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Concepto y denominación: lo que caracteriza a la promesa es que por ella las partes quedan
obligadas a otorgar en una época posterior un nuevo contrato, que es el realmente buscado por
ellas. No pudiendo o no queriendo otorgar este de inmediato, mientras tanto se comprometen a
hacerlo. Las partes se denominan prometientes, y como apellido del contrato el del definitivo.
Origen y desarrollo: El Derecho Romano no conocía la promesa actual, sino esbozos de ella,
llamada pacto de contrahendo o ineundo contractus. El Code solo se refirió a la promesa de venta.
El código Chileno y el suizo incluyeron regulaciones sobre este contrato.
Importancia actual: Las partes pueden no querer otorgar el contrato definitivo al mismo instante.
Especialmente en la promesa de CV, los motivos pueden ser:
1° Es un contrato: El código no lo especifica como tal, no está reglamentado entre los contratos.
En el extranjero también es de discusión teórica pero en nuestro país, tanto la doctrina como la
jurisprudencia, señalan que es un contrato porque supone acuerdo de voluntades y eso genera la
obligación de celebrar el contrato futuro.
2° Es principal: es principal porque subsiste por sí mismo, produce sus efectos aunque no haya
otro contrato, ni siquiera el definitivo. No se le confunde ni se le asimila al definitivo prometido.
Produce efectos aun si el definitivo se celebre o no. Si el incumplimiento es imputable al deudor,
puede derivar en indemnización de perjuicios, como cualquier otra obligación. Esto es reconocido
de forma casi uniforme por doctrina y jurisprudencia. Suele haber confusión en esta distinción por
los requisitos del 2°, 3° y 4° del art 1554 que se conectan con el contrato definitivo. Para Abeliuk,
el alcance de estos requisitos es que mediante la promesa sea posible, valido y eficaz el contrato
prometido a la época de su celebración. La confusión ha llevado incluso a identificarlos, con la
única salvedad de cambiar “vende” por “promete vender” o “promete comprar” en vez de
compra.
3° Es preparatorio: la promesa tiene por objeto y finalidad esencial la celebración del contrato
querido por las partes y que no pueden o no desean aun otorgar. Pueden haber otros efectos,
pero este no puede faltar. La teoría de los contratos preparatorios o preliminares esta en
evolución y pueden señalarse dos posiciones doctrinarias
A. Promesa de un contrato consensual: la promesa puede tener por objeto un contrato real
o uno solemne. Pero uno consensual? La norma no lo menciona, quienes dice que no
dicen que podría confundirse con el contrato definitivo. El n°4 del 1554 exige la
especificación del contrato prometido, ejemplo una CV mueble, deberían determinarse
cosa y precio. El 1801 dice que convenida cosa y precio, la venta se reputa perfecta. La
promesa se convertiría en una compraventa perfecta. Preliminar y definitivo se
confundirían y el proyecto de 1853 lo decía. La mayoría de los autores y jurisprudencia
admiten la promesa de contrato consensual ya que si bien, requieren acuerdo sobre
elementos esenciales del contrato prometido, no es preciso determinarlos integralmente
B. Posibilidad de otorgar otros contratos que contengan promesa de contratar: el art 1554
no habló de celebrar un contrato sino de la promesa de celebrar un contrato, para así
sujetarla a una serie de exigencias para generar la obligación de otorgar el contrato
prometido. La interpretación que se da de esto es que toda convención que establezca
obligación de celebrar un contrato en el futuro se debe sujetar a los requisitos del 1554,
bajo penal de nulidad. Esto es una limitación a la libertad contractual porque exige estos
requisitos para que la promesa produzca obligación alguna.
5° Es solemne: Es solemne porque el n° del 1554 exige que se otorgue por escrito.
6° Por regla general, es bilateral y oneroso: No es discutido, como por ejemplo, en el contrato de
promesa de compraventa, vendedor y comprador se obligan en beneficio del otro, a otorgar el
contrato prometido. Hay dudas respecto a la promesa unilateral, la obligación de una de las
partes.
Abeliuk dice que el último argumento es de craso error porque si fuese una condición
meramente potestativa, no depende del deudor sino del acreedor condicional, ósea de quien
puede reclamar el cumplimiento de la promesa. Solo por la promesa, el beneficiario no pasa a
ser deudor, las obligaciones nacen con el contrato definitivo. Sobre el n° 2 del 1554, no debe
cumplir con todos los requisitos del contrato definitivo, o si no se confundirían. Obviamente es
nula una compraventa si el comprador compra pero el vendedor no vende, pero esto no
ocurrirá, ya que al pronunciarse el beneficiario, se otorgaría voluntaria o forzosamente una
compraventa perfecta.
Sobre el n°4 del 1554, no es necesario que estén todos los elementos del contrato definitivo.
La tesis negativa dice que deberá faltar solo la solemnidad, que es una forma de manifestar el
consentimiento. Ósea, que lo que se necesita para la perfección es que las partes consientan
en el contrato definitivo y en sus estipulaciones. Esto ocurre tanto en promesa unilateral como
bilateral.
- Libertad contractual permite a las partes convenir todo contrato no prohibido por el
legislador
- La generalidad del 1554 que se refiere, sin efectuar distingos, a la promesa de celebrar
contratos
- La aceptación de la ley de numerosos casos en que depende de la voluntad de una parte el
perfeccionamiento del contrato como el art 78 del C. de Minería, compraventa a prueba
del 1823, la retroventa del 1881, etc.
C. El contrato de opción: la opción es un contrato en que una persona se obliga para con
otra a otorgarle una determinada prestación, quedándole a esta la facultad de aceptarla o
rechazarla. Está en plena construcción doctrinal y legal. intervienen dos partes: el optario
que da la facultad de decidir y el optante que toma la decisión. Deben quedar señaladas
las obligaciones y prestaciones de las partes al tiempo de concretarse la opción. También
es indispensable un plazo para optar. Es bilateral si se paga un precio para optar, que toma
el nombre de “premio”, también es común estipular el pago de una suma para el caso de
rechazar el contrato.
Hay problema en definir su naturaleza jurídica. La verdad depende de cómo se encare la
opción: si las partes tienen que otorgar el contrato al momento de hacer efectiva la opción,
hay promesa unilateral. Si se considera que el optatario no tiene esta obligación porque el
contrato para él ya está otorgado y su obligación proviene de este contrato ya aceptado,
entonces es otro contrato, de carácter definitivo. Eso sí, no habría contrato si el optante no
acepta, esta solución da el código en la compraventa a prueba.
7° Es nominado
Requisitos de la promesa
Enunciación: se aplican las reglas generales de todos los contratos, como consentimiento exento
de vicios, capacidad, objeto y causa lícitos, y por requisito del n°1 del 1554, la solemnidad objetiva
de constar por escrito.
La escritura como solemnidad objetiva: el n° 1 del 1554 dice que la promesa debe constar por
escrito. Esta es una solemnidad objetiva, exigida en atención al acto mismo que es siempre
solemne. Su omisión acarrea la nulidad absoluta y no se puede probar por otro medio, ni siquiera
confesión de la contraparte.
Enunciación: la promesa no produce obligación alguna a menos que concurran los requisitos, que
concurra el n°2 (contrato definitivo eficaz). Este requisito ha dado lugar a dos tendencias en la
doctrina y jurisprudencia:
1° Interpretación restrictiva: con la tesis del contrato “mal visto” por el legislador y la confusión
entre contrato definitivo y preliminar, si el contrato prometido es nulo al momento de otorgar la
promesa, esta se “contagia” con el vicio. Esta interpretación debe rechazarse porque haría
imposible toda promesa ya que esta es necesaria para poner a partes en situación de otorgar el
contrato definitivo en un futuro para que este sea válido y eficaz.
I. Promesa prohibidas: la promesa puede ser peligrosa porque se puede utilizar para
eludir tributos o prohibiciones legales. El legislador ha prohibido la promesa si no
cumple con las exigencias propias del contrato prometido en que se tiene interés en
que sean respetadas. Ese es el caso de la prohibición de vender sitios no urbanizados
como también la promesa de venta de estos, esto para evitar la mala fe de los
compradores. También está prohibida la promesa de enajenar o arrendar vehículos
internados con franquicias aduaneras y tributarias sin cumplir con los requisitos de la
ley.
II. Promesa de cosa ajena: la promesa no importa enajenación de la cosa a que se
refiere, por lo que no importa si es cosa ajena o no, ya que esta se encuentra
permitida. Otro problema es si el contratante averigua que la cosa es ajena.
III. Prohibiciones legales y convencionales y embargos sobre la cosa prometida: doctrina
y jurisprudencia dicen que la existencia de una prohibición legal, embargo, etc., no
afecta la validez de la promesa. Eso sí, tiene importancia que se alce la prohibición
legal, embargo etc., para otorgar el contrato prometido. Estos pueden ser condición
de la promesa.
IV. Caducidad y formalidades habilitantes: no hay normas especiales en torno a la
capacidad, sirve la normal para contratar. La promesa en si misma no es un acto
dispositivo, su fin es generar una obligación de hacer. La promesa no se sujeta a los
requisitos de los actos de disposición. Pero han existido problemas en torno a la
interpretación de trasladar los requisitos del contrato definitivo a la promesa. Esto ha
llevado a sentencias donde se declara nula la promesa de compraventa por no tener
autorización judicial o por faltar una formalidad habilitante. Las razones para excluir
las formalidades habilitantes de la promesa son:
- Formalidades son de derecho estricto. Las habilitantes, por RG, se exigen para la
enajenación o gravamen de bienes, especialmente raíces, del incapaz.
- Un contraargumento a lo anterior es lo dicho en el n°2, pero no se puede exigir en el
contrato preliminar los requisitos del definitivo.
- El requisito n°4 señala que solo deben faltar solemnidades legales para la perfección del
contrato, no hay distinción si son objetivas o habilitantes.
V. Promesa de enajenación de bienes raíces sociales sin consentimiento de la mujer: la
promesa de enajenación de los inmuebles sociales requiere autorización de la mujer?
Otorgado el contrato por ejecución judicial sin este consentimiento de la mujer, es
válida la enajenación que se efectué de aquel contrato de promesa?
1° Validez de la promesa: una discutible sentencia de la CS declaro nulidad relativa a
una promesa de CV sin consentimiento de la mujer. Esto se debería rechazar porque
confunde requisitos de la promesa con los del contrato futuro, afirmándose en un
“principio de enajenación”. El 1749 habla de enajenación y no de “principios”, y como
es precepto de excepción no procede extensión por analogía.
2° Ejecución forzada de la promesa de enajenación de un bien raíz social otorgada
sin el consentimiento de la mujer: en caso de incumplimiento de la promesa, se goza
del art 1553 para exigir cumplimiento forzado del contrato, tomando el juez el rol de
representante legal del deudor. 1749 exige el consentimiento de la mujer para
enajenaciones voluntarias, no para ventas forzadas. Hay quienes sostienen que la
ejecución forzada de la promesa es enajenación forzada, lo que permite la ejecución y
la venta es válida. Abeliuk discrepa de esto porque se confunde ejecución forzada de
obligación y venta forzada, la mujer puede proceder con nulidad relativa de esa
compraventa, pero no de la promesa.
VI. La promesa de compraventa y la lesión enorme: la lesión es aceptada
excepcionalmente como vicio del consentimiento. Un problema es la promesa de una
compraventa y la circunstancia de su celebración; una agudización del problema
inflacionario puede hacer varias el equilibrio de las prestaciones iniciales. Esto puede
causar injusticia para cualquiera de las partes. Este problema reconoce una graduación
en 3 aspectos:
a) La promesa no es susceptible de rescindirse por lesión enorme : la promesa misma no da
equivalencia exigida en la ley. La acción rescisoria por lesión enorme es propia de la
compraventa y no se puede extender a otros contratos por su doble excepcionalidades: es
una sanción y es específica para ciertos actos y contratos. La promesa genera la obligación
de otorgar el contrato prometido, no pagar precio o dar cosa. Esta es la tesis mayoritaria.
La tesis contraria confunde ambos contratos (promesa no cumple el requisito del n°2 y el
1889 habla del justo precio al tiempo del contrato, el cual sería el de la promesa, donde se
fijó el precio. Si esto fuese así, llevaría a la recisión de la compraventa, no de la promesa.
b) Rescisión por lesión de la venta precedida de promesa : la compraventa puede ser atacada
por lesión enorme, aun si haya sido precedida por un contrato preliminar o cualquier otro,
dado que los preceptos de la lesión no establecen distinción entre las distintas
compraventas y si están precedidas por otro contrato. Además por la ubicación del 1889,
si se refiere al tiempo del contrato, no puede remitirse a otro que la compraventa, además
porque de ella nace la obligación de pagar. Por último, la rescisión es propia de la
compraventa y en función a ella se atiende la lesión. Sin embargo hay tres situaciones
conflictivas:
2° Caso en que la lesión se ha producido por causa imputable al que pretende asilarse en ella:
esta situación ocurre a menudo; la compraventa no se otorgó oportunamente por hecho o
culpa del prometiente vendedor: negativa, generalmente fundada en que puede obtener
mejor precio. Por principio de que nadie puede aprovecharse de su culpa o dolo, no es posible
al incumplidor invocar la lesión en contra de la compraventa otorgada.
3° El caso en que el precio haya sido pagado con anterioridad: es frecuente que el precio se
pague total o parcialmente con la sola promesa. El precio suele ser justo pero puede dejar de
serlo al suscribirse el contrato definitivo. Para Abeliuk no procede la lesión aquí. El 1889 se
refiere al precio justo que recibe el vendedor, ósea, el precio recibido debe compararse con el
precio justo. Este se determina en el tiempo del contrato y se le coteja con el precio recibido.
Si este se desvaloriza, es preciso actualizarlo para compararlo con el justo precio.. El CC acoge
la teoría nominalista pero para la forma en que debe cumplirse la obligación y no hay por qué
abarcarla a una situación para precisar equivalencia de prestaciones, donde se comparan
valores y no números. Esto no fue previsto por el legislador, pero es aceptable por la expresión
del 1889 y por la equidad y buena fe con que deben cumplirse los contratos. La ley asi lo ha
entendido, como por ejemplo en la ley 16742, entiende el justo precio al tiempo de
celebración de la promesa. Aun por lo especial de esta ley (loteo de sitios), es demostrativo de
este punto.
Enunciación: para la validez de la promesa, es necesario que contenga un plazo o condición que
fije la época de la celebración del contrato, dar paso al contrato definitivo. En otras legislaciones, si
las partes nada dicen, la promesa queda pendiente hasta cumplirse los plazos de prescripción. En
Chile, si no se conviene, la promesa es nula absolutamente. Esta modalidad no es esencial que
sujeten obligaciones del contrato definitivo.
Enunciación: quedan gobernados por las normas comunes a todo contrato, modificadas por la
doble circunstancia de tratarse de una obligación de hacer, y tan especialísima como la de
otorgar un contrato.
I. Obligación de otorgar el contrato prometido: al menos una de las partes debe tomar
esta obligación de hacer
a) Características de la obligación de otorgar el contrato prometido:
- Es mueble (581 CC), esto vuelve su acción para exigir el cumplimiento como mueble.
- Es indivisible. Si son varios prometientes, todos deben concurrir a exigir el otorgamiento
de contrato prometido.
- Normalmente fungible. Puede cumplirse sin intervención de obligado, sea que fallezca o
se imposibilite.
- Es transmisible. Se transmite a los herederos
- Es cesible. El crédito que consiste en exigir el contrato definitivo es cesible conforme a
reglas generales. En promesa bilateral se debe ceder tanto la calidad de deudor como de
acreedor.
- Prescriptible. Según reglas generales, 5 años como ordinaria y 3 como ejecutiva. En este
último durando 2 años más como ordinaria, contando desde que se hizo exigible el
contrato definitivo.
b) La promesa no produce efectos reales: la obligación de esencia de otorgar
contrato prometido no es título traslaticio de dominio. Por lo que no produce
efectos reales, solo personales entre los contratantes.
c) Inscripción de la promesa en registros públicos: este punto se ha generado por la
inscripción en el CBR. El principio imperante es que la promesa no tiene efecto
real, por lo que no procede su inscripción. En la práctica se acepta su inscripción
en el registro de interdicciones y prohibiciones de enajenar aunque se considera
una mera formalidad, sin que sea un obstáculo para disponer de lo prometido.
II. Otras obligaciones en la promesa: las partes pueden agregar otras obligaciones
a) Otras obligaciones estipuladas por las partes:
- Las obligaciones de contrato definitivo: se pueden convenir adelantamiento de
obligaciones y si la promesa queda sin efecto, procede restitución. Esto tiene algunos
límites, como la entrega de la cosa. También la CS ha puesto límites en contratos
prometidos consensuales que producen todos los efectos principales con la promesa. Aquí
estima que hay una calificación errónea de las partes, ya que se otorgó el contrato
definitivo.
- Obligaciones propias de la promesa: estipulaciones que producen efectos solo con la
vigencia de la promesa, como una prima o premio por la promesa.
- Contratos anexos a la promesa: se pueden estipular otras convenciones, como un
arrendamiento
b) Obligaciones para el cumplimiento mismo de la promesa: pueden existir situaciones que
eviten la celebración del contrato, como necesitar una autorización judicial,
financiamiento, posesión efectiva, etc. Esto confunde a doctrina y jurisprudencia por las
muchas modalidades que se pueden presentar. Esto se despeja con el principio de que las
partes no pueden pretender otorgar o exigir el contrato prometido si este no va a resultar
plenamente valido y eficaz (“perfecto”). La obligación de otorgar el contrato prometido
lleva envuelta la obligación de que esta habilite a la parte para obtener los beneficios y
efectos propios de la convención definitiva. Si el prometiente descubre que lo prometido
es cosa ajena, se puede negar a otorgar el contrato prometido mientras no se subsane
esto. Esto se encuentra fundado en:
1° El cumplimiento de la promesa es un pago, y el acreedor puede negarse a recibir una
solución que no cumpla los requisitos legales o no de plena satisfacción a su crédito.
2° La obligación de garantía es común a todo contrato. Según el art 1546 los contratos se
han de ejecutar de buena fe. No se puede decir que alguien está de buena fe si quiere
enajenar una cosa con un gravamen que la absorbe íntegramente o media en ella una
prohibición legal. Qué ocurre si al tiempo de otorgarse el contrato definitivo no se ha
obviado el inconveniente? El prometiente en quien incide el obstáculo debe estar en
situación de otorgar el contrato sin el inconveniente. Las situaciones mas comunes son:
- Estipulación expresa de la obligación señalada: es frecuente estipular las obligaciones
indicadas. Si no se obtiene, por ejemplo, autorización o el préstamo en el término fijado,
hay incumplimiento imputable, salvo caso fortuito, de acuerdo a las reglas generales de
los contratos
- Estipulación como condición: se puede expresar también que se convenga como
condición del contrato la remoción del obstáculo que a la época de la promesa no lo hace
viable. Si la condición falla, la promesa no puede exigirse.
- Que en la promesa nada se diga: algunos autores indican que de igual manera estas
circunstancias son siempre condición de la promesa, sujetándolo a todo lo anterior. Para
Abeliuk el silencio de las partes constituye una carga para aquel en quien inciden, por lo
que el prometiente vendedor debe sanear la cosa prometida, obtener autorización, y el
prometiente comprador obtener el préstamo, etc.
III. Cumplimiento de la promesa: este es un pago, el cumplimiento de la obligación
contraída y debe satisfacer todos los requisitos de este. El pago debe ser al tenor de la
obligación, salvo pacto expreso. El pago debe ser integro. No basta solamente con una
escritura respectiva, sino también las cargas propias de estos instrumentos: pagos
notariales, acompañamiento de ciertos documentos, impuestos, etc. En el
cumplimiento voluntario no hay derogación de las reglas generales y efectuado,
produce extinción de la promesa. El contrato definitivo tiene vida jurídica propia desde
el otorgamiento y la promesa no produce influencia en él. Si no hay cumplimiento
voluntario, hay incumplimiento. En este caso se aplica el 1553 deudor en mora y el
acreedor puede pedir que se le indemnice y además optar por: pedir apremio al
deudor, que se cumpla el contrato o se le pague una indemnización compensatoria.
IV. Cumplimiento forzado de la promesa: el 1553 deja elegir al acreedor. Se requiere que
el deudor esté en mora. Si el cumplimiento ya no es posible, al acreedor le reta pedir
indemnización de perjuicios, si procede. Si el acreedor no cuenta con título ejecutivo,
debe pedir que se declare judicialmente la obligación de la contraparte de otorgar el
contrato definitivo. Con la sentencia u otro título ejecutivo demandará el
otorgamiento del contrato definitivo. El juez actuara como representante legal del
deudor, procederá a otorgar por este el contrato definitivo de que se trate.