UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL CALI

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS

DERECHO PROCESAL PENAL
ARGUMENTACIÓN

ALQUILER DE VIENTRE EN COLOMBIA

TALLER DE ARGUMENTACIÓN STEPHEN TOULMIN

Valentina Gutiérrez M.
Andrés Felipe Perdomo Villalba

TEMA
Enseñar a argumentar

OBJETIVO
Diseñar estrategias didácticas que permitan el desarrollo del pensamiento argumentativo en los
estudiantes de Criminalística y Ciencias forenses.

ORIENTACIONES
El taller propuesto tiene como referencia el modelo de argumentación de Stephen Toulmin y se le
han hecho las adaptaciones con fines puramente didácticos.

1. Vea detenidamente el video titulado “¿Cuánto cuesta alquilar un vientre en Colombia?”

https://www.youtube.com/watch?v=NdXibEsyNnA

2. Asuma una posición clara a favor o en contra del alquiler de vientres

Para el desarrollo del presente ejercicio se asume una posición a favor del alquiler de vientres en
Colombia (admisión amplia con pocas restricciones se presenta también Ucrania,
Tailandia y Rusia).
3. Estructure su posición a la manera de un argumento teniendo en cuenta lo siguiente
3.1. Pretensión (En la pretensión se responde a la pregunta ¿Qué se quiere?
Se pretende legalizar el ejercicio de la maternidad subrogada en Colombia y que por
consiguiente la actividad en cuestión no derive en penas de ningún tipo.
3.2.Evidencia (Se responde a la pregunta ¿Cuáles datos, hechos o pruebas sustentan la
pretensión?)
3.3.Garantía de la pretensión (Se responde a la pregunta ¿Qué norma, regla o principio
sustenta la pretensión?)
3.3.1. Sentencia T-968/09 La Corte Constitucional se ha pronunciado frente a la
presente discusión a través de la Sentencia T-968/09 considerando la validez
de la maternidad subrogada en Colombia al encontrar que en el ordenamiento
jurídico colombiano no existe una prohibición expresa frente al ejercicio de la
maternidad subrogada, entendida esta dentro de la categoría de los convenios
o acuerdos entre particulares.
3.3.2. Artículo 42 C.P. Sobre el particular se ha determinado vía doctrina que las
técnicas de maternidad asistida se hallan legitimadas jurídicamente, en virtud
de lo consagrado mediante el artículo 42 de la Constitución política de
Colombia, el cual consagra textualmente lo siguiente: “Los hijos habidos en el
matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados naturalmente o con
asistencia científica, tienen iguales derechos y deberes”.
3.3.3. Artículo 1602 C.C. Frente al particular, el citado artículo es traído a colación
puesto que a través de su tenor literal deja ver que prevalecen, en los
contratos Inter partes, el consentimiento libre y mutuo, la capacidad de
contratar, el objeto y la causa lícita, teniendo en cuenta estos dos últimos
elementos como cumplidos debido a lo previamente establecido mediante la
sentencia T-968/09 y el artículo 42 C.P. en cuanto no son considerados (Estos
contratos o convenios) como ilegales.
El artículo en cuestión establece lo siguiente: “Todo contrato legalmente
celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por
su consentimiento mutuo o por causas legales”.
3.3.4. Artículo 17. Protección a la Familia
1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe
ser protegida por la sociedad y el Estado.
2. Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y
a fundar una familia si tienen la edad y las condiciones requeridas para
ello por las leyes internas, en la medida en que éstas no afecten al
principio de no discriminación establecido en esta Convención.
3. El matrimonio no puede celebrarse sin el libre y pleno consentimiento
de los contrayentes.
4. Los Estados Partes deben tomar medidas apropiadas para asegurar la
igualdad de derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidades de
los cónyuges en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de
disolución del mismo. En caso de disolución, se adoptarán disposiciones
que aseguren la protección necesaria de los hijos, sobre la base única del
interés y conveniencia de ellos.
5. La ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera
de matrimonio como a los nacidos dentro del mismo.
 3.4.Respaldo de la pretensión Se responde a la pregunta sobre ¿Qué información apoya
la norma, regla o principio que sirve de garantía a la pretensión? Por ejemplo: apoyo
doctrinal o científico.)
3.4.1. “Con relación a la utilización de las técnicas de reproducción humana asistida,
específicamente en casos de maternidad sustitutiva, no es una práctica que
esté prohibida por el ordenamiento jurídico colombiano” (Rincón, 2012, p.
106), de hecho, se tendría que decir que está permitida por omisión legislativa
atendiendo el contenido del artículo 42 de la Constitución Política que
establece “los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados o
procreados naturalmente o con asistencia científica, tienen iguales derechos y
deberes”.
3.4.2. Según la clasificación respecto al grado de admisión se tiene que actualmente
existen países con admisión amplia, como es el caso de la India, país donde,
según lo establece Amador (2010) se evidencia que: “De acuerdo con la
legislación india, el conocimiento informado entre las partes es un
requerimiento fundamental para la realización de gestación subrogada. Las
partes en el contrato son: la clínica, la pareja (casada o no), la donadora de
óvulos y la madre subrogante. Las partes firman un acuerdo de subrogación
que significa: “a contract between the person (s) availing of assisted
reproductive technology and the surrogate mother” (ICMR, 2010: 4) y se
comprometen a cumplir voluntariamente los términos del contrato de acuerdo
con la ley india. (p. 200)”.
3.4.3. Además se establece que, según González (2015) “Tanto la donante de óvulos,
en caso de que sea necesaria, como la subrogada, han de pasar una selección
de características físicas: altura de más de 1.60, piel lo más clara posible y
entre 50 y 60 Kg de peso; también se tiene en cuenta la casta, la religión y el
atractivo físico. Además, ha de tener un período regular, hijos, ser
emocionalmente estable, no consumir tabaco ni alcohol y no tener infecciones
de transmisión sexual” .
Tomando los aspectos positivos del caso indio se podría proponer que la legislación que regule la
aplicación de la maternidad subrogada en Colombia establezca que la madre, a través de un
consentimiento informado, entienda la TRHA que se va a aplicar y los riesgos médicos que
conllevaría para ella, además de verificar que no actúe como gestante más de dos veces, que
tenga al menos un hijo propio previo, que cumpla la mayoría de edad para acceder al
procedimiento pero que no sea mayor de 40 años, gozando de una óptima salud psicofísica, esto
con el fin de reducir la posibilidad de embarazos de alto riesgo, y además que sea ciudadana y sea
residente colombiana para evitar que el país sea escogido solo como destino para prácticas
frecuentes que fomenten el turismo reproductivo desmesurado.
3.4.4. Según la citada sentencia de la corte constitucional (T-968/09), traída a
colación como instrumento doctrinal se establece que previa realización del
acuerdo inter partes “la mujer debe someterse a los exámenes pertinentes
antes, durante y después del embarazo, así como a valoraciones psicológicas;
(vi) que se preserve la identidad de las partes; (vii) que la mujer gestante, una
vez firmado el consentimiento informado, e implantado el material
 reproductor o gametos, no pueda retractarse de la entrega del menor; (viii)
que los padres biológicos no pueden rechazar al hijo bajo ninguna
circunstancia; (ix) que la muerte de los padres biológicos antes del nacimiento
no deje desprotegido al menor; y (x) que la mujer gestante sólo podría
interrumpir el embarazo por prescripción médica. (p. 58)”.
Como se evidencia a través de lo establecido por la Corte constitucional se deben surtir una serie
de requisitos previos para poder efectuar el procedimiento de maternidad subrogada, esto con el
fin de brindar una garantía real de que el proceso se surta satisfactoriamente.
A través de lo previamente establecido se pretende mostrar que el proceso de maternidad
subrogada debe ser contemplado desde la óptica de la libertad personal siguiendo el tenor
del artículo 42 C.P. (al contemplar que el proceso objeto de análisis posee un carácter
legal por omisión) y, de igual forma, lo contemplado mediante el citado artículo 1602 C.C.
en el entendido de que deben primar los siguientes elementos, a saber: el consentimiento
libre y mutuo, la capacidad de contratar, el objeto y la causa lícita, teniendo como base
fundamental un debido proceso para garantizar que el proceso se realice, como
previamente se manifestó, es decir, con una garantía legal que permita llevar a cabo el
derecho a la defensa de forma adecuada y con los medios probatorios adecuados.

3.5.Cualificador (hace referencia a una condición de modalidad que indica la fuerza de la

pretensión, por ejemplo: quizá, seguramente, típicamente, usualmente, algunos,
pocos, algunas veces, etc.)
3.6.Refutación (Se responde a la pregunta sobre ¿Qué objeciones, salvedades o
excepciones se pueden formular en relación con la pretensión?)