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Procedimiento Administrativo Sancionador
Procedimiento Administrativo Sancionador
Índice
2. LA NOCIÓN DE POTESTAD
Para la comprensión de tal categoría jurídica y del contenido que a su alrededor
gravita Espinosa Velázquez y Ramírez Bejerano2, nos señalan que debemos partir
primeramente de la delimitación conceptual de potestad, lo que implica el tener que
adentrarnos en el esclarecimiento de otro término implícito en la potestad
sancionadora, (…), término complejo y profuso en el ámbito jurídico:
“[Dicha] Polémica que viene dada potencialmente, por la similitud que guarda esta con
las categorías poder y derechos subjetivos, a partir de cuya diferenciación –
específicamente con esta última- se ha pretendido establecer su definición. SANTI
ROMANO incursiona en el estudio de la potestad partiendo precisamente del análisis
conjunto de ambas instituciones –potestad y derechos subjetivos- . Pero no
pretendemos en modo alguno, referirnos a cada uno de los aspectos sostenidos al
respecto por el citado autor, sino el dejar establecido a partir de su pensamiento y el
de otros importantes autores, la interpretación que se ha venido dando a esta
institución.
Por su parte SUÑÉ LLINÁS considera que “la potestad es poder político y, por lo tanto,
una vocación organizadora de un conjunto social, que forma parte de la soberanía,
estando más allá del Derecho cuando esta es potencial, y que entra en el mundo de lo
jurídico al normalizarse el poder soberano en la Constitución, para ser distribuida por
esta en los órganos depositarios de la soberanía (…)”.”(…) la potestad sería una
esfera cualquiera del poder soberano del Estado, que por su carácter ordenador de la
sociedad se le impone al individuo con mayor o menor intensidad, dentro o fuera del
marco del Derecho, el cual, a su vez, es producto de la soberanía, el caso del
constitucional, o de una potestad soberana constitucionalmente expresada, en los
demás niveles normativos.”
Para el caso de autores extranjeros, el desarrollo en esta materia ha sido mucho más
profundo y cronológico, al respecto nos permitimos citar otra vez a Espinosa
Velázquez y Ramírez Bejerano3 quienes desarrollan en forma histórica el desarrollo de
este concepto señalando lo siguiente:
Por su parte SUÑÉ LLINÁS considera que “la potestad es poder político y, por
lo tanto, una vocación organizadora de un conjunto social, que forma parte de
la soberanía, estando más allá del Derecho cuando esta es potencial, y que
entra en el mundo de lo jurídico al normalizarse el poder soberano en la
Constitución, para ser distribuida por esta en los órganos depositarios de la
soberanía (…)”.”(…) la potestad sería una esfera cualquiera del poder
soberano del Estado, que por su carácter ordenador de la sociedad se le
impone al individuo con mayor o menor intensidad, dentro o fuera del marco del
Derecho, el cual, a su vez, es producto de la soberanía, el caso del
constitucional, o de una potestad soberana constitucionalmente expresada, en
los demás niveles normativos.”
Por último, y para consolidar una breve mención de nociones sobre la potestad
sancionadora elucubradas por autores extranjeros resulta imprescindible citar a NIETO
GARCÍA quien señala que:
“(…) la potestad administrativa sancionadora, al igual que la potestad penal de
los jueces y tribunales, forma parte de un genérico <<ius puniendi>> del
Estado, que es único aunque luego se subdivide en estas dos manifestaciones
(…).
4 NIETO GARCÍA, Alejandro. Derecho Administrativo Sancionador. Editorial Tecnos. 2da reimpresión
2008. Madrid. pp. 85-86.
administrativas, que funcionen también como mecanismos de control social,
pero de una manera que es relativamente más benigna. Las sanciones
administrativas no incluyen, por ejemplo, la posibilidad de establecer privación
de la libertad de los administrados, facultad que sí se encuentra presente en las
sanciones penales”5.
“la potestad más aflictiva con que cuenta la Administración para legítimamente
gravar patrimonios, limitar o cancelar derechos o imponer restricciones a las
facultades ciudadanas (…).
“(…) procedimiento legal establecido, [y con las] garantías suficientes para los
administrados, sobre todo cuando es la propia administración la que va a
actuar como órgano instructor y decisor, lo que constituye un riesgo para su
imparcialidad”9.
5 GUZMÁN NAPURÍ, Christian, Manual del Procedimiento Administrativo General, Pacífico Editores, Lima,
2013, pp. 653-654.
6 MORÓN URBINA, Juan Carlos, Comentarios a la nueva Ley del Procedimiento Administrativo General,
desglosada encontramos por un lado que, la expresión “ius” equivale a decir “derecho”, mientras que la
expresión “puniendi” equivale a “castigar” y por tanto se puede traducir literalmente como derecho a penar
o derecho a sancionar. La expresión se utiliza siempre en referencia al Estado frente a los ciudadanos.
13 Staff Gaceta Jurídica. La responsabilidad Administrativa y el principio del Non Bis In Ídem, Acuerdo
Plenario N° 01-2013-CG/TSRA. Administración Pública & Control N° 1. Enero 2014. Editorial Gaceta
Jurídica, p. 7.
un origen constitucional, surten efectos al dotar de contenidos a los principios que
instruyen a la potestad sancionadora de la administración. Si vamos mucho más allá,
esta conexión constitucional es aquella que nos lleva a estudiar la potestad
sancionadora en su vinculación con el procedimiento disciplinario y los funcionarios
públicos, sin estos principios, la potestad disciplinaria y la responsabilidad
administrativa funcional carecerían de contenido, y se generaría un caos, además de
cerrar la única brecha a partir de la cual podríamos buscar la unificación de una
estructura normativa propia para la aplicación de la potestad disciplinaria.
“1. Legalidad.- Sólo por norma con rango de ley cabe atribuir a las entidades la
potestad sancionadora y la consiguiente previsión de las consecuencias
administrativas que a título de sanción son posibles de aplicar a un
administrado, las que en ningún caso habilitarán a disponer la privación de
libertad”.
Sobre el particular GUZMÁN14 señala que este principio “es derivado del principio de
legalidad constitucional en su acepción más amplia —mas no del principio de legalidad
penal, que en realidad se enuncia de manera distinta—, el principio de legalidad en el
ámbito del derecho administrativo sancionador implica que “solo por norma con rango
de ley cabe atribuir a las entidades administrativas la potestad sancionadora y la
consiguiente previsión de las consecuencias administrativas que a título de sanción
son posibles de aplicar a un administrado (…)”15, potestad sancionadora que en
ningún caso habilitará a disponer la privación de libertad, facultad que compete
únicamente al Juez y en el contexto de la tramitación de un proceso penal”.
De tal concepción esgrimida por GUZMAN podemos resaltar dos situaciones vitales
para el contenido normativo de la aplicación de la potestad sancionadora y su
materialización a través de sanciones administrativas:
1) No puede existir potestad sancionadora sin norma con rango de ley que la
autorice, lo cual constituye una vinculación directa entre la legalidad
administrativa y la legalidad constitucional establecida en el incido d) del
numeral 24 del artículo 2° de la Constitución el cual establece que “nadie será
procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no
esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como
infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley”. En este orden
14 GUZMÁN NAPURÍ, Christian, Manual del Procedimiento Administrativo General, Pacífico Editores,
Lima, 2013, p. 658.
15 Artículo 230º inc. 1 de la Ley del Procedimiento Administrativo General.
de ideas, el principio de legalidad es siempre una garantía de la existencia del
Estado de Derecho, proveyendo de existencia jurídica habilitante al Derecho
Administrativo Sancionador.
Sin embargo dicho principio de corte constitucional posee un contenido mucho más
complejo de lo que podemos imaginar, jurisprudencia comparada en materia
administrativa proveniente del Tribunal Constitucional Español define al principio de
legalidad como:
Con el transcurso del tiempo, sin embargo, esta primera conquista empezó a quedarse
corta y a ella se acumularon nuevas exigencias. Por un lado se impuso que la lex
previa fuera también lex certa en el sentido de precisa. La precisión normativa fue un
paso más en el recorte de facultades a que se estaba sometiendo las autoridades
sancionadoras. Porque si con la ley previa se les había cercenado la facultad de crear
infracciones y sanciones, con la ley cierta se trataba de evitar, además, que pudiesen
operar con excesivo margen personal en la aplicación de la norma ya que cuanto más
precisa es una ley, de menos margen disponen el intérprete y el operador jurídico.
De esta forma se llega al mandato de tipificación: una fórmula técnica que acumula las
condiciones de previsión y certeza de la norma. Las infracciones y las sanciones no
sólo tienen que estar previstas con anterioridad al momento de producirse la conducta
enjuiciable sino que han de estar previstas con un grado de precisión tal que priven al
operador jurídico de cualquier veleidad creativa, analógica o simplemente desviadora
de la letra de la ley.
16Expediente Nº 0012-2006-AI/TC
17NIETO GARCÍA, Alejandro. Derecho Administrativo Sancionador. Editorial Tecnos. 2da reimpresión
2008. Madrid. pp. 202-203.
legislativa alcanza no sólo a aquellas materias que le encomienda la Constitución, sino
a todas las demás. En el caso peruano estaríamos en la primera.
Siendo de este primer sistema donde surge con nitidez la distinción entre reglamentos
de ejecución e independientes, donde los primeros desarrollan y precisan las
disposiciones de una ley, y los segundos regulan aquellas materias ajenas al dominio
legal.
En este sentido si la potestad sancionada ha sido limitada por Ley ello quiere decir que
la Administración no puede asignarse potestad sancionadora, siendo en este caso la
reserva de Ley un concepto absoluto18. De hecho, todo acto de gravamen, que pueda
limitar derechos fundamentales, debe estar autorizado por la Ley. Por otro lado, solo la
Ley puede determinar las sanciones que la Administración puede aplicar, sin que la
entidad pueda asignarse las mismas a través de reglamentos o de actos
administrativos.
Ello explica además que, si bien es cierto los titulares de los órganos administrativos
pueden delegar mediante comunicación escrita la firma de actos y decisiones de su
competencia en sus inmediatos subalternos, o a los titulares de los órganos o
unidades administrativas que de ellos dependan, ello no es posible en caso de
resoluciones de procedimientos sancionadores”20.
En el caso más restringido del dominio legal, (…) la exigencia de ley en sentido
estricto es una garantía acumulada con la que se acelera el proceso de neutralización
de la Administración. Porque si con el mandato de tipificación se habían recortado
sensiblemente las facultades sancionadoras de las autoridades administrativas y
funcionarios individualmente considerados y para la imposición de sanciones
concretas, ahora se margina a la Administración como institución, es decir, al Poder
Ejecutivo. (…).
No obstante, existen aparentes ventajas de la reserva legal que saltan a la vista por
ejemplo: el ciudadano queda al amparo, si bien ya no de las arbitrariedades del
Poder, al menos “de las arbitrariedades del Poder no parlamentario. Lo que no es
poco. Pero los inconvenientes son también de bulto, aunque suelan ser
intencionadamente silenciados.
En segundo lugar se olvida algo no menos esencial: el Código Penal es una selección
de desvalores a los que el Estado considera merecedores de ser castigados; pero una
selección convencional y breve que se reduce o expande a gusto del legislador. Las
infracciones administrativas no son, en cambio, una selección autónoma de desvalores
sino que se derivan necesariamente de unos valores previos: los perseguidos por la
acción administrativa. Las infracciones se deducen de la gestión y aumentan o se
reducen en función de esa actividad administrativa matriz sin que el legislador pueda
optar por dejar algo fuera de la represión, salvo que quiera provocar la inoperancia
administrativa, que es lo que sucede indefectiblemente cuando no se prevén las
correspondientes sanciones.
Todas estas circunstancias hacen difícil el catalogado por ley, y más difícil todavía la
tipificación, habida cuenta de las variaciones de la matriz, que cambia incesantemente.
Una ley auténticamente tipificadora sería interminable y, además habría de ser
alterada sin cesar. No hay más remedio, por tanto, que acudir a la utilización de los
reglamentos, más capaces de adaptarse rápidamente al cambio.
A tal propósito, la primera y más simple solución fue la francesa, que consiste, como
es sabido, en tipificar como infracción cualquier incumplimiento de los reglamentos, De
esta manera y con una fórmula brevísima y eficaz se incluyen en la tipificación todos
los reglamentos administrativos. Y obsérvese que con ella se cumplen todas las
exigencias del Estado de Derecho. Existe una normativa previa (o, mejor dicho, dos: la
que describe las obligaciones y la que establece que su incumplimiento es infracción)
y, además, es muy precisa puesto que parece con el detalle propio de los
reglamentos. E incluso se da también, al menos parcialmente, el requisito de la
reserva legal, puesto que la segunda norma –o sea, la que declara que es infracción el
incumplimiento de los reglamentos– es una ley”21.
21 NIETO GARCÍA, Alejandro. Derecho Administrativo Sancionador. Editorial Tecnos. 2da reimpresión
2008. Madrid. P. 202.
22 NIETO GARCÍA, Alejandro. Derecho Administrativo Sancionador. Editorial Tecnos. 2da reimpresión
(…)
2. Debido procedimiento.- Las entidades aplicarán sanciones sujetándose al
procedimiento establecido respetando las garantías del debido proceso.
23 Sobre el particular: BUSTAMANTE ALARCÓN, “El derecho a una decisión justa como elemento
esencial de un proceso Justo”, cit., pp. 39 y ss.
Sin embargo existen algunas diferencias de naturaleza al hablar del debido “proceso” y
el debido “procedimiento”, el primero se podría decir es la fuente, y el segundo es una
derivación matizada de dicho principio constitucional que exporta su contenido para su
aplicación en sede administrativa, teniendo en cuenta las particularidades que obran
en esta vía. Por tanto es necesario hacer un conexión lógica y adecuadamente
justificada entre ambos principios, además del reconocimiento de poder punitivo del
Estado como fuente adoptiva del derecho administrativo sancionador.
El principio antes indicado no resulta ser ninguna novedad, puesto que proviene del
constitucionalismo norteamericano. La IX Enmienda a la Constitución Norteamericana
señala claramente que los derechos enumerados en la norma no eliminan otros que
fueran reconocidos al pueblo26. Esta norma tiene a su vez su origen en la concepción
iusnaturalista de que los derechos constitucionales son anteriores y superiores al
Estado.
Por otro lado, el debido proceso en sede administrativa puede justificarse mediante
una lógica funcional. La falta de reconocimiento del citado derecho abre las puertas a
la arbitrariedad en el ejercicio de las facultades inherentes a la Administración Pública
y la posibilidad que en dicho ejercicio se vulneren derechos de los particulares, sin que
haya un plausible control para ello28. El concepto de equilibrio entre intereses
particulares y el interés general que hemos referido líneas arriba queda por completo
desvirtuado”29.
Una vez que hemos ampliado en forma argumentativa el alcance del debido proceso
desde el ámbito constitucional, es importante señalar que la formulación del principio
del debido proceso en el escenario del procedimiento administrativo –con el nombre
de debido procedimiento– ha sido asumida por la Ley N° 27444, indicando que “los
administrados gozan de todos los derechos y garantías inherentes al debido
procedimiento administrativo, que comprende el derecho a exponer argumentos, a
ofrecer y producir pruebas y a obtener una decisión motivada y fundada en derecho”30.
Ahora bien, la doctrina y la jurisprudencia del país y gran parte del derecho comparado
están considerando al derecho al debido proceso como un derecho que no solo es
aplicable a los órganos jurisdiccionales, sino también a los entes administrativos, e
inclusive, a las entidades privadas que por delegación ejercen facultades para
solucionar conflictos –como los tribunales arbitrales-. Semejante ampliación tiene su
origen en el concepto original del due process of law de la doctrina anglosajona
detallada en la V Enmienda a la Constitución estadounidense31.
28 GUZMÁN NAPURÍ, Christian, “El debido proceso en sede administrativa en la jurisprudencia y la doctrina
peruana. ¿Hoy en día todavía puede discutirse la pertinencia del mismo?”, en Ius et Veritas, N.º 22,
Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2001, p. 344.
29 Guzmán Napurí, Christian. Manual de Procedimiento Administrativo Sancionador. Primera Edición.
vida, la libertad o la propiedad sin el debido proceso legal; ni tampoco podrá tomarse la propiedad privada
para uso público sin una justa compensación” (el subrayado es nuestro).
32 ESPINOSA SALDAÑA B., Eloy, “Debido proceso en procedimientos administrativos, su viabilidad y las
experiencias peruana y mundial sobre el particular”, en Revista Jurídica del Perú, N.º 18. Trujillo, 2001, p.
2.
fundamentales, puede existir otra conexión entre el contenido del debido proceso y el
debido procedimiento, que no es otro que su vinculación a la potestad punitiva del
Estado, tal y como se encuentra asociado el derecho penal.
Los principios mínimos que se requieren para ello conforman entre otros conceptos los
que componen al debido proceso a los que nos estamos refiriendo. Ello, máxime si
como hemos indicado líneas arriba la concepción garantista del debido proceso no se
basa en una ramificación penal y administrativa, sino que por el contrario transciende a
la Constitución, extendiendo así las garantías constitucionales a los preceptos
administrativos y a todo el ordenamiento jurídico.
33 Sentencia reseñada en la Sentencia del Tribunal Constitucional vista en el EXP. N.° 2050-2002-AA/TC.
En consecuencia, como señala GUZMAN “hoy en día existe una utilización más
explícita de dicho precepto constitucional para justificar la ampliación de la aplicación
del derecho al debido proceso en los procedimientos administrativos. No obstante ello,
el Tribunal Constitucional ha empleado de manera reiterada el principio del debido
proceso en sede administrativa incluso antes de su consagración legal34.
Por tanto, si bien podemos entender al principio del debido proceso, -llamado debido
procedimiento en vía administrativa- como el procedimiento que se encuentra regido
por derechos y garantías inherentes al denominado debido proceso adjetivo o
procesal, que a su vez comprende derecho tales como: exponer sus argumentos,
ofrecer y producir pruebas y obtener una decisión motivada y fundada en derecho. De
otro lado, y dada la autonomía del derecho administrativo procedimental, la misma Ley
del Procedimiento Administrativo General preceptúa que la regulación propia del
Derecho Procesal Civil –debido proceso- es aplicable al principio de debido
procedimiento solo en cuanto sea compatible con el régimen administrativo y de
manera supletoria”36.
De lo cual cabe resaltar que muy a pesar de la fuente constitucional que pueda tener
la potestad administrativa sancionadora, jamás podrá ser idéntica a las potestades
34 Sobre el particular: OCHOA CARDICH, “Los principios generales del procedimiento administrativo”, cit., pp.
68-75.
35 Constitución de 1993:
La segunda, que las decisiones del Consejo Nacional de la Magistratura no tienen por
qué poseer la calidad que la norma constitucional les atribuye, puesto que admitir ello
implicaría permitir el uso arbitrario del poder, que no es admisible en un Estado de
Derecho. Sobre ello se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en reiterada
jurisprudencia, estableciendo que es posible revisar dichas decisiones cuando las
mismas vulneran derechos fundamentales40, generando en buena cuenta lo que
doctrina denomina una mutación constitucional”41.
Otra situación semejante sería “el derecho a ser juzgado por un juez o tribunal
independiente e imparcial derecho que constituye una garantía fundamental del debido
proceso. Si bien la independencia y la imparcialidad están relacionadas, ambas tienen
un contenido jurídico propio. En este sentido, la Corte Interamericana ha precisado
que “uno de los objetivos principales que tiene la separación de los poderes públicos
es la garantía de la independencia de los jueces. Dicho ejercicio autónomo debe ser
garantizado por el Estado tanto en su faceta institucional, esto es, en relación con el
Poder Judicial como sistema, así como también en conexión con su vertiente
individual, es decir, con relación a la persona del juez específico”42.
37 Constitución de 1993:
Artículo 148º.- Las resoluciones administrativas que causan estado son susceptibles de impugnación
mediante la acción contencioso-administrativa.
38 No obstante, la cosa juzgada no es absolutamente inmutable. En circunstancias muy especiales
cabe la revisión de un proceso judicial, en particular mediante el empleo de dos mecanismos: la nulidad
de cosa juzgada fraudulenta y el amparo contra resoluciones judiciales que no hayan emanado de un
procedimiento regular.
39 Sobre el particular: SALCEDO CUADROS, Carlo Magno, “¿Qué es materia electoral? A propósito del
control jurisdiccional de las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones”, en Actualidad Jurídica, N.º
143, Lima, 2005, pp. 146 y ss.
40 LEDESMA NARVÁEZ, Marianella, “Resoluciones no revisables por el Poder Judicial”, en AA.VV., La
Tomando en cuenta, que en muchos casos, los recursos o apelación que generamos
ante la Administración Pública son resueltos por ella misma, o algunas de sus
instancias superiores que responden a un mismo interés, el de la Entidad.
Sin embargo, pese a estas complicaciones del debido proceso en sede administrativa,
existen elementos garantistas constitucionales propios del derecho al debido proceso,
que son aplicables tanto en sede jurisdiccional como administrativa. Al respecto, la
doctrina y la jurisprudencia incluyen como elementos del debido proceso en sede
administrativa (debido procedimiento): el derecho de defensa, el derecho a la
presentación de pruebas, el derecho a que la entidad ante la cual se sustancia el
proceso emplee necesariamente el procedimiento preestablecido por la ley, la
motivación de la resolución emitida43, el derecho a un plazo razonable para la emisión
de la resolución respectiva44, entre otros.
Llegado a este punto para poder entender mejor el principio del debido procedimiento,
que como hemos señalado es un principio fundamental complejo, resulta necesario
segmentarlo en sus principales expresiones:
Otro asunto es que, “no cabe necesariamente adoptar como elemento inherente al
debido proceso en sede administrativa la garantía de la instancia plural, dado que no
toda autoridad administrativa que se pronuncia en un procedimiento posee una
instancia superior. Esto ocurre en muchos procedimientos administrativos, pero
también en procedimientos institucionales en los cuales quien resuelve es la máxima
autoridad administrativa. Claro, siempre es posible el recurso de reconsideración, el
Negando así como señala DEL POZO la capacidad de comprender que los Tribunales
Administrativos son garantes tanto del cumplimiento de la legalidad como de los
derechos del individuo; y, por lo tanto tienen una responsabilidad directa en el
cumplimiento de los derechos individuales.
jerarquía, y así sucesivamente. La publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado.
51 Artículo 138°.- La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a
De igual modo la Corte Interamericana sostiene –en doctrina que ha hecho suya El
Tribunal Constitucional en la sentencia correspondiente al Exp. N.º 2050-2002-AA/TC–
que "si bien el artículo 8° de la Convención Americana se titula “Garantías Judiciales”,
su aplicación no se limita a los recursos judiciales en sentido estricto, sino al conjunto
de requisitos que deben observarse en las instancias procesales, a efectos de que las
personas puedan defenderse adecuadamente ante cualquier tipo de acto emanado del
Estado que pueda afectar sus derechos"(párrafo 69).
Por tanto, “el debido procedimiento, en materia sancionatoria, implica que las
entidades aplicarán sanciones sujetándose al procedimiento establecido respetando
las garantías del debido proceso. En este caso, y dado que la resolución que pueda
emitirse tendrá un carácter gravoso, este principio debe ser tomado en su acepción
más amplia posible, incluyéndose, para algunos, determinados principios del derecho
de defensa en el orden penal53.
Ahora bien, la aplicación del principio no se agota con estos efectos, sino que se
proyecta al cumplimiento de las garantías que al interior del procedimiento
sancionador se han diseñado específicamente para proteger al administrado de
cualquier arbitrariedad. De esta forma el principio comprende a todos los derechos y
garantías del debido proceso moldeadas al procedimiento administrativo, en donde los
más relevantes son los siguientes:
Así también, en palabras de Morón, “este principio también comprende las siguientes
facultades de los administrados de cara a la pretensión sancionadora en marcha:
derecho a no ser discriminado en el procedimiento administrativo, derecho de acceso
a la autoridad, derecho a participar en el procedimiento (como denunciante o parte,
según la legitimidad con la que se cuente), derecho a la autoridad competente
predeterminada por ley, derecho al desdoblamiento de las instancias de instrucción y
sanción, derecho a ser notificado previamente de decisiones concernientes, derecho a
probar (derecho a que la decisión se emita sobre la base de la probanza actuada y no
existencia de pruebas tasadas, derecho a la no exigencia de probanza sobre hechos
que la Administración debe tener por ciertos o debe actuar prueba de oficio (Art. 165),
derecho al ofrecimiento y actuación de pruebas de parte, derecho al control de la
prueba de cargo, derecho a la valoración de la prueba de cargo, derecho a no declarar
su contra (Art. 169.3), el derecho a obtener las medidas cautelares de protección
temporal, el derecho a un procedimiento sin dilaciones indebidas, el derecho a la
presunción de inocencia (Art. 230 inc. 9), derecho de acceso a la justicia, derecho de
acceso al expediente, derecho a que as actuaciones gravosas tengan el contenido
menos gravoso posible (Ar., 55 inc. 10) derecho de defensa (comprendiendo el
derecho a condiciones para la defensa adecuada derecho a la defensa técnica, la
prohibición de la reforma peyorativa, el derecho a un procedimiento no gravable, el
derecho a emplear recursos previstos en la ley, y el derecho a presentar alegaciones
en cualquier estado del procedimiento”55.
Por último, en los meses del año pasado, mediante el artículo 1° de la Resolución
ministerial N° 0255-2013-JUS se dispuso la pre publicación en el Portal Institucional
del Ministerio de Justicia y Derecho humanos del Anteproyecto de la Ley que propone
la modificación de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.
Este anteproyecto propone la modificación del principio del debido procedimiento en el
ámbito del procedimiento administrativo sancionador acotando importantes
59 Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General "Art. 230°.- Principios de la potestad
sancionadora administrativa
La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes (...)
3. Razonabilidad.- Las autoridades deben prever que la comisión de la conducta sancionable no resulte
más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción. Sin embargo, las
sanciones a ser aplicadas deberán ser proporcionales al incumplimiento calificado como infracción,
debiendo observar los siguientes criterios que en orden de prelación se señalan a efectos de su
graduación:
a) La gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido;
b) El perjuicio económico causado;
c) La repetición y/o continuidad en la comisión de la infracción;
d) Las circunstancias de la comisión de la infracción;
e) El beneficio ¡legalmente obtenido: y
f) La existencia o no de intencionalidad en la conducta del infractor.
(…)
60 Resolución N° 004-2013-CG/TSRA
En efecto, es en el seno de la actuación de la Administración donde el principio
de proporcionalidad cobra especial relevancia, debido a los márgenes de
discreción con que inevitablemente actúa la Administración para atender las
demandas de una sociedad en constante cambio, pero también, debido a la
presencia de cláusulas generales e indeterminadas como el interés general o el
bien común, que deben ser compatibilizados con otras cláusulas o principios
igualmente abiertos a la interpretación, como son los derechos fundamentales
o la propia dignidad de las personas. Como bien nos recuerda López González,
“En la tensión permanente entre Poder y Libertad que protagoniza el
desenvolvimiento del Derecho Público y por ello también el del Derecho
Administrativo, el Estado de Derecho a través de la consagración que formula
el principio de legalidad y de la garantía y protección de los derechos
fundamentales, exige un uso jurídico proporcionado del poder, a fin de
satisfacer los intereses generales con la menos e indispensable restricción de
las libertades”.
En palabras de MORÓN “el exceso de punición es uno de los vicios más comunes en
que incurre la Administración cuando se trata de imponer una sanción a cualquier
persona. No nos estamos refiriendo a cualquier contravención al principio de legalidad,
tipicidad, o al debido proceso por desarrollar ilegítimamente la potestad punitiva de la
Administración, sino aquella que se produce cuando frente a un administrado que
comprobadamente ha cometido una conducta descrita de ilícito por la normativa, y
luego de cumplir con los estándares del debido proceso, la autoridad debe elegir la
medida aflictiva aplicable al administrado entre el elenco de sanciones autorizadas por
ley a la administración.
Como bien establece, el profesor MARIENHOFF, “(…) la vida diaria nos revela que
ciertas conductas o comportamiento de los habitantes de la Nación –ya se trate de
simples administrados o agentes públicos- suelen ser sancionados por la autoridad
pública en forma tal que la sanción, sea ello por su gravedad substancial o por su
monto económico, resulta excesiva o desproporcionada por no existir correspondencia
entre esa gravedad o el monto de dicha sanción y los hechos que concretan la
conducta sancionada”.
Para poder gratificar mejor esta situación debemos tener en cuenta que el exceso de
punición se aplica sobre los individuos sobre los cuales ha sido comprobada la
conducta reprochable y de ninguna manera pueden ser considerados inocentes, para
lo cual se requiere la aplicación de una sanción. Sin embargo en lugar de resolver una
proporcional y razonable medida para sancionar objetivamente la conducta incurrida.
La administración busca simplemente punir al infractor sin respetar los márgenes de
razonabilidad de la sanción y mucho menos los atenuantes de ella, lo cual genera la
nulidad de la sanción por irrazonable, desproporcionada, y porque emplea el poner
punitivo sin tomar en cuenta las garantías que todo justiciable amerita.
62 Juan Carlos Morón Urbina. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Octava
Edición. 2009. Editorial Gaceta Jurídica. Pág. 645-646.
63 COMADIRA, Julio. El exceso de punición como vicio del acto administrativo (con particular referencia a
Para que una sanción en particular, cumpla efectivamente con desincentivar las
conductas que se consideran perjudiciales, resulta necesario que tanto el infractor
como el público en general asuman que la sanción colocadá a los infractores en una
posición peor que la situación en la que estarían si no hubieran cometido la infracción.
En otros términos, ningún administrado debe esperar que obtendrá un beneficio si deja
de cumplir las leyes y/o regulaciones aplicables a la materia en específico. En atención
a ello, las multas aplicadas por los funcionarios competentes tendrán como objetivo
remover los beneficios (ilícitos) derivados de incumplir la normativa vigente.
Ahora bien, remover el beneficio obtenido por los infractores solo los colocaría en la
misma situación en la que se encontraban antes de incumplir la norma. Pero tanto la
eficiencia como el sentido elemental de justicia exigen que la sanción aplicada incluya
un monto adicional a la neutralización de los beneficios ilícitamente obtenidos. Por lo
tanto, las sanciones deben incluir factores adicionales que reflejen la seriedad de la
violación de la norma, tales como los factores agravantes, asegurándose así un
adecuado desincentivo.
65Juan Carlos Morón Urbina. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Octava
Edición. 2009. Editorial Gaceta Jurídica. Pág. 647.
rigen por lo dispuesto en la Ley N° 27444 - Ley del Procedimiento Administrativo
General (en adelante, la LPAG). Precisamente, el Artículo 230° de la LPAG reconoce
el objetivo de desincentivo antes explicado: no puede ser más beneficioso para el
infractor incumplir la norma (incluso cuando, es sancionado) que cumplirla. Además, el
referido artículo —en su segunda parte— consagra el principio de proporcionalidad, en
virtud del cual deben tomarse en cuenta diversos criterios para graduar la sanción en
cada caso concreto: los daños sociales causados, si la infracción es reiterada, la
existencia de intencionalidad, entre otros.
En ese sentido, en caso no se cumpla con la obligación legal de aplicar los criterios de
razonabilidad -criterios de graduación y circunstancias atenuantes- para la imposición
de una sanción, es claro que se estaría contraviniendo un principio que orienta el
procedimiento administrativo sancionador. Dicha situación, por tanto, genera la nulidad
del acto administrativo por contravenir abierta y expresamente una norma legal de
carácter imperativo.
66Juan Carlos Morón Urbina. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Octava
Edición. 2009. Editorial Gaceta Jurídica. Pág. 647.
destinada a evitar estas últimas sea expeditiva. Por lo demás, la resolución expeditiva
de los procedimientos permite ahorrar costos administrativos que el Estado puede
destinar a fiscalizar nuevos incumplimientos.
El criterio de gravedad del daño busca evaluar los efectos negativos o daños
producidos por la infracción al interés público o a un determinado bien jurídico
protegido.
Por ello, en todos los casos en que se identifique una infracción, se iniciará el cálculo
con una multa base que se justifica por sí sola en la afectación del bien jurídico
protegido, y cuyo importe estará en función a la gravedad del daño al bien jurídico
protegido.
Para tal efecto, la mayoría de entidades considera que la gravedad del daño causado
al interés público y/o bien jurídico protegido debe ser prevista en Escala de Multas
aprobada por cada Entidad mediante el respectivo instrumento legal. Al establecer una
multa mínima para cada infracción, ésta servirá como equivalente a la multa base a
partir de la cual se iniciará la graduación de la multa a imponer.
El daño generado al interés público y a los bienes jurídicos protegidos, por ejemplo,
"en el caso de la falta de autorización de construcción y en la falta de autorización de
funcionamiento, no requiere la constatación de una afectación concreta, bastando la
verificación del incumplimiento a la normativa"68.
Por tanto podríamos determinar que el criterio bajo comentario se evaluará con las
siguientes variables:
Una vez valorizadas tales variables, la gravedad del daño al interés público y bienes
jurídicos protegidos se determinará en forma económica.
Ahora bien, así como hemos definido que la sanción va partir del concepto a la
afectación directa al bien jurídico protegido (aunque a veces no exista tal daño y solo
exista una afectación a las condiciones de seguridad planteadas en pro de
salvaguardar el interés público) y el daño al interés público, es necesario entender que
en algunos casos la determinación del daño es clasificada según su naturaleza.
Conforme lo establece el Numeral 142.2 del Artículo 142° de la Ley N° 28611 - Ley
General del Ambiente, se denomina daño ambiental a todo menoscabo material que
sufre el ambiente y/o alguno de sus componentes, que puede ser causado
contraviniendo o no disposición jurídica, y que genera efectos negativos actuales o
potenciales.
En aplicación del numeral 3 del artículo 230° de la LPAG, el análisis de este criterio
incluye la evaluación de los perjuicios económicos ocasionados. De tal forma que se
69 Anexo III del manual explicativo de la metodología para el cálculo de las multas base y la aplicación de
los factores agravantes y atenuantes a utilizar en la graduación de sanciones.
analiza económicamente el perjuicio causado, de modo que a mayor perjuicio
económico ocasionado a los intereses públicos, mayor será la sanción.
Este criterio busca penalizar de mayor manera a las conductas reiteradas o habituales
por parte del infractor”.
Por ejemplo, el artículo 6° del Reglamento del Procedimiento Administrativo
Sancionador de Osinergmin, considerará que un infractor es reincidente cuando vuelve
a incumplir la misma obligación dentro de los 2 años siguientes de haber quedado
firme la resolución que impuso la sanción anterior.
Considerando que las normas sancionadoras buscan evitar conductas que se estiman
como indeseadas, la reincidencia abre espacio para la valoración de las conductas
anteriores del infractor, a efectos de determinar la graduación de la multa a imponer.
Por tanto, si los encargados de sancionar verifican que dentro del plazo reglamentado
anterior el administrado ha sido sancionada por lo menos una vez mediante una
resolución que haya quedado consentida o que haya sido confirmada en la segunda
instancia, ello será considerado como un agravante.
Tal agravante se manifestará sumando al cálculo hasta entonces obtenido (multa base
más perjuicio causado).
Asimismo, por las mismas razones antes señaladas, se aplicará igual agravante
cuando se trate de una infracción de tipo continuado, en los términos previstos por el
artículo 230°, numeral 7 de la Ley del Procedimiento Administrativo General.
Por ejemplo haciendo uso de este criterio, un tribunal sancionador debería tomar en
cuenta si la normativa o disposición incumplida se encontraba claramente definida; y si
adicionalmente, existían lineamientos o precedentes sobre el particular.
La subsanación voluntaria por parte del administrado del acto u omisión imputados
como supuesta infracción administrativa, con anterioridad a la notificación de la
imputación de cargos, consiste en la adopción de las medidas necesarias para revertir
las consecuencias de la conducta infractora. Atenuante que queda sin efecto cuando
el administrado, teniendo conocimiento del inicio del procedimiento sancionador
descubierta su conducta infractora, adopta de forma oportunista las medidas
necesarias para evitar o mitigar sus consecuencias.
En el caso de las multas que impone OSINERMING, por ejemplo, este regulador
establece que “si las circunstancias fueron adversas al infractor o si éste procedió a la
subsanación de la conducta de manera voluntaria y oportuna, se considerará como un
atenuante, restándose al cálculo obtenido el 10% de la sumatoria de la multa base y el
perjuicio económico.
Este criterio busca tomar como referencia el beneficio que la infracción genera a favor
del infractor. En este sentido la reglamentación ambiental ha efectuado grandes
desarrollos. Para empezar su calificación es más profunda al determinar este criterio
como “el beneficio obtenido o que espera obtener el infractor al no cumplir una
obligación ambiental fiscalizable, es decir, es lo que percibe, percibiría o pensaba
percibir el administrado cometiendo la infracción, así como lo que ahorra, ahorraría o
pensaba ahorrar cometiendo la infracción. Piénsese, por ejemplo, en el ahorro
obtenido al no implementar medidas de prevención o control ambiental establecidas en
la legislación ambiental, o en los ingresos adicionales obtenidos en la extracción de
minerales excediendo los límites máximos permisibles”.
Este criterio busca dar mayor énfasis y rigor a la severidad de las sanciones que se
desprendan de infracciones en donde la conducta haya sido dolosa o premeditada
d) Probabilidad de detección
Una infracción será difícil de detectar si, por ejemplo, de cada diez de ellas, solo una
sería de conocimiento de la autoridad. En este caso, la probabilidad de detección es
de 10%. Una probabilidad mayor será de 25% (de cada cuatro infracciones, una sería
detectada por la autoridad). Si de cada dos casos, uno sería detectado, la probabilidad
de detección se eleva a 50%. Infracciones de alta detección serán de 75% (tres de
cada cuatro infracciones serían detectadas). Finalmente, si todas las infracciones
serían detectadas estamos ante una probabilidad de detección de 100%.
d) Reduplicación
NIETO señala que la aplicación de estos criterios puede tener un indebido efecto,
<<reduplicativo>> cuando ya se han tenido en cuenta a la hora de calificar una
infracción. Piénsese, por ejemplo, en la intencionalidad: una circunstancia que puede
operar como elemento del tipo y que luego vuelve a aparecer en la graduación de la
sanción, aunque tampoco debe olvidarse que estos criterios son ambivalentes en el
sentido de que pueden servir tanto para agravar como para atenuar la sanción.
“(…)
4. Tipicidad.- Sólo constituyen conductas sancionables administrativamente las
infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley mediante su
tipificación como tales, sin admitir interpretación extensiva o analogía. Las
disposiciones reglamentarias de desarrollo pueden especificar o graduar
aquellas dirigidas a identificar las conductas o determinar sanciones, sin
constituir nuevas conductas sancionables a las previstas legalmente, salvo los
casos en que la ley permita tipificar por vía reglamentaria”.
En tal sentido, este principio se asemeja a su equivalente a nivel del derecho penal,
puesto que establece que solo la Ley puede establecer las infracciones y las
sanciones respectivas, sea cual fuese el ámbito jurídico en el cual las mismas se
apliquen.
Asimismo, el numeral 4 del artículo 230 de la LPAG, complementa dicho principio, con
un matiz que es propio de la sede administrativa y que resulta impensable en la justicia
ordinaria. Estamos hablando en forma excepcional de la facultad que dicho principio
matizado en sede administrativa otorga a la ley, para que ésta permita la tipificación de
conductas por vía reglamentaria. Ello implica, la posibilidad de que la Administración
pueda tipificar conductas y que de este modo ella misma se atribuya potestades
sancionadoras, sin que ello permita un control de las mismas73. Aspecto interesante de
analizar, puesto que de darse generaría una violación al principio de reserva legal de
forma indirecta, puesto que no estamos hablando que la Administración va
simplemente a reglar las conductas reprochables previamente predeterminadas por
una ley, sino que serán las mismas conductas las cuales estarán en potestad de la
Administración para ser creadas, delegación de funciones que resulta impensable a
nivel constitucional y penal.
Por tanto, creemos que ésta precisión debe ser mejor entendida, al no maximizar el
ámbito de acción de esta delegación por ley, restando su sentido a la mera
reglamentación de conductas reprochables prescritas de forma generalizada. Lo que sí
podría suceder, y es necesario ahondar en este tema, es una colaboración entre la
72 GARCÍA DE ENTERRÍA/FERNÁNDEZ, Curso de derecho administrativo, cit., T. II, p. 174.
73 Sin embargo, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado en la sentencia de fecha 16 de abril de 2003,
en el Exp. N.º 2050-2002-AA/TC, de la siguiente manera:
“(...)
9. No debe identificarse el principio de legalidad con el principio de tipicidad. El primero, garantizado por el
ordinal “d” del inciso 24) del artículo 2º de la Constitución, se satisface cuando se cumple con la previsión
de las infracciones y sanciones en la ley. El segundo, en cambio, constituye la precisa definición de la
conducta que la ley considera como falta. Tal precisión de lo considerado como antijurídico desde un
punto de vista administrativo, por tanto, no está sujeta a una reserva de ley absoluta, sino que puede ser
complementada a través de los reglamentos respectivos, como se infiere del artículo 168º de la
Constitución. La ausencia de una reserva de ley absoluta en esta materia, como indica Alejandro Nieto
(Derecho administrativo sancionador, Tecnos, Madrid, 1994, p. 260), “provoca, no la sustitución de la ley
por el reglamento, sino la colaboración del reglamento en las tareas reguladoras, donde actúa con
subordinación a la ley y como mero complemento de ella”.
(...)”.
Administración y el legislador, sometida a la última voluntad de éste último, lo cual en
la práctica permitiría dotar a las infracciones de actualidad, eficiencia y un alto grado
de legalidad.
Asimismo, la norma señala que los citados entes aprobarán su propia Escala de
Sanciones dentro de los límites máximos establecidos mediante decreto supremo
refrendado por el Presidente del Consejo de Ministros y el Ministro del Sector a que
pertenece el Organismo Regulador. Es cierto que en esta materia las infracciones son
profusas, pero es discutible si ello puede justificar la discrecionalidad otorgada a estas
entidades para definirlas por sí mismas, sin que exista la obligación de que ello sea a
través de un decreto supremo.
74 GUZMÁN NAPURÍ, Christian, Manual del Procedimiento Administrativo General, Pacífico Editores,
Lima, 2013, p. 668.
4. Las normas definidoras de infracciones y sanciones no serán susceptibles de
aplicación analógica.
Luego de examinado el texto, es claro que el numeral 3 del artículo antes mencionado
de la normativa española dista mucho de aquel que representa el principio de tipicidad
en el derecho peruano, aspecto crítico, que nada tiene que ver con importar a ciegas
preceptos extranjeros, sino que se relaciona al trasfondo constitucional y garantista
que tal corrección traería consigo a nuestro sistema jurídico. Sin embargo, nuestro
sistema es así, aunque no nos guste y hemos de considerarlo como el Tribunal
Constitucional y la doctrina lo hace como un principio con “ciertos matices” respecto a
las exigencias del Derecho Penal.
Otro matiz que podemos observar a diferencia del derecho penal es el requerimiento
de la reserva legal en base a una norma con rango de la Ley. Mientras que en el
derecho penal los delitos y penas, -por afectar a un derecho fundamental como la
libertad-, han de ser regulados por Ley orgánica; en el Derecho Administrativo basta
simplemente con alguna norma que pueda ser catalogada como Ley formal entiéndase
como tal a la Constitución, los Tratados Internacionales, Leyes Orgánica, Leyes
especiales, Leyes ordinarias y Decretos ley.
Otros aportes que nos puede dar la perspectiva desarrollada por el principio de
tipicidad en el Derecho Español podemos encontrarlos en la vinculación sancionadora
y la reglamentación de conductas, en cuyo sentido la doctrina nos instruye señalando
que, “(…) la reserva de ley en el ámbito penal es estricta, mientras que en el
administrativo se admite una cierta virtualidad de la norma reglamentaria en la
determinación de las conductas. Así lo admite el Tribunal Constitucional en su
sentencia 42/1987 cuando afirma que “la reserva de Ley establecida en el artículo 25.1
CE no puede ser tan estricta en relación con la regulación de las infracciones y
sanciones administrativas como por referencia a los tipos y sanciones penales en
sentido estricto” y ello fundado en “razones que atañen al modelo constitucional de
distribución de las potestades públicas y en el carácter en cierto modo insuprimible de
la potestad reglamentaria en ciertas materias”. De ahí que el artículo 129.3 de la
LRJPAC establezca que “Las disposiciones reglamentarias de desarrollo podrán
introducir especificaciones o graduaciones al cuadro de las infracciones o sanciones
establecidas legalmente que, sin constituir nuevas infracciones o sanciones, ni alterar
la naturaleza o límites de las que la Ley contempla, contribuyan a la más correcta
identificación de las conductas o a la más precisa determinación de las sanciones
correspondientes”.
De lo antes expuesto podemos observar que hay dos posturas críticas entre la
perspectiva del legislador peruana y la doctrina concordada con la influencia española,
para ello creemos necesario ahondar más a fondo en los alcances del principio de
tipicidad. Al respecto autores nacionales como MORÓN76 desarrollan dichos alcances,
75 Documento sin título. Tema 20. la potestad sancionadora de la administración: principios que la
informan. el procedimiento sancionador. P. 303.
Véase: pagina.jccm.es/ear/descarga/temariofuncionarizaciongrupoa/tema20.doc
76 MORÓN URBINA, Juan Carlos, Comentarios a la nueva Ley del Procedimiento Administrativo General.
Es curioso entender que el contenido del principio es un todo que en cierta forma
empieza en el principio de legalidad pero que posee un desenlace diferente,
determinado por la exhaustividad de su determinación. Para poder entender este
aspecto mejor el Tribunal Constitucional señala que
i) Pero continuando con el análisis, nuestro primer elemento “la reserva legal”
establece un matiz al disminuir y a la vez ampliar la garantía formal de la reserva en
favor de las normas con rango de ley a diferencia del derecho penal que solo hace
alusión a la Ley.
77MORÓN URBINA, Juan Carlos, Comentarios a la nueva Ley del Procedimiento Administrativo General,
Gaceta Jurídica, Lima, 2009, p. 702.
Hasta este punto y clara posición en defensa de la reserva legal se podría pensar que
la finalidad de la norma es plantear la enajenación de las potestades reglamentarias al
ámbito creativo de las conductas sancionables administrativamente, situación que
como hemos podido observar en anteriores pronunciamientos del Tribunal
Constitucional no sería del todo correcta.
Prueba de ello es, la última frase del numeral 4 del artículo 230 que señala: “salvo los
casos en que la ley permita tipificar por vía reglamentaria”. Esta afirmación debilita el
principio de tipicidad desde la perspectiva de vinculación directa, entre la
reglamentación y la sanción, al admitir que la ley pueda habilitar la tipificación por vía
reglamentaria.
En este sentido, tenemos como principio a la reserva de ley, y como excepción, que la
propia ley pueda –por consideraciones de conveniencia administrativa o técnica
jurídica- autorizar a la propia administración para que por vía reglamento ejecutivo
pueda realizar la tipificación de los ilícitos respectivos. Como se puede advertir en este
segundo supuesto no cabe hablar de una reserva de ley, sino solo una simple
cobertura legal previa para que el reglamento tipifique. Aspecto que creemos que debe
ser aclarado, puesto que dicha cobertura legal debe además abarcar la fijación de los
hechos ilícitos o las conductas reprochables que por vía reglamentaria deben ser
desarrolladas. De este modo, la administración permanece en su rol concreto de
actividad inspectora y sancionadora, más no creadora de aquello que es ilícito para el
interés público, y sobre todo mantiene un perfil ecuánime con la constitución que da
cobertura a la potestad sancionadora de la administración.
Otra característica con la cual nutre este elemento al principio de tipificación y que rara
vez es tomado en cuenta, más aún en el mundo del derecho, es la redacción del
enunciado en forma clara y precisa por parte del legislador. Si el enunciado en la
medida regular no ha sido desarrollado para ser entendido por un ciudadano con
formación básica podremos decir que también hemos fallado en la aplicación del
principio de tipicidad al configurar los supuestos en los cuales ciertas conductas
reprochables son plausibles de sanción administrativa, detalle que ha sido observado
en cierta forma por nuestro Tribunal Constitucional al señalar que:
En este sentido, consideramos que para ser legalmente válida una tipificación de
infracción, la autoridad instructora debe subsumir la conducta en aquella falta que
contenga claramente descritos los elementos objetivos y subjetivos de la conducta.
Correlativamente no será satisfactorio con el principio de tipicidad que la Autoridad
Administrativa subsuma la conducta en cualquiera de los siguientes casos: i) cuando la
descripción normativa del ilícito sea genérica o imprecisa, de modo que no pueda
apreciarse verosímilmente cuál es la conducta sancionable: ii) cuando la descripción
normativa del ilícito contenga algún elemento objetivo o subjetivo del tipo que no se
haya producido en el caso concreto”79.
En este caso el Tribunal considera que “(…) las dos disposiciones invocadas en la
resolución que establece la destitución de sus puestos de trabajo de los recurrentes,
son cláusulas de remisión que requieren, (…) el desarrollo de reglamentos normativos
que permitan delimitar el ámbito de actuación de la potestad sancionadora, debido al
78 Expediente N°2192-2004-AA/TC
79 MORÓN URBINA, Juan Carlos, Comentarios a la nueva Ley del Procedimiento Administrativo General,
Gaceta Jurídica, Lima, 2009, p. 703.
80 Expediente N° 2192-2004-AA/TC
grado de indeterminación e imprecisión de las mismas; consecuentemente, la sanción
impuesta sustentada en estas disposiciones genéricas es inconstitucional, por vulnerar
el principio consagrado en el artículo 2, inciso 24, literal d), de la Constitución (…)81.
“Aquí estamos frente a un caso típico de ley sancionadora en blanco, que no obstante
su título, carece de contenido material, desde que no precisa la hipótesis que define la
conducta sancionable, sino que a través de una fórmula vaga o genérica, coloca en la
autoridad administrativa la posibilidad de establecer, caso por caso, y con amplia
discrecionalidad, si una determinada conducta es sancionable o no, lo cual se traduce
en violación del principio de tipicidad. Por ello, las tipificaciones vacías o en blanco,
que en lugar de definir de manera cierta la conducta sancionable, consideran como
tales cualquier violación de la totalidad de una Ley o un Reglamento, son contrarias al
principio de tipicidad, pues, la vaguedad y generalidad del hecho que se considera
ilícito (violación de cualquier norma legal o reglamentaria, presente o futura), será en
verdad la autoridad administrativa a cargo de la aplicación de la sanción quien
tipificará, en cada caso, el hecho sancionable.
81 Expediente N° 2192-2004-AA/TC
82 MORÓN URBINA, Juan Carlos, Comentarios a la nueva Ley del Procedimiento Administrativo General,
Gaceta Jurídica, Lima, 2009, pp. 704-705.
83 De BARTOLOMÉ CENZANO, José Carlos: El orden público como límite al ejercicio de los derechos y
libertades. Ed. Centro de estudios políticos y constitucionales. Madrid, 2.002. pp. 75 y ss.
iii) EL último supuesto del contenido del Principio de tipicidad proscribe la
interpretación extensiva o analógica, para lo cual es necesario entender estos
conceptos:
¿Este acto puede considerarse robo o hurto? El juez puede estirar el tipo
(extender) considerando a la energía eléctrica como “cosa mueble ajena” sin
traicionar el espíritu de la ley85.
Analogía. (Del lat. analogia < gr. analogia, proporción, semejanza.) Aplicación
a un caso no previsto en la ley de una norma extraída de la misma ley o del
ordenamiento jurídico. No es interpretación sino integración, porque la
integración crea, constituye derechos subjetivos dignos de tutela o tipos
penales no existentes en la ley, recurriendo precisamente a la Analogía, los
Principios Generales Del Derecho, la Doctrina y a otras normas.
En la analogía el juez crea Derecho a través de una tipificación penal no
prevista en la ley o la constitución de derechos subjetivos dignos de tutela. En
ambos casos el juez se convierte en legislador, crea Derecho, por eso se ha
dicho, con razón, que la analogía no es una interpretación sino una
84 http://jorgemachicado.blogspot.com/2010/03/inin.html#sthash.tDi8cESe.dpuf
85 http://jorgemachicado.blogspot.com/2010/03/inin.html#sthash.tDi8cESe.dpuf
86 http://jorgemachicado.blogspot.com/2010/03/inin.html#sthash.tDi8cESe.dpuf
integración restringida de la ley. Restringida porque la norma a aplicarse se
obtiene de la misma ley o del ordenamiento jurídico. Ya que la integración
obtiene normas recurriendo los principios generales del derecho, la doctrina y a
otras normas.
Por excepción la analogía es permitida en Derecho Procesal, pero no así en
Derecho Penal ni en Derecho Procesal Penal porque destruye el Principio de
Legalidad y porque el juez se convierte en legislador.
En suma, se distinguirá a la analogía, que es una especia de la integración, de
la interpretación analógica y de la interpretación extensiva, que son, obvio,
interpretaciones.
En la analogía el caso (derecho, pretensión o tipo) no está previsto ni en la
letra ni en el espíritu de la ley,
En la interpretación analógica tampoco está previsto aunque si hay
ejemplificación análoga enumerada, y por ultimo a diferencia de los anteriores,
en la interpretación extensiva el caso si está previsto, pero en forma oscura87.
De todo ello se desprende la pregunta de todo legislador ¿cómo evitar la sobre o infra
tipificación de las sanciones? Respecto a ello NIETO88 ha señalado, que ante dicha
situación para empezar se debe “permitir al operador jurídico, un margen de actuación
a la hora de determinar la infracción y la sanción concretas, pero no tanto como para
permitirle que “cree” figuras de infracción supliendo las imprecisiones de la norma”.
En este sentido autores nacionales como MORÓN89 también han aportado a esta
problemática al plantear 3 puntos vitales que permiten sortear esta situación, los
cuales son los siguientes: i) el fenómeno de la admisión de la colaboración
reglamentaria en la tipificación; ii) el empleo de la tipificación indirecta; y, iii) la
tendencia a extender la exigencia de taxatividad a las causales de atenuación y
eximencia de responsabilidad.
87http://jorgemachicado.blogspot.com/2010/03/inin.html#sthash.tDi8cESe.dpuf
88 NIETO GARCÍA, Alejandro. Derecho Administrativo Sancionador. Editorial Tecnos. 2da reimpresión
2008. Madrid. p. 297 y ss.
89 MORÓN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General.
Antes de desarrollar el tema, hemos dejado sentado una pauta previa que consiste en
la colaboración entre el legislador y la administración en la etapa previa de la
reglamentación de la tipificación, es decir en la etapa del diseño del tipo legal, que ha
de ser aprobado bajo las pautas de la reserva legal, con el liderazgo del legislador.
Seguido de ello, nos trasladamos a la colaboración reglamentaria en la tipificación, la
cual consiste en que las disposiciones reglamentarias que desarrollan los supuestos
legales, puedan especificar o graduar las conductas exigibles de sanción
administrativa, con el fin de una mejor identificación de las conductas constitutivas del
ilícito, pero sin constituir o modificar nuevas conductas sancionables a las previstas
legalmente.
Al respecto MORÓN señala que la propia ley puede convocar la concurrencia o apoyo
de la administración para concluir la labor de tipificación, habilitándole a regular solo lo
mínimo indispensable para concretar la tipificación. Cuyos supuestos más comunes
son:
- “Reglamento desarrolla una tipificación por remisión de la ley. Se trata de una
suerte de delegación de tareas que el legislador hace en la Administración por
considerar que se abordan aspectos técnicos o muy dinámicos que no justifica
mantenerlos dentro de la reserva legal, pero siempre determinando lo esencial
de la conducta antijurídica. Consideramos necesario reiterar la necesidad que
la remisión de la ley al reglamento deba a su vez, determinar lo esencial de la
conducta constitutiva del ilícito, pues tampoco sería admisible por imperfecta,
una remisión en blanco, al Poder Ejecutivo para determinar aquello que será
sancionable y aquello que no lo sea, originariamente por medio de un
reglamento. En este sentido, se debe considerar que el legislador para respetar
los derechos constitucionales de los administrados, está revestido de la
facultad para fijar remisiones a normas reglamentarias, pero no para
autorizarlas a estas, para crear los tipos ilícitos.
- Reglamento concreta como faltas supuestos que la ley considera en lo esencial
pero sin precisión, pero atribuye potestad sancionadora y estipula las
sanciones posibles (Ej. conductas prohibidas calificadas como ilícitos
administrativos).
- Reglamento organiza los supuestos distribuidos en varias disposiciones para
hacer un compendio de faltas administrativas en una misma materia. (Ej. textos
únicos ordenados y similares).
- Reglamentaciones autónomas o de autoridades constitucionalmente
autónomas, incluso del Poder Legislativo, donde su potestad reglamentaria es
parte de su garantía institucional”90.
El numeral 5 del artículo 230 de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo
General señala que la potestad sancionadora de todas las entidades está regida por el
siguiente principio:
“(…)
5. Irretroactividad.- Son aplicables las disposiciones sancionadoras vigentes en
el momento de incurrir el administrado en la conducta a sancionar, salvo que
las posteriores le sean más favorables”.
90 MORÓN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General.
Novena Edición. 2009. Editorial Gaceta Jurídica. Pág. 707.
91 Tempus regit actum (en español: "el tiempo rige el acto") es una locución latina, usada en el derecho
para identificar doctrinalmente el principio de irretroactividad de las normas penales, que comporta
generalmente la necesidad legal (reconocida en nuestro ordenamiento penal positivo) de que el reo sea
juzgado en atención a la ley que en el momento de cometer el delito esté vigente.
92 Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.
(España).
En el mismo sentido que el orden español, la Constitución peruana establece en su
artículo 103° lo siguiente:
De manera análoga el artículo III del Título Preliminar del Código civil establece que la
ley se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes.
No tiene fuerza ni efectos retroactivos, salvo las excepciones previstas en la
Constitución Política del Perú.
En segundo lugar, admite como excepción del sistema, esto es, como único
supuesto de aplicación retroactiva, aquella referida a la materia penal y
siempre sujeta a la condición de tratarse de un contenido normativo favorable
para el infractor. En este sentido, es un principio general de nuestro Derecho
que se apliquen con anterioridad a su promulgación las normas de contenido
penal que conlleven una situación más beneficiosa para el infractor en
contraste con la norma vigente al momento de la comisión de los hechos. No
obstante, es conveniente tener presente que conforme a lo establecido por el
Tribunal Constitucional, en nuestro sistema jurídico la aplicación de este
mandato de vigencia retroactiva no puede ser interpretada únicamente desde
la perspectiva del potencial beneficiado sino de modo conjunto de los demás
valores constitucionales implicados”. En efecto, “(…) el principio de aplicación
retroactiva de la ley penal más favorable no puede ser interpretado desde la
perspectiva exclusiva de los intereses del penado. Si tal fuera el caso, toda ley
más favorable, incluso aquellas inconstitucionales, inexorablemente deberían
desplegar sus efectos retroactivos concediendo la libertad al delincuente.
93 MORÓN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General.
Novena Edición. 2009. Editorial Gaceta Jurídica. Pág. 710.
94 Aquella que se hace a los hechos, relaciones o situaciones que ocurren mientras tienen vigencia, es
decir, entre el momento en que entre en vigencia y aquel en que se derogada o modificada.
95 Aquella que se hace para regir hechos, situaciones o relaciones que tuvieron lugar antes del momento
modificada de manera expresa o tácita, es decir, luego que termina su aplicación inmediata.
[Por tanto], la interpretación de aquello que resulte más favorable al penado debe ser
interpretado a partir de una comprensión institucional integral, es decir, a partir de una
aproximación conjunta de todos los valores constitucionalmente protegidos que
resulten relevantes en el asunto que es materia de evaluación.
De ahí que, como quedó dicho, por ejemplo, las leyes inconstitucionales que conceden
algún beneficio para el reo no podrán desplegar tales efectos porque, siendo el control
difuso un poder-deber de toda la judicatura (artículo 138º de la Constitución), el juez a
quien se solicite su aplicación retroactiva deberá inaplicarla por resultar incompatible
con la Constitución. [Por tanto] La retroactividad benigna sustentada en una ley
inconstitucional carece de efectos jurídicos97.
Ha sido, por lo tanto, la jurisprudencia quien ha tenido que cubrir esta laguna y, con
carácter general, lo ha hecho siguiendo los generosos términos en que se resuelve la
cuestión en el ámbito penal.
100ALARCÓN SOTOMAYOR, Lucía. Derecho Administrativo Sancionador. Editorial Lex Nova. Primera
Edición Abril 2010. Valladolid. p. 215 y ss.
o En materia de extranjería, la entrada en vigor de la Ley de Extranjería de 2000.
que no preveía la sanción de expulsión del territorio español sí recogida en la
de 1985, dio lugar a su aplicación retroactiva en vía judicial en numerosos
casos pues «el apelante extranjero sancionado por estancia ilegal en territorio
español) tiene derecho a la aplicación retroactiva de la disposición
sancionadora más favorable (...), aun después de la sanción, (...) sea en la fase
de recurso en la vía administrativa, o sea en sede jurisdiccional, en cualquiera
de sus instancias [STSJ de Baleares, de 9 de junio de 2000 (Ar. 1472), y, en
parecidos terminas, STSJ País Vasco, de 29 de junio de 2000 (Ar. 2112), y
SSTSJ de Madrid, de 9 y de 13 de junio de 2000 (Ar. 2239 y 2240); STSJ de
Cataluña, de 17 de marzo de 2000 (Ar. 419)].
Siendo en esto casos la pregunta ¿cuál de las tres normas se aplica? En principio y
por lo ya estudiado es de imaginar que la norma que es menos benigna al momento
de la comisión de la infracción se encuentra de por sí descartada, restando solo la
alternativa de la norma intermedia y aquella que la deroga. En este sentido se resuelve
la problemática al estudiar la eficacia que el legislador le otorga a la norma intermedia,
para quien la norma intermedia, no representa ni el ordenamiento legal transgredido
por el infractor, ya que entonces no existía, ni tampoco resulta ser el ordenamiento
presente en el momento de aplicar la sanción, ya que entonces no existía.
Por ello, es posible afirmar que la ley intermedia corresponde a una concepción
jurídica aislada, inexistente al momento de la infracción y que nunca ejecuto sus
efectos jurídicos en el caso concreto ya que no se concibió en el momento previo a la
infracción, y tampoco se mantuvo en la fase final del procedimiento administrativo
sancionador.
101Juan Carlos Morón Urbina. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Octava
Edición. 2009. Editorial Gaceta Jurídica. Pág. 712
En tal sentido podemos afirmar, que la norma intermedia más benigna solo podía ser
aplicable a los hechos cometidos bajo su vigencia y a los hechos incurridos bajo el
imperio de la norma anterior, si hubiera estado vigente al momento de la dación de la
resolución sancionadora. Más no a aquellos hechos posteriores a su derogación.
En ese mismo sentido, cuando la misma norma alude a la retroactividad en caso que
“las posteriores le sean más favorables” debe ser entendido como aquellas normas
vigentes al momento de la resolución del procedimiento sancionador que devengan en
aplicables para dilucidar la tipificación, la prescripción, las penas a aplicar, los criterios
de atenuación, etc.
El numeral 6 del artículo 230 de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo
General señala que la potestad sancionadora de todas las entidades está regida por el
siguiente principio:
(…)
6. Concurso de Infracciones.- Cuando una misma conducta califique como más
de una infracción se aplicará la sanción prevista para la infracción de mayor
gravedad, sin perjuicio que puedan exigirse las demás responsabilidades que
establezcan las leyes.
Este principio implica que, cuando una misma conducta califique como más de una
infracción se aplicará la sanción prevista para la infracción de mayor gravedad, sin
perjuicio que puedan exigirse las demás responsabilidades que establezcan las leyes.
Este principio se presenta similar a aquellos establecidos en el ámbito penal respecto
a los concursos de delitos, sean estos ideales o reales, distinción que se considera
aplicable también al procedimiento administrativo sancionador.
Este principio, impide que se establezcan varias sanciones distintas para una misma
conducta reprochable en un mismo procedimiento administrativo sancionador, con lo
cual debemos distinguirlo claramente del non bis in ídem. El concurso de infracciones
implica distinguir entre infracciones provenientes de un mismo procedimiento
administrativo, y afectadas por un mismo régimen103, siempre que no exista la triple
identidad propia del non bis in ídem.
102 VERGARAY BEJAR/GÓMEZ APAC, “La potestad sancionadora y los principios del procedimiento
sancionador”, cit., p. 423.
103 MORÓN URBINA, Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General, cit., p. 714.
bis in ídem, pues o falta la identidad de hecho (concurso real) o falta la identidad de
fundamento (concurso ideal). Así que la regla general en caso de concurso de
infracciones es la acumulación o suma de castigos. El non bis in ídem no se opone a
ello porque, en realidad y a pesar de tanta confusión, no está conectado ni resulta
aplicable a los concursos de ilícitos. Por eso, parece equivocada la STC 221/1997, de
4 de diciembre, cuando declara que «en lo que concierne a la esfera jurídico-penal, en
la que se sitúa el presente amparo, el principio non bis in idem aparece vinculado a la
problemática referida al concurso de delitos». Debería haber dicho «al concurso de
normas penales porque, en el caso del concurso de delitos, no juega, según estamos
explicando, el non bis in idem.
(…)
El numeral 7 del artículo 230 de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo
General señala que la potestad sancionadora de todas las entidades está regida por el
siguiente principio:
(…)
7. Continuación de infracciones.- Para determinar la procedencia de la
imposición de sanciones por infracciones en las que el administrado incurra en
forma contínua, se requiere que hayan transcurrido por lo menos treinta (30)
días hábiles desde la fecha de la imposición de la última sanción y que se
acredite haber solicitado al administrado que demuestre haber cesado la
infracción dentro de dicho plazo.
Dicho ello, para imponer sanciones por infracciones continuadas, se requiere que
hayan transcurrido por lo menos treinta (30) días desde la fecha de la imposición de la
última sanción y que la entidad acredite haber solicitado al administrado que
demuestre haber cesado la infracción dentro de dicho plazo. De no cumplirse con los
requisitos antes mencionados, la Administración está impedida de ejecutar acciones
forzosas o medida coercitiva alguna contra el Administrado.
Por su parte, la jurisprudencia señala que una infracción es continuada cuando una
pluralidad de acciones comporta varias infracciones, vulneradoras del mismo o similar
precepto y realizadas con el propósito de ejecutar un plan preconcebido o
aprovechando idéntica ocasión. Lo explica a la perfección la STS de 30 de noviembre
de 2004 (rec. 6573/2001):
Es decir, hay varias acciones y varias infracciones, esto es, un concurso real de ilícitos
que, sin embargo, se castiga con una sola sanción -más grave, según el artículo 74.1
CP-, pero no por aplicación del non bis in idem sino en virtud de otros criterios como la
proporcionalidad. Así lo indica alguna sentencia. Por ejemplo, la STSJ de Asturias, de
12 de marzo de 2002 (Ar. 652), explica que en el caso de infracciones continuadas sí
hay una pluralidad de infracciones aunque, para evitar un resultado sancionador
desproporcionado, se imponga una sola sanción. En el caso, no se habían anotado en
el rollo de tickets las operaciones realizadas (faltaba el CIF del expedidor y la
expresión «IVA incluido»). Al respecto, señala que «las infracciones simples por
incumplimiento de deberes formales tienen carácter autónomo y se cometen tantas
infracciones cuantas veces no se cumple con el deber (...). Sin perjuicio de que, en
determinados casos puedan a efecto de sanción tratarse como una sola (...) para
evitar que ante esta situación de incumplimiento múltiple la sanción de todos esos
incumplimientos llegue a ser desproporcionada».
«La STS de 24 de octubre de 1998 (Ar. 8849), las distingue así: «son, pues,
requisitos o condiciones de la infracción, para que pueda calificarse de
continuada (...) a saber: la pluralidad de acciones, que obedecen a un mismo
propósito, y su tipificación en idéntico precepto, que tampoco cabe confundir
con la infracción (...) permanente, la cual consiste en una conducta reiterada
por una voluntad duradera en la que no se da situación concursal alguna sino
una progresión unitaria con repetición de actos». Igualmente, STSJ de
Cantabria, de 2 de abril de 2001 (Ar. 636) ».
Del numeral 7 del artículo 230 de la LPAG se pueden colegir en conjunción con la
normativa penal, la exigencia de 5 presupuestos necesarios para la identificación y
configuración correcta de una continuidad de infracciones, sobre ello MORÓN nos
explica lo siguiente:
El Decreto Legislativo Nº 1029 ha regulado con una mayor amplitud este principio,
estableciendo que no se podría imputar continuación de infracciones —bajo sanción
105Juan Carlos Morón Urbina. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Novena
Edición. 2009. Editorial Gaceta Jurídica. Pág. 716.
de nulidad— en determinados casos. La redacción original de la Ley Nº 27444 no
establecía excepciones a la continuidad de infracciones, sino tan solo supuestos de
pertinencia de la misma. De este modo, la aplicación del principio de concurso de
infracciones prevé una serie de casos en los cuales las entidades, bajo sanción de
nulidad, no podrán imputar el supuesto de continuidad y/o la imposición de la sanción
respectiva, cuando:
El numeral 8 del artículo 230 de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo
General señala que la potestad sancionadora de todas las entidades está regida por el
siguiente principio:
(…)
8. Causalidad.- La responsabilidad debe recaer en quien realiza la conducta
omisiva o activa constitutiva de infracción sancionable.
Esta definición de causalidad elimina criterios como los de la causa sine qua non o de
la denominada causa próxima. La primera implica aquella causa sin la cual la
infracción no hubiese ocurrido. Por ejemplo, si el administrado no hubiera adquirido el
auto el mismo no habría cometido la infracción de tránsito. Pero claro, es evidente que
no toda adquisición de un auto genera la comisión de una infracción de tránsito.
Ahora bien, la causalidad excluye los supuestos de caso fortuito, fuerza mayor, hecho
de tercero o la propia conducta del perjudicado. No debe confundirse responsabilidad
con intencionalidad: esta última es la manifestación de criterios de imputabilidad en el
derecho penal, los cuales son ajenos al desarrollo del procedimiento administrativo
107 KOSSUTH W IELAND, Alfred, “Algunas consideraciones acerca de la responsabilidad por productos
defectuosos a la luz de la Ley de Protección al Consumidor”, en Revista Jurídica del Perú, N.º 26,
Trujillo, 2001, pp. 176-177.
sancionador. De este modo, solo se puede sancionar a una persona cuando esta haya
sido la que realizó o dejo de realizar la conducta sancionable.
El principio invocado se refiere a la imputación del hecho, sea acción u omisión (Plano
Objetivo), no se refiere a la voluntad de presunto infractor (Plano Subjetivo), el cual,
conforme al principio de razonabilidad en los procedimientos sancionadores, sirve para
graduar la sanción. En ese entender, Peña Cabrera y Jiménez Vivas nos dice
que “(…) se tienen dos posiciones: una que apunta únicamente a un plano “objetivo” y
la otra, que considera que sí resulta necesario la imputación subjetiva a título de dolo o
culpa.
108 Juan Carlos Morón Urbina. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Novena
Edición. 2011. Editorial Gaceta Jurídica. Pág. 723 – 724.
109 STC Exp. Nº 2868-2004-AA/TC.
110 PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso y JIMENEZ VIVAS, Javier. Ob. cit., pág. 222.
En este orden de ideas, la responsabilidad administrativa del administrado es objetiva,
razón por la cual basta la relación causal entre la infracción y la actuación de aquel
para imputar la misma, sin que sea necesario analizar factor de culpabilidad.
Situación que se contrapone con la jurisprudencia española la cual señala que “el
principio de responsabilidad personal o subjetiva113, que es básica en el Derecho
penal, también rige en el Derecho Administrativo sancionador (STC 219/1988 y
76/1990), si bien en este último no impide la responsabilidad directa de las personas
jurídicas, es decir, la capacidad infractora de éstas (inexistente en el Derecho penal).
En consecuencia, queda excluida constitucionalmente toda responsabilidad
estrictamente objetiva”.
111 NIETO, Alejandro, Derecho administrativo sancionador, Tecnos, Madrid, 2005, pp. 383 y ss.
112 Sobre el particular: NIETO, Derecho administrativo sancionador, cit., pp. 440 y ss.
113 El principio de culpabilidad en el Derecho Español ha sido recogido en el artículo 130.1 de la LRJPAC,
cuando dispone que “sólo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa
las personas físicas y jurídicas que resulten responsables de los mismos aun a título de simple
inobservancia”, entendiendo así que la culpabilidad en Derecho Administrativo no se exige sólo por dolo o
culpa, sino también por omisión de la diligencia exigible en el cumplimiento de la normativa administrativa.
A juicio de Luciano Parejo, esta última exigencia debe entenderse legítima siempre que se contemple en
relación con sujetos sobre los que pese, por su función, un específico deber de conocimiento y aplicación
de la normativa infringida.
El número 3 del propio artículo declara compatible con este principio la previsión de una responsabilidad
solidaria, siempre que la obligación dispuesta legalmente y cuyo incumplimiento determine la infracción
esté impuesta a varias personas conjuntamente. En la medida en que dicho tipo de responsabilidad se
acerca a la objetiva, ha de interpretarse que esta responsabilidad no es exigible directamente desde las
previsiones de la LRJPAC, sino desde el precepto legal que lo habilite específicamente, y que presupone
la culpabilidad en los términos expuestos.
Además de la solidaria, cabe también la responsabilidad subsidiaria cuando la infracción consista en el
incumplimiento de una obligación legalmente impuesta que comporte el deber de prevenir la comisión de
infracciones administrativas por terceros, pero siempre que así también lo determine la correspondiente
norma.
Por tanto si bien para el derecho penal la imputación objetiva de las personas
jurídicas, resulta totalmente inconstitucional, en nuestro ordenamiento, resulta
perfectamente posible que una persona jurídica sea sancionada por una infracción
administrativa y que su representante legal sea denunciado penalmente por el mismo
hecho sin que se vea afectado el principio de “non bis in ídem” toda vez que si bien
existe identidad de hecho y hasta de fundamento, no existe identidad de sujeto. Ello
ocurre por ejemplo en materia ambiental. Y es sumamente discutible, por decir lo
menos, afirmar que la persona jurídica incurre en culpa a través de la persona natural
que la dirige114, como lo señala algún sector de la doctrina115. Por lo cual podemos
señalar que el principio tiene como fines los siguientes presupuestos:
“El caso más conocido de fractura de nexo causal y el que nos viene primero a
la memoria es el caso fortuito. Conocido inicialmente como “acto de Dios”, el
caso fortuito implica un hecho extraordinario, imprevisible e irresistible,
proveniente de la naturaleza116. El hecho es extraordinario, puesto que no
constituye un riesgo propio de la actividad que está efectuando el administrado.
Se ha discutido mucho respecto de la justificación de la imprevisibilidad como
elemento de la causal, pero consideramos que la misma es de particular
relevancia toda vez que si la causal hubiese sido prevista la misma no podría
eximir de responsabilidad, puesto que el administrado habría podido evitarla.
Por otro lado, el hecho es irresistible puesto que al administrado le ha resultado
imposible actuar de otra manera, siendo considerado este como una persona
normal.
Por otro lado, se entiende por fuerza mayor —conocida tradicionalmente como
“acto del Príncipe”— a aquella causa no imputable, consistente en un evento
extraordinario e irresistible, generado por una autoridad que goza de un poder
otorgado por el Estado. Es decir, la fuerza mayor no requiere el elemento de
114 GONZÁLEZ PÉREZ, “Garantías frente a la potestad sancionadora de la administración”, cit., p. 753.
115 FUENTES BARDAJI, Manual de derecho administrativo sancionador, cit., p. 203.
116 Sobre el particular: TRAZEGNIES GRANDA, La responsabilidad extracontractual, cit., T. I, p. 304.
imprevisibilidad, puesto que basta con que el mismo, de haberse podido prever,
fuera inevitable117. La infracción ocurrió entonces como resultado de cualquier
actuación administrativa o estatal que haya impulsado la comisión de aquella.
Es preciso señalar además que ambas causales a menudo se han confundido
—incluso en la normativa civil118—, siendo eminentemente distintas, por lo
menos en el ámbito del derecho administrativo.
El numeral 9 del artículo 230 de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo
General señala que la potestad sancionadora de todas las entidades está regida por el
siguiente principio:
(…)
9. Presunción de licitud.- Las entidades deben presumir que los administrados
han actuado apegados a sus deberes mientras no cuenten con evidencia en
contrario.
Por el principio de presunción de licitud, las entidades deben presumir que los
administrados han actuado apegados a sus deberes mientras no cuenten con
evidencia en contrario. Este principio resulta ser equivalente en al ámbito
constitucional al llamado principio de presunción de inocencia. Siendo su inmediata
consecuencia la asignación de la carga de la prueba a la Administración respecto a la
demostración de la comisión de la infracción por parte del administrado.
117 FUENTES BARDAJI, Manual de derecho administrativo sancionador, cit., pp. 186-187.
118 Código Civil:
Artículo 1315.- Caso fortuito o fuerza mayor
Caso fortuito o fuerza mayor es la causa no imputable, consistente en un evento extraordinario,
imprevisible e irresistible, que impide la ejecución de la obligación o determina su cumplimiento
parcial, tardío o defectuoso.
119 GUZMÁN NAPURÍ, Christian, Manual del Procedimiento Administrativo General, Pacífico Editores,
120GUZMÁN NAPURÍ, Christian, Manual del Procedimiento Administrativo General, Pacífico Editores,
Lima, 2013, p. 679.
Por el principio de presunción de licitud, más conocido como presunción de
inocencia, las entidades deben presumir que los administrados han actuado
apegados a sus deberes mientras no cuenten con evidencia en contrario.
43. Para la Corte Interamericana, este derecho también “exige que una
persona no pueda ser condenada mientras no exista prueba plena [entiéndase
prueba suficiente y pertinente] de su responsabilidad penal. Si obra contra ella
prueba incompleta o insuficiente, no es procedente condenarla, sino absolverla”
(Caso Cantoral Benavides vs. Perú, sentencia del 18 de agosto de 2000).
Por dicha razón, el Tribunal Europeo ha precisado que la violación del derecho
a la presunción de inocencia puede emanar no solo de un juez o de un tribunal
sino también de otros agentes del Estado y personalidades públicas (Cfr.
Caso Allenet de Ribemont c. Francia, sentencia del 10 de febrero de 1995,
Caso Daktaras c. Lituania, sentencia del 10 de octubre de 2000 y
Caso Lizaso Azconobieta c. España, sentencia del 28 de junio de 2011).
44. Como regla de tratamiento del imputado, los incisos 1 y 2 del artículo II del
Título Preliminar del Código Procesal Penal, prescriben que “[t]oda persona
imputada de la comisión de un hecho punible es considerada inocente, y debe
ser tratada como tal, mientras no se demuestre lo contrario y se haya declarado
su responsabilidad mediante sentencia firme debidamente motivada” y
que “[h]asta antes de la sentencia firme, ningún funcionario o autoridad pública
puede presentar a una persona como culpable o brindar información en tal
sentido”.
45. Como regla de juicio, la presunción de inocencia impone que para declarar
la responsabilidad penal de una persona se “requiere de una suficiente
actividad probatoria de cargo, obtenida y actuada con las debidas garantías
procesales. En caso de duda sobre la responsabilidad penal debe resolverse a
favor del imputado” (inciso 1 del artículo II del Título Preliminar del Código
Procesal Penal).
Por tanto, la presunción de licitud es un principio que funciona como una coraza que
protege al administrado de ser considerado infractor, antes de la existencia de una
resolución firme que lo impute como tal, este principio también ha sido manifestado en
diversas correcciones a normas sancionadoras que emplean una técnica legislativa
inadecuada, al reglamentar la interposición de recursos de apelación ante determinas
sanciones, por parte de “infractores”, en lugar de decir “presuntos infractores”, cuando
aún no se ha expedido resolución administrativamente firme. De este modo el
imputado debe comprender que aunque imputado, nadie puede bajo ninguna razón
imputarlo como infractor sin previa certeza a través de una resolución firme que
declare la destrucción de su presunción de inocencia, incluso es interesante pensar
que dicha protección no solo alcanza la resolución que agota la vía administrativa, sino
también aquella sentencia en vía judicial que declara la sanción como cosa juzgada.
De lo expuesto, en palabras de MORÓN121 el imputado adquiere los siguientes
atributos a ser respetados por todos durante el desarrollo del procedimiento:
121 Juan Carlos Morón Urbina. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Octava
Edición 2009. Editorial Gaceta Jurídica. pp. 719-721.
122 El Tribunal Constitucional ha declarado que “El derecho de presunción de inocencia garantiza que toda
persona no sea sancionada si es que no existe prueba plena que, con certeza, acredite su
responsabilidad, administrativa o judicial, de los cargos atribuidos. Evidentemente se lesiona ese derecho
a la presunción de inocencia tanto cuando se sanciona, pese a no existir prueba plena sobre la
responsabilidad del investigado, como cuando se sanciona por actos u omisiones en los que el
investigado no tuvo responsabilidad. Siendo tal la situación en la que se sancionó al recurrente, este
Tribunal estima que se ha acreditado la violación del derecho a la presunción de inocencia. (EXP. N.º
2868-2004-AA/TC).
123 Un tercer aspecto, cuestionable desde todo punto de vista, se relaciona con el modo de proceder de la
emplazada al momento de efectuar el acopio de las supuestas pruebas a utilizarse contra el recurrente, y
con el modo como le fue permitido ejercer su derecho de defensa. Sobre el particular, este Colegiado
enfatiza que aunque la empresa demandada alega la comisión de falta grave en los términos
anteriormente descritos, ni la carta de imputación de cargos ni la de despido precisan como es que se
arribó a una conclusión incriminatoria de tal naturaleza, ni los hechos objetivos (pruebas concretas) en
que ella se respalda. Tal hecho, ya de por sí cuestionable, evidentemente ha impedido que el recurrente
pueda acceder en condiciones razonables a elementos de juicio que le permitan un adecuado ejercicio
de su derecho a la defensa. (.EXP. N.° 1058-2004-AA/TC).
terceros –aún bajo presunción de veracidad- para desvirtuar la presunción de
corrección, ni los descargos del imputado124. En ese sentido, es correcto lo
afirmado por el Tribunal Constitucional respecto a que “toda sanción, ya sea
penal o administrativa, debe fundarse en una mínima actividad probatoria a
cargo, es decir, la carga de la prueba corresponde al que acusa; este debe
probar el hecho por el que acusa a una determinada persona, proscribiéndose
sanciones que se basen en presunciones de culpabilidad. Así, la presunción
constituye un límite al ejercicio de la potestad sancionadora del Estado, en sus
diversas manifestaciones125”.
124 Concordante con lo manifestado en el fundamento anterior, debe entenderse, además, que cuando el
artículo 170.° del Reglamento de la Ley de Bases de la Carrera Administrativa, aprobado por Decreto
Supremo N.° 005-90-PCM, establece que "La Comisión hará las investigaciones del caso, solicitando
los informes respectivos, examinará las pruebas que se presenten y elevará un informe al titular de
la entidad, recomendando las sanciones que sean de aplicación", dicho precepto no puede ni debe
entenderse como que las pruebas susceptibles de actuación dentro de un procedimiento administrativo
disciplinario sólo deben limitarse a las que expresamente se ofrecen por las partes, pues no sólo es
potestad, sino hasta obligación de la Comisión, el actuar de oficio determinadas pruebas o diligencias,
cuando el caso así lo requiera, criterio que, por otra parte y además de ser perfectamente lógico en casos
como el presente –donde resulta bastante difícil acreditar los hechos investigados–, resulta perfectamente
compatible con el ejercicio de un adecuado y esencial derecho de defensa. De otro modo, el
procedimiento administrativo disciplinario sólo se convertiría en un ritualismo puramente formal de
descargos, alejado por completo de la vigencia del debido proceso que este Tribunal se ha preocupado
por destacar y promover en reiterada Jurisprudencia. EXP. N.º 0201-2004-AA/TC.
125 Exp. N° 238-2002-AA/TC.
5.10 PRINCIPIO DEL NON BIS IN IDEM
(…)
10. Non bis in idem.- No se podrán imponer sucesiva o simultáneamente una
pena y una sanción administrativa por el mismo hecho en los casos en que se
aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento.
Dicha prohibición se extiende también a las sanciones administrativas, salvo la
concurrencia del supuesto de continuación de infracciones a que se refiere el
inciso 7.
Es en este estado que los orígenes del Procedimiento Administrativo Sancionador son
puestos a prueba, destacando sin lugar a duda, la figura de la Potestad Sancionadora
del Estado, como la muestra de madurez que ha alcanzado el Derecho Administrativo
en los últimos tiempos, y que señala la independencia del Derecho Administrativo
Sancionador de la sujeción a otras ramas del Derecho.
126 SANTIAGO TAWIL, Guido. Procedimiento administrativo. Primera Edición, Editorial Abeledo Perrot,
Argentina, 2009, p. 513.
127 DROMI, Roberto. Derecho administrativo. Tomo II, Primera Edición Peruana, Editorial Gaceta Jurídica
“No obstante ello, no todos los incumplimientos dan lugar a sanciones y no en todos
los casos la administración cuenta con facultades suficientes para decidir por sí y ante
sí la aplicación de un castigo. La facultad de imponer sanciones no es un resabio
absolutista. Todo lo contrario, la potestad sancionadora ha sido reconocida
recientemente en cabeza de la administración, pero para que tal prerrogativa pueda
ejercerse se exige que se cumplan determinadas condiciones y requisitos”128, que de
no ser cumplidos desvirtúan el Derecho Administrativo Sancionador como tal.
“Ahora bien, para que tales principios tengan operatividad, es necesario que se
prevean las instancias procedimentales adecuadas, de modo tal que el administrado, a
quien la existencia de un eventual incumplimiento convierte en infractor, tenga la
posibilidad de ejercer su derecho de defensa, haciendo valer las garantías del caso
dentro del marco de juricidad con que debe actuar la Administración”130, entre otros
principios que permiten calificar el actuar de la administración como un proceder legal
y equitativo.
Asimismo, con relación a los hechos investigados, también debe tenerse en cuenta
que la imputación cumple un rol fundamental para que se determine en el caso la
aplicación de non bis in idem, que protege a los individuos contra la doble persecución
por un mismo hecho -aseveración que por cierta queda corta y será explicada más
adelante-, sin importar los diversos encuadramientos que se puedan efectuar al
respecto”131.
En otras ocasiones, aunque existe cierta división funcional, pues, por ejemplo, la
investigación la realiza una dirección de la entidad u organismo administrativo de que
se trate, siendo la acusación o la imputación formalmente emitida por otra
dependencia de ese mismo órgano o ente, no se aprecia en los hechos una verdadera
división de funciones, que garantice la imparcialidad que debe primar en cualquier
procedimiento sancionatorio.132” Anomalía que entendemos es muy común al interior
del sistema normativo que regula los procedimientos administrativos sancionadores en
nuestro país y que a nuestro parecer debe solucionarse.
El principio del non bis in idem también es de aplicación en los supuestos en que
pudiera existir duplicidad administrativa, pero sin que en estos casos esté resuelto
legislativamente la prelación de uno sobre otro.
Un punto interesante que cabe resaltar en el derecho español a diferencia del peruano
es que la aplicación del principio non bis in idem está dirigida a las relaciones que se
producen entre la Administración y los ciudadanos en general, no a las que se puedan
derivar de una relación especial, razón por la cual el artículo 127.3 de la LRJPAC dice
que “las disposiciones de este Título – principios de la potestad sancionadora y
De todo lo expuesto se colige que, el principio fundamental del non bis in idem procura
imposibilitar la existencia de dos procesos y dos resoluciones iguales o diferentes,
sobre el propio tema o el mismo objeto procesal, en atención a los indeclinables
derechos de todo ser humano de ser juzgado únicamente una vez por una actuación
presuntamente delictiva, y a la importante defensa de los valores de seguridad y
justicia que dominan el ámbito del Procedimiento Administrativo Sancionador.
133
Sentencia del Tribunal Constitucional vista en el Expediente N° 2050-2002-AA/TC.
134
NIETO GARCÍA, Alejandro. Derecho administrativo sancionador. Cuarta Edición, Editorial Tecnos,
Madrid, 2008, p. 470.
“Sin perjuicio de lo anterior –es claro que el tiempo no pasa en vano- , la jurisprudencia
ha ido precisando algunas cosas y la doctrina penal y la procesal han elaborado
elementos más que suficientes para esbozar, a título de modesta conjetura, una
sistemática general, que didácticamente puede describirse en una serie de círculos:
Reglas que se derivan del desarrollo de la regla del non bis in idem en la interacción
de los procedimientos administrativos con otros de su misma naturaleza y diversos
procesos penales, que a su vez, permiten tomar mejores decisiones al momento de
presentarse los presupuestos configuradores para una correcta aplicación de la regla
del non bis in idem.
Autores establecen que tal dicotomía resulta imposible contrastando el análisis del
animus presente en el actuar penal en detrimento del actuar administrativo, aceptando
de esta forma la posibilidad de la coexistencia de dos sanciones provenientes de dos
vías distintas, con trasfondos distintos, aseveración que a mi parecer resulta muy
discutible, puesto que la imputación objetiva a la cual se encuentra tendiente el
Derecho administrativo sancionador se encuentra recientemente en tela de juicio como
bien lo señala NIETO al afirmar que “la implicancia de un elemento subjetivo de
culpabilidad del dolo es el que permite que dos mismas acciones sean tipificadas en
ámbitos tanto penales como administrativos136” y que este (el elemento subjetivo),
recientemente no se encuentra ajeno en el proceder sancionador de la administración.
En el principio la relación existente entre el non bis in idem y la cosa juzgada, era de
mero carácter procedimental, pues se buscaba resguardar el resultante actuar
jurisdiccional, de futuras incongruencias con otros fallos jurisdiccionales.
Por tanto la misma naturaleza del principio non bis in idem, pese a ser un principio,
posee un gran contenido jurisdiccional que al ser empleado al interior de un
procedimiento y fuera de un proceso genera incongruencias más aún, cuando el
contraste se realiza entre un procedimiento administrativo y un procedimiento penal.
En cuyo caso, lo que se buscaba ponderar en estos casos más que la protección de la
cosa juzgada, era un principio humanista garantista de no someter al individuo a dos
procesos o a dos sanciones muy aparte de la calidad decisoria final y su valor ante el
sistema jurídico nacional. En pocas palabras el principio de proporcionalidad ante una
acción punitiva desproporcionada que hace quebrar la garantía del ciudadano de
Es de entender pues, que las reglas esbozadas en relación a la aplicación del principio
del non bis in idem que estamos analizando se agravan aún más cuando se trata de
sanciones administrativas. Si bien es cierto, la legislación nacional y las propias
resoluciones emitidas por el Tribunal de Contrataciones dan una clara muestra de una
aplicación inmutada del principio del non bis in idem, esta actuación no debería
resultar tan fácil.
“Ahora bien, aquí sucede que una de tales infracciones no se puede cometer
independientemente de la otra o, mejor todavía, la simple es independiente de la
agravada o modalizada, pues el tipo de esta última contiene todos los elementos de la
primera (más alguno añadido, claro está). En estas condiciones hay que concluir que
en la misma comisión de la infracción simple no hay problema, puesto que no concurre
la infracción agravada; mientras que en la comisión de la infracción agravada, aunque
realmente no se haya cometido la infracción simple, jurídicamente este dato no tiene
Ahora bien, en cuanto a este principio el Decreto Legislativo N.º 1029 modificó este
precepto, dejando claro, tal como también lo ha señalado la jurisprudencia de manera
reiterada, que el mismo se aplica también ante la coexistencia de sanciones
administrativas, salvo en lo relativo a la continuación de infracciones, que no implica
en realidad una excepción a dicho principio, sino más bien un supuesto de graduación
de la sanción administrativa.
Para empezar, el tribunal empieza por detallar una clara distinción entre la
responsabilidad administrativa funcional a cargo de la CGR y la responsabilidad
administrativa disciplinaria cuya determinación la realiza el Estado empleador,
conforme se puede apreciar a continuación: