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CONCEPTO 72 DE 2012

(mayo 15)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF
10200/4279
MEMORANDO
PARA:
ASUNTO:

Subdirección de adopciones
Solicitud concepto de consulta del Embajador de Francia XXX sobre
adopción.

De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos
previstos por los artículos 230 de la Constitución Política, 26 del C.C., 25 del
C.C.A., y el artículo 4o, numeral 7, del Decreto 117 de 2010, mediante el presente
se da respuesta a la solicitud de concepto, en los términos que siguen:
1. PROBLEMA JURÍDICO
A. ¿Qué tratamiento tienen los expedientes de los candidatos solteros para la
adopción?
B. ¿Existe una diferencia de tratamiento entre los candidatos solteros que viven
solos, en concubinato heterosexual u homosexual o en el marco de un contrato de
pareja de hecho con una persona de sexo diferente o del mismo sexo?
2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO
Metodológicamente, en primer lugar se abordará el concepto de adopción en
Colombia; seguidamente se estudiará quiénes, pueden adoptar en nuestro país;
luego se hará mención a los requisitos para adoptar con respecto de las parejas
solteras en todas sus condiciones y finalmente se hará referencia, a las fuentes
jurídicas actuales para la adopción por parejas homosexuales.
2.1 La adopción en Colombia
La Convención sobre los Derechos del Niño establece que la adopción debe tener
como principio orientador el interés superior de los niños, niñas y
adolescentes[1] dado su carácter primordial de medida de protección. Esta
institución busca entonces la garantía del derecho del niño a tener una familia y a
no ser separado de ella, en la que se le proporcione un ambiente de amor y
cuidado para su desarrollo integral y armónico.

la adopción es "principalmente y por excelencia. el cual se debe aplicar como parámetro de interpretación de todas las normas aplicables. Es evidente entonces. los requisitos exigidos para adoptar están encaminados a garantizar su interés superior como sujetos de especial protección constitucional. bajo la suprema vigilancia del Estado."[3] 2. es claro que la adopción por su carácter proteccionista. 107.. tiene como fin último garantizar los derechos de los niños que de acuerdo al contenido constitucional son prevalentes . [2] acorde con estas disposiciones no existe el derecho a adoptar. niña o adolescente a tener una familia. En tal sentido.2 Quiénes pueden adoptar en Colombia Podrán adoptar de acuerdo al artículo 68 de la Ley de la Infancia y la Adolescencia: 1.En este sentido. En efecto.. De esta forma. si no el derecho fundamental del niño. un hogar estable en donde puedan desarrollarse armónica e integralmente. la adopción es una institución jurídica que bajo la suprema vigilancia del Estado tiene como fin fundamental garantizar a los menores de edad que se encuentran en situación de abandono. que la adopción es un mecanismo que materializa el derecho de los niños a tener una familia y por lo tanto. y puedan establecer una verdadera familia con todos los derechos y deberes que ello comporta.una medida de protección a través de la cual. así como ser asistidos y educados en un ambiente de bienestar y afecto. De esta manera.artículo 44. aunque con la adopción surge parentesco civil y se ejercen algunos derechos fundamentales de los "nuevos" padres. que debe ser facilitado bien sea por los padres biológicos o por los adoptantes. el proceso de adopción debe estar orientado ante todo por la búsqueda del interés superior del menor. se establece de manera irrevocable. Los artículos 61 a 78. Esto ha llevado a la Corte Constitucional Colombiana a concluir que "dada su naturaleza eminentemente protectora.Ley 1098 de 2006 regulan la institución jurídica de la adopción. Las Personas Solteras . su principal fin y objetivo es la protección prevalente de los derechos de los niños. Constitución Política -. asegurando siempre su interés superior. una medida de protección" (artículo 61) cuyos sujetos principales son los menores de edad. los niños tienen derecho a un desarrollo tanto físico como moral adecuados. 108 y 123 a 127 del Código de la Infancia y la Adolescencia . De acuerdo con lo anterior. la relación paterno filial entre personas que no la tienen por naturaleza". ordenada en el artículo 44 de la Constitución Política. el artículo 61 de la Ley 1098 de 2006 define la adopción como ".

PARÁGRAFO 1o. niña o adolescente tuviere bienes.2. como las que pretenden la adopción conjunta. [4] cuya definición se encuentra establecida por el artículo 1 de la ley 54 de 1990: "A partir de la vigencia de la presente Ley y para todos los efectos civiles. y para todos los efectos civiles. al hijo del cónyuge o compañero. 4. Si el niño. que sin estar casados. 2. Estas mismas calidades se exigirán a quienes adopten conjuntamente. y garantice la idoneidad física. se denomina Unión Marital de Hecho. que afirma: "el matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen con en el fin de vivir juntos de procrear y de auxiliarse mutuamente". hacen una comunidad de vida permanente y singular. Los cónyuges conjuntamente 3. y al lineamiento técnico aprobado mediante la Resolución No. la adopción se hará con las formalidades exigidas para los guardadores. que demuestren una convivencia ininterrumpida de por lo menos dos (2) años. 5. El cónyuge o compañero permanente. Esta norma no se aplicará en cuanto a la edad en el caso de adopción por parte del cónyuge o compañero permanente respecto del hijo de su cónyuge o compañero permanente o de un pariente dentro del tercer grado de consanguinidad y segundo de afinidad. Conjuntamente los compañeros permanentes. 3748 de 2010. Este término se contará a partir de la sentencia de divorcio. La existencia de hijos no es un obstáculo para la adopción. El guardador al pupilo o ex pupilo una vez aprobadas las cuentas de su administración.3 Los requisitos para adoptar El artículo 68 de la Ley 1098 de 2006 también dispone: "Podrá adoptar quien siendo capaz. que demuestre una convivencia ininterrumpida de por lo menos dos (2) años. mental. la formada entre un hombre y una mujer.. niña o adolescente. según la definición otorgada por el artículo 103 del Código Civil Colombiano. PARÁGRAFO 2o. si con respecto a quienes conforman la pareja o a uno de ellos. De acuerdo a la anterior normatividad. hubiera estado vigente un vínculo matrimonial anterior. o como compañeros permanentes.. siempre que estas últimas tengan un vínculo como cónyuges. haya cumplido 25 años de edad. se denominan compañero y compañera permanente. tenga al menos 15 años más que el adoptable." . pueden adoptar tanto las personas solteras. al hombre y la mujer que forman parte de la unión marital de hecho". Igualmente. moral y social suficiente para suministrar una familia adecuada y estable al niño.

. moral y social. moral y social a los posibles adoptantes los cuales apuntan a proteger a los niños. valores. discriminatorias en lo relativo a la idoneidad física. horma que persigue brindar protección integral a través de la seguridad. el equipo interdisciplinario de la Defensoría de Familia interviene necesaria e ineludiblemente y sus conceptos tienen el carácter pericial. abandono. la recreación. arbitrarias discrecionales y menos aún. certeza y legitimidad jurídica que brinda dicho precepto.Con el fin de garantizar la efectividad del principio del interés superior del menor. niña o adolescente que sea adoptado (sic). aprobado mediante la Resolución No. la salud.las personas que cumplan con los requisitos anteriores. 3748 de 2010 que: . y todo aquello que redunde en el bienestar del niño. mental. Indica el lineamiento técnico del Instituto para la adopción. evitando que las decisiones referentes a ésta puedan resultar caprichosas. En efecto la ley exige estas condiciones especiales de idoneidad física. moral y social de quienes pretenden convertirse en adoptantes. de ahí que las normas internacionales. Con el fin de dar cumplimiento al programa de adopción. mental. mental. niñas y adolescentes que están en éste proceso a tener una familia en la que se les garantice la integridad física. El ICBF como Institución autorizada para desarrollar el Programa de adopción. Esta verificación debe ser estricta. violencia física y moral. abuso sexual o la explotación económica y laboral. la idoneidad se verificará en cuatro (4) aspectos: físico. los cuales se dirigen justamente a garantizar el desarrollo de los requisitos de la adopción. quienes no podrán ser adoptados por personas que no cumplan los presupuestos de carácter ineludible y de tipo imperativo señalados en el artículo 68 del Código de la Infancia y Adolescencia. el legislador estableció el requisito de idoneidad física mental. deberán garantizar que tienen idoneidad para adoptar. se adelanta con el . moral y social. Así. niñas y adolescentes de sufrir descuido. el desarrollo armónico e integral. en especial al de tener una familia por carecer de ella. principios. el cuidado y el amor. el cual debe ser verificado por el Estado a través del ICBF y el Juez de Familia que profiera la sentencia de adopción. Se busca identificar si la persona/cónyuges/compañeros permanentes que desean adoptar cuentan con la capacidad de proveer amor. pues de sus resultados depende la autorización de la adopción y de asegurarle a los niños. garantiza los derechos de los menores de 18 años susceptibles de ser adoptados. la educación. la valoración de los requisitos efectuada por los profesionales del equipo interdisciplinario de las Defensorías de Familia que prevé la ley. así como el correcto desempeño del ejercicio de la patria potestad y autoridad paterna..[5] así como las normas de derecho interno reconocen la importancia del proceso de adopción en el que debe propenderse por la defensa pronta y efectiva de los derechos del menor de edad.

a través de distintos "vínculos naturales o jurídicos". no pueden ser admisibles las especulaciones. por la decisión libre de un hombre y una mujer. los requisitos para la adopción estipulados por el artículo 68 del Código de la Infancia y adolescencia son los mismos. de manera que en su ciclo vital una misma persona puede experimentar el paso por diversas clases de familia. En este sentido y de conformidad con la norma constitucional. y no especulativos o imaginarios. niña o adolescente por parte de una persona soltera que cumpla los requisitos establecidos por la ley. entre ellas las familias monoparentales. Por tanto.fin de designar padres idóneos íntegramente que garanticen el desarrollo y crecimiento emocional e intelectual de los niños.) del texto del inciso primero del artículo 42 de la Carta Política no se puede deducir que el constituyente haya contemplado un solo modelo de familia originado exclusivamente en el vínculo matrimonial. que la familia comprendida en los términos del artículo 42 no sólo puede ser conformada por un matrimonio de hombre y mujer. de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla". La Corte Interamericana de Derechos Humanos se pronunció señalando que "la determinación del interés superior del niño. tanto para las personas solteras como para las parejas que pretendan la adopción conjunta.. pues la convivencia puede crear también la unión marital de hecho. Teniendo en cuenta lo anterior. Esto quiere decir. en casos de cuidado y custodia de menores de edad se debe hacer a partir de la evaluación de los comportamientos parentales específicos y su impacto negativo en el bienestar y desarrollo del niño según el caso. encabezadas solamente por el padre o por la madre o aún las ensambladas que se conforman cuando uno de los cónyuges o compañeros ha tenido una relación previa de la cual han nacido hijos que ahora entran a formar parte de la nueva unión. estereotipos o consideraciones generalizadas sobre características personales de los padres o preferencias culturales respecto a ciertos conceptos tradicionales de la familia.4 Adopción por parte de parejas del mismo sexo El artículo 42 de la Constitución Política establece que "La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. los daños o riesgos reales y probados. en cuyo caso los compañeros permanentes ya constituyen familia o crear formas de familia monoparentales.[7] . las cuales se pueden constituir con la adopción de un niño. Se constituye por vínculos naturales o jurídicos. presunciones. niñas y adolescentes que carecen de una familia. si no que hay diferentes formas de conformarla. la institución familiar puede tener diversas manifestaciones que se constituyen a su vez. 2. En este sentido La Corte Constitucional en sentencia C-577 de 2011[6] señaló lo siguiente: "(. queda claro que en el ordenamiento jurídico Colombiano. que como se dijo anteriormente deben tener la calidad de cónyuges o de compañeros permanentes..

Segundo: No es posible la adopción por parejas del mismo sexo. Cordialmente. Por esta razón. niña o adolescente. esta situación en la actualidad no se encuentra regulada por el ordenamiento jurídico interno. se debe resaltar que. de conformidad con lo establecido en los artículos 230 de la Constitución Política. En este sentido. constituye un criterio auxiliar de interpretación. ya que dicha situación. hace necesaria que dicha posibilidad esté debidamente regulada por la ley.De lo anterior se deduce en primer lugar. JORGE EDUARDO VALDERRAMA BELTRÁN Jefe Oficina Asesora Jurídica *** . La presente respuesta tiene naturaleza de concepto jurídico. toda vez que. que en el estudio previo que se realiza a un candidato soltero para adoptar se deben tener en cuenta los requisitos constitucionales y legales que pretenden la protección del niño conforme a su interés superior y no se pueden tener en cuenta consideraciones o prejuicios que impliquen alguna forma de discriminación al aplicar los requisitos descritos en el artículo 68. no se encuentra regulada en el ordenamiento jurídico Colombiano. como quedó demostrado anteriormente. en Colombia puede adoptar la persona soltera quien deberá cumplir los mismos requisitos exigidos para las personas que pretenden la adopción conjunta. sin perjuicio de la interpretación legítima que realice la Corte Constitucional a la Constitución Política y la decisión que tome al respecto. por las cuales hay una imposibilidad de que las parejas del mismo sexo adopten. se considera inviable jurídicamente tramitar adopciones a parejas del mismo sexo. CONCLUSIONES Primero: De acuerdo con el artículo 68 del Código de Infancia y Adolescencia. la importancia y el cuidado que se debe tener en los procesos de adopción debido a que su objeto principal es precisamente la protección del niño. 3.26 del Código Civil y 25 del Código Contencioso Administrativo. ya que se estarían violando derechos fundamentales establecidos en la Constitución y las normas internacionales. rigen para el ICBF las leyes vigentes y el artículo 42 de la Constitución Política. si bien existe en Colombia una compresión amplia del concepto de familia. competencia que le corresponde constitucionalmente al Congreso de la República. En relación a la posibilidad de adopción por parte de parejas del mismo.

8. 2.1. Convención Sobre los Derechos del niño. al cual se adhirió Colombia el 31 de enero de 2001. las que determinarán. 28. cuando corresponda. 108. El Convenio relativo a la Protección del Niño y a la cooperación en materia de Adopción Internacional. 2. 42. en materia de "Apostille". 15. c) Velarán por que el niño que haya de ser adoptado en otro país goce de salvaguardias y normas equivalentes a las existentes respecto de la adopción en el país de origen. Convenio de la Haya suscrito el 5 de octubre de 1961.107. en el caso de adopción en otro país. dentro de este . que la adopción es admisible en vista de la situación jurídica del niño en relación con sus padres. menos 5. 3. d) Adoptarán todas las medidas apropiadas para garantizar que. Arts. Convención sobre los Derechos del Niño. aprobado mediante la Ley 455 del 4 de agosto de 1998. 3 Código de la Infancia y la Adolescencia. 20-1. parientes y representantes legales y que. 9. 53-5. Artículos 3. fue adoptado como legislación interna entre otros países por Colombia mediante la Ley 265 de 1996.Ley 1098 de 2006-. (Preámbulo. 123 a 127 del Código de Infancia y Adolescencia . con arreglo a las leyes y a los procedimientos aplicables y sobre la base de toda la información pertinente y fidedigna. La Convención Internacional Sobre los Derechos del Niño. Sentencia C-804 de 2009. el 29 de mayo de 1993. los objetivos del presente artículo mediante la concertación de arreglos o acuerdos bilaterales o multilaterales y se esforzarán. 44 y 45). Articulo 68 núm. la colocación no dé lugar a beneficios financieros indebidos para quienes participan en ella. e) Promoverán. 61 a 78. dictar su lineamiento técnico y autorizar a las instituciones para que lo desarrollen Con fundamento en lo dispuesto en el parágrafo del artículo 11 y en el artículo 62 de la ley 1098 de 2006 aprobó el Lineamiento Técnico Administrativo del Programa de Adopciones mediante la Resolución 3748 del 6 de septiembre de 2010. en el caso de que éste no pueda ser colocado en un hogar de guarda o entregado a una familia adoptiva o no pueda ser atendido de manera adecuada en el país de origen. b) Reconocerán que la adopción en otro país puede ser considerada como otro medio de cuidar del niño. “con una convivencia ininterrumpida de por lo dos años”.1. El ICBF como autoridad central en la materia de adopción es la entidad autorizada por la ley para adelantar el Programa. aprobada por el Estado Colombiano mediante la Ley 12 de 1991. regulan lo relacionado con el programa de adopciones. las personas interesadas hayan dado con conocimiento de causa su consentimiento a la adopción sobre la base del asesoramiento que pueda ser necesario. 20 y 21. Artículo 21. 22. cuando así se requiera. 4. 5. acogido en La Haya durante la 17a sesión de la Conferencia de Derecho Internacional privado. Los Estados Partes que reconocen o permiten el sistema de adopción cuidarán de que el interés superior del niño sea la consideración primordial y: a) Velarán por que la adopción del niño sólo sea autorizada por las autoridades competentes. Normas vigentes que regulan la institución jurídica de la adopción: Constitución Política de Colombia. Los artículos 1.

Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Corte Interamericana de Derechos Humanos. 109. 6.P. . por garantizar que la colocación del niño en otro país se efectúe por medio de las autoridades u organismos competentes. Sentencia C-577 de 2011. Expediente: D-8367/D-8376 7. Sentencia de 24 de Febrero de 2012. M.marco. Corte Constitucional. Caso Atala Riffo y Niñas vs Chile. Pag.