como una misma institución al secuestro y a la incautación, pese
a que se trata de instituciones con naturaleza jurídica, funciones
y fundamentos distintos dentro del proceso penal.
Aun cuando, el nivel de confusión medianamente subsiste

en la doctrina y jurisprudencia (particularmente en el Acuerdo
Plenario de la Corte Suprema referido a la incautación) creemos
que se están esclareciendo las cosas a raíz de la nueva normatividad,
con los Decretos Legislativos N° 1104, N° 1106, N° l i l i ,
etc.; así como con las propias modificaciones introducidas en
el artículo 102° del Código penal por el Decreto Legislativo N°
982, en el que se establece: “El Juez podrá dispones en todos los
casos, con carácter de previo, la medida de incautación, debiendo
además proceder conforme a lo previsto en otras normas especiales
apreciándose que se dispone la incautación en el artículo
correspondiente al decomiso, esto es, en la norma correspondiente
a la afectación de instrumentos, efectos y ganancias del delito.
Lo cual queda más claro con la modificación del artículo 94°
del Código de procedimientos penales, introducida por el
Decreto Legislativo N° 983, se establece que el Juez, " .. siempre
que existan suficientes indicios, podrá disponer la incautación de
los objetos de la infracción penal o los instrumentos con los que se
— 283 —
Tomás Aladino Gálvez Villegas -------------------------------------------------------------------- ------------
hubiere ejecutado así como los efectos, sean estos bienes, dinero,
ganancias o cualquier producto proveniente de la infracción penal”.
Con lo que claramente se advierte que no se está refiriendo a
afectaciones con fines de la investigación sino con la finalidad
de privar al agente de ios instrumentos, efectos o ganancias del
delito. Finalmente, el Decreto Legislativo N° 988, considera en
el numeral 3 de su articulo 2o, al secuestro como institución
distinta de la incautación089).
Inclusive, tal como se indicó líneas antes, el propio artículo

399° numeral 4 del CPP establece que la sentencia condenatoria
decidirá también sobre la reparación civil y las consecuencias
accesorias del delito así como las costas, y establece con precisión
que decidirá sobre la entrega de los objetos secuestrados a quien
tenga mejor derecho para poseerlos, con lo que diferencia entre
instrumentos, efectos y ganancias del delito, y por tanto objeto
de incautación y final decomiso, de los objetos que sirven
únicamente para el esclarecimiento de los hechos, los mismos
que serán entregados a quien tenga derecho a ello.
Ya en la doctrina nacional se hace la diferenciación entre

secuestro e incautación, tal como puede apreciarse en la obra
de San M artín Castro (190), donde habla de secuestro cautelar
y de secuestro instrumental refiriéndose al primero como la
189 La entrega del objeto del delito está debidamente establecida en el artículo 188°
del Código de procedimientos penales, adora modificado por el D . Leg. 983; y si
bien en dicho artículo y su modificación se indica que “p o d ra ’ y no “deberá ’ ello
se debe a que en casos excepcionales, como se ha indicado, el objeto del delito,
puede afectarse con la medida de secuestro para fines de la investigación.
190 San M artín Castro , César, Derecho procesalpenal, Vol. 1, 2° edición, op. dt. p.
595
j
óéss ® — 284—
afectación de los instrumentos y efectos del delito, y al segundo

como la_ afectación de las cosas que tengan relación con la
prueba del delito, ya se trate de cosas sobre las que recayó la
acción delictiva u otras de relevancia probatoria. Aún cuando
compartimos la diferenciación, creemos que no existe razón
para seguir llamando a ambas figuras “secuestro”, pues con
ello se confunde el fundamento xLel secuestro y su finalidad
probatoria. Por tal motivo consideramos que al denominado
secuestro cautelar debemos llamarlo propiamente medida
cautelar de incautación; con lo que se le reconoce su función
cautelar dentro del proceso penal diferenciándola de la función
eminentemente probatoria del secuestro (este criterio es
asumido en los nuevos Decretos Legislativos como el N° 1104,
N° 1106, N° l i l i , etc.f.
Considerar a ambos conceptos como sinónimos o

como instituciones iguales -llamándolas a ambas ‘secuestro’
o ‘incautación indistintamente como lo hace el NCPP-
confunde a los operadores jurídicos y procesales. Tanto más,
si tenemos en cuenta que en la nueva normatividad nacional
e internacional a la afectación de instrumentos, efectos y
ganancias del delito se la viene denominando incautación
y no secuestro cautelar-o simplemente secuestro. Peor aún si
tenemos en cuenta que el artículo 394° CPP, en su numeral
5, diferencia entre piezas de convicción (que serían objeto
de secuestro) e instrumentos y efectos del delito (que serían
objeto dé incautación). Igualmente, se hace referencia a la
incautación en el artículo 171° del Código de procedimientos
penales, en concordancia con el artículo 59° del mismo cuerpo
— 285 —
Tomás Aladino Gálvez Villegas -------------------------------- -- 1
legal, el primero de estos artículos se refiere a la retención y

conservación de los instrumentos, armas y efectos que se recojan
en la escena del delito (diligencias especiales), y el segundo se
refiere a los efectos que hubiesen sido incautados por la Policía
Judicial(191). Del mismo modo, el artículo 13° de la Ley de
delitos aduaneros, modificado por el Decreto Legislativo N °
1111, se refiere expresamente al secuestro, cuando estipula que
el “fiscal ordenará la incautación y secuestro de las mercaderías”,
dispositivo que -pese a no dar mayores luces respecto a su
naturaleza jurídica y características- se refiere al secuestro como
una medida distinta a la incautación.
Asimismo, implícitamente se refieren al secuestro el

artículo 59 del Código de procedimientos penales que dispone
191 A l respecto, es pertinente tener en cuenta la certera crítica que hace San M artín
C astro a esta norma, que establece que: el “Fiscal ordenará la incautación y se
cuestro pues la adopción de la medida cautelar, por implicar una afectación
o lesión a los derechos fundamentales, en este caso la propiedad “requiere de la
intervención judicial y de la emisión de una resolución debidamente motivada;
además el Fiscal no tiene atribuidas facultades coercitivas y menos cautelares”. En:
Derecho procesalpenal, Vol. II, I o edición, op. cit., p. 883.
Sin embargo, estando a la normatividad vigente (y salvando nuestro criterio
esgrimido en el sentido de que la Policía también puede, en forma extraordinaria,
realizar ciertas “incautaciones”, de conformidad con el artículo 59° del Código de
procedimientos penales, y lo dispuesto por la propia Ley N ° 28008, concordante
en lo pertinente con el artículo 6o de la Ley N ° 27379, además de lo dispuesto por
el artículo 73° del D . Ley N ° 22095, concordante con los artículos I o y 2o del D . S.
N° 39-94-JUS) podemos sostener que, la Policía, de forma extraordinaria, podrá
efectuar la incautación sobre determinados instrumentos o efectos del delito; así
como realizar incautaciones en las investigaciones fiscales preliminares. Lo que,
desde luego, tendrá que ser resuelto (la subsistencia o revocación de la medida)
por parte del juez al momento de recibir la denuncia penal y dictar el auto de
apertura de instrucción, o de no ha lugar a apertura de instrucción correspondientes,
de conformidad con el artículo 6° de la Ley N ° 27379.
/^deas EdKortaJ — 286 —

que la Policía Judicial pondrá a disposición de los jueces, a los

responsables de los delitos o faltas con los elementos de prueba y
los efectos del mismo; debiendo entenderse que cuando se refiere
a elementos de prueba, (que puede tratarse de bienes o cosas de
interés probatorio), se está refiriendo a casos de secuestro. Por
el contrario, cuando se refiere a efectos, se está refiriendo a los
bienes incautados.
3 2 . C O N C E P T O Y F U N C IÓ N D E L SE C U E ST R O
E N EL P R O C E SO PENAL
En el proceso penal, se entiende por secuestro a “... la

aprehensión de una cosa por parte de la autoridad judicial, con
el objeto de asegurar el cumplimiento de su función específica:
la investigación de la verdad y la actuación de la ley penal”(192);
o como refiere SOLER: “El secuestro es un medio para que el
juez asegure pruebas o haga ciertos los eventuales resultados
del juicio. Concluido el fin procesal del objeto secuestrado,
este debe ser devuelto a poder de quien lo tenía”(193). Esto es,
se busca adquirir y conservar el material probatorio útil para la
investigación y juzgamiento del hecho. Debiendo entenderse
por aprehensión al recojo o toma de posesión de los bienes o
cosas vinculados al ilícito como los objetos del delito; elementos
probatorios; inclusive, a los instrumentos o efectos del mismo,
cuando estos sirvan para la investigación o esclarecimiento
192 CAFEERATA Ñ O R E S, José, Medidas de coerción en el nuevo código Proceso penal

de la nación, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1992, p. 67.
193 SOLER, Sebastián, Derecho penal argentina, Tomo II, Tea, Buenos aires, 1978, p.
399.
— 287
Tomás Aladino GáToex Villegas -------------------------------------------------------------------------------------------------
del hecho delictivo. En tal sentido, el fundam ento y función

del secuestro es netamente procesal, de investigación o de
esclarecimiento de los hechos.
Obviamente, las citas precedentes se refieren al secuestro

como una medida jurisdiccional o dispuesta por el juez, pero
claro, ello tiene pleno sentido en sistemas en donde el encargado
de la investigación del delito y por ende del acopio o recolección
de elementos de convicción y de prueba es únicamente el juez.
En cambio, en el sistema acusatorio, en el que se reserva esta
facultad al Ministerio Público, será de competencia del fiscal
realizar el secuestro de bienes y objetos o realizar la recolección
y acopio de elementos de convicción.
Sin embargo, deben descartarse los criterios que

conceptúan al secuestro como ocupación de bienes, ya que ello
solo será posible para los casos en que se quiera afectar bienes
inmuebles, lo cual es posible solo en la incautación, mas no para
los casos de secuestro, ya que si se requiere del aseguramiento
de un inmueble o del lugar de la escena del delito o del hallazgo
de la prueba, lo que corresponde es disponer la vigilancia del
inmueble o acordonamiento del lugar hasta que se realicen
las diligencias necesarias, pero no su ocupación por parte de
la autoridad, puesto que ello sería contraproducente por la
posible adulteración o modificación de la escena, privándola
de su utilidad probatoria.
D e otro lado, debemos precisar que no todos los actos

recolección de evidencias en la escena del delito o en otros lugares
donde se encuentren constituyen supuestos de secuestro, ya
Jf
/ 'd eas
Solucíóa Editorial — 288 —
que esta es una medida que afecta derechos de los investigados

o de terceros con fines de investigación del delito(l94); por ello,
cuando, como consecuencia de un registro o una requisa, se
encuentren elementos o efectos materiales sobre los cuales no
se reconocen derechos reales a persona alguna, o estos tienen un
valor insignificante, no se tratará propiamente de un secuestro,
sino de una simple recolección o recojo de evidencias, vestigios
o hallazgos dentro de la propia diligencia de registro. Realizar
esta precisión nos parece de capital importancia, porque si no
se reconocen derechos reales sobre la cosa, la autoridad fiscal
o policial puede tomarla o recogerla e incluirla como material
probatorio sin necesidad de autorización o confirmación
judicial, o la oposición de las partes, puesto que en estos casos
no se trata de afectación de derecho alguno.
3.3. O B JE T O D E L S E C U E S T R O
Son susceptibles de secuestro todos los bienes, elementos,

cosas, títulos o efectos respecto de los cuales se reconocen derechos
reales, por lo que al tomarlos, aprehenderlos o requisarlos se
puede afectar el derecho de alguna persona. Obviamente, debe
tratarse de bienes o elementos vinculados a la comisión de un
194 Este mismo criterio es seguido en la legislación y doctrina española, cuando se

sostiene que la aprehensión de cosas no necesita acto procesal concreto en
forma de resolución judicial; es un acto-de coerción directa que se lleva a cabo por
el jue-z con motivo de la inspección del lugar del delito o de la entrada (para el
registro) de lugares privados o públicos (art. 570 y concordantes), o por cualquier
miembro de la Policía judicial (art. 770.3a)'”. En: G imeno S endra , M oreno
C atena , C ortez D omínguez, Lecciones de Derecho procesalpenal, Colex, Madrid,
2003, p. 308.
— 289
delito, y por ello, pueden ser de utilidad para la investigación

del mismo. En este sentido, puede tratarse del propio objeto d e l
d elito , del llamado cuerpo d e l d elito , de in stru m en tos o m edios
d e l d elito , inclusive de efectos o gan an cias d e l d elito y en general
cu a lq u ier bien, objeto, elem ento o cosa vin cu la d a a l d elito .
Pues tal como refiere JESCHECK debe diferenciarse entre lo
que “sirve para la ejecución del delito” de lo que simplemente “se
refiere” al mismo, pues, no todo elemento material del delito es
instrumento o medio para su comisióníl95).
En cuanto al objeto del delito, como ya hemos dicho, se

trata de todo bien o interés sobre el cual recae la acción delictiva
y normalmente tiene un titular indiscutido. Cuando el objeto
del delito (objeto material u otro tipo de bien) sea encontrado o
recuperado por la Policía, este no puede ser materia de incautación
para su posterior decomiso, por el contrario, corresponde su
entrega inmediata a su titular; salvo los casos de delito de lavado
de activos o álgún otro de estructura análoga, en que el objeto de
este delito a su vez es objeto o efecto de uno previo, en cuyo caso
procederá su incautación independientemente de que pueda
tener o no alguna utilidad probatoria. Sobre el objeto del delito
no hay problema alguno para que opere el secuestro con fines
de esclarecimiento de los hechos; esto es, que se afecte el bien
para realizar alguna pericia o diligencia especial. Y claro, una vez
aprovechada su utilidad probatoria se devolverá a su titular sin
condición alguna; salvo casos excepcionales en que sea necesario
su uso en el juicio, en tal supuesto, podrá entregarse el bien con
195 Jescheck , Hans Heinrich, Tratado de Derecho penal, traducción de Manzanares,

Bosch, Barcelona, 1991, p. 726.
j
/^deas
SotudA x Editorial 290 —
la obligación que sea exhibido o presentado cuando sea requerido

por la autoridad competente (artículo 222° del CPP 2004).
• En el caso del llamado cuerpo del d elito pese a que no es un

término técnico, en razón a que comprende a los instrumentos,
objetos, efectos o productos del mismo, así como también a las
ganancias o cualquier otro objeto material que pudiera servir
como elemento o fuente de prueba en la investigación del
delito(i96), y por tanto no aporta claridad alguna; sin embargo,
sigue siendo usado en la doctrina, jurisprudencia y legislación
(artículo 218° del CPP 2004), por tanto, podemos señalar que
todo cuerpo del delito será materia de secuestro con fines de
investigación.
En el caso de instrumentos, efectos o ganancias del delito

-como ya lo hemos referido en páginas anteriores- en principio,
todos estos deberán ser materia de incautación con fines de
decomiso; sin embargo, si alguno de ellos resultara de utilidad
para el esclarecimiento de ios hechos también deberán ser
objetos de secuestro; en tal sentido, la afectación será con doble
finalidad (para investigación y para decomiso), por lo que el acta
levantada al respecto será una de secuestro e incautación; debiendo
aprovecharse su utilidad probatoria y levantarse la medida de
secuestro, quedando únicamente sujetos a la incautación.
Finalmente, pueden tener utilidad para la investigación

bienes o elementos que no son objeto, instrumento, medio, efecto
196 Con el término cuerpo del delito “...s e engloba a cualquier tipo de referencia a
los rastros visibles que puede dejar cualquier hecho delictivo”. M ontón R edondo
citado por Sánchez Velarde, Pablo, Manual de Derecho -procesalpenal., Idemsa,
Lima, 2004, p. 510.
— 291 —
o ganancia del delito, simplemente se trata de bienes vinculados

al delito, o “referidos” a este, y por eHo se justifica su secuestro,
con lo cual no se está privando o discutiendo la propiedad de su
titular, simplemente se los está afectando-para colaborar con la
investigación del delito, a lo cual estamos obligados todos, en
cuanto integrantes de la comunidad.
Como puede apreciarse, en el secuestro, a diferencia de

la incautación, los bienes, elementos o efectos que constituyen
objeto del mismo son mucho más amplios que aquellos que
pueden incautarse, siendo requisito para el secuestro únicamente
que estén vinculado o referidos al delito y por ello pueden tener
alguna utilidad probatoria o investigativa.
3.4. E F E C T O S D E L SE C U E S T R O S O B R E L O S B IE N E S
U O B JE T O S S E C U E S T R A D O S
A diferencia de la incautación, donde, si bien

provisionalmente, se está desconociendo todo posible derecho
real que pudiera tener el afectado sobre los bienes o activos, puesto
que se asume que se trata de instrumentos, efectos o ganancias
del delito (respecto de los cuales el afectado no tiene derecho real
alguno); en el secuestro, no se cuestiona en ningún momento la
titularidad de los bienes afectados y por ello mismo, el titular del
bien afectado no queda impedido de realizar actos de disposición,
gravamen o de administración del bien afectado. Pues, se afecta
el bien solo para utilizar su valor probatorio respecto del delito
o de la responsabilidad del imputado, y en cuanto se cumpla tal
finalidad el secuestro será levantado, desaferrándose el bien.
/'d e a s
C / S e f u d ó * 6d *e c«
292 —
En tai sentido, ei secuestro únicamente configura una

afectación circunstancial y temporal que no configura una
violación del contenido esencial, ni cuestiona la naturaleza de
los derechos de sus respectivos titulares; pues, solo significa una
mínima injerencia en los derechos del afectado. Si ello es así, no se
requiere de una autorización o confirmación jurisdiccional para
la concreción de tal medida, contrario a lo que, erradamente,
se sostiene en el artículo 218°.2 del CPP 2004, al confundir el
secuestro con la incautación (la que sí requiere de intervención
judicial); en consecuencia, la autoridad competente para realizar
el secuestro será la encargada de realizar la investigación del
delito, pues el secuestro no es más que un acto de investigación;
en tal sentido, será el fiscal el encargado de llevar a cabo esta
medida coercitiva, salvo casos excepcionales, como cuando el
afectado considera que la medida resulta excesiva, y por tanto se
recurre a la tutela judicial, y el juez puede confirmar o dejar sin
efecto dicha medida.
3.5. M O M E N T O P A R A O R D E N A R EL S E C U E S T R O
E N EL P R O C E SO Y A U T O R ID A D E S Q U E P U E D E N
D I S P O N E R L O Y E JE C U T A R L O
El secuestro, como todo acto de investigación, puede

disponerse y ejecutarse desde las diligencias preliminares llevadas
a cabo por el fiscal o en las diligencias llevadas a cabo por la Policía,
la que dará cuenta al fiscal a la brevedad posible. Asimismo,
podrá realizarse durante la etapa de investigación preparatoria,
así como también en la etapa intermedia, cuando se disponga la
realización de una prueba anticipada entre la cual se incluya una
— 293
Tomás Aladino Gálvex Villegas " “
inspección, en la que se pueden hallar bienes o elementos útiles

para el esclarecimiento de los hechos.
Normalmente, el secuestro debe ser dispuesto y realizado
por el Etscal o por la'Policía, dando cuenta inmediata al fiscal o
por disposición de este, sobre todo, cuando el afectado preste su
consentimiento como- ocurre habitualmente; pues, como se ha
indicado esta medida constituye una injerencia mínima en los
derechos del afectado, a diferencia de la incautación en la cual
se pone en tela de juicio la propia existencia de derechos reales
sobre el bien afectado de parte de su poseedor o detentador.
Como quiera que el fiscal tiene la carga de la prueba y dirige
la investigación en el modelo acusatorio, le corresponde la
realización de actos de investigación orientados al acopio o
recolección de elementos de convicción, de conformidad con el
artículo IV del título preliminar del CPP 2004, el mismo que
resulta preeminente respecto a los demás artículos del Código,
a tenor de los dispuesto por el artículo X del referido título
preliminar.
Solo excepcionalmente debe ser ordenado por el juez,
cuando sea necesario realizar previamente otra diligencia que
pudiera afectar el contenido esencial de un derecho fundamental,
y por ello, se requiera de una resolución jurisdiccional; tal será el
caso en que se tenga que realizar el secuestro de bienes u objetos
que se encuentran en un lugar cerrado y para ello se requiere
de una orden de descerraje, allanamiento o registro en lugar
cerrado o privado (artículo 217° del NCPP); también cuando
el investigado o tercero se negare a entregar dicho bien al fiscal
(artículo 218° del NCPP).
En caso de flagrante delito o de peügro inminente de su
perpetración, el secuestro de bienes lo realizará la Policía en el
¿d e a s
C / S o t e i c i ó * Editorial ■294—
DecomisOy incautación y secuestro
momento de descubrirse el delito, dando cuenta de inmediato

al fiscal o será realizado por la propia autoridad fiscal. En estos
casos la necesidad del secuestro es más-evidente, siendo también
palmaria la facultad del fiscal y de la Policía, pues no sería racional
que no se pueda realizar la afectación por falta de autorización
Fiscal, si en estos casos, por haberse puesto el agente al margen
del derecho, inclusive es posible afectarle su principal derecho:
la libertad; quedando la Policía, e incluso cualquiera particular,
facultados para realizar la respectiva detención. En tal sentido,
en casos excepcionales de flagrancia puede realizar el secuestro,
preliminarmente, cualquier particular, poniéndolo de inmediato
a disposición de la Policía o del Fiscal.
3.6. ¿C O N F IR M A C IÓ N JU D L C IA L D E L SE C U ESTR O ?
El artículo 218°.2 del CPP 2004 estipula que en todos los

casos, incluidos los supuestos de flagrancia, .. el Fiscal una vez
que tomó conocimiento de la medida o dispuso su ejecución, requerirá
alJuez de la Investigación Preparatoria la correspondiente resolución
confirmatoria”; con lo cual, prácticamente se niega la posibilidad
al fiscal de acopiar o recolectar elementos de convicción para
una correcta investigación del delito por su propia iniciativa y
facultad. Lo cual, obviamente, resulta contrarío a los criterios
básicos contenidos en el propio título preliminar del CPP 2004
y contradice el artículo 159° de la Constitución Política del
Estado.
En efecto, conforme a la norma constitucional y el título
preliminar del CPP 2004, el fiscal dirige la investigación del
delito y tiene la carga de la prueba en el modelo acusatorio, por
lo que, necesariamente debe estar facultado para la realización
— 295 —
Tomás Aladino C alvez Villegas
de actos de investigación orientados al acopio o recolección de

elementos de convicción o probatorios. Consecuentemente, el
artículo 218°.2 del CPP 2004 no resulta aplicable por contravenir
al propio título preliminar del CPP 2004 y la referida norma
constitucional; a la vez que resulta contradictorio con la propia
concepción y naturaleza del modelo procesal acusatorio.
Si ello es así, tampoco resultan conforme a derecho los

criterios establecidos en el Acuerdo Plenario N ° 5—2010/
CJ—116, en cuanto establece en su fundamento N° 14: “Siendo
indispensable la intervención judicial, que es una condición previa
para La valorabilidad de toda incautación desde la perspectiva
probatoria, desde luego, no es posible utilizar como evidencia lo
obtenido a través de la incautación mientras no se ha cumplido
con el correspondiente control jurisdiccional. En estos casos, para
decidir acerca de una petición concreta derivada o vinculada a
la incautación la autoridad judicial debe realizar, con carácter
previo pero en ese mismo acto, una evaluación de la legalidad de la
incautación_ De no ser posible el aludido examen por la necesidad
de un debate más amplio, será del caso rechazar provisoriamente
el requerimiento o la solicitud que, como dato esencial, se sustentó
en la incautación a fin de definirla anticipadamente y, emitida
la decisión respectiva, recién pronunciarse sobre su mérito”. Pues,
este criterio sería fatal para la eficacia y eficiencia del CPP 2004,
al impedirse al fiscal acopiar los elementos de prueba por su
propia iniciativa y facultad, propiciándose la total impunidad,
situación que ya se está observando en algunos de los distritos
judiciales en los cuales se ha llevado a extremos estos criterios
errados de la Corte Suprema, los cuales solo se explican en el
marco de confusión de los conceptos, funciones y finalidad de
d eas
Solución Edtowiat
296 —
la incautación y el secuestra. Por tal motivo, desde estas páginas

llamamos a los jueces y fiscales que sepan aquilatar el contenido
de ciertos acuerdos negativos de la Corte Suprema y desvincularse
cuando sea necesario.
En conclusión, a nuestro criterio, la realización de la

medida de secuestro no debe quedar sujeta a confirmación
judicial alguna, y su valor probatorio no puede depender de
dicha confirmación. Por el contrario, al tratarse de una diligencia
que implica solo una mínima afectación a los derechos reales de
los sujetos procesales, no requiere de una decisión jurisdiccional;
más aún, si se tiene en cuenta que el control de la legalidad de
todas las actuaciones fiscales se realizará en la etapa intermedia
y allí se saneará cualquier irregularidad, descartándose alguna
actuación que pudiera encerrar alguna dosis de arbitrariedad.
Más aún si tenemos en cuenta que, a partir de la ponderación

de los intereses en conflicto, la balanza se inclina claramente a
optimizar la función fiscal en la investigación del delito, que a
proteger de afectaciones mínimas de ciertos derechos reales; es
más, cuando existe consentimiento de la persona afectada no
existe conflicto de intereses, puesto que se trata de derechos
disponibles, en cuyo caso de ningún modo se justifica la
confirmatoria o autorización judicial, la cual únicamente
significaría un entorpecimiento de la investigación del delito.
En consecuencia, al tratarse de un acto de investigación

propio de la competencia del fiscal en un modelo acusatorio,
tal actuación no puede quedar bajo el tutelaje innecesario del
juez, como erradamente consideran algunos, incluso, asumir
tal postura implicaría contradecir el propio título preliminar
del CPP 2004, así como la norma constitucional. Por todo

ello, consideramos que esta norma procesal, como otras más,
deben ser derogadas a la brevedad posible, a fin de optimizar la
investigación 7 actividad fiscal, sobre todo con el propósito de
evitar confusión en los operadores jurídicos.
3.7. R E G IS T R O D E B IE N E S S E C U E S T R A D O S
El artículo 220°.3 del CPP 2004, establece que “... si se
trata de in cau tación de bienes muebles se procederá de manera que
se tomen bajo custodia y -si es posible- se in scrib irá en e l registro
correspondiente. Si se trata de bienes inmuebles o de un derecho
sobre él, adicionalmente a su ocupación, se operará de manera que se
a n ote en e l registro respectivo dicha medida, en cuyo caso se instará
la orden judicial respectiva” (resaltado nuestro,). Obviamente,
como 7a se ha señalado a lo largo de todo esta trabajo, este
artículo se refiere al secuestro, no a la incautación. Y por tanto,
no tiene sentido hablar de registro de bienes secuestrado.
En efecto, si los bienes solo se afectan con la finalidad
utilizarlos en la investigación, una vez que esto se cumple, deben
ser devueltos a su titular o a quien los detentaba; no existiendo
ninguna necesidad de anotarlos o inscribirlos en el registro
correspondiente pues, no cumpliría finalidad alguna, 7 solo
significaría un trámite engorroso e innecesario.
Asimismo, como 7a lo hemos señalado, no se pueden
secuestrar bienes inmuebles, pues si se necesitara realizar alguna
diligencia de esclarecimiento en un inmueble, la medida
coercitiva a dictarse deberá ser la inmovilización 7 aislamiento del
lugar hasta concluir la diligencia; no procediendo la ocupación
Xdeas
C / S o t u d d n Editorial 298 —
del inmueble, porque sería contraproducente a los fines de la

investigación. Entonces, tampoco resultaría de aplicación lo
dispuesto por este artículo (220°.3) cuando prescribe que en el
caso de inmuebles se procederá a su ocupación e inscripción en
el respectivo registro inmobiliario.
Pero claro, la ocupación e inscripción (de inmuebles y de
bienes muebles registrables) será indispensable cuando se trate
de la medida de incautación, con lo que una vez más se aprecia la
necesidad de diferenciarla del secuestro, a la vez que se evidencia
la confusión en la que incurre la norma al tratarlas como si fueran
la misma medida coercitiva.
3.8. D E V O L U C I Ó N D E B IE N E S S E C U E S T R A D O S
El artículo 222° del CPP 2004 establece que: “El Fiscal o la

Policía con conocimiento delprimero, p o d rá devolver al agraviado
o terceros los ‘objetos in cau tados3 o entregar los incautados
que y a fu ero n u tiliza d o s en la a c tiv id a d investigadora , con
conocimiento del Juez de la Investigación Preparatoria. Asimismo
podrá devolverlos al imputado si no tuvieren ninguna relación con
el delito. La devolución podrá ordenarse provisionalmente y en
calidad de depósito, pudiendo disponerse su exhibición cuando fiera
necesario. ” (Resaltado nuestro).
Pese a que el mencionado artículo se refiere a la ‘incautación
es evidente que se alude al secuestro. Pues, tal como ya lo
hemos señalado, los bienes sujetos a incautación no pueden ser
devueltos mientras existan indicios razonables de que constituyen
instrumentos, efectos o ganancias del delito (o los demás que
son materia de decomiso conforme al Decreto Legislativo
299 —
Tomás Aladino G álvez Villegas ------------------------------------------------------- —
N° 1104), en razón a que los fundamentos de la medida cautelar

para asegurar el decomiso, subsisten. En tal sentido, si se trata de
instrumentos, persiste la posibilidad que pudiesen ser utilizadas
para la comisión de nuevos delitos; de tratarse de efectos o
ganancias, la posibilidad de que sean ocultados, destruidos
o transferidos a terceros de modo definitivo, frustrando el
decomiso, es latente. No obstante, cuando se determina que
los bienes nada tienen que ver con el delito, necesariamente se
tiene que levantar la incautación debiendo devolverse los bienes
incautados de modo obligatorio. En este caso, no se puede hablar
de que se podrá devolver los bienes incautados, sino que ello es
imperativo.
Sin embargo, si se trata de bienes secuestrados estos

deberán ser devueltos a su titular o poseedor una vez que hayan
cumplido su finalidad, es decir, una vez que se hayan efectuado
los exámenes, análisis, pruebas q exhibiciones correspondientes
habiéndose cumplido así la finalidad para la cual fueron afectados;
y por tanto, ya no existe razón para mantenerlos secuestrados.
Obviamente, de dichos exámenes se deben haber elaborado las
actas correspondientes, las cuales pueden constituir pruebas
preconstituidas a ser debatidas y utilizadas en el juicio. En estos
casos, la devolución no queda a discreción del fiscal o del juez, por
el contrario, constituye una obligación, salvo casos excepcionales
en que todavía se tenga que realizar algunas pruebas o exámenes
sobre dichos bienes. Este criterio es igual para los casos de bienes
que constituyen objeto del delito así como para cualquier otro
bien relacionado con el delito.
¿deas
SotucMrt Cdttortai
— 300 —
No obstante, la entrega será provisional o en calidad

de depósito cuando aun pueden ser utilizados con fines de
esclarecimiento de los hechos en el juicio oral, a pesar que en
la investigación preparatoria se presenten los presupuestos para
la devolución de los bienes secuestrados. En ese caso, en el acta
de devolución se establecerá la obligación de la presentación
cuando sea requerido. Esta situación se presenta principalmente
cuando se trata de objetos del delito, es decir de bienes sustraídos,
donde, de inmediato, corresponde la entrega a su titular una vct
que el bien es recuperado; sin embargo, por su utilidad para la
investigación del delito se lo mantiene en secuestro.
Finalmente, un vez más en este artículo se aprecia la

innecesaria judicialización de la investigación del delito;
pues, se establece que la devolución tiene que hacerse con
conocimiento del juez; sin embargo, no encontramos qué
finalidad cumpliría poner en conocimiento del juez la
devolución del objeto del delito (bien sustraído) una vez que
se han realizado las pericias o diligencias pertinentes sobre
o con dicho bien; peor aun, si se trata de una investigación
preliminar en la que todavía no ha intervenido el órgano
jurisdiccional. Y claro, en los casos de secuestro el interesado
en afectar, tener en su poder o devolver el bien es el fiscal y
será él quien evaluará la devolución o no del bien, sin que la
participación judicial tenga relevancia alguna.
Ahora bien, si el bien secuestrado ya fue utilizado y

cumplió los fines para los cuales fue afectado, y pese a ello, el
fiscal no accede a su devolución o entrega al titular de manera
— 301
Tomás Aladino Gálvez Villegas — -------------- --------------------------- -------------- -----------------------------------
injustificada, el afectado podrá instar, dentro del tercer día, la

decisión del juez de la investigación preparatoria, quien resolverá
lo pertinente.
3.9. R E M A T E D E B IE N E S S E C U E S T R A D O S
Tratándose de la medida de incautación, tal como ya se

ha desarrollado en la parte pertinente, de conformidad con el
Decreto Legislativo N° 1104 y demás pertinentes, una vez que
los bienes incautados sean decomisados se les dará el destino que
corresponda, y la gran mayoría de bienes se rematarán en pública
subasta —de conformidad con el reglamento de la CONABI y del
procedimiento respectivo seguido ante la autoridad aduanera-.
Asimismo, podrá disponerse de los bienes incautados antes de
la conclusión del proceso cuando se trate de bienes perecibles,
cuando su custodia sea muy onerosa o en los demás casos
previstos por ley. Igualmente, ios bienes peligrosos o de ilícito
comercio serán destruidos conforme a ley.
La situación es distinta en el caso de secuestra, porque
la titularidad de estos bienes en ningún momento entra en
discusión, esto es, la imposición de la medida de secuestro
no afecta los derechos reales de sus titulares sobre los bienes
afectados, por tanto -aun cuando los bienes o activos permanezcan
secuestrados-, su titular puede disponer de ellos, gravarlos, etc.
Si ello es así, no puede hablarse de remate de bienes secuestrados,
así como tampoco de adjudicación o destrucción de los mismos.
No obstante, el artículo 223° del CPP 2004 establece que
“ Cuando no se ha identificado al autor o al perjudicado, e l bien
— 302 —
incautado, transcurridos seis meses, es rematado. El remate se

realiza, previa decisión de la Fiscalía que conoce del caso si no-se ha
formalizado la Investigación Preparatoria o previa orden del Juez
de la Investigación Preparatoria si existe proceso abierto, a pedido
del Fiscal. (...) El producto del remate, descontando los gastos que
han demandado las actuaciones indicadas en el numeral anterior,
será depositado en el Banco de la Nación a la orden del Ministerio
Público si no se formalizó Investigación Preparatoria y, en partes
iguales, afavor del PoderJudicialy del Ministerio Público si existiere
proceso abierto. Si transcurrido un año ninguna persona acredita
su derecho, el Ministerio Público o el Poder Judicial, dispondrán
de ese monto, constituyendo recursos propios”. Aun cuando este
artículo hace referencia a “bien incautado”, tal como ya lo hemos
señalado en páginas anteriores, es evidente que estos artículos
(218° a 234° del CPP 2004) no se refieren a la incautación sino
a la medida de secuestro.
Sin embargo, en los casos de secuestro de bienes, no vemos

la razón por la que se tenga que realizar el remate de los bienes a
los seis meses, cuando no se haya identificado al autor del delito;
pues, si se trata de bienes que configuran objeto del delito, a
quien se debe entregar el bien es a su titular sin interesar quién
es el autor del defito; asimismo, si se tratase de bienes de terceros,
igualmente no tiene sentido el remate, puesto que en estos
casos deberán devolverse los bienes a sus titulares. Únicamente,
si se tratara de bienes del presunto agente del delito tendría
sentido realizar el remate, una vez que se haya aprovechado
su utilidad en el esclarecimiento de los hechos. En este último
supuesto, el producto del remate, aun cuando puede depositarse
— 303 —
Tomás Aladino Gálvez V ille g a s ------------------------------------------- ----------------------------------------------------
provisionalmente en las cuentas del Ministerio Público o del Poder

Judicial, el mismo no puede constituir recursos propios de estos
organismos, por el contrario debe emplearse prioritariamente
para concretar el pago de la reparación civil por el daño causado;
solo si se tratase de un delito de peligro abstracto o de algún
otro supuesto en que no se haya causado daños indemnizables,
dichos fondos pasarán al Estado, sea a nombre del Ministerio
Público o del Poder Judicial.
En el caso en que no se pudiese identificar a l agraviado,

(y agregaríamos, al tercero titular dél bien) como establece el
artículo en cuestión, y se tratase de bienes perecióles, de difícil
u onerosa conservación, a lo^ efectos de proteger el derecho del
agraviado o tercero, se puede disponer su remate, procediéndose
a depositar en el Banco de la Nación el monto que se recaude,
debiéndose entregar el dinero al agraviado o al tercero una vez
que este lo reclame, acreditando su titularidad; tal como sucede
en casos de la Ley de delitos aduaneros por ejemplo. Claro que
en estos casos se podría disponer la afectación definitiva del
derecho de propiedad si transcurriera el plazo de prescripción
adquisitiva.
La confusión que se aprecia en este artículo, es consecuencia

del error existente en la norma procesal cuando tratan a la
incautación y al secuestro como si fueran la misma institución;
lo que en realidad ya se ha esclarecido con las nuevas normas
a las que venimos haciendo referencia (Decreto Legislativo N°
1104 y demás señalados con anterioridad).
Xdeas gditorta! — 304 —

------------------------------------------------------------------------------------------- Decomiso, incautación y secuestro
3.10. SECUESTRO D E C O R R E SPO N D E N C IA YENVÍOS

POSTALES
. Tal como lo estipula el artículo 226° del CPP 2004 las cartas,
pliegos, valores, telegramas y otros objetos de correspondencia o
envío postal que se encuentren en las oficinas, empresas postales o
telegráficas sean públicas o privadas, que son dirigidos al imputado
o remitidos por él, aun bajo nombre supuesto, o de aquellos que se
presumiere emanan de él o de los que él pudiere ser el destinatario,
pueden ser objeto de secuestro, el mismo que se concreta con la
interceptación y apertura de la correspondencia o envío postal. En
la interceptación y apertura de comunicaciones y envíos postales
o telegráficos se incluyen las cartas o comunicación epistolar, los
envíos de todo tipo como pliegos, sobres, valores09^, paquetes,
bultos o carga en general; asimismo, se incluye telegramas y
cualquier tipo de comunicación por el sistema telegráfico, así
como también otros objetos de correspondencia o envío postal.
Se debe entender por interceptación o aprehensión a
“... la toma de posesión de una comunicación a través de su
apoderamiento físico durante el proceso de enlace entre el emisor
y el receptor”197(198); la interceptación se podrá realizar en el lugar
de origen, en el lugar de destino o en cualquier lugar de tránsito
y en cualquier momento. La apertura consiste en revisar y tomar
conocimiento de la comunicación contenida en un sobre, paquete
o bulto cerrado; de tratarse de información escrita o gravada de
cualquier otro modo en algún soporte material, se le dará lectura o
197 Debemos entender que al referirse la norma a ‘valores’, está haciendo referencia a
títulos valores como letras de cambio, cheques, pagarés, Warrants, acciones, etc.
198 San Martín Castro, César, Derecho procesal penal segunda edición, Grijley,
Lima, 2003, p. 578.
— 305 —
descifrará la información levantándose el acta correspondiente;

en el caso de telegramas y comunicaciones afines, obviamente,
no será la apertura el modo como se tome conocimiento del
-contenido de la comunicación, en este caso será suficiente con
recabar una copia del telegrama.
La comunicación, o envío interceptado o secuestrado

deberá encontrarse en las oficinas o empresas -públicas o
privadas- postales o telegráficas, es decir, en un lugar abierto al
público al cual tienen acceso los funcionarios o representantes
de dichas entidades; no se trata de información o envíos que
se encuentran en lugares privados, en cuyo caso lo primero
que se requerirá será una diligencia de allanamiento para
luego realizar el correspondiente registro y secuestro con las
formalidades de ley; asimismo, tampoco se trata de efectos o
documentos que el sujeto porte en sus vestimentas, su equipaje
o su vehículo, pues en tal caso corresponderá practicar el
registro correspondiente. En estos casos, si al realizarse el
registro se encontrara documentos privados, ya no queda
sujeto a las disposiciones de la interceptación e incautación
postal o telegráfica sino a las relativas al aseguramiento y
-secuestro de documentos privados.
Asimismo, se trata de la interceptación de comunicación

postal o telegráfica dirigida al imputado o remitida por este,
aun cuando trate de ocultar su identidad con nombres falsos;
igualmente, puede tratarse de supuestos en los que el remitente
o el destinatario es un tercero, respecto del cual circunstancias
especiales llevan a la presunción, o existen indicios, de
Xdeas
C / S o « u e U n Editorial
306 —
que estaría prestando su colaboración para concretar la

comunicación; también puede ser que el imputado este
utilizando la comunicación o correspondencia de este tercero.
En este último caso, para la intervención de la comunicación,
no interesa si el tercero está actuando de buena o mala fe,
es suficiente que se haya tratado de encubrir al imputado o
buscado facilitar la remisión o recepción de la comunicación
por parte de este último.
De otro lado, aun cuando de modo general el secuestro

debe disponerlo y ejecutarlo el fiscal sin ninguna autorización
o confirmación judicial, en el caso de secuestro (interceptación
y apertura) de correspondencia y envíos postales, se trata de
una medida especialmente gravosa para -los derechos de las
personas, y una injerencia de significación en la privacidad de
los afectados, por lo que posee una protección constitucional
directa, tal como lo estipula el numeral 10 del artículo 2o de la
Constitución Política del Estado; en tal sentido, se requiere de
una decisión jurisdiccional, por ello, para su ejecución, el fiscal
deberá solicitar autorización al juez, quien al autorizarla o no
debe ponderar los intereses en conflicto.
El secuestro de correspondencia y envíos postales tiene

carácter subsidiario, esto es, solo se realizará cuando sea
indispensable para el esclarecimiento de los hechos (no puede
esclarecerse o dilucidarse la investigación apelando a otro tipo de
información u otros medios probatorios); se efectuará de modo
— 307
Tomás Aladino Gálvez Villegas ---------------------------------------------------- -
reservado y sin conocimiento del afectado; pues, de otro modo

la finalidad que se persigue estaría lejos de materializarse(199).
199 El CPP 2004 en su artículo 227°, establece la forma como debe ejecutarse el se
cuestro de correspondencia y envíos postales, sin embargo, lo hace de una manera
totalmente inadecuada y contraproducente; así, establece: “1. Recabada la autoriza
ción, el Fiscal -por sí o encargando su ejecución a unfuncionario de la Fiscalía o un efectivo
Policial- realizará inmediatamente la diligencia de interceptación e incautación. Acto
seguido examinará externamente la correspondencia o los envíos retenidos, sin abrirlos o
tomar conocimiento de su contenido, y retendrá aquellos que tuvieren relación con el hecho
objeto de la investigación. De lo actuado se levantará un acta. 2. ha apertura se efectuará
en el despacho Fiscal. E l Fiscal leerá la correspondencia o revisará el contenido del envío
postal retenido. Si tienen relación con la investigación dispondrá su incautación, dando
cuenta alJuez de la Investigación Preparatoria. Por el contrario, si no tuvieren relación
con el hecho investigado serán devueltos a su destinatario -directamente o por intermedio
de la empresa de comunicaciones-, ha entrega podrá entenderse también con algún miem
bro de la fam ilia del destinatario, a algún miembro de su fam ilia o a su mandatario o
representante legaL Cuando solamente una parte tenga relación con el caso, a criterio del
Fiscal, se dejará copia certificada de aquella parte y se ordenará la entrega a su destinatario
o viceversa’. (Cuando la norma habla de incautación, léase “secuestro”).
Tal contenido, simplemente resulta inoficioso e ineficaz, así por ejemplo, se estipula
que al realizar la diligencia de interceptación y secuestro (también puede ser de
incautación), el fiscal solo examinará “externamente’ ia correspondencia o ios envíos
retenidos “sin abrirlos o tomar conocimiento de su contenido’ y retendrá aquellos que
tuvieran relación con el hecho materia de investigación; asimismo, que la apertura
de los sobres o paquetes se efectuará en el despacho del Fiscal, donde recién se leerá
y revisará el contenido del envió postal, y si tuviera relación con la investigación se
dispondrá el secuestro, de lo contrario los devolverá a su destinatario, a un miembro
de su familia, a su mandatario o representante legaL Tal disposición, simplemente
resulta un contrasentido.
En efecto, se dice en primer lugar, que el Fiscal examinará los envíos postales ‘rete
nidos’, y solo si son de interés los ‘retendrá’; si ya estaban retenidos ¿Cómo es que
recién después de verificar su relación con la investigación dispone su retención?
En segundo lugar, si va ha examinar solo externamente los envíos postales, estando
prohibido conocer su contenido (al mismo que recién accederá al leer y revisar los
envíos en su Despacho), entonces, ¿cómo va a determinar su relación con el delito,
de tal modo que justifique su secuestro?
En tercer lugar, si precisamente el Juez ha dispuesto o autorizado la interceptación y
secuestro ¿Cómo es que recién el fiscal va a disponerla?
En cuarto lugar, qué razón existe para que la apertura recién deba realizarse en el
Xdeas
C / S o t o e t t n editorial
— 308 —
De otro lado, podrá realizarse el secuestro de correspondencia

o envíos postales cuando estos se encuentren en poder de terceros;
en este caso, el fiscal requerirá la entrega al tercero luego de haber
obtenido la autorización judicial, de incumplirse con la entrega,
la persona renuente podrá ser denunciada penalmente, salvo
supuestos en que la persona renuente alegue como fundamento
de su negativa, secreto de Estado o inmunidad diplomática, en
cuyo caso se procederá conforme a ley (artículo 224° del NCPP);
también podrá alegar secreto profesional, o también aducir que
queda protegido por el derecho a la no autoincriminación,
propia de familiares o afines.
despacho del fiscal, perdiéndose un tiempo precioso, con el que se puede otorgar
facilidades-el agente d d delito para fugarse o entorpecer la investigación; sobre todo,
si la razón y los criterios de eficacia exigen que en estos casos se actúe con premura
para aprovechar la utilidad de la información obtenida. -
En quinto lugar, para qué llevar al despacho del fiscal documentos irrelevantes que
después van a tener que entregarse a su destinatario, cumpliendo la Fiscalía una
labor de mensajera, con el correspondiente gasto de tiempo y esfuerzo, si tranquila
mente se pueden seleccionar los documentos de interés en la misma oficina postal,
evitándose todo este' trámite ocioso e innecesario.
Como puede apreciarse, este es uno más de los artículos que evidencia que los au
tores del Código no tenían idea de lo que realmente es una investigación del delito;
por ello, este artículo necesariamente tiene que modificarse, pues, para aprovechar la
utilidad de la diligencia en cuestión, se debe facultar al fiscal para que una vez que
se ha autorizado la interceptación y secuestro, la diligencia se lleve a cabo con cierta
flexibilidad, pero sobre todo, debe realizarse la apertura y examen del contenido del
envío en la propia oficina postal, evitándose afectar la correspondencia de las perso
nas innecesariamente. D e este modo, solo se debe secuestrar el material útil par la
investigación, y no debe hacerse retenciones no vinculadas a los hechos, puesto que
en la resolución autoritativa debe haberse señalado qué correspondencia o envíos
serán afectados, no pudiendo autorizarse una afectación o retención indiscriminada
y arbitraria. D e otro lado, se supone que para solicitar la medida, el fiscal ha tenido
que reunir la información suficiente para motivar su solicitud y convencer al Juez
para la autorización, por lo que no puede esperarse a que recién en la ejecución de la
diligencia y en el despacho fiscal se determine qué material está relacionado con el
delito y por tanto debe ser secuestrado.
— 309
3.11. S E C U E S T R O D E D O C U M E N T O S N O P R T V A D O S
Y P R IV A D O S
Más allá de las definiciones amplias o restringidas de

“documento” que se maneja en la doctrina y la jurisprudencia,
el artículo 185° del CPP 2004 establece que: “Son documentos
los manuscritos, impresos, fotocopias, fax, disquetes, películas,
fotógrafos, radiografías, representaciones gráficas, dibujos,
grabaciones magnetofónicas y medios que contienen registros de
sucesos, imágenes, voces; y otros similares” Por lo que será esta
la definición de documento que emplearemos en el presente
trabajo.
Normalmente se distingue entre documentos públicos y

privados; se consideran públicos a los otorgados por funcionario
público en ejercicio de sus atribuciones, a las escrituras públicas
y demás documentos otorgados ante o por notario público;
asimismo, se da el mismo valor a las copias de documentos
públicos, si están certificadas por el auxiliar jurisdiccional
respectivo, notario público o fedatario, según corresponda.
Y se consideran documentos privados a todos los demás que
no hayan sido otorgados o certificados por los funcionarios
anotados. Como puede apreciarse, esta clasificación se hace
tomando en cuenta la participación de un funcionario público
o un notario, en cuyo caso el documento será público y en los
demás casos será privado. La importancia de esta clasificación
radica en que el documento público tiene mayor eficacia para
la determinación de la autenticidad de su contenido, al haber
participado el funcionario correspondiente.
a
deas
U * 3o4ueúo Editorial — 310 —
En cambio, para clasificar a los documentos como privados

y no privados, se toma en cuenta como criterio clasificatorio
el contenido del documento. Serán documentos privados los
que contienen información, datos, noticias o pensamientos
configurativos de la esfera exclusiva de la persona. En estos
puede encontrarse algo propiamente íntimo de la persona,
como diario personal, documentos que contengan recuerdos,
meditaciones, reflexiones o los que contienen secretos dirigidos
a otras personas para su conocimiento particular(200); también
pueden contener información o datos que no constituyen o
no se vinculan con la intimidad de la persona, en tal sentido el
documento privado no solo está referido a la intimidad sino en
general a la esfera particular de la persona. El mismo numeral
10 del artículo 2 o de la Constitución Política del Estado protege
el derecho al secreto e inviolabilidad de los documentos privados
al igual que de las comunicaciones. Esto es, protege la facultad
de la persona de mantener sus documentos con sigilo y con
reserva del conocimiento de terceros(201).
De otro lado, serán documentos no privados todos los demás

documentos que no se refieran propiamente a la intimidad de
la persona o a su esfera exclusiva o particular, dentro de estos
se consideran a los documentos públicos, independientemente
de que haya intervenido o no un funcionario público o notario
en su elaboración u otorgamiento, dentro de los cuales se
200 Ruiz M iguel citado por San M artín Castro , D erecho p ro cesa l p en a l, op. cit., p.
593.
201 G arcía T oma citado por San M artín Castro , D erecho p ro cesa l penal, op. cit., p.
583. ‘
— 311 —
encuentran los comprobantes, facturas, libros contables,

informes, etc.
Es evidente que si tomamos en cuenta el contenido
del documento y su vinculación con la intimidad o esfera
particular del sujeto para la clasificación en documentos
privados y no privados, nada tiene que ver la participación del
funcionario público o del notario publico, puesto que puede
tratarse de un documento (o copia legalizada) otorgado ante
el notario y sin embargo, tratarse de un documento privado,
estando a su contenido íntimo; o al contrario, puede tratarse
de un documento no privado, aun cuando baya intervenido
un notario público, si es que el contenido no se refiere a la
intimidad o esfera particular de la persona.
El secuestro o exhibición de documentos no privados, tal como

lo establece el artículo 224° del CPP 2004 puede realizarse
por el fiscal, o incluso por la Policía, de modo forzoso, y la
persona que los tenga en su poder está obligada a entregarlos
a la autoridad a simple requerimiento, tal como lo dispone el
artículo 184°.2 del Código; salvo que se trate de documentos
bajo secreto de Estado, documentos diplomáticos o documentos
con información amparada por el secreto profesional. En
estos últimos casos, el fiscal solicitará al juez que resuelva lo
pertinente, conforme a lo dispuesto por el artículo 224° antes
referido.
Tratándose de documentos públicos que se encuentren en
una dependencia estatal u oficial, el funcionario a cargo de la
misma tiene, entre sus funciones, la obligación de cumplir con
el requerimiento del fiscal. A su vez, el fiscal podrá solicitar o
j
Xdeas
L / S o l u d ó n SdMorial
312 —
mantener en su poder los originales de los documentos, en cuyo

caso podrá extender copias certificadas gratuitas a los interesados
o a quien los tenía en su poder; asimismo, puede restituir el
documento original quedándose únicamente con una copia
autenticada. Cuando el funcionario que detenta el documento
deba extender copias a los interesados o terceros deberá hacerles
conocer la circunstancia del secuestro (incautación al decir del
Código). Sin prejuicio de ello, el fiscal puede solicitar se realice
el allanamiento correspondiente y se secuestre el documento
en cuestión cuando constituya objeto del delito (por ejemplo,
se ha adulterado el documento), instrumento del delito (por
ejemplo con este se ha logrado defraudado al Estado) o resulte
indispensable para el delito (prueba imprescindible).
En el caso de información no privada contenida en libros,

comprobantes o documentos contables esta queda sujeta a
inspección y fiscalización de la autoridad competente. En el
caso de la investigación del delito, igualmente, es tratada como
cualquier información contenida en documentos no privados;
sin embargo, los libros, comprobantes, etc., no pueden ser
secuestrados por el fiscal o la Policía, sin previa autorización
judicial (numeral 10 del artículo 2o de la Constitución Política
del Estado). No obstante, el fiscal podrá dictar la medida de
aseguramiento pertinente, como la inmovilización, si es que
tales libros o documentos resultaran indispensables para el
esclarecimiento de un delito, y seguidamente requerirá al juez
que disponga el secuestro correspondiente.
Ahora bien, si ai realizarse el secuestro de documentos no

privados por parte del fiscal este resultase desproporcionado,
313 —
Tomás Aladino GáTuez Villegas ------------------------------------------------------------------------------------------------
arbitrario o afectara irrazonablemente derechos e intereses

jurídicos los afectados podrán instar la intervención del Juez a
fin de que resuelva lo pertinente.
Para efectos del secuestro o exhibición de documentos

privados, tal como lo establece el artículo 233° del CPP 2004, el
fiscal, cuando existan motivos suficientes para estimar que una
persona tiene en su poder documentos privados útiles para la
investigación, solicitará al juez que dicte la orden correspondiente
(la norma erradamente dice, incautación). La resolución
autoritativa se expedirá inmediatamente, sin trámite alguno,
y contendrá fundamentalmente el nombre del fiscal a quien
autoriza, la persona objeto de intervención y, de ser posible, el
tipo de documento materia de incautación.
Asimismo, el artículo 232° del CPP 2004 establece que

si en el curso de un registro personal, una inspección o un
allanamiento se encuentra en poder del intervenido, o en el fugar
objeto de inspección o allanamiento un documento privado y
no se ha recabado previamente la orden de secuestro del juez,
el fiscal o Policía se limitará a asegurarlo, sin examinar su
contenido, sin perjuicio que se ponga el documento a inmediata
disposición del juez (antes de vencidas las veinticuatro horas de
la diligencia), acompañando un informe razonado y solicitando
se dicte la orden de secuestro. El juez resolverá dentro de un
día de recibida la comunicación bajo responsabilidad, previo
examen del documento.
El contenido de este artículo nos parece ilógico y

contradictorio. Pues, si el fiscal debe limitarse a asegurar el
documento, sin examinar su contenido, cómo podrá determinar
/deas — 31 4 —
que se trata de un documento de contenido privado y no de uno

de contenido no privado, cuyo secuestro puede llevarlo a cabo
sin problema alguno. Asimismo, el referido artículo refiere que el
fiscal podrá poner al documento inmediatamente a disposición
del juez y solicitar su secuestro (incautación dice la norma)
acompañando un informe razonado; pero cómo podrá realizar
tal informe si no puede examinar su contenido. Como puede
apreciarse, este tipo de disposiciones prácticamente frustran la
diligencia y estropean su utilidad para la investigación; lo cual se
agrava si se tiene en cuenta que en ningún momento se prevé los
supuestos de urgencia y peligro en la demora, en los que en otros
casos, se autoriza al fiscal o a la Policía a efectuar el secuestro con
fines de investigación.
El problema se agrava, si se tiene en cuenta que ni siquiera

se autoriza el secuestro de documentos privados cuando se
trate de casos de flagrancia. No obstante, realizando una
interpretación ideológica de la norma, consideramos que en
casos de flagrancia, el fiscal sí está autorizado para realizar el
secuestro de documentos 'privados pertenecientes al agente del
delito (presuntos autores o cómplices), puesto que al encontrarse
en flagrante delito a todas luces este se encuentra al margen del
derecho y en tal condición no puede servirse el propio derecho
para oponerse y protegerse de la acción de la justicia. Tanto
más, si se tiene en cuenta que en los supuestos de flagrancia
se permite realizar la detención del agente (afectación grave
de su derecho a la libertad), por lo que, con mayor razón se
deberá permitir el examen de un documento y su secuestro con
fines de investigación, lo cual implica una afectación mucho
menor que la privación de la libertad, que sí está permitida.
— 315
Tomás Aladino Gálvez Villegas --------------------------------------------------------------- " '
Obviamente, en estos casos, debe solicitarse la confirmación

del secuestro por parte del juez a la brevedad posible.
El despropósito generado por el artículo 232° del CPP

2004 se puede apreciar claramente, por ejemplo, en los casos
de los llamados “burriers” (frecuentes en nuestro medio)
que son sorprendidos portando droga en ciertos lugares de
embarque, sobre todo en los aeropuertos; en estos casos, la
investigación, solo fia resultado provechosa en la medida en
que se ha actuado de inmediato, utilizando la información
contenida en documentos privados que portan los intervenidos
u otras personas vinculadas al hecho, como agendas, diarios,
postales, cartas, tarjetas personales, etc., documentos que han
sido examinados por el fiscal y la Policía; diligencias que a
la fecha se vienen realizando con regularidad, lo cual ya no
se podría realizar si se aplicara el contenido de este articulo,
haciéndole una gran concesión a la delincuencia; puesto que no
se podría secuestrar dichos documentos y menos examinar su
contenido, y por tanto, no se podría aprovechar la información
contenida en ellos. Por el contrario, se tendría que “asegurar”<z\
documento sin abrirlo y menos leerlo hasta que el juez disponga
su apertura y secuestro dentro de las 24 horas; obviamente,
cuando los agentes o implicados eíi el delito ya se encuentran
a buen recaudo. Por lo demás, no entendemos cómo se pueden
“asegurarlos documentos, si no se pueden secuestrar o incautar,
si dichos documentos los estuviese portando el intervenido,
que al no ser detenido continuará su marcha.
j
¿d e a s
C / S o i w c i ó n Sdttertal
— 316 —
3.12. E F IC A C IA D E L S E C U E S T R O Y C A D E N A D E
C U S T O D IA
Como sabemos, el secuestro de bienes, activos-, cosas u otros
objetos se realiza con fines de investigación o esclarecimiento
de los hechos imputados. Esto es, para aprovechar su utilidad
probatoria en la investigación del delito, para fundamentar
algún requerimiento o para utilizarlo como elemento de prueba
en el juicio. Su función, al decir de G IM EN O SENDRA(202),
es conservar las cosas en su estado inicial para que puedan ser
apreciadas en su justa medida por el órgano competente al
conocer el caso y emitir el fallo; pues se trata de una medida de
aseguramiento y conservación de bienes y cosas que deberán
ser apreciadas por el tribunal en el juicio. En tal sentido, el
artículo 221° del CPP 2004 establece que: “Según la naturaleza
y estado del bien incautado, se dispondrá su debida conservación
o custodia”.
Ello ha llevado a desarrollar la llamada “cadena de custodia33
de los bienes secuestrados, es decir la forma o conjunto de
procedimientos a seguirse a fin de asegurar y conservar los bienes
o muestras objeto del secuestro, comprendiéndose dentro de
estos procesos los criterios derecolección, envío, manejo, análisis
y conservación de los bienes o especies secuestradas(203). A tal
efecto, el artículo 220°.5 del CPP 2004 establece: “La Fiscalía
202 G imeno S endra , M oreno C atena Y C ortez D omínguez , Lecáanerde derecho

procesalpenal, ob. cit., p. 303.
203 “... la denominada ‘cadena de custodia’, esto es, con los resguardos necesarios
para la preservación de la evidencia hasta su presentación al juicio". Horvitz
L ennon y L ópez M asle , Derecho procesal penal chileno, Editorial Jurídica de
Chile, Santiago, 2002. p. 536.
317 —
de la Nación, a fin de garantizar la autenticidad de lo incautado,

dictará el Reglamento correspondiente a fin de normar el diseño
y control de la cadena de custodia, así como el procedimiento
de seguridad y conservación de Los -bienes in c a u ta d o s (léase
secuestrados).
Al respecto la Fiscalía de la Nación ha expedido la
Resolución de Fiscalía de la Nación N° 729-2006-MP-FN,
que aprueba el Reglamento de La cadena de custodia de elementos
materiales, evidencias y administración de bienes incautados; el
mismo que ha desarrollado los criterios a tenerse en cuenta en
la recolección, manejo y conservación de los bienes objeto de
secuestro. Aun cuando dicho reglamento, de forma inadecuada,
da un mismo tratamiento a los indicios o evidencias recogidos
en la escena del delito (por ejemplo las huellas, manchas de
sangre, etc., necesarios para la posterior prueba del hecho y del
responsable) que a los instrumentos, efectos o ganancias del
delito, incautados. Asimismo, reproduce los mismos errores
en que incurre el CPP 2004, al confundir la naturaleza de
las medidas cautelares para asegurar el posterior decomiso de
bienes (incautación), con la medida de secuestro del material
probatorio para la acreditación de los hechos materia de
imputación penal, sobre los cuales determinadas personas
ostentan titularidad y por ende, después de utilizarse deben ser
devueltos a sus titulares.
Este indebido tratamiento de los indicios o evidencias,
bienes secuestrados y bienes incautados ha conllevado a serios
errores, así por ejemplo, se establece que el fiscal decide, en el
menor tiempo posible, el destino final de los bienes incautados
— 318
en la investigación; lo que resulta incorrecto, puesto que

la incautación es una medida cautelar en orden al posterior
decomiso, cuya pretensión, al ser incorporada en el proceso
penal debe ser resuelta por el juez en la sentencia o en la
resolución que pone término al proceso; asimismo, establece
que cuando el fiscal o la Policía ordenen la incautación de
bienes, en casos de urgencia o de flagrante delito, ante el peligro
de que estos puedan ser ocultados, destruidos o alterados, dicha
medida debe ser confirmada por mandato judicial, lo que si
bien resulta necesario para el caso de la incautación, tal como
ya lo hemos demostrado, no se requiere para el secuestro que es
una medida o acto de investigación-, y por tanto, en el modelo
acusatorio, es de competencia del fiscal.
Esta confusión entre el secuestro y la incautación contenida

en el CPP 2004 y el Reglamento de la Fiscalía de la Nación,
medianamente ha sido aclarada con el Decreto Legislativo N°
1104, que establece con toda claridad que la encargada de
la administración, custodia, adjudicación remate y eventual
devolución de los bienes incautados (con fines de decomiso)
es la Comisión Nacional de Bienes Incautados - CONABI
- en la misma que no se comprende a bienes secuestrados,
sino solo a incautados; norma que se complementa con el
artículo 13° de la Ley de delitos aduaneros modificada por el
Decreto Legislativo N° l i l i , que encarga la administración y
custodia de los bienes incautados en los delitos aduanero y de
contrabando, a la autoridad aduanera. Con ello desaparecen
todas las entidades que tenían estas facultades como el FON D EP
(Fondo de Pérdida de Dominio), OFECOD (Oficina Ejecutiva
— 319 —
de Control de Drogas), FEDADOI (Fondo Especial de

Administración del Dinero Obtenido Ilícitamente en perjuicio
del Estado), COMABID (Comisión de Administración de
Bienes Incautados y Decomisados) y la Superintendencia de
Bienes Nacionales -que se encargaba de la administración y
custodia de los bienes incautados relacionados con los delitos
de terrorismo-. Pero claro, todos estos casos están referidos a
la incautación propiamente dicha (no al secuestro, que el CPP
2004 y el Reglamento de la Fiscalía de la Nación la confunden
con la incautación), tal como lo hemos visto al tratar la
administración y custodia de bienes incautados, criterios que
se complementan con lo dispuesto por el artículo 318° del
CPP 2004.
No obstante, debe quedar claro que la administración de
bienes secuestrados, queda a cargo del Ministerio Público, tal
como lo dispone el artículo 221° del CPP 2004 y la Resolución
de Fiscalía de la Nación N° 729-2006-M P-FN, la misma que
deberá modificarse para adecuarse a lo dispuesto por el Decreto
Legislativo N° 1104 y el artículo 13° de la Ley de delitos
aduaneros modificada por el Decreto Legislativo N° 111, que
regula la administración y custodia de los bienes incautados.
Por lo que el Reglamento solo deberá comprender a los bienes
secuestrados.
— 320 —
4. LA INCAUTACIÓN Y EL SECUESTRO
EN LOS ACUERDOS PLENARIOS DE
LA CORTE SUPREMA
Eí Acuerdo Plenario N° 5—2010/CJ—116 (en adelante

Acuerdo), de 16 de noviembre de 2010, en sus fundamentos
jurídicos del 7 a 15, desarrolla algunas ideas supuestamente
vinculantes respecto a la incautación; sin embargo, como quiera
que ai igual que la norma procesal penal, al tratar al secuestro
y a la incautación como si fueran la misma institución incurre
en los mismos errores que hemos apuntado a lo largo de este
trabajo y por ello consideramos que los operadores jurídicos no
deben vincularse a este Acuerdo. Pues, como hemos señalado
en otro lugar, en los sistemas del civil law, la consolidación de
los precedentes vinculantes no se ha producido por la práctica
o decisión de los propios órganos jurisdiccionales, sino más
bien por la promulgación de normas legislativas autoritativas.
En el caso del Perú, a través de normas expresas se autoriza al
321
Poder judicial y al Tribunal Constitucional para que emitan,

este tipo de precedente o jurisprudencia vinculante; estas
normas fundamentalmente son el artículo 301°-A del Código
de procedimientos penales introducido por el D. Leg. N° 959,
que autoriza a las Salas Penales de la Corte Suprema a expedir
jurisprudencia y acuerdos vinculantes; el artículo 433o.3 del CPP
2004, que autoriza a las Salas Penales de la Corte Suprema para
expedir sentencias casatorias y plenarios casatorios vinculantes.
Asimismo, los artículos VI y VII del Título Preliminar del Código
Procesal Constitucional que autoriza al Tribunal Constitucional
para expedir Precedentes y doctrina jurisprudencial vinculante.
Igualmente, el artículo 400 del Código Procesal Civil, el
artículo 40 del Texto Único Ordenado del Proceso Contencioso
Administrativo, la Ley procesal del trabajo N° 29497 y la propia
Ley Orgánica del Poder Judicial que faculta a la Corte Suprema
para expedir precedentes vinculantes en materia civil, contencioso-
administrativa, laboral y constitucional respectivamente.
Con esta normatividad autoritativa las Salas Penales de la

Corte Suprema y el Tribunal constitucional han iniciado una
carrera acelerada de producción de precedentes y jurisprudencia
vinculante pretendiendo reemplazar a los órganos legislativos así
como a la doctrina, lo que los ha llevado a la sobreabundancia
de precedentes improvisados y cuestionables que de algún modo
ponen en tela de juicio la validez y eficacia de los mismos en
nuestro ordenamiento jurídico, como se verá más adelante.
No obstante, aun cuando existen las normas autoritativas

anotadas, no existe norma alguna que faculte a las Salas Penales
de la Corte Suprema a dictar Acuerdos Plenarios de naturaleza
-
X d eas
C x > oloción E d ito ró i
_322
'J^1 —
vinculante; por ello el nivel de vinculatoriedad de estos solo

dependerá de la fuerza persuasiva de los argumentos que se
presenten para fundamentar sus conclusiones, y si esta fuerza
argumentativa fueran débil o inexistente dichos acuerdos
plenarios no tendrán ningún efecto vinculante.
En el presente caso, el citado Acuerdo solo ha generado
confusiones y revela ausencia de conceptos claros sobre la
incautación y el secuestro, por lo que los jueces deberán
desvincularse de su contenido. En efecto, establece en sus
fundamentos del 7 al 15:
“§ 1. Aspectos generales. Objeto de la incautación.
7°. ha incautación, en cuanto medida procesal, presenta una configuración jurí
dica dual: como medida de búsqueda depruebas y restricción de derechos -pro
piamente, medida instrumental restrictiva de derechos- (arts. 218° al 223°
del NCPP), y como medida de coerción -con una típicaJunción cautelar (art.
316° al 320° del NCPP)-. En ambos casos es un acto de autoridad que limita
lasfacultades de dominio respecto de bienes o cosas relacionadas, de uno u otro
modo, con el hecho punible. En elprimer caso, sufunción esprimordialmente
conservativa -de aseguramiento defuentes de prueba material- y, luego, pro
batoria que ha de realizarse en eljuicio oral. En el segundo caso, sufunción es
substancialmente de prevención del acuitamiento de bienes sujetos a decomiso
y de impedimenta a la obstaculización de la averiguación de la verdad. Aún
cuando en la identificación de los bienes sujetos a una u otra medida existen
ámbitos comunes -pueden cumplirfunciones similares-, lo esencial estriba en
lafunción principal que cumplen, básicamente de cara a la posibilidad de una
consecuencia accesoria de decomiso, con arreglo al artículo 102° del CP.
8 o. La incautación instrum ental (art. 218°NCPP) recae contra (i) los bie
nes que constituyen cuerpo del delito, o contra (ii) las cosas que se rela
cionen con el delito o que sean necesarias para el esclarecimiento de los
hechos investigados. E l objeto de esta medida de aseguramiento es am
plio y, por su propia naturaleza investigativa, comprende una extensa
gama de bienes u objetos relacionados, de uno u otro modo, con el delito.
E n estricto sentido se entiende par;
323
Tomás Aladino Gálleos Villegas
A. ‘Cuerpo del delito ’ además de la persona -e l cadáver en el delito

de homicidio-comprende a l objeto del delito, es decir, aquel contra
el que recae el hecho punible o que ha sufrido directamente sus
efectos lesivos -la droga en el delito de T ID -.
B. Las cosas relacionadas con el delito o necesarias para su esclare
cimiento\ son tanto las piezas de ejecución: medios u objetos a
través de los cuales se llevó a cabo la comisión del delito, como las
denominadas piezas de convicción: cosas, objetos, huellas o ves
tigios materiales, que pueden servir para la comprobación de la
existencia, autoría o circunstancias del hecho punible
9 o. La incautación cautelar (artículo 316°.l N C P P ) incide en los efectos
provenientes de la infracción penal, en los instrumentos con los que se
ejecutó y en los objetos del delito permitidos por la ley.
A. Los efectos del delito oproducía scaeleris son los objetos producidos
mediante la acción delictiva, como el documento o la monedafa l
sa, así como las ventajas patrimoniales derivadas del hecho p u
nible, como el precio del cohecho, el del delincuente a sueldo, o la
contraprestación recibida por el transporte de droga, etc.
B. Los instrumentos del delito o instrumenta scaeleris son los obje
tos que, puestos en relación de medio afin con la infracción, han
servido para su ejecución, tales como el vehículo utilizado para el
transporte de la mercancía, los útiles para el robo, el arma em
pleada, maquinarias delfalsificador, etc.
C. Los objetos del delito son las cosas materiales sobre las que recayó
la acción típica, como por ejemplo las cosas hurtadas o robadas,
armqs o explosivos en el delito de tenencia ilícita de las mismas,
la droga en el delito de tráfico ilícito de drogas, los bienes de con
trabando en dicho delito, etc., para lo que se requiere una regula
ción específica. E n estos casos la incautación como medida procesal
precede al decomiso como consecuencia accesoria que se dictará en
la sentencia (art,102° CP).
1 0o. Como se advierte de los parágrafos precedentes, los bienes y objetos que
pueden incautarse -privación de la posesión de un bien u objeto y su
consecuente indisponibilidad y ocupación por la autoridad penal- cum-
— 324 —
píen en la mayoría de los casos una doblefunción:garantiza su eventual deco

miso como consecuencia accesoria del delito conforme a las disposiciones
del artículo 102 y ss del CP, y perm ite su eficaz controlpara la acre
.. dilación del hecho punible -asegura su utilización por las partes y el
Juez como objeto de prueba-. Como ya quedó expuesto, la función que
prim a en el caso concreto será la determinante, aunque desde luego una
distinción radical es, por lo menos, particularmente complicada. A estos
efectos, se ha de tener en cuenta el estado de la causa -específicamente,
de la investigación- al momento de su imposición, y la evidencia de que
se trata de un bien u objeto destinado, sin dificultad alguna, a la conse
cuencia accesoria del decomiso.
§ 2. Régimen de la incautación,
11a. L a incautación, instrum ental o cautelar, es una medida que la realiza,
en prim er término, la Policía o la Fiscalía, pero a continuación requiere
de la decisión confirmatoria delJuez de la Investigación Preparatoria.
A. E n los casos deflagrancia delictiva -en las modalidades recono

cidas por el art. 259 N C P P - o de peligro inminente de su per
petración, por su propia configuración situacional, es obvio que
la Policía debe incautar los bienes o cosas relacionadas, de uno u
otro modo, con el hecho punible. L a necesidad de la ocupación de
bienes u objetos vinculados al delito, a fin de ponerle término y
garantizar su probanza efectiva, a la par que consolidar la razo-
nabilidad de la intervención policial, estáfuera de discusión. E n
estos casos la comisión del delito se percibe con evidencia -se da
una relación directa del delincuente con el bien o cosa relacionada
con el delito- y exige de manera inexcusable una inmediata in
tervención de la autoridad.
B. Fuera de ambos supuestos, la incautación en el curso de la in
vestigación preparatoria -en especial durante las denominadas
"primeras diligencias’’- requiere de una decisión del Fiscal. L a
autoridad policial, por consiguiente, necesita de una expresa au
torización del Fiscal. A su vez, la legalidad de la orden o autori
zación fiscal se centra, sin perjuicio de la presencia de indicias
— 325
Tomás A ladino G álvez V ille g a s ------------------------------------------------------------------------------------------------
de crim inalidad mínimos, -en lo que se denomina ‘p‘ eligro por la demo
ra”, en tanto jin constitucionalmente legítimo. E l juicio de nece
sidad de la medida es básico. E s el riesgo fundado de que de no
incautarse o secuestrarse un bien o cosa delictiva haría ineficaz
la averiguación de la verdad -obstrucción de la investigación y
delproceso en general-y en su caso las medidas de ejecución penal
pertinentes. La incautación, precisamente, garantiza que no se
desaparezcan u oculten tales bienes o cosas, con lo que se dificul
taría su apreciación judicial como objeto de prueba o sefrustraría
el ulterior decomiso, si correspondiera -la efectividad de la tutela
que pudiera otorgarse en una eventual sentencia se pondría en
crisis-.
C. Se requerirá previa orden judicial cuando elpeligro por la demo
ra, no es que sea inexistente, sino que en él no confluya la noción
de urgencia y siempre que se trate de bienes objeto de decomiso
(art. 317° NCPP). Esta noción dice de la perentoriedad o nece
sidad inmediata, apremiante de la incautacióncuando el riesgo
de desaparición del bien o cosa delictiva es más actual o grave. Si
no se presenta esta situación fiáctica será del caso pedir la orden
ju d icia l
12°. L a intervención judicial es imprescindible. Salvo el supuesto c) del
parágrafo anterior, que requiere resolución ju d icia l previa -el Juez
tiene aquí la prim era palabra-, la regla es que ejecutada la medida
por la Policía motu proprio o por decisión de la Fiscalía, el Juez de
la Investigación Preparatoria debe dictar una resolución, que puede
ser confirmatoria de la decisión instada por el Fiscal o desaprobatoria
de la incautación policial-fiscal. La regla general en la materia es que
la decisión ju d icial se dicta sin trám ite alguno -e l mismo día o a más
tardar a l día siguiente-, salvo norma específica a l respecto (arts. 203°
y 254°.1 N C P P ). E n los dos supuestos de incautación, instrum ental
y cautelar, no se exige la celebración de una audiencia; solo el previo
traslado a las partes o sujetos procesales; en especial a l afectado, si no
existiere riesgo fundado de pérdida de fin a lid a d de la medida -si el
conocimiento de la posible incautación podría determ inar la desapa
j
— 326 —
rición u ocultamiento del bien o cosa delictiva-, Pero, por otro lado,
es posible que el Juez, discrecionalmente, decida la realización de una
audiencia. Disponer el traslado o realizar la audiencia es una decisión
previa inimpugnable, opción que, en caso de revisión de la decisión
fin a l, no puede ser censurada por el Tribunal Superior, a menos que
ponga en serio riesgo la finalidad procesal de la incautación o no per
siga utilidad procesal alguna.
§ 3. Ausencia de resolución ju d icia l Efectos procesales.
13 °. La incautación siempre requiere de una resolución judicial, sea antes

de su ejecución -excepción, parágrafo 10°, literal cj- o después de ella
-regla general, parágrafo 10°, literales a) y b)-. E n el último caso, la
ausencia de la intervención y ulterior resolución judicial, al vulnerarse
un requisito de la actividad procesal, importa un defecto cuya subsana-
ción, empero, esposible. Un efecto distinto -de nulidad absoluta e insub-
sanabilidad-, en cambio, tiene el prim er supuesto, atento a su especial
relevancia: sin resolución judicial no puede tener lugar legalmente una
incautación. L a confirmación judicial debe solicitarse Inmediatamente ’
(artículo 203°.3 y 317°.2 NCPP). Esto último significa que entre el
momento en qi^e tiene lugar la incautación y que sepresenta la solicitud
de confirmación judicial no debe mediar solución de continuidad. Debe
realizarse enseguida, sin tardanza injustificada, lo que será apreciable
caso por caso, según las circunstancias concretas del mismo. La ju stifi
cación de la tardanza se examinará con arreglo al principio de pro
porcionalidad. L a confirmación judicial constituye un requisito más de
la incautación como actividad compleja que, sin embargo, salo persigue
dotarla de estabilidad instrumental respecto de la cadena de actos que
pueden sucederse en el tiempo y que de uno u otro modo dependan opar
tan de él. Por tanto, la tardanza u omisión de la solicitud de confirma
ción ju d icia l-a l no importarla infracción de un precepto que determine
la procedencia legítima de la incautación- no determina irremediable
mente la nulidad radical de la propia, medida ni su insubsanabilidad.
E l plazo para requerir la respectiva resolución jurisdiccional, en este
caso, no es un requisito de validez o eficacia de la incautación -sin per-
— 327 —
Juicio de la responsabilidad adm inistrativa que acarrea al Fiscal omi

so-, Su incumplimiento no está asociada, como consecuencia legalmente
prevista, a específicas y severas sanciones procesales: nulidad absoluta o
anulabilidad -requisito indispensable para anudar los efectos jurídicos
correspondientes'-.
14°. Siendo indispensable la intervención judicial, que es una condición pre

via para la valorábilidad de toda incautación desde la perspectiva pro
batoria, desde luego, no esposible utilizar como evidencia lo obtenido a
través de la incautación mientras no se ha cumplido con el correspon
diente controljurisdiccional. E n estos casos, para decidir acerca de una
petición concreta derivada o vinculada a la incautación la autoridad
judicial debe realizar, con carácter previo pero en ese mismo acto, una
evaluación de la legalidad de la incautación. De no serposible el aludido
examen por la necesidad de un debate más amplio, será del caso rechazar
provisoriamente el requerimiento o la solicitud que, como dato esencial,
se sustentó en la incautación afin de definirla anticipadamente y, emi
tida la decisión respectiva, recién pronunciarse sobre su mérito.
§ 4. Reexamen de la incautación.
15°. E l afectado por una medida de incautación, instrum ental o cautelar,
que en ambos casos tiene la condición de interviniente accesorio, tiene
dos opciones: interponer recurso de apelación o solicitar el reexamen de.
la medida. L a institución del reexamen se asocia a la incorporación de
actos de investigación o de algún elemento de convicción luego de la rea
lización del acto mismo, que modifique la situación que inicialmente ge
neró la incautación. Desde luego, si la incautación carece desde un inicio
de lospresupuestos materiales que la determinan será del caso interponer
el respectivo recurso de apelación.
E l tercero que alegue ser propietario de un bien incautado y que no ha

intervenido en el delito, dice el art.319°.2 NCPP, puede solicitar el re
examen de la medida de incautación, a fin de que se levante y se le
entregue el bien de su propiedad. Esta norma no significa que solo tiene
esta opción, pues muy bien,frente a la contundencia de la evidenciapre-
— 328 —
existente -no la que -puede aportar con posterioridad a la incautación-

puede intentar derechamente la apelación. E l reexamen, por lo demás,
importa un análisis de la medida, a partir de nuevos indicios procedi-
mentales o elementos de convicción; no controla la incautación sobre la
base de las evidencias existentes cuando esta se decretó o efectivizó’l
Acuerdo Plenario N° 5—2010/cf—116, del 16 de noviembre del

2010, en sus FJ: 7 a 15.
En síntesis, en este Acuerdo se ha establecido que:
1. La incautación es un acto de autoridad que limita

las facultades de dominio respecto de bienes o cosas
relacionadas, de uno u otro modo, con el hecho
punible; y que en cuanto medida procesal, presenta una
configuración jurídica dual: como medida de búsqueda de
pruebas y restricción de derechos, propiamente medida
instrumental, y como típica medida con función cautelar.
2. Los bienes y objetos que pueden incautarse cumplen en

la mayoría de los casos una doble función: garantiza su
eventual decomiso y asegura su utilización por las partes
y el Juez como objeto de prueba.
3. La incautación cautelar incide en loa-efectos provenientes

de la infracción penal, en los instrum entos con los que se
ejecutó y en los objetos-204^ del delito permitidos por la
ley.
204 Respecto a los objetos del delito, el Acuerdo señala que son. las cosas materiales
sobre las que recayó la acción típica, como per ejemplo las cosas hurtadas o roba
das, armas o explosivos en el delito de tenencia ilícita de las mismas, la droga en el
delito de tráfico ilícito de drogas, los bienes de contrabando en dicho delito,
— 329 —
4. Resulta particularmente complicado establecer la

función que prima en el caso concreto. Esto es, si se le
concede una función cautelar o una función probatoria
o de investigación (de esclarecimiento del hecho).
Q ue por ello, a efectos de establecer la función de la
incautación ha de tenerse en cuenta el estado de la causa
-específicamente, de la investigación- al momento de su
imposición, y la evidencia de que se trata de un bien u
objeto destinado, sin dificultad alguna, a la consecuencia
accesoria del decomiso.
5. Respecto a la autoridad que debe dictar la incautación
(sea como instrum ental o cautelar), es una medida que
la realiza, en prim er término, la Policía o la Fiscalía,
siempre que sea urgente pero a continuación requiere
de la decisión confirmatoria del Juez de la Investigación
Preparatoria. D e no existir urgencia deberá disponerla el
juez.
6. Q ue la incautación se sustenta en el riesgo fundado que
de no incautarse un bien o cosa delictiva haría ineficaz
la averiguación de la verdad o se frustraría el ulterior
decomiso.
7. E n caso de la ausencia de resolución judicial, o de
incumplimiento del plazo para requerir la resolución
judicial, aun cuando se vulnera un requisito de la actividad
procesal, no im porta un defecto de nulidad absoluta e
insubsanabilidad.
8. A falta de intervención judicial, que es una condición
previa para la valorabilidad de toda incautación
/^deas
f _ / S o M ó n edMorM — 330 —
desde la perspectiva probatoria, no es posible utilizar

como evidencia lo obtenido a través de la incautación
mientras no se haya cumplido con el correspondiente
control y evaluación jurisdiccional. D e no ser posible
el aludido examen por la necesidad de un debate más
amplio, se rechazará provisoriamente el requerimiento
o la solicitud que, como dato esencial, se sustente en la
incautación.
Al respecto, desde una perspectiva de lege lata, los puntos

tratados resultan conformes al contenido de las normas
respectivas del CPP 2004. Lamentablemente, en dichas normas,
se ha confundido totalmente la institución del secuestro con la
incautación (como veremos más adelante), habiéndolas regulado
como si se tratase de una misma institución procesal, pese a
que la doctrina y la legislación comparada las trata de modo
diferenciado, ya que tienen su propio fundamento, su propia
finalidad y su propia forma de operar en el proceso penal. Y
más todavía, cada una de estas medidas puede ser dispuesta por
autoridad distinta, en un modelo procesal penal acusatorio,
como el plasmado en nuestro CPP 2004.
Siendo así, ante tal confusión normativa, era de esperarse

que a través de una decisión jurisprudencial o de un acuerdo
como el presente, se propendiera a la aclaración de estos temas.
Sin embargo, ello no ha sucedido, y por el contrario, arrastrando
los mismos errores de la norma y de cierta doctrina inadecuada
existente al respecto, en lugar de aportar pautas dogmáticas
para una adecuada interpretación y aplicación de las normas
ha contribuido a la total tergiversación de las instituciones
— 331 —
del secuestro y la incautación dentro del proceso penal,

desperdiciándose de este modo el rendimiento práctico que
ambas instituciones están llamadas a cumplir. En efecto:
1. Respecto al prim ero y segundo puntos, es correcto

sostener, como se hace en el Acuerdo, que la incautación
es un acto de autoridad que lim ita las facultades de
dom inio respecto de bienes o cosas incautadas o
secuestradas relacionadas con el hecho punible. Sin
embargo, no nos parece correcto afirmar que tiene
una naturaleza dual, como se sostiene en el presente
A cuerdo (m edida de búsqueda de pruebas y m edida
cautelar).
Pues, debe precisarse que cuando se habla de medida

de búsqueda de pruebas se está haciendo referencia a la
institución procesal del secuestro, regulado en arts. 218°
al 223° del C PP; y cuando se habla de medida cautelar
se refiere a la incautación propiam ente tal, regulada
en art. 316° al 320° del CPP. Estas instituciones, aun
cuando la norma procesal las confunde, son totalm ente
distintas, puesto que tienen funciones y fundam entos
distintos. Asimismo, la autoridad que debe disponerlas y
ejecutarlas es distinta; así como tam bién su operatividad
dentro del proceso es distinta. E n tal sentido, no se las
puede tratar como si fueran lo mismo.
L a incautación como m edida cautelar consiste en

la afectación de bienes o activos con la finalidad de
asegurar la concreción del decomiso que se pudiese
disponer en la sentencia o resolución final; su función
j
/'d e a s
es evitar actuaciones perjudiciales que im pidan la

efectividad de la sentencia en relación al decomiso. Por
un lado, defiende los derechos subjetivos, garantizando
su eficacia, y por otro consolida la seriedad y eficacia
de la función jurisdiccional. Su fundam ento es el
aseguramiento del decomiso, con lo cual se vincula a
la necesidad de poner fin a la peligrosidad objetiva de
instrum entos o bienes de las organizaciones delictivas,
así como algunos efectos intrínsecamente delictivos
o peligros, etc.(205), que se encuentran en poder de los
agentes del delito; o tam bién evitar el enriquecimiento
indebido de los agentes del delito con los efectos y
ganancias del mismo.
Por su parte el secuestro es una medida de coerción

real consistente en un acto de investigación, tiene por
finalidad conservar cualquier bien u objeto, y en general
cualquier elemento de prueba, que deba ser incorporado
al proceso y valorado por el órgano jurisdiccional en el
momento pertinente, de modo que puedan apreciarse en
el estado inicial en que se encontraban y ser útiles para
205 El decomiso ordinariamente procede sobre los instrumentos, efectos y ganancias

del delito (en ciertos casos puede proceder sobre el objeto del delito, cuando este
es de ilícito comercio o intrínsecamente delictivo). N o obstante, a partir de la
promulgación de la Ley de pérdida de dominio, D. Leg. N ° 1104 (cuya acción en
buena cuenta, consiste en un supuesto de decomiso fuera del proceso penal), tam
bién el decomiso puede operar sobre bienes de propiedad del agente (decomiso
por valor equivalente o decomiso impropio), sobre bienes de las organizaciones
delictivas (aunque estos no sean instrumentos, efectos o ganancias del delito), así
como también sobre bienes lícitos que se mezclan con los de origen ilícito. En tal
sentido, actualmente, los bienes sujetos a decomiso se han incrementado.
— 333_—
sustentar eficazmente la sentencia(206). E n este sentido

el secuestro y la incautación quedan debidamente
diferenciados, el secuestro tiene un fin en sí mismo, en
cuanto acto procesal o de investigación; en cambio, la
incautación resultan instrum ental respecto a lo que se
resuelva en la sentencia definitiva; esto es, sirve para
que las consecuencias jurídicas del delito (decomiso),
establecidas en la sentencia, sean realm ente ejecutadas
o cumplidas.
Como quiera que la incautación se dispone cuando se

presume que nos encontramos frente a instrumentos,
efecto o ganancias del delito (respecto a los cuales el
ordenamiento jurídico no reconoce, al agente, el derecho
de propiedad), al concretarse la incautación la titularidad
de los bienes afectados queda en discusión (y por ello no
se podrá disponer de ellos a gravarlos); en cambio en el
caso del secuestro no existe discusión alguna de dicha
titularidad, y por tanto, el propietario puede disponerlos
o gravarlos aun cuando permanezcan secuestrados.
206 Oré Guardia, Arsenio: "La Coerción real en el proceso penal". En, II congreso
Internacional de Derecho PenaL Consecuencias Jurídicas del Delito. Ara
Editores, Lima, 1997, p. 96.
Como refiere Gimeno Sendra: “Su función no es sino la de conservar las cosas
en su estado inicial para que puedan ser apreciadas en su justa medida por el
órgano competente para el conocimiento y fallo (...). Son simplemente medidas
de aseguramiento y conservación de bienes y cosas que deberán ser apreciadas
por el tribunal con posterioridad: son medidas de aseguramiento de la prueba
en fase oral”. Gimeno Sendra, Vicente; Moreno Catena, Víctor y Cortez
Domínguez, Valentín: “Lecciones de derecho procesalpenal". Colex, Madrid, 2003,
p. 303.
d eas
C /s « (u d M U k N W — 334
Los bienes o derechos incautados, normalmente se

mantendrán afectados durante todo el proceso, hasta que
se dicte la sentencia definitiva y se disponga el decomiso
o la devolución de los bienes (salvo que en el curso del
proceso se desvirtúe la calidad de efectos o ganancias del
delito de los bienes y la incautación tenga que levantarse);
en cambio los bienes secuestrados, permanecerán en
tal situación, solo en tanto y en cuanto sean útiles a la
finalidad probatoria, cumplida esta deberán ser devueltos
a su titular o detentador en cualquier m em ento (antes de
la sentencia definitiva).
Siendo así, puede apreciarse claramente que el secuestro

y la incautación son instituciones distintas y no se les
puede dar el m ism o tratamiento, puesto que ello lleva
a confusiones innecesarias que van en desmedro de la
adecuada aplicación y aprovechamiento práctico de estas
instituciones. Y claro, el hecho de sostener que existe
un tipo de incautación cautelar y otro instrumental, no
supera la inconveniencia, porque con ello de todos modos
se les adjudica a ambas instituciones igual naturaleza,
lo que lleva a aplicar todos los criterios previstos para
la incautación, también al secuestro, llegándose a poner
en duda la titularidad de los bienes secuestrados, lo
que desnaturaliza la institución y lleva a considerar que
los bienes materia de incautación pueden entregarse
a su detentador, aun cuando no se haya desvirtuado su
condición de instrumento, efecto o ganancia del delito.
335 —
Tomás Aladino G á h e z Villegas
Por ello, a fin de evitar los errores en que se incurre en al

C P P 2 0 0 4 y se repite en este Acuerdo, consideramos que
debe interpretarse dicha normatividad en concordancia
con el contenido de otras normas que desarrollan y
com plem entan esta temática com o la L ey de Lavado de
A ctivos, D . Leg. N ° 1106 y la L ey de pérdida de dominio,
D . Leg. N ° 1104.
2. D e otro lado, en cuanto el Acuerdo sostiene que la

incautación cautelar incide en los efectos provenientes
de la infracción penal, en los instrum entos con los que se
ejecutó y en los objetos del delito permitidos por la ley.
E s de considerar que los objetos del delito, tal como se
sostiene en el propio Acuerdo, son las cosas materiales
sobre las que recayó la acción típica, com o por ejem plo las
cosas hurtadas o robadas, armas o explosivos en el delito
de tenencia ilícita de las mismas, la droga en el delito
de tráfico ilícito de drogas, los bienes de contrabando en
dicho delito; esto es, el objeto del delito puede consistir
en un bien con un titular reconocido (cosas hurtadas), en
bienes intrínsecam ente delictivos (drogas) y bienes fuera
del comercio (armas no permitidas para uso civil).
Si se tratara de las dos últimas clases, no es posible

reconocer derechos reales (propiedad) sobre los bienes a
los particulares, y por tanto, cuando se hallan e intervienen
estos bienes, no se está actuando cautelarmente, puesto
que el destino de los bienes no queda sujeto a lo que
se resuelva finalmente en la sentencia, sino que con la
afectación de los bienes se priva definitivamente de
— 336 —
estos a sus eventuales detentadores, y por ello mismo,

no se trata de una incautación sino propiamente de un
decomiso. En tal sentido, no puede sostenerse que en
estos casos, el objeto del delito es materia de incautación.
Asim ism o, si es que se tratara de bienes de la titularidad
de alguien (como los bienes hurtados) tampoco se podrá
incautar tales bienes, pues, una vez que sean hallados se
los entregará a su titular, salvo que se requiriese efectuar
alguna pericia o diligencia especial, en cuyo caso, de
todos modos se entregará el bien a su titular una vez que
se haya cumplido esta finalidad, sin que en ningún caso
proceda la incautación sobre estos bienes. Los únicos
casos en que se puede sostener que el objeto del delito es
materia de incautación, será en los delitos de lavado de
activos y de financiamiento del terrorismo, en los cuales
el dinero u otros activos son objeto de estos delitos y se
deben decomisar necesariamente; pero sobre todo, por
constituir efectos del delito prévio, en el delito de lavado
de activos, y por estar vinculados a las actividades de las
organizaciones delictivas en el caso del financiamiento
del terrorismo.
4. D e otro lado, en cuanto el Acuerdo señala que resulta

particularmente complicada establecer la función cautelar
o la función probatoria o de investigación de la incautación,
por lo que a efectos de establecer su función ha de tenerse
en cuenta el estado de la causa; nos parece un esfuerzo por
esclarecer la confusión conceptual en que se incurre en el
Acuerdo, pero no un argumento serio. Pues, el secuestro
o los bienes secuestrados, mantendrán tal condición
Tomás. Aladino G álvez Villegas ------------------------------------------------------------------------------------------------
durante todo el proceso (investigación y juicio); lo mismo,

la incautación tendrá esa calidad durante todo el proceso.
D istinto será el caso en que un bien que constituye efecto
o ganancia del delito, y par ello será materia de la medida
cautelar de incautación previa al decomiso y, a la vez,
pudiese servir para el esclarecimiento del hecho (como
elem ento de prueba),, en cuyo caso, deberá imponerse
sobre dicho bien ambas medidas coercitivas, esto es, se
levantará el acta de secuestro e incautación de dicho
bien; procediéndose a aprovechar su utilidad probatoria
y finalmente procederse a su decomiso. Y claro, ello no
determina que en un estado del proceso la misma medida
pueda ser considerada com o secuestro y en otro estadio
del proceso pueda considerarse como incautación, como
erradamente se sugiere en el Acuerdo bajo comento.
5. Obviamente, la confusión conceptual respecto al

secuestro e incautación, ha llevado a sostener en el
Acuerdo que no es posible utilizar como evidencia lo
obtenido a través de la incautación mientras no se haya
cumplido con el correspondiente control y evaluación
jurisdiccional. Advirtiéndose que en este caso, se está
refiriendo al secuestro (m al llamado en el Acuerdo,
incautación instrumental), el cual como se ha señalado
es un acto de investigación, y por tanto, la autoridad que
debe realizarla en el m odelo acusatorio, es el Fiscal y no
se requiere de disposición, autorización o revisión judicial
(salvo la evaluación que se hará en la etapa intermedia,
pero ello opera para todas las pruebas, no solo para los
elem entos probatorios afectados por el secuestro), o que
Xdeas
C / S a t o c M a B d to fW — 338 —
se trate de supuestos en que la realización del secuestro

afecte otros derechos fundamentales, y por ello se requiere
la autorización o confirmación judicial (secuestro de
documentos privados o secuestro de bienes que se
encuentran en lugar cerrado y es necesario previamente
el descerraje. En tal sentido no se puede sostener, como
se hace en el Acuerdo, que ante “la falta de intervención
judicial, que es una condición previa para la valorabilidad
de toda incautación desde la perspectiva probatoria, no
es posible utilizar com o evidencia lo obtenido a través
de la incautación mientras no se haya cumplido con el
correspondiente control y evaluación jurisdiccional”.
Pues como se aprecia claramente, ello es consecuencia
del error conceptual en que se incurre el confundir el
secuestro con la incautación.
C om o puede advertirse, esta confusión tiene gran

relevancia práctica, pues com o se dice en el Acuerdo, “se
rechazará provisoriamente el requerimiento o la solicitud
que, como dato esencial, se sustente en la incautación”;
con lo que se desconoce la facultad del Fiscal para
acopiar elementos probatorios para fundamentar sus
requerimientos; peor aún, ni siquiera se toma en cuenta
los casos en que el afectado con la medida de secuestro
(mal llamado incautación instrumental) puede prestar su
consentim iento para la afectación del bien, y por tanto
no se estaría afectando derecho alguno (pues se trata
de derechos disponibles -derecho de propiedad u otro
derecho real-), y en consecuencia, no se requiere de la
— 339 —
Tomás Aladina G álvez Villegas ------------------------------------------------------------------------------------------------
intervención jurisdiccional (la m isma que com o se sabe

solo opera para tutelar derechos).
6. N o obstante, debe quedar claro que estas inconveniencias

se presentan solo para el secuestro, puesto que en la
incautación, al ponerse en juego la titularidad de los
bienes o activos afectados, necesariamente se requerirá de
la intervención del Juez, salvo casos de urgencia en que
puede disponerla y ejecutarla la Policía o el Fiscal, pero
necesariamente se tendrá que requerir la confirmación
judicial.
En conclusión, el presente Acuerdo no aporta mayores

luces respecto a la interpretación de las normas respecto a la
incautación y al secuestro, las mismas que resultan erradas en
el CPP 2004, por el contrario contribuye a su confusión, y lo
que es peor, resta facultades al Ministerio Público para el acopio
de elementos probatorios y realizar una investigación eficaz.
Claro que ello va de la mano con el criterio esbozado en el CPP
que no ha diseñado un instrumento adecuado para una debida
investigación del delito, lo que está generando un incremento
significativo de la impunidad en los Distritos Judiciales donde
está en vigencia.
Asimismo, en el caso de los efectos o ganancias del delito,

si existiesen suficientes elementos de convicción, en el sentido
de que efectivamente se trata de productos del delito, ello por
sí m ism o constituye una situación de ilicitud no permitida por
el Derecho, de la misma que no nacen derechos reales a favor
del agente del delito o eventuales terceros; y por ello, como una
medida de protección o de profilaxis del propio ordenamiento

jurídico, se debe privar de los bienes o cosas a sus ilegales
detentadores, y pasar la titularidad de dichos efectos o ganancias
a favor del Estado. Si ello es así, no se puede condicionar o
limitar la disposición o ejecución de la incautación, solo a los
supuestos en que exista peligro de libre disponibilidad; pues,
ello restaría totalmente la funcionalidad de esta institución,
haciéndola inoperante. Además, con condicionantes de este
tipo, se propiciaría que los agentes del delito, y particularmente
las organizaciones criminales, sigan usufructuando el patrimonio
criminal, con la consecuente impunidad y multiplicación del
fenómeno criminal.
Sin embargo, y a pesar de todo, creemos que puede dejarse
de lado la aplicación de este Acuerdo en este extremo, puesto que
existen normas posteriores com o los Decretos Legislativos N°
982, N ° 983, N° 986, N° 988, N° 989 y N° 992, y particularmente
los Decretos Legislativos N ° 1104 y N° 1106, que manejan un
criterio general de los fundamentos de la incautación, y sobre
todo, no establecen condicionamiento alguno.
— 341 —
BIBLIOGRAFÍA
A d riaso la , Gabriel, Concurso de monografía bancaria, en: M em oria del XVI
C ongreso Latinoam ericano de Derecho bancario, Fundación U N A , Costa
Rica.
A guado C orrea , Teresa, E l comiso, Edersa, M adrid, 2000.
A rang ÜENA- Fanego , Coral, Teoría general de las medidas cautelares reales en
elproceso penal español, JM . Bosch Editor, Barcelona, 1991.
A-Ra z i , Roland (Director), Medidas cautelares, Astrea, Buenos Aires, 1997.
A rias S chereiber , M , Exégesis del Código civil peruano de 1984, Gaceta

Jurídica, Lima, 1998.
B ram ont A rias , Luis y B ram ont -A rias T orres , Luis Alberto, Código
penal anotado, 3ra. edición, San Marcos, Lima, 2001.
B ullard G onzález , Alfredo, Derecho y economía. E l análisis económico de las

instituciones legales, Palestra, Lima, 2003.
B ustos R am ír ez , Juan, Derecho Penal Especial, Ariel, Barcelona, 1991.
C afferata N oreS, José, Medidas de coerción en el nuevo CPP 2004 de la

nación, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1992.
C alajvlandrei, Piero, Introducción al estudio sistemático de las providencias

cautelares, A ra Editores, Lima, 2005.
C amajrgo, Pedro Pablo, La acción de extinción de dominio, Leyer, Bogotá,

2003.
— 343
Tomás Aladino Gálvez Villegas --------------------------------------------------
- C a r n e l u t t i , Francesco, Instituciones del proceso civil, Ediciones Jurídicas

Euro América, Buenos Aires, 1973.
- C aro John José Antonio, L a problemática constitucional de la combinación de
leyes penales. Discutida posición en la jurisprudencia, En: Revista de Ciencias
Penales, N° 4, Grijley, Lima, 1994.
- C arrara , Francesco, Programa de Derecho criminal, Tomo 6, Temis, Bogotá,
1991.
- C hoclá N M ontalvo , José A, E l patrim onio crimnal. Comiso y pérdida de
ganancias, Dikinson, Madrid, 2001.
- C obo D el R osal , M anuel y V ives A n t ó n , Tomás S., Derecho penal. Parte
general, cuarta edición, T irant lo B lan d í, Valenda, 1996.
- C onde -P u m pid o F erreiro , Código penal. Doctrina y jurisprudencia,
Editorial Trivium, Madrid, 1997.
- C onsejo G eneral D el P oder Judicial , Las medidas cautelares, Editorial
Mateu-Cromo, Madrid, 1994.
- C ordero , Franco, Procedimiento p en a l Temis, Bogotá, 2000.
- D íaz S olim ine , Ornar, M edidas cautelares sobre automotores, Astrea, Buenos
Aires, 1999.
- D iez P icazo , Luís, Fundamentos de Derecho civil patrim onial, Civitas,
Madrid, 1996.
- En:
E renchun A rteche , Ganancias de origen (ilícito) delictivo yfraudefiscal,
¿Libertad económica o fraudes punibles?, coordinado por Silva Sánchez.
Mardal Pons, Madrid, 2003.
- E spino P érez , Julio, Código penal. Concordancias, sexta edidón, Editorial
Importadora Sevillano, Lugar 1982.
- Fabio, L a extinción del derecho de dominio, Edidones
E spitia G a r zó n ,
Jurídicas Gustavo Ibáñez, Bogotá, 1998.
- Fairén G uillen , Víctor, D octrina general del Derecho procesal”-. Bosch,
Barcelona, 1990.
- F ernández Vargas , Enrique A., E l proceso cautelar, Tempos Editores,
Lima, 2001.
- F errajoli, Luigi, Derecho y razón, Trotta, Madrid, 1998.
- F igueroa Yá n e z , Gonzalo, el patrimonio, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago, 1991.
Xdeas
Sofcjción Editorial
— 344
~ 1 Decomiso, incautación y secuestro
F letcher , George P., Conceptos básicos de Derecho penal, T iran t lo B landí,

Valencia, 1997.
G algano , Francesco, Atlas de Derecho privado comparado, traducción de Juan

A ntonio Fernández Cam pos y Rafael Verdera Server, Fundación Cultural
del Notariado, M adrid, 2000.
G álvez Villegas , Tomás Aladino, Delito de lavado de activos, Grijley, Lima,
2004.
G álvez Villegas, Tomás Aladino, Delito de enriquecimiento ilícito, Idemsa,

Lima, 2001.
G álvez Villegas, Tomás Aladino, Reparación civil en el proceso penal,

Idemsa, Lima, 2005.
G álvez Villegas , T omás A la d in o ; C astro T rigoso , H am ilton

y R abanal Palacios , W illiam , E l Código procesal penal: Comentarios
descriptivos, explicativos y críticos, segunda edición, Jurista Editores, Lima,
2010..
G álvez Villegas, Tomás Aladino y D elgado T ovar, W alter Javier,
Nulidad de actos jurídicos de disposición en el proceso penal, Turista Editores,
Lima, 2008.
G álvez V illegas, Tomás Aladino y D elgado T ovar, W alter Javier, La

acción de pérdida de dominio en el ordenamiento jurídico peruano, segunda
edición, Jurista Editores, Lima, 2013.
G álvez Villegas, Tomás Aladino y G uerrero L ópez , Susana Ivonne,
Consecuencias accesorias del delito y medidas cautelares reales en el proceso penal,
Jurista Editores, Lima, 2009.
G arcía C avero, Percy, Derecho penal económico. Parte especial, Grijley, Lima,
2007.
G im eno S endra , Vicente y otros, Derecho procesal, Tomo II. T iran t lo

B landí, Valenda, 1990.
G im eno S endra , Vicente; M oreno C a t e n a , Víctor y C ortez
D om ínguez , Valentín, Lecciones de derecha procesal penal, Colex, M adrid,
2003.
G ómez C olomer , Juan Luis, E l proceso penal alemán. Introducción y normas

básicas, Bosch., Barcelona, 1985.
G onzales P erez , Jesús, E l derecho a la tutela jurisdiccional, 2a edidón,

Civitas, M adrid, 1985.
— 345 —
Tomás Aladino Gálvez Villegas — ---------------------------------------------------------------------------- -— —
— G racia M a r t ín , Luis, Estudios de Derecho Penal, Idem sa, Lim a, 2004.
— G racia M a r t ín , Luis; B oldova Pasam ar , Miguel Ángel y A lastuey

D obón, M. Carmen, Lecciones de consecuencias jurídicas del delito, Tixant lo
Blandí, Valenda, 1998.
— G racia M a r t ín , Luis; B oldova Pa sam ar , Miguel Ángel y A lastuey
D obón , M. Carmen, Las consecuencias jurídicas del delito en el nuevo Código
penal español, Tirant lo Blanch, Valenda, 1996.
— G uiñ a r te C a ba d a , G um erdndo, Comentarios a l Código penal de 1995,
dirigido por Tomás Vives A ntón, T ira n t lo Blanch, V alenda, 1996.
— H ino stroza M ingues , Alberto, E l embargo y otras medidas cautelares,
Librería y E didones Jurídicas, Lim a, 1998.
— H orvitz L enno n y L ópe Z M a sle , Derecho procesalpenal chileno, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago, 2002.
— H urtado R eyes , M artín, Apuntes de las medidas cautelares en el proceso civil,
Librería y E didones Jurídicas, Lima, 1998.
— Ja u c h e n , Eduardo M ., La prueba en materia penal, R ubínzal-C ulzoni
Editores, Santa Fé A rgentina, 1992.
— J escheck , H ans, Tratado de Derecho penal, trad u cd ó n de M anzanares
Samaniego, Com ares, G ranada, 1993.
— Jeschcck Y W eig en d , Tratado de Derecho penal. Parte general, s/editorial,
M adrid, 2002.
^ r
— L androve D ía z , Gerardo, Las consecuencias jurídicas del delito, cuarta
edición, Tecnos, M adrid, 1996.
— L o h m a n n L uca D e T ena , Guillerm o, E l negocio jurídico, segunda edidón,
Grijley, Lim a, 1994.
— M anzanares Sam anieg ó ,José Luis, Código penal. D octrina yjurisprudencia,
dirigido por C ándido C onde - Pum pido Ferreiro, Trivium , M adrid, 1997.
— M anzanares Sa m anieg o , José Luis, Las penas patrim oniales en el Código
penal español, Bosch, Barcelona, 1983.
— M apelli C aeearena , Boija; T erradillos Basoco , Juan, Las consecuencias
jurídicas del delito, Civitas, M adrid, 1996.
— M aro nda F rutos , Juan Luis y T ena F ranco , M aría Isabel, E l comiso y
secuestro de objetos parafines probatorios no cautelares, en: M edidas restrictivas
de derechos fundamentales. O sezno E ditores - España, C onsejo G eneral
del Poder Judidal, M adrid, 2003.
¿deas
So lu ció n EdttortM — 346 —
■ — Decomiso, incautación y secuestro
M artín ez R ave, Gilberto, Procedimiento penal colombiano, duodécima

edición, Temis, Bogotá, 2002.
M aier , Julio, La víctima en el sistema penal, en: D e los delitos y de las

víctimas, A d-H oc, Buenos Aires, 1992.
M artínez B otos , Raúl, Medidas cautelares, Editorial Universo, Buenos

Aires, 1990.
M aurach , G ossel Y Z ipf , Derecho penal. Parte general, Astrea, Buenos

Aires, 1995.
M eini M endez , Iván, La responsabilidad penal de las personas jurídicas,

PU C P-Fondo Editorial, Lima, 1999.
M eini M éndez , Iván, Responsabilidad penal del empresario por lás hechos
cometidos por sus subordinados, T iran t lo Blanch, Valencia, 2003.
M ichelli Gian Antonio, La carga de la prueba, Temis, Bogotá, 1989.
M ir a n d a E strampes , M anuel, La mínima actividad probatoria en elproceso

penal, Boscb, Barcelona, 1997.
M ir P uig , Santiago, Política criminal, pena y delito, en: Política criminal y

reforma del Derecho penal, Bogotá, Temis, 1982.
M ontero Soler, Alberto yToRRES L ópez , Juan, La economía del delito y de

las penas. Análisis crítico, Comares, G ranada, 1998.
M orales H ervías , Nulidad e inoponibilidad del contrato vs. elprincipio de la

fe pública registral, en: Dialogo con la jurisprudencia, Gaceta Jurídica, No.
103, Lima, Abril, 2007.
M uñoz C onde , Francisco y G arcía A ran , M ercedes, Derecho penal. T iran t

lo Blanch, Valencia, 1996.
O ré G uardia , Arsenio, La Coerción real en elproceso penal, en: II Congreso

Internacional de Derecho penal. Consecuencias jurídicas del delito, A ra
O rtells R amos , M anuel y otros, Derecho jurisdiccional, tomo II., Editorial

Bosch, Barcelona, 1996.
O rtiz D e N oriega , Juan y Otros, Código penal alemdny CPP 2004 alemán,
M arcial Pons, M adrid, 2001.
Paredes P érez, Jorge Martín, Para conocer el Código penal, Grijlev, Lima,
1994 '
Tomás Aladino G á h ez Villegas — ~
- P eña C abrera , Raúl, Tratado de Derecho penal. Estudio programático de la

parte general, Grijley, Lima, 1999.
- P oveda P erdomo , Alberto, L a ley de extinción del derecho de dominio y su
jurisprudencia, Librería Ediciones del Profesional, Bogotá, 2004.
- P lazas V ega, Luis A.; C hirolla L gzada , M aría C.; O spino G utiérrez ,
Julio; L ara B arquero , M iryam J. y N iño M oreno , H elia M ., L a ley de
extinción de dominio, E ditorial Carrera, Bogotá, 2004.
- P rado Saldarriaga , Víctor, Las consecuenciasjurídicas del delito en el Perú,
G aceta Jurídica, Lim a, 2000.
- P rats C a n u t , M iguel, Comentarios a l nuevo Código penal, dirigido por
G onzalo Q uintero Olivares, A ranzadi, Pam plona, 1996.
- Q uintero O livares, G onzalo y otros, Comentarios al nuevo Código penal,
A ranzadi, Pam plona, 19% .
- R agü EZ y V alles , Ram ón, L a ignorancia deliberada en el proceso penal,
Atelier; Barcelona, 2007.
- R amos M én d e z , Francisco, E l proceso p en a l Bosch, Barcelona, 1993.
- R ico, José M aría y SALAS, Luis, Código latinoamericano de procedimiento

penal, M iam i-U S A , CAJ, 1991.
- R ojas V argas , Fidel, Delitos contra elpatrim onio, Grijley, Lim a, 2000.
- R oxin , Claus, Normativismo, política crim inal y empirismo en la dogmática

p en a l en: Problemas actuales de dogm ática penal, A ra Editores, Lim a, 2004.
- R oxin , Claus, L a reparación en el sistema de losjin es de la pena, en. E)e los
delitos y de las víctimas, A d-H oc, Buenos Aires, año
- Sá n ch ez V elarde , Pablo, M anuel de Derecho procesal penal, Idemsa, Lima,
2004.
- S an M a r t íit C astro , César, Las medidas cautelares reales en sede prelim inar:
la incautación, en. Ius et Ventas (Revista de los Estudiantes de Derecho de la
Pontificia Universidad Católica), N ° 19. año
- San M a r t ín C astro , César, Derecho procesal penal, Vol II, I o edición,
- S an M a r t ín C astro , César, Derecho procesal penal, Vol I y II, 2o edición,
- S ilva Sá n c h ez ; S c h u n e m a n n ; De F iguereido D ía z , Fundamentos de un
sistema europeo del Derecho penal Bosch, Barcelona, 1995.
— 348 —
■----------------------------------------------- ------------------------------- Decomiso, incautación y secuestro
S ilva Sá n c h e z , Jesús M aría, Aproximación al Derecho-penal contemporáneo,

Bosch, Barcelona, 1992.
S ilva S á n c h e z , Jesús M aría, JErrí&Aw de derecho penal, Grijley, Lim a, 2000.
S ilva Sá n c h e z , Jesús M aría, Política criminal y persona, A d-H oc, Buenos

Aires, 2000. ’
S ilva Sá nch ez Jesú s M aría, Sobre la relevanciajurídico-penal de la realización
de actos de reparación, en: Estudios de Derecho penal, Grijley, Lim a, 2000.
S m it h , Juan Carlos, Enciclopedia jurídica Omeba, tom o IX, D riskill S.A.,
Buenos Aires, 1980.
S oler , Sebastián, Derecho penal argentino, tomo II,Tea, Buenos Aires, 1978.
S ugaldía E spin a r , José M iguel y F ernández Pantoja , Pilar, E l artículo

129° del Código penal, en: Com entarios al Código penal, dirigido por M anuel
C obo D el R osal . Edersa, M adrid, 2000.
T aboada C órdova , Lizardo, La causa en negocio jurídico, Fondo Editorial

PUCP, Lim a, 1994.
Varaona V illar , Silvia, Plenos jurisdiccionales, Norm as Legales, Trujillo,
2002.
V elasqijez V elá SQTJEZ, Fernando, Derecho penal. Parte general, Temis,
Bogotá, 1995.
V illa S t e in , Javier, Derecho penal. Parte general, Editorial, San Marcos,
Lima, 1998.
Z aefaroni E. Raúl, Tratado de Derecho penal, T. I, Ediar, Buenos Aires,
1980. ■
Z a n n o n I, Eduardo, Eficacia y nulidad de los actos jurídicos, Buenos Aires,
1986
Z aragoza A guado , Javier, E l blanquea de bienes de origen criminal,
disponible en: h ti^ ://www.infodrogas.gub.uy/html/lavado-activos/docs/
juido_sim ulado/O EA -C IC A D l/M odulo% 20Jueces% 20y% 20Fiscales.pd£
(Consultada el 30 de junio).
— 349 —
Impreso en:
Inversiones Design & Colors S.A.C.
Mz.D Lt.21 Urb. El Bosque - Carabayllo - Lima 06
Lima 2013

Decomiso, Incautación y Secuestro

Cargado por

Información del documento

Derechos de autor

Formatos disponibles

Compartir este documento

Compartir o incrustar documentos

Opciones para compartir

¿Le pareció útil este documento?

¿Este contenido es inapropiado?

Copyright:

Formatos disponibles

Decomiso, Incautación y Secuestro

Cargado por

Copyright:

Formatos disponibles

Tomás Aladino Gálvez Villegas

Tomás Aladino Gálvez Villegas

Perspectivas de Lege Lata

©Autor: Tomás Aladino Gálvez Villegas

©IDEAS SOLUCIÓN EDITORIAL S.A.C.

Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional

Impreso en: Inversiones Design & Colors S.A.C.

Lima, 30 de Abril de 2013

DERECHOS RESERVADOS DECRETO LEGISLATIVO N° 822

IMPRESO EN PERÚ / PRINTED IN PERÚ

DIRECTOR ACADEMICO Tomás Aladino Gálvez Villegas

4. LA INCAUTACIÓN Y EL SECUESTRO EN LOS ACUERDOS

Luego de la publicación de nuestro trabajo Consecuencias

delictivas, lo que determina que con la comisión del delito hayan

propia legislación, particularmente por el Código procesal

Esta situación crítica se ha agravado con la publicación del

para la valorabilidad de toda incautación desde la perspectiva

Obviamente, este Acuerdo Plenario no resulta vinculante

tiene competencia paro, fijar principios jurisprudenciales. Sin

Así las cosas, y luego de haber participado- en diversos

en cuenta que para estar ante un supuesto de secuestro deberá

De otro lado, no se tratará de un caso de incautación,

Igualmente, entendemos por decomiso a la pérdida de los

cautelar, como la incautación, ni de una medida de investigación

1 En nuestra legislación, doctrina y jurisprudencia ambos términos se usan como

consecuencias jurídico penales provenientes del delito). Otro

En la doctrina española, Gracia Martín sostiene que las E ,.

En la doctrina nacional, Prado Saldarriaga hace notar el

3 G rada M artín y otros: Lecciones de consecuenciasjurídicas del delito, Tirant lo Blandí,

una precisión respecto a los términos usados en el tratamiento

Se habla de consecuencias 'accesorias'\ pero no se dice

del derecho, en la doctrina civilista 7 en términos lingüísticos

Esta relación de accesoriedad’ no la encontramos en

7 Esta autonomía hace posible la imposición de las consecuencias sin condena o

confusión en su entendimiento y ha sido determinante de su

Por todo ello, creemos que debe esclarecerse debidamente

Este es el criterio asumido en la última Comisión revisora

1.2. -CO N CEPTO Y D ELIM ITA C IÓ N D E L D E C O M ISO

10 Determinar la naturaleza jurídica de una institución jurídica significa una explica­

refiere: "Las consecuencias accesorias, y entre ellas el comiso,

o decomiso a la afectación de los instrumentos (instrumenta

cosa o el derecho confiscado”. A la vez que también establece

18 M uñoz C onde , Francisco y G arcía A ran , Mercedes, Derecho penal, Tirant lo

de la propia infracción penal (producía sceleris) como serían

19 G uiñarte C abada , Gumersindo, Comentarios al Código penal de 1995, dirigido

de dicho artículo, en ei cual se establece que el juez o tribunal

Ahora bien, en el caso de tratarse de bienes de lícito

En nuestro país, el Código penal, antes de la modificación

no ínterviniente en la infracción; artículo que con la modificación

A nivel doctrinario, tratan el tema del decomiso o comiso,

ai decomiso. Además, tampoco se han pronunciado respecto a la

Nuestro ordenamiento jurídico prevé el comiso de objetos,

Para la imposición del decomiso no es necesario acreditar la

se le imputa el hecho. En este sentido, debe quedar claramente

Sin embargo, desde la perspectiva de nuestra legislación

El decomiso no tiene carácter privado como la reparación

las medidas aplicables a las personas jurídicas previstas en el

25 Queda a salvo el llamado comiso administrativo, que en nuestro país, en calidad

en los artículos 1954° y 1955° del Código civil, en el que se

Siendo así, resulta adecuado asumir que el decomiso

del decomiso, reconocemos su finalidad preventiva dentro del

En suma, el comiso o decomiso se conceptúa, como la pérdida

26 En todos nuestros trabajos, venimos abogando por la imposición de consecuencias

Por su parte, el llamado comiso administrativo^, que se

10 Determinar la naturaleza jurídica de una institución jurídica significa una explica

47 E n algunos trabajos anteriores habíamos sostenido que no era pertinente la inclu

1.5.1. D ecom iso de instrum entos del delito pertene

63 En algunas legislaciones como la alemana, también se consideran como instru