LA PRUEBA EN LA DESVIACIÓN DE PODER EN COLOMBIA A PARTIR DE LA

CONSTITUCIÓN DE 1991.

JAIRO LUIS HERRERA MONTIEL

UNIVERSIDAD LA GRAN COLOMBIA

FACULTAD DE DERECHO

7EXPECIALIZACIÓN EN DERECHO ADMINISTRATIVO

BOGOTA D.C.

MARZO 2021
La Prueba en la Desviación de Poder en Colombia a Partir de la Constitución de 1991

Jairo Luis Herrera Montiel

Trabajo de Grado presentado como requisito para optar al título de Especialista en

Derecho Administrativo

Asesor: Adrian Alexander Zeballof Cuatchin

Universidad La Gran Colombia

Facultad de Derecho y Ciencias Políticas

Especialización en Derecho Administrativo

Bogotá D.C
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Dedicatoria
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Tabla de contenido

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Resumen

El presente trabajo, intenta abordar de la mejor manera, un estudio sobre un tema de gran

importancia, por la responsabilidad que exige el cumplimiento normativo por parte de los

servidores público. Su no acatamiento implica, que no se cumplan con los fines esenciales del

Estado en lo que se ha conocido como desviación de poder, es decir, aquella actuación que en

ejercicio legítimo de las funciones, desborda las designadas por la ley para el desarrollo de su

actividad y efectivo cumplimiento.

A partir de allí, se intentó, de la mejor manera, conocer las posturas que han sustentado el

tema y que han ayudado a la construcción de una evidencia clara sobre cómo el máximo órgano

de la jurisdicción ordinaria ha decantado el asunto, para finalizar en el análisis de algunas

sentencias, preponderantes, en la resolución de conflictos en los que se ha invocado como

posible la materialización de un daño por actos arbitrarios de la administración.

Palabras clave: desviación de poder, anulabilidad del acto, acto arbitrario.

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Abstrac

The present work tries to approach in the best way, a study on a topic of great

importance, due to the responsibility that regulatory compliance requires by public servants. Its

non-compliance implies that the essential purposes of the State are not fulfilled in what has been

known as a misuse of power, that is, that action that in the legitimate exercise of functions,

exceeds those designated by law for the development of its functions. activity and effective

compliance.

From there, it was tried, in the best way, to know the positions that have supported the

issue and that have helped to build clear evidence on how the highest body of ordinary

jurisdiction has decided the matter, to end in the analysis of some preponderant judgments in the

resolution of conflicts in which the materialization of damage due to arbitrary acts of the

administration has been invoked as possible.

Keywords: misuse of power, voidability of the act, arbitrary act.

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Introducción

Esta investigación, puede servir para mostrar la forma como la prueba es valorada al

momento de analizarse los procesos por actos por desviación de poder, en el entendido de que

todos somos sujetos pasivos de ser susceptibles de un acto de estos.

Es necesario conocer cuáles son los efectos que se presentan por el vicio de desviación de

poder, cuando se vulneran los principios de un estado social de derecho; además de sus

consecuentes actuaciones frente al administrado.

Por medio de la presente investigación pretendo estudiar el concepto de desviación de

poder, desde su establecimiento a través de la Constitución Política, con una breve

contextualización histórica de la finalidad de su evolución y el impacto que este ha tenido en la

consecución de los fines esenciales del estado, dentro de un Estado Social de Derecho.

Es de gran importancia su estudio dadas las consecuencias que puede traer consigo la

desviación de los principios en que se sustenta el poder en los establecimientos del estado y su

actuar en contra de los administrados, quienes no estamos llamados a soportar tal carga, en

perjuicio del interés y por su puesto de las exigencias impuestas no solo por la constitución sino

por la misma ley.

Los beneficiarios de la investigación somo todos los administrados, así como también la

administración. Esto dependerá de la postura, sin embargo, es importante aclarar que lo que se

persigue es preservar los fines estatales, así como los derechos de los administrados.
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La investigación está revestida de una total pertinencia, ya que las relaciones que existen

entre la administración y los particulares se presentan en todos los ámbitos, y dichas relaciones

son continuas y de dependencia absoluta entre las dos partes.

¿Cuál es la incidencia de la prueba en materia de desviación de poder, en cuanto a

eficacia en la anulabilidad del acto administrativo, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo

de Estado?

De esta manera, en esta investigación, analizaré, más allá de la naturaleza de la actuación,

si las extralimitaciones de poder de la administración a través de sus actos, por ejemplo, negarse

a cumplir a la solicitud de una revocatoria de un acto administrativo por vía de silencio

administrativo positivo, constituyen una prueba de la desviación de poder y así comprobar si

efectivamente los fines esenciales del estado se cumplen, o estos permiten el deterioro de la

integridad impuesta por la Constitución.

En relación con los conceptos analizados, los cuales han surgidos de diversos

pronunciamientos en el campo doctrinal y jurisprudencial, se puede afirmar que efectivamente

existe una gran incidencia en la prueba la desviación del poder, cuando la administración se

olvida de los fines esenciales impuestos por la ley y actúa de manera errónea frente al

administrado. Es decir, afecta la finalidad del acto administrativo y este hecho se hace evidente

al momento de ser expuesto ante la jurisdicción de lo contencioso. En razón de ello, la

intervención del Consejo de Estado se ha hecho indispensable a efectos de garantizar la

protección de los derechos que pueden afectados con la actividad.

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Objetivos de la Investigación

Objetivo General:

Establecer mediante el estudio de la doctrina y la jurisprudencia del Consejo de Estado

los factores de incidencia de la prueba en la anulabilidad de los actos administrativos por

desviación de poder y sus consecuencias frente a los fines esenciales del estado.

Objetivos Específicos:

1. Identificar las principales fuentes históricas evolutivas del concepto de desviación de

poder.

2. Establecer los efectos de la anulabilidad del acto por desviación de poder en los fines

esenciales del estado desde la óptica de la Constitución de 1991.

3. Analizar, desde la jurisprudencia del Consejo de Estado los procesos de anulabilidad

del acto por desviación de poder a partir de 1991.

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Estado del Arte

En una investigación previa con finalidad de encontrar datos y material relevante frente a

la desviación de poder en Colombia, he encontrado que se han realizado diversos trabajos

investigativos con relación a este tema; sin embargo, dichas investigaciones se encuentran

enfocadas en aspectos muy particulares, como, por ejemplo: la desviación de poder en materia de

contratación estatal o, sobre los efectos causados por este fenómeno.

Es así como López (2013), en su trabajo sobre La Desviación de Poder, nos introduce de

manera directa al análisis del tema, mostrándonos los efectos de este instituto del Derecho

Público, entiendo que corresponde partir de la base de reconocer que la actividad administrativa

debe tender siempre, directa o indirectamente a satisfacer necesidades de interés público. En ese

sentido, una primera aproximación al concepto de interés público puede plantear al intérprete una

aparente dificultad a los efectos de su determinación.

Reconoce en escrito que por el hombre, se justifica la existencia misma del Estado –quien

actúa como moderador de las relaciones humanas y como expresión máxima de organización–,

encargado de satisfacer sus necesidades y de plasmar el rumbo de su propia evolución, desde la

virtud y respetando su propia libertad, aún en la actualidad, en el marco de un orden jurídico

internacional.

Ello, en la medida que si se reconoce que la sociedad importa un conjunto de sujetos que

si bien pueden calificarse de autónomos, debe aceptarse también que se encuentran unidos con

relación a un término o idea que tiene razón de fin común para ellos y que, a la vez, requiere del

ajuste de conductas de las partes del todo social a efectos de asegurar esa dirección única que, en

el caso del fin del Estado ha de llamarse bien común. Sobre esta base, se puede derivar en que lo
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que justifica el poder del Estado es la realización de ese fin que, como tal, constituye el conjunto

de múltiples condiciones, políticas, culturales, económicas, sociales, etc., que permiten al

hombre su realización.

A su turno, Daza (2019), en su trabajo de grado, sobre Desviación de Poder y Facultad

Discrecional, analiza la forma como actúan las instituciones del poder ejecutivo, denominado

también poder administrativo (autoridades o instituciones administrativas); busca entender cuál

es la forma de manifestación de dichas autoridades públicas, partiendo del desarrollo conceptual

de la forma básica de expresión de la voluntad de la administración, a saber, actos

administrativos, hechos administrativos, operaciones administrativas y omisiones, en el marco de

la directriz constitucional qué indica que los servidores públicos son responsables tanto por

infracción de la ley, así como por omisión y la extralimitación de sus funciones.

Considera igualmente que todas las actuaciones del Estado deben tener un propósito, el

cual debe enfocarse en garantizar el efectivo cumplimiento de los derechos y obligaciones

consagrados el ordenamiento jurídico, con base en alcanzar satisfacción de necesidades sociales

lo cual podemos entender en términos de Rousseau como Voluntad General (Rousseau, 2013), la

cual, como lo explica Salcedo Ballesteros (2013), no implica la realización de lo que el consenso

generalizado disponga, sino que requiere una evaluación objetiva del soberano (en este caso las

instituciones públicas) de las necesidades del Pueblo y sobre ello decidir en beneficio común y

siempre pensando en mantener el orden y la estructura del Estado.

En el trasegar de la búsqueda de la información, pude contar con valiosos documentos

que me brindaron importante información sobre la investigación que realizo. En esa pesquisa,

Artecona, en su artículo sobre Discrecionalidad y desviación de poder. Necesidad y conveniencia

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de la consagración legal de potestades discrecionales a favor de la administración. Al abordar el

tema, precisa que el mismo debe analizarse desde una óptica desvestida de prejuicios: piensa que

en el ámbito del Derecho Administrativo, la discrecionalidad administrativa es vista como un

fenómeno negativo, como una debilidad del Estado de Derecho y – por lo tanto – como un

aspecto de la actividad administrativa que se debe intentar reducir a su mínima expresión.

Manifiesta el autor que no comparte una posición situada en ese extremo. La consagración de

potestades discrecionales forma parte necesaria e ineludible del ejercicio de la función

administrativa y todo Estado de Derecho debe garantizar el ejercicio eficiente y eficaz de la

función administrativa como garantía del cumplimiento de los cometidos estatales. En las

palabras siempre precisas y conceptuosas del Prof. Cajarville: “La oposición…entre el poder

público y la libertad individual…no contiene términos recíprocamente excluyentes…Muy por el

contrario, la existencia de un poder público – naturalmente: democrático, legítimo, como tal

razonable entre otros requisitos de legitimidad – y su eficiencia son condición de la auténtica

libertad…la eficiencia del poder público es la única posibilidad de libertad para la inmensa

mayoría que no dispone de otro poder que él que le confiere su participación en la conformación

del poder democrático.

El maestro Cassagne en su tratado sobre Derecho Administrativo, manifiesta que la

responsabilidad estatal constituye una cuestión que concierne a la llamada parte general del

derecho administrativo por su conexión con la idea que atribuye al Estado una personalidad

moral o jurídica y por la necesaria vinculación que existe entre los principios que rigen los

modos de actuación estatal y las consecuencias que se desprenden de ellos, en el plano de la

responsabilidad, tanto frente a los terceros o administrados, como respecto de los propios agentes

públicos.
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Por su parte el Doctor Fernando Garrido, en su tratado sobre Derecho Administrativo,

expuso, de manera clara e importante, que, cuando se examina el punto de vista doctrinal que

insiste en hallar un criterio material o sustancial de determinación de la actividad administrativa

a través de los diversos poderes orgánicos del Estado, se puede apreciar el valor nulo que, desde

el punto de vista del derecho administrativo, cabe asignar al hecho de que ciertos actos, por

ejemplo, del Poder legislativo, no reúna los caracteres de generalidad que se asignan

normalmente a la ley.

Es evidente, indica, además, que la conveniencia de someter al mismo régimen de los

demás actos administrativos los reglamentos emanados de la administración. Así, pues, al

intentar definir el derecho administrativo, no nos queda sino confirmarnos en tales opiniones. El

objeto de nuestro derecho está constituido cabalmente por el conjunto de funciones que

constituye el complejo de la actividad administrativa. No hay porque dilucidar si tales funciones

son sustancialmente de carácter legislativo, ejecutivo o jurisdiccional, pues es evidente que a

través de estos tres tipos de funciones se realiza la actividad administrativa, y, por otra parte, es

también cierto que todos los actos imputables a la administración son sometibles a un régimen

jurídico unitario.

Son diversos los puntos de vista que se encuentran en relación con la desviación de poder,

elemento este determinante y eje central de mi investigación. Sin embargo, existen algunas

investigaciones que nos acercan a puntos de diferente índole, por supuesto, algunas surgidas de

pensamientos en otros países, por ejemplo, Valvidia (2006), en su artículo denominado Teoría

del Órgano y responsabilidad pública en la ley de bases de la administración del estado,

menciona que la teoría del órgano ha sido, aparentemente, objeto de aplicación y reflexión

judicial en algunos asuntos más o menos delicados de responsabilidad pública. No forma parte
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de los útiles cotidianos del juez de la administración, pero su uso, esporádico, es persistente.

Desde hace casi treinta años se cree en el medio chileno que la teoría puede ser de alguna

utilidad en el contencioso de la responsabilidad pública.

La teoría del órgano sirve al poder. Tiene por objeto atribuir a un ente público los actos

de sus agentes: tal acto ejecutado por un ciudadano X puede ser imputado o atribuido al Estado

sólo en la medida que ese ciudadano pueda ser considerado un órgano del Estado. Despojando la

teoría de todo su ropaje pseudobiológico, esa es la conclusión a que condujo el análisis ya clásico

de Kelsen, para quien el problema del Estado era ante todo -un problema de imputación-, es

decir, de definición de las condiciones según las cuales ciertas acciones humanas deben ser

consideradas como acciones del Estado.

Uno de los principales exponentes sobre el derecho administrativo, que sin duda debe ser

estudiado para poder entender todo este entramado de situaciones que implica la desviación de

poder, es el maestro Enrique Martínez, quien, al analizar la postura del gran pensador Hauriou,

trayendo a colación el concepto fundante en mi investigación, resaltó, - es el hecho de una

autoridad administrativa que realizando un acto de su competencia con observancia de las

normas prescritas y no incurriendo en violación formal de la Ley, usa de su poder con fines y por

motivos distintos de aquellos en vista de los cuales le fue conferido tal poder; es decir, distintos

del bien del servicio-.

Tiende esta doctrina a la garantía de la más pulcra juridicidad y al fenómeno de la

moralización de la actividad administrativa, en favor de los intereses colectivos y de los

administrados.
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La teoría, expresa Martínez, ha sido elaborada por la jurisprudencia del Consejo de

Estado Francés al conocer de los recursos promovidos en vía de excés de pouvoir y someter a

revisión jurisdiccional contencioso administrativa los actos discrecionales de la administración.

Por ello su estudio requiere la estimación de estos fundamentales temas de la ciencia jurídico-

administrativa.

Un artículo de gran interés fue el desarrollado por Pérez (2003), para el Ministerio de

Justicia y Derechos Humanos de Argentina, en el que al hablar sobre desviación de poder y

globalización, mencionó que, aquel fenómeno de puja entre las franjas de interés se nos presenta

en el terreno jurídico político interno bajo ropajes muy distintos y encubierto en diferentes

partidos políticos y grupos sociales. En todos los casos, estos grupos procuran el avance de sus

intereses mediante propuestas que, normalmente en el ejercicio de las facultades y poderes

brindados a los agentes responsables de la gestión del interés público, suponen una desviación en

su beneficio de los fines propios del ordenamiento jurídico que determina las competencias

estatales y que no es otro que el bien común de todos y no solo de esa franja de interés.
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CAPÍTULO 1. Identificar las principales fuentes históricas evolutivas del concepto de

desviación de poder.

1.1. Concepto de poder.

“Poder no es la potestad de mandar, sino la

capacidad de ser obedecidos. Mejor aún: la
capacidad de influir sobre los otros incluso sin
mandar” Alejandro Nieto “La organización
del desgobierno”

Para empezar a entender este concepto debemos acudir a diversos autores, que

indudablemente nos acercan a las percepciones que tradicionalmente conocemos sobre poder, o

por lo menos, tratar de entenderlo de la mejor manera.

Duverger (1962), señalaba que: “el poder no es un simple hecho material... está vinculado

íntimamente a las ideas, creencias y representaciones colectivas. Lo que los hombres piensan del

poder es uno de los fundamentos esenciales del mismo” (p. 20)

Es decir, surge de la misma concepción y naturaleza del hombre, como un criterio interno

necesario en su intento de generar sociedad, como una especie de mecanismo disuasor, pero al

mismo tiempo de control frente a su misma sociedad, lo que no impide que surja al interior de

cada individuo, que por supuesto va a sentir la necesidad de conseguirlo a toda costa.

Un elemento determinante del poder, como presupuesto indispensable en su

consolidación es la legitimidad, Max Weber (1922) la clasifica en tres clases:

la legitimidad histórica o tradicional, la carismática y la democrática o racional. En

cada una de ellas hay diferentes razones que dan sustento a su existencia, ya sea por
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herencia, atracción o elección hay un grupo de sujetos que obedecen a determinados

sujetos que ejercen el poder. (p. 170)

Por supuesto que esta legitimidad se concreta a través de diferentes aspectos como los

narrados por el maestro Weber, ellos son, en ultimas, la evidencia más patente de que este

concepto surge con la misma existencia del hombre y se trasmite a través de las generaciones que

le sucedan, algunos otros, en cambio, son desarrollados con la simple participación como

ciudadano. Sin embargo y sin tener en cuenta en cómo se lleve a cabo sus transmisión o

conocimiento, siempre existirán en esa esfera de poder personas que estarán sometidas al control.

Por otro lado, este ejercicio, que en términos generales es muy restringido, lleva consigo unas

condiciones especiales para ostentarlo porque en muchas ocasiones es transmitido y ello

restringe en mayor medida su posibilidad de acceso.

Al interior de la democracia, también hay restricciones, incluso entre los gobernantes por

varias razones, una de ellas está orientada a garantizar la libertad de los ciudadanos, como

elemento esencial del hombre, o por lo menos, dentro del concepto más puro natural e individual

que nace y muere con él, sin embargo y dependiendo de algunas circunstancias, su ejercicio

puede enfrentar diversos conflictos, como podría ser la violación de alguna norma en materia

penal, esto como ejemplo más certero de lo que sería un limitante. No obstante, existen otras

formas en las que el ejercicio de la libertad puede ser limitado.

Otro aspecto a tener en cuenta, es que el ejercicio de la libertad puede generar conflictos

y por obvias razones, estos, deben a toda costa ser enmarcados en normas que regulen y

garanticen la efectivización de la libertad como principio superior del ser humano, que como

hemos visto no es absoluta y contiene diversos factores que restringen su ejercicio y debe
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entenderse y respetar los derechos de cada uno de los ciudadanos, como necesaria existencia de

un limitante que también es natural frente a los derechos ajenos.

Sin duda alguna, todas estas garantías, generan la necesidad de mantener en vigencia al

estado social de derecho, a efectos de conservar intactas las relaciones que surjan, como

necesarias, entre el poder y el ser. Tomás Ramón Fernández (1991), al respecto manifestó:

En el principio o en el final del camino, que eso depende sólo del punto de mira que se

adopte uno se encuentra siempre cara a cara con una suerte de metafísica que comporta

toda una concepción global del Derecho Público en su totalidad como expresión del

intento dos veces secular de reducir el poder al Derecho. (p. 24)

Pero, que es poder, porque hemos hablado de la necesidad de regulación y del

surgimiento de este como derecho natural del ser humano. Cassirer (1968), menciona que:

Heráclito está convencido de que no se puede penetrar en el secreto de la naturaleza sin

haber estudiado antes el secreto del hombre. Tenemos que cumplir con la exigencia de la

autorreflexión si queremos aprehender la realidad y entender su sentido; por eso le fue

posible a Heráclito caracterizar toda su filosofía con la frase: me he buscado a mí mismo.

(p. 9)

Tal vez de esta manera el ser humano encontrándose a si mismo, llegó a entender

realmente el concepto de poder y la repercusión que este tendría en las organizaciones sociales

que pudieran surgir de él. Es decir, es una expresión del hombre en sus deseos más íntimos e

infinitos en la necesidad de dominación de su entorno.

Al respecto, en una de las buenas apreciaciones sobre las características que de poder se

tienen, García (2009), en su texto sobre el concepto de poder y su interpretación, menciona:

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En este sentido, como también lo hace Russell y para ser coherente con lo que hasta el

momento se ha venido mencionando, las relaciones de poder y el poder mismo tienen dos

fuentes de las cuales se abastecen: la tradición, en forma de respeto hacia algo, alguien,

como en tótem y tabú; y el miedo, como se pretendió dar explicación al recurrir a Freud,

relacionando el poder que ejerce el superyó sobre el yo y la sustitución de una doctrina

vieja por una nueva, resultado claro de la expresión objetiva de la resistencia en las

relaciones de poder, llamada por Russell como la fuente del poder revolucionario. (p. 4)

Debemos tener en cuenta, que dentro de las percepciones más amplias de poder, desde la

perspectiva política, éste integra o hace parte integral de la noción que de estado se tiene, junto

con el territorio y la sociedad (el pueblo), para Murillo (1963):

El poder político tiene dos facetas, una activa o positiva y una del poder como privilegio.

Como activa o positiva sería la posibilidad de condicionar de alguna manera el

comportamiento de otros, obteniendo obediencia produciendo imperativos eficientes”, y

como privilegio “consiste en la posibilidad de eludir sanciones por comportamientos

prohibidos o imperados al común. (p. 63)

Por supuesto que los poderes, cualquiera que sea su percepción y contexto en que se

desenvuelva, contiene inmerso en su concepción un evidente significado de privilegio que incita

a las personas a su consecución. La posibilidad de mando, de disposición frente a las demás

personas, impone en el sujeto un estatus que lo vuelve más y más propenso a la necesidad de

éste.

Por supuesto, que no es el único incentivo, si se quiere, que el poder trae consigo, como

lo manifiesta Murillo (1963), la posibilidad de eludir sanciones por comportamientos

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inadecuados, tal vez, es uno de los elementos más llamativos del concepto. Claro, es la

manifestación pura de poder, la posibilidad de manipulación de los diversos estamentos de

control hace pensar en él como necesario en la consecución de lo que quiere, no existen límites,

todo ello se traduce en la perfecta combinación de ambición y manipulación.

Por ello, Weber (1922) propone realizar una diferenciación necesaria entre los conceptos

de dominación o autoridad, al manifestar que:

El poder es la probabilidad de imponer la propia voluntad dentro de una relación social

aún contra toda resistencia y cualquiera sea el fundamento de su probabilidad. El

concepto de poder es sociológicamente amorfo. Todas las cualidades imaginables de un

hombre y toda suerte de constelaciones pueden colocar a alguien en la posición de

imponer su voluntad en una situación dada. (p. 43)

Finalmente y para cerrar este aparte del capítulo, quiero traer a colación una de las

mejores descripciones que del concepto poder encontré, y precisamente es la desarrollada por el

maestro Weber (1922), al considerar que es “la probabilidad de imponer la propia voluntad,

dentro de una relación social, aún contra toda resistencia y cualquiera que sea el fundamento de

esa probabilidad”. (p. 45)

1.1. El concepto de desviación de poder.

La desviación de poder es, en términos generales la indebida utilización de éste, mediante

la transgresión del ordenamiento jurídico que genera como consecuencia la afectación de un

interés en concreto, el cual, según García de Enterría y Tomás Ramón Fernández (1993), “puede

ser expreso o tácito, un interés privado o un fin publico pero distinto al previsto en el

ordenamiento jurídico”. (p. 526)

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No todos los elementos del poder son negativos, o mejor, no todos implican un

desconocimiento de su esencia, lastimosamente, y ante la posibilidad de error en su

interpretación, la desviación se muestra como ese aspecto contrario a los principios que rigen la

actividad estatal, en quien reside para los efectos de la investigación la mayor demostración de

poder. Claro que éste se encuentra limitado por las mismas facultades otorgadas por la sociedad a

través de la Constitución y la ley, sin embargo, ante tanta demostración de poder, por supuesto

que se presentan situaciones en donde la desviación se hace palpable y choca con los ideales

propios de un estado social de derecho como el nuestro.

Carnelutti (1924) define el exceso del poder como “aquel ejercitado más allá de la medida

por lo tanto, exceso de poder será para él originariamente el uso de los poderes conferidos para

una función determinada fuera de los límites de dicha función”. (p. 33)

Función, que en cualquiera de los casos, esta otorgada por la ley. Por ello, se hace tan

relevante el asunto, porque precisamente es la limitación a este derecho, y digo derecho porque

surge como necesario para delimitarlos, el cual se pierde cuando se dejan de observar las

exigencias legales en el cumplimiento de las labores que debe cumplir el estado a través de las

entidades administrativas que lo integran. Son ellas las llamadas a la protección de los intereses

de los asociados, el no hacerlo en debida forma, atenta por supuesto contra los intereses que ellas

representan.

González (1997) sostiene que la “desviación de poder no es sino la versión administrativa

de una unidad jurídica de aplicación del derecho en general el fraude a la ley”, que no

necesariamente puede ser cometido por el estado, claro, pero que para el caso del estudio, surge

necesariamente por la indebida manipulación de la ley en favor de quien en ese momento ostenta
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la condición de poder, la administración. Tal vez, ese sea uno de los aspectos que más llama la

atención, si tenemos en cuenta que como garante no solo tienen la obligación de la salvaguarda

de los derechos de los ciudadanos, sino que, a través de la fe pública se busca la credibilidad de

los estamentos en el desarrollo de sus actividades.

Es deber de cada funcionario o servidor público garantizar el respecto del orden jurídico,

porque de su labor y su imagen, a manera de repetición (ejemplo a seguir), los asociados asumen

como suyo el deber de cumplir con las exigencias legales. La violación de la ley por parte de

ellos no solo afecta al interesado inmediato, porque su imagen representa toda una estructura

estatal y permea la imagen que de ellas se tiene, por ello, cuando a través de los actos

administrativos se falta a ese deber no está fallando de manera autónoma el encargado de su

labor, sino toda la institucionalidad, en detrimento de los fines esenciales del estado.

Para Hauriou (1921) la desviación de poder es:

“El hecho de una autoridad administrativa que realizando un acto de su competencia con

observancia de las normas prescriptas y no incurriendo en violación formal de ley, usa su

poder con fines y por motivos distintos de aquellos en vista de los cuales le fue conferido

tal poder; es decir, distintos del bien del servicio” (p. 455)

En la mayoría de las apreciaciones sobre desviación de poder, se utiliza el término

servicio, pues hace parte de los fines esenciales del estado y debe ser garantizado de tal forma

que a los asociados no les quede la menor duda de la importancia que representa éste en la

demostración plena de que el estado está comprometido con la realización de aquellos fines.

Debe ser, en todo momento, caballo de batalla en la interpretación de las necesidades de la

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sociedad, de acuerdo con las exigencias que de ella surjan y en acatamiento de los principios

constitucionales surgidos del constituyente primario.

Los fines públicos o privados deben regirse por la buena prestación del servicio de

quienes están a cargo de esta labor y por supuesto que los actos administrativos, como

manifestación de ese poder, deben llevar consigo la plena satisfacción de las exigencias legales,

sin que se le sea posible a estos vulnerar los principios que propugnan y en vista de las

decisiones que de ellos emanan deben estar revestidas de justicia como garantía sustancial de la

intervención del estado en la resolución de conflictos entre este y la sociedad.

Para Martínez (1945):

Concretar y plasmar dicho interés público, importa la satisfacción del interés considerado

al atribuir competencia a cada funcionario y su violación resulta una implícita expresión

del concepto de ilegitimidad, de una violación a la ley por quebrantamiento del fin a que

debe responder la emisión del acto, que la doctrina denomina desviación de poder. (p. 97-

98).

Desviación que necesariamente radica en la intención dolosa de la administración en

atribuirse competencias que la ley no le ha otorgado y que por supuesto implica el

desconocimiento de los fines esenciales del estado con la grave consecuencia, como se ha dicho

anteriormente, no solo en el usuario directo sino en la percepción, en criterios de credibilidad,

que de las entidades del estado tenga la sociedad y que a la postre generaran consecuencias tanto

sociales como económicas que deben ser asumidos por quien ocasiona el perjuicio a manera de

indemnización, pero, además, con la necesaria obligatoriedad de garantizar en la mayor medida

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posible la evitación de incurrir de manera reincidente en actos que puedan ser considerados como

de desviación de poder.

Por supuesto, y como lo veremos más adelante, ante la evidente flagrancia de los

principios legales por parte de la administración, la ley ha establecido diversos canales de

protección, que en términos generales se encuentra en cabeza de la jurisdicción de lo contencioso

administrativo, quien es la encargada de dirimir y definir los casos en que se invoque o se acuda

a ella en defensa de derechos. Este es el peldaño al que llegaremos, y el que nos ayudará a

entender el impacto de la prueba en la anulabilidad de los actos por desviación de poder.

1.2. El exceso de poder.

Para Martínez (1945) cometer “exceso de poder es producir un acto que pretende tener

fuerza de obligar y que carece de ella por cuanto no se acomoda a los límites en función de los

que fue establecida la susodicha preconformación del ejercicio del poder”. (p. 21)

Y es en el exceso en que se configuran la mayor cantidad de perjuicios a los particulares,

quienes no están obligados a soportar de la administración ningún tipo de maltrato dada su

función y obligación de velar por los principios propios y fines esenciales del estado.

Ahora bien, cómo lograr la ilegalidad de los actos propios de desviación de poder, la

respuesta, como lo mencioné anteriormente se encuentra en cabeza de la jurisdicción creada para

tal fin. Bueno, el tema del exceso de poder, implica que elimina desde la óptica de los intereses

públicos y privados, la posibilidad de los individuos de acceder de manera concreta, real y justa a

las actuaciones del estado, es decir, a través de este tipo de actuaciones ilegales y a través de la

fuerza, se priva a los asociados de herramientas de acción, porque en ultimas los separa de la
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actividad propia de la nación como garante, los despoja de sus derechos y además define

situaciones bajo la manipulación evidente de la ley.

Para Hauriou (1921), “la noción de exceso de poder deriva ineludiblemente de la

autolimitación del poder, si el poder discrecional se traza a sí mismo límites por esfuerzo de

razón” (citado por Martínez 1945, p. 25), y es claro, porque, el poder surge como limitante de la

actividad social, necesario, pero es precisamente ese límite el que debe protegerse porque su

violación implica el desconocimiento de principios y la consecuente vulneración de derechos.

El acto administrativo, en sí, es la demostración de poder plena del estado, como fin

esencial, su obligación es la de velar porque esas demostraciones no excedan los límites

impuestos por la ley, porque ellos, hasta ese momento, gozan de plena apariencia de legalidad,

pero mutan porque han sido permeadas por las mismas condiciones que en materia de desviación

de poder se puedan dar y ello constituye una evidente falta a las garantías estatales.

Para descender al concepto, y desarrollar un poco más su significado,

Hay exceso de poder cuando un agente de la administración produciendo un acto de su

competencia y siguiendo las formas prescritas por la Ley, usa de su poder discrecional

para un caso y por motivos distintos de aquellos en consideración a los cuales le fué

atribuido dicho poder. (Aucoc (1885), citado por Martínez 1945, p. 26)

Es evidente, que los excesos, por lo menos en los aspectos que nos interesan en esta

investigación, necesariamente surgen de la actividad de los servidores del estado, situaciones

normales cotidianas que deberían ser motivo de análisis y de investigación, pasan desapercibidas

tal vez debido a la constante vulneración y excesos por parte estos. Sin embargo, nuestra labor es

la de mostrar diversas formas de vulneración a efectos de generar impacto en la obligatoriedad

 27

que tiene el estado para con sus ciudadanos. Los excesos, de manera general son nocivos, la

labor, es imponer limite al ejercicio del poder, porque de no ser así, se perdería, como en efecto

sucede, el fin esencial de este en la estructura estatal y social.

 28

Conclusiones.

 Toda investigación debe iniciar por sentar los parámetros en que los principales conceptos se

sustentan, para a través de ellos reconocer e identificar con claridad de donde surgen

aspectos tan importantes como la desviación de poder, que ha tomado bastante fuerza a

través de la jurisprudencia. Este capítulo nos muestra de manera clara el fin de este

mecanismo de protección y las formas de aplicación.

 Fue importante analizar desde las diversas corrientes, elementos tan importantes para su

construcción como el principio de legalidad, que precisamente se impone como referente en

el entendido que sin él, no es posible hablar en términos generales de desviación de poder.

Así las cosas, se consolida este importante avance jurisprudencial en Colombia, como

referente en la delimitación del poder a partir de los actos que este profiere.

 Importante saber y conocer, como efectivamente se hizo, que el acto administrativo, no solo

se constituye en la manifestación más clara de la actividad del estado como forma de

comunicación. Es precisamente, este método, el que debe y tienen que seguir las reglas

establecidas en la Constitución y la ley, a efectos de no generar, como en efecto sucede,

situaciones de desviación de poder.

 29

CAPÍTULO 2. Establecer los efectos de la anulabilidad del acto por desviación de poder en

los fines esenciales del Estado desde la óptica de la Constitución de 1991.

Para aborda este tema, se hace necesario primero abordar algunas cuestiones básicas en

referencia a los fines esenciales del estado como elemento necesario en el establecimiento de un

Estado Social de Derecho reconocido en Colombia a partir de la Constitución de 1991. En

nuestro país, estos, están desarrollados en el artículo segundo superior, y dejan en evidencia la

obligatoriedad de este en promover espacios importantes en donde prime la prosperidad general

y por supuesto la protección de derechos que blinden su intervención proteccionista.

2.1. Los fines esenciales del Estado en los servidores públicos.

Estos fines, están amarrados por supuesto al cumplimiento de las políticas que permiten

el desarrollo institucional, que a la par generan el compromiso de quienes asumen la importante

labor de servir al estado y por obvias razones a la sociedad. Los servidores públicos en ese

sentido deben cumplir con un imperativo en el desarrollo de sus funciones, las cuales no pueden

o no deberían mejor, desbordar los principios sobre los que se encuentran sustentados las

funciones que deben desempeñar, y es que, están obligados, como protectores de la función

estatal, de proteger los bienes a ellos encomendados, y de brindar de la mejor manera un servicio

esencialmente social.

Es decir, el servidor público se debe, por definición, al servicio a la comunidad como

puente entre ellos y el estado, es, el conducto de comunicación entre los dos, por lo que cualquier

indebida intervención de estos genera una ruptura no solo en el cumplimiento normativo sino en

la imagen y credibilidad que el estado soporta en cada uno. Por ende, cuando se afecta ese

correcto funcionamiento, lo que está en juego, es la percepción que de la actividad empresarial se

 30

tiene en sociedad, siendo evidente que cada daño genera perjuicios que impiden su correcto

funcionamiento, pero lo que es más importante, en la imagen y representatividad que se ve tan

gravemente afectada.

Este panorama nos muestra, atendiendo las razones de este trabajo, la existencia de una

serie de posibilidades en las que el estado a través de sus agentes rompe con esos principios

constitucionales y legales que les impone el cargo que representan y los arroja a la comisión de

actos que atentan contra estos, que para el caso, están simbolizados en la desviación de poder.

Este poder, que por supuesto surge de la alta dirección, representa no solo la posición dominante

del estado, sino de la desviación de la intención del Constituyente primario en conceder en él el

manejo del aparato funcional de éste como mecanismo de direccionar, en términos generales los

fines esenciales que se ha impuesto.

Cuando el poder se desvía, además de romper con los principios, se multiplica la postura

dominante de éste y genera como consecuencia la desviación que hemos venido analizando. En

este punto, surge evidente que la desviación de poder se ve representada en la indebida

intervención de los agentes estatales en el ejercicio de sus funciones legítimamente establecidas

por la Constitución y la ley, que por demás, desconocen y generan un efecto desastroso no solo

en términos económicos como consecuencia de los daños, sino en la imagen y credibilidad de

quien ostenta la dirección.

Para algunos, puede sonar más importante en términos económicos el impacto de este

tipo de hechos, sin embargo, el buen nombre de una nación refleja las condiciones en que las

personas bajo su mando se mueven, es decir, la afectación no solo, al final, se impone frente a

quienes realizan la conducta dañina, sino de manera general en todos los que somos parte de esta
 31

sociedad. Su imagen negativa, impacta en todos y cada uno de los miembros del estado

Colombiano y así se muestra de manera interna y externa. Lo que supone un detrimento, a todas

luces, injusto si se quiere, para quienes actúan de manera correcta, pero que no representan ese

poder estatal. Finalmente, somos parte de una misma sociedad y asumimos como propios los

aciertos y desaciertos de éste como respuesta a la responsabilidad que tenemos cuando ejercemos

el derecho al voto en la designación de quienes representan nuestros intereses. Por eso, también,

de alguna manera, estamos sometidos a asumir la culpa que nos corresponde en el asunto.

La actividad fuera de los controles y exigencias normativas por parte del estado, suponen

una abierta desatención a esos fines esenciales que se impuso desde la misma constitución, lo

que en términos generales pone de relieve la voluntad dañina de algunos en el desarrollo de sus

funciones, “La desviación de poder, supone generalmente una arbitrariedad en el desarrollo de la

actuación administrativa.” (Ordoñez, 2017, p. 45), arbitrariedad que surge evidente en las

diversas formas en que este se pronuncia, es decir, a través de actos administrativos, los cuales,

como veremos, desconocen las reglas impuestas para su promulgación y realización.

La actividad estatal, debe promover, a partir de los mecanismos de comunicación con la

sociedad, elementos que le permitan generar confianza en el desarrollo de sus funciones y de las

políticas que asume como fines esenciales de este. Para conocer en qué momento se puede

reconocer que efectivamente se está frente a un hecho de desviación de poder, la ley impuso una

serie de reglas en las que se mencionan:

La anulación procederá, siempre que los actos administrativos demandados se enmarquen

en al menos una de las siguientes condiciones:

1. Hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse,
 32

2. Los expida un funcionario sin competencia,

3. Se expidan de forma Irregular o con desconocimiento del derecho de audiencia y

defensa,

4. Se expidan con falsa motivación,

5. Se expidan con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió. (L. 1437,

art.137, 2011).

Todas, están orientadas a faltas en el ejercicio de la función del servidor público, porque

son de la esencia de la actividad que desarrollan e implican la manipulación de la ley que les han

sido impuestas para su ejercicio.

Ahora bien, desde la óptica de la Constitución, existe una norma que nos remite

precisamente a esa exigencia de cumplimiento. Es allí en donde radica la imposición en materia

de acatamiento de la ley y a partir de ella se nos enseña como requisito esencial el deber que

como servidores se adquiere al momento de asumir como propio el desempeño de las funciones.

El artículo 6 de la Constitución, es quien enseña ese camino, que pareciera sencillo en su

entendimiento pero que lamentablemente en su cumplimiento deja al descubierto muchas

evidencias ante su inobservancia.

Acompasado con lo anterior, debemos reconocer que la constitución contiene, además del

sexto, una serie de imposiciones dirigidas a los servidores públicos que corroboran la inmensa

responsabilidad que asumen cuando aceptan el cargo. Los beneficios no solo se ven reflejados en

algunos casos, por la contraprestación económica, sino por la investidura que implica el ser un

representante directo del estado. Recordemos que como fin esencial de éste, es el de servir a la
 33

sociedad y garantizar el bien común, el cual se logra con un adecuado desempeño en las

funciones.

Por ello, la Constitución en su artículo 122, reconoce taxativamente que no habrá empleo

público que no cuente con sus funciones detalladas, lo que se traduce en el necesario

acogimiento a las exigencias propias de cada cargo y en la evidencia más que directa de no poder

actuar de manera distinta a la impuesta a partir de allí. Es decir, el servidor público en

acatamiento a la Ley 1437 de 2011, no puede asumir funciones a las no establecidas por ley.

Respecto a la desviación de poder, ese se constituye en el antecedente constitucional que refleja

la necesaria intervención del estado en limitar su mediación y evitar en la medida de las

posibilidades actos arbitrarios que atenten contra su correcto funcionamiento.

Es más que palmario que el estado, al depender de la intervención de personas, se

encuentra expuesto, como de hecho sucede, a la comisión de actos que vulneran esa confianza

depositada en quienes asumen como propia la labor de administrar. Esta labor se enmarca en los

límites que la misma constitución impone como mecanismo de control estatal, necesario, por

supuesto, en un Estado Social de Derecho que obliga a la protección obligatorio de quienes

hacen parte de él. El reto, en términos de cumplimiento normativo, radica en la necesaria

intervención de herramientas generadoras de conciencia preventiva, que culturicen al servidor en

los perjuicios que un indebido actuar genera en la nación.

2.2. Aporte de la jurisprudencia Constitucional en el entendimiento del concepto de

desviación de poder.

Cuando el servidor público a quien se le encomienda no solo la guarda de los bienes del

estado sino la misma constitución, incumple su obligación, en el desarrollo de sus funciones y

 34

emite un acto administrativo con violación a las exigencias normativas propias de competencia o

función, se encuentra inmediatamente en la comisión de un hecho dañino de desviación de poder,

el cual, por supuesto, tiene la virtualidad de generar un perjuicio a quien no está llamado a

soportar las consecuencia del indebido actuar de éste. Este desarrollo irresponsable de la

actividad estatal a través de un designado implica, no solo la corrección del hecho dañoso, sino la

intervención en términos de sanción para quien haya actuado de esa manera. Es una

manifestación en doble vía para en algo tratar de solucionar en incumplimiento normativo.

Para abordar el tema, la sentencia C-456/98 emitida por la Corte Constitucional (1998),

dispuso:

El vicio de la desviación de poder en la expedición de un acto administrativo se presenta,

cuando un órgano del Estado, actuando en ejercicio y dentro de los límites de su

competencia, cumpliendo las formalidades de procedimiento y sin incurrir en violación de

la ley, utiliza sus poderes o atribuciones con el propósito de buscar una finalidad contraria a

los intereses públicos o sociales, en general, o los específicos y concretos, que el legislador

buscó satisfacer al otorgar la respectiva competencia.

Nótese, que la definición es bastante simple, pero encierra en su acepción una serie de

principios de compromiso, lealtad y honestidad en la función de servidor público, si tenemos en

cuenta que precisamente el poder del estado se impone como necesario pero al que también se le

asignan controles para evitar precisamente actos que desborden su intención. Una de estas

muestras en la percepción que al respecto enseña la Corte Constitucional, es decir, a la par de ser

necesaria la expedición de actos como mecanismo de comunicación, estos deben y tienen que

estar orientados a los fines esenciales del estado.

 35

Los actos arbitrarios no reflejan en nada la intención estatal, impuestos, incluso, desde el

preámbulo constitucional, de garantizar y proteger los derechos fundamentales de quienes somos

parte de él. Ellos desbordan la correcta y adecuada armonía entre la delegación de funciones y

los límites al poder impuestos por la misma ley. La protección a los derechos de quienes

intervienen o piden la intervención de las entidades del estado deben estar por encima de la

misma función que se desempeña a través de los servidores públicos como garantes de dicha

actividad, por que de lo contrario y atendiendo los principios de la actividad estatal, se actúa en

contra de ellos cuando violentan las disposiciones que regulan su operación.

la intención con la cual una autoridad toma una decisión. Consiste por tanto en que una

autoridad dicta un acto para el cual la ley le ha otorgado competencia, pero lo expide

persiguiendo un fin diferente del previsto por el legislador al otorgarla (Rodríguez, 2008,

p. 23)

Un fin diferente. Todo guarda relación con las exigencias normativas constitucionales en

el cumplimiento de los fines esenciales, cualquier diferente aplicación de estos puede llegar a

traducirse en desviación de poder. Por supuesto, que es el legislador quien asume las

consecuencias de expedir leyes en orden a dicho cumplimiento, pero sin exceder de igual forma

los límites impuestos, porque a través de su función también se puede llegar a incurrir en excesos

en los poderes designados por el pueblo. Para ello, según la jurisprudencia constitucional se

requiere de un control que verifique no solo en términos de competencia la potestad de éste en

proyectar las normas reguladoras de la actividad estatal, sino el estricto cumplimiento en cuanto

a que estas esten orientadas a colmar las expectativas sociales y a no transgredir principios o

derechos reconocidos a lo largo de la Carta Superior.

 36

Para ello, debemos tener en cuenta que por regla general, a la Corte Constitucional se le

ha designado la función de velar por que aquellas exigencias se cumplan, a través de mecanismos

de intervención directa o difusa en beneficio de los intereses generales que representa, es decir,

sociales. No obstante, también el pueblo es titular de algunos otros que imponen un control

frente a este tipo de actos que pueden generar situaciones arbitrarias.

La Corte admite la posibilidad de que se pueda invocar la desviación de poder o de las

atribuciones propias del legislador que la Constitución le confiere, como motivo para

excluir del ordenamiento jurídico una disposición inconstitucional, pero advierte que

aquélla no es, como en el derecho administrativo, una causal que pueda invocarse en

forma autónoma para pretender la declaración de inconstitucionalidad de una norma; se

requiere, por consiguiente, que se alegue y se demuestre por el demandante, en cada caso,

que la finalidad perseguida por el legislador es contraria a las normas que en concreto

recogen los valores, los principios, los derechos, los deberes y los fines constitucionales.

(CC, C-456/98, 1998).

No solo la desviación de poder está orientada a la demostración de hechos palpables a

través de perjuicios en la expedición de un acto administrativo. La función legislativa tiene una

responsabilidad enorme en la expedición de nuevas normas que no atenten contra los derechos

contenidos en la Carta Política. La limitación, de acuerdo con la anterior sentencia es mucho más

estricta, porque en ella se impone como necesaria la protección de valores y principios que hacen

descender la actividad del legislador a entender y comprender las realidades sociales y les obliga

a ser perceptivos frente a las necesidades normativas y las consecuencias que estas pueden llegar

a ocasionar.
 37

Función que por demás, está ligada directamente a la actividad de poder, porque de allí

nacen los lineamientos del estado, allí radica la importancia que estas se estructuren

adecuadamente y no por la simple intención de generar una labor encaminada a la expedición de

normas. Su responsabilidad es necesariamente una designación de la intención del constituyente

primario y en ese sentido no puede desconocer sus propósitos reales y por supuesto, la

prevalencia de estos en el desarrollo de los fines que el estado se ha impuesto.

Para una sociedad como la nuestra, los valores se imponen como necesarios en la

estructura requerida de normas que regulan la convivencia y en ese sentido, se tornan de

obligatorio cumplimiento a pesar no de estar, en la mayoría de los casos positivizados,

reconocidos únicamente como sustento de las relaciones surgidas a través de los años y que

implican un comportamiento que reconozca los derechos y deberes de los demás. Aun así, es

evidente que hacen parte importante de las exigencias normativas y que su vulneración requiere

de la intervención decidida de las entidades encargadas de su protección.

Estima la Sala que se trasgreden las normas receptoras de los aludidos valores, por vía de

ejemplo, en los siguientes casos: I) cuando la ley tiene una finalidad discriminatoria, es

decir, no realiza el principio de igualdad; II) cuando se desvía la voluntad legislativa del

norte que le impone la Constitución de asegurar el respeto a la dignidad humana, y de

realizar los fines esenciales del Estado (arts. 1 y 2 C.P.); III) cuando el órgano legislativo se

aparta del fin de consultar la justicia, el interés general y el bien común, y decreta "actos de

proscripción o persecución contra personas naturales o jurídicas. (CC, C-456/98, 1998).

El apartarse del interés general y bien común, como lo expone la Corte Constitucional,

constituye una afrenta a las reales intenciones del estado en garantizar la protección de bienes y
 38

servicios de la sociedad. De hecho, este aparte no se aleja de las exigencias mismas de la

Constitución en su preámbulo y en las exigencias propias de su artículo 6. En términos generales

el apartamiento de los lineamientos de la actividad del estado a través de sus agentes implica una

desviación de poder que requiere de la intervención del mismo sujeto activo de la acción en, a

toda costa, evitar la consumación de perjuicios o de subsanar los ocasionados en casos tardíos.

Es evidente que la carga de responsabilidad del estado se traduce en la correcta aplicación de las

normas, lamentablemente y como se mencionó líneas atrás, su intervención al estar supeditada a

la actividad personal de personas designadas para tal fin, implican un alto riesgo, como en efecto

sucede en la afectación de derechos por desviación de poder.

No puede perderse de vista y es importante señalar que, la responsabilidad frente a los

perjuicios, si bien, en principio es estatal en su condición de representante de esta actividad,

también lo es, que puede desencadenar y de hecho debe ser así, en el establecimiento de

responsabilidades individuales en la que se hace necesario determinar con grado de certeza la

intención del sujeto en aparatarse de los postulados tanto legales como constitucionales, que

generen un impacto positivo a manera de mecanismo preventivo en las posteriores intenciones de

obrar inadecuadamente.

Por supuesto, que no puede esperarse que el Estado asuma todas las consecuencias de un

hecho dañino. Al asumir las funciones los servidores públicos juran, cumplir a cabalidad sus

funciones de acuerdo con la Constitución y la ley, si ello es así, porque no endilgar

responsabilidad a quienes se apartan de ella. Es una simple respuesta ante un incumplimiento que

contiene unas especiales condiciones, si se tiene en cuenta que parten del estado y que en éste

radica el deber de protección y ejemplo para con sus ciudadanos. Esa debe ser una labor bastante
 39

importante del estado, no solo como principio rector sino como mecanismo de persuasión ante la

actividad indebida.

3.3. El principio de legalidad en la desviación de poder.

Para entrar en contexto con este tema, podemos decir en atención a lo expresado por

Riaño (2015), que:

El principio de la legalidad es estructurado en el cabal sometimiento de la administración

y de sus actos a las normas superiores -bloque de la legalidad- previamente proferidas

como garantía ciudadana y para la estabilidad estatal. Debemos agregar a lo anterior que

la legalidad así entendida no es un simple presupuesto de la actuación administrativa;

todo lo contrario, en nuestro concepto, la legalidad de los actos se proyecta tanto en su

procedimiento formativo como en la vigencia plena de los mismos. Se caracteriza de

manera consecuente por su naturaleza previa, concomitante y subsiguiente a la

manifestación del órgano administrativo.

La motivación de la decisión comienza, pues, por marcar la diferencia entre lo

discrecional y lo arbitrario, y ello, porque si no hay motivación que la sostenga, el único

apoyo de la decisión será la sola voluntad de quien la adopta, apoyo insuficiente, como es

obvio, en un Estado de Derecho en el que no hay margen por principio, para el poder

puramente personal, lo no motivado es ya, por este solo hecho arbitrario. (p. 11)

Este proviene no solo por el establecimiento de normas que regulen tanto la actividad

estatal como la particular de cada uno de los servidores públicos, sino en el cumplimiento de las

disposiciones impuestas para tal fin. Es, en gran sentido, una garantía social de observancia de

las normas que se han impuesto como obligatorias en el desarrollo de los fines esenciales del
 40

estado y las consecuencias que del incumplimiento se deriven. Claro, no solo se requiere de la

existencia de normas reguladoras sino de sancionatorias. Estas son el últimas, la manifestación

más cercana a la necesaria imposición de mecanismos persuasivos de prevención por parte del

estado.

Por supuesto, que su implementación (la de accionar) no solo está en cabeza del estado

ante la evidente infracción, sino en quien haya sufrido de los embates de la desviación de poder

en la expedición de actos administrativos. El principio de legalidad reconoce la estructura estatal

como garantía a éste y por ende al acatamiento de todas las disposiciones que en la materia

específica se profiera. Es evidente que el punto de partida a este principio, como en otras ramas

del derecho, es la ley, de allí parte la necesidad de cumplimiento y de intervenir a quien no lo

haga. Sin ellas no habría ni razón ni acción frente a hechos que atenten contra el correcto

funcionamiento del estado y sus fines esenciales.

Como en todos los aspectos se requieren de normas que desarrollen las formas de

intervención de la actividad estatal con la sociedad, que reconozcan un punto límite de su

actividad y las consecuencias de sobrepasarlas, todas en beneficio del equilibrio de poderes que

debe existir y que buscan la mejor estabilidad y adecuada armonía de las labores por ellos

desempeñadas.

La desviación de poder es un vicio que afecta el objeto del acto administrativo, y que se

configura o materializa, cuando se está ante la intención particular, personal o arbitraria

de un sujeto que actúa en nombre de la Administración, en la búsqueda de una finalidad

contraria a la establecida en las normas que rigen la materia, (…) se refiere a la intención
 41

de un agente del Estado de revestir con apariencia de legalidad un acto que no lo es“ (CE,

Sala Contenciosa Administrativa, No 55641, 2016) (Consideraciones)

Los argumentos, expuestos por el Consejo de Estado muestran la consolidación de un

criterio analizado anteriormente, en el entendido de reconocer la necesidad de sancionar

actividades personales, para quienes asumen la representatividad del estado y deciden actuar en

detrimento de sus fines esenciales, eventos en los cuales se torna pertinente que él mismo

responda de manera eficaz en la ideación y consolidación de actuaciones reconstructivas de la

confianza para ese momento dañada con el hecho, y por supuesto en búsqueda de resarcir los

perjuicios a que haya lugar.

Es decir, aquí lo perseguido en la evidente intención del servidor público en desviar las

obligaciones normativas, amparado, claro, en su investidura y en la evidente imagen que

representa, que impone como obvio una percepción de seguridad y confianza que es dañada con

actos arbitrarios. Fijémonos que los intereses en juego responden a una necesidad social, es

decir, están representados en cada uno de los integrantes de la Nación, todos, de alguna manera,

con cada actuación que evidencie la desviación de poder, está resultando afectado y agredido,

teniendo en cuenta que, el reconocimiento de perjuicios debe nacer de la misma intención del

estado en reparar el daño. Daño que genera consecuencias económicas y que requiere de la

destinación de partidas presupuestales que son de propiedad de la sociedad, administrados, claro

por la figura estatal.

Es un círculo vicioso en el que particulares embestidos con la función pública, deciden

actuar por fuera de los lineamientos legales, pero que una vez desprendidos de su función por

acción o por omisión en el desarrollo de su deber, regresan al conglomerado con las mismas
 42

obligaciones y con la misma responsabilidad en términos de asumir el daño, a través de las arcas

del estado, como cualquier otra persona que no ha cometido ningún perjuicio en representación

de éste y que por supuesto asume un peso mucho más allá del que debería soportar.

Al estudiar el asunto, López (2013), concluyó que:

En la propia esencia de la actividad administrativa, dijimos, se encuentra el interés

público que está llamada a cumplir, como imposición misma del Estado de Derecho, y a

los efectos de la sumisión de la Administración al orden jurídico.

Concretar y plasmar dicho interés público, importa la satisfacción del interés considerado

al atribuir competencia a cada funcionario y su violación resulta una implícita expresión

del concepto de ilegitimidad, de una violación a la ley por quebrantamiento del fin a que

debe responder la emisión del acto, que la doctrina denomina “desviación de poder”. (p.

304)

La desviación de poder se configura por la falta de cumplimiento normativo por parte de

los servidores públicos en el ejercicio legítimo de su actividad. Por lo que su resultado no es más

que la afectación de los fines que le han sido impuestos a través de la constitución y la ley y la

consecuente afectación de los mecanismos de comunicación para con la sociedad que se traducen

en actos administrativos. No obstante, como hemos venido mencionando, el reconocimiento de

la afectación a los fines esenciales del estado no puede estar limitada a la verificación del

perjuicio a través del acto, se debe, por obvias razones identificar los móviles que llevaron al

servidor público a apartarse de los cometidos institucionales, para de esta forma reconocer las

falencias en que se debe ahondar como mecanismo preventivo.

 43

Es una necesidad frente a la construcción y reconstrucción del tejido social necesario en

la reivindicación de la confianza estatal. No puede perderse de vista que en juego se encuentran

no solo derechos, sino valores y principios que desempeñan un papel preponderante de cualquier

fundamento de un estado social de derecho.

Por ello, se llama desviación de poder al vicio que afecta la finalidad del acto

administrativo y, con particular observación, se reconoce que la interpretación acerca del

referido interés público que persigue el acto, debe juzgarse con sentido dinámico y

adecuarse a los fines sociales y económicos que presiden constantemente los grandes

cambios en el Estado contemporáneo, sin perjuicio que deba considerarse que la

intervención del Estado, solo será justa, si responde al principio de subsidiariedad.

(López, 2013, p. 305)

Los fines esenciales del estado, de acuerdo con lo expuesto, se tornan imprescindibles en

el entendimiento y desarrollo de las actividades por parte de quienes asumen la gran

responsabilidad de representar al estado en las diversas acciones que realiza en el ejercicio

legítimo de sus funciones otorgadas por la Constitución y la ley. Ello, no es óbice para no aceptar

como posible la desviación de sus políticas en detrimento de sus mismos intereses y retando de

manera grave las exigencias de la misma Constitución Política de Colombia. La labor estatal no

puede estar sometida, debiera ser así, a ningún tipo de señalamiento por el desconocimiento de

las reglas impuestas en desarrollo del ejercicio del poder. Poder que por supuesto contiene

algunos limitantes, precisamente para evitar al máximo los excesos y las arbitrariedades que

puedan generarse en ese sentido. La discusión está abierta y hasta ahora empezamos a ver de

manera descarada las consecuencias de asumir como propia la función estatal.

 44

Para consolidar esta postura, se finaliza con la intervención de Sotelo (2017), quien al

desarrollar los postulados en que debe sustentar un estado su actividad, manifestó:

Ese sistema de garantías entronca con la necesidad de mantener en vigencia el Estado de

Derecho y es el derecho quien debe encargarse de fortalecer esas relaciones entre el poder

y el individuo.

En el Estado de Derecho no puede concebirse, el ejercicio del poder absoluto. Debe estar

sujeto cuando menos al sistema normativo fundado sobre la organización de los

principios que determina cada Constitución o piedra basal. (p. 144)

 45

Conclusiones

 La Constitución Política de Colombia ha impuesto herramientas desde su promulgación con

la firme intención de generar, primero, conciencia para el cumplimiento normativo y

segundo mecanismos de denuncia ante la posible comisión de infracciones en el desarrollo

de los fines esenciales del estado a través de los agentes designados para tal fin. Estos

mecanismos, han visto, cómo, incluso la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha

reconocido como en desarrollo de la Ley 1437 de 2011, se puede incurrir en desviación de

poder al expedir un acto administrativo. Evidencia más que palpable de la necesidad del

mismo estado de identificar las falencias en donde puede reforzar esa función de control

propia.

 Punto importante en este reconocimiento, es la identificación de principios de suma

relevancia como lo es el de legalidad, el cual se desarrolla en este tema no solo con el

establecimiento de normas que regulen la actividad de cada servidor, sino con el mismo

cumplimiento normativo como complemento a dicho principio. Es decir, no es autónomo en

su promulgación, requiere, también, en este caso de la complicidad tanto de la ley como de

su destinatario. De esta manera se consolida, tan vez uno de los pilares más importantes, de

manera general, en el ejercicio del derecho.

 Las normas constitucionales analizadas, parecieran pocas ante la gran diversidad de

contenido de la Constitución, sin embargo, su contenido en mucho más profundo, porque

implica un desarrollo dogmático importante en lo que debe considerarse como fines

esenciales y su nexo con la actividad que debe desplegar cualquier persona que asume su

responsabilidad como servidor público. En algunos casos, esta relevancia esta cimentada en

la calidad del cargo, pero de manera general, debe entenderse que independientemente del
 46

cargo, éste, asume en encargo una parte de la actividad del estado en su calidad de

administrador.

 De manera clara, deja entrever el capítulo como se puede hacer evidente la responsabilidad

de quienes ostentan la condición de legisladores. Ellos, no pueden asumir, como simple, la

expedición de normas sin la verificación de exigencias sociales reales, en el entendido, que

estas deben estar sujetas precisamente al cumplimiento no solo de las normas, sino de

principios y valores y por supuesto de derechos, de no ser así se puede incurrir, según la

Corte Constitucional en desviación de poder.

 Nótese que la labor de legislador es vital en la estructura del estado. Lamentablemente,

consideramos que su función se limita a la expedición de normas, olvidando que por expreso

mandato constitucional, su labor, debe estar encaminada a satisfacer las necesidades

sociales, el servicio a la comunidad y en general, al bienestar general.

 47

CAPÍTULO 3: Analizar, desde la jurisprudencia del Consejo de Estado los procesos de

anulabilidad del acto por desviación de poder a partir de 1991.

Antes de entrar en materia y revisar la jurisprudencia del Consejo de Estado y desarrollar

en debida forma el presente capítulo, es importante mencionar que sobre el tema se han proferido

más de 1000 providencias que lo han abordado de alguna manera. Por tal motivo y ante la

imposibilidad de exponerlas todas, se tomaron en cuenta los últimos pronunciamientos relativos

a la valoración de la prueba en los procesos de desviación de poder. De esta manera se tendrá

una percepción de la forma en cómo se realiza la apreciación probatoria y su incidencia en la

decisión del proceso.

3.1. Un criterio general.

Las muchas intervenciones del Consejo de Estado al respecto involucran todo tipo de

acciones, en las que se pretende, a través del reconocimiento de la desviación de poder, se

decrete la nulidad de la actuación que a criterio de los demandantes pudo considerarse como un

acto arbitrario que generó en la mayoría de los casos un perjuicio. Muchos de ellos han sido

instaurados por servidores públicos que han sido separados de sus cargos a través de

declaratorias de insubsistencia que a la postre, en algunos casos, ha implicado su nulidad.

Incluso, el mismo Presidente de la República no ha escapado que haya sido señalado de

violar, a través de actos, la Constitución y la ley, asignando funciones transitorias a Ministros o

Jefes de Departamento Administrativo. Otro tanto más, ha demandado algún tipo de actuación

por violación a derechos fundamentales relacionados con el despido de empleados

sindicalizados. Luego la diversidad de pronunciamientos en este sentido es bastante amplia y nos

 48

ofrece un variado panorama de la importancia de la herramienta, es decir, de los mecanismos de

protección existente contra actos arbitrarios.

Sin embargo y como lo veremos adelante, no es fácil, probatoriamente hablando,

demostrar que ese acto vulnera de manera flagrante los principios en que se debe sustentar como

fin esencial del estado y mucho menos, es fácil, articular una adecuada demanda que reúna las

exigencias propias demostrativas del daño. Es, pues, sin duda, a pesar de los obstáculos un

mecanismo que se encuentra ahí, que está sustentado en jurisprudencia constitucional y que tiene

vida propia, el reto será, en otro análisis, determinar con certeza y claridad si las vías para su

utilización están dadas para hacerlo efectivo. Y esto no tiene nada que ver con el tema

probatorio, tal vez, puede obedecer mejor a la apreciación probatoria y eso es una valoración

subjetiva (más no objetiva) que de los elementos aportados debe hacer el operador judicial, o por

lo menos eso se debería esperar.

El primer aporte jurisprudencial escogido es una sentencia en la que la parte demandante

intentó, se declarara la nulidad del acto administrativo que la declaró insubsistente como Jefe de

Control, Interno de la Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburra y en la que al desatar

la apelación presentada, se consideró:

En cuanto a la configuración de ésta causal de nulidad, por tal aspecto, es menester recordar,

como ya lo ha precisado la jurisprudencia de esta Corporación, que lo que debe

cuantificar el juez, a efectos de calificar la no idoneidad del reemplazo, son los requisitos

mínimos para el desempeño del cargo, porque, en principio, el acto administrativo de

nombramiento de un empleado es ajeno y autónomo a la declaratoria de insubsistencia, de

manera que la eventual ilegalidad del primero, no incide en la legalidad del segundo. En
 49

este sentido, debió probarse que el reemplazo de la actora no reunió los requisitos necesarios

para el ejercicio del cargo o en su defecto que las calidades del nuevo funcionario eran

evidentemente inferiores de las de la funcionaria saliente, de tal manera que se patenticen las

dificultades en la prestación del servicio generada por su retiro, razones éstas que imponen

declarar la improsperidad de la desviación de poder por este argumento. (CE, Sala

Contenciosa Administrativa, No 05001-23-31-000-2002-00382-01(0193-12), 2015).

Este primer acercamiento nos queda perfecto en la interpretación de lo que exige la

valoración probatoria, en el entendido de ser evidente, por lo menos en lo leído, que las

conclusiones del alto tribunal tienen en sí, una condición que se impone por encima de lo que

puede considerarse como un acto arbitrario, si lo que se trata es de contar con el personal más

calificado posible. Por supuesto, que no todos los casos, son tan fáciles, si es que se puede decir

eso, algunos contienen en si mismos una exigente apreciación en conjunto de los aspectos

generados de un acto para ser considerado como desviación de poder.

Además porque más adelante, el Consejo de Estado, mencionó que por ser un cargo de

libre nombramiento y remoción, no requería un pronunciamiento especial o cumplir con unas

condiciones específicas para separar del cargo a quien se considerara que debía ser removido,

porque de hecho es la misma norma la que permite realizar este tipo de movimientos, por algo se

conocen como de libre nombramiento. Este tipo de contratos, contienen en su definición la

respuesta al criterio autónomo del nominador en cambiar o no al personal nombrado en esta

calidad.

3.2. Algunos casos especiales.

 50

Como veremos, existen actos que no requieren mayor explicación en sus consideraciones.

De hecho, como veremos en el siguiente proceso, algunos ni siquiera tuvieron la virtualidad de

generar perjuicio. En esta oportunidad la valoración de la prueba estuvo determinada a demostrar

si efectivamente como lo reclamó el demandante, existían razones para determinar el hecho

como desviación de poder. Aquí se reclamó la revocatoria de un acto administrativo de

nombramiento y su alegato estuvo destinado a demostrar que para dejarlo sin efectos se requería

de la autorización del beneficiario del futuro derecho. Para resolver el asunto, en sentencia No

76001-23-33-000-2013-00230-01(1007-14), emitida por la Sala Contenciosa Administrativa del

Consejo de Estado (2019), dispuso:

Se requiere el consentimiento en los casos en los cuales se haya creado o modificado una

situación jurídica de carácter particular y concreto o se haya reconocido un derecho de

igual categoría, y en el caso de los actos de nombramiento esto no sucede pues los

mismos no atributen ningún derecho subjetivo y están sujetos a verificación de los

presupuestos legales. (…). Al tratarse de un acto condición, no era necesario el

consentimiento de la actora. Es preciso resaltar el hecho de que estos actos se expiden no

para el beneficio de una persona, sino para el de la colectividad. Por esa misma razón, no

se requiere el consentimiento de la persona para que sean revocados y por lo tanto, no se

viola el derecho de audiencias y defensa.

Es decir, en estos casos no se soporta una carga real de perjuicio porque en caso de

demostrarse la necesidad de la protección del colectivo, no requiere, como lo mencionó el

Consejo de la autorización de quien aspira tener un derecho y en ese sentido mal podría acusarse

al estado de violentar sus derechos y mucho menos de pretender la reparación de un perjuicio

que jamás se creó.

 51

Por otro lado, la sentencia deja entrever en sus apartes la indebida formulación de la

demanda ante la falta de demostración de los hechos narrados en los que se describió la falta de

motivación del acto administrativo. Sin embargo, para el Consejo de Estado la simple mención

de la necesidad de su revocatoria por cuestiones de beneficio a la sociedad son más que

suficientes para amparar la actuación como válida.

En oportunidades posteriores, de las que no se hace necesario un estudio a profundidad, el

Consejo de Estado, en sentencias de 7 de noviembre de 2019, 23 de enero de 2020, 2 de abril de

2020, 12 de noviembre de 2020, 27 de agosto de 2020 y 3 de diciembre de 2020, insistió en las

especiales condiciones que rodean los cargos de libre nombramiento y remoción, los cuales, por

desarrollo del alto tribunal no requieren de la motivación necesaria para que aquellos puedan

relevados de sus cargos. Este tipo de vinculación se reitera, contiene en sí misma las condiciones

que puede rodear su terminación y siendo la ley quien impone esa característica especial, no

puede pretenderse su protección ante hechos que no han generado ningún tipo de perjuicio.

Ahora bien, existen casos, como el siguiente, que representa tal vez, un hecho atípico por

decirlo así. Y es que, en este proceso el demandante demandó a la Procuraduría General de la

Nación, por haberle impuesto una sanción en ejercicio de su poder disciplinario, acusándola de

haber transgredido sus derechos por las anotaciones que la sanción generó y por considerar que

estas actuaciones constituían acoso laboral. Lo destacable del asunto, es que al resolverse el

proceso y en una motivación tal vez simple, pero que condensó el amparo Constitucional y legal

en que se basó la entidad demandada, se determinó que:

El adelantamiento de investigaciones disciplinarias y sanciones en dicha materia no están

presididas de un acoso laboral, pues, como se mencionó, la finalidad de la potestad

 52

disciplinaria no es otra que la prevención y la buena marcha de la gestión pública, al igual

que la garantía del cumplimiento de los fines y funciones del Estado en relación con las

conductas de los servidores que los afecten o pongan en peligro. Así las cosas, no se

acreditaron los elementos exigidos en la normativa aplicable para que se configure el

acoso laboral y con ello una desviación de poder, toda vez el demandante no allegó

prueba documental que así lo demostrara, razón por la cual el cargo planteado no está

llamado a prosperar. (CE, Sala Contenciosa Administrativa, No 11001-03-25-000-2011-

00480-00(1861-11), 2014).

Bueno, lo importante, a través de este tipo de decisiones, es entender que por supuesto, el

estado no siempre actúa de manera arbitraria y que las actuaciones de quienes reclaman no

siempre contienen en si una adecuada motivación, porque en casos como este, lo pretendido

desborda de lejos la facultad de las entidades del estado en vigilar en estricto cumplimiento de

las labores de los servidores públicos. Es claro, que en caso de evidenciar una falta a esta

obligación, éste (el Estado) debe intervenir y generar las sanciones a que haya lugar, de no

hacerlo, también se faltaría al cumplimiento de los fines esenciales que el mismo se ha impuesto.

3.3. Una postura razonada.

No puede perderse de vista que la obligación del Estado no solo está encaminada a la

protección de los derechos cuando ejerce una acción indebida, sino que su responsabilidad

también está encaminada a ejercer actos control frente a sus mismos delegados a través de las

entidades creadas para tal fin. No puede existir estado sin control, se requiere su misma

intervención para acallar actos que le son perjudiciales y que minan la confianza social.
 53

Para consolidar la postura anterior, el Consejo de Estado, en sentencias de 17 de octubre

de 2019, 19 de marzo de 2020, 23 de julio de 2020 y 2 de octubre de 2020, reiteró el poder

disciplinario del Estado a través de las entidades y procedimientos establecidos para tal fin,

fortaleciendo el concepto de control sustentado en la sentencia anterior, que genera como

consecuencia la necesaria intervención ante la existencia de causales que impliquen una falta

disciplinaria. Ello, también es muestra del poder del estado, pero concentrado en una actividad

legítima que a la par contiene límites de acuerdo con el procedimiento indicado para cada caso

en especial.

Uno de los temas que más llamó la atención es la que tiene que ver con la desviación de

poder, analizada desde la obligación de ejecutar actos propios en defensa de los intereses de la

Nación. Es decir, que ante la comisión de hechos generadores de reparación por parte de la

administración judicial y a efectos de no generar detrimento en las arcas de la nación, se debe o

se tiene, mejor, que iniciar las acciones tendientes a la demostración que el hecho se generó

como consecuencia de la desviación de poder de quien estaba en la obligación de cumplir con las

exigencias normativas y que a la postre generaron un perjuicio traducido este en indemnización.

Como ejemplo fácil, se puede mencionar, la acción de repetición iniciada por la Universidad

Popular del Cesar, en contra de su rector, quien desconociendo los precedentes al respecto,

decidió, sin motivación alguna y sin demostrar el beneficio que esto acarrearía, desvincular de la

institución a un profesor.

El hecho generó la demanda por parte del docente en la que se demostró que el actuar del

Rector no se encontraba enmarcada dentro de las permitidos en el ejercicio de su función y que

aquella había constituido a título de dolo una actuación arbitraria y que generó la indemnización

de perjuicios respectiva.
 54

Ahora bien, al ser condenada la Nación, por ser una Universidad Pública, se imponía

como exigencia legal, el inicio de la acción de repetición en contra de aquel servidor que generó

el perjuicio, acto necesario, por supuesto, en la adjudicación de responsabilidades personales que

requieren de la materialización del poder de control frente a este tipo de actos, en quienes

también se impone la obligación de reparar las arcas estatales por su irresponsabilidad y ejercicio

arbitrario del poder atribuido a él.

En esa oportunidad, el alto Tribunal se pronunció de la siguiente manera:

La Sala advierte que la actuación del entonces rector de la UPC con la expedición de la

Resolución No. 0490 del 23 de marzo de 2004 no buscó el mejoramiento del servicio

público, por cuanto, como ya se dijo, se trató de una decisión proferida con fines distintos

a la satisfacción del interés general y no se acreditó en este proceso que se hubieran

atendido las razones del buen servicio público, lo cual da cuenta de que obró con

desviación de poder y, por tanto, su actuar se presume doloso, en los términos del artículo

5, numeral 1, de la Ley 678 de 2001. En este orden de ideas, resulta pertinente señalar

que la presunción de dolo, como consecuencia de la desviación de poder, no solamente no

fue desvirtuada por el demandado -quien decidió no contestar la demanda-, sino que se

confirmó, de acuerdo con la valoración probatoria efectuada en precedencia, la cual da

cuenta de que el acto expedido por el señor […] no buscó de manera alguna el

mejoramiento del servicio, sino que fue el resultado de su actuación retaliatoria en contra

de quienes trabajaron de forma cercana con el señor […], con quien surgió una

enemistad, circunstancia que fue advertida por esta jurisdicción, tal como se ha explicado,

y que quedó demostrada en este proceso, a la luz del soporte documental y testimonial al

que se ha hecho alusión en precedencia. Así las cosas, en lo atinente al aspecto frente al
 55

cual versó la fijación del litigio en el asunto bajo estudio, es decir, si la condena impuesta

a la entidad demandante tuvo su origen en una conducta dolosa del aquí demandado, la

Sala concluye que ello fue así, porque se estableció el supuesto fáctico de la presunción

de dolo contenida en el artículo 5.1 de la Ley 678 de 2001 (desviación de poder), sin que

el extremo demandado lo hubiere desvirtuado. (CE, Sala Contenciosa Administrativa, No

11001-03-26-000-2013-00063-00(47286), 2019).

Es una muestra de la diversidad de posibilidades que enfrentan los jueces de la República

en la determinación de lo que puede o no constituir desviación de poder. Cada persona, reconoce

y acepta como viable su actuación a manera de justificación y con mayor razón cuando se está

ante el ejercicio arbitrario de la función como servidor público. Tanto las normas imperativas

para el desempeño de las funciones, como aquellas que imponen procedimientos sancionatorios,

hacen parte de la intervención estatal necesaria en materia de control en la designación de oficios

de gran importancia en el cumplimiento de los fines esenciales del Estado. La labor, nada fácil,

es ejercer adecuadamente ese control, pareciera imposible, sin embargo, todos estos antecedentes

en algún momento servirán para educar al servidor en la evitación de hechos dañinos y en el

acatamiento de las disposiciones legales y constitucionales.

No podemos perder de vista jamás que todos somos responsables en el cumplimiento de

esos fines tantas veces mencionados y no podemos dejar la responsabilidad en cabeza del Estado,

como si éste actuara de manera independiente. Todos, absolutamente todos, estamos llamados al

imperio de la ley y al acatamiento de los lineamientos Constitucionales, esperemos adquirir

algún día la cultura necesaria para ello.

56
 57

Conclusiones

 El análisis realizado en el presente capítulo trajo consigo múltiples visiones de lo que puede

verse en los procesos de desviación de poder. A la par que muestra la diversidad de

situaciones que pueden llegar a interpretarse como tal, la cual dependerá de la óptica con la

que se le mire.

 En ese sentido, es responsabilidad de la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo,

analizar con detalle aquellas situaciones que pueden estar enmarcadas en este tipo de

responsabilidad. Ante este panorama, no podemos ser ajenos a la intención de algunos de

hacer incurrir en error a la administración de justicia por tratar, de todas las maneras

posibles, de cercenar funciones propias impuestas, incluso, por la misma Constitución.

 58

Marco jurídico

Nuestra Constitución Política nos ha brindado diversas herramientas de protección frente

a la administración. Es así como desde el preámbulo se desarrolló todo un concepto de eficacia y

eficiencia del estado a través de sus órganos, asumiéndose el reto de poder brindar de la mejor

manera un servicio para quienes tenemos el derecho de ser sus beneficiarios. Así las cosas y

descendiendo al artículo segundo Constitucional encontramos como fines esenciales del estado

una serie de reglas de obligatorio cumplimiento, mismas que el Consejo de Estado en desarrollo

del artículo 113 superior y de jurisprudencia, como la sentencia C-563-98 emitida por la Corte

Constitucional (1998), reconoció que a partir de la desviación de poder por actos de la

administración, estos podían llegar a constituir prueba a efectos de declarar su nulidad y por

supuesto la correspondiente indemnización si a ello hubiere lugar.

Además de las anteriores disposiciones, es necesario comprender que las herramientas

para llegar a la demostración de los daños están enmarcadas dentro de la reglamentación que ha

establecido en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 59

Marco teórico.

Quiero empezar esta presentación con una frase que me pareció reúne los aspectos

fundamentales en que se sustenta la investigación, no solo por su contexto histórico, su

procedencia y por sobre todo el impacto que ella genera al estudio de los poderes de la

administración a través de sus actos. Para Hauriou la desviación de poder es:

El hecho de una autoridad administrativa que realizando un acto de su competencia con

observancia de las normas prescriptas y no incurriendo en violación formal de ley, usa su

poder con fines y por motivos distintos de aquellos en vista de los cuales le fue conferido

tal poder; es decir, distintos del bien del servicio (Hauriou (1921), citado por López 2013,

p. 7).

Desde esta concepción y descendiendo al entorno Nacional, debemos necesariamente

reconocer evidentes avances en la construcción que como Estado Social de derecho nos brindó la

Constitución de 1991, en la cual, se creó una estructura organizada en forma de República

unitaria con la determinación de un sistema de gobierno en cabeza de un Presidente, donde las

instituciones tienen una importancia relevante en el entendido que a través de ellas se parte para

la organización del estado, las cuales están definidas a través de una estructura diseñada o

promulgada inicialmente por Montesquieu al reconocer la importancia de la división de poderes,

que en nuestro caso se llevó a cabo a través de las ramas del poder público.

Ahora bien, nuestra Constitución Política de Colombia, a través de diversos artículos nos

enseña una estructura del Estado, dicha estructura, se encarga de diferentes importantes aspectos

que rigen aspectos políticos, sociales, históricos y hasta filosóficos los cuales tratare de recoger a

lo largo de la investigación, para de esta manera enfocar desde su supremacía la percepción que
 60

se tiene de desviación de poder y su importancia en el ordenamiento jurídico, enfocado, claro

está, a la parte que nos interesa.

En este desarrollo, es necesario mencionar el mandato constitucional que nos muestra

ante el estado como sujetos de ese control de poder precisamente establecido a través de la Carta

superior por encargo del pueblo, artículo segundo:

“Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general

y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la

Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la

vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la

independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia

pacífica y la vigencia de un orden justo.

Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las

personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos

y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los

particulares.” (Const. P., art. 2, 1991).

Sin embargo, y a pesar de que el artículo citado contiene un sinnúmero de derechos y

obligaciones del estado, mi investigación se enfocará en determinar si las actuaciones de las

autoridades, todas, están obligatoriamente llamadas a su cumplimiento con el precepto de

impulsar el desarrollo del Estado Social de Derecho, en busca, como él mismo lo reconoce, del

bien común, o si por el contrario en ese afán de legitimar la actividad del Estado pueden incurrir

en arbitrariedades ajenas al principio de creación constitucional, encarnado en la necesidad de

limitar el poder del mismo.

 61

Porque? Por qué las actividades desplegadas por cada una de ellas deben tener por objeto

y como fin único el mismo que se ha impuesto el Estado, las cuales han sido denominadas por la

Corte Constitución como función pública, porque:

… atañe al conjunto de las actividades que realiza el Estado, a través de los órganos de

las ramas del poder público, de los órganos autónomos e independientes, (art. 113) y de

las demás entidades o agencias públicas, en orden a alcanzar sus diferentes fines. (CC, C-

563/98, 1998).

Es decir, debe considerarse que las actuaciones del Estado contienen en sí un propósito, el

cual, debe estar sustentado necesariamente en garantizar el efectivo cumplimiento de los

derechos y obligaciones consagrados en el ordenamiento jurídico, teniendo como fin la

consecución de la mayor satisfacción de las necesidades de sus administrados, lo que denomino

Rousseau como Voluntad General, el cual requerirá la identificación de aquellas necesidades

para determinar la forma en que debe actuar, no es, en sí, la satisfacción plena de todas, sino la

consideración de aquellas requeridas como básicas para garantizar su fin.

Por ello, se llama desviación de poder al vicio que afecta la finalidad del acto

administrativo y, con particular observación, se reconoce que la interpretación acerca del

referido interés público que persigue el acto, debe juzgarse con sentido dinámico y

adecuarse a los fines sociales y económicos que presiden constantemente los grandes

cambios en el Estado contemporáneo, sin perjuicio que deba considerarse que la

intervención del Estado, solo será justa, si responde al principio de subsidiariedad.

(Cassagne y Garrido), citado por López 2013, p. 7)

 62

En ese orden de ideas, las actuaciones realizadas por el Estado a través de sus entidades y

en general por cualquier autoridad nacional, deben estar orientadas y enfocadas al

reconocimiento y cumplimiento del fin de social, tratando (como se explicará) de desarrollar los

fines esenciales de este, de acuerdo con las exigencias del artículo segundo Constitucional

anteriormente citado.

Claro, debemos tener en cuenta que en cualquier actuación administrativa, por principio

constitucional debe primar el interés general y en ese sentido, los procesos que se adelante con

ocasión a su actuar deben, estar orientados a la incidencia positiva que su resultado puede tener

para sus habitantes, son pues, las actuaciones, una herramienta en la consolidación de ese fin y

estas deben enfocarse en entender y comprender el interés general desde la postura desarrollada a

partir de la Constitución por la Corte Constitucional.

Desde esta óptica debemos considerar, que las actuaciones de la administración deben

estar enfocadas a garantizar el cumplimiento efectivo del ordenamiento jurídico, en razón a que

estas están y deben estar revestidas de la presunción de legalidad, de no ser así se estaría ante un

verdadero colapso de las instituciones y por ende de credibilidad que debe mostrar el estado a

través de sus representantes.

La responsabilidad del estado no solo está encaminada a la protección de los ciudadanos,

sino además a la evitación de situaciones que pongan en peligro o que lesionen los intereses de

estos, intereses que no solo están representados económicamente, sino que pueden ser afectados

a través de la manipulación del poder, el cual puede, incluso generar perjuicio, no solo al

administrado, sino a las demás entidades del mismo estado.

 63

Recordemos que a partir de la promulgación de la Constitución de 1991, se le impuso al

estado, con la consideración de ser un Estado Social de Derecho, unas obligaciones en materia de

responsabilidad, toda orientada a evitar de cualquier modo, cualquier alteración que en su

desarrollo se desprenda de este, por ser un hecho muy grave, debido a que surge de quien tiene la

obligación constitucional de proteger al máximo los intereses de sus asociados.

No obstante, ha hecho carrera también, a través de diversos estudios, que la desviación de

poder, en caso de demostrarse, por supuesto, tendrá incidencia en la valoración de la prueba a

efectos de demostrar, que a través de la indebida manipulación de la actividad estatal también se

pueden ocasionar perjuicios que no deben ser asumidos por el ciudadano como receptor directo

de la debida diligencia en la realización propia de los fines del estado.

Fines que son de obligatorio cumplimiento, porque surgen de una norma imperativa de

superior categoría que las demás, no es una imposición legal, porque ésta no se desarrolla a

través de la ley, sino que emana de la voluntad constitucional surgida del constituyente primario

y en ese orden de ideas, no puede, jamás, desconocer su primacía frente a todas las actividades

que realiza el estado.

En ese orden de ideas, es que pretendo hacer un adecuado análisis de los fenómenos y

efectos de la incidencia de la desviación del poder, en la apreciación de la prueba, que

evidentemente implica un reto no solo en su valoración sino en su demostración.

 64

Descripción Metodológica

Naturaleza de la Investigación:

El enfoque metodológico utilizado en la presente investigación corresponde al cualitativo.

Se centrará en la recolección según el análisis jurisprudencial del Consejo de Estado.

El tipo de investigación es exploratoria y descriptiva, ya que se indagó sobre la incidencia

de la prueba en la anulabilidad de los actos administrativos por desviación de poder.

La técnica utilizada se basa en la recolección y observación detallada de jurisprudencia, la

doctrina y algunas tesis de grado, de acuerdo con las fuentes primarias y conexas halladas en

estas.

Los Instrumentos de investigación serán:

 Análisis documental.

Para proyectar de la mejor manera la investigación se siguió la línea Teoría del Derecho,

la justicia y la Política, para desde allí y como Sublínea utilizar en el presente trabajo, como

mecanismo para presentar una investigación desde la perspectiva de la jurisprudencia, la doctrina

y la ley, sobre la prueba en la desviación de poder.

 65

Conclusiones generales

 Si bien, el proceso por desviación de poder se constituye en una herramienta contra actos

arbitrarios de la administración, no puede considerarse como posible que ésta se haga a

través de valoraciones subjetivas y no objetivas sobre lo que realmente debe considerarse

como un acto generador de daño.

 Este punto es muy importante porque desde 1991 a la fecha se han proferido más de 1000

decisiones al respecto y en muchas de ellas se intenta desprender al estado de autoridad, lo

que supone una valoración errada de la verdadera intención de este mecanismo que se ha

sustentado durante muchos años en diversas sentencias que han consolidado su aplicación.

 Los criterios proteccionistas del Estado, amparados en los fines esenciales, no pueden ser

base para pretender evitar la actividad de control que le ha sido designada por el mismo

constituyente primario. Lo que por supuesto, implica que los procesos (convendría ser así),

necesariamente deberían tener una delimitación frente a los criterios frente a los cuales

pudiese llegarse a pedir la intervención del aparato judicial, para, ahí sí, determinar si

efectivamente se obró por desviación de poder en el acto demandado.

 Desde este punto de vista, ello, supone, seguramente la creación de una estructura legal en

ese sentido, la cual podría generar beneficios, incluso, en la congestión judicial, que

analizando, los numerosos pronunciamientos en el tema, podría pensarse que también se da

por la falta de filtros para su acción.

 Todas estas herramientas mostradas a través de la jurisprudencia del Consejo de Estado, nos

enseña dos cosas básicas, una, la intención del Estado en generar mecanismos de protección

y dos, que falta mucha cultura jurídica por parte de quien pretende demandar, en entender

que valoración de este tipo de acciones debe hacerse desde una orilla objetiva y no subjetiva,
 66

que permita, como de hecho sucede, la presentación de demandas sin una estructura lógica,

atacando sin sentido al estado por su necesaria intervención de administrador.

 El resultado de la investigación ha permitido en un principio, identificar las fuentes

principales de información sobre la desviación de poder como facultad atribuida al estado.

Por otra parte, demostró la incidencia de la prueba en la desviación de poder y los efectos

que se presentan en la anulabilidad del acto, cuando se logra demostrar que se configura el

vicio de la desviación; así como también, cómo se afectan los fines esenciales del estado

cuando es demostrada dichas prácticas potestativas de los funcionarios públicos.

 67

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