Filosofía del Derecho

Unidad:
El post positivismo, el constitucionalismo
y la teoría de la argumentación

Docente: Juan Abregú Baez

 Logro
Al finalizar la unidad el alumno interpreta las teorías post
positivistas y sus tesis, lo que le permite una crítica
argumentativa sobre la teoría que mejor satisfaga los derechos
fundamentales.

Importancia
Esta unidad es útil para que los estudiantes aprendan a
argumentar en asuntos jurídicos sobre la base de teorías
argumentativas post positivistas que en la actualidad se usan en
los tribunales de justicia del Perú y el mundo.
 Contenido general

• El post positivismo principialista de Dworkin

• La teoría de los DD.FF. Fundamentales y la teoría de la
ponderación de Alexy
• La teoría de los principios y la teoría de la argumentación en
Atienza
• La teoría de las reglas y la argumentación en Shahuer
 El post positivismo
principialista de Dworkin
¿Cuáles son las tesis de Dworkin?
Caso para explicar la teoría: “El nieto apurado”

Un joven mata al abuelo antes que lo

revoque como su heredero. El joven es
procesado y condenado por el crimen que
cometió. Sale de prisión luego de cumplida
la pena y reclama la herencia. No existe
norma positiva que prohíba recibir
herencia de aquel que uno asesinó.
 Dworkin pregunta

¿Qué deben hacer los jueces?

¿Cumplir la regla
¿Incumplir la regla
promulgada que
promulgada y aplicar
obliga respetar los
la justicia?
testamentos?
 Dworkin responde

Si se cumple la Si se incumple la
regla promulgada regla promulgada

El nieto gozará de los El nieto no podrá

bienes gracias a su aprovecharse de su
propio crimen propio crimen
Conclusiones de Dworkin

• Nadie debe aprovecharse de su

propio crimen. Este es un
principio de justicia que
tácitamente está en el sistema
jurídico aunque no esté
promulgado

• El derecho no solo está integrado

por reglas sino también por
principios

• Las reglas son pautas positivas

(promulgadas). Los principios son
pautas No positivas (no
promulgadas)

• Los principios NO se crean sino se

descubren por la razón y la
interpretación
Conclusiones de Dworkin

• Tanto las reglas como los

principios son pautas vigentes
(o normas pertenecientes al
derecho)

• Al aplicar principios No se
aplica retroactivamente sino se
aplica norma vigente

• Si no se usan principios en el
derecho, se comete una
incoherencia con los fines del
sistema

• Tanto en los casos fáciles como

en los difíciles existe una sola
respuesta correcta que debe
ser descubierta.
Clases de pautas en el derecho
Según Dworkin

Principios

Polices

Reglas
 Ejemplos

• Se debe proteger la libertad de

Principios expresión.

• Se deben crear programas de

Polices vivienda, educación, salud,
seguridad ciudadana

• Se debe pagar impuestos de lo

Reglas contrario se aplicará multa.
 Concepto de regla

Las reglas son pautas de conducta

que se aplican al estilo todo o nada

Todas las reglas El peso de una regla

validas pesan igual adecuada a un caso
NO varia según las
circunstancias
 Concepto de polices

Las polices son programas políticos

de gobierno

Persiguen fines Estos no se aplican:

colectivos o todo o nada. Sino
políticos gradualmente o
proporcionalmente
 Concepto de principio

Los principios son normas que

contienen pautas valorativas como
los DD.HH

Tienen una El peso de los

dimensión de peso principios depende
de las circunstancias
 Variabilidad del peso de los
principios

C1 (P1 > P2)

Ej. El Derecho a la vida (P1)

y la libertad (P2) pesan de
acuerdo a las circunstancias
de guerra o de paz

C2 (P2 > P1)

 La teoría de los DD.FF.
Fundamentales y la teoría de
la ponderación de Alexy
¿Cuáles son las tesis de Robert
Alexy?
 Tesis de Alexy
Postula que el derecho es solo una parte de la
razón práctica

Normas de la razón
práctica incluyendo la
moral

Normas de
derecho
 Tesis de Alexy
Postula que la norma promulgada por la autoridad
competente pretende también ser correcta en sentido
moral

Normas
jurídicas

Justicia
Clases de normas jurídicas
según Alexy

Normas

Reglas Principios
 Reglas según Alexy

Son mandatos Se aplican sin

definitivos ponderarlas

Ejemplo:

Las leyes y sus

Art.106 del Código Penal
artículos

El que mata a otro sufrirá

pena privativa de la
libertad entre 6 a 20 años
¿Qué dice una regla R1?

Si soy una regla R1

válida para el caso C1
 entonces no hago
daño a otra regla R2
Por tanto:
obedéceme
Sí o sí
Regla con regla no se pondera

Regla R2 Regla R1

Ponderación
¿Cuándo una regla R1 es válida
para un caso C1 ?

Cuando la regla aplicable no contradice el principio

1. de proporcionalidad (de la constitución).

Cuando el caso demandado o denunciado

2. esta libre de excepciones y la regla está libre
de antinomias (no se contradice con otra).

Cuando el caso está probado y la regla libre de

3. lagunas (es decir libre de vacíos).
Ejemplo de un caso y regla válidas

Caso C1: Giuliana Llamoja mata intencionalmente a su madre

R1 es válida para el caso porque:

Regla R1: El que mata a su 1. R1 es constitucional.

ascendiente debe sufrir 2. El caso C1 está libre de excepciones y
privación de su libertad R1 libre de antinomias.
3. El caso C1 está probado y R1 libre de
lagunas o vacíos.
 Principios según Alexy

Son mandatos
prima facie Antes de aplicarlos
(mandatos de debe ponderárselos
optimización)

Ejemplo:
Las normas
que contienen Artículos de la
derechos Constitución peruana
humanos
• Toda persona tiene
derecho a la vida e
integridad
• La defensa de la seguridad
nacional está a cargo del
Estado y el ejército
Los principios P1 y P2 se ponderan para justificar la
promulgación de una regla R1

R1

Principio P2 Principio P1

Ponderación
¿Qué le dice un principio P1 a
otro principio P2?

Aunque sea un
Felizmente te
principio P1 válido para
acordaste que existo
un tipo caso – no me
como principio P2, y
obedezcan aún – antes
ahora, ¿Quién
vean a qué otro
decide cuál se va y
principio puedo dañar,
cuál se queda?
si me obedecen
Aunque dos principios (P1 y P2) sean
aplicables a un mismo caso C1 – ¿Cuál de dos principios P1 y P2 tiene mayor
aplicar uno puede dañar al otro importancia o peso para justificar la pena de muerte
en el caso C1 de traición a la patria?

Para decidir qué

principio se aplica
a un C1 debo
antes ponderar

P2 P1

Fórmula de una ponderación: C1 ( P1 > P2)

Lectura: en el caso C1 el principio P1 tiene mayor peso
que el principio P2
Test de proporcionalidad

1. Test de 2. Test de
idoneidad necesidad

3. Test de
proporcionalidad
en sentido estricto
Esquema del test de proporcionalidad o ponderación

Derecho Derecho
Afectado Optimizado

R1
Ejemplo: Términos de comparación para
determinar si R1 = La Pena de muerte en el
caso C1 de traición a la Patria es P2 P1
proporcional con los principios
constitucionales.
R2

Costo Reglas o Beneficio

social medidas Social
políticas o
judiciales
Esquema del test de proporcionalidad o ponderación

Derecho Derecho
Afectado Optimizado

R1=Pena
de muerte
P2=Vida del P1=Seguridad
traidor a la patria nacional en
en guerra caso de guerra

R2=Cadena
perpetua

Costo Reglas o
Beneficio
social medidas
políticas o
judiciales
Pregunta para el test de idoneidad

¿R1 en qué grado es útil para beneficiar

P1 = el derecho a la seguridad nacional?

• Posibles respuestas: grado 1=bajo, grado

2=mediano, grado 4=alto.
• Conclusión: En caso que sea útil en
cualquiera de los grados  pasa el test.
Pregunta para el test de necesidad

Entre R1 y otra regla alterna R2 para

beneficiar P1, ¿cuál es más eficiente?

• Posibles respuestas: R1 es más eficiente o

R1 es igualmente eficiente que R2.
• Conclusión: En cualquiera de los 2 casos
 pasa el test.
 Test de necesidad

Derecho Derecho
Afectado Optimizado

R1

P2 P1

R2

Costo Reglas o Beneficio

social medidas Social
políticas o
judiciales
Pregunta para el test de Proporcionalidad
en sentido estricto o ponderación estricta

Entre P1 = Derecho a la seguridad

nacional y el principio afectado P2 =
Derecho a la vida del traidor, ¿cuál tiene
mayor peso?

• Posibles respuestas: C 1 ( P1 > P2) , C 1 ( P1 =

P2),
• C 1 ( P2 > P1).
• Conclusión: Solo si la respuesta cae en
cualquiera de los 2 primeros casos  pasa el
test.
Conclusión del test de proporcionalidad

Para justificar hipotéticamente R1 = Pena de Muerte

La pena de muerte es útil en

Idoneidad grado mediano para proteger
la seguridad nacional de los
traidores a la patria.

Entre la pena de muerte y la

cadena perpetua es más
Necesidad eficiente la primera porque
intimida más.

La seguridad nacional tiene

Proporcionalidad mayor peso que la vida del
en sentido estricto traidor porque la primera
protege la vida de inocentes.
La teoría de los principios y la
teoría de la argumentación en
Atienza
¿Cuáles son las tesis de Atienza y
Ruiz Manero?
 La estructura lógica de la norma

Cualquier clase de norma tiene la siguiente estructura

supuesto  consecuencia

Es la regulación del
Es el hecho social Es el conector
hecho o conducta
o conducta generalmente
mediante la creación
humana condicional
de derecho o deber
 Tesis de Atienza y Ruiz Manero

Los sistemas normativos están integrado principalmente

por 3 clases de normas

Principios

Reglas Directrices
Diferencias estructurales entre las normas

Reglas Principios Directrices

Supuesto Consecuencia Supuesto Consecuencia Supuesto Consecuencia

Cerrada Cerrada Abierta Cerrada Abierta Abierta

 Ejemplo de estructura lógica de
regla

Art. 1969 del Código Civil Peruano

supuesto consecuencia
cerrado  cerrada

Si X causa daño
Z esta obligado a
por dolo o culpa Entonces
indemnizar a X
aZ
 Ejemplo de estructura lógica de
principio

Art. 2 de la Constitución

supuesto consecuencia
abierto  cerrada

Si X tiene la
X está facultado
oportunidad para Entonces
de hacerlo
expresarse
 Ejemplo de estructura lógica de
directriz

Art. 9 de la Constitución peruana

supuesto consecuencia
abierto  abierta

X facilitará el
Si X es el Estado Entonces acceso equitativo
a la salud
Concepción del derecho de Atienza y Ruiz Manero

El derecho no
solo es normas,
también es
argumentos
 Concepción del derecho de
Atienza y Ruiz Manero

Argumentar Inferir

Es derivar conclusiones
Es Inferir
de premisas
Argumentos lógico formales
universales

Deducción
Inducción

Abducción

Principales argumentos de la
lógica formal
La deducción según Pierce

Estructura lógica de la deducción Ejemplo

A = PREMISA 1 = Todos los S son P • A = PREMISA 1 = El conjunto de los peruanos

pertenece al conjunto de los americanos

B = PREMISA 2 = a,b,c son S • B = PREMISA 2 = El conjunto de los limeños

pertenece al conjunto de los peruanos

C = Conclusión: a,b,c son P • C = Conclusión: El conjunto de los limeños

pertenece al conjunto de los americanos
La inducción según Pierce

Estructura lógica de la inducción Ejemplo

B = PREMISA 1 = a,b,c son S

• B = PREMISA 1 = El conjunto de los limeños
pertenece al conjunto de los peruanos

C = PREMISA 2 = a,b,c son P

• C = PREMISA 2: El conjunto de los limeños
pertenece al conjunto de los americanos

A = Conclusión: Todos los S son P

• A = Conclusión = El conjunto de los peruanos
pertenece al conjunto de los americanos
La abducción según Pierce

Estructura lógica de la abducción Ejemplo

C = PREMISA 1 = a,b,c son P

• C = PREMISA 1 = El conjunto de los limeños
pertenece al conjunto de los americanos

A = PREMISA 2 = Todos los S son P

• A = PREMISA 2 = El conjunto de los peruanos
pertenece al conjunto de los americanos

B = Conclusión: a,b,c son S

• B = Conclusión 1: El conjunto de los limeños
pertenece al conjunto de los peruanos
 Otros argumentos deductivos

Estructura del Modus ponens

AB
A
Modus ponens
-------
B

A O B
Modus ponens
A( x)
deóntico
(Normativo)
----------
O B (x)
Falacia contra el modus ponens

Estructura del Modus ponens

AB
Modus ponens A
válido -------
B

AB
Modus ponens B
inválido ----------
A
Otro argumento deductivo formal

Estructura del Modus tollens

Correcto y falaz

AB
Modus tollens ¬B
válido -------
¬A

AB
Modus ponens ¬A
inválido ----------
¬ B
Clases de Argumentos jurídicos

Principales argumentos del derecho

Subsunción Ponderación
• Usado para aplicar • Usado para aplicar
reglas principios
• Es deductivo • Es valorativo
 Otros argumentos legales o
jurídicos

Analógico

Argumentos
Teleológico legales no A contrario
deductivos

A fortiori
 Ejemplo de Modus Ponens
válido y general

A = Si Mijail es B = Mijail es de
de Moscú Entonces Rusia

A = Mijail es de
Moscú

B = Mijail es de
Rusia
 Ejemplo de Modus Ponens
inválido y general

A = Si Mijail es B = Mijail es de
de Moscú Entonces Rusia

B = Mijail es de
Rusia

A = Mijail es de
Moscú
Ejemplo de Subsunción justificada lógicamente en el Modus
Ponens deóntico

OB= Obligatorio
A = Si S mata a P Entonces
que S sufra prisión

A = (se probó) que

Gareca mató a Paolo

B= (por tanto) Obligatorio A  OB

que Gareca sufra prisión FÓRMULA A (x)
---------
OB (x)
Justificación material de la subsunción mediante los
fundamentos de derecho y hecho

La primera premisa o premisa normativa se

justifica en las fuentes del derecho

La segunda premisa o premisa fáctica se

justifica con los medios probatorios y
valoración de estos

La conclusión de la subsunción está

justificada si las dos premisas están
justificadas
Ejemplo de Ponderación

Caso de Paolo Guerrero VS Magaly

Medina y la sentencia que crea la
norma jurisprudencial N1

D2=Derecho
a la libertad D1= Derecho
de expresión a la
intimidad

FÓRMULA N1 C1 ( D1 > D2)

 Justificación material de la
ponderación

Se realiza mediante la valoración del peso de cada

derecho colisionado y la utilización del análisis costo-
beneficio humano

D1 pesa más que D2 porque beneficiar a

D1 produce mayor beneficio que costo
social y humano
La teoría de las reglas y la
argumentación en Schauer
¿Cuáles son las tesis de
F. Schauer?
Introducción a las tesis de
Schauer

Cuestiones medulares

¿Las reglas de conducta son

razones para actuar en sí
mismas? o ¿tan solo son
palabras?
 Introducción a las tesis de
Schauer

¡No son solo palabras!

Son auténticas razones que justifican

decisiones y acciones

La acción de La acción de
decir la ayudar al
verdad necesitado
 ¿Debo decir
siempre la
verdad?

¡Si!
Decir siempre la verdad será la regla N.1 de mi vida
Ejemplos

Diré la verdad ante los tribunales

Diré la verdad en todo momento

Diré la verdad ante mi pareja

 Ejemplos
¿Qué debo hacer?

si digo la verdad en éste

momento éste malhechor
matará a mi hija

¡Mentir!
Ejemplo

La razón para mentir = la vida de mi hija

En ciertas circunstancias la
vida derrota a la honestidad

La honestidad Las reglas son razones para actuar

La vida
Estas razones son reglas “Ceteris Paribus”
¿Qué es una regla ceteris
paribus?

Es aquella que constituye una razón para

actuar bajo ciertas circunstancias; es
decir, es válida a menos que surja una
circunstancia que la derrote.
 Aplicación de la filosofía de reglas y
argumentación de Schauer al derecho

Interpretación de Angeles Rodenas

El sistema jurídico está integrado por diversos

niveles normativos:

Compromisos Principios

Reglas
 Reglas nivel 1
● Son de tipo medio.
● Regulan conductas directamente.

Ejemplo:

Regla 1
Se prohíbe
fumar en
centros
laborales
 Reglas nivel 2
● Son de tipo fin Ceteris Paribus.
● Constituyen objetivos básicos del sistema.
● A estas reglas se les puede denominar Principios

Ejemplos:

Principio 2
Principio 1
Se debe
Se debe
proteger la
proteger la
libertad de
salud
acción
 Reglas nivel 3
● Son de tipo balance.
● Resuelven la adecuación entre las reglas 1 y las reglas
2, gracias al balance entre principios.
● A este tipo de reglas se les puede denominar
Compromisos.

Ejemplo:

Compromiso 1
[ C1= en los casos de normalidad
laboral (P1= Salud > P2 = Libertad)]

Por tanto:
R1= la prohibición de Fumar está justificada por el
Compromiso1
 Ejemplo

R1 = Prohibido ingresar con perros a

centros comerciales de comestibles.
La regla 1 se convierte en una
regla “definitiva” o “concluyente”,
pero solo en casos de normalidad.

>
En
conclusión
Principio 1 Principio 2
Salud Libertad de Una regla “definitiva” o
pública En los casos de tránsito “concluyente”, es aquella que no
normalidad C1 (P1 puede corregirse su aplicabilidad.
es mayor que P2)
Ejemplo
Si la regla es definitiva, entonces se puede razonar en
forma definitiva a través de la regla lógica del Modus
Ponens.

Si, los casos caen en

PHB= x está
circunstancias fuera de
A = Si x está entonces prohibido de
la normalidad prevista.
acompañado ingresar a centros
de un perro comerciales de
entonces
comestibles Pero

A (x) Sixto está se producen las denominadas

acompañado Experiencias recalcitrantes o
desajustes entre la regla y sus
de un perro
razones subyacentes.

PHB (x) Conclusión: Sixto está prohibido de

ingresar a centros comerciales de comestibles
 Experiencia recalcitrante
● Se presenta cuando los alcances del texto de la regla
chocan con los fines de la regla o del sistema.
● Casos experiencias recalcitrantes o de reglas
desajustadas:

Reglas Reglas
infraincluyentes supraincluyentes

Reglas
incoherentes
 Reglas infraincluyentes
Concepto

Regulan menos de lo debido en relación con sus fines.

Ejemplo

Regla 1
Prohibición de Le faltaría prohibir otros
ingresar con animales (como gatos)
perros a C.C. de para satisfacer su fin de
comestibles proteger la salud.
 Razonamiento de regla
infraincluyente

PHB= x está
A = Si x está entonces prohibido de
acompañado ingresar a centros
de un perro comerciales de
comestibles

NO A (x) Lucas no
está acompañado
de un perro sino
de un gato

Conclusión: El caso de los gatos NO está

regulado (cae en laguna normativa).
 Reglas supraincluyentes
Concepto

Regulan más de lo debido en relación con sus fines.

Ejemplo

Si se aplica a los Perros

lazarillos (para
Regla 1
invidentes) entonces
Prohibición de
afecta la finalidad de
ingresar con
proteger la autonomía
perros a C.C. de
de los discapacitados
comestibles
(porque sin el perro no
pueden valerse por si
mismos)
Razonamiento de regla supraincluyente

PHB= x está
A = Si x está entonces prohibido de
acompañado ingresar a centros
de un perro comerciales de
comestibles

A (x) Lázaro
está y C (x) Lázaro
acompañado es ciego
de un perro

Conclusión: El caso de la discapacidad está

regulado pero indebidamente -por tanto se
presenta un caso de laguna axiológica
 Compromiso (o balance) imprevisto por el
Ejemplo
legislador pero que soluciona la laguna axiológica
del caso del discapacitado

>
P3 = Derecho a Regla 1.1
P1 = Derecho a
Los discapacitados invidentes
la autonomía la salud de los podrán ingresar a los C.C. de
del NO comestibles acompañados de perros
discapacitado discapacitados entrenados.

Conclusión: Este compromiso justifica una nueva

regla R.1.1. que excepciona a la anterior R1.
Reglas incoherentes
Concepto

Ésta regla es el producto de un incorrecto

balance o ponderación.
Incorrecto balance
Ejemplo

Regla 2
El presidente de la
república tiene
inmunidad por la
P1 = Derecho a
la inmunidad
presidencial > P2 = Derecho a
la igualdad de
los ciudadanos

que no puede ser Correcto balance

>
enjuiciado

P2 P1
Tabla resumen de los desajustes y lagunas de las teorías de
Shauer – alchourron y bulygin – Angeles Rodenas

A B C D

1 DESCRIPCIÓN INTERPRETACIÓN CORRECTORA ARGUMENTACIÓN

LAGUNA Regla
2 Extensiva Analógica y teleológica
NORMATIVA infraincluyente
LAGUNA Regla
3 Restrictiva Teleológica y ponderativa
AXIOLÓGICA supraincluyente
Regla vaga
LAGUNA conceptualmente
4 Convencional y sistemática Teleológico y analógico
DE RECONOCIMIENTO indeterminada

LAGUNA DE Hecho no probado En favor del acusado o de la

5 Teleológico
CONOCIMIENTO sociedad
 Conclusiones
• Para Dworkin el derecho está integrado por reglas, principios y
pólices.
• Dworkin divide los casos en fáciles (los que no tienen lagunas) y
difíciles (los que si tienen lagunas aparentes).

Video
• Según Dworkin no habrían lagunas auténticas porque el sistema
tácitamente tiene una solución para cada caso.
• Para Dworkin cada caso tiene una sola decisión correcta que
Imagendebe ser encontrada por un juez tipo Hércules.
• De acuerdo con Dworkin el derecho y la moral están vinculados.
docente
• Según Alexy el derecho está integrado por normas-regla y
normas-principio.
• Para Alexy los principios son mandatos de optimización, no son
normas definitivas.
• Alexy postula que para resolver colisiones de principios se debe
ponderar.
 Conclusiones
• La ponderación se subdivide en tres sub principios:
idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido
estricto.
• Atienza postula que el sistema está integrado por reglas,
principios y directrices.
Video
• Para Atienza los principios son normas con una condición
de aplicación abierta. En cambio, las reglas, su condición
Imagen de aplicación es cerrada.
• Atienza postula que casi todo caso tiene una sola respuesta

docentecorrecta, excepto los casos trágicos.

• Shahuer postula que las reglas son razones para la acción.
• Para Shahuer las reglas pueden ser derrotadas cuando lo
que dicen expresamente no concuerda con sus fines
tácitos.
• De acuerdo con Shahuer, las reglas tienen los siguientes
defectos: suprainclusión, infrainclusión e incoherencia.
Gracias
Docente: Juan Abregú Baez