TEMA 10

EL CORRECCIONALISMO
1. ¿ES UNA ESCUELA?
2. LUGAR QUE OCUPA EN LA SISTEMÁTICA PENAL.
3. ANTECEDENTES.
4. ROEDER Y SU DOCTRINA.
5. EN OTROS PAÍSES.
6. EN ESPAÑA.
1. ¿ES UNA ESCUELA?
Raimundo del Río dice que el “Correccionalismo”, más que una Escuela, representa una teoría sobre
el fundamento del derecho de penar, pues, el delincuente es un enfermo cuya expresión patológica
es el crimen, y que los castigos constituyen la medicina que debe aplicar la autoridad para impedir
que se propague el mal; en otros términos, se castiga no para infligir un daño al delincuente, sino,
para regenerarlo. No es ajena a importantes medidas preventivas como la educación del pueblo, la
promoción del bienestar general, la elevación de los sentimientos de honor en el individuo y la buena
organización policial. En la determinación de la pena atiende tanto a la naturaleza del delito y al daño
que causa, como a las condiciones personales del hechor, y fija sus límites en la obtención de sus
fines, es decir, en la corrección del delincuente. Así, el Correccionalismo llega a ser una verdadera
teoría que comprende un sistema penal, en la que se expone el fundamento del derecho de reprimir,
que consiste en la enmienda, mejora, perfección del autor del delito. Pese a ello, Carlos Fontán
Balestra la llama:
“Escuela Correccionalista”, aclarando que no es Escuela Intermedia.

21. LUGAR QUE OCUPA EN LA SISTEMÁTICA PENAL

La colocación de la teoría Correccionalista en la sistemática penal ha sido por demás controvertida

entre los más esclarecidos autores: 1) José Antón Oneca, comprendiéndola en la Escuela Clásica, la
sitúa entre las teorías utilitarias; 2) Bernardino Alimena, sin separarla de la corriente clásica, le
asigna un lugar propio, puesto que hace constar que es relativa si la enmienda se propone hacer de
los culpables hombres adaptados a la vida social, y absoluta, si la enmienda se quiere por sí misma;
3) El Prof. Luis Jiménez de Asúa, dice que ella es autónoma, porque el Correccionalismo no puede
ser situado en el campo de la Escuela Clásica o Positiva, pues, no depende de ninguna de ellas.

22. ANTECEDENTES

Como es natural, el Correccionalismo tuvo sus antecedentes: unos, lejanos; otros, directos e
inmediatos. Así, la corrección del delincuente, como fin de la función penal del Estado, ha tenido
desde épocas antiguas sus defensores; rebuscando con atención, se encontrarían probablemente
muchos que de un modo o de otro la preconizan.
a) ANTECEDENTES REMOTOS.- Entre los antecedentes remotos

tenemos: 1.- Los diálogos de Platón, que en “Protágoras”, en el “Gorgias”, en “La República”, y en
“Las Leyes”, habló de la enfermedad del alma y de la pena como medicina. Puesto que considera al
delito signo de que el alma del sujeto está enferma y ve en la pena la medicina adecuada para la
oportuna curación psicológica, sólo en casos de incurabilidad es lícito acudir a la pena de muerte en
beneficio del propio autor del delito. Puesto que la pena purifica al delincuente, es un bien para él, y
la impunidad el mayor de los males. Los delincuentes que huyen de la pena hacen como los
enfermos que rechazan los medicamentos por las molestias que producen. 2.- Por su parte, San
Juan Crisóstomo afirmó que el pecado es ponzoña y la pena castigo medicinal. 3.- El Papa
Clemente XI, en 1703, hizo grabar al frente del Hospicio de San Miguel de Roma: Parum est
coercere ímprobos poena, nisi probos eficias disciplina (Poco vale castigar a los delincuentes si no
se les mejora con la educación). 4.- El filántropo John Howard sugiriendo humanitarias ideas de
mejora penitenciaria, se dedica al estudio de los sistemas penitenciarios de su época, y lo hace en
forma práctica, visitando las prisiones europeas para luego publicar una síntesis de las pautas que
deben existir en los sistemas penitenciarios: higiene, trabajo, separación entre los procesados y los
condenados y el sistema celular2. De modo que quiso transformar los recintos penitenciarios, para
que los hombres que ingresaban a ellos no se corrompieran más.
b) ANTECEDENTES PRÓXIMOS.- Los más próximos antecesores de
la teoría correccional se hallan en Alemania: Grolmann, Henk, Abegg y Spangenberg. Y sobre todo,
aparecen ceñidos al pensamiento correccional estos autores: Stelzer, que en 1811 formula su tesis
de la “Corrección Jurídica”, que procura mejorar al delincuente de modo que éste, por su propio
sentimiento, no vuelva a ser dañino para la seguridad general; en 1829, Gross, habla de “Corrección
intelectual”, desde un punto de partida médico-legista. Asimismo, Charles Lucas, en cuyo sentir la
aplicación de la pena se justifica sólo por la corrección del reo.

23. ROEDER Y SU DOCTRINA

2 HOWARD, John: “ESTADO DE LAS PRISIONES EN INGLATERRA Y GALES”,

En Augusto Thorndike: “LA SANCIÓN PENAL MODERNA”, Lima, Tipografía Sesatur, año 1966, pág.
80.
El alemán Carlos David Augusto Roeder, nacido en 1806 y fallecido el 20 de diciembre de 1879, la
formuló de manera sistemática y coordinada con la denominación de “BESSERUNGSTHEORIE”
(Teoría del mejoramiento). Roeder es considerado fundador de esta corriente que en su país no
llamó la atención, por el contrario, en España tuvo mucha acogida.

a) ANTECEDENTES DE ESTATENDENCIA: Sabido es que se considera como antecedente de

esta tendencia, la teoría de Platón, habida cuenta que éste enseñó que el hombre provoca el mal por
ignorancia pero que se enmienda si se le enseña la verdad; entonces, el camino estaba preparado
para que Roeder en 1839, escribiera su folleto sobre la pena correccional, en el que defendía la
fórmula de la “Corrección moral”. Roeder se basaba en la filosofía de Carlos Federico Krausse
porque fue su discípulo y aplicó al Derecho Penal el sistema filosófico de éste.
b) ALCANCES DE LA REFORMA EN LA TEORÍA CORRECCIONAL: La teoría correccional
enseña que la pena es el medio racional y necesario para reformar a la voluntad, injustamente
determinada, de un miembro del Estado, a ordenarse por sí misma, toda vez que ese su desorden
trastorna la perfecta correspondencia de todo el organismo racional de aquel. En esto radica el
fundamento y el fin de la enmienda en la pena, y el criterio para establecer su género y su grado.
Pero, la reforma no ha de limitarse a alcanzar la mera legalidad externa de las acciones humanas,
sino, la íntima y completa justicia de su voluntad, por eso debe ser un tratamiento correccional o
tutelar, no debe ser fija o invariable, esto da lugar a plantearse las penas indeterminadas en el
mínimo y en el máximo, para obtener la reforma de la voluntad para lograr la corrección.
c) LA RAZÓN JURÍDICA DE LA PENA: Según Roeder, la razón jurídica inmediata de ese
remedio contra la injusticia que se llama pena, se halla, pues, en la voluntad inmoral de un hombre,
manifestada exteriormente y dirigida a la perturbación del orden social del Derecho.
d) EL FIN JURÍDICO DE LA PENA: El inmediato fin jurídico de la pena, consiste en suprimir esa
voluntad inmoral en sus motivos por el empleo de medios jurídicos, y en edificar una voluntad que
coadyuve a los fines del Derecho. Todo aquel que haga mal uso de su libertad externa, debe ser
privado de ella en la medida necesaria, ser considerado como si fuera menor de edad y objeto de
una segunda educación. Con Roeder el Derecho Penal comienza ya a mirar al hombre, no
exclusivamente al acto. Y no sólo al hombre abstracto, como sujeto del delito, sino al

hombre real, “vivo y efectivo”, a su total y exclusiva individualidad. La pena correccional no tiende
sólo al hecho aislado que quebranta el Derecho, sino que le contempla en relación a toda la vida
anterior y posterior del ser humano.
e) ¿A QUIÉN VA DIRIGIDA LA PENA? : Partiendo del hecho de que el delincuente es un
hombre concreto, con vida interior propia, Roeder explica que la pena correccional no se dirige al
hombre en general y en abstracto, sino al hombre real, “vivo y efectivo”, que se hace responsable de
un delito determinado, el único fin esencial de la pena es ejercer un influjo bienhechor sobre el ánimo
del penado, en su sentimiento, pensamiento y voluntad. Frente a esto, hoy se plantea que la pena
debe lograr la readaptación jurídica para evitar la reincidencia. “Si el fin de la pena es la corrección,
aquella no debería aplicarse a los reos que son incorregibles o se hallan en el límite de serlo, pues,
¿para qué sancionar cuando el fin de la sanción no puede ser alcanzado?”162.

24. EN OTROS PAISES

a) EN ALEMANIA.- Roeder comienza a enseñar su doctrina en Alemania en la primera mitad del

Siglo XIX, pero, como anotamos línea arriba, en su patria no tuvo mayores resonancias, siendo en
otros países donde se desarrolló de un modo más o menos amplio.
b) EN FRANCIA.- En Francia, doce años antes de Roeder, Lucas ya expuso y defendió la
fórmula correccional, siendo seguida más tarde, con notable fidelidad a sus conceptos
fundamentales, por Marquet Vasselot.
c) EN ITALIA.- En Italia se opone Francisco Carrara a las doctrinas de Roeder con el argumento
de que éstas no pasaban de ser una beatificación del delincuente, siendo los recientes católicos
italianos y principalmente Vianello, quienes hablan en sentido de que la pena debe aplicarse sólo “en
favor del reo”.
d) EN NORTEAMERICA.- En Norteamérica no fue extraña la finalidad correccional o de la
enmienda, si bien la civil antes que la moral, pues, hay que considerar que para Spaulding y Smith,
la reforma del penado es “la razonable probabilidad de que el delincuente vivirá en libertad sin violar
la ley”. Decimos que defienden la enmienda civil como los Lisztianos, y no la moral, porque alegan,
con razón, que no se puede

162 CAJIAS K., Huáscar, MIGUEL, Benjamín: Ob. Cit., pág. 35.
pedir a las cárceles más de lo que pueden dar; no es posible transformar en buenos a los malos.

6. EN ESPAÑA
a) PENETRACIÓN DEL CORRECCIONALISMO EN ESPAÑA.- La doctrina de Roeder penetra
junto con la filosofía Krausista, donde tomó un desarrollo inusitado. Llegó a dicho país, a través del
filósofo Julián Sanz del Río, quien, como sostiene, Constancio Bernardo de Quiros, introdujo a su
país, tres grandes mercaderías: 1) En el orden de la filosofía General, las doctrinas de Krausse,
traducidas inmediatamente después en su libro “Ideal de la Humanidad Para la Vida”; 2) En la
Filosofía del Derecho, las ideas de Enrique Ahrens; y, 3) En la del Derecho Penal, las ideas de
Carlos David Augusto Roeder.
b) REPRESENTANTES.- El correccionalismo tuvo mucha influencia y grandes representantes
en España, hasta el grado de expresarse que con él aparece la propia y verdadera teoría penal
española; en efecto, Roeder fue traducido por don Francisco Giner de los Ríos, y basándose en
aquellas teorías, creo la doctrina de la “Tutela Penal”, más eficaz y humana que las anteriores, y
que, en sucesivos desenvolvimientos, se constituyó en antecedente magnífico de la tendencia de
don Pedro Dorado Montero del: “Derecho Protector de los Criminales”, a la que aludiremos en breve
síntesis a continuación.
c) PEDRO DORADO MONTERO.- Este personaje escribió: “La pena, de esta suerte, en el
correccionalismo, tuvo y tiene puramente el sentido de una medida regeneradora de los reos
presentes, al mismo tiempo que lo es de preservación social, contra posibles causas subjetivas de
futura delincuencia, o sea de peligros para el porvenir”. Busca que el Derecho Penal del futuro, sea
preventivo y regenerador en lugar de ser sólo sancionador, porque el delito es de origen humano,
personal, en cuya formación interviene sin remedio, como factor de importancia decisiva, la llamada
“Ecuación personal”, es decir, el estado del sujeto apreciador y valorador, con todas las
circunstancias que lo constituyen: circunstancias de raza y herencia, de gustos y propensiones, de
sexo, de familia, de religión, de profesión, de ocupación, de educación, de patrimonio, etc., o sea,
que el delito no tiene otra causa que no sea

la voluntad del delincuente, sobre la que influyen diversos factores. Por esta razón, los partidarios de
la corrección del condenado, han dicho que éste (reo) tiene derecho a la pena, pero no como
venganza, sino como tratamiento racional aplicado de una manera reflexiva a quien ha menester del
mismo, según su situación requiera. Tiene como exponentes además de Dorado Montero a Giner de
los Ríos, Romero Girón y Luís Silvela, quienes creen que el sistema penal del futuro será (como ya
lo es), correccionalista, con un sentido general utilitario y preventivo.

TEMA 11

ESCUELAS INTERMEDIAS

1. ORIGEN.
2. ANTECEDENTES FILOSÓFICOS.
3. LA TERZA SCUOLA.
4. LA TERCERA ESCUELA ALEMANA.
5. ESCUELA DE LA POLÍTICA CRIMINAL.
6. CARACTERES COMUNES DE LA ESCUELA DE LA POLÍTICA CRIMINAL.

1. ORIGEN
Ante la disputa de las dos Escuelas no faltaron los juristas que intentaron unificar la doctrina por la
vía del compromiso, es decir, del eclecticismo. Explicables críticas surgieron contra la corriente
positiva y la clásica, determinando la aparición de ideas penales eclécticas al buscar posiciones,
equidistantes entre las dos discutidas ideologías, y superando así, las limitaciones de ambas, a la
vez que, recogiendo aciertos de las dos grandes Escuelas. Estas nuevas tendencias fueron
conocidas bajo la denominación de “INTERMEDIAS”. Por ser eclécticas, no tienen un método propio,
toda vez que como su nombre lo indica, fueron Escuelas eclécticas que tomaban una parte de los
principios que aparecían ya inconmovibles de la Escuela Positiva y conservaban principios,
considerados ya inconmovibles por ellos, de la Escuela Clásica, es decir, no se animan a abandonar
todavía una Escuela y no se animan a aceptar la otra Escuela; tienen un poco de las dos. Se les dio
también el nombre de “Positivismo Crítico”.

2. ANTECEDENTES FILOSÓFICOS

Estas Escuelas tuvieron algunos precedentes filosóficos de atendible importancia, entre los que
podemos citar los siguientes:

a) LAS IDEAS FUERZAS.- Amparado por A. Fouillee en el que la idea de la libertad es una idea-
fuerza que no es contraria al determinismo y la responsabilidad. Junto a la libertad, la
responsabilidad “aparece como una idea que tiende, ella misma, a realizarse; es el ideal concebido
que se atribuye una fuerza eficaz y que, en consecuencia, no acepta su propio desfallecimiento
práctico como absoluta y definitivamente necesario, sino que lo explica por necesidades físicas y
mentales, relativas por lo demás”163.

b) CONCEPCIONES DE PEDRO SICILIANI Y JOSE TAROZZI.- Para

Pedro Siciliani, la pena es un práctico medio de restitución moral e íntima de la personalidad del
criminal, expreso su juicio sobre la libertad, al expresar: “Ni voluntad indeterminada, ni voluntad
determinada de modo absoluto, sino más bien voluntad determinante. No realidad, ni imposibilidad
de un poder volitivo que se determina, sino libertad posible, ideal. No moral absoluta, como
consecuencia, ni absoluta
161 JIMÉNEZ DE ASÚA, Luís: “Tratado”, Ob. Cit., tomo II, pág. 81, Edición 1950.

negación de la moral, tanto como arte que como ciencia, sino moral relativa, moral progresiva, moral
subjetiva, sujeta también a las leyes universales de la bien entendida evolución”.
Con referencia a José Tarozzi que se ocupó del problema de la libertad, la concibió como una
creación nueva. En esa creación de lo nuevo consiste la libertad psicológica, “en cuanto la libertad
se piensa como creatriz de un orden nuevo en la sociedad o en la naturaleza”; libertad moral, en
cuanto la libertad misma es “actividad individual de perfeccionamiento”164

27. LA TERZA SCUOLA

a) FUNDACIÓN.- Fue fundado por Alimena, Carnevale, Vaccaro y Colajanni. 1) Manuel

Carnevale inicia esta corriente con un sugerente artículo publicado en 1892, con el título de: “Una
Tercera Escuela de Derecho Penal en Italia”, en la que basa su exposición como tendencia unitaria.
2) Bernardino Alimena, que la llama “Escuela de Positivismo Crítico”, escribe su obra titulada:
“Principios de Derecho Penal”, en la que explica el positivismo crítico en materia punitiva y expresa
que en el Derecho Penal, más que en los demás Derechos, tiene gran importancia la persona
humana. El objeto principal es la valoración de la persona que queda más allá de la cosa, de la
relación, del hecho.
Carnevale y Alimena, negaban el libre arbitrio y afirmaban el determinismo psicológico en la génesis
del delito, y sin embargo rechazaban la responsabilidad legal y asignaban a la pena la función de la
tutela jurídica por medio de la prevención general. A esta Escuela, cuya incongruencia doctrinaria es
ostensible, perteneció Lucchini, quien fue uno de los principales redactores del Código de Zanardelli
de 1879.
b) CARACTERÍSTICAS.- Las características más sobresalientes de la Terza Scuola, fueron
estas:
a. Se colocan sobre un plano vigorosamente experimental; pero desechan las conclusiones del
positivismo acerca del tipo criminal antropológico; la influencia del medio es la causa preponderante,
si no exclusiva, del delito.
b. En numerosos escritos han combatido a la Escuela Positiva rechazando abiertamente la tesis
de que el Derecho Penal deba considerarse como incluido dentro de la Sociología, por ello,
propugnan la autonomía, personalidad e independencia del Derecho Penal.
c. Hablan de “causalidad, no de fatalidad en el delito”, por lo que no aceptan la teoría del delincuente
nato, quien sería para ellos más bien un tipo profesional, acotando que la delincuencia es un
fenómeno eminentemente social, sin excluir a los llamados delincuentes degenerados.
d. “A pesar de que dejan a un lado el libre albedrío, sin embargo no admiten la responsabilidad
social; mantienen la distinción tradicional entre los responsables y los irresponsables y distinguen las
penas de las medidas de seguridad”165.
e. La reforma social de los delincuentes como primer deber del Estado es importante en la lucha
contra la delincuencia.
f. Es determinista al fundar la imputabilidad en la defensa social pero no entendida en sentido
naturalista, ni meramente utilitario, por ello el Derecho Penal tiene como medida la justicia y como
límite mínimo de sufrimiento individual dentro del máximo de defensa de la sociedad.
g. “Reprueba la afirmación de la ineficiencia de las penas, admitiendo sin embargo que la
preservación social no puede obtenerse tan solo con la aplicación de ellas. Las sanciones deben
eliminar si es necesario y corregir si es posible. Deben restablecer el orden y prevenir la delincuencia
por vía de intimidación”166.
h. Ven en la pena una defensa social y una restauración del Derecho, hecha con el fin de defensa
dirigida hacia el que podrá delinquir.

28. LA TERCERA ESCUELA ALEMANA

La nueva tendencia dualista en Derecho Penal, no quedo limitada solo a Italia, donde como
acabamos de explicar, apareció la Terza Scuola, sino que se extendió hacia otros países, como el
caso de Francia, en el que su máximo representante fue René Garraud y Alemania, donde surgió la
conocida Tercera Escuela, cuyo eclecticismo, antes que entre las Escuelas Clásica y Positiva,
fluctuaba entre la pena meramente retributiva apoyada por la primera de estas y la pena finalista
amparada por Von Liszt.
Adolfo Merkel es considerado su iniciador, siendo Mauricio Liepmann, R. Schmidt, Stern, Van
Calker, Oetker y otros, sus continuadores, cuyas teorías dan importancia a la idea de fin, a la idea de
justicia. La retribución contenida en la pena debe ser justa, como debe serlo la pena en general. La
justicia y la conveniencia se hallan en la misma relación reciproca en toda la esfera de la actividad
del Estado. No se llama justo aquel que convierte a la justicia en el fin de su hacer, sino a aquel otro
que procede justamente en la consecución de sus fines.

29. ESCUELA DE LA POLÍTICA CRIMINAL

Algunos consideran a la Política Criminal como ciencia en tanto que existe una tendencia que la
entiende como Escuela.
Adolfo Merkel, que pertenecía al positivismo crítico, pone las bases de esta corriente penal, pero
Franz Von Liszt es el gran sistematizador y el que le da estructura.
Esta corriente que presenta máxima vitalidad y fuerza expansiva tiende a dar solución práctica a los
grandes problemas filosóficos que habían apasionado a clásicos y positivistas.
a) ORIGEN Y DENOMINATIVOS: Es de origen Italiano, llego a varios países europeos, como
Francia, Inglaterra y Alemania principalmente, donde tuvo mucha influencia y sostenedores.
Además de Política Criminal, la doctrina de Liszt se la conoció con el título de “Joven Escuela” o
“Escuela Sociológica”, por haberse orientado en la dirección sociológica.
b) DISTINCIÓN ENTRE POLÍTICA SOCIAL Y LA POLÍTICA
CRIMINAL: Al llegar a este punto, es necesario recordar la reconocida distinción entre la Política
Social y la Política Criminal. En efecto, la Política Social tiene por objeto la supresión, o al menos la
restricción de las condiciones sociales del crimen o estados capaces de hacer posible la comisión de
delitos. La Política Criminal en realidad “es un conjunto de principios fundados en la investigación
científica del delito y de la eficacia de la pena, por medio de los cuales se lucha contra el crimen;
valiéndose, no solo de los medios penales, sino también de los de carácter asegurativo”.
30. CARACTERES COMUNES DE LA ESCUELA DE LA POLÍTICA CRIMINAL

Los caracteres comunes que la particularizan, pueden resumirse así:

a) MÉTODOS DIFERENTES PARA EL DERECHO PENAL Y LAS OTRAS CIENCIAS

PENALES.- La dirección Político Criminal proclama la necesidad de emplear el método lógico
jurídico para indagar el contenido del Derecho Penal y el método experimental debe usarse para la
Criminología, Penología, Política Criminal y otras disciplinas de este mismo carácter. Sin embargo,
pese a emplear diferentes métodos, estas ciencias mantienen estrechas relaciones, sin anular su
autonomía y personalidad.
b) MANTENIMIENTO SIMULTÁNEO DE LA CULPABILIDAD Y DE LA FÓRMULA DEL ESTADO
PELIGROSO.- Mantienen los clásicos conceptos de imputabilidad y culpabilidad. La imputabilidad
definida como: “La capacidad psíquica normal de entender y querer para conducirse socialmente”,
se basó en el libre albedrío por los clásicos y fue negada por los positivistas; los político
criminalistas, reconocen el concepto de imputabilidad para los delincuentes normales y, admiten,
sólo parcialmente, la fórmula del estado peligroso para ciertas categorías de delincuentes temibles.
La verdadera postura político-criminal es reconocer vigencia a la imputabilidad, sin la que no hay
delito, y a la par, y como el margen de ella, para ciertos casos, admitir la peligrosidad de algunos
sujetos delincuentes. Como se puede apreciar, coexisten conceptos clásicos y positivistas.
c) RECONOCIMIENTO DE QUE EL DELITO, AL MISMO TIEMPO
QUE UN ENTE JURÍDICO, ES UN FENÓMENO NATURAL.- La
Política Criminal admite que el delito es un concepto jurídico, sobre el cual debe asentarse la
dogmática del Derecho Penal, pero, como fenómeno natural resulta de la cooperación de dos grupos
de factores: 1) Endógenos, en el que se comprende las fuerzas internas de la propia naturaleza
individual del delincuente; 2) De otra parte los exógenos atendiendo las condiciones exteriores
físicas y sociales.
⚫ LA UNIÓN INTERNACIONAL DE DERECHO PENAL.- La
Unión Internacional de Derecho Penal, fundada el 31 de diciembre de 1888 por Franz Von Liszt, que
tenía un programa bien definido, cuyas líneas generales eran las siguientes: el delito debe ser
estudiado a la vez desde el punto de vista jurídico y sociológico, se constituyó en el auténtico
portavoz del político criminalista, subrayando el factor económico como otra condición en la
producción del delito
d) LAS PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD COMO DOBLE MEDIO DE LUCHA CONTRA EL
CRIMEN.- La pena como consecuencia inevitable del delito ya cometido, no bastaba que solo sea
retributiva, por eso, los político- criminalistas proclamaban la inocuización de los incorregibles y la
enmienda de los susceptibles de corrección; por ello, acogieron en sus planes de reforma penal,
junto a las penas de vieja estructura, las medidas de seguridad, encargadas de llenar esa misión. La
pena, sólo se debe aplicar a los delincuentes imputables, en tanto que a los inimputables, que por su
estado de anormalidad, pueden entrar en conflictos con la ley, las medidas de seguridad.
e) SUPRESIÓN DE LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD DE
CORTA DURACIÓN.- Por medio de la Unión Internacional de Derecho Penal, que en 1924 es
reemplazada por la Asociación Internacional de Derecho Penal, la Política Criminal, lucha contra las
penas privativas de libertad de corta duración.
El encarcelamiento de poca duración suele ser perjudicial en numerosos casos, ya que favorece la
contaminación del delincuente prístino y no da tiempo suficiente para una obra constructiva de
reeducación; por ello, su aplicación frecuente es poco recomendada. Sin embargo, su abolición
completa parece irrealizable en la práctica; de ahí que este problema podría solucionarse de manera
realista disminuyendo la frecuencia de la aplicación de esta pena en aquellos casos en que esta
última no parece la más indicada, sobre todo cuando se trata de infracciones leves o puramente
formales. Esta disminución progresiva debería efectuarse recurriendo con mayor frecuencia a
diversos medios capaces de reemplazar la corta pena privativa de libertad, como la condena
condicional, la libertad vigilada (probación), la multa, el trabajo en el exterior y otras medidas que no
llevan consigo la restricción de la libertad.
f) MEDIDAS EDUCADORASPARALOS JÓVENES DELINCUENTES,
EN LUGAR DE PRISIÓN.- Tomando en cuenta que en la práctica, la prisión, en vez de resultar un
eficaz medio de lucha contra la delincuencia juvenil, no hace otra cosa que corromperlos más
empujándolos al camino definitivo del crimen, tienden a reemplazar la pena de prisión, en cuanto sea
posible, por medidas educadoras. Estas medidas se caracterizan por el hecho de que no suponen
necesariamente la ejecución inmediata de la pena sino que ofrecen al joven delincuente la ocasión
de enmendarse, siéndole aplicada la sanción penal cuando no cumple las condiciones impuestas.
Las principales medidas que los jueces pueden adoptar con respecto a los menores suelen ser: la
condena condicional, la libertad vigilada (probación), la colocación del menor en una familia u otro
círculo tutelar especializado, el nombramiento de un tutor y el aplazamiento o no aplicación de la
sanción.
La característica dualista de esta corriente, contra la que no han faltado enérgicos ataques de la
crítica, ha sido sin embargo, una de las que ha tenido mucha influencia en las legislaciones vigentes
y proyectadas de muchos países.
Hoy podemos decir, incluyendo al nuestro, que todas las legislaciones penales tienen carácter
político criminal. Se la crítica por su excesivo dualismo y por pretender sancionar al autor y no al
acto.

TEMA 12
OTRAS TENDENCIAS O DIRECCIONES

1. NEOCLASICISMO.
2. TENDENCIA DUALISTA.
3. ESCUELA PENAL HUMANISTA.
4. IDEALISMO ACTUALISTA.
5. LA ESCUELA TÉCNICO-JURÍDICA.
6. CRÍTICA A LA ESCUELA TÉCNICO-JURÍDICA.
7. ESCUELA PENAL UNITARIA.
8. CONCLUSIÓN.

Ante la disputa de las dos Escuelas, no faltaron los juristas que tomando como objetos de su estudio
el delito, el delincuente y la pena elaboraron cada uno doctrinas a los que son necesarios referirnos.

31. 1. NEOCLASICISMO

a) NEOCLÁSICOS.- Neoclásicos, son llamados en Italia, los continuadores de una tendencia

que acercándose a los puntos de vista del grupo jurídico lo supera por la originalidad de sus
representantes y la fuerza de su pensamiento. Según ellos, el Derecho no debe estudiar problemas
filosóficos, olvidando que en la obra de Carrara, Pessina y Romagnosi, toda la base del sistema está
constituida por la filosofía jurídica. Al decir de Jiménez de Asúa, “los escritores que mantienen
posiciones clásicas hoy, no son clásicos en el viejo sentido, sino nuevos clásicos, ya que se hallan
poderosamente influidos por los estudios antropológicos y sociológicos que iniciaron los positivistas
incluso ocurre así con el padre Jerónimo Montes, que también puede ser denominado neoclásico”.
b) OTROS DENOMINATIVOS.- Sin embargo, Enrique Ferri la denominó “Tecnicismo Jurídico”,
manifestando que esta dirección se afirma en Italia desde fines del siglo XIX, relacionándose con la
orientación crítico- forense de la Escuela Clásica, equiparándola con la tendencia germánica, desde
el instante que afirma que “el único objeto de estudio para el criminalista lo constituye la ley penal
vigente en cada país, ya que esta es la sola “realidad positiva” para el jurista: estudio de la ley penal
vigente que debe confiarse al solo magisterio de la lógica abstracta, que ahora se llama “lógica
jurídica”. Se cita como exponentes de esta corriente: en Italia, a Luis Lucchini, Alejandro Stoppato,
Julio Battaglini, Silvio Longhi, etc.; en Alemania, a Beling, Mayer, Mezger, etc.; en Francia a R.
Garraud, J. A. Roux, Jorge Vidal, Paul Cuche, y otros.

32. 2. TENDENCIA DUALISTA

En este grupo denominado “Tendencia Dualista”, no sólo figuran en él, aunque esto sea paradójico,
los seguidores de la ya estudiada Política Criminal, sino el más preclaro enemigo de ella, Carlos R.
Von Birkmeyer, que inicia esta

Escuela como una posición extrema de la denominada Política Criminal, desde 1911 en que hizo la
crítica del Anteproyecto del Código Penal Alemán, dos años después,
cuando se ocupó de los trabajos preparatorios del anteproyecto de Suecia, de Thyren, Birkmeyer
lanzó la idea de que lo mejor era postular la composición de dos códigos:

1) Penal o Represivo: construido sobre el concepto básico de la sola retribución penal, en el que
serían objeto de reglamentación las ideas de imputabilidad y definirse los delitos y las penas que les
correspondan;
2) Preventivo o Asegurativo, el otro, basado en medidas profilácticas, en el que se enuncie y
regulen jurídicamente la peligrosidad y las medidas de seguridad. En 1913, insistió en aquella su
idea, expresando que por ese camino iban a marchar, en lo futuro, los legisladores de todos los
países.

ANTECEDENTE DOCTRINAL TEÓRICO.- En el fondo, la tendencia dualista tuvo su antecedente

doctrinal teórico, en las ideas de Hugo Conti, que implanta profunda diferencia entre los conceptos
de delito y peligrosidad, el primero, dice, es la mera transgresión o violación del orden jurídico,
definido y juzgado según la misma ley; el segundo, es una simple condición personal que solo
representa una amenaza y que, como condición personal, no puede ser definida por la ley. Conti
afirma que hacen falta dos procedimientos: uno penal y otro administrativo; y dos juicios o procesos:
uno relativo al delito definido por la ley, y otro para apreciar el estado peligroso resultante de un
conjunto de hechos y circunstancias.

POSTULACIÓN DEL PROF. LUIS JIMÉNEZ DE ASÚA.- El citado Prof.

propone “la elaboración de dos Códigos distintos: el destinado a la peligrosidad delictiva, que se
designaría con el título de Código Penal, y el que contendrá los preceptos reguladores del estado
peligroso sin delito, llamado Código preventivo”167
33. 3.- ESCUELA PENAL HUMANISTA

El Italiano Vicente “Vincenzo” Lanza, escribió el año 1905, un análisis psicológico de la reacción
penal, echando las bases del Derecho Penal Humanista. Para difundir la Escuela Penal humanista
funda en Catania el año 1923, su “Bolletino di Diritto Penale”, cuyo nombre se cambió el año 1925
por el de “la Scuola Penale Humanista” y que termina al morir su animador. Lanza afi “solamente en
la Dirección del sentimiento está la dirección de la conducta humana”, pues, entre la moral y el
Derecho Penal existe una absoluta identidad revelada por nuestra propia conciencia moral. Para
lanza, toda acción que viola nuestros “sentimientos morales” deberá ser considerada delito, mientras
que todo lo que no va contra nuestros sentimientos morales debe cesar de serlo. El Estado no es
reconocido como ente jurídico-político, sino como un Estado ético, moral, debiendo reaccionar ante
el delito solo por principios morales, en consecuencia, no acepta como delictivas las conductas que
no atentan contra dichos principios, desconociendo entonces la antigua conclusión de que no todo lo
que es inmoral es también antijurídico, aunque todo lo que es antijurídico sea casi siempre inmoral.

Partiendo de estos criterios delictivos, puesto que el suicidio es una violación de nuestros
sentimientos morales, deberá considerársele como acción punible: la legítima defensa y el estado de
necesidad son expresiones rudimentarias y violentas del egoísmo y de la venganza; son hechos
contra la moralidad y deberían ser eliminados totalmente del Derecho Penal como causa de
irresponsabilidad. En contrapartida, no pueden constituir actos punibles, los llamados delitos de
creación política y otras contravenciones, si no contradicen nuestros sentimientos morales.

Considera esta Escuela, que la pena, no es un mal, sino una fuerza poderosa que tiene por misión
la educación, la corrección del delincuente, por esta razón, se declaran culpables solo a quienes
pueden reeducarse con la pena, y conforme a esa finalidad hay que establecer todo el sistema de
los Códigos y las cárceles. Esta tendencia después de su fundador, tuvo altos exponentes, entre los
que podemos mencionar a Montalbano, Pappalardo, Troyano, y Giuseppino Ferruccio Falchi,
habiendo este último escrito el año 1936 un libro de “Filosofía del Derecho Penal” en la que la
“Escuela Humanista” alcanzó sus propósitos de afianzar los fundamentos de la nueva doctrina,
alcanzando sus máximas perfecciones.

34. 4. IDEALISMO ACTUALISTA

La nueva dirección filosófica de Benedetto Croce y José Gentile, conocida también como “Idealismo
Inmanentista”, “Activista” o “Actualista”, tuvo un momento en Italia en que pareció estar llamada para
grandes empresas. No es raro, entonces, que invadiera el espacio del Derecho Penal por obra de
otros penalistas que enseñaba este Neo-Idealismo: Giuseppe Maggiore, Hugo Spirito, Fausto Costa
y Francesco Orestano.
Según esta nueva filosofía, la única realidad es el espíritu, concebido como pura actividad, incesante
devenir. El único y verdadero ser del espíritu es el obrar y todo acto no es sino “espiritualidad
realizada”, pues, el espíritu no tiene existencia autónoma, solo vive en las actuaciones y
realizaciones del propio sujeto.
Defienden el concepto de la “responsabilidad universal”, o sea, no hay distinción entre responsables
e irresponsables, todos son plenamente imputables, aunque diferentemente punibles, según se
comporte la personalidad moral de cada uno. Maggiore dice: “Todos los hombres, sin excepción, en
virtud de su inmanente humanidad, deben responder ante la ley penal, no porque todos sean
intimidables, que no es verdad; o todos temibles, que no es exacto, sino porque nadie podrá jamás
impedir que la acción suya sea suya, sea la actualidad y la realidad de su espíritu, que obrando, crea
su mundo”. Por su parte, Spirito, expresa “El hombre es moralmente responsable de todo, porque él
no es cosa distinta del todo, sino el mismo todo y, si comete un delito, tiene siempre derecho a la
pena. Ningún delincuente puede ser sustraído al derecho de ser penado168. La corrección y la
redención del condenado, son fines tanto de la pena como de las medidas de seguridad y nada
autoriza para atribuírselo exclusivamente a estas últimas.

En mérito a este razonamiento, Maggiore y Spirito, alegan que existe un auténtico derecho a la
pena, que no hay dualismo entre pena y medida de seguridad, siendo importante que la pena sea
indeterminada, durando el tiempo que sea necesario para la rehabilitación del culpable. Según dicen
tratadistas de la materia, este idealismo activista, carece de importancia para nuestra ciencia.

35. 5. LA ESCUELA TÉCNICO-JURÍDICA

a) ORIGEN.- La Escuela Técnico-Jurídica surge como una reacción a la crisis en que se debatía
el Derecho Penal a fines del siglo XIX, indicando que las tendencias clásica y positiva, equivocaron
el estudio del Derecho Penal al dedicarse a la indagación filosófica o naturalista, descuidando la
parte trascendental que es la propia investigación jurídica, de ahí que su característica principal
estriba en el desarrollo del estudio lógico- formal del delito.
Subrayemos que en su primitivo origen algunos la remontan a Geny, que aplico el vocablo
(Tecnicismo) al Derecho, inspirado en concepciones de Savigny en Francia. Empero, su legítimo
sistematizador es Vicente Manzini que se resiste al positivismo y no acepta la intervención de la
filosofía, con lo que se puso a distancia de los partidarios del método experimental en nuestra
materia, y de los clásicos.
b) LUGAR QUE OCUPA EN LA SISTEMÁTICA PENAL.- Florián clasificó esta tendencia como
“Clásica”, Ferri como “Neoclásica”,
Grispigni como continuadora de la “Terza Scuola”, Rocco la designo
“Dirección” y Manzini la nombró “Concepción”. El Prof. Juan P. Ramos, dice que no es una Escuela,
como la Clásica o la Positiva, sino “un sistema de aplicación de la doctrina al Derecho Penal”, pues,
considera al Derecho Penal como una construcción de puro derecho y, si hacen frente solo al
aspecto jurídico del problema penal, con la finalidad de resolverlo como tal, no es una Escuela
propiamente dicha. El tecnicismo jurídico tiene una técnica jurídicamente mucho más perfeccionada.
Esta es su ventaja. Parte de un dogmatismo, en el verdadero sentido de la palabra, es decir, en el
sentido de afirmación que no puede ser controlada; pero no ya de un dogmatismo fundado en el
derecho natural; por eso no es un Ius naturalismo como era la Escuela Clásica.
Luís Jiménez de Asúa lo trata como a una verdadera Escuela, considerando que su formación fue
lenta, prestigiándose por el profundo manejo de la técnica y por su estilo conceptuoso.
c) ANTIFILOSÓFICA.- Pero lo que más sobresale de esta Escuela es el hecho de ser
antifilosófica, no discuten el libre albedrío, ni plantean problema filosófico alguno, sólo hablan del
Derecho Penal Positivo, siendo la “única realidad positiva” para el penalista, la ley penal en vigencia,
debiendo el jurista resolver sus asuntos con su propia técnica, sin ningún preconcepto filosófico y sin
ninguna finalidad práctica, toda vez que no existe otro Derecho Penal fuera de la legislación del
Estado, ni un Derecho Penal Filosófico, Ideal, Racional, o Natural, los que son simples
abstracciones.
d) DESLINDE DE SECTORES.- De ahí que en el fondo, la Escuela Técnico- Jurídica representa
un deslinde de sectores: el Derecho Penal vigente con su contenido dogmático y su método jurídico
separado de la Criminología, ciencia de contenido causal y naturalista y método experimental y
sociológico. En resumen, se aleja de las especulaciones biológicas o sociológicas, y en general, de
otras ciencias, que hacían perder casi siempre el camino deseable, o sea el de una ciencia de
autonomía y personalidad.
e) CARACTERÍSTICAS.- Entre sus características más descollantes, citaremos:
a. Según esta Escuela, el Derecho Penal debe utilizar el método jurídico empleando para ello
tres tipos de investigaciones: 1) El EXEGÉTICO que se refiere a la interpretación del sentido de las
palabras y textos; 2) EL DOGMATICO (sistemática), que procura coordinar entre si los diversos
conceptos jurídicos siguiendo las normas de la ley, y; 3) EL CRÍTICO, que se funda en discernir los
aspectos positivos y negativos de la legislación vigente, dirigiendo reformas punitivas dentro de un
concepto dogmático.
b. En cuanto al delincuente, partiendo de que la responsabilidad penal deriva de la capacidad de
entender y querer, basada en la simple voluntad del sujeto normal, rechaza el libre albedrío como el
determinismo, aplicando la responsabilidad psicológica a través de la voluntad del sujeto, distingue a
los mismos en “imputables”, sobre los que cae la acción del Derecho Penal e “inimputables”, que
deben someterse a las medidas de seguridad.
c. Instituye el delito como pura relación jurídica, que pone en peligro la existencia de la sociedad
jurídicamente organizada, sin cautivar al Derecho Penal su contenido social e individual, motivo por
el que se substrae de todo nexo con lo biológico, lo político, lo social, lo filosófico o lo histórico, en la
génesis de la infracción, es decir, el delito es típico, antijurídico y culpable.
d. La pena como consecuencia jurídica del delito, es reservada para los sujetos capaces
penalmente e impuesta por el Estado al autor de la acción ilícita. Las acciones peligrosas que no dan
lugar a la aplicación de una pena por razones de incapacidad quedarán sometidas a medidas de
seguridad o de carácter administrativo.
e. El fin del Derecho Penal reside en la defensa social, pero con un contenido diferente del
Positivismo. La defensa social, en sentido propio, que concede a la potestad publica un amplio
campo discrecional, forma el objeto característico de la función administrativa en la actividad de
policía; mientras el Derecho Penal, que obliga al Estado a pedir normalmente la garantía de la
función jurisdiccional para poder ejercer su potestad punitiva, presenta el carácter de un derecho de
justicia, que generalmente excluye todo poder discrecional en lo que concierne a la esencia de la
represión.
Además de Manzini y Rocco, podemos nombrar entre sus exponentes a: Mayer, Beling, Mezger,
Vannini, etc.
6. CRÍTICA A LA ESCUELA TÉCNICO-JURÍDICA
Sus postulantes han dado lugar a que se desaten numerosas críticas, siendo el mayor fustigador
Enrique Ferri que nos dice:
a) La técnica jurídica emplea tres tipos de investigaciones: la exégesis, la dogmática y la crítica,
pero, se observa que la crítica de las leyes está totalmente olvidada, así como los datos de las
ciencias auxiliares, dándose profusa cobertura a la exégesis por los comentaristas de los Códigos,
con ayuda de las sentencias de los Tribunales de Justicia y Cortes de Casación; otro error
fundamental, está en la dogmática, en el que impone al Derecho Penal, que es una rama del
Derecho Público, los presupuestos y la lógica abstracta del Derecho Civil, que es por excelencia
Derecho Privado, apreciando que entre el Estado que castiga y el delincuente que conculca la ley,
subsisten relaciones jurídicas, al igual que entre los dos contratantes en el campo de las
obligaciones privadas.
b) Sobre la utilización del método jurídico, esta afirmación es engorrosa, ya que de ser correcta,
habría que aceptar la existencia de un método especial para cada orden de ciencias, y habría así un
“método matemático”, un “método químico”, un “método económico”, etc. En el lenguaje común se
habla con frecuencia de un “método estadístico” y de un “método matemático”, pero es indudable
que tales expresiones son inexactas, porque confunden el verdadero y propio “método de estudio”
con el “proceso particular de búsqueda o examen de los datos”; en la ciencia no existe más que dos
métodos: el deductivo y apriorístico o de lógica abstracta, y el inductivo o de observación y
experimentación.
c) Otra crítica severa es la que se erige en que lo “jurídico” no se enmarca solamente a lo “legal”,
“comprendemos que los adeptos de esta tendencia quieran referir su estudio exclusivamente a la ley
vigente en una época y un lugar dados; pero, dentro de tal propósito, creemos que deberían
denominar su iniciativa “tecnicismo legal” y no “tecnicismo jurídico”, porque el concepto de lo jurídico
excede notoriamente el campo de lo “legal”. Lo jurídico expresa la noción del Derecho en forma
completa, en tanto que lo legal solamente significa una parte del Derecho, a saber, el Derecho
Escrito.
37. 7. ESCUELA PENAL UNITARIA
a) ORIGEN.- La lucha de Escuelas ha terminado. Reflejo de tal estado de cosas es la fundación
de un nuevo grupo de estudios penales, verificada en Italia. A esta nueva tendencia se da el nombre
de “Scuola Penale Unitaria”, a la que se refiere el penalista argentino Eusebio Gómez,
denominándola “Tendencia Ecléctica”, asumiendo la fecunda tarea de unificar el derecho criminal
sirviendo de punto de convergencia a todas las Escuelas. Dirige el movimiento el Prof. Guglielmo
Sabatini, contando la novísima Escuela con su órgano propio, llamado asimismo “Scuola Penale
Unitaria”, fundado por el propio Sabatini. También Girolamo Penso, en su periódico “II Pensiero
Giurídico Criminale”, creada en Messina, expreso iguales propósitos.
b) FINALIDAD DE ESTA ESCUELA.- La finalidad que persigue esta Escuela es el de someter a
una nueva y completa revisión crítica los postulados fundamentales y argumentos básicos de la
ciencia del Derecho Penal, asimilando los elementos vitales de las corrientes tradicionales,
coordinando paralelamente el método positivo, con el método lógico- jurídico. “Unir a los
criminalistas de toda Escuela y de toda Nación en una colaboración íntima y activa y unir los
sistemas de las varias tendencias y de las varias legislaciones en un sistema orgánico y eficaz, por
encima de cada particular utilidad, para el orden y el perfeccionamiento de la disciplina penal, en una
extensión y vigorización de la lucha contra la delincuencia, en interés de la civilidad y de la
ciencia”169, son los programas de las dos revistas.
c) CARACTERÍSTICAS PRINCIPALES.- Sostiene que la responsabilidad penal es jurídica, antes
que moral. La imputabilidad sigue siendo la base de la penalidad, separando a los delincuentes en
normales y anormales. Referente al delito se esmera en el estudio de la mente criminal, cuya
diligencia práctica es siempre incompatible a los fines sociales. La pena es dualista, debe buscar la
readaptación del delincuente y apartar de este toda posibilidad física de que otra vez incurra en
actos delictivos.

38. 8. CONCLUSIÓN

Las Escuelas así someramente descritas, han sostenido una verdadera lucha por sus principios, y se
han logrado conclusiones que hoy fundamentan toda la dogmática del Derecho Penal. En el
presente, los juristas no consideran que la pena realmente intimide. Sin embargo, la pena queda
justificada por la defensa del orden jurídico a partir de la conciencia de la colectividad. La ejecución
de la pena apunta a la resocialización del delincuente. Definitivamente, en el Derecho Penal se
observa una creciente e incesante liberación y humanización de la pena.
TEMA 13

LA LEY PENAL
1. CONCEPTO.
2 . DEFINICIÓN.
3. CONTENIDO DE LA LEY PENAL.
4. ELEMENTOS INTEGRANTES DE LA LEY PENAL.
5. NORMAS PRIMARIAS Y SECUNDARIAS.
6. CARACTERÍSTICAS DE LA LEY PENAL.
7. ESPECIES.
8. SON LEYES LOS ACTOS LEGIFERANTES?
1. CONCEPTO.-La voz LEY'" tiene su origen en la locución latina ELIGERE", que significa
ELEGIR", porque el legislador justamente elige, entre las normas de conducta humana las que
encuentre mejores y les da la categoría de preceptos jurídicos.
en Roma se le dio el nombre de "LEX (de LEGERE- LEER) y de éste vocablo latino deriva en
español la palabra "LEY", según explica Planiol: "LEX ES LO OUE SE LEE", con lo que se aludiría a
su forma escrita, legible.
Otros asignan el origen de la ley en la voz latina "LIGARE", que quiere decir ligar, es decir, que la ley
obliga a realizar u omitir un hecho.
Para otros proviene de "LEGARE" (LEGAR -DAR), toda vez que la ley confiere facultades y
deberes.
2. DEFINICIÓN
Según Fernando Castellanos, La ley es una norma obligatoria (Art.164. II.CPE), general, abstracta,
permanente, emanada del Estado (Arts. 145 y 158.3.CPE), según los trámites que marca la
Constitución (Art. 163, CPE) para
el ejercicio de la función legislativa, promulgada por el Ejecutivo (Art. 172. 7. CPE) y provista de una
sanción". El Prof. Jiménez, de Asúa, en cambi0, manifiesta: ""La ley en su sentido formal,
es la manifestación de la voluntad colectiva expresada mediante los órganos constitucionales, y
publicada conforme a los preceptos vigentes. Y si de materia punitiva se trata, es preciso añadir, que
en ella se definen delitos y se establecen O aplican penas o medidas de seguridad"170
3. CONTENIDO DE LA LEY PENAL
De ninguna manera pueden confundirse la norma y la ley, pues, aunque pueden coincidir. y es lo
que ordinariamente sucede, en muchas ocasiones una norma penal está integrada en mas de una
ley o de un Articulo. Así por ejemplo, muchas do las normas penales incriminadoras que tipifican los
delitos en la Parte Especial del Código Penal, deben ser completadas con disposiciones de la Parte
especial
Del código penal, deben ser cpompletadas las disposiciones de la parte general del mismo statuto
en todos estos casos la norma esta compuesta por varias disposiciones de la ley penal.
4. ELEMENTOS INTEGRANTES DE LA LEY PENAAL
La ley penal se compone, como toda proposición Juridica que no contenga una definición , de un
supuesto de hecho y de una consecuencia juridica que otorga derecho o impone deberes.
De lo expuesto, se evidencia que la norma penal está compuesta por dos partes sustancialmente
diversas: el precepto y la sanción.
a) EL PRECEPTO.- El precepto, aunque a veces se reduce al verdo activo,suele ser la descripción
sintética de un supuesto hecho humano. La sanción es la consecuencia jurídica que se asocia a esa
conducta. La opinión común era la de que el delincuente, con sus actos, violaba ese precepto
mejor dicho quebrantaba la ley. Si nos fijamos en la redacción de los "preceptos contenida en el
Código Penal Boliviano, se ve claramente que la prohibición está implicita (no dice se prohibe robar,
o matar, etc), pues la forma de expresar los hechos hipotéticos es meramente descriptiva.
Por consiguiente, el delincuente no viola la ley penal, sino algo que esta por encima de la regla
escrita. Con razón escribe Beling: "Ante la ley penal y sobre ella, está la norma". Sobre el particular
Carlos Binding dice: "El delincuente en vez de transgredir la ley penal, conforme a la qu es
enjuiciado, debe, en todo caso y por el contrario, obrar en conformda y con la primera parte de esa
ley, en consonancia con ella". Con sobrada razón Binding, explica: la norma crea lo antijurídico; la
ley crea delito. O dicho más exactamente: la norma valora; la ley, describe. E esta la que atribuye al
Estado el poder coercitivo. Para ejemplarizar anrmado recurrimos al Artículo 251 del Código Penal,
que expresa:
D que matare a otro, será sancionado con presidio de cinco a veinte and
Si la víctima del delito resultare ser Niña, Niño o Adolescente, la pena será de diez a veinticinco
años". De la disposición que fija directamente la sanción, se obtiene fácilmente el precepto, esto es,
la regla de conducta que la misma establece. En el precepto está contenida la descripción del
Hecho que constituye delito. La situación de hecho descrita en la norma se llama comúnmente tipo
legal.
LA SANCIÓN.- Es decir, la consecuencia jurídica que deriva de la violación del precepto, supone la
amenaza de un mal: la pena. Talame de los súbditos para inducirles al respeto del precepto penal,
ante la violación
Se orienta a ejercer una coacción psicológica sobre la voluntad amenaza se rie perspectiva de un
sufrimiento.
, NORMAS PRIMARIAS Y SECUNDARIAS
Autores denominan al precepto propiamente dicho "PRECEPT0
Algunos autores de PRIMARIO", y PRECEPTO SECUNDARIO A LA SANCION CON ESTA
TERMINOLOGIA QUIERE DESTACARSE QUE LA SANCION ENCIERRA EN SI UNA
PRESCPRIPCION DIRIGIDA A LOS ORGANOS COMPETENTES DEL ESTADO PARA QUE LA
APLIQUEN CUANDO SE VERIFIQUEN LAS CONDICIONES ESTABLECIDAS EN LA NORMA .

6. CARACTERISTICAS DE LA LEY PENAL

La ley penal tiene las siguientes cualidades o caracteres:
a EXCLUSIVA: Porque ella es la única que puede tipificar determinados actos como delitos y
establecer las sanciones penales.
b) ES LIBERAL: Porque la ley penal, constituye una real garantía para la libertad de las personas, ya
que éstas, no pueden ser perseguidas, detenidas, procesadas y sancionadas, sino, en los casos en
que la ley penal lo establece.
c) ES OBLIGATORIA: Porque todos, así como los diversos órganos de Estado, han de acatar la ley
penal y no sepuede sustraer a su cumplimiento, por el hecho de que todos estamos obligados a
observar la ley. Es algo que no se puede dejar de cumplir, ya que quien comete un delito, tiene
que ser sancionado, no caben excepCiones ni por convenio entre personas particulares (estas
excepciones pueden ser creadas en otros derechos).
d) ES INELUDIBLE: Esta caracteristica no se la debe confundir con la obligatoriedad, toda vez que la
ley penal, sólo puede ser abrogada, derogada, o modificada, por otra ley penal. Rige mientras no
sea abrogada o derogada por otra ley.
e) ES IGUALITARIA: Porque todos los efectos de la ley penal recaen por igual sobre todos los
habitantes y estantes de un país, sin distinción de sexo raza, credo religioso o político, pues, ante la
ley, todas las personas son iguales. Sin embargo, debemos hacer notar que en nuestra legislación.
de acuerdo a los Articulos 151 y 152 de la Constitución política del Estado, tomando en cuenta la
situación especial de las personas razón de las funciones publicas que desempeñan, existen
excepciones establecidas por la misma ley tal el caso de las asambleísta que gozan de
inviolabilidad personal durante el tiempo su mandato y con posterioridad a este, por las opiniones,
comunicaciones representaciones, requerimientos, interpelaciones, denuncias, propuestas
expresiones o cualquier acto de legislación
que formulen o realicen en el desempeño de sus funciones, no puede ser procesadas penalmente,
pero, no gozan de inmunidad; sin embargo durante su mandato, en los procesos penales, no se les
aplicará la medido cautelar de la detención preventiva, salvo delito flagrante. Asimismo. se
requiere la autorización de la Asamblea Legislativa Plurinacional para sl enjuiciamiento de la
Presidenta o del Presidente, o de la Vicepresidenta o del Vicepresidente del Estado (Art. 161.7.
C.P.E.).
f ES CONSTITUCIONAL: Porque la ley penal debe estar conforme o de acuerdo a los preceptos o
principios fundamentales de la Constitución Politica del Estado,y cuando ella es contraria, se puede
demandar la declaratoria de inconstitucionalidad de la ley. ElArt. 202 de la Constitución
Política del Estado, declara en el parágrafo I que son atribuciones del Tribunal Constitucional
Plurinacional, conocer y resolver: "En única instancia, los asuntos de puro derecho sobre la
inconstitucionalidad de leyes, Estatutos Autonómicos, Cartas Orgánicas, decretos y todo género
de ordenanzas y resoluciones no judiciales".
g) OTRAS PROPIEDADES DE LA LE Y: La ley penal tiene también otras propiedades que no son
tan constantes como las ahora enumeradas y que ofrecen una contrapartica: ) Temporalidad, habida
cuenta que sólo rige en un determinado tiempo, y que tiene como fórmula contrapuesta la
extractividad. 2) Territorialidad, toda vez que está en vigor en un determinado espacio, y que
presenta como reverso, la extraterritorialidad.
3) Generalidad, porque actúa: a) Para todas las personas, aunque a veces, como ya vimos lineas
arriba, haya privilegios personales y funcionales en contraposición. b) Para todas las acciones y
omisiones punibles, Sl bien a veces, como acontece en nuestra legislación, quedan fuera del
Código Penal las faltas o contravenciones.
, ESPECIEs
Laley penal ofrece ciertas variedades o formas de acuerdo a diversos fundamentos
que son:
A. POR SU ESPECIALIZACION.- La ley penal atenta a su especialización, se div LEY v codificada.-
Cuando según un plan metódico y sistemático, se divide en:
a. las leves penales se hallan Contenidas en un cuerpo de leyes, como ser, nuestro Codigo Penal, y
b. LEY ESPECIAL.- Es aquella que de un modo particular, configura ciertos delitos y sanciones y
cuyos preceptos se hallan en una ley especial concerniente a una materia concreta, como por
ejemplo, la Ley de Control de Sustancias Peligrosas, o Ley 1008. Sobre el particular, en caso de
duda sobre la aplicación de una ley en la sustanciación del proceso, se debe optar por la más
favorable para el imputado o acusado por imperio de lo mandado en el Art. 116 de la Constitución
Política del Estado que dice: "Durante el proceso, en caso de duda sobre la norma aplicable, regirá
la más favorable al imputado o procesado".
B. LEY PENAL EN BLANCO.- Fue Carlos Binding quien por primera vez empleó los términos leyes
en blanco o leyes abiertas para denominar aquellas leyes penales en las que solamente se hallan
los preceptos o contenidos de las leyes, pero no aparece la sanción, la cual estaría contemplada o
contenida en otra ley, cosa que no sucede en nuestro Codigo Penal, porque cuando dice, por
ejemplo: "El que matare a otro etc.", el precepto contenido está en esta primera parte y, cuando
agrega: "será sancionado con presidio de cinco a veinte años", la sanción aparece a continuación o
en la segunda parte.
C.RESPECTO DE LA SANCIÓN.- Según cómo establecen la sanción penal, las leyes penales
pueden ser:
ES PENALES DETERMINADAS ABSOLUTAMENTE.- Son aquellas que fijan claramente, en forma
concreta, la clase de sanción que le corresponde a un determinado delito que se ha cometido y
en el que el juez no tiene más misión que aplicar las reglas dadas al aso concreto, es decir. aue no
hav un mínimo ni un maximo, por ejemplo, en los casos de asesinato, feminicidio, parricidio, traición
y Ometimiento totalo parcial de la Nación al dominio extranjero, se hallan sancionados con presidio
de treinta años generalmente
b. LEYES PENALES DETERMINADAS RELATIVAMENTE
aquellas en las cuales se fija la naturaleza de la PENA Y SANCIONES OSCILAN O FLUCTUAN
ENTRE UN MINIMO O UN MAXIMO DE SU DURACION ENTRE LOS CUALES EL JUEZ FIJA LA
CUANTIA DE LA MISMA CONFORME AL ARBITRIO RAZONADO POR EJEMPLO , EL
HOMICIDIO CUYA SANCION OSCILA ENTRE UN MINIMO DE CINCO Y UN MAXIMO DE
VEINTE AÑOS.
LEYES PENALES INDETERMINADAS.- Son aquellas corresponde al delito que se cometió, y se
deja al juez la facultad determinar y aplicar la pena. Por ejemplo, en el anterior Código PENAL LA
COMPLICIDAD NO TENIA SANCION EMPERO CON LA LEY DE 10 DE marzo DE 1997 ,la
Complicidad ES sanciónADA CON LA PENA PREVISTA PARA EL DELITO ATENUADA
CONFORME AL ARTICULO 39 ; atenuantes especiales) empero, con la Ley de 10 de m
D. EN ORDEN A SU VIGENCIA (PERMANENCIA).- En orden a s
duración o vigencia, se clasifica en:
a. PERMANENTES. Son aquellas que tienen una duración más o menos larga, es decir, de modo
fijo, por ejemplo, nuestro Código mismo Código Punitivo.
b. TEMPORALES. Son aquellas que rigen por cierto tiempo, porque tienen duración específica y han
sido puestas en vigencia, a raiz de un acontecimiento, cuya duración está determinada o fijada por la
misma ley. Es decir, que ellas mismas señalan su vigencia en forma expresa y determinada,
precisando la fecha de su autoabrogación, por ejemplo, las leyes financieras, de policía, etc.
Penal. una extrema necesidad, por eso se las llama también ocasionales, 0 excepcionales, que
durará lo que ésta, como cuando ocurre en iscasos en que se produce una guerra, un terremoto, etc.
d. LEYES INTERMEDIAS.- Estas leyes se dan cuando el delno Se comete bajo el imperio de una
ley, y en la etapa de la sentenc existe otra, y entre ambas se interpongan una o varias leyes que
denominan intermedias. En éste caso, la solución es la aplicación de ley intermedia, esto es, la
norma que no regia al momento de producise el hecho ni cuando se formula la sentencia, siemnpre
que resulte mus benigna que las leyes de ambos extremos. Como ejemplo tenemos e
Art. 4 del Código Penal, el Art. 7 del Código de Procedimiento Penal y Art. 116 de la actual
Constitución Política del Estado.
C. TRANSITORIAS. Son aquellas que se dictan como consecuencia d
8 :SON LEYES LOS ACTOS LEGIFERANTES?
LOS actos legiferantes, son los actos de la administración pública, o sea, son las disposiciones
adoptadas por las autoridades administrativas, políticas, militares, aue no pueden tener efectOS de
ley, pero, revisten ese carácter cuando están
conformes al ordenamiento juridico del país, así, tenemos:
A. PLENOS PODERES.- Se da cuando uno de los órganos del poder público central, asume la
totalidad de poderes amplios, como en el caso de conflictos internacionales, catastrofes, guerras
CIiviles, etc. Sin embargo, en nuestro país, no existen plenos poderes, toda vez que el
Art. 12, parágrafo IIl de la Constitución Politica del Estado, prevé: "Las funciones de los órganos
públicos no podrán ser reunidos en un solo organo".
B. DECRETOS LEYES. - Frente a la ley, tenemos los decretos leyes, que se llaman asi por su
naturaleza hibrida, habida cuenta que son leyes en cuanto a su contenido, en lo tocante al fondo y,
decretos por la forma, por su origen, emanan del Poder u órgano ejecutivo en lugar de serlo del
legislativo. No se trata de delegación legislativa, sino, es una situación de hecho. "Roto el sistema
institucional consagrado en la Constitución, es sin embargo, una realidad soCial que de algun modo
debe gobernarse el pais. Si no se dictaran decretos leyes en estos períodos, sería
imposible realizar actos validos, ni siquiera para volver a convocar al Parlamento, o para celebrar
elecciones a fin de volver a la normalidad constitucional. Se distinguen dos clases de decretos leyes
1) DECRETOS LEYES IMPROPIOS.- Son aquellos que surgen en los países cuando las leyes y la
Constitución no los autorizan ni los reconocen, generalmente surgen cuando se suprime el Poder u
órgano legislativo en los gobiernos de facto y dictaduras.
2) DECRETOS LEYES AUTENTICOS.- Son aquellos en los que la legislación de un pais, autoriza al
Poder u órgano ejecutivo a dictarlos por diferentes razones y bajo condiciones, por ejemplo, en
casos de emergencia nacional, catástrofes, en casos de guerra, en materia económica, etc.
C. LEYES DELEGADAS.-Son aquellas en las que se delega a una eyes, o sea, autoridad, la misión
de expedir disposiciones como si fueran lev altades Cuando el Poder u órgano legislativo, delega
sus poderes o facult acter al Poder u órgano ejecutivo, en todo o en parte, por razones de carhe
Al político o económico. Esta situación se permite en otros países, el caso del Perú que en el Art.
188 de su Constitución, establece E Congreso puede delegar en el Poder Ejecutivo la facultad de
legislar mediante decretos legislativos, sobre las materias y por el término que especifica la ley
autoritativa. Sin embargo, en nuestro país, está prohibido el delegar poderes o facultades, pues, el
Art. 12, parágrafo II de la actual Constitución Política del Estado, señala: "Las funciones de
los órganos públicos no pueden ser reunidas en un solo órgano NI SON DELEGABLES ENTRE SI"
(Las mayúsculas me pertenecen)
TEMA 14

INTERPRETACIÓN DE LA LEY

1. CONCEPTO.
2. ¿SIEMPRE NECESARIA?
3. MÉTODOS UTILIZADOS.
4. DOCTRINAS DE INTERPRETACIÓN.
5. INTERPRETACIÓN DE LA LEY PENAL.
6. SISTEMAS DE INTERPRETACIÓN.
7. DIVERSAS CLASES DE INTERPRETACIÓN.
8. INTERPRETACIÓN ANALÓGICA.

39. 1. CONCEPTO
Interpretación es la acción y efecto de interpretar, de explicar o de declarar el sentido de una cosa,
principalmente el de los textos faltos de claridad. Las Leyes de Partidas definían la interpretación
como la verdadera, recta y provechosa inteligencia de la ley según la letra y la razón.

Entonces, interpretar las normas es fijar el sentido de los textos en que se hallan formuladas. En
suma, la interpretación es una operación lógico-jurídica que se dirige a descubrir la voluntad objetiva
de la ley, no de la del legislador, es decir, se busca establecer el sentido de las expresiones
utilizadas por la ley para decidir los supuestos contenidos en ella y, consecuentemente, su
aplicabilidad al supuesto de hecho que se le plantea al intérprete, que se encuentra sometido a
especiales exigencias derivadas del principio de legalidad.

2. ¿SIEMPRE NECESARIA?

Siempre, en todo tiempo ha sido necesaria la interpretación de la ley. Dorado Montero dice que no
sólo las leyes obscuras o equívocas deben ser interpretadas; lo han de ser todas, incluso las
clarísimas. Esta operación de fijación del sentido del texto es necesaria incluso allí donde su tenor
literal no parece ofrecer problemas, ya que el legislador al redactarlas ha podido emplear palabras
impropias y no decir lo que realmente quería decir. El aforismo “in claris non fit interpretatio” (Las
leyes claras no necesitan interpretación), no es más que una falacia: confunde la ausencia de
dificultades interpretativas con la ausencia de interpretación.
a) IMPUGNADORES DE LA INTERPRETACIÓN DE LA LEY.- Pero, no en todos los tiempos ha
existido el mismo criterio, recordemos cómo Napoleón Bonaparte en Francia, cuando Toullier hizo
algunas interpretaciones y comentarios al Código Civil, exclamó: “MON CODE EST PERDU”, (Mi
Código está perdido), pues, él sostenía que existiendo el Código, lo único que restaba era aplicar la
ley como estaba escrito. Otro impugnador de la interpretación de la ley, ha sido el Marqués de
Beccaria, el fundamento principal en el que se basaba fue el de que el juez, al no tener carácter de
legislador, no tenía facultades para interpretar lógica o analógicamente las leyes punitivas, ya que
solamente los legisladores estaban investidos de esa potestad; además, refiriéndose al juez, decía
que éste debía hacer un silogismo perfecto, que consistía en la premisa mayor que era la ley general
y la premisa menor que no era sino la acción conforme o no a la ley, y la consecuencia no podía ser
otra cosa que la libertad o la pena, luego, vemos que la ley necesariamente tiene que ser
interpretada y los impugnadores de la interpretación fueron Napoleón Bonaparte y el Marqués de
Beccaria.
b) NORMAS PROHIBITIVAS DE LA INTERPRETACIÓN.- Pero no sólo esto ocurrió, sino, que
hasta existieron normas prohibitivas para la interpretación de las leyes.
Tal ocurre por ejemplo con el proemio del CORPUS IURIS FRIDERICIANI de 1749
- 1751, en la que se prohibía la interpretación bajo graves penas. Tampoco se permitieron los
comentarios del Derecho. Justiniano estableció otras prohibiciones. En los Siglos XVIII – XIX se
conocieron las famosas observaciones sobre el Código Penal para el reino de Baviera hechas en
1813 - 1814, y las observaciones mediante la Ordenanza de 19 de octubre de 1813, que no admitía
que se hicieran más comentarios. Como expresa Mezger, el resultado de estas órdenes fue que, “de
hecho, no apareció comentario alguno durante los cincuenta años que estuvo en vigor el Código
Penal de Baviera de 1813”.

40. 3. MÉTODOS UTILIZADOS

Los métodos utilizados pueden ser:

a) MÉTODO LÓGICO - CONSTRUCTIVO (TRADICIONAL).- “La aplicación de éste método
implica repudiar todo criterio teleológico. No interesa la finalidad o el objetivo para que fueron
instituidas las normas, ni a quienes van dirigidas, etc. Importa únicamente la construcción lógica de
la norma, utilizando para ello, la lógica formal, el contenido puramente idiomático de las normas, etc.;
éste sistema es muy estéril e impide el avance y progreso del Derecho”172.
b) MÉTODO TELEOLÓGICO.- El método teleológico, es más ágil y racional, pues separa las
normas de las personas que las confeccionaron, y adopta criterios sociales y finalistas de indiscutible
importancia para desentrañar el sentido del Derecho Positivo. “Si nuestra disciplina es finalista y sólo
puede ser trabajado con el método teleológico, teleológica ha de ser también la interpretación de las
leyes. Ésta es la que mejor descubre la íntima significación de los preceptos, la verdadera voluntad
de la ley, deduciéndola no sólo de las palabras, sino de los múltiples elementos que contribuyen a
formar las disposiciones legislativas, y en modo alguno supone, como cree Migliori, una tendencia
hacia el
“derecho libre”173. Sin embargo, éste método reconoce que la letra de la ley constituye un límite que
el intérprete no puede en ningún caso superar. Ello significa que las leyes penales no pueden ser
aplicadas a supuestos distintos de aquellos para los que están previstos, exigencia contenida en la
denominada prohibición de la analogía que la Constitución Política del Estado recoge de manera
expresa en el Art. 116, parágrafo II: “Cualquier sanción debe fundarse en una ley anterior al hecho
punible”.
En nuestro criterio, se debe seguir el método teleológico, pues, la labor del intérprete no se detiene
en el aspecto del Derecho, sino, que intenta penetrar en su íntima naturaleza y satisfacer sus
exigencias.

41. 4. DOCTRINAS DE INTERPRETACIÓN

La determinación del sentido de un texto legal puede hacerse, o bien atendiendo a la voluntad del
legislador (doctrina subjetiva de la interpretación), o bien atendiendo al significado objetivo del texto
(doctrina objetiva de la interpretación).
a) DOCTRINA SUBJETIVA DE LA INTERPRETACIÓN: La tesis de que las leyes deben
interpretarse conforme a la voluntad del legislador, sostenida en su día por la llamada “ESCUELA
DE LA EXÉGESIS”, que propugnaba una interpretación filológica-histórica, que identificaba el
sentido de la ley con la voluntad del legislador, se halla hoy prácticamente abandonada. Las razones
que han motivado tal abandono proceden, de una parte, de la dificultad inherente a la determinación
de cuál es la voluntad del legislador, pues, normalmente los órganos legislativos son colegiados, y
las leyes que sancionan no suelen reflejar una concreta voluntad empírica, sobre todo cuando el
legislador no es el autor de la ley, toda vez que los proyectos generalmente son redactados por los
juristas que no pertenecen al Congreso de la República o a la Asamblea Legislativa Plurinacional, y,
de otra, de los inadecuados resultados a los que conduce tal procedimiento interpretativo, pues, el
texto de la ley se refiere a un “contexto” que no permanece inalterable, sino, que cambia
constantemente; esos cambios en el contexto alteran el sentido del texto. Entre tantas personas que
intervienen, ¿quién es el legislador?
b) DOCTRINA OBJETIVA DE LA INTERPRETACIÓN: La doctrina objetiva es hoy absolutamente
dominante en materia de interpretación. La interpretación consiste, pues, en la fijación del sentido
objetivo del texto de la ley con independencia del pensamiento de quienes la han redactado, dado
que la ley, una vez promulgada, se emancipa de las personas que han cooperado en su producción,
adquiriendo un significado autónomo. La existencia de un sentido objetivo del texto de la ley no
presupone que se reconozca la existencia de algo así como una “voluntad de la ley”. En el caso de
la ley, menos aún que en el del legislador, puede hablarse de una voluntad empírica.

42. 5. INTERPRETACIÓN DE LA LEY PENAL

Aun cuando el método de interpretación en materia penal no difiere del que corresponde a otras
Ramas jurídicas, se aparta de ellas en cuanto a que toda duda sobre el sentido de un precepto debe
resolverse favorablemente para el reo, con exclusión de cualquier interpretación analógica o de
aplicación de principios generales del Derecho, porque lo impide la norma, esencial en Derecho
Penal, de que no hay delito sin previa ley que lo establezca. En consecuencia, las reglas sobre
subsanación de las “lagunas legales”, no rigen para la interpretación de la ley penal. Así, en el Art. 7
del Código de Procedimiento Penal, se establece:”(…) Cuando exista duda en la aplicación de una
medida cautelar o de otras disposiciones que restrinjan derechos o facultades del imputado, deberá
estarse a lo que sea más favorable a éste”. La misma Constitución Política del Estado en el Art. 116.
I, reconoce lo siguiente: “Durante el proceso, en caso de duda sobre la norma aplicable, regirá la
más favorable al imputado o procesado”. (Las negrillas me pertenecen).

43. 6. SISTEMAS DE INTERPRETACIÓN

El arte de la interpretación jurídica que recibe el nombre de HERMENEUTICA LEGAL, se realiza no
arbitrariamente, según el capricho o sentimiento del intérprete, sino, obedeciendo a ciertos principios
o líneas directivas. Cuando éstas se hallan determinadas por el legislador, tenemos un sistema de
interpretación reglado; de lo contrario uno no reglado.
a) REGLADO.- El reglado evita la arbitrariedad, pero, amarra al juez en cuanto a los medios para
indagar el sentido y alcance de la ley.
b) EL NO REGLADO.- El no reglado proporciona al juez, un campo más amplio para ejercitar su
inquisición; y le permite amoldar la ley con mayor facilidad al momento en que se vive; pero, puede
presentarse la arbitrariedad. Se contesta a ésta objeción diciendo que es difícil que tal abuso se
produzca, porque existen recursos legales para reclamar de los agravios.

44. 7. DIVERSAS CLASES DE INTERPRETACIÓN

Existen muy variados criterios para clasificar la interpretación. Los más conocidos se refieren al
sujeto que la efectúa, a los medios de que se vale y los resultados que con ella alcanza.
A. SEGÚN EL ÓRGANO O SUJETO QUE LA HACE.- Según el sujeto de quien emana, la
interpretación puede ser auténtica, jurisprudencial y doctrinal.
a. LEGISLATIVA O AUTÉNTICA.- 1.- La interpretación de la ley es auténtica, legislativa o
parlamentaria, cuando la hace el mismo Poder u órgano que dictó la ley. Esta interpretación parte de
la revolución francesa, representada entre otros por Montesquieu que en su teoría de la división de
poderes sostenía: “(…) los jueces de la nación, como es sabido, no son más ni menos que la boca
que pronuncia las palabras de la ley, seres inanimados que no pueden mitigar la fuerza y el rigor de
la misma”, en consecuencia, el juzgador quedaba obligado a aplicarla literalmente. En nuestro país,
de acuerdo al Art. 158. 3 de la Constitución Política del Estado, corresponde a la Asamblea
Legislativa Plurinacional señalar su aplicación con exactitud a través de explicaciones concretas de
la disposición legal. 2.- CLASES.- La interpretación auténtica puede ser de dos clases: contextual y
posterior. a) Es CONTEXTUAL, cuando la declaración hermenéutica está contenida en el mismo
Cuerpo Legal, es decir, es la que el legislador hace en el propio texto de la ley, como la del Artículo
165 del Código Penal, enunciando que ha de entenderse por funcionario público, empleado público y
autoridad, o la del Art. 177 bis del Código Punitivo sobre retardo de justicia en el que dice que se
entenderá por malicioso, “el retardo provocado para conseguir cualquier finalidad ilegítima”. b) La
POSTERIOR, es la que hacen los legisladores después de dictada la ley, para, en casos de
excepcional trascendencia, aclararla fijando el sentido y alcance, es decir, cuando las normas de
interpretación se vierten en una ley distinta y ulterior a aquella cuyo sentido se trata de buscar. Se ha
dicho por esto que
no se trata de una verdadera interpretación; sin embargo, muchos autores dicen que se trata de una
norma de interpretación, que no posee nuevo contenido legal, sino que restituye el primigenio al
significado verdadero, a menudo torcido por los fallos judiciales. La retroactividad presenta
limitaciones: la primera, constituida por la circunstancia de que la nueva norma no puede abarcar,
hacia el pasado, más situaciones que las que pudieron ser cubiertas por la ley anterior. En segundo
lugar, la aplicación retroactiva de la norma se detiene frente a aquellos “derechos adquiridos”, es
decir, que tiene su límite en la cosa juzgada.
Constituyendo una expresión de soberanía, la interpretación auténtica, legislativa o parlamentaria es
la única que tiene carácter vinculante, es decir, obligatoria.
b. DOCTRINAL.- La interpretación de la ley es doctrinal, cuando se funda en la opinión
sostenida de autores o tratadistas especializados en la materia, que, a través de ensayos, tesis u
otras bibliografías pudieran mostrar aplicación subjetiva de la ley en el plano teórico, siempre
discrepante entre sí. Los resultados de los estudiosos tienen gran importancia en la aplicación de las
leyes y cotidianamente se usan por los abogados en sus debates forenses las opiniones de los
tratadistas, que en nuestro país llegan incluso a invadir las sentencias. Esta interpretación carece de
obligatoriedad, lo cual ciertamente no le resta importancia en la práctica judicial, toda vez que su
valor está en la fuerza convincente del razonamiento.
c. JUDICIAL O USUAL.- La interpretación judicial de la ley, tiene lugar mediante fallos judiciales
en que el funcionario investido de jurisdicción, aplica la Ley administrando justicia, particularizando
su contenido al caso que fue puesto en litigio. La interpretación judicial tiene lugar en ocasión de los
fallos a instancia. En nuestro país, son los jueces, los Tribunales Departamentales de Justicia y el
Tribunal Supremo de Justicia y muy especialmente el Tribunal Constitucional Plurinacional, el que
interpreta oficialmente la ley. La interpretación judicial sólo tiene eficacia respecto al caso concreto
que se juzga en aquel instante; en cambio, “las decisiones y sentencias del Tribunal Constitucional
Plurinacional son de carácter vinculante y de cumplimiento obligatorio, y contra ellas no cabe recurso
ordinario ulterior alguno” (Art. 203 de la C.P.E.).

B. POR LOS MEDIOS EMPLEADOS

a) LITERAL. Cuando la interpretación se la hace conforme a la letra del texto o al sentido propio
y exacto de las palabras originales de la ley.
b) GRAMATICAL. La interpretación gramatical tiene lugar cuando la redacción de los preceptos
no confrontan las reglas que debieron ser observadas para la construcción y ordenamiento de las
palabras, frases, oraciones y períodos gramaticales que trasunten el pensamiento o la mente de la
disposición legal, prestándose a confusiones o involucramientos. Es por eso que la ley, debe ser
clara, objetiva, sin defectos literarios para cumplir su misión. El legislador debe respetar el principio
de taxatividad y evitar los conceptos vagos, abiertos y excesivamente indeterminados.
c) TELEOLÓGICA.- Si nuestra disciplina es teleológica y sólo puede ser trabajada con el método
teleológico, teleológica ha de ser también la interpretación de las leyes. Entonces, la interpretación
más acertada es la TELEOLÓGICA, porque averigua el fin de la función para qué fue creada la ley,
es decir, busca la finalidad de la ley; esclarece el bien jurídico; desentraña el tipo legal; se vale del
método sistemático y con ello logra una correcta interpretación de la ley, desentrañando la verdadera
voluntad de ésta. Lo que importa no es la letra o el espíritu, sino que del espíritu y de la letra
obtengamos la voluntad de la ley.
d) HISTÓRICA.- El Derecho Penal vigente no surge de una vez, por un capricho o por una
arbitrariedad, sino que es el producto de una evolución histórica. Por eso puede ser necesario, para
captar la esencia de un precepto legal o de una ley, conocer su historia. De modo que la
interpretación histórica se la realiza tomando en cuenta las leyes e Instituciones pasadas,
comparándolas con las presentes, nos permite remontarnos a sus orígenes y seguirlos en el
desarrollo que han tenido en la sucesión del tiempo. El intérprete debe seguir paso a paso el
desarrollo y las modificaciones por las que ha pasado antes de adoptar el aspecto y los caracteres
que tiene en el texto vigente.
e) LÓGICO SISTEMÁTICA.- Esta interpretación busca el sentido de los términos legales a partir
de su ubicación dentro de la ley y su relación con otros preceptos, desde la perspectiva de la
necesaria coherencia del ordenamiento jurídico. Aunque en ocasiones el legislador olvide el orden
sistemático e incurra en contradicciones, los términos legales no pueden interpretarse de manera
aislada sino en relación al contexto en que se les utiliza. Podemos encontrar ejemplos de la
utilización del método sistemático en la atención al Título o el Capítulo del Código Penal en que se
encuentre descrito el delito en cuestión; así, el llamado delito de agresión sexual se regula en el
Código Penal bajo el “nomen iuris” de Delitos Contra la Libertad Sexual, lo que elimina cualquier
duda acerca de que el coito violento con una persona dedicada a la prostitución y en contra de su
voluntad constituye delito de violación (Art.308 C.P.), puesto que se lesiona su capacidad de
autodeterminación en ésta materia.
B) DE ACUERDO CON LOS RESULTADOS.
a. EXTENSIVA.- Es extensiva, cuando la ley penal en su texto, por efecto de la interpretación se
extiende más allá de su contenido, ampliando o extendiendo a otras figuras jurídicas para que la
letra corresponda al espíritu y voluntad del texto, así tenemos como ejemplo, lo previsto en el Art.
240 (Bigamia) del Código Penal.
b. RESTRICTIVA.- Cuando la ley penal en su texto ha dicho literalmente más de lo que quería,
debiendo entonces el intérprete limitar su alcance a los casos que en verdad deben quedar
comprendidos en la norma, según su finalidad objetiva. Ello ocurre cuando la ley utiliza un lenguaje
inapropiado por su laxitud. De modo que por efecto de la interpretación, se reduce, o se restringe el
alcance de las palabras de la ley por entender que su pensamiento y voluntad no consienten atribuir
a su letra todo el significado que en ella podía contenerse, ajustándose al propio espíritu de la ley, o
sea, al caso preciso. Ejemplo, el Art. 4 del Código Penal.
c. DECLARATIVA.- Cuando expresa el sentido de la ley, en relación con su contenido. Las
palabras de la ley dicen con precisión lo que la ley quería y debía decir, de modo que el intérprete no
precisa ni puede ampliar o restringir el alcance del tenor literal, porque esto implicaría crear una
norma distinta. En ella, se llega a la conclusión de que el sentido de la norma coincide plenamente
con su tenor literal, de modo que el intérprete no precisa ni puede ampliar o restringir el alcance del
tenor literal, porque esto implicaría crear una nueva norma distinta. Por eso, la interpretación de que
tratamos ha de entenderse como aquella en que la “eventual duda se resuelve con la exacta
correspondencia entre el espíritu y la letra de la ley, sin dar a la fórmula ni significado más
restringido, ni más amplio”174. Así tenemos por ejemplo, el caso del Art. 165 (Significación de
términos empleados) del Código Penal y del Art. 177 bis del
C.P. (Retardo de justicia).
d. PROGRESIVA.- Es aquella interpretación que está vinculada con el progreso en las ciencias
de la técnica o el Derecho, es decir, que pone a la ley penal, en relación con los progresos
alcanzados por la humanidad, poniéndolas en tono con las corrientes doctrinarias del momento,
pues, la meta de la interpretación es la adaptación de la ley a las necesidades y concepciones del
presente. El juez, puesto que vive en la sociedad de una época, no puede permanecer ajeno, al
interpretar la ley, a la transformación de las condiciones sociales. Diversas expresiones, como
“Enfermedad mental”, “Grave perturbación de la conciencia”, “Grave insuficiencia de la inteligencia”
del Art. 17 del Código Penal, permiten hacer una interpretación progresiva al acondicionarse a las
ideas de la Psiquiatría Moderna. También podemos citar como ejemplo, el caso del Art. 330
(Substracción de energía) del mismo Compilado Penal.

45. 8. INTERPRETACIÓN ANALÓGICA

a) DIFERENCIAS ENTRE ANALOGÍA E INTERPRETACIÓN ANALÓGICA.

1. LA ANALOGÍA: Consiste en aplicar la ley a supuestos no contemplados en ella pero muy
similares (análogos) a los que la ley describe, o sea, extiende la validez jurídica de un precepto que
regula determinado hecho a otro hecho semejante no previsto en su contexto. En el Derecho Penal,
según se ha dicho, en la analogía se trata de sancionar una conducta humana, de aplicar una pena
o de actuar una institución que no está en la voluntad y pensamiento de la ley. Por eso se la repudia.
La analogía no es propiamente una forma de interpretación de la ley. La prohibición de la analogía
afecta, sin ningún género de dudas, a todas aquellas disposiciones penales perjudiciales para el
reo, es decir, a la denominada “ANALOGÍA IN MALAN PARTEM”.
anterior es consecuencia directa del sentido garantista del principio de legalidad que actúa como
límite a la intervención punitiva del Estado y significa que no pueden aplicarse analógicamente las
normas penales que fundamentan la responsabilidad penal porque definen las conductas punibles,
ni tampoco aquellas que la agravan en función de determinadas circunstancias. Sólo se puede
aplicar la analogía “IN
BONAN PARTEM”.
2. INTERPRETACIÓN ANALÓGICA: “Pero, a veces, como ocurre en nuestro Código Penal, la
propia ley quiere que se completen sus preceptos por analogía. El legislador ha comprendido que la
fórmula casuística empleada no ha podido prever todos los casos, y agrega que podrán ser
aplicadas otras atenuantes análogas a las expuestas, o que deben constituir estrago otros medios, a
más de los enunciados por el texto legislativo. Entonces está en la voluntad de la ley que ésta se
aplique a situaciones análogas a las previstas; pero, precisamente por estar en el pensamiento de la
ley la aplicación de sus preceptos, beneficiosos o perjudiciales, no se trata de propia y verdadera
analogía, sino de interpretación analógica, que lejos de estar prohibida está aceptada por la ley
misma”175, como ocurre por ejemplo, en el Art. 169 del Código Penal. En dicho precepto, tras
enumerarse al testigo, perito, intérprete y traductor, se establece que también está incluido: “(…)
cualquier otro que fuere interrogado en un proceso judicial o administrativo (…)”. Cuando los
Tribunales aplican esta circunstancia, denominada “análoga”, no realizan una aplicación analógica
de la ley, sino que, aplican la propia ley dotándola previamente de contenido a través de la
interpretación. Tal interpretación consiste en identificar determinadas situaciones que tienen el
mismo fundamento, así sucede por ejemplo, con el Art. 169 y con el Inc. 9) del Art. 216 del Código
Penal.

TEMA 15

FUENTES DEL DERECHO PENAL

1. CONCEPTO.
2. FUENTE DE PRODUCCIÓN.
3. FUENTES FORMALES O DE CONOCIMIENTO.
4. DIVISIÓN DE LAS FUENTES DE CONOCIMIENTO.
5. FUENTES MEDIATAS O INDIRECTAS.
46. CONCEPTO

Se entiende, en general, por fuente de Derecho, los hechos o medios de donde el Derecho Positivo
nace, o sea, los hechos creadores del Derecho Penal Positivo. Esta expresión comporta una
distinción entre la voluntad del sujeto, del cual emanan las normas jurídicas, llamada fuente de
producción y, otra que alude, al modo de manifestarse la voluntad jurídica, es decir, la forma que el
Derecho objetivo asume en la vida social, denominada fuente formal o de conocimiento.

47. FUENTE DE PRODUCCIÓN

Esta fuera de toda duda que en nuestro momento histórico la única fuente de producción del
Derecho Penal es el Estado. La verdadera y propia norma penal es siempre una manifestación del
poder soberano del Estado, aunque provenga de otros sujetos jurídicos, puesto que en todo caso es
el Estado quien confiere a los sujetos mismos las facultades correspondientes. En nuestra
legislación, el Art. 158, numeral 3 de la Constitución Política del Estado, así lo confirma al establecer:
“Son atribuciones de la Asamblea Legislativa Plurinacional:(…) 3. Dictar leyes, interpretarlas,
derogarlas, abrogarlas y modificarlas”. El principio constitucional (Art. 116) de que cualquier sanción
debe fundarse en una Ley anterior al hecho punible, es de la más pura estirpe democrática y
constituye un postulado indestructible del moderno Derecho Penal.

El carácter de única fuente de producción del Derecho Penal que posee la ley se ve reafirmado por
el hecho de que los recursos de apelación y casación contra sentencias penales sólo pueden
interponerse si se ha infringido un precepto legal o se han quebrantado las normas procesales; por
tanto, es la infracción de la ley la que posibilita la revisión de las sentencias penales y éstas no
pueden recurrirse alegando la “infracción” de la costumbre por los tribunales.

48. FUENTES FORMALES O DE CONOCIMIENTO

a) FUENTES FORMALES.
Cuando se dice que la ley penal debe ser “escrita”, se está expresando, en primer lugar, que el
Derecho Penal es exclusivamente Derecho Positivo, lo que excluye la posibilidad de que mediante la
costumbre o los principios generales no escritos se establezcan delitos y penas. Lo que se pretende
con ello es reservar al órgano legislativo la potestad

para definir los delitos y las penas. En este caso se trata de la manera de manifestarse, es decir, de
la forma que el Derecho asume en la vida de la comunidad estatal; así, les dan una forma especial
por cuyos rasgos podemos reconocerlos y distinguirlos de otras especies de normas; en otros
términos, se trata de los medios con que la voluntad del Estado se manifiesta a las personas
obligadas a la obediencia y a los órganos encargados de hacerla observar. Sobre el particular, el Art.
410 de la Constitución Política del Estado prevé: “La aplicación de las normas jurídicas se regirá por
la siguiente jerarquía, de acuerdo a las competencias de las entidades territoriales: 1.- Constitución
Política del Estado; 2.- Los Tratados Internacionales; 3.- Las leyes nacionales, los estatutos
autonómicos, las cartas orgánicas y el resto de la legislación departamental, municipal e indígena, y;
4.- Los decretos, reglamentos y demás resoluciones emanadas de los órganos ejecutivos
correspondientes”. En estos tópicos, el tema que nos interesa es la ley, por ser la única fuente
directa e inmediata del Derecho Penal.
b) FUENTES DE CONOCIMIENTO.
Para conocer y entender el Derecho Positivo del presente o del pasado, tenemos que recurrir a los
documentos en que están esas normas: Códigos, Gacetas, Anuarios, etc. Tratándose del Derecho
antiguo son fuentes de conocimiento las inscripciones en mármol, bronce y piedra; las leyendas en
los edificios y monumentos que se han conservado; los papiros y libros que han podido salvarse de
la destrucción, y en fin todo aquello en que ha quedado registrada la norma jurídica
49. DIVISIÓN DE LAS FUENTES DE CONOCIMIENTO

Las fuentes de conocimiento se dividen en escritas y no escritas, según su manera de presentación.

Asimismo, en directas e indirectas:
a) DIRECTAS.- Se llaman directas o inmediatas las fuentes que crean expresamente
obligaciones penales de hacer o no hacer y sus penas como la ley.
b) INDIRECTAS.- Son indirectas o mediatas las fuentes -que pueden no ser estatales-, relativas
a aquellas obligaciones, a cuyos límites o condiciones se refieren. Las fuentes mediatas carecen de
eficacia obligatoria por sí mismas; la tienen en relación con las fuentes inmediatas, que se la
confieren explícita o implícitamente.
50. FUENTES MEDIATAS O INDIRECTAS

A ellas nos hemos referido ya en general. Pasemos a considerarlas en particular.

a) LA COSTUMBRE.- La costumbre viene a ser “Una práctica general constante y permanente

observada con la convicción de que es jurídicamente obligatoria”176. Se observa que para la
existencia de la costumbre no es suficiente la repetición ininterrumpida de un cierto comportamiento:
no es suficiente, el hecho de un uso constante y uniforme; es necesario, también, que tal uso esté
acompañando de la convicción de su obligatoriedad jurídica. La doctrina niega unánimemente a la
costumbre la capacidad de crear normas incriminatorias nuevas, esto es, no puede establecer
delitos ni penas, o sea, no dar vida a nuevas figuras de delito. En nuestra legislación se opone el
Artículo 116. II de la Constitución Política del Estado cuando expresa: “Cualquier sanción debe
fundarse en una ley anterior al hecho punible”, concordante con el Art. 4º del Código Penal, que
dice: “Nadie podrá ser condenado o sometido a medida de seguridad por un hecho que no esté
expresamente previsto como delito por ley penal vigente al tiempo en que se cometió, ni sujeto a
penas o medidas de seguridad penales que no se hallen establecidas en ella”. Como se puede
advertir, esta disposición legal reserva a la ley el poder de determinar los hechos sancionables con
la pena. Se deduce también que no pueden surgir nuevas penas por la costumbre, o sea penas
distintas cualitativa o cuantitativamente de las establecidas por la ley.
b) LA COSTUMBRE Y SU EFICACIA JURÍDICA.- Una costumbre posee eficacia jurídica cuando
surja para integrar los preceptos de la ley, cuando no se resuelva en un perjuicio para el imputado o
no conduzca a consecuencias que contrasten con el Artículo 4º del Código Penal. “Por consiguiente
-dice Antolisei-, pueden surgir por medio de la costumbre nuevas causas de justificación y de
exclusión de la culpabilidad”177. Así por ejemplo, el hecho de llevar trajes de baño extremadamente
sucintos en las piscinas públicas, no resulta punible aun cuando pueda presentar las características
del delito contemplado en el Art. 323 del Código Penal
(Actos Obscenos). Lo mismo puede decirse en orden a los alborotos y molestias a las personas que
tradicionalmente se toleran con ocasión de algunas fiestas populares, (Ejemplo, numeral 9 del Art.
216 del Código Penal).
c) LA COSTUMBRE Y SU RELEVANCIA PENAL.- La doctrina reconoce que la costumbre
desempeña una importante función en la interpretación y aplicación del Derecho Penal, porque
también en éste sector del ordenamiento se acude frecuentemente a la utilización de conceptos
indeterminados que deben ser dotados de contenido teniendo en cuenta los comportamientos
sociales. Sobre todo con relación a los hechos que se valoran de manera diversa según los diversos
ambientes sociales y que se encuentran descritos en la ley con expresiones elásticas, tales como
cuando ésta habla de honor o decoro de la persona, de moralidad pública, de pudor, etc. Por
ejemplo, el Artículo 287 del Código Penal referente a la injuria.
d) LA JURISPRUDENCIA.- Deriva del Latín Juris = Derecho y Prudencia = Sabiduría. En los
países anglosajones y escandinavos, la palabra “jurisprudencia” se entiende generalmente como
Teoría General del Derecho o Filosofía del Derecho. En el nuestro, en cambio, con ella se hace
referencia en sentido amplio a las decisiones de jueces y tribunales y en sentido estricto a los
pronunciamientos de los más altos tribunales de justicia del país. Estas resoluciones no son
obligatorias erga omnes porque, sobre la base de un derecho legislado y, más aún, codificado, no
tienen el rango de precedente judicial vinculante. La decisión judicial o jurisprudencial es sólo
obligatoria, dentro del mismo proceso, para el juez inferior y para las partes que en aquél
intervienen. Sin embargo, en la práctica, por el fundado carisma de quienes integran los supremos
tribunales, el carácter colegiado de éstos y la economía de trabajo, los pronunciamientos del
Tribunal Supremo de Justicia, fundamentalmente del Tribunal Constitucional Plurinacional, suelen
ser acogidos con beneplácito por los juzgadores, por vía de argumento de autoridad, y garantía
objetiva de una mayor probabilidad de acierto, lo que contribuye a la seguridad jurídica y a la
realización del principio de igualdad de las personas ante la ley. Si bien la jurisprudencia no tiene
valor como norma imperativa de carácter general, las situaciones que sobrepasen el caso concreto,
no es menos cierto que se halla dotada de un gran valor, pues “evita la petrificación del derecho y
permite corregir interpretaciones que con el correr del tiempo y el desarrollo científico del Derecho se
advierten que eran erróneas”178.
e) LA DOCTRINA.- Es la opinión científica de los especialistas en Derecho penal, toda vez que
la dogmática jurídico-penal es resultado del constructivo esfuerzo conjunto de la ciencia (teoría,
doctrina) y de la práctica (jurisprudencia) del Derecho Punitivo. Las interpretaciones doctrinales no
son jamás obligatorias, cualquiera que sea la autoridad académica de quienes las emiten, pero, no
cabe duda que la doctrina ejerce una enorme influencia en los legisladores. Su importancia gravita
en la elaboración o modificación de las leyes penales. Si bien es cierto que lo que el juez debe
aplicar es la ley, y, en esa tarea la doctrina es un auxiliar imprescindible.
f) EL AFORISMO: “EL JUEZ HA DE FALLAR A CIENCIA Y
CONCIENCIA”.- Según este aforismo que aprehende el sentido de la verdad de la interpretación
judicial, el juez ha de fallar a ciencia y conciencia. La doctrina, explica
Cossío, le suministra para ello la ciencia, pero no puede suplantar su conciencia ni suprimirla, pues
al fin y al cabo es el juez inmanente al ordenamiento jurídico y constituye el canon del sujeto
cognoscente en la experiencia jurídica179.
g) LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO.- Tienen igual importancia que la doctrina, a
menos que se hallen traducidos en normas del Derecho Positivo, tal sucede, por ejemplo, con la
irresponsabilidad derivada del caso fortuito y de la fuerza mayor. Su existencia reconocida por la
legislación vigente, revela que hay máximas de regulación social que se superponen a la mera suma
de los preceptos positivos y, dándoles coherencia interna estructuran la unidad totalizadora del
“sistema”. Entre estos principios inherentes a la unidad del sistema jurídico, como uno de los más
importantes, porque traduce el ideal de libertad, está el que reza así: “Todo lo que no está prohibido,
está permitido”. El principio “in dubio pro reo” (En caso de duda, debe resolverse a favor del reo),
tiene una vertiente claramente procesal que impone la absolución si existen dudas sobre la validez
de las pruebas de cargo; pero el mencionado principio puede operar también en la decisión sobre la
ley aplicable, en la medida en que de existir más de una interpretación posible, debe elegirse la que
más favorezca al reo. En efecto, el Art. 116 de la actual Constitución Política del Estado, establece:
“Durante el proceso, en caso de duda sobre la norma aplicable, regirá la más favorable al imputado
o procesado”.

TEMA 16

VALIDEZ DE LA LEY

1. FACTORES QUE LIMITAN LOS EFECTOS DE UNA LEY.

2. LA LEY PENAL EN EL TIEMPO.
3. EN EL ESPACIO.
4. EN CUANTO A LAS PERSONAS.
51. FACTORES QUE LIMITAN LOS EFECTOS DE UNA LEY
Por regla general la ley rige:
a) Desde el momento en que entra en vigencia por su promulgación y publicación hasta el
momento en que es derogada, o abrogada.
b) En el territorio del Estado que la dicta.
Esto significa que, los factores tiempo y espacio limitan los efectos de la ley.
Sin embargo, estas limitaciones no son absolutas, sino que, existen situaciones que consultando el
interés público, una ley puede abarcar, en su esfera de acción a un momento anterior a su existencia
o a un territorio que no es del Estado que ha dictado la norma jurídica. Esta realidad da lugar a lo
que en el campo del Derecho se conoce con las denominaciones de colisión de leyes en el tiempo,
retroactividad e irretroactividad de las leyes, conflicto territorial, etc.

52. LA LEY PENAL EN EL TIEMPO

La regla o principio general establece que la ley tiene aplicación desde que el poder público la pone
en vigor hasta que la misma es abrogada o derogada, esto es, que el mismo poder la prive,
respectivamente, de sus efectos totales o parcialmente.

a) ACTOS FORMALES PARA LA EXISTENCIA DE LA LEY.- La ley penal, una vez sancionada
por el órgano legislativo, “necesita para su existencia actos formales que le den fuerza y la hagan
notoria a los ciudadanos; es decir, precisa ser promulgada y publicada. La sanción se refiere a la
existencia jurídica de la ley, de la promulgación deriva su ejecutoriedad, y de la publicación su
obligatoriedad”180.
á) La promulgación es el acto mediante el cual el Jefe del Estado declara la existencia de la ley y
ordena que sea cumplida y hecha cumplir como obligatoria. El Art. 172. 7 de la Constitución Política
del Estado establece: “Son atribuciones de la Presidenta o del Presidente del Estado, además de las
que establece esta Constitución y la ley: (…). 7. Promulgar las leyes sancionadas por la Asamblea
Legislativa Plurinacional”.
b’) La publicación consiste en aquellos medios de difusión que hacen posible a los ciudadanos el
conocimiento de las leyes para su cumplimiento obligatorio. En nuestro país, de acuerdo al
Parágrafo II del Artículo

161 JIMÉNEZ DE ASÚA, Luís: “Tratado”, Ob. Cit., tomo II, pág. 516, Edición 1950.

164 de la Constitución Política del Estado, la ley es de cumplimiento obligatorio desde el día de su
publicación (Gaceta Oficial), salvo que en ella se establezca un plazo diferente para su entrada en
vigencia. Durante dicho período entre la publicación y la entrada en vigor -la
“vacatio legis”-, la ley carece de eficacia y no puede ser aplicada, lo que significa que todavía se
encuentra vigente la ley anterior. Esta será, en principio, la aplicable a los delitos cometidos durante
la vacatio legis. En materia de leyes penales, dada la trascendencia de sus efectos, suele
recomendarse la previsión de una vacatio legis prudencial, para permitir su completoconocimiento no
sólo por los tribunales que deben aplicarla, sino también por los abogados y principalmente por los
ciudadanos que recibirán sus consecuencias. Por ejemplo, la Ley No. 1970 del 25 de marzo de
1999, en la primera disposición final establece: “Primera.- (Vigencia). El presente Código entrará en
vigencia plena veinticuatro meses después de su publicación y se aplicará a todas las causas que se
inicien a partir del vencimiento de este plazo”.
Empero, el problema se suscita cuando se trata de la aplicación de la ley en el tiempo, que ha
originado la controversia sobre la retroactividad de la ley.
b) EL PRINCIPIO DE LA IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY.- El
imperio de la ley significa seguridad y estabilidad en las relaciones jurídicas, garantía de convivencia
social sujeta a normas positivas. Si un hecho o un acto es considerado lícito por la ley y por ello se lo
realiza durante la vigencia de tal ley, no puede después ser considerado como ilícito, si una ley
posterior lo declara como tal; este carácter dado por la nueva ley será para lo posterior, pues, la ley
sólo dispone para lo venidero y no tiene efecto retroactivo. Así la creación de una nueva figura
delictiva por la ley penal expresa un desvalor sobre los hechos que se definen, pero no puede recaer
sobre conductas cometidas con anterioridad a que tal desvalor se expresara legalmente. Y permite
también explicar la excepción al principio, esto es, de la retroactividad de la ley más favorable, así
como solucionar algunos casos dudosos que se plantean en la aplicación concreta de dichos
principios. En esta línea, ha sido destacado también el hecho de que las leyes penales son reglas de
conducta que miran al futuro y por tanto, no pueden desplegar sus efectos hacia momentos
anteriores a su entrada en vigor. Se legisla hacia el futuro, no hacia la Historia. Parece, por tanto,
evidente, que la naturaleza irretroactiva, como regla general de la ley penal, debe ser un dictado de
la vigencia material del principio de seguridad jurídica, que constituye el soporte de todo derecho
penal evolucionado.
c) EL PRINCIPIO DE RETROACTIVIDAD.- Etimológicamente, retroactividad significa una
actividad hacia atrás, es decir, una acción que va sobre el pasado. La retroactividad consiste en la
prolongación de los efectos de la ley a un tiempo anterior a aquél en que ha entrado en vigencia. La
norma nueva ingresa en el dominio de la anterior y vuelve sobre el pasado. Es una ficción de
preexistencia de la ley. “La retroactividad de la ley penal sólo podrá tener lugar a través de la
existencia de una ley más favorable, esto es, estará inspirada necesariamente en el principio de
legalidad. De esta forma, se exigirá la presencia de una disposición penal previa de naturaleza más
grave, y la vigencia de una ley penal subsiguiente, de una ley penal más benigna”181. El Artículo
123 de la C.P.E. (Constitución Política del Estado), dispone: “La ley sólo dispone para lo venidero y
no tendrá efecto retroactivo”, sentándose en esos términos las bases para la afirmación genérica de
la naturaleza irretroactiva de las leyes penales. Sin embargo, acto seguido se formula la excepción ,
es decir, la admisión de la retroactividad en supuestos de mayor benignidad: “excepto en materia
laboral, cuando lo determine expresamente a favor de las trabajadoras y de los trabajadores; en
materia penal, cuando beneficie a la imputada o al imputado; en materia de corrupción, para
investigar, procesar y sancionar los delitos cometidos por servidores públicos contra los intereses del
Estado; y en el resto de los casos señalados por la Constitución”. De lo que resulta, que el legislador
puede sancionar leyes retroactivas para beneficiar, pero no para perjudicar al delincuente y en los
casos de corrupción para investigar, procesar y sancionar los delitos cometidos por los
as) servidores públicos contra los intereses del Estado. Por otro lado, en el texto Constitucional no
hay nada que impida que en normas de rango inferior se establezca la retroactividad beneficiosa
como principio de plena aplicabilidad.
d) EN EL ARTÍCULO 4º DEL CÓDIGO PENAL.- La retroactividad de la ley penal más favorable
constituye así una excepción al principio general de irretroactividad de las leyes penales que, por
otra parte, se encontraba ya reconocido con anterioridad a la promulgación de la actual Constitución,
en el Código Penal. Efectivamente, el Artículo 4 del Código Penal establece: (EN CUANTO AL
TIEMPO), “Si la ley vigente en el momento de cometerse el delito, fuere distinta de la que existe al
dictarse el fallo, o de la vigente en el tiempo intermedio, se aplicará siempre la más favorable.
Si durante el cumplimiento de la condena se dictare una ley más benigna, será ésta la que se
aplique.
No obstante lo dispuesto en los párrafos anteriores, las leyes dictadas para regir sólo durante un
tiempo determinado se aplicarán a todos los hechos cometidos durante su vigencia”.
e) EL PRINCIPIO DE LA ULTRACTIVIDAD.- Se denomina así cuando la antigua ley pese a estar
abrogada o derogada, se sigue aplicando cuando es más favorable al delincuente. En efecto, en los
casos en que una norma penal es derogada por otra que sanciona más severamente los mismos
hechos, se aplica la ley derogada.

53. EN EL ESPACIO

Cuando se trata de aplicar una ley dentro del territorio nacional no se presenta ninguna dificultad, la
ley se impone y rige en todo el territorio, sin que ninguno de los que habitan ese Estado pueda
excusarse de su cumplimiento. Empero, cuando se comete el delito fuera del territorio nacional, lo
que se denomina la aplicación de la ley penal en el espacio, surgen diferentes problemas jurídicos.
De aquí nacen los siguientes principios:

a) EL PRINCIPIO DE LA TERRITORIALIDAD.- El territorio del Estado es el ámbito espacial en el

que impera su soberanía. En consecuencia, la extensión del territorio delimita, en principio, la validez
de su ordenamiento jurídico. En virtud del principio de territorialidad, el Estado es competente para
sancionar, con arreglo a las leyes propias, los hechos cometidos en su territorio (Locus regit actum),
independientemente de la nacionalidad de quien los haya cometido. En suma, se dice, que este
principio tiene por fundamento la soberanía de un Estado, lo que supone que cualquier ciudadano
extranjero que cometa un delito con arreglo a las leyes del país en el que se encuentra, puede ser
perseguido y sancionado aunque los hechos no constituyan delito en su país de origen. En nuestra
legislación se aplica este principio en el inciso 1) del Art. 1 del Código Penal.

b) EL PRINCIPIO DE LA EXTRATERRITORIALIDAD.- Llamado

también de la personalidad o de la nacionalidad de la ley, consiste en aplicar la ley penal, que tiene
carácter nacional, cuando se trata de delitos o crímenes cometidos por nacionales o extranjeros más
allá de las fronteras patrias, en el caso de que hiriesen intereses nacionales o intereses individuales
de los ciudadanos de determinado Estado. En todo caso, la extraterritorialidad es supletoria respecto
de la territorialidad, es decir, sólo opera cuando el país donde se cometen los hechos no quiere o no
puede juzgarlos. Se funda en el deber que tiene el Estado de proteger los bienes jurídicos de sus
componentes, haciendo que la ley penal -como dice
Jiménez de Asúa-, “siga como la sombra al cuerpo”. El delincuente por lo tanto debe ser juzgado y
sancionado de acuerdo a la ley de su nacionalidad; por lo tanto en ciertos casos la ley nacional
puede ser aplicada a los nacionales por delitos cometidos más allá de las fronteras del Estado. Para
ello es preciso que el delincuente se encuentre en el territorio nacional y que no haya sido castigado
en el Estado en que delinquió. Este principio se aplica en el inciso 6) del Art. 1 del Código Penal.
c) EL PRINCIPIO DE LA INTRATERRITORIALIDAD.- Llamado también sistema de competencia
universal o de justicia mundial. Se trata de un instrumento por el cual cada Estado, a título de
representante de la comunidad internacional civilizada, tendría el derecho y el deber de ejercitar la
justicia represiva contra los delincuentes, para todos los crímenes y sin distinguir el sitio de la
perpetración. En virtud de este principio, el Estado se reserva la competencia para perseguir hechos
cometidos por bolivianos o extranjeros, fuera del territorio nacional, cuando lesionan determinados
bienes jurídicos reconocidos por toda la comunidad internacional y en cuya protección y represión
ésta se encuentra interesada como miembro de la comunidad internacional.
El principio de la intraterritorialidad se encuentra reconocido en los numerales
3) y 7) del Art. 1 del Código Penal, que establecen que la ley penal nacional se aplicará a los
delitos cometidos en el extranjero por un boliviano, siempre que éste se encuentre en territorio
nacional y no haya sido sancionado en el lugar en que delinquió. A los delitos que por tratado o
convención de la República (Estado) se haya obligado a reprimir, aun cuando no fueren cometidos
en su territorio. Eugenio Florián, a nombre del positivismo pide la aplicación de este principio
solamente para los delincuentes natos, y no así para lo ocasionales.
d) PRINCIPIO REAL O DE PROTECCIÓN O DE DEFENSA.- Esta
teoría sostiene que una ley nacional debe aplicarse a toda infracción que amenace la seguridad
interna o externa de un Estado en el caso de que tales infracciones o violaciones se perpetren en el
extranjero, ya sea por nacionales ya por extranjeros. Uno de los más demostrativos ejemplos a que
puede acudirse cuando de éste régimen de defensa o protección se trata, es el de falsificación de
moneda (Art.186 C.P.), perpetrado en el extranjero, pero que afecta al Estado cuyo signo es objeto
de imitación, alteración, etc.
El principio Real o de Protección se recoge en el Art. 1 del Código Penal en los incisos 2) y 4), con
arreglo al cual conocerá la jurisdicción boliviana cuando se trate de delitos cometidos en el
extranjero, cuyos resultados se hayan producido o debían producirse en el territorio de Bolivia o en
los lugares sometidos a su jurisdicción. A los delitos cometidos en el extranjero contra la seguridad
del Estado, la fe pública y la economía nacional. Haciéndose extensiva a los extranjeros, si fueren
habidos por extradición, o se hallasen dentro del territorio de la República.
e) LA EXTRADICIÓN.- Más que una definición, daremos una descripción breve y general, pues,
las definiciones que existen son diferentes entre sí; empero, tienen por núcleo el concepto que a
continuación exponemos; La extradición consiste en la entrega que un Estado hace a otro Estado de
una persona acusada o condenada, que se encuentra en su territorio, para que en ese país se le
someta a un proceso penal, o se ejecute la sentencia penal. La extradición es un procedimiento de
cooperación internacional destinado a impedir que los responsables de delitos, todavía no juzgados
o bien ya condenados, eludan la acción de los tribunales competentes para enjuiciarles o ejecutar la
pena, mediante su refugio en otro país.
f) NATURALEZA Y PROCEDENCIA DE LA EXTRADICIÓN.- La “naturaleza” de la extradición
es un “acto de asistencia jurídica internacional”. Como regla general, la extradición está regulada por
los Tratados Internacionales. Normalmente los Estados signatarios establecen la reciprocidad en
esta materia, y determinan también cuales delitos admiten la extradición y con cuales condiciones.
Algunos autores reputan que se la considere como “una institución de reciprocidad jurídica
internacional”, puesto que la recíproca puede no ser exigida, aunque lo sea por muchas
legislaciones: el “Instituto de Derecho Internacional” ha dicho, en su sesión de Oxford de 1880 que
la condición de la reciprocidad en esta materia puede estar recomendada por la política, pero no la
exige la justicia. (Conclusión V). El Art. 3, parte tercera del C. Penal Boliviano, prevé: “En caso de
reciprocidad, la extradición no podrá efectuarse si el hecho por el que se reclama no constituye un
delito conforme a la ley del Estado que pide la extradición y del que la debe conceder”.
g) PROCEDENCIA DE LA EXTRADICIÓN EN LA LEGISLACIÓN BOLIVIANA.- Con referencia a
la procedencia en nuestra legislación, el Artículo
150 del Nuevo Código de Procedimiento Penal, determina: “Procederá la extradición por delitos que
en la legislación de ambos Estados, se sancionen con penas privativas de libertad cuyo mínimo legal
sea de dos o más años y tratándose de nacionales cuando el mínimo legal sea superior a dos años.
La extradición de una persona para el cumplimiento de una pena en el Estado requirente, será
procedente cuando quede por cumplir por lo menos un año de la condena”.
h) ESTADOS INTERVINIENTES.- En todo proceso de extradición intervienen dos Estados: 1) El
Estado requirente, que se considera competente para enjuiciar los hechos o ejecutar la pena y por
ello solicita la entrega del delincuente, y; 2) El Estado requerido, en cuyo territorio se encuentra la
persona solicitada
i) CONCURSO DE SOLICITUDES.- El Art. 155 del Nuevo Código de Procedimiento Penal dice:
“Cuando dos o más Estados soliciten la extradición de una misma persona, se atenderá con
preferencia la solicitud del Estado donde se haya cometido el delito más grave y siendo de igual
gravedad, la del que lo haya solicitado primero”.
j) DERECHO DE ASILO.- El asilo territorial es “la protección graciable dispensada por el Estado
en el ejercicio de su soberanía” a los extranjeros que se encuentren en determinadas circunstancias
y “consiste en la no devolución al Estado donde sean perseguidos”, implicando la adopción de
ciertas medidas (autorización de residencia indefinida o temporal, expedición de documentos de
viaje e identidad, autorización para desarrollar actividades laborales, profesionales o mercantiles,
etc.)182. De modo que el derecho de asilo entraña la autorización de entrada en el país con fines de
establecimiento en el mismo, que se reconoce a los individuos perseguidos en su país por su
actividad política o científica, o por el apoyo que prestan al movimiento de liberación nacional. La
concesión del derecho de asilo a una persona implica que no será objeto de extradición. En efecto,
el Art. 29 de la Constitución Política del Estado reconoce a las extranjeras y los extranjeros el
derecho a pedir y recibir asilo o refugio por persecución política o ideológica, de conformidad con las
leyes y los tratados internacionales. Otorgado el asilo o refugio no pueden ser expulsados o
entregados a un país donde su vida, integridad, seguridad o libertad peligren. Por su parte, el Nuevo
Código de
Procedimiento Penal en su Artículo 151, establece que no procede la extradición cuando existan
motivos fundados que hagan presumir que la extradición se solicita para procesar o castigar a una
persona por causa de sus opiniones políticas, raza, sexo, etc., o que será sometida a penas o tratos
crueles, inhumanos o degradantes. El otorgamiento de asilo y la negativa a conceder la extradición
son derechos soberanos de los Estados.
k) DELITO POLÍTICO.- Antes de la Revolución Francesa se reconoció el asilo a los criminales
comunes. A partir del Siglo XIX por el influjo de esta Revolución el privilegio del asilo se reconoce
sólo a los delincuentes políticos. El problema está en definir que es el delito político. Al respecto
existen varios criterios:
a) El criterio objetivo que se atiene sólo al bien jurídico lesionado, define como políticos los
delitos que atentan contra la organización del Estado, su seguridad interna y su régimen
constitucional.
b) El criterio subjetivo que sólo mira a lo subjetivo y a los motivos que indujeron a la comisión del
delito; vinculado a la Escuela Positiva.
c) El criterio sincrético o mixto, que combina los móviles con el bien jurídico lesionado (lo
objetivo y lo subjetivo). Por ser poco claro el concepto de delito político, Carrara lo considera “Delito
indefinible”.
l) CLASES DE DELITOS POLÍTICOS.- Es necesario aclarar que un delito político no se
presenta puro. Por ello existen las siguientes clases de delitos políticos:
 Delitos políticos puros, que se cometen contra el sistema constitucional o la forma de
gobierno. Por ejemplo el delito de alzamientos armados contra la seguridad y soberanía del Estado,
previsto en el Artículo 121 del Código Penal.
 Delitos políticos complejos, que violan tanto el orden político y el derecho común, como por
ejemplo el homicidio de un jefe de Estado que altera el orden político y al mismo tiempo es común al
atacar la vida.
 Delitos conexos, que se ligan estrechamente al fin político aunque por sí constituyen un delito
común, como por ejemplo asalto de un banco para sufragar una revolución.

Ll) EN LAS DISPOSICIONES LEGALES NACIONALES.- En la legislación

boliviana, según el Artículo 1º del Código Penal, tenemos que; “EN CUANTO AL ESPACIO” : este
Código se aplicará:

1. A los delitos cometidos en el territorio de Bolivia o en los lugares sometidos a su jurisdicción.

Aquí se aplica el Principio de
Territorialidad.
2. A los delitos cometidos en el extranjero, cuyos resultados se hayan producido o debían
producirse en el territorio de Bolivia o en los lugares sometidos a su jurisdicción. Corresponde al
Principio Real o de Protección.
3. A los delitos cometidos en el extranjero por un boliviano, siempre que éste se encuentre en
territorio nacional y no haya sido sancionado en el lugar en que delinquió. Se aplica el Principio de
Intraterritorialidad o Justicia Mundial.
4. A los delitos cometidos en el extranjero contra la seguridad del Estado, la fe pública y la
economía nacional. Esta disposición será extensiva a los extranjeros, si fueren habidos por
extradición, o se hallasen dentro del territorio de la República. También se aplica el Principio Real o
de protección, toda vez de que el delito es juzgable y sancionable cuando amenaza la seguridad del
Estado, interior o exterior, aunque fuere preparado y consumado fuera de su territorio, sin importar la
nacionalidad del o de los sujetos activos.
5. A los delitos cometidos en naves, aeronaves u otros medios de transporte bolivianos, en país
extranjero cuando no sean juzgados en este. Sobre el particular, debe hacerse la diferencia entre
aeronaves militares y civiles. Así, en el caso de los militares, se aplica el principio de territorialidad,
aunque estas se hallen en aeropuertos extranjeros. Si son aeronaves civiles, de pasajeros o carga,
cuando están en vuelo y son escenario de delitos, se aplica el Principio de Territorialidad del país al
que pertenece la aeronave; pero, cuando están sitas en aeropuertos extranjeros, se aplica el
Principio de Territorialidad del país bajo cuya jurisdicción está el aeropuerto.
6. A los delitos cometidos en el extranjero por funcionarios al servicio de la Nación en el
desempeño de su cargo o comisión. Se aplica el principio de personalidad. El sujeto culpable debe
ser juzgado por la ley del país al que pertenece, habida cuenta que goza del status de diplomático,
de extraterritorialidad.
7. A los delitos que por tratado o convención de la República se haya obligado a reprimir, aun
cuando no fueren cometidos en su territorio. Se aplica el principio de Justicia Mundial, en mérito a la
universalidad del Derecho, el delito ofende a estos principios, sea cual fuere el lugar de su comisión,
por ello, el sujeto activo debe ser sancionado en cualquier país que haya convenido en su represión.
m) El Artículo 3º del Código Penal prevé: EXTRADICIÓN.- “Ninguna persona sometida a la
jurisdicción de las leyes bolivianas podrá ser entregada por extradición a otro Estado, salvo que un
tratado internacional o convenio de reciprocidad disponga lo contrario. La procedencia o
improcedencia de la extradición será resuelta por la Corte Suprema (hoy Tribunal Supremo de
Justicia). En caso de reciprocidad, la extradición no podrá efectuarse si el hecho por el que se
reclama no constituye un delito conforme a la ley del Estado que pide la extradición y del que la debe
conceder”.
n) EXTRADICIÓN ACTIVA.- Es activa cuando un Estado solicita la entrega del sindicado o
condenado que se halla en otro. El nuevo Código de Procedimiento Penal, establece en su Art. 156
que en este caso, la solicitud de extradición será decretada por el juez o tribunal del proceso, a
petición del fiscal o querellante, cuando exista imputación formal del delito y, también de oficio,
cuando exista sentencia condenatoria.
o) EXTRADICIÓN PASIVA.- Es pasiva, cuando el Estado en cuyo territorio se encuentra el
sindicado o condenado, lo entrega o lo ofrece al Estado en que delinquió. El Artículo 157 del Nuevo
Código de Procedimiento Penal, sobre el particular señala que toda solicitud de extradición será
presentada al Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto, acompañada de la identificación más
precisa de la persona extraditable, de los datos que contribuyan a determinar el lugar en que se
encuentre y del texto autenticado de la disposición legal que tipifica el delito, aclarando que la
documentación acompañada deberá traducirse en forma oficial al idioma español.
p) SISTEMAS PARA SU CONCESIÓN.- En la doctrina se conocen los siguientes sistemas para
el otorgamiento de la extradición:
a. SISTEMA JUDICIAL O INGLES.- Conforme al cual la extradición se concede por la rama
jurisdiccional del Poder Público. Es el que rige en Bolivia, pues se otorga la extradición por el
Tribunal Supremo de Justicia, así se desprende de la lectura de los Artículos 184.3 de la
Constitución Política del Estado, 3º del Código Penal y 154 y 158 del Nuevo Código de
Procedimiento Penal.
b. SISTEMA ADMINISTRATIVO O FRANCÉS.- En este sistema, al contrario de lo que sucede
en el anterior, corresponde conceder la extradición a la rama ejecutiva del Poder Público; y,
c. SISTEMA MIXTO.- Este es una combinación de las características básicas de los dos
anteriores.

54. EN CUANTO A LAS PERSONAS

En nuestro país rige el principio de:

a) LA IGUALDAD EN LA APLICACIÓN DE LAS LEYES PENALES.-
Esta igualdad se traduce en el principio: “de que todos los hombres están sujetos a la jurisdicción
ordinaria para el juzgamiento y castigo de los delitos que hubiesen cometido”, y “todos son objeto de
idéntica protección penal”. Este Principio se halla consignado en el Art. 119.I de la actual
Constitución Política del Estado: “Las partes en conflicto gozarán de igualdad de oportunidades para
ejercer durante el proceso las facultades y los derechos que les asistan, sea por la vía ordinaria o
por la indígena originaria campesina”. Por su parte, el Art. 12 del Código de Procedimiento Penal
señala: “(Igualdad). Las partes tendrán igualdad de oportunidades para ejercer durante el proceso
las facultades y derechos que les asisten”.
b) INVIOLABILIDAD.- Equivale a la ausencia de responsabilidad penal. Las personas que, en
función del cargo que ocupan, gozan de inviolabilidad, no responden penalmente de los actos sobre
los que ésta recae, pese a que puedan ser constitutivos de delito. Es el más importante de los
privilegios diplomáticos, en cuanto tutela al agente diplomático contra cualquier ofensa a fin de
permitirle el ejercicio en su propia misión con independencia y seguridad plena.

c) LA INVIOLABILIDAD PARLAMENTARIA
1. HISTORIA.- Resulta útil recordar que el origen histórico de esta institución se sitúa en la
necesidad de proteger a los primeros Parlamentarios frente a las intromisiones de los otros Poderes
y, especialmente, de evitar las actuaciones del Monarca contra los representantes de la soberanía.
Así, el reconocimiento de la inviolabilidad aparece en el BILL OF RIGTHS inglés, cuya declaración IX
establece que “Las libertades de expresión, discusión y actuación en el Parlamento no pueden ser
juzgadas ni investigadas por otro Tribunal que el Parlamento”.
2. EN LA LEGISLACIÓN NACIONAL.- Nuestra legislación reconoce la inviolabilidad
parlamentaria en el Art. 151, parágrafo I de la actual Constitución Política del Estado, que consiste
en que las asambleístas y los asambleístas gozan de inviolabilidad personal durante el tiempo de su
mandato y con posterioridad a éste, por las opiniones, comunicaciones, representaciones,
requerimientos, interpelaciones, denuncias, propuestas, expresiones o cualquier acto de legislación,
información o fiscalización que formulen o realicen en el desempeño de sus funciones, no pueden
ser procesados penalmente.
d) LAS INMUNIDADES PARLAMENTARIAS.- Son diferentes a las inviolabilidades, pues éstas,
(las inviolabilidades) se refieren a la actuación misma de la asambleísta o el asambleísta, para que
no sea perseguido, apresado o enjuiciado por el ejecutivo, por las opiniones que vierta en casos de
interpretación u otros actos parlamentarios, defensa de proyectos, acusaciones, etc. En cambio,
aquellas, (las inmunidades) son “obstáculos procesales” establecidos para demandar
responsabilidad penal a los sujetos que gozan de las mismas. La inmunidad puede conllevar
especiales requisitos para detener o para enjuiciar a la persona inmune, que no se exigen para el
resto de los ciudadanos. Obstáculo procesal que, en terminología penal, equivalen a las
denominadas condiciones objetivas de procedibilidad. Sin embargo, se aclara que el Art. 152 de la
actual Constitución Política del Estado, no admite la inmunidad, pues, dice: “Las asambleístas y los
asambleístas no gozarán de inmunidad. Durante su mandato, en los procesos penales no se les
aplicará la medida cautelar de la detención preventiva, salvo delito flagrante”.
e) PRERROGATIVAS PROCESALES.- En mérito a las prerrogativas procesales, los altos
dignatarios de Estado, como el Presidente y Vicepresidente de la República, gozan de prerrogativas
procesales, pues éstos, no pueden ser juzgados por tribunales inferiores, u ordinarios, sino, que el
procedimiento se sujeta a ciertas formalidades y solemnidades. Así, el Art. 184. 4 de la Constitución
Política del Estado, establece que es atribución del Tribunal Supremo de
Justicia, juzgar, como tribunal colegiado en pleno y en única instancia, a la Presidenta o al
Presidente del Estado, o a la Vicepresidenta o al Vicepresidente del Estado, por delitos cometidos en
el ejercicio de su mandato. El juicio se llevará a cabo previa autorización de la Asamblea Legislativa
Plurinacional, por decisión de al menos dos tercios de los miembros presentes y a requerimiento
fundado de la Fiscal o del Fiscal General del Estado, quien formulará acusación si estima que la
investigación proporcionó fundamento para el enjuiciamiento. El proceso será oral, público, continuo
e ininterrumpido. La ley determinará el procedimiento.
TEMA Nº 17
EL DELITO

1. LOS TÉRMINOS Y SU ETIMOLOGÍA.

2. SIGNIFICADO DE LA TEORÍA DEL DELITO.
3. ELEMENTOS Y ESTRUCTURA DEL CONCEPTO DE DELITO.
4. LAS DEFINICIONES NATURALISTAS Y SOCIOLÓGICAS.
5. CARACTERES DEL DELITO.
6. CLASIFICACIÓN.
7. SUJETOS DEL DELITO
8. ELEMENTOS DEL DELITO.
9. OBJETOS DEL DELITO.

1. LOS TERMINOS Y SU ETIMOLOGÍA

La palabra delito deriva del verbo delinquo, delinquiere, que significa “desviarse”,
“resbalar”, “abandonar”, “abandono de una ley” y crimen del griego cerno, y del latín iudo, que a
pesar de ser en su origen un término que significaba las acciones menos reprensibles, llega
finalmente a designar los más graves.
Durante toda la época clásica delictum significó el acto ilícito, fuente de obligaciones, penado por el
ius civile con pena privada y crimen (de la palabra sanscrita karman - acción mala), era el acto ilícito
castigado por el ius , con pena pública. Este aspecto desapareció cuando el Derecho Penal Público
absorbió al Derecho Penal Privado y la pena pública a la privada. La voz maleficium tuvo también
parejo desenvolvimiento. Las palabras crimen y delictum se usaron técnicamente en el Derecho
Penal de la Edad Media y en la práctica forense. Frecuentemente se dio a la primera el estricto
significado de un delito grave y a la segunda el de delito leve.
2. SIGNIFICADO DE LA TEORÍA DEL DELITO

La teoría del delito reúne en un sistema los elementos que, en base al Derecho positivo, pueden
considerarse comunes a todo delito o a ciertos grupos de delitos. La teoría del delito es obra de la
doctrina jurídico-penal y constituye la manifestación más característica y elaborada de la dogmática
del Derecho Penal. Ésta tiene como objetivo teórico más elevado la búsqueda de los principios
básicos del Derecho Penal positivo y su articulación en un sistema unitario. La teoría del delito
constituye un intento de ofrecer un sistema de estas características. No es, pues, fundamentalmente
una propuesta incondicionada sobre lo que el delito debería ser -no es una construcción
iusnaturalista-, sino una elaboración sistemática de las características generales que el Derecho
positivo permite atribuir al delito, a la vista de la regulación que aquél efectúa de éste. La teoría del
delito constituye, en efecto, la determinación de las fronteras mínimas de lo que puede ser prohibido
y penado por el Derecho Penal, y da respuestas a la pregunta de cuáles son los elementos que
deben concurrir, como mínimo y con carácter general, para que algo sea jurídico-penalmente,
prohibible y punible. La contestación a este interrogante ha de depender, por tanto, de la unción que
se atribuya al Derecho Penal y de los límites que se impongan de modo general a su ejercicio. El
carácter de última ratio del Derecho Penal ha de condicionar la punibilidad del hecho a que
manifieste una suficiente gravedad y necesidad de pena. Estos son los elementos que trata de
articular en un sistema la teoría del
delito, sistema no sólo dotado, en cuanto tal, de valor científico y práctico, sino también legítimo en la
medida en que es el resultado de una evolución que ha ido recogiendo las exigencias que la
concepción del Estado dominante en nuestro ámbito de cultura impone al Derecho Penal.

3. ELEMENTOS Y ESTRUCTURA DEL CONCEPTO DE DELITO

La dogmática jurídico-penal ha llegado a la conclusión de que el concepto de delito responde a una

doble perspectiva que, por un lado, se presenta:

a) COMO UN JUICIO DE DESVALOR QUE RECAE SOBRE LA

CONDUCTA, llamada también ilicitud o antijuricidad. La antijuricidad es la desaprobación del acto,

donde se incluye la conducta, sea por acción u omisión, los medios y formas en que se realiza, sus
objetos y sujetos y la relación causal y psicológica con el resultado.
b) COMO UN JUICIO DE DESVALOR QUE SE HACE SOBRE EL AUTOR DE ESE HECHO,
llamado como culpabilidad o responsabilidad. La culpabilidad es la atribución de dicho acto a su
autor para hacerle responsable del mismo. Aquí se encuentran las facultades psíquicas del autor (la
llamada imputabilidad o capacidad de culpabilidad), el conocimiento por parte del autor del carácter
prohibido de su acción u omisión y la exigibilidad de un comportamiento distinto.
En éstas dos grandes categorías, antijuricidad y culpabilidad, se han ido distribuyendo luego los
diversos componentes o elementos del delito.

4. LAS DEFINICIONES NATURALISTAS Y SOCIOLÓGICAS

a) LA DEFINICIÓN DEL “DELITO NATURAL” DE GARÓFALO.-

Rafael Garófalo, nos trajo la noción del delito natural, con el argumento de que hasta los más
terribles crímenes no fueron siempre delitos. Por ejemplo - dice -, el parricidio era en ciertas tribus
excusado cuando el padre estaba enfermo o ya era valetudinario. Pero, es del caso observar que si
el parricidio en ciertas épocas y en ciertas tribus se disculpaba por razón de enfermedad o vejez, es
porque la valoración jurídica de esa época o de esos grupos, consideraba excusable o justificaba la
muerte que se daba en tales condiciones. Pero, Garófalo, emprendiendo
el análisis de los sentimientos para fundamentar su teoría del delito natural y en los de naturaleza
altruista fundamental, los de piedad y probidad, halla las bases de su famosa definición: “EL DELITO
SOCIAL O NATURAL ES UNA LESIÓN DE AQUELLA PARTE DEL
SENTIDO MORAL QUE CONSISTE EN LOS SENTIMIENTOS
ALTRUISTAS FUNDAMENTALES (PIEDAD Y PROBIDAD), SEGÚN LA MEDIDA EN QUE SE
ENCUENTRAN EN LAS RAZAS
HUMANAS SUPERIORES, CUYA MEDIDA ES NECESARIA PARA LA ADAPTACIÓN DEL
INDIVIDUO A LA SOCIEDAD”.
b) DIVISIÓN DE LOS DELITOS NATURALES.- Los delitos naturales se dividen en dos
categorías:
1. OFENSAS AL SENTIMIENTO DE PIEDAD O DE HUMANIDAD.- Estos delitos
comprenden en primer término agresiones contra la vida de las personas y toda clase de actos que
tiendan a producirlas un mal físico (lesiones, mutilaciones, malos tratamientos entre marido y mujer,
entre padres e hijos); en segundo lugar, los actos físicos que producen un dolor a la vez físico y
moral, como la violación de la libertad individual, asimismo la desfloración, el rapto sin
consentimiento, la detención arbitraria, etc.; por último, los actos que por un medio directo producen
un dolor moral, como la calumnia, la difamación, etc.
2. OFENSAS AL SENTIMIENTO DE PROBIDAD.- Comprende primero, las agresiones violentas
contra la propiedad, como el robo, la extorsión, el incendio, etc.; en segundo lugar, las agresiones
llevadas a cabo sin violencia, pero con abuso de confianza, como la estafa, la infidelidad, la violación
de un secreto y toda clase de falsificaciones dañosas a los derechos de los autores y fabricantes; en
tercer lugar,
las lesiones indirectas a la propiedad o a los derechos civiles de las personas, por medio de mentiras
solemnes, como los falsos testimonios, las falsificaciones de documentos auténticos, la sustitución
de un niño, la supresión del estado civil, etc.
c) CONCEPTO DOGMÁTICO.- Para nosotros la dogmática ha de edificarse sobre el derecho
vigente y no sobre la mera ley. El Derecho, no es la ley a secas, sino que tiene un contenido realista,
el Derecho abarca también las vivencias del pueblo en que rige. Hay un Derecho supralegal al que a
menudo tenemos que acudir para establecer los conceptos
positivos y negativos de la antijuricidad, es decir de lo injusto y de las causas de justificación, así
como para individualizar la culpabilidad que en su aspecto negativo se corona con la causa general
de exclusión que se denomina en Alemania “no exigibilidad de otra conducta”.
Ernesto Von Beling llega a su definición después de numerosas rectificaciones y cree conseguirlo
con esta fórmula: “ES DELITO LA ACCIÓN TIPICA, ANTIJURÍDICA, CULPABLE, SOMETIBLE A
UNA SANCIÓN PENAL ADECUADA Y SUFICIENTE PARA LAS CONDICIONES DE LA SANCIÓN
PENAL”. O sea que, para ser delito un acto, ha de reunir los siguientes elementos: acción, descrita
objetivamente en la ley penal, es decir, tipicidad; contraria al derecho, esto es, que exista
antijuricidad; dolosa o culposa, o sea que medie la culpabilidad, sancionada con una pena, lo que
equivale a decir que tenga fijada una penalidad.
d) DEFINICIÓN DEL PROF. LUIS JIMÉNEZ DE ASÚA.-
Corrientemente bastaría decir que el delito es toda acción u omisión penada por la ley; empero, el
Prof. Jiménez de Asúa, nos da la siguiente defi analítica y programática: “EL DELITO ES EL ACTO
TÍPICAMENTE ANTIJURÍDICO, IMPUTABLE Y CULPABLE, SOMETIDO A VECES A
CONDICIONES OBJETIVAS DE PENALIDAD, Y QUE SE HALLA CONMINADO CON UNA PENA
O, EN CIERTOS CASOS, CON DETERMINADA MEDIDA DE SEGURIDAD EN REEMPLAZO DE
ELLA”185. Esta defi al decir de varios tratadistas, es la más perfecta, porque contiene todos los
caracteres del delito.
e) DEFINICIÓN ACTUAL.- En la actualidad muchos autores define al delito como “LA
CONDUCTA (ACCIÓN U OMISIÓN) TÍPICA, ANTIJURÍDICA, CULPABLE Y PUNIBLE”. Esta
definición tiene carácter secuencial, es decir, el peso de la imputación va aumentando a medida que
se pasa de una categoría a otra (de la tipicidad a la antijuricidad, de la antijuricidad a la culpabilidad,
etc.), teniendo, por tanto, que tratarse en cada categoría los problemas que son propios de la misma.
Si del examen de los hechos resulta, por ejemplo, que la acción u omisión no es típica, ya no habrá
que plantearse si es antijurídica, y mucho menos si es culpable o punible.

5. CARACTERES DEL DELITO

De la definición dogmática del delito que hemos dado del Prof. Jiménez de Asúa, se deducen
explícitamente una serie de características, constantes o variables que ofrecen su lado positivo y
negativo, lleno de significaciones para el penalista; en este entendido, he aquí el esquema que
puede conformarse:

ASPECTO POSITIVO ASPECTO NEGATIVO

A) ACTIVIDAD A) AUSENCIA DE ACTO (INACTIVIDAD)

B) TIPICIDAD B) FALTA DE TIPO (ATIPICIDAD)
C) ANTIJURICIDAD C) CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN
D) CULPABILIDAD D) CAUSAS DE INCULPABILIDAD
E) IMPUTABILIDAD E) CAUSAS DE INIMPUTABILIDAD
F) OBJETIVA F) FALTA DE CONDICIONES OBJETIVAS
G) PUNIBILIDAD G) EXCUSAS ABSOLUTORIAS

6. CLASIFICACIÓN

En la vida real se cometen toda serie de delitos, hecho que ha determinado la necesidad de
clasificarlos, tanto en el campo doctrinal, como en la legislación; siendo esto así, tenemos:

a) EN ORDEN ALA GRAVEDAD.- En orden a la gravedad, las infracciones pueden ajustarse a los
siguientes sistemas:
SISTEMA TRIPARTITO.- Es la fórmula difundida por la literatura penal del período filosófico y fueron
clasificadas las infracciones en:
 CRÍMENES, que eran los que lesionaban los derechos naturales, como la vida, la libertad, etc.;
 DELITOS, que violaban los derechos creados por el contrato social, como la propiedad, y;
 CONTRAVENCIONES, que únicamente infringían los reglamentos y disposiciones de policía.
SISTEMA BIPARTITO.- Es el más moderno y se dividen en: delitos y contravenciones, este sistema
rige en la mayoría de las legislaciones, los delitos se encuentran descritos en el Código Penal y
algunas leyes especiales, mientras que las contravenciones en los Reglamentos de Policía y
Tránsito, o sea, que en este sistema no se distinguen los delitos de los crímenes.
b) POR LA CAUSALIDAD Y EL RESULTADO
POR EL RESULTADO: Las infracciones pueden ser: formales y materiales.
 FORMALES: Los delitos formales, son delitos de “Simple actividad o meros delitos de acción”,
pues, la acción que les constituye, basta de por sí y sin más para violar la norma, por ejemplo, la
calumnia, la injuria, en ellos es suficiente lograr la objetividad jurídica, es indiferente el éxito.
 MATERIALES: Son los delitos de “Resultado externo”, toda vez que en su contenido se inserta el
resultado como elemento constitutivo; estos delitos no alcanzan su consumación sino se verifica un
cierto resultado, un estado de hecho nuevo, por ejemplo: la muerte en el homicidio, determinado por
el agente con su obrar.
 POR LA CAUSALIDAD: Los delitos pueden ser de lesión o daño y de peligro.
 DE LESIÓN O DAÑO: Son aquellos en que la ofensa a un determinado objeto pertenece al tipo
legal, como por ejemplo, la muerte de un hombre en el homicidio, o causa un daño real o material en
el bien jurídico lesionado, otros ejemplos, serían la violación, el hurto, etc.
 DE PELIGRO: Se estiman delitos de peligro, a aquellos en los que basta para la realización típica
que se haga correr un riesgo al objeto protegido como bien o interés jurídico, ya que el peligro
consiste en la posibilidad inmediata de probabilidad en la producción de un acontecimiento dañoso
concreto. Los autores modernos diferencian este grupo de delitos de peligro, en delitos de peligro
concreto y delitos de peligro abstracto.
 DELITOS DE PELIGRO CONCRETO: En estos casos se exige, para que pueda decirse que el
hecho encaja en el tipo legal, la demostración en cada caso de que realmente se ha producido el
peligro.
 DELITOS DE PELIGRO ABSTRACTO: En este tipo de delitos, si bien el delito representa un
peligro específico de los bienes jurídicos protegidos, la consecuencia penal no depende de que se
demuestre en el caso concreto la situación de peligro especial, por ejemplo: la asociación delictuosa
(Art. 132 del C.P.). Soler cita como delito de peligro concreto el disparo de arma, puesto que “el
Derecho, además de tutelar el bien jurídico de la vida, eleva también a esa jerarquía a la seguridad
de las personas, y por eso, además de prohibir la destrucción de la vida (en el homicidio), prohíbe el
mero hecho de ponerla en peligro; la acción de hacer correr un grave riesgo a determinada persona”.
c) EN REFERENCIA A LA UNIDAD O PLURALIDAD DE LA ACCIÓN.- Se clasifican en:

1) DELITOS INSTANTÁNEOS.- En los delitos instantáneos, la ofensa al bien jurídico cesa

inmediatamente después de consumada la conducta típica, es decir, son los que se cometen en un
solo momento y con un solo acto, por ejemplo, el delito de homicidio.
2) DELITOS PERMANENTES.- En los delitos permanentes, la actividad consumativa no cesa al
perfeccionarse la acción típica sino que perdura en el tiempo, de modo que todos los momentos de
su duración, se imputan como consumación de la acción delictiva, o sea que son aquellos cuyos
efectos permanecen mientras dure la conducta delictiva, como por ejemplo el rapto, debido a que en
la ejecución de la acción delictiva, el o los autores, están con el poder de continuar o cesar la acción
antijurídica y que mientras ésta perdure, el delito se reproduce a cada instante en su acción
consumativa.
3) DELITOS CONTINUADOS.- Son aquellos que son producidos por una misma persona
mediante varias acciones suficientes para integrar un tipo penal en el que existe una misma
intención de cometerlos, o un fin común que persigue el autor. Son requisitos: la pluralidad de
comportamientos y de violaciones de una misma norma penal, y unidad de designio; por ejemplo, el
caso del cajero que va sustrayendo determinadas sumas de dinero en varias acciones, hasta reunir
una apreciable cantidad de la que pretende apoderarse.
d) SEGÚN A LA ILICITUD Y MOTIVACIONES.- Se dividen en los siguientes delitos:

1) COMUNES.- Son aquellos que afectan a los intereses y bienes jurídicos de las personas
particulares, como ser el hurto, el estupro, la injuria, etc.

2) POLÍTICOS.- Son aquellos que lesionan un derecho o un interés político del Estado o un derecho
político de los ciudadanos. Para determinar el delito político hemos de partir incuestionablemente del
móvil que guía al agente y del fin que el autor del hecho se propone; por ejemplo, Alzamientos
armados contra la seguridad y soberanía del Estado (Rebelión), Sedición, conspiración, etc.
3) SOCIALES.-El delincuente social opera por causas fundamentalmente económicas. Los
explotados, los que han recibido la peor parte en el reparto del trabajo y del producto, quieren
transformar la actual organización social de la propiedad, quieren más equidad en las distribuciones.
Entonces, no se puede separar de modo tajante los delitos políticos y sociales, es decir, se hallan
íntimamente relacionados con los políticos. Atentan contra los principios sociales y económicos;
ejemplo, sabotaje, atentados contra la libertad de trabajo, monopolio de trabajo, etc.

e) POR LA LEY QUE LOS DEFINE Y SANCIONA.- Pueden ser:

1) COMUNES.- Porque estos delitos se hallan consignados en el Código Penal y pueden ser
cometidos por cualquier persona imputable, sin tomar en cuenta su condición jurídica, como ser el
robo, homicidio, violación, etc., pues la descripción legal dice: “El que. ”, etc.
2) ESPECIALES.- Más técnicamente deberían ser denominados delitos propios, toda vez que
solamente pueden ser cometidos por determinadas personas que reúnen ciertos requisitos legales
como ser la condición de servidora o servidor público, así tenemos el delito de peculado, que es
cometido por la servidora o el servidor público, el prevaricato, en el que el sujeto activo es la jueza o
el juez, etc.

f) RESPECTO DEL BIEN JURÍDICO LESIONADO.- Tomando en cuenta que el bien jurídico
lesionado, es el interés legalmente protegido por el derecho, los delitos se clasifican en:
1) DELITOS CONTRA LA VIDA.- Tomando en cuenta el bien jurídico “vida humana”, tenemos
los delitos de homicidio, asesinato, aborto, etc., es decir, que atentan contra ese bien jurídico.
2) DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO.- Que son aquellos actos
que afectan el patrimonio de una persona como el robo, el hurto, la estafa, etc.
3) DELITOS CONTRA EL HONOR.- Como la difamación, la injuria, calumnia.
4) DELITOS CONTRA LA SALUD PÚBLICA.- Aquí se protege la salud de la sociedad, de la
colectividad y no de las personas individuales o particulares, así tenemos el caso de propagar
enfermedades graves o contagiosas, o el ejercicio ilegal de la medicina.
g) EN ORDEN AL SUJETO PASIVO.- Tomando en cuenta el sujeto pasivo de los delitos, estos
han sido agrupados de la siguiente manera:
1) DELITOS CONTRA LA PERSONA.- Son aquellos que lesionan los intereses de una persona
particular, sin tomar en cuenta ninguna condición social o jurídica, como ser el robo, las lesiones, el
homicidio, etc.
2) DELITOS CONTRA LA FAMILIA.- Son aquellas conductas que atentan los intereses de un
grupo familiar, concretamente de la institución de la familia, como en el caso de la bigamia, contra
los deberes de asistencia familiar, abandono de familia, abandono de mujer embarazada, etc.

3) DELITOS CONTRA EL ESTADO.- Son los actos que afectan los intereses legalmente
protegidos y pertenecientes al Estado en su seguridad exterior e interior, como por ejemplo, la
traición a la patria, espionaje, sedición, conspiración, etc.
4) DELITOS CONTRA LA SOCIEDAD.- Son los actos que lesionan los intereses de una
colectividad, como ser la falsificación de la moneda, el envenenamiento de aguas de consumo
público, etc.

h ) EN ORDEN A LA CARACTERÍSTICA DE LA ACCIÓN.- Según la forma en que se realiza el acto,

los delitos se dividen en los siguientes grupos:
1) DELITOS POR ACCIÓN O POR COMISIÓN.- Son los realizados mediante la ejecución de
movimientos corporales, puesto que en la inmensa mayoría de los tipos descritos en la ley penal la
definición se configura en referencia al hacer positivo, es decir, haciendo positivamente, tal el caso
del robo, hurto, homicidio, violación, etc.
La mayoría de los delitos son de acción.
2) DELITOS DE OMISIÓN.- Si las leyes imponen un deber de actividad, el incumplimiento de
ese deber, sancionado por la ley penal, constituye delito de omisión, porque la ley que establece
obligaciones activas se viola con actos negativos. De modo que los delitos de omisión son aquellos
que consisten en un no hacer de lo que la ley manda, por la no realización de aquello que obligan las
normas imperativas, ejemplo, incumplimiento de deberes, omisión de declaración de bienes y rentas,
la omisión de socorro, omisión de denuncia, etc.
3) DELITOS DE COMISIÓN POR OMISIÓN.- Los verdaderos delitos de comisión por omisión,
están causados por quienes tienen un deber de actuar y no interrumpen la sucesión del
acontecimiento que ellos conocen cuando ya está en marcha, es decir, que existen cuando se logra
una verdadera mutación en el mundo exterior (se produce un resultado), no haciendo aquello que se
espera del agente. Entonces, los delitos de comisión por omisión consisten en lograr que se
produzca un resultado omitiendo una acción esperada. Por ejemplo, el caso del criado que se
contrata para cuidar a un ciego y que al ver que éste, a quien dejó sentado en la plaza pública, se
pone de pie para cruzar la calzada de la calle próxima, no le impide hacerlo al ver que avanza
silenciosamente un vehículo a toda marcha, concibiendo entonces el propósito de dejar morir al
desvalido a quien odia por su trato altanero. En este caso, el momento subjetivo sobreviene cuando
ya había comenzado el acontecimiento que produce el resultado querido y por ello es un delito de
comisión por omisión; otro ejemplo en nuestro Código Penal, es el caso de incumplimiento y
prolongación de sanción, o sea, cuando la autoridad encargada de hacer cumplir una sentencia, la
deja de ejecutar, la desobediencia judicial, etc.

I ) POR EL MEDIO EMPLEADO.- Según el medio empleado en la comisión de un delito, éste ha

sido clasificado del siguiente modo:
1) DELITOS DE VIOLENCIA.- Son aquellos en cuya comisión, se han utilizado medios violentos,
sea en las personas, sea en las cosas, como ejemplo, tenemos el robo, donde se utiliza la fuerza en
las cosas y la violencia en las personas, también podemos señalar el delito de violación.
2) DELITOS DE FRAUDE.- Son aquellos en que para cometerlos, el delincuente se vale de
artificios, engaños, etc., como en el caso de la estafa, el estupro, el estelionato, etc.

j) TOCANTE A LA CULPABILIDAD.- Se dividen en:

1) DOLOSOS.- Son aquellos que producen un resultado que ha sido querido y ratificado por el
autor, o sea, cuando existiendo en el autor la intención de cometerlo, lo comete, tales como el
asesinato, el robo, etc.
2) DELITOS CULPOSOS.- Son los actos realizados por una persona, pero, sin la intención de
producirlos o de cometerlos, pero que tenía el deber de prever y evitar su comisión; sin embargo, por
su negligencia o imprudencia se producen, como por ejemplo, los homicidios en los casos de
accidente de tránsito, el homicidio culposo, la evasión por culpa.
3) DELITOS PRETERINTENCIONALES.- Son aquellos delitos cometidos por una persona,
donde el resultado es superior o excede al deseado por aquella, por ejemplo, una persona que
teniendo la intención de causar un daño o lesión a otra, le ocasiona la muerte. Su intención no ha
sido darle muerte, el resultado ha llegado más lejos que su propósito. En este tipo de delito la acción
u omisión engendra un mal más grave que el previsto. Se presenta el concurso de dolo y culpa: el
sujeto ha querido inferir cierto daño, y lo ha inferido (dolo), no ha querido el evento más grave, pero
éste sobrevino por su imprevisión (culpa), otro ejemplo, el aborto seguido de muerte, etc.

K ) SEGÚN SU PERFECCIÓN.- Los delitos se clasifican en:

1) DELITOS TENTADOS.- Son los que objetiva y subjetivamente, no llegan a consumarse por
causas ajenas al autor, implican una ejecución incompleta del delito. El Art. 8 del Código Penal,
señala que hay tentativa cuando el agente mediante actos idóneos o inequívocos comienza la
ejecución del delito, pero no lo consuma por causas ajenas a su voluntad.
2) FRUSTRADOS.- Cuando la ejecución subjetiva se ha cumplido, pero no la ejecución objetiva,
ejemplo, disparar a una persona que tiene una malla de acero como protección.
3) CONSUMADOS.- Son los que en su ejecución objetiva y subjetiva se han cumplido y el
resultado deseado se ha realizado.
4) AGOTADO.- Cuando luego de haberse cometido y consumado el delito el autor obtiene una
ventaja del mismo, ejemplo, vender el objeto robado.
5) IMPOSIBLE.- El delito es imposible cuando no se han utilizado medios idóneos o por
impropiedad del objeto, no se producen los resultados deseados, ejemplo: poner azúcar en la taza
de té en lugar de veneno de la persona a quien se pretende envenenar para matarla. Sobre éste
delito, el Art. 10 del Código Penal establece que si el resultado no se produce por no ser idóneos los
medios empleados o por impropiedad del objeto, el juez sólo puede imponer medidas de seguridad.

L ) POR SU PERSECUSIÓN.- Los delitos se clasifican en:

1) DELITOS DE ACCIÓN PRIVADA.- Cuando es de interés personal del sujeto pasivo el seguir
la acción penal correspondiente, se pueden desistir y transar. En estos casos, según el Código de
Procedimiento Penal, el Ministerio Público no es parte. (Estos delitos se hallan consignados en los
Arts. 18 y 20 del Código de Procedimiento Penal).
2) DELITOS DE ACCIÓN PÚBLICA.- Cuando es el Ministerio
Público el que sigue la acción penal de oficio, sin esperar querella de la parte ofendida o perjudicada
con el delito. (Ver Art. 16 del C.P.P.)
3) DELITOS DE ACCIÓN PÚBLICA A INSTANCIA DE PARTE.-

En este caso, la Fiscalía ejerce la acción penal pública, sólo cuando se haya ejercido primeramente
la instancia de parte, o sea, cuando se formula la denuncia del hecho. (Ver Arts. 17 y 19 C.P.P.)

M ) POR EL MOMENTO DE SU COMPROBACIÓN.- Se dividen en:

1) FLAGRANTE.- Que, son aquellos que son descubiertos en el mismo momento en que se
comete el delito, por eso, vulgarmente se dice: “El delincuente fue sorprendido con las manos en la
masa”. El Nuevo Código de Procedimiento Penal, en el Art. 230, dice: ”Se considera que hay
flagrancia cuando el autor del hecho es sorprendido en el momento de intentarlo, de cometerlo o
inmediatamente después mientras es perseguido por la fuerza pública, el ofendido o los testigos
presenciales del hecho”.
2) NO FLAGRANTE.- Son los delitos descubiertos después de haberse realizado o cometido.

N ) POR LA CONCURRENCIA DE CIRCUNSTANCIAS.- Se clasifican en:

1) DELITOS SIMPLES.- Cuando no concurre ninguna circunstancia agravante ni atenuante,
como el homicidio simple.

2) DELITOS CALIFICADOS.- Cuando concurren circunstancias agravantes, como en el caso del

asesinato, parricidio, etc.
3) DELITOS PRIVILEGIADOS.- Cuando concurren circunstancias atenuantes, como en el caso
del aborto honoris causa, etc.

O) EL CONCURSO DE DELITOS.- Existe concurso de delitos cuando un hecho constituye dos o

más delitos o cuando varios hechos de un mismo sujeto constituyen otros tantos delitos, si ninguno
ha sido cometido después de haber recaído condena por alguno de ellos. En el primer caso se habla
de concurso ideal, mientras que en el segundo se produce un concurso real. Nuestro Código Penal
distingue los siguientes concursos:
1) EL CONCURSO IDEAL O FORMAL.- Se presenta cuando un solo acto se traduce en varios
delitos, causando distintos resultados, o sea, cuando con “un mismo comportamiento” se violan
varias disposiciones de la ley penal. El Art.44 del Código Penal, expresa:
“(Concurso ideal). El que con una sola acción u omisión violare diversas disposiciones legales que
no se excluyan entre sí, será sancionado con la pena del delito más grave, pudiendo el juez
aumentar el máximo hasta en una cuarta parte”. La doctrina distingue el concurso ideal heterogéneo
del concurso ideal homogéneo. El primero se produce cuando el hecho realiza delitos distintos,
mientras que el segundo se dará cuando los delitos cometidos sean iguales. Ejemplos: Causar
lesiones a una servidora o servidor público para impedir o estorbar el ejercicio de sus funciones
constituye un concurso ideal heterogéneo (concurren el delito de lesiones y el de impedir o estorbar
el ejercicio de funciones, delitos distintos), mientras que el matar a varias personas con una sola
bomba originará un concurso ideal homogéneo (concurren varios asesinatos, que son delitos
iguales).
2) EL CONCURSO REAL O MATERIAL.- Se trata de delitos varios y actos plurales que causan
sendos resultados. a) Existe cuando se han realizado uno o varios hechos encaminados a fines
distintos que causan diversas infracciones independientes. El Art. 45 del Código Penal, establece:
“(Concurso real). El que con designios independientes, con una o más acciones u omisiones,
cometiere dos o más delitos, será sancionado con la pena del más grave, pudiendo el juez aumentar
el máximo hasta la mitad”. b) Requisitos. Para que se dé esta situación es preciso: 1) Que el agente
sea el autor de uno o más hechos dirigidos a obtener distintos fines delictivos; 2) Que se produzcan
diversas infracciones; 3) Que ninguno de los delitos haya sido juzgado anteriormente, porque si no,
se daría la situación de la reincidencia. c) Los tratamientos del Concurso real serían los siguientes:
1) Absorción de la pena menor por parte de la más grave. Lleva consigo la impunidad de los delitos
menos graves. 2) Acumulación jurídica. Supone una pena correspondiente al delito más grave,
pudiendo el juez aumentar el máximo hasta la mitad, pero no tanto como la que resultaría de la
sumatoria de todas las penas.

7. SUJETOS DEL DELITO

Siendo el delito fundamentalmente una acción u omisión, entendida ésta como una manifestación de
voluntad humana, necesario es que exista alguien que despliegue aquélla.

Por otra parte, el delito causa un daño a un bien (jurídico), el cual necesariamente ha de tener un
titular. En consecuencia, en todo delito hay un sujeto activo (que ejecuta la conducta descrita por la
ley) y un sujeto pasivo (que es el titular del bien jurídico ofendido con la acción u omisión del sujeto
activo). De modo que los sujetos del delito son dos: activo y pasivo:

a) SUJETO ACTIVO.- Es la persona individual que comete el delito, es decir, que por medio de
un acto, expresa su voluntad de delinquir, por lo tanto debe ser imputable, o sea, tener aptitud
psíquica mental para darse cuenta de los actos que realiza y responder penalmente de su acto, por
eso se sostiene que el sujeto activo del delito es el hombre que posee existencia física y visible;
como tal tiene capacidad de hecho y de derecho. De modo que no pueden ser sujetos activos de un
delito, las personas jurídicas o morales, porque el delito como acto, es la manifestación de una sola
voluntad individual; el hecho de que varias personas cometan un delito, da lugar a que cada una de
ellas responda según el grado de su participación y culpabilidad. El hombre puede intervenir en la
comisión del delito como protagonista principal (agente, autor) o como cómplice.
1. EN LA LEGISLACIÓN BOLIVIANA.- Para una mejor ilustración, el Código Penal Boliviano en
el Art. 5 considera que sus disposiciones se aplicarán a las personas que en el momento del hecho
fueren mayores de catorce años. En el Art.20 dice: Son autores, quienes realizan el hecho por sí
solos, conjuntamente, por medio de otro o los que dolosamente prestan una cooperación de tal
naturaleza, sin la cual no habría podido cometerse el hecho antijurídico doloso. Son autores
mediatos, los que para cometerlo, dolosamente se sirven de otro como instrumento para la
realización del delito. Son instigadores, los que intencionalmente determinan a otro a cometer el
hecho antijurídico doloso. Son cómplices, los que dolosamente faciliten o cooperen a la ejecución del
hecho antijurídico doloso, de tal forma que aún sin esa ayuda se habría cometido; y el que en virtud
de promesas anteriores, preste asistencia o ayuda con posterioridad al hecho.

b) INCOMUNICABILIDAD.- De acuerdo al Código Penal (Art.24), cada participante es penado

conforme a su culpabilidad, sin tomar en cuenta la culpabilidad de los otros; en efecto, las
relaciones, cualidades y circunstancias personales que excluyan, aumenten o disminuyan la
responsabilidad, no se comunican entre los partícipes.
c) SUJETO PASIVO.- Creemos definir mejor al sujeto pasivo con la fórmula de Francisco
Antolisei cuando expresa: “El sujeto pasivo es el titular del interés cuya ofensa constituye la esencia
del delito”187. Por otra parte, los autores recomiendan que es preferible utilizar los términos sujeto
pasivo y no víctima, por la superior exactitud del primero, en tanto que la segunda de estas
expresiones corresponde más bien al lenguaje común.
1. EN EL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL.- El Art. 76 del Código de
Procedimiento Penal, considera con el término VÍCTIMA a: 1) A las personas directamente ofendidas
por el delito; 2) Al cónyuge o conviviente, a los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad
o segundo de afinidad, al hijo o padre adoptivo y al heredero testamentario, en los delitos cuyo
resultado sea la muerte del ofendido; 3) Alas personas jurídicas en los delitos que les afecten; y, 4) A
las fundaciones y asociaciones legalmente constituidas, en aquellos delitos que afecten intereses
colectivos o difusos, siempre que el objeto de la fundación o asociación se vincule directamente con
estos intereses. No hallamos inconveniente, por el contrario, en llamar también “paciente” al sujeto
pasivo.
d) QUIÉNES PUEDEN SER SUJETOS PASIVOS DEL DELITO.- Ya dijimos que sujeto pasivo
del delito es todo poseedor de un bien o de un interés jurídicamente protegido. Por consiguiente lo
son: el hombre, la persona jurídica, el Estado, o la colectividad. El hombre lo es aunque se trate de
un incapaz, y en cuanto al muerto no dejan de presentarse algunas cuestiones como en el caso del
Art. 284 del C.P. (Ofensa a la memoria de difuntos) y otros. La persona jurídica, si bien no puede
delinquir por ser radicalmente incapaz de culpabilidad, es susceptible de ser paciente del delito,
habida cuenta que tiene patrimonio propio e incluso una honorabilidad colectiva. El Estado puede ser
sujeto pasivo específico de ciertos delitos; como en la traición, sometimiento total o parcial de la
Nación a dominio extranjero, en los que comprometan la seguridad interior del Estado como los
alzamientos armados contra la seguridad y soberanía del Estado, sedición, atribuirse los derechos
del pueblo, etc. La colectividad social también es sujeto pasivo del delito como en los casos de los
delitos contra la salud pública. e) ¿PUEDE LA MISMA PERSONA SER SUJETO ACTIVO Y PASIVO
DEL DELITO?.- Se aclara que la misma persona no puede ser sujeto activo y pasivo del delito. Si el
sujeto se mutila con miras fraudulentas, el que se produce a sí mismo la lesión personal es el sujeto
activo; el pasivo es el asegurador que experimenta el daño, y en otros casos, como en la
autocalumnia (Art. 168 C.P.) y en la enfermedad o inidoneidad procuradas, puede serlo el Estado.
Este es el caso de la autolesión previsto en el Art. 275 del C.P, practicada para no cumplir un deber,
servicio u otra prestación impuesta por ley o para obtener un beneficio ilícito.
 DAMNIFICADO O PERJUDICADO.- Sin embargo, es necesario hacer constar que no es lo
mismo sujeto pasivo que damnificado o perjudicado. En efecto, perjudicado es aquél a quien se
ocasiona un daño de índole civil, patrimonial o no, o mejor dicho, la persona a quien le corresponde
el derecho al resarcimiento.
En la mayoría de los casos, el sujeto pasivo y el damnificado son la misma persona; pero, es posible
concebir delitos en que esa identificación no existe o se actúa separadamente. Por ejemplo, en la
falsificación de moneda, se lesiona el derecho de la colectividad, pero, el perjudicado será el
individuo a quien se ha dado la moneda falsa. El sujeto pasivo del homicidio es el muerto, pero el
damnificado será la persona que pida la indemnización.
En resumen, tenemos que sujeto pasivo del delito, es todo poseedor de un bien o de un interés
jurídicamente protegido por el Derecho, por consiguiente, lo son el hombre, la persona jurídica, el
Estado, la colectividad, etc. La persona jurídica o moral, es sujeto pasivo porque tiene un patrimonio
propio y una honorabilidad colectiva.

8. ELEMENTOS DEL DELITO

Los elementos del delito son:

a) ELEMENTO MATERIAL U OBJETIVO.- Se halla compuesto por la serie de movimientos y
actividades que realiza el delincuente para cometer el delito.
b) ELEMENTO PSÍQUICO O SUBJETIVO.- Está constituido por la intención del sujeto activo
para la comisión del delito.

9. OBJETOS DEL DELITO

La mayor parte de los tratadistas de Derecho Penal, distinguen entre el objeto material y el objeto
jurídico de protección; en este entendido, los objetos del delito son:
a) OBJETO JURÍDICO O DE PROTECCIÓN.- Es el bien o interés jurídicamente tutelado o
protegido por la ley penal mediante la sanción que prevé la norma como amenaza concreta contra el
que lesiona o pone en peligro la vida, la integridad corporal, el patrimonio, el honor, la libertad, etc.
Son intereses jurídicos que se defienden a través de la ley penal. La ley los contiene, generalmente
en los epígrafes de los diferentes títulos y capítulos del Libro Segundo del Código Penal. En suma, el
objeto jurídico o de protección, está constituido por los bienes jurídicos, en cuya lesión no sólo
vemos el quebranto de un interés particular, sino a la vez, la ofensa a un interés público con la
violación del deber de respetar las normas de cultura reconocidas por el Estado. El objeto jurídico,
por su contenido valorativo, no es elemento del tipo, sino de la antijuricidad.
b) OBJETO MATERIAL O DE LA ACCIÓN U OMISIÓN.- Lo constituyen la cosa o la persona
sobre la que se produce el delito. Es decir, es todo hombre vivo o muerto, consciente o inconsciente,
toda persona jurídica, toda colectividad y particularmente el Estado y toda cosa animada o
inanimada sobre la cual recae la acción u omisión física del delito, con la sola diferencia de que si las
personas físicas tienen capacidad suficiente según los casos, pueden ser sujetos y objetos, en tanto
que las cosas y animales nunca pueden ser más que objetos del delito188. El objeto material es un
elemento del tipo legal. Como ejemplo, podemos señalar que en el robo, el sujeto pasivo es el
poseedor de la cosa, el objeto material es la cosa mueble ajena de que el ladrón se apodera y el
objeto jurídico es la propiedad o el patrimonio. En el homicidio, el objeto material es el hombre como
ser vivo, perteneciente al mundo corpóreo y el objeto jurídico es la vida del hombre como interés
protegido.
c) OBJETO FORMALO SUSTANCIAL O ESPECÍFICO.- Arturo Rocco, dice: “El objeto formal es
el derecho del Estado a la observancia de los preceptos penales”.
 Sobre el objeto sustancial lo clasifica en genérico y específico.
1. Por objeto sustancial genérico entiende el interés del Estado al aseguramiento de las
condiciones de existencia de la vida en sociedad.
2. Por objeto sustancial específico entiende el bien o interés propio del sujeto pasivo del delito,
es decir de la persona o ente ofendido directamente por el delito

TEMA 18

EL ACTO Y SU AUSENCIA
1 EL COMPORTAMIENTO HUMANO COMO BASE DE LA TEORÍA DEL DELITO.
2 EL DERECHO PENAL ES UN DERECHO PENAL DE ACTO Y NO DE AUTOR.
3 DEFINICIÓN.
4 ELEMENTOS DEL ACTO.
5 PROBLEMÁTICA DEL ACTO.
6 MODALIDADES DEL ACTO.
7 EL LUGAR Y EL TIEMPO DE LA ACCIÓN. RELEVANCIA PENAL.
8 AUSENCIA DE ACTO.
9 EL ESQUEMA FINALISTA.

1. EL COMPORTAMIENTO HUMANO COMO BASE DE LA TEORÍA DEL DELITO

La norma jurídico-penal pretende la regulación de conductas humanas y tiene por base la conducta
(activa u omisiva) que intenta regular. Para ello tiene que partir de la conducta tal como aparece en
la realidad. Es, pues, la conducta humana el punto departida de toda reacción jurídico-penal y el
objeto al que se agregan determinados predicados (tipicidad, antijuricidad y culpabilidad), que
convierten esa conducta en punible.
2. EL DERECHO PENAL ES UN DERECHO PENAL DE ACTO Y NO DE AUTOR
La distinción entre Derecho Penal de Acto y Derecho Penal de Autor no es sólo una cuestión
sistemática sino también, y fundamentalmente, política e ideológica. Sólo el Derecho Penal basado
en el acto cometido puede ser controlado y limitado democráticamente.
a) El Derecho Penal de Autor.- Se basa en determinadas cualidades de la persona de las que
ésta, la mayoría de las veces, no es responsable en absoluto y que, en todo caso, ni pueden
precisarse o formularse con toda nitidez en los tipos penales. Así, por ejemplo, es muy fácil describir
en un tipo penal los actos constitutivos de un homicidio o de un hurto, pero es imposible determinar
con la misma precisión las cualidades de un "homicida" o de un "ladrón". Por eso el Derecho Penal
de Autor no permite limitar el poder punitivo del Estado y favorece una concepción totalitaria del
mismo. Es una posición de un derecho penal positivista que ha sido superado, toda vez que en la
actualidad, en el concepto de delito hay que tener presente tanto el disvalor del acto como el disvalor
del resultado. "Esto es consecuencia de una larga controversia entre una posición casualista frente a
la finalista del injusto penal. Es decir, el enfrentamiento de la valoración de la acción y del resultado.
Disvalor de acción y disvalor de resultado tiene que coincidir para fundamentar el ilícito en su medida
completa, tal como la gravedad de la culpabilidad determina el punto de referencia de la pena. Ni la
voluntad ni el resultado solo resultan decisivos. Es la conducta humana, en la totalidad de sus
elementos objetivos y subjetivos, aquello con lo que tiene que tratar el Derecho Penal. El Derecho
Penal de autor sobre todo en la forma que fue concebida por Erick Wolf y otros autores pone
seriamente en peligro los principios del Derecho Penal liberal, cuando no los anula".

b) El Derecho Penal de Acto.- La tendencia actual en la mayoría de las legislaciones, incluyendo

la nuestra, es la que expresa Roxin: "Por Derecho Penal del hecho se entiende una regulación legal,
en virtud de la cual la punibilidad se vincula a una acción concreta descrita típicamente (o a lo sumo
a varias acciones de ese tipo) y la sanción representa solo la respuesta al hecho individual, y no a
toda la conducción de la vida del autor o a los peligros que en el futuro se esperan del mismo
De la concepción del Derecho Penal como Derecho Penal de Acto, se deduce que nunca pueden
constituir delito ni el pensamiento, ni las ideas, ni siquiera la resolución de delinquir, en tanto no se
traduzcan en actos externos. Zaffaroni dice:
"En sus versiones más puras, el derecho penal de acto concibe al delito como un conflicto que
produce una lesión jurídica, provocado por un acto humano como decisión autónoma de un ente
responsable (persona) al que se le puede reprochar y, por Io tanto, retribuirle el mal en la medida de
la culpabilidad (de la autonomía de voluntad con que actuó). Este discurso no puede legitimar la
pena porque ignora por completo la selectividad estructural (inevitable) de la criminalización
secundaria, lo que determina que la pena retributiva se convierta en una pena preferentemente
dedicada a los torpes por lo que no se la puede legitimar desde la ética”.

3. DEFINICIÓN

7. "El acto -dice Jiménez de Asúa-, es la manifestación de la voluntad que mediante acción
produce un cambio en el mundo exterior, o que por no hacer lo que se espera, deja inerte ese
mundo externo, cuya mutación se aguarda". Para expresar el acto, se ha usado otros vocablos,
como la voz acción, la palabra hecho, etc. En consecuencia, nosotros emplearemos el término acto.
No decimos hecho,

porque es demasiado genérico, ya que, como Binding señaló, con esta palabra se designa todo
acontecimiento, nazca de la mano o de la mente del hombre, o acaezca por caso fortuito, mientras
que por "acción " se entienden voluntades jurídicamente significativas. No aceptamos el término
"conducta", porque ésta se refiere más al comportamiento, a una actuación más continuada y
sostenida que la del mero "acto psicológico que, como veremos en las lecciones posteriores, es el
punto de partida para el juicio de reproche en qué consiste la culpabilidad. Finalmente, rechazamos
llamar acontecimiento al acto humano, porque el acto supone la existencia de un ser dotado de
voluntad que lo ejecuta, entonces, tampoco pueden constituir un. delito los hechos producidos por
animales ni los sucesos puramente causales, como los fenómenos de la naturaleza, por más que
puedan producir resultados lesivos (la muerte de una persona o la destrucción de una cosecha).

4. ELEMENTOS DEL ACTO

Los elementos del acto son:
a) Manifestación de voluntad;
b) Resultado, y;
c) Nexo causal, entre aquella y éste. En efecto, no hay delito sin resultado.

a) MANIFESTACIÓN DE VOLUNTAD.- La manifestación de voluntad es la actividad externa del

hombre. Esa voluntad precisa ser consciente, espontánea y referida a cierta representación con un
motivo determinado. En el límite de manifestación exterior se vincula la naturaleza liberal de las
concepciones penales, el pensamiento no delinque. Mientras el hombre no exteriorice su resolución
de delinquir, no puede ser castigado,
b) RESULTADO.- El resultado es el cambio en el mundo exterior, causado por la manifestación
de la voluntad, o la no mutación de ese mundo externo por la acción esperada y que no se ejecuta.
El resultado activo, puede consistir en el cambio en el mundo exterior físico o psíquico, por ejemplo,
la muerte de una persona, el incendio de una casa, etc., son cambios en el mundo material, y en el
orden psíquico o moral, la impresión que causa la injuria en el sujeto pasivo, que la recibe en privado
o en carta. Y además lo es el riesgo o daño potencial y el peligró corrido de que habló Carrara.

Por otro lado, debemos dejar establecido que el término "resultado" y "estado", no son cosa idéntica;
en efecto, el resultado, puede pasar a veces a estado. Lo que en un instante concreto es un
acontecimiento de la vida, puede transformarse en situación duradera. La muerte de un hombre es
un resultado en el momento de producirse, pero luego se hace estado.

C) NEXO CAUSAL.- Dijimos que el delito es un acto humano, que comprende la acción
ejecutada (acción) y la acción esperada (omisión) y de otra el resultado (daño) producido o la
potencialidad de causarlo (peligro) que es también resultado porque produce un cambio en el mundo
psíquico externo. Para que éste pueda ser incriminado precisa existir un nexo o una relación de
causalidad entre el acto humano y el resultado producido. Existirá relación causal cuando no se
puede suponer suprimido el acto de voluntad sin que deje de producirse el resultado concreto.
D) CAUSA.- Es inexcusablemente el conjunto de factores que han precedido a la producción de
un fenómeno, incluso los pasivos y los aparentemente más alejados de él.
E) RESPONSABILIDAD PENAL.- La responsabilidad penal es consecuencia de haber realizado
un acto típico, antijurídico y culpable. La investigación de la relación causal sólo tiende a precisar
uno de los elementos del delito: el acto (acción u omisión). Asignarle mayor trascendencia al nexo
causal, es inductivo a error, cualesquiera que sean las doctrinas que quieran adoptarse.
8. f) CONCAUSA

1. CONCEPTO.- En general, la causalidad no presenta mayores problemas al menos desde el

punto de vista conceptual de la conducta; pero, no ocurre así cuando el límite de la imputación
causal se encuentra en la interferencia de otro curso causal independiente. Esta intromisión se llama
concausa porque concurre a la producción del resultado con predominio sobre la acción del sujeto
activo. Cuando así ocurre se dice que hay interrupción de la cadena causal. La concausa, al
desempeñar su papel, lleva a consecuencias que no son las que corresponden al curso normal y
ordinario de los procesos que se producen por aquel acto del hombre. El incendio del hospital,
donde fue conducido el lesionado, es una concausa que interrumpe la relación causal entre la leve
puñalada y la muerte sobrevenida a causa del incendio. El que produjo la herida sólo debe
responder de las lesiones, porque entre su obra y el efecto último se interpuso un fenómeno.

2. SUPUESTOS.- Se suelen dar cuatro supuestos: a) La condición preexistente, que

desenvuelve su propio curso causal no desarrollado por la acción del agente: por ejemplo, si las
violencias del autor no hubieran hecho más que precipitar la muerte de la persona enferma; b) La
condición concomitante que desenvuelve su propio curso causal con exclusión del efecto causal de
la conducta del agente; por ejemplo: la víctima envenenada por el autor, muere antes que el veneno
surta efecto, a consecuencia de un tiro disparado por un tercero; c) La condición superviniente, que
no es una secuela del curso causal desenvuelto por la conducta del agente; por ejemplo, si la
víctima del robo, que quedó desvanecida en la vereda, se recobra, pretende cruzar la calzada y
sucumbe bajo una movilidad; y d) La simple concurrencia de otro curso causal eficiente no excluye la
del imputable al agente, si el resultado también se produjo con arreglo al curso causal propio de
ésta; por ejemplo, dos personas, ignorándose recíprocamente, vierten veneno en el mismo vaso que
la víctima ha de beber1 . La jurisprudencia comparada señaló que "para la procedencia de la
concausa se requiere que el factor desencadenante de la muerte sea extraño a la acción inicial del
agente". (Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina (210:969).

g) CONCLUSIONES.- Siguiendo la opinión de Jiménez de Asúa, "nos permitimos establecer las

conclusiones siguientes:
La causalidad es un problema general, mejor dicho enclavado en la Parte General, porque no se
circunscribe a ciertos delitos, en los que expresamente se han incluido en el tipo los verbos "causar"
"ocasionar", "resultar", etc.
Como no es posible elaborar una doctrina de causalidad para el Derecho Penal, puesto que éste, en
su esencia y aplicaciones, tiene más contacto que otra rama jurídica alguna con las ciencias
naturales (piénsese en que el juez ha de hallarse a diario con peritajes médicos en que se establece
la "causa de la muerte" sólo es admisible en nuestro derecho la teoría denominada de la
equivalencia de las condiciones, también llamada "teoría de la condición" o conditio sine qua non.
3°. Esta doctrina, llevada hasta sus últimas consecuencias en orden a la responsabilidad, podría
originar injusticias y hasta verdaderas monstruosidades. Por ello se necesita introducir la relevancia
de las condiciones por adecuación a los tipos legales, y no negar, en última instancia, función
correctiva a la culpabilidad.

4°. Tres son, pues, los presupuestos exigidos para la penalidad del resultado: a) Nexo causal entre
la acción u omisión humana y el resultado, dentro del principio de la conditio sine qua non. b)
Relevancia jurídica de esa relación, apreciada y esclarecida en cada tipo legal. c) Culpabilidad del
sujeto en orden al resultado.
5°. Los casos dudosos que, si bien excepcionalmente, presentará la vida ante los jueces, sólo
pueden ser solucionados desentrañando el tipo, todo el tipo legal, en su "ratio legis", en su verbo
activo, en su imagen rectora, y aun en referencia a los medios y circunstancias para poner
ordinariamente en marcha la voluntad hacia la consecución del resultado, a fin de determinar el
grado de probabilidad o de improbabilidad del curso causal realmente producido.
Pero todavía se precisa añadir algo más, en holocausto de la claridad. Frecuentemente se habla por
autores en sus obras y por jueces en sus sentencias, de interrupción de la cadena causal y de
"concausas", sobre todo en el delito de homicidio. Implícitamente hemos declarado la improcedencia
de hablar de la primera y de la imposibilidad de invocar las segundas en la teoría de la equivalencia
de las condiciones, que para nosotros es punto de arranque. No estarán demás, sin embargo,
mayores esclarecimientos”

9. 5 . PROBLEMÁTICA DEL ACTO

La problemática del acto consiste en la controversia sobre la naturaleza autónoma o acromática del
acto, o sea sobre si el acto es o no independiente de los otros caracteres del delito, según vamos a
ver ahora, al estudiar las opiniones de varios tratadistas o penalistas.

a) LA ACTIVIDAD LIGADA A LA ANTIJURICIDAD YCULPABILIDAD: Arturo Rocco, niega los

cuatro elementos generales constitutivos del delito y sólo considera dos elementos de aquella índole
general, el elemento objetivo, físico o material, o sea la acción dañina y el elemento subjetivo,
psíquico moral, en qué consiste la culpabilidad.
Es decir que para Rocco, el acto no tiene vida propia, sino que se aprecia como elemento material
del delito en cuanto es dañino.
b) LA ACCIÓN FINALISTA: Hans Welzel, en 1931, llega a una concepción finalista del acto
valorativamente considerado, niega la naturaleza realista de la acción y sostiene que todo delito es
acción en el espacio vital social y encuentra allí su valoración.
El acto realizado por el delincuente, ya contiene dolo y culpa y está encaminado a un fin, o sea que
quien ha resuelto cometer un delito ya ha valorado su acción y la considera necesaria y provechosa,
así el dolo y la culpa son elementos de la acción. Con esta concepción, logra mezclar y confundir la
actividad con la culpabilidad
c ) NATURALEZA INDEPENDIENTE DEL ACTO: En la teoría del delito que expuso Ernesto Von
Beling el año 1906, la acción (o acto) aparecía "sin color", o sea, acromática, independiente, sin
mezclarla con los otros caracteres del delito. Para Franz Von Liszt, "en esta sección se debe partir
del concepto general del acto, y debe hacerse abstracción, en cuanto es posible, de su significación
jurídica. Pues el delito está precisamente constituido por un acto, y debe ser estimado como tal;
puede ser examinado su concepto genérico (Gattungsbegriff) cuya característica debe ser
determinada antes que la differentia specifica del concepto específico (Artbegriff). Resulta,
naturalmente, que la consideración del concepto del acto es el punto de partida del criminalista. En
esta consideración tiene que prescindirse, en primer término, del valor jurídico del acto; pero, al
mismo tiempo, debe conducir a esta estimación.
d ) PERSONALIDAD PROPIA DE LA ACCION: El Prof. Jiménez de Asúa afirma que la acción tiene
una propia personalidad, es decir que la acción da lugar a un acto. El acto como soporte de las
valoraciones objetivas y subjetivas -antijuricidad y culpabilidad- y como sustento psicológico concreto
con el que se inicia el juicio de reproche, se aprecia por el Derecho Penal contemporáneo, liberal y
democrático en su inicial aspecto realista.

6. MODALIDADES DEL ACTO.

a) ACCIÓN.- La acción siempre modifica algo, produciendo un resultado.

Es el núcleo del tipo penal que se traduce en un verbo rector: matar, robar, defraudar, etc. En
términos generales se entiende por acción a todo comportamiento social y jurídicamente relevante
que depende de la voluntad humana. Los delitos de acción o de comisión son llamados también de
actividad y son los que se consuman haciendo algo que la ley prohíbe.
b) OMISIÓN.-Es el no hacer un movimiento corporal esperado que debía producir un cambio en
el mundo exterior, que por la inactividad quedó inerte. Es la abstención de actuar. Dejar de hacer lo
que la ley exige, inactividad frente al deber o conveniencia de actuar. Son aquellos en que el agente
mediante una conducta negativa deja de hacer algo que la ley imperativa indica. Las simples
omisiones se hallan definidas en los Códigos Penales y se configuran ante el supuesto imperativo de
actuar que responde a un mandato de la norma. Ejemplo, Omisión de socorro.
c) COMISIÓN POR OMISIÓN, ANÁLISIS DE LA POSICIÓN DE GARANTE.- Determinados
sujetos tienen un deber específico de actuar para evitar que se produzca el resultado típico. A estos
se les denomina garantes y se dice que han cometido un delito de omisión impropio si se abstienen
de cumplir con el deber específico mencionado. La comisión por omisión u omisión impropia
equivale a un delito de resultado. Los ejemplos más usados por los autores como casos de delitos
de comisión por omisión son: la madre que dolosamente y con deliberado propósito de causar la
muerte de su hijo, no le amamanta ni le proporciona alimento, comete un delito de asesinato (o de
infanticidio); el guardavías que no ejecuta el debido cambio de agujas, causando así un
descarrilamiento, comete el delito de desastre en medios de transporte, penado en el Artículo 212
del Código Penal Boliviano. Adviértase que las disposiciones legales sobre el asesinato o infanticidio
así como las de desastre en medios de transporte, se hallan configuradas en la ley como tipos de
acción que producen un resultado en que se cambia el mundo externo. Empero, en estos casos, el
agente los perpetra mediante una conducta omisiva, es decir un no hacer.
El Código Penal propone una fórmula incorporada en el Art. 13 bis:
"(Comisión por omisión). Los delitos que consistan en la producción de un resultado sólo se
entenderán cometidos por omisión cuando el no haberlos evitado, por la infracción de un especial
deber jurídico del autor que lo coloca en posición de garante, equivalga, según el sentido de la ley, a
su causacion.

d) EL DEBER DE ACTUAR.- Para constituir omisión punible, la acción esperada ha de poder ser
exigida. En efecto, si hemos contestado a la pregunta de cómo puede causarse algo omitiendo,
mediante la afirmación de que ello se debe a que se deja de hacer la acción que se esperaba, es
porque la acción que pensamos y esperamos puede exigirse, es decir, por ser exigida en el caso
concreto.
e) DETERMINACIÓN DE LAS FUENTES DE GARANTÍA DEL DEBER DE ACTUAR PARA
IMPEDIR UN RESULTADO.- La determinación de las fuentes de garantía supone uno de los temas
más polémicos y debatidos de la teoría del delito. En efecto, esa exigencia de actuar la hallan la
inmensa mayoría de los penalistas en: a) En un precepto jurídico; b) En la aceptación del agente; c)
En una conducta precedente.
1. EL DEBER IMPUESTO POR PRECEPTO JURÍDICO.- El delito de comisión por omisión
puede hallarla exigencia del hacer positivo esperado, en un precepto jurídico impuesto por la ley, por
decreto con valor legiferante, por orden del superior jerárquico con competencia o por derecho
consuetudinario, incluso por sentencia judicial. De la Constitución Política del Estado, del Código de
Familia, se deducen concretos deberes legales de las bolivianas y los bolivianos como el de asistir,
alimentar y educar a las hijas e hijos; asistir, proteger y socorrer a sus ascendientes; socorrer con
todo el apoyo necesario, en casos de desastres naturales y otras contingencias. Los deberes de
asistencia familiar han tomado en los últimos años mucha importancia en el Derecho punitivo y se ha
configurado el delito de abandono de familia, abandono de mujer embarazada fuera de matrimonio e
incumplimiento de deberes de asistencia.
2. EL DEBER FUNDADO EN LA ACEPTACIÓN DEL AGENTE.- En primer término debemos
hacer constar la exigencia de una conducta activa cuando el sujeto se halla obligado a tal ejercicio
por causa de un negocio jurídico (contrato); es decir, cuando alguien voluntariamente se coloca en
posición de garante, por ejemplo, el del guía que debe conducir

por camino seguro hasta su destino a las personas que requirieron sus servicios, los abandona o el
caso del que entra al servicio de un enfermo al que ha de cuidar y alimentar. El no tener con él las
debidas precauciones para evitarle daños y el no darle comida, configuran delitos de comisión por
omisión (homicidio, lesiones, etc.) salvo que el dolo de matar coincidiera, como acabamos de decir,
con el origen de los hechos que produjeron el resultado, en cuyo caso -igual que en el de la madre
que no amamanta a su hijo nos hallaríamos ante un delito de acción, en que el medio omisivo sería
tan accidental como el empleo de armas blancas o de fuego en una lesión. También debe fundarse
la aceptación del deber por parte del agente, cuando se trata de concluir lo comenzado, o en caso
de gestión de negocios sin encargo previo. El cirujano que inicia una operación debe terminarla,
siendo responsable del resultado letal si la interrumpe y omite su prosecución, por haber exigido
entonces el pago. La aceptación de un cargo oficial origina también deberes exigibles cuya omisión
se pena
3. EL DEBER ORIUNDO DE CONDUCTA PRECEDENTE.- El deber se origina en un hacer
precedente y del cual nace la obligación de impedir la producción de un resultado si con su actividad
anterior, el sujeto ha originado ese peligro. Franz Von Liszt escribió que "la obligación jurídica de
obrar" puede resultar además "de la acción precedente, que hace aparecer como contrario a lo
debido el hecho de no obrar. En este caso la obligación de obrar está impuesta al autor como una
resultante". Podemos acudir a estos ejemplos, "quien recoge a un niño abandonado (conducta
anterior) está en la obligación jurídica de cuidarlo en lo sucesivo"; "el que origina un peligro, en
relación con el Derecho -tal vez por la velocidad excesiva de un automóvil-, tiene la obligación
jurídica de evitar los daños que pudieran sobrevenir por su modo de obrar".
10. 7. EL LUGAR Y EL TIEMPO DE LA ACCIÓN. RELEVANCIA PENAL El lugar y el tiempo en
que se realiza la acción, tienen relevancia frente Derecho Penal Internacional e Interno.

a) ENEL DERECHO PENALINTERNACIONAL YEN EL INTERNO El lugar es importante en el

Derecho Penal Internacional para saber qué ley se aplica con referencia al espacio, y, en el Derecho
Penal Interno, para establecer la competencia de los Tribunales de Justicia.
b) EN ORDENA LA RETROACTIVIDAD O NO RETROACTIVIDAD; A LA IMPUTABILIDAD YA
LA PRESCRIPCIÓN
El tiempo de la acción determina si una ley es retroactiva o no; asimismo, se relaciona con la edad
del sujeto pasivo y especialmente del sujeto activo para establecer su imputabilidad o
inimputabilidad; finalmente, nos permite computar la prescripción de la acción y de la pena.

8 . AUSENCIA DE ACTO

Se debe a los penalistas alemanes haber establecido con toda claridad la ausencia de acto, con
independencia de la inimputabilidad o inculpabilidad. La ausencia de acto constituye el primer
carácter negativo del delito y comprende todos aquellos casos en que los movimientos realizados
por la persona o la falta de esos movimientos, no son manifestación libre de la voluntad del agente,
puesto que el Derecho Penal sólo se ocupa de acciones voluntarias, en consecuencia, no habrá
acción penalmente relevante cuando falte la voluntad. Sucede en estos grupos de casos:

a) FUERZA IRRESISTIBLE.- Cuando el hecho punible se realiza por constreñimiento físico o

coacción moral, el autor que viola la norma jurídica, sabe bien que comete un acto punible, pero el
hecho a que ha dado existencia no es manifestación libre de su voluntad, en su causa puramente
física. La violencia física es aquella que se ejerce materialmente sobre el agente. La violencia moral
es la exteriorización sobre el agente de un mal inminente o futuro, capaz de constreñirlo, si no
realiza el hecho punible. En síntesis, la fuerza irresistible consiste en constreñir a una persona con
violencia física o moral a realizar o no una conducta delictiva.
1. ENLOSDELITOSDEACCIÓN.- En los delitos de acción, apenas si el hecho se concibe. Los
autores citan de continuo como ejemplos de este género, el caso de un hombre que sostiene la
pluma que verifica una falsedad o el cuchillo que realiza una lesión, pero, cuyo brazo va guiado, a la
fuerza, por un tercero. En realidad no se concibe la ventaja que puede encontrar aquel que quiere
cometer un delito, obligando físicamente a otro a ocupar su puesto.
2. EN LOS DELITOS DE OMISIÓN.- con más frecuencia puede hallarse la violencia fisica en los
delitos de omisión, puesto que puede ser útil impedir a alguien que obre, cuando su acto se halla
impuesto por una ley que castiga el no hacer, como ejemplo tenemos aquellos casos en que un
individuo impide a otro el ejercicio de sus funciones de testigo, vigilante de prisiones, etc., atándole o
secuestrándole.
b) EL SONAMBULISMO.- El sonambulismo, más que el sueño natural y estático, está grávido de
problemas y dio pábulo a grandes discusiones en tiempos pasados. El estado del sonámbulo es
idéntico al del individuo que sueña. La diferencia está en el hecho de que, en el sonambulismo, no
se halla impedida la conversión en actos motores de los fantasmas de la mente y de las
representaciones que se verifican durante el sueño. De tales actos, el individuo no tiene conciencia
ni voluntad, son actos automáticos. La percepción por medio de los sentidos está absolutamente
abolida o se halla limitada a los objetos que corresponden al contenido de la conciencia durmiente.
Cuando el sonámbulo se despierta, falta absolutamente en él todo el recuerdo de los
acontecimientos a que ha asistido durante el sueño, y, naturalmente, también de todo lo que ha
sucedido, a lo sumo rememora que lo que realmente ha acaecido sólo ha sido un sueño. A veces la
memoria de lo ocurrido en los precedentes accesos se conserva, pero, sólo retorna durante los
accesos nuevos, dándose así un estado de doble vida y de doble conciencia, Al respecto, ha sido
opinión común, proclamar la inimputabilidad del agente que se hace reo de hechos criminales.
El sonambulismo es una enfermedad nerviosa, o mejor dicho, probablemente no es más que una
manifestación parcial de otras neuropatías, o de epilepsia, según han observado los psiquiatras.
Como pródromos pueden observarse ligeras convulsiones o una rigidez cataléptica de los músculos.
Antes de volver a la vigilia, el sonámbulo pasa por un estado de sueño ordinario o por una situación
confusional soñolienta, más o menos prolongada.
c) EL SUEÑO COMO FALTA DE ACTO.- El sueño destruye la responsabilidad criminal pero en
atención a que el individuo no decide libre y espontáneamente, sino que es algo así como un objeto
o instrumento de sus propios sueños (...) en realidad, la persona que duerme carece de libertad; por
tanto, el quicio de la acción humana está radicada en la libre decisión y no aparece en la persona
dormida2 Entonces, otro ejemplo por su carácter natural, que nos ofrece la falta de acto, es el sueño.
En estado de sueño no existe ni la conciencia ni la voluntad que caracterizan la acción humana, por
lo que nos hallamos en presencia de una falta de acto. El sueño, según el común sentir de los
autores de hoy, destruye la responsabilidad por los actos ejecutados durante él -por ejemplo, las
palabras injuriosas dichas por el durmiente, en caso de un somnílocuo- o por los que omite.
d) SUGESTIÓN HIPNÓTICA.- se designa con el nombre de hipnotismo a un conjunto de
situaciones especiales del sistema nervioso producidas por maniobras de carácter artificial. Suele
distinguirse el "pequeño" y el "gran hipnotismo".
1. PEQUEÑO HIPNOTISMO.- En este caso, se produce tan solo letargia, somnolencia, pesadez
en los párpados, etc., pero, el sujeto que en cierta medida experimenta el influjo del hipnotizador,
puede oponerse a los deseos de éste y conservar su lucidez.
2. GRAN HIPNOTISMO.- En el gran hipnotismo, se observan estos tres estados aislada o
sucesivamente:
> EL ESTADO CATALÉPTICO: se caracteriza por la rigidez muscular y la inamovilidad sin
fatiga, en las diversas posiciones que se dan al sujeto.
> EL ESTADO LETÁRGICO: En cuyos momentos el sistema muscular está inerte, si bien la
percepción sensorial puede existir, el individuo, oye y analiza lo que escucha, pero, no puede
expresarlo puesto que se halla en inercia todo su sistema muscular.
> EL ESTADODESONAMBULISMO: Trae consigo la actividad del cerebro y el aumento de la
fuerza muscular; pero, la sensibilidad dolorífica se halla anulada; el sujeto está en absoluta
analgesia. Lo que caracteriza este estado es el olvido completo, al despertar, de los actos
ejecutados durante el sueño hipnótico, si bien el hipnotizado conserva algún recuerdo del punto de
partida y de la persona de quien provienen las sugestiones, cosa que no ocurre cuando se trata de
hechos verificados en época post-hipnótica3. Todo lo dicho acerca de la hipnosis es aplicable a la
sugestión intrahipnótica, pero, a decir de Jiménez de Asúa, la más peligrosa es la sugestión
poshipnótica, en la que los hechos delictivos han sido ordenados por el hipnotizador en el sueño
provocado, para que sean cumplidos en la vigilia. Cabe decir sobre el hipnotismo, que son raros los
casos penales que se han llegado a presentar, siendo muy comunes los crímenes de laboratorio.
e) PROBLEMAS QUE PRESENTA LA SUGESTIÓN HIPNÓTICA.- En el terreno civil, no serían
válidos los actos (contratos, testamentos, matrimonios, etc.) realizados en esas condiciones, toda
vez que requieren de una determinación volitiva consciente. Pero, "es en el terreno penal donde más
importancia ofrece el tema porque afecta la responsabilidad criminal no sólo de quien ejecuta un
hecho delictivo por sugestión hipnótica, sino también del hipnotizador que sugestiona al hipnotizado
para la comisión del delito (homicidio, hurto, etc. ), así como también para convertir al
hipnotizado en sujeto pasivo de un delito a realizar por el propio hipnotizador o por tercera persona,
como sucede especialmente en los delitos vinculados con actos sexuales ( violación, estupro,
corrupción, abuso deshonesto, etc.). En lo que se refiere al hipnotizado, a juicio de algunos autores,
se estaría frente a un caso de inimputabilidad, mientras que para otros lo que habría es una
ausencia de acto. Y en lo que se refiere al hipnotizador, la doctrina más generalizada estima que,
"siendo dueño de la acción" (Jiménez de Asúa), estaríamos ante uno de los supuestos de "autoría
mediata" (Soler). Finalmente, el problema del hipnotismo afecta también al Derecho Procesal Penal,
habida cuenta que sería inadmisible y carente de validez someter al inculpado a una situación
hipnótica como medio de investigar su culpabilidad o las circunstancias del delito. No faltan, sin
embargo, autores que admitan la legitimidad del hipnotismo ejercido en materia penal sobre los
testigos
f) MOVIMIENTOS REFLEJOS.- Respecto de los movimientos reflejos,
Antolisei señala: "No son más que respuestas del sistema nervioso a excitaciones externas debidas
a la conocida tendencia del organismo animal que responde con una reacción a la acción de un
estímulo externo". También se pueden incluir lo que este tratadista llama actos instintivos. Se
diferencian de los anteriores en que son determinados no por estímulos externos, sino por impulsos
internos. Los movimientos corporales en los que la excitación de los nervios motores no está bajo un
influjo anímico, sino que es desatada inmediatamente por un estímulo fisiológico corporal, esto es,
en los que un estímulo, subcorticalmente y sin intervención de la conciencia, pasa de un centro
sensorial a uno motor y produce el movimiento, falta la acción y con ella un proceso de importancia
para la consideración jurídico-penal. En resumen, se produce cuando no pasan por los centros
superiores cerebrales y producen una reacción mecánica debido a un estímulo exterior. Por ejemplo,
cuando existe un ataque epiléptico se puede provocar ciertos hechos como lesiones en otras
personas.

Se puede presentar también como ausencia del acto, el caso fortuito, por ejemplo, cuando una
persona por esquivar a otra provoca una lesión a otra persona.
9. EL ESQUEMA FINALISTA
a ) LA ESTRUCTURA FINALISTA DEL HECHO PUNIBLE.- El finalismo estudia el delito o hecho
punible en tres distintas formas de aparición: delitos dolosos de comisión, delitos culposos y delitos
de omisión (propios e impropios, dolosos y culposos). Pese a que el finalismo estudia el delito en
tres formas de aparición, la estructura es formalmente idéntica en las tres. Así, habrá que analizar
metódicamente en todo caso los conceptos de conducta (acción u omisión), tipo objetivo, tipo
subjetivo (dolo o culpa), antijuricidad (ausencia de causas de justificación) y reprochabilidad,
categorías en que se reparten los diversos contenidos del hecho delictivo.
b ) ACCIÓNESACTIVIDAD FINAL HUMANA.- La causalidad es ciega, la finalidad es evidente, La
finalidad consiste en una sobre determinación de la causalidad por la voluntad, es decir, en la
dirección consciente del curso causal hacia una meta u objetivo previamente propuesto por la
voluntad. El hombre se propone fines y, gracias a su previo conocimiento de las leyes naturales,
puede anticipar el curso y los resultados de su actividad, dentro de ciertos límites. La acción final
consta, pues, de una faz interna (voluntad final del fin, de los medios y de los efectos concomitantes)
y de una faz externa (curso causal que transcurre en el mundo físico y social y que precisamente es
dirigido, sobre determinado o encauzado por la voluntad final). El contenido de la voluntad (el fin
propuesto) hace parte integrante de la acción misma y no puede de consiguiente dejarse en la
culpabilidad como último estrato del análisis del delito. El ilícito está constituido entonces
fundamentalmente por el "desvalor de acción", que en el delito doloso está representado por el dolo
y demás elementos subjetivos o sicológicos del tipo y en el delito culposo por la violación de un
deber objetivo de cuidado o diligencia (negligencia o imprudencia). Esta es, además, la substancia
del "injusto personal"

c ) EL CONCEPTODE TIPOENELFINALISMO.- El finalismo toma el concepto de tipo en su acepción

restringida de "tipo sistemático", como uno de los elementos del delito, en el que precisamente se da
cabida, y tan solo, a todas las circunstancias fácticas de que depende la ilicitud de una conducta.
Ese tipo legal es el supuesto de hecho de la ley penal. El tipo objetivo abarca, entonces, la acción
externa, el resultado y el nexo causal entre aquella y este (nexo causal que en los últimos años toma
más la forma de una "imputación objetiva" del resultado a la conducta infractora de la norma). En el
tipo subjetivo de los delitos dolosos está en primer lugar el dolo, y, a su lado, los demás elementos
subjetivos del injusto (del tipo). Pero el dolo de los finalistas no es el mismo dolo de los clásicos, que
venía de la tradición romana. Se trata simplemente de un "dolo de hecho" o "dolo de tipo" que solo
comprende el conocimiento y la voluntad de los hechos que fundamentan el injusto, pero que no
incluye la conciencia o comprensión de la significación social y jurídica de esos hechos.
d ) LA ANTIJURICIDAD EN EL FINALISMO.- Antijurídico es el hecho típico (antinormativo) no
amparado por una causal de justificación. La valoración de antijuricidad no averigua por ninguna
lesión a bienes jurídicos, sino solo por la ausencia de causas legales de justificación. Con todo, la
antinormatividad de la acción no llegará a convertirse en antijuricidad (desvalor definitivo del acto) si
se presenta una causal de justificación, en cuyo caso la conducta deviene lícita, porque la
prohibición ha sido exceptuada en el caso concreto por un "tipo permisivo" (causa de justificación).
e ) LA IMPUTABILIDAD EN EL FINALISMO.- La imputabilidad es entendida por los finalistas como
capacidad de culpabilidad y, por ende, generalmente como elemento del juicio de reproche. La
imputabilidad es, en suma, la capacidad de comprender el injusto del hecho y motivarse conforme a
los valores que las normas jurídicas contienen. La imputabilidad es la "potencia", la culpabilidad es
su ejercicio, el "acto". El reproche de culpabilidad, antecedente necesario de la pena criminal, no
alcanza a los inimputables, pero a estos pueden imponérseles medidas de seguridad fundadas en su
peligrosidad y en la necesidad de defensa social contra ella. El reproche de culpabilidad es un juicio
de valor que recae, ya no sobre el acto como tal, sino sobre el autor imputable que realizó el injusto
típico.
f ) LA PENA EN EL FINALISMO.- Para los finalistas, la pena es esencialmente retributiva y se mide
por la magnitud del reproche voluntarista. Pero la retribución no es aquí metafísica y de consiguiente
no impide que en su ejecución cumpla la pena algunos fines prácticos de resocialización.

TEMA 19

LA TIPICIDAD

1. CONCEPTO DE TIPICIDAD Y TIPO LEGAL.

2. EL PROCESO DE SUBSUNCIÓN.
3. ELEMENTOS DE LOS TIPOS.
4. CLASES DE TIPOS.
5. ASPECTO NEGATIVO.
6. TRASCENDENCIA DE LA TEORÍA DEL TIPO.

1. CONCEPTO DE TIPICIDAD Y TIPO LEGAL

a) LA TIPICIDAD.- Es una de las características positivas del delito, la segunda conforme su

colocación en la definición jurídica, entre acto y antijuricidad. Es la adecuación o correspondencia
entre el hecho ocurrido en la realidad con la descripción que de ese hecho se hace en la ley
penal. Por imperativo del Principio de Legalidad, en su vertiente del "Nullum crimen sine lege", sólo
los hechos tipificados en la ley penal como delitos pueden ser considerados como tales. Ningún
hecho, por antijurídico que sea, puede llegar a la categoría de delito si, al mismo tiempo, no es
típico, es decir, si no corresponde a la descripción contenida en una norma penal. Si nos fijamos en
la redacción de los "preceptos" contenida en la ley penal, se ve claramente que la prohibición está
implícita, pues la forma de expresar los hechos hipotéticos es meramente descriptiva. Por tanto, el
delincuente no viola la ley, sino algo que está por encima de la regla escrita. Entonces, el
delincuente en vez de transgredir la ley penal, conforme a la que es enjuiciado, debe, en todo caso y
por el contrario, obrar en conformidad con la primera parte de esa ley, en consonancia con ella.
b) EL TIPOLEGAL.-Es la abstracción concreta que ha trazado el legislador, descartando los
detalles innecesarios para la definición del hecho que se cataloga en la ley como delit04. El tipo
penal es una abstracción en que el legislador describe sólo con los elementos indispensables para
formar el concepto que constituye la figura rectora. Este es el concepto más aceptado, porque
cuando decimos abstracción, nos referimos a que el legislador no toma en cuenta detalles
innecesarios que no hacen falta para tipificar el delito, así por ejemplo, el Art.251 del Código Penal
dice: " El que matare a otro será sancionado con privación de libertad de cinco a veinte años" Pero,
obsérvese que no dice si ha de matarse con veneno, puñal o revólver u otra forma o cosa, esta
separación que el legislador hace sin tomar en cuenta detalles innecesarios es la abstracción. El tipo
legal se perfila como descripción objetiva y no valorativa.

12. EL PROCESO DE SUBSUNCIÓN

El proceso de subsunción consiste en probar la existencia de la tipicidad haciendo una adecuación

rigurosa del hecho de la vida real en el tipo de la ley penal y establecer los indicios racionales de que
una persona determinada ha participado en el hecho y que por ello debe serle atribuido.

13. ELEMENTOS DE LOS TIPOS

A menudo se nos ofrece en la ley penal elementos subjetivos o elementos normativos.

a) ELEMENTOS SUBJETIVOS.- Son los elementos que se refieren a estados psíquicos o

anímicos del autor en orden a lo injusto. Se refieren a la intención, propósito o móvil del agente, o
sea que se debe penetrar en el ánimo del agente. Por otro lado, los elementos subjetivos que
taxativamente enuncia la ley, pertenecen al tipo legal penal. Son ejemplos característicos de
referencias equivalentes al dolo o intención, es así que son expresados con estos vocablos:
"maliciosamente" o "malicioso", "intencionalmente", "a sabiendas", "con propósito", por otro lado, se
refieren taxativamente a la finalidad y comprenden los llamados delitos de intención ulterior, las
palabras "indujere a", "para el fin", o "para".
b) ELEMENTOS NORMATIVOS.- Los elementos normativos están vinculados a la antijuricidad
que constan en la descripción típica y que obligan al juzgador a entrar en valoraciones de carácter
normativo. Al decir de Jiménez de Asúa, "En verdad no vemos razón alguna para que el legislador
los consigne expresamente en un tipo concreto, cuando las características de ser "antijurídico",
"contrario al derecho", "fuera de los casos permitidos por ley", etc., es patrimonio general de todos
los delitos, toda vez que éste no existe si no es contrario a la norma. Estos elementos son de
importancia superlativa y merece que se indiquen, con toda exactitud, los que figuran en los tipos
definidos en los Códigos"203. En el Código Penal Boliviano encontramos estos términos:
"indebidamente", "ilegalmente", "sin causa legítima", "no siendo autoridad" o "sin mandato de
autoridad", ''sin estar autorizado", "Injustamente", etc.
c) EL VERBO RECTOR.- El delito no es una acción u omisión general, por el contrario, es una
acción u omisión determinada y expresada gramaticalmente por un verbo principal en cualquiera de
sus formas y que revela un estado o una existencia. Beling lo denomina el verbo rector y es
indispensable en todo delito. Matar, apoderarse, apropiarse, violar, ultrajar, atentar, lesionar, etc.,
son las formas que asume el verbo. Es decisiva la función del verbo principal, pues imprime un sello
particular a la figura. Se aclara que el verbo rector se diferencia de otros verbos que el precepto legal
suele contener, pero la función de este otro verbo es accesoria.
d) LAS CIRCUNSTANCIAS.- Circunstancia es un accidente de tiempo, lugar, modo, etc., que
está unido a la sustancia de algún hecho o dicho; en este entendido, la fórmula legal casi nunca se
limita a la acción u omisión expresada verbalmente. Generalmente, el hecho ilícito viene enclavado
dentro de varias circunstancias, pudiendo referirse al tiempo, lugar, medios o modalidades
empleadas; algunos autores, señalan como concurrentes a los presupuestos, es decir, condiciones o
resultados preexistentes a la acción.

14. CLASES DE TIPOS

En una íntima referencia a la autonomía de los tipos, estos han sido divididos por Paúl Merkel en:
Básicos, Especiales y Complementados.

a) BÁSICOSOFUNDAMENTALES.-Son de índole fundamental y tienen plena independencia, así

por ejemplo, tenemos el homicidio, la injuria, el hurto, etc.

b) TIPO ESPECIAL.- Supone el mantenimiento de los caracteres del tipo básico, pero,
añadiéndole alguna otra peculiaridad, cuya nueva existencia excluye la aplicación del tipo básico y
obliga a subsumir los hechos bajo el tipo especial; es decir que éste y el básico se eliminan
mutuamente como ocurre en el parricidio, infanticidio, calumnia, asesinato, etc.
c) TIPO COMPLEMENTADO.- Presupone la aplicación del tipo básico que se ha de incorporar a
aquel. Así, es tipo básico el que define la injuria y tipo complementado la parte en que se definen las
injurias graves, porque éste demanda la definición de aquel.

15. ASPECTO NEGATIVO

a) AUSENCIADE TIPICIDAD.-A1a tipicidad corresponde como aspecto negativo la ausencia de
tipo o de sus referencias o elementos. Ha de afirmarse pues, que existe ausencia de tipicidad, en
estos dos supuestos:
1. Cuando no concurren en un hecho concreto todos los elementos del tipo descritos en el
Código Penal o en las leyes penales especiales y puesto que son varias las relaciones y elementos
de los tipos, distintas son también las hipótesis que pueden concebirse (atipicidad propiamente
dicha).Por ejemplo, el estupro cuando el sujeto pasivo es mayor de dieciocho años.
2. Cuando la ley penal no ha descrito el hecho que en la realidad se nos presenta con
característica antijurídica (ausencia de tipicidad, en sentido estricto). Este supuesto se refiere a la
total carencia de un tipo al que adecuar el hecho de la vida real. Nuestra legislación ha declarado
taxativamente que en los hechos no penados por la ley, los jueces y tribunales han de abstenerse de
todo procedimiento sobre él, aunque creyeran que debiera ser digno de sanción penal. (Art. 116.11
C.P.E.). Como ejemplo podemos citar el adulterio.

16. TRASCENDENCIA DE LA TEORIA DEL TIPO

La teoría del tipo es muy importante dentro del Derecho Penal Liberal, habida cuenta que gracias a
ella se conoce con anterioridad que hechos concretos de la vida real son delitos y que otros no lo
son. Esta importancia, podemos resumirlo así:

1. Instrumento preciso de interpretación: El tipo penal es el punto de unión de todos los

caracteres del delito, puesto que todos han de adecuarse a la figura rectora. Así, el juzgador deberá
probar la existencia de la tipicidad haciendo una subsunción rigurosa del hecho de la vida real, en el
tipo de la ley y establecer los indicios racionales de que una persona determinada ha participado en
el acontecimiento y que por ello debe serle atribuido.
2. Base del Derecho Penal Liberal: La tipicidad como exigencia de que el acto se subordine al
tipo penal, es patrimonio de los regímenes liberales. La separación de los caracteres del delito
defiende la libertad humana de modo eficacísimo. Es indispensable el mantenimiento de la tipicidad,
de la antijuricidad objetiva y de la culpabilidad como caracteres funcionales, pues, no hay delito sin
tipicidad.
3. Es garantista: Cumple una función de garantía, en la medida en que sólo los comportamientos
subsumibles en él pueden ser sancionados penalmente.
4. Cumple una función motivadora general: Con la descripción de los comportamientos en el tipo
penal, el legislador indica a los ciudadanos que comportamientos están prohibidos y espera que, con
la conminación penal contenida en los tipos, los ciudadanos se abstengan de realizar la conducta
prohibida.
TEMA 20

ANTIJURICIDAD Y CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN

1. DEFINICIÓN.
2. NO ES CONFUNDIBLE CON LA TIPICIDAD.
3. ANTIJURICIDAD E INJUSTO. PRECISIONES TERMINOLÓGICAS.
4. ANTIJURICIDAD FORMAL Y MATERIAL.
5. CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN.
6. LA LEGÍTIMA DEFENSA.
7. EL ESTADO DE NECESIDAD.
8. DEFENSA PUTATIVA.
9. OTRAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN.

Una vez afirmada la tipicidad del caso real concreto, es decir, una vez comprobado que el caso es
subsumible en el supuesto de hecho del tipo de delito previsto en la norma penal, el siguiente paso,
en orden a la averiguación de si ese caso puede engendrar responsabilidad penal, es la
determinación de la antijuricidad, es decir, la constatación de que el hecho producido es contrario al
Derecho, injusto o ilícito.

1. DEFINICIÓN

La antijuricidad es un juicio negativo de valor que recae sobre un comportamiento humano y que
indica que ese comportamiento es contrario a las exigencias del ordenamiento jurídico. La
antijuricidad es un concepto unitario válido para todo el ordenamiento jurídico, de tal forma que lo
que es antijurídico en una Rama del Derecho, lo es también para las restantes Ramas. Sin embargo,
no todo comportamiento antijurídico es penalmente relevante. Por imperativo del principio de
legalidad y de la idea de seguridad y certeza jurídicas, sólo los comportamientos antijurídicos que,
además, son típicos pueden dar lugar a una reacción jurídico penal, por lo que será antijurídico todo
hecho definido en la ley y no protegido por las causas de justificación que se establecen de un modo
expreso en materia penal.

2. NO ES CONFUNDIBLE CON LA TIPICIDAD

La tipicidad y la antijuricidad se relacionan y hasta se condicionan, pero en el análisis son distintas,

ya que la tipicidad en el más puro sentido normal es la simple descripción objetiva del hecho,
abstracción de lo que la vida diaria nos presenta, nada tiene que ver con la antijuricidad ni con la
culpabilidad, pues, una cosa es que aparezca un hombre muerto y otra cosa es que la muerte se
haya producido por culpa o dolo o que ese homicidio sea o no antijurídico, por existir legítima
defensa. "En términos generales, cabe decir que lo antijurídico es lo contrario al derecho o, todavía
en forma más clara, lo contrario a una regla positiva del derecho. La acción antijurídica contradice
una norma objetiva de valoración

3. ANTIJURICIDAD E INJUSTO. PRECISIONES TERMINOLÓGICAS

En la Dogmática jurídica-penal, se emplean los términos antijuricidad y el de injusto como

equivalentes. Sin embargo, ambos términos deben diferenciarse.

a) LA ANTIJURICIDAD .- Es un predicado de la acción, el atributo con el que se califica una

acción para denotar que es contraria al ordenamiento jurídico.
b) EL OLO INJUSTO.-Es un sustantivo que se emplea para denominar la acción misma
calificada ya como antijurídica; lo injusto es, por lo tanto, la conducta antijurídica misma. Mientras
que la antijuricidad es una cualidad de la acción común a todas las Ramas del ordenamiento jurídico,
el injusto (a veces llamado también ilícito) es una acción antijurídica determinada: La acción
antijurídica de hurto, de homicidio. Por eso se habla de injusto o ilícito penal, de injusto civil o de
injusto administrativo, aunque la antijuricidad sea unitaria para todo el ordenamiento jurídico.

17. 4. ANTIJURICIDAD FORMAL Y MATERIAL

El delito, en cuanto constituye un acto injusto, es, como la infracción civil, un acto culpable contrario
al Derecho. El delito es, pues, contrario al Derecho. Esta reprobación jurídica que recae sobre el
acto es doble:

a) Es antijuricidad formal cuando lesiona la norma jurídica establecida por el Estado, de un

mandato o de una prohibición del orden jurídico, es la oposición del acto a la norma prohibitiva o
preceptiva, que se encuentra implícita en toda regla jurídico-penal (Por ejemplo, "no matar" en
relación al Art. 251 del Código Penal), es decir, es la simple contradicción entre una acción y el
ordenamiento jurídico penal (Derecho Penal).
b) Es antijuricidad material cuando implica una conducta contraria a la sociedad, dicho de otro
modo, equivale a lo antisocial, porque comprende el carácter dañino del acto, materializado en la
lesión o en la puesta en peligro de un bien jurídico.

Sin embargo, Jiménez de Asúa dice: "todo se reduce a que Franz Von Liszt confunde la antijuricidad
formal con la tipicidad. En suma, la antijuricidad formal es la tipicidad y la antijuricidad material es la
antijuricidad propia. El error está en que con la terminología de Liszt se hace valorativo (normativo) a
lo "formal", que es descriptivo (típico)"

18. 5. CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN

1. CONCEPTO.- Son causas de justificación las que excluyen la antijuricidad de una conducta
que puede subsumirse en un tipo legal, esto es, aquellos actos u omisiones que revisten aspecto de
delito, figura delictiva, pero, en los que falta, sin embargo, el carácter de ser antijurídicos, de
contrarios al derecho, que es el elemento más importante del crimen. En suma, las causas de
justificación no son otra cosa que aquellos actos realizados conforme a la norma expresa y en
cumplimiento de un deber o ejercicio de un derecho, profesión, cargo u oficio, es decir, que convierte
el hecho, en sí típico, en un hecho perfectamente lícito y aprobado por el ordenamiento jurídico.
Cuando se presenta una causa de exclusión de la antijuricidad desaparece el delito, y en
consecuencia desaparece también la obligación de indemnizar los perjuicios que terceros hayan
sufrido, porque el agente ha procedido en absoluto acuerdo con el derecho.
2. CONSECUENCIAS DE LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN.- Las causas de justificación
tienen cuatro consecuencias, a saber:
a) El hecho no puede sancionarse de ningún modo ni con medidas de seguridad, que se
reservan a hechos antijurídicos no culpables. El Código Penal, al decir: "Está exento de
responsabilidad", quiere decir que no se aplicará pena ni responsabilidad civil alguna en los casos
previstos por los Arts. 11 y 12 del citado Código Punitivo.
b) Se convierte en lícita la participación de cualquier persona, la causa afecta a todos los
partícipes.
c) El carácter lícito de la conducta impide que se responda legítimamente a quien se ve
sometida a ella.
d) La ausencia de algún elemento permite considerarlas como atenuantes, aunque el hecho
entonces es considerado antijurídico.
3. ESTRUCTURA DE LAS CA USAS DE JUSTIFICACIÓN.- Toda causa de justificación consta
de una parte objetiva y otra subjetiva.

La parte objetiva se divide a su vez, en dos aspectos o elementos:

el presupuesto de hecho cuya concurrencia habilita para realizar la conducta típica y las condiciones
que debe cumplir ésta para que el legislador la autorice.
La parte subjetiva, requiere, igual que el dolo, conocimiento y voluntad.

19. 6. LA LEGÍTIMA DEFENSA

1. CONCEPTO.- La legítima defensa es una de las instituciones más antiguas del Derecho
Penal. Desde el punto de vista psicológico la defensa encuentra su explicación en el instinto de
conservación. Según el Prof. Jiménez de Asúa, "la legítima defensa es repulsa de la agresión
ilegítima, actual o inminente por el atacado o tercera persona, contra el agresor, sin traspasar la
necesidad de la defensa y dentro de la racional proporción de los medios empleados para impedirla
o repelerla"
2. FUNDAMENTACIÓN.- La legítima defensa se basa en el imperio del interés preponderante.
En este caso el interés preponderante es el legítimo del agredido, que ha de imperar sobre el
ilegítimo del agresor, cuando aquél se defiende necesaria y proporcionalmente. En esa colisión de
derechos "tiene la preferencia el agredido injustamente". La defensa ha de ser necesaria, porque la
legítima defensa de la vida o de la integridad corporal o de cualquier derecho, cuya vigencia y
observancia es universal, reclama su respeto por todos y su defensa por cualquier persona, aunque
no sea el lesionado por la agresión.
3. EXTENSIÓN,- Todos los bienes jurídicos que son objeto de derechos subjetivos, incluso los
intereses inmateriales, pueden ser defendidos cuando son ilegítimamente atacados, y la repulsa
violenta aparece necesaria y proporcionada. Interesa afirmar que los bienes defendibles, son todos
los derechos que tiene una persona, como ser la vida, la libertad, el pudor, el honor, el matrimonio,
etc. Sin embargo, aclaramos que la legítima defensa ha de quedar limitada por la regla del interés
preponderante debido a su legitimidad y naturaleza. Por ende, no podemos sacrificar el bien superior
para defender otro insignificante. Por ejemplo, el propietario del manzano no necesita defenderlo
matando al niño encaramado entre las ramas, que se dispone a hurtar las frutas.
4. CONDICIONES.- según el inciso 1) del Art. ll del Código Penal, la legítima defensa
comprende:
> El rechazo de una agresión injusta, es una reacción contra un ataque, pero no es ni puede ser
un ataque, por eso nuestro Código dice: "(... ) rechaza una agresión (...) ". Agresión "es el acto con el
que el agente tiende a poner en peligro o a lesionar un interés jurídicamente tutelado"207
> La agresión rechazada debe ser injusta. Una agresión es injusta cuando hay violación de
derecho, sin que medie título justificativo; por ejemplo, no hay agresión injusta cuando se allana un
domicilio con mandamiento legal, pero, la autoridad que obra contra nosotros en acción ilegítima,
puede ser repelida en legítima defensa.
> La agresión debe ser actual, inminente, es decir, ni pretérita ni futura, no puede ser por
hechos pasados, porque tendríamos un acto de venganza, tampoco puede ser precautoria por
hechos futuros. En el peligro está la clave para determinar cuándo podemos defendernos de una
amenaza. Existe legítima defensa, no sólo contra ataques actuales sino también ante el peligro real
que proviene de una agresión inminente, cuya ejecución va a ser inmediata y no para el futuro. Por
eso existe defensa legítima contra los actos de preparación que tendrán por resultado la lesión
posterior de un bien jurídico, como, por ejemplo, contra quien está poniendo alambres en la carretera
para
producir el siniestro del coche que pasará más tarde. El peligro nos da también la norma para
aceptar la legítima defensa contra la agresión que perdura (aunque como se verá rechazamos la
pretendida defensa contra el ataque pasado). Podemos decir aquí, tomando el término de la
clasificación de los delitos, que en las agresiones permanentes cabe legítima defensa, por ejemplo la
mujer raptada o el hombre secuestrado, no sólo pueden defenderse en el instante mismo en que se
la saca de la casa de sus padres o cuando el hombre es indebidamente detenido, sino en cualquier
momento posterior, mientras la raptada sigue en poder del raptor y mientras el detenido permanece
secuestrado. Entre agresión y defensa debe haber unidad de acto. Esta debe ser inmediata
consecuencia de aquélla. Por eso la agresión pasada, según opinión común, no puede originar una
defensa legítima, pues no siendo factible repeler o impedir el ataque terminado, la violencia
subsiguiente sería venganza

> Otra condición es la necesidad racional de la defensa, es decir, que no exista ningún otro
medio, de modo absoluto, para poder rechazar la agresión. La defensa es la repulsa violenta contra
la agresión, y, se califica de legítima cuando reúne determinadas condiciones. La existencia de la
necesidad racional debe determinarse en relación al bien jurídico que se defiende y al tipo de delito
que se comete sin la exclusión de responsabilidades. La necesidad racional es el indicativo de que
no podemos sacrificar un valor superior por un inferior a causa del rechazo de la agresión.
> Debe existir una relación proporcional entre los medios empleados para la defensa y la
agresión. Para que se dé la legítima defensa perfecta ha de existir proporcionalidad entre la repulsa
y el peligro causado por el ataque, medida individualmente, en cada caso, pero no subjetivamente,
sino conforme al criterio objetivado del hombre razonable que en ese instante y circunstancias se ve
agredido. porque si los medios de defensa son excesivos y desproporcionados, se cae en el exceso
de la causa. La desproporcionalidad superior de los medios de defensa puede eliminar la legítima
defensa como eximente de responsabilidad.
> Es necesario también considerar que se debe estudiar en el caso concreto, si de parte del
agredido hubo provocación y el grado de ésta, pues, en algún caso puede invalidar la legítima
defensa. La causa se vicia cuando hemos provocado suficientemente el ataque. La agresión no
debe ser provocada; pero también afecta a la defensa, que corresponde sólo legítimamente a quien
no provocó

7. EL ESTADO DE NECESIDAD

a) CONCEPTO: El estado de necesidad es una causa de justificación que consiste en UNA

SITUACION DE CONFLICTO ENTRE DOS BIENES JURIDICOS LEGALMENTE PROTEGIDOS
POR EL ESTADO; SITUACION QUE NO PUEDE RESOLVERSE, SINO, SA CRIFICANDO EL BIEN
JURIDICO DE MENOS SIGNIFICADO, SALVAGUARDANDO ELDE MAYOR PREPONDERANCIA.
Es decir que se produce el conflicto entre dos intereses legítimamente protegidos, en el cual hay que
salvaguardar el bien de mayor valor, sacrificando el menor. Así por ejemplo: un hombre apto para el
trabajo, busca ocupación en cualquier cosa, pero, pese a sus esfuerzos, no lo encuentra y en su
hogar hay hambre y enfermedad, por lo que se ve obligado a atacar para robar, aquí podemos
observar que hay dos bienes jurídicos en conflicto, la vida y la propiedad. Otro ejemplo, es el robo
famélico, en el cual el hambriento, para salvar su vida, sacrifica el derecho de propiedad que tiene
sobre el pan fabricado el panadero o expendedor. El

hambriento, para salvar un bien jurídico de máxima monta, cual es el de su propia vida, sacrifica un
interés menor: el de la propiedad del panadero.
b) ES UNA ACCIÓN ANTES QUE UNA REACCIÓN: En el estado de necesidad, siempre hay
una acción antes que una reacción, o sea que, en ésta figura hay un simple ataque y en la legítima
defensa hay un contraataque, una reacción.
c) EXTENSIÓN: El estado de necesidad puede recaer sobre toda clase de bienes jurídicos,
como la vida, la integridad corporal, la libertad, la propiedad, etc.
d) REQUISITOS SEGÚN EL ART. 12 DEL CÓDIGO PENAL: La alternativa de infringir una ley
para evitar un mal mayor para ser considerado como causa de justificación ha de reunir estos
requisitos:
> Que la lesión causada no sea mayor que la que se trata de evitar, tomando en cuenta la
equivalencia en la calidad de los bienes jurídicos comprometidos.
> Inminente, es decir, que casi necesariamente se producirá la situación de hecho o actual;
pero, no para hechos pasados o futuros.
> Es necesario que el sujeto no haya puesto dolosamente las condiciones que causen la
alternativa de escoger entre dos bienes jurídicos protegidos (es decir no provocarlos). Que el peligro
surja de modo extraño a la voluntad del agente, o sea, que éste no haya dado voluntariamente lugar
al peligro del que trata de salvarse.
> Que, no exista ningún otro medio para evitar el tener que escoger entre dos valores jurídicos.
> Que el necesitado no tenga por su oficio o cargo, la obligación de afrontar el peligro o
sacrificarse. "Hay ciertas actividades, profesiones u oficios que por su misma naturaleza implican un
riesgo o peligro prácticamente permanente, y es natural que quienes se dedican a esas actividades
no pueden invocar la situación peligrosa para ofender bienes ajenos con el fin de salvarse ellos
mismos. La obligación de afrontar el peligro puede derivarse de una norma jurídica, de un
reglamento, o de una simple relación contractual. Así ocurre con los médicos, que tienen el deber de
soportar los peligros que dimanan de la atención de ciertos pacientes afectados de enfermedades
contagiosas, los soldados que tienen el deber de ir a la guerra y de afrontar en ella el peligro de
morir, el capitán de un buque o de un avión, que debe atender a la salvación de sus pasajeros antes
que a la suya propia o de sus marineros; el bombero que corre gran riesgo en la extinción de los
incendios, etc.
8. DEFENSA PUTATIVA

Como dice la palabra, es la creencia de que nos hallamos atacados y que subjetivamente nos hace
pensar que es necesaria la defensa. Así por ejemplo, imaginemos que un par de universitarios para
dar una pesada broma a su amigo, entran en su habitación armados con sendas pistolas, pero, sin
balas, y con pañuelos en los rostros para no ser reconocidos; en estas circunstancias, el que cree
ser agredido saca su revólver de verdad, cargado, y dispara, matando a uno de los que cree ser su
agresor, en este caso, se produce un hipotético caso de una defensa putativa.

20. 9. OTRAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN

a) ELCONSENTIMIENTODEL OFENDIDO: Hoy el consentimiento, de tanto alcance en el

Derecho Civil, carece de eficacia en Derecho Penal, que por ser un Derecho Público no puede ser
alterado por la voluntad de las partes. A diferencia de lo que ocurre en otros Códigos, el italiano por
ejemplo, la ley penal boliviana nada dice sobre el consentimiento como causa de justificación. Según
algunos autores como Mezger, otra causa justificante sería el consentimiento del ofendido, pero que
a nosotros no nos convence, porque suponemos que nadie que esté en sus facultades mentales
normales se le ocurra decir sí, cuando le quieran o le propongan cortarle la cabeza.
b) EJERCICIO DE UN DERECHO, OFICIO O CARGO, CUMPLIMIENTO DE LA LEY O DE UN
DEBER: Debemos recalcar que el calificativo de legítima, significa autorizada por la ley y protegida
por la misma ley; en este entendido, el que en el ejercicio de un derecho, oficio o cargo,
cumplimiento de la ley o de un deber, vulnera un bien jurídico ajeno, está exento de la
responsabilidad, porque aquí nos enfrentamos con la situación de que si las personas comprendidas
no ejercen legítimamente su derecho, oficio o cargo, cometerían el delito por omisión. Esta causa de
justificación se halla prevista en el Art. 11, Párrafo I. numeral 2), del Código Penal.
1) CUMPLIMIENTO DEL DEBER.- a) CONCEPTO.- La expresión deber tiene un contenido
típicamente legal, no en un sentido ético, pues no se refiere a deberes morales o religiosos. El deber
puede estar impuesto por una norma jurídica o por una orden legítima de la autoridad pública o de
otra persona a la cual se le debe un deber de obediencia. b) ALCANCE.-Alcanza a las acciones de
fuerzas del orden autorizados para ejercer la "violencia legítima", pero, no se halla al libre albedrío,
se halla reglada bajo principios de congruencia, oportunidad y proporcionalidad en el uso de la
fuerza y son necesarios los requisitos siguientes: a) Que se actúe en el desempeño de sus funciones
a su cargo; b) Fuerza utilizada racionalmente para proteger intereses públicos y privados cuya
protección le viene legalmente encomendada; c) Fuerza proporcional sin extralimitación, y; d)
Existencia de un cierto grado de peligrosidad o de actitud peligrosa por parte del sujeto pasivo que
justifique recaiga sobre él la fuerza. Por ejemplo, cuando un pelotón de fusilamiento quita la vida de
alguna persona y la pena de muerte se hallan en vigencia.
2) EJERCICIO LEGÍTIMO DE UN DERECHO.- Guarda estrecha relación con el precepto
constitucional que señala: "En el ejercicio de los derechos, nadie será obligado a hacer lo que la
Constitución y las leyes no manden, ni a privarse de lo que éstas no prohíban" (Art. 14. IV, C.P.E.).
Por ejemplo, cuando un acreedor retiene la cosa recibida en garantía, pero no le es permitido obrar
con violencia o allanando el domicilio del deudor para cobrar su acreencia.
3) EJERCICIO LEGÍTIMO DE UN OFICIO O CARGO.- Alcanza a los profesionales libres, como
cuando un abogado viola el secreto profesional para salvar a una persona inocente injustamente
condenada.
c) TRATAMIENTO MÉDICO QUIRÚRGICO: se entiende por actividad curativa: "toda
intervención en el organismo humano con fines de asegurar o restaurar la salud física o psíquica de
una persona o mejorar su aspecto estético, con el empleo de medios adecuados "210. La
intervención necesaria para salvar la vida o evitar el peligro de muerte, está plenamente justificada,
aunque no medie el consentimiento del enfermo o de sus parientes o representante legal. Cuando el
tratamiento es absolutamente necesario y con un porcentaje grande de buen éxito, el médico puede
y debe intervenir. Cuando la operación no sea necesaria, pero sí conveniente, no deja por eso de
funcionar la justificación supralegal del bien preponderante: la cura y la salud; pero es imperioso
subrayar bien que ha de perseguirse el "bienestar individual del enfermo" o del sospechoso de
estarlo e inclusive de la persona sana. Entonces, cuando en el ejercicio legítimo de la actividad
médica, se enfrenta ante alternativas de salvar una vida a costa de amputaciones o a costa de otra
vida se aplica la justificante prevista en el Art. 11- Párrafo I, numeral 2) del Código Penal.
d) MUERTE Y LESIONES EN ACTIVIDADES DEPORTIVAS: Este hecho está tipificado en la
legislación penal boliviana como un tipo legal atenuado y no como una circunstancia eximente de
responsabilidad. El Art. 255 del Código Penal describe el "Homicidio en prácticas deportivas" en los
siguientes términos: "El deportista que tomando parte en un deporte autorizado causare la muerte de
otro deportista en el acto del deporte, con evidente infracción de los respectivos reglamentos, será
sancionado con reclusión de seis meses a dos años. La pena será de reclusión de tres meses a un
año, si en el caso anterior se produjere lesión". Se refiere al deportista que tomando parte en un
deporte autorizado por la ley, causa lesiones o la muerte de otro deportista en la actividad deportiva,
pero sin la intención de causar daño, con evidente infracción de los respectivos reglamentos.
e) EXCESO: El exceso en las causas de justificación cuando se origina voluntariamente o
querido por el autor y con dolo, elimina la exención de responsabilidad. Pero, si hay exceso sin dolo,
solo causado por excitación o perturbación probadas y de acuerdo a la personalidad del que realiza
la acción, se califica su conducta como delito culposo.