Historia Del Derecho - Jorge Dasadre Ayulo

HISTORIADEL
DERECHo
UNIVERSAL v PTnunNo
H¡sT onm »ru Drnncuo Uxrvrnsat v PEnue¡.Io
@ loncr Bes.c,pnt Avu¡.o
@ EDITORA Y DISTRIBUIDORA EDICIONES LEGALES E.I.R;L.

lr. Azángaro'1.075 of .604 Lima - Perú
Teléfonos: (571) 426-2406
E.mail: ventas@edicioneslegales.com.pe
Web: www.edicioneslegales.com.pe
Diseño de portada: Enrique M. Tello Paravecino

Composición de interiores: Enrique M. Tello Paravecino
Primera Edición: mayo 2011

Tiraje: 300 ejemplares
Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Peru N" 2011-05104

ISBN: 978-61245995-7-6
Reservados todos los derechos. Ni Ia totalidad ni parte de este libro puede

reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento eleckónico ni mecánico,
incluyendo fotocopia, grabación magnética o cualquier almacenamiento de
información y sistema de recuperación, sin previa autorización escrita del autor
y el editor.
Impresión:
Editorial San Marcos de Aníbal Jesús Paredes Galván
Av. Las Lomas N.o 1600 - S.J.L.
RUC 10090984344
Impreso en Perú / Printed in Peru

Dedicatoria
la memoria de mi padre doctor Jorge Basadre Grohmann (1903-1980),
profesor del curso Historia del Derecho Peruano en la
Universidad Nacional Mayor de San Marcos y
de mi madre doña Isabel Ayulo Lacroix de Basadre (1905-1997)
quien lo acompañó por más de cincuenta años: vidas plenas,
dedicadqs a estudiar y amar al Perú.
"¿Qué te parece desto, Sancho? - düo don Quijote -. ¿Hay encantos
que valgan contra la verdadera valentía? Bien podnin los encantadores
quitarme la ventura; pero el esfuerzo y el iínimo, será imposible".
Miguel de Cervantes Saavedra.

El Ingenioso Hidalgo Don Quijote de la Mancha
(Capítulo XVII, Tomo tI).
Prólogo
Se me presenta como todo un símbolo de haber recibido la invitación

honrosa del profesor universitario Jorge Basadre Ayulo para prologar esta
segunda edición de su Illsloria del Derecho. Es breve el tiempo que llevamos de
conocernos personalmente; pero desde el primer momento me parece que surgió
un respeto y una simpatía mutua, acrecentados en los meses sucesivos hasta el
presente. Por cierto, ambas cosas no pudieron surgir sin el previo conocimiento
de la obra de cada cual. Esto por lo que toca a lo personal.
El simbolismo del ofrecimiento de este prólogo se confirma también en el

plano profesional, con lo cual entronco con el punto anterior. Ya había leído yo
la primera edición de la Historia del Deiecho y, desde luego, conocía la obra
inmensa de Jorge Basadre Grohmann. Por la primera, sabía yo que el hijo seguía
-pero con nombre propio- las huellas de su ilustre padre. Prologar la segunda
edición me pareció, pues, un reconocimiento merecido.
En un tercer y elevado plano se sitúa el simbolismo de la comunidad de

naciones: nada, en efecto separa al Perú de Chile, mi patria, y todo las une, que
un chileno, en consecuencia, funda sus letras con las de un pemano no puede
ser más congruente con esa inescindibleligazón ya de siglos, destinada a curar
milenios.
Y con estas palabras, que no sólo son de buena crianza, sino verdaderamente
sentidas, cierro lo que podíamos denominar el proemio del prólogo.
Jorge Basadre Ayulo
La Historia del Derecho constituye una de las más delicadas y complejas

ramas de las ciencias que sitúan al derecho como su objeto material. Desde
luego se presenta la evidente composición denotada por el nombre, que la indica
como partícipe de la historia y del derecho; pero el asunto es aún más intrincado.
Puesto que en la formación de los fenómenos jurídicos suelen intervenir
elementos intelectuales, en el más amplio sentido de ese adjetivo, a saber: desde
concepciones filosóflcas de las más depuradas hasta vulgarismos de pensamiento;
también acontecimientos del mundo social. Igualmente entendidos en sentido
amplísimo, pues se trata de componentes religiosos, ideológicos, económicos,
etc.; todo eso viene a formar el objeto de la Historia del Derecho. Mientras la
dogmática jurídica, sólo en limitados aspectos, toma en consideración estos
variados factores (para lo cual recurre a la Historia del Derecho, por lo demás);
mientras, de otra parte, la historia general suele mirar al derecho externamente,
la Historia del Derecho se ve forzada a considerarlo todo y a velar porque nada
se le escape, porque la explicación de los fenómenos jurídicos suele encontrarse
en donde menos se la puede imaginar.
Tal realidad impone al historiador del Derecho el ideal de la erudición.
Esta palabra ciertamente ha sufrido una suerte de desprestigio, no diré en

los ambientes menos cultos, sino incluso en los medios académicos mismos.
Suele identificársela con el conocimiento de minucias y detalles intrascendentes,
pero el restituirle su verdadero valor, de conocimiento sin más de la materia ya
conocida, propia, de cualquier ciencia, o sea, de conocimiento de lo conocido
o sabido, el aspecto del asunto cambia de cariz, porque se nos presenta como
el presupuesto indispensable de la investigación, o sea, del descubrimiento de
nuevos conocimientos y por cierto, de la exposicién de cualquier nivel: desde el
manual elemental hasta el gran tratado, pasando por la monografía. En efecto,
ninguna operación científica puede ser entendida sin antes tener presente el estado
del conocimiento, pero no sólo se trata del mero status quoestionis acotado, sino
de un acervo más amplio que llega fluidamente hasta lo que suele denominarse
las fronteras del conocimiento. En eso cabalmente radica la erudición.
Ahora bien, decíamos, la erudición que implica la ciencia de la Historia del

Derecho es muy vasta; supone la del derecho mismo, supone la de la historia,
supone la de la filosofia, supone la de las ciencias sociales; y así podríamos seguir
con varias otras masas de conocimientos. Por cierto, esto no significa que todo
deba investigarlo cada individuo; eso es imposible, máxime hoy. Pero entonces
entra en juego el principio de la división del trabajo y la licitud, tanto como la
10
Hisloria del Derecho Universal y Peruano
necesidad, de aprovechar los resultados de las especialidades; mas, menester es

conocerlos.
Al historiador del Derecho incumbe, pues, una suerte de función sintetizadora

del íntegro y complejo fenómeno jurídico considerado temporalmente. El
jurista dogmático sólo percibe, por necesidad profesional un momento de ese
fenómeno: el presente, en función de actuar y resolver conflictos, en lo que
nuevamente debemos ver una manifestación del principio de división del trabajo
que decíamos. Pero aun así, en esa misma función, el jurista dogmático requiere
de los resultados que el historiador del derecho es capaz de entregar, porque
de lo contrario no conseguiría una completa comprensión de la estructura más
íntima de las figuras jurídicas, de su verdadero funcionamiento, de la trabazón
del sistema, que sólo históricamente pueden ser explicados. Lo que a su vez
explica la parte importante de la Historia del Derecho lleva en la formación
del nuevo abogado y jurista en la universidad; aquella, precisamente por ser
universitaria, tiene que ser científica y no meramente empírica o técnica; por
serlo, debe superar el mero actual estado de la legislación y del derecho; y esto
es indispensable de conseguir sin la participación formativa importante de la
Historia del Derecho.
Ya se ve que la responsabilidad científica y pedagógica y aun profesional del

historiador del derecho es muy grande. Todo lo penetra. También dificil; pero en
eso radica también el atractivo psicológico que ejerde en sus cultivadores y las
satisfacciones intelectuales que les ofrece.
Hay todavía otros aspectos, ya el últiryro, que quisiera recalcar. Sabido es que
vivimos en una época de extremo positivismo normativo práctico; y subrayo lo
de práctico, porque aquél no siempre obedece a un positivismo teórico profesado.
No es raro ver solemnes declaraciones de antipositivismo, que enseguida no se
ven corroboradas con una actitud análoga, sino, al revés, desmentidas por el
ejercicio de un rígido positivismo. Este lo observamos intervenir en todos los
ámbitos de la vida jurídica. No nos sorprende ver actuar al Estado, por ejemplo,
como si todo lo pudiera; y cuando algún obstáculo constitucional se interpone, no
parece lo mas incontestable aceptar que se modifique la Constitución. Por cierto,
no se trata de sugerir que una parte de la Constitución no puede ser modificada
ni de proponer, así no más, que el Estado, con o sin Constitución, encuentre
límites a su potencia; no es, pues, tanto una cuestión de reglas de competencia
cuanto un asunto de mentalidad; por lo mismo, difícil de precisar y reducir a
esquemas. Pero los historiadores del derecho sabemos que una mentalidad según
1t
Jorge Basadre Ayulo
la cual el poder público y la ley no todo lo pueden, ha operado eficazmente en

muchos momentos de la historia; rnentalidad que fue posible merced al hecho
negativo de no existir la creencia fundamental que inspira al que ahora llamamos
positivismo.
Pues bien, considerando que el positivismo normativo -teórico o práctico- de

nuestra época es una de la fuerzas más peligrosas que nos acechan, la formación
histórico-jurídica me parece ser un eficiente antídoto en su contra, destinado a
preservar la creencia en que la norma impuesta por el poder público consume
y agota todo el fenómeno jurídico; porque reconocer que no es así constituye
ciertamente el primer paso para la superación del positivismo normativo, que
hoy vemos intervenir hasta en las formas humanas ntás íntimas y personales,
como es la familia, por ejemplo.
La Historia del Derecho del profesor Jorge Basadre Ayulo es una contribución
científica y didáctica que veo ceñirse a todo cuanto he expresado antes en
general. Como un prólogo no debe incurrir en la imprudencia de subrogarse
al lector, ni tampoco constituir una recensión del libro prologado, no intentaré
demostrar aquel aserto mediante el examen del contenido de la obra. Dejo al
lector su verificación, que aseguro, además, ha de ser práctica, en el sentido de
que los saludables efectos intelectuales del conocimiento histórico-jurídico en
los jóvenes estudiantes ciertamente han de producirse en la juventud peruana
que tenga la fortuna de introducirse en la asignatura a través de este libro.
La Historia del Derecho peruano es muy rica en todas sus épocas; en la

precolombina, por haber sido su territorio la sede de la compleja cultura
incaica; en la indiana, por haber albergado al impprtantísimo virreinato; en la
época republicana, por haber tenido lugar en el Perú la primera codiñcación
americana que rompió con la práctica de copiar servilmente el modelo del
código napoleónico, dando lugar a una nueva legislación relativamente original,
como el Código civil de 1852 (hasta donde un código puede ser original, por
cierto). Pero esa historia se inserta en dos corrientes más amplias, como son la
del derecho indiano y la del mundo occidental, que llega hasta Roma. Por eso,
este libro no es una Historia del Derecho peruano sino del Derecho sin más,
en la que, empero, vienen presentados equilibradamente las sucesivas épocas y
los movimientos intelectuales que se expresaron en lo jurídico, según sus justas
conexiones, hasta desembocar en el derecho del Perú.
El lector tiene ante su vista, pues, una espléndida y completa exposición,

de la que sólo podrá obtener óptimos frutos. Y el Perú cuenta con una obra
t2
Historia del Derecho Universal ¡, Peruano
histórico-jurídica que en nada desmerece a su rica tradición intelectual, y, antes

bien, la acrecienta.
Viña del Mar,27 de diciembre de 1996
ALEJANDRO GUZMÁzu ENITO

Catedrático de Derecho Romano en
la Universidad Católica de Valparaíso y
en la Universirlad de Chiie
13
Introducción del autor a la primera edición
Este libro es una síntesis del curso universitario de Historia del Derecho,
el mismo que comprende el amplio bagaje sobre la evolución de los sistemas
jurídicos en el tiempo, con incidencia en nuestro ordenamiento jurídico en sus
líneas fundamentales, bajo el principio de la historicidad del derecho. Este
carácter histórico le confiere al derecho una flsonomíatípica y que lleva inserta
una noción de adecuación a los cambios que van produciéndose con la marcha
inexorable del tiempo.
Confieso que vislumbré el proyecto de escribirlo en 1961 cuando estudiaba

Derecho en la Pontificia Universidad Católica. La vida profesional me condujo
por múltiples senderos que me alejaron del curso y de este reto.
Se me formuló una cordial invitación para dictar la asignatura en 1982 por la

Facultad de Derecho de la Universidad Particular San Martín de Porres, es decir,
casi veinte años después de este proyecto estudiantil pletórico de inquietudjuvenil.
Así en 1983, aparecieron unas copias multicopiadas, modestas e incompletas, del
curso que correspondía dictar ese año en ese centro universitario sobre las bases
de las clases dictadas en el año anterior y que sólo tenían por fin proporcionar al
alumno un derrotero para el examen final. Dos años después empecé a dictar el
curso en la Universidad de Lima y en 1 991 en la Universidad de Piura (Particular).
Todos estos materiales de acarreo han servido para la elaboración de este libro
que está escrito y destinado para los estudiantes universitarios. Confío en que el
libro sea útil como herramienta que siente bases y abra puertas.
l5
Jorge Basadre Ayulo
El presente libro viene a constituir en esencia un derrotero para la exposición

de esta disciplina de la Historia del Derecho, el que se completa y desarrolla
con las lecciones teóricas y clases prácticas que el profesor debe suministrar al
alumno.
Sigo el criterio cronoiógico en Ia evolución del Derecho con una división

de la materia en "capítulos" rechazando la convencional de "lecciones" que ha
calado hondo en algunos libros españoles recientes. Me he detenido en algunos
hechos epocales sobre todo si ellos han tenido incidencia en la evolución del
Derecho como son la recepción del derecho común; la proyección y repercusión
del Derecho romano justinianeo en el ordenamiento común en la Europa Occiden-
tal; el encuentro de Colón y la hueste posterior de Castilla con los ocupantes de
este continente; la concesión del derecho castellano, su desarrollo y decadencia;
la erección del sistema republicano, V,14lenta lucha por la codificación en el
siglo XIX. No se ha incluido una selección de textos histórico-jurídicos, que
I
puedan servir al alumno y al lector para la mejor comprensión de esta asignatura.
Confío en hacerlo pronto en un libro aparte con un recuento antológico de fuentes {
esenciales para conocer la Historia del Derecho. El libro que el lector tiene en sus
manos será una'aproximación para comprender y analizar estos textos cuando
sean publicados.
El libro está dedicado a mi padre, doctor Jorge Basadre Grohmann, quien

sentó las bases para la enseñanza del curso en la vieja casona sanmarquina,
en cuyo segundo piso dictaba sus clases con la presencia de ese viejo claustro
creado bajo el molde salmantino del cual muchas generaciones bebieron sus
enseñanzas. Esa cátedra y esa universidad son también parte de la Historia
del Derecho. Esta vinculación filial me hizo testigo de excepción de muchas
vivencias: las angustias del hogar cuando tuvo Que apartarse de la Biblioteca
de la Universidad de San Marcos por un artículo dirigido contra él en la Ley de
Educación; el primer esfuerzo político en el Ministerio de Educación en 1945;la
tenaze ingrata reconstrucción de la BibliotecaNacional después que fue destruida
hasta sus cimientos por el fuego destructor; su viaje a la Unión Panamericana
en Washington y su nueva vigencia en ese Ministerio de Educación Pública en
1956;la reelaboración de las nuevas ediciones de Historia de la República del
Perú y la lucha infatigable contra la muerte en la que nunca perdió su esperanza
inquebrantable de vencer el quebranto de su salud.
Agradezco al doctor Manuel Bustamante Olivares y a los directivos de la

Fundación Manuel J. Bustamante de la Fuente por haber acogido generosamente
el proyecto de editar este libro sin cuya ayuda no habría podido ser realizada. En
t6
Historia del Derecho Universal y Peruano
más de treinta años, la Fundación Manuel J. Bustamante de la Fuente ha ejecutado

un hercúleo esfuerzo privado en beneficio de la cultura peruana, honrando así la
memoria de este distinguido hijo de Arequipa, hombre de bien y de trabajo.
Lima, 19 de abril de 1993
Jorge Basadre Ayulo
l7
Introducción del autor a la tercera edición
En un país como el Peru, donde se escribe mucho en materias jurídicas con

publicaciones desiguales, este libro no es un tratado ni constituye meros apuntes
de clases tomados con prisa. Ha sido redactado con el fin de facilitar la tarea
de los estudiantes de Historia del Derecho en las cátedras que detento. Valga
entonces este libro como una ayuda al alumno.
A esta razón primordial obedece la de casi todas sus partes y la bibliografia

elemental de la asignatura que se inserta al fin del libro.
Hemos preferido utilizar los libros, folletos y los artículos que pueden ser
consultados por los alumnos, así como aquellos que están a su disposición en
muchas bibliotecas de universidades nacionales y particulares del país, así
como la del Colegio de Abogados de Lima, la biblioteca particular del autor y
la que heredé de mi padre, que está destinada a su uso particular y a ponerla a
disposición de los estudiantes y que ellos utilizan ampliamente.
Los pensamientos que se recogen tienen características variadas. Ante todo,

no son ocasionales, ya que nacen de las clases dictadas para el curso de Historia
del Derecho, en conferencias, charlas y apuntes tomados por algunos alumnos
puntuales. Y, a pesar de la variedad de los temas pararealizar una obra conjunta,
considero que no es un trabajo simplemente ocasional sino que puede echar
raíces y sentar bases. El título completo del libro no obedece a un afán ocurrente
19
Jorge Basadre Ayulo
sino sugiere sv substraturn: la Historia del Derecho en general y no sólo un

análisis del azaroso sistema jurídico peruano.
Lima, 12 de febrero de 2000
Jorge Basadre Ayulo
20
I
Introducción del autor a Ia cuarta edición
Este libro ha sido ampliado y estructurado nuevamente en el aula para ser

destinado a los alumnos que se inician en el estudio de esta materia. Nuevas
reflexiones en la cátedra universitaria e investigaciones sobre el contenido de
las mismas han permitido reordenar el libro, que aparece con nueva estructura.
Existe una línea de continuidad con las anteriores ediciones que tiene por fin
abrirle horizontes al alumno y al lector de buena fe.
Lima, 05 de octubre de 2010
Jorge Basadre Ayulo
2t
"Nada es perrnanente, excepto el cambio"
Heráclito (540-480 a. C.)
"Los autores enmiendan siempre, somos eternos insatisfechos"
José Saramago
Historia del Cerco de Lisboa
Buenos Aires, 1999. p.12.
Capítulo I
Derecho e Historia
I. Nociones generales sobre el derecho y la historia
l. Conceptos preliminares sobre el término Derecho. Sus orígenes
El lector de este libro tiene, lo presumo, una noción clara de lo que es el

Derecho, y no se le ocurre, generalmente, discutir sobre su concepto. Así, los
alumnos que cursan estudios en una Facultad de Derecho y Ciencia Política
del país o del extranjero, el magistrado, el abogado, el político, el legislador y
hasta el hombre común y de la calle utilizan con frecuencia la palabra Derecho
en su discurrir diario. En el lenguaje común, empleamos la palabra Derecho en
múltiples formas: así una persona suele decir que tiene la facultad de cobrar una
determinada prestación dineraria a un deudor ¡ otras veces, un sujeto advierte a
otro que ande derecho, en clara sinonimia a que mantenga un comportamiento
regular o acorde a ciertas normas sociales y mandatorias, jurídicas, generalizadas
y preestablecidas, que son reconocidas como tales por el Estado. En otros casos,
algunas personas interesadas en llegar a optar, en un futuro próximo, el título
de abogado habrán expresado oralmente o por escrito que pretenden ingresar a
la universidad para realizar estudios de Derecho o que desean culminar éstos,
cuando aprueben todas las materias de la asignatura académica.
No obstante todo ello, el variado uso cotidiano de la palabra Derecho hace

que los juristas no se pongan de acuerdo hasta ahora en aceptar una definición
clara y precisa para dicho término.
2S
Jorge Basadre Ayulo
Todas las tentativas de establecer una clefinición del Derecho han caído en
un saco roto, a tal extremo que el filósofo alemán Immanuel Kant (1724-1804)
afirmó que los juristas seguían intentando ejercitar esta tarea sin lograr hasta ahora
su propósito a cabalidad. Si una definición tiene por fin establecer una relación
conceptual con factores lógicos marcando los atributos saltantes y esenciales de
la cosa definida, esta tarea resulta bastante difícil en cuanto a los conceptos de
las ciencias sociales. Esta información sigue hoy vigente y no ha podido cambiar
pese al avance de la tecnología (i) (2). Una razón para el fiacaso en obtener
una definición del derecho es la riqueza del propio lenguaje que hace titánica
y casi imposible esta tarea. Para salir de este atolladero resbaladizo será más
conveniente en nuestro propósito intelectual el esquivar la def,nición inmediata
del Derecho y recurrir a describir lo que ha sido y lo que es, sumergiéndose en
sus orígenes y en las variaciones que ha tenido a trar,és de los siglos dentro del
conocido fenómeno de la historicidad del Derecho (3).
Para empezar a debatir el tema y exponer criterios aclaratorios debemos

evitar un mal entendido: el Derecho no es un concepto jurídico sino gramatical,
como que la noción del Álgebra no es matemática y la de la Filosofia tampoco
es filosófica.
El problerna dc la definición del clcrecho ha sido tratado por el jurista Manuel Atienza en su libro
titulado Introducciótt al Derecho. Co¡-oacán. Colección Jurídica Contemporánea. 1998. p. y ss.. entre
otros traba.ios.
Un jurista sajónico exprcsa que la definición del Derecho es prácticamente imposibie. Jerome Frank.
Courts on 'fria!. Princelon, 1919. p.67,
"No se sabe lo que es". Así creo que definió Flaubert en su Diccionario de Lugares Comunes,la
palabra "derecho". ponicndo de maniñesto un rasgo del fenómenojurídico que todavía persiste, con
porfía incluso. de la literatura especializada. La pregunta relativa a qué sea el derecho ha dado origen,
en efecto, a una muestra casi increíble de definiciones que en vez de ayudarnos a ver más claro nos
desconcietan. No es raro que algunos Iib¡os de derecho dcdiqgen multitud de páginas a ese problema
y que cada prof'esor ensaye una respuesia nueva. sorpresil'a, inédita frente a esa pregunta.
Que la sociedad es un lenómeno hasta cierto punto normativo; que las normas son directivas de
conducta o, como preferiría Hare, guías para la acción: que las normas jurídicas poseen como propiedad
definitoria la coercibilidad, esto es, la posibilidad de hacer uso de la fuerza socialmente organizadal
quc las norrnas juridicas pueden ser identificadas sin recurrir a ningún tipo de escrutinio moral, lo
que, sin embargo, es distinto a establecer si merecen o no ser obedecidas; que las normas se presentan
en un len_euaje natural que requiere, inevitablemente, ser interpretado; y que, en fin, las normas no
existen simpiemente yuxtapuestas, sino que es posiblc presentarlas baj<l la lbrma de un sisterna, son
algunos de los aspectos del derecho sobre los que reflexiona Agustín Squella, sin abandonar nunca
ese tono sensible a la complejidad de las cosas que caracleríza su trabajo. En su conjunto, el texto
ensaya una caracterización del derecho que estaba presente ya en trabajos tempranos de su autor -v.gr.
en Derecho, desobediencia y justicia- ¡' contbmre a la cual el derecho es un fenómeno normativo en
el que se entrelazan, sin embargo, una dimensión fáctica y una valorativa. Es ciefo. sugiere Agustín
Squella, que el derecho consiste ante todo en normas; pero es cierto también que estas normas están
infectadas de facticidad,v que subyace en ellas una inevitable valoración de las acciones que pretenden
regular. Todo ello -y este texto lo muestra con lucidez- exige indagar en cuestiones éticas y hasta
cierto punto sociológicas si se quiere, en verdad, comprender el derecho. Agustín Squella Narduces.
Introducción al derecho. Santiago, Editorial Jurídica, 2000. p. 24 y ss.
26
Historia del Derecho Universal y Peruqno
l.l Por estas razones, le bastará al jurista emitir una noción clara de lo que es el
Derecho sin intentar la definición consumada e irrebatible, porque las tareas
de precisar su alcance y delimitar el concepto sí le corresponden. Bastará
emitir una enunciación general.
La palabra Derecho tiene su origen en el lenguaje vulgar romano tardío con

la inspiración judeo cristiana, rastreándose de directum, el mismo que de-
riva a su vez de dirigere ("encaminar", "enderezar", "dirigir") y tarnbién
de regere ("enderezar, "dirigir", "encaminar") pero no tuvo el alcance que
le damos hoy ya que refleja la noción moralizante de que lo justo es la ruta
que sigue el caminante por el camino recto. La palabra que corresponde en
propiedad a Derecho o a conceptos semejantes de los que se derivan térmi-
nos como'Jurídico" y'Jurista" que usamos en los años flnales del siglo XX
queda rastreada en la palabra ius que proviene de Roma la que es de origen
indoiránico equivalente a "guiar" o "conducir". Este término etimológica-
mente es común a palabras existentes en las lenguas celtas y germánicas:
así aparecen los de right en inglés; recht en alemán, y, ret en escandinavo.
Posteriormente, quedó incorporadalavoz directum de la que deúvan dere-
r cho en castellano, direito en portugués, droit en francés, y diritto en italiano.
En consecuencia, el uso del término Derecho denota lo que es recto, lineal,

lo correcto, lo que está bien hecho o efectuado, y así quedo entendido en el
I discurrir diario del hombre en su vigencia en la Tierra.
1.2 Concordante y muy cerca a este término, el Derecho está adherido a la

palabra ias que ha sido también cambiante. Trátase de un término histórico
por lo fluctuante que resulta. En Roma fue utilizada esta palabra para precisar
el lugar donde se ejecutaba un procesg, .Izs vendría a ser de acuerdo a este
criterio, el lugar o el acto de la administración de justicia o de pronunciar
Derecho cuando surgían conflictos y queda dirimida a la contiendas (a). Por
estatazón, no faltará un argumento en sugerir que el uso del término Derecho
equivalente a ius no tiene su origen sino desde que empezaron a operar los
tribunales de justicia para solucionar los conflictos y sancionar los delitos
cometidos. Por esta razón, el notable jurista Rudolf von Ihering identificó
Derecho y la función de justicia como sinónimos lo que resulta incorrecto.
La proliferación del uso de la palabra Derecho llegó a ser aplicada después no

sólo a la decisión judicial sino a los preceptos o fórmulas que son elaboradas
para establecer los fallos. Y, concordantes con estas nociones, debemos
Ius dicitur locutus inquo ius redditur.. is locus recte ius appelatur. (D.1, l, ll).
27
Jorge Basadre A.vulo
destacar que del vocablo i¿¿s existe la derivación de un verbo que es iurare
o juramento que tuvo otro significado al que le damos hoy: era el repetir la
formula ritual pronunciada, lo que le otorga fuerza vinculante e imperativa
a un acto determinado. Ius era una fórmula ritual que debía ejecutar la
persona que ha prestado el juramento, es decir, quien expresa la fórmula
que fue denominada ius iurandum a favor de quien pronuncia el ius (praeit
verbis). Así quien expresa la fórmula del juramento enuncia el contenido de
su comportamiento ('). En consecuencia, el término ius contiene una fuerte
dosis moral y religiosa y a su vez relevantemente jurídica por el que las
cosas deben tener los efectos que se pretenden tener.
El ius queda referido a la conducta humana creada y protegida por el hombre

y está contrapuesta alfas qlre es materia de los dioses.
1.3 Históricamente, los romanos talentosos en el arte dificil y laborioso de hacer

Derecho y aplicarlo al caso concreto, utilizaron el término i as para comprender
todo el orden jurídico, es decir, la f,jación de las disposiciones o preceptos
(¡traecepta) dictados para un pueblo (ius civile proprium romanorum). Los
romanos no hicieron una distinción teórica entre el Derecho objetivo y el
Derecho subjetivo pero la vozlatina ius era utilizada preferentemente como
norma obligante" También se aplicó esta palabra a una parte del Derecho
fragmentado con fines didácticos (ius publicum e ius privatum) o en un
concepto de ordenamiento in integrum como el ius honorarium y el ius belli.
Esta utilización del término i¿¿s tiene aplicación moderna y contemporánea.
Ius es Derecho. Y de allí, se exhuman históricamente las palabras Droit en
Droit Romain; Recht en Volkrecht; Law en Roman Law o Civil Law; diritto
y direito etc. En el uso de esta palabra está comprendido el Derecho objetivo
y no el subjetivo. :
1.4 El manejo verbal y escrito de la palabru ius comprendió los derechos que
son atribuidos a una persona (iura).1us es el Derecho y iudicium viene a ser
la declaración de lo que ius es. Ius,lo ha dicho un gran profesor y romanista
como Alvaro d'Ors, y conviene repetirlo, es el objeto pero también el
resultado (6). Así, por ejemplo rastrearemos el fus connubi que es el derecho
a contraer matrimonio adquiriendo una sinonimia con facultas y potestas
que viene a entenderse como la facultad para ejercitar válidamente un acto.
5 Allí formula ita ius esto que significa "de manera que el derecho sea". Tito Livio. l, 8, I .
está la
6 Alvaro d'Ors. Una introducción al estudio del derecho. Madrid, Ediciones Rialp S.A., 1963. p. 108.
Puede resultar interesante el libro de Francesco Camelutti. Arte del derecho. (Sers meditaciones sobre
el derecho). Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa América, 1956. p. 13-26.
28
1.5 En sentido similar quedó utilizado el té¡mino ius para fijar el estatuto
personal de una persona como fue el caso de sui iuris y alieni iuris, cuando
un individuo actúa por derecho propio o por la representación que le confiere
otro o está bajo la dependencia de otra persona como en el caso de la tutela
o la curatela.
1.6 El término izs equivale a los principios fundamentales de la vida humana.

Resulta contrapuesto a lex que es una manifestación o derivación del ius. La
lex generaal ius, pero está bajo su tutela y órbita ya que era el producto del
ius dere del jurista"
1.7 Por todo lo expuesto tlueda desprendido inequívocamente que el concepto

I
de ius es cambiante, el mismo que es rastreado desde sus antecedentes
etimológicos que vienen a incidir en la forma de exposición de las réglas de
lo que el hombre debe hacer compulsivarnente como sinónimo de Derecho.
Y, en su origen gramatical, el ias significa "fórmula de conformidad".
1.8 Además de las consideraciones anteriores, la utilización del término l¿¿s

hoy día, en el mundo del siglo XXI, tiene dos proyecciones en cuanto a su
comprensión: una de estas vendría a ser e[ conjunto de normas e instituciones
que son impuestas por coacción a una comunidad, y además comprende
las facultades que tiene un sujeto. Al primero se le conoce como Derecho
objetivo y es equivalente a regla o norma (lex ius-regula), y, al segundo
se le denomina Derecho subjetivo (facultas) para precisar el poder o la
prerrogativa que pertenece al sujeto.
1.9 El Derecho tiene, como hemos expuesto, un doble carácter dentro de

la enunciación de nociones que no tienen aplicación dentro de linderos
precisos. En el primero de estos conceptos viene a aprehender las normas que
son impuestas por la autoridad del Estado, las mismas que establecen una
regla de conducta humana mandatoria y no facultativa. El Derecho objetivo
contiene las normas jurídicas de acatamiento obligatorio e irrecusable. En
cuanto a la noción subjetiva del derecho, los romanos le daban el nombre de
norma agendi al derecho conespondiente o a la facultad de la persona.
l.10La norrna jurídica otorga deberes y facultades a una persona. Así, es un

deber que emana de la naturaleza humana y del propio Código civil, por
ejemplo, en el prestar alimentos por los ascendientes a los descendientes
y viceversa, y en algunos casos de necesidad del alimentista. En esta
obligación alimentaria, el deber patrimonial emana de una norrna jurídica
29
Jorge Basadre Ayulo
con un vínculo estrecho con la moral y el Derecho natural. Y el sujeto

alimentado está investido de una facultad irrecusable a reclamar este
derecho en vía judicial o extrajudicial. Entonces, colegimos que el concepto
de Derecho puede comprender una noción científica como un conjunto de
reglas ordenadas de acatamiento obligatorio, y hasta una facultad de la que
puede derivar una pena si es infringido el Derecho que la ley tutela.
l.l I Debemos hacer una pausa en esta disquisición preliminar para recalcar la
acepción del Derecho como un sistema ordenado fbrmado por el conjunto
de normas impuestas por el estado para regular la vida social de las perso-
nas. Así, no existe derecho para una sola persona. Cuando el aventurero
trágico de Robinson Crusoe quedó varado en ia isla remota conocida como
Pascua no requirió de normas jurídicas para subsistir, ni aun cuando después
apareció el esclavo llamado Wernes. La relación jurídica entre ambos era
del poder de uno sobre el otro y no de derecho de cada uno de los náufragos.
Recién al aparecer en este pedazo de tierra rodeado de un mar ancho e
invencible, el ex capitán de un barco cuya tripulación se había amotinado
contra é1, Robinson Crusoe contratará con éste para que lo conduzca a
Europa a cambio de la ayuda que le prestará para recuperar el mando de su
navío usurpado.
l.l2Bn esta vivencia de hechos surge una relación jurídica con fuerza obligante
para las dos partes: el solitario Crusoe y el marino despojado del mando de
su barco con obligaciones y derechos recíprocos.
El Derecho aparece entonces como una necesidad imperiosa para la

convivencia pacífica del hombre con los hornbres.
2. Derecho y norma
El concepto de Derecho mantiene entonces un rasgo constante: constituye

el cúmulo complejo de normas e instituciones que regulan la vida del hombre.
Con esta noción quedan comprendidos no sólo las reglas mandatorias sino
también los actos que realiza de acuerdo a estas, así como las instituciones que se
establecen parala vida del hombre en sociedad. Y dentro del concepto de norma
existe un uso equivalente a regla, proposición, precepto y disposición aunque
a veces estén contrapuestos. La regla de conducta puede surgir del Derecho
consuetudinario. Además, toda ley y toda norma encierran el enunciado de un
precepto de cumplimiento por todos los miembros de la sociedad o grupo, salvo
excepciones aisladas cuando esta norma queda dirigida a ciertas personas, como
30
lo pueden ser las reglas laborales que tutelan los derechos y obligaciones de los
trabajadores.
3. Definiciones del Derecho
Hemos emitido conceptos preliniinares sobre lo que ha sido el derecho y

la evolución etimológica de esta palabra con sus variados alcances. El lector
del libro notará que estamos esquivandc enritir una definición completa o un
concepto preciso y didáctico que le sirva de brirjula en ei rápido paseo que va
a emprender en un túnel del tiempo al pretencler estudiar los sistemas jurídicos
del pasado en su proceso histórico hasta el día de hoy. Para emitir esta noción
de Derecho debemos exhumar las ideas expuestas con profundidad, método
lógico y el empaque necesario para esta tarea por el jurista alemán Federico
Carlos von Savigny, quien destaca en el siglo XIX como el piiar de ia célebre
"Escuela Histórica Alemana" (?). Una rnellte tan poderosa y clara como la de
Savigny expresó en su célebre Sistenea del derecho romano achtal, nociones
precisas sobre 1o que es Derecho, las mismas que mantienen su vigencia, pese
al transcurso del tiempo: el juicio sobre un caso práctico no es posible, sino
refiriéndose a una regla general, la que debe dominar las cosas particulares. Esta
regla se llama, según Savigny, Derecho o Derecho general u objetivo, el que se
manifiesta en la ley, es decir, la regla promuigada por la autoridad suprema de un
determinado Estado (8;.
3.1 De acuerdo a todas las consideraciones expuestas, el Derecho constituye

un sistema o conjunto de reglas obligatorias que regula la conducta exterior
de la persona estableciendo facultades, deberes, sanciones, que aseguran el
orden social sustentada en las aspiractiones de interés general.
3.2 Las normas iurídicas o el Derecho en proyección, contienen declaraciones

mandatorias sobre la conducta humana y que son dictadas de acuerdo con
la voluntad de una sociedad y las que tienen por fin dirigir la convivencia
pacífica de sus miembros. De allí el distingo que existe entre Derecho y
moral: el derecho somete coercitivamente al individuo a las normas de la
sociedad, y el fin de la moral es que el individuo quede sometido al mandato
de su propia conciencia. No obstante, en este distingo existe una relación
estrecha entre Derecho y Moral ya que ambas generan norrnas obligantes,
M.F.C. de Savigny. Sistema del derecho romano ac,tua!.Madrid, Centro Editoriai de Góngora, s/f. p.
5. Tomo I.
M.F.C. de Savigny, Op. cit., p. 66. Tomo I.
31
Jorge Basadre Ayulo
aunque las últimas no son mandatorias. En este ligamen, el derecho debe

producir norrnas jurídicas que estén en concordancia con los preceptos
morales reconocidos por el hombre.
J.J El Derecho (ias) ha tenido y tiene entonces un doble significado que aparece
resaltado en forma aparente: de un lado es un conjunto de normas e institu-
ciones que imperan coactivamente en una comunidad; y, del otro, compren-
de las facultades o permisos que merecen la tutela del Estado en estricta se-
paración del orden moral pero sustentado en éste. Así, en inglés, el derecho
objetivo es law y derecho subjetivo es right. Así fluye en otros idiomas.
3.4 La organización del conjunto social, en donde está envuelto el hombre,

constituye el "ordenamiento jurídico". Éste lleva inserto; las nociones de las
reglas impuestas a los miembros de la sociedad, su observancia, los órganos
que las hacen viables y las instituciones que han regido o siguen vigentes.
3.5 El Derecho y el ordenamiento jurídico surgen de la naturaleza humana y es pre-

cisado por la razón. El Derecho encuentra su fundamento y soporte en la propia
naturaleza y en sus reales exigencias de acuerdo a las indicaciones espirituales,
culturales y a la conciencia humana. El Derecho no es el desecho de la arbitra-
riedad sino el producto de la naturaleza expresado por medio delarazón.
3.6 El Derecho es una forma de pensamiento riguroso. Así, los estudiantes

concurren a las universidades -desde el siglo XI en Bolonia- para adquirir
conocimientos más perfectos. El Derecho es la expresión del saber y la
preparación académica del alumno (e).
4. ¿Qué es Ia Historia? Nociones preliminares sobre la Historia. Las

tendencias contemporáneas de la Historia
La noción de la Historia conlleva en un sentido amplio y general, el estudio

de los acontecimientos ocurridos en el pasado, el descubrir y narar lo que le ha
sucedido al hombre describiendo hechos ocurridos en el tiempo. Los historiadores
escriben para relatar hechos ocurridos y moverse en las sombras del pasado
reconstruyendo hechos realizados por hombres muertos, sucesos que no volverán a
ocurrir o de repetirse no lo serán en la misma forma como aparecieron en el pasado.
La Historia es, en buena cuenta, una ordenación para reconstruir imaginariamente
9 Femando de Trazegnies Granda. "El derecho entre el amor y la guerra". El lt[undo. Año I, número 3. p. 5a.
32
Historiq del Derecho Universal y Peruqno
los acontecimientos o sucesos ocurridos en el pasado humano y en su estudio se

compulsan las causas y los efectos de los hechos que se pretenden reconstruir por
el historiador o investigador, utilizando las fuentes mudas y fragmentarias que
tiene a su alcance. Aparece una dicotomía: Historia de un lado como realidad,
como hecho cierto o Suceso acontecido, lo que constituye su esencia, y, del otro, la
Historia ubicada en ia categoría de ciencia conocimiento o técnica. En este último
aspecto, existe un método científico o especial que sugiere la forma de rescatar lo
que sucedió en el pasado y que la aísla de un modo fantástico o imaginario que
linda con el mito, la fábula y la leyenda o con los cantares épicos populares. Este
método elevado a ciencia es la historia, aunque rn paper (estudio escrito) refute
a otro, uta nueva tesis doctoral desplace a una anterior, y cada nuevo libro de
Historia queda elaborado sobre los vestigios de otro ('o) (").
4.1 La Historia es la narración fiel de los acontecimientos y cosas memorables

y conocidas del pasado. El historiador escribe sobre el pasado registrando
y reconstruyendo a la distancia a la manera de Tucídides, como si hubiera
estado allí, in situ, conversado con los personajes y presenciado los eventos
como un revertir periódico. Estos hechos ocurridos no pueden existir
independientemente del historiador que los revela y que los hace conocer ('2)
('r). El historiador los rescata del olvido y vence la fragilidad de la memoria,
y, así, nos brinda la crónica de los acontecimientos pasados para estudiarlos,
r0 Existen enraizadas dos palabras para precisar la historia: Geschischte e Historie. La primera se refiere
a los hechos que han ocurrido, es decir "lo sucedido". Historie es la ciencia que investiga y relata estos
hechos del pasado. El idioma inglés es más oscuro. La palabra history precisa tanto los hechos como
la ciencia. Este término tiene afinidad con story, que fija y precisa más bien el relato aunque sea real
o imaginario producto de la fantasia.
ll La verdadera muerte para muchas personas así como para las tradiciones, es el olvido.
Muchos expertos se preguntan si acaso la historia es algo tangible. Distinguen, por ejemplo, entre lo
que verdaderamente pasó que los franceses ll¿rmaron historie, y lo que se cuent4 que suele identificarse
con la palabra Geschichte de la lengua alemana.
Evidentemente, lo que pasó nunca es igual a lo que se cuenta. Entre ambos, media un proceso de
construir narraciones, una "narrativación" que alguien debe acometer y que refleja tanto lo que narra
como al que narra. La historia narrada es siempre historia con punto de vista. La objetividad es
subjetividad consensuada. La memoria es el arte de inventar el pasado. Y en tanto que pasado, ejerce
efectos poderosos sobre el presente en la medida en que su perrnanente reconstrucción salva del
olvido a personas, hechos, y cosas.
Cuando el olvido se enseñorea de los pueblos, condénanse éstos, como dice el aforismo, a repetir su
historia. Como si nunca hubiera pasado nada, creen inventarlo todo.
t2 Jaime Eyzaguine. Historia del Derecho. Santiago, Editorial Universitaria, 1980. p. 9. 5" edición.
(Existen ediciones posteriores).
l3 Bárbara W. Tuchman. Selected Essays. Practicing Hislory. New York, Ballantine Books, 1982. p.26.
Sostiene la distinguida historiadora norteamericana, a despecho de esta afirmación, que los hechos
históricos existen aun cuando el historiador no los haya rescatado del pasado. La profesora Tuchman
fue autora del excelente libro titulado A distant miruor The calamitous l4th. century. New York,
Alfred A. Knopf, 1978. 677 pp. (Existe edición en castellano).
33
Jorge Basadre Ayulo
según los tópicos o los tiempos en que ocurrieron. El frn de la Historia es

comprobar los hechos, reconstruirlos y explicarlos (ra). Para ejecutar esta
tarea, el historiador investiga, ordena y depura los materiales hurgados. y
procede a una exposición y recreación del pasado de una manera ordenada y
crítica.
4.2 En la enseñanza de la Historia tradicional ocurrió en cierto momento

preponderancia a las fechas en que ocurrieron los acontecimientos, como si
ellas fueran un hito importante paia la memoria del alumno y, también, el
de los nombres de batalias y héroes a ia manera que Tomás Carlyle (1795-
1881) hizo. Se llegó a decir que Ia historia debe estudiar la vida de ciertos
hombres "célebres" que gravitaron en un pueblo o en una nación por sus
cualidades guerreras, dotes de estadistas o virtudes cívicas.
Coincidente con esta postura apareció Ia idea de concebir una historia

política, militar, de comportamientos humanos. Empezó a crearse una especie
de sentimiento de teffor ante la exposición solitaria de hechos sucesivos y
cronológicos en "conjunto" sin hacer referencia el historiador a la evolución
económica, social, jurídica y de otros aspectos integrales de una sociedad
que es materia indispensable de ia historia (r5).
4.3 Tanto la historiografía norteamericana corno Ia europea, a partir de la década

del año 1980. son caracteúzadas por la diversificación acelerada de los
géneros y las metodologías empleadas que ya se venían produciendo desde
la década de los años cuarenta en este siglo. Aprincipios del siglo diecinueve,
los miembros de la nueva historia quisieron romper con la preocupación de
narrar los grandes hechos o lo que llamó H. G. Wells como "la crónica de
guerras y reyes". Los historiadores tocan temas antes negados.
El auge de la "Historia serial" es quizá el fenómeno más importante de

la historiografia contemporánea y se ha mantenido vigente en un medio
académico invadido por la computación y la alta tecnología y cibernética.
Este método puede estudiar ciertos factores con incidencia relativa en la
historia del propio derecho: ia variación de los precios, los salarios, el
movimiento comercial. ei aumento o la disminución en el número de los
t4 Las ideas y conceptos iniciales de estos parágrafos fueron expuestos por el autor de este Iibro Jorge
Basadre Ayulo en el estudio titulado Histo¡ia del Derecho. aparecido en La Revista del Foro. Núnrero
2, año LXXVI. p. 135 y ss, bajo el decanato del muy recordado doctor Andrés Aramburú Menchaca.
l5 Sobre historia e historiografia, resalta en la producción reciente el excelente libro de Amrando Saitta.
Guía crítica de la historia y de la hi.storiografia. México. Fondo de Cultura Económica, I 980. (La
edición en italiano es del año 1980).
34
divorcios,la cantidad de matrimonios celebrados comparada con las uniones

de hecho entre otros temas ('uxt').
Pero subsiste el problema sobre su eficacia ya que esta metodología "serial"

no es aplicable a muchos géneros historiográficos, como pueden ser la
Historia del Arte, de la Música, del propio Derecho, en forma total o por
sistemas jurídicos similares u opuestos (r8).
4.4 También ha calado hondo recientemente el tema de la historia de las

mentalidades. A tal efecto, quedan utilizados todavía los temas más antiguos
en este tópico: la infancia, la vida, la muerte, la magia, la religiosidad primitiva
y popular, la psicología social y los elementos culturales, la sexualidad. Han
aparecido o se han fortalecido otros temas en permarlente debate como son
la historia de las pasiones y las emociones colectivas, la violencia, el miedo,
etc. Otros tópicos específicos del ámbito de las mentalidades y que vienen
generándose en la década de los años setenta del siglo veinte despiertan gran
interés en el momento actual: por ejemplo el miedo a los estallidos de ira
o crueldad colectiva, como el que concluyó con "la gran masacre de gatos"
en el París del siglo XVIII estudiada magistralmente en un libro por Robert
Darnton ('e).
En Francia, bajo la dirección de Phillipe Aries y Georges Duby, ha sido

publicada una colección de diez tomos con tres mil doscientas páginas de
traducción al castellano bajo el título de Historia de la vida privada, y sus
hojas impresas resumen los mundos de Europa y el anglosajón hasta el
corazón del siglo XX, fijándose como objeto de estudio y observación a los
hombres y las mujeres, sus pensamientos, sus afectos y hasta sus cuerpos, sus
aptitudes y sus hábitos, bajo un enfoque distinto a lo que venía efectuando la
historia tradicional.
l6 Héctor Cornejo Chávez; SantiagoA. Lavado-Palacios. Lainvalidez del ..nat:rimonio en la iu";spru¡lenr;.

suprema y en la experiencia del distrito judicial de I imn I ima "'.
"' i'
*'' rñi'a.
1972.305 pp.
l7 Teresa Cornejo Fava. El derecho alimentario en la jurispruaencta suprema y en la experiencia del
distrito judicial de Lima. Lima, Instituto de Investigaciones Jurídicas. 306 pp. (Constituyó la tesis
para el bachillerato de la autora en la Universidad Católica).
l8 Los conceptos han sido enunciados por Christian Gazzuri en un trabajo titulado El corto tiempo se ha
abierto paso publicado en "El Mercurio" el 5 de noviembre de 1989. Sobre el tema de los métodos
históricos puede consultarse Ciro Flamarion S. Cardoso, y Héctor Pérez Brignoli . Los métodos de la
historia. Introducción a los problemas. métodos y técnicas de la hístoria demográfica, económica y
s oc ia l. Bar celona, 197 6.
l9 Robert Darnton. The great cat massacre and other episodes in French cultural history. New rorrr,
Vintage Books E,dition, 1985. (Existen ediciones posteriores).
35
Jorge Basadre Ayulo
4.5 También existió una expansión como reguero de pólvora y aumentada

entre los historiadores "profesionales" el interés por las sociabilidades, vale
decir, las formas peculiares en el hecho deligazón de los hombres, fbrmal o
informal, como pueden ser, a manera de ejemplo, el estudio de los partidos
políticos ('o).La importancia del tema de las sociabilidades ya había sido
señalada en años cercanos a la primera guerra mundial y recién hoy resalta
con destello propio en materia histórica y como interés preponderante de los
profesores, estudiantes y lectores de libros históricos.
4.5.1. El tema de la marginalidad también ha sido laboriosamente trabajado

durante los últimos años por la historiografia europea. constituye, en
el fondo, un tema histórico muy antiguo, pero que se había reducido
al campo de la esfera socioeconómica, aunque existen otros tipos de
marginalidad que despiertan mayor interés en Europa y en Estados Unidos
de Norteamérica donde, no por coincidenc ia, la marginalidad económica
ha perdido importancia actual (2t) .
El primero de estos nuevos grupos marginales que despertó interés fueron

los locos, en gran parte como resultado importante del estudio histórico por
Foulcault ( I 8 I 7- 1 868) en su célebre libro titulad o Historia de lo locura en
la edad clásica contraducción al español reciente por el Fondo de Cultura
Económica de México en su colección de "breviarios". Se ha lramado
la atención sobre el concepto relativo de este grupo marginal y que ha
variado de época en época. Llegó a formularse esta interrogante: ¿Quiénes
están ubicados "dentro" y quiénes'ofLlera" de este casillero o círculo de la
cordura y la insanidad? Larespuesta a la pregunta es compleja y difícil de
emitir. En la historiografia peruana resalta con caracteres nítidos un libro
del joven historiador peruano Augusto FtuizZevallos (22).
Es así que, dentro del tema apasionante de la marginalidad, se está

estudiando la historia de las brujas, de las minorías raciales o culturales,
Re.salta en la historiografia sudamericana el estudio sobre el cuadro histórico de los partidos políticos
chilenos de 1833 a 1938. Alberto Edwards Vives, Eduardo Frei Montalva . Historia de los'partidos
¡
políticos chilenos. Santiago, I 949.
2t Un ejemplo reciente de estudio de la marginalidad es el libro de Peter Matthiensen. In the spirit
of Crazy florse. New York, 1991. Este libro trata sobre la batalla política y legal de los indios
norteamericanos como objeto de actos abusivos por el gobierno. Tiene incidencia en la Historia del
Derecho norteamericano.
Qtro aspecto sobre la relación integrativa del individuo a su grupo y a su sociedad ha dado lugar al libro
de Nilda Guglielmi Marginalidad en la Edad Media. Buenos Aires, Editorial Bibtos, 1998. a86 pp.
Augusto Ruiz Zevallos. Psiquiatra y locos. Entre la modernización contra los Andes y el nuevo
proyecto de modernidad. Perú: 1850-l9i0.Limu Instituto Pasado y presente, 1994. 157 pp.
36
de las prostitutas ("), de los homosexuales(24), de los mendigos, de los

esclavos, de los sentenciados con excesivo rigor por haber pertenecido
a una clase social baja, sin poder económico o político, grupos que la
historiografía contemporánea pretende rescatar del olvido al que los relegó
la historia tradicional. Como ejemplos de esta literatura presente en las
últimas décadas están los libros Classes laborieus eÍ classes dangereuses
de Louis Chevalier: La prostitución en el medievo de Jacques Rossiaud y
Democracy on frial de Page Smith, sobre el trato jurídico a los japoneses
norteamericanos después de ocurrido el ataque aéreo de Pearl Harbor en
diciembre de 1941 ("X'uX").
23 Alvaro Góngora Escobedo. La prostitución en Santiago, Santiago, Ediciones de la Dirección de

Bibliotecas, Archivos y Museos, 1994.259 pp.
24 Andrew Sullivan. An argument about homosexuality. New York, Alfred A. Knopf, I 995. 209 pp.
25 Dentro del cuadro calificativo de "marginado" por el derecho, podría ubicarse a los militares de baja
graduación que asesinaron al presidente del Senado el sábado I 6 de noviembre de I 878, en el local del
Congreso de la República. El sargento Melchor Montoya del Batallón Pichincha apretó el gatillo del
rifle que portaba y segó la vida de este senador, en un acto en el que Alfredo Decourt y Antenor Gómez
Sánchez, entre otros miembros del cuerpo militar, donde intervinieron algunos civiles vinculados a
los mandos medios del pierolismo. Este homicidio originó un largo proceso judicial en el que la Corte
Suprema de la República sentenció al Sargento Montoya a la pena de muerte que se ejecutó frente
a la estatua det Angel de laPaz. Los demas copartícipes de este hecho punible fueron sentenciados
a la pena de penitenciaría en diversos grados. El autor de este libro ha podido revisar estos actuados
constatándose de ellos que la sentencia fue arbitraria e ilegal, ya que, de haberse fusilado a Melchor
Montoya, debió aplicarse idéntica pena por sorteo a otros militares que tuvieron participación en
este homicidio calificado. Fluye del expediente judicial que intervinieron en el referido homicidio
algunos civiles que coadyuvaron a la ejecución del crimen y que merecieron sanción benévola y
fueron excluidos del proceso. La defensa de Montoya la ejerció el abogado Melchor Pastor, quien
fue suspendido en el ejercicio de la profesión bajo la acusación de soliviantar el orden público. EI
proceso instaurado a Melchor Montoya fue uno de los pocos casos en que se aplicó la pena de muerte
en el Perú, salvo en las ocasiones en que predominó el cadalso político. Tan es así que, nunca se había
regulado Ia forma de llevar a cabo el sorteo de sentenciados a la pena capital por la comisión de un
homicidio calificado. En pleno juicio penal por el crimen ocurrido en el Senado de la República se
dictó la ley por el Congreso de la República el l8 de enero de 1879, durante el gobierno de Mariano
Ignacio Prado Ochoa, que regulaba la forma de ejecutar el sorteo entre los coautores del delito de
homicidio calificado que no había sido previsto. Era evidente que la ley citada apuntaba a regular
de antemano una pena de muerte anunciada como escarmiento contra los militares. De no haber
existido esta rebelión de los sargentos del batallón Pichincha no se habría dictado la ley citada que
tenía nombre propio. El expediente judicial consta de seis cuadernos. El cuarto cuademo de este
expediente judicial tiene un anexo "e" con el incidente de los pañuelos" por el que se investigan las
comunicaciones entre los inculpados militares y civiles involucrados en este proceso. El cuademo
sexto tiene los anexos E y F. Este expediente y sus anexos se encuentran archivados en e[ Congreso
de la República.
26 El profesor Femando de Trazegnies Granda ha estudiado la inmigración china en el Perú entre los años
1848 y 1874 utilizando fuentes histórico-jurídicas directas, con referencia al rol social del derecho
con motivo de esta experiencia. La población china que viajó al Perú también constituyó un gnrpo
"marginado" dentro del campo histórico jurídico. El título del libro es En el país de las colinas de
arena, en dos volúmenes publicados por la Pontiñcia Universidad Católica del Perú en 1994.
27 En el Chile republicano, existen pocos apellidos evocadores del delito como es el caso de los cuatro
hermanos Pincheira, representantes del bandidaje chileno del siglo XIX, calificándoseles de malvados
asesinos, bandoleros, así como saqueadores. Así lo reconoce la historia chilena clásica. Hoy día los
conceptos sobre la ilegalidad de los Pincheira y del delito de bandidaje en el siglo XIX ha cambiado.
37
Jorge Basadre Ayulo
4.5.2 Un género tan antiguo como la historiografía misma, ha tenido en los

últimos años un marcado auge con la utilización de nuevas técnicas
de investigación, así como de recursos metodológicos tomados del
psicoanálisis, la antropología y la medicina. La psicolo gíaya no es un tema
individual. No interesa mucho estudiar hoy la "anormalidad" psíquica de
Adolfo Hitler sino las condiciones "especiales" de Alemania después de
la primera guerra mundial que permitieron la propagación del nacional
socialismo en esa nación.
4.6 Dentro del panorama histórico, las relaciones entre la historia y la ficción han
sido materia de interés con realce reciente. Su auge renovado ha confirmado
regularmente los catálogos de las editoriales europeas y norteamericanas.
Una de las más prolíficas materias han sido siempre sobre Grecia y Roma.
Entre éstas últimas debemos mencionar en este género Yo, Claudio de
Robert Graves; Las memorias de Adriano de Marguerite Yourcenar y Diario
La joven historiadora, Ana María Contador, presenta el trabajo que circuló entre especialistas desde
el año 1989 con la provocadora tesis de que los Pincheira eran algo más que simples delincuentes y
que se podía vaticinar su accionar dentro de la más compleja participación de los sujetos populares
-vagos y rotosos, dentro del lenguaje de la época- en los procesos políticos del país. Trátase de una
revalorización de conceptos que se han actualizado en este siglo.
En verdad, la autora citada describe con acierto el escenario de las correrias de los hermanos
Pincheira. Fue el de lazona comprendida entre Colchagua a Concepción, en una época donde aún
se sufría con el proceso de independentismo político y la instauración del estado republicano, zona
que tenía una fuerte adhesión ¡ealista y conÍaria a la idea de la patria independiente, y que sufría
un permanente vagabundaje de los peones que iban de hacienda en hacienda en busca de empleo
y sueldo. el que raramente se les daba. La historiadora Contador ha recalcado lo dúctil que era
este sector de la predicación de la iglesia y especialmente a los franciscanos que eran adversos a la
república. Precisamente en una de sus escuelas se educaron los Pincheira, asimilando allÍ, al parecer,
las objeciones teológicas al nuevo estado chileno.
Esta resistencia se evidenciaba de muchas formas: una de ellas era "echarse al monte" para evitar el
reclutamiento, la deserción y sobre todo practicar algún tipo de violencia que les permitiera sobrevivir
en la ilegalidad. De modo que la idea de los hermanos Pincheira no resulta extraña en ese ambiente. La
montonera empieza en I 817 con una incursión poco exitosa dirigida por Antonio Pincheira, uno de los
hermanos, de la cual se recupera y recibe la adhesión de muchos campesinos. Cuando la autoridad lo
persigue emigra dos veces aArgentina, en 1825 y 1827, pero sin desvincularse de Chile. De regreso
de las pampas argentinas, fortalecido por la guerra civil entre "pelucones" 1, "pipiolos" en el año de
I 829, pero ese aumento de sus actividades llevó a la autoridad a pedir refuerzos y acabar con la banda.
Por lo demás, en I 83 I la montonera era ya una secuela sobreviviente de una especie de guerrilla que
se había ido extinguiendo y cuyos líderes fueron otros como el cura Ferrebú, Lantaño, Marchant o
Benavides, que aparecen en el proceso chileno. Por otro lado. esta autora destaca el carácter militar de
la partida de hombres, dependiente nominalmente det militar español Juan Manuel Picó, que contaba
con Ia asistencia permanente de un mercenario y que se estructuraba en familias y en pueblos.
Visto así, no es raro que los hermanos Pincheira se convirtieran en los enemigos de la sociedad.
La batalla final, dirigida por el general chileno Manuel Bulnes, terminó con la gavilla de bandidos,
aunque no se ocultaba que la ausencia de un acuerdo se debía a los puntos de vista políticos de los
Pincheira que luego fueron omitidos.
Para la autora, esta conjunción entre bandidaje y guerrilla puede derivarse hacia el bandidaje social y
más específicamente a la guerrilla tradicionalista campesina como fenómeno singular de la Historia
del Derecho de Chile. Ana María Contador. Los Pincheira. Santiago, Bravo y Altende Editores, 1998.
202 pp.
38
de Nerón de Alain Dame, que pueda ayudar a quien pretenda estudiar la vida
diaria en Roma.
En otro aspecto, Germán Arciniegas, ha sido prolífico en explorar la rica vena

histórico-biográfica en sus libros variados sobre las etapas de la conquista
y el movimiento independentista americano con Bolívar y la revolución,
El mundo y la bella Simonetta, El embajador, y el reciente Américo y el
Nuevo Mundo (1990), donde trata la flgura de Américo Vespucio, quien
fue víctima de la acusación de escamotear la gloria de Cristóbal Colón y
que según algunos historiadores proviene de la inquina de Bartolomé de las
Casas aunque no existe prueba para sostener este aserto. La novela recoge
la vivencia del hombre y esclarece algunos problemas de significación
histórica, ya que este género es el discurso privilegiado donde el hombre
latinoamericano se revela y se interroga volviendo a las raíces de su rico
pasado (28).
El historiador, incluyendo al que, sin tener este oficio como profesión, escri-
be sobre el pasado y comparte rasgos fundamentales con el autor cle obras
literarias. Ambos escriben y realizan una obra en común: narran y cuentan
historias a su manera.
La "novela literaria" también ha tomado así raíces y temas de la historia

propagando las crónicas de las conquistas en el tiempo. El gran escritor co-
lombiano Gabriel García Márquez, quien no es un historiador "profesional"
sino periodista y novelista de raza, ha pincelado con su bella prosa y fertil
fantasía los últimos días del libertador Simón Bolívar, piagados de páginas
con sabor pesimista por el incierto y azaroso destino de América, después
de desvanecerse sus sueños de una unión continental con el presagio de que
grandes acechanzas aparecerían en las nuevas repúblicas recientemente ins-
tauradas. Aunque este tipo de novela no es historia sino "ficción", puede
incitar el estudio histórico.
La novela histórica confiere una visión panorámica sobre el momento cir-

cundante al personaje central con un efecto de inmediatez, aunque el lector
28 En relación con la novela. como fuente supietoria en la Historia del Derecho, puede mencionarse la
narración salida de la pluma de la gran nove!ista británica P.D. James sobre los misteriosos crímenes
ocunidos en diciembre de 1911, en Ia ciudad de Londres. En esta novela, el lector conocerá la
organización judicial inglesay tendrá ácidos comentarios sobre la técnica policiaca en la prevención
y castigo del crimen. P.D. James; TA. Crittchley. The mall and the pear tree. London, l91l (Hay
impresiones de este libro que datan de 1987).
39
Jorge Basadre Ayulo
debe estar preparado para poder distinguir la verdad histórica de la elucu-

bración fantasiosa del autor de la novela y de los prejuicios que vierten al-
gunos historiadores contra este género literario. En esta narración novelada.
también debe mencionarse la impresión del libro de Cedric Belfrage, coin-
cidente con el momento en que se conmemoró el V centenario del encuentro
entre los hombres de América y Europa, titulado Mi amo Colón, en el que se
proyecta un viaje imaginario sobre el hallazgo de la vieja Europa en trance
de la modernidad con América, a través de la visión de un nativo que pre-
sencia el arribo de Cristóbal Colón y su reducida hueste en una isla caribeña,
traba amistad con é1y regresa a España en su compañía. El protagonista de
este libro relata su propio "descubrimiento" de la civilización europea y el
desconcierto que le produce vivir en ambas culturas (2e).
En el Perú, la Historia ha quedado dirigida hacia el camino jurídico duran-

te el siglo XX, ya que antes de este siglo no existieron estudios histórico
jurídicos. En el caso de la Historia, en nuestro país, un ejemplo de obra
notable que tiene variados estudios hilvanados con método sobre la evolu-
ción del derecho republicano es el libro Historia de la República del Perú
1822-1933, de Jorge Basadre Grohmann (1903-1980), en el que se vuelca el
prodigioso talento del historiador en una detallada descripción del pasado,
escrita con bella y elegante prosa, para exponer la visión integral de nuestra
vida republicana en la que existe una sincronizada relación de los hechos
políticos, económicos, sociales, jurídicos, diplomáticos, culturales (literatu-
ra, música, arte, teatro y otras manifestaciones espirituales diversas) y que
constituye un hito en la historiografía ('o). No existe una versión recortada
del pasado republicano en esta obra, recusando así el autor la tesis de limi-
tar su tarea de historiador a construir una simple reseña cronológica de la
evolución política patria, ni pretende esbozar un mero recuento de la obra
administrativa de los sucesivos gobiemos que fueron rigiendo los destinos
de la azarosa república.
Así, por ejemplo, si pretendemos, en la temática histórico-jurídica, rastrear la

aplicación de la pena de muerte en el siglo XIX, el lector tendrá un derrotero
a seguir en sus investigaciones con la lectura de este libro. Es que el autor de
Historia de la República del Perú. l82l-19j3 en sus siete ediciones manejó
el conocimiento de la historia peruana republicana bajo la solera de toda
29 Cedric Belfrage. Mi amo Colón.México, 1990.

30 Jorge Basadre Grohmann. Historia de la República del Perú. (1822-1933). Lima, Editorial Universitaria
S.A., 1983. XI volúmenes. Sétima edición. Es la edición póstuma terminada antes de su fallecimiento en
junio de I 980. Después, en el año 2000 el diario "La República" distribuyó una edición popular.
40
Historiq del Derecho Universal y Peruano
una vida dedicada a pacientes y científicas investigaciones para hurgar las

fuentes directas e indirectas del derecho que inciden en los siglos XIX y XX.
En los diversos volúmenes de este libro no existe desdén ante la sucesión
de hechos cronológicos y políticos unidos al análisis de los factores diver-
sos que se desarrollan en los siglos XIX y XX, inclusive los de naturaleza
jurídica. La evolución del derecho peruano en el siglo XIX y en el presente
hasta el año 1933 está condensada plenamente en las páginas de Historia de
la República del Perú. 1821-1933 y nos sirve de punto de partida para un
estudio integral de la evolución histórica de nuestra patria'
4.7 La historia debe ser materia total sin que pretenda estudiarse por estancos
o casilleros separados con temas únicos como el político o el económico.
El genial historiador francés Fernand Braudel llegÓ a decir que la nueva
historia es una reconstrucción del pasado captada en toda su inmensa com-
plejidad, y, por ello, el historiador debe además de ser investigador ejercer
ios .,oficios'i de economista, sociólogo, antropólogo y hasta el de geógrafo
(3r). Braudel procedió entonces arcalizar un estudio sobre el influjo del Me-
diterráneo en el mundo contemporáneo. Además de este bagaje múltiple, el
historiador debe conocer y estudiar el derecho pasado y el presente. y tener
nocionesjurídicas paraanalizar cuestiones y hechos ocurridos que debe ras-
trear y hurgar. ¿Cómo puede el historiador explicar diversos fenómenos que
incidén sobre la riqueza inmobiliaria en el siglo XIX peruano, en su segunda
mitad, si no ha leído o analizado el Código civil vigente en la época, materia
de su estudio si éste abarcael período posterior al año de 1852? Cómo puede
explicarse a sí mismo y a sus alumnos en el dictado de clases las relaciones
complejas entre la Iglesia y el Estado si no tiene conocimientos jurídicos
soUré tá evolución del regalismo, cuyo origen proviene del lejano pasado
hispano-indiano? Cómo podría el hisoriador emitir una opinión seria y ve-
razsobre la evolución del matrimonio civil en el Perú sin tener nociones so-
bre el Proyecto de Código civil de Manuel Lorenzo de Vidaurre y la reacción
contra su postura en el texto civil conservador de 1852 después del cisma
producido en la comisión codificadora nombrada por el presidente Ramón
Castilla?.
Las respuestas a estas interrogantes son obvias y claras por el lector, y es

que en el siglo XX la Historia del Derecho tiene una fisonomía y estructura
propia y su verdaderarazónde ser como curso universitario autónomo para
una cabal formación del futuro abogado y jurista aparece como una herra-
3l Fernand Braudel. El Mediterráneo y el mundo contemporáneo en la época de Felipe //. México,

Fondo de Cultura Económica, 1953. p. IX. 2 tomos.
4t
Jorge Basadre .Ayulo
mienta imprescindible. Si en el siglo XIX el curso de Historia del Dereclio

es eminentemente histórico, la centuria actual es testigo de la injerencia e
intervención del jurista en una materia universitaria que se debe dictar para
abogados, magistrados, diplomáticos, y, sobre todo, a juristas en el sentido
cabal de la palabra.
4.8 En la historiografía peruana, muchas obras narrativas de historia general re-

publicana desdeñaron la materia jurídica, perdiendo su carácter integral. Por
ejemplo, el libro titulado Historia del Perú Independiente de don Manuel
Nemesio Vargas (1849-1921), empezado a publicar en el año 1903, abarca
el coño período de la preparación del ejército sanmartiniano en Mendoza
para ejecutar su expedición militar contra el ejército español y culmina con
la administración Gamarra (32). Así, en el tomo VII de este meritorio libro de
historia narrativa, se dedican sólo dos páginas a estudiar el fenómeno jurídi-
co de la concesión de los Códigos bolivianos en el Perú y esgrime Nemesio
Vargas una crítica apasionada contra estos textos, los que recoge de la obra
del jurista contemporáneo Toribio Pacheco, sin ingresar arealizar un trabajo
cabal de investigación con criterio jurídico.
4.8.1 Constituye también ejemplo Historia

de historia narrativa peruana el libro
republicana del Perú de don Pedro Dávalos Lisson (1903-1942).El autor
de este libro de Historia narrativa del Peru republicano dedica sólo cuatro
páginas en el tomo II a estudiar la Constitución política de 1828; omite
realizar un análisis sobre el importante proceso codificador de Andrés de
Santa Cruz y sus vastas consecuencias muy poco estudiadas, que son te-
mas trascendentales en la historia republicana del Perú y Bolivia. La rc-
ferencia al Código civil es muy escueta (Tomo VII), lo que revela la poca
versación o desinterés de Dávalos Lisson en materia jurídica, no siendo
además hombre de leyes (33).
4.9, Aunque Ia producción sobre el tema es escasa, existe una Historia del Dere-
cho peruano, así como existe una historia de la economía, de la literatura, de
la medicina, de la filosofía, de las creencias, de la música, etc. No se puede
ignorar la evolución jurídica ni limitar su realidad como se ha hecho, salvo
en libros y textos aislados: su realidad es evidente y su dominio constituye
la evolución de uno o varios sistemas jurídicos incluyendo el peruano; las
32 Nenresio Vargas. His¡oria del Perú lndependiente. Lima, 1903-1942, 9 volúmenes. El último tomo
lue editado por cl sacerdote iesuita Rubén Vargas Ugarte, hijo de don Nemesio Vargas.
Pedro Dávalos Lisson. l/¡'s¡ona rcpublicana del Peru. Lima, Libreria e Imprenta Gil. 193l-1938. l0
volúmenes.
42
fuentes que le dieron vida; las instituciones que rigieron, así como el pen-
samiento jurídico en evolución que funciona como operador de derechos
objetivos y subjetivos.
II. La Historia del Derecho. La historicidad del hombre y del Derecho
5. El Derecho y la Historia. La historicidad del hombre y del Derecho
Enunciados y expuestos los conceptos preliminares e introductorios sobre

diversos temas relativos al derecho y la historia, podemos formularnos las
siguientes preguntas: ¿Qué relación existe entre Derecho e Historia? ¿Para qué
una Historia del Derecho ya derogado si éste no tiene fines dogmáticos? Para
formular una respuesta adecuada a esta interrogante debemos tener presente que,
así como el hombre es un ser histórico, el Derecho es un fenómeno enraizado y
adentrado profundamente en la historia. El Derecho encierra un hondo contenido
histórico, sin cuya característica perdería su esencia (34).
5.1 Si el Derecho está destinado a regular la conducta del hombre con sus seme-
jantes, éste debe estar de acuerdo al desarrollo de la sociedad. En tal forma,
el Derecho no puede ser inmóvil, estático ni inmutable, por lo que aparece
el fenómeno de cambio en sus aspectos formales y materiales. Existe un dis-
currir del derecho en cuanto a los órganos o las autoridades que elaboran sus
norrnas (el jefe de una tribu o un clan; el líder de una comunidad, el rey; el
parlamento; el juez; los decretos; loslandos; las ordenanzas; la doctrina de
los expertos en derecho o juristas, y, ia costumbre jurídica) y por su fljación
(las s umm a e s, lo s fue ros municipales ; las cé dul a s ; las I ey e s ; las o rde nanz as;
las recopilaciones y los códigos) (").
5.2 En otro aspecto, el Derecho no ha sido uniforme ni igual en el transcurso

del tiempo. Las distintas sociedades que han aparecido desde la época pri-
mitiva hasta nuestros días se han servido de normas pautadoras para regular
la conducta humana. Estas han sido identificadas inicialmente con la moral,
la costumbre y la religión. Cuando el hombre aparece silenciosamente en la
34 El idioma de los pueblos, generalmente rico, ágil, elegante y prolífico, añejo y decantado, está en
permanente evolución.
35 Italo N,lerello. Ílistoria del Derecho. Valparaíso, Ediciones Universitarias de Valparaíso, 1991. p. 13.
(Segunda reimpresión).
43
Jorge Basadre Ayulo
Tierra, su vivencia queda sujeta inconscientemente a ordenanzas y mandatos

religiosos y éticos, así como por la conducta humana reiterativa y constante
que es la costumbre.
El progreso del hombre marcó la diferenciación en el origen de estas nor-

mas, en el cual el derecho aparece desligado de estos principios religiosos,
morales y costumbristas. El gran jurista Henry Sumner Maine fue quien
estableció y divulgó la teoría de que el derecho constituye una derivación de
la mezcla conjunta de principios religiosos y morales que paulatinamente se
separan a lo largo de la historiu ('u). Por esta razón se afirma que la ley primi-
tiva del hombre tenía ataduras formales que implicaban rasgos de mitología
religiosa, como, por ejemplo, en materia contractual y en los procedimien-
tos. La ordalía, tan común en la edad media alta, tuvo raigambre solemne,
con un evidente origen religioso y viene a ser el producto del desarrollo y
cambio en el devenir del hombre medieval en camino a la modernidad. Así,
en la Edad Media se nota que en la evolución del derecho aparecen ligados
conceptos derivados de la magia, así como, deljuramento, inicialmente para
una de las partes en el proceso, y en la evolución posterior para todos los
involucrados en juicio.
5.3 Y, si en la evolución del Derecho en la Historia, aquel aparece enraizado con

la religión, y así surge un texto tan antiguo como el Código de Hamurabi en
donde aparece la diferenciación entre lo moral, lo religioso y lo juridico. En
un grabado coincidente con este texto, el monarca Hamurabi (1730? -1685?
a. C.) recibe las leyes de Shanash, dios babilónico del sol y de la luz.Laley
ha sido preparada por el hombre y no es un don de la divinidad. Con esta ley
escrita, surge la nítida diferenciación entre el Derecho y la Religión, con la
inserción de mandatos imperativos como el que'osi una persona ha robado al
hijo de un patricio le será aplicada la pena de muerte". La ley de Hamurabi
establece sanciones punitivas y no religiosas, separándose de las normas
religiosas o morales (37).
5.4 Con el correr del tiempo, los textos antiguos son "modernizados"y adquie-
ren mayor elucubración y técnica en su divulgación. Aparece la escritura
que extingue el derecho oral mediante un lenguaje jurídico propio que se
conserva por medios recopilatorios. El Derecho queda así desprendido, en
Henry Sumner Maine. Ancient Law. lts connectionwith the early history of society and its relafions to
modern ideas. Gloucester, Mass, 1970. p. 26.
37 No hay acuerdo unánime sobre la l'echa en que se habría elaborado el Código diclado por los asesores
de Hamurabi en los años de su reinado. El jurista inglés A. S. Diamond, precisa e[ año l9l4 a. C. como
la fecha en que fue dictado. Pero, los textos históricos no concuerdan únicamente con la fecha del
reinado del emperador Hamurabi en Babilonia. Algunos lo sitúan entre los años de 2067 a2025 a.
C. lo que contradice [a afirmación de Diamond. A. S. Diamond. Primitive law. Londres, Longmans,
Creen and Co.. 1935. p. 23.
44
gran parte, de la religión y de la costumbre, y empieza el proceso de su ma-

duración jurídica. Ocurre el proceso de "recepción", por el que un sistema
jurídico recibe influjos voluntarios de otros. Plutarco naffa que Licurgo estu-
dió las leyes de Egipto y Creta para poder convertirse en un sabio legislador.
La ley de Solón influenció el Derecho romano. Grecia sienta las bases del
Derecho público, y Roma, la estructura del Derecho civil y el régimen de los
procesos civiles. El Derecho romano adquiere una extraordinaria proyección
que comprende sus "dos vidas": desde la fundación legendaria de esta ciudad
en el año 753 a. C. hasta la elaboración sistemática del Corpus luris Civilis de
Justiniano entre los años 529 a 534 d. C.. FIe allí, circunscrita una vida. En un
momento, en el siglo XII, aparecerán las universidades que juntan en sus au-
las a profesor y alumnos para esfudiar el derecho romano dentro de un nuevo
molde. Surge la segunda vida del derecho romano: los glosadores y los pos-
glosadores lo estudian y divulgan bajo nuevo método con una particularidad:
el f)erecho escrito no recusa la costumbre. La multiplicación de las normas
positivas hace imperativa la rec,.lpilación de las nonnas jurídicas aunque no
modifica la individualidad de cada una de ellas (38).
5.5 El estudio del Derecho romano nos confiere una tremenda muestra de la
evolución del ius civile, que es el exponente de su más alta elucubración.
Este derecho pasa por variados momentos: Derecho sacerdotal; Derecho de
los ciudadanos; Derecho de gentes; Derecho judicial; Derecho de los fun-
cionarios; Derecho legislativo, y, el Derecho emanado del emperador. En el
momento de mayor auge del Derecho romano coexistieron varios niveles en
su ámbito de ejecución, por lo que no fue un todo unitario. En una posición
contraria, los Códigos contemporáneos pretenden ser completos recogiendo
normas civiles, penales, procesales y mercantiles, entre otras materias con
libros separados sin que se junten estas materias diversas.
5.6 El catedrático Jorge Basadre Grohmañn iniciaba en el ya lejano año 1944, et

dictado del curso de Historia del Derecho peruano que regentaba en la añeja
casona en la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad Na-
cional Mayor de San Marcos, entonces ubicada en el Parque Universitario
de Lima, con el tema del fenómeno de la historicidad del Derecho. Explicaba
el profesor Jorge Basadre Grohmann que el Derecho se refería a la conducta
humana social en relación a otros seres el que se establece por imperio de la
norna legal, de un lado, un deber jurídico y de otro una facultad a favor de
la persona. El Derecho tiene así un carácter bifronte, como el rostro del dios
Jano: es alavez retribuidor y sancionador. Heterogéneo como es el derecho,
sin embargo, tiene una estructura, un fondo armónico de carácter lógico, que
tiende a la estabilidad relativa. ¿Qué significan estos asertos? ¿Es el derecho
38 Jorge Basadre Ayulo. La segunda vida del derecho romano y el Corpus luris Civilis. "Revista del
Foro". Año LXXXV. Número 4" agosto, 1991. pp.26-28.
45
Jorge Basadre Ayulo
inmutable? ¿Por qué cambia el Derecho? En ese momento, Jorge Basadre

Grohmann en la ya lejana cuarta década de este siglo XX, se ponía en el caso
de abrir las páginas del Código civil de 1936, vigente a la fecha en que dicta-
ba estas clases en el segundo piso de la vieja casona en la añeja Facultad de
Derecho y Ciencia Política de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos
donde existía una pila central con cuatro palmeras desafiando el paso inexo-
rable del tiempo, y encontraba el maestro sanmarquino al azar un conjunto de
normas jurídicas relacionadas, por ejemplo, con el status poternofilial, con los
contratos, con las obligaciones. o con la sucesión ntortis causa (3e).
El Código civil pretende generar y elaborar una estabilidad y un régimen

"cerrado" en relación con esas norrnas de orden civil sobre "lo que cada
pueblo constituye exclusivamente para sí, como propio de los ciudadanos y
que por ello se llama civil" (to). Y si Basadre Grohmann y sus alumnos de
entonces hojeaban y revisaban las hojas del texto del Código penal peruano
dictado en el año de 1924, recién derogado en 1991, encontramos un catá-
logo de delitos y penas que la sociedad castigaba e imponía estableciendo
agravantes y atenuantes para cada caso y éstas eran cambiantes.
Con estos ejemplos, el muy distinguido profesor sanmarquino explicaba a

sus alumnos, los lunes y viemes de cada semana a las 8.00 am., que tuvieron
el privilegio de escuchar sus clases sanmarquinas de Historia del Derecho,
que el Derecho es y ha sido cambiante aunque en esencia no debe serlo. Una
finalidad de la fijeza en la seguridad colectiva lleva al Estado a buscar un
orden permanente parala sociedad. Y este fin de la estabilidad del derecho
tiene su razón de ser en la seguridad social y en el interés de la colectividad
en estar previsto de normas fijas y ordenadas. No obstante, la necesidad de
permanencia de este Código civil o Código p«ral o de la norma jurídica de
cualquier otra materia, no ha sido permanente en cuanto a su vigencia ya que
han sufrido los embates y las erosiones del tiempo, como un barco expuesto
al desgaste que ocasiona la mar.
Hoy rige en el Perú un Código civil personalista, promulgado en 1984 (o'), y

antes de su promulgación existió un texto civil patrimonialista que databa del
año 1936; y antes estuvo vigente el Código civil de 1852 que fue el reflejo de
39 Jorge Basadre Grohmann. Historia del Derecho peruano. Lbrsiones taquigráfca del curso año 1911.
Op. cit., p. I y ss. (Sin indicación de imprenta). (Texto a mimeógrafo).
.+0 Institutas. (1.12.19).
4l Aprobado pordecreto legislativo número 295 del 24 dcjulio de 1984 y rige desde el l,l de noviembre
de 1984. EI referido Código civil muestra una preponderancia de los profesores de la Facultad
de Derecho de la Universidad Católica del Perú, a dilerencia del texto de 1935 que fue obra de
catedráticos Sanmarquinos.
46
f-lisf oria del Derecho Universal 1t Peruano
un momento conservador del paíS conlo reacción contra ei proyecto de Có-

digo Civil de Manuel Lorenzo de Vidaurre y Encalada. Con anterioridad al
año de 1852, estuvo vigente t-ugazmente el Código civil de la Conf-ederación
que iba a aglutinar al Perú y a Bolivia bajo una sola bandera, por el que se
intentó importar a la lejana América el novedosos proceso codificador irra-
diado por el genio de Napoleón Bonaparte desde Francia, para ser aplicado
en el altiplano boliviano y después en la república peruana, y, previamente a
éste, estuvo vigente el viejo Derecho castellano-leonés y en casos especiales
el nutrido y a veces contradictorio Derecho recopilado hispana-incliano, con
lo que se demuestra una evolución y cambio tiascendental en el régimen
civil que recusaba la nota de la estabilidad del Derecho y ios códigos sobre
distintas materias.
En el campo del Derecho penal, el doctor Jorge Basadre Grohmann' en ese

año lejano de 7944,y desde antes que sus ciases de Historia del Derecho pe-
ruano circularan en copias mimeografiadas dentro del ánibito sanmarquino,
anotaba que la materia criminal estaba regida, cuando se dictaba ese curso,
por el Código penal vigente desde 1924, que fue obra en glan parte del ex-
iraordinario bagaje jurídico teórico del profesor sanmarquino y diplomático
don Víctor M. IvIaúrtua ( I 865- 1937),y en 1923 regía el texto penal de 1863.
Antes de esa fecha era aplicable la profusa legislación castellana e indiana y
las disposiciones republicanas aisladas y casuistas dictadas a partir del año
de 1821 ya que no existía en ese momento inicial de ia república un Código
penal de esta materia Punitiva.
Con la visión de historiador acucioso y prolijo, anotaba Basadre Grohmann

en esas lecciones qlle ninguna persona podía garantizat que esos códigos
siguieran vigentes e intactos en el Perúr por efecto de este factor histórico
inierto en el Derecho. En efecto, el texto civil de 1936 fue después derogado
en 1984, y el penal, quedó sustituido por otro preparado por una comisión
mixta en 1991 con recepciones plurinacionales (o') (o') (*).
42 Jorge Basadre Grohmann. f'ersiones taquigrafcas citadas. Op. cit, p' 20 y SS'
43 El Código penal ha sido dictado por decreto legislativo.número 635 del 03 de abrii de 1991' La
Comisió-n ñvisadora estuvo integrada entre otros por los doctores: Javier Alva Orlandini, Luis
Gazzolo Miani, Carlos Espinoza Villunueuu, Pedro lVléndez Jurado, Juan Portocarrero [Iidalgo, Luis
Bramont Arias Y Luis t,óPez Pérez.
44 El Derecho penal también cambia. En Italia, se establece que enemistara los hijos con el ex cónyuge
puede ser un d.tito. Asi, padre o madre divorciado que tiene la custod.ia de los hijos y no educa. y
sensibiliza a estos a respetar y a querer a su ex cónyuge comete un delito, según una sentencia del
Tribunal Supremo italiano. El Supremo Tribunal de la Corte de Itatia ha ratificado la condena a un año
y ocho mesés de cárcel impuesta a Angelo S. por un Tribunal de Salerno por impedir que los dos hijos
menores bajo su custodia se encontraran con su ex mujer, madre de los pequeños.
47
Jorge Basadre Ayulo
5.6.1 Es que este fln de estabilidad del Derecho resulta en cierta forma desmen-
tido por la circunstancia de que el derecho es cambiante como fenómeno
del hombre y he allí su grandeza y su tragedia. Si existen principios ju-
rídicos inmutables, éstos emanan del Derecho natural impuesto por Dios
de acuerdo a la teoría de los escolásticos. Pero además, existe un Derecho
positivo que sí es cambiante, porque es muchas veces necesario e impe-
rativo reformarlo por los requerimientos del hombre y de la sociedad. El
hombre y el Derecho cambian a través del tiempo.
5.6.2 La mutación en el reglamento de las relaciones sociales que el sistema

jurídico regula no es uniforme en todas sus esferas. Así, el Derecho civil
es menos permeable al cambio. ya que sus textos suelen perdurar rastreán-
dose éstos en las diversas "vidas" del Derecho romano. En el Derecho
penal, el caso es parecido, aunque aparecen nuevas figuras delictivas en
tomo a los llamados delitos legales, como es la tenencia ilegal de mone-
da extranjera o la evasión de tributos e impuestos; Ia responsabilidad de
los directores en las sociedades anónimas; las infracciones a la propiedad
intelectual de libros, películas cinematográficas y software, y, la desobe-
diencia de los empleados públicos.
5.6.3 El avance del terrorismo como acto aislado u organizado dará lugar a la
necesidad de la imposición de duras penas para combatirlo con incidencia
en el nivel internacional. La implacable lucha contra el narcotráfico, en
sus diversos matices, ocasiona también tomar soluciones especiales sobre
el tema y la represión del cultivo, el comercio de estupefacientes al por
mayor y por menor y a su transporte por agentes individuales o bandas
nacionales o internacionales. ,i
5.6.4 La modificación histórica e incesante del Derecho queda plasmada por

adaptaciones pacíficas, recepciones selectivas o mecánicas y por hechos
violentos. En el primer caso, tiene importancia la labor de los legisladores,
de los gobernantes, de los magistrados, de los profesores de derecho y de
En el fallo del AIto Tribunal italiano se considera que la actitud de enfrentamiento entre los padres
puede causar daños psicológicos a los pequeños.
El padre había ignorado repetidamente tres requerimientos judiciales para que permitiera a los
pequeños encontrarse con su madre, a lo que se negaba para intentar que los hijos la olvidaran, El
supremo tribunal también amonestó a los padres de Angelo B. por indisponer a los nietos contra su
madre, un hecho que el condenado había podido evitar, según reza la sentencia.
La decisión del tribunal ha sido considerada histórica ya que por primera vez el hecho frecuente de
padres que instigan a los hijos contra sus ex cónyuges y losjueces han hecho un severo llamamiento
con esta seniencia a los padres italianos que no saben divorciarse enpazy armonía.
48
los alumnos de las Facultades de Derecho, Quienes son los ejes sobre los
que se centra el cambio jurídico. En relación al factor cambiante del De-
recho, y según la opinión de Alfonso García-Gallo, la aparición de nuevas
situaciones de hecho y los cambios que se operan en las legislaciones. exi-
gen la adaptación o creación de nuevas normas o instituciones jurídicas.
Así, son acontecimientos "epocales" en la Historia del Derecho la apari-
ción del cristianismo; el encuentro del hombre europeo con la población
aborigen de América; el transporte aéreo; el aumento de la producción por
un perfeccionamiento técnico; la disminución de la población por una epi-
demia, etc., ¡ estos ejemplos emanan de la pluma y el genio de Alfonso
García-Gallo, gran profesor español, expuestas en su clásico libro Manual
de Historia del Derecho e,rpañol (as).
5.7 El interés social y la seguridad pÍrblica exigen, entonces, una finalidad de

bienestar colectivo en base a la presencia de un orden jurídico estable. Para
lograr este fin, existe un mandato imperativo de que el derecho sea estable,
que el interés de la sociedad requiere de normas fijas, ordenadas y sobre todo
permanentes. Como se expresó en párrafos anteriores, el fin de la estabilidad
del derecho queda desmentido por la circunstancia de que éste siempre está
cambiando. Es el concepto histórico del derecho enraizado en ia Escuela
Histórica alemana cuando Federico carlos von Savigny (1779-1861) publi-
có en l8l4 su libro De la vocación de nuestra época para la legislación y la
ciencia del derecho. según Savigny, el Derecho está sometido a un proceso
de cambio, mudanza y desarrollo ininterrumpido para que sea utilizado por
las nuevas necesidades de la sociedad. Por esta razón, Savigny y la Escuela
Histórica proclamaban el carácter histórico del Derecho y de allí el valor de
esta postura porque es necesario estudiar el Derecho desde su evolució¡.
5.7.a Existe un profundo contenido histórico en el Derecho. Pero no siempre

se ha reconocido este carácter. Sólo recientemente tomamos conciencia
de que el derecho es el producto de la experiencia humana desenvolvién-
dose en el tiempo. Por esta razón, el jurista Roscoe pound legó a decir:
law must be stable and yet it can not stand still. (El derecho tiene que ser
estable y sin embargo no puede permanecer inmóvil)(a6).
45 Alfonso García-Gallo. Manual de Historia del Derecho español. El origen y la evolución del derecho.
Madrid, A.G.E.S.A. Rodríguez San Pedro, 1973. p.3. Tomo I. (euinta edición).
Sobre esta temática puede consulta¡se el libro de Martín Laclau. La historicidad del Derecho,editada
por la Editorial Abeledo-Perrot en Buenos Aires muy recientemente, El libro lo conocemos por
referencias del diario "La Nación" de Buenos Aires en el año 1 999_
49
Jorge Basadre Ayulo
5.8 Así, el formuiismo jurídico romano inserto en la ley de las XII Tablas ex-
cluía toda posibilidad de cambio en las formas de ia acción judicial. Pero el
alcance de las palabras podía extenderse más allá de su literaiidad. Empeza-
ron a oculrir vertiginosa-s transformaciones sociales y económicas en Roma.
A partir del principado de Augusto, en donde se transforma la administra-
ción burocrática de un extenso imperio. la legislación por el voto del pueblo
no es posible y ia actividad legisiativa es transferida al Senado romano a
quien se le da ia autoriciad de dictar le¡,es. Eurante el principado, el meca-
nismo civil es ejecutado en su transfcrmación mediante el senatus consulta.
El emperador eonst¡ita ai senado v entonces, desde la segunda centuria de la
era cristiana, ésie se convierte en el auténtieo legislador.
5.9 Si la dogmática ji:.rídica es el coniunfo cie ccnceptos que comprenden todo

un sistema jurídico en una época determinada, estos principios no son fijos
ni inmutables.
Por ejemplo, las nociones de los conceptos sobre el dominio originario y de-
rivado en la titulalidad minera es cambiante en el campo del Derecho minero
y en la legislación petrolífera y de hidrocarburos. A tal efecto, se han esbo-
zado diversas teorías para estabiecer el origen de la tjtuiaridad de las minas
y de los depósitos de hidrocarburos: ei de accesión; el de res nullius; el de
ocupación; el del regali,tmc'. el del señorío del E.stado o dominalista y el de
la nacionalización de ios recursos mineros y energético^r. Estos principios
jurídicos no separatistas y separatistas de los dominios civiles y mineros
y que fueron eiaborados para explicar la titularidad sobre el subsuelo han
venido sentando fortuna a medida que transcurre el tiempo salvo el último
de estos principios que ha decaído en su vigencia, Por ejemplo, el sistema
de la accesión ttrvo desarrollo y auge en el derecho sajónico y hoy se irradia
también en la legislación inglesa v norleamericana contemporánea.
En el Dereclio de minería y la legislación ciel petróleo, el sistema de la ocu-

pación germana ha tenido auspicio enAlemania y en Prusia. El dominalismo
minero proliferó en las leyes mineras de las repúblicas americanas del siglo
XX, así como sucedió. en los países africanos, recientemente independiza-
dos del colonialismo europeo, éstos con nuevos moldes, El derecho minero,
así como, el constitucional y el penal, entre otras disciplinas, están en cons-
tante cambio (o').
47 Sobre los sistemas históricos originarios v derivados que explican el dominio minero puede
consultarse Jorge Basadre Aytlo. Derecho mineroperuano.Lima. Editorial Grijley, 1990. p.89y ss.
50
Historia del Derecho Universal v Peruano
Igualmente en proceso de mutación se encuentra el concepto de justicia, el

que es valorizado en forma diferente, de acuerdo a la época en que vive el
hombre en la Tierra.
5.10 El carácter histórico en otros aspectos jurídicos internacionales es evi-

dente. Así, en relación con el devenir del Derecho internacional se nota
un avance lento e irreversible de sus principios a partir de la década de
los años sesenta de este siglo. A manera de ejemplo, se menciona una
evolución considerable de la organización internacional; el notable de-
sarrollo del Derecho a los espacios marítimos; el progreso de las nornas
sobre el espacio exterior; el logro de un estudiojurídico y de cooperación
sobre la Antártida; el auge de los derechos humanos y su protección; la
creciente integración del derecho internacional humanitario; los avances
en las tentativas de codificación del derecho de gentes; la aparición de un
derecho para los refugiados; el progreso apreciable en la regulación en lo
que se refiere a las corrientes fluviales internacionales; el surgimiento de
un nuevo derecho mucho más preciso de los tratados internacionares; la
obtención de reglas de conducta de los estados a través del ejercicio de
la diplomacia parlamentaria y de la diplomacia por conferencias; el sur-
gimiento del nuevo derecho de las inmunidades diplomáticas; el progreso
en las normas adecuadas de las inmunidades jurisdiccionales de los Esta-
dos y de sus bienes, y, la gestión escalonada de normas adecuadas para la
protección internacional del medio ambiente. En fin, pese a los numerosos
y gratuitos detractores, a los iconoclastas, es incuestionable notar en los
últimos años el avance y el progreso reiterado del derecho internacional
público y su expansión es manifiesta. El sistema intemacional ha florecido
y madurado, y se nota más y más un acatamiento a sus noffnas que con-
trasta con su nula compulsión ocuriida en el siglo XIX.
La comunidad internacional actual adquiere caracteres especiales que no

tuvo en lustros anteriores. Así, recientemente se nota la ejecución de me-
didas para alejar la posibilidad de una guerra nuclear mediante el control
del desarme atómico. También aparece otro carácter especial: existen aho-
ra más de 190 estados como unidades políticas que tratan de conducir las
relaciones internacionales. Hoy surgen influencias de las agrupaciones no
Sexta edición. En la bibliografia peruana sobre este tema puede utilizarse el libro de Guillermo Ga¡cía
Montúfar. Apuntes de derecho minero común Lima, Colegio de Abogados de Lima, 1990. p. 34 y ss.
Es un excelente tratado escrito por nuestro maestro sanmarquino. La producción extranjeia es muy
nutrida. Sobre la evolución de los sistemas que explican el dominio originario y derivado de tas minai
puede consultarse el citado libro de Jorge Basadre Ayulo. No dejan de tener incidencia las copias de
clase de Juan Thol que cubre cronológicamente un período anterior a García lvlontúfar.
51
Jorge Basadre Ayulo
gubernamerltales, de las reuniones de productores, etc. que otorgan un

matiz nuevo al concepto de lo que es materia internacional.
5.11 En el Derecho político existen notorios cambios: se ha diluido la contien-

da Este-Oeste y ocurre no sólo lacaídadel muro de Berlín sino el derrum-
be del sistema "comunista" sin una guera formal en un proceso masivo
y espontáneo de carácter popular. Otros actores inciden en el Derecho
contemporáneo: la reforma estructural del Estado; los cambios en el con-
cepto de la soberanía clásica; la preeminencia de norrnas internacionales
en cuestiones de intercambio de bienes y servieios; el uso de arbitrajes
y conciliaciones directas para resolver conflictos; y, la globalización de
la economía mundial que se identifica con las nornas provenientes de
un derecho posmoderno que interviene con premisas de trato nacional a
personas, mercancías e inversiones (o*)"
En cuanto al aspecto negativo en tomo a la evolución del Derecho políti-

co, no se ha logrado aún un control de la violencia y la sujeción de ésta
alafuerza del derecho. Ha aparecido recientemente durante el conflicto
entre el rol preponderante de las Naciones Unidas contra los iraquíes, la
devastadora "guerra ecológica", la "contienda electrónica',, y el uso de
gases tóxicos, y, el intento de exterminio de gentes en masa; también apa-
recen en la escena mundial la ocurrencia del mercenarismo internacional
y la generación de las guerras civiles para denocar a los gobiernos de-
mocráticos; el empleo del terrorismo intemacional; el uso de la agresión
militar o económica,y,la realizaciónde infracciones contra lapazque no
encuentran su cabal proscripción jurídica (ae).
También el proceso civil tiende a sufrir mutaciones (50). Así, por ejem-
plo, debe destacarse que el proceso civil denominado ordinario y escrito
pierde eficacia frente a un procedimiento que se inicia hoy con el nuevo
texto procesal civil peruano con una demanda escrita y formal, en la que
Rafael Sánchez Vásquez. Metodología de la ciencia del derecho. México, Editorial Porrúa S.A.,
1995. 385 pp.
49 Entre la creciente bibliografia sobre la materia de esa mutación en la temática del derecho intemacional
están los libros de christol, c.Q.,space Law; past, present andfuture. Deventer, 1990; Lang s. re
plateau continental de la Mer du Nord París, 1990; Roelandt. M., Le condition juridique des pápsines
dans le droit de la mer. París, 1990; RomeroA.T. The internatíonal regulatiois of dáa ser.,,'icés. The
debate over the trade and development issues. Londres, 1990; Ronzitti ,N., Maritim terrorism and
inter nati o na I /aw. Dordrecht, I 990.
El decreto legislativo número 768 sancionó en el Perú la vigencia de un nuevo Código procesal civil
que deroga el de 1912 y sus disposiciones complementarias.
52
se consignan las pretensiones del actor, los fundamentos de hecho y de de-

recho que la sustentan y la relación de pruebas de sus pretensiones que se
actuarán en una audiencia formal de la causa con su posterior calificación
por el juez y el traslado de ella por un término perentorio a fin de que el
demandado conteste la acción incoada negándola o allanándose a ella, e
insertando las pruebas pertinentes que amparen su contradicción. Trátase
del juicio de conocimiento. Támbién se tiende a eliminar el juramento de-
cisorio como medio de prueba y a limitar en su número las declaraciones
testimoniales que muy poco aportan como valor de probanza en un litigio.
Los plazos para interponer los diversos recursos de impugnación judicial se
acortan, así como los de abandono del proceso;y para la ejecución de los
actos litigiosos se busca más flexibilidad en los medios probatorios por los
avances de la ciencia; el recorte de la remisión de causas a la Corte Suprema
en materias de alimentos, desalojos e interdictos, y en otros procesos suma-
rios, estableciéndose que ésta funcione como un tribunal de casación.
6. Introducción a la Historia del Derecho
Definimos la Historia del Derecho como la disciplinajurídica que describe y

explica el origen, la evolución y las transformaciones en los sistemas jurídicos
a través del tiempo (") ("). La Historia del Derecho es también el estudio de
la naturaleza, los elementos, las características y las variaciones acontecidas
en un sistema jurídico del pasado ("). En la cátedra universitaria, el maestro
argentino Ricardo Levene expresaba que la Historia del Derecho era la disciplina
fundamental que estudiaba uno de los aspectos del derecho --el origen y el
proceso formativo del fenómeno y las insiituciones jurídicas- cómo la ciencia,
la filosofia y la sociología del derecho trataban otras manifestaciones del mismo
fenómeno (54). Otro profesor universitario argentino y seguidor de la señera ruta
5l También se afirma que la Historia del Derecho "es la disciplina que describe y explica la evolución
de las instituciones jurídicas y la vida juridica en el pasado en sus variados y múltiples aspectos tanto
normativos, prácticos, científicos y culturales".
Estos conceptos han sido enunciados por el jurista portugués Mario Julio de Almeida Costa en su
reciente publicación Historia do direito portugués. Coimbra 1989, p.24.
No debe incurrirse en el craso enor de identificar Historia del Derecho con el derecho actual estudiado
con una mira de sus antecedentes. El primero tiene un alcance más amplio ya que comprende no sólo los
precedentes del derecho vigente, sino también, el de muchas instituciones que no están vigentes.
53 Jorge Basadre. Los fundamentos de la Historia del Derecho. Lim4 Librería Internacional del Perú.
S.A., 1956. p. 4. Existen dos reimpresiones posteriores de este libro.
54 Ricardo Levene. Manual de Historia del Derecho argentino. BuenosAires, Ediciones Depalma" 1969.
p. 13. Hay reimpresiones posteriores de este manual.
53
Jorge Basadre Ayulo
trazada por Ricardo Levene, don Abelardo Alonso carriquiry, sostuvo que la
Historia del Derecho constituía en el fondo la teoría general de la evolución y
progreso humano del derecho (t'X'u). Este último aserto, no se ajusta enteramente
a la verdad absoluta e irrefutable, ya que si el derecho evoluciona por el carácter
histórico de sí mismo y su naturalezacambiante, no siempre es una manifestación
de progreso y avance técnico. Así, a manera de ejemplo, el código civil peruano
de 1852 no representó un progreso o avance en cuanto al estatuto familiar de las
personas y por el reconocimiento que hacía de la esclavitud, lo que constituyó
un retroceso. El olvido de la legislación indina y el desdén a la protección del
aborigen en el Código civil de 1852, también constituyó un atraso frente al
carácter social "en teoría" de la legislación indiana, que irnprimió España a sus
territorios de ultramar durante los siglos de dominación hispáni cay laprotección
a la comunidad de indígenas (57).
6.1 Debemos mencionar también que con el derrocamiento del gobierno de

Augusto B. Leguía salcedo y el advenimiento del régimen presidido por
Luis M. sánchez cerro, surge en el Perú un retroceso jurídico en torno a
la persecución de los delitos por enriquecimiento ilícito. El tribunal de la
Sanción Nacional instaurado por el gobierno que derrocó al presidente Le-
guía estableció como aberrante premisa que toda persona sometida a juicio
por este tribunal ad hoc era considerada culpable si había colaborado con el
mandatario depuesto mientras no se probara lo contrario. Quedó triturado en
este caso un postulado esencial del Derecho penal con lo que se demuestra,
en la experiencia práctica de la evolución jurídica peruana, que existió una
profunda crisis jurídica en el derecho en pleno siglo XX. En virtud de este
Tribunal de Sanción, nacido como consecueBcia del alzamiento militar de
agosto de 1930, se persiguió a muchos inocentes y cuando cesaron los efec-
tos de este fugaz régimen político no logró los fines de realizar un eficaz
55 Abelardo Alonso Caniquiry. Historia del Derecho argentino. Buenos Aires, Librería y Casa Editora de
Emilio Perrot, 1952. p" 5. Este autor utiliza mucho material que ya había sido divulgado por Levene.
El excelente tratado Curso de l-listoria del Derecho de José Antonio Escudero establece que esta
disciplina tiene por objeto la historia de la formulación, aplicación y comentarios del dereiho y la
historia de las instituciones sociales reguladas por é1. José Antonio Escudero. Curso de Historiadel
Derecho (fuentes e instituciones político-administrativas). Madrid, Gráficas Solana, 1987. p.40.
(Tercera edición).
Sobre este tema puede consultarse el trabajo de Jorge Basadre Ayulo titulado Consideraciones sobre
proyección del derecho indiano en la legislación civil peruana del siglo XIX aparecido con la revista
"Ius et Praxis", editado por la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Lima,
número 16, diciembre de 1990, pp. 209-221 . (Existe separata publicada por la Universidad de t,ima
en 1992).
54
juicio
de residencia en pleno siglo XX (tt) (").Ninguna persona adicta a don
Augusto B. Leguía y Salcedo resultó condenado.
Sobre otros atisbos de la crisis del Derecho, la decadencia moral del Poder
Judicial, en general, se hizo notoria en Alemania en este siglo durante el
gobiemo nacional-socialista nazista de Adolfo Hitler. En consecuencia, la
erosión del Poder judicial no es un fenómeno exclusivamente peruano o de
algunas "democracias" y "dictaduras" de América dei Sur.
6.2 El mismo notable profesor y jurista argentino don Ricardo Levene acotó que
la Historia del Derecho confiere al estudioso de los siguientes elementos
o materiales de estudio: a) de un procedimiento inquisitivo aplicado a las
fuentes del saber histórico y ala valoración o crítica de autenticidad y de la
veracidad de los documentos; b) un método comparativo sobre la flliación
nacional de las instituciones y el desarrollo de las instituciones análogas
de otros pueblos, para relacionar el pasado con el presente alaluz esclare-
cedora del proceso histórico; c) una noción sobre la fuerza orientadora de
la tradición jurídica en la vida del derecho; d) una concepción del hombre
contemporáneo, y que es eminentemente jurídica conforme al concepto ya
conocido de la espiritualización de la historia y del derecho que se desen-
vuelve sin perder su personalidad en un mundo en el que la mayoría de las
relaciones sociales se han transformado en relaciones de derecho, y, e) un
ideal alentador al afirmar que los hechos históricos como tales no se repiten:
la historia es por sí irreversible (uo).
6.3 Debemos mencionar que la Historia del Derecho se considera por algunos
juristas como la historia de ios libros jurídicos, es decir, su ámbito de estudio
es el análisis de los textos legales corao lo han hecho los maestros Álvaro
d'Ors y Alfonso García-Gallo, éste fallecido recientemente. En el segundo
volumen de su clásico Manual de Historia del Dereclto Español, queda ex-
puesto que Rafael Gibert es seguidor también de esta corriente (u,) fr).
Trátase de una postura de la doctrina reciente que describe y estudia el con-

tenido de las fuentes escritas, pero no siempre ellas se refleren a todos los
58 Héctor López Ma¡tínez. Eljuicio de residencia. "El Comercio", l2 de diciembre de 1989.

59 Un ex-profesor alemán ha expuesto la corrupción de la justicia contemporánea en Alemania durante
el período nazi. Ingo Muller. Hitler b Justice. The Courts af the Third Reicá. New York, l99l .
60 Ricardo Levene. Op. cit., p. 18.
6l Álvaro d'Ors exptica que el estudio del Derecho es un estudio de libros. Alvaro d'Ors. Una
introducción al estudio del derecho. Madrid, Ediciones Rialp, 1963. p. 9.
62 "También la Historia del Derecho es una historia de libros y de ios códigos". Aivaro D'Ors. Op. cit., p.10.
55
Jorge Basadre Ayulo
elementos de la realidad jurídica que contienen extraordinario valor, como

es la aplicación de esas noffnas por los tribunales o su interpretación por los
abogados y la propia conducta del pueblo, el que no debe quedar olvidado.
Un estudio de los textos jurídicos puede permitir conocer el fenómeno histó-
rico jurídico del fraude o la violación a la ley y otros aspectos por demás de
gran trascendencia.
Conceptuamos que no es una posición correcta el circunscribir la Historia

del Derecho ai estudio exclusivo de los textos jurídicos ya que estos tienen
un valor que debe conjugarse armónicamente junto a las instituciones y el
pensamiento jurídico, así como a los fenómenos ocurridos, ya que, quien
se inicia en el estudio de la asignatura requiere estar provisto del adecuado
bagaje jurídico antes de sumergirse y bucear sólo en las fuentes y en su inter-
pretación. Es aconsejable un método dual en la Historia del Derecho: la ex-
posición de las instituciones y las fuentes jurídicas, con criterio cronológico,
el estudio sobre sus orígenes y consecuencias, y a continuación, un estudio
selectivo de los textos jurídicos históricos más importantes.
Así, no podría intentarse una Historia del Derecho peruano en el siglo XIX
sustentada sólo en base a la lectura aislada de los proyectos de los Códigos
penal y civil de Manuel Lorenzo de Vidaurre y Encalada o el Código civil
de 1852, en el tratado del insigne Pacheco, o el de enjuiciamientos civiles
de ese año o de los intentos de las modificaciones de ellos, sin tener una no-
ción clara de la evolución de la legislación en bloque, de los procesos de las
constituciones políticas y la legislación posterior, de las ideas jurídicas, de la
jurisprudencia y el quehacer jurídico con textos seleccionad os al azar y sólo
a manera de ejemplo. La violación de la ley o el cumplimiento de esta es
también materia del curso. Un estudio exhaustivo de una metodología entre
los estudiantes peruanos equivaldría a escarbar materia aciaga.
6.4 En cambio, la corriente tradicional o escuela de los alumnos del profesor

Eduardo de Hinojosa (1852-1919) estableció que la Historia del Derecho es
uno de los elementos componentes de la vasta ciencia jurídica. La posición
de esta Escuela y la de sus seguidores, posteriores a Hinojosa, trataron de
comprender el estudio tanto de las fuentes del Derecho como el de las ins-
tituciones jurídicas y, situaron la labor historiográfica fundamentalmente en
un campo dual: de un lado del derecho visigodo o medieval y del sistema
jurídieo indiano, entendiéndose este como la prolongación de Castilla en ul-
tramar (63). Existe también una orientación renovadora de la Historia del De-
63 Alfonso García-Gallo. Hinojosa y su obra. Madrid, 1948.
5ó
recho de España, como es el caso de la obra que fluye del eminente profesor
valenciano don Francisco Tomás y Valiente, cnrelmente asesinado et 1996
por un fanático separatista vasco, en la que aquel elabora nuevos conceptos
sobre la materia (64).
6.5 LaHistoria del Derecho que estudia la evolución de este a través del tiempo,
como se ha expuesto, constituye un tema generalmente silenciado e igno-
rado por el "historiador profesional". Y este vasto contenido en curso está
referido a tres temas esenciales: a) el estudio de las fuentes materiales y de
las formas vivas que integran un sistema jurídico determinado; b) el análisis
de las diversas instituciones jurídicas en su evolución histórica, y c) la his-
toria del pensamiento y de las ideas jurídicas, que reemplaza el estudio de la
Historia del Derecho intema y externa.
El investigador del Derecho debe situarse históricamente en el momento

preciso del tema que es materia de su estudio y no mirarlo con una óptica de
fines de siglo XX. Hay que evitar entonces el grave error de atribuir las ideas
del presente al lejano pasado estableciendo un análisis de un "Derecho civil
inca" por ejemplo, ya que en la civilización prehispánica no puede aplicarse
temas o calificativos provenientes de Occidente o de sistemas románticos
o romanescos desconocidos para los grupos aborígenes que habitaron los
Andes antes del arribo de la hueste castellana. El estudioso de la Historia
del Derecho trata con "sistemas muertos", a los que no se puede hacer inter-
pretaciones con los "derechos vivos"'
6.6 En la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Pontificia Universidad

Católica del Perú, el entonces catedratico del curso de Historia de Derecho
en ese centro de estudios universitarios, doctor René Ortíz Caballero, ha
señalado los siguientes objetivos de esta asignatura: a) tener el alumno las
bases fundamentales para iniciarse en la disciplina del conocimiento his-
tórico; b) introducir la materia jurídica en la perspectiva del conocimiento
histórico que supone , alayez, grandes líneas de continuidad y movimientos
de ruptura; c) mostrar en 1o posible, mediante el conocimiento histórico, la
interacción de los elementos filosóficos, sociológicos y jurídicos en la histo-
ria,y, d) reconocer las notas características (continuidades y rupturas) de la
historia jurídica desde los tiempos prehispanicos(u').
64 Francisco Tomas yYalierúe. Mamnl de Historia del Detecho español. Madri{ Editorial Tecnos, 1981. 630 pp'
65 René Ortíz Caballero. Syllabus. Historia del Derecho Peruano.Lima" Pontificia Universidad Católica
del Peru. Facultad de Derecho. Semestre 1991. s/f. (Texto a mimeógrafo)'
57
Jorge Basadre Ayulo
7. El carácter jurídico de Ia Historia del Derecho
Expuestas las nociones preliminares del curso, resulta oportuno deslindar

los límites de la asignatura (66). ¿Es la Historia del Derecho una desmembración
de la Historia? ¿Es la Historia del Derecho una ciencia jurídica? Las preguntas
y respuestas enuncian un contenido dual: histórico y jurídico. No obstante esa
hermandad, la Historia del Derecho es ciencia jurídica con preponderancia dei
Derecho y sus cambios frente a lo meramente histórico. Así, un oscuro mediocre
historiador no podría entrar a trabajar el fértil y difícil campo histórico-jurídico,
ya que se le exige tener cuantioso bagaje jurídico previo que generalmente no
posee. Pero no puede negarse que la Historia del Derecho tiene un radio de
acción en lo histórico: su propio nombre lo indica. Ninguna persona puede
refutar o contradecir este historicismo ya que fluye de su propia dominación. Es
un concepto irrebatible. Pero, esta historia jurídica se refiere a lo que constituyó
derecho en un momento histórico determinado o ha influido sobre el sistema
jurídico actual, sin buscar "ratez.as" o "curiosidades". Por ejemplo, dentro del
sistema jurídico peruano, el proyecto de Código civil elaborado por Manuel
Lorenzo de Vidaurre y Encalada en el Perú, tuvo incidencia en dilatar el proceso
de codiflcación peruano en el siglo XIX. en cuanto propugnó el matrimonio laico
y fue anticlerical por un momento conservador. La vida privada de Vidaurre es
irrelevante para el historiador del Derecho y sólo puede aclararle al estudioso
de esta asignatura algunas dudas que puedan surgir sobre su discutida figura y
colocarlo en un momento de tránsito violento entre la inquietud dieciochesca y la
realidad de un república naciente: no tendrá importancia su actitud sumisa inicial
ante Bolívar o su crueldad como ministro de estado para aplastar insurrecciones,
o sus amores adulterinos (67). Interesa en Vidaurre, por ejemplo, el análisis
jurídico de su Proyecto de Código civil, en cuanto:irradia su influencia sobre la
primera comisión redactora del primer Código civil en el Perú, designada por
el gobierno del presidente Ramón Castilla, en cuanto a sus postulados iniciales
sobre la aplicación del matrimonio civil contra el cambio de los consentimientos
realizados inface eclesiae y su anticlericalismo notorio. El estudioso del derecho
rescata en Vidaurre su obra jurídica y la proyección de esta y desdeña cualquier
dato menudo sobre su vida atribulada, ambivalente y atormentada que es bagaje
eminentemente histórico.
66 Una valiosa contribución sobre el tema de los límites de esta asignatura es el libro de Eduardo Martiré.
Consideraciones metodológicas sobre la Historia del Dereeho. Buenos Aires, Editorial Abeledo
Perrot, 1977.35 pp.
67 Jorge Guillermo Leguía. l[anuel Lorenzo de l/idaurue- Contribución a un ensayo de interpretación
sicológica. Lima. lmprenta "La Voce d'ltalia", 1935.231 pp. (Con prólogo de Jorge Femández Stoll).
58
La Historia del Derecho, constituye una ciencia de doble naturaleza: historia

y derecho, resaltando por su orientación éste último plano doctrinal. La esencia
de esta disciplina es jurídica por su fin, su orientación y método. La historicidad
de derecho determina su carácter científico.
8. Clasificación tradicional de la Historia del Derecho. Leibniz y las

historias t'interna" y "externa" en la Ifistoria del Derecho
Existen algunas divisiones de la Historia del Derecho realizadas con fines

didácticos y para ordenar la materia de la asignatura. Así, hizo mucha fortuna la
clásica división de la Historia del Derecho en interna y externq, que proviene
del filósofo alemán Godofredo Guillermo Leibniz (1646-1716) (ut). La Historia
interna del Derecho viene a constituir el estudio de los sistemas jurídicos que
rigieron en el pasado incluyendo sólo el vasto ropaje legislativo, es decir, el
derecho objetivo. Entonces la historia interna se concentra en el sistema jurídico
en sí. Será un estudio de Historia del Derecho interno en México, por ejemplo,
la evolución del sistema legislativo mexicano aplicado desde la vigencia de la
Nueva España, la constitución de "la nación soberana e independiente" el 28 de
agosto de 1828 y el posterior proceso de codificación que apareció en el siglo
XIX. Entonces, la óptica interna restringe Ia ley a lo que es materia de la historia
omitiéndose la jurisprudencia, la doctrina y el pensamiento jurídico.
La Historia externa, de otro lado, tiene como objetivo el estudio de los

factores metajurídícos de orden político, social, económico, religioso, cultural,
etc., que han ejercido influencias sobre la formación del derecho pasado y en
la promulgación del bagaje legal durante uno o diversos períodos históricos.
La historia externa, de acuerdo a Leibniz, era la materia no jurídica, como el
ambiente social y económico existente al promulgar los textos legales. Esta
historia externa tratará el origen político del sistema de leyes en un momento
histórico determinado y de los motivos que lo ocasionaron.
8.1 El maestro argentino don Ricardo Levene modificó este criterio de división
dual de la Historia externa e intema. A la primera de éstas, le incorporó las
fuentes materiales y formales y a la segunda le correspondía el estudio de las
instituciones jurídicas (6e).
68 Entre las reimpresiones de [a obra de Leibniz, recientemente se ha hecho en México una valiosa
publicación con algunos de sus trabajos, con su estudio introductivo por Francisco Larroyo. Godolredo
G. Leibniz. Discurso de neta.fisica. Sistema de la naturaleza. Nuevo tratado sobre el entendimiento
humano. Monadología. Principios sobre la naturalezay gracia.México. Editorial Porrua S.A., 1991.
Ricardo ZorraquínBecu. Historiadel Derechoargenlino.BuenosAires, Editorial Penot, 1966.p.29.
Tomo I. (Existen reimpresiones).
59
Jorge Basadre Ayulo
Este criterio clasificatorio basado en el pensamiento de Leibniz ha recibido

crítica severa y ha sido abandonado. Se le menciona por ru-ones didácticas.
Afirmase que sólo la historia interna vendría a constituir una verdadera His-
toria del Derecho. La Historia externa del Derecho incidiría en aspectos que
constituyen una parte de la historia de la civilización o de una nación. Pero. en
todo caso, en la actualidad este plan dual se reflere a un sentido diverso: His-
toria interna es la parte de la historia jurídica que se ocupa de las instituciones
del pasado, y la Historia extema incide sobre las fuentes histórico-jurídicas.
El criterio que pregonó Leibniz con ahínco es un tanto mezquino: elimina el
estudio de la evolución de las ideas y del pensamiento jurídico. Si Leibniz fue
jurista iusnaturalisío, éste sólo concebía el Derecho emanado y reconocido
por la le¡ lo que circunscribe el objeto del curso de Historia del Derecho a
sólo el aspecto legal lo que evidentemente otorga al estudioso una línea de
mira limitada de la asignatura.
También ha tenido eco ruidoso la distinción entre Historia General del De-
recho e Historia Especial del Derecho. En la Historia General del Derecho
existe inserta una visión panorámica y de conjunto de un sistema jurídico en
bloque o específrco, La historia especial constituye un estudio monográfico
o pormenorizado de una o varias instituciones jurídicas (?0).
La Historia en genera.l tiende a otorgar una visión del Derecho en una esfe-
ra total y no parcial, mutilada o fraccionada por épocas o períodos cortos.
Tomar la ruta de seguir con esta IJistoria General resulta aconsejable para
quien inicia sus estudios de esta asignatura. Después de estudiar un cua-
dro panorámico sobre la Historia de Derecho, el estudiante podrá ingresar
a realizar un análisis de las fuentes, de las instituciones y del pensamiento
jurídico en un determinado período histórico.':
9. El método cronolégico y el método monográfico o temático en la Historia

del Derecho
El método para exponer el curso de Historia del Derecho puede ser

cronológico o temático. Como su nombre lo indica, el método cronológico
'70 Fue partidario del uso del distingo de la I-listoria del Derecho en general ¡' especial el jurista alemán
Heinrich Brunner. Puede consultarse su libro Historia del Derecho gerrnánico. Barcelona. Editorial
Labor S.A., I 936. Entre los juristas que utilizaron el método de Brunner, está Jaime Eyzaguine en las
diversas ediciones de su libro Historia del Derecho, op. cit.
También cita a Brunner con motivo de esta clasificación el profesor portugués Mario Julio de Almeida
Costa en su valioso libro titulado Historia do direito portugués. Coimbra, 1989. Op. cit.. p. 33.
60
flistoria clel Derecho Universal y Peruano
consiste en una exposición de las fuentes histórico-jurídicas, de la evolución de

las instituciones jurídicas y de los carnbios del pensamiento jurídico en forma
encadenada en períodos sucesivos y ordenados. Así, en las repúblicas americanas
nacidas a la vida independentista bajo las desmembraciones efectuadas por
los monarcas Borbones, puede hablarse de un derecho primitivo; aborigen o
precastellano; de un posterior período castellano; hispano-indiano; y después,
siempre cronológicamente, de un sistema republicano, patrio o de derecho
"nacional". Se estudiará entonces la Historia del Derecho de acuerdo a este
método cronológico progresivo con la evolución de los sistemas jurídicos en
estos "períodos" sucesivos "separados" entre sí, con lo que adopta un carácter
sincrónico que empieza con su origen y sigue con su desenvolvimiento temporal (7').
En cambio, el método temático c monográfrco realiza un análisis de un

determinado número de fuentes, de las instituciones y de las ideas jurídicas
consideradas en bloque o en conjunto a través de su evolución histórica dirigida a
una determinada materia. Así, el estudio del matrimonio se realizacon el método
monográflco en forma integral estableciendo ias relaciones existentes entre cada
etapa histórica.
9.1 Cada método glosado en iíneas anteriores tiene sus ventajas e inconvenien-
tes para el estudioso de la Historia del l)erecho. El rnétodo cronológico per-
mite una visión de conjunto y panorámica de la Historia del Derecho, pero
no es perfecto ni cabal para estudiar la evolución de todas las instituciones
jurídicas.
En muchos casos, una institución no sigue la línea evolutiva que trazan

otras. El método cronológico, de otro lado, no puede aprehender todas las
instituciones jurídicas y sus fuentes ell_un mismo período histórico: confiere
una visión de conjunto a cada períodó histórico con la bondad pedagógica
que ello implica.
En este libro pretendemos trazar una historia cronológica del Derecho, sus
fuentes y las ideas jurídicas preponderantes, sin descartar en su totalidad el
uso del método monográfico, en algunos casos ios que no Son excluyentes
y pueden coexistir entre sí para obtener un cabal conocimiento del pasado
jurídico si se les aplica adecuadamente"
7l Carlos Rodríguez Pastor al enseñar Derecho rümano en las universidades de San Marcos y de la
Pontiflcia Universidad Católica recomendaba el criterio eronológico-sincrónico con las siguientes
notas: a) la integridad; b) la relación; c) la conexión; d) la comparación. Carlos Rodríguez Pastor.
Copias grabadas. corregidas y autorizadas por el catedrático, del doctor Carlos Rodríguez Pastor,
Lima, Mimeografiadas por "El Gavilán Pollero" de Vidal Barre da Salas, l96l . p. 5.
61
Jorge Basadre Ayulo
10. La importancia de la Historia del Derecho
El curso de Historia del Derecho es enseñado en las Facultades de Derecho

que preparan a los futuros abogados y juristas. No es un curso de la licenciatura
de Estudios Generales o Humanidades y no será comprendido o entendido por
una persona no versada en cuestiones jurídicas. Sin el conocimiento de este
cllrso, será muy difícil que un profesional comprenda y ame su sistema jurídico,
perdone y tolere cualquier error que encuentre en éi. El estudio histórico del
Derecho es necesario, entonces, para conocer el sistema jurídico actual.
Instituciones como el matrimonio. la propiedad, las pruebas confesional o de
declaración de parte, la testimonial y las demás probanzas tienen raigambre
en el pasacio. Algunas, corno el juramento clecisorio ya no tienen incidencia en
los litigios ante los estrados judiciales peruanos. También tiene raíz histórica el
temperamento de los tribunales peruanos, como es, a manera de ejemplo, el no
aplicar la pena de muerte sino para casos muy graves como la de traición a la
patria. recusándose en la comisión del delito de homicidio calificado como causa
coadyuvante para la pena capital. Sólo en casos aislados se aplicó Ia pena capital
por la Corte Suprema de la República del Perú (?2). Esta característica la explica
la Historia del Derecho peruano que reitera una huella indeleble en rechazar
la pena capital, salvo en la repirblica inicial, en la que se legalizó el patíbulo
político para eliminar al rival político y, en el siglo XX, por tribunales castrenses
en momentos de convulsión social.
10.1 La Historia del Derecho tiene doble importancia: científica y práctica. De

un lado, aporta el conocimiento del pasado jurídico, sus causas y sus efec-
tos. I asimismo, también tiene incidencia en la aplicación del resultado
de las investigaciones histórico-jurídicas a casos concretos en controver-
sias judiciales, en arbitrajes, y en las consultas ante un problema especial
que le pueda someter el cliente a un abogado. Así, con la ayuda de la His-
toria del Derecho podemos conocer los antecedentes del derecho de hoy y
los rumbos que puede tomar en el futuro abriendo un importante surco en
nuestra sabiduría. Conoceremos el pasado jurídico en su relación de causa
y efecto, y en la práctica aplicaremos el resultado de las investigaciones
histórico jurídicas a los casos concretos en las controversias judiciales,
administrativas, etc.
10.2 El tratadista argentino Abelardo Levaggi ha expresado que el momento

actual de la vida del Derecho se puede comparar con el último capítulo
72 Uno de los casos de la implicación de la pena de muerte en el siglo XIX fue impuesta al Sargento
Melchor Montoya por el crimen ejecutado en el local del Senado en la Plaza de la Inquisición.
62
Historia del Derecho Universal ¡' Peruano
de una novela y su lectura puede satisfacer nuestra curiosidad intelectual

acerca del desenlace, "pero nos deja la ignorancia del por qué y de 1o que
resulta de la trama completa de la obra (") ("). Por tal razón, cada insti-
tución jurídica tiene una circunstancia y una explicación que es necesario
ahondar y exponer. Este es uno de los fines de este curso universitario,
además de precisar el origen y el desarrollo del Derecho de un país. Es que
un abogado, sin un conocimiento profundo y claro sobre la evolución del
Derecho y sus causas, no pasará de ser un simple dogmático que no podrá
comprender el origen, la función y el destino de su sistema jurídico. Este
letrado, con muy reducido bagaje jurídico, tampoca tendrá las lacultades
de enjuiciar la cultura jurídica irradiada pcr su sisten:a de derecho y será
un simple estudioso de los textos vigentes, capaces de ser invocados ante
los tribunales o ante autoridades administrativas, es dccir, se conveilirá
en un codiguero perfecto sin mayores conocimientos adicionales, como
el tinterillo criollo retratado en el famoso cuadro a carbón que realizó el
insigne artista peruano don José Sabogal.
t1 Abelardo Levaggi. Manual de Historia del Derecho argentino. (castellano-naciona!). Parte General.
BuenosAires, 1986. Tomo I.
74 Sobre aspectos de una Historia del Derecho general e institucional encontramos la contribución de
Jorge Moreno Matos. Por una nueya Historia del Derecho. "El Peruano", 10 de diciembre de 1990.
63
"El Derecho es un producto psíquico-social; pero el Derecho en su sentido
objetivo, es decir como fuente, resulta ser fruto de una combinación de
elementos que colectivamente son sociales, pero individual y colectivamente
tienen un proceso psíquico de formación. Un viejo parangón de Holtzendorff
relaciona la fuente de Derecho con la fuente de agua, tal como geológicamente
se produce, reunión de múltiples hilillos que salen a la superficie, cuando logran
un determinado volumen".
Juan Beneyto Pérez.

Fuentes de derecho histórico español.
Barcelona, 1931.
Capítulo II
Las fuentes en la Historia del Derecho
Los medios de conocimiento del Derecho histórico
La clasificación de las fuentes histórico - jurídicas
I. Nociones generales
11. Introducción al tema de las fuentes en Ia Historia del Derecho
La Historia del Derecho comprende, dentro de su vasto, rico y fascinante

contenido, tres aspectos fundamentales de interés al estudioso de esta materia,
algunas de cuyas nociones elementales anticipamos en el capítulo anterior. Estos
son los siguientes: a) la historia de las fuentes histórico-jurídicas que constituyen
las herramientas para reconstruir el Derecho en su evolución incesante a través
del tiempo. Así, en España se estudia en el curso de Historia del Derecho los
sucesivos cuerpos legales que a lo largo de distintas épocas históricas regularon
la vida social en su territorio en la península Ibérica y en ultramar. Por citar
algunos de estos textos, podemos mencionar el Código de Eurico, el Fuero
Juzgo,la Nueva Recopilación y la Novísima Recopilación,los diversos fueros,
etc., incluyendo el gran y vasto conglomerado de dispositivos dictados para ser
aplicados en el amplio mundo indiano. En este sentido, las fuentes encierran una
noción metafísica: es algo que permite conocer la realidad jurídica; b) la historia
de las instituciones jurídicas, que expone la evolución y desarrollo de éstas en
el tiempo: la posesión, la propiedad, el usufructo, la dote, el concubinato, el
matrimonio, la transmisión de bienes después de la muerte de una persona, etc.
67
Jorge Basadre Ayulo
("), y c) la historia del pensamiento jurídico. Estos temas constituyen, en el

fondo, subdisciplinas de esta asignatura de Historia del Derecho, las mismas que
están interrelacionadas íntimamente entre sí.
Adquiere entonces, para el autor de este libro, la necesidad insoslayable

de tratar de definir y exponer nociones claras y elementales sobre las fuentes
de conocimiento del Derecho objetivo, así como las fuentes histórico-jurídicas
que sirven, reitero, como instrumentos necesarios para rescatar la vivencia del
Derecho en el pasado.
11.1. Los conceptos sobre las fuentes del Derecho y las fuentes histórico-jurídi-
cas son diferentes por tener distinto objeto y alcance. De las fuentes obje-
tivas emanan las bases del Derecho positivo vigente, el mismo que sirve
de solera para regular la conducta humana en forma ordenada, homogénea
y coercitiva. Estas fuentes de un sistema jurídico vigente son identificadas
con el "Derecho objetivo", que no es materia del curso de Historia del
Derecho, sino de los derechos civil y penal y demás desmembraciones
jurídicas que confieren normas mandatorias e irrefragables para las rela-
ciones jurídicas.
La fuente histórico-jurídica, en cambio, se refiere a la reconstrucción de

los sistemas jurídicos del pasado. El Derecho vivo será histórico cuando
esas normas que fueron obligantes en un momento histórico determinado
sean modificadas por nuevos principios o derogados en su vida temporal.
No obstante, estas reglas jurídicas no han nacido abruptamente sino cons-
tituyen el producto de una lenta y persistente evolución en el tiempo.
lL.2 La asignatura que tratamos en este libro compulsa, como elemento esen-
cial y gravitante, la fuente histórico-jurídica en su amplio alcance, es decir,
el medio idóneo que nos permite reconstruir, analizar y descubrir hechos
y sistemas jurídicos que pertenecen al pasado, con lo que el investigador
se aproxima a iniciar un proceso intelectivo parala comprensión del De-
recho actual.
11.3 El concepto de fuente ha ocasionado incomprensiones y críticas agudas a

las nociones que se han emitido, por lo que debemos efectuar un análisis
75 El estudio de la Historia del Derecho se realiza sobre el tema de las instituciones. Alvaro d'Ors afirma
que son instituciones "las materias que se acogen en aquel estudio y el conjunto de reglas jurídicas
que se refieren a ellas". Alvaro d'Ors. Derecho privado romano. Pamplon4 Ediciones Universales de
Navarr4 1983, p.29.
68
claro sobre este tema que es esencial para la Historia del Derecho, que
utiliza las fuentes histórico-jurídicas de manera diferente al abogado, que
pretende solucionar un caso objetivo sometido a su consideración, o el
juez, que resuelve un conflicto entregado a su competencia. En sentido
general y aplicado a la teoría jurídica, la fuente de creación del Derecho
objetivo la entendemos como la realidad de donde surgen las normas y las
reglas jurídicas vigentes que regulan la vida humana en comunidad y que
originan la determinación y variedad de actos y abstenciones del hombre
en sociedad. El Derecho, que surge de la naturaleza del hombre, está for-
jado por la Historia (7ó).
11.3.1 Esta noción aclaratoria sobre la fuente jurídica es válida principalmente

para una asignatura de Derecho civil o de Derecho penal vigentes, mate-
rias a las que obviamente el jurista que hurga el pasado no puede desde-
ñar ni dejar de desarrollar.
En otro aspecto, qtizá hasta en un sentido opuesto, las fuentes histórico-

jurídicas constituyen las realidades formuladas total o parcialmente, de
las cuales surgieron las normas vigentes que fueron de acatamiento ge-
neral y coercible en un determinado momento histórico que ya ocurrió
en el pasado. La elaboración de estas nornas dogmáticas emana de las
condiciones espirituales, culturales, históricas y geográficas que rodean
al hombre en su comunidad. El momento presente en que aparece la era
posmoderna en raudo movimiento ya en el siglo XXI, no es sino el resul-
tado del origen y el encuentro o punto de sutura del pasado con el futuro.
ll.4 La fuente histórico-jurídica derivadel proceso de la formulación de la

expresión del Derecho en el tiempo. El eminente maestro español, donAl-
fonso García-Gallo, ha expresado en las páginas marmóreas de su clásico
Manual de Historia del Derecho que desde la época de los romanos se ha
comparado el proceso de formulación del Derecho con un rico manantial
y así como el agua brota de una fuente, así las normas jurídicas nacen de
otras. Los romanos, los visigodos, los glosadores, los posglosadores, los
codificadores napoleónicos, los juristas de la escuela pandectista alemana
y los redactores de los códigos contemporáneos expresan que la fuente es
aquello de donde procede el Derecho, ya sea la justicia o la equidad y en la
modernidad la ley, la costumbre y los modos diversos en que se producen
76 Domenico Barbero. Sistema del Derecho Privado. BuenosAires, Ediciones Jurídicas EuropaAmérica,
1967,p.64. Tomo I.
69
Jorge Basadre Ayulo
o formulan las normas jurídicas, como el acto jurídico bilateral y unilate-

ral; la sentencia judicial, y, el acto de la administración pública.
Estas fuentes sirven para reconstruir el Derecho pasado mediante la acu-

ciosidad del investigador, quien debe echar mano de todas ellas y de su
propia capacidad parala tarea paciente de reconstrucción depurada de la
visión histórica jurídica. El historiador del Derecho debe insumirse en las
fuentes escritas y no escritas (monedas, obras de arte, medios de tortura,
algunos cuentos, etc.) para realizar la tarea de reconstruir la vida del De-
recho en el tiempo.
I1.5 Si el concepto de Derecho encierra nociones diferentes (facultad o atribu-

to de las personas, y norma impuesta obligatoriamente a los integrantes de
una sociedad y ciencia) la noción de fuente será entonces doble. En el caso
de la Historia del Derecho el concepto mencionado quedará comprendido
primordialmente dentro del segundo alcance de ésta: los medios a través
de los cuales se precisa el origen del Derecho objetivo, en cuanto a las
formas de producción del mismo, aproximadamente así, el lejano pasado
al presente.
I 1.6 No cabe tener dudas de las que puedan surgir ambivalencias en la validez
de las diversas posturas expuestas en el acápite anterior. La fuente del
Derecho no es un concepto único. Tampoco debe incidirse en más disqui-
siciones sobre el tema cuya esencia es ajena al curso: la causa remota del
Derecho está en la naturaleza humana y no en la ley, es decir, se encuentra
más allá de los estrechos límites de ésta.
.i
El concepto de Derecho se aplica a cada persona, en su coincidencia na-

cional, en la idea de justicia. Y el origen del Derecho está en Dios Supre-
mo como creación del orden inicial, que ha impuesto la idea de lo justo en
la conciencia de los hombres.
11.7 Con el fin de esbozar la definicién de fuente de creación histórica del De-
recho, podemos afirmar que ella está constituida por las normas y princi-
pios que en un momento histórico determinado tuvieron vigencia jurídica,
es decir, fueron mandatoriasy coactivas para la colectividad entera dentro
de un determinado sistema jurídico.
70
II. La división de las fuentes histórico-jurídicas
12. Clases de fuentes en la Historia del Derecho
La historiografia recusa cualquier división exhaustiva y precisa de las fuentes

histórico-jurídicas. Puede rastrearse el Derecho, su nacimiento y aplicación, su
extinción no sólo en una ley, en un código de leyes, en un decreto, en una summoe,
en una sentencia, en un contrato, sino en muchos medios más como las pinturas
rupestres levantinas, con reproducciones de la vida social del hombre ocurrida en
un momento histórico que se calcula en 8,000 años a.C.; en un proverbio o refrán
jurídico; en un fardo funerario; en una novela o en un cuento, en emblemas,
escudos, sellos como medios de comunicación jurídicos y no jurídicos que nos
permiten aproximarnos a conocer el Derecho en tiempos pasados.
12.l El profesor Jorge Basadre Grohmann exponía a sus alumnos, en la cátedra

sanmarquina, que existía una división cuaternaria, tradicional y corriente
de las fuentes creadores del Derecho vigente. Estas son la ley, la costum-
bre, la jurisprudencia y la doctrina de los jurisconsultos que no requieren
de mayores aclaraciones por su simplicidad y carácter elemental, sobre
todo, para quien tiene conocimientos del Derecho, salvo la necesidad de
acotar que, para algunos juristas, las opiniones de los tratadistas sólo tie-
nen una autoridad científica y no fuerza vinculante ("). La doctrina no
crea Derecho sino exige lo que fue justo históricamente, aunque en Roma
el lus respondedi ex autoritate principis alcanzó fuerza vinculante (78).
Pero es necesario aclarar que estas fuentes consistentes en la costumbre y
en la doctrina que habían sido generadoras de normas jurídicas de conduc-
ta para tener cabida y presencia en l¡r Historia del Derecho o en todo caso
deben estar relacionadas con el fenómeno jurídico.
12.2 Esta clasificación sobre la fuente creadora del Derecho no es aplicable

in integrum al curso de Historia del Derecho. La materia de esta asigna-
tura universitaria no solo se irradia hacia las fuentes de creación de las
normas jurídicas, sino a las del conocimiento de la esencia o de parte del
Derecho vigente en un periodo histórico o de un principio jurídico, es
Jorge Basadre. Copias autorizadas por el catedrálico del curso, doctor Jorge Basadre, Universidad
Nacional Mayor de San Marcos. Facultad de Derecho. Historia del Derecho peruano. Año 1953, p.
7. Primera Parte (Texto a mimeógrafo).
78 José Manuel Pérez Prendes. Curso de Historia del Derecho español. Madrid, Servicio Publicaciones,
Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, 1989, p. 219. Tomo I.
7t
Jorge Basadre Ayulo
decir, la fuente histórico-jurídica que pueda incidir sobre el contenido, la

esencia la causa de un hecho con trascendencia en la vida social, de un
solo principio jurídico o de un conjunto de principios jurídicos históricos.
Así, Basadre Grohmann explicaba en la Universidad de San Marcos que
"todo fenómeno fisicamente apreciable que puede darnos noticias sobre
los fenómenos jurídicos del pasado es fuente histórico-jurídica, y con la
clasificación cuaternaria se desborda como un río caudaloso y tormentoso
que arasa los terrenos cercanos hasta su descargo en el mar (7e).
Existen muchos ejemplos de fuentes histórico-jurídicas sin que la relación

de ellas sea rigurosamente ordenada: textos jurídico-legales; trabajos pri-
vados; refranes que contengan principios jurídicos; sentencias y fazañas;
actas de proceso; registro de sentencias; libros parroquiales y registros de
estado civil, etc.
12.3 Tomemos un ejemplo para ilustrar el concepto pergeñado. Dentro de las

fuentes designadas en este casillero en cuatro estancos, conceptuamos
que la doctrina de los juristas es esencial en materia histórico-jurídica.
Muchas veces hemos tenido ese impulso interno ante la consulta de un
cliente o una duda que pueda surgir en leer y releer un libro clásico que
no se marchita con el tiempo, como es el monumental Diccionario de la
Legislación perltanq de Francisco García Calderón Landa (1934-1905),
el mismo que constituye una fuente jurídica esencial de gran valor doctri-
nario e indispensable para estudiar el Derecho peruano del siglo XIX, así
como el sistema jurídico hispano-indiano y constituye hoy un documento
de notable valor, después de haber sido medio auxiliar elemental para el
abogado ejerciente o el magistrado que administraba justicia en la segun-
da mitad del siglo pasado, entonces claro ejémplo de "Derecho vivo" (80).
79 Jorge Basadre. Op. cit. p. 8 y ss.

80 FranciscoGarcíaCalderónLandanacióenArequipa,ciudadpródigaenjuristas,el2deabrilde 1834.
A los diecinueve años obtuvo el título de abogado. En 1888, cuando se instaló en Limq la Academia
correspondiente de la Española lo designó como miembro de número. En diversas ocasiones
desempeñó los siguientes cargos públicos: Diputado, Senador, Ministro de Estado, Decano del
Colegio de Abogados de Lima, rector de la Universidad de San Marcos y Presidente de la Repúbtica.
La Presidencia de Ia República la desempeñó en los días aciagos en que el ejército chileno ocupó
militarmente la capital. Y, por no haber aceptado las inicuas exigencias del invaso¡ fue destituido y
enviado prisionero a Santiago. Sus grandes méritos de patriota están íntimamente unidos a su potencia
intelectual. Especializado en la jurisprudencia y en la pedagogía dejó como luminosa huella de su
capacidad juridica el famosísimo Diccionario de la Legislación Peruana, en dos tomos, escrito en
una prosa elegante y fácil, que lo reputa como uno de nuestros miís eximios literatos y juristas. El
Congreso de 1962 lo recompensó otorgándole una medalla de oro y una mención honrosa. García
Calderón fue también un orador de relieve y un politico sereno. Su Diccionario de la Legislación
Peruana en dos volúmenes es la obra jurldica de más grandes proporciones que se ha escrito en el
72
En este clásico Diccionario de la Legislación Peruana, podemos rastrear

primariamente las cuatro fuentes creadoras del Derecho positivo con ca-
rácter histórico. Puede afirmarse que, este tratado enciclopédico, constitu-
ye la fuente jurídica creativa escrita más importante del siglo pasado en el
Perú, proveniente de un hombre que dio lustre a la profesión de abogado
y fue ejemplo de civismo por su conducta personal en horas aciagas de la
nación. Estamos así, ante una fuente doctrinaria de primer grado con refe-
rencia a la ley, a la costumbre y a la jurisprudencia, en cuanto a su impor-
tancia y proyección integral, y que nos abre las puertas al conocimiento de
la Historia del sistema jurídico peruano (8r).
Igualmente, y si hurgamos las fuentes del Derecho español en el siglo

XIX, podríamos utilizar el diccionario escrito por Joaquín Escriche cuya
huella le sirvió de guía a Francisco García Calderón Landa (82).
12.4 Y, dentro de la Historia General del Derecho y la doctrina en el siglo XIV,

alcanza renombre el jurista Bartolus de Sassoferrato (1314-1357), quien,
a juicio de Alvaro d'Ors es el "más influyente jurista de todos los siglos",
artífice del Derecho romano justinianeo que, junto con el Derecho canóni-
co, constituyen los fundamentos de la cultura jurídica europea (83).
12.5 Es posible utilizar también la literatura, en ciertos casos, como fuente

histórico-jurídica. Existen algunos libros que pueden tener incidencia re-
lativa en el campo histórico-jurídico peruano. Así, algunas de las tradicio-
nes peruanas escritas por la célebre pluma de Ricardo Palma (1833-1919)
pueden rebasar un alcance meramente anecdótico, fantasioso e imaginario
y encerrar, en algunos casos, un ricg venero jurídico-histórico. Por ejem-
plo, la tradición titulada "Los aguateros de Lima", narra la evolución ocu-
rrida dentro del gremio de aguateros o proveedores de aguaa domicilio en
la ciudad de Lima que estuvo realizadapor esclavos cuando se generalizó
el tráfico negrero. Palma cuenta en esta tradición que, en algunos procesos
eleccionarios de la república, el control del gremio de "proveedores de
Perú en el mediocre siglo XIX. Murió en el año 1905, siendo Rector de la Universidad de San Marcos.
Existe una copia de este libro en años recientes.
8l Jorge Basadre, Op. Cit. P. 8 y ss.
82 Joaquín Escriche. Diccionario razonado de legislación y jurisprudencia. Paris, Librería Gamier
Hermanos, l90l . 2 Tomos (Existen ediciones posteriores entre las que se encuentra la mejicana de
1993 con una introducción de Maria del Refugio Gonzáles).
83 Alvaro d'Ors. Elementos de Derecho privado romano. Pamplona, Ediciones Universidad de Navarra
S.A., 1975, p. 24.
73
Jorge Basadre ,4¡'ulo
agua" era importante ya que, formadas las masas distritales que debían
recibir las cédulas de sufragio, los aguateros "tomaban" estas mesas antes
de la realización del acto eleccionario bajo el patrocinio de algún candi-
dato. (84) Estos eran auténticos capítuleros aglomerados en cuadrillas o
turbas que trataban de sacar victorioso a un candidato a la diputación o
a la presidencia. Los dirigentes de algunos gremios de aguadores todos
morenos o gentes de color -como el de cocheros- eran muy buscados y
generosamente gratiflcados. Las mesas de sufragio eran instaladas en la
cinco parroquias de Lima, en ei Sagrario. San Lázaro, San Marcelo, Sarl
Sebastián y Santa Ana.
12.6 Evidentemente existe un folclore jurídico regional o local con incidencia

en la vida del derecho. Cierlo folclore no tiene injerencia en la vida jurídi-
ca,ya que sólo recoge las vivencias de una región o localidad sin trascen"
dencia en el mundo del Derecho. Este folclore queda al margen del curso
de Historia del Derecho Peruano y excluido de elevarse al rango de fuente
histórico-jurídica. El refrán jurídico sí tiene incidencia en la Historia del
Derecho, aunque su valor habrá que compulsarlo de acuerdo a la sana
crítica (85).
12.7 El Código Civil de 1852, por ejemplo, constituye una fuente directa para
estudiar el sistema del azaroso Derecho peruano dentro de un momento
extenso en el tiempo, que comprende desde el año 1852 hasta 1936, es
decir el de la movilidad con berlinas jaladas por un caballo y después el
automóvi1. Este Código civil, con influencias provenientes del Derecho
romano, castellano, francés, español. de Ia Confederación Peru-Boliviana
y canónico , alcanza hasta el año 1 936, y constituye una evidente reacción
contra el anticlericalismo del Proyecto de Manuel Lorenzo de Vidaurre
(1773-1841), y la causa del cisma ocurrida en la primera comisión que
preparó este Código civil peruano. Trátase de una fuente legislativa di-
84 Ricardo Palma. Tradiciones pennnas. Barcelona slf , p. 167. Tomo IV.

85 En la cátedra de Historia del Derecho peruano dictada en la Facultad de Derecho y Ciencia Política de
la Univcrsidad Mayor de San N{arcos, el entonces profesor del curso doctor Jorge Basadre Grohmann
mencionaba como fuente folciórica el cuento "Ushanan Jampi" de Enrique López Albújar. El
concepto y alcance de esta narración como posibte luente jurídica se desarrollará en este capítulo.
Existe también, escrito dentro de la literatura peruana del siglo veinte, el cuento del novelista Ciro
Alegría titulado "Calixto Garmendia" sobre algunas realidades de la administración de justicia en
los pueblos de la serranía del Perú. Si bien este cuento constituye una simple narración y no es una
fuentejurídica - ni directa o indirecta-, trata incidentalmente de datos que pueden ilustrar al lector en
temas sobre el doloroso drama de las pobres en el Peru y de los que se vuelven tales inmersos por las
fatalidades de las circunstancias y de la marañajudicial.
74
Historia del Derecho Universal y Perttano
recta y que se utiliza por el estudioso sin intermediación para comprender

el Derecho civil peruano de los siglos XIX y xx, y, por la fuerza de su
inadiación en los dos textos civiles posteriores: el Código civil de 1936 y
el vigente de 1984.
12.8 La jurisprudencia también es fuente creadora de la Historia del Derecho

sin fuerza obligante en algunos sistemas como los que se crean en Améri-
ca durante el siglo XIX, con el establecimiento de repúblicas constitucio-
nales. Pero, en el sistema anglosajón, adquieren relevancia las sentencias
judiciales como precedentes para resolver casos análogos bajo el principio
conocido como judge made law. Dentro del caso peruano, el ámbito de la
influencia de las sentencias de la Corte Suprema de la República del Perú
es grande y de singular importancia. A manera de ejemplo, puede mencio-
narse el llamado "derecho de llave", durante la etapa del derecho hispano
indiano, que siguió latente en la etapa republicana.
El problema jurídico sobre el "derecho de llave" fue originado en que

algunas tiendas, sobre todo las ubicadas en la zona céntrica de Lima y en
las calles circundantes a la Plaza principal o de Armas, estaban sujetas a
un pacto derivado de que el arrendamiento no tenía duración determinada.
Este contrato de "derecho de llave" había nacido al amparo de la libertad
de contratación establecida por las leyes insertas en las Partidas. Además,
su naturaleza no estaba definida en el Código civil de 1852. Se producía,
de acuerdo a este "derecho de llave", "atmazÓn" o "tfastos muertos", un
desmembramiento sobre el dominio de un inmueble a cambio del pago
de un'Juanillo" o "adehala". Se cgncedía así un auténtico derecho de
usufructo sobre el predio, con la facultad de traspasarlo o cederlo a una
tercera persona. El primer propietario de la cosa sólo conservaba el dere-
cho de percibir indefinidamente la renta del bien. El Código civil de 1852
no legisló sobre este pacto y después de promulgado surgió la tendencia
a no movilizar la propiedad y proveerla de dinamismo. Se encontraron
entonces los tribunales peruanos con la necesidad de redimir este llamado
"derecho de llave", pero se discutió sobre su naturalezajurídica. Los fa-
llos y ejecutorias de la Corte Suprema tuvieron gran importancia en este
tema, aunque tuvieron distinta tónica (8ó).
8ó Ejecutorias supremas de 4 de febrero de 1887 y 7 de mayo de 1887 en Anales iudiciales de la Corte

Siprema de Justicia. 1888-1893. Lima, ImprentaAmerican4 1921,pp.9, 219' Tomo V'
75
Jorge Basadre Ayulo
En los "Anales judiciales del Perú", correspondiente a un extenso periodo

comprendido entre los años de 1887 a1916, existe una nutrida y copiosa
jurisprudencia de la Corte Suprema de la República, notoriamente contra-
dictoria y frondosa sobre el caso de la redención del llamado "derecho de
llave". El doctor Guillermo A. Seoane (1848-1924). quien fuera distinguido
f,scal de la Corte Suprema y jurista de nota, identiflcó el "derecho de lla-
ve" con la enfiteusis. En otro dictamen fiscal el doctor Ezequiel F. Muñoz,
catedrático de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad
Nacional Mayor de San Marcos, encontró similitud entre el "derecho de
llave" y el contrato de arrendamiento con motivo de un fallo dictado el año
l9l6 (87). Manuel Vicente Villaran (1874-1958), eminente jurista, hombre
público, de bien y de trabajo, y de derecho, ejemplo de virtudes cívicas,
opinó que el 'oderecho de llave" tenía el carácter análogo al antiguo censo
reservativo "en el que existe el derecho de cobrar un canon en virtud de
la cesión de un fundo hecho con esa condición" (88). En estas ejecutorias
supremas y en los dictamines fiscales recaídos en ellas se aclararon concep-
tos jurídicos sobre este "derecho de llave" por lo que la jurisprudencia del
tribunal supremo adquirió singular irnportancia como fuente generadora de
conocimiento de la materia de Historia del Derecho peruano.
12.9 El valor exclusivo de la ley como fuente de Derecho fue recusada en Eu-
ropa en el siglo XIX. La "Escuela Histórica del Derecho" estableció en
Alemania el ligamen del derecho con el "espíritu popular" (volkgeist),
por lo que se generó un movimiento inquieto por hurgar testimonios y
manifestaciones jurídicas de obras literarias y artísticas. Así por ejemplo,
en México, la aplicación del recurso de amparo ha originado una vasta
producción por los tribunales de justicia.
12.10 Esta calificación cuaternaria de las fuentes positivas en la Historia del

Derecho puede considerarse incompleta e insuficiente y sólo tendrá un
valor introductorio para quien recién empieza a manejar los conceptos
87 Ezequiel F. Muñoz sentenció la causa seguida por don Alejandro Arenas con doña Isabel Ayulo Vda.
de Lacroix y otros, como juez de primera instanci4 el 27 de septiembre de 1907 adoptando este
temperamento.
Muñoz enseñó Derecho procesal civil en San Marcos. E[ dictamen emitido por Manuel Vicente
Villarán sobre este caso recayó en la causa seguida por Monasterio de la Concepción con Hernán
Protzel sobre redención de "derecho de llave" de la tienda situada en la calle Palacio número 280. En
este inmueble vivió mi abuela siendo niña.
76
Historis del Derecho Universa! y Peruano
esenciales del curso de Historia del Derecho ('X'o).Además, la noción de

fuente creadora del Derecho o el modo de producción de un sistema vi-
gente es diminuto frente a los alcances del curso que es histórico-jurídico
y que tiene incidencia en temas tan diversos como la rebelión frente a la
ley, la distorsión del derecho, la f'alta de igualdad de las personas frente al
Derecho, etc.
13. tas fuentes histórico-jurídicas directas e indirectas
Existe un criterio común a muchos tratados españoles como son las páginas
vibrantes escritas por Riaza, García-Gallo. Lalinde y Pérez Prendes que han
hecho fortuna sobre la división de las fuentes histórico-jurídicas de los medios
de conocimiento de la Historia del Derecho en directas e indirecras. Igual
temperamento han seguido algunos insignes romanistas. Los primeros de estos
medios de conocimiento del Derecho pasado, recibieron también el nombre de
inmediatos y, a los segundos, se les identificó además con el sinónimo de mediatos.
13.1 Las fuentes de creación del Derecho o fuentes directas confieren, como su
propio nombre lo indica, una relación "directa" sin intermediarios entre el
investigador y el Derecho mismo. Son ejemplo los códigos de leyes, como
los llama Álvaro d'Ors; las leyes; las constituciones; las recopilaciones;
los decretos; los fueros; los ordenamientos, las normas de un sistema jurí-
dico, la costumbre y la cultura jurídica.
13.2 El estudioso de la Historia del Derecho, dentro de las fuentes directas,

debe también estudiar las falsificaciones que se efectuaron en algún mo-
mento histórico con el fin de introducir cambios en el sistema jurídico
vigente o en determinadas materias, aun en las del Derecho internacional
antes de la aparición de la imprenta y después de ella. Quien falsifica
oculta su obra imputándola a otra persona, o a otros juristas anteriores a
él o se esconde en el anonimato. En tm momento histórico determinado,
José Manuel Pérez Prendes en su notable libro sobre Historia del Derecho español anota que se ha
negado valor de creación a la doctrina de los tratadistas. Expresa el jurista español que las opiniones
de los juristas no tienen sino un valor científico que no crea derechos en el caso peruano, aunque
evidentemente ayudará "a comprenderlo o perfeccionarlo, según lojusto histórico". La afirmación es
cierta pero debemos aclarar que a veces eljurista se adelanta a los cambiosjurídicos y los sugiere.
Por ejemplo, puede notarse una notable aplicación a la doctrina expuesta por José León Barandiarán
en sus trabajos sobre acto jurídico. José Manuel Pérez Prendes. Op. Cit., p. 2l 9.
Mencionado por Jorge Basadre en Los Fundamentos de la Historia del Derecho. Lima, Librería
Internacional, I 958. Puede consultarse el capítulo III de este libro. Existen reimpresiones posteriores,
efectuadas con poca pulcritud.
77
Jorge Basadre Ayulo
estas falsificaciones no fueron detectadas pero hoy día puede hacerse la

verificación respectiva utilizando diversos medios filológicos y lingüísti-
cos. Estas falsificaciones constituyen fuentes indirectas, por su carácter
jurídico hasta que se desecha la adulteración y pueden adquirir realce si se
compara con el documento original.
13.3 En cambio, las llamadas fuentes indirectas no consignan normas ni cri-

terios jurídicos, pero sirven ai investigador para deducir estos conceptos,
como pasa con los documentos reales, eclesiásticos y los de particulares;
la crónica; la poesía; la música; la ópera, ;r, los escritos religiosos y mo-
rales. Como dice Pérez Prendes, estos medios están constituidos por un
grupo "asignado y heterogéneo de fuentes" (''). El argentino Daniel An-
tokoletz, en su valioso libro titulado Hislorio del Derecho argentino, men-
cionó entre las fuentes indirectas, las tablas, los pergaminos, los diplomas,
los refranes, los adagios y la epigrafía (e2).
14. Otras clasificaciones de las fuentes histórico-jurídicas
El criterio de división de las fuentes histórico-jurídicas, inserto en el parágrafo

anterior, puede ser tildado de elemental, con despojos de un historicismo puro
que separa el texto jurídico legal de la vivencia jurídica. ¿Sólo puede ser fuente
directa io que es jurídico?¿En qué categoría quedan los contratos que contienen
principios jurídicos y los que contienen opiniones y decisiones sobre la vida
del derecho? Si estos formulan principios o normas con referencia al derecho
deben ser considerados fuentes directas. De otro lado, cabe preguntarnos: ¿Qué
puede proporcionamos en materia jurídica la nutrida cerámica que pervive del
horizonte chimú en la costa del Pacífico que nos reconstruye un duro sistema
primitivo que antecedió en el tiempo a los incas del Cusco? ¿Y en qué categoría
se ubican los expedientes judiciales de trascendental importancia? Tampoco
debe descartarse un principio elemental del curso: para una época determinada
no siempre concuffen fuentes de conocimiento de todas las categorías que se han
mencionado.
14.1 Por esta alegación de simplicidad que conduce a errores, se ha utilizado

también una noción más vasta que cubra toda la extensión del concepto
9l José Manuel Pérez Prendes. Op. Cit., p. 221.

92 Daniel Antokoletz. Hisloria del Derecho argentino (Derecho castellano Derecho indígena -
Derecho indiano - Derecho Argentino\. Buenos Aires, Librería y Editorial "La Facultad" de Juan
Roldán y Cía. 1925, p. l8 y ss. Tomo I.
78
IIi:;toria del Dereclrc Universal v Peruano
de fuente histórico-jurídica y este criterio amplio las divide en gráficas,

orales, objetos, y actos. Las fuentes gráÍicas pueden subclasificarse en es-
critas y pictóricas.
14.1.1 Las fuentes gráficas en generai son abundantes: cubren el vasto campo
de las estructuras jurídicas, es decir, el amplísimo bagaje de las consti-
tuciones, códigos. leyes, decretos y ordenanzas dictada"s en el tiempo.
En este cuadro clasificatorio, tamtrién sc ha comprendido como fuente
histórico-jurídica el derecho convencionai (documentos de aplicación
del derecho como los contratos, testamentos, codiciios. ;i actos iurídi-
cos en general existentes en un archivo notarial); el derecho judicial (la
jurisprudencia con las sentencias inferiores, superiores y supremas y los
dictámenes fiscales, los alegatos -v las def-ensas de los abogados) y el
derecho doctrinario del que se ira tratado en este ca¡rítulo con la seria
objeción que se ie hizo que no compartimos.
X desde el punto de vista de fuente pictórica, en el n'redioevo europeo

tenemos, por ejemplo, los manuscritos en flguras grabadas que son utili-
zadas para conocer'la vida jurídica de lcs hombres de la época.
14.1.2 En el Perú fue utilizada esta fuente pictórica por un indígena llamado
Guamán Poma de Ayala, nacido en Andamarca (Ayacucho), quién narró
en un códice de lI79 páginas, escrito en jerga, con un español mal ela-
borado con mezclas de aymara y quechua, terminado de escribir en 161 5
ó 1616, con lo que el autor conocía sobre los incas por tradición oral, y
sometió a los españoles a un curioso proceso de juzgamiento personal,
por su conducta contra los aborígenes. Este libro contenía 397 graba-
dos que representaban figuras de funcionarios españoles y categorías de
penas y castigos utilizados por los aborígenes así como, diversos com-
portamientos jurídicos. Este documento se titula Nueva corónica y buen
gobierno. Apareció descubierto en la Real Biblioteca de Copenhague en
el año 1908 y publicado en París en 1936 por el americanista Paul Rivet.
Constituye un ejemplo de fuente pictórica para la Historia del Derecho
(") (*). Guamán Poma es el continuador de los quellcamayoc, pinto-
93 Sobre esta fuente pictórica pueden consultarse los libros de José Varallanos titulados El Derecho inca
segúnFelipeGuamánPomadeAyala.H'tancayo,Talleresde'IipograliaSantaRosa, 1943. 186pp.,
y, El Derecho indiano a través de nueva crónica y su infuencia en la t'ida social peruana. Lima,
Imprenta El Trabajo, 1946. 185 pp. Desde un enfoque histórico es importante el libro deAbraham
Padilla Bendezú. Guamán Poma. El indio cronista dibujante. N4éxico. Colección Tierra Firme, 1979.
l8l pp. También puede consultarse Nelson Figucroa Amaya. El mundo ctl revés. "El día de I pueblo".
Lima, 1991. 156 pp. Los excelentes trabajos de mi maestro Raúl Porras Barrencctrea son relevantes.
94 Algunas de estas láminas con la incidencia en la vida jurídica fueron insertadas en la primera edición
dellibro l/rs¡or ia del Derecho peruano de Jorge Basadre Grohmann, impreso en I 93 7. El americanista
79
Jorge Basadre Ayulo
res prehispánicos, y se convierte en el primer indio artista e historiador.

Contiene una versión indígena sobre su sistema de vida anterior a los
españoles y el proceso de concesión del derecho de Castilla.
14.2 El profesor Jorge Basadre Grohmann explicaba en su cátedra universitaria

de San Marcos que las fuentes orales tienen incidencia en el estudio de
cieflas palabras o térrninos que se rastrean en la Historia del Derecho. En
este estudio de las fuentes orales existen dos fases: la llamada geografia
lingüístico-jurídica que comprende el estudio del origen y la existencia o
inexisteucia de un término o varios de ellos con valor jurídico en un deter-
minado territorio, luego aparece la denominada fase Iingüístico-histórico-
jurídica que analiza algunos vocablos provectos en una cultura determi-
nada en el tiempo. En este último aspecto o área de estudio, el historiador
del Derecho pLrede rastrear la evolución de los conceptos de "libertad",
"propiedad", "proceso escrito", entre otros términos.
14.3 El notable historiador peruano Raúl Porras Barrenechea (1897-1960), en

su clásico libro Fuentes históricas peruanas, formuló una división de las
fuentes históricas en monumentales, orales o tradicionales y escritas, cuyo
criterio podría aplicarse por extensión a la Historia del Derecho (").
En ia primera categoría se encuentran los monumentos dejados por el hom-

bre en los que manifiesta su intención histórica de sobrevivir ala muerte,
como son el obelisco, la pirámide o el arco de piedra como testimonios
mudos del pasado. A su vez, las fuentes orales fueron para Raúl Porras
Barrenechea el lenguaje, el mito y la leyenda que constituyen el bagaje
esencial de la prehistoria. Anotaba Porras ed este libro apasionado que las
Paúl Rivet había realizado un año antes la tarea de publicar el voluminoso infolio de Guamán Poma de
Ayala en edición facsimilar.
95 Raúl Porras Barrenechea. Fuentes históricas peruanas. Lima, Juan Mejía Baca & Pablo Villanueva,
1955. Existen una impresión posterior. También de Raúl Porras puede consultarse su libro Miro,
tradición e Historia del Perú. Lima, Imprenta Santa María, 1951. Hay tres ediciones posteriores.
Sobre Porras Barrenechea existe una nutrida producción, debiéndose mencionar el valioso trabajo de
Félix Alvarez Brun, Una visión integral del Perú, Raúl Porras en Costa Rica,Lima,Industria Gráfica
Ingeniería S.A., 1986, 38 pp. El autor t'ue dilecto discípulo de Raúl Porras Barrenechea y continuó en la
cátedra de Historia del Derecho peruano en la Facultad de Derecho y Ciencia Políticas de la Pontificia
Universidad Católica del Perú cuando se produjo Ia renuncia a ella del doctor Manuel Belarlnde
Guinassi en 1961. También puede consultarse el prólogo escrito por Franktin Pease Yrigoyen al libro
de Porras titulado Los uonistas del Perú (1528-1651) y otros ensayos. Lima. Biblioteca Clásicos del
Perú, 1986. 964.pp. Con motivo del centenario de Raúl Porras Barrenechea abundaron los trabajos
sobre éste. En Epoca en Actualidad Gráfca del Norte, colaboramos con el trabajo titulado, "Raúl
Porras Banenechea". Número 292. Airo XXXI, P. I 8 y ss.
80
fuentes escritas o documentos son cosas objetos de la historia. Según este

gran historiador peruano, donde existe la escritura hay historia, con lo que
de acuerdo a este criterio se desdeñará el estudio de los sistemas jurídicos
o de 'oconvivencias sociales" prehispánicas por falta de fuentes idóneas ya
que estas culturas no conocieron la escritura, lo que evidentemente es una
afirmación refutable. Todas las fuentes del conocimiento sobre el pasado
las encontramos en el campo vasto de la Historia del Derecho con mayor
o menor incidencia según la naturaleza de cada una de las categorías de
las fuentes. En el caso de las fuentes monumentales y las orales, estas
repercuten sobre el Derecho llamado primitivo o aborigen, en donde no
puede recurrirse a la escriturapara reconstruirlo. El fondo y la naturaleza
de los Derechos indiano y republicano pierden el vestigio de la oralidad y
se hurgan primordialmente con el uso de las fuentes escritas.
14.3.1 En el caso de las fuentes escritas, no todas ellas están constituidas por
el Derecho legislado. La Historia del Derecho no es sólo historia de la
legislación y su evolución en el tiempo. Esta noción limitativa y coja es
incompleta y el profesor de Historia del Derecho que circunscribe su
curso a un mero recuento de la legislación cometerá un grave error y hará
perder tiempo valioso a sus alumnos. Así, el Derecho convencional debe
formar parte del bagaje cultural de un investigador y constituye también
fuente de gran importanciapara este curso de Historia del Derecho, ya
que permite conocer la realidad jurídica en un período histórico determi-
nado y, en el caso del estudio de las fuentes histórico-jurídicas, pueden
también exhumarse muchos datos valiosos de las escrituras, protocolos,
contratos y archivos donde se conservan expedientes judiciales y admi-
nistrativos.
Igualmente, tendrá singular importancia la doctrina jurídica ya que su

estudio nos abre la oportunidad de compenetrarnos en el pensamiento
jurídico y su evolución.
14.3.2 El doctor Jorge Basadre Grohmann ha mencionado en sus clases el valor

de las actas de fundaciones de ciudades que realizaba el conquistador
castellano a medida que iba penetrando en el continente "descubierto",
así como los pleitos y litigios de las cornunidades, como los de indíge-
nas entre sí y con terceros en las serranías del Perú y en su costa arida y
seca que bordea el Océano Pacífico, a veces intemrmpida en este trazo
8r
Jorge Basodre Ayulo
por valles aislados de tierra fértil, para conocer el pasado histórico de las
culturas prehispánicas que ignoraron la escritura (e6).
14.4 Debe precisarse un hecho de importancia para quienes pretenden estudiar

las fuentes escritas de la Historia del Derecho constituidas por expedientes
judiciales fenecidos. Esta es una fuente inagotable. A manera de ejemplo,
podemos mencionar el proceso judicial abiertr¡ a Melchor Montoya, Elías
Alvarez y oiros militares y civiies pcr el homicidio contra el presidente
del Senado cometido en la puerta principal del congreso, el sábado l6 de
noviembre de 1878. Dentro del buceo de expedientes de gran importancia
también aparecen con singular importancia los procesos por los homici-
dios de don Antonio lr4iró QuesaCa y srl esposa, de don Francisco Graña
Garland y don Llris Banchelo Rossi en el siglo XX.
15. La doctrina en la flistoria del Derecho
El Derecho doctrinario o la obra de los jurisconsultos, la de los profesores en

la cátedra universitariay la de los propios alumnos de Derecho expuestos en tesis
universitarias, influyen también sobre ei Derecho. Así. por ejernplo, las teorías de
Federico Carlos von Savigny (1779-1861) han ingresado con fuerza gravitante
en el Derecho Internacionai privado sobre la existencia de una comunidad de
derecho entre los diferentes pueblos y la búsqueda de la sede de cada relación
jurídica ante un problema de colisión y leyes (e?).
Existen numerosas iesis universitarias en el Perú que inciden sobre materias

jurídicas no legisladas: a principios de este siglo ]as que propugnaron establecer
el divorcio como ruptura del vínculo matrimonial y recientemente temas tan
variados como la reirnplantación de la pena de muerte. la comunidad industrial
y la cogestión de los trabajadores en la empresa, la reguiación del avío en el
Derecho minero, el alcance de joint ventlre, como se ha hecho en ei decreto
supremo número 014-92-EN,l e8).
Jorge Basadre Grohmann. Las Fundamentos de la Historia del Derecho. Op. Cit. Lima, 1956. (El
capítulo de las fuentes en la Ilistoria del Derecho es el número II).
Jorge Basadre Grohmann. Versiones taquigrafcas cotegidas de Histaria del Derecho peruano por el
cafedrático del curso. Lima, 1944. P l4 (lmpreso a mimeógralo sin pie de imprenta).
97 Carlos Arellano García. Derecho internacional privado. México, Editorial Porrúa, 1989. p. 647.
Novena edición.
Se refiere al Texto Único Ordenado clc la Lel' General de Minería que viene a constitr¡ir el quinto
Código minero del Perú. en su vida republicana.
82
16. Las fuentes literartas
También debemos mencionar las fuentes literarias o de carácter social

que brotan de una época determinada y que sirven para conocer el Derecho
agregando el autor un onimus a los contenidos de la historia. El teatro de William
Shakespeare, en su contenido jurídico, puede ser ilustrativo a este respecto, el
mismo que ha sido estudiado en el Perú por el distinguido jurista y profesor
sanmarquino doctor Roberto Mac Lean Ugarteche. La figura del usurero Shylock
no deja de constituir un sujeto digno de estudiar con flnes jurídicos en el caso del
ejercicio abusivo de los derechos del acreedor.
El recordado profesor sanmarquino doctor Jorge Eugenio Castañeda ha

rastreado el derecho existente en el Quijote de la Mancha siguiendo la huella
de su maestro don José León Barandiarán ("). En el caso peruano, la obra de
Felipe Pardo yAliaga (i806-1868) sobre el viaje del "niño Goyito" puede dar
información de primera mano al estudioso sobre la naturaleza y al alcance de
la patria potestad y otras vicisitudes familiares en el principio del siglo pasado
peruano. También pueden servir de guía extrajurídica las comedias costumbristas
de Manuel Ascensio Segura (i805-1871) en el siglo XIX peruano, como fuente
supletoria para el conocimiento del Derecho ('00Xr0r).
99 Jorge Eugenio Castañeda. El Derecho en el Qttijote. Lima. Imprenta de la Universidad Nacional

Mayor de San Marcos. 1975. 126 pp. (Apareció publicado también en la "Revrsla de Derecho y
Ciencias Políticas". Lima, 1973. Pp. 5-67. Volumen 37. Número 1, y número 2 pp. 199-250).
r00 En Chile, ha aparecido una excelente contribución sobre el rol de [a Iiteratura en el trabajo histórico-
jurídico examinándose las obras Ofelo, El Mercader de Venecia y Macbeth. Edmundo, el envidioso
criminal de El Rey Lear de Shakespeare, o el alcance singular del atormentado Juan Sorel en Roio y
Negro de Stendhal, el amor en Raskolkinof de Critren y Castigo, o el delincuente encarnado por Iván
Karamazov de Dostoievsky; o las adúlteras en los personajes de Madame Bovary de Gustavo Flaubert
y Ana Karenina de León Tolstoi.
El estudio es de Luis Azocar Castillo y se titula .1/gu nos apuntes acerca de la relación entre Derecho y
Literatura. "Revista de Ciencias Sociales". publicaron de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales,
Valparaiso, 1988. P. 83 y ss. Numero 32-33.
t01 La literatura describe mejor que la sociología o la antropología los cambios abruptos de la sociabili-
dad humana y ello se demuestra en el caso complejo de las crisis que agobian la familia.
Así, [a novela moderna Madame Bovary ( I 847) de Gustav Flaubert pinta el triste retrato de una mujer
en e[ que se pone de manifiesto de una manera precisa uno de los rasgos más marcados de la moder-
nidad, a saber la búsqueda de la autenticidad entendida como un sometimiento a la espontaneidad
subjetiva que, acaba inevitablemente desmembrando las instituciones vigentes. Emma, en la novela
clásica de Flaubert, elabora fantasías en medio de la lectura de las novelas de amor y sueña con que
en su vida cumpla con realizar los ideates amorosos de los múltiples folletines. Dice un rotundo no al
matrimonio y su vida trágica acaba con el suicidio.
Aquí, en la novela sobre [a desquiciada vida de Emma Bovary, queda demostrado, con mucha exage-
ración, uno de los rasgos de la modemidad, es decir la búsqueda de la auronomía de la mujer. Igual-
mente, lo que muestra este relato y otros como la magnifica novela El Dr 7-hivago de Boris Pastermak,
es que con la noción de la autonomía personal que enfatizan los procesos de modemización, se acen-
83
Jorge Basadre Ayulo
17. Las fuentes orales
En cuanto a las fuentes orales en la Historia del Derecho, hay que referirnos
a la importancia de algunos refranes. El estudio jurídico de éitos refranes
constituye la praemología jurídica. En su cátedra universitaria, Jorge Basadre
Grohmann mencionaba a manera de ejemplo el refrán de "por meterme en camisa
de once varas" o también el de "te parí por la manga de la camisa,, referentes
a la adopción. Sus orígenes son de antigua data. Además los dichos y refranes
{yn_dan en libros y manuales llegando a su apogeo en el inmortal El ingenioso
hidalgo Don Quijote de la Mancha que todos debemos leer y releer.
18. Los objetos histórico-jurídicos
Los objetos también constituyen fuentes histórico-jurídicos, como pueden

ser los emblemas, los diplomas, los sellos, etc. Los aparatos de torturá de la
inquisición española e indiana demuestran la forma como fueron ejecutadas
las penas impuestas por este tribunal. Y si surcáramos más allá en la lejanía
histórica podemos encontrar en la cerámica, en las huacas prehispánicui, .n
los fardos funerarios y en las telas de las culturas preincas e incas vestigios de
comportamientos sociales entre los hombres. En el caso de la cultura Chimú
encontramos reproducciones de severas penas corporales lo que demuestra la
existencia de un sistema punitivo draconiano.
túa el valor social del individuo, y se extrema peffnanentemente el peligro de debilitar las instituciones
sociales básicas del individuo.
El hombre a veces encierra ideas asesinas y violatorias de la ley. Humberto Eco escribió en su novela
El nombre de la rosa el por qué "tenia ganas de matar un monje" y el asesino consiguió el veneno
preciso, la fórmula exacta y_la. abadía perfecta para montar el escenario del crimen. Una estrategia de
ilusión -capaz de ser leída al tiempo como intriga policiaca y deseos de asesinar-, pesquisa filoúfica,
crónica medieval, narración ideológica en clave con la alegoña de una catedral.
No sólo alucina con el envenenamiento de un monje, la búsqueda de un manuscrito inédito de Aris-
tóteles, la biblioteca de un ciego, Jorge de Burgos, sino que atraviesa bosques simbólicos, laberintos
con espejos, para finalmente hacer arder un monasterio con una caja de ceiillas.
Pero, Ia aventura fantiística narrada por Umberto Eco no termina alií: el autor tiene que probar al lector
que Ia culpa del incendio la tiene él mismo y que debe arder en la hoguera igual que lbs monjes,
con
manuscritos y todo. Crimen y castigo son algo sobre lo que no se puide teorizar, sino fabuli. Es el
placer de escribir este dolor de vivir, éste es el precio de fabular por el puro goce de revivir esta época
más cercana a nosotros que la realidad vivida hoy dla por televisión, y, de vestir pasiones criminales
inherentes al hombre.
Umberto Eco ha escrito la fábula mayor de nuestro tiempo, nos ha enseñado que "contar es pensar
con los dedos"; él supo agarrar con los dedos lo más cercano al mundo imaginari'o que "pensar ion los
dedos"; él supo ag¿urar con los dedos lo más cercano al mundo imaginario que qúisiéiamos habitar.
Pero, además donde termina El nombre de la rosa comienza la metáfóra de "Él péndrlo de Foucault,,.
Ahora ya no urde intrigas teológicas y asesinas sino que forma un plan estraiégico que cubre siete
siglos, tras el péndulo --centro geográfico--. Sucede en una isla centro geodésicó del'planeta. Rosa,
péndula o isla, el secreto es el mismo, encontrar el punto ñjo alrededoi del cual gira el sentido de
nuestra historia. El resto no tiene sentido.
I según afirmamos de Balzac que todavía son vrílidas, el novelista es el historiador privado de las naciones.
84
l8.l De otro lado, existe una fascinación, en algunas de las imágenes de cabe-
zas decapitadas, naciendo la obsesión por pintar cabezas cortadas, símbo-
los del hombre que piensa o que pensó hasta ocurrirle la muerte (r02).
18.2 En una óptica del Derecho comparado había también que desempolvar va-
liosos fondos para demostrar muchas vigencias histórico-jurídicas como
piezas tan dispares como relieves asirios, códices árabes, mapas del Nue-
vo Mundo, sarcófagos e instrumentos de precisión, materiales de la Santa
Inquisición, sellos y condecoraciones, réplicas y falsificaciones converti-
das con el paso del tiempo en piezas parecidas a las auténticas.
19. Las solemnidades en la vida jurídica
También han existido actos, ritos y solemnidades con incidencia en la

vida jurídica. Así, por ejemplo, pueden rastrearse ritos y solemnidades para la
transferencia de la propiedad inmobiliaria, la celebración del matrimonio, las
asonadas, los motines y las rebeliones. Cada alzamiento militar en el Perú tuvo
un ropaje provisto de una proclama que pretendía justificarlu ('o').
El derecho convencional constituye parte integrante de las fuentes escritas

y tiene tanta importancia como la del Derecho legislado en un determinado
período de tiempo.
20. El folclore jurídico
EI tema de las fuentes en la Historia del Derecho está relacionado también

E
el folclor jurídico del que ya se trató.meramente y cuya emanación viene
con el
102 Julia Kristeva. El dibujo, el pensamiento y la decantació,r2. "La Nación", Buenos Aires, 3 I de enero de
1999.
103 EnsulibroH¡storiadelaRepúblicadelPerú. 1822-l93lOp.Cit.,eldoctorJorgeBasadreGrohmann
indica que el decreto del I 6 de agosto de I 842, expedido por Juan Crisóstomo Torrico cuando asumió
la presidencia del Peú es un documento típico de los cuartelazos en el Peru en el siglo XIX. Su
texto fue el siguiente: "Atendiendo a que ha sido preciso, por el imperio de las circunstancias y por
las urgentes necesidades de la patria, deponer del mando Supremo de la República que ejercía don
Manuel Menéndez; y considerando que para dar movimiento administrativo a la Nación y conservar
la marcha que le conesponde es necesario organizar el gobierno que ha de subrogar el depuesto.
Decreto: "Artículo l: Me encargo del Poder Ejecutivo de la República mientras termine la guerra
civil que ha suscitado el general La Fuente y mientras convoque la Representación Nacional. Artículo
2: Este decreto se pondrá en ejecución y será autorizado por el Fiscat de la Corte Superior de Cuzco
don Miguel del Carpio a quien nombró ministro general, mientras se organizan debidamente los
respectivos ministerios. Dado en la casa de gobierno de Lima a 16 de agosto de 1842". Después de
este derecho, Torrico arengó a sus compatriotas a comprender los móviles de su alzamiento y que
"habia hecho desaparecer las falsas ilusiones de una autoridad anómala y débil, irregular y caduca".
85
Jorge Basadre Ayulo
del alma del pueblo. El folclore está reflejado en el cantar, en el dicho popular,
en el refrán ('oo). Se ha mencionado muchas veces en la cátedra de Historia del
Derecho el cuento titulado "ushanan Jampi", escrito por el distinguido ex -
magistrado don Enrique López Albújar (1872-1966), cuya trama transcurre en
la comunidad campesina de Chupán, ubicada en el departamento de Huánuco:
se realiza un juicio oral contra Cunce Maille, acusado de robo de ganado,
con intervención del pueblo ante el tribunal de ancianos de los yayas contra
un abigeo y éste es condenado a la expulsión, a dejar la comunidad bajo la
sanción de aplicársele la pena de muerte llamada Ushanom-Jampi (,rt),el último
remedio por haber violado el jitarishun, o destierro del ayllo. Anteriormente,
el consejo de ancianos de esta comunidad había aconsejado al abigeo para que
no delinquiera y después se había verificado la ceremonia de la reconciliación.
('ou).Al aplicársele el castigo del ostracismo o destierro, el consejo de ancianos
de los yayas era consciente que el indio sedentario volvería tarde o temprano a
su comunidadya que la expulsión equivalía a aplicarle la muerte civil y no la
cumple. En esta narración, el indio expulsado divagará por los campos lejanos
de su terruño y "sufre los abusos" de la civilización y el mundo impuesto por
el hombre blanco; al regresar el abigeo a la comunidad, se le descuartiza a éste
arrancándole los ojos, la lengua y se ejecuta su despeñamiento que era una pena
conocida entre los incas.
Después de darse a publicidad esta narración de López Albújar, unos

periodistas de Lima visitaron la localidad de chupan en Huancayo y los
pobladores del lugar informaron a los hombres de prensa que no conocían la
costumbre del Ushqnan Jampi. Esta narración fue un ejemplo de folclore jurídico
popular tradicional, y el doctor Jorge Basadre Grohmann se lamenaba, en el
dictado de su cátedra sanmarquina de l{istoria del Derecho peruano, de que no
se adentrara con mayor profundidad en el estudio de las costumbres de los yayas
sobre este tema tan importante pero descorssid6:que tiene incidencia en restos
de costumbres indígenas y mestizas tan ignoradas y poco estudiadas en el Peú
('07xr08).
104 José María Arguedas . ¿Que es el folclor? "Cultura y pueblo". Lima" 1964. Año I. número I I . Pp. l0 y ss.t
105 Enrique LópezAlbújar. Cuentos Andinos. Lima, ImprentaLux, 1921.289 p. (Segunda edición). El
lector de buena fe debe evitar las graves deformaciones que se han hecho de los cuentos de López
Albújar por sujetos inescrupulosos que han obrado con criterio l-enicio.
106 "A las seis horas de la plaza central de Huanuco, camino a ta Unión y luego una hora a pie, por vía
automotriz, arribamos a la locatidad de Chupán, sembrada de ruinas preincas. Sus pobladores afirman
que descienden del mítico Cunce Maille".
107 JoséMaríaArguedas. ¿Qué es elfolclor2 "Culturaypueblo". Lima 1964.Añol, número 11. Pp. l0y ss.
108 El adagio "no robes, no mientas, no seas ocioso", es un proverbio inca cronológicamente anterior.
86
Capítulo III
La Periodización en Ia Historia del Derecho
El Derecho en el Tiempo
I. Notas generales sobre la periodización histórico-jurídica
21. Notas generales en busca de establecer periodos en la evolución jurídica.

Su valor didáctico
Por razones tanto didácticas como metodológicas, los historiadores de oficio

encasillan los diversos períodos de la humanidad en etapas, cuyas características
tratan de diferenciar entre sí con criterios histÓricos y cronológicos. Así, por
ejemplo, ha calado hondo y ha proliferadoen textos escolares una clasificación
histórica tradicional con una visión marcadamente europea, en las edades
Antigua, Media, (alta y baja), Moderna y Contemporánea. Este criterio subjetivo
es recusado: omite mencionar tanto la historia asiática como la africana. Debe
señalarse que recién a partir de los viajes colombinos iniciados en 1492, el
proceso histórico mundial cambia notoriamente liberándose de la limitación
estrecha que impuso el mundo europeo hasta ese momento epocal en que Colón
se echó alamar, ignorada y misteriosa.
21.1 Esta periodización histórica y tradicional que hemos mencionado no es

apropiada para el curso de Historia del Derecho. El sistema jurídico queda
modificado generalmente, con una lentitud imperceptible no pudiéndose
colocar fechas precisas que Separen momentos o estancos epocales que
87
Jorge Basadre Ayulo
distingan uno del otro. La ley primitiva del hombre que aparece en Meso-
potamia cuyo exponente es el Código o Ley de Hamurabi (1.700 a.C. ?),
sin duda cae dentro de un molde clasificatorio tradicional dentro del ám-
bito de la antigüedad no europea. Pero la ubicación del Derecho romano
en el marco de la historia traerá problemas al historiador del derecho ya
que su vigencia cubre los períodos de la Antigüedad, la Edad Media y la
Modema dentro de los moldes citados bajo un criterio europeo, debiéndo-
se recalcar que el siglo XIII es el siglo del avance y progreso del Derecho.
Podría llamarse la era jurídica. El Derecho canónico tampoco cabe situar-
lo en una sola era, ya que tiene un radio de aplicación en la Edad Media,
en la modema,,y en la contemporánea y continúa así hasta nuestros días en
los que hemos visto nacer un nuevo Código canónico en años recientes.
21.2 Debemos fonnular aclaraciones a esta división cronológica netamente eu-

ropea. La Edad Media es la época intermedia entre Ia Antigüedad y la Era
Modema en un largo periodo con luces y sombras. Abarca un extenso pe-
ríodo de tiempo comprendido entre los siglos v y XV después de cristo.
El inicio de la Edad Media puede ubicarse con la ocurrencia de diversos
acontecimientos, sin que pueda aceptarse un momento único o "epocal".
Algunos historiadores señalan que ella quedó iniciada en el año 395 d. C.
en que ocurre la muerte de Teodosio, y otros fijan su punto de partida en
el año 476, con la caida del Imperio Romano de occidente. creemos que
el año 476 no es un año "epocal" para el inicio de la Edad Media. El gran
historiador Jacques Pirenne opina que la invasión musulmana fue el suce-
so que cambió el sentido del mundo europeo, cuando el mar Mediterráneo
dejó de ser el mqre nostrum que los gerrnanos no alteraron. De otro lado,
el fin de la Edad Media y el inicio de la Moderna en Europa suele fijarse
tradicionalmente en la segunda mitad del sielo XV con la destrucción de
Constantinopla por los turcos en el año de 1453. El encuentro del hombre
de Europa con el habitante de América a partir de 1492 marca la Era Mo-
derna con un criterio universal y globalizado en ia que hoy se encuentra el
mundo. Europa y las Américas resultan convergentes por hechos fortuitos
y al azar en la historia.
Este último acontecimiento del viaje de Colón tiene más gravitación por-
que, como expresamos, el criterio del entonces mundo europeo queda
modificado sustancialmente, ampliándose los horizontes estrechos en que
vivía la vieja Europa.
21.3 La unificación política quedó realizadaen el territoriode la península Ibé-

rica por el matrimonio celebrado entre los monarcas Fernando de Aragón
88
(1452-1516) e Ysabel la Católica (1461-1504). Es que a fines de la Edad

Media, la evolución histórica española había sido desarticulada en extre-
mo. Cronológicamente, en la Era Moderna española existió entonces un
período autoritario de esos monarcas hasta el año 1504 que permitió el
auge hispánico con la consolidación de sus dominios en las Indias. Juana
llamada "laLoca", por su alteración mental, gobernó después de los mo-
narcas católicos con sucesivas regencias de su esposo Felipe I apodado "el
Hermoso" (i504-1506); de su padre Fernando Y llamado "el Católico"
(1506-1516), y, del cardenal Francisco Jiménezde Cisneros (1516-1517).
Este fue el período que marcó el inicio del desarrollo jurídico en el vas-
to y profuso derecho hispano-indiano. Luego ocurrió una etapa, marcada
por caracteres distintos que la tipifican, en la que se sientan las bases del
sistema jurídico indiano con la célebre Recopilación General de los Rei-
nos de Indias de l680,la que coincide con el régimen absolutista de los
monarcas de la casa de los Habsburgo (1516-1700) y después la tercera,
conocida como el "despotismo ilustrado" de los monarcas de la dinastía
de los Borbones paralela a Ia decadencia y desintegración de la vasta le-
gislación indiana (l 700-1 821).
21.3.1 La monarquía de la casa de los Austrias empezó con el reinado de Car-

los I de España y V de Alemania (1517-1556), protagonista de grandes
hechos por Europa, en el Meditenáneo y en las gestas de las Españas de
Ultramar. Continúa con Felipe III (1598-1621), Felipe IV (1621-1665),
y se extingue con el reinado de Carlos II "el Hechizado" (1665-1700),
quien promulga la Recopilación General de los Reinos de Indias del año
1680. Estos monarcas de la casa de los Austria establecieron las institu-
ciones indianas en base al molde de las castellanas, la perfeccionan y le
dan un criterio de normatividad orgánica.
21.3.2 El régimen reformista de los monarcas de la dinastía de los Borbones en-

marcó el siglo XVIII con el reinado de Felipe V (1701-1716), primer rey
de esa monarquía, y continuó con Fernando yI (1746-1759), quien no
alcanzó la grandeza de su padre, Carlos III (1759-1788), símbolo culmi-
nante del despotismo ilustrado, y Femando VII. Bajo el reinado de Carlos
III se imprimió una nueva organización al dominio hispano-indiano con
la tendencia centralizadora borbónica, la creación de nuevos virreinatos
y la erección de las intendencias, entre otros cambios jurídicos sustan-
ciales que culminan con la desintegración del sistema jurídico-indiano.
Además, durante los años del reinado de Carlos III el ambiente español
y de las colonias empezí a cambiar con el despotismo ilustrado en un
ambiente nuevo diferente al que se vivía bajo los Austrias. Llegaron las
89
Jorge Bosadre Ayulo
misiones cientificas cie niuchos lugares de Europa y sabios de Francia,

de Austria, de Inglaterra. de Prusia que organizaron expediciones desde
Méxiccl hasta la Patagonia. El imperio español que se mantuvo cerrado
por años ingresó a un campo de investigación y el hombre americano
pasó a ser materia de estudios.
21.3.3 Con estas nociones elementales. debemos expresar que el criterio

general de la división histórica cn casiileros L'stancos cr compartimientos
separados entre sí, que no son idénticos a un criterio hisrórico puro como
los períodos antiguo, medio, moderno contemporáneo es notorialmente
1,
imperl'ecto. Así un investigador del siglo XXI no podría. por ejempio,
calificar como contemporáneos los hechos históricos acaecidos para
entonces en el remoto pasado que correspondería al siglo XX, salvo que
se Lrsen nombres como el de la era posmoderna o atór¡ica.
21.4 Los criterios de establecer periodizaciones cronológicas también tienen

motivos fundados de recusación intelectuai cuando se mencionan en tex-
tos universitarios con caracteres fiios e irramoi'ibles. Así. por ejemplo. ia
Alta Edad Media sirve pnra identificar su período inicial (siglos VIII-XI)
distin-euiéndola de la Baja Edad h{cdia (siglos XIf-XV) y para serlalar
su etapa posterior y final Esta división resulta inrprecisa. No podemos
colc''car hitos o linderos cronoiógiccs fi.ios e inamovibles en la evolución
histórica jurídica o señalar momentos epocales para sepiirar las divisiones
de un período histórico al otro, lo que a veces entraña peligros y riesgos.
En cuanto ai inicio de la Edad Media, se ha afrrmado con reiteración que
es un momento coincidente con la invasión de los pr.reblos germanos lla-
mados irnpropiarnente "bárbaros'' que terminaron con el Irnperio Roma-
no. Esta rnigración humana fue una filtración progresiva de gentes sobre
tierras del imperio romano que duró mucho tiernpo y no fue un súbito
huracán de masas que azotó Europa y luego cesó bruscamente (r0e).
21.4.1 No obstante, cualquier imperfección que pueda existir en la colocación de

fronteras o hitos. que marcan una etapa y otra, la Alta Edad Media viene a
ser el de una organización f'eudal frente a un naciente absolutismo regio en
la Baja Edad Media y el distingo entre un período y otro podría darse en
que el feudo o señorío domina la vida de los hombres en IaAIta Edad Me-
dia, y en la Baja Edad Media adquiere preponderancia la ciudad (burgos)
109 José Antonio Ilscudero. Curso de Historia del Derecho. (Fuentes e ittstituciones político
administratiras). Ivladrid. Gráficas Solana, 1987, p.29.
90
con el auge del régimen municipal después de la crisis ocurrida en el final

del Imperio Romano y las invasiones germánicas. En el primer período
de la Edad Media, la vida económica estuvo caracterizada por una fase
cerrada y en el segundo aspecto el hombre vive una fase monetaria abierta
al tráfico mercantil con un creciente tránsito del feudo a la sociedad.
21.5 La periodización histórica jurídica puede comprender también un criterio

sistemático, es decir, la división epocal por materias específicas. Este cri-
terio divisorio no es aconsejable ya que una etapa convive con la otra.
Aunque el Derecho es una unidad irreductible y no una conjunción de frag-

mentos o pedazos separados, cabe ensayar un intento de realizar una divi-
sión de éste para flnes didácticos en público y privado de acuerdo a la postu-
ra del jurista Gayo. También puede establecerse una categoría diferencial en
cuanto a la evolución del derecho en oral o escrito, ya que el mismo puede
manifestarse en esas formas en diferentes momentos históricos.
Igualmente, el Derecho puede ser recopilado o codificado de acuerdo a la

época o el período histórico de acuerdo a la época o el período histórico
en que se elaboran y rigen sus principios jurídicos.
El Derecho indiano fue recopilado y el republicano esencialmente codifi-

cado. Así, se ha hablado de la era de la codificación a partir de los textos
irradiados por el genio de Napoieón Bonaparte, colocándose una fecha
cumbre en el Code civil de 1804 (rr0).
21.5.1 Es obvio que pueden existir otros criterios para la fijación de etapas his-
tórico-jurídicas y, a tal efecto, cadajurista compulsa o escoge el cuadro
o criterio de clasificación y divulgación de sus enseñanzas con fines di-
dácticos de acuerdo al tema monográfico que realiza el hombre de De-
recho. Por ejemplo, el distinguido y muy meritorio profesor argentino
Víctor Tau Anzoátegui ha publicado un estudio reciente de trascendental
importancia sobre la evolución del derecho sucesorio desde el medioevo
castellano al siglo XIX y anota la siguiente división cronológica para
fines ilustrativos de sus lectores:
ll0 Napoleón exclamó en Santa Helena que su gloria no residía en haber salido victorioso en cuarenta
batállas "porque la derrota de Waterloo destruirá la memoria de estas victorias pero lo que nadie
desrruirá y será etemo es mi Código civil". Citado por René A. Wormser. The law. New York, Simon
Schuster, 1949. 609 PP.
9t
Jorge Basadre Ayulo
a) La sucesión mortis causa en la alta edad media;

b) El Derecho sucesorio a partir del fenómeno de la recepción, y,
c) Las transformaciones jurídicas de la herencia mortis causa ocu-
rridas desde la segunda mitad del siglo XVIII (rrr).
21.6 En el caso particular del Derecho peruano, los textos escolares de educa-
ción inicial establecen una división de los períodos históricos patrios en:
preincanato, incanato, descubrimiento y conquista, virreinato o colonia,
emancipación y república. Para el caso de la Historia del Derecho patrio
o el de otras naciones americanas, el criterio de una división cronológica
tradicional y simple no puede adaptarse a esta simple mira escolaÍ, ya
que ésta rebalsa y no aprehende la visión del desarrollo en el movimiento
de los sistemas jurídicos y de las instituciones, por lo que es preferible
evitarla. No cabe utilizar términos como derecho de la colonia o de la
independencia. Este criterio no contempla el nacimiento y el desarrollo
del derecho indiano y su irradiación en los textos republicanos a manera
de ejemplo. Tampoco se puede mencionar con propiedad a un Derecho
"preínca", período en el que no es posible descifrar y desentrañar en su
esencia ni tampoco elaborar principios básicos sobre el sistema de vida
entre los antecesores de los incas.
21.7 Podemos dividir, entonces, con un criterio más preciso, la historia del sis-
tema jurídico peruano en las siguientes etapas dentro de un punto de vista
"interno": a) prehispánica, aborigen, autóctona o período del derecho oral,
la misma que comprendería primordialmente la civilización inca y las lla-
madas culturas anteriores preíncas, en lo que se puede rescatar de ellas.
Este sistema jurídico anterior a los incas no es posible reconstruirlo por
la falta de fuentes idóneas; ("') b) castellana y de imposición del Derecho
occidental, ya que la monarquía del reino de Castilla fue la forjadora del
Derecho hispano-americano y filipino que coincide con la aparición del
derecho indiano, y c) republicana, patria o nacional ('r3).
lilVíctor Tau Anzoátegui. F-squema histórico del derecho sucesorio. Del medioevo castellano al siglo
Aires, I 971 Segunda edición revisada.
X1,Y. Buenos
n2 El Sistema en el caso prehispánico es sui generis y parte de éste subsiste en épocas posteriores en un
claro mestizaje con la materia castellana.
1t3 El término "Derecho indiano" aglutina el concepto del sistema jurídico vigente en las Indias Orientales
y Occidentales hasta la erección de las repúblicas independientes en el siglo XIX. Pero, este derecho
siguió proyectándose en su vivencia sobre el proceso codiñcador de las naciones americanas.
También, la noción de derecho indiano encierra el del derecho castellano aplicado a las Indias; el
sistema indígena aceptado por los españoles, y el híbrido que se mantuvo latente en los pueblos
como rebelión frente a la ley española. Sobre un desarrollo conceptual y bibliográfico del tema puede
92
21.8 Existen algunos criterios desiguales para regular la periodización históri-

co-jurídica y que no son aceptados por todos los estudiosos de la Historia
del Derecho para establecer otras subclasiflcaciones en este marco gene-
ral" En el caso del derecho hispano-indiano se pretende establecer algunos
cuadros de fijación por etapas o períodos diferenciados entre sí, como
pueden ser los siguientes: a) desde los Reyes Católicos que inician la
concesión del sistema jurídico de Castilla parulaelaboración del derecho
indiano hasta la Recopiiación General de los Reinos de Indias de 1680, y
b) su aplicación, su posterior decadencia, por el principio cambiante del
derecho, hasta la adaptación del sistema constitucional por las emergentes
repúblicas americanas en el siglo XIX. Es evidente que esta división dual
no es totalmente correcta y peca por su simpleza: considerar como el hito
cronológico pautador para fines jurídicos a la célebre Recopilación Ge-
neral de los Reinos de Indias de 1680, ya que ésta no comprende todo el
vasto edificio de la vida jurídica indiana.
La Historia del Derecho comprende las ideas y las costumbres jurídicas

dentro de las cuales el hombre ha vivido en un determinado momento del
pasado. Trata no sólo de la aplicación sino también de la no aplicación de
la norma jurídica positiva. Debemos tener presente que la Historia del De-
recho no es un simple recuento de las leyes que estuvieron vigentes en un
determinado momento. Trata además de las bases generales del derecho
que pueden no tener esa forma.
21.9 Otro criterio para la división epocal para el período hispano-indiano fue
esbozado por el jurista español Niceto Alcalá Zamora (l8ll -1949) en me-
dio de la amargura y de los sinsabords que le produjo su actuación pública
en la convulsionada república española. Este destacado hombre público
y profesor universitario que falleció en Argentina, habló didácticamente
de la existencia de tres etapas separadas en el derecho hispano-indiano:
a) del prólogo, que es la era inicial y que abarca el período comprendido
desde los Reyes Católicos a Carlos V (siglo, XV y XVI), b) la del texto
o período intermedio, que comprende la dinastía austriaca que gobernó
España en el siglo XVII, y dictó la célebre Recopilación de los Reinos
de Indias de 1680, y, c) la del epílogo o el período final, que está cubierto
por la dinastía borbónica en donde se desintegra y pulveriza el derecho
consultarse el libro de Alberto de la Hera; Ana María Barrero; Rosa Martínez de Codes. La Historia
del Derecho indiano en la bibliogra/ía jurídica americanista. Madrid, 1989.
93
Jorge Basadre A¡tu!s
hispano-indiano. El primero constituye el inicio del Derecho indiano, el

segundo es de su integración y el tercero de su decadencia, de acuerdo del
criterio al jurista Niceto Alcalá Zamora (rra). Este tiene un valor didáctico
y recordaba en su cátedra sanmarquina.
21.10 Para los efectos de la división del derecho hispano-indiano, el profesor

Alfonso García-Gallo compañero de estudios de mi padre en el tercer de-
cenio del siglo veinte, ha ensayado otra división con distinto criterio que
otorga una visión completa de este sistema (rr5).
Según Alfonso García-Gallo, historiador acucioso y jurista de alto cuño,

el nacimiento del sistema hispano-indiano con un período inicial de 1492-
1499 tuvo lugar el 17 de abril de 1492 con el otorgamiento por los Reyes
Católicos de las capitulaciones de Santa Fe que viabilizan el viaje inicial
de Colón y organizan el régimen de las "nuevas tierras" que se encontra-
rían en el viaje azaroso al Asia. Este momento corto en el tiempo culmi-
nó con la suspensión de los cargos conferidos a Cristóbal Colón por la
monarquía española. La segunda etapa del Derecho hispano-indiano que
comprende los años de 1500 a i 510, señalada por García-Gallo, empieza
con la creación de la Casa de Contratación de Sevilla frente al monopolio
colombino y sigue con la declaración de libertad de los aborígenes, pero
coincidentemente se genera la vinculación y servidumbre de los aborí-
genes frente a los españoles a través de la encomienda. La monarquía
española obtiene el patronato eclesiástico. según García-Gallo, es in-
dudable que el Derecho de Castilla se transplanta o concede totalmente
o "en bloque" a las "nuevas tierras", salvo las disposiciones aisladas y
concretas para que sean adaptadas a las Indias (situaciones sobre los abo-
rígenes; notas sobre la fljación del domicilio; régimen de las herencias,
etc.). Esta concesión fue lenta y progresiva a medida que se realizaba el
avance castellano, de acuerdo a las circunstancias que exigía la aplicación
del viejo castellano-leonés ("u). En el año 1511, marca el inicio la tercera
etapa ( 1 5 1 1- 1 565), que dura cincuenticuatro años y el momento inicial de
ésta corresponde al célebre sermón de fray Antonio Montesinos en la isla
ll4 NicetoAlcaláZamora. Nuevas reJlexiones sobre las leyes de lndias.BuenosAires, Editorial Guillermo
Kraft Ltda. 1944. Segunda edición (La primera edición es de Madrid. Existe una tercera impresión por
Editorial Porrúa S.A. de México en 1980).
ll5 Alfonso García-Gallo. Las etapas del desarrollo del derecho indiano. Inserto en llemoria del simposio
hispano sobre las leves de Indias. San José de Costa Rica, América Central 27-28-29 y 30 de oitubre
de 1981. San José, 1981. p. 127-138.
ll6 Alfonso García-Gallo. Op. cit., p. 127-138.
94
Historie del Derecho Unit'ersal v Perttano
Española el dorningo de ad¡,'iento clei i4 de dicienlbre de l511, y que es

un momelrto c¡:mbre en la lucha por la justicia social en América. Según
García-Galio. a parlir rle i512 se empieza a revisar el sistema jurídico
hispano-indianer. Aperrecen en estc período la prédica violenta .v- apasio-
nada de Baitoionrú .le las Casas. la enjundia doctrir-raria de F'rancisco de
Vitoria, el espíritr: de las I-eyes Nuevas Y su resistencia a éstas por los en-
collieiideics cie Chuquis¿¿ca. La cuarta etapa del desarrollo en el derecho
indiano gi1¡¡g1-.ponde a i¿r fase rie preparaciótl de una rccopilacióu general
de carácter continental qLIe comprenciiera el ciirnulc nutrido de disposi-
ciones de este siste:na juríriico (l -{66-1f,80). Este perítldo se inicia bajo
ei criterio cie Liarcía-Cailo. en 15ó6. ctlando el i;achilier Luis Sánchez
hace entrega ai presidente de! Corrsejo de Indias, don l)iego Espinoza, de
un rnenroriai para clenunciar la de-spohiación y destrucci(xr de las Indias.
Felipe Ii ordena entonces la r,.isita iii iionsejo de lndias por el licenciado
Juan de Ovan<ic, ia conlocatoria de una junta en i 568 y ia posterior desig-
nación de e'ste {lomo presiciente del Consejo en i571. La obt'a de Ovando
resuita de tra-scenclental importancia en el derecho indiano y se sientan
las bases esenciales parala promuigación de una recopilación general de
carácler continental. Según la .,'ersada opinión de Alfonso García-Gallo,
empieza a surgir a pafiir ile Ovando ia postura de considerar a la legisla-
ción indiana eomo un sistema jurídico propio y cornpleto y no una mera
legislación especial. El derecho hispano-indiano viene a alcanzar su ple-
nituci en ia quinta etapa con la preparación y promulgación de la Recopi-
lación General de las Leyes de los Reinos de las Indias en el año 1680. El
siglo XVII fue testigo de una nueva y última etapa insumida en cambios
profundos dentro dcl derecho hispano-indiano, con la adaptación de una
política revisionista y reformista pbr los reyes Borbones. Se crearon en
el siglo borbónico dos virreinatos en América hispana y aparecieron las
intendencias con incidencia en una total reforma administrativa indiana
que llega a alcanzar hasta los municipios. Esta era final del siglo XVIII
continuó a parlir de 1808 con la invasión francesa en España y la cesión
de la corona a Napoleón. En rrse momento histórico, el Derecho indiano
se ha desintegrado y la Recopiiación General de los Reinos de Indias de
1680 se había vuelto obsoleta por el paso inexorable de los años, ya que
los monarcas Borbones habían dictado un gran cúmulo de disposiciones
iegales muchas de ellas afrancesadas, que por obvias razones este texto
reccpilado de 1680 no podía contener (rr7).
117 Mencion¿ esta división de Derecho hispano-indiano el excelente libro dc José Manuel Pérez Prendes,
Op. cit., p. 856 y ss.
95
Jorge Basadre Ayulo
El movimiento independentista de las repúblicas americanas a partir de

l8l0 terminará con la vigencia efectiva de la legislación hispano-indiana
y surgirá un derecho codificado moldeado con un carácter plurinacional,
que no procede de un solo lugar de origen, mezclándose con la propia
idiosincracia de cada pueblo.
2l.ll Se ha intentado una di.¿isión pentatéutica del derecho hispano-indiano

circunscrito al virreinato peruano; fijado en etapas diferentes: el inicio
(1529-1541); el de maduración (1542-1595); el de la preparación de la Re-
copilación General de las Leyes de los Reinos de Indias (1596-1680) que
rigió en el virreinato peruano, de la aplicación de la Recopilación General
de las Leyes de los Reinos de Indias que abarcaba el período histórico,
que ocurre entre 1681 hasta un momento que fljamos en el año 1792;y el
último, de 1793 a 1821, que es el de su decadencia y desintegración bajo
los monarcas de la casa de los Borbones en el que la legislación indiana
inserta en la célebre Recopilación General de 1680 se vuelve anacrónica
por la aparición de nuevas norrnas jurídicas con el paso del tiempo.
21.11.1 Examinemos con detalle el criterio de la periodización del sistema hispa-

no-indiano en el caso peruano. En el período inicial señalado se sientan
las bases y la edificación de los pilares que sustentan el Derecho indiano
peruano con la capitulación de Toledo (1529) por medio de la cual Fran-
cisco Pizarro obtuvo el derecho a la conquista y dominación del Perú
en nombre de la corona de Castilla, con una jurisdicción de doscien-
tas leguas de tierra a contarse desde Zarumilla hasta Chincha. Este será
el origen de la discordia amarga con Almagro, quien pretendió ejercer
derechos sobre el Cusco. También en esté período le son conferidos al
conquistador Francisco Pizarro los cargos de gobemador, capitán general,
y adelantado del Peru a título de mercedes. En este momento inicial,
dentro de la perspectiva amplia y general del Derecho hispanoindiano,
se encuentran, aunque las primeras son cronológicamente anteriores, las
capitulaciones de Santa Fe y la de Toledo; el examen y el análisis de los
justos títulos de la monarquía de Castilla a las Indias; las instrucciones;
el requerimiento indiano, que fue utilizado entre otros lugares en Caja-
marca y en otros lugares a los que arribaba la hueste española; las actas
de fundación de las primeras ciudades en el Peú; los repartos de botÍn o
la liquidación patrimonial de las capitulaciones; el reparto de los solares,
de las tierras y de los indios entre los españoles que llegaron al Perú; las
disposiciones ampliatorias de las capitulaciones indianas, conteniendo
96
las normas sobre la organización y la ampliación de los poderes conferi-

dos a Francisco Pizarro y a otros españoles para la entrega de encomien-
das; el régimen sobre la introducción de esclavos; las normas sobre el
tráfico negrero y el establecimiento de los cabildos que emergerán, entre
otras instituciones, como Ia mita y la encornienda. Las notas esenciales
de este primer período hispanoindiano peruano reposan en su carácter
eminentemente contractual coercitivo como fueron las capitulaciones y
el reparto de tierras. En la capitulación indiana existió la prolongación de
una practica feudal que se irradió desde el continente europeo a las In-
dias. Este período inicial del sistema indiano peruano (1529-1541) cons-
tituye un intento de justificar la penetración castellana en este territorio
con la exaltación de los valores cristianos bajo la devoción al apóstol
Santiago y la tolerancia y comprensión de los aborígenes con norrnas
protectoras que no se cumplieron como ocurrió en otros lugares del con-
tinente americano. En este momento se establecieron los postulados del
derecho público eclesiástico que reposaron sobre el regalismo regio.
El segundo período del Derecho hispano-indiano peruano que hemos

mencionado es el de la maduración de este sistema jurídico, coincidente
con la promulgación de las controvertidas "Leyes Nuevas" en 7542,
la erección del virreinato del Perú, y la designación de los miembros
de la Real Audiencia como autoridades del Perú. En este período surge
el levantamiento de Gonzalo Pizaruo empujado por los encomenderos
de Chuquisaca en defensa de sus derechos que se consideraban perju-
dicados al derogar la monarquía las disposiciones que favorecían a los
españoles ("8). También es necesario destacar la rebelión de Francisco
de Hemández Girón que fue ocasio,nada por la tendencia de la corona de
Castilla a suprimir el servicio personal de los indios por lo que se proce-
de a establecer una era de organización y reglamentación de las nuevas
tierras de las Indias y a cortar los derechos conferidos inicialmente por
la monarquía a los conquistadores en las capitulaciones. El buen trato
a los indios fue un eufemismo. En el aspecto exclusivamente legislati-
vo del segundo período hispano-indiano y además de la proyección de
las Leyes Nuevas, se encuentran las Ordenanzas de 1543 dictadas para
normar el trato que se debía dar a los aborígenes y las Ordenanzas de
II 8 Las referidas leyes tuvieron como título leyes y ordenanzas nuevamente hechas por su Majestad para
la gobernación de las Indias y buen tratamienlo y conservación de los indios que se han de guardar
en el Consejo y Audíencias Reales que en ellas residen: v por todos los otros gobernadores, jueces
y particulares de ellas. Las primeras estaban fechadas en llarcelona en noviembre de 1542, y las
segundas fueron publicadas en Valladolid en I 543.
97
Jorge Basadre Ayulo
Nuevos Descubrimientos y Poblacio,r,e.r promulgadas por Felipe II en

1573. También, como expresiones legislativas de este segundo momen-
to aparece el texto conocido como cedulario de la Nueva España del
oidor de la audiencia de Méjico don Vasco de Puga (,,r), y las Orde-
nanzqs de Tbledo, aplicables éstas al virreinato peruano, en cuyo texto
se trató diversas materias sobre reducciones de indios, corregimientos,
jueces, repartimientos, adquisición de propiedades por los españoles, las
facultades de los caciques y de los yanaconas, del régimen de las mitas,
los trabajadores de las mitas, etc. El consejo de Indias dictó un fiárrago
cuantioso y variado de trashumantes disposiciones jurídicas sobre el do-
minio castellano en América, Filipinas e islas del Pacífico. La segunda
etapa citada culmina con la tarea ciclópea de realizar el intento de una
recopilación de carácter general como fue el caso de las ordenanzas
Ovandinas (1571), la labor legislativa de Alonso de Zoúta (l574xrr)
y el Cedulario de Diego de Encinas (1596) (,r,). El sistema indiano pe-
ruano viene a constituir el alambicado y largo proceso de preparación
de una recopilación general de carácter continental, el mismo que oscila
entre los años de 1596 a 1679, en donde se sientan las bases de la orga-
nización de las Indias occidentales y orientales, con la colaboración de
juristas vinculados al virreinato peruano. En 1680 quedó promulgada
la célebre recopilación indiana de carácter continental. No existió otra.
Juristas con la sabiduría y la preparación de Diego de zorrilla, Rodrigo
Aguiar y Acuña, el insigne Juan de Solórzano y Pereyra, (1575-1655),
Antonio de León Pinelo, entre otros, acarrearon los nutridos materiales
jurídicos para culminar esta recopilación general de carácter continental
y única en el período hispano-indiano. El aporte peruano se cristaliza con
la obra de Gaspar de Escalona Agüero titulada Gazophilacium Regium
Peruvicum (1647) que es un tratado hacendario del período indiano. Fue
reeditado en 1675 en Madrid (t22). Dentro de la producción jurídica este
segundo período pertenece al célebre tratado Política Indiana de Juan de
Solórzano y Pereyra. Tanto solórzano como León pinelo están ligados
estrechamente a la universidad Nacional Mayor de San Marcos de Lima.
ll9 El título completo es Provisiones. cédulas e lrstrucciones para el Gobierno de Nueva España. Fue impreso
en México en el año 1563. Existe una edición de Madrid conespondiente al año 1945.
t20 Zorita es autor de un proyecto titulado Leyes y ordenanzas de las Indias que se conserva en la
Biblioteca el Palacio Real de Madrid.
l2t Alfonso García-Gallo. El Cedulario de Encinas. Los orígenes españoles de las instituciones
americanas. Madrid, I 987. p. 139 y ss.
122 JorgeBasadreGrohmann. HistoriadelDerechoperuano.Lim4EditorialAntenalg3T.p.z53.
98
t
Historio del Derecho Universal y Peruano
El siguiente período hispano-indiano ocurre entre los años 1681 al79l

en el Peru. Durante este momento se aplica el nuevo texto de la Reco-
pilación General de los reinos de Indias de 1680. El elemento peruano
estuvo presente durante este período en las Ordenanzas de Tomás Ba-
llesteros. Ballesteros había nacido en España y ejerció funciones como
funcionario en el virreinato del Perú. Su trabajo de recopilación tenía un
valor circunscrito al virreinato peruano bajo el mando del viney Mel-
chor de Navarra y Rocaful, duque de la Palata. En esta era se nota la
presencia de la huella impresa por la dinastía borbónica con la introduc-
ción de profundos cambios en la legislación comercial, administrativa,
minera, de aguas, militar y naval. Se intentó modificar en este período
ia Recopilación general de los reinos del año 1680 y preparar el copioso
material para un nuevo texto de recopilación continental a cuyo efecto
se encomendó la tarea magna a una comisión presidida por Manuel Lanz
de Casafonda e integrada por Felipe Santo Domínguez, José Pablo de
Agüero, Jacobo de la Huerta y Antonio Porcel. El texto legal de alcance
continental de 1680 se había vuelto anacrónico y vetusto con el trans-
curso de los años. Posteriormente, colaboran en los trabajos de un nuevo
texto continental los juristas Miguel José Serrador y Juan Crisóstomo de
Ansótegui. Estos comisionados no lograron culminar el trabajo recopi-
lado, sobre todo por la aparición del movimiento independentista. Debe
mencionarse que Ansótegui terminó el libro primero del llamado Nuevo
Código de las leyes de Indias que no se dictó. Es digno de resaltar como
un monumento doctrinario de esta etapa el libro Diccionario de Gobier-
no y Legislación de Indias escrito por el letrado panameño don Manuel
José de Ayala y que corresponde a este período penúltimo del derecho
indiano. Ayala había sido secretario de la junta de Leyes encargada de
redactar el nuevo texto que supliera al de 1680.
El último período de esta etapa del derecho hispano-indiano comprende

los años 1792 a l82l y en él aparece la vigenciafugaz de la Constitución
de Cádiz del año 1812. En el Perú, es importante destacar en esta última
etapa el llamado Catálogo Cronológico escrito por Juan Joseph Matraya
y Ricci, libro que apareció en 1821 ("').El período hispano-indiano no
se agota con la declaración jurídica de la independencia penrana, ya que
muchas de las ordenanzas siguieron vigentes en el siglo XIX a medida
que se avanzaba en el novedoso proceso codificador venido de Europa y
123 El libro ha sido reimpreso por el Instituto de Investigaciones de Historia del Derecho en 1978 con una
introducción inicial de José M. Mariluz Urquizo.
99
Jorge Basadre Ayulo
las bases de la república se fueron fortaleciendo con este novedoso baga-

je jurídico.
21.12 Durante la etapa inicial de la república. quedó mucho por realizar en

materia jurídica. Si se aceptaban a tabla rasa las ideas de la libertad y de
la igualdad de las personas coincidente con el rompimiento con Bspaña,
la nueva noción debía cambiar su ropaje legislativo de acuerdo a los prin-
cipios libertarios que nutrían el pensamiento de los nuevcs constituyen-
tes rompiendo con el sistema recopilatorio y adoptando la novedad de la
codificación francesa. Pero en el caso del Perú, el intento de establecer
la codificación civil y penal lo inicia solitariamente Manuel Lorenzo de
Vidaurre y Encaiada, quien en 1828 publicó un Proyecto de Cóciigo penal.
que constituye más que un texto legal un tratado doctrinario -v, a parl.ir dei
año 1834, preparó un singular proyecto de Código Civll en tres tomos,
iluso y estrambótico.
Dentro de este corto bosquejo sobre la división epocal dei derecho hispano-
indiano y su íntima conexión con el republicano, debemos señaiar que
este proyecto de Código civil preparado por Vidaune pasó casi desaper-
cibido en el Perú, salvo en la influencia sobre parte de los miembros de la
comisión codificadora nombrada por Ramón Castilla.
Destruidas en 1839 las bases de la Confederación que unirían Perú y Boli-

via por causas múltiples, quedaron derogados todos los códigos materia de
este proceso de concesión jurídica boliviana y, ya en el año 1842 empezó
a plasmarse la consolidación de la nación peruana y cuando el presidente
de la república cesante don Manuel Menéndez hablaba de la necesidad de
iniciar un proceso codificador, el nuevo jefe de gobierno electo don Ra-
món Castilla promulgó la ley de 9 de octubre de 1845 que estabieció una
comisión de juristas y magistrados en número de siete parala elaboración
de los códigos civil, penal y de procedimientos en estas materias. Esta
tarea codificadora culminó con el Código civil y el de enjuiciamientos
civiles de 1852, postergándose por unos años la materia penal.
De acuerdo a estos hitos iniciales de la evolución jurídica codificadora

de la república peruana, podemos señalar dos etapas en la evolución del
derecho republicano o nacional: el período pre-codificador o de derecho
intermedio (1821-i851) y el período codificador (desde 1852). El derecho
intermedio o pre-codificador comprende entonces el corto período históri-
100
co jurídico inicial desde el año 1821, a partir de cuyo momento existe una
variedad de constituciones políticas, leyes y decretos sobre temas diversos
y los proyectos de Vidaurre en materia civil que ejerció influencias sobre
algunos juristas que formaron parte de la primera comisión redactora del
Código civil peruano de 1852 y el cisma en que se vieron envueltos sus
miernbros sobre el tratamiento que debía dispensarse al matrimonio y a
los clérigos.
El Perú vivió envuelto en una terrible anarquía a partir de la tercera dé-

cada del siglo XIX con graves asechanzas externas e internas. No podía
vislumbrarse entonces si el Perú existiría como nación independiente o
se fusionaría con Bolivia para formar una sola unidad territorial. Quedó
latente también que el sur del Peru podría desligarse del norte para formar
un nuevo estado independiente, y habrían aparecido dos repúblicas pe-
ruanas distintas y vecinas entre sí en el marco histórico americano de ese
siglo XIX perturbando la tranquilidad frágil que aparece.
21.13 Entonces aparece históricamente en el inicio de la República peruana,

después del desorden que provocó el caudillismo militar, un corto perío-
do de implantación de los códigos bolivianos en el Peru por la fuerza e
iniciativa de Andrés de Santa Cruz, cuando erige la Confederación Peru-
Boliviana. En esta corta etapa se conceden por Bolivia al Perú, en acto de
fuerza, el Código civil, el penal y los textos procesales. Existió un intento
también de aplicar una ley minera bajo moldes napoleónicos.
El decreto de\22 de febrero de 1836 estableció que el estado Sur-peruano

no estaba convenientemente regido por las leyes españolas y que éstas no
guardaban relación alguna con las resoluciones de los tribunales y la glosa
de los comentaristas. Por esta razón se imponen, por la fuerzade las bayo-
netas y los rifles, los códigos bolivianos, con un estilo conciso y sencillo;
la igualdad civil con los extranjeros; el reglamento sobre la esclavitud;
el trato a los aborígenes; la regulación de la propiedad inmueble, el esta-
tuto inicial sobre la administración del guano, etc. El derecho codificado
nacional sin influencias extranjeras surgió recién en el año 1852 con el
texto civil del presidente José Ruf,no Echenique y el texto de enjuicia-
mientos civiles. Este material codificado se amplía con posterioridad en el
siglo diecinueve en su radio de acción en materia mercantil (1853), penal
(1862), procesal penal (1862) y minera (1900).
101
Jorge Basadre Ayulo
21.14 Estos diversos criterios clasificatorios para los períodos esenciales con-
ceptuados "en bloque" aparecen en la Historia del Derecho patrio y tien-
den a comprender un estudio histórico o cronológico mediante la frjación
de etapas en las cuales se anotan y destacan los caracteres especiales y
distintivos en cada una de ellas. Así, por ejemplo, los períodos preinca e
inca peruanos vendrán a construir los de un sistema antiguo o arcaico de
vida comunitaria, autóctono y propio sin influencias extrañas, sin escritu-
ra, impuesto "desde arriba" por el Estado a sus súbditos sobre todo en el
caso de la civilización andina cuyo centro fue el Cusco. En la etapa del
fenómeno de la concesión jurídica del derecho castellano en el siglo XVI
para el caso peruano y otras naciones americanas, se nota la imposición
por la fuerza de este viejo sistema jurídico occidental con bases romanas
de la "Recepción", sin que ocurra la destrucción en su totalidad de la
esencia de la vida autóctona aborigen del incario v lo que se arrastró de
las civilizaciones pre incas que se respeta en lo que no sea contrario a la
religión católica y a las nornas ir¡ecusables que venían impregnadas en
este derecho nuevo proveniente de la vieja Europa. En el derecho hispano-
indiano se aplicó entonces el derecho de Castilla a las Indias occidentales
y orientales. Fue un derecho escrito, recopilado, tutelar del aborigen'oen
teoría", concebido y legislado en la metrópoli lejana con criterio casuísti-
co para ser aplicado en el "nuevo" continente.
21.15 Por una circunstancia que debemos considerar afortunada, en los siglos
historiados de la vida de América, puede decirse que el conflicto capaz de
darle un nombre a toda una época después del descubrimiento y la colo-
nia, es la independencia. un movimiento de liberación común a todas las
naciones desde el Estrecho de Magallanes hásta México.
Desde el año 1810, las colonias que había dominado España con la reco-
pilación común de las leyes de Indias vienen levantando un nuevo edifi-
cio, en vía de perfeccionamiento republicano, que no podemos considerar
terminado. Existe un destino que nos ha movido en una misma dirección
y que nos da un perfil particular. Poco a poco se nos han ido fundiendo
pueblos que ya forman vna taza aparte, "cósmica" la llamaba José Vas-
concelos y, efectivamente, es la que por el momento reúne los grupos más
diversos en busca de una unidad que podría llegar a ser la de horizontes
más vastos y en donde se cumpliera la ilusión de Vasconcelos: "Por mi
razahablará el espíritu". Poco a poco ha ido borrándose ese espíritu que
venía buscando querellas rencorosas en pleitos triviales, que repetían el
102
caso europeo en los siglos en que diminutos estados montaban las guerras
al capricho de pequeños reyes borrascosos.
Se ciemen sobre nosotros amenazas que no tuvieron las naciones euro-

peas. Todo aquí es diferente. Debemos defendemos con arnas distintas
y el equilibrio para moverse dentro de los muchos peligros obliga a una
sensatez política, a una firmeza y a un cuidado en el manejo de las rela-
ciones, que no se conocieron antes. Todo en el Nuevo Mundo obliga a
defensas originales, a cuidados propios, a un conocimiento más profundo
de la historia de Europa y de la historia de las Américas.
21.16 En la etapa republicana, el Derecho peruano es convertido en codificado,

con lentitud, por las luchas internas y el peligro proveniente de los frentes
externos, imitándose el proceso novedoso venido de Prusia, de Austria y
sobre todo de Francia. Vidaurre sienta las bases a este proceso, aunque
en forma incompleta, desordenada y carente de método. En los inicios de
la república peruana, proliferarán las constituciones políticas, como fue
el caso de la del año 1823 de tono liberal; la de 1826, de corte autorita-
rio; la liberal de 1828, aunque con tinte moderado; el texto del año 1834
que repitió las nociones de la Constitución política del año 1828; el acto
constitucional de la Confederación Peru-Boliviana,y la de 1839 que fue
autoritaria y se conoció como Constitución de Huancayo bajo cuyo impe-
rio se pretendió aplicar al presidente cesante Ramón Castilla el juicio de
residencia, oomo rczago de la legislación indiana recogida en un cuerpo
jurídico republicano. Si abundan los textos constitucionales no aparece un
código de leyes propiamente nacional hasta 1852, que cubre el tema civil
y sus procesos o "enjuiciamiento". Después siguió el hito codificador con
el texto de comercio en 1853 y el penal de 1862,junto con el procesal cri-
minal en una marcha lenta hasta 1900 con el Código de minería en que se
finiquita este proceso codificador. El siglo XX peruano es el sistema de la
codificación inserto en su territorio, gradualmente y con la característica
de recepciones selectivas.
21.17 También existe un criterio de periodificación en forma sistemática que

abarca los diversos sistemas jurídicos en su distinta perspectiva históri-
ca. Por ejemplo, en el Perú republicano debe estudiarse como un todo o
conjunto orgánico la sucesión de acontecimientos políticos, económicos
y sociales ocurridos a partir de 1842, que es el año en que se consolida la
república al día de hoy, sin que pueda pretenderse abrir brechas o abismos
profundos en este período, salvo en los años de la Confederación Peú-
103
Jorge Basadre Ayulo
Boliviana. La cruenta guerra con Chile empezada en 1879 y en ebullición

desde antes, no entrañó la imposición de un sistemajuridico extranjero o
el uso del Código civil redactado por Andrés Bello durante la dolorosa y
cruenta ocupación del territorio pemano.
Lalarga y lejana etapa hispano-indiana dejó un legado de hábitos, usos,

costumbres y aproximaciones entre los hombres que gravitaron más tarde
en la época republicana.
2l .18 La Historia ha servido para crear el sentimiento nacion al y la vocación

de peruanidad que deben sentir todos los peruanos. Es evidente que en el
curso de la Historia del Derecho no puede desarraigarse el estudio de la
etapa prehispánica en cuanto a una visión histórica peruana, aunque puede
no ser procedente hacerlo en los casos argentino, chileno o de otras repú-
blicas americanas, ya que estos derechos aborígenes no gravitaron en sus
sistemas jurídicos posteriores, como sí influyó el inca en el caso peruano.
El Perú constituye un crisol de sistemas jurídicos: el castellano, el canó-
nico, el indiano, el español, el inca y creaciones propias que demuestran
nuestra idiosincracia.
21.19 Existe una tendencia marcada a cambiar los códigos y así surgen algunas
preguntas. ¿Codificación, recodificación, contra-codif,cación? Ningún
hombre de Derecho y jurista puede sostener seriamente que la legislación
actual es perfecta, pero son muchas las razones por las que la proyecta-
da recodificación aparece como una empresa titánica que sí puede consi-
derarse desproporcionada: ni los problemas planteados son tan serios ni
contamos en este momento con las fuerzas necesarias para acometerla aun
cuando estemos frente a las puertas del tercer milenio.
En cuanto a la materia del Derecho penal, si verdaderamente nos encon-

tramos frente a un problema de escalas de sanciones desproporcionadas,
la solución no es tan difícil: De entre todos los elementos de un Código
penal quizá sea éste el menos complejo de abordar en una reforma par-
cial pero orgánicamente concebida. De todas formas, nos preguntamos si
quienes operan el sistema habrán hecho siquiera el intento por sacar par-
tido de las normas jurídicas sobre determinación de la pena que consagra
el propio código penal.
Por otra parte, ¿dónde se encuentra la literatura jurídica, dónde los comen-
tarios de la jurisprudencia reciente, dónde los estudios monográficos que
104
dan cuenta de la madurcz de las reformas que se pretenden impulsar? Para

persona alguna es un misterio que la bibliografía jurídico-penal cuenta
sólo con unos cuantos estudios comprehensivos del ordenamiento jurídico
y que las publicaciones periódicas en el área comprenden con dificultad
unos pocos metros lineales de nuestras bibliotecas. Aún más, quienes se
han adentrado -aunque sea mínimamente- en tales estudios, recordarán
que la crítica del derecho positivo vigente, salvo en algún caso señalado
y particular, está lejos de constituir un "corpus" armónico y se restringe
más bien a apreciaciones más o menos fundadas y raramente discutidas
acerca de tal o cual norma puntual. Nuestra doctrina penal es mucho más
que una explicación simple del derecho vigente y de las instituciones fun-
damentales: eS, en general, una muy buena explicación. Pero pretender
deducir de ella una crítica fundante a la recodificación es una situación
que se aproxima bastante a un salto al vacío.
22. El singular caso Derecho prehispánico peruano
El profesor argentino Ricardo Levene escribió en el año 1924 su libro

clásico titulado Introducción a la Historia del Derecho indiano, enfatizando que
la Historia del Derecho argentino se debía retrotraer hasta los orígenes de la
colonización "esclareciendo cuestiones" como la entrada en la escena de América
de castellanos y europeos, el choque -o conjunción- con las razas aborígenes,
la penetración de la cultura de Castilla, el trasplante de sus instituciones, la
adopción de sus leyes que remodelan y reorganizan las nacientes poblaciones,
el examen de las estructuras naturales de los pueblos primitivos y sus cédulas de
integración en cuyo seno se inocularon nuevos gérmenes ("t). Ha sido criterio
casi unánime de los juristas argentinos, fijar el inicio del estudio de la Historia
del Derecho de esa nación a partir de la concesión del sistema jurídico castellano.
Y el distinguido jurista, ex embajador de la república de Argentina en el

Peú y autor del ltbro Historia del Derecho Argentino, en dos volúmenes, el
doctor Ricardo ZonaquinBecú, ha expresado que "el estudio de la Historia del
Derecho argentino debe comprender el de los sistemas que imperan en nuestro
territorio apartir de la conquista española" ltzs;. Se señala, pues, el hito inicial
de la Historia del Derecho en Argentina como el de la imposición del sistema
jurídico de Castilla, recusándose el estudio de los sistemas aborígenes.
t24 Ricardo Levene. Introclucción a la Historia del Derecho indiano. Buenos Aires, Valerlo Abeledo,
Editot Librcría Jurídica, 1924. p. 8.
t25 Ricardo Zorraquín Becu. Historia del Derecho argentino. Buenos Aires, Editorial Penot, I 978. p. 32.
105
Jorge Basadre Ayulo
22.1 En el caso especial del Peru. el criterio unánime de los juristas es el de ini-
ciar el trazo de los períodos históricos jurídicos antes de la concesión del
derecho castellano a las Indias. La situación peruana, así como la mejica-
na, es especialísima. El gran desarrollo del estado inca generó un sistema
de convivencia humana que debe servir de inicio o preámbulo al curso de
Historia del Derecho peruano. En México ocurrió un fenómeno similar
con los sistemas pre hispánicos (r26).
22.2 El problema de la periodización histórico-jurídica nos compete a rastrear

el problema del estudio del derecho en el tiempo y su confusión inicial
con la moral, la costumbre y la religión, sobre todo en el período aborigen.
II. EI Derecho en el tiempo
23. La delimitación en el tiempo
Constituye un problema esencial en el curso Historia del Derecho el tópico

sobre la delimitación de los sistemas jurídicos en el tiempo. El derecho de hoy o
el que rige las relaciones de las personas vivientes que pueblan transitoriamente
el mundo es esencialniente histórico en cuanto esfá emaizado en el pasado. Pero,
es evidente que el estudio de este derecho no va a ser sencillo y simple en lo que
atañe a la proyección que hará eljurista en el pasado. Surgen preguntas esenciales
sobre este tema. ¿Hasta dónde vamos a proyectarnos en un estudio histórico para
rastrear el nacimiento y la evolución de las institu-ciones jurídicas del pasado?
¿Qué viaje se va a emprender en este estudio histórico-jurídico por una ruta que
podemos llamar "el túnel del tiempo"? Las respuestas a estas interrogantes será
el investigar con el mayor rigor científico posible todos los períodos históricos
que puedan conocerse, sin desechar o dejar de analizar, en el caso peruano,
la etapa prehispánica que ya ha sido estudiada por Jorge Basadre Grohmann
en su libro inicial de juventud Historia del Derecho Peruano y el titulado Los
fundomentos de la Historia del Derecho que fue elaborado en una etapa posterior
con investigaciones en bibliotecas de Estados Unidos de Norteamérica ('27) ('28).
126 Lucio Medieta. El derccho precolombino. México, Editorial Porrúa S.A. México. 1985. 165 pp.
127 lorge Basadre. Historia del Derecho peruano. LimA Editorial Antena, 1937. (Existen ediciones
posteriores).
128 Jorge Basadre. Los fundamentos de la Historia del Derecho. Lima, Librería Intemacional del Perú
S.A., 1956. (Hay dos ediciones posteriores).
106
Esta tendencia fue continuada por Javier Vargas, Domingo García Rada, Vicente
Ugarte del Pino, Juan José Vega y. Rafael Jaeger Requejo en San Marcos y
Manuel Belaunde Guinassi y Félix Alvarez Brun en San Marcos.
También como fuente escrita elemental de un estudio para el Derecho

inca están las tres versiones de las copias de las clases dictadas por el doctor
Jorge Basadre Grohmann en la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la
Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
23.1 Existen algunos estudiosos y profesores del Derecho peruano que pueden
esgrimir razones poderosas para silenciar el período inca y alegarán que
el momento autóctono está constituido por un sistema de vida rodeado de
mitos, fábulas y leyendas, por la carencia de fuentes recusables para su co-
nocimiento, ya que los quipus incas sólo eran medios de contabilidad. Ex-
presarán, en defensa de esta postura negativa y recusadora de este período
aborigen, que los incas no tuvieron escritura, y entonces será imposible
conocer el sistema jurídico vigente en esa etapa y que este es el fruto de
la aparición de los abogados y la defensa de los intereses ajenos y propios
ante los tribunales y los órganos jurisdiccionales, lo que no ocurrió en
este período histórico precastellano. En esta postura negativa a la existen-
cia de un sistema jurídico inca, sus seguidores podrán también pretender
identificar el derecho inca con la moral, la costumbre y la religión durante
el período prehispánico afirmándose que el derecho nace en Roma. Con-
ceptuamos que estas proposiciones no son valederas en su totalidad y no
las podemos aceptar con pleno rigor científico, ya que con este criterio
se podría negar la validez de otros sistemas jurídicos que no provengan
del romano, aunque recién después de la Ley de los XII Tablas empieza a
surgir la clara diferenciación entre derecho y religión. ¿Qué sucede con
el Derecho de Mesopotamia? ¿Y en qué situación quedan los sistemas de
los hititas y asirios? ¿Negamos valor al derecho aborigen surgido en la
península Ibérica?.
23.2 La civilización inca establecida inicialmente en los Andes del Peru y que
se prolonga territorialmente con el tiempo y que se inicia entre los siglos
XI y XII tuvo un sistema de comunidad humana especial que algunos
historiadores identifican con la moral, con la costumbre y con la religión,
llegándose a aseverar que éstas hacen las veces de un sistema jurídico,
produciéndose una notoria identidad entre ellos. Esta asimilación o identi-
ficación total no se llegó a producir en la civilización inca. No existe en el
incanato una identidad plena entre derecho, religión, costumbre y moral,
aunque es necesario resaltar su distingo para evitar incurrir en erores.
107
Jorge Basadre Ayulo
23.2.1 Puede parecer empírica ia afirmación de que el Estado inca tuvo una fi-
nalidad ética "quintaesenciada" y que la norma obligante de convivencia
aborigen tenía sóio un contenido moral. Esta aseveración no es valedera.
La vida cotidiana de los incas fue un rechazo al robo. a la mentira, ala
pereza y al ocio como es recogicio en el refi'án "no iadrón, no mentiro-
so, no perezoso". Pero estas normas éticas o morales no se identificaron
plenamente con el sistema jurídico. En todos ios estados primitivos sue-
len identificarse itricialmente estos conceptos y los períodos incaico o
mexicano no podían ser una excepción a este principio general. Así, en
el texto del Digesto se elaboró un concepto ético con un principio funda-
mental: el vivir honestamente. Con esta noción se definió elegantemente
el derecho como "el arte de lo bueno 1'lo equitativo" de acuerdo al cri-
terio del jurista Celso. Y en el sistema jurídico de la Alta Edad Media se
confundieron el derecho, la morai y la teología. Recién en el siglo XII
se separaron nítidamente estos conceptos para establecer qlle la moral es
una regulación interna del hombrc y el derecho es un mandato externo
de acatamiento mandatorio e irrecusable. Por esto, el jurista Placentino
en su estudio Summa InstiÍuiiontlrz expresa que "el Derecho es lo expre-
sado por la ley; la ley como la d"icción de lo que se lee. es la expreiión
del derecho, de tal modo que el dereciro y la ley son uno a otro como el
argumento y la argtrmentación".
23.2.2 Un sistema jurídico puede ser contrario a la moral y hasta atentar contra
los principios éticos. No existe icientificación plena y totai entre Derecho
y Moral, lo que se nota y acrecienta a veces en años recientes en donde
el sistema jurídico contradice flagrantemente las normas morales. Así,
millares de inocentes judíos marcharon a los campos de concentración
y a las cámaras de gas bajo un sistema jurídico impuesto en Alemania
por el nacional-socialismo de Adolfb Hitier quien irradió su influencia
fanática en esta iucha racial. Es evidente su contradicción y oposición
con la moral creada en una nación que habia entregado a la humanidad
un código civil de alta elucubración y soberbio en su concepción.
Y, antes de la aparición de Hitler en la esfera de la política mundiai, el tra-

tado de Versalles que tuvo fuerza jurídica y mandatoria había demandado
la permanente humillación de Alemania, por lo que éste fue contrario a la
moral y no hizo sino alimentar el oclio y la frustración para que se precipi-
tara esta nación a la segunda conflagración mundial (,rr) (,ro).
129 Geoffrey Perref. A countly made b¡, y,ar. Nerv York, Random IJouse, 1989. 629 pp.
t30 El estudio históricojurídico más completo sobre el origen v las consecuencias del tratado de Versalles
es el excelente libro de Pau[ Johnson. Tíempos ntodernos. Buenos Aires, Javier Vergara Editor, 1988.
764 pp. El lector puede consultar el primer capítulo de este libro. (Llxisten edicionei posteriores).
108
titstorla clel Derecho Universal v Peruano
23.3 En el sistema sociai de vida entre los incas y en c-l período anterior llama-
do pre inca no existió una identificaciÓn plena entre derecho y moral, ya
que existieron normas cle vicia humana que fueron indiferentes a la ética.
La norma jurídica aparece en lorrna nítida identiflcable por su carácter
coercitivo. Asi, a manera de ejemplo, el estatio inca adquiere el carácter
de constituir un despotismo crienial, segiin el cefierr: calificativo usado
por el historiador Karl Wittibgel y cste estado dictó normas mandatorias
a las que se sujetaba la condricta dei individuo en forma irrecusable e
irrefragable(rrr¡. Muchas de estas normas fueron ajenas a la moral como
podían ser, por cjempia, ia-. regias tribrltarias o el reparto de las tierras.
óuya ligazón con la morai es le.iai:a. La pciig:nria señ,,:rial y la monogamia
popular tuvleron razones acirr:inisirativas,v rr* óticas, pt-r lo que no cabe
la identificaeién i¡lena ¡ie ia c,¡-nvivr-licie humana eon la moral eri cuanto
al régimen fan¡iliar entre k:s inr:as. La ciivisión desigual de las personas
en el ineario no estir,,c aiirerida s la i:rioral -v se funelamentó en razones
propias de esie sistema. i)ebenrris recordar que cl derecho romano tardío
fue el primero cle los sistemas ell :reparar las nociones de derecho y de la
religión y ésta fue una de las razrrnes para su rápida evolución histórica.
23.4 El sistema de vida inca no es identrflcable con la costumbre, aLlnque tenga

atisbos de ésta en una etapa primitiva. I{istóricamente la costutnbre eri-
pieza aadquirir relevancia en el Derechc incipiente y el estado la convier-
ie en obiigatoria en forma mandatoria como lo señalaba el profesor Jor-
ge Basacire Crohmann en sus ciases sann:arquinas('"). La costumbre se
convierte en "normativa" ccll el transcurso de tiempo. Es así que muchas
veces los principios jurídicos del incanato se irradiaban a otros territorios
y se imponían con la fuerza sobre las zonas sojuzgadas por el fenómeno
de la concesión(r33). Existió, pues Lina imposición por la fuerza del sis-
tema jurídico de los incas sobre la§ zonas conquistadas, y aSí, a manera
de ejeniplo, puede mencio¡rarse que se obiigaba a trabajar a los vencidos
ciertas tierra de cultivo a favor del inca conquistador y del estado vencedor.
23.5 La cadena que une ei Derecho y la Religión tampoco es ostensible en el

incario, ya que la presencia de un estado despótico descrito admirable-
131 Karl Wittfogel . Orienral f)espotism Á compttrative sndv of total power. Nerv York. Yale University
Press, 1957. (Existe traducción al español).
t32 Jorge Basadre Crohmann. Copias de ciuses de tlistoria del Derec'ho pennno. p. 27. ldénticos
.on*..ptor escribió el prof'esoi N4enuei Beler-¡ndo (i¡¡inassi en la cátedra Ce llistoria del Derecho
penrano cn la Uniler-sidad Clatólica ciel Perú cn cl arir¡ 1962.
133 JorgeBasadre. Copiusdecla.se-t.p.29.Hl tenlatarr-rbiénlue desarrolladoporesteprofesor,sanmarquino
-I'alleres
en iu libro Los ftindamentos cle la ! i istrsria del Derech<t impreso en 1956 en Gráficos P. L.
Villanueva y diitribuido por Librería lnternacional. La última edición ha sido hecha por Editorial San
Marcos e n 1999.
109
Jorge Basadre A",-ulo
mente por el historiador Karl Wittfogel impone la existencia de reglas

autónomas (''o) En el sistema pre hispánico peruano existió una estre-
cha y constante relacién entre el individuo y la administración estatal que
generaron normas no identificables con las reglas meramente religiosas.
Así, se creó la obligación de cobrar tributos por el uso de la tierra entre
los súbditos, lo que no constituye un mandato religioso sino jurídico o
de convivencia social. Existen delitos que el estado sanciona sin relación
alguna con la religión y que conlleva a concluir que el derecho no fue
sinónimo de normas religiosas en el incanato aunque, en el caso del sumo
sacerdote, éste pueda haber pretendido ejercer funciones jurisdiccionales.
En el derecho inca parece confundirse la norma religiosa en la persona del
inca, pero la identifrcación no es plena ni total.
23.6 Como apuntaba acertadamente Jorge Basadre Grohmann en clases de pre-

grado, ei sistema de convivencia en el incanato fue totalmente diferente
en su estructura y en su modo de ser, al que apareció con posterioridad al
arribo de los españoles en el territorio peruano. El influjo del reino caste-
llano importó la concesión del sistema jurídico escrito en el que coexis-
ten derechos y obligaciones para todos. Perteneció el incario a un mundo
cultural propio y diferente al que se vivía entonces en Europa, con dos
características típicas: la universalidad y la obligatoriedad que consagró
la creación de un sistema de convivencia humano propio(r35). Este sistema
inca aparece con una dogmática propia que no se aniquila totalmente con
la llegada de la reducida hueste de Pizarro y con la que imlmpió después
en forma masiva y colecticia en busca de una superación en su estrato
social. El derecho indígena se conservó pese a la concesión de un sistema
jurídico occidental en su variante románica y tuvo caracteres propios y
diferentes: normas iguales y obligatorias para todos y que se hacían ex-
tensivas inclusive a la nobleza en algunos casos. El ayllu preinca e inca
se irradiaron en Ia comunidad agraria que el derecho hispano-indiano pro-
tegió y que el inicial derecho republicano pen¡ano destruyó para volver
a tener vigencia con la Constitución política de 1920. El sistema inca fue
entonces "recreado" por los españoles para sus fines. Así sucedió con el
cacique, la mita, el curaca, y con la remodelación de otras autoridades
indígenas e instituciones. Surgirá un derecho mestizo que proviene de lo
aborigen durante el período hispano-indiano.
134 Karl Wittfogel. Op. cit., New York, 1956.

135 Jorge Basadre. Copias de clases. Op. cit., p. 30 y 55.
110
23.6.1 El derecho prehispánico no se confunde ni con la moral ni con la costum-

bre ni con la religión. En la vida familiar entre los aborígenes del Peru la
acción del estado se nota en el patriarcalismo; la endogamia; el matrimo-
nio obligatorio del pueblo; el castigo de los delitos contra la familia y la
protección de la viuda, los huérfanos y los ancianos. En tomo a la vida
económica, el derecho del incanato mantiene el ayllu que flja el tributo
en especies y los servicios personales con el alejamiento temporal del
tem¡ño por mitimaes y yanaconas.
En el incario se dictaron medidas para lograr la productividad en la tierra,

como fueron las obras hidráulicas de las irrigaciones, el reparto de las
tierras y el agua, la protección de la crianza de ganado y el intercambio
de productos. Y debe destacarse que con referencia al orden público se
estableció el servicio militar obligatorio, la pacificación de otras tribus, y
el establecimiento del quechua como el idioma oficial, que fue respetado
por la propia célebre Recopilación de los reinos de Indias de 1680.
23j Es así que el derecho indígena peruano inca no falleció ni quedó extin-
guido plenamente con el proceso de occidentalización jurídica y llegó a
influir en la nutrida legislación indiana, creándose un derecho "mestizo" ó
híbrido por encerrar unamezclade materias castellanas y aborígenes. Este
sistema mestizo o híbrido también surgió como rebelión frente a la ley es-
pañola manteniéndose en vigencia en muchos lugares andinos y también
costeños. Todo este bagaje jurídico en el ropaje legislativo republicano,
inclusive en los procesos codificadores civiles de los años 1852, 1936 y
1984. Y es así que, el derecho consuetudinario tuvo en las Indias Occi-
dentales y Orientales una fuerza innegable "aun cuando el texto expreso
de las leyes de Toro, aplicables en defecto de la ley indiana, exigía que
los ordenamientos y pragmáticas deberán aplicarse sin poder alegarse que
"no son usadas ó guardadas" 1t:or. Así, por ejemplo, en el caso del ayllu
prehispánico, éste proyectó sus consecuencias y su esfera de influencia
jurídica hasta la Constitución política de 1919 pese a no estar regulado
por el Código civil de 1852, y el llamado servinakuy resulta una mezcla
híbrida de lo indígena y lo español. La Recopilación general de los reinos
de las Indias de 1680 mantuvo algunas de las organizaciones prehispáni-
cas y no las destruyó. El jurista indiano Juan de Matienzo aconsejaba a la
autoridad española respetar las costumbres y las normas de convivencia
indígenas y que se comprobaran éstas antes de dictar reglas nuevas para
los aborígenes. Además, en 1500 ya se había promulgado una declaración
jurídica de que los indios eran personas libres é iguales a los españoles en
136 Jorge Basadre. Copias de clases citadas. Op. cit., p' 30 y 55
111
Jorge Basadre Ayulo
sus derechos, como que empezó una aureola de tutela a fávor de éstos, aun-
que la ley escrita no llegó a cumplirse en la fomra concebida como medio
protector al débil. ya que ocurrió un fenómeno que después fue frecuente en
América: la distorsión de la norma legai y el divorcio entre la ley y el hecho.
24. La reconstrucción del Derecho pre hispánico en el Perú: el singular caso

andino peruano
El estudioso de la Historia del Derecho debe escoger el punto de partida para

ejecutar sus investigaciones de rastreo del sistema de convivencia l:umanay la
elaboración de la ley primitiva. Este debe precisarse en el períodc pre hispánico
en el caso de la Historia del Derecho Peruano. ¿Estudiamos el inicio dei derecho
peruano con los incas o con la concesión del derecho castellano? ¿Partimos en
un largo viaje en el tiempo desde los sistemas jurídicos babilónicos o desde el
derecho quirifario de Roma en una visión de Historia del Derecho universal?
Como expresaba el doctor Jorge Basadre Grolmann en ia universidad de San
lv{arcos, debemos iniciar el estudio histórico-jurídico desde el período de los
Incas en el caso particular peruano, así como en el mexicano.
24.1 La coexistencia de formas de vida distintas preíncas e incas quedaba de-

mostrada fehacientemente estudiando los órganos jurisdiccionales dentro
de una administración pública y no como una autoridad especializada.
Así, existieron órganos jurisdiccionales como los consejos de las comu-
nidades y después las autoridades de los curacas con poderes aniplios y
comunes a todos los súbditos de la desigual pirámide social inca.
Los funcionarios imperiales solucionabant los problemas que ocasiona-

ban la tenencia de las tierras. Y, además, fue creada la responsabilidad de
los curacas por infracciones de los subordinados como en el caso de la
diferencia en la recaudación de impuestos y los tributos. El derecho pre-
hispánico peruano conocido como inca no es esencialmente puro, ya que
recibe parte del bagaje jurídico autóctono de las culturas anteriores a esta
etnia, conocidas como preincas, y todo ello se estudia en base a las fuentes
posteriores que reconstruyó la vida inca.
24.2 El profesor Jorge Basadre Grohmann enumeraba entre las fuentes históri-
cas de la etapa inca escritas, las constituidas por los relatos de los cronistas
y los trabajos de los historiadores contemporáneos. Destacaba a propósito
de este tema en sus clases sanmarquinas dictadas a los alumnos del último
tt2
año de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de nuestra inolvidable

casona en la vieja casona del Parque Universitario de Lima, con su pila
central rodeada de cuatro palmeras que desafiaban el paso inexorable del
tiempo, el aporte también valioso del profesor contemporáneo de la Uni-
versidad de Bonn, I{ermann Trimbom, quien ha estudiado, aparte del de-
recho primitivo en el incanato, el problema del orden público, la familia
y la herencia. Federico Schwab realizó varios aportes notables que no
fueron publicados.
Además, el resto arqueológico es fuente adicional al que se debe agregar

el aporte del antropólogo ('3?). El profesor Jorge Basadre Grohmann anti-
cipaba que, al lado de las fuentes históricas, existió entre los aborígenes,
después de 1532, el derecho convencional y eljudicial en cuanto a la so-
lución de litigios sobre tierras rusticas.
Mencionaba entre los primeros materiales de estudio para el sistema inca

los títulos de algunas propiedades rusticas; los contratos celebrados sobre
estos predios en las serranías andinas del Perú y en los valles de la costa
peruana seca y árida que no conocen la precipitación de la lluvia copiosa;
los litigios entre comunidades de carnpesinos entre sí y éstas con terceros,
y, las actas de fundaciones de las primeras ciudades establecidas por las
huestes de Castilla, a manera de ejemplo.
Y, también existió el derecho consuetudinario híbrido o mestizo, o sea la

supervivencia actual de comportamientos humanos de la época que son
también fuentes de conocimientos del Derecho. El doctor Jorge Basadre
Grohmann al explicar este Derecho consuetudinario recomendaba com-
pulsar el valor de la costumbre y amerituarla con prudencia, para no incu-
rrir en los yerros que cometieron a veces en España, el profesor Joaquín
Costa y sus discípulos al darle importancia excesiva a la costumbre.
24.3 El lector del libro que tiene entre sus manos debe evita¡ incurrir en un no-
torio error al estudiar la materia de Historia del Derecho. Todo lo aborigen
no se recepciona del lejano pasado prehispánico con la noción equivocada
de que este Derecho mestizo proviene de la época más antigua de la his-
toria americana. En realidad, el derecho consuetudinario se encuentra en
constante elaboración, no ha sido estático y hasta puede ser reciente. Así,
137 Abelardo Alfonso Carriquiry. Op. cit., p. 34 y 35.
113
Jorge Basadre Ayulo
un gran número de comunidades de indígenas en el Peru son de reciente

creación y no tienen raíces en el lejano pasado prehispánico.
24.4 Para el conocimiento del I)erecho, los cronistas y sus narraciones, aunque
sean materia de recusación, son fuentes esenciales para el sistema inca,
alrnque deben ser debidamente valorizadas para evitar incurrir en erro-
res. Según Raúl Porras Barrenechea, la crónica es, por su naturaieza,un
género vernacular que ebulle de la tierra y de la Historia y fue trasplanta-
da a América con una esencia propia cümo ia emanación rie los cantares
épicos españoles. Esta narración revisa ei espíritu de los acontecimientos
del aventurero españoi que surca los océanos y asimila la vida que se con-
centra en ultramar, pata constituir un rico venero de fuentes históricas que
aclaran algunos tabúes del pasado.
24.5 El historiador Clements R. Markham en su clásico libro añejo titulado l.os

incas del Perú dividió a los cronistas po1' su raza y por su profesión. Sólo
el último aspecto puede tener incidencia histórico-jurídica, ya que se bus-
ca en la Historia del Derecho al cronista que tenga preparación jurídica.
Otros cuadros clasificatorios, son ajenos a un trabajo histórico-jurídico.
Entre los cronistas de profesión, N{arkham ubicó a los cronistas soldados,
cronistas geógrafos, los cronistas religiosos y los cronistas legistas, en-
cargados estos últimos de estudiar y analizar las instituciones jurídicas y
políticas del imperio incaico como lo fueron Polo de Ondegardo, Santillán
y Matienzo y vienen a simbolizar a los historiadores iniciales del Peru a
quienes debe escudriñarse para tener una visión del pasado jurídico de
este período. Tampoco hay que escatimar a otros cronistas.
:
Por ejemplo, el insigne mestizo inca Garcilaso de la Vega expresó que
Pachacútec había ordenado muchas leyes, armonizándose éstas a las cos-
tumbres antiguas de las provincias en las que debían guardar "todo lo que
no era contra su idolatría y las leyes comunes podrían ser cesadas" (r38).
Con lo expuesto por el inca Garcilaso se colige que existió una riqueza
impresionante de nornas de conr,ivencias humanas en el incanato que ela-
boraban otras instituciones provenientes de culturas que se habían perdido
en el tiempo. Y dentro de un vasto caudal de las posteriores fuentes histó-
ricas contemporáneas podemos citar los valiosos estudios realizados por
Max Uhle, Julio C. Tello, Luis E. Valcárcel, Rebeca Carrión Cachot, eltan
138 Inca Garcilaso de la Vega. Cotnentarios reales de los incas. Lim4 Edición Banco de Crédito del Perú,
1985. p.231.
tl4
incomprendido Hans Horkheimer por algunos intelectuales de San Mar-

cos y víctima de las mezquindades del mundillo cerrado de algunos profe-
sores universitarios e historiadores; María Rostworoski de Diez Canseco;
Pablo Macera; Waldemar Espinoza; Fernando Silva Santisteban; Franklin
Pease García Yrigoyen, y Fernando Lecaros, sin que ésta enumeración
pretenda ser exhaustiva o completa.
24.6 Además, deben mencionarse las fuentes históricas constituidas por mo-
numentos menores, los tejidos, los fardos y los restos funerarios especial-
mente en la zona de Paracas, que nos dan noticias sobre la vida en la costa
peruana antes de la llegada de los españoles en el siglo XVI.
24.7 El sistema de vida inca está provisto de una dogmática propia y que no
puede ser mirada bajo la óptica de un sistema jurídico actual. No puede,
pues, referirse a un "Derecho privado incaico" ya que ello traería confu-
siones comparando éste con el sistema occidental o románico, ya que el
primero es propio de una cultura o civilización que no conoció ni recibió
el influjo jurídico de Occidente hasta la llegada de la hueste conquistadora
proveniente de Castilla ("').
24.8 Las normas preíncas "convivieron con las de los incas y muchas veces
irradiaron influencias sobre este sistema. Así, el ayllu inca no es sino una
recepción del ayllu preinca. Después, ocurrirá otro fenómeno: el sistema
prehispánico regirá con el castellano y surtirá efectos sobre este. Y el acer-
vo hispano-indiano "convivirá" también con el derecho patrio republica-
no en la medida que esta unión fue posible.
139 El profesor de Filosofia del Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, doctor Femando
de Trazegnies Granda, se pregunta si ha existido un "derecho" prehispánico. Expresa que "el derecho
es un producto específico de una determinada historia: la historia del mundo occidental". Adopta una
tesis negativa sobre la existencia del derecho inca. Fernando de Trazegnies Granda. "¿Hay un derecho
pre hispánico?". Ius et veritas. Año III, número 4. pp. 44-49.
115
"... la Historia del Derecho de España, aún oy con ser oy, yace como se estaba
descansadísimamente en su antiguo reyno de las tinieblas. Ni yo sé palabra de
ella, si sé quien le sepa, ni que aya disposición para saberse, ¿cómo se ha de
saber la historia si el derecho mismo español se ignora? En charcos le bebemos,
en lagunas. Sus deseadas fuentes aún no nos son comunes. Estas se esconden
allá en varios depósitos, donde tienen sus corrientes luchas con la polilla, con el
polvo y con el olvido".
Rafael Floranes (1743 - 1801)

Capítulo IV
Nociones elernentales sobre la historiografía jurídica
Los estudios romanistas en el Perú
I. Conceptos generales
25. La historiografía jurídica
La historio gra{ra, en general, trata sobre el estudio crítico de los trabajos

históricos y de sus autores, así como de su ordenación sistemática por materias
con una visión y alcance general o en etapas diferenciadas entre sí ('oo).
En consecuencia, y de acuerdo con este concepto, la historiografia jurídica

tiene por objeto estudiar a los autores que se han dedicado a escribir sobre
temas de Historia del Derecho y a compulsar el valor de los libros, trabajos,
monografias, tesis universitarias, los estudios generales y especiales; así como
las publicaciones que inciden sobre esta materia (t4t) ('42).
140 Parte de la materia de este capítulo fue tratada someramente por Jorge Basadre Ayulo en "Normas
elcmentalcs sobre la historiografia y su incidencia en el derecho peruano". Libro homenaje a Carlos
Rodríguez Pastor. Lima, Clultural Cuzco S. A. Editores, 1992. p.75 y ss.
141
.,La historiografiajurídica bien podría ser definida como la historia de los historiadores del derecho".
Emma Monános Ferrín-José Sánchez-Arcilla Bernal. Introducción a la Historia del Derecho. Madrid,
Editorial Dykinson S.L.. 1988. p. I l. Volumen I.
142 Idéntica definición práctica se encuentra en José Sánchez-Arcilla Bemal. Historia del Derecho.
Madrid, Editorial Dykinson S.L., 1998. p. l.
119
Jorge Basadre Ayulo
La historiografía jurídica tiene por objeto y mira de estudio las obras sobre
Historia del Derecho con lo que significa en buena cuenta, una historia de los
libros de Historia del Derecho ('ot). Estas investigaciones histórico-jurídicas se
han hecho imperativas y necesarias ya que si el derecho viene insumido en un
proceso de cambios trascendentales que ocurren con el paso inexorable de los
años, muchos juristas se han ocupado de este proceso evolutivo. Es que según el
maestro español Alfonso García-Gallo, el hombre siempre ha tenido conciencia
de los cambios del derecho, destacándose inicialmente este carácter evolutivo en
forma de leyendas, tradiciones y narraciones como las que contó el jurista Sexto
Pomponio en el siglo II d. C. (r44).
25.1 A fin de individualizar y estudiar la obra de los jr"rristas y la de los histo-

riadores que han legado estudios y trabajos a la posteridad, para desentra-
ñar la realidad y vivencia del pasado jurídico con criterio metodológico,
pueden señalarse diversas escuelas como son la española, la francesa, la
italiana y la alemana. que han sido precursoras de la escuela peruana y de
las que han tenido vigencia y gravitación en América del Sur como son la
argentina, la colombiana y la chilena.
El principio de estas escuelas europeas se rastrea desde los siglos XVI y

XVII, en pleno desarrollo del sistema jurídico hispanoindiano, y sus auto-
res son los iniciadores de las posteriores producciones histórico-jurídicas
contemporáneas. Es que con anterioridad al siglo XVI, los historiadores
no se ocuparon de la historia jurídica. Su mira de estudio fue tan sólo
circunscrita a las materias relativas a las narraciones políticas, los con-
flictos internacionales y los problemas diplomáticos, éstos muchas veces
limitados a las cuestiones de límites y fronteras. La Historia del Derecho
era entonces una materia secundaria o acceSoria a la que el historiador no
daba importancia por su falta de preparación jurídica.
25.2 La huella de la "Escuela Histórica del Derecho" surgida en Alemania en el

siglo XIX llegó con notoria tardanza a las tierras americanas. En América
del Sur adquiere particular importancia por su carácter científico y propa-
gación doctrinaria la "escuela argentina contemporánea" cuyo precursor
viene a ser don Ricardo Levene y es el tronco de juristas notables segui-
dores de su esclarecedora huella y que han gravitado en este continente,
inclusive con la publicación de revistas especializadas que editan distintos
143 José Manuel Pérez Prendes. Op. cit., p. 295 y ss.

144 AlfonsoGarcía-Gallo. Manual deHistoriadelDerechoespañol. Madrid, 1973.p.8.Volumenl.
120
institutos de la Historia del Derecho americano ('u'). No debe omitirse la

importancia de la "escuela chilena de Historia del Derecho" cuyas figu-
ras centrales en este siglo vienen a ser Jaime Eyzaguirre, Alamiro Ávila
Martel y Mario Góngora y hoy adquiere trascendental relevancia con los
excelentes trabajos Alejandro Guzmán Britto y Bernardino Bravo Lira.
26. Los inicios de Ia historiografía jurídica española
La producción jurídica española constituye una fuente esencial para cualquier

estudio introductorio que se pretenda realizar sobre las historias de los derechos
peruano y americano en general, salvo el norteamericano y el canadiense, que
pertenecen al sistema jurídico sajón. En un aspecto general, los estudios sobre la
evolución del derecho nacen coincidentemente con el Renacimiento y adquieren
una solera científica recién en el siglo XIX, con la aparición de la "Escuela
Histórica del Derecho".
Entre los precursores de la historiografía jurídica española podemos señalar

aLorenzo de Padilla (1485-i540), quien fue cronista de Carlos V; y llegó a
colaborar en una colección de Leyes y fueros de España y anolaciones sobre
ellos que encierra un estudio de las fuentes visigodas y castellanas; Francisco
de Espinoza (?-1551). natural de Valladolid, quien es autor del trabajo titulado
Observaciones sobre las leyes y losfueros de España, del que se conservan sólo
dos resúmenes y cuyo ámbito de estudio se da exciusivamente en los textos
visigodos y castellanos, y, en el mundo del siglo XVII, Juan Lucas Cortés (1624-
1701), quien fuera miembro del Consejo de Indias y de Castilla y es autor de un
trabajo erudito sobre el origen del derecho, el que fue publicado por el danés
Gerardo Emesto de Franckenau en 1703 con el título Saua Themidis Hispaniae
Arcana, iurium legumque ortus, progresus varietates et observantiam como
plagio a su autor. Descubierto este fraude intelectual, años después, por el jurista
Gregorio Mayans y Siscar, la posteridad reconoce en justicia la autoría de esta
obra a Juan Lucas Cortés por este trabajo que incide sobre los orígenes de las
145 Pueden mencionarse las siguientes: Revista del Instituto de Historia del Derecho Ricardo Levene
(BuenosAires, 1949). Revista de Historia del Derecho. (BuenosAires, 1973) (publicación en curso).
Revista Chilena de Historia del Derecño. (Santiago, 1959) (publicación en curso); Revista de Estudios
Histórico-Jurídicos. (Valparaíso, 1976) (publicación en curso) e Historia del Derecho. (Guayaquil,
1982) (publicación en curso). En México ha aparecido en 1989 el Anuario Mexicano de Historia del
Derecho publicado por la Universidad Nacional Autónoma de México que sigue editándose. En el
año 1994, apareció el primer número Crónicas de Historia del Derecho como publicación oficial del
Instituto Peruano de Historia del Derecho constituido por Fernando de Trazegnies Granda y discípulos
suyos mayoritariamente en la Universidad Católica.
t2t
Jorge Basadre Ayulc.
leyes vigentes entonces en la península ibérica. Se considera que ésfe es ei primer

libro de Historia del Derecho español (ra6).
26.1 E1 siglo XVIIi empezó a utilizar el mé1odo histórico-crítico para su apli-

cación en la Historia del Derecho con la elaboración de trabajos de carác-
ter monográlico bajo Llna nlreva visión cultural de Ia ilustración y el refor-
mismo. La historia utiliza algunas ciencias auxiliares como la diplomacia
y la cronología.
Durante este siglo décimo octavo de la era cristiana que fue del auge de
la casa de Borbón, ocllrren debates ardorosos entre los juristas conserva-
dores y los reformistas al influio fi'ancés. Como t'¡bra de conjunto resalta
en España la obra escrita bajo el títttlo Instifuciones cle derecho civil de
España escrita por Ignacio Jordán de Asso. Dentro de la escuela española
es de rnencionarse tambiéu al veliemente liberal Francisco Martínez Ma-
rina (1754-1833), quien estudió la recopilación alfbnsina y el Derecho
castellano anterior a éste en el libro Ensctyo ltistórico-crítico sobre la le-
gislación y principales cuerpos legules de los reinos de León y Castilla y
especialmente sobre el Código de las Siete Partidas de Alfunso el Sabio
(la7). Este jurista también escribió un Juicio crítico sobre la Novísima Re-
copiloción que es un estudio crítico sobre los errores y los aciertos del
texto legal castellano citado que data de 1805.
También debe mencionarse a Juan Sernpere y Guarinos quien escribió li-

bros como Ob,serveciones .sobra las ()ortes 1' Leyes Fundamentale.s de Es-
paño, I{istoire dcs Cortes d'Espagne" y Consideraliones sur les causes
de la grondeur et de lct décadence de la Monarchie espagnole. Así como
de un rnanual sobre la Historia del Derechocastellano.
27. Las escuelas francesa y alemana en la historiografía jurídica
Las escuelas francesa y alemana inciden en ia historiografía peruana como

fuentes precursoras de ésta. En la "escuela francesa", predominó en sus inicios
146 José Manuel Pérez Prendes. Op. Cit., p. 298.

147 Citado por Manuel Belaunde Guinassi. Progranta ra:onado de I[isroria del Derecho peruano. Lima,
Pontificia Universidad Católica del Pcrú, 196 l. p.6. Estc programa salió primero publicado en la
revista que circula con el nombre Derecho (Organo del Sentinario de lafacultad de derecho). Año II,
número 4. Lima 1945. pp. 307-339. Como separata de este trabaio apareció inicialmente con el título
Historia de Derecho peruano (esquema). Publicaciones del Seminario de Derecho de la Universidad
Católica del Perú.l.ima, i945.
t22
Hisloria del Derecht¡ Uniyersal y Peruano
la labor prolíf,ca de los historiadores sobre la de los juristas, y en la "escuela

alemana" debe destacarse que los estudios jurídicos se orientaron hacia el pasado
empleando el método histórico. el que alcanzó gran auge en el siglo XIX. En esta
última escuela es de resaltar la importancia notable y trascendental del catedrático
de la universidad de Berlín Federico Carlos von Savigny (1779-1861). Autor
de La vocación de nuestra época para la legislación y la ciencia del derecho.
Savigny expresó que el derecho es un elemento natural sujeto a reconocimiento
que no puede codificarse o ser elaborado en normas rígidas porque es el producto
de la evolución de un pueblo. colocado dentro del espíritu popular ("Volksgeit").
Por ello, el derecho resulta una conveniencia colectiva del pueblo en el que tiene
vigor por lo que se le llamaba "Volkcrecht" o derecho del pueblo.
27 .l La "Escuela Histórica del Derecho" nació en Alemania en 1814 y proce-

dió a romper con la teoría, entonces en boga, sostenida por el iusnatura-
lismo racionalista, de comprender la historia de la legislación dentro de la
Historia del Derecho como tema básico de esta asignatura.
Este movimiento de la "escuela histórica alemana" fue desencadenado

contra la teoría o postura del racionalismo jurídico que tuvo su expresión
en el Code Civil francés, y que según el historiador chileno Jaime Ey-
zaguirre "vino a producirse con el rnomento romántico que revaloró el
sentimiento y la tradición histórica nacional" (ras).
Savigny sentó la fuerza de la costumbre en la continuidad de la vivencia

histórica y jurídica. Para esta escuela de derecho alemana nacida en el
siglo XIX, el derecho tiene una característica eminentemente popular y
está arraigada en lo hondo del espíritu del pueblo y es algo privativo de é1.
Savigny abogó por la necesidad de estudiar la historia de los pueblos para
penetrar en su espíritu y comprender su sistema jurídico.
Había entonces que efectuar, como quedó expuesto anteriormente, un lar-

go y a veces oscuro camino de la historia como hombres de derecho para
desentrañar su esencia, la que se encontraba arraigada en el pasado y en
elfolclore de acuerdo a los postulados que propugnó la "escuela histórica
alemana". Esta escuela alemana produjo juristas notables como Gusta-
vo Haenel (1792-1872),Enrique Brünner (1840-1915), y, Carlos Zeumer
(18471914), entre otros. Por desgracia, la escuela alemana perdió fuer-
148 Jaime Eyzaguirre. Ilistoria del Derecho. Saniiago, Editorial Universitaria, 1989. p. l4 (Novena
edición).
123
Jorge Basadre Ayulo
za al descartar la nota esencial de la juridicidad que debió estar siempre

presente entre sus postulados y cuando sus miembros la convirtieron en
una herramienta para la historia general, subestimando el mundo jurídico.
No obstante debe destacarse que notables historiadores alemanes, como
Teodoro Mommsen (1817-1903) y Emilio Hubner (1827-1901) se han
ocupado de estudiar el derecho español en su evolución histórica.
27.2 La "escuela Positivista" surgió en Francia con Augusto Comte (1798-

1857). Sus nociones estuvieron expuestas en el libro de Comte titulado
Curso de filosoJía positiva. Este movimiento enunció leyes que deben
regular la existencia y la transformación de las sociedades que son de-
terminadas por la historia, que así adquiere categoría individual, y, cada
sociedad cruza diversas etapas históricas con notas típicas en cada uno
de estos momentos.
Augusto Comte elaboró teorías realizando hechos vistosos y dio, casi lite-
ralmente, su nombre a la sociología.
Esta corriente fue precursora de las ideas de Émile Durkheim quien afir-
mó también que la sociedad no es sólo el resultado de la actividad de
los individuos que la forman. La sociedad impone a sus miembros leyes
obligatorias que éstos deben acafar y cumplir mandatoriamente. Si Comte
no constató los hechos que enunció, Durkheim sí realizó una observación
directa de Ia realidad.
27 .3 En su corta vida, John Stuart Mill (1806-1873) fue el profeta de la reforma

utilitaria y maestro de una sociedad, adelantado de los momentos históri-
cos en que vivió. :
21.4 La "escuela sociológica y social", Quo había nacido en Francia, diseñó

diversas tendencias que se irradiaron por Europa en la segunda mitad del
siglo XIX, como la utilitaria (Ihering); la de la jurisprudencia sociológi-
cc (Ehrich); la neoideolista (Kohler, Stammler), entre otros segmentos,
en los que se puede incluir después el movimiento político del nacional
socialismo en Alemania que proyectó un Código civil para el pueblo re-
cusando el derecho roma¡o. La "Escuela sociológica y social" a partir de
1850 aspiró a superar a la historia. Ésta aportó el interés por el estudio de
las culturas primitivas con el uso del método comparado y con tendencia
a la síntesis('ae)
149 Manuel Belaunde Guinassi. Op. cit., p. 34.
t24
II. La escuela histérica española
28. La obra de Eduardo de llinojosa en España y su trascendencia en la

Historia del Derecho
XIX, la escuela española está representada por Eduardo Hinojosa

En el siglo
y Naveros (1852-1919) quien al beber de las fuentes de la "escuela histórica
alemana" durante su viaje de beca a Alemania en 1878 ewaizó sus trabajos de
investigación a los estudios histórico-jurídicos. Eduardo de Hinojosa nació en
Alhama de Granada en 1852 y a los l9 años opta el título de doctor en derecho
y licenciado en filosofía y letras. Después de concluir su viaje a Alemania,
Hinojosa publicó en 1880 el libro Historia del Derecho romano según las más
recientes investigaciones.Dos años después apareció en circulación el segundo
tomo. En 1887, salió a laluz su importante libro de texto inconcluso Historia
general del derecho español (1887), en un sólo volumen, sosteniendo la tesis de
que la Historia del Derecho enriquece el estudio de las instituciones jurídicas ya
que permite penetrar así en los móviles del legislador con el rastreo del pasado
en la vida social del hombre" Hinojosa publicó después el libro titulado Historia
del Derecho romano según las más recientes investigaciones en dos volúmenes
(1880-1885) en el que pretendió desentrañar los trabajos sobre el derecho
visigodo. Años más tarde, Hinojosa se volcó hacia el estudio de la condición
social de las clases rurales y publicó El régimen señorial y la cuestión agraria
en Cataluña durante la edad media (1905). En el año 1908, Hinojosa colaboró
en el homenaje que se le tributó a Hermann Fitting con el trabajo titulado ¿a
recepción del Derecho romqno en Cataluña y ese mismo año regresó aAlemania
donde presentó la comunicación referida al elemento germánico en el derecho
español.
28.1 Entre 1910 a 1919 ocurre el auge de las enseñanzas de Hinojosa coinci-
diendo con una etapa brillante en la historia y f,losofía española bebiendo
de fuentes alemanas con las que había tenido contacto estrecho.
Eduardo de Hinojosa también es autor de un libro fundamental para la

Historia del Derecho hispánico titulado El elemento germánico en el De-
recho español (1910). Según Hinojosa, desde el siglo IX, del cual pro-
ceden los monumentos jurídicos más antiguos posteriores a la invasión
árabe en España, se muestra la influencia germánica en las esferas de los
125
Jorge Basadre Ayulo
derechos procesal y penal. Después de la invasión musulmana, el poder

central tuvo que ocuparse, principalmente, en luchar por su existencia su-
mida en un carácter precario. Así fue el caso de que las costumbres germá-
nicas recepcionadas en 1a península Ibérica no desaparecieron con la ocu-
pación musulmana sino que resultaron favorecidas por ei género de vida
de los cristianos independientes. Entonces, aparecieron, irnpregnados en
el ánrbito de la esfera jurídica española, instituciones colllo "lavenganza
de la sangre", la responsabilidad de los padres por los delitos de sus hijos,
la de la mujer por los de su marido, así como la prenda extrajudicial (,to).
Los campos más fértiles para esta penetración jLrrídica de los visigodos en
la vida de los españoles fueron los territorios de León, Castilla y Portugal,
según Hinojosa.
En este libro, el estudioso español anota que la farnilia española de la

Alta Edad Media tiene una procedencia de la sippe germánica como un
sentimiento de cohesión entre sus miembros. La adopción civil de una
persona se realizaba con la formulación de ritos solemnes como el cubrir
al adoptado con un manto de propiedad del adoptante. Un consejo de fa-
milia compuesto de los más próximos parientes realizaba la tutela sobre
los menores de edad y las mujeres solteras. El consejo f-amiliar otorgaba
el consentimiento para contraer matrimonio.
Hinojosa resalta que la transmisión de la propiedad inmobiliaria se reali-

zaba en León, Castilla y Portugal bajo estrictos ritos germánicos. Así, el
vendedor recibía el precio de la cosa materia de la transferencia dominica
y entregaba al comprador cosas que significaban el bien vendido: un pu-
ñado de tierra si se realizaba la venta de uninmueble rústico, de una rama
si se trataba de árboles, etc. La tradición se verificaba con un acto solemne
del adquiriente en el predio objeto del trading para que existieran hechos
visibles en la toma de la posesión-de la heredad que se transferÍa.
Hinojosa es el precursor de ios estudios histórico-jurídicos españoles y

sus seguidores han formado la llamada "escuela de Hinojosa". Estos em-
pezaron a publicar en 1924 el "Anuario de l{istoria del l)erecho espa-
ñol" de gran importancia dentro y fuera de España, el mismo que sigue
publicándose con regularidad. La obra de Hinojosa es seria y científica,
constituyendo el pilar sobre el que se sustentarán los posteriores estudios
histórico-jurídicos en España, Muchos seguidores prosiguieron la hue-
I 50 Eduardo de Hinojosa. El elentento germánico en el Derecho espaitol. Ivladrid, s/L p. I
126
ilistoriq del Derecho L/niversel y Peruano
lia que marcó Hinojosa. Debernos mencionar dentro de estos a Laurea-

no Diez Canseco (1860-1930); Salvador MinguijónAdrián (1874-1959);
José María Ramos Loscefiales ( I 8901956); Fray José López Ortiz ( I 898-
?); Claudio Sánchez Alhomoz (1893-1984). María Ots Capdequí
.Tosé
(1893-1975), Galo Sánchcz (1892-1910); Román Riaza y Martínez Oso-
rio (1899-1936); Manuel lbrres López (1900-i987), entre otros.
29. Los estudios de Ia "escuela españoia" posteriores a Hinojosa
Al Iado de las enseñanzas precllrsoras de Hi¡roiosa debemos mencionar al

reputado maestro españci dr.r¡ R;riaei cjc ¡\ltirnrira v Crevea (i866-1951), que
tanto influyó en ia "escuela peruanii" cie Ilistoria del Derecilo" cie Jorge llasadre
Grolmann (1903-1980), por la crienlación Coctrinaria hacia el derecho en su
proyección hispanoindiana. Son fundamer¡tales para ia Histcria del Derecho los
iibros de Altamira titt¡lados: Técnica de int,estigación en is Historia del Derecho
incliano (México, t93L)-); Análisis de lo Recopiiación de ias le7'st ¿, Indias de
I 680 inpresa en Buenos Aires en I 941 por el "lnstituto de Flistoria del Derecho
Argerrtino"; Estutlios sobre ias.fuentes de conctcimiento de la Historia del
Derecho indiano. (1949), ¡', Lct coslumbre jurídic:u en la colonización española
(1949).I-a Universidad Autónoma de lvléxico ha vuelto a publicar en 1987 el
enjundioso texto que proviene del año i952 elaborado por Altamira y que se
títula Diccionario castellano de las pnlabras jurídicas f omadas de la legislación
indiana. Sobre el derecho prcpiamente español, Altamira había publicado en
Montevideo su C¿¿rso sintéÍico .y vademécutn de le Historia del Derecho español
(lese).
29 .l Entre los j uristas ha destacado la fi güra señera de don José María Ots Cap-
dequí (1893-1975). quien ha realizado sustanciales aportes al conocimien-
to del derecho indiano. En el año de l94l dio a luz para su circulación
el libro El Estsdo español en las Indias (con posteriores reimpresiones
en los años 1946, 1947, 1965,v 19tt2 y una en La Habana que es del año
1975) y que "constituye un intento de sistematización de las instituciones
sociales, económicas y jurídicas de América de habla española durante el
período colonial". Ots Capdequi inició después un largo y fructít'ero pere-
grinaje a las acogedoras tierras de América con motivo del estallido de la
cruenta guerra civil en España y esparció generosamente sus enseñanzas
en nuestro continente. Había nacido en Valencia el 5 de diciembre de 1893
y regentó cátedras de Ilistoria del Derecho español en las universidades
de Oviedo (1921-1924) y Valencia (1930-1931). En 1950 pubticó su libro
Instituciones de gobierno del Nttevo Reino de Granada durante el siglo
127
Jorge Basadre Ayulo
WII que fue el resultado de una prolija investigación en diversas series

documentadas del Archivo Nacional de Bogotá sobre las instituciones ju-
rídicas del Nuevo Reino de Granada en el siglo XVIII con lo que Ots
completó así estudios muy valiosos sobre el régimen fiscal y económico
en el período hispanoindiano.
Anteriormente, en Buenos Aires había publicado Ots Capdequí en dos

vcrlúmenes el A,fanual de Historia del Derecho español en las Indias y
del derecho propiamente indiano y que luego en 1945 se reiundió en un
solo tomo. Constituye esta obra de Ots Capdequí una herramienta esencial
para conocer el derecho hispanoindiano.
Este jurista e histo¡iador escribió en 1965, bajo el sello dei Fondo de Cul-
tura Económica de México y al alimón con el profesor Javier Maiagón, el
libro titulado Solórzano y la política indiana. Se ha efectuado una reim-
presión de este libro en 1983 por la misma casa editora. La nutrida pro-
ducción de Ots nos ha dado una nueva visión del derecho hispano indiano
con criterio integral.
29.2 En cuanto a la esencia del derecho indiano merece destacarse la obra de

don Niceto Alcalá Zamora (1877-1949), quien en medio de las turbulen-
cias de su agitada experiencia política empezó a investigar en España este
sistema jurídico, tomado este en los aspectos de su vastedad y unidad his-
tórica. Su autor asimiló las leyes de Indias con las de las Psrtidas como
obra de gran sabiduría que ensalzó el espíritu español. El trabajo mono-
gráfico citado apareció con el título de Impresión general acerca de las
leyes de Indias en los "Anales" de la Academia de Ciencias Morales y
Políticas y la Unión Iberoamericana lo reprodujo en la "Revista de las
Españas" en 1934. Para los lectores de América, fue publicado en Buenos
Aires en 1942 por el "Instituto de Historia del Derecho Argentino" cuando
Niceto Alcalá Zamora viajó a hospitalarias tierras americanas huyendo
de los horrores de la guerra civil española junto con miles de refugiados,
aunque estuvo presente en los momentos de convulsión política en los que
debatían republicanos y comunistas ('5r). Niceto Alcalá Zarnora realizó
l5l En marzo de 193 I tomó una decisión histórica: convocó a elecciones municipales con la expresa
promesa de brinda¡ todas las garantías a la ciudadanía. Poco después, el l2 de junio se produjo un
resultado inesperado: la monarquía se impuso en el orden nacional, pero la votación de las provincias
y en todos los agrupamientos urbanos constituye un plebiscito favorable a la república. El verdadero
estado de la opinión pública estaba contra la monarquía. En una postura elaborada en la casa de
don Niceto Alcalá Zamora, se solicitaba la implantación de la república. Un día después Alfonso
XIII abdicó y fue proclamada la república y reconocería mediante un documento "que las elecciones
celebradas me revelan que hoy no tengo el amor de mi pueblo" y se marchó al exilio.
t28
Hisforia del Derecho Universal y Peruano
una segunda edición de este libro también irnpleso en Buenos Aires sobre
la leyenda dorada e idíiica de la legislación indiana bajo el título de Nue-
vas reflexiones sobre las leyes de Indias (Buenos Aires, 1944). Hay una
reciente tercera edición de Editorial Pomia de México, de 1980. En este
libro, Alcal á Zamora insertó la división triple del derecho indiano en tres
períodos diferentes: a) el del "prólogo", b) el "texto" y c) "epílogo", de
acuerdo a la progresión de aquel y que ha senido a muchos juristas para
delimitar primariamente las etapas indianas en la cátedra universitaria y
de acuerdo al nacimiento y desarrollo de este derecho en su inicio, la
maduración del mismo, que coincide con los monarcas de la casa de los
Habsburgo y su decadencia y desintegración con los Borbones. El libro
encierra consideraciones que reposan en una leyenda dorada e irreal de
la legislación indiana pero es imprescindible su lectura para conocer este
proceso jurídico en cuanto a esta versión utópica, escrito con bella prosa.
Alcalá Zamora también ha escrito un libro sobre aspectos del Quijote de
la Mancha con incidencia en la vida jurídica.
29.3 En el estudio de las fuentes para el conocimiento del derecho de Castilla

aplicado a las Indias Occidentales y Orientales, debe mencionarse la no-
table obra de don Antonio Muro Orejón (1904), ya fallecido. Este jurista
es autor de Ceilulario americano del siglo XVIil: tomo I, de Carlos II
(1679-1700); tomo II, de Felipe V (1700-24), Sevilla,1969; tomo III, de
Felipe Y (1121-1146), Sevilla,1977; y el de Fernando YI (1746-1759),
éste en proceso de preparación. También Muro Orejón ha editado mate-
riales indispensables como Legislación general de Fernando VI para las
Indias hispánicas,Madrid, 1980, y, Las Instituciones sociales, económicas,
militares y eclesiásticas en la legislación general de Fernando VI para las
Indias (1746-1759). Sevilla, 1985. En el año 1989 se publicó en México el
libro de Muro Orejón con el ún:Jo Lecciones de Historia del Derecho his-
panoindiano y que está constituido por treintiseis lecciones de su cátedra de
Historia del Derecho en la Universidad de Sevilla. Este libro constituye un
texto básico y valioso para el conocimiento del derecho hispanoindiano.
29.4 En la historiografía contemporánea de la Historia del Derecho español

destaca la prolífica producción de don Alfonso García-Gallo, iniciada en
1943 con una obra de carácter integral publicada con la colaboración del
profesor Román Riaza, prematuramente'fallecido en 1936, titulada Ma-
nual de Historia del Derecho español, de enorme éxito en los ambientes
intelectuales. Posteriormente siguió su Historia del Derecho español (Ma-
drid, 1940- 1942 y una tercera edición de 1943). Entre 1959-1 962 publicó
t29
Jorge Basadre Ayulo
García-Gallo el libro Historia del Derecho español cuya quinta edición de

1973 comprende dos volúrnenes: el primero dedicado al origen y la evolu-
ción del derecho, y el segundo sobre metodología histórico-jurídica, con
una antología de las más importantes fuentes del derecho español. Este úl-
timo libro, en sus dos volúmenes, es muy usado tanto entre los estudiantes
como por los profesores de Historia del Derecho español y americano, y
constituye lectura obligatoria para quienes se interesan en conocer temas
sobre esta materia. El autor de este libro es sin duda figura relevante de la
historiografia jurídica española. El tratado citado incide también sobre el
desarrollo del derecho castellano proyectado a las Indias con muy valiosa
información.
29.4.1 Inicialmente la Historia del Derecho se concibió como una herramien-

ta de la ciencia histórica y utilizaba para sus fines el método histórico
crítico. La orientación del curso se limitaba entonces a un narar de vi-
cisitudes y prnblemas históricos como un conjunto de sistemas, sin que
lograra formularse una metodología propia que permitiera al estudioso
librarse del encadenamiento con la ciencia social histórica y sin conver-
tirla en una disciplina autónoma.
Después de caluroso debate, don Alfonso García-Gallo pronunció una

conferencia llevada a cabo el 25 de noviembre de 1952,la cual consti-
tuyó una crítica a la concepcién tradicional de la Historia del Derecho y
comportó la inadmisibilidad de una interpretación dogmática para esta
materia. García-Gallo sostuvo en dicha célebre conferencia otoñal que
en el campo histórico-jurídico "no se da la sucesión de sistemas porque
el derecho no evoluciona al mismo ritmo en su totalidad ni a saltos". El
gran profesor español, recientemente fallecido, abogó para que el cur-
so se considerara una disciplina para estudiantes de derecho bajo una
óptica de ciencia jurídica y que constituye el temperamento actual que
predomina en Europa. El curso de Historia del Derecho no se dicta para
estudiantes de historia que no portan un nutrido bagaje jurídico ('52) con
singularidades metodológicas.
29.4.2 La obra de Alfonso García-Gallo ha sido vasta con sustanciales aportes a

la Historia del Derecho, y no sólo está constituida por su célebre manual,
152 La muerte sensible de don Alfonso García-Gallo fue lamentada por todos sus discípulos. En el Perú,
Vicente Ugarte del Pino escribió sentidas palabras y una vívida semblanza en el diario "El Comercio"
del 7 de marzo de 1993 con el título "Don Alfonso García-Gallo y San Marcos".
130
fruto de su asombrosa laboriosidad como investigador. Debemos men-

cionar sus estudios sobre el derecho indiano con los títulos Metodología
de la Historia del Derecho indiano (1971),y, Estudios de Historia del
Derecho indiano (1972), este último publicado por el Instituto Nacional
de Estudios Jurídicos de Madrid en 1982. En Sevilla salió publicado el li-
bro titulado Estudios de Historia del Derecho privado, y con motivo del
quinto centenario del viaje de Colón apareció el libro de García-Gallo
Los orígenes españoles de las costumbres americanas (1987).
30. Los recientes estudios histórico-iurídicos en España
La reciente historiografia jurídica española ha tenido un notable incremento

en las exposiciones de ccnjunto sobre la Historia del Derecho español que le
dan gran realce. Rafael Gibert dio a publicidad su Historia general del Derecho
españal (1968) que complementa la antología contenida en el libro con el titulo
de Textos jurídicos españoles (1954). Igualmente en 1982 apareció publicado el
llbro Curso de historia de las instituciones españolas. De los orígenes alfinal de
la Edad fuledia del profesor Luis García de Valdeavellano. Más nueva es la obra
de Jesús Lalinde Abadía con Lln carácter de exposición general con los títulos
Iniciación histórica al derecho español (1970) y Derecho histórico español
(1974). José Antonio Escudero es autor del libro Curso de Historia del Derecho,
cuya primera impresión data de 1985 y es una publicación de un valor histórico
jurídico notable.
30.1 También debe mencionarse la obra de Francisco Tomás y Valiente (1932-

1996) en la que se pregona la yuxtaposición de la historia y el derecho.
Este jurista sostuvo la antigua tesis de que la Historia del Derecho es una
esencia especial en la historia general. Entre la amplia bibliografia del
que fue profesor en la Universidad Antónoma de Madrid -asesinado por
el grupo terrorista ETA el 14 de febrero de 1966- encontramos Los vali-
dos en la monarquía absoluta; La venta de oficios en indias y Manual de
HisÍoria del Derecho en España.
131
Jorge Basadre Ayulo
IlI. Las bases iniciales de !a escuela peruana

histórico-jurídica del Perú
31. Nociones fundamentaies
Entre los estudios rcaiizailc_" pr:r ia "e sai*la pe ruana de Historia del l)erecho".
los precursores dc esta son empíricai:ru-nte ios (rcrristas ;, los historiadores de
los siglos XVI y XVIL i-os prinreios intent:-:'cn ievclar ia crganización jurí<lica
inca aunque los cronista-s hayan vertido ;;rejuicios propios ce la época en estas
publicaciones.
31.1 El iniciador de ia crónica oficial y ia "'irisuiria iruileiiiata" de América iue

Pedro N{ártir Ce Angiería, un geri,;vós con cr:itura clásica, incorporado a
la corte de isabel la católica y de su csücso Fernando como preceptor,v
fue quien rerlactó en iatín ceho décadas con el título de ias Décadcts de
orbe Novo, escribiencio sobre aigunas coses que supo de oídas y de otras
que vio con sus ojos con-io el encuentro entre Colón y los soberanos ell
Barcelona en el año 149_? (rs3). En elegante iatín huinanista, este escritor
le dio a la América él epítetc de "rruevo mlindo" (Orbe Novo).
Siguió a éste como cronista oficiai. cion (ionzalo Fernández de Oviedo

(1478-1557). quien verificri !r:s sucesos ocui-ridos en Santo Dcmingo y
en el Darién escribiendo su:Y1..;iorio gene ral ))na{ural de las Indias. Otro
cronista oficial fue Antonio de l-ie¡rera {i559-1625). quien hurgó en el
Consejo de Indias ias diversas fue¡rles existentes para escribir su Historia
general de las Indias, con d.atcs r.,alioscs sóbre la fundación de Lima, Tru-
jillo y Arequipa.
El célebre Bartoiomé de Ias Casas (1474-1566) fue autor de la Brevísi-

ma relacién de la destrucción de lus indias e Ilistoria de ias Indias, que
lindan en cuestiones sirbjetivas q,-ie empañan una obra histórica en la que
debe prevalecer Ia verdad sobre las cuestiones emotivas del autor, aunque
este fue un luchador infatigal:le por la iucha de la justicia en América en-
frentándose con coraje a las autcriCades españolas. Opuesto a este fraile
dominico se encuentra la importante ohra de Juan Ginés de Sepúlveda,
153 Juan Bautista Muñoz tildó la obra de Angic'ía coino un "indigesio conjunto de rnaterias,
carente de orden y de exactitud". Juan Bautista N'Iuñoz, Historia del Nueio Mundo. Madrid,
1973. (Prólogo).
132
Historia clei Derecho Universal y Peruano
humanista e historiador, de corte regalista y furibundo defensor de la le-

gitimidacl de la monarquía y sus titulos sobre las indias, expuesto en su
Tratado sobre las justas caustts de la guerrc contra ios indios en el que
pretencie justiftcar la conquista española alaluz del derecho y la teología.
Invoca el valer del derecho natural para sostener Ia legitimidad de realizar
primero el uso de la fuerza a la evangelización por los españoles sobre
grupos humanos inferiores.
31.2 En el ámbito peruano, Polo de Ondegardo realizó la tarea concreta de

estudiar la realidad indíger-ra y la penetración del derecho occidental y los
factores psicológicos y políticos que se deben tomar en cuenta al impo-
nerse sobre las masas, durante los años de apogeo del virrey Toledo en el
Perú. Debe rnencionarse también la obra de Juan de Matienzo, quien fue
oidor en Lima y en Charcas. Llegó este a escribir Clobierno del Perú (tsa).
En 1558 pubiicó Diaksgus relalrtris et advccati. En los años cercanos a

i 571 llegó al Perú el padre José de Acosta y redactó en Latín De Natura
not,i orbis sobre el espíntu I ia natural eza de ios indios. En el siglo XVI y
'mencionarse
en relación al áreahistórico j uríclica rlebe como instrumentos
para rastrear el estudio del cierecl-rc peruano l¿is obras del padre Bernabé
Cobo; de Cristóbal de Castro; rie Diego de Ortega; de Miguel Cabello de
Balboa; de Martín de Morira: del viajero curioso Pedro Cieza de León,
autor de una amplísina Cyónica del Perú'" del insigne mestizo Garcilaso
de la Vega, ejemplo del crisol de razas; de Juan de Santa Cruz Pachacuti;
de Bias Valera; del indígena Guamán Por¡a de Ayala autor de la versión
aborigen de la conquista española; de Anello Oliva y de otros escritores
que Se interesaron en esturliar primariamente el sistema jurídico que Se
inadió desde los Andes del Perú por un vasto territorio americano antes
de la imposición del derecho de Castilla por la fuerza.
31.3 Entre los juristas del siglo XViI, dentro de los límites del virreinato pe-
ruano, están los recopiladores y doctrinarios,:/ puede mencionarse en esta
última categoría al insigne y docto Juan de Solórzano y Pereira (1575-
1655), quien es autor del monumento cumbre del pensamiento jurídico
hispanoindiano que es la célebre Disputationem de indiarum iure: sive
.de justa indiarum iure: sive cie justc inciiarum Occidentatium inquisitionne
-impreso primero en latín, cuyo primer iomo se publicó en 1629.
154 GuillemoLohnannVillena.JuantleMaÍienzoqutordelGobiernodelPerú.Supersonalidad
y su obra. Sevilla, Escuela de Estudios Hispano Americanos, i 966. 100 pp.
133
Jorge Basadre Ayulo
El segundo volumen apareció publicado diez años más tarde también en

Madrid ('55Xr5ó). La versión castellana de De Indiarum lure salió publica-
da de las prensas de Diego de la Carrera en Madrid con el título de Políti-
ca indians. Comprende la esencia del libro de De Indiarum lure mejorada
y ampliada en muchas partes y abreviada en otras. Está dedicada al rey
Felipe [V en este "grande trabajo que avre puesto en juntar, disponer y
ilustrar tan varias materias, en que me atrevo a afirmar sin jactancia que
soy... el primero que las ha escrito, sin poner planta sobre huella agena".
Solórzano había sido oidor en Lima y gobemador en Huancavelica donde

estaban las ricas minas de azogue. Allí concibió Solórzano su célebre De
Indiarum lure y su famosa recopilación indiana que sirvió como proyecto
de una ley general en años de Felipe IV. En opinión de García-Gallo, la
Política indiana de Solórzano construye un sistema caracterizado sobre
las instituciones jurídicas que son analizadas con los métodos depurados
de la época y es la obra de más alto vuelo científico que en la edad moder-
na haya expuesto sobre la organización pública.
31.4 El libro de Solórzano y Pereira es el más completo de los panoramas de

las instituciones indianas desde el régimen de las naturales (tributos, en-
comiendas, obrajes), la organización de la iglesia y sus relaciones con el
estado, el gobiemo de la ciudad y las grandes estructuras políticas como
los virreinatos y las audiencias.
31.5 Sila Política indiana es el tratado más enjundioso sobre materia jurídica
del período barroco, debe también mencionarse entre los juristas de relie-
ve y nota al sacerdote Diego de Avendaño, quien fue autor de Tesqurus
Indicus, impreso en seis volúmenes en AÍnberes entre los años 1668 y
1686 y escrito en latín. Alcanzó poca difusión.
El quiteño Gaspar de Villarroel, obispo de San Diego, escribió Gobierno

eclesiástico pacífico y unión de los dos cuchillos, estudia los atributos de
la iglesia y el citado derecho de los moldes indianos, pontificio y regio
impreso en Madrid entre los años 1656-1657 y con otra edición posterior
155 Sobre Solórzano puede consultarse el libro de Javier Malagón y José lvlaría Ots Capdequí. Solór:ano
y la política indiana. México, I965. I l5 pp. También es muy útil el libro de José Torre Rcvello. Juan
Solórzano y Pereira. Ensayo Biográfco. Buenos Aires, 1929. Existe un estudio complementario de
este titulado Juan de Solórzano ¡t Pereira. Nuevos datos para su biograJia. En "Boletín del Instituto
de Investigaciones Históricas". Buenos Aires, 1933-1934. Tomo XVII.
156 Existe una edicióndela Política indiana de los años 1736-1739 con adiciones de Francisco Ramírez de
Valenzuela, adhiriendo notas cortas sobre la legislación y sobre todo con referencia a la Recopilación
de Indias de 1680.
134
de 1738 sobre las relaciones entre la iglesia y el estado. El oidor de Quito

don Pedro Frasso publicó en 1677 De Regio patronatum indiarum (157).
Gaspar de Escalona y Agüero escribió su Proyecto de código peruano
cuyo texto fue enviado a España el 1o de junio de 1635. Este manuscrito
se encuentra en la Biblioteca Real de Madrid. Escalona y Agüero es autor
también de un compendio sobre disposiciones de legislación fiscal titula-
do Arcal limensis gazophilatium regium peruvicunt. Gazofilacio del Perú
(1647). Este libro es una compilación jurídica y analiza como funciona-
ban las instituciones jurídicas y operaba el aparato fiscal.
31.6 Si se recuerda a los historiadores del siglo XVII, debe mencionarse a don
Antonio de Herrera. Fue autor de una insulsa y desabrida Historia general
de las Indias o Décadas escrita sobre la base de documentos y crónicas
existentes en el Archivo de Indias que puede coadyuvar a los estudios del
pasado jurídico.
31.7 En el siglo XVIII destaca en el área histórica el abate de Paw, filósofo pru-
siano, quien estudió el régimen de los incas. Escribió el libro Recherches
philosophiques sur les americains. En 1777, el escocés William Robert-
son publicó Historict de América con una concepción idílica del incario.
Sobre el área estrictamente jurídica, debe mencionarse a Juan del Corral

Calvo de la Torre (1666-1737), oidor de la audiencia de Chile, quien es
autor de Comentarios de la Recopilación de leyes de Indias publicado en
Madrid en 1756. Manuel José de Ayala publicó su Diccionario de gobier-
no y legislación de Indias cuyo Índice apareció en Madrid (1778). Juan
José Matraya y Ricci escribió El Moralista Filalethico Americono, o el
confesor imparcial instruido en lai obligaciones de su ministerio según
Ios preceptos de la más sólida theología moral, conforme a las limitacio-
nes indispensables en la América española (Lima,1819) y que contiene
las cédulas y reales órdenes dictadas entre los años 1680 hasta 1817 su-
pliendo y corrigiendo los obvios cambios ocurridos (r58) desde la Recopi-
lación General de los Reinos de Indias. Para Chile tienen importancia las
notas tomadas de las cédulas reales más recientes después de esta recopi-
157 La información sobre esta publicación es proporcionada por el profesor Vicente Ugarte del Pino en
"El derecho en América en 500 años. Descubrimiento de América", Suplemento especial del diario
"El Comercio" del 12 de octubre de 1992. p. 45 y ss.
158 Existe una reedición efectuada por el Instituto de Investigaciones de Historia del Derecho en Buenos
Aires en el año 1978 con una introducción escrita por José M. Mariluz Urquijo. Juan Joseph Matraya
y Ricci. Catálogo cronológico de pragmáticas cédulas, decretos, órdenes y resoluciones reales
generales emanados después de la Recopilación de las leyes de Indias. Buenos Aires, Instituto de
Investigaciones de Historia del Derecho, 1978. 596 pp.
13s
Jorge Basadre Ayulo
lación continental, por José Perfecto de salas y continuadas por Ramón

Martínez de Rozas ('5e).
32. La "escuela de Historia del Derecho peruano,r. Sus precursores
Entre los iniciadores y precursores de la escuela contemporánea de la I{istoria

del Derecho peruano están Toribio Pacheco, quien en 1854 publicó Cuestiones
Constitucionales y que constituye el primer ensayo de histcria constitucional
penrana. Este libro que era uila rareza bibiiográfica ha sido reimpreso por la
Universidad de Lima recientemente en encomiable esfuerzo editorial de Domingo
García Belaunde y José Palomino Manchego (ró0). Deben mencionarse también
los trabajos de Manuel de Mendiburu Ajeada sobre la esclavitud bajo el régimen
colonial; el libro, difícil de conseguir, de Manuel Atanasio Fuenres titulado
Derecho constitucional univers'o.l e ltistaria del Derecho ptiblico perttano,(1 874)
e HisÍoria del Derecho peruüna, (1876). José Antonio Barrenechea insertó en la
"Gaceta judicial" sus Leccirsnes de legislación civil comparada (t6L).
32.1 Francisco García Calderón Landa fue autor del monumental Diccionario
de la legislación perttano que es la obra intelectual más importante en
el Perú del siglo XIX con incidencia en la vida jurídica (r62). constitu,rre
un excelente tratado para el conocimiento del derecho peruano. En 1949
don Ventura García Calderón Rey publicó el libro de su padre, Francisco
García Calderón Landa, con el título de Memorias del cautiverio sobre
temas ajenos a la guerra del Pacífico. El ex presidente peruano hurga
en este libro el origen y el régimen de los partidos políticos chilenos, el
régimen del Patronato Nacional, el federalismo y otros temas de derecho
público americano. Muchas de las defensas judiciales e informes escritos
159 Ricardo Donoso. Un letrado del siglo XVIII. el doctor José Perfecto de Salas. Buenos Aires,
Universidad de Buenos Aires, Facultad de Filosofia y Letras, 1963.2 volúmenes. También puede
consultarse el estudio de Aniceto Almeyda. La Glosa de Salas. "Revista Chilena de Histária y
Geografia". Santiago, 1940. Tomo 88. Número 96.
160 Separata de la revista "[us er Praxis". Diciembre" 1989. Núr¡ero 14. p. 217 y ss.
l6l Reproducida en José Antonio Barrenechea. 1829-1889. su vida y su obra. Lima, Imprenta Tbrres
1929. Á43 pp.
,Aguirre,
162 Francisco García Calderón. l)iccionario de la iegislación peruana. París, Librería dc Laroque Jeune,
1879. Dos tomos. Segunda edición. (El tomo I comprende las letras A-E y el tomo Il de la F-Z). Sobre
Francisco García Calderón puede consultarse el libro de Margarita Guerra Martiniere. La ocupación
de Lima (1881-1883). Lima. PontificiaUniversidadCa¡olicadelPeru, 1991.355 pp. Laautoraenseña
Historia del Derecho en la Facultad de Derecho de la Universidad Femenina de Lima.
Existe otro estudio de este jurista peluano cscrito por Gustavo Bacacorzo titulado García Calderón
y sufamoso Diccionario en "Revista de dclccho y ciencias políticas". Años l99l-1992. p. l7 y ss.
Volumen 49.
r36
Histcria del Derecho Universal y Peruano
de Francisco García Calderón Lartda han sido publicados en tiradas apartes

y en folletería diversa.
32.2 Como es sabido y casi siempre se ha repetido en rnuchos manuales y

textos generales, el primer paÍs de América en que se dio vigencia uni-
versitaria a los estudios de Historia del Derecho fue el Perú. La primera
cátedra de cste curso universitario la regentó el doctor Román Alzamora,
quien fue también autor del primer libro aparecido en América sobre la
disciplina histórica jurídica ('o') ('t). Con el título de Curso de Hisforia
del Derecho pentono publicó Román Alzamora la materia histórica ju-
rídica entre lL)s incas, los españoles y la era republicana con abundante
infbrmación en este último momento históricc y con notorios vacíos sobre
el sistema indiano, utilizando las fuentes españolas en boga. El libro de
Román Alzamora marcó un hito en la Historia del Derecho peruano, pese
a tener un carácter elemental.
El seguidor de la cátedra de Alzamora en la unii'ersidad de San Marcos fue

Eleodoro Romero. quien en 1901 publicó su curso de Derechc¡ peruano en
donde siguió la rula que hahía señalado y trazado la huelia precursora de
su antecesor Román Alzanrora en la cátedra que regentó en la universidad
de San lr4arcos. Este libro ha sido redactado en forma de copias de clases
y ha desaparecido de los librercs viejos.
32.3 Junto al bagaje jurídic«r de estos dos libros iniciales y precursores de la

Historia del Derecho perueno deben mencionarse los notables trabajos de
Luis Irelipe Villará¡i y Manuel Vicente Villarán. sobre todo en cuanto a la
evolución consi.itucional del Perir (r6j) 1ruó).
163 Jorge Basadre Grohmann. Los fundamcntos de [a Historia del Derecho. Lima, Librcría Internacional
del Perú S.A., 1956. p. 149 (Hay ediciones posteriores).
164 Cuando ejerció la cátecira de Historia del Derecho en la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la
Universidad Nacional N,layor de San Marcos, don Vicente Ugarte del Pino sostuvo que el fundador de
esta cátedra sanmarqtrina lüc Ricardo Aranda.
165 Una excelente visión de la historia constitucional peruana cn el siglo XIX en el libro de Yillarán. La
Constitución ¡teruatlu cailrcÍttadu por L. F. VillaLán, Lima. Fl. i\4orcno-Editor, 1899. 376 pp.
166 Para el estudio de la obra histórico-jurídica de Manuel Vicente Villarán puede consultarse el libro
póstumo Páginas escogidas pubiicado por su viuda doña Augusta Go1'buru de Villarán, con prólogo
de Jorge Basadre. en 1962, impreso por Talleres Gráficos P.L. Villanueva.
'tanrbién debe mencionarse cl libro de Manucl Viccnte Villarán aparecitJo en 1964 con el título
Apuntes sobre la realidad socia! de los indígenas del Perú ante ias leves de Indias. Líma, Talleres
Gráñcos P.L. Villanueva S.A., !964. 195 pp. E,l prólogo es de Rairl Ferrero Rebagliati. La edición
estuvo a cargo de Luis Echecopar García por encargo de la vi'.rda de su autor, doña Augusta Goyburu
de Villarán. Su texto es desigual y anticuado. Conceptuamos que este libro no debió ser publicado por
existir nucvas y más recientes investigaciones sobre esta temática.
t37
Jorge Basadre Ayulo
32.4 Dentro de la bibliografía jurídica peruana posterior a las obras de Alza-

mora y de Romero podemos mencionar los libros de José Manuel Osores
titulados El medio ), la legislación, Contribución a la Historiq del Dere-
cho (1918) de Alfonso Benavides Loredo cuyos títulos son Antecedentes
de los códigos peruanas (1918) y Bosquejo ,sobre la evolución política y
.iurídica de la época republicana del Perú (1918). Más tarde aparecieron
otras publicaciones valiosas referentes a la Historia del Derecho peruano
en versiones casi totales y monográficas como las de Domingo García
Rada y Manuel Belaunde Guinassi. alumnos del doctor Jorge Basadre
Grohmann cuyas obras vamos a tratar a continuación.
32.5 En los últimos veinticinco años surge en la historia un nuevo fenómeno:

la eclosión de lo nuevo resuita combinada con la vuelta a lo viejo.
Así, la investigación histórica ha sido refinada en los últimos veinticinco

años. Ella no propone determinismos que lo explican todo. sino que per-
sigue las distintas fuerzas que afeetan a la vida diaria de los hombres y de
las sociedades.
En todos los casos, si hubiera qr-re burilar de un solo trazo lo ocurrido en

la historiografía desde hace 25 años, habría que decir: las teorías de la
sospecha, de que, por debajo de los comportamientos visibles de hom-
bres y mujeres, actúlan determinados entes ocultos que es preciso develar
para encontrar la razón recóndita que guía el proceso histórico, que fueron
sustituidos por la búsqueda del sentido que cada actor atribuye a sus ac-
tos. La determinación estructr;ral y la atribución del curso de la historia a
grandes sujetos colectivos fueron dejando un lugar cadavez más amplio
a lo dicho por sujetos individuales. al sentido de la acción que los mismos
sujetos manifestaban en ritos, luchas, lenguajes, símbolos, valores, monu-
mentos. El reinado de lo oculto cedió ante la irrupción de lo manifiesto.
Dicho de otro modo, podemos hablar de que existe la pretensión ilustrada

de una historia regida por una ley natural, reforzada en el siglo XIX por la
sociología y el marxismo, que postularon un proceso evolutivo dotado de
sentido y de telos. Esto dejó paso a una historia entendida como mezcla
singular, irrepetible, de elementos azarosos. A esa crisis de sentido obje-
tivo, acompañada del giro lingüístico, se llamó posmodernismo, que en
historia quiso decir: la sociedad nr¡ existe como totalidad estructurada, Ios
anclajes de los hombres en la sociedad son múltiples y descentrados, el
proceso histórico no está regido por una ley, la historia no tiene un fin y,
por tanto, más que un científlco que explica el historiador es un intérprete.
t38
Historia del l)erechr¡ Universal y Peruano
De esta quiebra dei determinismo se derivaron dos fenómenos que han

contribuido a la expansión y al refinamiento de la investigaeión históri-
ca. Por una parte, se despertó la atención a lo pequeño, lo particular, los
sujetos individuales, como en un libro preciso, escrito hace exactamente
25 años titulado El queso y los gusanos, de Carlo Ginzburg, pionero de la
microhistoria. No se trataba simplemente de un renacido gusto por lo bio-
gráflco y lo narrativo, sino de penetrar a través de la vida y las creencias
de un molinero que tuvo que habérselas con la Inquisición en el mundo
mental, los valores, el poder, el lenguaje de una época. Por otra parte,
liberados del corsé de los grandes paradigmas estructuralistas y de la de-
terminación por la economía o la geografía, los historiadores comenzaron
a aventurarse por terrenos antes poco transitaclos: la e<lad y el género, el
trabajo y los rituales, el vestido y la comida, la comunidad y la fabrica, las
pasiones y los gustos.
De otro lado existe el retorno de la narración. Se ha producido así una cu-

riosa situación en la que la irrupción de lo nuevo ha llegado en compañía
de una vuelta a lo viejo. fulucho se ha hablado en estos años del retorno
de la narrativa y aparición de la nueva historia cultural, de retorno de la
política y la eclosión de una nueva- historia soeial. Entre tanta novedad,
lo importante no es ya encontrar la iey que explica la historia. sino inter-
pretar las tramas de significación que el ser humano teje en cuanto animal
simbólico. Clifford Geertz y su descripción densa ha venido a ocupar el
lugar desde el que varias explicaciones estructurales dominaron hasta me-
diados de los años setenta del siglo XX.
Lo paradójico es que este renovado interés por microunidades, por comu-

nidades locales o acontecimientos gingulares, esta vuelta al sujeto, vino
acompañado, también desde el segundo lustro de los años setenta, por el
avance de los que usan el telescopio para dar cuenta de grandes procesos.
Lejos de tirar a la basura los frutos del fecundo encuentro entre historia y
ciencias sociales, no han dejado de salir a librerías obras que han estudia-
do fenómenos como la formación del Estado mc,derno, las revoluciones,
los procesos de nacionalización, ia aparición y consolidación de una eco-
nomía-mundo. Así, los autores Perry Anderson y su publicación Linajes
del Estado absolutista es de l979,el mismo año en que apareció Estados y
revoluciones sociales, de Theda Skocpol, seguidos de cerca por las funda-
mentales obras de Inmmanuel Wallerstein y de Michael Mann. Bebiendo
en las entrañas de Weber, tanto como en Marx, la sociología histórica ha
conocido un auge impresionante que desmiente la rápida pretensión de
que las nuevas historias hayan arruinado la renovada comprensión de los
grandes procesos que han alumbrado el mundo actual.
139
Jorge Basadre Ayula
En el Perú, desde la muerte de Jorge Basadre Groirmann poco ha alum-

brado en el horizonte, salvo los traba!os de F'ranlllin Pease García Iri-
goyen -prematuramente f¿rlleciclo-, José Antonio del Busto Duthurburu,
Guillermo Ramírez y, Ben{os. Dall'orso y Alberto Flores Galindo; y,
los sesudos trabajos continuos de lvlaría Rostworosky. No visiumbramos
pensamientos originales, salvo los provenientes de la Escuela de Historia
del instituto Riva Agüero.
33. La obra de Jorge Basadre Grohmann y la historiografía jurítlica peruana
En el Perú, el año 1 93 7 re sulta ser el inicio de los cstr-rdios liistórico-jurídicos

peruanos contemporáneos con notas cientílicas en boga entonces en F-iuropa.
Aparece ese año ei libro ciel joven catedrático Jorge Basadre Grohmann titu-
lado Í{istot"ia del Derecho p¿rutuio (rú7), irnpreso por eCitoriai Antena. Su autor
era el entonces joven prol'csor sanrnarquino que había reaiizado estuilios históri-
cos jurídicos en Berlín. Madrid y Sevilla y aCverlía a sus lectores en las páginas
iniciales de ese libro que "éste constituía sólo un ensayo provisional capaz de
marchitarse por los incesantes descuhrinlientos )' cambios en la valoración de
las fuentes" (!68)(r6e). Escrito el libro en L.spaña y Alernania" y después como
revisión Ce los apuittes de las clases sanniarqriinas en 1935-1936. su autor siguió
entonces. un novedoso plan de estudios oue flnrnner y Solmi estaban difundien-
do en Alemania e italia y que Román Riaza, prematuramente f-allecido en 1936,
y Alfonso García-Galio adoptaban entonces en España; primero un estudio cle la
época más antigua que, en el caso peruano venía a ser la prehispánica entonces
no estudiada a cabalidad, ,v clespués la historia Ce las firentes i, ciel derecho públi-
167 Ert ei "Anuario de Ilistoria del Derecho t:spanci". totno *, rlel añu 1933 aparece consignada la
iniormación de que bajo la dirección de José Maria Ots, e¡r ci Ce ntro cir: Estudios de Historia deÁmérica
de la Universidad de Sevilla se dictaron dos cursos monográficos por los profesores Jorge Basadre,
peruano, y Jairne Cortesao, portugués. El primcro sobre "instituciones sociales hispanoaméricanas del
período colonial" y el segundo sobre "Los portugueses en cl descubrimiento de América".
168 Las ideas sobre la obra históricajurídica de Jorgc Basadre Grchmann fueron expuestas por Jorge
Basadre Ayulo en el diario "El Comercio" del 29 de.iunio de 1990. Este texto fue reproáucido én
"El Pueblo" de Aroquipa el 5 dc septiembre dc 1990 con el título de Jo:.ge Basadre y la Historia cle!
Derecho peruano.
Sobre Basadre puede mencionarse el trabajo de Whtt Ster.vart. Jorge Bcsadre and penwian
historiographv en "IJispanic American I{istorical Revierv. Volumen XXXIX, número 2, mayo, 1949,
pp.222-227. Debe rnencionarse también el estudio Las ideas históricas cle Jorge Basadre de Helen
Delpar en "Revista Chilena de }{istoria y Geografía". Enero-riiciembre de 1963. Número 13l pp.225,
y,Jcsél,uisSardón: Losquel¡icierot¡e!l'erti.JorgeBasarlre.Lima, l987.Tambiénesimportanteei
trabajo de Eusebio Quiroz Paz Soldán, pi legado de Jorge Bascdre. Lima, I 983.
169 Honrosa demostración al Dr. Basadrc. Carta dirigida al Dr. Basadrc por alumnos de la Facultad de
Jurisprudencia pidiéndole que solicite autorización al Conse.io"Directivo para dictar un curso libre de
Historia del Derecho peruano cn el Perú del 8 Ce abril de 193i.
140
llistctriet clel Dere cho Llfiiversal v Peruqno
co, para terminar frnalmente coii ei llaniado derecho privado. Se siguió la huella
de utilizar ei mótodc cronoiógico, distingr-riendo ias épocas abcrigen. indiana y
republicana. rnenos per"n-reable esta última a ios avatares del tiempo.
33.1 El libro inicial de jorge ilasarlre Crohni¿¡¡.in titulado llistoria. del Derecho
peruai'¡o (i937) marci¡ un hito funciamental en ia lustoriografia jurÍCica pe-
ruana y constiturve el;,,rsro'balarice entre e! bagaje liistóric,:.v juridicc que
debe reunir una pulrlicaci,-in cie esta naturaleza. ln este librt: juvenii ciel
autcr, la Hisroria del Dcrecho se exi-1one como cie¡:cia l:istórica y juríiiica a
lavez,, eriierarne;rrc iii¿al. ei: lii r¡rie i-:rota ia ccnsicieraciún ¡'ci iratamiento
de la discipiina hisiórica i' ia i,rcttc:¡i clE ut::! cspccialidirC ile derecho. Para
esta iarea le sirvierr-¡¡'r al pr"oi,:sor sanriiÍl,rqr-lino e! conccinriento cie la his-
toria peruana explrestá en r:l librc !-!Í titult;tuLi.. lct c'itt,.it-id. 1' el t:cnryto en la
histariu cle't Perú {i929-1917) ),, en iLls r-iüs volitn"renes de Lo iniciución rie
la república (1929-1930) y su vasto ccnt¡crinierrto de derecho recibido en la
Universidati cie San Marcls y poster;orlriettte eti España.
De acrrerclo a la postura actua! de considerar a la i-listoria dei l)erecho

como una ciencia enteranrente dual tanto histórica couro jurídica con pre-
ponderancia de esta última. ei librc Ílistoris del Derecho peruano sirvió
de lectura esencial y cle irerraniienla de estudio para qr-tienes siguieron la
materia a partir dei año I937. sobre lodo en la Universidad Nacional Ma-
yor de San Marcos, y era la más importante contribución peruana a esta
disciplina hasta el año 1956. Este iibro constituye un texto de Ifistoria del
Derecho empezado a escribir por su autor a los treinia años de edad con
perfecta equi:,alencia en la materia tratada. Con anterioridad a esta pu-
blicación no se había tratado ei derecho prehispánico, cuyo vasto campo
permanecía ignorado. y el antor tle Historia de! Derecho peruano pudo
discurrir en siete capítuios sobre la iinporlanciaiurídica e histórica de esta
etapa cuyos conceptos no se han r¡architado. Adquieren relevancia los
capítulos cuarto de Histrtrio del Derecho peru.ano sobre el crigen histórico
del derecho, y ei tercero sobre la historiografía juríclica, anticipándose el
libro a solucionar cualquier discrepantc o arnbivaiente concepción sobre
el carácter jurídico o histórico de la disciplina. Su lineamiento metodoló-
gico permitió al lector anelizar ei desenvolvirniento ciel derecho peruano
desde las épocas prehispánicas" de la llamada conquista y de la profusa y
dispersa legislación hispanoindiana de los siglos XV, XVI, XVIi y XVIII.
La cátedra sanmarquina de Historia del f)ereciro peruano adquirió en-

tonces un nuevo matiz, donde se les piantearon a los alttmnos del curso
problemas de concepto y método hist"órico-jurídico con una descripción
rectilínea de la variación jurídica. sin destacar o recusar el estudio de las
instituciones, las mismss qlre fueíon escogidas con criterio de sclección.
L4t
Jorge Ba.sadre Ayulo
Así, en las clases universitarias del aña 1944, y que son posteriores a la
redacción del libro Historia riel Dereclto prruonó, existeuna referencia
esencial, entre otros tópicos institucionales a la evolución del matrimonio
en el Perú, hasta su regulación en el código civil de lg52 después del
debate creado por Manuel torenzo de Vidaurre. Las mismas cláses uni-
versitarias del año trataron con detenimiento la evolución clel matrimonio
a prueba en sistemas prehispánicos, del hispanoindiano, y también
.los
como vivencia híbrida aborigen casieilana y su .,recepción,, en el proceso
codificador civil que terminó en 1936, llegándose a éstablecer uiparale-
lismo entre la "barraganía" española y el "servinakuy" indígena por*o.
'33'2 En el año de 1956 apareció
otro libro séiiclo y medular de Jorge Basadre
Grohmann titulado Los fundamentos (ie la Historia del Derechá, con pro-
sa limpia, elegante y clara que constituyó el reflejo de amplias y ,or"gádu,
lecturas utilizando las fuentes en boga entonces. Libro dá mayor *uáu.",
que su publicación de historia, como que mucho de su elaboración inte-
lectiva perteneció a una etapa de la vida de Basa<ire en washington y en
Charlottesville, donde enseñó en la célebre Universidad de Virg-inia (i;o¡.
El libro tuvo ntenos influencias entre sus alurnncls y discípulo. yu qrL
el año 1956 se produjo su alejamiento de la cátedra cle Hiitoria del bere- "n
cho peruano, en la universidad de san Marcos, rechaz.ó la invitación que
le hiciera su decano Raúl Ferrero Rebagliati ¡:aru ia católica, y coinci-
dió con ia elaboración definitiva de su Historiá de lo. Reptibíica-del perú
1822-1933 reescrita a partir del año 1958 con paciencia para llenar un
vacío notable, ya que la edición anterior de este monumental lit¡ro estaba
agotada y venia a constituir una verdad era rarezaentre los propios libreros
de viejo. En esta historia republicana po,Jemos rastrear lá evolución del
sistema jurídico peruano en los siglos XIX y XX.
33'3 i-a obra de Jorge Basaclre Grohmann.n.l .u,rrpo de la Historia del Dere-
cho destaca por su riguroso método de trabajo, la amplitud temática de su
obra y el conocimiento de las fuentes. Por primeravezenel Perú un histo-
riador yjurista abordó todas las épocas ciel pasado desde la prehispánica,
ya que el acervo republicano se completó con trabajos posteriorer. Él libro
Historia del Derecho peruano en 1937 se adelantó a lá discusión sobre el
alcance jurídico o histórico de la materia del curso y constituye un justo y
balanceado equilibrio entre estas dos ciencias: la hiitoria y el-derecho, sin
descuidar o desdeñar cualquiera de ellos y con el mérito dé que el autor de
este libro era catedrático de la Facultad de Letras, tenía en consecuencia
formación histórica y había estudiado derecho.
170 una última edición de este libro la rcalizó la editorial San Marcos en el año 1999.
t42
Hisloria del Derechc Universal y Peruano
Y. La historiografía juridica peruana después

de Jorge Basadre Grohmann
34. Estudios contemporáneos sobre el derecho aborigen peruano
El interés por el derecho preirispánicü peruano esiá expuesto, entre otros

trabajos y con criterio cronológico en cuanto a su aparición, por el abogado y
egresado de la Universidad Naeional lvlayor de San Marcos don José Varallanos,
quien es autor de El derecho inca según Felipe Guomán Poma de Ayala,(1943)y,
El derecho indiano a través de la l,lue,-a Crónica y su influencia en la vida social
peruanü, (1946). El libro de Atilio Sivirichi titulado Derecho indígena peruono.
Proyecto de Cédigo indígena (1946) es un esbozci histórico-jurídico sobre el
trato jurídico al aborigen peruano con incidencia en el período precastellano.
Sivirichi fue profesor del curso de historia del Peú y es autor de numerosos
textos escolares con gran valor intrínseco y de faoil iectura. También debe
mencionarse a Hermann Trimborn, quien es autor de importantes publicaciones
sobre el derecho aborigen en sus facetas sobre las ciases sociales y el derecho
público. La Universidad de San Ivlarcos editó recientemente El delito en las
altas culturas de América que tuvo lamentablemente poea circulación. Trimborn
también ha estudiado el derecho chibcha y tiene importantes contribuciones
históricojurídicas escritas en alemán ('7r).
34.1 La relación de historiadores, sociólogos, economistas, etnólogos y juris-

tas, entre otros, que se han ocupado de la civilización prehispánica penra-
na es muy extensa y desborda el esquema de este libro. No obstante, en
el campo jurídico, debemos señalar Jos excelentes recientes estudios de
Teodoro Hampe Martínez y la monografía de Ake Wedin titulada El con-
cepto de lo incaico y las fuentes, impresa en 1966. Hampe tiene en pre-
paración un estudio sobre el uso del sistema de los chasquis en el periodo
hispanoindiano y otro al alimón con Carmen Meza Ingar y Jorge Basadre
Ayulo sobre la mujer en la l{istoria del Derecho peruano.
Cronológicamente perteneciente a una generación anterior, Javier Vargas

destaca nítidamente por su capacidad de trabajo y tenacidad, así como por
la devolución del pasado jurídico" Javier Vargas había sido alumno del
curso de Historia del Derecho peruano de Jorge Basadre Grohmann, en
el año de 1936, y sus acuciosos apuntes tomados en las clases ayudaron
17 I Hermann Trimbom. El delito en las altas cultttas de Antérica. Lima, 1968.
143
Jorge Basudre Avulo
a I-lasadre en la elaboración del libro Hi s¡orict del Derecho peruano escrito

por su maestro. También Javier Vargas lta publicado su trabajo titúado Ma-
trimonio. familia y propiedad en el imperio incaico y en 1993 un rnedular
escriio sobre el derecho prehispánico con ei título de Ílistarfu del clerecho
peru{tno (P«rle general y derecho incoico'). Anterionnente Javier Vargas
('") ('"), presentó a los eslrdiosos sus ccntribuciones tituladas lVormas de
trabaja eit el im¡terio de lr¡"E incos (1-979) y {i[ dere.clto penal en el imperio
de lcs incas (1981). que sin,ieron cle pauta ai rnedular estudio sobre el rÍe-
recho inca q,le patrocin<i la tiniversidaci de l-ima. Aparle adquieren gran
importancia ios trabaics de Fr"anklin Pease {}arcía. Irigoyen comL} son E/
derecho y la aparición del es{ürlü inttt ( 1965); Nolas .sobre elite y derecho
enÍre los inr:n,s {'¡966) v Aproriniocitit¡ u! il¿lítr¡ eníi'e io.t int'as {i971). Fran-
ciscc José dei Solar Rojas ha e-.crito stt t{isforiit de! l)ereclto peruono en
1988, cuyo primer volumen incide sobre el sistema prehispánico peruano
y el segundo ssl¡s-sponde al derecho hispanoindiano. El proyectado tercer
volumen de este iibro tratará cie la eta¡-ia lep:-rbliq*r.1t7ar.
El profesor universitario Federico Geng Delgado ha publicado dos edicio-

nes de su sesudo Hisloriq del Derecho Peruano.
35. Estudios contemporáneos peruanos sobre derecho hispanoindiano y

republicano
Dentro de los estudios de la escueia peruana, seguidores del doctor Jorge

Basadre Grohmann, y dentro del ámbito peruano, debe mencionarse al doctor
Manuel Belaúnde Guinassi, quien regentó la cátedra de Historia del Derecho
peruano en la Facultad cle Derccho ¡, Ciencias Políticas de la Pontiflcia
Universidacl Católica Cel Perú. Inició Belaúnde Guinassi su valiosa colaboración
172 Javier Vargas. lvlatrimonio, familia y propiedad en e I intperia incaico. Cr¡ntt ibución al esrudio de la
Historia del Derecho peruano. Lima. Colegio de Abogados de Lima. "La Constitución de I{uancayo"
(conmemorando su sesquicentenario). l-inla. Rellsla del Foro.1990. l0 pp. 1988. ll0 pp. El
doctor Javier Vargas también ha realizado importantes trabajos sobre [{istoria del De¡'echo peruano
republicano. Su obra medular es llistoria del Derecho peruano.
173 Uncomentariodeestetraba.iocleJavierVargasporJorgeBasadreAyulo."Comentariossobreunlibro
de derecho pre hispánico". El Comercio, 20 de diciembrc clc 1988. I'or el mismo jorge Basadre A1,ulo
existe una recensión del libro ,llatrimonio, Janilia y propiedad en el trnperio incaicc. Colegio de
Abogados dc Lima. Lima. 1988. I l4 páginas, en Reui,r/¿r de iíistc¡ria del Derecho. númcro li,1989.
pp. 582-584. BuenosAires. 1989.
I 74 Jorge Basadre Ayulo. "Comentario sobre un libro dc Francisco José del Solar". .&xpreso, 28 de agosto
de 1989. También puede consultarse sobre este libro de del Solar "llntre Basacire y el tieinpo", escrito
por Javier N,lonroy Cervantes aparccido en Oigo el 23 dc cncro tle 1989.
144
al curso con la publicación de la tesis universitaria titulada La encomienda en el

Perú, con prólogo de Jorge Basadre ('"). En este libro siguió los pasos y la ruta
que había señalado Silvio Zavala sobre la encomienda indiana. Después de su
célebre tesis universitaria, Manuel Belaúnde Guinassi publicó el estudio titulado
"Consideraciones sobre el derecho indiano" que apareció en el año 1947 en la
revista Derecho de la Universidad Católica. Dentro de la producción de Belaunde
Guinassi tanrbién debe mencionarse su Programa razonado de Historia del
Derecho peruano, que circuló en tiraje reducido y que es una síntesis del curso
que llegó a dictar este distinguido profesor en la Universidad Católica ("u). El
doctor Manuel Belaunde Guinassi se retiró de la enseñanzaenel año 1961 y fue
sucedido en esta cátedra por Félix Álvarez-Brun, Vicente Ugane del Pino, Luis
Pásara, Fernando de Trazegnies Granda y René Ortiz Caballero.
35.1 La escuela peruana en materia de derecho hispanoindiano había produci-

do en el siglo XIX diversas obras en las que se aglutinan valiosos aunque
dispersos documentos sobre este período sin el criterio de insefiarse co-
mentarios o glosas al lector para ilustración de éste. Pueden mencionarse
los trabajos de Carlos Larraburre y Correa, Colección de documentos refe-
rentes a Loreto,(Lirna, 1916 y siguientes); Manuel Odriozola, Documentos
históricos del Perú en las épocas del coloniaje después de la conquista y
de la independencia hasta el presente (1863- I 879, 10 tomos), Colección de
documentos relativos al juicio de límites entre el Perú y Bolivia y Ecuador
(Barcelona, 1906-ss, 40 volúmenes.); H. Urteaga y C.A. Romero, Colec-
ción de libros y documentos referentes o la historia del Perú, (1916'1917
5 tomos); Colección de documentos inéditos para la hisloria del Perú, edi-
tada por la Sociedad de Bibliófilos Peruanos (Lima, 1944'ss); Documentos
para la historia económica del virreiwto peruano (Lima, sif.); M.L. Cabre-
ra Valdés, Colección de algunos docu¡nentos sobre los primeros tiempos de
Arequipa (Arequipa, 1924); V .H. Barriga, Documentos pora la historia de
AreEipa (Arequipa, 1955, 3 volúmenes) y Documentos para la historia de
la Universidad de Arequipa (Arequipa, 1945).
36. Estudios recientes sobre temas de Historia del Derecho peruano
En una enumeración de los estudios monográficos pemanos de Historia del

Derecho deben mencionarse las obras de los profesores sanmarquinos doctores
I 75 tvlanuel Belaunde Guinassi. La encomienda en el Peru. Lima, Ediciones Mercurio Peruano, 1945 253 pp.
176 Manuel Belaunde Guinassi. Programa razonado de Historia del Derecho peruano. Lim& Pontificia
Universidad Católica del Peru, 1961.
145
Jorge Basadre Ayulo
Domingo García Rada ('77)('78) y vicente ugarte del pino, quienes junto con
Javier Vargas fueron los sucesores de la cátedra de Historia del Derecho que
regentó Jorge Basadre Grohmann en la Facultad de Derecho y Ciencia Política
de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Ugarte del Pino asumió la
cátedra a partir de 1956. En 1968 publicó Vicente Ugarte del Pino su Historia
de la Facultad de Derecho que incide sobre la evolución de nuestra Universidad
de San Marcos. También Ugarte del Pino es autor del libro fresco Historia de
las Constituciones del Perú (1978) con el texto de las constituciones políticas
peruanas que era la obra más acabada y completa sobre esta materia, inclinándose
a la constitución de Cádiz ('7e). circulan multicopiacias a mimeógrafo las
lecciones sanmarquinas de Vicente Ugarte del Pino de Historia del Derecho y
que han servido de guía a muchas generaciones de abogados egresados de ese
centro de estudios (r80). Sus clases en la Pontificia Llniversidad Católica del Perú
también han sido útiles a sus alumnos cuando aparecieron multicopiadas en
1962 ('8').
con posterioridad a la obra inicial de Basadre Grohmann en 1937, Manuel

Labarthe ha publicado dos importantes trabajos histórico jurídicos muy
meritorios. Estos son Manuel Toribio Ureta, su vida y su obra (1954), y, La
evolución del régimen jurídico de la esclavitud en el Perú (1955).
El profesor de Historia del Derecho en la Universidad Católica, doctor Luis

H. Pásara. publicó importantes materiales de enseñanza de esta asignatura con el
únlJo Dependencia y dominación a través del derecho y La era del guano (1969).
Carlos Deustua Pimentel ha efectuado muy valiosos aportes para el

conocimiento del derecho hispanoindiano con sus trabajos titulados Zas
íntendencias en el Perú (1790-1796),impreso en Sevilla en 1965 y su reciente
libro El Tribunal del Consulado de Lima apareció en el año 1989.
36.1 Con carácter también reciente deben mencionarse los medulares libros
de Fernando de Trazegnies Granda con singular importancia y valía con
177 DomingoGarcíaRada. ElPoderJudicial.Lima.Editorial Atlántida, 1944.246pp.

178 La tesis de Domingo García Rada con e[ mismo título fue presentada por su autor para optar el grado
dedoctorenderechoprivadoendiciembrede1943enlaUniversidadSanMarcos
179 Vicente Ugarte del Pino. Historia de las Constituciones
del Perti.Lima, E,ditorial Andina S.A., 1978.
180 Vicente Ugarte del Pino. Historia del Derecho peruano. Copias de clases. Elaborada por la J.D.
78-noche. En coordinación con el catedrático del curso. 2 partes.73 pp. 54 pp. (texto a mimeógrafo).
l8l Vicente Ugarte del Pino. Hisloria del Derecho Peruano. Apuntes del curso dictado en el tercer año
de la Facultad de Derecho. Pontficia [Jniversidad Católica. (lexto a mimeógrafo). El derecho en el
Perú republícano. Lima, 19ó2. (lncluye el programa analítico del curso). (Texto a mimeógrafo).
t46
el jurídica que señala nuevos rumbos en esta disciplina. En

área histórica
Ciriaco de Urtecho: litigante por amor Reflexiones sobre la polivalen-
cia táctica del razonamiento jurídico ( I 98 1 ) pretende inaugurar un nuevo
género: la telenovela jurídica que reconstruye el proceso judicial de un
español pobre en bienes materiales contra otro acaudalado español para
obligarlo a venderle Su esclava mulata porque éSta, "Se dá el caso, es su
mujer", enfrentándose así los derechos de propiedad y de familia.
En su tesis universitafia para optar el grado de doctor en derecho,Trazeg-

nies había estudiado La ideq de Derecho en el Perú republicano del siglo
xy (publicada después en 1980 y 1992 como libros) que es de gran valor
en la historiografia jurídica peruana.
La culminación de la investigación histórico-jurídica de Fernando de Tra-

zegnies Granda está expuesta en su libro En el país de las colinas de arena
(1994) en dos gruesos volúmenes que estudia la realidad de la inmigra-
ción china en el Perú durante el siglo XIX. Este libro de gran alcance se
abre con la vivencia de un personaje ficticio llamado Kin Fo, flgura que se
exhuma imaginariamente de una novela de Julio Verne. Fernando de Tra-
zegnies Granda, con prosa fina, con un virtuoso lenguaje y con pacientes
investigaciones convierte a este esclavo transitorio en el símbolo de una
situación jurídica de la que emanan diversas modalidades en la relación
de trabajo con los inmigrantes chinos adscritos a un trabajo forzado en
las islas guanelas y en las haciendas de la costa peruana ('t).Al decir del
autor, éste realiza un poco de heterodoxia académica: todo el primer tomo
es una fuente de novela documentada basada en diversos documentos que
son un testimonio de lo que les sucedió a los coolies chinos en el siglo
X|f, . El segundo tomo de la obra trata sobre el derecho en la época de las
inmigraciones chinas desde 1848 al año 1874.
René Ortiz Caballero es discípulo de Femando de Trazegnies Granda y ha

publicado en 1989 Derecho y rupturo, en donde realiza valiosas conside-
raciones histórico-jurídicas sobre el momento independentista del Peru.
Ha publicado también un programa del curso que este profesor dicta en la

Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Peru ('83).
182 Jorge Basadre Ayulo. "t.a esclavitud china y el derecho peruano". El Comercio. Lima, 25 de
julio
Oe lSg+. También sobre Fernando de Trazegnies, René Ortiz Caballero, "Un maestro innovador"' E/
Comercio, Lima l8 de noviembre de 1994.
183 René Ortiz Caballero. Syllabus. Historia del Derecho peruano. Primer semestre 1991. (Texto a
mimeógrafo).
147
Jorge Basadre Ayttlo
36.2 Dentro de las investigaciones que inciden sobre temas de Historia del De-
recho peruano, notamos un avance en la cantidad y calidad de los libros
que vienen apareciendo. Así, debemos mencionar con riesgo grave de
incurrir en involuntarias omisiones, el excelente y novedoso estudio de
Carlos Aguirre publicado con el título de Agentes de su propia libertad
Los esclavos de Lima y la desintegración de la esclavitud. l82l-1854,
(1994) ('84).
También debe destacarse el muy meritorio trabajo de José de la Puente

Brunke titulado Encomienda y encomenderos en el Perú. Estudio social
político de una institución colonial (1992) impreso en Sevilla y que cons-
tituye un sólido y macizo análisis de la encomienda indiana dentro del
ámbito peruano, para cuyo efecto el autor de este libro ha hurgado en
archivos de Lima, Arequipa, Cuzco, Sevilla y lv{adrid para reconstruir la
institución de la encomienda indiana (r85).
36.3 Támbién debe referirse desde un concepto integral el libro titulado ¡Ís-
toria del Derecho de Jorge Basadre Ayulo (n. 1939) publicado en 1994
por la Fundación M.J. Bustamante de la Fuente, y, después otro en dos
volúmenes reelaborado íntegramente. Éste recoge las lecciones del autor
como profesor visitante en la Universidad cie Piura y en los últimos diez
años en la Universidad de Lima y en la de San Martín de Porres. Consta de
trece capítulos con las nociones preliminares de la Historia del Derecho:
la historiografía jurídica. la periodización histórico-jurídica; las fuentes
de la Historia del Derecho; el Derecho inca; el sistema hispanoindiano;
el siglo XVIII; y, el Derecho republicano peruano hasta el siglo XIX. La
cuarta edición que el lector tiene en sus rnanos constituye un trabajo ac-
tualizado de esta materia en donde se han agregado nuevos conceptos y
puntos de vista con investigaciones posteriores así como la experiencia de
la cátedra universitaria.
36.4 En 1978 fue conmemorado el centenario del Estudio Olaechea y, con mo-
tivo de cumplirse un siglo de su existencia, el doctor Manuel Pablo Olae-
chea Dubois, publicó su muy valioso libro Estudio Olaechea 1878-1978
(segunda edición corregida y aumentada). Es un excelente libro en el que
el doctor Manuel Pablo Olaechea Dubois, asociado principal de este bu-
184 Jorge Basadre Ayulo. "La esclavitud en el derecho pe ruano". El Comercio. Edición dominical. Lima,
23 de enero de 1994.
185 Jorge Basadre Ayulo. "La encomienda indiana". El Comercio. Lima, 5 de agosto de I 995.
148
HisÍoria del Derecho Universal y Peruano
fete, rastrea también diversos casos judiciales en los que intervino desde
este estudio, como lo fueron el ardoroso debate sobre el usufructo de la
madre que contrae segundo matrimonio, el que produjo una ejecutoria su-
prema interpretativa del artículo 293 del Código civil de 1852; el célebre y
triste enjuiciamiento de don lV{ariano A. Belaunde, ex-ministro de Hacien-
da en el gobierno del presidente Eduardo López de Romaña, Y, €l debate
judicial que originó ese proceso; la defensa del senador Enrique S. Llosa,
y el caso sobre la oposición a la prueba biológica en el reconocimiento de
la paternidad, entre muchos notables litigios ventilados ante los estrados
del Poder Judicial del Perú. La referida contribución del doctor Manuel
Pablo Olaechea Dubois es esencial para conocer también el desarrollo del
ejercicio profesional de la abogacía en el Perú desde el año 1878 ('86)
36.5 Existe una pléyade de jóvenes estudiosos que vienen trabajando laboriosa-
mente la materia de Historia del Derecho. Entre éstos podemos mencionar
a Renzo Honores, Eduardo Aguirre, FemánAltuve, Jorge Moreno, Antonio
Rodríguez, Daniel Soria y César Salas, entre muchos otros.
VI. La historiografía jurídica americana
37. Los estudios histórico-jurídicos recientes en América
Se ha logrado recientemente un notable desarrollo en los estudios histórico

jurídicos americanos. En México empezó ? aparecer entre los afros 1937-1941
el tratado de Toribio Esquivel Obregón Aituntes para la Historia del Derecho
en México. Basadre lo llamó "esfuerzo de síntesis más sistemático y acucioso,
pese a su beligerancia política" 1t41. También en México está presentelatenazy
excelente producción de Silvio Zavala(1909) sobre las instituciones jurídicas de
la conquista española; la encomienda indiana; los debates doctrinarios sobre el
descubrimiento; el origen colonial del peonaje; el régimen de trabajo en México;
t86 El doctor ManuelAugusto Olaechea regentó la cátedra de Historia del Derecho peruano en la Facultad
de Derecho y Ciencia Política de la Universidad de San Marcos. No hemos podido conseguir las
copias de sus clases que se publicaron durante el tiempo que ejerció esta cátedra. Tenemos entendido
que estas se conservan en la Biblioteca Nacional.
t87 La segunda edición ha sido impresa bajo el setlo de Editorial Porrúa de México en 1984, en dos tomos.
Fue comentado por Jorge Basadre Ayulo en el estudio titulado Esquivel Obregón. Toribio. Apuntes
para la Historia de Derecho en México. México, Editorial Pomia, 1984. Dos volúmenes. Segunda
edición, aparecido en lus et praxis, diciembre, 1989, número 14. p. 299 y ss.
149
Jorge Basadre Ayulo
el pensamiento de vasco de Quiroga y Bartolomé de las Casas, que han señalado

nuevos rumbos en estas materias (r88).
Apartir de 1978, Zavala publicó tres volúmenes sobre El servicio personal

de los indios en el Perti (extractos del siglo XVID.TTátase de una excelente
contribución a la historia del trabajo aborigen en el virreinato mejicano en los
siglos XVI, XVII, y XVIII hasta la supresión de la mita decretada por las Cortes
de Cádiz. Zavalaestudia temas de la historia social que se perciben a través de la
evolución de las formas del trabajo indígena como la relación entre los salarios y
los precios, la posesión o la falta de tierras de las comunidades, los movimientos
migratorios, los altibajos de la población, las relaciones del comercio con las
provincias y hasta las protestas de los religiosos y algunos funcionarios presos
por los abusos cometidos a los indios.
En cuanto al derecho mexicano, adquieren relevancia los trabajos de María

del Refugio González sobre el derecho de la independencia al II Imperio (1973),
y sus Esludios sobre la Historia del Derecho civil en México en el siglo XIX
(lesl).
37 .l En Argentina,la obra de Ricardo Levene (1885-1959) resulta fundamen-

tal en el campo histórico juridico, así como la incesante producción del
Instituto de Historia del Derecho Argentino. Levene es autor del libro
precursor titulado Introducción a la Historia del Derecho indiano cuya
quinta edición se publicó en 1985. Trátase de un texto resumido de su clá-
sica historia de derecho argentino. De reciente reimpresión está el estudio
controvertido de Levene titulado Las Indias no erqn colonias, que es el
volumen VII de sus obras completas (199i).
como juristas contemporáneos, a la figura señera de Ricardo Levene de-

ben agregarse los muy meritorios estudios de Sergio Bagú titulad,os Eco-
nomía de la sociedad colonial. Ensayo de historia comparada de América
latina (1949) y Estructura de la colonia (1952), que pueden ser utilizados
por cualquier estudioso peruano para analizar el derecho hispanoindiano.
188 El Colegio Nacional de México publicó en 1993 la bibliografia de Sitvio Zavala. En los últimos
años está la reimpresión de Sitvio A. Zavala. La encomienda indiana. México, 1973. Segunda
edición. Existe un suplemento documental y bibliográfico a ese libro (1994). También de Siliio A.
Zavala, Las instituciones jurídicas en la conquista de América. México, Editorial Porrúa S.A., 1988.
Tercera edición y El mundo americano en la época colonial. México, Editorial Porrúa S.A.. lgg1.2
vo[úmenes. Segunda edición.
150
37.1.1 Son continuadores en Argentina de la importante huella impresa por

don Ricardo Levene y como discípulos de éste, entre otros don Ricardo
ZoarcaquínBecú quien publicó La organización política argentinq en el
período hispánico (1981, cuarta edición) y el libro titulado Inglaterra
prometió abandonar las Malvinas. Estudio histórico y jurídico del con-
flicto anglo-español (Buenos Aires, 1982), escrito con conocimiento del
problema y con serenidad. Le había antecedido su Historia del Derecho
argentino (dos volúmenes, 1966-1979 con reimpresiones). Forman parte
también de esta escuela histórica argentina la obra de don Abelardo Le-
vaggi, quien es autor de numerosas y valiosas contribuciones entre las
cuales sobresale su Manual de Historia del Derecho argentino (castella-
no-indiano-nacional) publicado en 1986, de carácter sintético pero claro
e ilustrativo en dos volúmenes. Víctor Tau Anzoátegui, entre cuya prolí-
fica y excelente producción merece mencionarse el excelente Manual de
historia de las instituciones argentinas (1967; hay ediciones posteriores)
y que fue escrito con la colaboración de don Eduardo Martiré, así como
su Esquema histórico del derecho sucesorio cuya primera edición data
de 1972, el cual nos ofrece un panorama del derecho sucesorio desde la
alta edad media castellana hasta el siglo XIX, y, f,nalmente Las ideas
jurídicas en la Argentina (siglos XIX y XÁ) (segunda edición, 1987). No
debe dejar de mencionarse en esta breve síntesis de la historiografia ar-
gentina la valiosa obra de José María Mariluz Urquijo, en cuyo libro ti-
tulado El régimen de la tierra en el derecho indiano, aparecido en 1968,
nos entrega nuevos y valiosos aportes sobre el régimen de la tierra, de
aguas y de pastos, y los mayorazgos en la etapa de concesión del derecho
castellano en este continente. Y sobre este tema indiano, en octubre de
1998 se celebró el XII Congreso Infernacional de derecho indiano, donde
el investigador argentino José María Mariluz Urquijo estudió la comrp-
ción del estado indiano (t8e).
EnArgentina también deben mencionarse los libros Historia de la dote en

el dericho argentino de María Isabel Seoane (1982); el de Miguel Ángel
Ortíz Pellegrini Nociones de Historia del Derecho (1987), y el de Helio
hatZainisobre Hisforia de las instituciones en laArgentina (1981), que
abarca la época institucional hispánica hasta la evolución de las constitu-
ciones políticas durante la república de esa nación'
189 José Maria Mariluz Urquijo. El agente de la administración pública en Indias. Buenos Aires, Instituto
internacional de Historia áel Derécho argentino, 1998. 100 pp. Comentario sobre este libro de Carlos
Deustua Pimenfel. El agente de la administración pública en Indias. "Expreso", l8 de enero de 1999.
151
Jorge Basadre Ayulo
37.2 También en el reciente y prolífico marco historiográfico argentino des-

taca el libro Intendencias y provincias en la historia argentina (1990)
de la profesora María Lavra San Martino de Dromi. l,a autora estudia el
alcance de la real ordenanza para el establecimiento e institución de las
intendencias de ejército y provincias en el Virreinato del Río de la Plata
durante el siglo borbónico y lo conjuga con la constitución política argen-
tina de 1853. Encuentra la profesora San Martino que esta real ordenanza
viene a constituir una verdadera constitución política y es fuente de los
posteriores textos constitucionales de I 819 y i 853 en esa nación, segúrn la
tesis que se sostiene en este libro (re0).
37.3 La historiografíajurídica chilena ha tenido notable desarrollo desde que

se verificaron los aportes documentales iniciales de don José Toribio Me-
dina, seguido de los estudios de don Domingo Amunátegui Solar sobre
mayoruzgos y títulos de Castilla en tres volúmenes y sobre Las encomien-
das de aborígenes (dos volúmenes). Valentín Letelier es autor del libro
Génesis del derecho i de las instituciones civiles fundamentales', impreso
en 1919. El profesor Alamiro de Ávila Martel es autor del Curso de Histo-
ria del Derechr¡ (1955), que no sólo comprende los principios elementales
sobre esta materia, la formación del derecho castellano y el orden español
(re'). Aníbal Bascuñán Valdes ha escrito Elementos de Historia del Dere-
cho (1954), que es de gran utilidad para la materia del curso. Pese al tiem-
po transcurrido desde la aparición de este libro, no ha perdido su mérito
intrinseco como herramienta pedagógica. A Bascuñán se le considera el
precursor de los estudios históricos jurídicos en Chile.
37.4 Dentro de la historiografía jurídica chilená reciente destaca, con carácter

nítido y relevante, la extraordinaria prolífica labor de Mario Góngora del
Campo cuyo inicio lo encontramos en su trabajo La conquista de América
ante la doctrina de la Guerrq Jusla publicado en los "Anales jurídico-
sociales" de la Facultad de Ciencias jurídicas de la Universidad Católica
en 1936. En 1951 publicó su macizo y sólido El Estado en el derecho
indiano. Epoca de fundación 1492-1570. Del año 1970 data su medular
190 También de la profesora María Laura San Martino de Dromi ha aparecido una historia contemporánea
argentina de los últimos tres decenios con enfoque jurídico. María Laura San Martino de Dromi.
Historia Política argenÍina (1955-1988). Buenos Aires, Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo
Depalma, 1988. Dos tomos.
l9l También puede consultarse Alamiro de Avila Martel. Panorama de la historiograJía jurídica chilena.
Buenos Aires, 1949.
152
Historia del Derecho Universal y Perttano
estudio sobre Encomenderos y estoncieros. Estudios de la constitución so-

cial aristocrática después de la conquislc. Posteriormente Mario Góngora
empezó sus estudios sobre la historia de las ideas y de la historia social
('") y que culminó en su Ensayo histórico sobre la noción del Estado en
Chile en los siglos XIX y XX (1986).
Con ideas especiales que originaron polémica, Góngora sostiene en este

libro que el Estado chileno ha dado forma a la nacionalidad en ese país y
que éste tiene un valor propio como potencia ordenadora y fuerza moral
más allá de intereses de grupo y de prestaciones utilitarias.
La muerte trágica y cruel de Mario Góngora nos ha privado de un exce-

lente maestro que ha dado lustre a la Historia del Derecho chileno y ame-
ricano ('e3).
37.5 Entre los estudios contemporáneos chilenos de Historia del Derecho, de-
ben mencionarse el muy útil manual introductorio de Jaime Eyzaguirre
(1908-1968) prematura y trágicamente fallecido en un absurdo accidente
automovilístico (rea). El título del libro es Historia del Derecho y ha tenido
muchas reimpresiones después de su muerte trágica.
Después de la desaparición física de Eyzaguirre son muy importantes so-

bre todo las valiosísimas contribuciones de Bernardino Bravo Lira, llenas
de conocimiento profundo sobre la materia histórico-jurídica, con erudi-
ción y con fina prosa. Entre sus libros pueden mencionarse Formación
del derecho occidental (1970); De Portales a Pinochet (1985); Régimen
de gobierno y partidos políticos en Chile (1986); Historia de las institu-
ciones políticas de Chile e Hispanoaméricct (1986), y El Estado consti-
192 Mario Góngora. Estudios de historia de las ideas y de historia social. Santiago, Ediciones
Universitarias de Valparaíso, 1980.
r93 Carlos Ruiz Tagle. Mario Góngora, el maestro. "El Mercurio" de 26 de mayo de 1991. Sobre Mario
Góngora pueden consultarse los estudios de Femando Silva. "El Mercurio" de 24 de noviembre de 1985;
Sergio Villalobos. El historiador Mario Góngora. "Hoy" de 23 de diciembre de 1985; Nicolás Cruz.
Mario Góngora la historia como problema. "Boletín de historia y geografia", número l, Santiago, 1985;
Ricardo Krebs. El historiador Mario Góngora. "El Mercurio" de 2 de diciembre de 1985.
Jaime Eyzaguine. Op. cit. Eyzaguirre también es autor de Breve historia de lasfronteras de Chile.
Santiago, 1967 . Hay ediciones posteriores. La octava es de Editorial Universitaria, 1978. También de
Eyzaguirre son ldearío y ruta de la emancipación chilena. Santiago, 1957; Historia de Chile. Génesis
dá nicionalidad. Santiago, 1965; Historia de las instituciones políticas y sociales de Chile. Santiago,
Editorial Universitaria, 197ó. Segunda edición.
El autor de este libro recuerda como si fuera ayer, las visitas de Jaime Eyzaguirre a casa de su padre,
cada vez que visitaba Lima y sus alumnos evocan las maravillosas clases de Eyzaguirre en las que
ponla de manifiesto lo importante que era vivir con el derecho y la constitución y la dificultad que esto
resultaba en Chile y en América Latin4 "un continente muy quebrado en sus consensos".
153
Jorge Basadre Ayulo
tucionol en Hispanoqmérica (1992). El segundo de estos libros de Bravo

Lira es un estudio dual: histórico y de política contemporánea sobre el
ejercicio de los poderes presidenciales, las prácticas parlamentarias y la
acción de los partidos políticos desde Portales hasta los trágicos días de
Allende. El tercero de los libros mencionados es de gran importancia para
el público peruano por incidir en la formación de los Estados hispanoame-
ricanos en el siglo XVI, su consolidación posterior en el siguiente siglo, y
sus transformaciones actuales.
En el libro El Estado Constitucional en Hispanoamérica (1992), el autor

realiza una síntesis del Estado constitucional como realización histórica,
con un análisis comparativo de las diversas cartas políticas promulgadas
en los países hispanoamericanos desde i8l1 hasta 1991. Bravo Lira es
además constante colaborador de revistas americanas de Historia del De-
recho y del excelente suplemento dominical de "El Mercurio".
37.6 Es de destacarse en la producción chilena el notable estudio histórico del

internacionalista don Santiago Benadava titulado El crimen de la legación
alemana (1986), en donde se reconstruye el famoso asesinato ejecutado
en la legación alemana de Santiago de Chile el l5 de febrero de 1909. En
este libro el autor rastrea un caso de gran importancia en los anales cri-
minales chilenos y sirve de valiosa ayuda para el conocimiento del área
penal del país sureño (te5).
37 .7 También en el marco de la historiografía jurídica chilena contemporánea

destacan con letras de molde las obras de Alejandro Guzmán Brito, Anto-
nio Dougnac,Italo Merello y Carlos Salinas.
Alejandro Guzmán Brito, miembro emineñte de la Academia Chilena de

la Historia, tiene una nutrida y excelente producción sobre el proceso his-
tórico jurídico chileno y americano. En esta apretada sintesis que hacemos
en esta edición, debemos mencionar su libro titulado Andrés Bello codi-
fi.cador. Historia de lafijación y codificación del Derecho civil en Chile,
en dos tomos, ubicados por la Universidad de Chile (1982), así como nu-
merosos trabajos sobre el proceso codificador chileno y americano. Tam-
bién Alejandro Guzmán Brito ha escrito en el año 1996 el libro Derecho
privado romono, en dos tomos, dedicado a la Escuela de Derecho de la
Universidad Católica de Valparaiso y a su maestro el romanista insigne
195 Un comentario sobre el libro de Santiago Benadava y su laborjurídico histórica puede consultarse
en la colaboración de Jorge Basadre Ayulo en el diario "Expreso" del 6 de abril de 1990, titulado Ei
crimen de la legación alemana.
154
don Álvaro d'Ors, que constituye el libro más importante sobre la roma-
nística salido de prensas americanas. Este constituye una obra completa
que enriquece la bibliografía jurídica en América y demuestra que en este
continente se pueden escribir libros de gran calidad intelectual y enjundia
jurídica que nada tienen que envidiar a las publicaciones europeas.
37.8 En esta breve síntesis sobre la historiografía jurídica americana debe men-
cionarse, en Colombia, el libro El Derecho en Indias y en su metrópoli es-
crito por el profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad la Gran
Colombia, don Guillermo Hernández Peñalosa. Impreso en 1969, viene a
constituir uno de los más importantes aportes de la producción histórico-
jurídica americana sobre el derecho hispanoindiano, en donde se siente la
huella maestra de Ots Capdequí dejada en Colombia.
37.9 Sobre la evolución del sistema jurídico venezolano es importante desta-

car el mérito del libro reciente Historia del Derecho (1985) escrito por el
profesor Manuel González. El autor de esta publicación reciente estudia
diversos sistemas histórico-jurídicos, y luego trata sobre el origen y desa-
rrollo del derecho venezolano en sus partes civil, constitucional, procesal,
internacional, mercantil y penal. Santiago Gerardo Suárez ha publicado
en 1989 su valioso libro sobre Las Reales Audiencias indianas. Fuentes y
bibliografia. Este historiador del derecho se ha especializado en un tema
poco tratado, como lo es el estudio de las fuerzas militares hispanoame-
ricanas durante la colonia. A este aspecto se refieren sus libros Las insti-
tuciones militares venezolanas del período hispánico en los archivos (ín-
dice sistemático documenta[) (1969), El ordenamiento militar de Indias
(1971), Marinct, ntilicias y ejércitq en la colonia (1971). En Venezuela
deben mencionarse algunas publicaciones que forman parte de la Acade-
mia Nacional de la Historia en los volúmenes 160, 16 i , 162 sobre Juicios
de residencia en la provincia de Venezuela. Don Francisco Dávila Orejón
Gastón (con un estudio introductorio de Letizia Vaccari) y otros más que
publica este importante instituto.
37.10 En Brasil, es muy útil para cualquier estudioso de la Historia del Derecho
el reciente libro de Haraldo Valladao titulado Historia do Direito especial-
mente do Direito Brasileiro, (1980, cuarta edición). Antes de la obra de
Valladao aparecen los libros de Martins Junior Historia do Direito Nacio-
nal (1895) e Historia general do Direito (1898); el de Waldemar Ferreira
Historio do direito brasileiro (sin fecha); y José Gomes B. Cámara titula-
do Subsidios para a hisÍoria do direito pátrio (3 volúmenes, 1954-1967).
1f,5
Jorge Basadre Ayulo
37.11 Jorge Basadre Grohmann ha mencionado en el prólogo preparado a Ma-

nuel Belaunde Guinassi en su Iibro La encomienda en el Perú,la obra de
Gustavo Adolfo Mejía sobre Historia del Derecho dominicano ('eó). Con
carácfer reciente es el libro Historia del Derecho dominicano de Wences-
lao Vega B. (1986).
37.12 En la historiografía jurídica de Costa Rica debe mencionarse el extenso li-

bro de Jorge Guier "redactado con el propósito de facilitar el estudio de la
Historia del Derecho a los alumnos de la universidad de ese país" desde la
prehistoria hasta la edad media (primer volumen) y la legislación positiva
de Francia, Inglaterra y Estados Unidos. Al final del libro está inserto el
texto de su investigación personal sobre la Historia del Derecho costarri-
cense (1968). Y de aparición reciente es el libro del abogado panameño
licenciado Ricardo Lasso Guevara sobre 1,os Eslados Unidos del Norte y
los desunidos del Sur (1890) con algunas valiosas anotaciones en el área
histórico-jurídica.
37.13 Dentro de la historiografia boliviana podemos consultar el libro que exhu-

mamos de la biblioteca de mi padre después de su fallecimiento. Es la pu-
blicación titulaCa Orígenes de nuestro derecho procesal, que data de 1951
y fue publicado en LaPaz. Nos convenció su contenido y la erudición del
autor vertida en esta publicación.
VII. Los estudios romanistas en el Perú
38. La historiografía jurídica peruana y el estudio del Derecho romano
En cuanto a los estudios del derecho romano en el Peru deben mencionarse,

como un hito inicial, los apuntes que Leopoldo Cortés tomó del curso dictado en
el año 1897 por el catedrático sanmarquino don Román Alzamoray las divulgó
en el libro que apareció con el título de Apuntes de Derecho romano (te7).
I96 Manuel Belaunde Guinassi. La encomienda en el Peru. Lim4 Ediciones Mercurio Peruano, 1945. pág. X.
197 Leopoldo Cortés. Apuntes de Derecho romano según las explicaciones del catedrático titular de la
materia en la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Nacional l'Íayor de San Marcos de Lima
Sr. Dr Lizardo Alzamora. Lima, Librería francesa y editora Galland, 1897. 446 pp.
156
His¡otia del l)erecho Universal y Peruano
38.1 En el año de 1938, el profesr:r en San Marcos del curso de l)erecho romano,
doctor Carlos Rodríguez Pastor, publicó las lecciones de su cátedra con el
título Prontuario de Derecho romano en el que allotó, con la modestia y
señorío de este gran maestro universitario. que ese libro era algo más que
un mero programa pero que no alcanzaba la proyección de un texto (re8).
Este es el primer libro sobre <ieresho rorllarc escrito en el Perú si conside-

raÍlos que Cortés no hizo sino publicar los apuntes de las clases dictadas
por el profesor titular o principal agregando notas de otros comentaristas
entonces en boga.
Rodríguez Pastor tuvo evidentes ventajas sobre los profesores que le an-
tecedieron y siguieron en la cátedra del curso Sobre derecho romano: Su
gran capacidad oratoria y versación jurídica, así como el conocitniento
perfecto del latín, que es necesario como bagaje indispensable para estu-
diar y enseñar derecho rortano. Resulta un hecho singular en la historio-
grafíajurídica peruana, que don Jorge Basadre Grohmann y don carlos
Rodríguez Pastor pertenecieran ala misma promoción que egresó de las
aulas de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad Na-
cional Mayor de San Marcos.
En la enseñanza del Derecho romano también resaltó en San Marcos la

cátedra que dictara el doctor Femando Tola, quien publicó también un
excelente resumen de sus clases, que no se han marchitado con el correr
de los años.
'fola dictaba gratuitamente

Quienes fueron sus alumnos recueidan que
clases de latín los días sábados en su casona de Barranco para la mejor
comprensión del curso de Derecho romano por sus alumnos del segundo
año de derecho (ree).
En el aspecto bibliográflco de esta materia, los textos con las versiones de

las clases de Román Alzamora sobre Derecho romano fueron revisados
y anotados por su hijo, doctor Lizardo Alzamora Silva, en el año 1946,
198 Cartos Rodriguez Pastor. Prontuario de Derecho romano. Lirn4 Imprenta AmericanA 1938. 205 pp. La
segunda edición es de 1992, que fue patrocinada por la Fundación M.J. Bustamante de la Fuente. Sobre
RJdríguez Pasor puede consultarse Otorgamiento de las palmas magisteriales del Perú al doctor Carlos
Rofuífuiez Pastor.Lim41953. Actuación en la que se nombró profesor emérito del Cenecape.Lim41978.
Carloi Rodríguez Pastor. profesor emérito de la Pontificia Universidad Católica del Ped.LimU 1990.
199 Fernando Tola. Derechr¡ romano, Obligaciones, contratos, delitos y acciones. Lima, 1944. 73 pp.
157
Jorge Basadre Ayulo
quien como Decano de la Facultad de San lv{arcos innovó el programa

académico (200) (20r). También deben mencionarse dentro de los estudios
romanistas en el Perú la obra posterior del doctor Darío Herrera Paulsen
con un manual que escribiÓ sobre la materia. Este profesor también re-
gentó primero la cátedra de Derecho romano en la Universidad Nacional
Mayor de San Marcos y luego en la Universidad Particular San Martín de
Porres (202).
38.2 Dentro del ámbito de la Universidad de I-ima han circulado las lecciones
preparadas porel R"P. Luis Cordero, profesor de los cursos de derecho
romano en primer 1, segundo año dc Ia Facuitad de Derecho y ciencias
Políticas (2o3X2o'1).
38.3 Y, dentro del acervo romanístico peruano, en el año 1962 apareció el libro
Derecho romano escrito por don Manuel J. Gamarra Pereda, catedrático
de la Universidad Nacionatr de Trujiilo. Este libro contiene una Historia
del Derecho romano, los sujetos de derecho, el estado de libertad y de
ciudadanía, el de la familia, el matrimonio, la patria potestad, la tutela. |a
curatela, las personas jurídicas, y, los derechos reales. carece de biblio-
grafía y su metodología resulta ser un tanto elemental.
38.4 Muy reciente es el libro escrito al alimón por los profesores de la Univer-
sidad Particular San Martín de Porres, doctores Darío Herrera Paulsen y
Jorge Godenzi Alegre, en el año l99g(205). El profesor Darío Herera fue
profesor muy querido en las aulas de San Marcos y san Martín de porres.
200 Femando Tola. Derecho romano, Obligaciones, contratos, delitos y acciones. Segundo fascículo.
Lima, 1948. 88 pp. (Existe una reedición de este libro).
201 Román Alzamora. Derecho romano. Revisado y anotado por Lizardo Alzamora Silva. Lima, I 946.
202 Darío Herrera Paulsen. Derecho romono. Compendio. Iruentes, personas, fanrilia, bienes, sucesiones,
acciones, obligaciones y contratos. Linra, Editorial y Distribuidora de Libros S.A., 1988. 3ll pp.
(Tercera edición).
203 Luis Cordero. Curso de Derecho romano. I-ima, s/f (Está dividido en nueve unidacles didácticas),
(Texto a mimeógrafo).
204 Luis cordero. obligaciones en Derecho romano. Lima, s/f ('rexto a mimeógraio).
205 DaríoHerreraPaulsen; JorgeGodenziAlegre. Derechoromono.LimEGráficallorizonte, 1999.334pp.
1s8
II.
LA LEY INICIAL
El Cercano Oriente. Roma y la maduración del Derecho
Los germanos y el proceso de romanización jurídica

"Dicha región se llama Baitiké del nombre del río, y Tourdetanía, del nombre del
pueblo que la habita; a estos habitantes llámeseles tourdetanoi y tourdoúloi, que
unos creen son los mismos; mas, según otros, dos pueblos distintos. Polybios está
entre estos últimos, pues dice que los tourdetanoi tenían como vecinos por su norte
a los tourdoúloi. Hoy día no se aprecia ninguna diferencia entre ambos pueblos.
Tienen fama de ser los más cultos de los íberes; poseen una "grammatiké", y
tienen escritos de antigua memoria, poemas y leyes en verso, que ellos dicen de
seis mil años. Los demás íberes tienen también su "grammatiké"; más ésta ya no
es uniforme, porque tampoco hablan todos la misma lengua"'
Aquilino Iglesias Ferreirós. La creoción del Derecho.

Antología de textos. Madrid, 1996. p. 13.
Capítulo V
El Derecho y la Ley en los Inicios de la Civilización
I. Introducción al arcaísmo jurídico
La elaboración de la ley primitiva
39. Consideraciones preliminares sobre el derecho primitivo o arcaico
El hombre llegó silenciosamente al mundo, dice Teilhard de Chardin,

refiriéndose metafóricamente a lo muy poco que hoy sabemos de aquelpese a los
avances tecnológicos en el final del siglo XX. El comienzo real de la existencia
humana es todavía un escenario desordeirado lleno de misterios y enigmas.
Lo que sí resulta obvio es que toda comunidad humana, por más reducida o
embrionaria que haya sido, requería para sobrevivir de la existencia de ciertas
reglas obligatorias y mandatorias que hicieran viable la convivencia pacífica
de los miembros de cada unidad societaria. El hombre siempre tuvo el deseo
de convivir con los demás, por lo que se hacía necesario un ordenamiento que
los ligara. Estas reglas mandatorias tenían en los tiempos remotos que coincidir
con las primeras pisadas del hombre en la tierra, una causa o fuente que las
originaron: la manifestación arbitraria del miembro más fuerte del grupo o de
quien representaba a las mutuas concesiones que se hacían entre sí los miembros
de la comunidad en beneflcio de todos ellos (20ó).
206 No puede afirmarse que las normas del Código de Hammurabi o las leyes de los hititas fueron
promulgadas sólo para el estrato de los hombres pobres y para los esclavos' Estas reglas sirvieron
t63
Jorge Basadre Ayulo
En el período paleolítico, el hombre sustenta su vida sin un lugar fijo en el que

reside y subsiste por la cazay la pesca. Para ejercitar esta actividad se constituyen
en hordas con la característica de ser trashumantes y promiscuas. El tránsito del
hombre del paleolítico hacia el neolítico marca el surgimiento de la aldea y el reto
de vencer a las inclemencias de la naturaleza del medio ambiente. Ya el hombre
no se contenta con matar animales para saciar el hambre sino que procede a
domesticarlos. Fija su lugar de residencia en un lugar determinado estrechando
los lazos familiares por vínculos sanguíneos. Rechaza la promiscuidad sexual.
El padre no abandonaala mujer después del acto sexual o de nacida la prole,
Consolida así la familia. Aparece una noción más elucubrada del derecho de
propiedad: lo mío es mío y lo tuyo no es mío. Así, quienes pescaban en un río
con una caña, tenían conciencia de que este mueble era de propiedad común, era
de todos los que la trabajaban. El producto de la pesca era común en beneflcio
de los pescadores.
Y en otro aspecto, la regla mandatoria se convierte en costumbre, o el uso

reiterado de una práctica determinada por lo que era un precedente o antecedente
para regular un determinado comportamiento con la autoridad y con el designio de
ser impuesto "desde arriba" aunque no existiera el consenso general de todos. El
hombre asume así la postura de que la costumbre y la norma reguladora provienen
del grupo gentilicio y se respeta por el grupo, para hacer viable su existencia.
Anteriormente, esta delegación de facultades había recaído en la autoridad del
paterfamilias, en la jurisdicción limitada del consejo de una comunidad o de la
fuerza de un caudillo que impuso su autoridad. Esta aceptación del hombre en
regular su conducta bajo norrnas previamente establecidas en aras de intereses
generales reposa en la complejidad de la vida en el-largo itinerario para conseguir
la supervivencia humana (20'). Después de mucho iiempo la costumbre cambia y
se eleva a la categoría de ley. Así, algunos jerarcas se convierten en legisladores:
Gudia rey usurpador de Babilonia (3100 a.C.), el monarca Manistusu de la
dinastía sargónica de Akkad (2275 a.C.) en cuyo reinado se hizo un gran obelisco
de diorita en donde está grabado el título de propiedad de terrenos adquiridos por
el rey en las cercanías de la capital; Ur-Nammu de Ur, antigua ciudad de Caldea,
posiblemente situada en la confluencia de los ríos Cha-el-hai y Éufrates (2 080
a.C.), las figuras legendarias de Moisés y Hammurabi entre otros formuladores
de textos jurídicos que han pasado a la posteridad. El influjo de estos cuerpos
también a las clases detentadoras del poder político para conservar éste. Sobre este tema, el lector
puede consultar el estudio Panorama del derecho antiguo en el próximo oriente en elllbro Código de
Hammurabi. México, Filiberto Cárdenas Uribe Editor y Distribuidor, 1992. 319 pp.
207 Leonard Wooley. The beginnings of civilization. New York, Mentor Book, 1965. p. 193.
164
legales no se extingue con la muerte del jerarca que la modela o la impone y se

irradia en el tiempo y en el espacio geográfico.
39.1 Hay más facilidad académica en rastrear el origen de los abogados que
de la propia ley. El auténtico desarrollo de la práctica legal aparece con la
presentación formal de las evidencias exteriorizadas en una forma escrita
que describe cómo debe ser la conducta del hombre en relación con los
demás. El aborigen estaba primigeniamente investido de poderes divinos
que les habían sido asignados. La norrna mandatoria no tiene ya un ám-
bito meramente tribal impregnado en el comportamiento voluntario de
sus miembros en acatar la autoridad del jefe. Por esta razón no es posible
hurgar en la esencia del derecho chino bajo la dinastía de los Shang en la
que no existen fuentes escritas que originen un conocirniento pleno y total
de vivencias jurídicas.
En cuanto a los egipcios, no encontramos códigos o recopilaciones pese a

que los escritores griegos afirmaron que existían leyes escritas en la civi-
lización del Nilo. En una óptica opuesta, recién puede rastrearse el inicio
de la legislación antigua, aunque sea parcial, en el Oriente Medio con las
leyes de Sumer (3 500 a2 000 a.C.), Babilonia (2 000 a 1000 a.C.) y Asiria
(1000 a 500 a.C.).
40. Las compilaciones arcaicas
Las compilaciones jurídicas arcaicas ineluyendo las de Babilonia en el

medio oriente no son códigos en sensu striito y dentro del concepto que se tiene
de esta fuente legal dentro de una metodología contemporánea. Se trata sólo
de redacciones parciales del amplio aparato legislativo dictado sobre la base
de precedentes antiguos o prácticas constantes sin incluir principios jurídicos
autónomos. El legislador inicial, llámense estos Shelgi QA94-2047 a.C), Lipit
Ishtar (1934-1924 a.C.) rey de la ciudad-estado de Isin, o Hammurabi de
Mesopotamia no pretendieron elaborar corpus iuris homogéneos con principios
propios y originales, sino ttazaÍon la meta de fijar cláusulas y enmendaduras a
norrnas anteriores con principios tradicionales y con adiciones y supresiones
posteriores. Estos conjuntos de leyes que marcan el punto de partida de la vida
jurídica en la humanidad son ejemplos de vivencias casuistas y no teóricas
y científicas en el vasto mundo del desarrollo del derecho. Por ejemplo,
detengámonos en el Código de Hammurabi (1900 a 1750 a.C.) dictado para la
165
Jorge Basadre Ayulo
civilización que se desarrolló en Mesopotamia ('*X''). Este monarca con la

ayuda de una élite de expertos estadistas (186) en el medio oriente reunió norrnas
legales ya existentes entre los sumerios y en las antiguas civilizaciones nacidas
en Mesopotamia, adaptándolas para que sirvieran de instrumentos de regulación
de la conducta entre los miembros de una sociedad constituida por tres clases o
estratos sociales disímiles y no de dos grupos como ocurrió en la tierra de los
sumerios con relación al hombre libre y el esclavo que constituían este estado
incipiente.
Estas leyes de Hammurabi fueron grabadas en una estela de piedra que

se descubrió en el invierno de 1901-1902 d. C. por la expedición Morgan, y se
conserya hoy en el Museo del Louvre.
40.1 El fenómeno de la recepción de principios legislativos fluyen del texto

inserto en el llamado Código de Sumer en que éste contiene prototipos
similares pero no exactos a los insertos en la ley atribuida al monarca
Hammurabi. Así el Código de Hammurabi se proyecta hacia el futuro y
su radio de influencia no se detiene con la muerte de este célebre monarca
que pasó a la historia como notable legislador y la posterior aparición de
una era oscura en el medio oriente antiguo. Por ejemplo en los textos del
Sumer de la ciudad-estado de Lagash (hoy Al - Hiba) que floreció hacia
2430 a.C., que son anteriores a la ley hammurábica, se permitió al padre
ejecutar a su hijo por una mera declaración de voluntad del primero. En el
Código de Hammurabi la pena capital se atenúa aunque es invocada en su
texto con mucha frecuencia en una prueba del arcaísmo jurídico del legis-
lador como consecuencia de la existencia de un gobierno fuerte, despótico
y centralizado para preservar el orden social: él no está investido sólo en
la voluntad del pater. El Estado ejecuta a quien delinque -recusando así
la ley del Talión que nace del instinto animal del hombre-, ocasiona el
desorden social y altera lapaz. Ya no es el individuo con otros, unidos en
grupos o el clan o la tribu los que sancionan el hecho punible: el Estado
es quien ejecuta el castigo que se impone con pena severa para así demos-
trar su autoridad. Así fluye en el texto descifrado del código del monarca
babilónico Hammurabi, rey de Babilonia, hasta donde ha llegado en parte
208 El reciente libro sobre una historia universal del derecho sitúa el Código de Hammurabi en el año
1750 a.C. José Ignacio Echegaray. Compendio de historia general del derecho. México, Editorial
Porrúa S.A., 1994.269 pp.
En Asia Menor existe un extenso territorio llamado Mesopotamia, está encerrado entre los cauces
de los ríos Tigris y Éufrates en donde se desanollaron distintas culturas de innegable trascendencia;
mientras el Tigris tiene corriente tormentosa que hace dif'ícil surcarle, el ÉufrateJes tranquilo.
t66
a conocimiento del hombre contemporáneo al siglo XX, en proceso de

extinción: la ley sanciona el homicidio de los miembros de la alta clase
social para fortalecer al propio Estado despótico oriental descrito por el
hi storiador Kart Wittfo gel.
41. El "progreso" en la legislación arcaica
Además, debemos mencionar que la revisión de los códigos "arcaicos"

por "nuevos textos" reveian que los primeros tienen origen humano y no divino,
si bien el legislador pide la iluminación de los dioses cuando los elabora. Las
leyes se dictan por inspiración divina y al formular éstas se procedía con la
consecuencia de Dios o de los dioses, pero éstas son obra humana, que puede
incurrir en error. La ley humana resulta así una aproximación a lo divino y a lo
sobrenatural desaflándose los destinos del misterioso "más allá" y la devoción
a los dioses sobrenaturales. El código "antiguo" o la ley arcaica, proveniente
de un incipiente momento juríciico del hombre en los inicios de la civilización,
viene a constituir un intento de legislar honestamente de acuerdo a la voluntad
"de dios y del cielo" pero su temperamento puede ser revisado por el monarca.
De ser divino el origen de la ley, no cabría su cambio posterior ejecutado por el
hombre. Así, en la ley de los hititas se mitiga la aplicación de la pena corporal
a quien viola la ley. En cambio. el imperio asirio, de corte brutal, establece una
ley arcaica severa y punitiva de acuerdo a un claro reflejo de la baja condición
cultural y el militarismo expansionista de los asirios en comparación con otros
grupos que se establecieron en el medio Oriente, llegando a dominar Palestina y
el norte de Egipto.
42. Los casos de egipcios y hebreos
Un aspecto jurídico diferente tuvieron los egipcios y hebreos. La

información sobre los egipcios proveniente de los historiadores griegos demuestra
que en la dinastía decimoctava de Egipto existe una referencia oscura a una
cláusula en el Libro de de Menlis, en la que aparece la mención a un archivo de
las sentencias dictadas en su rico pasado. Si reconocemos la existencia de fallos
judiciales, se colige que debieron haberse promulgado textos de leyes egipcias
aunque no existen referencias precisas sobre ellas. El monarca Amasis (Ahmes)
pretendió organizar el desorden que existió en esta civilización del Nilo pero
no cambió las leyes sino la administración pública. Sabiendo que la población
egipcia exigía de un orden preestablecido, el soberano dictó a sus escribas un
variado grupo de leyes especiflcas para los casos que volvieran a presentarse
t67
Jorge Bosadre Ayulo
en el futuro, para evitar que los hombres pobres fueran expoliados por los
voraces funcionarios fiscales encargados de cobrar los impuestos (2r0). Así, con
este orden en el aparato jurídico, los egipcios lograron expulsar a los invasores
Hicsos que habían establecido su capital en Menfis y abrieron un periodo de paz
y prosperidad.
43. El origen de la norma escrita en la Historia del Derecho primitivo o

arcaico
En la Historia del Derecho existe un fenómeno singular: la evolución de los

diversos sistemas juridicos está inmerso en un proceso de repetición, en tal forma
que muchos momentos y vivencias que estuvieron vigentes en el medio oriente
miles de años en el pasado, los encontramos plasmándose de manera semejante
en Roma en el año 160 a.C. y en Inglaterra aproximadamente en 1250 d.C. En
opinión del británico A.S. Diamond no faltarán pueblos y grupos de personas
que seguirán rigiéndose entre sí, por estos vínculos primitivos o arcaicos pese al
transcurso del tiempo. Por esta razón, conviene precisar las nociones inherentes
a esta nota o denominación de derecho primitivo o arcaico que puede resultar
impropia. Estos términos se utilizan para indicar la vivencia jurídica del hombre
desde que aparece en la Tierra hasta que su comportamiento puede rescatarse por
la historia y reconsüuirse plenamente.
43.1 Con esta noción preliminar adoptamos el criterio expuesto por el jurista
inglés A. S. Diamond en su clásico libro Primitive Lav,, que aunque data
del año 1935 no ha perdido la frescura y lozanía que tuvo cuando apareció
impreso en Londres, antes que el mundo guropeo se precipitara vertigi-
nosamente en la segunda guerra mundial con sus trágicas consecuencias.
Según Diamond, el período del derecho arcaico o primitivo termina con
la aparición del Código de Hammurabi, coincidentemente en el máximo
esplendor de Babilonia cuyas tierras bañaban los cauces de los fértiles ríos
Tigris y Éufrates con dirección noroeste a sudeste desde los montes de
Armenia, convirtiéndolas en el centro del imperio más importante de Asia
en esos momentos históricos (2rr). Conceptuamos que el derecho arcaico
no debe extinguirse con el estudio de este texto jurídico del Oriente me-
dio, sino su ámbito debe cubrir una etapa jurídica posterior a la recepción
de este célebre texto y de los principios que estaban insertos en é1. Des-
210 Leonard Wooley. Op. cit., p. 195.

2ll A.S. Diamond. Primitive Zaw. London, Longmans, Green and Co., 1935. 451 pp.
168
pués del reino de Hammurabi surge el dominio de los casitas en el Oriente

medio que dura a partir de 1594 a.C., hasta los asirios entre los siglos XIX
a. C. aproximadamente y los persas (siglo V), en lo que se demuestra un
amplio período de continuidad en la vigencia de normas que aglutinaran
la convivencia social para la actividad social por la obra legislativa que
irradió el texto del monarca Hammurabi.
II. La manifestación de la ley en el medio oriente
44. Historia externa de los pueblos antiguos del medio Oriente
Los primeros grupos humanos en Mesopotamia tienen una antigüedad de

cien mil años antes de Cristo, con comportamientos nómadas sin un sistema
de derecho que los sujeta o ata a un Estado. Las primeras creencias culturales
embrionarias aparecen de 6 000 a 5 000 años antes de Cristo.
44.1 La historia jurídica externa de los pueblos del medio Oriente en un perío-
do de la historia arcaica puede dividirse en dos esferas territoriales: el sur
de Mesopotamia y Asiria que están ubicados en el norte de los asientos
humanos en las tierras feraces alrededor de la cuenca de los ríos Tigris y
Éufrates. Las vivencias en estas dos zonas tienen una herencia común: los
antiguos habitantes de Súmer con un centro de desarrollo urbano como
Eridu, Uruk, Babilonia y Asur con dos caracteres: su emplazamiento en el
valle de algún río y una sólida eco4omía agraria para sustentar a la masa
humana.
Dentro de esta dualidad territorial pueden separarse tres períodos

históricos-jurídicos en el medio oriente: el antiguo, el medio y el neo-
babilónico. El proceso antiguo comprende el tercer milenio a.C. y gran
parte del segundo con preponderancia de los sumerios. Las fuentes jurí-
dicas son escasas, pero tienden a aumentar en la tercera dinastía Ur (2300
a 2180 a.C.). Su estudio minucioso es difícil toda vez que las tablillas
encontradas están en escritura cuneiforme y quedan muchas por descubrir.
Después de los sumerios aparece el Código de Hammurabi que es el más
antiguo texto legal que se conserva en el período arcaico de Mesopotamia.
En la era intermedia de los grupos del medio Oriente existe un largo re-
corrido de muchos años después del reinado de Hammurabi que puede
169
Jorge Basadre Ayulo
calificarse como de un período oscuro hasta que aparecen los casitas me-
diante filtraciones progresivas que gobernaron en el medio oriente por
ocho o nueve siglos. Dentro de este período intermedio el sisterna juridico
imperante en ei medio Oriente corresponde a la civilización de Asiria.
Su fuente jurídica está en algunas tablas usadas por los mercaderes de
Capadocia. situada en la región del Asia Menor entre el Ponto, Armenia,
Cilicia. Frigia y Galacia constituído en reino independiente durante tres
siglos y medio y sometido por los romanos en el año 17 a.C. En el centro
y sur de Mesopotanria. los hititas alcanzaron un esplendor material y dic-
taron un código de leyes. El período neobabilónico apareció en la mitad
del siglo VIII a.C. y se extendió hasta la extinción del nuevo imperio de
Asiria poco después del año 700 a.C.
44.2 La legislación mesopotámica no fi.¡e sólo ciencia sino también un arte en

el que los expertos en leyes satisfacían sus necesidades prácticas (2r2).
45. El Código de Hammurabi
El Códigc de Hammurabi tiene la característica saltante de irradiar sus

ef'ectos pautadores en el tienrpo más allá de la vigencia de la civilización
babilónica y de su propia decadencia. Su descubrimiento cambió la perspectiva
histórica-jurídica pese a la antigi,iedad en que se sitúa aproximadamente este
rnonarca entre 1792 a.C. a 1750 a.C., sin que puedan precisarse fechas exactas.
En 1 902, fue descubierto este monumento jurídico en Susa, capital de Elam,
situada en ei hoy territorio de Irán. inscrita en una piedra de diodorita negra
de 2.25 m. de altura y 1.90 m. de circunferencia y con 282 leyes o mandatos
generales para su acatamiento, claramente diferénciados de la moral y de la
religiosidad. Está escrito en su anverso y reverso en 214 columnas y 3 614 líneas
de texto. El Código de Hammurabi fue ordenado en Babilonia para el templo de
Marduk y el monumento hallado en Susa no tue el único resto, ya que se supone
fueron sacadas otras copias para ser exhibidas en distintos templos. La piedra,
que encontró la expedición del arqueólogo francés Jacques Morgan, pertenecía a
Sippar en el norte de Babilonia, hoy Abu-Habba y estuvo dedicada al dios solar
de la justicia llamado Shamash. Se supone que este resto fue siniestrado como
botín de guerra por Shutruknakkhunte, rey de Elam, y trasladado a su capital
como botín, donde se conservó como presa de guerra hasta el año 1901 d.C.
fecha de su hallazgo. Su texto fue descifrado al año siguiente.
212 Federico Cara Peinado y otros. Los primeros códigos de la humanidad. Madrid, Tecnos. I997.
170
flistoria del Derecho Universal y Peruano
45.1 El Código de Hammurabi contiene 282leyes desordenadamente distribui-

das entre sí, de las cuales han desafiado el deterioro del paso de los años
sólo 210 de éstas. Rigió para una población que se calcula entre 250 000 y
300 000 habitantes. Estas leyes tienen un variado contenido reunidas entre
sí sin técnica y orden: aglutinan normas penales, agrícolas, comerciales,
y patrimoniales. Su cuerpo legislativo consta de tres partes o pedazos:
un preámbulo; la ley propiamente tal, y. un epílogo en donde precisa el
motivo de su redacción y la maldición a los que violen sus reglas (2r3).
Su redacción está hecha en la forma de reunir mandatos condicionales en
tercera persona. La cláusula primera tiene este principio: si una persona
acusa a otro (señor) de un delito que merece la pena capital y no prueba el
hecho cometido, el que 1o ha acusado será ejecutado.
45.2 El Código de Hammurabi se divide de la siguiente forma. Hechizos, sorti-

legios, y delitos de brujería (l-2); injurias contra los testigos y soborno de
testigos (3-a); anulación del juicio por el que lo ha pronunciado; distintas
modalidades de robos y atentados contra la propiedad (6-25); y entre los
números 15 a20 se reflere al régimen de los esclavos; de la condición y las
obligaciones de los funcionarios (26-41); de los cultivos y la agricultura
(a265); los contratos de comisión (100- l 07); la venta de bebidas en las
tabernas (108-i 11); deudas y diligencias judiciales, y del porteador infiel,
del acreedor y de la entrega por apremio de deudas (i12-i2l); de los de-
pósitos (122-127); normas de la familia (128-191); de golpes y heridas
(192-214); el régimen legal sobre los médicos, veterinarios, arquitectos,
barberos, albañiles y barqueros (215-240); y, de los animales (bueyes) y
los esclavos y ia propiedad rural (241-252).La laguna en su texto com-
prende siete columnas borradas, como se dijo, presumiblemente por rey
elamita, en las que han sido eliminados 34 mandatos legales.
45.3 En cuanto al contenido del Código de Hammurabi, debemos mencionar

que las normas dictadas a favor de la mujer son protectoras de ésta aunque
patriarcal en su esencia, con la concesión de derechos básicos y elevada
ella a una categoría igual al varón, notándose, eso sí una falta de origi-
nalidad sobre todo en cuanto al régimen del matrimonio. No obstante, la
mujer podía repudiar a su marido "si se averigua que es cuidadosa y no se le
halla falta, sin tacha y si su marido sale del hogar y la descuida" (ley 142).
En tal caso, la mujer no culpable podía recoger su dote y frjar su domicilio
213 Julio Fernández Bulte. H¡storia del estado y del derecho en la antigüedad. La Habana. Instituto
Cubano del Libro, 1971 p.170.
17t
Jorge Basadre Ayulo
en la casa de su padre. Además la mujer casada tenía plena capacidad para

realizar actos y podía comprar, vender, arrendar, comparecer en juicio y ser
testigo. El matrimonio exigía formalidad esencial o contrato escrito (2r4).
45.4 Sobre materia hereditaria, el texto del monarca Hammurabi establece que
el padre de familia puede disponer de parte de su patrimonio a favor de un
extraño, y de la madre. La viuda podía recibir una parte del patrimonio de
su esposo a título de legado que se conocía como nudunnum. A la muerte
del padre de familia había que separar ufia Íirhatu para los hijos varones
menores de corta edad y luego se dividia el saldo del patrimonio corres-
pondiente al ocoiso, que podía consistir en casa. tierras de cultivo, ganado
y pertenencias en la siguiente forma: una parte para la madre si no había
sido benef,ciada en el nudunnunt; ofra porción para los hijos varones y
otra para las hijas del fallecido en usufructo quedando la nuda propiedad
en poder de sus hermanos y una tercera parte a favo¡ de la hija que se ha-
bía hecho sierva del dios Marduk. En el caso de Ia mujer casada, cuando
ésta fallecía, su fortuna debía transferirse al viudo para que estos bienes
permanecieran con la familia. Si no había procreado hijos, se transferían
los bienes al cóny'uge viviente.
45.5 Se observa un desarrollo en la regulación de las obligaciones,v de los

contratos en el texto de Hammurabi de acuerdo a la nota de prevalencia
de esta ley en el fin del derecho arcaico. En esta materia, las leyes de
Hammurabi regulan la compraventa; el depósito: el préstamo; la gestión
de negocios; el arrendamiento de bienes rústicos y urbanos; el transporte:
el aprendizaje de oficios, y, la comisión. La compraventa importaba la
transferencia de una cosa a cambio de dinero o de cebada aunque esta
forma se acerca en su configuración jurídicá a la permuta. Según el Códi-
go de Hammurabi y las tablillas de barro que se han encontrado después
en el medio Oriente, la compraventa requería de los siguientes elementos
constitutivos: la precisión de la cosa materia de la transferencia; la indivi-
dualización de las partes intervinientes y el precio que debía pagar el com-
prador o el recibo de la cantidad que se pagó por adelantado al vendedor.
Se ha afirmado que este triple requisito es propio de la ley de Hammurabi
ya que anteriormente a este monarca no siempre se fijaba o precisaba el
precio de la cosa transferida (2'5).
214 Antonio Claudio da Costa Machado. "O casamento e o devolver de coabita,ao no Codigo de
Hammurabi: no pentateuta e ne lei de Manu". Revisfa de Facultade de Díreito. Universidad de Sao
Paulo. 1996. pp.27-34. Volumen 91.
215 Julio Femiindez Bulte. Op. Cit., p. 173.
172
Hisroria del Derecho Universal y Peruano
Sobre esta inateria contractual, se reputaban nulas las compraventas el1

las que intervenía corno vendedor un esclavo o un hijo de familia si no
mediaba la presencia de testigos o un documento que acreditara el acto,
lo que deja en evidencia que podían ser válidas las simples compraven-
tas como contratos consensuales siempre y cuando fueran realizadas por
hombres libres. El vendedot garantizaba al comprador todo posible caso
de evicción y debía responder de ios vicios o defectos de la cosa, tanto las
visibles como las ocuitas. Si el otrjeto de la compraventa era uno o varios
esclavos, el vendedor debia de responder que por un mes no sería atacado
el esclavo por ninguna enfermedad ni que se daría a la fuga dentro de los
tres días siguientes a la venta.
45.6 El depósito era un contrato por el cual "rina persona confía a otra un objeto
mobiliario con la condición de conservarlo gratuitamente y de devolverlo
en cuanto se le pida". El Código de llammurabi distinguió el depósito de
cosechas de cualquier otro contrato similar y en sus artículos 120 a 125
estableció un singular contrato mercantil que puede identificarse como el
de "almacenaje" (2ró) (''') ("').
Igualmente, se reguló el arrendamiento de almacenes y de granos. En el

Código de l{ammurabi quedan precisados los precios exactos que regula-
ban este depósito. Permitió el préstamo gratuito, sin intereses y el oneroso
o con intereses. El interés se estableció en algunos casos y entendiéndose
que había lugar a cobrarlo siempre que el capital prestado fuera suscep-
tible de acrecentamientc. El caso típico de este incremento fue el de las
semillas para las cosechas (leyes 48-51). El préstamo simple quedaba ex-
tinguido por la devolución del dinero y por la anulación del acto o fraude
del prestamista.
45.7 La legislación hamurábica recepcionó una costumbre establecida desde

el tiempo histórico de los reyes de Ur, situada al sur de Babilonia, al ad-
mitir solamente tres materias de préstamos: sobre el dinero, los granos y
los servicios. Con referencia a las disposiciones sobre arrendamientos de
inmuebles rusticos y urbanos es preciso aplicar que éstos constituyen una
muestra clara del alto desarrollo que había adquirido la propiedad inmo-
biliaria en Babilonia. Se regulaba el arrendamiento de fincas ústicas o
216 Julio Fcrnández Bulte. Op. Cit., p. 175"

217 Julio Femández Bulte. Op. Cit., p. 175.
2l 8 Julio Fernández Bulte. Op. Cit., p. 176.
t73
Jorge Basadre Ayulo
"campos" para cultivarlos o rotarlos y a eilo se refieren las leyes con ios
números 42 al 48 de la ley hamurábica. Igualmente encontramos dispo-
siciones relativas al arrendamiento de semovientes (bueyes y urno, puru
trillar) en los capitulos 242 .v 249 y de los números 26g ar27l (21\.
45.8 El contrato de transporte está mencionado en el Código de Hammurabi

sobre todo ett el comercio fluviai. El aborclaje quedó regulado en el ca-
pítulo 240 de la reltrida ley, disponiendo ésta que si un barco de altura
aborda a una barca con pasajeros o sin ellos y la echa a pique, el dueño de
la embarcación hundida puede reclamar el pago de eiaños y el dueño del
barco de altura debe restituir al de la barca pequeña todo 1o que en ella se
encontraba. Esta disposición inserta dencta una niuestra dc Ia equidad clel
Derecho arcaico.
45-9 El Código dictado por el monarca Hammurabi es casuista en materia de la

irrigación de tierras y en la regulación de la profesión médica. Así, existió
la responsabilidad por la construcción de diques y canales y en caso de ne-
gligencia; sus constructores estaban obiigaclos a pagr indemnizaciones.
En cuanto a los médicos, se regulaba el pago y el monto de los honorarios
sentándose nornas sobre la ética profesional. Ei cirujano que había reali-
zado wa operación con torpeza podía perder la mano que había usado el
cuchillo negligentemente.
45.10 En materia penal, el Código de Hammurabi se orienté sobre la base de la

ley del Talión que, sin duda. constituye una etapa de incipiente desarrollo
dentro de la regulación de sanciones inserta en el sistema jurídico arcaico.
La pena, originalmente sustentada en la ve¡rganza de la sangre tiene una
primera moderación histórica con el principio: "diente por ciiente y o.jo
por ojo". En la época babilónica no se podía matar a quien sólo golpeó u
ofendió a una persona. Por lo demás, las penas establecidas en el Código
de Hammurabi son crueles. Se encuentran entre ellas la echazón al agua;
la quemazón; la marca en la frente; el destierro; los azotes; el cortamiento
de orejas, pechos o manos y la lengua, y, el arrancamiento de ros ojos.
Todavía persiste en esta severa legislación la responsabilidad personal por
deudas aunque se advierte que ya comenzaba a abrirse paso la indemniza-
ción pecuniaria. Y, como un elemento precursor se admite la atenuante por
furia o arrebato. aunque fuere en una riña. Esto, por supuesto, abre una luz
primigenia en la atención que hace el derecho penal arcaico al delincuente
219 Julio Fernández Bulte. Op. Cit., p. 176.
174
Historia clel Derecho Universal t' Peruana
y las circunstancias concumentes en el hecho punible. No consta si la ley

penal ilegó a aplicarse con esta crueldad ya que no se han descubierto
protocolos judiciales de este períoclo. Pero, cabe colegir que la justicia era
intransigente y se debían cumplir las penas.
45.11 La sociedad babilónica estaba dividida en hombres libres y esclavos. Los

hombres libres se encontraban insumidos en dos categorías: los nobles y
los campesinos. El Código de Harnmurabi recoge esta desigualdad: mayor
castigo recibía quien dañaba a un escla.vo. El noble pagaba mayor indem-
nizaciln al templo que un cainpesino por la comisión de un determinado
delito. Ei trato cruel a los esclavos estaba prohibido.
46. Las leyes de Asiria
Si la historia de Mesopotamia está rodeada de ciclos históricos, el ascenso de

grupos enlazonadel norte rriarca ei momento de ia unif,cación asiria (i000 -500
a.C.) con los evidentes rasgos rniiitares de esta civilización. Los fragmentos de
las leyes de Asiria se originan en un período interrnedio de esta civilización en el
medio Oriente en un momento riue ocurre aproximadamente en al año 1500 a.C.,
y fueron descubierlos después de realizarse trabajos de excavaciones en el año
1920 de la era cristiana. Entonces. su hallazgo es posterior al de Ia estela que tiene
inscrito el texto del Código de Hammurabi que data de los inicios de ese siglo.
Las leyes dc Asiria constan de tres tablas: la primera tiene sesenta cláusulas
con 828 líneas que se refieren a disposiciones sobre la mujer; la segunda
tiene dieciocho cláusulas sobre la tenenciá de la tierra y su estado actttal tiene
destrucciones, por lo que es difícil reconstrtiirla; y, la tercera también adolece de
mutilaciones, en donde se nota la existencia de normas sobre la regulación de la
propiedad.
46.1 El lenguaje inserto en las leyes de Asiria, a diferencia del Código de Ham-
murabi, no es técnico y está redactado también en forma de mandatos con-
dicionales e imperativos en tercera persona. De estas normas, el régimen
sobre la mujer tiene principios singulares: del I al 6 se refiere a las infrac-
ciones contra el patrimonio perpetrados por la mujer; de los números 7 al
25 versa sobre las ofensas sexuales contra la mujer o cometidos por ella;
entre los números 26 a 39 se regula el matrimonio y la situación jurídica
de las viudas: las esposas abandonadas por su marido, y, de las mujeres di-
vorciadas. El matrimonio asirio es matrilocal que ocurre cuando la esposa
175
Jorge Basadre Ayulo
pemlanece en el lugar de habitación de su padre al contraer matrimonio.

El texto de este llamado código de la mujer asiria, o, "Espejo de las muje-
res" termina con reglas diversas agregadas posteriormente sobre la familia
patrilocal 1o que demuestra un cambio en esta postura (220) (22i).
46.2 El texto legal de Asiria no tiene el mismo valor técnico que el Código de
Hammurabi: las circunstancias de su elaboración son desconocidas; su
división revela menos pulcritud; existen contradicciones en sus reglas, y,
su ámbito es reducido ya que se refiere sólo a la propiedad de la tierra y a
las ofensas criminaies. Es dable destacar las diversas formas de sanciones
penales: el corte del labio, la nariz u orejas; la castración; la quemadura
de partes del cuerpo humano; la privación del entierro: la flagelación y el
pago de daños a favor de la víctima o de sus parientes.
III. La ley entre los hititas
17. La ley entre los hititas
La ley de los hititas, que se rastrea a la mitad de ros siglos XVI o XV

a.C. (1500), tiene un rasgo de simpleza de acuerdo a la característica de esta
civilizacién del Oriente medio. Este texto está inserto en las tablillas descubiertas
en la que fue Hatusas según las excavaciones alemanas realizadas en el primer
decenio de este siglo y se conservan hoy en el museo de Estambul. En su texto
aparece regulado el caso de que el pago de una prestación en dinero o la entrega
de bienes constituía la reparación por los daños ocasionados a una persona. La
pena de muerte se aplicó sólo por las ofbnsas cometidas por los esclavos contra
el monarca y en ios casos de incesto o sodomía. Desaparece la ley del Talión
entre los hititas.
47 .l El Código hitita tiene un amplio radio de acción tutelar en la misma forma

que el texto hammurábico, con dos partes de cien parágrafos cada uno.
Guillermo F. Margadant menciona veinte artículos consignados en la ley asiria sobre propiedad
inmueble y un fragmento sobre [a venta ilegal de personas, de bienes prendados u objetos depositados.
Guillermo F. Margadant. Panorama de la historia uniyersal del derecho. Méxióo, Miguel Angel
Porrúa, Grupo Editoriai, l99l . p. 46.
221 El mismo Margadant cita la publicación de G. R. Driver y J.C. Miles. The Assyrian Laws. Oxford,
1952-19s4.
t76
Hisforia del Derecho Universal y Peruqno
Se nota que existe continuidad entre los dos segmentos que forman este
Código. Las reglas están redactadas en forma de mandatos condicionales
en tercera persona a semejanza del texto de Hammurabi. Por ejemplo, la
primera tabla que inserta la cláusula primera rcza asi'.'osi una persona le
quita la vida a un hombre o a una mujer con furia, el victimario debe en-
tregar a la familia de la víctima cuatlo hombres o mujeres para pagar Su
responsabilidad por este hecho". L,as cláusulas siguientes regulan el homi-
cidio intencional y el no intencional o culposo; el secuestro de hombres y
el robo de esclavos Q-2$; el matrimonio (28-38); siguen a continuación
las normas diversas (39-a0); continúa con el régimen de la tenencia de la
tierra (41-47), e incluye diversas reglas religiosas y del culto $3-44).En
la segunda tabla, se consignan sanciones por la violación del derecho de
propiedad como son el robo de cosas (1-35); el robo de animales (75-91)
y de bienes muebles (lS-3a); la regulación de las tarifas para retribuir el
trabajo {39-46 - 6lb-62) y la regulación de las ofensas sexuales. La justi-
cia fue administrada por jueces permanentes en algunos casos y en otros
por j ueces itinerantes.
47.2 El texto de los l'rititas se expandió por la labor desplegada por los escribas
quienes copiaron sus norrnas. Como su reproducción se debe a sumerios
copistas, existen cambios e introducciones. En algunas ediciones del códi-
go de los hititas, se escriben en dos tablas, en otras aparecen cuatro. Algu-
nas cláusulas han tenido añadiduras y así aparece entre ias proposiciones
seguidas con los números 43 al 46, el 46 al 62 y entte los párrafos 73-86.
Se han añadido noffnas sobre bestialismo, incesto, adulterio y violación,
así como reglas sobre la sucesión por muerte y sacrificios. En algunos
textos posteriores de la ley hitita se niantienen las normas religiosas segu-
ramente porque el escribiente tendrá ansioso interés en mantenerlas vivas
y que no cayeran en el olvido.
48. Consideraciones finales sobre los textos arcaicos del medio oriente
De todas las fuentes jurídicas arcaicas del medio Oriente, la más divulgada
resulta ser el Código de Hammurabi ya que no existen impregnadas en su texto
reglas morales o religiosas. No cabe, en este caso específico identificar a la ley
con la moral y la religión y este es un carácter esencial de su texto. Todos sus
principios constituyen mandatos en tercera persona para regular un caso supuesto
de ocurrir con las consecuencias y las sanciones del caso. Si el dios sol y de la
justicia llamado Shamash en una grabación está al lado de Hammurabi al recibir
t77
Jorge Basadre Ayulo
o entregar el texto del Código ello no significa el origen divino de la ley. Puede
colegirse que el monarca babilónico solicitó la inspiración divina del dios sol
babilónico para culminar su trabajo legislativo pues no existe referencia alguna
a los dioses o a Ia divinidad en esta ley como aparece en el texto legai atribuido
a Moisés. El "acto de dios" se utiliza como sinónimo de caso fortuito, accidente
de la naturalezay como acto opuesto a la voluntad del hombre. Es que a partir de
las leyes de Hammurabi aparece un principio elemental: a medida que avanza la
evolución jurídica, cadavez es menor la referencia legal a los orígenes divinos,
rompiéndose los ligámenes con la religión. Con la ley de los hititas no aparecen
cláusulas morales o religiosas, con lo que se acentúa un principio en la evohición
del derecho: la ley es una obra humana y no se confunde ni con la ética ni con
la moral.
Estas consideraciones tienen relación con la teoría esbozada en el año 1861

por el jurista Henry Sumner Maine y que por mucho tiempo tuvo gran aceptacién
entre los juristas e historiadores del derecho hasta recibir crítica incisiva de A. S.
Diamond. Maine esbozó una tesis de gran importancia sobre el derecho primitivo
que se resume en la siguiente conceptuación: la Iey deriva de reglas pre existentes
que son a su vez jurídicas, morales y religiosas en su naturaleza, _v, la separación
de la ley, de la moral y la religión no sólo ocurre sino en un período posterior en
el desarrollo humano a través de una codificación embrionaria. Entonces, según
Sumner Maine, al aparecer Ia ley arcaica por medio de los impropiamente llamados
"códigos", éstos encierran una mezcla de principios religiosos, morales y una
recolección de costumbres vigentes, todos ellos sin diferenciarse plenamente de
laley (222). Maine añade un concepto sutil: el juzgamiento por los reyes ocasiona
un derecho sustentado en Inglaterra sobre la solgción a casos anteriores como
fue el llamado common law, conpreponderancia entre los sajones. Estos textos
arcaicos no son sino reproducciones por escrito de la costumbre irnperante. Esto
corresponde a un momento de la legislación escrita que deja atrás en el tiempo
los períodos en que predominan la ficción y la equidad. A través de la historia, a
juicio de Sumner Maine, el derecho arcaico conserva su apego ai tecnicismo y al
formulismo. Y con estos caracteres aparece el alto desarrollo en la regulación de
los contratos en el derecho primitivo o arcaico, sin desmedro del establecimiento
de reglas adecuadas para la organización de la familia (223).
222 Henry Sumner Maine. Ancien /aw. Gloucester, Mass., Peter Smith, 1970. o. I I y ss. (Preface to the
l86l). (La primera edición es de 1861).
Beacon Paperback edition by Raymond Firht.
223 Henry Sumner Maine. Op. cit., p. t 7 y ss.
178
49. Et juzgamiento en la ley primitiva
La característica de la uniformidad no se dio en la legislación primitiva.

Entre los hebreos no aparece el aparato de juzgamiento por tribunales. Hacia el
siglo XII antes de la aparición de Cristo, los hebreos sólo tenían un sistema tribal
poco operativo para solucionar la generalidad de los casos. Los jueces eran los
jefes de los clanes o tribus quienes administraban justicia en base a su autoridad
sobre un area de territorio determinado. La autoridad para ejecutar los fallos
dependía de la fuerza de la que estaba investido este jefe. Latareade mantener el
Código mosaico estaban en las familias, y cuando estaban mezclados en un caso
público varias familias, se llamaba a los vecinos para que fornraran un consejo
de ancianos. La ley se mantuvo en la práctica y la tradición, por lo que el hombre
estaba sujeto a la ley moral de su grupo étnico.
49.1 En Egipto, la ley estaba investida en una forma teocrática por lo que ema-
naba y se aplicaba por el faraón. El juzgamiento de los casos era decidido
por el propio faraón y los señores delegados que representaban a las fa-
milias. Se reputa que existían dos tribunales: uno para el sur y otro para el
norte de Egipto. Y por todo el territorio egipcio existían tribunales locales
formados por las gentes más prominentes. Muchos de ellos pertenecían a
la casta sacerdotal. El hombre que obtenía un fallo adverso podía recurrir
a un gran tribunal y después al faraón, quien era representante del hijo del
sol llamado Ra. En casos excepcionales, en que era parte de un litigio la
familia del faraón, éste podría negarle el derecho a impugnar el fallo del
gran tribunal, como ocurrió en tiempo de Ramsés III (224).
224 LeonardWooley. Op. cit. p. 203.
179
"Todos los pueblos que se rigen por leyes y costumbres usan en parte su propio
derecho común de todos los hombres; pues el derecho que cada pueblo establece
para sí, ése es suyo propio, y se llama derecho civil, como si dijéramos derecho
propio de la ciudad; en cambio, el que la ruzón natural establece entre todos
los hombres, ése se observa uniformemente entre todos los pueblos y se llama
derecho de gentes, como si dijéramos el derecho que usan todas las naciones.
Así, pues, el pueblo romano usa en parte su derecho propio y en parte el derecho
común de todos los hombres".
Gayo.Instituta, l.
"Es derecho civil el que dimana de las leyes, Ios plebiscitos, los senado-consultos,
los decretos de los príncipes y la autoridad de los prudentes "iura". Es derecho
pretorio el que por utilidad pública introdujeron los pretores con el propósito
del corroborar, suplir o corregir el derecho civil. El cual también se denomina
"honorario", habiéndose llamado así el "honor" o magistrafura de los pretores".
Papianiano. Digesto. ll,7 pr.

Capítulo VI
Historia Externa e Interna del Sistema Jurídico Romano
I. Introducción a la historia del sistema jurídico romano
50. Noción limitada y amplia del Derecho romano
Puede expresarse en un sentido restringido que "el derecho romano es el

orden normativo que rigió a la sociedad romana desde los orígenes legendarios
que rodean la fundación de Roma en el año 753 a.C.,hasta el airo 476 d.C. en que
se extingue el Imperio Romano de Occidente"lzzs¡,zzur. El derecho romano eS
uno de los factores principales de la cultura de Occidente, al decir del eminente
romanista don Alvaro d'Ors. Desde otra óptica y bajo la línea de mira de adoptar
una posición amplia, se considera también parte integrante de la Historia del
225 Beatriz Bemal; José de Jesús L edesma. Historia del Derecho romanoy de los derechos neorromanistas.
Antologías para la actualización de los profesores de enseñataa media superior. Teoría general del
derechá. flistoria del Derecho 1, derecho constitucional mexicano' México, UNAM, l98l ' 259 pp'
Desde los años del emperador romano Dioclesiano (254-395 d.C.), el gobiemo del imperio romang
se repartió frecuentemente entre dos emperadores pero sin que se perdiera su.unidad' Hay comodidad
lingflística al usar las denominaciones de Imperio de Occidente y el de Imperio de Oriente. Separados
enñe sí era en el fondo un cuerpo orgánico y unitario. Si el regente de una de ellas desaparecía,
e[ otro asumía el dominio. Asi sucedió con ocasión de las migraciones e invasiones germánicas:
desaparecido e[ emperador de Occidente fue el de Oriente quien se puso aIa cabeza del mundo
,o.áno. Henri Pirenne. Historia de Europa. Desde las invasiones en el siglo XVI' México, Fondo de
Cuitura Económica. 1992. p.30. (Sexia reimpresión).
183
Jorge Basadre Ayulo
Derecho romano las vivencias jurídicas del imperio romano de Oriente hasta
el año 1453 que es e[ de la caída de Constantinopla por obra de los turcos,
incluyendo el período de la recepción por los grupos étnicos germanos primero
y después por las naciones asentadas en Europa Occidental desde el siglo V
hasta los últimos años del siglo XVIII de la era cristiana, y, también como fuente
jurídica para la elaboración de los códigos que se dictaron en los siglos XIX y
XX especialmente en materia del derecho privado.
50.1 El insigne romanista Álvaro d'Ors expresa que "se entiende por derecho
romano, una serie de textos de aquellos autores que fueron considerados
en la antigua Roma como autoridades en el discernimiento de lo justo e
injusto (iuris prudentes); especialmente, la colección antológica de esos
escritos hecha por el emperador Justiniano (siglo VI d.C.) a la que éste
agregó otra menor de leyes dadas por los emperadores rornanos anteriores
y las suyas propias"(227). A esta compilación de las leyes y jurisprudencia
romanas preparadas por el emperador de Oriente, Justiniano, se les iden-
tifica desde el siglo XII con el nombre de Cuerpo del Derecho (L-orpus
Iuris). Este cuerpo jurídico está integrado en el orden en que procedieron
los compiladores por el Código (Codex) que es una recopilación de cons-
tituciones imperiales (529 d.C.) en su primera edición, y la de 534 d.C.
que se conserva Llamada Codex lustinianus; la antología jurisprudencial
llamada el Digesto ("t) o las Pandectas (22e) publicadas por la constitución
del 16 de diciembre del 533; las Instituciones (lnstitutiones') del22 de
diciembre de 533 d.C. en el que el príncipe legislador destina a exponer
los principios básicos del derecho para facilitar su conocimiento por los
jóvenes estudiantes en base a las enseñanzas del jurista Gayo con la di-
visión de la materia de derecho civil en personas, cosas y acciones; y las
Novelas (Novellas constitutiones) que estaban constituidas por las nuevas
leyes de Justini .ro en número de ciento sesenta y ocho. Este fue el último
paso para conseguir la cristianización del derecho y obtener soluciones de
equidad para los casos de los derechos de familia y sucesiones.
50.2 El Derecho romano constituye un genuino producto de la historia: durante

los primeros siglos de Roma fue el medio regulador de la vida de los
ciudadanos, cambiando a medida que se expandía el imperio romano.
))1 Alvaro d'Ors. Elementos de derecho privado romano. Pamplona, Ediciones Universidad de Navarra
S.A. , ¡975. p. 23. (Scgunda edición).
228 Digesto signifi ca ordenación.
229 Pandectas es una palabra griega que significa contener todo.
184
El ius civile fue propio de los cives de Roma con un comple.io de costum-
bres tradicionales derivadas de principios religiosos y de nociones mo-
rales, integladas por ieyes votadas en los comicios. Fue el derecho de la
ciudad estrecha que luego se ensancha con el tiernpo en un sistema amplio
de carácter universal.
Las progresivas conquistas romanas y las consecuentes relaciones con

otros pueblos obligaron a que el derecho romano adoptara principios me-
nos rigurosos para regular los vínculos con los extranjeros y de ailí sur-
ge la aparición del ius gentium o sea el derecho utilizado por todos los
pueblos mediterráneos que están en relaciÓn con Roma (230). Estos dos
sistemas fueron los aplicados por el praetor urbanus y el praefor peregri-
mrzs aproximándose a un nuevo derecho creado por los pretores que fue
haciéndose más viable por la fiiosofía estoiea con notas humanitarias.
Aunque los romanistas prestan atencién preferente al derecho privado, no

deja de tener interés el estudio de la ciencia política y el desarrollo consti-
tucional dentro de las formas de gobierno romanas. Los temas de organi-
zaciónpolítica en Roma no fueron de interés para los juristas. D'Ors nos
dice que no estimuló la literatura jurídica sino la producida por los propios
protagonistas o políticos como la producida por M. Junio Gracano por el
partido "popular" y C. Sempronio Tuditano entre los oligarcas ("').
51. La periodización histórico-jurídica en el Dereeho romano
La sinopsis meramente histórica de Roma comprende tres períodos: hasta

el siglo III a.C. en que se realiza la unificación de la península Italiana; entre
el siglo III a.C. al siglo III d.C. que enmarca el momento de auge y esplendor
de Roma, y, a partir del siglo IIi en que se produce la decadencia paulatina y el
demrmbe del imperio romano. Esta división epocal en tres partes históricas es
demasiado corta para una asignatura como lo es la Historia del Derecho, pues
no incluye la labor grandiosa de ordenación jurídica perdurable proveniente
del emperador Justiniano (482-565 d.C.) y no logra identificar los momentos
cumbres del derecho romano y su evolttción en el tiempo. Así, el desarrollo
notable del derecho romano clásico queda limitado en este cuadro esquemático a
230 El ius cívilis Romanorum perdió su vigencia por el año 212 d.C. al extenderse la ciudadanía a todos
los súbditos libres del imperio con la constitución de Antonio Pio Caracalla.
231 Alvaro d'Ors. Op. Cit., p.22.
185
Jorge Basadt'e A¡.'ulo
un período entre los años 130 a.C. y el 230 d.C. que escapa en su comprensión al
de un criterio tan amplio como el expuesto en las iineas anteriores (2r2).
51.1 Establecer una división del derecho romano, que tiene una duración de
trece siglos entre la fundación legendaria de Roma hasta el año 565 d.C.
que marca el fin del imperio de Justiniano resulta poi demás arbitraria y
caprichosa como sucede con todo intento de periodizar o fraccionar el pa-
sado histórico-o jurídico en pedazos o secciones. Eljurista chileno Alarni-
ro de Ávila Martel, en su enjundioso manual sobre la historia externa del
derecho romano crlyas páginas no se han marchitado con el tiempo, nos lo
ha prevenido: estas divisiones periódicas son meramente convencionales
y simples herramientas de trabajo más que verdades absolutas en las que
los cambios jurídicos van ocurriendo con lentitud (2I).
51.2 No obstante y sólo por razones didácticas y metodológi-

esta aseveración
cas puede intentarse una división múltiplc del derecho romano de acuerdo
a diversos criterios. El derecho rornar-io -io debe tener preseffe una vez
más el estudioso del derecho-- es un auténtico producto histórico elabora-
do por una pausada y constante labor jurídica a través de los siglos.
51.2.1 Dentro de una postura política y de acuerdo a las formas de gobierno

romano, podemos ensayar una dil'isión tr:iple de su derecho: a) "mo-
narquía" (desde el año 753 a.C. hasta cl año 510 a.C.); b) "república"
(hasta el año 27 a.C.), y, c) "imperio" que se inicia con Augusto, Este
largo período podemos subdividirio en dos nromentos epocales que no
son semejantes: el principudo. o, ciiarquía desde el año 27 a.C. hasta el
año 284 d,C., y el del dominaria (.dominafzts) que empieza a dibujarse a
partir del año 284 hasta la dir.isión del imperio (395 d.C.) en que la parte
Occidental se pulverizará en varios reinos:germanos (476 d.C.) y el de
Oriente pervivirá hasta el año 1453 d.C.
51.2.2 Con un criterio territorial o geográfico puede hacerse un proyecto de

borrador histórico cronológico también con una división triple: a) Roma-
ciudad; b) Roma-nación itálica, y, c) Roma-metrópoli. Esta periodiza-
ción no es aplicable a una asignatura de Historia dei Derecho.
51.2.3 Dentro de una visión econórnica, podemos mencionar un criterio de Roma

bajo una economía familiar y después de las guerras púnicas con un régi-
men mercantilista. con apertura amplia al mar Mediterráneo (146 a. C.).
232 Alvaro d'Ors. Op. Cit., p.26.

233 AlamiroÁvilal\'lartel.Derechoromano.santiago,Editoriai .lurídicadeChile. 1982.p.41.(Segundaedición).
186
H¡storia del Derecho Universal y Peruano
51.2.4 Si se asume una postura religiosa en la evolución del derecho romano,

puede fijarse un período inicial con preponderancia del derecho religioso
y otro posterior del derecho laico. Existió en Roma, por lo tanto, un pro-
ceso gradual de transformación de su sistema jurídico por la laicalización
del derecho y que ocurrirá después en varios lugares geográficos más allá
de los linderos de Roma que fueron ensanchándose notoriamente con el
correr el tiempo.
51.2.5 El inolvidable profesor peruano Carlos Rodríguez Pastor preconizó en su

cátedra un criterio histórico-cronológico para esquematizar el curso de de-
recho romano que por muchos años dictó con singular brillo en las uni-
versidades de San Marcos y la Católica. Estos períodos son los siguientes
de acuerdo al criterio de Rodríguez Pastor: una era del derecho nacional
desde la fundación de Roma hasta la creación de la pretura; la segunda
del derecho honorario hasta el emperador Adriano; la tercera del derecho
imperial hasta el emperador Diocleciano,Y,la cuarta que eS la era de la
orientalización del derecho romano hasta el emperador Justiniano (234).
51.2.6 Resulta oportuno mencionar la clasificación de la Historia del Derecho

romano que expresa el gran historiador inglés del siglo XVIII Edward
Gibbon. Este señala tres períodos históricos-jurídicos sustentados en el
desarrollo de la jurisprudencia con tres momentos separados del derecho
romano: el primero cubre desde las leyes de las XII'fablas (451 a.c.) has-
ta Cicerón (1066-43 a.C.), en el que no existe la jurisprudencia entre los
súbditos del pueblo romano; el segundo sucede desde Cicerón hasta el em-
peradorAlejandro severo (235 d.c.), en el que la jurisprudencia adquiere
un rol preponderante y de notable esplendor; y, el tercero, hasta la muerte
de Justiniano, en el que hay una decadencia del momento jurisprudencia)
(565 d.C.). Reconociendo el cuño histórico y la prosa elegante que carac-
tenzaa Gibbon, la división anotada olvida mencionar la legislación quiri-
taria que es parte de la Historia del Derecho romano (235).
51.2.7 Estos criterios clasificatorios son válidos para un curso de bases roma-
nísticas y el estudio de sus instituciones. A fin de realizar una reestruc-
turación de estas divisiones históricas del derecho romano proponemos
234 Carlos Rodríguez Pastor. Pronfuario del derecho romano. Lima, Fundación Manuel J. Bustamante de
la Fuente, 1992. 27 5 pp. (Segunda edición).
235 Edward Gibbon. The decline andfall of the Roman Empire. Londo, Penguin Books, 1988. (Debe
mencionarse que Gibbon exhibe prejuicios contra e[ emperador Justiniano y su esposa).
187
Jorge Basadre Ayulo
una postura diferente para precisar la periodización histórico-jurídica

con notas didácticas y que se enuncian a continuación.
51.3 La evolución del Derecho privado romano puede dividirse de acuerdo al

proceso evolutivo de sus instituciones, de acuerdo a las formas y la crea-
ción del derecho en las siguientes etapas que tienen características pro-
pias: a) período del derecho antiguo y quiritario (del 753 a.C. al 130 a.C.);
b) período del derecho clásico (del año 130 a. C. al 230 d.C.); c) período
del derecho postclásico (230 d.C. al 527 d.C.), y, d) período del derecho
justinianeo (527 d.C. al 565 d.C.).
Algunos romanistas, como Manuel J. García Garrido, encuentran tres pe-

ríodos diferentes en la era clásica: la primera etapa propiamente clásica
del 130 al 30 a.C.; la etapa clásica alta o central del 30 a.C. al 130 d. C. y
la etapa clásica tatdíadel 130 al 230 d. C. ("u). El primer período mencionado
corresponde al derecho antiguo y eoincide cronológicamente con la monar-
quía y con las etapas de la iniciación y esplendor de la constitución republica-
na. El período clasico está ubicado en el período final de la crisis republicana
(primera etapa) y el principado (segunda y tercera etapas) que coincide con la
expansión del imperio romano. Los períodos del derecho postclásico y justi-
nianeo estiín ubicados cronológicamente con el dominado.
51.3.1 La era del derecho postclásico la hemos situado, de acuerdo al criterio

de los romanistas D'Ors y García Carrido, entre los años 230 al 527
d.C. Este período coinoide con la muerte del jurisconsulto romano Ul-
piano, cuya obra preside la tercera parte del Digesto de Justiniano. Para
algunos, la desaparicién física de Ulpiano cierra el momento creativo de
la jurisprudencia y marca la apertura de un nuevo momento en que el
derecho culto es desplazado por las fuentes imperativas que emanan de
la potestad del emperador, que se convierte en un soberano a la usanza
oriental. En este período postclásico ocurre Ia decadencia del derecho
por la deficiente formación que se nota en los juristas y la falta de la
técnica procesal. Surge la tendencia al vulgarismo, la recopilación de
las fuentes clásicas y la separación del derecho oflcial contenido en las
constituciones imperiales con Ia práctiea diaria"
236 Manuel J. García Ganido. Derecho privado romana. Acciones. Casos. Instituciones. Madrid,
Dykinson, 1994. p.4. Quinta edición. Esta división ha sido señalada por Eugenio d'Ors en su libro
Derecho privado romano. Pamplona, 1994, p. 34 y ss.
188
Fl¡storia dei Derecho Universal v Peruano
51.3.2 Ha quedado mencionado un último período dei derecho romano que co-
rresponde al sistema justinianeo marcándose su final en el año 565 d.C.
Esta era continúa y subsistirá hasta el fin de la Edad Ivfedia como Imperio
Bizantino.
51.3.3 Dentro del período postclásico, dehemos recordar que el hnperio Roma-
no se partió en dos segmentos a la muerte de l-eodosio en el año 395 d.C.
La parte occidental será después el asiento territr:rial de los grupos ger-
manos que irrumpen, unos más romanizados que otros, como fueron los
visigodos y burgundios fiente a los francos. El derecho romano privado
empieza a padecer un deterioro en los eonceptos jurídicos y desaparece
la finura y elegancia del derecho clásico. Así, por ejemplo, se ilega den-
tro de este wigarismo, a conflui:dir el arrendamienta con el eomodato.
Además colno símbolo de este vulgarismo son los resútnenes simples
de obras publicadas que corresponden a la jurisprudencia clásica. Este
derecho vulgar o proeeso de vulgarismo será un factor esencial de los
derechos medievales.
En el Imperio de Oriente no aparece el mismo panorama de proliferación

de un vulgarismo acentuado. En el Imperio Bizantino existirán centros
de estudios de derecho cc¡n la protección del emperador en Constantino-
pla y Berito. Los profesores convierten el derecho privado en un sistema
didáctico formulado en base a las obras de los juristas clásicos.
52. Historia externa del Derecho romano arcaico
Italia está en el sur de Europa y

una península que penetra al mar
es-
Meditenáneo en una extensién de 800 kilómetros de largo cuya forma asemeja
una bota con una punta bien formada y un talón elevado" En una época arcaica
esta península estuvo ocupada por grupos diversos de ligures y vénetos en el
norte, de orígenes desconocidos; los etruscos, los umbrios provenientes del
norte, los sabinos (ticienses), los latinos y L:s samnitas en el centro, así como los
griegos en el sur ("').L,a tradición cuenta que los troyanos se establecieron en
la desembocadura del Tíber. Los primitivos habitantes de la península itálica se
dedicaron primero ala cazay ala pesca. En un momento de la vida del hombre
neolítico en Italia surge el pastoreo y la industria precaria y artesanal. Durante el
tercer milenio anterior a la aparición de Cristo que es parte del período neolítico,
se descubre en esas tierras el uso del cobre y empieza la agricultura. La población
que se asentó en Roma, sobre un conjunto de colinas aisladas en medio de una
237 Isaac Asimov. La república ramana. Madrid, Alianza Editorial, i983. p. 9.
189
Jorge Basadre Aytrlo
vasta planicie aproximadamente en 1200 a.C., estuvo constituida por tres grupos:
etruscos, sabinos y latinos conselvando cada uno sus propias idiosincrasias. Fueron
los etruscos quienes sometieron el Lacio (Latinunt).v en el centro de la península
al este y ai sur del'Iíber, la Campania alrededor del siglo VIil a.C. para establecer
una sólida confederación con un amplio ámbito histórico y que otorgó a los latinos
conquistados una civilización superior a la propia.
La fundación de Roma data legendariamente del año 753 a.C. y el rito de este
acto inicial coincide con ias prácticas etruscas cuando establecían ciudades. El
rey ejercía el gobierno con la asistencia de una asamblea (senado) cuya opinión
o decisión no era obligatoria para é1. No era una monarquía absoluta sino una
república aristocrática. El rey'designaba a los cornponentes de la asamblea entre
los patricios. Dentro de la organización política f'unriacionai, el rey etrusco fue
jefe militar, religioso y autoridad jurdicial. El rcy etrusco privilegió a la ciudad de
Rorna que se convirtió en el centro de una confederación de ciudades (238).
En época de los Césares, Roma sc yergue en una sede urbana a manera de

las modernas urbes con hacinamiento humano, huntos, contaminación del agua
e inseguridad colectiva. La ciudad de Roma creció ordenadamente siguiendo
el modelo del tablero de ajedrez, con)o puede comprobar quien recorra las
silenciosas Ruinas de Pompeya. El diseño es semejante a lo que se hizo en Pireo
y Rodas. Su población alcanzó un millón de habitantes. erl contraste con la de
Atenas de la época de Pericles, con aproximadamente cincuenta mil habitantes,
mal proyectada a Ia manera antigua, de calles estrechas y sinuosas. con la mayoría
de las casas pobres y sólo algunas mlly poco confortables.
Esta dinastía de los reyes (753-509 a.C) rÍrarca sr"r inicio con la figura
legendaria de Rómuio y continúa con Numa Pompilio (sabino). quien organiza
el culto religioso y crea los colegios de arlesanos: Tulio Hostilio (latino); Anco
Marcio (latino) y el etrusco Tarquino Prisco, quien convierte la planicie en lugar
de reunión política de la ciudad a la que se llama forum a semejanza del ágora de
Grecia. A éste 1o reemplaza su yerno Hastorno, quien cambia su nombre por el de
Servio Tulio (578 - 534 a.C.). El últirno rey etrusco fue Tarquino (534-510 a.C.),
quien se hizo llamar "el Soberbio" ufanándose de su origen etrusco (23eX240).
238 Tiro Livio. I, 45.3

En términos de una crónica contemporánea tiene un sabor ácido. indro Montanelli. Historia de Roma.
Barcelona, Plaza& Janes S.A.; 1980. pp, 28 y ss.
239 Su nombre era Tarqi:ynlo o'l'arq¡'lo y así lue usado por los escritores latinos. Unos autores propusieron
suprirnir las dos palabras finales 1' así aparece el nombre 1-arquino.
240 La tradición rastrea a los Tarquinos de Tarquinia (Corneto)
190
f{ittoria del Derecl¡o Unfuersal y Perttano
52.1 Es atribuible un origen etrusco a los símbolos de poder utilizados después

por los reyes de Roma, como la corona, el cetro de oro, los ornamentos
personales y adornos de banquete, y el uso de capas cie color púrpura'
52.2 Los latinos se sublevaron contra la dorninación etrusca motivados en parte

por el trágico suicidio de l-ucrecia y expuisaron a los etruscos del Lacio
en el año 509 en el que ocltrre la revolución de los patricios contra el
últirno rey etruscc'farquino "el Soberhio". Este perícdo que termina con
la domiriación de ios eiruscos es 1-r¡g[i5¡órico, por 1o cuai está rodeado de
conjeturas y suposiciones sin poder ser reccnstruidos los hechos con toda
la veracid.acl y exactitud deseables.
53. La Replitrlica en Roma
DespuÉs de la deposición del re¡' Tarqttino "ei Soberbio", apareció en

Roma el gobierno re¡:ublicano en el a.ño 509 a.C" con ei auge dei senado que
ya no es simpleniente consultivc. El poder pertenece al puebio, e-iercido por sus
representantes. La organización de la república era semejante a la monarquía
etrusca que no era vitalicia sino renovada anualtnente poi' dos nragistrados
llamados cónsules (con.rulere) por la colegiaiidad que los unía, y con derecho
a veto sobre las decisiones que tomaba su colega" La revolución republicana
fue aristocrática contra ia tiranía del último rey etrusco. Los primeros cónsules
fueron Luc,io Tarquino Collatinci quien inició la sublevación contra ios etruscos y
Lucio Junio. El senado resolvió que dcs cónsules reemplazaran al monarca y que
el cargo lo detentaran por un año con el nombre de Judex PraeÍor reservándose
el imperium.
53.1 Los cónsules provenían de una relación de patricios confeccionada por el

senado y en su persona se consolidaban ia potestad que habían detentado
los reyes durante la monarquía romana, salvo la religiosa. Los cónsules
sentenciaban en los cascis jucliciales como última instancia y altérmino de
su función, si no eran reelegidos, tenían la facultad de ingresar al senado.
Cada primero de enero eran investidos de poder por mandato de la Lex
Curiato tle [m¡terium p$ el que recibían el poder de las curias. Ocupaban
una silla de marfil que se llamaba "curul".
53.2 En ei año 458 a.C. apareció la dictadura por el estado de agitación política
y la expansión romana. Un dictador quedaba facultado para asumir los
poderes por seis meses para terminar una guerra o una revuelta, extinguir
191
Jorge Basadre Ayulo
una conspiración o consolidar la fuerza del Estado. La situación de los

plebeyos fue notoriamente dura: sobrevino su exclusión a las magistratu-
ras y los intereses usurarios agobiaron su economía y la prisión del deudor
en la casa del acreedor era permitida. La plebe se retrra al monte Aventino,
convenciéndolos el senador Nlenenio Agripa a deponer su actitud. L,a ple-
be consigue la creación de la magistratura de la rribuni plebis, por la que
podían vetar las decisiones del senado y de los cónsules.
Fr¡e un éxito de la plebe la creación de la ley de las XIi lhblas. La impor-

tancia de este texto arcaico es fundamental toda vez que en Rorna la ley
se independiza de la norrna religiosa y los patricios cesan en el poder mo-
nopólico de la elaboración en ias leyes. Este texto conocido como la ley
de las XII Tablas tuvr'l. segúu 1a tradicion, el acicate de estar constituida
por recepcio¡res del derecho griego ,v de la célebre obra atribuida a So-
lón. No obstante, existen dudas sobre su origen y no puede aceptarse esta
aseveración en forrna rotuirda pudiendo originarse err el intento de elevar
el helenismo a un alto grado. Se suele dar fuerza preponderante a la obra
de Apio Claudio en la elaboración de este texto arcaico de Roma. Esta no
es tampoco una aseveración que no tenga errores. Algunos historiadores
consideran que existieron dos personajes con el mismo nombre de Apio
Claudio: uno fue el censor que vivió posiblemente en el año 312 a.C. y al
otro se le atribu-ve un rol protagónico en esa compilación de ia iegislación
de las XII Tablas. La respuesta definitiva ala individualizacién de Apio
Claudio no puede emitirse en forma categórica aunque cabe meditar que
un texto legislativo no es la obra de un solo rnomento o de un período
corto ya que existen elaboraciones posteriores y sin duda se han insertado
algunas cláusulas espúreas. Lo cierto es qtie el poder estatal se entregó a
una comisión de diez personas llamados decenvirr¡s para redactar esta ley.
La ley llamada de las XII Tablas (a50 a.C") estableció la igualdad civil de
patricios y plebeyos ante la ley pero no dio satisfacción plena al pueblo
que esperaba la tolerancia del matrimonio entre ambas clases, el acceso a
las magistraturas y una distribución justa y equitativa de las tierras con-
quistadas. La Ley Carutleia, que consagra la memoria de Canuleyo dicta-
da en el afro 445 a.C., resolvió la inquietud sobre el matrimonio permitien-
do el casamiento entre patricios y pletreyos. En cambio, el ingreso de los
plebeyos a la magistratura fue más lento. Fue en 409 a.C. que disfrutaron
el derecho de ejercer la función de cuestor, lo que les abrió las puertas del
senado y la de las magistraturas.
t92
53.2.1 Cartago había sido fundada por los fenicios de Tiro en el año 814 a.C. y
vivía en paz con Roma por un tratado de amistad que delimitó las zonas
de influencia romana y cartaginesa en el estrecho de Mesina. En el año
264 a.C., Roma sobrepasó el límite territoriai que tenía con Cartago y
llegó a Sicilia para ayudar a unos bandoleros de origen itálico que eran
atacados por los cartagineses en unión con los siracusanos. Este hecho
marca la primera guerra púnica entre los af,os264 al24l a.C.
La guerra fue larga y dificultosa. Cartago tenía supremacía marítima por

1o que Roma se vio obligada a improvisar una numerosa flota que per-
mitió al cónsul Duilio obtener una victoria en Milas (260). La guerra
se trasladó al Afríca donde el cuerpo expedicionario romano consiguió
victorias pero los cartagineses obtuvieron de Esparta el apoyo de Jantipo
y el hábil militar tomó prisionero a Régulo. Con los restos del ejército
romano, se prosiguió la lucha en Sicilia. Terminó ia contienda con un
tratado en virtud del cuat Cartago entregó Sicilia a los romanos y desem-
bolsó una fuerte indemnización a su favor. Roma adquirió así Sicilia que
fue su primer territorio extraitálico y la primera provincia romana.
El problemaparalos cartagineses siguió latente. Con motivo de esta gue-

tra, Se sublevaron por la falta de paga de sus emolumentos unos merce-
narios que estaban asentados en el África. Mientras Cartago apagaba
esta sublevación, Roma aprovechaba para expandirse y ocupó también
Córcega y Cerdeña.
Los cartagineses intensiflcaron Ia conquista de España, encargando esta

misión a Amílcar Barca, a su yernÓ Asdrúbal y a su hijo Aníbal. Empe-
zaron por ocupar el territorio hispano hasta el río Ebro, cuyo límite se
pretendía respetar. Roma violó el tratado de paz del año 241 y procedió a
conquistar Córcega y Cerdeña, con lo que detuvo el avance de los galos
en Etruria.
Muerto Asdrúbal, la segunda gueffa púnica (219-201a.C.) fue preparada

por Aníbal en España. Amílcar hizo jurar a éste a los nueve años de edad
un odio mortal a los romanos, que en vida mantuvo. Mientras hacía estos
planes, la ciudad de Sagunto (219), que era aliada de Roma, entró en
pugna con otra ciudad a{tna Cartago. Aníbal destruyó Sagunto, lo que
ocasionó un aumento del odio entre romanos y cartagineses. Aníbal pro-
puso entonces atacar las poblaciones de Italia con un numeroso ejército
193
Jorge Basadre Ayulo
de 50 000 infantes y 9 000 jinetes que incluyó 37 elefantes y cruzó la

altura de los Pirineos (218 a.C"). Desde el centro de España, atravesó los
Alpes y denotó a los romanos en las batallas libradas en las orillas del
río Trebia y a Flaminio en el lago Trasimeno (217 a.C.). En esta última
contienda, Roma sufrió l5 000 muertos y 42 000 soldados que cayeron
prisioneros del enemigo. El camino de Roma se abrió para los cartagine-
ses y no hubo quien defendiera la ciudad etema. Sin embargo, Aníbal no
atacó Roma: siguió con su táctica paciente de agotar al enemigo. Condu-
jo sus huestes al sur de Italia a esperar el momento oportuno de la llegada
de refuerzos provenientes de España y África. Los romanos realizaron
una maniobra estratégica: se trasladaron a España y guerrearon allí con
los cartagineses, lo que impidió a Aníbal recibir los refuerzos militares
que debían arribar.
Aprovecharon entonces los romanos esta oportunidad para formar un

formidable ejército de 80 000 hombres comandados por dos cónsules
y atacaron a Aníbal, que contaba sólo con 50 000 hombres. Tuvo lugar
la batalla de Cannas (2 de marzo de 216), en la que Aníbal envolvió y
derrotó completamente a los romanos. Aníbal sólo perdió 5 700 hombres
en esta célebre batalla. Roma sufrió grandes bajas que se calculan en 45
000 soldados, ochenta senadores y uno de los cónsules romanos.
Pero Aníbal tenía un ejército cansado y continuó esperando refuerzos en

vano. Los romanos aprovecharon esta coyuntura para atacar a los carta-
gineses en España. Como corolario, a comienzos del siglo III a.C., los
cartagineses fueron expulsados de Españ4. Asdrúbal, hermano de Aní-
bal, tuvo una derrota en manos de Publio Comelio Escipión, a quien se
conocerá como "el Africano" después de la batalla de Zarna, que terminó
con la fuerza de Cartago. Se suscribió un tratado depaz en el año 201
que impuso las condiciones que fueron aceptadas por el Senado de Car-
tago: renunció a España y a las islas a favor de los romanos; entregó sus
infantes y sus naves (excepto diez); devolvió las tierras conquistadas en
Numidia y se comprometió apagar una indemnización de 10 000 talen-
tos en diez años.
En el año 150 a.C. Roma, bajo el pretexto de que Cartago había violado
el tratado de paz,le exigió la entrega de rehenes, affnamentos y per-
trechos de su ejército. Después de esta exigencia, el senado de Roma
acordó la destrucción de la ciudad y atal efecto exigió la salida de todos
194
sus habitantes. Cartago se opuso a esta imposición defendiéndose con

singular denuedo durante tres años. Roma envió a su célebre general
llamado Escipión Emiliano, el "segundo Africano", que la rodeó de con-
tingente militar y la tomó por la fuerza. La ciudad fue destruida hasta sus
cirnientos (1a6 a.C.) y anexada a Ronta, tomando su territorio el nombre
de provincia de África.
En su afán cle abrirle un segundo frente a Cartago y cortar la provisión

de refuerzos a Aníbal, los romanos invadieron la Hispania en el añLo 2A6,
expulsaron a los cartagineses, debiendo esperal doscientos años para
conquistar todo este territorio hasta los años de Augusto en el año 19 a.C.
Expulsados los cartagineses, para hacer frente a una sublevación indí-
gena. Roma creó dos provincias en España con dos ejércitos separados.
Los dos gobemadores de las provincias fueron opresores, por lo que los
rornanos se encontraron ante dos guerras paralelas. En ambas contiendas
bélicas fueron victoriosos, aunque, en la librada contra Numancia, Roma
debió enviar a un militar de prestigio como lo era Escipión Emiliano para
que se hiciera cargo de dirigir sus huestes. Se requirió de nueve meses de
sitio para que se rindiera la heroica Numancia en el año 133 a.C.
Posteriormente, existieron sublevaciones diversas en España que los ro-

manos lograron aplastar definitivamente en el año i9 a.C.
54. El período de crisis romana
La dominación y expansión romana trajo a sus habitantes grandes riquezas

y lujos. Pero cayeron en el olvido las virtudes austeras de los antepasados
romanos que, después, la crónica vibrante y maestra, en el estilo conciso de
Cornelio Tácito (55-120 d.C.), trató de rescatar. El cultivo del campo quedó en
abandono y las tierras fueron acaparadas por unos cuantos privilegiados. Tiberio
Graco (162-133 a.C.) fue designado tribuno y propuso al senado que se limitara
la posesión de las tierras del ager publicus y que se distribuyeran ellas entre
los plebeyos para suplir la falta de labranza. Este proyecto de política agraria
encontró gran resistencia entre los terratenientes ya que el Estado romano se
apropiaba de las tierras, cuya explotación cedía a particulares a cambio de un
censo llamado vertigal. Esta postura fue combatida por quienes tenían intereses
en cultivar las tierras conquistadas al enemigo y trabajadas a bajo precio y con
avidez. Tiberio fue asesinado en el año 133 a.C. Diez años después, Cayo Graco
continuó la obra de su hermano ganándose el favor de los patricios al confiarles
195
Jorge Basadre Ayulo
lajudicatura y obtuvo el apoyo de la plebe con la aplicación de la ley Jrumentaria

de distribuciones de trigc, y la de los colonos mediante Ia concesión del derecho
de ciudadanía. El senado pugnó con el segundo de los Gracos oponiéndole una
política demagógica que acabó con su popuiaridad. Cayo Graco se vio obligado
a huir y se quitó la vida a manos de un esslavo (i21 a.C.).
54.1 En el panorama romarlo, eri el que reinaba el desorden coincidente con

la violencia de las costurnbres poiíticas de los Gracos, apareció un tosco
provinciano que se distinguió por srl actividacl militar y política con mo-
tivo de la guerra con él en Yugurta (112-i05 a.C.) de Numidia. Micipsa,
hijo mayor y sucesor cie Masinisa de"ió tre:s herecieros: sus hijos Adherbal
e Hiempsal, y su sr:brirro Yugurta. Este asesinó r Hiempsal y Adherbal;
huyó a Roma pidiendo ia protección del senado. Yugurta sobornó al cón-
sul Calpumio Bestia y a los senadores encargarios de la investigación en
Numidia, y, consiguió de esta manera que 1o declararan inocente de esta
acusación, tras lo cual atacó a Aclherbal, lo encerró en la antigua ciudad de
la Numidia llamada Cirta y lo hizo degollar. Llamado a Roma como testi-
go, Yugurta hizo asesinar a otro primo suyo y consiguió burlar la sanción
de la justicia. Sin embargo. Roma se vio obligada a declararle la guerra,
cuyo curso le fue desfavorable hasta que intervinieron el incorruptible
Metelo (108) y su sucesor lvlario, quienes obtuvieron señalados éxitos
militares. Yugurta se ref-ugió en lr4auritania, cuyo rey, Boco, su propio
suegro, decidió más tarde entregarlo a Sila, cuestor d.e lllario (105 a.C.).
Yugurta murió de hambre en la cárcel Matnertina en Roma.
El partido popular requería dei liderazgo de un jefb y su elección recayó

en la persona de Cayo Mario, que se distinguió más en las armas que
como político. Protegido por familias privilegiadas y enriqueci<io por la
especulación, Mario comenzó su carera en calidad de edil y fue luego
pretor y gobernador de España. Elegido cónsul ( 107), sus triunfos en Áfri-
ca le dieron tal popularidad que fue reelegido cinco veces, hecho sin pre-
cedentes en la historia romana.
Roma, rindió a Mario honores hasia ese momento inigualables. Cónsul

por sexta vez, Mario inauguró con Saturnino y Glaucia un gobierno de-
magógico, durante el cual Saturnino cometió tales excesos que Mario,
intimado por el senado a defender la república, entró en lucha con sus
propios partidarios. Sitiados éstos en el capitolio, fueron pasados a filo de
cuchillo. Mario, aislado, decidió expatriarse.
196
Los vencedores no se pusieron de acuerdo. El tribuno moderado Druso

fue asesinado al intentar poner en práctica una política conciliadora (91).
Había prometido a los italianos el derecho de ciudadania, y al perder la
esperanza de obtenerla, toda la Italia del sur se sublevó. Este movimiento
recibió el nombre de guerra itálica, social o mársica. Así prestos afectos se
concedió el derecho de ciudadanía a los italianos que había permanecido
fieles y se prometió este beneficio a quienes se sometieran. Estas medidas
no surtieron efectos. Los aliados se dividieran y prolongaron la guerra du-
rante dos años más. A Cayo Cornelio Sila le correspondió históricamente
la gloria de culminarla (89-86) y el senado comprendiendo la necesidad
de conocer derechos, reconoció a todos los italianos de la ciudadanía ro-
mana (87).
Antes de retornar a Italia, Sila había enviado una carta amenazadora al

senado. El Senado era para los romanos, como nos recordaba Teodoro
Mommsen en su Historia de Roma, "un cuerpo político de notables pre-
ponderantemente en materia de legislación, de elección y de gobiemo"'
Por otra parte, Cina, que preparaba la guerra civil, fue asesinado (84 a.C.).
Las exigencias de Sila colmaroli la paciencia del senado. Procedió a en-
viar tropas a Su encuentro, pero éstas fueron derrotadas sucesivamente.
Sila tenía incondicionalmente a su lado a los proscritos de Mario y a mu-
chos italianos, dentro de su hueste guerrera. Ante la desmoralización de su
enemigo, Sila, el mismo que había sitiado Atenas y vencedor de Mitrída-
tes, pudo entrar triunfalmente a Roma (82) e hizo aceptar por un plebiscito
su dictadura perpetua. El dictador ordenó la ejecución de prisioneros y se
entregó ayenganzas y proscripcionqs que diezmaron el país.
Para someterse a los patricidios, Sila transfirié la judicatura a los senado-

res y limitó las ganancias de los republicanos. El senado, renovado, dispu-
so del derecho de veto respecto a todos los proyectos de ley; restringió la
competencia de los comicios tribales y el derecho de veto de los tribunos;
abolió la censura; disminuyó las funciones del consulado, y rcfotzÓ el po-
der mediante un régimen de tipo oligárquico y aristocrático. Sila abdicó
al poder convencido del éxito de su misión y se retiró sin temol a Cumas,
donde murió un año después (80 a.C.).
Los patricios y la masa plebeya se sintieron satisfechos con la abdicación

de Sila, cuyo ejemplo. por otra parte, no cayó en saeo roto. Marcos Emilio
Lépido, cónsul en el 78, y Junio Bruto, gobernador de la Cisalpina, se al-
197
Jorge Basadre Ayulo
zaÍon en arrnas contra el senado, pero fueron derrotados en las puertas de

Roma por el joven Pompeyo; Lépido culminó su vida en Cerdeña y Junio
Bruto murió ejecutado por mandato impartido por Pompeyo (77 a.C.).
Partidario y lugarteniente de Mario en la guerra contra los cimbrios, Ser-

torio se refugió en España en cuyo lugar levantó sus soldados contra Me-
telo, enviado por Sila, y su actividad guerrillera fue tan notoria que llegó
a intranquilizar al senado. Este envió a España a Pompeyo, cuyas fuerzas
vencieron a las de Sertorio cerca de Sagunto. Sertorio se alió con Mitrí-
dates, pero no logró aglutinar en su aventura a los españoles, quienes per-
manecieron indiferentes ante esta situación. Asesinado Sertorio en el72
a.C. por sus oficiales, fue sucedido por su lugarteniente Perpenna, quien
se propuso reconstruir en Iberia la república romana para recobrar desde
España la hegemonía de toda la Italia. Este dividió la península Ibérica
en dos provincias : Celtiberia, cuya capital era Huesca, y, Lusitania. con
Ebora de capital. Fracasado en su intento. Perpenna fue convertido en pri-
sionero y ejecutado, tras lo cual Roma pudo volver a imponer su autoridad
en España.
54.2 Pompeyo, el victorioso sobre Perpenna, desembarcó en el año 6l pero

no tuvo el recibimiento apoteósico que esperaba. Humillado Pompeyo se
acercó a Craso y con Julio César suscribieron un pacto formándose así el
primer triunvirato que sustituyó la vieja formula republicana en Roma.
Craso muere en el Asia Menor; Julio César se traslada a las Galias (58
a.C.) y Pompeyo, carente de autoridad, intriga contra él en el senado, con-
siguiendo que éste reclame su presencia física. César escucha este llama-
do, pero regresa con sus legiones, huyendo Pompeyo con algunos miem-
bros del senado. Derrotado Pompeyo en Farsalia huyó a tierras de Egipto
para organizar un nuevo ejército, siendo ásesinado por orden del joven
Ptolomeo (a8 a.C.).
54.3 Cayo Julio fue elegido cónsul en el año 48 y luego dictador por un año.
Aseguró el poder por diez años más y luego se le confinó a perpetuidad
en Munda. Presidió el senado y disfrutó del derecho de llevar la corona de
laureles. Convirtió al senado en un mero ente consejero. Restringió el di-
vorcio y concedió ventajas al jefe de familia y el derecho latino a muchas
ciudades de España. Cometió el error de hacerse despótico, no faltando
los amigos y adulones como Marco Antonio que un día intentó poner una
corona en su cabeza siendo rechazado por Julio César (2ar).
241 Julio Césal además de ser eximio guerrero, quedó interesado en cuestiones culturales y científicas.
En el año 708 de la fundación de Romq reunió astrónomos y especialistas para elaborar un calendario
198
Tiempo después fue apuñalado Julio César en los idus de marzo del año 44
a.C. dramatizado en una célebre piezateattal de William Shakespeare que
ha sido visualizada por la humanidad, apelando a la imaginación (241).
Este asesinato fue calificado por Goethe como "el crimen más estúpido de
la historia" porque se ejecutó invocándose "la libertad republicana" y ya
no quedaban republicanos, por lo que los actos de los tiranicidas estaban
condenados al fracaso.
Se forma el segundo triunvirato con Marco Antonio a calgo del este del
Adriático que contaba con una fuerza militar importante; Lépido sobre
Africa y Cayo Octavio, heredero, sobrino e hijo adoptivo de César. El
segundo de ellos fue eliminado; Marco Antonio se trasladó a combatir a
tierras egipcias, pero se sometió a los encantos de la sensualidad de Cleo-
patra, también dramatizado por Shakespeare ('o') ('o'), y posteriormente
es vencido por Octavio, quien ingresa a Roma como triunfador en Perusa
(40 a.C.) ayudado por su lugarteniente Agripa y se convierte en empera-
dor. Estos factores caóticos llegaron a destruir la organización del Estado
y la moral del pueblo romano, lo que hizo perecer la república para ser
suplantada por un nuevo régimen político que conselvó ciertas formas
del régimen republicano. Este sistema tuvo el catácter de una monarquía
absoluta e inauguró lo que Se conoce como el Alto Imperio con el enten-
dimiento político entre el emperador y las clases dirigentes de raigambre
republicana desplazando a los libertos y a los amigos del emperador, el
que después de las reformas de Diocleciano constituye el Bajo Imperio
con la implantación de un régimen monárquico de corte absolutista en que
que con el tiempo se convertiría en el de Juliano. Quedó determinada la duración del año casi cerca
de la realidad con 365 días y una fracción, que era equivalente a las seis horas actuales. Esta fracción,
según cálculos de entonces, correspondía a la cuarta parte de un día: Muerto Julio César, se hizo una
módificación bajo los tiempos del emperador Augusto. Los adulones del emperador sostuvieron que
el mes de agosto de treinta días no podía ser más corto que el mes de julio que estaba dedicado a Julio
César. A tal efecto, agregaron un día al mes de agosto, quitándoselo al mes de febrero.
Como existió un desbalance entre la fecha de entonces y la realidad, el año 708 tiene una extensión
excepcional. Lliírnesele el año de la confusión que durÓ 445 días.
242 Los romanos llamaban idus al día que divide el mes en dos como fue el 15 de marzo. Los idus
marcaban ese momento que es el punto de retomo en que cesaba la cuenta progresiva. En los meses
lunares era la noche de luna llena en que culminaban las fases crecientes y comienzan las fases
menguantes hasta que la noche se ennegrece en espera de la luna nueva. El l5 de marzo det año 44
a.C.he asesinado Julio César habiéndosele advertido que tuviera cuidado con los idus de marzo.
César en su camino al senado habló con un agorero y a manera de burla le dijo: " Ya han llegado los
idus de marzo". Éste le contestó a César : " Han llegado pero no han pasado". Así narra los hechos
Plutarco. Vidas paralelas. BuenosAires, 1952. pp' 339-340. Tomo II.
243 Anthony and Cleopatra. ( I 608). El drama lo escribió Shakespeare sobre los datos que proporciona la
traducción al inglés hecha por Thomas North de las Vidas paralelas de Plutarco.
199
Jorge Basadre Ayulo
el emperadormonarca decide los asuntos del Estado y la ley emana de su

voluntad sin control constitucional.
55. El Imperio Romano
Al asumir el mando supremo, se le confieren a Augusto cada una de las

atribuciones de los magistrados hasta reunir en su persona todos los poderes y
potestades. Sus sucesores los recibieron mediante lalex regia o ley del imperio.
Históricamente el período imperial puede ser dividido en el Alto lmperio (29
a.C.284 d.C.) y el Bajo Imperio (284 a partir de las reformas de Diocleciano ).
A esta época también se le conoce con el nombre de principado o diarquía

porque el emperador comparte el mando con el senado. Con el transcurso del
tiempo, la autocracia o el gobierno de un solo hombre prevalecerá en el horizonte
político de Roma.
55.1 Aunque Octavio no tenía el genio de Julio César, era un hombre pruden-
te y con la rara virtud de estudiar el carácter de los hombres que podían
seguir su ruta señera para ejecutar las transformaciones que Roma reque-
ría para lograr su estabilidad que estaba en riesgo desde hacía cien años.
Consiguió que el senado le conf,riera los poderes de los magistrados de
la República, con lo que le otorgó la fuerza de un monarca. A sus consu-
lados les añadió las funciones de los antiguos censores que le permitieron
modificar la formación del senado. En el año 36 a.C. Octavio consiguió
la inviolabilidad tribunicia perpetua a la que se añadió en el año 30 el ius
auxilii, que llevaba invívito el derecho de oponerse a las ordenanzas de los
magistrados, a las propuestas de leyes y a lós decretos del senado. Octavio
se convirtió entonces en el auténtico jefe del Imperio ya que se le había
conferido en el año 38 a.C. el título de Imperator enel mando supremo de
las fuerzas militares.
Octavio recurrió a un acto audaz: devolver solemnemente todos los po-

deres investidos en él "al senado y al pueblo romano", que después de un
simulacro de resistencia y súplicas de los senadores recuperó para sí con
la condición de que el senado compartiera con él la función de gobierno
de las provincias. He ahí el origen de las provincias senatoriales y provin-
cias imperiales que eran los límites fronterizos en que se aglutinaban las
fuerzas militares a su mando. Además, Octavio adoptó el titulo de Augus-
to que le confirió el senado.
200
Augusto rechazó la dictadura, el consulado perpetuo, la vigilancia de las

costumbres y el gran pontificado ya que era el emperador o primer ciu-
dadano llamado simplemente princeps, de donde procede el nombre de
principado para este régimen. Estuvo investido de amplísimos poderes,
como el de ser jefe supremo del ejército como emanación de su título de
Imperator que el senado le había conferido. Disponía del derecho de de-
clarar lapaz y la guerra; presidía el senado y los comicios comoprinceps
y por el mérito de la tribunicia potesla.§ proponía leyes útiles para que
fueran aprobadas por estas asambieas incluyendo el derecho de veto con-
tra las leyes que no ie satisfacían. Era el primer magistrado romano, por lo
que tenía facultades para obstaculizar las decisiones de sus colegas por su
derecho de intercesión. En virtud del imperiutn proconsular tenía mando
en las provincias imperiales igual que lo habían tenido los procónsules,
ampliándose a los aspectos gubernativos y flnancieros. Su persona tenÍa
investida la inviolabilidad tribunicia y sus funciones eran vitalicias mas
no hereditarias.
Octavio se preocupó por ejercer el poder y no gozar de éste para satisfacer

pasiones efímeras. Trató de cicafrizar las heridas del pasado que toda-
vía dejaban huella indeleble en los romanos. Su legislación matrimonial
fue de gran importancia. La lex lulia de maritandis ordinibus (18 a.C.)
introdujo diversas prohibiciones para contraer matrimonio del ingenuo
con mujeres alcahuetas; las manumitidas con alcahuetes o alcahuetas y
adúlteras, con las mujeres que trabajan en espectáculos públicos; y las que
"hacen ganancia con su cuerpo".
A este dispositivo se agregó la lex Papia I'oppaea del año 9 d.C. la que
modificó en algunos extremos la primera de ellas. Esta ley Papia otorgó a
las mujeres un plazo de dos años desde la muerte del marido y l8 meses
desde el divorcio para contraer nllevas nupcias que la lex lulia había f,jado
en un año y seis meses respectivamente.
La lex Julia de maritantis ordinibus prohibió contraer matrimonio con la

mujer adúltera. La lex Zulia de adulteris coercendis (18 a.C.) tipificó el
adulterio y el estuprum s\ quienes intervienen en esta relación sexual no
estaban unidos en matrimonio con otro.
Octavio limitó los derechos hereditarios para los herederos indirectos.

Propició un proceso de romanización de las provincias añadiendo a Egip-
to bajo la autoridad del pueblo romano y otorgó individualmente la ciuda-
daniaa los provinciales.
201
Jorge Basadre Ayulo
55.2 Con Augusto, la jurisprudencia adquiere apogeo y perfección técnica,

considerándosele clásica por esta labor 1an importante.
NiAugusto ni sus sucesores pudieron resolver el probiema de la sucesión.

Así nacieron las crisis que sobrevinieron al imperio. Los monarcas Julius
Claudios tuvieron trágico destino acabando asesinados como Tiberio, Ca-
lígula, Claudio y Nerón. Los emperadores Antoninos como Nerva, Tra-
jano, Adriano. Antonino Pío, Marco Aurelio y Cómodo trajeron la tran-
quilidad al imperio con el sistema de adopción para cubrir la sucesión del
monarca.
55.3 En el sistema de gobierno conocido conlo dominado, el princeps se trans-

formó en dominus y los ciudadanos en súbditos. El principado como de-
mocracia autoritaria conduce al dominado como monarquía absoluta y
autócrata. En el año 212 d.C. Antonino Caracalla concede la ciudadanía
romana a todos los habitantes del imperio con lo que pone fin al dominio
del civis romonus.
55.4 La economía del Imperio Romano reposaba en el comercio. Se acentuó

el abandono del cultivo de los fundos itálicos, y en Roma se concentró la
producción agrícola de las provincias. El emperador asumió también el
mando religioso y la antigua religión romana se transfonnó notoriamente
con la adopeión de los cultos provenientes de los pueblos conquistados.
Podemos distinguir en este momento dos grandes capas sociales: los hu-
miliores o los desheredados y los honestiores o privilegiados, entre los
cuales figuran los caballeros, los republicanos y el orden senatorial. Se
constituyó también la clase castrense, que obtuvo un carácter de profesio-
nalizacióny tuvo gran influencia en el derrócamiento y nombramiento de
los emperadores.
55.5 El reinado de Diocleciano (284-303) inició la monarquía absoluta y el se-

nado perdió todo poder politico. Logró establecer un orden duradero des-
pués de los intentos fallidos de Aureliano, Tácito y Probo. El emperador
quedó convertido en un monarca absoluto (domiruts) y no simplemente en
un primer ciudadano ('*o). En el año 286 quedó dividido el Imperio en dos
porciones. A Diocleciano le corresponde la parte oriental estableciéndose
en Nicomedia y entrega a Maximiano l{ercúleo la occidental con el título
de Augusto con sede en Milán. Designó después como Césares a Galerio
244 Joan Miguel. Historia del Derecho romana. Esplugulo de Llobregat, Signo, 1980. p. 84.
202
con mando en Iliria y Grecia, y a Constancio Cloro con poder en la Ga-

lia, España y Britania. Otorgó relevancia a las provincias fronterizas en
su lucha contra los germanos que merodeaban la frontera. Subdividió las
provincias para evitar la concentración del poder en pocas manos. Separó
las funciones militares de las civiles y el militar dependía del civil para
su dotación. Si el emperador Diocleciano, de origen sociai modesto, fue
proclamado por las legiones en momentos de zozobra fronteriza, tuvo un
reinado agitado y persiguió a los cristianos para dar satisf-acción a Galerio.
En Galia, Constancio Cloro mantuvo simpatías por los cristianos. Estable-
ció la tetrarquía, que fue nota característica dei Bajo Imperio.
Constantino I el Grande (306-337). hlio de Constancio Cloro y de Fla-

via Helena (Santa Elena), mantuvo estas reformas; aceptó al cristianismo
como la religión oficial del Imperio con el Edicto de N{ilán en el año 313
que reconoce la igualdad de cultos y devolvió sus bienes a los cristianos.
Los cristianos fueron entonces permitidos el libre ejercicio de su culto.
Constantino explieó su conducta en un relato al obispo Eusebio de Ce-
sárea en el cual expresó que antes de la batalla del puente Milvio una
cruz luminosa apareció ante su vista con estas palabras: "For este signo
vencerás" (ln hoc signo vinces). Este se convirtió en ei símbolo de Cons-
tantino y la cruz reemplazó el águila en las enseñas romanas. Trasladó en
el año 330 la capital del Imperio a Constantinopla en el emplazamiento de
Bizancio(245). Una muralla encerró también siete colinas. Sus institucio-
nes fueron una réplica de los romanos.
No obstante ello, la disciplina romana fue sustituida por el servilismo

asiático. Constantino se hizo llan-rar "obispo del exterior" y propugnaba la
extinción de los cismas que dividiéron al mtmdo cristiano. Hizo convocar
a los concilios de Arlés (31a) y el de Nicea (325) que fijó el símbolo de la
fe y condenó el arrianismo. Con la colaboración de su madre Helena hizo
elevar santuarios en los lugares consagrados por la breve vida terrenal de
Cristo.
55.6 El sentimiento cristiano de Constantino se volcó en la legislación que im-

pulsó: la obligación del descanso dominical; la libertad de matrimonio en-
tre personas de condición social diferente; la restricción al divorcio, entre
otras. Antes de su muerte en Nicomedia en 337, Constantino dividió nue-
vamente el Imperio entre sus hijos llamados Constantino II, Constancio y
245 Henri Pirenne. Op. Cit., p. 30.
203
Jorge Basadre AT,ttlo
Constante. ! la disgregación del Imperio se consumará definitivamente

cuando en el año 395 a.C. el emperador Teodosio I dividió la parte orien-
tal que confió a Arcadio bajo la tutela del galo Rufino como prefecto del
pretorio de la occidental que entregó a Honorio, bajo la tutela del vándalo
Estilicón como magister militae. El Imperio de Occidente es azotado por
sucesivas invasiones de los bárbaros (barbari) hasta su caída definitiva en
el año 476 en que Odoacro depone al último emperador Rómulo Augusto.
Apareció la miseria tísica y moral en el Imperio de los Césares y el ejér-
cito quedó debilitado sirviendo sólo para proteger a los emperadores y en
las fronteras naturales de los ríos Rin y Danubio la defensa estaba a cargo
de los mercenarios bárbaros.
55.7 La Historia del Derecho romano en Oriente con el Imperio Bizantino se

inició con Arcadio en el año 397 y su máximo esplendor 1o alcanzó con el
emperador Justiniano, llarnado "el Grande". Éste había nacido en Tauri-
sium, situado en lliria, en el año 482 d.C., hijo de un elnpresario llamado
Sabatio. El hermano de su madre, Justing lo condujo a Bizancio donde fue
educado. Con el tiempo, Justino. que había sido soldado, militar y prefec-
to del pretorio sucedió a Anastasio en el trono de Oriente, adoptando a
su sobrino con el nombre de Justiniano. Dotado de un amplio espíritu de
romanidad, su presencia será la de reunir los jura, las obras de los juristas
clásicos y las leges o constituciones imperiales en la compilación que se
conoce como Corpus luris.
56. Sucesos en el Imperio de Oriente

:
El llamado Imperio Oriental fue netamente griego, tanto en ia lengua de
sus habitantes, como en la teologíay en el culto religioso, pero romano en su
derecho y en la organización militar, así como en la supremacía del Estado
sobre el individuo, lo que le otorgó una unidad que le permitió pervivir durante
diez siglos, a pesar de los hechos ocurridos en el año 476 d.C., resistiendo
las acechanzas de sus enemigos. Al decir del gran historiador belga Pirenne,
la importancia de Bizancio estuvo en que produjo bienes y los consumió
presentando además un carácter avanzadamente urbano . El emperador Arcadio
(377-408), hrjo de Teodosio I, era un hombre inepto para las funciones públicas
que permitió ejercer el poder al galo Rufino, al eunuco Eutropio, al godo Gainas,
a la emperatriz Eudociay aArtemio. Este último logró obtener la ansiadapaz
con los persas.
204
ltistoria del Derecho Universal ¡, Peruano
A la muerte de Arcadio, la monarquía de Oriente se transfirió a Teodosio II,

entre los años 408 al 450, quien era un niño de ocho años que gobernó bajo la
tuición de su hermana mayor Pulqueria, que fue después desterrada cuando el
emperador contrajo matrimonio con Athenais. Durante este reinado se promulgó
el Código Teodosiano, que fue la primera colección oficial de las constituciones
imperiales que para Occidente fue aceptada por Valentiniano III en el año 437
antes de haber sido terrninada. Fue recién en el año 438 que el emperador
Teodosio "remitió" un ejemplar al pref,ecto del pretorio de Italia. Este ejemplar
fue recibido por el emperador Valentiniano "con la devoción de un colega y con
el afecto de un hijo" y presentado al senado en sesión solemne del 25 de febrero
del mismo año (2a6).
Al rnorir Teodosio II. los jefes militares eligieron emperador a Marciano

(450-457) poniendo fieno al pago de tributos exigidos por los hunos. León I
(457-474) sucedió a lv{arciano. quien cohesionó el Imperio de Oriente aunque
fracasó en la luctra con los vándalos. A continuación, reinó León [, quien falleció
en el mismo año de 474 siendo sucedido por Zenón "el isaúrico" (474-491).
En este reinado se sucedieron sublevaciones, por 1o que el emperador concedió
títulos romanos a los caudillos. Muerto Zenón, se eligió aAnastasio (491-518).
57. El emperador Justiniano: la grandiosidad de su labor compilatoria
Justiniano (482-565) estableció la grandeza del reino romano de Oriente

sucediendo a su tio analfabeto y de bajo estrato social Justino | (45A-527). Impuso
a sus súbditos las creencias religiosas basadas en el cristianismo ortodoxo que
era la religión oficial, organizó el aparafo administrativo con su impar tarea
legislativa. En el año 523 Justino había derogado la ley que prohibía a los
miembros de la casta senatorial contraer matrimonio con actrices, con lo que
Justiniano pudo casarse con la atractiva Teodora, cuyo carácter férreo gravitó
en beneficio de su esposo ('a'). Con razón se ha hablado que era la conjunta de
Justiniano y de Teodora y no sólo con la gravitación política del primero sino una
conjunción de ambas.
246 Pietro Bonfante. Historia del Derecho romano. Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1944.
p. 42. Tomo IL
247 Una insurrección ocurrida el l8 de enero del año 532 d.C. hizo peligrar la vida de Justiniano. Sus
consejeros insinuaron la conveniencia de que escapara con su esposa. Teodora se opuso en una
brillante alocución que convenció a su esposo. Exclamó que nunca permitiría que se le privara del
manto púrpura. William Safire. Lend me your ears. Greaf speeches in history. New York, London.
W.W. Norton Company', 1992. p.36-37.
205
Jorge Basadre Ayulo
La meta ambiciosa de Justiniano era la reconquista de Occidente. La suerte

ayuda a los osados, señala una vieja máxima de Virgilio. Asestó Justiniano
golpes bélicos exitosos a los vándalos conquistando el África con sus tropas bajo
el mando de Belisario y Narsés, y, después venció a los visigodos que espectaron
silenciosamente el ataque a sus vecinos étnicos. Los ostrogodos fueron derrotados
en las faldas del Vesubio en el año 553, después de dieciocho años de contienda.
En Constantinopla, el emperador Justiniano erige la basílica de Santa Sofía como
un arco de su triunfo, según metátbra que acuña el gran I-Ienri Pirenne, cuando
escribe su Historia de Ettopa al encnntrarse arbitrariamente prisionero de los
alemanes en la primera confiagrac'ión mundial y alejado de su bibiioteca.
Al ¡norir Justiniarro err el año 565, el nrar l"4editerráneo volvia a ser un

lago romano en toda su extensióu y quedaba sólo pendiente terminar con la
victoria sobre los fiancos (218). Pero, la adversidad hizo presa en los bizantinos:
Bizancio estaba ahogado por los irnpuestos y el avance de los ejércitos enemigos
de los ávaros, Ios gépidos y los iornbardos. El er-nperador Justino II (565-578)
se propuso incitar a los lombardos y a los ávaros para que guerrearan contra
los gépidos. Estos fueron derrotados, pero los ávaros procedieron a ocupar las
tierras de los gépidos. Los lombardos invadieron la Galia Cisalpina (560 d.C.).
Las conquistas lombardas duraron hasta el reinado de Rotario (636-652 d. C.)
quien conquistó Génova.
57.1 L,a grandeza clel Imperio Bizantino de Oriente fue la obra de .Tustiniano, un
hornbre de alta cultura con el latín como lengua matema y con formación
humanista y teológica, quien se propuso realizar tareas grandiosas sin con-
tentarse con hacer cosas pequeñas y efimeras. Legó a la humanidad la obra
que desde el período del Renacimiento se llaina Corpus luris Civilis que es
la magna compilación del derecho romano y monumental exponente del
mundo clásico" El poeta Dante Alighieri (1265) lo encuentra en el Paraíso
cuando realiza su magno periplo en La Divina Comedict (2ae).
Entre las tareas que emprendió Justiniano estuvo ordenar el derecho ro-
mano por lo que el segundo año de su reinado y sustentándose en el jurista
Triboniano, designó una comisión para juntar en un solo libro las cons-
tituciones que estaban insertas en los Códigos Gregoriano, Hermogenia-
no, Teodosiano, y las Novelas Post-Teodosianas así como la legislación
248 Alamiro Avila Martel. Op. Cit., p. 134.

249 Parqíso. Canto sextr¡. "César fui; soy Justiniano que por voluntad del primer amo¡ de que
. ahora disfruto en el cielo, suprimí de las leyes lo superfluo y lo inútil".
206
Historie rlel Derecho Universal y Peruano
posterior a estas. f,as constitucioiles debían ser divididas en libros según

la materia que versaban, y en títulos, y dentro de cada título en orden cro-
nológico aparecería el texto legal respectivo con el nombre del emperador
que lo había promulgado, el destinatario. la fecha y el lugar de emisión
(250). Justiniano faculté ala comisión recopiladora a introducir las modi-
ficaciones necesarias a las constituciones coinpiladas. El nuevo Código,
que eS una colección de constituciones imperiales, fue promulgado en el
año 529, prohibiéndose recurrir a las ediciones anteriores de la ley. No
obstante esta norma prohibitiva, eri el año 53.1 d.C. apareció otra edición
de este texto, que fue la definiti.¡a, con el título Codex repetitoe praelec-
tionis con la misma división en libros y en títulos. Estuvo constituida por
doce libros, agregándose las constituciones promulgadas por Justiniano y
las alteraciones a las leyes anteriores.
57.2 Después de realizar la publicaclón del Ctidigo" Justiniano emprendié la

tarea de recopilar la colección antológica de la jurisprudencia clásica. La
labor recopilatoria se le confié por la constitución Dea aucÍore al juris-
ta Triboniano. Intervinieron en la comisión recopilatoria los profesores
Teófilo y Cratino de la escuela de Constantinopla; Doroteo y Anatolio de
la de Berito; Constantino como representante solitario de la burocracia y
once abogados. El plazo conferido a la comisión paru rcalizar esta tarea
jurídica fue de diez años. Por la tenacidad de Justiniano y la dedicación y
versación jurídica de Triboniano la obra terminó de hacerse en tres años.
Con la constitución bilingüe Tanta del 16 de diciembre del año 533 d.C. se
publicó con el nombre de los f)igesta o en singular simplemente Digesto
o Pandectas (del griego pantektai que viene a signif,car lo mismo, el l6
de diciembre del año 533 en 50 libros divididos en títulos y estos a su vez
en leyes. Aparecía el nombre del jurisconsulto de quien se había copiado
la resolución. Reputó que las leyes copiadas se dividieron en principios y
párrafos lo que ocasionó confusiones ya que en un mismo título quedaban
adheridas leyes sin método cronológico y lógico (25').
57.3 Junto con la obra preparatoria del Digesto, vna comisión de tres miem-
bros recibió el encargo de preparar un libro elemental y de texto para los
estudiantes, tomando como base las Instituciar¡es del jurista Gayo. Esta
obra es conocida como las Institutiones de Justiniano o Institutay, que fue
250 Francisco Samper. Op. Cit., p. 30.

251 Hemán Valencia R. Derecho romano privado. I3ogotá, Editorial Ternis S.A. Bogotá 1986. p. 05.
207
Jorge Basadre Ayulo
publicada el 21 de noviembre del año 533 en cuatro libros. Cada libro se

confbrma por títulos divididos en leyes y estas, a su vez, en párrafos (252).
57.4 Las Instituciones, el Digesto y el Código forman el Corpus luris Civilis.

Este último nombre de la obra de Justiniano tiene raíz moderna ya qlle se
le agregó el adjetivo Civilis para diferenciarlo del Corpus luris Canonici.
Este nombre distintivo se debe a Dionisio Godofredo cuando editó en
1583 en Ginebra la obra completa del derecho civil justiniano.
También debe mencionai'se las Novelos con un total de ciento sesenta y

ocho, que son las constituciones promulgadas después de los textos que
hemos mencionado hasta e! año 545 que es ei año de la muerte de Tribo-
niano. Posteriormente fueron compiiadas por.luliano I[I.
II. Historia interna del Derecho romano
58. La Ley de las XII Tablas. Sus antecedentes
La costumbre constituyó el propio sistema normativo y junto a la

jurisprudencia fue la fuente formal del derecho monárquico y de sesenta años
de la república romana. La jurisprudencia constituyó un fenómeno típicamente
romano y ostentó el carácter de ser fundamentalmente práctica, tradicional,
58.1 En los primeros fragmentos del Derecho romano, existieron reglas de

conducta humana conocidas corno leyes regiae o leyes del rex totalmente
de carácter religioso, incluyendo las normas penales. Estas fueron dicta-
das por un oficial religioso republicano (rex sacrorum).
58.2 La primera fuente escrita de la que tenemos noticia esla Ley de las XII
Tablas compilada presumiblemente en el año 450 a.C. En el año 457 a.C.,
el tribuno Terentilio Arsa concibió la redacción de una ley que rigiera
igualmente a los patricios y a los plebeyos fijándose por escrito estas nor-
mas. Por esta razón se procedió al nombramiento de una comisión de
252 losé Ignacio Morales. Derecho romano. lvléxico, Editorial Trillas S.A. I 989. p. 93 (Tercera edición).
208
diez ciudadanos -que constituyeron una magistratura extraordinaria pa-

tricia- para que rcalizaru una recopilación de las nornas consuetudinarias
transmitidas de generación en generación por vía oral desde tiempos in-
memoriables. Los decenviros prepararon así diez tablas que se aprueban
como leyes por los comicios centuriados. Después se eligió un segundo
decenvirato con intervención plebeya que preparó dos tablas adicionales,
las que fueron revisadas por los cónsules en el año 449 a.C. y aprobadas
por los comicios centuriados. Las tablas se esculpieron en bronce o en
madera y fueron expuestas en el foro. Éstas desaparecieron con el incen-
dio de Roma por las turbas galas en el año 309 a.C., conociéndose por
referencias de juristas, historiadores y literatos de los últimos años de la
repúbiica romana y de la era clásica que se refirieron a ellas.
58.3 La importancia de la ley de las XIi Tablas estuvo en el contenido de las

leyes, confiriendo así estabilidad y publicidad a las rrormas que venían
rigiendo ia vida social en Roma. Se puso fin así al poder omnímodo de
los magistrados como acaparadores de la interpretación del derecho. Debe
notarse que el objetivo de la ley no se cumplió, pues se mantuvieron los
principios desiguales entre patricios y plebeyos. Las penas aplicadas a la
comisión de delitos públicos (crimina) y delitos privados (delicta malefi-
cia) mantuvieron su dureza en lugar de mitigarse.
58.4 La Ley de las XII Tablas tenía normas de derecho procesal privado, de
derecho privado y de derecho penal. Así, en las dos primeras tablas se
regula la organización judicial y el proceso con los requisitos, días y horas
para pedir juicios, fianzas y testimonios judiciales; la confesión en juicio
y la cosa juzgada. En el derecho privado existieron principios de potestad
paterna, propiedad, posesión, usucapión y servidumbres. En derecho pe-
nal se consignaron los delitos privados y los daños a las personas y a las
cosas. Se conceptúa que en la Tabla XI se prohibía el matrimonio entre
patricios y plebeyos y en la XII estaba consignado el derecho del pueblo a
tener ias leyes necesarias para su convivencia.
58.5 Este documento fundamental del Derecho de Occidente rigió temporal-

mente por unos trescientos años aunque los principios y las instituciones
de esta ley estuvieron vigentes hasta la modificación justinianea. Su texto
es conocido por fragmentos y comentarios, entre los que se encuentran
los de Gayo. Este jurista nos legó informaciones, de que la primera y se-
gunda tablas contenían la materia relativa a la "organizaciónjudicial y el
209
Jorge Basadre Ayulo
procedimiento indispensa.ble". La tercera insertaba el "procedimiento de

ejecución contra los Ceudores insolventes" y la cuarta contenía "el régi-
men de la patria potestad". La quinta tabia se refería a "las sucesiones",
la sexta sobre "la propiedad" . la séptima de "las servidumbres", la octava
de "los delitos", la novena "del derecho público" y la décima del ,,derecho
sagrado".
Podemos ¿aract.erizerla comc un conscliCado de los usos y costumbres

del pueblo del Lacio. Esculpida pai"a su conocimiento de todo lo que la
costumbre elaboró, apaieció la ley.
58.6 Por mucho tien:po ia adniinislración de.iusticia 1, cl conociniiento de la

ley no req;.i,:ri:' de una casta proiésionai. Cualquier ciuciadano romano
podía realizar lr¡ 1*rea dc interpretar 1a lev. \'. lii magistratura inicialmente
fue una tarea política que abría las puertas a otros cargos.
Con las XII Tablas aparece el Colegio cle Pontíflces, encargado de custo-
diarlas. Só1o estos pontífiees conocían el procedirniento e interpretaban
la ley. Cien años ciespués de aparecida esta ley escrira, Cneo Flavio editó
una obra en la que descubre ias lórmulas de las acciones que han pasado
a la posteridad como hsfiat,iturt¿¡r. Poco después. Sexto Elio realizó otra
interpretación sobre 1as XIi'fabias y el proceso rornano. Esta publicación
se llamó lus oe!ia;¡u¡r¡. Así. cien añcs antes del nacimiento de Cristo, exis-
tieron jurisconstiitos prot-esionales quieries respondian a las interrogantes
y demandas acerca de la lev.
:
El emperador Augusto dio autoridad a los pretores y los jueces y con tal
f,n se autorizó a lcs jurisconsultos para que e.jercieran la profesión siem-
pre y cuando hayan recibido del emperador la sanción debida.
58.7 La jurisprr.rdencia se convirtió en ciencia excelsa y era el único medio para

ilustrarse. Como quiera que en muchos casos los jurisconsultos romanos
emitían opiniones contradicrorias surgieron más escuelas cuyos criterios
jurídicos eran significativos 3u el pretor podía resolver en un sentido u otro.
Estas escuelas fueron conocidas como la de los sabinianos y la de los pro-
culeyanos. La primera fue furidada por Labeón y tuvo como seguidores a
Nerva. Próculo, Pegaso. celso (padre), celso (huo) y Neracio prisco. La
segunda fue iniciada por Capitón y tuvo como representantes a Masurio
2t0
sabino, casio Longino, celio, sabino, Javoleno Prisco, Salvío Juliano,

Pomponio y Gayo.
La escuela sabiniana se sustentaba en la fiiosofía de los estoicos, quienes

a base de la dialéctica partían de un principio conocido para llegar a sus
consecuencias lógicas y jurídicas. Los proculeyanos se circunscribían, al
emitir sus opiniones en la jurisprudencia, en la tradición, en la práctica y
la costumbre. El distingo de las escuelas estaba en que los sabinianos se
apoyaban en la lógica y los proculeyanos en la autoridad. En una y otra
escuela destacaron los jurisconsultos eminentes como fueron Gayo, Papi-
niano, Paulo, Ulpiano Y Modestino.
59. El edicto de los pretores
En los años que corresponden al siglo IV a.C. Roma queda transformada en

una potencia de la Italia central y después de la segunda guelra púnica constituye
una hegemonía del reducido mundo conocido entonces, ingresando Roma a una
era de hegemonía en el oeste del Mediterráneo. El sistema civil sustentado en la
costumbre, la jurisprudencia y la ley eraya obsoleto para regular la nueva vida
social por lo que tenía que buscarse otra fuente. Esta fue el edicto del pretor
o magistrado jurisdiccional del pueblo romano que expresaba, proclamaba y
determinaba el derecho (lus dicere) o la notma que se debía aplicar para dirimir
las controversias. El magistrado romano estaba premunido del Ius edicendi para
crear normas generales a los casos concretos y que se ejercía a través de los
edictos. Este derecho creado por los edictos de los magistrados se denominó
honorario por el "honor" que conlleva el cargo de la magistratura.
59.1 Los pretores, que fueron creados en el año 367 a.C., no tuvieron la potestad
legislativa limitándose su función a la jurisdiccional y en este aspecto im-
pusieron su voluntad y criterio para desanollar el proceso y la ejecución del
fallo que recaiaen éste. La gran labor de los pretores fue adecuar el derecho
civil a una nueva sociedad en constante expansión entre los siglos III y II
a.C. Así, al desarrollarse el comercio con los extranjeros se creó otro pretor
para que se ocupara de los conflictos de estos con los ciudadanos romanos
o de los extranjeros entre sí. Un pretor recibió el nombre wbano porque
establecía el derecho entre los ciudadanos y el otro peregrino.
En el edictum del magistrado se insertaba el programa que iba a desarrollar

el primer año de su mandato. Este se denominó edictuni perpetuum y el que
era aplicado a un caso concreto recibió el nombre de edictum repentinum.
2tt
Jorge Basadre Ayulo
Los edictos de los pretores tuvieron autoridad legislativa, conociéndoseles

como Derecho honorario porque deben su autoridad a los que van reves-
tidos de honores.
En la época clásica el Derecho era creado a través del edicto del pretor,
que consistía en una plancha donde é1 ponía los extremos requeridos que
debían ser alegados y utilizados en los juicios. El edicto del pretor se
convertía en una fuente directa del Derecho y las decisiones que el pretor
tomaba adquiere un natural precedente, siempre y cuando fuese alegado
por los litigantes.
60. El senado consulto
En los siglos IV y III a.C., el senado adquirió la característica de ser el

organismo constitucional más elevado e influyente con una función rectora en
materias de culto, relaciones exteriores, finanzas de gobierno y conclusión de la
guelra. Los senadoconsultos eran las decisiones o resoluciones dictadas por el
senado comprendiendo un amplio espacio temporal desde sus inicios cuando se
referían a la administración pública, y después cuando vota leyes sobre derecho
privado. Los senadoconsultos adquirieron una fuerza gravitante como fuente de
derecho. Gayo la deñnió como "lo que el Senado ordena y establece; tiene fuerza
de ley, por más que para algunos la cuestión haya sido controvertida (253). Con
el tiempo, el poder del senado fue admitido por el Principado cuando Augusto le
concedió las funciones de los comicios (25a).
La denominación de los senadoconsullos se hacía por el nombre

del emperador que lo proponía seguido de la expresión ianum. Así tenemos,
senadoconsulfo Vespasianum o Claudianum y también por el cónsul bajo cuyo
consulado fue aprobado, como fue el senadoconsulto Trebellionum porque
habían sido cónsules Tribellius Maximus y Annaeus Seneca.
El Senado erapara los romanos, como nos recordaba Theodor Mommsen

en su Historia de Roma, "un cuerpo político de notables, preponderante en
materia de legislación, de elección y de gobierno".
253 Gayo,1.4.
254 Ulpiano, D. 1.3.9. "No se duda que el Senado puede crear derecho"
212
Historia del Derecho Universol y Peruano
61. Las constituciones imperiales
Los actos de emperador recibieron el nombre genérico de constituciones

imperiales a partir del momento en que adquieren un carácter normativo y de
eficacia consuetudinaria. "Es lo que el emperador establece por decreto, por
edicto o por rescripto ("t). A fines del segundo siglo de la era cristiana, se
centralizó en el príncipe la función normativa y legislativa que en la república
había tenido variedad de fuentes. El emperador originó las constituciones que
fueron elaboradas por el Consejo imperial. Este nombre de constituciones
imperiales apareció al final de la época clásica y se generalizó en la posclásica
para designar la legislación imperial.
62. Las fuentes en el Derecho posclásico
Durante el período del Derecho romano posclásico existe una tendencia al

vulgarismo que, como se ha expresado, fue una reacción popular como muestra
de la corrupción del derecho clásico y su adaptación a la práctica provincial.
Apareció lafuerza de la costumbre inclusive contra la ley aunque Constantino
negó que la costumbre tuviera la fuerza al derogar la ley. Justiniano después
admitió al valor de la costumbre aun contra la ley (256).
62.1 En Derecho romano posclásico queda precisado el valor de la costumbre

y tal concepto altera el valor de esta en el periodo clásico. Se va a decir
que la costumbre puede ser contraria a la justicia y puede inducir al peca-
do. No obstante, .la generalidad trata de armonizar esa costumbre con las
situaciones de hecho y con los principios religiosos.
62.2 En los años finales del siglo III aparecen dos constituciones imperiales
realizadas por particulares y que se difunden rápidamente. Estos son los
códigos Gregoriano y Hermogeniano que son dos colecciones de cons-
tituciones imperiales hechas por particulares en Oriente. El primero se
rcalizó por obra de un jurista llamado Gregorio o Gregoriano (Codex Gre-
gorianus) y fue publicado en tiempos del emperador dálmata Dioclesiano
seguramente entre los años 292 al294 (2s?). El conocimiento de su texto
se debe a las citas que de él hacen las leyes romanas-germanas. Una parte
del texto Gregoriano se conservó en el Breviario de Alarico.
255 Gayo, 1.5.

256 D. I. 3.33.
257 Hemílr:, Valencia R. Op. cit., p. 94.
213
Jorge Basadre Ayulo
623 En el siglo siguiente, se dicta el Código Hermogeniano cuyo texto tam-

bién se conoce por referencias. Comprende constituciones imperiales de
los años 390 a1365. Continuó la obra realizadapor Gregorio (Codex Gre-
gorianus) que juntó las rescriptos desde Adriano hasta Dioclesiano y tu-
vieron en común su carácter de ser compilaciones privadas.
62.4 Fue en el año 438 en Oriente, cuando ocllrre la promulgación por iniciati-
va de Teodosio II de la primera colección de constituciones imperiales y la
segunda del Derecho romano después de la decenviral. Este fue el Código
Teodosiano (codex Theodosianas) del año 438 a.c. Su texto no derogó
los códigos Gregorianos y Hermogeniano ya que el texto de Teodosia-
no recogió principios de derecho público por lo que no tuvo antecedente
en Europa insenando las constituciones imperiales promulgadas después
del reinado de Constantino. Teodosio II también promulgó la llamada ley
de citas (a2O V autorizó que fueran invocadas las opiniones de Papinia-
no, Paulo, Gayo, Ulpiano y Modestino en los escritos de los juristas y si
la opinión sobre la materia controvertida estaba unificada, el juez estaba
obligado a resolver el caso consultado con la mayoría de ellas. En caso de
empate, o si aparecía discordia en las opiniones de los juristas clásicos,
prevalecía la mayoría.
62.5 La ley de citas no era una novedad en el sistema romano. Dos leyes simi-
lares se promulgaron bajo el reinado de constantino. La primera derogó
las anotaciones críticas de Paulo y Ulpiano a los escritos de Papiniano. La
segunda ungió la categoría de las Pauli senÍentiae.
Después de la célebre ley del año 426 d.C., se difundió la opinión de estos
juristas de gran fuerza en la época posclásica aunque no eliminó el caos
existente en las fuentes. Teodosio procedió entonces a codificar las cons-
tituciones imperiales (leges) y la obra de los juristas (iura). Surgió así el
Codex Theodosian¿ls que aparece en el año 438 en la parte occidental del
imperio con 16 libros subdivididos sistemáticamente y con criterio crono-
lógico. En la materia de este código existió la preponderancia del derecho
público sobre el privado.
El código Teodosiano se encuentra en vigor cuando empezó a regir el pri-

mer Código Justinianeo en el año 529 d.C. Fue publicado el 15 de febrero
del año 438 para el oriente del Imperio Romano y después por Valentinia-
no III parala parte occidental. Se conserva por fragmentos sueltos que se
concentran en su fuente que es el Breviario de Alarico.
214
Historia clel Derecho Universal y Peruano
62.6 En cuanto a las compilaciones jurisprudenciales, un compilador cuya

identidad se desconoce resumió las obras de Paulo con otras jurispruden-
cias clásicas en las llamadas Paili Sententiae dei final del siglo III d.C.
Constantino le dio fuerza de ley.
62.7 En España tiene importancia el edictum Theoderice que no proviene del

ostrogodo Teodorico "el Grande" sino del visigodo Teodorico II en los años
en que existía el Imperio Romano (453-466). Por esta ruzón fue publicado
por Magno de Narbona como prefecto de las Galias, con vigencia territorial.
63. El derecho Justinianeo
Lamagnaobra del emperador César Irlavio Justiniano (527-565) culmina los

esfuerzos truncos que se pretendieron llevar a cabo por muchos --entre ellos por
Teodoro II- juntando en una soia recopilación las leges y los iura Su obra tiene
innumerables méritos que deben constar expresamente. Estos to, io. siguientes:
a) su amplitud y extensión, que no fue alcanzada por la ley Teodosiana o las
compilaciones romanas-gerrnanas. Eljurista colcmbiano Hernán Valencia lo ha
expresado con claridad contundente: 1o que se había dictado de leges estaba
en el Código y en las Novelas; lo qr.re era de iuru esfaba inserto en el Digesto,
y, para enseñar derecho, el material pedagógico Io encontramos en la Instituta
(lnstitutiones) ("t); b) La legislación justinianea deroga todos los textos no
incluidos en ella. En cambio, el Código Teodosictno no derogó los Códigos
Gregoriano y Hermogeniano. Las leyes ronlanas germanas no fueron absolutas
para estos grupos; c) la legislación justinianea tuvo pretensión universal
en contraste con las leyes rornanas-germanas; d) La legislación justinianea
comprendió como sujetos a todos los súbditos libres del Imperio, sin distingos
étnicos (25e).
63. 1 Al promulgarse la Constif ución Deo Auctore. Justiniano autorizó al jurista

Triboniano para que actualizara la doctrina,v las cuestiones controvertidas
derivadas de ellas. Parte de este bagaje se recogió en un libro qLle se llamó
QuinguaginÍa Decisianes ("Las cincuenta decisiones"). El "emperador de
los alemanes, godos, francos. germanos, alanos, vándalos, africanos ...
amante de las ieyes" facultó a Triboniano a integrar una comisión encar-
gada de redactar una compilación de toda la literatura jurídica en base a
258 Hernán Valencia. Op. cit., p. 102.

259 Hernán Valencia. Op. cit., p. 104.
215
Jorge Basadre Ayulo
los extractos de los escritos de los jurisconsultos que hubiesen obtenido la

categoría del l¿¿s respondendi.
Triboniano conformó la comisión con cuatro profesores que fueron Teófi-

lo y Cratino de la escuela de Constantinopla; Doroteo y Anatolio de la de
Berito; Constantino, el único representante de la alta burocracia, y once
abogados. El trabajo de redacción del Drgesto se realizó por comisiones
que examinaron más de tres millones de líneas desperdigadas en diez mil
compendios ('uo).
En estas comisiónes prevaleció la calidad académica sobre la burocrática

por el prestigio de los profesores frente al de los abogados.
El plazo señalado pararealizar la tarea compilatoria fue de diez años. De-

bido a la dedicación y talento de Triboniano y a la participación de Justi-
niano, esta labor culminó en tres años. Con la Constitución bilingüe Tanta
del 16 de diciembre de 533 se publicó la obra con el nombre de Digesto,
Digesta o pandectas, la cual entró en vigor el 30 de diciembre de 533.
La compilación del "Cuerpo de Derecho" o Corpus luris corroboró el

prestigio de esos libros en virtud de su propia racionalidad. superior a las
costumbres y burdas leyes regionales. Su estudio ha sido básico para los
juristas modernos.
64. El Digesto
Esta compilación se conoce y se llama Digeito (Digesta) por imitación del

nombre de las grandes colecciones casuísticas de la época clásica; o Pandecta,
en griego Pandektai, que fue una voz también empleada en la literatura clásica,
porque abarcaba o recogía todo el derecho científico. El sistema del Digesto
de Justiniano es el mismo del Edicto Perpetuo de Salvio Juliano. De acuerdo
a las escuelas bizantinas, Justiniano dividió su compilación por la curiosa y
supersticiosa creencia en la virtud mágica de ciertos números, por lo que creyó
conveniente que estas partes fuesen siete.
Las siete partes en que se dividen los cincuenta libros del Digesto, son las
siguientes: I) Del libro 1 al 4, contiene los principios generales del derecho y la
260 Existe una edición del Digesto impreso en Pamplona.
216
jurisprudencia; II) Del 5 al ll, trata de Ia doctrina general de las acciones y la

protección judicial de la propiedad y de los otros derechos reales; III) Del l2
al 19 versa sobre obligaciones y contratos; IV) Del 20 al2l, menciona otras
instituciones del derecho de obligaciones y las relaciones de familia; V) Del 28
al 36, sobre la herencia, los legados y los fideicomisos; VI) Del 37 al44, sobre la
herencia pretoria e institutos heterogéneos relacionados con los derechos reales,
la posesión y las obligaciones, y ViI) Del 45 al 50, dos libros se dedican a la
estipulación y a otras instituciones conexas; otros dos ai derecho penal; uno a
la apelación y un último al derecho rnunicipal. El Digeslo acaba con dos títulos
sobre las normas interpretativas de la compilación. Uno de éstos trata sobre la
significación de las palabras y el otro sobre diversas reglas del derecho antiguo.
El Digesto o Pandectcts la parte más valiosa y extensa de la obra de "Iustiniano

está dividido en cincuenta libros y éstos, a su vez, en varios títulos, salvo los 30
a 32 que tienen un sólo título cada uno de los cuales trata sobre una materia
y está compuesto de fragmentos de los diferentes juristas. Cada uno de estos
fragmentos contiene el nombre del autor y el escrito de donde se extrajo. Es una
obra que se ocupa del ius o derecho científico.
Los escritos consultados suman 1,600.lntervienen 39 juristas y tienen 9,142

fragmentos. De éstos, 6,137, coresponden a los cinco juristas de la Le¡t de Citas
de Valentiniano III: Papiniano, Paulo, Ulpiano, Gayo y Modestino. Dentro de
ellos, los que más fragmentos proporcionan al Digeslo son Ulpiano (un tercio)
y Paulo (un sexto).
Colaboraron en la magna obra otros siete juristas como (Cervidio Escévola,

Pomponio, Salvio, Juliano, Marciano, Javoleno, Africano y Marcelo) a quienes
pertenecen 2470 fragmentos del Digesto. El modo usual de invocar el DigesÍo
consiste en anteponer la letra inicial D -a los números indicadores del libro
correspondiente, el título, el fragmento y, en muchos pasajes, el del párrafo
correspondiente, el cual se computa excluyendo el principio o párrafo inicial,
que se señala con "pr.". Así la cita que rcza D.2.14.7.4 indica el libro 2 del
Digesto en su título 14, fragmento 7,pánafo 4, el mismo que corresponde al
texto de Ulpiano que establece que el simple pacto o convención no confería
acción alguna (26r).
65. Las Institutas o Instituciones
El manual llamado Instituta o Instituciones fue obra de una comisión de

juristas encargada de redactarlo. La integraron Triboniano como questor sacri
217
Jorge Basadre Ayulo
palatii y los profesores Teófilo y Doroteo. Está dividido en cuatro libros siguiendo
la pauta del clásico manual de Gayo. EI libro I es de las personas; el II de la
clasificación de las cosas, de la propiedad, de los derechos reales y testamentos;
el III de la sucesión intestada en las obligaciones (doctrina y obligaciones
contractuales ); el IV de las obligaciones delictuales, de las acciones del proceso
privado y un breve apéndice penal. Esta obra tiene el mérito de constituir además
un libro de Historia del Derecho clásico de Roma.
Tuvo fuerza legal desde el 30 de diciembre de 533.
66. El Codex o Código
Justiniano se propuso después de dirigir las obras del Digesto y las

Instituciones, la publicación de un Nuevo Código o Códex. A este efecto. se
publicó la constitución que ordenó la publicación del Nuevo Código el l6 de
noviembre del año 534, integrándose la comisión por Triboniano y los abogados
Menna, Constantino, Doroteo y Juan. El trabajo de preparación resultó muy
breve, entrando en vigencia el Código refundido con el nombre de Codex
Justinianeus Repetitae Praelectiones el29 de diciembre el año 534.
Este Código está dividido en doce libros, que están subdivididos en títulos.
Cada título contiene con criterio cronológico las constituciones, en que señalan
los nombres de los emperadores que las promulgaron y sus destinatarios, con
unasubscriptio en que consta el lugar y la fecha de su expedición. Conservó la
división y el orCen del llamado Codigo Jttstinianeo que se enmendaba, versaba
y acondicionaba junto con las nuevas constituciones conocidas como novelas
El libro I contiene los dogmas de fe, de la organización eclesiástica, las

herejías y las relaciones entre el Estado y la iglesia ( 1- 13) y las fuentes del Derecho
(14-13) que son del libro I del Digesto y de los cargos públicos (26-57). En los
Iibros 2 al I están el derecho y el proceso privados; en el 9, el Derecho penal y
su proceso; y en los I 0,1 I y 12la materia administrativa y financiera. En su texto
prevalece el Derecho privado a semejanza de la leges de las constituciones y de
los códigos Gregoriano y Hermogeniano.
Fue publicado en el año 525, fundado en los Codices Gregorianus,

Hermogenianus y Theodosianus, y llega a nosotros en una refundición más
amplia, aumentada con cincuenta decisiones de casos .v fue publicada el 11 de
noviembre de 1534 para regir desde el29 de diciembre.
218
67. Las Novellae Leyes
En el segundo Código, existió la reserva de introducir las reformas necesarias

mediante la dación de leyes nuevas (Novellae leges), nuevas constituciones
(novella constitutiones) o simples novelas (novellae) que iban a reunirse en un
nuevo texto codificado. Estas novelas difieren del Digesto,las Instituciones y el
Código. Ellas fueron las siguientes: a) Las Novellas que se redactaron en griego
rechazándose el uso del latín; b) el texto de las Novellas fue más amplio ya que
su texto no pasó por el filtro de extracción del puro principio jurídico como
sucedió con el Digeslo,las Instituciones y el Código; c) las Novellaes enumeran
temas de derecho público, y, d) en las Novalleas no existen interpolaciones como
en el otro bagaje jurídico de Justiniano.
67.1 Dentro de estas leyes especiales encontramos, por ejemplo, una excepción
al principio del Digesto "que no se puede pagar una cosa por otra contra
la voluntad del acreedor" estableciéndose que si el deudor está imposibili-
tado de pagar su deuda puede dar su inmueble en pago previa tasación"in
solutiom clare" (262).
De la sección de Novellae,s son dignas de mencionar el Epítome Julián,

colección particular de 122 textos en compendio realizado por el profesor
Julián, en tiempo de Justiniano; la colección conocida como Vessio vul-
gata, q\e es una colección para Italia, y, una colección particular de 168
números que tuvo su origen en Constantinopla en años de Tibero II.
67.2 La obra de Justiniano es una vuelta a los clásicos del pasado como forma
de usarse en el presente y mantenerlo en el futuro. Conservó el espíritu
del Derecho romano clásico y por mil quinientos años constituyó la fuen-
te esencial para formar juristas. El Digesto recibe el calificativo de ser la
compilación de "los miles de libros de jurisconsultos con los que se ha
edificado el templo de la justicia romana" (263).
68. La obra posterior al Corpus Iuris Civilis
El Corpus luris Civilis no agotó las fuentes bizantinas. Apareció una

abundante producción jurídica privada con fines pedagógicos escrita en griego.
262 "Aliud pro aleo invito creditore solvi non potesf'. D. 12.1.2. Nov. 4.3.
263 Constitución Tanta. 20.
219
Jorge Basadre A7,ulo
La más importante fue el código promulgado por León, el Sabio (889-9ll)

conocido como las Bq.sílicas.
69. EI Derecho romano y Ia sociedad primitiva
EJ derecho romano arcaico comprendía tres grupos sociales: el estado, el

gens y la familia.
69.1 El estado romanoprimitivo fue construido por la federación de algunos

poblados que ocupaban la zona circundante al Palatino antes de que se
formara la Roma quodrata. Su organización inicial fue monárquica mol-
deada con bases etruscas, de quienes fueron los ocupantes iniciales.
69.2 La gens constituyó una supervivencia de los primeros pobladores que sub-
sistió en Roma aun después de haber cesado su uso práctico. Fue un grupo
más amplio que las familias que la formaban a las cuales se sobrepuso
para vigilar la observación de las costuntbres religiosa-s. Todos los miem-
bros usaban el mismo nombre y ejercían el culto a un antepasado común
del que sostenían descender.
69.3 La familia romana estaba sujeta al pater fomilias con una obediencia ab-
soluta, a la manera como estaba conocida en otros pueblos de la antigüe-
dad como los hebreos y los persas. Era un concepto mucho más amplio del
que hoy tenemos de la patria poteslas, ya que comprendía bienes, esclavos
y personas libres que no tenían parentesco con é1. No era necesario tener
descendencia para ser pater familias: un soltero o un impúber podía ser
jefe de familia si no estaba sometido a una'-autoriclad, requiriéndose que
fuera sui juris (264). La grandeza del derecho romano se detuvo en este as-
pecto familiar, ya que el padre tenía derecho a la vida de quienes estaban
sometidos a él por estos vínculos, aunque ello se fue atenuando con el
correr del tiempo. El paterfamilias fenía también el derecho de propiedad
sobre todos los miembros de la familia, incluyendo los bienes que podían
adquirir y la dote.
El jefe de familia romano tuvo el status de un sacerdote encargado de eje-

cutar las reglas religiosas y además para castigar a quienes se encontraban
bajo su potestad.
264 D.sA.16.195.2.
220
Historio del Derec:ho Universal y Peruqno
70. Los primeros pobladores romanos
Los primeros romanos fueron laboriosos agricultores dedicados a las faenas

del campo. La transferencia poco frecuente de la propiedad se hacía, mediante
fórmulas rituales y públicas, entre los pater familias. Los bienes estimados o
res mancipi, como fueron los instrumentos para labrar la tierra, el ganado, los
esclavos se transferían entre los ciudadanos, mediante fonnas rituales. Esta
fórmula se llamó moncipatio: el radens entregaba la posesión de una cosa al
adquiriente en presencia de cinco testigos, pesándose pedazos de cobre o un
lingote de oro en la balanza del librepens. Si el bien entregado era otra cosa
o una res nec mancipi, se realizabala traditiú con la entrega del bien para su
enajenamiento al adquiriente.
70.l La población romana prirnitiva estuvü dividida en patricios y plebeyos.

Los primeros ocupantes ,Je Roma constituyeron la aristocracia o patricia-
do que formó la aristocracia romana. La plebe, en su origen, estaba forma-
da por los extranjeros, que carecían de ,Jerechos políticos y civiles y que
se convirtieron en clientes de los patricios para conseguir su protección a
cambio de servicios prestados sobre todo de origen pecuniario.
71. La transformación de Ias instituciones primitivas
En los inicios de Roma, la regulación de la vida de los miembros de la

sociedad se realizó por la costumbre de origen religioso ya que el Estado era
de organización incipiente y no dictaba reglas mandatorias para Ia vida en
común. Aún no se convocaba a los comisios sino para asegurar la publicidad
de los testamentos o adopciones y en materia internacional para decidir sobre
la guerra o la paz. La historia casi uniforme nalra que los plebeyos clamaban
por la fijación de las costumbres por escrito, lo que no convenía al interés de los
patricios. IIe allí el origen de la Ley de las XII Tablas aproximadamente hacia
450 a"C.: adaptar las costumbres a un derecho escrito amplio sobre la base de
la equidad y, después, el intercantbio de relaciones entre Roma y otros pueblos
originó el ius gentium.
El proceso de la conquista romana hizo reconocer derechos a otras personas,

los que estaban investidos exclusivamente en los ciudadanos romanos. La socie-
dad romana distinguió a los ciudadanos o quirites que tenÍan plena capacidad ju-
rídica, y el ius sufragi y el ius honorarium por los que podían elegir y ser elegidos
para las distintas magistraturas. Desde una óptica privada, tenían el ius connubium,
221
Jorge Basadre Altulo
por el que podían contraer matrimonio legítimo sólo con un ciudadano romano.
También poseían el ius commercium y la legis actio paru ejercer actos de comercio
y litigar en cautela de sus derechos de acuerdo a las normas del i¿¿s civile.
De otro lado estaban los latinos, que provenían de otras ciudades de Italia,
y que estaban situados en dos categorías: los latini veleres que eran los antiguos
ocupantes del Lacio con iguales derechos que los ciudadanos, salvo el ius hono-
rarium y,los latini coloniari: que sólo estaban investidos del commercium y la
legis actio. La ley Julia les reconoció Ia ciudadanía romana (90 a.C.).
Y dentro de esta escalera social, los peregrinos, que eran los habitantes de las pro-
vincias, que adquiereron laciudadaníaromana por el célebre edicto de Caracalla (212).
72. El "status familiae"
Al transfbrmarse las antiguas costumbres y al aparecer la fuerza del Estado,

la antigua gens Íomana fue a su propia destrucción. Y, coincidente con este
hecho, el pater famillas adquirió tal fuerza autoritaria que tuvo que ser mitigada
por el concurso del pretor. Este poder omnímodo del pater .familias sobre la
persona y los bienes fue semejante hasta el Bajo Imperio. La Ley de las XII
Tablas insertó prohibiciones al jefe de familia; se prohibió al jefe de familia
matar al nacer la criatura no aceptada y se obligó a abandonarla en presencia
de cinco testigos. En el derecho clásico, el padre de familia no podía casar a
los hijos contra su voluntad limitándose su facultad de juez doméstico sobre las
personas libres de su familia, careciendo de los poderes de privarles de la vida o
de venderlos como esclavos. Al final de la repúbl.ica romana, el jefe de familia
dejó de estar facultado a desheredar a sus hijos, por lo que tenía que proveerles
de la legítima y tenía la responsabilidad de pagar las deudas de su descendencia
sobre los bienes que se le hubieren dado en administración.
73. Los liberi
Los descendientes o liberi también vieron mitigada la dweza con que fueron
tratados en el derecho romano primitivo. Los romanos inicialmente prestaron
atención preferente a sus descendientes prodigándoles una educación esmerada
bajo influjos helenistas que se vertieron en Roma. Los hijos podían contraer
obligaciones y eran reputados copropietarios del patrimonio familiar. Los
descendientes no podían disponer de los bienes que adquirían en vida del padre.
)))
L!istoria del Derecho Universal y Peruano
El peculiunl coslrense y el cuasi castrense constituyeron después patrimonios

propios que derivan de las ganancias obtenidas en el ejército o en el cargo público.
74. La mujer
En Rorna, las mujeres eran consideradas como menores de edad perpetuas

sujetas a la potestadde supaterJamilias y después, cuando contraían matrimonio,
§ajo la münus de su marido o del tutor si la mujer se convertía en sui iuris. Fue
preocupación romana evitar que los bienes de la familia pasaran a la propiedad
de extranjeros. Tales eran el marido y los hijos de una mujer para su familia
originaria la cual se constituía conforme a ias reglas de la agnalio (parentesco
por rama masculina) y no por las de la cognaÍio (parentesco de sangre).
La mujer adquiría la capacidad para contraer matrimonio a los doce años con
un varón de su propia condición social y que no tuviere parentesco con él hasta
en sexto grado en línea colateral ni fuere allegado Sllyo como Suegro, yerno, y,
más tarde, con los posteriores cambios jurídicos, cuñado.
75. El matrimonio
El matrimonio se conformaba a una de las dos formas legítimas'. cum

manu y sine manu. El primero de ellos se contraía por el ttsus o cohabitación
ininterrumpida y continua durante un año salvo ia usurpatio trinocti; la
coemptio, que era la venta ficticia de la mujer por si misma a su marido, o por
la confarreatio, que fue una ofrenda de un pan llamado farreo en presencia de
testigos que se hacía a Júpiter Farreo, por lo que probablemente sólo se practicó
por los patricios. La mujer entraba al rnatrimonio con todos sus bienes si era s¿¿l
juris o con la dote acostumbrada en la familia del marido si era alieni juris.El
divorcio estaba restringido a dos casos escepcionales que permitían al marido
repudiar a su esposa: el haber ingerido una bebida abortiva y el haber falsiflcado
las llaves de ta bodega, ya que la mujer no podía beber vino.
El matrimonio sine manLt era contraído y disuelto por la voluntad de las par-
tes diferenciándose dei concubinato sólo por la ceremonia religiosa que estaba
vigente en el casamiento legítimo. La mujer no ingresaba al seno de la familia de
su esposo. Los bienes no comprendidos en su dote, quedaban bajo potestad de
su propio pater fantilias, quien tenía la facultad de imponerle el divorcio. Esta
situación familiar cambió con la evolución del proceso histórico de Roma y,
223
Jorge Basadre,\tulo
después de haber modificado el carácter indisoluble del matrimonio cum mqnu,

terminó por hacerlo desaparecer en ia época clásica. [,as costumbres se relajaron
notablemente y el divorcio se hizo común al extremo de que muchas mujeres
contaban los años por el nombre de quienes fueron sus maridos ('o'). Si el pater
familias tuvo ia facultad de r"elajar el vinculo matrimonial de quienes estaban
sometidos a si¡ autoridad, Antonio el piadoso y Marco Aurelio hicieron cesar el
abuso. Entonces con el derecho justinianeo ei uatrimonio se disolvía por cinco
razones: l) Por la esclavitud como capitis deminutio maxima;2) por la pérdida
de la ciudadanía o capitis demiruttio media:.3) por la cautividad que dure más de
cinco años; 4) por muerte de uno de los esposos; y, 5) por divorcio (2ó6).
76" El intercambio de bienes en Roma
El auge económico de Ronra multiplicé los intercambios de toda clase de

bienes. Las transferencias de la propiedad se hicieron por medio dela rnancipación
y la traditio que se convirtieron en ficticias en cuanto apa-reció el uso del dinero y
desde que la propiedad privada alcarzílos bienes inmuebles. [Jna tercera forma
de transferencia fue utilizada antes de la promulgación de la Ley de las XII Táblas.
Esta fue 7a in iure cessio. En esta simulación de proceso. el enajenante, al no
contradecir la afirmación del adquiriente quien deciaraba que la cosa era suy,a se
encontraba asimilado a un litigante que había reconocido los hechos. El Estado
llegó a sustituir la justicia privada por el sistema dc arbitraje obligatorio.
Cuando surgía un pleito entre pafticulares, exponían estos sus pretensiones

en términos de rigor al magistrado in iure, quien se limitaba a adoptar las
medidas provisionales procedentes y ios remitía ante un árbitro in iudicio. Este
promulgaba sentencia, cuya ejecución era aseguiada mediante apuestas y por
fianza, sin mencionar los actos ejecutorios que permitían, al que hubiese obtenido
una condena, apoderarse de rm bien o aun de la persona del deudor renuente.
Este era el procedimiento oral de las acciones de la ley, las legis actiones,
reemplazadas por el procedimiento formulario con la ley Aebutia (150) que se
diferenciaba del primero por la redacción de una fórmula escrita en la cual el
magistrado limitaba de manera precisa los poderes del juez y le indicaba en qué
265 Cuando Roma tenía cinco siglos de existencia, se produjo el primer dívorcio invocado por Spurius
Carviliue Ruga por esterilidad de su mujer. El esposo repudió a su esposa a quien amaba por ser estéril
y debiójurar ante los ccnsores que se divorciabapara poder tener hijos.
Sucedió en el año 330 a.C., tres siglos más tarde que se permitió el divorcio sin restricciones. La
reacción contra el divorcio se produjo en la época de Constantino. Justiniano sancionó el divorcio por
común acuerdo salvo el caso de castidad (Nov. I I 7. I 0). Esta fue derogada por Justino II (Nov. I 40).
266 D.3.2"8 y 9. D. 49.49.15.8 y 14.1.
224
caso debía condenar. Este procedimiento permitió al pretor sentar jurisprudencia

al sancionar estados de hecho no previstos por el derecho civil y modificó el
derecho existente prescribiendo al juez que tuviera en cuenta la equidad y la
-por el cuai, cada año, antes de su toma de posesión
buena fe. El edicto del pretor
del cargo, anunciaba en qué caso expediría una formula-, se convirtió así en
fuente de derecho al lado de la ley y de la jurisprudencia o doctrina, es decir,
según la opinión de los jurisconsultos que hubieran recibido del emperador el ias
respondenti o derecho de formular consultas que obligaban el criterio del juez.
Por otra parte, con la legislación de las XII Tablas, el testamento se convirtió en el
medio idóneo para la transferencia de bienes en caso de muerte, y la gran libertad
otorgada al testador supuso un serio peligro para los herederos ab intestato, los
herede sari, que podían ser perjudicados y burlados con toda facilidad.
77. La regulación de la sociedad y el Derecho en el Bajo Imperio de Roma
Producida la fusión del i¿¿s civile con el ius gentium y el Derecho pretoriano,
se ampliaron y suavizaron las reglas severas y formalistas de las primeras
costumbres romanas.
En la compilación justinianea quedó eliminada la distinción en materia de

status civitatis y no existió mas que un derecho público aplicable a todos los
hombres libres. Bajo la influencia de las ideas cristianas, el derecho privado
evolucionó hacia el reconocimiento de los derechos individuales, especialmente
en el sentido de que a todos los hombres les correspondían iguales garantías; que
el poder paternal se justificaba como un deber de asistencia del padre respecto
a sus hijos; que el parentesco de sangre (cognación) se acomodaba en forma
más conveniente que la agnación al interés de los hijos -sobre todo en materia
tutelar- y que se debía respetar la voluntad del difunto en materia de sucesión
mortis cqusa. Por esta razón,los descendientes se convirtieron en propietarios
no sólo de su peculium castrense y cuasi castrense, sino también de los bona
adventicia, es decir de los bienes recibidos de la sucesión de su madre, cuyo
usufructo correspondía, sin embargo, al padre. La tutela perpetua de las mujeres
desapareció y se suprimió el mancipium sobre los liberii hasta en el caso de
abandono noxal, adopción o emancipación.
Los libertos fueron asimilados de pleno derecho a privilegio

los hombres libres,
que sólo les habían concedido excepcionalmente algunos emperadores. Y más
aún, los esclavos gozaron del reconocimiento de ciertos derechos de parentesco
cognatio servilis y se encontraron liberados de oficio en cierto número de casos,
225
Jorge Basadre Ayulo
como el abandono por paúe del anro. el enroia.miento en el ejército o el ingreso

en una orden eclesiástica.
77.1 También quedaron simplificados los modos de transferencia de la pro-

piedad: la mancipatio desapareció baio Justiniano y la in jure cessio con
Diocleciano. Sólo quedó vigente la tradición, qlle permitió su carácter
formalista v se utilizó en toda clase de cosas, cesando la distinción entre
la res mancipi de 1a nec mancipi. Ésta no bastaba ),a para transferir la
propiedad salvo que fuese acofirpañacia de una.Tastü ct(tt,tsü, es decir, de
un acuerdo entre ias partes sobre el motivo de la transf'erencia proyectada.
Tal acuerdo, prJr Io general, se expresai:a en un escrito en el cual se fijaba
el modo de reaiizar la transferencia. Esia marc¿l el inie io cel sistema de ia
transferencia por simple vcluntad o ae uerdo de ias panes.
77.2 La justicia perdió el carácter arbitrai, salvo en los tribunales eclesiásticos.

ante los cuales lcs litigantes mantuvieron la facultad de sonreter sus pleitos.
La justicia estaba administrada por toda una vasta jerarquía de fi-mcionarios,
que desde el juez local competente en los procesos inferiores sueltos, has-
ta los jueces ordinarios constituidos por el prefucto de ia ciudad en Roma
y en Constantinopla, y los gobernadores en ias provincias. Estos dictaban
sentencias personalniente o por delegación de poderes a verdaderosjueces
suplentes: las íudíces pcdanei y los jueces superiores (vicarios, praefecti
praetorio y e[ Emperador), lo cual franqueaba el recurso de apelación. El
procedimiento no comprendía ya las dos fases in jure e iit judicio, ni la ex-
pedición de una fórmula, pues era el funcionario en persona quien decidía
acerca de la demanda escrita de uno de los ljtigantes, después de haber con-
vocado las dos partes, las cuales podían hacerse representer por defensores
profesionales. La sentencia así expedida tenía lierua de ejecucién y el que
obtenía el fallo favorable podía pedir el auxilio cle la fuerza pública para
obligar a su adversario a que la cumpliera.
77 .3 El Derecho romano ilegó a producir una excesiva pedanterí a paru el pue-

blo, este menos dotado culturalmente y con una eonceptuación más di-
recta de lajusticia. lai exceso produjo declaraciones de algunos pueblos
contra los juristas con raíces romanfsticas.
El apartamiento del Derecho romano ocurrió porque faltaban entonces

juristas. Con todo ello, aparecieron los movimientos del Code civil napo-
leónico, y, después el BGB alemár hasta el mismo common Law sajónico
226
que no se habrían producido sino partiendo de la cultura romanística que

abrazó el mundo civilizado en los siglos XIX y XX.
78. El eminente jurista Alvaro d'Ors enumera las grandes aportaciones del
Derecho romano en Occidente. Las resume en las siguientes: a) la dis-
tinción entre propiedad y posesión. Esta llegó a constituir una apariertcia
protegida de la propiedad, pero fue distinguida como fue el hecho al de-
recho; b) la doctrina sobre la causa jurídica que ocurre al ser sustituida la
justificación de origen basada en la solemnidad de los actos del antiguo
ius civile; c) la invención del contrato, y, d) la elucubración del testamen-
to. Estas tendencias empiezan a desaparecer con el wlgarismo jurídico
imperante en muchos lugares.
227
(En el año 73-74) "A todas las Hispanias, el emperador Vespasiano Augusto,
superadas las turbulencias de la República, concedió el derecho latino".
Plinio El Viejo. Historia Natural.III, 3, 30.
"Antonio Pío Caracalla concedi ó en2l2la ciudadanía romana a todo el imperio".
Digesto.l,5,17
"Todos los pueblos que se rigen por leyes y costumbres usan en parte su propio
derecho y en parte el derecho común de todos los hombres; pues el derecho que
cada pueblo establece para sí, éste es suyo propio, y se llama derecho civil, como
si dijéramos derecho propio de la ciudad; en cambio, el que la raz6n natural
establece entre todos los hombres, ése se conserva uniformemente entre todos
los pueblos y se llama derecho de gentes, como si dijéramos el derecho que usan
todas las naciones. Así, pues, el pueblo romano usa en parte su derecho propio y
en parte el derecho común de todos los hombres".
Gayo. Instituta,l.
Capítulo VII
EI Sistema Jurídico Germano Primitiyo
I. El origen de los germanos
79. Los pueblos germanos primitivos
Narra Cayo Cornelio Tácito (57-140) en su enjundioso y breve libro titulado

La Germania que los gerrnanos estaban divididos en poblaciones (civitas) y que
"el Rin y el Danubio <iividen a toda la Germania de las Galias, Retias y Panonias,
y de los sármatas y dacios algunas montañas o el miedo que se tienen los unos a
los otros" (267). Estos germanos en rin período anterior a las migraciones del siglo
IV tienen su origen "en Ia misrna tierra dé áspero cielo y ruin habitación y sus
gentes no se mezclan entre sí" lzoa¡ (r6e). Con anterioridad a las crónicas de Tácito,
Cayo Julio César (102-44 a.C.) escribía en prosa vibrante en sus comentarios
de la guerra entre los romanos y germanos que la Galia estaba dividida en tres
partes: una que habitaban los belgas; otra que era de los aquitanos, y, la tercera
de los pobladores que en su lengua se llamaron y conocían como celtas y galos
(2i0). Esta triple división tuvo un notorio alcance etnográfico y llevó implícito
267 Cayo Cornelio Tácito. La Germania. Madrid. Aguilar, 1961. p. 479. (Traducción de Carlos Coloma).
268 Cayo Cornelio Tácito. Op. cit., p. 480.
269 Cayo Julio César. Comentarios de las gtierras de las Galias. Madrid, Aguilar, 1962. p. 194 y ss.
(Traducción de Juan Joya y Nuniain).
270 Antes de ocurrir las invasiones, Europa "conocía" dos mundos: el extenso territorio conquistado por
Roma y las regiones ocupadas por pueblos diversos ente las orillas de los rios Rin y Danubio hasta
231
Jorge Basadre Ayulo
la existencia de muchos grupos étnicos y gentilicios que vivían en permanente

estado de rivalidad entre ellos y en frecuentes escaramuzas con los romanos.
Estos dos historiadores latinos, entre otros menos conocidos por lectores
contemporáneos, dan noticias vibrantes del valor de estos grupos étnicos, entre
ellos los belgas que fueron vecinos de los germanos, bravos también en el arte
de la guerra y en el culto a la libertad. Los belgas guerreaban con sus vecinos
cubriendo sus propias fronteras y ocupando las tierras de éstos, Los helvéticos
también destacaban en la lucha con los germanos que moraban en la otra parte
del Rin (27r).
En el año 100 a.C. Roma tuvo que recurrir a ingentes recursos económicos
provenientes de sus arcas para rechazar los intentos de las invasiones territoriales
efectuadas por cimbrios y teutones en los límites fronterizos romanos. Las
huestes latinas bajo el mando de Cayo Julio César se enfrentaron a los beiicosos
pueblos estacionados al otro lado del Rin, los que fueron derrotados. Cuando, en
la época de Augusto, los romanos pretendieron ocupar las tierras de la Germania
que se extendían hasta el Elba, fueron vencidos en Teutoburgo en el año 9 a.C.
79.1 Los primitivos gerrnanos o teutones fueron indoeuropeos de razas diver-

sas que se encontraban rodeando las fronteras romanas y sin adhesión
al territorio que ocupaban. Estos pueblos trashumantes fueron conocidos
peyorativamente como "bárbaros" (barbari) por los romanos como sinó-
nimo de extranjeros, es decir, sujetos extraños al imperio y se utiliza su
individualización en plural porque no era un sólo estado o nación, corres-
pondiendo este título más bien a un múltiple grupo racial colecticio o a
etnias diferentes existentes fuera de los límites del Imperium. Bárbaros
el Asia Central. Estaban constituidos por trcs troncos: la estirpe germana (sajones como los anglos,
los sajones y los lombardos); los teutones (como los suevos, los francos los ripuarios, los salios, los
alamanes, los frisios, los lutos), y, Ios normandos (como los vándalos, borgoñeses o burgundios,
gépidos, hérulos, visigodos, y ostrogodos). La segunda estirpe es de raza eslava cuyos miembros
estaban ubicados en el noreste de Europa que aglutinaba a los polaco-prusianos, sármatas, servios,
bohemios, entre otros. El tercero conesponde a los tártaros que se originaban en el Asia central. Entre
éstos, se ubican los hunos, los ávaros, los húngaros, y los alanos entre otros.
En el año 257 los francos cruzaron el río Rin y por lo que el ejército romano se concentra en sus
fronteras. Bajo Diocleciano, se crea lapraefectura Galliarum incluyéndose como diócesis a Brittania
e Hispania junto con la Galia. A su vez, las diócesis se subdividieron en provincias. A través del
año 409, los pueblos germánicos conocidos como vándalos y suevos y los de origen iranio llamados
alanos, invaden el territorio romano. No fue un avance militar como el romano en 218 a.C. cuando
proceden a conquistar la península Ibérica sino torrentes de gente en masa, "con mujeres y con
niños, con sus leyes y sus órganos de gobiemo" (Alfonso García Gallo. Op. cit., p. 53). Los suevos
establecieron un reino en Galicia hasta el siglo VI en que fueron dominados por los visigodos. Los
alanos hicieron incursiones en la península Ibérica fijando su residencia en Extremadura y Lusitania
y después iniciaron una migración hacia tierras de Africa en el año 429.
271 Cayo Julio César. Op. cit., p. 100.
232
eran las gentes que no hablaban gdego o latín y no estaban sometidos al

derecho romano. En tiempos cercanos al primer milenio antes del naci-
miento de Cristo vivían al norte y al sur del Imperio cercano a las costas
que bañan el mar Báltico. Generalmente entraron al sur y al este de las
costas del mar Negro y en el año 100 D.C. llegaron a las riberas del Rin
en el oeste y ocuparon el territorio que hoy es Alemania. Con el paso del
tiempo, las tierras del sur fueron ricas en botín agrícola ya que en el nor-
te aparecieron desastres naturales como tormentas e inundaciones lo que
obligó a sus ocupantes a sentarse en las heredades sujetas a la autoridad
de Roma. Estos desplazamientos migratorios fueron lentos en el tiempo
con la complejidad de que no fue una blitzlcrieg que asombró al mundo en
el siglo XX sino unvolkerwandering: sus protagonistas fueron colecticias
formadas por hombres de la realezay el pueblo; mujeres, niños, ancianos
y hasta animales domésticos.
79.2 En la Historia del Derecho existen recepciones mutuas entre los diversos
primitivos pueblos gerrnanos aunque el sistema de estos haya sido disper-
so, variado e incoherente. Por esta razón cabe aclararle al lector de estas
páginas sobre el sistema jurídico germánico primitivo, que existe un cri-
sol variado de principios jurídicos que impiden efectuar el resalte de una
nota de uniformidad dentro de cada grupo gefrnano primitivo, conocién-
dose estos caracteres jurídicos como un concepto genérico existente entre
los diversos núcleos de poblaciones humanas con independencia entre sí.
Consecuentemente, el jurista español José ManuelPérez Prendes ha re-
sumido los factores de disgregación y de unificación entre los primitivos
gernanos, los que se analizatán en el acápite siguiente (272).
7g.3 Los lazosde conveniencia que unieron y a su vez diferenciaron a los pueblos
gennanos entre sí fueron diversos. Entre éstos encontramos el hecho de
que los primitivos germanos vivían conforme al régimen de principios
mixtos de la nacionalidad de sus leyes acompañado del elemento de la
personalidad de estas. Las reglas no fueron unívocas o uniformes sino
aparecieron entremezcladas y variadas entre los distintos grupos étnicos
germanos cuando entran en relación con los romanos. Así, entre los fran-
cos, sus súbditos fueron regidos por las leyes del estado franco; en el sis-
tema borgoñón se aplicó la ley de los borgoñones para regular el derecho
para estos invasores que fue dictada por el monarca Gundobaldo y a los
272 losé Manuel Pérez Prendes. Curso de Historia del Derecho español. Madrid, Servicios de
Publicaciones. Universidad Complutense, Facultad de f)erecho, Madrid, 1989. p. 387.
233
Jorge Basadre A¡'ulo
romanos por una ley que recibió el nombre de lex romone burgundionum.
Se nota, pues, que los principios jurídicos no fueron iguales entre los pue-
blos germanos, alterándose dichas notas características en varios matices
y modalidades. Los francos no redactaron una ley para sus súbditos hasta
que en los años del monarca Clodoveo aplicarían el Código'l'eodosiano y
después de la conquista de ias Galias invocarán la ley de los borgoñones
y muchas veces el Breviario cle Alarico.
79.4 Igualmente, dentro del sistema gerrnánico primitivo o arcaico, constituye-

ron elementos uniflcadores entre los distintos grupos étnicos las siguientes
notas coincidentes: a) la fuerza derivada de la tradición germana existente
entre los diversos grupos raciales; b) la recepción lenta, paulatina y mutua
de un determinado sistema jurídico multifacético uno frente a otro que
se compulsa al fijarse posteriormente las leyes por escrito como conse-
cuencia del contacto de los germanos o teutones con el Imperio Romano;
c) la subsistencia del Derecho romano vulgar entre los vencidos, lo que
significó Ia conservación de este y no su extinción; y, d) la aparición de un
derecho real que permitió la posterior unión de los grupos diversos en un
solo estado bajo un ordenamiento jurídico determinado.
79.5 Debemos entonces partir de dos premisas esenciales al estudiar el sistema

jurídico anterior al momento histórico en que los primitivos gerrnanos se
relacionan con los romanos: no se trata de un solo sistema iurídico sino de
varios de ellos y existirán diversos principios, y, a veces en algunos casos,
notas similares entre francos, ostrogodos y visigodos, etc. Tampoco el De-
recho germánico, al ocurrir la ola de invasiones en el siglo quinto de la era
cristiana, es opuesto o contrario al proceso de mestizaje germano-romano.
El mundo romano no cayó como un edificio derrumbado por la irrupción
de gentes diversas que destruyó hasta sus cimientos. Esta afirmación ca-
tastrófica de la invasión germana no es cierta y parte de errores insertos
en libros escritos en el siglo XVI. El Imperio Romano de Occidente se
desplomó por razones internas provenientes de una desintegración que
se nota desde fines del siglo II imputable a los propios romanos y fueron
los germanos los que mantuvieron los valores de la civilización latina
con una actitud conservadora y no destructiva. En esta supervivencia de
la tradición romana actuó la Iglesia Católica como sólido sopofte para
la conservación de los valores perdidos y de la búsqueda de la salvación
etema del alma, Por esta razón, el año 476 d.C. en que Odoacro, un hérulo
componente del grupo étnico germánico, quien depone al emperador Ró-
mulo Augústulo enviando las insignias imperiales a Constantinopla, con
234
lo que concluye la vida del Imperio Romano de Occidente, no fue decisi-

vo como factor destructivo de la civilización occidental con lo que ocurrió
en Europa por la irrupción de los germanos, ya que la tradición romana
y su sistema jurídico pervivió en su forma vulgar o mestiza sin que los
derechos gennanos se impusieran por la fuerua o por el mecanismo de la
concesión. El cambio fundamental en el giro de la historia fue la invasión
de los musulmanes, quienes proceden a dominar el mar Mediterráneo y
modificar la estructura de la historia de Europa de acuerdo a las razones
que explica el genial historiador belga Henri Pirenne en su libro Mahomq
y Carlomagno.
II. La ley arcaica entre los pueblos germanos
80. Noción de caracteres principales del derecho germánico antes del

fenómeno de la romanización
Con las nociones elementales enumeradas en los párrafos anteriores,

el Derecho germánico primitivo constituye una elucubración intelectual y
simbólica que se deduce de las notas generales de la convivencia social entre
estos variados grupos étnicos que se expanden en Europa. Sostener lo contrario
conlleva incurrir en errores que encierran artificios engañosos.
80.1 El Derecho germánico primitivo o arcaico tiene características especiales

que lo diferencian de otros sistemag.
Estas características son las siguientes: a) el Derecho germánico primitivo

fue manifestado en forma consuetudinaria con la preponderancia de la
costumbre (273). Esta costumbre se transmitía de generación en generación
por refranes y proverbios. La fijación del Derecho por escrito ocurre en
forma posterior a la ocupación inicial del territorio romano, es decir, al
ocurrir el contacto de germanos y romanos, y presentados los problemas
de las migraciones "de aquellos y sus nuevos estabiecimientos origina la
redacción de su Derecho... (2'a) el primitivo Derecho germánico como el
273 Alfonso García-Gallo. l'[anual de Historia del Derecho español. El origen y la evolución del derecho.
Madrid, A.G.E.S.A., 1961. p. 55.
274 Galo Sánchez. Curso de Historia del Derecho. Apuntes tomados por las explicaciones del catedrótico de
la asignatura en la Uníversidad Central. Madrid, Librería General de Victoriano Suárez, 1932. p. 44.
23s
Jorge Basadre Ayulo
que apareció en España a fines del siglo V no alcanzó un alto grado de

elucubración por lo que puede calificársele de rudimentario al no existir
juristas que elaboraran la normas jurídicas ni textos para su divulgación
entre gobernantes y gobernados. Por este carácter arcaico, algunas insti-
tuciones jurídicas germánicas coinciden con algunos usos de convivencia
social entre los antiguos romanos y griegos y los indígenas o aborígenes
que ocuparon la Península lbérica antes de la invasión romana; c) el ca-
rácter corporativo o grupal de las instituciones jurídicas, en el que predo-
mina la colectividad sobre el individuo, y, d) la vinculación estrecha del
Derecho primitivo germánico con la raza. Este sistema jurídico germánico
era trashumante como las huellas de los pasos dejados en la tierra y en la
arena por el raudo galope de los guerreros sobre sus cabalgaduras cuyos
rostros eran refrescados con la "brisa de los dioses", sin arraigo deljinete
sobre el suelo seco que pisotean los cascos de estos equinos. No fue el
sistema jurídico germánico entonces ni personal ni territorial en la forma
como se explicó después de las invasiones. Recién con las migraciones
surge el dualismo jurídico. Así, en España esta dualidad aparece con la
irrupción de suevos y visigodos; derechos germano y romano frente a
frente, La adecuación de los germanos a los romanos produce el fenó-
meno de la recepción del derecho romano sobre los visigodos como una
circunstancia derivada de la comodidad.
81. La economía de los germanos
Los germanos dedicaban su tiempo a la agricultura, a la cazay ala crian-

za de ganado aunque su grado cultural no correspondía al de los simples
pueblos cazadores de otros continentes. Vivían en aldeas rurales de poca
población, oscilando ésta entre 40 000 y 50 000 hombres, mujeres y niños.
La economía germana se centraba en la agricultura sobre todo cuando
estos pueblos germanos se luelven sedentarios, lo que es coincidente cro-
nológicamente con la época del Derecho romano-clásico que fue el de su
máximo esplendor. Sólo los gerrnanos que habitaban las zonas fronterizas
con el territorio romano usaban el oro y la plata por razones comerciales.
No había abundancia de hierro, por lo que no utilizaban este metal en sus
espadas y en la punta de sus lanzas. Portaban astas que llamabanfraneas
con punta filuda que permitía guerrear con éxito de lejos y de cerca (275).
El cultivo del campo se hacía sobre bases rudimentarias con rasgos de una
275 Cayo Comelio Tácito. Op. cit., p. 484.
236
organización familiar y colectivista de la propiedad (276). Las penas pe-

cuniarias se establecían por cabezas de ganado. Se desconocían la indem-
nización en dinero. La posesión del ganado y no la tenencia de la tierra
constituía la solera de la riqueza patrimonial de las personas. No existía
entre los geffnanos, cuando Julio César escribe las esplendorosas páginas
sobre las guerras de las Galias, derecho de propiedad privada. Esta se re-
partía anualmente en calidad de gewannen para el uso cornún o grupos de
personas atados entre sí por vínculos ancestrales y familiares sanguíneos
(277). Con el correr del tiempo y al aparecer la vibrante narración de Tácito
sobre los gernanos, había surgido entre ellos en forrna incipiente el dere-
cho de propiedad sobre la casa, la granja (holf) y el huerto. Los vecinos de
la sippe eran los dueños de la tierra y no las personas que la integraban.
82. La antigua "sippe" germana
Dentro del Derecho germano arcaico antes de su rornanización, la sippe

adquiere un rol destacado entre los hombres libres. Su origen etimológico
proviene del gótico sibja y del antiguo alemán sippa con doble significado. De
un lado, constituye el círculo de los parientes de sangre tanto masculinos como
femeninos ("t). El vínculo entre los miembros de la sippe se transmitía por
los varones o por las mujeres. Los parientes masculinos del tronco masculino
integraban la magen de la espada o de lalanza, y los parientes femeninos y los
varones de la línea femenina la magen del huso o de la rueca.
Dentro de esta realidad conceptual, comprendido dentro de una noción

pública, la sippe fue la asociación por razón del sexo (o genealogía) y su
organización fue de tipo agnaticio y asociativo sobre la solera jurídico paterna.
En el Derecho germano primitivo,la sippe constituyó una aglutinación agraria
y militar que con el tiempo adquirió ribetes jurídicos. Representó en el fondo un
atisbo de la unidad del Derecho germano como tipicidad de este. Los miembros
de la comunidad de linaje gozaban de los mismos derechos. Esta institución fue
sinónimo de la paz asociativa posterior por medio de la cual los hombres obtenían
venganza y protección. Si se cometía un homicidio contra algún miembro de
276 Luis G. de Valdeavellano. Curso de Historia de las instituciones españolas. De los origenes al final
de la edad media. Madrid, Alianza Editorial, 1982. p. 167. Reimpresión de 1992.
Gewannen es el nombre que le dan los gernranos a la división parcelaria de la tierra. Puede consultarse
a Theodor Steinberg. lntroducción a la ctencia del derecho. México, Editorial Nacional, 1956.p.75.
Heinrich Brunner. Historia del Derecho germtiníco según la octata edición alemana de Caludius Yon
Schewerin, profesor de la Universídad de Friburgo de Brisgovia. Barcelona, Editorial Labor S.A.,
1936. p. ll.
237
Jorge Basadre Ayulo
la sippe, éste pedía la venganza de la sangre o reclamabalareparación que se

repartía entre los agraviados (wergeld o manngeld).
La sippe tenía también facultades judiciales, apareciendo el juramento for-

mal entre sus miembros. Esta célula social protegió a los menores y a las mujeres
ejecutando una especie de tutelaje a falta del padre frente a los hijos y del marido
ante la viuda. Si un miembro de la sippe caía en la pobreza, surgía la obligación
de mantenerlo y si este fallecía se Ie proveía de los bienes necesarios para la
subsistencia a sus parientes más cercanos.
Y, en cuanto al derecho de propiedad, la sippe ejercia este en forma comunal,

produciéndose el fenómeno de que las tierras eran repaftidas periódicamente
entre sus miembros.
83. El régimen de las personas
En cuanto al tratamiento de las personas, existían distingos entre las leyes y

costumbres de Roma con la costumbre gerrnana. En Roma, el hombre dependía
en cuanto a su existencia y a los derechos que le estaban conferidos de la ciudad
que le vio nacer y de la personalidad propia de éste. Entre los gerrnanos, el hombre
era una individualidad energética que rompía toda atadura de dependencia" Así,
en Roma la familia quedaba sustentada en la autoridad del pater y en la gótica,
el hombre obraba para sí y por sí cuando cumplía los quince años.
83.1 La división social de los geünanos en la época anterior a su romanizaci1n

quedó estructurada en tres formas o categorías: itombres libres, semili-
bres, y siervos. A su vez, los hombres librbs eran comunes o nobles que
eran de buen linaje. Al principio, los nobles no tenían fuerza política o
social relevantes ni privilegios frente a los demás estratos sociales. Esta
desigualdad apareció mucho después, al momento histórico en que apare-
cen escritas las vibrantes crónicas de Tácito.
83.1.1 El hombre semilibre recibía el nombre de liten o pites que tenían una
categoría intermedia entre el sujeto libre y el siervo. Generalmente el
contingente de estos últimos se extrajeron de las canteras de los subyu-
gados por sumisión voluntaria frente al germano vencedor. El hombre
semilibre tuvo aptitud jurídica relativa careciendo de domicilio estable.
No tenía libertad de movimiento y debía prestar servicios obligatorios al
señor. El siervo tampoco estuvo investido de derechos y se equiparó a
una simple cosa, pudiendo ser igualado y comparado con los animales
238
Historict del Derecho Universal y Peruano
donrésticos. Realizaba funciones parecidas a las de los colonos o traba-

jadores domésticos.
83.1.2 En el triple distingo cle las personas" el siervo no tenía derecho al wergeld
y el hombre del liten sólo a la mitad de lo que le correspondía al hombre
libre debiéndose recusar toda postura que conlleva la afirmación de que
existían señoríos territoriales entre los germanos primitivos por lo que
los hombres libres 1' la masa del pueblo adquirieron un elevado estatuto
trabaiando las tierras (:re).
83.1.3 El lrombre libre ciependía sóio del rey con lo que se aplica eldicho: "del
rey ubalo, ningmto... " Sr.i desigrración era eiectival, no transmitida por
herencia.
83.i.1 Entre ios hornbres libres existien¡n los nobles contbrmados por el rey, su
consejo, la eorte y los jefes cie la-" centenas. Larazón de este distingo era
nreramente guerrero ya que los hombres armados de la infantería y de la
caballería acornpañaban al monarca organizados formalmente a los que
los latinos aplicaron el término de comitatus.
83.1.5 La esclavitud a¡rareció por dos razones: por causas guerreras y por san-
ción a los perdedores de juegos azarosos, codiciosos y temerarios que a
veces se hacían costumbre por los genranos para matar el ocio ya que
ctnndo no había más ganado que jugar y apostar dentro de los estrechos
alcanoes patrimoniales de las personas, la última parada era la libertad y
el cuerpo ("0). El azar adverso en las apuestas a una persona podía enton-
ces crearie la esclavitud. .-
Ei pacto respeclivo era consumado con la palabra empeñada, la que tenía

gran relevancia, hasta llevar a la esclavitud humana.
83.1.6 E,l trato de los esclavos no fue. dentro del mundo germano primitivo,
excesivamente duro. Los sometidos a la esclavitud vivían en lugares
apartados dedicados a las tareas domésticas a cambio de recibir granos,
ganado o vestimentaparaproteger su cuerpo contra las inclemencias del
crudo invierno. Los germanos no flagelaban a los esclavos, ni estos eran
sometidos a un trato cruel e inhumano.
279 lleinrich Brunner. Op. cit., p. l-1.

280 Cayo Cornelio Tírcito. Op. cit.. p. 50t.
239
Jorge Basadre Avulo
83.1.7 Los libertos no eran personas estimadas y no tenían mando o liderazgo

en las labores del campo o en las pequeñas ciudades salvo en los lugares
donde mandan los reyes (28r).
84. La familia entre los germanos primitivos
La familia germana primitiva era agnaticia y fue estructurada sobre principios

monogámicos. Tácito, con el fin de destacar sus costumbres y ponerlas en
contraste a la de los romanos, a veces con exageración premeditada, escribe
elogiosamente sobre las normas gerrnanas del matrimonio por las que el varón
sólo se contentaba con una sola mujer, con excepción de los nobles "que por su
mucha nobieza desean todos los casamientos emparentar con ellos" (282). No se
juntaban en mairimonios con miembros de otros grupos.
84.1 El historiador latino Cayo Cornelio Tácito recurre a una comparación

enónea al escribir sobre instituciones germanas bajo una óptica roma-
na. Así sucede por ejemplo, cuando escribe sobre la determinación de la
dote. En el Derecho germánico primitivo la dote no tuvo el alcance que se
proyectó en el Derecho romano por lo que la denominación latina a esta
institución jurídica puede ocasionar imprecisiones al aplicarla entre los
gerunanos. En este sistema la conceptuación de la dote equivalía al precio
de la nor.ia que pagaba el contrayente.
Existió la comunidad de trabajo entre el novio y su sippe y de la novia su

propia sippe. Este simbolismo, tan propio del Derecho germánico arcaico
quedaba representado con la entrega que efectuaba el contrayente de dos
bueyes y un caballo "enfrenado". La novia proveía al marido de las arrnas
que simbolizaban la unión de ellosy la compañía a su pareja sexual en
virtudy en trabajo. Los bueyes estaban atados por un yugo que representa
la unión de los esposos y el caballo enjaezado significaba la finalidad ho-
nesta en el vivir y morir.
84.2 El adulterio no era práctica común pese a la gran contingencia humana de

los germanos. El marido tenía el derecho de castigar a la mujer adúltera
echándola de la casa después de cortarle los cabellos en presencia de su
familia (283).

240
Los hijos eran criados por la propia madre sin la intervención de amas o
esclavas. El jefe de la familia tenía adscrito el derecho de potestad privada
o mundium sobre la mujer y los hijos hasta que abandonaran la casa pater-
na (284).
85. El régimen jurídico sobre los bienes en el derecho germano primitivo
Los germanos primitivos no conocieron el derecho privado de un individuo

sobre una cosa en el sentido de la propiedad romana. Cada persona tomaba la
tierra para su cultivo la que era repartida para su labranza y aprovechamiento de
maflera pro indivisa. Los germanos durante la primavera intervenían en acciones
gueneras para fortalecer el cuerpo y el espíritu pero en las otras estaciones del
año cuidaban la tierra, cultivaban el grano sin interesarles ahondar en la fertilidad
del suelo muchas veces sujeto a catástrofes por las frecuentes inundaciones.
El historiador latino Cayo Julio César comentó en las breves páginas de su

crónica sobre las guerras con los belicosos pueblos establecidos al otro lado del
Rin durante el consulado de Cneo Pompeyo y Marco Craso que "ninguno de
ellos -refiriéndose a los suevos- posee aparte terreno propio ni puede morar más
de un año en su sitio" (28i).
Dentro del espíritu guerrero de los gerrnanos, estos reconocieron un derecho

de propiedad limitado sobre algunos bienes muebles que podían mudarse de un
lugar a otro como el ganado vacuno y caballar, las armas, las lanzas y enseres
personales. La tierra tuvo un dominio colectivo dela sippe y no del individuo.
85.1 Posteriormente, por los años en qLDe escribió Tácito su famosa crónica,
tenemos noticias sobre la propiedad privada de los geunanos sobre la casa
que sirve de morada al individuo y su familiay el huerto,y recién después
del proceso de las invasiones gerrnan¿¡s, la propiedad privada comprende
la tierra de labranza, quedando los bosques comunes para ejecutar la caza
y el pastoreo.
85.2 Los hijos eran sucesores de los padres aunque los germanos no conocían
el testamento. Y, a falta de hijos, sucedían por causa de muerte los herma-
nos y luego el tío de parte del padre y después de parte de la madre ("u).
284 Italo Merello A. Historia del Derecho. Valparaíso, Ediciones Universitarias de Valparaíso, 1983. p. 81.
285 Cayo Cornelio César. Op. cit., p. 215.
241
Jorge Basadre Ayulo
86. Las obligaciones civiles de los primitivos germanos
Cayo Cornelio'fácito nos suministra valiosa información sobre el régirnen

de las obligaciones que corltraen las personas y el régimen contractual entre
los primitivos germanos. Estos no conocían el préstamo de capital con usura ni
el arrendamiento(287). Usaron el trueque y la compraventa con el ganado colno
medio de pago. De las páginas escritas pcr Cayo.iulio César exhumamos que los
germanos vendían ei botín sacado de los tiiunfos guerreros a mercaderes "más
por tener a quien vender los despojos de gueri"a que por deseo de comprarles
nada" (288). El simple consentimientc nr¡ bastaba para finiquitar un contrato. Era
necesario el apretén de manos, el beso u otro signo externo que 1o formalizara.
87. La organización política geril!ana
Los escritores iatinos que nos dan algr-rnas luces sobre la vida social
de los primitivos germanrJs aplican los términos civitcts, pügus y g{tu para la
organización política de estas estirpes. La civitas viene a constituir para los
escritores latinos una comuniCad de población singuiar y cerrada semejante
a la tribu, y a su vez fbrmaCa por grupos de parientes de Ia srppe (28e). A su
vez, el gou es una subdivisión de esta equivaiente a una asociación territorial
o canfón que procede del esentamiento de una millenia. Las personas del gau
están aglutinadas en pequeñas agmpaciones o cenfel?ds con fines militares y de
administración j udic ial.
87.1 Muchos cronistas latir-ros denominaron reyes y príncipes a los soberanos

germánicos. La nota característica del dominio del rey era la potestad so-
bre la civitas'. No existía un scio príncipc o-monarca sino un conjunto de
ellos que intervenían como jueces en el pa§us' (1e0).
El rey era elegido entre los miembros de la esfirpe real sin orden fijo o
preestablecido. En algunos casos se atienen a las genealogías importantes
si los candidatos reunían condiciones personales para ejercer el cargo de
monarca. Bajo el notorio influjo de las noticias de las crónicas latinas es-
critas por l'ácito o de oídas sabemos qr"re el poder de los reles germanos
no era absoluto ni perpetuo (2er).
287 Cal'o Cornelio Tácito. Op. cit., p. 502.

268 Cayo Julio César. Op. cit.. p. 216.
289 Italo Merello. Op. cit., p. 79.
290 Fleinrich Brunner. Op. cit., p. 16.
291 Cayo Cornelio'tácito. Op. cit.. p. 485.
242
87.2 Los príncipes resolvía las cuestiones de menor importancia. Las materias
trascendentales eran tratadas en juntas de todos pero antes de discutir la
materia había sido conocida por los príncipes prefiriendo que estos acuer-
dos se ejecutaran de noche con iuna llena (2e2). Se sientan armados, en
silencio y con un orden preestablecido. Hace uso de la palabra primero el
rey o príncipe quien plantea los razonamientos de los temas a tratar. Si la
propuesta no es aceptada, la contradicción queda expresada en estruendo-
so sonido y ruido con la boca pero si es aceptada "menean y sacuden las
franelas, dando con ellas en los escudos que portan". Para los germanos
primitivos, la aprobación más honrada era la que se hacía con las armas.
Estas asambleas también tenían funciones de administración de justicia.
88. Las normas penales para los germanos
La convivencia entre los germanos hizo que se regulara el delito sancionando

el daño y no la intención. [,as páginas escritas en diáfana prosa por Cayo
Cornelio Tácito también nos ilustran al respecto ("'), Dentro de sus normas
consuetudinarias era símbolo de fuerza el ser enemigo de los enemigos del
padre o pariente y amigo de sus amigos. Los agravios y hasta el homicidio "se
recompensan con cierto número de cabezas de ganado y toda la familia recibe la
satisfacción". El ganado se divide entre la sippe y el agraviado o su familia (2ea).
88.1 El sistema jurídico germano tenía sustento en la vigencia de la paz entre

los miembros de la sippe y quien la alteraba o la rompía se colocaba fuera
de ella. Surgida la violación de la paz que la quebrantaba, el autor era
acreedor a la venganza por ante la víctima o la familia de ésta. Se preten-
dió buscar la reparación a la víctima o la venganza reparativa.
Los primitivos germanos sancionaron el robo, el hurto, las agresiones y

el homicidio, la violación, el adulterio y crimen de muerte, la traición, la
deserción en la batalla, la blasfemia. En algunos casos el autor del hecho
penal podía ser proscrito de la comunidad y cualquiera podía aprehender-
lo dándole muerte si lo encontraba en territorio de la comunidad.
88.2 El pedido de la sanción penal contra el culpable de un hecho de naturaleza

penal podía ejercerlo la propia víctima, su familia o la sippe pudiendo al-

294 Cayo Cornelio Tácito. Op. cit., p. .190.
243
Jorge Basadre Ayulo
canzar la sancién al autor del hecho punible y a sus parientes sanguíneos

sobre todo en los casos de homicidios. A los traidores se les colgaba de
un árbol, y "a los cobardes en guerra e infames que usaban mal su cuerpo
se les ahogaba en una laguna cenagosa echándoles encima un zarzo de
mimbres" (2e5).
La venganza privada quedaba mitigada si existía la compensación pecu-

niaria al ofendido y a su familia con cabezas de ganado. Surge entonces la
wergeld que es la indemnización en caso de homicidio. Ésta era variable
de acuerdo a la persona: mientras más belicoso o noble era mayor el mon-
to de la indemnización en ganado que era pagado. El pago de la wergeld
se hacía por los miembros dela sippe a la que pertenecía el autor del delito
y era repartido entre sus miembros.
89. La administración de justicia entre los germanos
Establecer la administración de una justicia era un postulado esencial entre

los primitivos pueblos germanos. Esta se realizaba en las asambleas, en forma
pública y oral sin el uso de formularios. Como medios probatorios conocieron
la declaración testimonial y la ordalía. El acusado debía prestar juramento
pudiendo utllizar alos cojuradores quienes eran miembros de la sippe para dar
fe a la credibilidad del juramento y de quien lo prestaba.
89.1 Con carácter subsidiario, apareció el medio de probanza mediante la or-

dalía como rczago del primitivo Derecho germano y como un ligamento
estrecho con la religión. No obstante, este carácter primitivo de Ia ordalía
en el Derecho germánico, algunos indican-que aparece en el momento
coincidente con la cristianización de los germanos.
El objeto de la ordalía era valerse del juicio divino para juzgar al acusado.
Los germanos creían que los dioses al expedir señas por el fuego, el agua
hirviente, el hierro candente o en el duelo hacían presumir que quien so-
brevivía a estas pruebas era inocente. La duda procesal era resuelta por el
triunfo que daban los dioses al vencedor. Y, dentro del proceso germánico
cabe anotar que éste era acusatorio, formal, oral y público. El proceso
empezaba por el convenio litigioso en que las partes omiten recurrir a la
lucha y a la confrontación por la solución de la controversia a través de un
tribunal. No obstante, el accionante podía recurrir directamente al tribunal
295 Cayo Comelío Tácito. Op. cit., p. 492,
244
y citar a la contraparte. La acción empezaba con palabras solemnes y la

invocación a los dioses. El demandado debía contestar con una aflrmación
o una negativa. En un momento histórico posterior al existente dentro de
este carácter primitivo del proceso aceptaron las excepciones cuyo uso
equivale a una negativa del emplazado a la acción. Brunner expone que
si hay negación o contradicción a una pretensión, la sentencia tenía dos
momentos: en el primero se pronuncia sobre la prueba y del otro en cuanto
a un resultado sobre la práctica del proceso. Por ejemplo, el demandado
prometía jurar o pagar ('*). Si uno de los litigantes quedaba descontento
con el fallo estaba facultado con el derecho de impugnación mediante
querella contra el juzgador por ruzón de sentencia injusta que debía resol-
verse por medio de pruebas formales y aún por el duelo.
89.2 En cuanto al contenido de la sentencia, las partes formalizan ante el tri-

bunal un contrato por el que prometen la ejecución de la prueba o en su
caso satisfacer al contrario en su pretensión. La carga de la prueba recaia
sobre el demandado. Este juraba sobre la improcedencia de la acción con
un número de cojuradore.§ que ratificaban su dicho en forma "pura y sin
perjurio".
89.3 El Derecho germánico primitivo no tuvo ejecución forzosa por la vía judi-
cial. Cuando el sentenciado prometía cumplir la sentencia, el demandante
procedía contra él con diversas formalidades para satisfacerse de su pre-
tensión y ejecutar la prenda extrajudicial. No cumplir con la sentencia era
contravenir un alto valor germánico como eralapaz.
89.4 Dentro del derecho germano primilivo existió la querella por homicidio
la que se interponía frente al hombre muerto, es decir, en presencia del
cadáver que era conducido hasta la sede del tribunal. Existió entonces una
fantasía o ficción dentro de este primitivismo germánico: el muerto o ase-
sinado en este caso se "presentaba" en el tribunal para exigir la reparación
correspondiente a través de la sippe.
Posteriormente, la presencia del cadáver fue sustituida con la exhibición

que se hacía de la mano derecha separada del cuerpo de la víctima exten-
diéndose así la querella con la mano muerta como símbolo viviente del
querellante en el acto de juzgamiento (2e7).
296 Heinrich Brunner. Op. cit., p. 25.

297 Heinrich Brunner. Op. cit., p. 27 y ss,
24s
Jorge Basadre Ayulo
III. El fenómeno de la romanización de los germanos
90. La romanización
El fin de la prehistoria germana coincide con sus invasiones realizadas

en territorio del Imperio Romano en el siglo V al establecerse definitiva-
mente en esos lugares. Su relación con Roma les había enseñado mucho:
existió una familiaridad con los romanos y la convivencia fue habitual
(2e8). Entre las poblaciones gerrnanas occidentales adquieren relevancia
los francos que se erigen en territorio romano sin suplantar su cultura y
sustituyen el régimen sencillo de convivencia humana primitivo, arcaico
y rudimentario por uno mucho más elucubrado. La pirámide romana no
desaparece con la crisis del imperio y la dominación de los romanos sino
se impone dentro de su sistema jurídico con su contacto con lo germánico,
junto con el aporte del cristianismo aceptado por romanos y germanos una
vez que se elimina el vestigio del arrianismo propalado por el godo Ulfilas
existente en los pueblos germanos. Dentro de la fusión de los elementos
germánicos con la materia mediterránea se forma Europa. Los derechos
germánicos de Inglaterra, de Alemania y del norte de Francia recepcionan
principios romanos y en el derecho romano vulgar existente en España se
reciben influencias germánicas. En cambio, en Suiza esta filtración no tie-
ne esta fuerza gravitante y dentro del Derecho escandinavo no se pierden
los vestigios germánicos ('n').
Transcurrida la conquista, los vencidos asumieron con rapidez los usos

del vencedor, pero no fue igual: por ejemplo fuerte en las provincias me-
diterráneas de las Galias y del Ródano pero tenues en el resto del territorio
en donde los profesores galos no fueron capaces del absorber el Derecho
romano.
298 Henri Pirenne. Historia de Europa. Desde las invasiones al siglo Xl7. México, Fondo de Cultura
Económica, 1992.p. 19.
299 Guillermo F. Margadant. Panorama de la historia universal del Derecho. México, Miguel Angel
Ponúa. 1991. p. 136. (Cuarta edición).
246
"Un tal a sus tales libertos: salud. Porque para con Dios hay que buscar remedios
favorables al alma, y según saludable consejo es de celebrar el ofrecimiento de
las buenas obras, que destierre los pecados y dé creces a los merecimientos, y
por ende la condición de servicio bueno debe ser remunerado para conseguir la
eterna libertad. Luego, bien contemplados vuestros devotos servicios, determino
seáis ingenuos y ciudadanos romanos, 1'por lo misnto quedándoos libre vuestro
peculio, el que creéis poseer, permanezca en vuestro derecho, y os damos en
prueba confirrnatoria de vuestra ingenuidad -en tal sitio- esto y lo otro, lo que
obtuvimos de la magnificencia de vuestro gloriclso Señor, tal. No obstante,
aunque ingenuos vosotros, debéis prestarme obediencia durante toda la vida.
Después, poned vuestro hogar, vuestro lar, según en donde queráis.
Y lo conlirmo jurando en nombre de la divina majestad, y por el reino de nuestro

rey, tal, gloriosísimo, que nada plantearé en contra después. que ninguna otra
)'
persona se atreverá a quebrantar mi determinación.
Y el que se oponga, y no lo creo. incurra primero en er juicio de Dios, y se le

aparte del sacrosanto altar, y caiga vivo en el infierno como
¿Datán? y Abirón,
y sea comparticipe con Judas Iscariote, y os pague libras de oro, tantas, y ni aún
así sea permitido desbaratar esta emancipación. Con lo cuaI...,,.
Fórrnulas Visigodas, Y.
"(Eurico) Del mismo modo conlo domina al pueblo con las arnas, así también
se impone a éstas con las leyes".
Sidonio Apolinar. Epistoloe. S, 3, 3.

Capítulo VIII
EI Sistema Jurídico Galo e Hispano-Visigodo
I. Historia externa de los visigodos
91. Sobre el origen de los visigodos con algunas acotaciones sobre su

evolución histórica con incidencia en la vida jurídica de los galos e
hispano-visigodos
Dentro de los pueblos germanos resaltan los visigodos quienes rastrean su

origen en tierras de Escandinavia. Los grüpos étnicos de los godos se iniciaron
desde los cursos de los ríos Vístula y Oder mediante un movimiento migratorio en
el siglo II a. C., con dirección al marNegro, con choques guerreros con las huestes
romanas que fueron más intensos en el siglo III. Estos pueblos se fraccionaron
en el siglo IV d. C. en dos grupos: los ostrogodos (godos "brillantes") y los
visigodos (godos "sabios").
En el año 411, diversos grupos gerrnanos ocuparon la Península lbérica,

salvo la zona oriental de la provincia Cartaginense y la Tarraconense.
Los visigodos dirigidos por Ataúlfo ingresaron a este último territorio

después de cuatro años. El sucesor de Ataúlfo llamado Walia, después del
reinado de Sigerico que duró siete días, pactó con los romanos en el año 418
249
Jorge Basadre Ayulo
mediante unfoeclus: tierras para los visigodos para su asentamiento a cambio de

ayuda militar, estableciéndose el reino visigodo al sur de Francia cuya capital fue
Tolosa. Este foedus celebrado entre Honorio y Walia (415-418), constituyó una
victoria de la tendencia filorromana que propugnaba un acuerdo entre visigodos
e hispanorromanos.
Apartir de la segunda mitad del siglo Y los visigodos ocupan España durante
las épocas de Teodosioll (453-466), quien dictó leyes para hispanoffomanos y
visigodos y de Eurico (466-484) en la Tarraconense y la Lusitania (300) (30').
91.1 El derecho de los pueblos galos e hispano-visigodos encierra un conte-

nido histórico, como sucede con todos los sistemas jurídicos, por los que
se hace necesario, por razones pedagógicas y de precisión histórica, pro-
porcionar datos e informaciones en su medio cronológico y especial que
siga el curso de las invasiones germánicas en la Península Ibérica, con el
señalamiento de diversos jalones de su itinerario político. Algunos juristas
de la Historia del Derecho, como es el caso del maestro Galo Sánchez,
sostienen que la migración de los puebios germánicos inicia la Edad Me-
dia española ('o'). Con posterioridad a estas aseveraciones, el historiador
belga Jacques Pirenne y el romanista alemán Paul Koschaker sostienen
que la invasión de los mahometanos entre los años 633 al732 del Oriente
medio, norte de Africa, España y parte del sur del reino franco y el con-
siguiente control por estos del mar Meditenáneo, tiene más importancia
que la invasión germana y es con la irrupción del Islam que marca el inicio
de la Edad Media ('o') ('*).Aparece en este momento de migración islá-
mica la ruralización de la economía europea y el feudalismo.
Existió dentro de los visigodos una facción que puede denominarse "na-
cionalista", contraria a la filorromana, que no era partidaria de la con-
vivencia pacifista con Roma, sino del choque guerrero con el Imperio
300 José Antonio Escudero. Curso de Historia del Derecho. Madrid, Gráfica Solova, 1987. p. I 80. Tercera
edición.
301 El historiador belga anota que en el año 358, Julián permitió a los francos establecerse en Taxandría
a cambio de servicios militares. Irue una conducta acontodaticia. Henri Pirenne. ltistoria de Europa
desde las invasiones hasta el siglo XI{. N,féxico, Fondo de Cultura Económica, México, 1992. p. 19.
302 Galo Sánchez. Curso de flistoria del Derecho. Apuntes tomados de las explicaciones del catedratico de
la asignatura en la Uniyersidad Cental. Madrid, Librería Central de Victoriano Suárez, 1932. p. 43.
303 Jacques Pirenne.Mahomay Carlomagno. Madrid, Alianza Univc:rsidad. 1933. Quinta reimpresión.
304 Paul Koschaker. Europa y el derecho romano. Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado Madrid.
1955. p. 28 y ss.
250
Historia del Derecho Uni'¡'ersal v Peruano
mirando con desagrado la sumisión a Roma. Esta facción eligió como jefe
visigodo aAlarico I, de la familia de los Baithos. quien puso su espada en
alto mirando hacia Occidente. El monarca gobernó a los visigodos entre
los años 395 al 410. Después de dos fracasos guerreros sobre tierras de
Italia, Alarico I realizó un tercer intento saqueando Roma el24 de agosto
de año 410, respetando del asalto a las basílicas de San Pedro y San Pablo,
pese a ser un hereje arriano.
91.2 Ese mismo año fallece Alarico I, siendo entenado con funerales épicos
cerca de Cosenza, en el lecho del río Busento, cuyo cauce fue desviado de
su curso normal para cayar la tumba del célebre guerrero. Luego las aguas
volvieron cubrir el lugar de la sepultura y los esclavos encargados de estos
trabajos fueron degollados para callar el secreto de la tumba.
Alarico i no pudo presenciar a su pueblo definitivamente asentado en

estas tierras. Le sucedió en el trono de la estirpe visigoda su cuñado
Ataúlfo (410-415), quien por un pacto celebrado con el emperador Ho-
norio se comprometió a luchar contra el usurpador Jovino en las Galias.
Debe mencionarse que el matrimonio de Ataúlfo con Gala Placidia, pro-
vocó las iras del emperador romano, por lo que el monarca visigodo se vio
obligado a instalarse con sus tropas en la Tarraconense de España. Ataúlfo
fue después asesinado en Barcelona en el año 415 d.C. por miembros del
partido "nacionalista" de los visigodos, los que recusaron su acercamiento
al Imperio Romano. La invasión de la península Ibérica en tiempos de
Ataúlfo marca el inicio de un período militar, caudillesco y arriano con
una superposición de elementos jurídicos íberos, romanos y germanos.
Existe un trípode similar en este primer período histórico que cubre el
ámbito jurídico desde la invasión de Ataúlfo en el año 414 d.C. que abre
otra era marcada por la conversión de Recaredo al catolicismo (589 d.C.).
El período que comprende el ascenso de Ataúlfo al trono visigodo fue

de corte militar y caudillesco, con preponderancia de la religión arriana,
El sistema jurídico era consuetudinario investido de los principios de la
personalidad del derecho que era opuesto al principio territorial de los
romanos.
El sucesor de Ataúlfo fue Sigerico (415), quien como ferviente y exal-

tado nacionalista procedió a eliminar a los hijos del primer matrimonio
de Ataúlfo y a ve.iar el honor de Gala Placidia. Asesinado Sigerico, este
251
Jorge Basadre Ayulo
fue sucedido por ['alia (415-418), quien consciente de su difícil situación

militar en la Tarraconense por el bloqueo marítimo. establece un nuevo
foedus con los romanos con fines guerreros en el año 418. No se conserva
el texto de este pacto y se conoce sólo por referencias fragmentarias y na-
rraciones incompletas. La opinión más aceptada es que se trata del reparto
de tierras comunales, fundos, y casas en los que aplicaron leyes y noffnas
de la hospitalidad romana. Se ha intentado también exponer otra postura
para explic ar este foedu^s. Sólo se repartieron y dividieron los grandes lati-
fundios entre los germanos. También se discute la comprensión en cuanto
a la extensión del reparto de las tienas. Algunos aceptan la tesis de que
fueron dos tercios para los godos (sortes gothicae) (suertes o parcelas
góticas) y un tercio para los romanos (tertia romanorum). La solución no
es unívoca y generalizada para todos los casos en que ocurrió este reparto
de tierras. ,Alfonso García-Gallo ha expresado que las tierras de labor y
los montos de los romanos fueron repartidos por mitad con los godos en
la forma siguiente: la parte que el romano explotaba directamente y que
era de corta extensión quedaba en su poder sin repartir pero la parte más
extensa de la posesión y que eran entregadas en ((sorteo» parcelas a los
colonos para que las cultivasen a cambio de una renta y se dividía quedan-
do un tercio para el romano (tertia romanorum) y dos tercios a los godos.
Así, el ilustre maestro español añade que la parte explotada directamente
y la tercia (o las dos partes de aquella y ésta) equivalía en extensión a los
dos tercios del godo (o a un tercio de aquélla y los dos de ésta). Muchas
veces este reparto no se hacía materialmente por lo que algunas tierras
permanecían indivisas ('o').No obstante, se comprueba que el reparto de
tierras sumaba en conjunto dos tercios a favor del godo.
El pacto entre romanos y visigodos impulsa a éstos últimos a guerrear

en defensa de los primeros contra alanos y vándalos y a devolver a Gala
Placidia a cambio de que el emperador romano les entregue abastecimien-
tos. El resultado de la cruenta lucha militar es rápido y favorable a este
bloque romano-visigodo, que destruye a suevos y vándalos que buscan
refugio enlazona noroeste de la Península Ibérica. Como trofeo bélico,
los visigodos reciben del emperador Constancio la provincia de Aquitania
II en calidad de federada del Imperio. Este hecho marca el inicio del reino
visigodo de Tolosa (lolouse), que toma los caracteres de Estado. Ya los
305 Alfonso García-Gallo. Manual de Historia del Derecho español. El origen y la evolución del derecho
Madrid. Artes Gráficas y Ediciones S.A., 1974. p. 530. Tomo I.
252
Historid dei Derecho Universal y Peruano
visigodcls dejan de ser un grupo nómada para adquirir una estructura polí-
tica definida y estable.
Las luchas sostenidas en España por suevos y vándalos culminaron con

el triunfo de estos, quienes ocuparon la Bética (421). Desde ese lugar rea-
lizaron incursiones sobre Mauritania y las Isalas Baleares, y procedieron
a conquistar Sevilla y Cartagena, pero pronto abandonaron la Península
Ibérica y establecieron su reino en el norte de Aiiica en el año 429.Espafra
queda entonces solamente ocupada por los visigodos. Teodoredo (418-
451) sucede a Walia y procede a independizarse de Roma apoderándose
de tierras del Imperio, como la Narbonense. [,a amenaza de la invasión
de los hunos obliga a los visigodos a celebrar una nueva alianza con el
Imperio Romano. Teodoredo y su hueste se constituyen en la principal
fuerza aliada auxiliar del general romano Aecio en la lucha contra los
hunos en los campos de Cataluña (a51). El rey Atila que conducía la furia
de los hunos es vencido, pero también muere Teodoredo (451). Tampoco
la derrota de los hunos es completa porque Aecio, temiendo un excesivo
fortalecimiento de los visigodos, permite la huida de Atila. Después de
Teodoredo, aparecen en el escenario que rodea la monarquía visigótica
sus hijos Turismundo (451-453) y Teodorico (453-466). Este último resul-
ta vencedor de la contienda bélica con la ayuda prestada por los suevos,
haciendo prisionero a su rey Requiario.
Asesinado Teodorico por su hermano Eurico (446-484), asciende este al

trono, quien es reputado por la posteridad como el verdadero fundador del
reino visigodo en Tolosa, pues aunque los monarcas Walia y Teodoredo
habían sentado las bases del reino visigodo, fue Eurico quien rompió de-
finitivamente el ligamen con Roma cuando en el año 476 desapareció su
último emperador. Al extinguirse el Imperio Romano con la deposición
de Rómulo Augústulo en el año 476, ces6 el poder del prefecto romano de
las Galias y Eurico se sustituyó a sí mismo sobre esta autoridad romana
de las Galias extinguiéndose los vínculos jurídicos entre romanos y visi-
godos por el pacto o feudus entre Honorio y Walia en el año 418. Eurico
extendió su reino por las Galias y España, y erigió un vasto imperio desde
el Guadalquivir al Loria. Dominó al pueblo con las affnas y se impuso a
este con las leyes. Persiguió al clero católico aunque esto fue exagerado a
veces por algunos cronistas como Sidonio Apolinar. La historia lo explica
por la oposición de estos historiadores a su política (306).
306 Sidonio Apolinar. Epistolae.S, 3, 3
253
Jorge Basadre Ayulo
Desde el punto de vista jurídico, colrlo se podrá apreciar en páginas pos-

teriores, bajo el monarca Eurico quedó cornpilado el costumbrismo del
Derecho germánico en un texto redactado en latín y que es conocido como
el Código de Eurico encontrado por monjes maurinos de Saint Germain
des Prés proveniente de un palimpsesto en su biblioteca, actualmente en
la Biblioteca Nacional de París. Fue reconstruido un siglo después por F.
Bluhme en una edición de Flalle en 1847 v la versión definitiva de Álvaro
d'Ors en 1960. Su promulgación debió ocurrir entre los años 469 y 481.
Según D'ors es una obra que se promulgó con el carácter de edicto, el
mismo que sustituye al antiguo edicto romano del prefecto del pretorio
para las Galias. Se le conoce como edictum y también como lex.Es el más
antiguo cuerpo jurídico escrito del derecho sermánico dividido en títulos
y capítulos consen ándose sólo los números 276-336 con notorios vacíos.
Reguló el reparto de tierras entre visigodos e hispano-romanos; el matri-
monio; la posesión de armas; los litigios y la distribución tribal. Las leyes
de los godos después de Eurico se conocerán por escrito "ya que antes se
regían por usos y costumbres" (to').
91.3 Eurico murió en Arlés en diciembre del año 484. Ei mejor epitafio sobre
Eurico fue puesto por Sidonio Apolinar : "del mismo modo como domina
al pueblo con las armas, así también se impone con las leyes (308). Antes
de Eurico los godos se regían únicamente por sus costumbres (30e). Su su-
cesor fue el hijo de Eurico llamado Alarico II (484-507), quien enfrentó a
los francos durante el reinado de Clodol'eo. La lucha culminó en la batalla
en Vouillé (507 d.C.), la misma que constituyó una gran derrota para los
visigodos a manos de Clodoveo. En ese lugar murió Alarico II. El vence-
dor Clodoveo tomó Tolosa al año siguienté. Este hecho inicia el abando-
no por los visigodos de las Galias a favor de los francos. Los visigodos
constituyen un reino casi exclusivamente hispánico con capital en Toledo
terminando así el reino de Tolosa. Bajo Alarico II se promulgó el Brevia-
rio de Alarico o lex romana visigothorltnl,la misma que constituye una
compilación de fuentes legales romanas tanto para visigodos como para
hispano romanos dentro del Estado visigótico(3r0). Esta noción está inser-
ta en el título de la ley: la ley romana para los germanos prohibiéndose
307 San Isidoro de Sevilla. ÍIistoria de regibus gethorum. Capífulo 55.

308 Sidonio Apolinar. Epistolae. 8. 3, 3.
309 San Isidoro de Sevilla. Historia de regibus gothorum. Capitulo 55.
310 E,l nombre que recibió la ley romana de los visigodos se adaptó para clasificarla como la ley romana
de Occidente en comparación a la Compilación de Justiniano que era la ley romana de Oriente.
254
que se apliquen otras. Los juristas e historiadores del Derecho lo conocen

también como Brevi¿trio de Alarico o Breviru'io de Aniano. En tiempos re-
motos se le llamó Lex romana visigothorum p$ contener exclusivamente
normas de Derecho romano.
91.4 Y con la muerte de Alarico II, pese a que tenía un descendiente legíti-
mo llarnado Amalarico de cinco años de edad, fue ungido monarca Ges-
aleico (507-511), hijo natural del difunto. Gesaleico perdió el control de
las ciudades ante el avance franco. Entre ellas estuvo Narbona. Huye a
Barcelona, donde enfrenta a los panidarios de su hermanastro Amalari-
co (526-531), cuyos derechos defrende su abuelo y nlonarca ostrogodo
llamado Teodorico. Gesaleico es denotado en el año 511 y le sucede su
hermanastro, aunque bajo la tutela de su abuelo, por ser menor de edad.
Con la muerie de Amalarico termina la dinastía de los Balthos, quienes
eran los favorecidos en su designación como monarcas visigodos.
90.5 El enfrentamiento de los visigodos en el lmperio de Oriente ocurre con

el cambio de la dinastía báltica y el ascenso al trono del ostrogodo Teu-
dis (532-548). Este monarca dictó una ley sobre costas procesales que
tuvo un carácter general cuya importancia resalta porque sólo menciona
el Breviario de Alarico como texto vigente y sin referirse al Código de
Eurico. Teudis pretendió rehacer el antiguo Imperio Romano pero muere
asesinado, como sucedió con el sucesor Teudiselo (548-549). La muerte
de éste se encuentra llena de misterios y con sucesos de luchas internas
por el control del poder entre Aqila (549-554), quien también es muerto
de manos de sus partidarios (554) habiéndose instalado el monarca Ata-
nagildo (554-567) tres años antes cbn la ayuda de los bizantinos. Estos
ocuparon el territorio españoi, el Cartaginense y la Bética. Atanagildo fue
sucedido por Liuva (567-572), quien residió casi siempre en las Galias y
después por su hermano Leovigildo (573-586), quien conquistó a los sue-
vos. Leovigildo es el más grande de los monarcas visigodos fortaleciendo
la autoridad real. Imité las insignias reales de las formas bizantinas, así
como el uso del trono. La corte fue instalada en Toledo. El monarca Leo-
vigildo recorrió y revisó el Codex de Eurico, añadiendo leyes olvidadas
y suprimiendo otras que se consideraban superfluas (t"). El título de este
cuerpo legal es el de Codex Revlsus (3¡2).
3ll Crónica lvlinora. II, Capítulo 21.

312 Sobre este tema puede consultarse e[ libro de Rafael Giber. E/ Código de Leovigildo I-lV. Granada.
I 968.
255
Jorge Basadre Ayulo
Hasta este momento el reino visigodo carecía de unidad territorial. Este

hecho ocurrió por la presencia constante de los bizantinos y la persis-
tencia de la actividad de los suevos. Tampoco existió unidad étnica, ya
que coexistieron visigodos e hispano-romanos con su variada idiosincra-
sia. Era inexistente también la unidad religiosa, ya que los visigodos eran
arrianos desde las épocas de Ataúlfo y los hispano-romanos abrazaban la
religión católica. Dentro del proceso de la unidad visigótica, Leovigildo
consiguió en gran parte la unidad territorial de su lucha contra los bizan-
tinos (570-585), sometiendo a los vascones y eliminando a los suevos en
campaña militar (584-585).
91.6 La unidad religiosa fue más difícil de obtener. Recaredo (586-6601) en-
frentó este problema después de la guerra civil, librada entre Leovigildo y
su hijo Hermenegildo, que terminó con la muerte de este" En los tiempos
de este monarca quedó introducida una asamblea legislativa eclesiástica
y popular que tuvo gran influencia en la evolución legislativa visigoda.
Recaredo y su pueblo abjuraron el arrianismo en el Concilio III de Toledo
(598). Así obvió una diferencia notable que separaba a los visigodos e
hispanorromanos con la recusación del anianismo, aunque hubo una reac-
ción de Viterico (603-610) que terminó con su asesinato de acuerdo a una
tradición de o'la feroz sangre de los godos", poniéndose fin al problema
religioso con la enadicación de la doctrina arriana. Debe destacarse que
desde la época de Recaredo y hasta los años del reinado de Recesvinto la
ley de cada monarca visigodo lleva el nombre de su autor si ha sido corre-
gida o no a semejanza del Código de Justiniano.
91.7 El visigodo Sisebuto fue elegido rey en el áno 612 d.C.y duró hasta 621.
Inició campañas militares contra los bizantinos, lográndose la unidad
territorial por Suintila (621-631), quien expulsa a éstos. El monarca Sise-
buto fue autor de dos leyes sobre losjudíos que se recepcionaron después
en el Liber ludiciorum. Suceden después hechos que no merecen desta-
carse con letras de molde hasta el momento en que aparece en el trono un
anciano enérgico llamado Khindasvinto (642-653), quien procuró obtener
la unidad jurídica del pueblo visigodo. Pero esta unidad del reino visigodo
trajo su ruina. La represión ejercida contra los nobles fue mitigada por
el hijo de este monarca llamado Recesvinto (653-672). Éste continuó la
tarea de la unidad jurídica que está constituida por el Liber ludiciorum.
Esta promulgación se realizó en el año 654 con el consentimiento del Aula
Regia y "todo" el pueblo, siendo revisada por el VIII Concilio de Toledo
2s6
Hisloriq del Derecho Universal y Peruano
y preparada con la intervención de San Braulio. Mas adelante, el lector

apreciará el signif,cado de la unificación de los derechos godos e hispano-
romanos con el Liber ludiciorum. Fue el primer texto visigótico de carác-
ter territorial. Debe mencionarse dentro de este breve bosquejo histórico
con fines de estudiar la evolución jurídica externa entre visigodos, que la
oposición surgida entre la familia de éste y la de Wamba (672-680) oca-
sionó el fin del reino visigodo.
91.8 Depuesto Wamba por una conspiración en el año 680, Ervigio (680-687)
abrió paso en su acceso al trono. Este conspirador era un nuevo represen-
tante de la familia de Chindasvinto. Ervigio pretende obtener la simpatía
y los favores de los nobles sin recusar al pueblo, concediendo beneficios
a los primeros, perdonando el pago de tributos a los otros. Ervigio mo-
dif,có la Lex Visigothorum. Se conoce este texto con el nombre de Lex
Yis igothorum Ervigiana "
Producida su muerte, reina entre los godos el monarca Egica (687-702),

sobrino de Wamba. Este tiene que adoptar una política de extrema dureza,
con lo que solamente hace aumentar la tensión entre las familias visigodas
rivales. Le sucede Yitiza(702-710), penúltimo rey visigodo, cuyo oscuro,
débil y contradictorio reinado está plagado de intrigas, conspiraciones y
luchas internas. A su muerte, en febrero del año 710,|a rivalidad y ambi-
ción resultan manifiestas en la elección de dos monarcas: uno fue Akhila,
hijo de Yitiza, apoyado por la familia de Wamba y Egica y el otro visigodo
llamado don Rodrigo, pariente de Chindasvinto y Ervigio. La brumosa
leyenda envuelve el suceder de los hechos posteriores. Elegido monarca
don Rodrigo, los partidarios de Akfrila solicitan ayuda a Muza para que
enviara una fuerza militar musulmana. Don Rodrigo los enfrenta con un
poderoso y múltiple ejército, pero la traición de los partidarios de Akhila,
entre los que sobresale según fuentes legendarias el personaje convertido
en conde llamado Julián -un bereber católico y no godo como se ha sos-
tenido-, quien actuó en venganza por el estupro de su hija con don Ro-
drigo, contribuye a su derrota en las proximidades o en el río Guadalete,
en la laguna de la Jamba otalvez en el Barbate en el año 711. Muerto
don Rodrigo, la población hispana, acostumbrada en su vivir diario a las
violencias de las guerras civiles interinas, que llegó a llamarse "morbo
gótico", no vislumbró la importancia que adquirirían los recién llegados
árabes que en vez de abandonar la península Ibérica después de la victoria
procedieron a la conquista rápida de este territorio.
257
Jorge Basadre Ayulo
91.9 Esta invasión musulmana con el desembarco en cuatro barcos con 7000 r'
guereros bajo el mando de Tariqben Ziyada, según algunos historiadores,
un personaje liberto de Hamadan y según otros un miembro de la tribu de
Sadif, y su ejército en España entre octubre de 710 a octubre de 711 (3r3),
marca el fin de la monarquía visigoda v la disgregación dei Estado visi-
gótico con grandes y trascendentales implicaciones en el mundo del de-
recho y su larga historia: la desaparición de la Hispania rolnano-goda que
es reemplazada por el nuevo Al-Ándalus, el fraccionamiento territorial
con la aparición de unidades de poder más reducidas hasta formar entre .¡r'
los siglos IX y XIII las cuatro grandes regiones históricas de España: la l
castellana; la aragonesa;la catalanay la navarro-vascongada. El Derecho

visigodo no desapareció: pervivió como el cabalio blanco de Rodrigo con
su silla de oro guamecida de rubies y esmeraldas (''o).
II. Historia interna del sistema de personalidad visigótica:

Ia territorialidad y Ia personalidad de las leyes
92. Noción del Derecho visigótico
sistema jurídico del Estado visigodo desde

El Derecho visigótico es el
el asentamiento de este gmpo étnico con su capital en Tolosa, así como
posteriormente en Toledo hasta el año 711 en que ocurre la invasión islámica. En
este Derecho visigodo se inciuyen las normas personales de los visigodos y las
de los súbditos no germanos del estado hispano-gódo.
En sus elementos encontramos principios de la pervivencia del Derecho

consuetudinario germánico, del Derecho romano vulgar y del Derecho
canónico. En cuanto al primer factor, los elementos del vulgarismo romano y
del germanismo están muy cerca entre sí ya que ambos, según D'Ors, son el
resultado de atavismos jurídicos.
92.1 Sobre este tema, los juristas españoles plantean algunas interrogantes por
demás trascendentales para conocer este mundo jurídico visigótico. Entre
3 13 Ajbar Machmua.
3 l4 Ajbar Machmua.
258
ellos y sin recusar a esa selecta élite de estos juristas debemos destacar las
opiniones valiosas de José Manuel Pérez Prendes. Este se pregunta que
si dentro del estado visigótico se encuentran dos categorías de súbditos
diferentes -godos e hispano-romanos siendo la población hebrea una mi-
noría- ¿qué normas regularon la convivencia surgida en cada uno de estos
grupos? ¿Predominaron en este sistema jurídico los principios personales
en cada grupo de estos visigodos e hispanorromanos o los principios terri-
toriales para todos los habitantes?(3'5). En el primer caso de la personali-
dad de la legislación, ésta fue dictada para un grupo de personas o etnias
dentro de un territorio en el que cada persona recibe y relaciona con las
demás por un estatuto de grupo. También puede presentarse una posición
contraria: ¿Predominó un carácter territorial de la legislación que rigió a
todas las personas que formaron parte de esta comunidad visigoda, fueran
o no miembros de un mismo grupo nacional?.
92.2 La doctrina histórico-jurídica ha reconocido dos posturas y teorías que

tienen por fin dar soluciones al problema de la regulación de los súbditos
del estado visigótico: una es la teoría de la personalidad de la legislación
y otra es la territorialidad de las leyes. La segunda tiene matices con el
carácter de territorialidad paulatina que ha calado hondo entre juristas no-
tables como Brunner a quien hemos citado reiteradamente en este libro,
Zeumer, Tunes, Galo Sánchez y Claudio Sánchez Albornoz, y, la otra teo-
ría que ha surgido con fuerza recientemente es la de la territorialización
acelerada de Alfonso García-Gallo y sus discípulos.
92.2.1 La primera postura jurídica es la personalidad de las leyes mediante la mo-

dalidad de la territorialidad lenta o fuaulatina. Este modo establece que los
monarcas visigóticos regularon el sistema normativo desde el Código de
Eurico exclusivamente para los godos y las leyes teodosianas y el Brevia-
rio de Alarico (506) o lex romana visigothorum patahispanorromanos con
vigencia simultánea de ambos hasta el momento culminante del Liber Iu-
diciorum (654) con proyecciones godas e hispanorromanas. En este caso,
se reguló jurídicamente a la población con el reconocimiento de una dua-
lidad jurídica para los súbditos: godos y romanos y en menos grado a los
judíos, griegos y personas provenientes de otros lugares. Se nota, dentro de
este principio tradicional de la personalidad del derecho por medio de la te-
nitorialidad lenta, la existencia de una tendencia hacia la territorialización
315 José N4anuel Pérez Pren,les. Curso de Historia del Derecho español. Madrid, Universidad
Complutense. 1989. p. 420.
259
Jorge Basadre Ayulo
por la dación de leyes conjuntas tanto para godos como para romanos con-
tenidas en el Liber ludiciorum. No existe tampoco hoy día una respuesta
precisa y certera que pueda darse sobre la ley que prevaleció en los casos
mixtos en que intervinieron godos e hispanorromanos conjuntamente. La
opinión mayoritaria de los juristas y estudiosos es que prevaleció el Dere-
cho visigótico sobre el romano.
92.2.2 La segunda tesis territorialidad acelerada, contraria a la perso-

es la de la
nalidad de la legislación en su modalidad de avance territorial paulatino.
Esta posición de aceleración territorial es cronológicamente posterior a
la teoría de la territorialidad paulatina. Sostienen los defensores de esta
teoría que las leyes de los monarcas visigodos legislaron siempre con fi-
nes territoriales, es decir, las leyes dictadas se aplicaron tanto a los godos
como a los hispanolromanos por igual y sin preferencias. García-Gallo
es el defensor de esta posfura mas no su inventor como así lo afirma el
jurista Pérez Prendes (3'6). Sostienen los defensores de la referida tesis
territorialista acelerada que existe un flujo jurídico territorial con el si-
guiente esquema evolutivo en los textos visigóticos:
a) La promulgación del Código o Edicto de Eurico fue de carácter

territorial (476). Esta territorialidad ha sido apoyada sin recusación
algunaporAlfonso García-Gallo y Álvaro d'Ors, aunque impugnada
por claudio sánchez Albornoz. si el referido texto tuvo un espíritu
romanizado debe colegirse que no fue sólo promulgado para los
godos sino para todos los súbditos por lo que comprendía también a
los hispanorromanos, judíos y demás etnias.
b) La promulgación del Breviario de Alarico fue de carácter territorial

que derogó el código de Eurico (506). En su formación intervinieron
obispos y representantes provinciales romanos y godos.
c) La derogación del Breviario deAlarico por el monarca Leovigildo y

la puesta en vigencia nuevamente del Código de Eurico (572-586).
Este texto tuvo caracteres territoriales.
d) La promulgación del código de Leovigildo tuvo alcance territo-

rial que derogó las leyes anteriores. Su elaboración acusó una
acentuada romanización por lo que no cabía aplicarse a godos e
316 Manuel Pérez Prendes. Op. Cit., c. 422.
260
hispanorromanos. La reconstrucción del texto de Leovigildo o

Codex Revisius (572-586) realizada por conjeturas en base a lo que
aparece en el Liber ludiciorum bajo el epígrafe antiguo. ¿Cómo se
diferencia el estilo de ambas leyes? El texto euriciano es conciso y
el leovigildano es ampuloso.
e) La promulgación del Liber ludiciorum que derogó todo el bagaje

jurídico anterior.
92.2.3 A fin de adoptar una toma de posición sobre las posturas de la personali-
dad de las leyes o de la territorialidad en sus variaciones lenta o acelera-
da, debemos efectuar algunas acotaciones. La personalidad pura era im-
posible que haya existido dentro de los hispano-godos por la conjunción
existente entre el mosaico de los grupos nacionales que comprendían.
Esta mezclahizo imposible la aplicación de un sistema de Derecho per-
sonal más allá de su territorio. Tampoco puede interpretarse el término
derogación con un criterio normativista sino más bien en incidencia con
los litigios que estaban en giro. Por esta razón, resulta conveniente pre-
cisar, tomando la muy valiosa opinión de Alvaro d'Ors, a quien siempre
debemos escuchar en este tema, que el Breviario de Alarico no derogó
el Código de Eurico sino corrigió algunos textos de su cuerpo jurídico
para evitar dudas en la solución de los litigios. Por esta razón adoptamos
la sólida tesis sostenida por el profesor José ManuelPérez Prendes que
se condensa en la forma siguiente: las leyes del estado visigótico fueron
hasta una época avanzadade vigencia nacional o territorial y el principio
de personalidad operó sólo en el Estado franco y no en el visigodo (3'7).
317 Entre los habitantes del reino burgundo rigió la lex romana burgundiorum para la población romana,
y,la lex burgundiorum para los gerrnanos establecidos en territorio borgoñés. Entre los francos, cada
grupo étnico estuvo regido por su /ex origins (la romana para los romanos, la ley sálica para los
francos salios, y sipuaria para los sipuarios). La restauración efectuada por Carlomagno que, por un
proceso expansivo, pretendió reunir los pueblos germánicos, mantuvo el sistema de personalidad del
derecho. Dentro de este imperio que alcanzó vigencia desde el mar Mediterráneo al mar del Norte
y de los Pirineos al río Elba, cada grupo racial estuvo regido por su propio sistema jurídico. Debe
mencionarse que los emperadores francos estuvieron investidos del poder para promulgar leyes para
todo o parte del Imperio, las que recibieron la denominación de capitulares.
26t
Jorge Basadre Ayulo
III. La organización social visigoda
93. Las clases sociales en el sistema visigótico
La sociedad visigótica tenía variadas diferencias étnicas v de estatuto social

al asentarse los germanos conjuntamente con la población hispanorromana con
evidentes signos de romanización vuigar, esto desde el punto de vista jurídico.
93.1 Dentro del régimen de las personas existió la separación entre hombres
libres y siervos. En el primer grupo estaba la nobleza visigoda de sangre;
los terratenientes hispanorromanos; los nobles que desempeñaban altos
cargos palatinos y la nobleza eclesiástica que. adernás de poseer grandes
propiedades y tener privilegios tales como la exención de impuestos y
de penas corporales, hecho común a toda la nobleza, añadia su autoridad
moral y el fuero eclesiástico para ser juzgado por un tribunal especial. La
nobleza erula clase menos numerosa, pero también la más poderosa.
Dentro de las personas que no eran nobles se distinguían varios grupos:

los artesanos; los campesinos; los hombres libres; los encomendados; los
colonos; los libertos y los esclavos. Los artesanos estaban incapacitados
para cambiar de profesión y se juntaban en collegia o gremios, someti-
dos a tributos y prestaciones personales, que hicieron que esta clase so-
cial se redujera considerablemente. Una gran parte de los hombres libres
que no eran nobles la componían los campesinos, pequeños propietarios
que disminuyeron en número e importancia, también bajo la opresión de
los grandes propietarios. A esos propietarios, con escasas tierras, se les
otorgaba estas a un gran señor o "potentado" qu., adernás de conferirle
otras tierras en arriendo, protegía sus vidas y haciendas ; estos eran los
encomendados en sentido estricto. Otro tipo de encomendados cumplía
servicios en la casa del señor o formaban parte de su ejército. A ellos se
les denominaba los bucelarios. Por último, dentro de los hombres libres,
estaban los colonos, con una libertad en teoría más no en la práctica. Cul-
tivaban las tierras del señor, adscritos a la tierra y no podían abandonarla
por motivo alguno.
93.2 Un estrato social intermedio colocado entre los hombres libres y los sier-
vos era el de los libertos, ex-esclavos que alcanzaban la libertad por con-
cesión del señor. Su número fue escaso, pues sus descendientes eran ya
hombres libres. En el irltimo escalón de la sociedad visigoda se situaba a
262
Historia cle! Derecho Universal y Peruano
los siervos, cuya condición jurídica era la de meras cosas, carentes de de-
rechos. Se llegaba a la condición de esclavo por nacimiento, es decir como
hijo de esclavo; por matrimonio con esclavo; por deudas; por pena, o por
sanción legal, y, por ser prisioneros de guerra. Sus condiciones de vida
variaban según se dedicaran ios esclavos a tareas domésticas o al campo,
o fueran siervos de la lglesia, que disfrutaban de una situación social y
económica más elevada que los demás.
IV. La organización política visigoda
94. Las instituciones políticas visigodas
La monarquía visigoda fue electiva. En los inicios del Imperio visigótico,

el rey era un caudillo militar, elegido por la asamblea de todo su pueblo con
el ruido estruendoso de las arrnas. Sus funciones consistían en conducir al
ejército mandando sobre las tropas, administrar justicia y distribuir el botín. El
crecimiento demográfico y la dispersión de ios hombres de raza visigoda por el
territorio de la Hispania,hizo tarea imposible la participación de todo el pueblo
en la elección del rey. Entonces, intervenía de hecho solamente la aristocracia.
Pese a que siempre conservó la monarquía visigóticaun carácter electivo, fue
cadavezmás frecuente que un rey, en el ejercicio de su poder, asociara a su hijo
al trono en un intento de convertirlo en hereditario, empeño que nunca llegó a
darse de manera duradera. El hecho de que fuese electiva la designación del
monarca entrañaba el peligro del regicidio,_frecuente sobre todo en los primeros
reinados visigodos.
El monarca no estaba por encima de la ley. Pero este principio rector fue
olvidado por algunos monarcas arbitrarios. Para ser rey se requería ser godo,
libre, de moralidad probada y no haber recibido la tonsura clerical. Por esta
raz6n,la tonsura fue utilizada por medio justif,catorio para destronar a algunos
reyes como lo fue en el caso de Wamba. Al principio, los monarcas no usaban
atuendo especial ni ocupaban un lugar de privilegio en las reuniones. En la época
de Leovigildo, comienzan a sentarse en un trono, usaban diadema y corona y
un manto de púrpura que cubría su cuerpo, a semejanza de los emperadores
romanos.
El rey visigodo aglutinaba en su persona los poderes legislativo, ejecutivo

y judicial, sin más limitación o restricción. El monarca era también encargado
263
Jorge Basadre Ayulo
de la hacienda pública y el jefe supremo del ejército, con el poder de declarar la

guerra y ajustar lapaz.
El rey debía tener dos virtudes principales: la justicia y la piedad. San Isidoro
de Sevilla expresó que «muy laudable es en los reyes la piedad, pues la justicia
es de por sí severa» (3r8).
94.1 En el ejercicio de sus funciones, el rey tenía el principio de asesoramiento

del pueblo reunido en la asamblea. Después, la dispersión de los visigodos
en el territorio de la Hispania imposibilitó la realización de tales asam-
bleas y surgieron otros organismos asesores que obraban en nombre del
pueblo: el Senado, el Aula Regia y los Concilios.
94.2 El senado o consejo de nobles quedó formado por los hombres más an-
cianos de donde proviene su nombre, el mismo que se constituyó a seme-
janza del Senado romano. Este Consejo se mantiene vigente hasta el siglo
VI, en que es sustituido por el Aula Regia. Su consolidación ocurre bajo
el rey Leovigildo. La función del Aula Regia fue la de aconsejar al rey en
los asuntos importantes. Como una asamblea permanente y consultiva,
más amplia y regular que el Senado que adquirió el carácter de necesidad
imperiosa al complicarse y aumentar las activas funciones del rey. Estuvo
integrada por los hombres acaudalados que residían en la corte como ser-
vidores adictos al monarca y que no tenían una función definida en la ad-
ministración pública sino tan solo labores temporales que el monarca les
encomendaba. Posteriormente, se sumaron a ella los nobles que ejercían
cargos en provincias y, por fin, durante el reinado de Recaredo los obispos
pasaron a formar parte de ella. Sus funciones fueron preparar las leyes,
ejercer tareas judiciales y dirigir la hacienda pública en las provincias.
Los miembros de esta Aula Regia tenían la obligación de jurar fidelidad a

cada nuevo monarca y presentarse ante é1. Entre sus privilegios aparece el
derecho a serjuzgado por un tribunal especial de nobles.
318 San Isidoro de Sevilla. Etimologías.IX,3.l.
264
Historia del Derecho lJniversal y Peruano
V. Los concilios
95. Los concilios de Toledo

La figura señera de San Isidoro de Sevilla
Los concilios constituyen otro importante órgano asesor del rey. Eran las
asambleas de los altos dignatarios de la Iglesia para definir e interpretar la
doctrina católica. Antes de la aparición de los visigodos en tierras de España, se
realizaron los concilios de Elvira, cerca de Granada, después del año 306; el de
Zaragozaen el 308, y el de Toledo durante la época romana entre los años 397 al
400, que trató de la crisis ocasionada por Prisciliano. Durante la época visigoda-
hispánica adquirieron especial relevancia los concilios nacionales realizados en
Toledo, de los que emanaron acuerdos en materias religiosas y eclesiásticas, así
como también con caracteres resaltantes en cosas políticas y civiles. A muchos
de estos concilios asistió el monarca con los miembros de la Aula Regia, que
era la «rueda fundamental del gobierno visigodo» junto al rey que legislaba,
gobernaba, juzgaba y amnistiaba.
95.1 Durante la España visigótica-católica ocurrió el III Concilio de Toledo

(589) bajo el monarca Recaredo y con el paso inexorable del tiempo ile-
garon hasta el número XVIII, este último reunido en el año 702. La enu-
meración de los concilios es correlativa de acuerdo a la cronología de su
celebración aunque debe aclararse que dos de ellos carecieron de número:
el del l7 de mayo del año 597 al que asistieron sólo obispos de cinco
provincias eclesiásticas y el del23 de octubre del año 610 con quince
obispos, todos de la provincia cartaginense. Tampoco todos los concilios
fueron concilios generales. Los concilios IX del año 655 y el XI del año
675 fueron provinciales y el celebrado en el año 684 tuvo carácter espe-
cial. Sólo los doce comprendidos entre el III y el XVIII fueron concilios
generales. La celebración de estos concilios quedó marcada con la irre-
gularidad pero ellos encerraron rasgos comunes que los hacen considerar
como una verdadera institución jurídica en el período visigótico.
95.2 En el concilio III de Toledo quedó realizado un acto de trascendental im-

portancia: se formalizó la conversión de los godos al catolicismo. Ocurrió
el 8 de mayo de 589. El acto de apertura lo realizó Recaredo con una
arenga y entregó el tomo regio, suscrito por él y la reina Baddo, con la ab-
juración del arrianismo de los godos y una profesión de la fe católica y al
efecto suscribieron los símbolos de la fe de Nicea, Constantinopla, Éfeso
265
Jorge Basadre Ayulo
y Calcedonia. También los representantes del pueblo godo y los obispos,

presbíteros y diáconos arrianos hicieron profesión de la fe ortodoxa. El
concilio fue clausurado con una homilía de San Leandro después de apro-
barse 23 cánones sobre disciplina eclesiástica.
95.3 El canon l8 del III Concilio de Toledo tiene un gran influjo en la estructu-
ra del reino católico-visigodo. Estableció que el gobierno de los pueblos
visigodo e hispanorromano mantuvieran en el gobiemo a los godos y el
derecho de inspección a los hispanorromanos. Los obispos vienen a ser
unos inspectores apoyados en la amonestación real del modo con que los
jueces se portan con los pueblos, para corregirlos en caso necesario o
para dar parte al príncipe de las insolencias; y si ni aun así pudiesen en-
mendarlos, suspenderlos de la Iglesia y comunión ('''). El gobierno era
ejercido por los hombres acaudalados o magnates de los godos. Los de-
rechos de inspección y control recayeron sobre los obispos con lo que
seguía con la tradición que les había conferido la representación de la po-
blación hispanorromana cuando desaparecieron las autoridades romanas.
Los concilios exaltaban la efigie del monarca pero se le obligaba a actuar
con rectitud. Incurría en anatema el rey que gobernaba con despotismo.
Esta política no se cumplió porque los concilios fueron complacientes en
acatar usurpaciones y atropellos reales. Se inculcó en los concilios que las
autoridades fueran moderadas, prudentes y respetuosas de los derechos de
los súbditos. Lamentablemente, este postulado idealista no fue cumplido
ya que losjueces no tenían preparaciónjurídica y las nuevas prácticas en
boga quedaban del Derecho romano clásico.
95.4 Los acuerdos tomados en los concilios fuerorr llamados cánones concilia-
res y tuvieron sólo efectos canónicos pudiendo el rey concederles efectos
civiles por recurso delalex in confirmatione conciiis. Así, encontramos en
el inicio del Liber ludiciorum numerosos cánones que fueron conferidos
por el monarca con plenos efectos.
95.5 El Derecho canónico y el que aparece como rico manantial jurídico ema-
nado de los concilios de Toledo con posterioridad al III (589) no llegó a
formar materia separada del Derecho secular. Debido a la presencia viva
de la Iglesia, como péndulo entre el Estado visigodo y la Hispania-roma-
na, por su prestigio cultural en el siglo VII y con la mezcla de lo secular
3 l9 Concilio III de Toledo (a 589): C. L8.
266
Hisloriq del Derecho Universal y Peruano
y lo laico en los concilios toledanos, estos sistemas -€l secular y el cristiana-

permanecían unidos sin que pueda trazarse una línea divisoria entre am-
bos estatutos jurídicos.
95.6 San Isidoro (560-636), arzobispo de Sevilla, es una personalidad extraor-

dinaria vinculada a los concilios de Sevilla y los de Toledo que hemos
mencionado. Existen dudas sobre el lugar de su nacimiento. Algunos ase-
veran que nació en Sevilla y otros en Cartagena. Su familia es de estirpe
hispanorromana y goda. El VIII concilio realizado en ese lugar lo llamó
«doctor egregio de nuestro siglo, nuevo honor de la Iglesia Católica, pos-
terior a los demás doctores en edad, pero no en doctrina, el hombre más
docto que ha aparecido en los últimos tiempos, cuyo nombre se ha de pro-
nunciar con reverencia». En estas palabras está condensado su prestigio
sólido. Consagró su vida a la asimilación de la cultura goda y propugnó
erradicar el arrianismo en España. Llegó a presidir el Concilio de Sevilla
el l3 de noviembre del año 619 y en el año 633 el IV Concilio de Toledo,
pocos años antes de morir. Este concilio unificó la liturgia de la España
visigoda. En sus célebres Etimologías (Etimologiae), que fue un vasto
tratado enciclopédico en veinte libros, aglutinó el conocimiento de la anti-
güedad para que se vertiera en las nuevas generaciones, reputándosele una
figura señera en el derecho y la teología de este período visigodo-romano
y un claro ejemplo del renacimiento intelectual que entonces aparecía. En
esta obra llamada Etimologías expresó San Isidro que las virtudes del rey
son principalmente dos: la justicia y la piedad ya que «muy laudable es en
los reyes la piedad, pues la justicia es de por sí severa» (t'o). Y, en el Liber
Iudiciorunt está inserto el proverbio : «Serás rey si obras rectamente; si no
obras así no lo serás».
VI. Las fuentes del Derecho visigodo
96. Las formas de elaboración del Derecho visigodo
El Derecho visigodo tiene una división cuaternaria en cuanto a sus fuentes

a semejanza de lo que expresamos en las páginas iniciales de este libro sobre
las fuentes del derecho: la lex, que fue redactada en latín, la costumbre, las
320 San Isidoro de Sevilla. Etimologías. Libro IX, capítulo 3, pánafo I
267
Jorge Basadre Ayulo
decisiones judiciales y la doctrina. Cada una de estas fuentes histórico-jurídicas

merece un comentario breve (32r).
96.1 El rey legisló mediante edictos al asentarse los visigodos en territorios

romanos en su calidad de soberano sustituto del emperador romano en
virtud del izs edicendi. El monarca visigodo viene a ser un funcionario
romano y por tal sustitución asume la facultad de promulgar edictos.
Efectuada la separación de Roma, surge la intervención popular y los re-

yes visigodos ya no promulgan edictos sino un cuantioso bagaje jurídico
que recibe el nombre de Leyes, Constituciones, Sanctiones o Sententiae,
Preceptus,lussum, Decretum y Autorictas, utilizados «según la finalidad
de las leyes y disposiciones fundamentales emanadas del monarca» ("2).
Este bagaje fue filtrado por el Aula Regia que sirvié de órgano de con-
sulta y asesoría. A su vez, los concilios redactaron sin valor legal y sólo
para materias de su competencia, cánones y decretos que podían merecer
sanción real por una lex in confirmatione concilio editol que merecen el
nombre de leyes. La promulgación se leía públicamente en las iglesias.
96.2 La costumbre no fue reconocida como fuente de Derecho aunque tuvo

granfuerza inclusive en los casos contra legem. EI influjo germánico en
su incursión sobre el derecho consuetudinario. Se reputa que desde el Có-
digo de Eurico quedó prohibido que los fallos judiciales tuvieran sustento
en la costumbre. Existió así la prohibición de resolver un pleito por la
costumbre. En caso de vacío legal, el rey podía crear la norma ex noyo.
96.3 Y, en cuanto al influjo de la doctrina de los juristas, notamos en la ley

de Alarico II el influjo de las interpretaciones «más claras>> del Derecho
romano seleccionadas por los prudentes y aprobadas por los obispos. El
Derecho era así «cultivado» en las escuelas privadas (siglo V en las Ga-
lias) y en los monasterios. No obstante esta aseveración, el aporte de la
doctrina fue mínimo. Así, bajo el reinado de Recesvinto se prohibió glosar
los textos legales lo que redujo lafuerza de los doctrinarios.
321 Jaime Eyzaguirre indica tres grupos de fuentes del derecho hispano-visigodo: la ley. Ia costumbre
y la literatura jurídica. Jaime Eyzaguirre. Historia del Derecho. Santiago, Editorial Universitaria,
1967. p. 44.
322 Manuel Pérez Prendes. Op. cit., pp. 432-433.
268
97. Los antecedentes de las fuentes legales dentro del sistema jurídico
visigodo
La presencia de los visigodos primero como invasores en la Hispania en el

año 415 y como aliados según elfoedus del 418 generó una situación especial en
cuanto a las fuentes legales. La existencia de un pueblo extraño en convivencia
minoritaria con los hispanorromanos iba a acarcear obvias incidencias en el
mundo del Derecho. Los textos legales que se van a glosar son sólo un reflejo
del Derecho legislado y la esencia jurídica apenas puede presentarse en ellos en
su totalidad según Galo Sanchez ("').
La presencia minoritaria de los visigodos está marcada por una característi-

ca especial: no recusan ni repugnan el Derecho romano. El acuerdo del año
418 sobre hospitalidad o alojamiento de tropas significó la entrega por los
grandes propietarios de tierras romanas de «suertes o parcelas>> a los góticos.
El maestro García Gallo ha explicado que esta entrega equivalía «a la mitad
de las posesiones» en la siguiente forma: la parte que labraba el romano, de
corta extensión, quedaba en su poder, con los siervos. La otra parte se dividía en
un tercio para el romano y dos tercios a los godos considerándose <<consortes»
(copartícipes) en las tierras (32a).
97.1 Las fuentes del derecho romano en la España visigoda seguían constitui-
das por las leges y los iura cuando apareció el Derecho visigodo y eran
invocados en la práctica hasta casi la expiración del siglo V. También se
usaron elforum y las costumbres sin cambios notorios.
Las leges fueron compiladas por los juristas Gregorio y Hermogeniano: el

Codex Gregorianu.r insertó las constituciones imperiales desde 6Adriano
hasta fines del siglo III y el Código Hermogenianus qve data de principios
del siglo IV En España se recepcionó después el Codex Theodosianus
promulgado en el año 438 en el Imperio de Oriente por Teodosio III y el
mismo pasa ser de Occidente por Valentiniano III, insertando material
novedoso con dieciséis libros que sirven de medio de comunicación del
Derecho imperial tardío y que se completó con las leges nuevas o novellas
dictadas por los entonces recientes emperadores Teodosio II y Valentinia-
no III, Marciano (450-457) de Oriente, Mayoriano (456-461) y Severo
(461 -465) en Occidente.
323 Galo Sánchez. Op. cit. p. 52.

324 Alfonso García - Gallo. Op. cit., p. 341
269
Jorge Basadre Ayulo
91.2 Las leges más antiguas de los visigodos fueron dictadas por Teodorico I
(419-451) y su hijo Teodorico II (453-466) y cronológicamente compren-
den un período histórico anterior a la caída del Imperio Romano. Su tema
ftrndamental es el reparto de tienas con motivo del.foedus del año 418 y
tenemos conocimiento de sus textos por referencias que hace Eurico a la
obra de su padre en el capítulo 277 de su Códig o'. sicut et bonqe ntentoriae
pater posÍer in aliq legi ¡trcrecepti (r2i). Algunos consideran que el rey
Teodorico Il (453-466) proviene del autor de una colección de leges que
originó el Código de Eurico, tesis que no es aceptada por Álvaro d'Ors.
Este notable jurista y romanista clee que la ley de Teodorico II tiene su pa-
ternidad en una persona que ejerció la prefectura de las Galias en la mitad
de siglo V (458-461). A este texto se le atribuyen orígenes diversos que
se rastrean entre los visigodos y los ostrogodos (32ó). Magno de Narbona
desempeñó la prefectura entre los años 458 y 459. Se presume que éste
dio normas a los godos. De otro lado, se recusa la autoría de la ley de Teo-
dorico. También se discute si el Edictum Theodoricl se utilizó en España,
Resulta inexplicable la mención de la palabra barbaricon referencia a los
gerrnanos salvo que sea un texto proveniente de los romanos.
97.3 La producción inserta en la literatura jurídica de los iura se concedió en

el siglo IV en la colección Fragmenfa Vaticana y Collatio legum. Mosai-
cerum et Romanarum la misma que permitió durante el siguiente siglo es-
tudiar la obra de los juristas hasta que la llamada ley de citas reconoció el
valor de los autores Papiniano, Gayo, Ulpiano y Modestino. En virtud de
este dispositivo. los jueces resolr,ían de acuerdo a la opinión de la mayoría
de estos juristas y en caso de iguaidad prevalecía la de Papiniano (327).
98. El Código de Eurico o "Coclex Eurici R.gi."
98.1 La total independencia del reino visigodo con el derrumbe del Imperio
Romano bajo el monarca Eurico (466-484) hizo cesar la recepción de
fuentes romanas y los reyes visigodos empezaron a legislar tanto para
visigodos como para hispanoromanos. El monarca visigodo reservó para
sí mismo latarea de interpretar las leges.
325 Álvaro d'Ors. la territorialidad del derecho de los visigodos. Esrudíos ¡,isigóticos. Roma - Madrid.
p. 9l - l4l. Tomo I
326 Antonio Escudero. Op. cit., p. 203.
José
327 losé Antonio Escudero. Op. cit., p. 199.
270
Historia del Derecho Llniversal v Peruqno
Fue el rey Eurico quien se erige en el primer legislador visigodo y de los

propios pueblos geffnanos ya que el Código extenso atribuido a él es la
primera ley de esta estirpe germana (328).
Ei Código de Eurico debió promulgarse entre los años 468 al 481, que
es la postura tradicional(32). De su texto sólo se conserva una pequeña
parte de cincuenta capítulos la misma que fue descubierta por los monjes
maurinos de Saint Germain de Prés en un palimpsesto existente en su
convento y que hoy se encuentra en la Biblioteca Nacional de París.
98.2 El Código de Eurico fue dictado por el monarca que establecié el reino
godo de Tolosa entre los aflos 467-485. Su Cocie:: o edicto no significó
un rompimiento con el derecho romano, cuyas noñnas esenciales recoge.
Esta es una toma de posición nueva y reciente. Hasta el año 1960 se con-
sideró que el Código de Eurico era una obra que recogía costumbres ger-
manas. Alvaro d'Ors demostró que este Código contenía principalmente
el derecho romano vulgar y acuciosamente precisó algunas instituciones
gerrnanas y canónicas que estaban encerradas en su texto.
98.3 El Código de Eurico contiene, en los fragmentos que han desafiado la

marcha del tiempo, un crisol variado de materias que regula, de acuer-
do al Codice hallado por los monjes del monasterio de San Germán de
los Prados de París, que abarca sólo los capítulos 276 a|336 editado por
Álvaro D'ors era un trabajo notable. Algunas noffnas del Código de Eu-
rico fuercn incluidas en el Liber ludiciorum. El estudio de este libro tiene
elementos de rico contenido el derecho romano y obliga a un cambio de
opiniones sobre esta materia antes de su aparición. ("') A tal efecto, el
texto del monarca Eurico contiene normas sobre el procedimiento judicial
(prueba testimonial y documental; sentencia injusta; costas; delitos y ac-
tos ilícitos; crímenes de plagio; aborto; hurto; homicidio; lesiones; rapto;
adulterio; incendio; daños cometidos por personas o animales; violación
de sepulturas; asilo eclesiástico; honorarios de los médicos; división de
tierras entre godos e hispanorromanos, el que es materia fundamental; co-
mercio marítimo; contratos diversos como depósitos y préstamos; ventas
y donaciones; matrimonio y uniones ilícitas; sucesión hereditaria y manu-
misiones (330).
328 García-Gallo ubica su promulgación en el año 475. Alfonso Ga¡cía-Gallo. Op. cit., p. 342. Jaime
Eyzaguine rastrea este hecho al año 476.
329 Alvaro d'Ors. El Código de Eurico. Edición Palincenesía. Indices. Roma. Madrid, 1960.
330 Por ejemplo estableció el número 30 "la cosa donada si se entrega en presencia, no la revoque el
donante en modo alguno, a no ser por causas ciertas .n- probadas".
27r
Jorge Basadre Ayulo
98.4 El Código de Eurico influyó en las leyes de otros grupos geffnanos como
enlalex salica (de los sálicos); lex burgundiorum (de los burgundios) y la
lex baiuwariarum (de los bávaros) llegando su avance en el sistema his-
pano-romano -{on alteraciones o sin ellas- hasta el Liber ludiciorum_qlue
fue el último texto de este reino. Esta inadiación jurídica se realizó por
medio de Ia revisión del texto euriciano del Código de Leovigildo. Quien
estudie o lea el Liber ludiciorum tendrá la indicación del origen de cada
ley inserta en el libro con el nombre del rey que la promulgó. Las normas
que provienen del Edicta de Eurico y del Código de Leovigildo aparecen
con el epígrafe Antiqua equivalente a antigua.
99. El Breviario de Alarico II

ElBreviario de Alarico II es conocido también como Lex Romana
Visigothorum y es un texto de Derecho germano notoriamente romanizado
redactado por una comisión de juristas en la ciencia del Derecho reunidos en
Auris (Francia) veinte años antes de la aparición del primertexto de Justiniano. Se
le llama también Liber legum y Breviario de Aniano es un proceso de sinonimia.
Este codex dictado por Alarico II (484-507), hrjo y sucesor del monarca Eurico,
tiene una equivalencia en Occidente al Corpus luris Civilis de Justiniano en el
Imperio Oriental. Constituye uno de los textos más irnportautes del Derecho
europeo con influjos posteriores en Italia, Alemania e Inglaterra. Es una obra de
Derecho romano vulgar dictado para atraerse a los súbditos hispanorromanos
frente a las amenazas de los francos sobre el reino visigodo. Además, tuvo por
objeto simplificar el sistema romano de las leges y los iura (33'). Modificó la
célebre «ley de citas» que regulaba la opinión de juristas en los pleitos ya que
Alarico ordenó que sólo fuera aplicado al Breviario.
99.I El Código de Alarico reproduce el material de las /eges constituidas por el

Código Teodosiano, reduciéndolas notoriamente, y las Novelas de Teodo-
sio I, Valentiniano III, Marciano, Mayoriano y Severo. Los iura vigentes
en su texto son reducciones de los célebres Códigos de Gregorio y Her-
mogeniano, el Epítome de Gayo, las Sententlas que se atribuyen a Paulo y
un fragmento preparado por Papiniano.
Este texto no fue obra de la creación novedosa, sino de la refundición de

materiales anteriores del Derecho romano que nace del estado gennano
331 Alfonso García-Gallo. Op. cit., p. 342.
272
con fines prácticos para ser usados ante los tribunales de justicia, y, en la
docencia.
Demuestra una reelaboración del Derecho romano influida por factores

cristianos, pero adolece de la falta de un método armónico que aglutine
sus nornas.
99.2 El Codex del monarca Alarico está integrado por dos partes: el texto y la
interpretación. El texto contiene los elementos de las fuentes del derecho
romano que eran las leges y constituciones imperiales de los emperadores
y el ius o derecho de los jurisconsultos. Las leges se tomaron del Código
Teodosiano que fuera promulgado en el año 438 conservando la división
en libros, títulos y leyes, con fragmentos de los códigos Gregoriano y
Hermogeniano, así como 31 constituciones promulgadas del texto de Teo-
dosio. Y, el ius comprende un resumen de las Instituciones de Gayo, y con
un breve texto de Papiniano.
100. El Código de Leovigildo
El grupo visigodo bajo el monarca Leovigildo (568-586) concentró fuerzas

en el territorio hispano saliendo de la zona de Galia hacia la Hispania. El
texto jurídico, entonces dictado por Leovigildo (568-586) vendría a constituir
el primero de las Hispanias, elaborado entre los años 572 al 586 llamándose
indistintamente Código de Leovigildo y Codex Revisus por ser una versión del
Código de Eurico. Se conceptúa así como el proceso de rastrear la Antiquae que
en este texto se suprime el material jurídico en desuso, se efectúan correcciones
y añadiduras. Su contenido no se conoce directamente reconstruyéndose a través
del posterior texto llamado Liber ludicíorum que recoge sus textos con el epígrafe
de Antiquae o de antiquae en datae.
La falta de información precisa y la dificultad en fljar si todos los

epígrafes esculpidos como Antiquae se rastrean a Leovigildo (¿Chindasvinto?)
(¿Recesvinto?) ha ocasionado que el profesor García-Gallo afirme que «al no
poder afirmar nada con seguridad, no puede basar su existencia y características
en ninguna conjetura y menos conclusiones» (332).
332 Alfonso García-Gallo. Consideración crítica de los estudiosos sobre la legislación y la costumbre
visígoda. Anuario de Historia del Derecho Españo|.44.1974. p.400.
273
Jorge Basadre Ayulo
f01. El Liber Iudiciorum o «El Libro de los Jueces>r
La actividad legislativa de los monarcas visigodos bajo la permanente in-

fluencia romana se dirigió a completar la obra de sus predecesores. Chindasvinto
(642-653) dirige su esfuerzo a elaborar una recopilación que pusiera al día el
nutrido bagaje jurídico pero fue el monarca Recesvinto (649-672) quien hizo
revisar su texto por el VIII Concilio de Toledo que se reunió el 16 de diciembre
de 653 y lo promulga al año siguiente. Recibe el nombre de Liber ludiciorum
y es conocido también como Lex Wsigothorum constituyendo el último texto
hispano-visigodo. Este código reitera la derogación de las leyes romanas aunque
permite el estudio de estas. Si no existía una ley aplicable a un caso, el juez debía
acudir al rey.
l0l.l El texto del Liber ludiciorum está dividido en doce libros, a semejanza del
Código de Justiniano, que son los siguientes: l) la ley y el legislador;2)la
organización de los tribunales y de procedimiento judicial ; 3) el derecho
matrimonial; 4) el derecho de familia y el derecho sucesorio; 5) los contra-
tos; 6) de algunos delitos y sus penas y aplicación del tormento; 7) hurtos
y engaños; 8) violencias y daños contra la propiedad rural y pecuniaria; 9)
sobre siervos fugitivos, desertores del servicio militar, derecho de asilo e
inmunidad de los templos; l0) división y arrendamiento de tierras y sier-
vos, prescripción y cuestiones sobre términos y límites de propiedad in-
mueble; l1) sobre médicos y enfermos, violaciones de sepulturas, comercio
marítimo y mercaderes de ultramar,y 12) sobre funcionarios públicos que
oprimiesen al pueblo, y, leyes sobre herejes y judíos. El texto suma más de
quinientas leyes indicandose en cada una el monarca que la dictó.
101.2 El Liber ludiciorum es una compilación de distintas fuentes correspon-

dientes a distintas épocas y constituye un punto medio entre el rigorismo
romano y las costumbres visigodas.
101.3 Existen dos textos oficiales del Liber ludiciorum: uno es el del monarca
Recesvinto y el oho de Ervigio (681), quien solicitó al XII concilio de
Toledo celebrado en el año 68l,la revisión del Liber recesvintiano.En
este proceso de revisión fueron adicionadas diversas leyes, entre las que
estaban las rigurosas nornas referentes a los judíos y otras disposiciones
con interpelaciones llamadas enmendatae. El texto reformado de Ervigio
rigió desde el 2l de octubre del año 681. Existió otro proyecto posterior
de reelaboración del Liber ludiciorum del monarcaBgica,tarea que se en-
274
comendó al XVI Concilio de Toledo del que no se tienen noticias ciertas,

ni f,dedignas.
101.4 Fue intención de los monarcas visigodos que no se hicieran versiones no

oficiales del Liber con intervenciones extrañas y que los juristas manipu-
laran su texto, término que utiliza García-Gallo. No obstante, juristas anó-
nimos y cuya identidad no puede precisarse, introdujeron modificaciones
al texto del Liber ludíciorum durante la fase final de la monarquía visigo-
da o después de ella con motivo de la lucha contra los musulmanes. Esta
modificación del Liber manipulada por los juristas era conocida como la
redacción que hoy llamamos Vulgata,la misma que contiene alteraciones
y añadiduras de nuevas leyes con la característica de tener un título pre-
liminar con normas del Derecho público, así como dispositivos sobre la
sucesión al trono (333). Fue la más usada y difundida en la época histórica
visigoda.
La edición Vulgata del Liber ludiciorum tiene importancia por-

que el monarca Femando [II, el Santo, dispuso su traducción a la
lengua romance originándose después el texto conocido como el Fuero
Juzgo. Sucede pues un fenómeno curioso: fue la edición Vulgata del Liber
Iudiciorum que pervive a la monarquía visigoda con su promulgación re-
gia y romanceada. Luego sirvió a los mozárabes cuando ocurre el período
de la influencia islámica en la Península Ibérica y adquirió el carácter de
Derecho común en ciertas regiones españolas hasta el siglo XIII. Dentro
de su tradición y su adaptación Vulgata (Fuero Juzgo) se otorgó como
derecho municipal a distintas ciudades a medida que avanzaba el lento
proceso de la Reconquista.
101. ¿Fue Eurico el autor del Código que lleva su nombre conforme a la
teoría en boga? ¿Fue en cambio el monarca Teodorico II su autor?
Se ha dado como supuesto en muchos libros de Historia del Derecho que el

Código de Eurico es atribuido a este monarca visigodo aunque su texto hubiera
sido redactado por un jurista o un grupo de juristas romanos en su reinado bajo
la dirección de León de Narbona. Desde la aparición del clásico libro crítico en
1902 de K. Zeumer sobre Ia Historia de la legislación visigoda, cuya edición
333 Alfonso Garcia-Gallo. Op. cit., p. 345.
275
Jorge Basadre Ayulo
española de Barcelona es de 1944.ia paternidad de este Códex sistemáticamente

ordenado coffesponde al nlomento histórico del monarca Eurico, sustentándose
también en la referencia de San Isicioro que este monarca «empezó a regular a
los godos por leyes y no por costumbres» ("0).
Esta postura tradicional cambió radicahnente a partir del año 1974 cuando
Alfonso García-Gallo realizó una interpretación del numeral2TT corcespondiente
al texto euridiciano confonne al originai que se encuentra en París con ref-erencia
a la división de tierras entre godos y españoles. Su texto es el siguiente:
«1. Las parcelas góticas v la tercia de los romanos que r1o fueron revocadas
en un plazo de cincuenta años, no pueden ser en moclo alguno reclamadas.
2. Asimismo, no sea lícito revocar a servidumbre a los sien.os lugitivos que
no fueron hallados en un plazo de cincuenta años. 3. Ordenamos mantener
los antiguos linderos tal como ya anuneió en otra ley nuestrc padre de digna
memoria. 4. Y, todos los otros litigios, justos o injustos, incluso los penales, que
no fueron fallados en el plazo de treinta años, o los esclavos que no htibieran
sido objeto de reclamación, o las deudas que no fueron cobradas, de ningún
modo sean ya reclamados. 5. Y si alguno intentara mover el litigio transcurrido
este plazo de los treinta años. o póngasele este plazo y pague una libra de oro a
quien el rey ordenare. 6. No perrnitimos en absoluto mover lcs litigios, justos o
injustos, que fueron concluidos reinando nuestro padre de digna memoria, mas
los que los juzgaron rindan sus cuentas a l)ios. 7. Ordenamos que se nos refieran
aquellos litigios en los que hay dos sentencias, a fin de que debe aprobarse por
nuestro mandato aquella que parezca emitida conforme a la ley».
De una lectura de las normas asignadas con los números 3 y 6 de su Codice

fluye que su autor es un monarca cuyo padre «de digna memoria» también lo fue
y además «ya mandó en otra ley» (3r5),
Si consideramos que el palimpsesto de París es del siglo V, el rey autor

de este Código debió vivir en este siglo, o, en el anterior y además ser hijo de
otro legislador. No existen sino estas dos posibilidades para individualizar al
monarca en cuyo reinado se dictó la ley atribuida a Eurico si seguimos la huella
del texto legal citado.
El capítulo 6 del Código de Eurico prohíbe dilucidar pleitos plantea-

dos en época del padre del monarca qlre legisla. Este podía ser Teodoredo o
334 Historia Gothorum, 35.

335 José Antonio Escudero. Op. Cit., p. 208.
276
Teodorico II (t'u). Esta disposición se relacionó con un texto semejante de la

Lex Burgundionum que tenía idéntica cláusula prohibitiva: no podían verse los
pleitos interpuestos antes del año 451 que corresponde a la batalla de los campos
Cataláunicos donde l'eodorico I perdió la vida. Se cree que este precepto legal fue
copiado del palimpsesto con idéntica finalidad: el año 451 es el de la prohibición
de que se evocara el conocimiento de cualquier litigio iniciado antes del año 451
por lo que el texto legal tuvo que ser posterior a esta fecha.
Por todo ello, sólo a tres monarcas podría corresponderles el período en que
fue dictado el Código: Turismundo (451-453). Teodorico II (453-466) y Eurico
(466-484), ya que los tres tuvieron como progenitores a un monarca legislador
que fue Teodorico L Y, siguiendo la ruta señalada por San Isidoro que hemos
transcrito, en el sentido de que bajo el reinado de Eurico los godos empezaron a
regirse por leyes, su autor tendría que ser Eurico.
García-Gallo, como expresamos, ha liegado a formular en el año 1974 una

notable revisión sobre este tema partiendo de la negación en esta coincidencia que
hemos mencionado entre el texto correspondiente al artículo 277 delpalimpsesto
y el de la Lex Burgundionum por lo que queda invalidada también la tesis de que
el Código atribuido a Eurico fue formulado entre los años 451-481 . García-Gallo
expresa que los textos de San Isidoro y Sidonio Apolinar se refleren a que Eurico
promuigó leyes mas no fue codificador a cuyo período pertenece el palimpsesto
que se encuentra en París. García-Gallo atribuye su autoría a Teodorico II
hermano de Eurico, ya que el principio prohibitivo de revisar causas sentenciadas
durante el reinado de su padre sobre el reparto de tierras es más probable situarlo
a la muerte de Teodorico I en el año 451. Teodorico II inicia su reinado dos años
después y Eurico asciende al trono tres lust¡os posteriores.
El profesor español José Antonio Escudero ha califlcado de «arriesgada» la

tesis revisionista de García-Gallo, ya que Teodorico II resultó ser autor de varios
cuerpos jurídicos, lo que hubiera originado su paternidad en varios textos exten-
sos y diferentes entre sí, lo que no es lógico. Además cabe la siguiente pregunta:
¿dictó Teodorico ll el Edictum Theodorici y además el codex atribuido a Eurico?
No parece viable sostener esta tesis.
De otro lado, los historiadores del Derecho han repetido que el rey visigodo
Leovigildo «corrigió las leyes de Eurico, añadió algunas nuevas y excluyó otras»,
lo que conlleva a afirmar la existencia de uu texto patrón que sirvió de guía y que
336 Salvador Minguijón. Historia del Derecho españoi. Cuaderno segundo. Zaragoza, Tipografia "La
Editorial", 1925. p. 58.
277
Jorge Basadre Ayulo
debe ser imputable a este monarca, sentándose el principio de la personalidad del

reino visigodo frente al Imperio. El Código de Leovigildo se rastrea en el Liber
Iudiciorum como antiquaea (337).
Conceptuamos que con el mérito de estas dos razones, el texto legal visigodo
encontrado por los monjes maurinos corresponde a los años del reinado del mo-
narca Eurico, fijándose su fecha después del año 469 en que vence el plazo de
cincuenta años para reclamar el reparto de tierras entre godos e hispano-romanos.
103. La costumbre
Si la costumbre era la fuente esencial del derecho visigodo, ella encontró se-
rias restricciones en España porque la Iglesia emprendió una lucha tenaz contra
ella. Además el derecho romano llegó a imponerse sobre los grupos visigóticos
con lo que la costumbre perdió fuerza. Existió entonces una variación en cuanto a
lafuerza de la costumbre que está conforme a la ley, pero en el Liber ludiciorum
no tiene explicación ya que existió la norma de que no existía la posibilidad de
cesar ni la costumbre ni la equidad debiendo el rey definir la materia dudosa con
su decisión.
No obstante esta recusación a la costumbre, esta subsistió en el estrato po-

pular. Se mantuvieron las ordalías del agua hirviendo y del hierro candente. Fue
frecuente la práctica de las donaciones de joyas y telas (morgengabe) del novio
a la novia a la mañana siguiente de la ceremonia del matrimonio.
104. La organtzación judicial de los visigodos

Antes de establecerse los visigodos en territorio romano, su sistema judicial
reposaba en las asambleas populares. !
establecidos los visigodos en las Galias y
en la Hispania, pierde importancia la jurisdicción popular. Y, con la consolidación
hispano-goda, adquiere un matiz propio la organización de la justicia. El rey
asume jurisdictio por sí o por medio de jueces menores. Estos últimos podían
ser asesorados por consejeros a la manera de los magistrados jurisdiccionales
romanos del Bajo Imperio o como una supervivencia de la asamblea judicial
germánica.
337 Alfonso Garcia-Gallo. Manual de Historia del Derecho español. El origeny la evolución del derecho.
Madrid, Artes Gráficas y Ediciones S.A. Madrid, 1973. p.343.
278
Historiq del Derecho Universol y Peruano
105. La personalidad de las leyes
Instalados los germanos tras las invasiones, conservaron sus costumbres

y antiguas prácticas. Los hispanorromanos mantuvieron vigentes las leyes
romanas, como fue el caso de la célebre codificación realizada por Teodosio en
el año 438.
Los usos y costumbres de los germanos eran diferentes: cada etnia tenía las
propias y cuando los reyes decidieron realizar su aglutinamiento aparecen las
leyes repuaria, sálica, burgunda, y visigoda, entre otras.
Cada etnia debía quedar regida por sus propias leyes, lo que ocasiona el
fenómeno de la personalidod de las leyes.
Este contraste no aparece igual entre los germanos. Los visigodos aparecen
más evolucionados por su estrecha conexión con Roma, a lo largo de los años, lo
que contrasta con larudeza de los francos en el norte de las Galias.
Con el correr de los años, el principio de la personalidad de las leyes quedó

desterrada porque las generaciones empezaron a perder el rastro de sus orígenes.
El Derecho de un sujeto no será el de sus antepasados sino el del grupo al que
se encuentra asimilado. Este viene a constituir el sistema de la territorialidad de
las leyes.
279
III
Un intermedio en
la vida del Derecho
La Edad Media
Las bases del Derecho castellano y

el proceso de su concesión a las Indias
"Tosto che con la Chiesa mossi i piedi, a Dio per grazia piacque di spirarmi
I"alto lavoro, e tutto'n lui mi diedi".
Dante Alighieri. P qradiso. Y l, 22-24.

(Según el texto impreso bajo el cuidado de
Lodovico Magugliami, en la Biblioteca Universale).
Rizzoli, Milano, 1949.
Capítulo IX
EI Derecho en Ia Edad Media:
Un Intermezzo en la Evolución
del Hombre en Pos de Ia Modernidad
I. Nociones preliminares
106. Europa y Ia llamada Edad Media
La Europa occidental es una creación de la época medieva,l por lo que Ia

vivencia de ese mundo tiene suprema importancia. Pretendemos entender la
esencia del hombre desde sus orígenes hasta los estertores en el segundo milenio
de la era cristiana (338X33e). La Edad Media, si cabe acuñar este término un poco
desafortunado, tanto en un sentido gramatical como histórico, no gstá constituido
sólo por la superstición que encierran las páginas que pretenden narrar y explicar
la caída del Imperio Romano de Occidente en la prosa vibrante y majestr¡osa del
gran historiador Charles Gibbon; en la música gregoriana que escuchaban los
hombres cultos, y la de los juglares preferida en otros sectores medievales y que
hoy ha vuelto a renacer con nuevos brillos en el favor del público para sorpresa de
muchos; la trama de los cuentos románticos con una visión cromática, ingenua,
338 Bonis Bistol. Il¡e Middle Ages. New York, Houghton Mifflin C., 1987. p.7.
339 George Holms (ed.). The Oxford ÍIistory of Medieval Europe. Nex York, Oxford Uníversity Press,
1992, p.5.
Jorge Basadre Ayulo
decorativa como un tapiz abigarrado y multicolor; la búsqueda del Santo Grial

-la copa en que Cristo tomó el vino durante la última cena- por el rey Arturo,
Amadís de Gaula, y de otros caballeros que la buscaron afanosamente; las
glorias góticas de sir Walter Scott y las hazañas que elabora la leyenda sobre la
gesta de las cruzadas como una lucha incesante e inquebrantable por la fe y el
poder temporal y las formaciones de clientelas armadas y de guerreros privados
al servicio de los poderosos o magnates que tenían por objeto garantizar la
seguridad de los habitantes por la falta del poder público para hacerla efectiva.
Durante los ocho largos siglos en los que se puede encasillar este período
medio o de intermezzo entre la antigüedad y la modernidad se realiza el proceso
de formación de la normatividad jurídica del sistema castellano-leonés con la
supervivencia del Liber ludiciorum como derecho común que será objeto de
la concesión jurídica a quienes habitan las cálidas tierras a las que arribará el
navegante Cristóbal Colón y su reducida hueste.
106.1 Dentro de este bagaje jurídico múltiple y variado aparece la regulación

del feudalismo como símbolo de una economía rural dentro de la vida del
hombre en un mundo cerrado de carácter agrícola y feudal que después
culmina en la vida del hombre dentro de la ciudad. Es allí donde se en-
cuentra el distingo teórico todavía vigente entre alta Edad Media (siglos
VIII, IX, X y XI) y la baja Edad Media (siglos XII, XIII, XIV y XV)
con sus caracteres políticos saltantes opuestos: el primero marcado por
un sistema feudal y el segundo caracterizado por un fuerte absolutismo
regio (3a0). Dentro de estos momentos, el siglo XII aparece como el siglo
de la vida del derecho cuyas raíces aparecen en la centuria anterior. La
nota rural había estado latente en la economía de los reinos germanos y
continuará siéndolo entre los inicios del siglo VIII hasta mediados del X.
La oscilación varía de la vida rústica del campo con un carácter cerrado
a una vivencia en la ciudad marcada por una acentuada actividad mer-
cantil. Se descubren o adoptan en el período medio de la historia nuevas
técnicas agrícolas como el uso del arado de vertedera, dotado de ruedas,
que permitíatrabajar tierras húmedas. Se producía trigo, cebada y avena.
Las ovejas, el ganado vacuno y los cerdos eran la base de la ganadería.
La oveja era criada por la lana que producía más que por su carne para la
alimentación. De otro lado, las villas dominicales, premunidas del dere-
cho a la inmunidad, facilitaron la acumulación de actividades mercantiles.
Surgió el cambio bullanguero y febril en los mercados semanales y las
ferias anuales en el que una incipiente burguesía asumía el manejo del
340 ltalo Merello. Historia del Derecho. Valparaíso, Ediciones Universitarias de Valparaíso, 1983. p. I l2
286
comercio. El eje del tráfico mercantil oscilará entre Flandes al norte con
Lombardía y Toscana al sur. La erección de las ciudades tuvo fines prác-
ticos (3ar). Existió una red urbana propia del período medieval. Por el año
1300 existían de seis a nueve ciudades con más de 50 000 habitantes.
París y Milán podían tener 200 000. En cambio, Barcelona, Londres y
Colonia no alcanzaban en el año 1300 una población de 40 000 habitantes.
El Derecho medieval, con excepción del Derecho canónico, fue eminen-

temente consuetudinario y de carácter local. Recién a partir del siglo XI
existe un esfuerzo para volver a la tradición científica romana.
La Inglaterra medieval fue eminentemente agrícola con abundante tierra

cultivable como se dio después en el año 1914. El Lord y su feudo adqui-
rieron importancia después de la invasión de los normandos con la gravi-
tación de la aldea y los castillos de piedra y casas feudales fortificadas.
En este distingo entre alta Edad Mediay baja Edad Media existe en el pri-
mero una cultura rudimentaria y de bajo nivel científico no obstante la exis-
tencia de escuelas monacales en donde se llevó a cabo el trabajo de reflexión
en el que se conservan valores de la cultura clásica frente a la que empieza
a florecer con la aparición de las universidades que aperturan el acceso de
la cultura a la comunidad y en el mundo jurídico adquiere trascendentales
consecuencias: estos centros de estudios superiores aglutinarán a profesores
y alumnos con la elaboración de un nuevo pensamiento. El renacimiento
de los estudios jurídicos explicado legendariamente como consecuencia del
casual descubrimiento de un ejemplar del Digesto que según la leyenda
tuvo su origen en la donación del lmperador Lotario I de este texto a la
ciudad de Pisa para que sirviera de fuente para su estudio. Irnerio propagará
la doctrina inserta en el Corpus luris de Justiniano erigiéndose las primeras
universitas de Europa. Cercana a la obra magna de Irnerio entre 1060-1125
aparece el trabajo de ur monje llamado Graciano escrito por el año 1140
con el título de Concordia Discordantium Canonum que constituye el pri-
mer üatado sistemático e integral de la Historia del Derecho europeo en el
que aparece la ley en un solo cuerpo unitario (3a2).
341 Un libro de rico contenido, claro y con la exposición de ideas con método fue La ciudad Antigua
de Nuna Dionisio Fustel de Coulanges. Existen traducciones al castellano recientes de este libro,
una de Editorial Iberia de Barcelona del año 1952 y otra impresa en México por la Editorial Ponúa
Hermanos.
342 Harold L. Berman. Law and revolution. The formation of lhe western legal tradition Cambridge,
Ha¡vard University Press, 1983. p. 143. (Existe traducción al castellano).
287
Jorge Basadre Ayulo
106.2 La Edad Media es la era del desarrollo del cristianismo, de la coronación

de Carlomagno en la fría Navidad del año 800 y el nuevo cultivo Derecho
romano hace ochocientos cincuenta años, y es también la aparición de
pueblos "nuevos", principalmente germánicos, sobre todo en el norte de
Europa. El mar azul y espumoso del Meditenáneo sigue de cerca, como
testigo mudo e inmóvil, los grandes acontecimientos europeos: las cruza-
das; el comercio entre Oriente y Europa: el inicio de la economía adinera-
da. Es la época del desarrollo de la Escuela de los Glosadores de Bolonia
"piedra angular de la construcción que llamamos Europa" (343).
El Derecho medieval será en parte un fenómeno espontáneo manifesta-

do por las costumbres locales, elucubrado éste fuera de todo movimiento
doctrinario. Es también un conjunto de sistemas qr¡e derivan de la costum-
bre y del Derecho canónico y de normas particulares ('ou). La noción del
Estado moderno se germina dentro de las monarquías creadas por monar-
cas como Felipe Augusto de Francia y Juan de Inglaterra y las formas de-
mocráticas se basan en sistemas de representación y consenso que pueden
rastrearse en los parlamentos del siglo XIII. La estructura social reposará
sobre las jerarquías feudales, eclesiásticas y municipales que preside el
rey. La sociedad forma parte del cristianismo universal bajo el Papa, al
que se subordinan el Imperio, los reinos y los señoríos, por lo que se suele
identificar los asuntos temporales con los espirituales. La historia univer-
sal cristiana se desenvuelve con una grandiosa obra creadora.
La época medieval corresponde a las invasiones magiares, sarracenas y

vikingas; y la difusión del Islam que destruye la cultura helenística roma-
na en todas las comarcas que pisa, pero fecundado por esta cultura crea
un nuevo mundo espiritual. Es la época en el desarrollo del reino franco
oriental bajo Otón I, y la unificación de Francia. En este largo correr de
años surge la nueva ciudad-estado, prolifera la hambruna y la peste, con
el surgimiento de disturbios populares que surten efectos jurídicos de gran
trascendencia.
106.3 La historia tradicional pretende fijar una fecha cierta, tanto para el inicio
como para la extinción de la Edad Media. Lo hemos señalado anterior-
343 Paul Koschaker. Europa y el derecho derecho romano. Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado,
1955. p. I 26 y ss. (Versión completa y directa del alemán por José Santos Cruz Teijeiro).
344 José lgnacio Echegaray. Compendio de Historia General del Derecho. México, Editorial Pomia
México, 1994. p. 126 y ss.
288
mente en este libro. La importancia del tema justifica la reiteración. Esta

narración histórica a la que estamos acostumbrados señala que el princi-
pio de este período es el de la caída del Imperio Romano de Occidente
en el año 476 d. C. y la extinción del medievo coincide con el año 1453
que corresponde a la destruccién de Constantinopla por los turcos. He allí
fijados los límites cronológicos de la Edad Media que se señalan en los
textos clásicos de educación secundaria. Estos "momentos epocales" no
coinciden con la evolución jurídica europea, por lo que no pueden aplicar-
se al curso de Historia del Derecho.
106.4 Para elaborar un cuadro histórico-jurídico sobre el inicio y la extinción

del medievo preferimos fijar el inicio de esta época situada entre las eras
antigua y modema, en el momento coincidente con la invasión musulma-
na en Europa entre los años 633 a|732 d.C. de una porción del oriente
medio en Siria, Persia y Egipto, el norte de Africa, España y también parte
de la zona sur del reino franco. Esta imrpción islámica marca una huella
histórica porque ocasionó un cambio profundo en el comercio marítimo,
el mismo que se efectuaba por las aguas del mar Mediterráneo ('o').
Y, al final de esta Edad Media y el inicio de la Era Moderna estará situado

en el año 1492 enque Cristóbal Colón abre el estrecho horizonte europeo
por la estrechez geográfica del hombre que vivía en esos momentos.
105.5 Se ha escrito que la Edad Media encierra un significado o sinónimo de

estancamiento intelectual y material. Esta afirmación no es cierta. Aun-
que tuvo corta vida, el renacimiento carolingio alcanzó alto brillo. En las
escuelas monacales se realizaron trabajos de reflexión intelectual y con-
servación de libros y códices. El cárácter transicional de la Edad Media
entre la antigüedad y la modernidad implicó el surgimiento de nuevos
conceptos que afTancan también nuevas costumbres y concepciones po-
líticas desconocidas que ocasionan un notable influjo en la economía y
en las conceptuaciones jurídicas. Estas modificaciones que inciden en las
profundas transformaciones del hombre medieval tienen un carácter co-
mún: la coexistencia de un crecido número de pequeños ordenamientos
que se superponen dentro de la fuerza descentralizada de la lglesia y el
Imperio Romano Germánico, es decir los dos "cuchillos" o "espadas": el
poder civil y el eclesiástico Estas dos fuerzas centrífugas logran obtener
y mantener un cierto equilibrio sobre las costumbres y las organizaciones
jurídicas.
345 Henri Pire¡ne. Mahomay Carlomagno. Madrid, Alianza Editorial, 1993.229 pp. (Quinta reimpresión).
289
Jorge Basadre Ayulo
Este proceso de consolidación jurídica llegará a configurar un cambio pro-

fundo en el mundo del Derecho. En un primer momento de la época me-
dieval, la unidad jurídica se empieza a formar como un conglcmerado de
normas consuetudinarias al que se va añadiendo el flujo nuevo provenien-
te de la Iglesia Católica y los principios del Derecho romano. El derecho
se transforma lentamente en esta llamada Edad Media de origen consue-
tudinario a una formulación esc¡ita y recopilada preparada por medio de
procesos regulares, aunque con una dirección a estamentos desiguales y
variados: los nobles, el pueblo. el clero, ios comerciantes. En la cúspide
de la organización estaial se encuentra el rey, quien no es un ser todopo-
deroso dotado de facultades omnímodas. Sus funcicnes están limitadas y
éste sólo actúa con el consejo de otras personas. Viene a ser un señor entre
señores con los poderes de arbitraje y de decisión para ei conjunto del rei-
no. Entonces se distingue el rey medieval del monarca de ia era moderna,
como Luis XIV que tenía todas las facultades aglutinadas en su persona y
abrió la vía hacia el establecimiento de la dictadura y la autoridad radical.
107, Procesos históricos en el Derecho medieval
El derecho medieval está marcado por diversos sistemas y temas de estudio:

a) el desarrollo del sistema jurídico correspondiente al imperio de Oriente; b) el
desarrollo de la Iglesia Católica, Apostólica y Romana, y, el derecho canónico y
sus implicancias jurídicas; c) el sistema jurídico del reino franco; d) el régimen
jurídico de las ciudades; e) el derecho en Inglaterra, f) el derecho en Francia, y,
g) la Escuela de los Glosadores y Ia Escuela de los Posglosadores.
II. El Imperio Romano de Oriente
108. EI Derecho en el Imperio de Oriente
La elaboración del Corpus luris constituyó un parágrafo final para la

elaboración del derecho en el Imperio Romano de Oriente. Justiniano debió
realizar esfuerzos hercúleos por restaurar la unidad política y restablecer la
majestuosidad del sistema jurídico romano. La portentosa compilación del
emperador Justiniano en el siglo VI siguió vigente en el Imperio de Oriente y se
290
Ilistoria del Derecho Universal v Peruano
convirtió en "derecho común" por SeiS siglos después con el fenómeno conocido
como la recepción.
La obra ciclópea de este emperador de Oriente (527-585) fue traducida y

comentada siendo los indices de notoria importancia en la Historia del Derecho
y cuya redacción proviene de los años finales del siglo VI y los primeros del
siguiente. Ocurre el fenómeno de la cesación de la producción científica y la
enseñanza del derecho. A partir del siglo VIII aparece el método renovado de
efectuar compilaciones con el derecho positivo vigente bajo el influjo de cambios
introducidos por los emperadores griegos que modificaban el espíritu primigenio
inserto en el cuerpo jurídico de Justiniano. En el año 740, el Emperador León
III mandó publicar las normas jurídicas vigentes en un texto conocido como lex
Isáurica que ponía al día la legislación justinianea, con algunas modificaciones
e introducciones con incidencia en el régimen matrimonial. Fue Basilio, «El
Macedonio», quien un siglo y medio después derogó la Lex Isáurica que
actualizaba preceptos de la obra de Justiniano y la reempl azó por otracompilación.
El hijo de éste, llamado León y conocido como «el filósofo» (886-911), concluyó
con la tarea de realizar una compilación de la magna obra inserta en las cuatro
obras de Justiniano, con la legislación cronológicamente posterior a ésta. Esta
compilación fue conocida como las Basílicas la misma que reproduce en griego
las normas del Código, del Digesto, de las Institutas, y las Novelas, con las
modificaciones vigentes en ese momento de fácil manejo y salida (346). También
debe mencionarse que con posterioridad a las Basílicas se añadieron diversos
comentarios y ,Scolios, basados muchos de ellos en la doctrina proveniente de
los juristas del período clásico de Roma. Estas Basílicas, tuvieron trascendencia
jurídica a partir del siglo XIL. ':
Con el devenir del tiempo, estas Basílico.e que habían tenido valor legal en el
Imperio Romano de Oriente fueron reemplazadas por extractos para la práctica
forense. El último de estos trabajos fue el que realizó Harmenepulo (1345 d.C.)
con el texto llamado Hexabiblos, que era un manual del derecho romano del
Imperio Oriental en decadencia. El romanista Sohm califica este sistema de
derecho como convertido en "una momia seca, imposible de reconocer" (347).
Rodolfo Sohm. l/¡i¡oria e instituciones del derecho romano privado. N{adrid, La España Moderna,
s/f. p. 185. (Existen ediciones posteriores).
347 Rodolfo Sohm. Op. cit., p. 186.
291
Jorge Basadre Ayulo
III. La Iglesia medieval y el derecho canónico
109. La Iglesia Católica, Apostólica y Romana. EI Derecho canónico
Uno de los fenómenos jurídicos más importantes en el medievo fue el

desarrollo y la propagación del Derecho canónico que era el promulgado por
la lglesia "que funcionaba diariamente" f+a;. Durante el período clásico del
Derecho romano, el derecho de la Iglesia es reducido. Es en el período posclásico
en donde surge el influjo del Derecho Canónico unido al estoicismo. Se le conoce
también como Derecho eclesiástico porque la ley emana de la Iglesia Católica,
Apostólica y Romana con la autoridad recibida de su Divino Fundador y porque
la ley dada por el mismo Dios en la ley natura positiva ha sido reconocida
por el Sumo Pontífice como Jerarca de la Iglesia ("n). Transformó el proceso
civil y penal, influyó sobre el Derecho penal y en cuestiones matrimoniales y
contractuales entre otras.
El Derecho Canónico vendría a significar el sistema de normas jurídicas

provenientes de Dios o de la autoridad eclesiástica por la que se ordena la Iglesia
Católica y se establecen los derechos de la sociedad eclesiástica y la de sus
miembros. Este derecho emanado de la Iglesia se realiza en forma de cánones
o reglas. También resulta oportuno expresar que el sistema de organización
jurídica de la Iglesia tiene hondas raíces medievales y desde allí deben rastrearse
hasta la actualidad por lo que el término luris Canonicum se utiliza regularmente
desde el siglo XIL
109.1 El Derecho Canónico reguló algunas materias privadas como el matrimo-

nio, la filiación, los testamentos y los contratos por haber sido plasmadas
bajo juramento. Establecieron el principio de la responsabilidad civil, la
teoría de la causa y la regla de la autonomía de la voluntad.
l09.2El origen de las universidades queda rastreado en las escuelas de las ca-
tedrales de la Iglesia Católica, atrayéndose a profesores que cobraban por
su ejercicio docente con lo que pagaban sus pupilos. Se dio el caso de que
los profesores universitarios eran librepensadores, entrando a veces en
348 Jorge Basadre Grohmann. Los fundamentos de la Historia del Derecho. Lima, Librería Intemacional
del Perú, 1956. p. 258. (Existen ediciones posteriores).
349 "Y yo te digo que tu eres Pedro, y sobre esta piedra voy a construir mi Iglesia; y ni siquiera el poder
de la muerte podrá vencerla". (San Mateo I 6, l3- I 9).
292
conflicto con la Iglesia. Así, el famoso profesor Pedro Abelardo atacó el

método convencional y fue obligado a tomar el hábito de monje.
109.3 Al empezar el desarrollo vertiginoso de la Iglesia Católica, Apostólica y

Romana surgió un sistema jurídico constituido por un raudal de "cánones"
que datan del siglo III o normas o reglas de conducta jurídica particulares
o generales que emanan de los concilios, sínodos y actos del papado in-
cluyendo algunas falsificaciones como losfalsos decretales que datan del
año 850, posiblemente redactados en Francia. Surgieron compilaciones
generales sobre "toda la ley canónica" como las del monje italiano Dioni-
sio Exiguo (489-501 d.C.) que reunió la enseñanza de la Iglesia Oriental
y Occidental (a9Q (to), La Statuta Ecclesiae Antigua (506), El Decretum
de Buriardo de Worms (1010) y elTripertits Deuetum Pannormia. Sobre
la base de la obra del citado monje italiano Dionisio, el Papa Adriano I
mandó redactar la gran colección denominada Dionisio - Adriana que fue
entregada por este pontífice a Carlomagno en Roma en el año 772 y pro-
mulgado oficialmente en el Sínodo de Aquisgrán en el Codex Fanonum
proclamándosele la colección oficial del Imperio.
109.3 Dentro del maÍco de la Iglesia visigoda manifestada por la gran cantidad
de concilios toledanos, en el año 630 se promulgó una fuente trascenden-
tal para el derecho canónico. Esta fue la llamada Colección de Cánones de
la lglesia Hispana o simplemente Hispana como se le conoció después.
Su texto aglutina cánones hispanos, gálicos, africanos y griegos dentro de
la característica de la universalidad del Derecho eclesiástico. Se reputa
que San Isidoro tuvo relevante participación en la obra que influyó nota-
:
blemente el Decretum Gratiani.
109.4 El primero de los sucesos más signiflcativos de los últimos mil años ocu-
rrió en marzo de 1075, cuando el Papa Gregorio VII proclamó el Dictatus
Papae, donde formalmente anunciaba la independencia de la Iglesia del
Estado, alavez que la potestad de la Iglesia de fiscalizar al Estado (35r).
EL artículo 27 reza: "El Papa puede eximir de obligación a los súbditos de
hombres injustos". A esa lucha de 400 años le debemos el surgimiento de
la libertad civil. El objetivo era la autoridad absoluta. Y, aunque la libertad
350 Dionisio inventó la cronología que se usa todavía en Occidente que parte del nacimiento de Cristo,
depuró la lista de santos y mártires eliminando pretensiones espúreas.
351 Dictatus Papae. Artículo 7.
293
Jorge Basadre Ayulo
no era lo que buscaban fue el recurso mediante el cual el poder temporal

y el poder espiritual convocaron el respaldo de las naciones.
Casi coincidente con las enseñanzas de Irnerio en Bolonia sobre el de-

recho justinianeo, el monje llamado Juan Graciano (+1160), profesor de
una escuela monástica en esa ciudad, compiló el tratado escrito por el año
i 140 titulado Concordia Discordantiunt Canonum conocido como Decre-
tum Gratiani. Fue la última de las recopilaciones canónicas más primiti-
vas y aportó una exposición sistemática del Derecho eclesiástico. Esta pu-
blicación viene a ser una primera piedra sobre la expansión de la libertad
e hizo posible virtualmente todos los logros de la humanidad, las artes y
el bienestar material. Distinguió entre la ley necesaria según se establecía
en la escritura y la ley conveniente formulada por la Iglesia en defensa
de la disciplina y el cuidado de las almas con Graciano, y la práctica del
Tribunal Papal culminó el proceso iniciado en el siglo II en virtud del cual
la Iglesia se interpuso entre el Código, el derecho de las escrituras y las
obligaciones aplicadas a la cristiandad. El Derecho elaborado antes de la
aparición de la obra magna de Graciano recibe el nombre de l¿¿s antiquum
y a partir de este canonista se denomina ius novum (3s2).
El Decretun constituye una obra enciclopédica que contiene el Derecho

eclesiástico o la ley de la lglesia, cartas pontificias y reglas imperantes.
Fueron incluidas diversas citas insertas en la Sagrada Escritura y la obra
de los Padres de la Iglesia. No era el primer trabajo sobre esta materia,
pero por cierto eru la más enciclopédica aglutinando todas las fuentes
existentes del Derecho canónico vigente. Debe añadírsele otro mérito:
resumió los textos; definió los problemas legales; resolvió las contradic-
ciones ocasionales entre algunos textos que le habían precedido. Para esta
última tarea estableció la jerarquía de las fuentes; un concilio ecuménico
tenía jerarquía sobre uno pontifical, y una carta pontifical estaba encima
de una carta episcopal.
En el año 1234, el Papa Gregorio IX llegó a juntar y organizar los cánones

en sus libros Decretales que fue obra de Raimundo de Peñafort. Bonifa-
cio VIII añadió el acervo canónico en el célebre Liber Sextus en 1297 y
en 1317 el Papa Juan XXII adicionó las Clementinas, con gran valor en
materia procesal. Estos textos canónicos, junto con los llamados cánones
352 Jorge Basadre Grohmann. Los fundamentos de la Historia del Derecho. Lima, Talleres Cráficos PL.
Villanuev4 1958. p. 260.
294
"extravagantes", configuraron el Corptts luris Canonici el que coincidió

con el Corpus luris Civilis al terminar la Edad Media (1500). La edición
más célebre del Corpus luris Canonici fue la conocida como Romana de
1582. El estudio det Derecho canónico se reatizó con los mismos métodos
que usaron los glosadores.
Después de la realización del Concilio de Trento (1545-1563), muchas

normas del Corpus luris Canonici fueron derogadas, añadiéndose la
Constitución Benedictus Deubaul del26 de enero de 1564 en la época de
Pío IV Las decisiones del Concilio de Trento fueron notoriamente antipro-
testantes y estaban en favor de la centralización de la Iglesia ("').
109.5 En este texto del Corpus luris canónico están expuestos el acervo sobre el
derecho de las personas, de la familia, sobre el régimen de las cosas, el de
obligaciones civiles y de la sucesión por causa de muerte. En cuanto a la
jurisdicción eclesiástica, este fuero adquiere gran importancia. Todas las
personas quedaban vinculadas a él de una forma u otra por ser el Derecho
canónico universal y paratodos en sus aspectos sustantivos y adjetivos. Se
dio realce a la buena fe contractual que aparece inserta en los Códigos ci-
viles de los siglos XIX y XX; se recusa y condena a la usura; tacha el uso
de la violencia como medio para adquirir tierras; ocurre la eliminación
de la esclavitud, y, la consolidación de la familia sobre bases sólidas y
equitativas, io que no había ocurrido en Roma. Históricamente, este texto
del Corpus luris Canonicitiene mayor relevancia que el de 1917, promul-
gado por Benedicto XV, por su amplia irradiación a las personas y a la
familia, a los derechos reales, los contratos, las obligaciones, sucesiones y
materia penal, ya derogado. Estuvo l,igado al derecho romano supliéndose
cualquier divergencia con el Cctrpus luris (354).
109.6 Dentro del derecho canónico debe mencionarse la institución conocida

como el trato de los vencidos y a los no combatientes con el correspon-
diente respeto a la propiedad pública, eclesiástica y privada.
109.7 En materia penal, una jurisdicción eclesiástica en atención a la persona

y ala materia, los clérigos debían ser juzgados mandatoriamente por los
tribunales de la iglesia cualquiera que fuese el delito cometido por ellos
353 R.C. Van Caenegem . An historical Introduction to prittate /aw. Cambridge, University Press, 1992. p. 87.
354 Guillermo F. Margadanf. Panorama de la historia universal de derecho. México, Grupo Editorial
MiguelAngel Porrua, 1991. p. 143.
295
Jorge Basadre Ayulo
prescindiéndose para tal caso del fuero común. Con anterioridad al siglo VII
este privilegio fue establecido sólo para los obispos y después fue ampliado
este ámbito jurisdiccional a los diáconos los que no podían ser juzgados por
tribunales ordinarios sin ser previamente desaforados de su estado religio-
so. Después, este fuero eclesiástico llegó a ser excluyente a todos los que
profesaban votos religiosos. Esta jurisdicción se irradió a las Indias cuando
aparecen los barbudos hombres de Castilla en este continente. Las materias
eclesiasticas eran resueltas por los tribunales eclesiásticos.
En cuanto a esta materia penal, existieron dos categorías de delitos parala

jurisdicción de la Iglesia: delitos eclesiásticos que atentaban contra la reli-
gión cristiana (delicta mere eclesiastico) y delitos comunes con atingencia
al dogma de Cristo (delicta mixta). Entre los primeros están la herejía y la
blasfemia y entre los segundos se catalogan el adulterio, la usura y el per-
jurio. También dentro de la esfera penal debe mencionarse la intercesión,
en virtud de la cual ciertas personas podían mediar para que la pena del
reo fuera mitigada. Así, los clérigos y los funcionarios podían ejercer una
facultad de clemencia para absolver al reo o reducir Ia pena al condenado.
El principio de nullum crimen sine lege fue desconocido por el Derecho

canónico aunque rigió el principio de la igualdad de todas las personas
ante Dios y ante la ley.
109.8 Antes del siglo XIII, la Iglesia católica dominó en gran parte la vida es-
piritual de Occidente. A los no creyentes les costaba entender hasta qué
punto Dios estaba presente, aunque los creyentes actuales, a no dudar,
siguen sintiendo esa presencia. Antes se creía en un mundo lleno de fe,
movido por la fe. Después los insatisfechos idearon nuevas religiones y
quedó fraccionada la idea de creer y no creer.
IV. El derecho franco
ll0. El reino franco y el Imperio Carolingio
La instalación de los francos en la Galia quedó realizada por el hecho de la

ocupación y no dentro del marco delfoeudus y la hospitalidad como fue el caso de
los visigodos. En este caso pudo haber funcionado para beneficio de los francos
296
el principio de que la ocupación equivale al título. Esta ocupación de tierras

permitió el acuerdo entre las aristocracias de los francos y los galorromanos.
Las bases del reino franco fueron puestas como el cimiento de un sólido
edificio por el monarca Clodoveo de los merovingios. Este recibió el nombre
de "rey de los obispos". Ejerció este reino con notorio protagonismo entre los
años 486 y 511, y llegó a eliminar de la Galia diversos grupos étnicos. Este
reino franco fue el primero que tuvo larga duración en la Edad Media que
sigue con fidelidad los lineamientos romanos. Su disgregación sucedió con los
cuatro descendientes de Clodoveo pulverizándose el territorio en porciones que
adquirieron los caracteres de unidades políticas fragmentarias, como fueron la
división occidental llamada la Neustria (París, Soissons y Borgoña) y la oriental
conocida comoAustria. Surgieron las importantes funciones de los "mayordomos
de palacio" que recibieron por representación y no por derecho propio diversas
facultades gubernativas. El que obtuvo la mayor trascendencia dentro de estos
"mayordomos de palacio" fue Carlos Martel, quien contuvo a los aguerridos
musulmanes en Poitiers en el año 732 d.C. con la fuerza bélica de la caballería
que cambió la técnica guerrera de entonces.
Estos vaivenes históricos culminaron cuando el Papa León III (742-814),

ejercitando un rito romano, colocó el 25 de diciembre del año 800 la corona
del Imperio sobre la cabeza de Carlomagno en la gran Basílica de San Pedro,
restaurándose el Imperio de Occidente que abarcó Francia, gran parte de
Cataluña, Navarra y Aragón, Flandes, los Países Bajos, Westfalia y Sajonia
hasta el río Elba, Austria, Hungría, Dacia, Bohemia, Dalmacia y otras zonas. La
coronación de Carlomagno fue uno de los hechos fundamentales de la evolución
de la sociedad occidental y de laorganizaéión cristiana.
El Imperio de Carlomagno quedó dividido en condados lo que entrañó la

noción de un gobiemo local. Un conde ejerció las funciones de gobierno en estas
porciones de tierra. Esta división de corte administrativo sentó las bases de una
evidente disgregación que originó el feudalismo después de ocurrida la muerte
de Carlomagno.
110.1 Los fundadores del pueblo galo fueron germanos que desconocían la es-
critura. No obstante ello, al fljarse los textos legales por escrito y ocurrir la
difusión del cristianismo, aparecieron las primeras compilaciones legales.
Su sistema jurídico reposó sobre las bases de la personalidad del Derecho
llegándose a establecer principios para el caso de conflictos de leyes.
297
Jorge Basadre Ayulo
La ley más antigua ftie la Lex Sálica cuyo origen se desconoce, presu-
miéndose que fue redactada por Clodoveo entre los años 466 al495. Otros
sitúan su origen en el año 507 y constituye el texto más antiguo de los
pueblos franco-salios. Esta ley franca es la que menos influjo recibe del
Derecho romano dentro del coittexto de la legislación romana. Con la
consolidación de los monarcas merovingios aparecieron comentarios jurí-
dicos para interpretar la ley. Estos textos o comentarios se conocen como
la glosa malbergense. La consolidación de los merovingios que conllevó
la absorción de tribus diversas, hizo aparecer dos fuentes del Derecho: las
costumbres locales para cada pueblo y la legislación regia para todos los
grupos unidos con la influencia del derecho romano.
La Lex Scilica considera a la familia como una entidad colectiva con pa-
trimonio común y sus miembros están obligados a mantener su unidad.
La mujer queda excluida a obtener ei derecho de propiedad. Si el padre
muere, la hija sólo puede recibir mortis causa bienes muebles de su pro-
genitor y sólo si no existen herederos varones. A partir de la conversión de
los francos al catolicismo se dio validez a los matrimonios mixtos entre
personas de diferente raza.
La Lex Sálica fue objeto de diversas reelaboraciones y revisiones en los

siglos VIII y IX por lo que aparecen en algunas lenguas con casi seten-
ticinco títulos diferentes y otros, como en la Neustria, con noventinueve.
Las trascripciones posteriores se conocen como Lex Sálica Enmendqta o
Lex Sálica Reformafa.
Igualmente, debe destacarse dentro del marco merovingio, la compilación

Lex Ripuaria del año 635 constituida por nolmas heterogéneas y diversas
en su contenido para los francos ripuarios.
110.2 Por su parte, los alamanos, también influenciados por los franco-salios,
reunieron sus costumbres en un cuerpo legal conocido con el nombre de
Pactus (siglo VII). Una compilación más completa y extensa es la Lex
Alamannortm publicada entre los años 721 y 725 por el duque Lantfrido
en Suabia y que constituye una transformación del primitivo Pactus Ala-
mannorum.
Casi nacida en la misma época esla Lex Baiuwariorum (743?) que recoge
el derecho popular bávaro con afinidad con las leyes promulgadas por
el rey visigodo Eurico y, por el método de ordenación de las materias,
con la Lex Alamannorum enfre 721 y 725 con atisbos fuertes de carácter
298
eclesiástico y que fueron originadas probablemente, por leves reales de

Dabogerto I.
A modo de apéndice de la Lex Baitmariorum se agregaron a fines del si-

glo VIII los Deueta de Dingoffingy de Neuching dictados bajo Tassilo III
por las asambleas populares bávaras.
110.3 En la época carolingia ia legislación se tradujo fundamentalmente en un

sistema de decretos emanados del emperador, llamados capitulares (355),
que sobre el fondo consuetudinario propio de cada pueblo introdujeron
importantes innovaciones.
La legislación dictada por Carlomagno consistió en tres diferentes tipos

de capitulares: los capitularia legibus addenda que tuvieron como objeto
acfualizar y reordenar la legislación germánica después del proceso de
romanización que se realizó en los distintos territorios del Imperio franco;
los capitularia per se scribenda, o capitulares propiamente dichos, que
regulaban todo el rico bagaje jurídico y constituían el derecho territorial
del Imperio, ¡ los capilularía missorttm, que eran las instrucciones desti-
nadas a los ¡z¿issi dominici. Los primeros capitulares requerían fundamen-
talmente del asentimiento popular o bien la aprobación de la asamblea ge-
ne¡al o de la dieta, Los segundos capitulares eran dictados por el monarca
escuchando la opinión y el consejo de los ntaiores o seniores. Los terceros
capitulares emanaban generalmente de la sola voluntad del emperador.
Ni Carlomagno ni sus sucesores coleccionaron sus capitulares. Eso sí,

aparecieron algunas colecciones privadas de las cuales la más importante
fue la publicada en el año 827 por el abad Ansegiso de F-ontanella, y des-
pués la denominada Falsas capitulares de Benedictus Levita de Maguncia.
Y dentro de las normas del Derecho penal. debe destacarse ésta por la
severidad de las sanciones que instituyó el sistema jurídico-franco : esta
fue la Capitulatio de Partibus Sasoniae dictada por Carlomagno entre
los años 782 y 785 con destino a los pueblos sajones y con el propósito
de subordinar políticamente a estos. Muy inmediato a este cuerpo legal y
mucho menos riguroso es el Capitulare Saxonicum originado en la dieta
imperial de Aquisgrán realizada con participación de los sajones en el
afro 797 d.C. Más tarde en el tiempo y con una nueva rnodificación a esta
legislación, es la Lex Saxanum redactada entre los años 802 y 803.
355 Capitulum significaba una sección del derecho real donde se estatuía el derecho. Al conjunto de estos
capítulos dictados simultáneamente. denominábase capitulares.
299
Jorge Basadre Ayulo
Cronológicamente coincidente con este último texto y con caracteres nor-

mativos análogos apareció la Lex Thuringorunx que estableció un cúmulo
de derechos fundamentales para los residentes anglos en Turingia. Esta
Lex Thuringorum firc completada con una colección de comentarios y de-
flniciones jurídicas que recibió el nombre de Additio sapientum redactada
por los juristas Wlemaro y Saxmundo.
Otra compilación con raíces en los capitulares de Carlomagno es la lla-

mada Lex Frisionum qtre rigió a fines del siglo VIII y principios del IX
para servir de normas pautadoras a los frisios. En ella se insertan simul-
táneamente las normas relativas al cristianismo y al paganismo, lo cual
presupone un criterio conciliador en un aspecto religioso.
Son también comunes al período franco-carolingio numerosas coleccio-

nes de formulas y modelos de documentos redactados por prácticos pri-
vados con el objeto de facilitar la actuación de las partes en los tribunales
de justicia y la redacción de instrumentos notariales. Las más importantes
de estas colecciones privadas fueron las siguientes: l) Las formulae An-
decavenses aparecidas en Angers a principios del siglo VII; 2) las formu-
lae Marculfi aparecidas a mediados del mismo siglo, que consisten en un
muestrario de modelos de cartoe regales (documentos administrativos)
y de cartae pagenses (instrumentos privados); 3) las/ormulae Turonen-
se^r publicadas en la época merovingia (aproximadamente a principios o
mediados del siglo VIII; 4) la Collectio Falviniacensis redactada en el
monasterio burgundio de Flavigny, como síntesis de las fórmulas Mar-
culfi y Turonenses; 5) las formulae Senonenses, atribuidas a un notario
del conde de Sens cuya colección proviene de fines del siglo VIII; 6) las
formulae Bituricenses, compendiadas en Bourges durante el reinado de
Carlomagno; 7) las formulqe Bignonianae,las formulae Salicae Merke-
lianse y las formulae Salicae Lindenbrogianae, redactadas, todas ellas,
entre los franco-salios con el objeto de unificar las actuaciones; 8) la Co-
llectio Pithoucense compuesta por el práctico de derecho, llamado Franz
Pithou también a fines del siglo VIII. Es esta una recopilación de más
de cien fiórmulas, algunas de ellas fragmentarias, aplicables a negocios
jurídicos privados; 9) las formulae imperiales, colección de modelos de
capitulares reunida a principios del siglo IX en la cancillería de Luis I; l0)
los fragmentos de San Emmeram, de autores anónimos que se supone per-
tenecieron a una compilación mayor aparecida en el siglo IX, entre otras.
Durante la época carolingia apareció además el Tratado de Administra-

ción de la Corte atribuído al arzobispo Hinemaro de Reims. Su sistemáti-
300
ca y muchos de los conceptos que elabora lo presentan como el desarrollo

de un Libellus de Ordine Palatti, redactado por el abad Adalardo de Cor-
bie, quien fue consejero de Carlomagno.
V. EI Sacro Imperio Romano Germánico
111. El reino de Germania
De los tres reinos existentes en el imperio carolingio -Francia, Italia y

Germana-, este último fue el que tuvo mayor importancia política convirtiéndose
en el centro de la influencia política, al contener Enrique I de Sajonia la invasión
de los eslavos húngaros y su hijo y sucesor, llamado Otón "el Grande" cuando
somete a los grandes vasallos que se negaban a reconocer su autoridad real.
Deseoso el Sumo Pontíf,ce de reconstruir el imperio fundado por Carlomagno,

ofreció en el año de962la corona imperial a Otón. Apareció así un presagio de la
unidad de la Europa central con el Sacro Imperio Romano Germánico como una
continuación del Imperio de Occidente. La existencia de este Sacro Imperio fue
larga en el tiempo. Su rotura ocurrió recién en tiempos de Napoleón Bonaparte.
Fue, desde su inicio, una unidad política y un ligamen de derecho entre sus
miembros, aunque no consiguió durante la Edad Media la unif,cación jurídica
que se deseaba.
Las causas de la dispersión legal fueron variadas. El Imperio Romano

Germánico comprendía regiones variadas constituidas por romanos y gerrnanos
con diferenciación notoria de leyes y costumbres. Además, las frecuentes luchas
entre las casas de Franconia, Sajonia y Suavia por obtener el trono imperial
y el poder político determinaron la ineficiencia de las nornas emanadas del
emperador reinante. La larga lucha política entre güelfos y gibelinos de la que
salió triunfadora, en Suabia, la dinastía de los Hohenstaufen es un ejemplo nítido
de esta resistencia.
Hasta fines del siglo XlI, la costumbre tuvo el rol protagónico. La forma de
ejercerla estuvo en los escabinos o jueces de sentencia en la época carolingia,
quienes recurrieron a las definiciones de los expertos en la ciencia del derecho
ante la carencia de una organización central que aglutinara el criterio de los
30r
Jorge Basadre ATttlo
jueces, originó que todo el genio creativo y la aplicación del derecho se limitase
a lo meramente regionai.
A partir del siglo XII se recibe como sistema reguiador el Corpus luris
Civilis. Se inicia, pues. ya un proceso de recepción selectiva y consuetudinaria
de la legislación de .fustiniano entre cuvas disposiciones, se adherían nornas
propias.
La producción jurídica se expresó en el Sacro Imperio. en la elaboración de

leyes dictadas por el emperador con la aprobación de los maiores en las Dietas
Imperiales.
Estas leyes pueden colocarse en dos casilieros o estancos separados por

razones didácticas : de organización política y de paz.
Entre las primeras están el concordato de Worms del 23 de setiembre de

1122 que pone fin a la guerra de las investiduras. Tarnbién pueden mencionarse
ala Sententia de Regalibus dictada en el año 1158 por F'ederico I con motivo del
reparto de regalías en Italia, y que fueron incorporadas más tarde en los Libri
Feudorum. El Privilegium del af,o 1220 se dictó para los príncipes y señores
eclesiásticos y el Statum inf'avorem principun se sancionó en 1231 por la dieta
imperial celebrada en Worms. La ley Licet iuris de Luis, el bávaro, fue aprobada
por la dieta imperial reunida en Francfort el 6 de agosto de 1338 y la Bula de
Oro, reguló la elección del emperador y la condición jurídica de los príncipes
electores siendo dictada por Carios IV en 1356.
Dentro del nutrido acervo de los concordatos está el Concordato de

Constanza suscrito en 1418, y, el de Viena celebrado el l7 de febrero de 1448
entre Nicolás V y Federico III.
Sobre las leyes de paz, debe expresarse que tuvieron por objeto reducir la
práctica gernana de la venganza privada y los sangrientos combates mediante
los cuales los caballeros dirimían sus controversias por las arnas muchas veces
ante gran cantidad de espectadores que eran testigos de muchas contiendas.
Tan popular resultó esta práctica en la cultura medieval, que sus consecuencias
perduraban incluso a través de generaciones enteras. Una situación tal exigía
que los emperadores adoptasen, de tiempo en tiempo, rigurosas medidas que
sancionaban a los que violabanlapaz territorial.
Las leyes de paz, no se originaban por lo general, de la voluntad omnímoda

del emperador, sino que tenían comúnmente el carácter de acuerdos tomados en
302
Ilistoria del Derecho Universal y Peruano
virtud del especial jurarnento de acatamiento que prestaban solemnemente los

señores feudales y que obligaba mandatoriamente a todos los habitantes de sus
territorios.
Las leyes de la paz fueron las siguientes: a) \a paz ten'itorial jurada en

Maguncia en I 103 con una vigencia de cuatro años; b) la ie1' de paz dictada en el
año 11 52 por Federico I; c) la constitutio pacis roncaiict clictada por cl monarca
Federico I en 1158 y la ley de paz contra los incendiarios de 29 de diciernbre
de 1 186; d) la Tregua Heinrici dictada por Enrique Vll en 1224 5, la ley de paz
para Francfort de 1234; e) la Canstitutio Magunrinu del año 1235 c¡ue reguló
lapaz territorial y legisló sobre aduanas y monedas, con rnateriales de derecho
eclesiástico y la organización de una corte de jusiicia. Esta constitutio se irradió
como base para elaborar la legislación posterior; y, f) lapaz territorial perpetua
establecida en el año 1495 y reiterada por las sucesivas dietas del Imperio.
Estas leyes y tribunales variados las aplicaban además de la legislación

regia. Como un atisbo de superación al régimen feudal imperante, apareció en
algunos lugates del Sacro Imperio la modalidad de crear el derecho mediante
un sistema de asambleas o dietas regionales o interregionales. Estas asambleas,
formadas por la aglutinación de representantes de las regiones. elaboraban una
serie de norrnas jurídicas Qtetitions, eleclions, constitutiones) que eran aprobadas
directamente por el monarca en algunas oportunidades y en otras por los señores.
Las legislaciones surgidas de la actividad de las asambleas o dietas regionales

constituyen un verdadero nexo hisklrico entre el modo de producción del derecho
feudal y el modo de producción del derecho moderno.
Este proceso histórico-jurídico qu. rá hacía presente en las ciudades ftie

producido en forma encubierta en estas regiones. La noción de representación
popular empezó a surgir en el momento en que el poder autocrático era débil.
Un ejemplo de este fenómeno histórico lo constituyen las alianzas de pazy

seguridad interna y externa concertadas por los distritos frisios comprendidos
entre el Zuíderzee y el Weser en las dietas reunidas en Upstalsborn y Asterga, y la
legislación común surgida como consecuencia de estas uniones. Esta legislación
está integrada por las siguientes fuentes: 1) por una colección de diecisiete
Kueren o normas jurídicas elaboradas bajo la forma de Kestas (petitiones y
elecf iones ) presumiblemente presentadas al emperador Carlomagno y aprobadas
por este; 2) por un conjunto de veinticuatro estatutos o «derechos del país»
(constituciones), que no son más que definiciones elucubradas y elaboradas
por los prácticos y juristas y que parecen coincidir con las diecisiete petitiones.
Jorge Basadre Ayulo
Es probable que esfas constitutiones hayan sido redactadas hacia el año XI; 3)
por siete nuevas petitiones (urkera) cuyas tres primeras organizan la alianza o
confbderación upstalsbómica. Se presume que estas datan de fines del siglo XII;
4) por un catálogo de penas pecuniarias especialmente en lo que atañe a delitos
por lesiones.
Reorganizada la alianza upstalsbómica en 1323 -después de su disolución

en l23l-aparecieron las leyes Upstalsbómicas que manifiestan un carácfer
auténomo con respecto al señorío de las comarcas de Westergoer, conde de
Holanda. Posteriormente, en 1361 un nuevo estatuto jurídico llegó a establecer
teóricamente, la independencia de las comarcas frisias respecto del poder del
obispo de Utrecht. Una función análoga, dentro de este mismo proceso histórico-
jurídico, está inserto en los estatutos o libros territoriales de algunas comarcas
suizas: los Privilegios de Ktlm otorgados en 1233 por el gran maestro Germán
de Salza a la orden teutónica; las compilaciones del derecho territorial austríaco;
el ordenamiento de Salzburgo autorizado en 1328 porel arzobispo Federico III;
el derecho territorial de la alta Baviera sancionado con anuencia del emperador
Luis en 1335 y completado en1346; y los derechos territoriales de Breslau, de
Drente y de Rheingau.
No faltaron tampoco en el Sacro Imperio, durante el medievo, la aparición

de recopilaciones privadas importantes. A principios del siglo XIII apareció la
primera exposición del derecho sajónico con el nombre de Espejo de Sajonia
(Sachsenspieget) redactada por el escabino Erik de Repkow hacia 1220.
Esta obra de carácter feudal, de acuerdo a la opinión de Jesús Lalinde

Abadía, está dividida en dos partes: un libro sobre derecho territorial que fue
subdividido cien años después en tres libros por el glosador Juan de Buch, y otra,
propiamente de derecho feudal (356).
Las costumbres sajonas y suevas reflejaron con mayor o menor claridad la

sistematización de la doctrina jurídica en boga por esa época.
Debe destacarse que siendo este trabajo una exposición y una compilación
privada, las normas jurídicas que formula adquirieron pronto arraigo práctico
por la vía de la costumbre para ser aplicadas por los tribunales sajones como
derecho constituido. Tan grande fue la importancia que adquirió el Espejo de
Sajonia que en el siglo XIV fue considerado como una legislación imperial y
356 JesúsLalindeAbadía.Elderechoenlahistoriadelahumanidad.Barcelon4PPU, l99l.p.5l

304
después traducido en varios idiomas incluyendo el latín y el polaco. Esta fue la

obra de Eike van Repkow (1215-1235).
Varias glosas fueron hechas de esta obra mereciendo especial mención la ya

citada de Juan de Buch redactada probablemente en el año 1335 y reelaborada en
el siglo XIV por Nicolás Wurm y en el siglo XV por los hermanos Rocksdorfl;
y una glosa anónima aparecida en Stendal también a principios del siglo XV.
El Espejo de Sajonio fue reprobado por la lglesia. Catorce artículos insertos en
su texto fueron considerados heréticos según la bula Salvator Generis Humanis
promulgada en 1 374 por el Papa Gregorio XI.
Siguiendo la huella del Espejo de Sajonia, aparecieron a fines del siglo XIII
el Espejo del pueblo alemán que pretendió establecer un sistema de normas
jurídicas aplicables a todos los pueblos germanos que habitaban Alemania y el
llamado Espejo de Suavia (1275), con similar propósito.
Después de extinguido el siglo XIV o en un momento cercano a su clausura,

aparecen en el Sacro Imperio numerosas compilaciones que son en el fondo
adaptaciones del Espejo de Suavia. Entre estos trabajos recopilatorios pueden
mencionarse los siguientes: l) Los libros de Derecho de Goerlitz (principios del
siglo XIV); 2) Espejo de Sajonia holandés redactado en Utrecht y aplicado en los
Paises Bajos, que introduce elementos mosaicos y francos; 3) El libro III de los
Libros municipales de Berlín (1397), que incluye costumbres brandenburguesas
y principios de práctica judicial; 4) El Espejo de Livonio y el derecho Livonio
medio de los caballeros; 5) El derecho feudal de Weck-Oesel; 6) El derecho
territorial de Freising, que utiliza fundamentalmente al Espejo de Suavia;7)
El pequeño derecho imperial o Espejo de Franconla que reposa en la noción
de un imperio universal, que trata en sus cuatro libros de la organización de los
tribunales, del derecho privado, del derecho penal y del derecho municipal; 8)
La clave del derecho teruitorial sajón, que constituye una recopilación en orden
alfabético con las normas del Espejo de Sajoniay del Espejo de Suavia.
También debemos mencionar entre las numerosas elaboraciones sobre

los procedimientos judiciales los siguientes textos: 1) la práctica judicial del
derecho territorial y la práctica judicial del derecho feudal que son exposiciones
no oficiales basadas en el Espejo de Sajonia sobre la forma de actuar ante los
tribunales sajones; 2) los Libros lVestfalenses del Tribunal Secreto y la Informatio
ex speculo soxonum ambas del siglo XV; 3) las fórmulas judiciales de Dietrich
de Bocksdorf',4) el Baculus Judicii de Francfort, entre otros.
305
Jorge Basadre Ayulo
VI. El feudalismo medieval
ff2. El feudalismo en la Edad Media
Los feudos, como consecuencia cie la disgregación del Imperio carolingio,

crearon en Europa central y occidental el fenómeno de la multiplicación de
pequeños estados vinculados a las grartdes aventuras rnilitares de la época franca
y aparece la pérdida de la fuerza del campesino. Por un lado, la declinación
inmediata del poder monárquico permitió a los funcionarios y nobles dei imperio
independizarse de este sobre la base de los territorios que administraban. En
otro aspecto, la necesiclad de compensar a los caballeros por los ingentes
gastos incurridos en la formación de ejércitos ecuestres impuso la costumbre
de concederles grandes latifundios. Nace así el régimen feudal que es una
forma jurídica compleja, fundada en principios cie derecho público en cuanto
el señor fue el órgano supremo de la producción jurídica dentro de su señorío y
también de derecho privado en cuanto este señorío y ciertas personas y bienes
de su territorio eran considerados de propiedad del señor que las entregaba en
vasallaje (gevas) término céltico para identificar al servidor. Este feudalismo
resulta un aspecto fundamental de la Edad Media cuyo origen puede encontrarse
en el latifundio romano correspondiente al bajo hnperio y es el resultado de la
unión delvasallaje y del beneficio.
112.1 En la generalidad de los casos, la independencia del señor respecto del

monarca no fue total. Una relación de fidelidad y de obediencia ligaba a
ambos y este vínculo jurídico era denominado vasallaje. Pero la voluntad
del rey dentro del feudo fue sólo nominal, y a veces inexistente. Cada
señor ejerciaen su dominio, tanto funcione§ administrativas, como de le-
gislación y administración de justicia.
112.2 Las relaciones jerárquicas establecidas en los señoríos expandió la noticia

de vasallaje aún dentro de los límites primitivos de aquéI. Los señores
feudales que habían adquirido sus territorios, ya como consecuencia de un
poder originariamente delegado por el emperador, ya como consecuencia
de un beneficio, otorgan parte de sus propios dominios a otros señores de
menor jerarquía originándose así un sistema de vasallaje escalonado cuya
normatividad tuvo carácter consensual que determinaba la aparición de
deberes y facultades recíprocas, transmisibles por herencia.
La organización jurídica intema del feudo participó de los caracteres co-

munes tanto de la familia romana como del grupo tribal germano. El señor
306
o gran vasallo, subordinado sólo al rey, fue el patlón se sus súbditos (sr.r-
jets). Asu vez, los vasallos menores y sus subordinados, debían al señor
fidelidad sobre todo, ayuda militar y la contribución impositiva en nume-
rario o especies.
La sociedad medieval se sustentaba fundamentalmente en la distinción

entre nobles y los que no lo eran. Los primeros provenían de la estirpe
señorial y bajo una organización jerarqttizada según los privilegios de los
que estaban investidos. Los grandes propietarios se distinguieron de los
simples caballeros y los pequeños terratenientes por su fuetza económica
y política provenientes de sus títulos nobiliarios. Eran personas libres y
podían portar armas, y sus propiedades estaban exentas de toda tributa-
ción o imposición fiscal.
Los que no eran nobles o villanos integraban el conjunto general del cuer-
po social popular del medievo.
Existen en este grupo social tres estratos diversos: el de los hombres libres
que podían ejercer todos los derechos comunes y obligarse por su libre vo-
luntad. Después estaban los hombres semilibres o personas dependientes
de la tierra que la cultivaban con plena capacidad patrimonial pero que
debían comprar el consentimiento ciel señor para contraer matrimonio y
prestar determinadas contribuciones y servicios personales forzosos. En
tercer lugar estaban los siervos, que carecían de capacidad jurídica y de-
bían prestaciones personales permanentes y tributarias (censo).
En la noción de la servidumbre de la Edad Media ocurrieron transforma-

ciones diversas. Si al principio del medievo se conoció una sola categoría
de siervos semejante al status de los años romanos en épocas del Sacro
Imperio su situación varió sensiblemente, a tal punto, que existían nume-
rosos siervos empresarios que tenían capital e incluso usaban el trabajo de
otros siervos.
Existen variadas causas que explican el origen de la servidumbre. Una

de ellas fue la proliferación del contrato de servidumbre en virtud del
cual una persona enajenaba su propia libertad y la de su propia familia
a favor de un señor comprometiéndose a realizar determinados trabajos
-generalmente rurales- a cambio de la protección a que se obligaba. La
constitución voluntaria en prenda de la libertad del deudor en favor del
307
Jorge Basadre Ayulo
acreedor eÍa nota sdtante: )a prisión en acciones de guerra ocasionaba

Ltna
la servidumbre; la descendeneia de padres sometidos a servidumbre era
otra de las causas así como el matrimonio con una persona no libre. La
convivencia con los siervos por un plazo mayor de un año y un día era otra
razón de servidumbre.
El siervo estaba obligado permanentemente a rcalizar faenas rurales, mi-

litares y serviles a favor del señor feudal. carecíade todo principio de ca-
pacidad jurídica. Lo adquirido por el siervo pertenecía al señor y no podía
ser enajenado sin consentimiento de éste. Por su parte, el señor respondía
ante terceros por las deudas y delitos cometidos con el siervo, responsa-
bilidad que más tarde fue limitada a sólo cuando cometía una conducta
dolosa.
La difusión de las ideas cristianas contribuyó en gran medida a mitigar la

condición jurídica de los siervos. La Iglesia católica prohibió en un prin-
cipio, bajo pena de excomunión, matar o causar lesiones al siervo. Más
tarde, también por el influjo de la Iglesia se liberó a éste de la realización
de faenas serviles en domingos y días festivos. Seguidamente hizo prohi-
bir en Francia la venta de siervos a extranjeros. Además, obtuvo el reco-
nocimiento de los matrimonios celebrados entre siervos cuando mediaba
el consentimiento del señor y, después, aun cuando faltara la prestación de
ese consentimiento.
La forma más frecuente e importante de extinguir la servidumbre fue el

llamado franqueamiento, que consistía en un verdadero negocio jurídico
sujeto a determinadas formalidades, pero qu_e, sin embargo, no concedía al
antiguo siervo (franqueado) una condición jurídica de absoluta libertad en
relación a la sociedad. En ocasiones, esa falta de plena libertad constituía
al franqueado en lite o persona semilibre.
En Francia se adoptaron, en un principio, las formas romanas de manumi-

sión de esclavos, llegando, así, a generalizarse el franqueamiento por en-
trega de la carta ingenuitatis llamada también carta de libertad. Más tarde
se admitió también el franqueamiento eclesiástico practicado con la inter-
vención del obispo. En un período aún posterior se admitió como figura
principal el franqueamiento por deknriato, consistente en una ceremonia
realizada ante el rey en la cual el que iba a ser franqueado ofrecía pública-
mente al señor un denario, a título de capitaciófr,y, zsu vez, el señor recibía
este denario y lo dejaba caer al suelo, con lo que significaba que el siervo
quedaba libre desde ese momento de todo vínculo de subordinación.
308
Fuera del cuadro social, y en una condición de incapacidad casi absoluta,

encuéntrase al extranj ero (alienigena, peregrinus, hospes, albanus). El ré-
gimen feudal atenuará, sin embargo, la dureza de esta situación creando
consuetudinariamente un "derecho de hospedaje». Asimismo, cuando un
extranjero entraba en relación jurídica con un feudo por razones comer-
ciales, podia invocar la denominada protección de la paz del mercado o
bien ponerse bajo la tutela de un villano libre. Muchos reyes y señores
instituyeron, en ocasiones, una especie de protección subsidaria en favor
de ciertos extranjeros (waregangl), lo que produjo beneficios. Y en cuan-
to, en cambio a esta protección, los soberanos o señores se consideraban
facultados, yapara apropiarse de la herencia del extranjero muerto en te-
rritorio de su dominio; o para hacer suya una parte de aquella Qus albina-
ggii, droit d'aubaine); o para exigir una gabela hereditaria (ius detratus),
destinada unas veces al Estado y otras a la lglesia.
Dentro del régimen feudal, muchos señores francos invocaban frecuente-

mente el denominado derecho de aprehensión por medio del cual se consi-
deraban facultados para aprehender y reducir a servidumbre al extranjero
que residiera en sus dominios más de un año y un día sin que nadie lo
reclamase.
Como fundamento para esta captura estuvo el llamado «derecho de nau-

fragio» o «derecho de litoral» invocado sobre todo en los Países Bajos y
en Alemania del Norte por los señores en cuyos dominios costeros arri-
baban los náufragos extranjeros. El hecho del naufragio y el subsecuente
arribo forzoso conferían al señor la facultad de apropiarse de la persona y
de los bienes del extranjero.
A partir del siglo XIV aparecieron en varios lugares, por influencia de la

Iglesia, ciertas corporaciones especiales que fueron las hermandades de ex-
tranjeros cuyo fin era mitigar el riguroso üato del que se les hacía objeto.
Esta especial organización de los factores sociales delimitaba, por lógi-
ca consecuencia, distintos ámbitos personales de validez de las nornas
jurídicas y procedimientos también distintos para su aplicación. Los in-
dividuos de las diferentes clases carecían de un status común, y estaban
sometidos a tribunales diversos.
Prevalecía, en general, el principio de que cada persona debía serjuzgada

por sus pares o iguales. Así, los litigios suscitados entre señores feudales
eran resueltos por un tribunal integrado por otros señores y presididos en
ocasiones por el mismo monarca. No existía intervención popular en los
309
Jorge Basadre Ayulo
juzgamientos. En ciertos casos -y pafticularmente en las querellas y en las

ofensas al honor- estos pleitos se decidían por la lucha de las partes con
arrnas según normas de rigurosa observación durante el medievo.
En cambio, las controversias entabladas entre un señor y un feudatario o

entre feudatarios, eran dirimidas por un tribunal feudal donde el señor ac-
tuaba como juezy otros feudatarios como sentenciadores. La desigualdad
de las partes era latente.
Los pleitos entre villanos libres sujetos por igual al derecho territorial del
señor eran ventilados ante un tribunal integrado por funcionarios del seño-
río -advocatus, villicus o maiores- teniendo los vecinos libres la facultad
de «investigar» la sentencia. El mismo tribunal conocía de los litigios
entre Ios hombres semilibres. Y, finalmente. los siervos, sometidos al de-
recho de servicio, eran juzgados por el denominado «tribunal del servicio
del señor».
113. Las ciudades
La historia europea tiene una nota especial con el auge de las ciudades du-
rante el medievo. Éstas surgen de las supervivencias de las ciudades romanas a
través de diversas generaciones y con las villas gerrnanas que se van erigiendo
y las que están sujetas a un estatuto especial. La ciudad no es sólo un concepto
material: entraña una noción jurídica en la que la vida del hombre empezl a
cambiar radicalmente con el correr de los años.
En la primera fase de su estructura jurídica, toda ciudad medieval libre o

dependiente tenía un «señor de la ciudad», o «señor del territorio municipal», que
era, a su vez, señor del mercado a quien se le pagaban los impuestos aduaneros
y de intercambio, y un señor del tribunal. Desempeñaban este cargo el mismo
monarca, como ocurrió en las ciudades de Colonia y Magdeburgo. o un laico
aristócrata, lo que ocurrió en algunas ciudades italianas.
Con el paso inexorable del tiempo y como consecuencia del proceso de

independización que se opera entre los siglos X y XII, el rey o el señor otorgan
a las ciudades la concesión de un derecho o fuero más o menos amplio que les
permite constituirse en entidades de derecho público no dependientes.
Las ciudades llegan así a convertirse en centros políticos de legislación

y administración autónomas y en circunscripciones judiciales enteramente
310
independientes. En casi todas ellas se presentan formas de gobierno comunal,

construidas sobre bases representativas. La producción centralizada del derecho
en función de una autonomía ejercida como universitas inordata vuelve a
aflorar en la historia del hombre en la tierra a través de ciertos procedimientos
democráticos.
La noción de la autonomía municipal se presenta en cada ciudad como

el inicio y asentamiento de las bases para un «derecho municipal» que se va
elaborando con el correr del tiempo mediante la actividad intensa de los
tribunales municipales. Los burgos alemanes que recepcionan sus principios por
los poderes dei señor invocan, a partir del siglo XII, un «derecho de ciudad»
(Weichbild) para la jurisdicción de sus propios tribunales en algunas materias así
como para remitir a otras jurisdicciones el juzgamiento de sus habitantes.
En las ciudades medievales aparece la consolidación de una clase burguesa

(burgenses) que constituye un intermedio entre el noble y el villano. Su influencia
adquiere importancia en un proceso que ocume en las ciudades: la disminución de
las diferencias entre las personas que se marcaban en las zonas rurales. Ocurrió
también la formación de gremios o filas cerradas de grupos de trabajo, que con
el correr del tiempo llegaron a influir para que se modifiquen las instituciones
municipales en Alemania. También aparecieron las uniones o ligas de ciudades
con fines públicos o económicos. Así sucedió con la Liga Hanseática que aglutinó
a varias ciudades para proteger en el exterior el Communis mercator.
VII. El proceso. Las piácticas judiciales
114. El proceso
Las prácticas judiciales o, los sistemas de enjuiciamiento, constituyen una

de las más importantes y, sorprendentemente, una de las menos estudiadas por
el hombre de leyes. Desde luego, las prácticas judiciales han sido examinadas
hasta la exasperación como un procedimiento o trámite de naturaleza más o
menos estratégica, en medio del cual los abogados realizan su función y las
partes consumen y pagan sus esperanzas; pero no hay, o hay muy pocos, estudios
que intenten dilucidar las relaciones simbólicas más generales que esos sistemas
expresan.
311
Jorge Basadre Ayulo
Hoy día solemos creer que la verdad por una parte, y el poder, por el otro,
son fenómenos separados, y que por lo mismo, quien tiene el poder no tiene
o no detenta, por ese solo hecho, la verdad y, viceversa, que la verdad puede
acabar venciendo al poder hasta el extremo de que la verdad, como prometen las
Escrituras, puede terminar haciéndonos libres.
Esta relación entre la verdad y el poder que afirma que la primera posee,
a fin de cuentas, más fuerza que la segunda, constituye un logro notable del
sistema político y legal que sólo logró asentarse muy tardíamente, y hoy día
parece natural. Constituye un logro esforzado de muchos siglos de evolución
cultural y política del hombre.
Podemos ir hacia la verdad. Podemos descubrir o develar lo que en efecto

ocurrió, y podemos acreditar la certeza de nuestras afirmaciones, y ello con
prescindencia del poder constituye, como es bien sabido, un desarrollo que sólo
aparece plenamente en el Renacimiento. Hasta ese momento, el saber y la verdad
están profundamente arraigadas en el poder.
un buen ejemplo de ello -es decir un buen ejemplo de esta dependencia que
muestra la verdad respecto del poderes posible encontrarlo en la universidad
medieval y en la manera que esa institución se administraba y se transmitía el
saber que se estimaba verdadero. En la universidad medieval, lo mismo que en el
procedimiento judicial entonces vigente, el saber se transmitía y se autentificaba
no mediante una indagación pública y contradictoria -como lo ordena el modelo
normativo de ciencia hoy vigente-, sino mediante la observación de determinados
rituales, el más célebre de ellos era la disputatio.
Las disputaciones medievales *la manera en que, se acreditaba la verdad y el

saber en la universidad medieval- consistía en un enfrentamiento reglado entre
dos adversarios que recurrían, en apoyo de lo que afirmaban, no a una indagación
independiente o a una evidencia conceptual autónoma, sino al principio de
autoridad. Cuantos más autores pudiese un litigante universitario citar a favor de
lo que él mismo afirmaba, cuantas más remisiones hiciera a un autor prestigioso,
como, por ejemplo Aristóteles, mayores posibilidades tenía de salir victorioso
en la disputa. Podemos imaginarnos el debate universitario de la época como un
enfrentamiento verbal en el que no se pretendía descubrir o averiguar nada sino,
simplemente, reafirmar y reiterar lo que las figuras de autoridad habían ya dicho
y repetido.
A la figura de la disputatio, como una forma de subordinación de la verdad

al poder, se agrega la alquimia que, aunque hoy día no sea diflcil concebirlo,
312
Historía del Derecho Universal y Peruano
constituye el saber por autonomasia. A diferencia de la ciencia moderna

que se caracteriza por un porfiado intento de indagar y de someter a prueba
peünanente lo que se investigó, a fin de acreditar si es verdadero o falso, si
es o no digno de incorporarse al cuerpo del sabe¡ la alquimia consistía en
un complejo y sofisticado sistema de reglas a las que el alquimista, si quería
alcanzar el éxito, debería someterse. El legado de la alquimia, a diferencia de
lo que hoy entendemos por ciencia, no consiste en un conjunto de verdades o
informaciones alcanzadas incrementablemente, sino un conjunto exhaustivo de
reglas, algunas públicas, otras secretas que, según la suposición de la época, si
se seguían flelmente permitían alcanzar el resultado esperado. El alquimista era
quien poseía el dominio de las reglas y quien era capaz de aplicarlas con una
meticulosidad cercana a la pesadilla, de manera que si el alquimista fracasaba
-€omo, es de suponer, ocurría frecuentemente- no era un fracaso de las reglas,
sino un fallo de quien las aplicaba.
Las figuras de la disputatio y Ia alquimia 1ue hoy pÍovocan una mezcla

de perplejidad y de sonora risa- constituyeron dos modelos de búsqueda de
la verdad que, en vez de recurrir a la indagación o a la averiguación, cifraban
esperanzas en el poder y en la autoridad. Tanto Ia disputatio como la alquimia
poseyeron una expresión jurídica que no es posible apreciar en el procedimiento
medieval y feudal. En el derecho feudal, por ejemplo, las reglas del litigio no
están orientadas directamente a probar la verdad de lo que los litigantes afirman,
sino que se encuentran orientadas a acreditarlafuerza. el peso o la importancia
de los argumentos de quienes están en litigio. Las pruebas en el derecho feudal
-al igual que ocurría en la universidad medieval o en la alquimia- constituyen
reglas meticulosamente previstas que tienen por objeto acreditar la importancia
social de un individuo -es el caso, por tjemplo, de los testigos que juraban
que el acusado era inocente- probar su fortaleza física --como en el caso de las
ordalías. La más famosa consistía en caminar sobre hierro candente al rojo, con
la esperanza,pata ganar eljuicio, de que las cicatrices se borraran al cabo de dos
días, o que tienen por objeto poner de manifiesto su destrezay su cultura- como
ocurría con las famosas fórmulas que debían ser correctamente prclnunciadas,
motivo por el cual el acusado suele auxiliarse de alguien que las conoce y las
pronuncia bien y que, más tarde en el tiempo, conocemos como el abogado.
Todas estas reglas del derecho feudal que hoy día nos acusan risa y provocan en
nosotros la sospecha de ignorancia reposan sobre la idea, nada extraña según lo
pone de manifiesto la historia, de que Ia verdad no se descubre o averigua, sino
que se acredita mediante el poder y que, en consecuencia, de lo que se trata no
es de indagar sino de certificar el poder, público o secreto, que cada uno posee.
313
Jorge Basadre Ayulo
Sólo hacia fines del siglo XII y comienzos del siglo XIII, esa norma de
litigio y de prueba -si así puede llamarse- comienza a desaparecer y surge el
procedimiento de naturaleza inquisitiva, distinto desde luego al anterior, aunque
no porque desvincule la verdad del poder, sino, simplemente, porque establece
una nueva relación entre la verdad y el poder.
En el procedimiento inquisitivo, el litigio ya no era visto, como ocurría en

pleno derecho feudal, como un conflicto entre dos o más individuos que ponían
a prueba su importancia sociai, su fortaleza o, sencillamente, su suerte, y que
podían, llegado el caso, abandonar el litigio o la disputa de común acuerdo,
sino que ahora el litigio es visto como un asunto de tres sujetos, uno de ellos
representa al soberano, al rey o al señor, que por haber existido infracción en
las reglas está también lesionado y persigue una reparación. Este procurador
-que así se llama- tiene la función de doblar a la víctima y de exigir no sólo
que se repare al individuo directamente ofendido, sino también, que se repare
al soberano cuyas reglas se han infringido. Esta intervención de un tercero que
es el rey o señor, obliga a cambiar las reglas de la prueba fundadas en el juicio
divino de los dados o en las ordalías y se impone la indagación efectuada por
la autoridad. La indagación de la autoridad, que fue un paso inmenso hacia
la averiguación, recoge su modelo, scgún es bien sabido, del proceso de la
inquisición que practicaba la iglesia carolingia. Conforme a los estatutos de la
iglesia, el obispo debía visitar los lugares bajo su jurisdicción a fin de averiguar
qué había ocurrido durante su ausencia. El obispo practicaba entonces, la
inquisitio generalis preguntando a todos los que debían saber -los notarios o
los hombres virtuosos- qué había ocurrido desde la anterior visita. Si, como
producto de esta indagación, la respuesta era positiva, el obispo pasaba a un
segundo momento, la inquisitio generalis que consistía en averiguar qué se había
hecho y quién lo había hecho, en determinar cuál rjra la falta y quién su autor. El
procurador del rey -esta figura que cuando surge supone un cambio esencial en
el derecho feudal- cumple en el sistema inquisitivo la misma función del obispo:
su tarea es establecer por inquisitio, por indagación, si hubo o no crimen, cuál
fue y quién lo cometió.
Es facil advertir que el procedimiento inquisitivo, esta forma de indagación

que surge hacia los siglos XII y XIII, no desvincula a la verdad del poder, sino
que establece una nlleva relación entre esos dos términos. Si en el derecho feudal
o en las disputaciones, el objetivo era probar quién tenía de su iado el poder o
la autoridad, ahora, con el procedimiento inquisitivo, la búsqueda de la verdad
le corresponde a quien tiene el poder; es el procurador del señor o del rey, a
quien corresponde, como al obispo, buscar la verdad mediante una indagación
314
autoritaria, centralmente dirigida, sin debate contradictorio de por medio y

donde, desde luego, la figura de un tercero imparcial que decide el debate, brilla
por su ausencia. En el procedimiento inquisitivo, la verdad no es independiente
del poder, sino que, cosa distinta, se busca desde el poder, se indaga por aquellos
que representan al poder o en base a reglas meticulosamente redactadas las reglas
de apreciación de la prueba por el señor o por el rey y que privan a los jueces
de toda discreción. La víctima y el victimario no son partícipes genuinos en este
proceso, sino que sólo dan la oportunidad para que el proceso se desenvuelva y
para que el procurador, como antes el obispo, efectúe su inquisición.
La Inquisición, esta figura de la iglesia carolingia que supone un nuevo

modelo en la búsqueda de la verdad, y que subordina la verdad al poder,
constituyó un formidable cambio en el sistema político y legal y fue un primer
paso dado hacia el abandono de esas formas de prueba, increíbles y azarosas que
poseía el derecho feudal; pero, al mismo tiempo, instaló en la cultura jurídica y
política una forma de ejercicio del poder que está demasiado lejos de la noción de
ciudadanía que se alcanzará mucho más tarde, recién con el modelo del Estado
de Derecho, es decir, que esa forma del sistema político y legal que asume que
el juicio constituye un debate entre sujetos dotados de igualdad de armas ante un
tercero imparcial y donde el Estado o Ia sociedad, representados en el proceso
por el Ministerio Público, asume una condición de igual respecto del ciudadano
imputado y se obligan, entonces, a debatir ante los jueces si lo que afirman es o
no verdadero. Este sistema de enjuiciamientos vinculado al ideal de un Estado
de Derecho, establecido doctrinariamente en el siglo XIX, suele denominarse
sistema adversarial. Y, por diversos motivos, ha estado presente desde más
temprano en los litigios ocurridos entre propietarios y constituye una verdadera
subversión en las tradicionales relaciones c{ue existen entre la verdad y el poder.
En este modelo -un patrón que aún carece de plena vigencia en la cultura jurídica
occidental- la verdad no se subordina al poder, sino que se independiza de él y
se alcanza por medio de la confrontación de relatos. Todo ello se parece más a la
concepción semántica de la verciad que al viejo ideal escolástico que subyace a
los debates entre procesalistas, aunque es difícil probarlo.
Quien tiene el poder o la autoridad que ya no posee, por ese solo hecho,
la verdad o la posibilidad de las afirmaciones de su lado, sino que está puesto
en la necesidad de probarla en medio de un debate contradictorio ante terceros
imparciales que, provistos de neutralidad ante los resultados, deberán decidir el
caso. La desvinculación a que aspira el modelo adversarial entre poder y verdad
se alcanza, por sobre todo, y como es fácil apreciarlo, mediante la condición de
315
Jorge Basadre Ayulo
imparcialidad, es decir, mediante eljuzgamiento por sujetos que abandonan todo

prejuicio y que aprecian el debate en base a criterios que cualquier ciudadano
podría también aplicar. Se trata, no sólo de un sistema que procura insistentemente
desvincular la verdad respecto del poder, sino de un modelo que aspira a algo aún
más profundo y más revolucionario, a saber, a democratizar la verdad, es decir,
a juzgar en base a criterios y razones que no se mantienen en las penumbras de
los iniciados o de los alquimistas, sino que subyacen en la racionalidad de la que,
según los ideales ilustres, todos los hombres participan.
Es difícil exagerar la importancia política y moral que posee esa fonna

de enjuiciamientos y de pruebas. Ella recoge, o intenta recoger, las ideas que
han inflamado los ideales de la igualdad y de la democracia y de los que,
desgraciadamente el hombre está lejos, porque con toda seguridad, es el modelo
carolingio de la inquisición, y no el nuevo modelo del Estado de Derecho, aquél
en el que a cada persona reconocía, como si se tratase de un retrato fiel y de las
instituciones. Demasiado acostumbrado a creer que el proceso se agota en reglas,
e incapaces, a veces, de advertir que las reglas reposan sobre determinados
ideales de moralidad, los profesores, los jueces y los abogados creemos muy a
menudo, por lo mismo que al hablar del procedimiento, de la prueba o del modo
de apreciarla, estamos hablando simplemente de una cuestión técnica, propia
de profesionales, respecto de la cual el resto de las gentes no tiene nada que
decir. Nada más lejos de la verdad y, claro está, de la realidad, puesto que en el
sistema del litigio y de la prueba se expresa qué concepción existe el uno del
otro, cómo se relaciona con el poder y qué dispuestos estamos a ponerle límites.
Comprender todo eso ha de ser visto como uno de los varios pasos que en el
país hemos de dar todavía para que nuestra cultura jurídica se fortalezca y no
contradiga los ideales -no tan viejos- de la demopracia y de la libertad.
VIII. El Derecho sajónico en la edad media
115. El Derecho anglo-sajónico medieval
Las huestes de Roma ocuparon el territorio fronterizo de Inglaterra recibiendo

el influjo romano por el fenómeno de concesión con las variantes y adaptaciones
que surgieron en las provincias romanas. Estas tropas romanas se retiraron en el
siglo V ocupando el territorio diversos grupos griegos, anglos y sajones. En el
316
caso del derecho anglo-sajón, este se libra de la influencia romana en una forma
diferente que los francos y los lombardos, quienes imponen su espíritu sobre é1.
Los anglos y los sajones fueron los primeros germanos que introdujeron
el carácter germánico de
leyes escritas en la antigua Gran Bretaña configurando
este sistemajurídico.
115.1 El primer texto legislativo del sistema anglosajón medieval proviene del
monarca Ethelbirth del condado cle Kent y que está asociado a la conver-
sión de este mr¡narca al cristianismo según fluye de la tradición divulgada
por San Agustín aunque ella no está prnbada ("'). Las leyes anglosajo-
nas se elaboraron conforme a modelos romanos con mezcla de princi-
pios eclesiásticos con preponderancia de algunas costumbres. Los obispos
aparecían como consejeros del monarca en materia legal. Así surgió una
incongruencia entre la lucha de guerreros a caballo con lanza en ristre ante
un público espectador de este torneo en que se solucionaban conflictos en-
tre las personas y las familias, frente a la piedad y el amor al prójimo que
proclamaba e[ cristianismo, normas que debían guardar todos los hombres
educados en la doctrina de Cristo.
115.2 La tradición y la ley en Inglaterra marcan la institucién del jurado. En el

aio725, el rey de Welsh llamado Morgan estableció el juicio por jurado y
llegó a declarar «Si Cristo y sus doce apóstoles finalmente tienen la tarea
de juzgar al mundo, los tribunales instaurados por los hombres deben estar
compuestos por el rey y doce hombres sabios». El sistema del jurado caló
hondo. Por el siglo XIII inglés si un acusado no podía presentar doce ve-
cinos que juraran de su inocencia, se presumía su culpabilidad. Esto trajo
una dificultad jurídica: el extranjero o el hombre en tránsito no podían
recurrir a doce personas que ampararon su inocencia.
115.3 El siglo IX inglés fue testigo de las invasiones danesas que sujetó a los
habitantes del este de la isla al influjo de este grupo étnico. Inclusive se
dice que la palabra ley en el idioma inglés proviene del lenguaje de los
daneses. La lucha entre daneses y los anglo sajones hizo que el rey Al-
fredo el Grande de Wessex (m. 899) empezara a iniciar la unificación de
Inglaterra, lo que terminó recién en el siglo X. Este monarca, con la ayuda.
de sus asesores legales, promulgó un texto legal para los sajones del oeste
(880) aunque no constituyó el derecho común (Common l,ay,) sino un
357 J.H. Baker. An lntroduction to english legal history. London, Butterworths, 1990,p.2.
317
Jorge Basadre Ayulo
intento de uniformidad de las costumbres y de asentamiento de ias bases

para los precedentes para la legislación de Inglaterra. A este se le conoce
como los Capitulares del rey Alfredo el Grande que recoge el derecho
consuetudinario inglés. Esta política legislativa la siguieron sus sucesores
competentes: Eduardo, el viejo, y Etelstano. Esta huella, está marcada
indeleblemente en las leyes del arzobisp<l Wulstan de York.
Después de la conquista normanda, el bagaje legal estuvo constituido por

las leyes del monarca Eduardo "el Confesor", aunque Inglaterra estuvo
regida por la costumbre más que por la ley escrita.
15.4 Durante el período conocido como de los años oscuros. existieron no

menos de doce reinos en Inglaterra. Se da conlo supuesto cierto que sus
habitantes tenían la percepción de ser ingleses pese a la dispersión en el
teritorio. En el siglo X. el reino de Inglaterra fue establecido dividiéndose
el territorio en condados que aún perduran en su forma de organización.
115.5 La conquista de Inglaterra en el año 1066 por el duque de Normandía,

llamado Guillermo "el Conquistador", se consideró como «una catástrofe
que determinó el futuro integral del dereclio inglés» (3s8) (r5e) Este hecho
de conquista y de dominio por la fuerza no ocasionó efectos abruptos en
el derecho inglés aunque la victoria normanda originó el sistema de la
358 F.Pollock; F.W.Maitland. I{istoryofenglishlawbelorethetimeof Edrvardl. London, 1968.p.79.

Tomo I.
359 Seducidos por andar sin rumbo fijo, marginados de la sociedad, los vagabundos reflejan en su modo
de vida un sentimiento de libertad.
La Edad Media fue la época de oro del vagabundeo en Oecidente, el cual estuvo en relación con
manifestaciones culturales de alto rango: eljuglarismo, las cruzadas, y las peregrinaciones. El término
se aplicaba a los hombres libres de lazos de dependencia (del latín vacltre, estar vacío, estar libre, estar
ocioso), ya que cl vagabundo tenía desde ya un tinte transgresor.
Se plantea como fuente del vagabundeo, el sistema de trabajo indígena establecido por los españoles,
donde los colonos pobres y los mestizos quedaron al margen del sistema laboral oficial de [a
encomienda, como una inarticulada pero creciente reserva colonial de trabajadores. Las fuentes de
la época los llamaba vagabundos. Respecto a éstos las autoridades del Reino tuvieron que dictaminar
normas que los obligaran a trabaiar, que se les enseñara algún oficio ,v que se les obligara a vivir en
villas que se debían fundar con aquel propósito.
Ya en el siglo XVII comenzaron a ser definidos por el estereotipo judicial de «vagabundo mal
entendido», esto es, como un delincuente potencial. Luego el concepto se tornó potencial y los
vagabundos fueron objeto de preocupación por parte dc las autoridades. Durante la colonia se dictó
en 1683 un bando el cual consideraba como ocioso vagabundo a toda persona de cualquier estado y
condición, españoles, mestizos, indios, negros, mulatos que no entendieren en la adr¡inistración de
sus propios bienes ni tuvieren caudal con qué poderse sustentar. De aquí en adelante vagabundo estará
indisolublemente asociado a la calidad de ocioso. Mal mirados, se les consideraba como fuente de
todos los rnales y vicios. El trabajo artesanal, que poco a poco se fue valorando, significó un canal
de salida de la marginalidad para algunos. La escasez de indígenas y lo oneroso que resulta adquirir
esclavos negros, llevó a que se los incluycra en el sistema de trabajo.
318
propiedad inmobiliaria de los vencidos. Guillermo de Normandía asumió

el trono alegando legítimos derechos y prometió a los ingleses que no
erradicaría el sistema legal antiguo y mantendría vigentes las costumbres
arraigadas hondamente en el pueblo, las que tenían tónica germana. No
obstante ello. aparecieron en el horizonte ciiscriminaciones raciales. La
adición novedosa a la tradición germana fue de la ordalía: el acusado de-
bía cargar fierro caliente por un trecho de terreno y si curaba de la herida
dentro del tercer día se le juzgaba inocente. Apareció también el dueio que
consistía en la lucha a caballo por sí o contratando a un gueffero como
hemos mencionado con anterioridad ('oo); la aparición dei feudalismo bajo
el rey y no de los señores feudales; la germinación de principios que per-
rnitían la cazapor la nobleza en los bosques que pertenecían a todos; pero,
el f'enómeno más importante fue la aparición del Common Law (derecho
común) que emergió en el siglo Xitr en el reinado de Enrique 11 (1154-
1189) que coincide con el aumento de los archivos y registros donde se
almacenan los precedentes judiciales. El gobierno de este monarca está
marcado con el aumento de los litigios sobre las propiedades inmobilia-
rias en el campo y en la ciudaci. Surgirá entonces el fenómeno de la unidad
jurídica por las decisiones de los tribunales reales de justicia que despla-
zaron a la fuente constituida por la costumbre.
115.6 El cambio en el sistema legal inglés se percibe en el tratado de derecho

sobre leyes y costumbres atribuido a Ranulf de Glanville, funcionario de
justicia en los años 1180-1189, por el que se fijaron las normas del trata-
miento de las costumbres fijadas por el monarca que eran la ley y la cos-
tumbre por el que la primera desplaza a la costumbre legai. El libro tiene
el título de Tractatus de Legibus et Consuetudinibus Regni Angliae y data
del año 1187 de la era cristiana. Así como el canonista Graciano recibió
un sistema canónico coherente por medio de la concordia de los cánones
discordantes, Glanville y sus consejeros en la época de Enrique II produ-
jeron un sistema coherente y unificado del derecho inglés que proviene de
la autoridad del rey. Se aisló en un centro monárquico la ley de Inglaterra
al recaer ésta sobre la corte del rey. Muchas de estas leyes fueron decisio-
nes en casos específicos con lo que surje la solución a los casos por los
precedentes anteriores.
115.7 Con el reinado del monarca Eduardo I (1271-1307) adquieren relevancia

los resúmenes de los casos más importantes del año en el desarrollo del
360 La ficción puede trasladarse a los siglos XIX y XX. Contratar a un abogado para la defensa equivale
a la contratación medieval de un guerrero que se bate a duelo por é1.
319
Jorge Basadre Ayulo
derecho común, Así, habían aparecido los yearboofu con la relación y de-
talle de los procesos más importantes y las soluciones que habían recaído
en ellos. Esta publicación continuó hasta 1535. Los litigios que se siguie-
ron ante los tribunales reales se conserv-aron en archivos cuyo contenido
jurídico (Law Records) se compila en armarios (yearbooks).
115.8 El f)erecho público inglés fue de gran importancia en la Edad Media y

radicó sus efectos más allá de los límites cortos en que muchas veces clura
la vigencia de algunas ieyes.
Este fenómeno que originó el crecimiento del constitucionalismo europeo

rf,curre con la lu[agna Charta (Carta Magna) del 19 de junio de l2l5 que
marca el triunfo de los señores feudales sobre el rey Juan Sin Tierra, quien
fuera hijo de Enrique II. Guillermo F. Margadant, en su muy valioso libro
sobre la historia universal del derecho, ha señalado el valor del artículo 39
de esta carta: «Ningún hombre libre será capturado, encarcelado o privado
de sus bienes o de sus derechos, o exiliado, o perjudicado de cualquier
otro modo, excepto por la intervención de un tribunal, legalmente consti-
tuido por sus iguales y de acuerdo con la ley de la tierra (lex terrae), (ru,).
El mismo Margadant ha aclarado en su notable y ambicioso libro sobre
la historia universal del derecho que la lex teruae era toda aquella materia
que no era derecho emanado de la corona. Ésta fue el derecho tradicional
del país, escrito o no por el monarca debía aplicar este derecho y en caso
de surgir conflictos entre las costumbres, o si estas son vagas, el rey estaba
obligado a consultar con los Barones, sin tomar decisiones autocráticas.
El principio consignado por la Magna chaita fue recepcionado por las en-
miendas números 5 y 14 de la Constitución Política de los Estados Unidos
de Norteamérica en el siglo xvIII, así como en los parágrafos l4 y 16 de
la contemporánea de México «que colocó a la ley bajo el principio del De-
recho bajo el control de los Barones»(3u,).LaCartaMagna explícitamente
limitó el poder real, estableciendo el principio del consentimiento de los
gobernados garantizando el derecho al debido proceso, al libre comercio
y otros. Lacarta Magna colocó al rey bajo el dominio y control de quince
barones lo que ocasionó una guerra civil que culminó con el triunfo de
los barones con el atisbo de cambio en el parlamentarismo con la concu-
361 Guillermo F. Margadant. Panorama de la historia universal del derecho. México, Miguel Angel
Pomia. Crupo Editorial México, Primera Edición, 1974. Cuarta Edición, l99l . p. l g2.
362 Guillermo F. Margadant. Op. cit., p. 183.
320
rrencia de representantes de la noblezay la clase burguesa. Este momento

epocal en la vida del derecho coincide con la victoria de Eduardo I (1272-
1307) que tiene importancia en el desarrollo del common law por lo que se
le ha identificado con el emperador Justiniano. Con este monarca se dictan
los Eslatutos de Ll/eslminster (1275-1290) que es un texto en que se da
nueva fuerza al derecho monárquico sobre la autoridad t'eudal. La Curia
Regis (1295) estu./o destinada a introducir nuevas clases sociales en el go-
bierno en detrimento de los señores feudales. De allí surge la disgregación
dual del parlamento en"fhe House of Lords (La Cámara de los nobles) y
The House oJ'Commons (La Cámara de los representantes del pueblo).
El desarrollo del parlamentarismo conllevó algunas consecuencias en el
mundo del derecho: la separ"ación de los poderes judicial y legislativo, y
el trabajo parlamentario se hizo en dos cámaras de distinta constitución.
En el año 1399 se estabieció el principio de la inviolabilidad del fuero de
los parlamentarios mientras la separación del legislador no sea aprobada
en la cámara ala que pertenece estableciéndose una auténtica inmunidad.
115.9 Dentro de la evolución del derecho inglés surge, con el momento de la

unificación del derecho consuetudinario por la fuerza de la monarquía,
la compulsión de la equity que es regulada por Ia cancillería del rey. Este
principio del equity ponía un dique a la aplicación de derechos «injustos»
contra el particular. La equiry- era una manera de suavizar la rigidez de las
normas vigentes como lo había hecho antes el pretor romano.
115.10 Dentro del desanollo del derecho inglés en la Edad Media debe men-
cionarse la impiantación del sistema del juzgamiento por el jurado. Su
origen lo rastreamos en el hecho'de que los residentes de cada lugar
tenían que presentarse ante los tribunales locales para acusar a personas
juzgadas por la comisión de ciertos delitcs. El monarca Enrique II sentó
las bases para estabiecer un régimen de jurados para los litigios sobre
la tenencia de la tierra. Es decir, se convierte el jurado de acusatorio a
declaratorio. La institución del juzgamiento de una persona por ciuda-
danos que formaban parte del jurado hizo caer en desuso la ordalía y el
derecho para zailar cuestiones en debate por la suerte o el azat Con el
tiempo, el jurado acusatorio fue abolido en Inglaterra paro siguió usán-
dose en Estados Unidos de Norteamérica como fuero federal y en el de
muchos estados de la Unión. En cambio, el jurado declaratorio subsiste
tanto en Inglaterra como en Estados Unidos de Norteamérica y se ha
recepcionado por otros sistemas jurídicos de raíz sajónica.
32r
Jorge Basadre Ayulo
En América del Sur no ha operado el régimen del jurado. En el Perú

se pretendió implantar esta modalidad de juzgamiento al presentarse un
proyecto de procedimientos penales originando una severa crítica en el
año l9l5 por el Decano del Colegio de Abogados de Lima, doctor Ma-
nuel Vicente Villarán (363).
IX. El Derecho en Francia durante la Edad Media
116. Notas esenciales de llerecho de Francia
Hugo Capeto fue ungido rey de Francia en el año 987. La elección de

este monarca tuvo imporlantes efectos hcnoríflcos que supel'aron los alcances
meramente políticos. Los grandes feudos corco los ducados de Normandía, de
Bretaña, de Aquitania, de Guyena, de Gascuña y de Borgoña, y los condados
de Flandes, de Champaña. de Blois, de Anjou y de Tolosa eran inmensos y más
extensos que los territorios propios de la corona. El panorama franeés en la
Edad Media era heterogéneo en lo jurídico por la falta de una unidad política
aglutinadora. Puede formularse una característica general, cada feudo estaba
regido por un sistema territorial propio.
Así, en los siglos XI y XII, el norte y el sur de Francia tuvieron matices

jurídicos que se oponían eirtre sí. El norte era la zona de la costumbre porque
no había sido romanizada y el sur correspondía al derecho escrito porque sus
pueblos habían recibido el derecho romano a través del texto elaborado por
Alarico. Existía entonces, un pays du coutume (país de costumbre) y un pays du
droit écrit (país de derecho escrito).
116.1 La consolidación de la autoridad monárquica adquiere caracteres espe-

ciales. El triunfo de Felipe Augusto sobre Juan sin Tierra y sus aliados
363 El lector puede consultar el libro póstumo de Manuel Vicenie Villarán titulado Paginas Escogidas
publicado por la viuda del gran jurista peruano doña Augusta Goyburu de Villarán. Manuel Vicente
Villarán. Páginas Escogidas. Lima, Talleres Gráficos P. L. Villanueva, 1992.467 pp. (Con prólogo de
Jorge Basadre).
El referido trabajo ha sido divulgado entre los alumnos del curso de Historia del Derecho que dicta
el doctor Jorge Basadre Ayulo en las universidades de Piura y San Martín de Porres. Jorge Basadre
Ayulo. Historia del Derecho Peruano Marutales de lectura. Prof. Jorge Basadre lyzlo. Universidad
de Lima. Facultad de Derecho. t.ima, 1986. 160 pp. Texto a mimeógrafo.
322
ocasionó el establecimiento de agencias reales en el norte y el sur para

reponer la justicia real sobre la señorial. Esta tarea fue continuada por los
monarcas que fueron apareciendo hasta que asciende al trono Felipe IV y
el poder real prevalece sobre el feudal robusteciéndose la monarquía. En
1302 se crean los Estados Generales como una asamblea deliberativa en
la que aparece representada por primerayez la burguesía, de gran impor-
tancia en los vaivenes históricos de Francia.
116.2 Al extinguirse la Edad Media, se encuentran en Francia las siguientes

fuentes: a) las ordenanzas reales que emanaban del rey, las que recibían
diversos nombres como ordenanzas, edictos si regulaban una institucién
en forma general y letras patentes si eran disposiciones particulares; b) el
derecho consuetudinario en la zona norte que fue estrictamente territorial
como aparece en la Ordenanza del7 de abril de 1453; c) el derecho roma-
no, que era aplicado en los sistemas escritos en el sur de Francia, y, d) el
derecho canónico utilizado para las personas y las cuestiones que estaban
sujetas a la jurisdicción de la iglesia que eran abundantes.
Con el fin de la Edad Media aparecieron en Francia expresiones y comen-

tarios sobre las costumbres locales efectuadas por juristas y prácticos del
derecho. Su nota localista les quitó trascendencia por lo que recién a partir
del siglo XV cabe hablar de una doctrina jurídica rica y enjundiosa como
la que legaría Francia a la humanidad siglos después.
X. Los glosadore, y io, posglosadores
117. Lajurisprudencia italiana. Los glosadores y los posglosadores
En Italia, la legislación proveniente del genio y tesón del gran Justiniano,

dejó sin efecto el Edicto de Teodorico. Y los lombardos, quienes viajaron a Italia
provistos de un rico bagaje jurídico propio, no aniquilaron este sistema jurídico,
que continuó vigente sólo para los romanos. Esta multiplicidad de sistemas
jurídicos ocasionó también diversos esiudios comparativos que se realizaron en
la Edad Media. Los primeros comentarios de las leyes vigentes entonces en Italia
fueron hechos por los miembros de la escuela de Pavía, quienes se sumergieron
en las profundas aguas de los derechos romano, lombardo y canónico, aunque
323
Jorge Basadre Ayulo
el objeto de su trabajo no fue eumplido: se mantuvieron vigentes las dif'erencias

provenientes de estos tres sistemas, los que no se pudieron unificar. Estos trabajos
jurídicos fueron esparcidos sin orden y no pudieron armonizar dentro de los
distingos de la propia legislación variada.
117.1 A flnes del siglo XII, que es la era del dereclio, se estableció un centro de
estudios jurídicos en Bolonia, que después esparció sus enseñanzas para
el conocimiento del derecho romano por el continente europeo. La univer-
sidad de Bolonia constituyó el centro de la investigación jurídica y de en-
señanza del derecho llegando a tener casiT 000 alumnos. Estando vigente
el período conocido como pre-renacimiento jurídico a través dei estudio
del derecho romano bizantino en este centro de estudios, un monje llama-
do Irnerio (Werner, o Guarnerirzs), quien vivió seguramente entre los años
1055 al 1125, halló en Pisa un manustrito del DigesÍo en tres voiúmenes
por la donación que la tradición otorga al emperador Lotario II, y, lo estu-
dió con febril entusiasmo y profundidad ('uo). Este texto se conoce con el
nombre de Florentino. Aquí ocLlrre un fenómeno de gran importancia en
la Historia del Derecho: a mediados del siglo XI se encontraron en biblio-
tecas italianas viejos infolios manuscritos del Código y las Instituciones
de Justiniano, así como la primera parte del Digesto (Dige.stum Vetu.t),y el
Epítome de las Novelas que había efectuado Juliano. Después se encontró
la última parte del Digesto (Digestum Novum) y después la parte central
(lnfortiarum), así como el texto completo de las Novelas (Aulenticae)" Por
tal razón, fue materia de estudio en las universidades el derecho justinia-
neo descartándose la legislación teodosiana o el Breviario del monarca
Alarico.
Aparece así la Eseuela de los glosadores, transmitiéndose las enseñanzas

entre los años I 130 al ll10 a los discípulos de Imerio: Búlgaro, quien fue
el intérprete de las leyes romanas; Martino o Martín Gosia, quien escribió
algunas glosas de menos valor cientíñco; Hugo y Jacobo de quienes no se
tiene información.
Empieza a surgir un proceso de oposición entre la existencia de un dere-

cho erudito, escrito y sistematizado, contra un sistema jurídico costum-
brista, popular, oral y que brotaba espontáneamente del pueblo.
364 Se cree que el primero de los glosadores fue un jurista ilamado Pepo, pero el primero que enseñó
derecho romano en el ámbito boloñés fue Imerio a quien se [e llamó primus illuminalt)r scientiae
nostrae.
324
117.2 Losglosadores usaron un método exegético que provenía de los longobar-

dos, el mismo que constituía el estudio de los textos del Corpus luris de
Justiniano por medio de glosas que eran observaciones y notas explicati-
vas añadidas al margen o entre líneas del texto legal, en cada parte y cada
pasaje concreto de este texto de Justiniano, fijándose el valor semántico y
la etimología de los vocablos utilizados para expresar las normas. La ex-
plicación literal del texto se realizaba mediante la aclaración de los térmi-
nos oscuros. La glosa venía a ser, de acuerdo a una noción que cundió en
Pisa, esl expositio sententiae et ipsius litterae qual nttm solum sententiam
sed eÍiam verbi qttendi.
Otra generación de glosadores demuestra una tendencia hacia la evan-

gelizaiión ius romanistct cotr Flacentino (en Montpellier) y Vacario (en
óxford por los años I 144), así como con Basanio y su alumno Azo de
Bolonia (rn. 1230) que adquiere gran fama en el siglo XIII, quien redactó
una Summa Codicis considerada la más perfecta. La crisis de la glosa se
había producido porque su método era repetitivo y se hacían muchas diva-
gaciones al comentar las leyes. Se llegó a decir por la farna de este jurista:
<<quien no eonozca a Azzo no vaya al tribunalt) ('u'). Este pretendió siste-
matizar las glosas y las opiniones a fln de que el lector pudiera conocer
fácilmente las partes del Corpus y las secundarias'
En la última generación de los glosadores está ubie ado el florentino maes-

tro de la escuela con Accursio, quien es autor de la Magna Glossa o Glos-
sa orclinaria al Corpus que data del año 12.27 (366) y que sustituyó a los
anteriores manuscritos.
Los glosadores procedieron entre los años 1090 ai 1230 a «glosar» o co-
mentar el Corpus luris de Justiniano, concordando una cita con otra e
interpretando las contradicciones existentes por medio de ejemplos sin
criterio de crítica eon base dcgmática. No bastó el hecho fortuito de des-
cubrir los textos de Justiniano sino de interpretarlo, conocerlo, analiza/ro,
conciliarlos y depurarlos como hizo el florentino en número de 90 000. El
mérito de los glosadores era mostrar el Derecho lomano bajo una nueva
forma amoldándolo a ese momento histórico. El texto de Accursio con su
mecanismo glosal se convirtió en la cumbre del método a la glosa cerrán-
dose su ciclo histórico por la renovación metodolÓgica del comentario'
365 Guillermo F. Margadant. Panorama de la historia universal del tlerecho. México, Miguel Ángel
Porrúa, 1991. p. 136 y ss. Cuarta Edición.
Guillermo F. Margadant. Op. cit., p. 137.
325
Jorge Basadre Ayulo
1 17.3 Entre la era de los glosadores y el momento de la aparición de la Magna

Glossa con el surgimiento de la escuela de los posglosadores o comen-
taristas, existió en Italia un período intermedio en el estudio del derecho
romano en el que se denota una declinación ya que no se superaba al mé-
todo gramaticalista con la Escuela de los Ultramontana. En el siglo XIV,
cuyo origen puede rastrearse en el momento anterior en la universidad
de Orleans, con juristas como Pedro de Bellapértica y Jacques Revigni
(1220?-1296) que llevaron a la práctica diaria las nociones renovadoras de
la glosa aplicando el método dialéctico de los escolásticos a la interpreta-
ción del derecho romano. EI Derecho se fue volviendo a hacer lentamente
hasta el Renacimiento y de los grandes descubrimientos. realizando un
trabajo lógico de adaptación de los textos romanos a las situaciones del
momento.
117.4 Durante este siglo XIV tomó fuerza la noción de que la tarea deljurista
era formular soluciones a los casos concretos. Si la glosa era la aclara-
ción pura y simple del texto legal, el comentario ingresaba al sentido del
mismo. De esta necesidad se expandió la escuela de los posglosadores o
comentaristas que crearon normas para la práctica diaria y la solución de
controversias en un aspecto creativo como fueron Cino de Pistoia (1270-
1336); Luca Dapenne; Paolo di Castro; Allesandro Tartagna; Filipo De-
cio, y, Giason dei Maino entre otros. Destacó con carácter nítido Bártolus
de Sassofenato (1314-1357) quien alcanza la cumbre de esta escuela de
comentarios enseñando Derecho en Pisa y Perusa. La fama de éste llegó a
tal extremo que se decía que el jurista notable era «bartolista», llegando a
colocarse en las "filas delanteras del tiempo" ('u').A los veintiún años ob-
tuvo la licentia docendi en la Universidad de Bolonia. Llegó a interpretar
todo el Corpus. Estos bartolistas escribieron comentarios trascendentales
sobre el Corpus luris y ejercitaron la tarea de dar solución a los conflictos
surgidos entre las leyes y las costumbres mediante la justicia. Bártolo tam-
bién aplicó el derecho romano privado en una división dual: de la persona
y la res (las cosas). Agregó el notable jurista que existían dos estatutos o
reglasjurídicas: los personales que regían a las personas y los reales sobre
las cosas. Dentro de la ciudad, el estatuto real es obligatorio para todos los
que se encuentren permanente o accidentalmente en ella aunque estén de
tránsito o de paso, pero este régimen no tiene fuerua extraterritorial. Y en
cuanto al estatuto personal, Bártolo distingió entre los personales prohi-
367 John N. Figgis Bartolo y el desarrollo de las ideas europeas. El Derecho divino de los reves y tres
ensayos adicionales. México, Fondo de Cultura Económica,1998. p.250-281.
326
bitivos con la declaración de incapacidades o nulidades, y los personales

permisivos que franqueaban derechos y facultades. Los primeros eran ex-
traterritoriales cuando eran favorables al proteger a las personas y cuando
son desfavorables adquieren la calidad de territoriales'
I 17.5 Bártolo pregonó judiciahnente el sistema de los estatutos mixtos y distin-

guió también las relaciones jurídicas en base a un triple criterio: contratos,
testamentos y actos que no son ni lo uno ni lo otro. Las situaciones con-
flictuales derivadas de los contratos entre extranjeros se resolvían por la
iey o por la costumbre del lugar en que se había celebrado, y las relativas
a la forma del contrato se resolvían por la lex fori. En el primer caso, Bár-
tolo siguió el principio de la legis loci actum. Y, en cuanto a la esencia de
los contratos, esta quedaba regulada por la ley del lugar de su celebración
si este es conocido, o, por la lex fori si era desconocido. Los testamentos,
en cuanto a su forma e interpretación, quedaron adscritos al estatuto del
lugar donde se otorgaron; sobre la capacidad del testador la solución del
caso quedaba sujeta al estatuto de la ciudad de este. En materia penal pre-
vista por el derecho romano, se aplicaba la ley del territorio donde se co-
metió el delito. En los casos de delitos regulados por las leyes locales, los
bartolistas elucubraron la solución a dos casos: si el hecho es considerado
como delito se rige por la ley local, y si se ignora su naturaleza delictuosa
es aplicada la ley personal del sujeto o gente. Este pensamiento bartolista
influyó en los trabajos posteriores de otros juristas en materia penal. (368).
368 Los historiadores de Derecho suelen preguntarse si es posible que el ciberespacio y la globalizaciÓn
económica estén empujando al mundo moderno hacia un retorno a las esencias de la Edad Media.
El tema es de rico contenido jurídico y merece algunos comentarios que pueden ser muy útiles al
alumno.
Está planteada la posibilidad de que el sistema de ndciones-estados vigente hoy día, en un nuevo siglo
y su ápertura, fuera sustituido por un equivalente modemo y laico con una organización politica que
había existido en el Occidente cristiano durante la llamada Edad Media. Desde entonces, numerosos
investigadores han procurado explicar los cambios en el mundo con el uso de un verbo actual
estableciendo estrechas analogías con la Europa medieval'
Este sistema o fenómeno que encierra el neomedievalismo se fundamenta, básicamente, en que
diversas presiones han arrojado al sistema modemo de naciones -+uyo origen se remonta, por
lo generai, al tratado celebrado en Westfalia en el año de 1648, que puso fin a la llamada guerra
de los treinta años- a una situación, si no ya de totat desmoronamiento, al menos de indudable y
profunrlo debilitamiento en su poderío. En otro tiempo, las naciones-estado ejercían una soberanía
tasi absoluta sobre un territorio claramente definido, bajo una mano con cinco naipes en eljuego, las
responsabilidades por todos los aspectos de la vida civil, moral y espiritual de sus ciudadanos. No
exiitía ninguna auioridad por encima del soberano de ese estado, ya fuese un rey o un parlamento.
Hoy día, lás naciones-estado vislumbran cómo un haz de responsabilidades tradicionales se dan por
uná combinación de fuerzas. El surgimiento de las multinacionales y los mercados globales limitan
su influencia económica. El ciberespacio e intemet no pertenecen a nadie y vendrán a su r¿.§ nullius.
Las naciones-estado delegan una parte cada vez mayor de su soberanía al agruparse en organizaciones
internacionales, reconociendo que muchas de sus aspiraciones sólo pueden lograrse mediante una
acción concertada.
327
Jorge Basadre Ayulo
Todo ello hace que el ciudadano modcrnc puecla velsr someticio a toda una gama cle autoridades
que, a menudo, se supreponen a la manera de los "dos qiichlllos". I,or e.jempló. un habitante cle
la
Unión Europea siente moldcada su vitja por Ias decisiones de las autoridaiies lócales, los parlamentos
nacionales, los eurócratas sin roslro de la Comisión de Bruselas l, una hueste de entidades
intemacionales, numerosas agencias de las l"Jaciones Unida-s y, el nuivo Banco Central europeo,
con su nueva moneda única y revolucionaria, el euro. La complejidad y dispersión crecientes de la
autoridad modema despiertan en algunos investigadores el recueido Ae Ia g¿a¿ Media, cuando aún
no se había inventado la nación-es1ad<¡, los límites de los reinos solían ser vagos y quedaban tibrados
a las circunstancias de las muchísimas guerras y los interesados matrimoniós dinásticos. v muchos
centros de poder dilerentes competían por las influencias. Se vislumbran otros paralcloi. Acaso
el
cristianismo ya no sea la religión universal, pero algunos. párticularmente en los Estados Unidos de
Norteamérica, sostienen que la democracia y los mercados libres están próximos a desempeñar un
papel similar como una ideologia de aceptación casi universal.
Richard Matthew, politicólogo de la Universidad de Californi a(lrving),ha sugerido que el ecologismo
está a punto de convertirse en una versión contemporánea del cristñnismo po, r.. rnu cauru globul
que trasciende las fronteras nacionales. Kobrin cree que, al empezar a desmóronarse el mundo
de las
naciones-estado independientes, se ha emprendido la búsquedá de "un centro", de algún organismo
con la autoridad universalmente aceptada que reclamaban para sí los papas medievalés. No sólo las
Naciones Unidas, sino casi todas las organizaciones intergubemamenialés existentes fueron creadas
después--de la segunda guerra mundial. "Es algo así como el anhelo medieval de restaurar el imperio
romano", señala. También este aütor. descubre un paralelo entre los castillos. servidores y ejércitos
privados de la aristocracia medieval y el aumento de la criminalidad, los barrios cerrádos
v las
agencias de seguridad privadas en el mundo actual. Ve en esto un síntoma de debilitamientá
del
tradicional monopolio estatal del poder coercitivo.
En,su descripción del colapso de la autoridad civil en gran parte del África occidental, el escritor
Robert Kaplan advierte que en algunas regiones, las naciones-estado van siendo reempiazadas por
"un esquema de ciudades-estados, baniadas-estados y regionalismos nebulosos y anarquicos', que
recue¡dan los siglos de oscurantismo transcurridos en la caída de Roma y el mundo mediéval.
A su juicio, y e I de otros. se diría que nos encaminamos hacia el futuro r;trocodiendo.
328
"La gran mayoría de la gente vir,ía en lo que para nosotros sería una pobreza
extrema... Por cada grano que sembraban se contentaban con cosechar dos y
medio.,. Por otra parte no se puede hablar de miseria, porque las relaciones de
solidaridad y fraternidad hacían posible que se redistribuyera la escasa riqueza.
No existía la espantosa soledad del miserable que vemos en nuestros días".
George Duby
Año 1000, año 2000.
La lruella de nuestros miedos.
Santiago, Editorial Andrés Bello, 1995.
Capítulo X
Nociones elementales sobre la historiay la evolución

del Derecho castellano
I. Nociones generales sobre el derecho castellano
118. La historia narrativa y aplicación al estudio

histórico jurídico del Derecho castellano
En el año 1492 ocurrirá el encuentro del mundo europeo con el continente

que se conocerá como América con sus vastas y trascendentales consecuencias
jurídicas, económicas, geográficas, raciales, sociales entre otros aspectos; se
realizará la conquista de México (1519-1521) y, en 1532 la dominación del
Peru por la reducida hueste de Pizarro que viajó inicialmente a vela y luego
algunos a lomo de caballo, otros a pie cruzando desiertos, y tierras inhóspitas
y desconocidas, elevándose a las cumbres andinas que rodean Cajamarca y
después a la capital del Estado Inca.
118.1 Con este proceso militar empezó la concesión o imposición por la fuerza
del sistema jurídico románico o romanesco en México y el Peru y después
en otros lugares del continente en su variante castellana junto con la irra-
diación de los principios impuestos por los estados modemos aparecidos
331
Jorge Basadre A¡,ulo
al final de la Edad ivfedia y al inicio de la Era lvfodenra(r6e). Será objeto de la

concesión a las Indias C)ccidentales clel sistema jurídico de Castilla que es el
forjador del derecho hispanoamericano corno norrna general (t'o). E r el caso
específico del Peú y de la gran mayoría de repúblicas americanas de habla
española, no hubo filtraciones aragonesas, navarras, catalanas o valencianas.
En la zona donde se encontraron los depósitos mineros en Laicacota en los
Andes peruanos, kmbo la utilizaeión de usos y costumbres vascas.
118.2 El lector de este libro podrá formula-r sin duda algunas preguntas esen-
ciales, antes de iniciar la exposicién sobre la evolución del derecho de la
Península lbérica, con incidencia en ei sistema jurídico de Castilla. Estas
son ias interrogantes: ¿Cuál es el cuadrct hi,vtérico de este sistema jurí-
dico castellano sucedido en tiempos pasados en el ferritorio español?
¿Coexisfe la evolución juríclica e spuñola con ei criterio de la periodiza-
ción cle la historia narcalit,a de los pabladcr,:s ele la penínsuia lbérica?
A fin de dar una respuesta adeeuada y precisa a estas preguntas, debemos
expreser que el pretender ,Jesfacar con carácter nítido los eiementos fun-
damentales de los sistemas jrrrí icos que históricamente han inspirado ei
español-castellano es Lrn tema cc'ntrovertidc no exento de dificultades y
tropiezos que encuentra al estudioso de la Historia del Derecho en su ca-
mino lento hacia su comprensién. Esta evr:lución simple, en su aspecto
histórico-cror:ológico, está enunciada en los textos de la historia narrativa
de España y resulta innecesario el exponerlo en detalle en un curso de His-
toria del Derecho. El lector qr:e tiene este libro en sus manos debe partir
de una premisa: la evclución -iurídica na puede r:ncasillarse rígidamente
en los cuadros de la historia tradicional. Sólo un criterio j,-rrídico interno
nos puede dar las pautas para obtener una visión de los diversos momen-
tos ocurridos en la evolueión del clerecho eir la península Ibérica,
118.2.1 Constituye un principio eseneial que Ia evolución jurídica de un pueblo

o de una nación no puede insertarse rígidamente en lc¡s cuadros diversos
de la historia tradicional. Un ensayo o esbozo de esta evolución histórica
simple de un lado, y, una_iurídica del otro, la realizamos con este criterio
puramente histórico, sólo por razones didácticas en una síntesis apreta-
A. S. Turberville. La lnctuisicién Españala. Ivléxico, Fondo de Cultura llconómic4 1965, Quinta

Edición. (La edición en inglés lleva por fílulo The Spanish Inquisition y es del año 1932. con
reimpresiones posteriores). Según el autor de este libro, España era solamente un terreno geográfico
antes de los monarcas católicos.
370 Abelardo Alonso Carriqurry. f{ístoria del Devecho argentino. Buenos Aires, Librería y Casa Editora
de Emilio Perrot, 1952.
3s2
ili:;la,.it¡ del Derecho Llniyersal y Peruano
da, debiéndose resaltar quc los slsterllas lurídicos se inlluencian entre

sí, sin que puedan colocarse en consecuencia hitos, fronteras o linderos
fijos e inarnovibles, de carácter estático, por lo que el cuadro histórico
puro no coincide con elji:rídico, y', resulta poco útii e insuficiente a un
curso universitario de l{istoria del Derecho.
Las instituciones jurídicas retrasari el alrance rJe una división epocal tradi-
cíonal ya que muchas veces cada era terirporal irradia infk¡encias sobre las
siguientes, más ailá de cualquier pei'íotlo ñjado con rigidez cronológica.
Asi, por ejempio, la instihrción ilei mayor:izga no sólo debe ser estudiada
exciusivamente en ei sistema germanc o godo 1, en ei período indiano,
sino también clentro del sistema jurídicci rcpublicano, ,v, las consecuencias
que su irradiación creó. El municipio también genera notoria influencia en
la Península Ibérica en el pcriodt'r de l¡ lle:conquista para tcmar una ruta
de decadencia que empieza coir Aifbnsr; IX, pero «renace)) en el período
inicial del ciereciro hispano-indiarlc, e"-''n i'rr¡er./a aiitoridad. para voiver a
decaer cuando ocurre la venta cle los ofieios concejiles.
118.3 ¿Cónto hs erolucionctdo l¡i.rtóricru¡ten¡c lsoc¡ña?

Se ha señalado inicialn-rente y dcsde una nrira histórica pura con pres-
cindencia de los vaivenes juríclicos, la existencia en España. primero, de
una etapa primitivo o aborigen coristituida por ios invasores celtas; los
tartesos; los iigures; los iberos, llarnados así porque habitaban en Iberia,
cuyo nombre proeedía del gran río Fser o libro; los celtíberos y después
los pueblos colonizadores y «cultos» rnediterráneos, fbrmados por los fe-
nicios y los griegos. L,os fenicios sigilieron a los celtas en su ocupación de
la península Ibérica entre los sigios VII y VI a. C. y aportaron gran parte
de un cuantioso bagaje de conocimientos técnicos. Entre estos aportes se
encuentra el alfabeto y ei uso de la escritura, el traba.jo perfeccionado de
las minas y algunas artes y oficios, crlrlo fue la extracción de la sal (r7r).
Tradicionalmente, se ha dado presencia en la Fenínsula Ibérica a los grie-

gos quienes se instalaron en lugares próximos al mar que baña la costa
levantina y se introdujeron en el propio interior del territorio de la costa
malagueña, después de los fenicios, movidos por intereses comerciales.
Ellos propagaron su arte, religién y filosofia, así como el pensamiento ju-
rídico propio aunque las exeavaciones han an'ojado sólo restos de una pre-
sencia esporádica" l'.{c obstante ello, se ha dieho que los griegos sentaron
371 Rafael Altan.rira. Manttal de historid de E.spcrii.t Iluenos ¿ires, 1946. p. 46. (SegLrnda edición).
333
Jorge Basadre A7tvl6
las ideas preliminares sobre las instituciones democráticas reflejadas en

las asambleas. Después, aparecieron los cartagineses quienes extendieron
su dominio al sur de la península imponiendo un régimen militar.
Los cartagineses llegaron a expulsar a los fenicios del territorio español,

y, ejercieron influencia en el área comercial, en las costumbres y en el
aspecto general de las poblacior-res. La Península Ibérica viene a constituir
entonces una encrucijada un punto de encuentro entre Africa y Europa
"v
como ha afirmado el ilistoriador Pierre Vilar.
La segunda guera púnica marcó el encuentro entre Aníbal y Publio Esci-

pión así conlo la expulsión de los cartagineses de su último reducto ubi-
cado en Cádiz. Los romanos ocuparon con sangre la Península lbérica
convirtiéndola en provincia romana que engendró algunos de los mejores
escritores latinos de la edad de plata y aportó numeroso contingente hu-
mano para las legiones (372).
La conquista romana importó un cambio radical en la situación jurídica y

política de la península. La ciudadanía romana con capitis diminutio fue
otorgada inicialmente como gracia a favor de una persona ante hechos no-
tables hasta que en el año 73-74 d.C., el ernperador Vespasiano, superadas
las turbulencias de la república, concedió a todas las Hispanias el derecho
latino, lo que originó la generalización de los municipios y la desaparición
de las ciudades peregrinas (r?3X3?1X3?5).
118.4 En el siglo III d.C., Roma empieza a mostrar signos de decadencia y dos-
cientos años después se derrumba ante el:avance de los pueblos germa-
nos como los alanos, los suevos, los vándalos y los visigodos, ávidos de
ocupar tierras de cultivo. Estos últimos organizaron el estado visigodo
germano dotado de un complejo sistema costumbrista, de tradición oral,
notoriamente romanizado. El año 476 d.C. se considera el momento de la
372 La incorporación de la Hispania al imperio romano fue un proceso largo y lento que duró hasta el
año l9 a.C. aunque éste cn su mayor parte se completó en el año 133 dc esa era. Los habitantes de la
península Ibérica demostraron en csta lucha características de xenofbbia y resistencia a la dominación
extranjera. Stanley G. Payne. A llistory of Spain and Portugal. Wisconsin, The University of
Wisconsis Press, 1973. p. 2. Volumen I.
373 José Luis Soberanes. Historia del Derecho mexicano. N'féxico, Editorial Pomia S., 1995. p. 36.
374 Plinio el Yie.jo. Historia Natural.lll, 3, 30.
3'7 5 Antonio Álvarez de Ir4orales. Historia del Derechoy de las instituciones españolas. Madrid, Editorial
Revista de Derecho Privado, 1989. p. 77 y ss.
334
Historia del Derecho Llniversal y Peruano
caída del Imperio Romano de Occidente. La crisis de Roma, como que-

dó anotado en páginas anteriofes, había sido social, política, económica
y religiosa. Coincidentemente las tierras públicas no fueron labradas y
el erario público quedó reducido al no pagarse impuestos. La burocracia
empezó a crecer a un ritmo vertiginoso. Las viejas religiones romanas
sufrieron los embates de la decadencia y la orientalización de las mismas.
El latifundio tendió a ir en aumento. Ocun'ierotr momentos económicos
inflacionarios; se aumentaron ias contribuciones y empezaron a surgir
movimientos de insurrección entre los siglos IV y V de la Era Cristiana.
La disolución de la autoridad romana y su reemplazo por una monarquía

visigoda fue también un proceso lento y largo corno había sido la incorpo-
ración de la Península Ibérica a Roma.
La escena política se completa con treinta y dos reyes godos empezando

por Ataúlfo y terminando por Rodrigo que va desde el año 414 a 71 1. a un
promedio de algo más de siete años por monarca.
118.5 Tres siglos después del cruce de los Pirineos porAtaúlfb (7ll d.C'), los
bereberes del norte de Africa, con el denominador de Islam, invadieron
la Península Ibérica y destruyeron al entonces Estado visigodo en deca-
dencia después de Guadalete encontrarse sumido éste en un proceso de
disgregación, por la concentración de la propiedad de la tierra bajo una
monarquía presa de la oligarquía nobiliaria. La presión militar y social
de los guerTeros islámicos fue mucho mayor en el sur, y oeste que en las
romanas suberinperenaicas orientales. Esta invasión musulmana ocasionó
la desintegración política de Españn ("u) y el reino se desplomó, demoró
casi ocho siglos. La hegemonía árabe en la Península Ibérica se ejecutó
en tres periodos: el inicial de la invasión; el posterior con la consolidación
musulmana, donde se estableció un emirato independiente al que le siguió
un posterior período de auge y esplendor del califato hasta el momento
de su crisis que se originó con los reinos taifas. La invasión almorávide
restauró la unidad política de los musulmanes, pero después de un siglo
se volvió a repetir la propagación de los reinos de los taifas y surgió un
nuevo proceso de unidad ocasionada por ia invasión almohadí, tras la re-
conquista de gran parte de Andalucía ocurrida en el siglo XII, quedando
el período musulmán reducido al reino solitario de Granada.
376 Una historia del pueblo árabe desde el nacimiento del Islam hasta nuestros días puede encontrarse en
Albert Flourani. La Historia de los árabes' Buenos Aires. 1992.
335
Jorge Basadre Ayulo
Esta in.¡asiórr mahometana en la Península Ibérica fue cronológicamente

anterior a la consolidación de la civilización inca, con su eje central de la
cordillera de los Andes de lo que será territorio de las repúblicas de Perú,
Ecuador, Colombia y Bolivia, y este hecho lo resaltaba el destacado pro-
fesor doctor Jorge Basadre Grohmann en sus clases sanmarquinas.
El Isiam, durante los siglos VIII al XI tuvo una vida rnás desarrollada
económica y culturalmente que la Europa de entonces. Los musulmanes
controlaron los tr.áficos mediterráneos y la Europa altomedieval, falta de
monedas y de metales, vio decaer su economía, mientras las ciudades mu-
sulmanas como Sevilla, Toledo o Valencia eran florecientes, con unas ma-
nufacturas prósperas.
La parte norte y noroeste de España, constituida principalmente por Astu-

rias, fue ia irnica región que quedó libre dei vugo impuesto por los árabes
y de allí nació el movimiento lento dela Reconquista peninsular con sede
en los montes Cantábricos, desde el siglo VIII, hasta las postrimerías del
XVI (37?). El proceso de Reconquista implicó recuperar las tierras que
estaban en poder de los árabes. El inicio de la Reconquista puede encon-
trarse en la victoria de los montañeses, bajo el liderazgo del guerrero don
Pelayo, duque de Cantabria, en los desfiladeros de Covadonga (718 d.C.).
Durante el proceso de Reconquista, con altas y bajas, que dura hasta 1492,
se formaron pequeños reinos autónomos como los de Vardulia, (llamada
después Castilla, desde la época de Alfonso III, por las fortalezas que cu-
brían sus tierras y que ha inspirado la rica y caudalosa vena de poetas y es-
critores notables); León; Navarra, y, Aragón, entre otros, los que después
de ocho siglos de lucha, esfuerzo y derramamiento de sangre lograron
unificarse en el advenimiento de la Edad Modema, bajo la dirección de los
reinos de Castilla y Aragón y sus monarcas.
El último reino árabe vencido en España fue el de Granada cuya capi-

tal capturaron los Reyes Católicos en 1492, con la rendición de Boabdil.
Isabel de Castilla habia sido elevada al trono en 1474 y cinco años más
tarde su esposo fue ceñido de la corona del reino de Aragón. Este enlace
matrimonial significó la unidad política y la fusión de los recursos patri-
moniales con los que se creó la España moderna, pero no consolidó la
unidad jurídica" En Castilla regían las disposiciones propias del sistema
377 Unahistoria det pueblo árabc desde el nacimiento del Islam hasta nuestros días puede encontrarse en
Afbert Hourani. La Historia de los arabes. BuenosAires, 1992.5'10 páginas.
336
jurídico castellano y en Aragón los derechos aragonés , catalán, valenciano

y mallorquín. Navarra fue incorporada al reino de Aragón y mantuvo un
estatuto jurídico soberano e independiente (378).
Sin embargo, los musulmanes fueron transmisores de técnicas que España

y la Europa potenciaron. A partir del siglo XI surge la divergencia entre
una Europa que crece y un Islam que se estanca y retrocede'
1 18.6 En consecuencia, de acuerdo a un criterio meramente histórico-cronológi-

co, sin consideracionesjurídicas, se pueden precisar cinco períodos dife-
rentes hasta ei inicio del siglo XIX: 1) primitivo o aborigen,2) romano, 3)
visigodo, 4) musulmán, y 5) casteilano propiamente tal con la Reconquis-
tay laconsiguiente repoblación y la unificación (37e).
II. Los sistemas jurídicos Historia del Derecho castellano y

en Ia
español hasta el inicio del siglo XIX
119. El criterio de periodización en el Derecho castellano
Desde una óptica de la evolución jurídica, el criterio adecuado a la

periodización es aquel que comprende y visualiza los sistemas jurídicos internos,
es decir, la forma como el derecho se ha presentado y aplicado en el transcurso
del tiempo. El esquema histórico citado en el parágrafo anterior es apto para un
curso de historia general pero ofrece resquebrajaduras y «fallas geológicas» para
una asignatura sobre la evolución de los sistemas jurídicos. Así, Roma aparece
en ese cuadro puramente histórico en un momento inicial y empírico y no vuelve
a mencionarse su importancia. El Derecho romano tiene una primera vida
que comprende las fuentes iusromanislas desde sus orígenes hasta la célebre
compilación de Justiniano entre los años 527-565 d.C. Pero además tiene un
influjo como vida posterior en el desarrollo en el Imperio Romano de Oriente
hasta el año 1453 d.C. con la caída de Constantinopla ante los turcos, y, en
el proceso de su recepción y el reconocimiento por los pueblos germanos, y,
378 José María Ots Capdequi. El Estado español en las lndias.México, 1946. p. I L (Existen ediciones posteriores).
379 Américo Casro ( I 885- I 972), célebre filólogo español, se dio cuenta que España no era ni goda ni española.
En su célebre libro La reatidad histórica de España sostiene que esta nacionalidad se fo{a en el siglo XV
de la mezcla dejudíos, árabes y cristianos'
337
Jorge Basadre Ayulo
después en las naciones asentadas en el occidente europeo después del siglo V

hasta el siglo XVIII ("0). El período árabe no adquiere relevancia en la esfera
jurídica, pero aparece como parte esencial en la evolución histórica española. Y
este criterio divisional de corte histórico omite mencionar el derecho canónico, de
trascendental importancia en el derecho casteilano y en el español propiamente
tal del siglo XVIII.
Entonces, es recomendable esbozar un cuadro sinóptico introductorio al

estudio de los sistemas jurídicos en el Derecho castellano elaborado sólo con
fines didácticos, y sin que pretenda ser completo. No se trata de comprender
dentro de este sistema a las demás regiones de España como Cataluña, el País
Vasco, etc., porque ellos no tuvieron incidencia directa con ei derecho americano,
ya que no fueron concedidos a las Indias occidentales ni orientales.
Estos sistemas jurídicos que describen la Historia del Derecho castellano

son los enumerados a continuación en el cuadro siguiente, con una mira de
comprensión de los sistemas jurídicos internos, es decir la forma como se ha
presentado históricamente (38r).
I 19.1 El sistema primitivo pre-romano o aborigen que es el periodo en que exis-

ten normas eiementales de derecho consuetudinario y popular con los
pueblos íberos, llamados así porque habitaban en Iberia, cuyo nombre
procedía del gran río Iber o Ebro, tartesos, ligures, celtas, caristios, vardu-
los celtíberos, fenicios y griegos que ocuparon la península lbérica antes
que los romanos. Durante estos momentos históricos no se consolidó la
presencia de un estado en la península Ibérica y [a organización política
fue muy rudimentaria, y, el sistema jurídico no era igual en toda ella. En
lazona de la Meseta y en la cornisa cantábrica y pirenaica. el desarrollo
jurídico era muy arcaico a diferencia de la zona levantina y meridional de
la península donde tuvo un mayor desarrollo legal como fue el caso de los
turdetanos que elaboraron leyes en verso, según lo narra Estrabón (382).
Dos pueblos primitivos anteriores a la invasión celta, hablaban una serie

de dialectos que hoy pueden en gran parte, ser traducidos a base del vas-
cuence.
380 Un excelente estudio sobre las vidas del derecho romumo es el libro de Beatriz Bemal, y José de Jesús
Ledesma. HistoriadelDerechoromattoydelosderechosneorromanistas.México,Editorial Ponúa, 1981.
381 Jorge Basadre Grohmann. Copias de clases. Año 195j, tercera parte. p. l.
382 El texto de Estrabón ha llegado fragmentado. Se duda si las leyes eran seis mil en verso o son seis mil
años de antigüedad.
338
119.2 El origen de la cultura de la Península Ibérica se encuentra en los pue-

blos del Mediterráneo oriental y posteriormente en los etruscos, fenicios,
que recibieron elementos orientales, griegos, romanos. El sistema romano
provincial clásico y el vulgar, con vigencia entre el año 218 a.C. y el año
133 a.C. que marca el fin de la guerra en la Hispania, el que es establecido
en toda la Península Ibérica. Este período romano provincial es gradual
y dura hasta el año 409 d.c. que marca la invasión de los suevos, los
vándalos y los alanos en el territorio de España que destruyeron mucho y
pasaron pronto, asentándose luego los visigodos provenientes de la Galia
quienes arriban romanizados en gran proporción. Se ha fijado que los in-
vasores fueron en número de 300 000 personas que constituyé el contin-
gente de suevos, vándalos y el pueblo nómada de los alanos que no tenía
origen germánico.
El término derecho romano vulgar o Vulgarrecht fue acuñado por el gran

germanista Brunner en el año 1880 para tipificar el sistema aplicado a
las provincias romanas y viene a manifestarse como una degradación del
derecho romano «puro» en relación con el sistema clásico y estatutario u
oficial promulgado por los emperadores en el período intermedio. Se ha
señalado que del derecho romano vulgar o desviación del derecho c[á-
sico surge «la confusión entre la simple apariencia jurídica y el derech-o
mismo, como ocuffe entre la posesión y el dominio; el predominio en las
soluciones jurídicas del elemento moral sobre los principios lógicos del
derecho; el triunfo del pragmatismo sobre las normas elaboradas por los
juristas clásicos»(383) . Este sistema romano impera en el siglo III en toda
la Península Ibérica y adquiere relevancia en el siglo IV.
El vulgarismo romano, que surgió en las provincias como comrpción del

derecho clásico y que se acentuó por la desaparición de los grandesjuris-
tas, tuvo su origen en la política legislativa vacilante y contradictoria, en
el constante movimiento migratorio de los provinciales; en el cristianismo
y en el influjo de costumbres germanas.
119.3 El sistema romano-germano-canónico del reino visigodo, con una vida

histórica entre los siglos V al VIII d.C., rigió en casi todo el territorio de
España. Cuando aconteció la decadencia política, económica y militar en
el Imperio Romano en el siglo V, surgió una división dual entre su occi-
dente y su oriente como consecuencia de la partición que hizo el empe-
383 Jaime Eyzaguirre. Historia del Derecho. Santiago, 1980. p. 28
339
Jorge Basadre Ayulo
rador Teodosio a favor de sus htos Honorio (el de occidente) y Arcadio

(el de Oriente). Este último imperio tuvo diez siglos aproximados de vida,
conjugándose períodos de grandeza y de decadencia, y fue destruido por
los turcos otomanos en el año 1453. En el de Oriente, el emperador Justi-
niano destacó en su magna obra recopiladora (528-533).
119.4 El sistema romano-gernano-canónico-castellano, que está latente dentro

de los siglos vIII al XIII d.c., y en el que existe el predominio de los de-
rechos locales.
Se produce en este período la preponderancia del derecho germ¿mo popular.

Empiezacon este sistema a formarse la nacionalidad española fundamental-
mente en castilla, Aragón (que comprendió a cataluña, valencia, Murcia,
las Baleares y el propio Aragón), y el de las provincias vascongadas.
119.5 El sistema romano justinianeo-gerrnano-canónico-castellano correspon-

diente a los siglos XIII al xvl d.c. con la preponderancia del derecho
territorial generado en Castilla. Este sistema era el régimen jurídico vi-
gente cuando ocurrió la colisión de Cristóbal Colón y los posteriores ex-
pedicionarios con un continente desconocido que abría el pórtico entonces
limitado del Mediterráneo y de la visión reducida del mundo que tenían
entonces los europeos.
119.6 El de la consolidación y expansión del sistema castellano y de la forma-

ción del derecho español con el notable desarrollo y auge del derecho
hispanoindiano en los siglos XVI hasta el XIX (38a)
III. Análisis de los sistemas jurídicos en la

Historia del Derecho castellano
120. El sistema primitivo o aborigen en la península Ibérica
Dentro del anterior cuadro sinóptico, muy breve y esquemático, de la evolución

del derecho castellano expuesto sólo con fines didácticos para la utilidad del
384 Jorge Basadre Grohmann. Copias de clases citadas del curso de 195.3. p. 2. Tercera parte. (Texto a
mimeógrafo).
340
lector, se inserta un Sistema o período histórico "primitivo" o "aborigen" y es el

que corresponde al momento jurídico de los antiguos pobladores de la Península
Ibérica. Es un sistema jurídico del que existen muy escasas fuentes directas para
su conocimiento. Las fuentes directas que están constituidas por los informes de
geógrafos y narradores deben ser compulsadas con cautela.
120.1 Lasociedad aborigen española estuvo dividida en varios compartimientos

o categorías y el acceso a las clases más elevadas obedeció al nacimiento
de la persona, a gestas bélicas, o a hechos preponderantes para quien los
realizaba. En el estrato social de los celtíberos existían los hombres libres
y los esclavos. Los primeros se dividían en nobles, clientes y plebeyos.
El núcleo de la organizaciónceltíbera fi;r,la gens, que constituía el conjunto
de personas unidas entre sí por el parentesco, el nombre y el culto común.
120. EI sistema romano-provincial
De acuerdo con la historia narrativa, en el año 218 a.C. desembarcaron

las tropas romanas al mando de Cneo Escipión en Ampurias y se introduce
progresivamente la savia del nuevo sistema jurídico romano al efectua¡se la
conquista total de la Península Ibérica en época de Augusto.
Este derecho romano pleno rige para los ciudadanos a quienes se les aplica
el estatuto de la ciudadanía. El ius latii que era el derecho de las ciudades itálicas
se aplica sólo en lo que se refiere al régimen sobre los bienes y su defensa. La
persona adherida a este sistema vive sujeta a todas las demás esferas de acuerdo
al derecho aborigen. El derecho romano en su totalidad se aplica recién en
los últimos tiempos de este período histórico. La narración de Plinio el Viejo
expresa que el emperador Vespasiano (73-74 a.C.) otorgó el ius latii a todos los
habitantes de la Península Ibérica por gratitud a la fidelidad de las legiones y de
los habitantes de la Hispania. Vale recordar que fue Caracalla quien dictó en el
aflo 212 d.C. la constitución que concedió la ciudadanía a todos los habitantes
libres del Imperio.
Los romanos establecieron en el territorio de la Hispania el municipio y el

colonato. El primero constituyó el poder municipal en las ciudades con raíces
provenientes de las asambleas de los celtíberos. Las autoridades de gobierno
eran elegidas por los vecinos. Cada miembro de un municipio colaboraba
con este bajo la forma de un servicio personal o militar y mediante el pago de
341
Jorge Basadre Ayulo
contribuciones. A su vez, el colonato obedeció en su origen a la absorción de

la pequeña propiedad por Ia gran propiedad. El hombre libre renunciaba a su
libertad, la misma que quedaba sujeta al propietario de una heredad. El colono
debía trabajar las tierras y cultivarlas, prestando servicios personales. Pagaba
una renta o canon convirtiéndose en el siervo de la gleba.
Un derecho especial para las provincias, adaptado a sus condiciones

especiales, llamado derecho-romano vulgar surgió de hecho con lentitud, el
mismo que adquirió gran importancia en el siglo IV d.C.
Al irradiarse el cristianismo que se inició en la parte flnal de la era romana, la

influencia emanada del ordenamiento jurídico de la Iglesia Católica, Apostólica y
Romana, originó el desarrollo del Derecho canónico. La Iglesia aceptó el derecho
romano en lo que éste era compatible con sus principios. A su vez, este sistema
jurídico venía a constituir un derecho propio para racionalizar las instituciones
características y típicas que regulaban la vida de las personas.
El cristianismo influenció el Derecho en forma notoria y relevante. La ley de

Justiniano, bajo el influjo cristiano, estableció que el ejercicio de un derecho está
permitido mientras su titular obtiene provecho o beneficio de él y se convierte
en ilícito cuando se busca el perjuicio del deudor o de un tercero. También surge
una influencia canónica sobre el origen del poder y el alcance de la autoridad
civil. Se rastreaba su origen en Dios y por lo tanto sujeto a sus preceptos. La idea
cristiana aportó un nuevo concepto del derecho del dominio sobre las cosas; el
ejercicio abusivo de las facultades del acreedor y del propietario; la preeminencia
de la familia, y,la indisolubilidad del matrimonis entre otras nociones que se
recepcionarían después en el proceso codificador iniciado en el siglo XIX.
122. El sistema germano-romano-canónico
Al invadir lentamente los visigodos romanizados el territorio de la Península

Ibérica, con otros pueblos germanos en el siglo Y,y afr,anzarse en muchos casos
sin violencia formando el reino visigodo que incorpora el reino suevo (Galicia),
introducen consigo el sistema jurídico vigente en el reino germano. Ha quedado
anotado que los visigodos aportaron un comportamiento basado en la costumbre,
siendo el estatuto personal la manera fundamental en sus relaciones jurídicas
hasta que se adoptó la uniformidad con el Breviario de Alarico y el Liber
Iudiciorum. Al cristianizarse, los visigodos incorporan la lglesia Católica a su
342
ordenamiento, de trascendental influencia en el desarrollo ulterior del derecho

castellano. Sucedió en el estado germano un hecho paradójico y no previsto
históricamente. La elevada y alta capa social visigoda, constituida por juristas,
eruditos y sacerdotes, fue prontamente absorbida por la perfección formal y el
valor intrínseco de las normas jurídicas romanas. El resultado de este proceso
fue la creación de un derecho oficial altamente romanizado. Pero la masa popular
permaneció fiel a su estatuto personal, a sus antiguas costumbre§ que fueron una
mezcla de elementos jurídicos primitivos, romano-vulgares y gennanos. Aparece,
pues, un derecho dual, una estructura jurídica que se denominó bicolor (385).
Durante la Edad Media se planteó un duelo o confrontación entre dos derechos
o sistemas jurídicos que terminó con la victoria del principio consuetudinario o
el derecho gerrnano del pueblo favorecido por el cataclismo político que produjo
la irrupción de la masa del Islam. En el año711, don Rodrigo, el último rey
visigodo, fue vencido a orillas del río Guadalete por los árabes al mando de Tariq
benZiyad, un persa de Hamadan, al mando de 7 000 muslimes, y este hecho fue
trascendental para el mundo del derecho.
122.1 El derecho privado hispano-visigodo estableció que el hombre libre bau-

tizado es sujeto de derecho. Antes que el individuo, el sistema de raíz ger-
mana rcalza la importancia de la familia. La capacidad procesal se inicia
a los diez años. Los herejes no tienen capacidad de disfrute de sus bienes.
La familia se constituye por el matrimonio que es predecido por los es-
ponsales. Empezó a ganar fuerza la voluntad de los cónyuges sobre la de
los padres. La materia canónica apareció influyendo el derecho familiar
sobre el rechazo al divorcio y en la eliminación de las facultades de la
patria potestad que permitían vender, donar o dar en prenda a los hijos. El
concepto absolutista e individualista de la propiedad romana fue recogido
por la ley visigoda. Los contratos originaban obligaciones que requerían
el libre consentimiento de las partes.
El concepto romárico del testamento, que era desconocido por los anti-
guos germanos, fue recepcionado por los visigodos. En este sistema vi-
sigodo se recoge el principio de la troncalidad sucesoria, es decir si hay
transferencia ab intestato en la que el sucesor fallece sin descendencia,
los bienes patrimoniales o de abolengo cubren la línea del ascendiente de
donde provienen ("u) ('t).
385 Jorge Basadre Grohmann. Op. cit., p. 3.

386 Jaime Eyzaguirre. Op. cit., Santiago, 1980. p. 55.
387 Jorge Basadre Ayulo. Consideraciones históricojurídicas sobre el sistema galo e hispano visigodg.
"Revista del Foro". Año LXXXIII, número l. pp. 137 y ss.
343
Jorge Basadre Ayulo
La noción del proceso entre los germánicos ha sido gravitante. Los actos
del proceso se hicieron públicos y orales, con relevancia de la formalidad.
En Inglaterra aparece el jurado. Los intereses litigiosos en pugna podían
concertarse entre las partes por acuerdo entre éstas.
123. El sistema musulmán. EI surgimiento de Al Ándalus
Los invasores árabes y bereberes que conquistan Ia Península Ibérica y

destruyen el reino visigodo, probablemente a orillas del río Guadalete en el año
711, no ejercen gran influencia desde el punto de vista jurídico en Ia Historia del
Derecho español, porque sus norrnas son religiosas insertas en el texto escrito
del Corán que es la revelación de la nueva fe y la Sunna que es la tradición sobre
la conducta de Mahoma que conduce a la revelación.
En el Corán estaba el mandato que el velo y el chador cubrieran el rostro de

las musulmanas, mirando el mundo exterior a través de un tupido tul colocado a
la altura de sus ojos. Sus principios vetaron los alcoholes, con la pena de muerte
para el que la beba. Al ejecutar los mandatos para controlar la moralidad, chillaba
el mulá: "Allah akbar, Allah akbar" como lo hacían los antiguos romanos viendo
morir a los cristianos en las garras de los leones (388).
Su sistema jurídico es casuístico, variable, sin conceptos lógicos

fundamentales y es inferior en su esenciay belleza expresiva al derecho germano-
romano. La influencia del sistema jurídico de los árabes ha sido relevante, sin
embargo, en sólo algunos aspectos aislados. Por ejemplo, existen influencias
árabes en el derecho notarial y en el régimen de la aparcería agrícola, y, en la
legislación de riegos. También deben mencionarse influjos árabes en la sociedad
en comandita; la prenda con usufructo; la obligación de pregonar la cosa ajena
hallada; la separación de bienes entre los esposos, y, la barraganía, que fue
un modo de unión sexual de hecho, mestiza, semejante a la unión sexual que
se conoció como servinakuy entre los incas. También del derecho musulmán
provienen términos jurídicos específicos como alcalde, (de al-cadi, o juez),
alcabala, alguacil, almorjorifuzgo, tarifa, etc., que entraron al lenguaje español.
Pero, en las ciencias y las artes, la España sanacena fue más avanzada que
el pueblo cristiano de Europa occidental, sobre todo en las matemáticas y la
388 El Corán considerado texto sagrado como la Biblia" es el libro que demuestra la revelación divina. La
violencia entre sus seguidores esta desperdigada en sus páginas aunque el plasma significa "paz". Pero
cuando los musulmanes encuentran resistencia sobre todo por la fuerza, el Corán se torna belicoso.
Asi reza: "Lucha con los no creyentes para que Alá los pueda castigar a través de sus manos y
colocarlos en deshonra". Pero, la Biblia tiene trazos de violencia.
344
medicina, reconociéndose que la influencia musulmana en el derecho no es de

fundamental importancia en la Península Ibérica como lo son la germana, la
romana y la canónica.
En aras de la verdad debemos expresar que los árabes no inventaron los

números y las matemáticas sino la grafra de los números, y que las matemáticas
fueron concebidas casi al mismo tiempo por todas las antiguas civilizaciones.
123.1 En cuanto alaSunna, debe resaltarse que en ella se encuentra lo que el

profeta dijo, hizo y lo que él aprobó y que fue transmitido por medio de
narraciones -I{aclit- que se vuelva a la tradición, y está constituido por
dos partes: la revelación proporcionada por las personas que dan informa-
ción sobre las conductas de Mahoma -lsnad- y el texto sobre la conducta
del profeta o Motn.
l23.2El Corán reconoce la función de los notarios o personas que proceden a

fijar por escrito los acuerdos entre particulares. La labor de los notarios se
hacía por escrito, según modelos parala realización de actos jurídicos, al
que se le añadía un comentario de gran valor en la ciencia del derecho.
124. El Derecho en la Reconquista
Con la formación de la organización política administrativa de Al Ándalus

se sumió en el olvido el sistema romano correspondiente al estrato erudito. En
cambio, el pueblo continuó adherido y cohesionado por sus viejas concepciones
jurídicas, haciéndose ellas más vigorosas y logrando brillo durante los primeros
años de la fase de la reconquista. Durante el largo período de la lucha para la
expulsión de los musulmanes por los cristianos, nacieron con matices propios en
los distintos lugares en la Península Ibérica, diversos sistemas locales que luego se
transformaron en regionales y constituyeron las bases del futuro derecho español.
La expresión de este derecho fueron las cartas pueblas y los Fueros, que adquieren
vigencia a partir del siglo XI d.C. Todos los reyes juraron los fueros.
124.1 Las cartas pueblas fueron documentos expedidos por los reyes a pedido
de las poblaciones y que daban origen a nuevas poblaciones en las que
se fijaron las normas en las que se desenvolverían los habitantes. Com-
prendían leyes políticas o administrativas. Las cartas pueblas constituían
contratos colectivos por los que el rey o el señor otorgaba derechos y
franquicias a los pobladores, quienes a su vez se comprometian a ejecutar
345
Jorge Basadre Ayulo
diversas prestaciones como el trabajo gratuito en las tierras de señorío y

la vigilancia en los linderos de estos señoríos. Las cartas pueblas fueron el
primer atisbo del derecho municipal que emergió con vitalidad en Casti-
lla. Se considera que la carta puebla más antigua es Ia conferida en el año
824 a Brañojera por el conde Munio Nuñez.
124.2 Los fueros importaban cuadernos o cartas expedidas por los señores a los
vecinos de una ciudad o villa comprendiendo éstas diversas leyes de de-
recho público (penal) y privado (civil). Se dio el nombre de fuero a todo
derecho proveniente del rey y fue sinónimo de privilegio y de exención.
El término "fuero" fue usado en todos los lugares de España, salvo en Ca-
taluña, primero en sentido singular y después en plural para comprender
el conjunto de normas "de su derecho". Se dio también el nombre de fuero
al texto donde se recogía por escrito el derecho en un lugar determinado.
Los ftleros municipales constituyeron el conjunto de reglas o norrnas que

regulaban la vida municipal otorgadas por el rey o el señor de la localidad.
Originalmente nacieron estos fueros municipales de la costumbre o de los
fallos judiciales y obtuvieron la sanción real o de los señores. En otros mo-
mentos, la carta puebla sirvió de pauta para plasmar la redacción del fuero.
124.3 Aunque el tema es oscuro por los misterios que encierra el lejano pasado,
puede afirmarse que el primer fuero castellano fue el de Castrojeriz que
data de fines del siglo X (974 d.C.). Después, apareció una profusa legisla-
ción foral que se difundió por muchas ciudades. Así aparecieron los fueros
de Cuenca y de León que conferían garantías individuales y limitaciones
del poder real para consolidar principios de libertad y respeto a la propie-
dad. Además de los fueros locales aparecieron fueros procesales que se
aplicaban enrazónde las personas. Entre los fueros de naturaleza personal
cabe mencionar el Fuero viejo de Castilla dictado a favor de la nobleza de
ese reino. El Derecho que se transportó aAmérica también irradió la mul-
tiplicidad de fueros especiales los que se encuentran vigentes al iniciarse
la vida azaÍosa de las repúblicas americanas.
En el caso de que no podía solucionarse el problema jurídico por los fue-

ros o por las cartas pueblas, se recurrió a la resolución de un caso concreto
que recibió el nombre defazaña.Lasfazañas sientan un derecho de carác-
ter casuista y sirven de pauta jurisprudencial para resolver casos análogos.
En Castilla entonces se convierte el juez en «creador del derecho».
346
f{istoria del Derecho Universal y Peruano
En la fase de la reconquista se inició el movimiento de unificación del

derecho bajo el influjo del Estado y así aparecieron textos jurídicos como
el Fuero Real y las Partidas.
124.4 Existió un camino del romance al trámite, del provenzal. Y el catalán

proviene del latín y no del provenzal aunque se parezca a éste. La pala-
bra "español" nace directamente en el catalán o protocatalán que en esos
momentos tomaba cuerpo y forma. No es un "provenzalismo", sino un
catalanismo. Fueron los retornados que poblaron los condados catalanes
y enriquecieron su demografia, los que, junto con sus personas, oficios,
hábitos y familias trajeron consigo el apellido de "hispaniol" y a través del
castellano, se la regala al mundo.
125. El sistema romano justinianeo, germano-canónico-castellano
En el siglo XII, a lavez que avanzó el fenómeno de la reconquista acontece

un hecho trascendente en la Historia del Derecho en España, como en toda la
Europa Occidental, salvo en Inglaterra: es el llamado fenómeno del triunfo
de la recepción del sistema jurídico rolnano que se había iniciado en el siglo
inmediatamente anterior. Surgió este fenómeno jurídico araizdeldescubrimiento
en Italia de textos de derecho romano escritos en tiempos de Justiniano (en
especial las Institutas, y el Digesto), ocurriendo en Europa un extraordinario
interés y un movimiento intelectual por esta materia.
Estudiantes de diferentes lugares fluyen masivamente a Bolonia, a Padua y

a otros centros superiores a estudiar el derecho que divulgaban los glosadores,
jl
como fue el célebre Guamerio o Imerio (? 125) y más tarde los posglosadores.
En la glosa, los maestros realizaban comentarios interlineales para aclarat y
resumir los textos romanos y estos fueron realizados en forma autónoma con
gran sutileza en los textos justinianeos, explicándose el sentido filológico de las
palabras y de las frases con prescindencia de su origen histórico constituyendo
una escuela exegética de la ley. Manejaron y estudiaron el entonces olvidado
texto del Digesto. Surgieron las cátedras en las universidades europeas con el fln
de conocer el sentido del derecho romano-justinianeo (1215) tal como lo revelan
las fuentes primigenias. La obra de los glosadores se propagó a España. Se
fundó Salamanca, siguiendo el modelo de la Universidad de Bolonia. Inspirada
en este modelo de centro de estudios europeos, se originó en el siglo XVI la
Universidad de San Marcos de Lima. Inmediatamente se sintieron los efectos de
este acontecimiento cultural en todos los órdenes de la vida, y así influyó en las
347
Jorge Basadre Ayulo
decisiones de los jueces, en las de los juristas, y en los trabajos universitarios de

los propios alumnos. (38e).
El conocimiento de la difusión del Derecho romano-justinianeo y del Derecho

canónico hizo que se aplicara como sistema de derecho común supletoriamente
al régimen de los derechos particulares.
Surgió después, a XIII con la decadencia de los glosadores,

mediados del siglo
con vigencia en la centuria XV la llamada escuela de los posglosadores o
bartolistas bajo la figura de Bártolo de Sassoferrato (1314-1357 d.C.) que no
sólo incide en el derecho romano sino en el contexto reciente del sistema que
había aparecido con posterioridad a éste. Los seguidores del notable jurista
Bártolo fundaron la escuela de los posglosadores o comentaristas con un método
dialéctico escolástico para estudiar el derecho romano.
126. La unificación de España y Ia consolidación y expansión del Derecho

castellano a las Indias
Las nuevas circunstancias económicas y sociales en España hicieron decaer

el sistema jurídico germano porque no le permitió dominar la complejidad de la
vida (3e0). Operó entonces un cambio esencial. En el aspecto político empezó a
erigirse la institución del Estado moderno. La efigie del monarca tomó formas
y contornos definidos, encontrándose por razones políticas, en los juristas de
formación romanista, a los pregoneros del nuevo derecho. Estos, con sus ideas
venidas del derecho romano, contribuyeron a reforzar teóricamente la flgura del
príncipe. El derecho romano-justinianeo se impuso en la vieja y sin par Castilla
por vitalidad y dinamismo, a pesar de la fuerzq consuetudinaria del Derecho
gerrnano-castellano. Por otro lado, la importancia de las ciudades declinó así
como también la autonomía de los señores. Frente al poderío y fuerza de las
ciudades y de los señores en los primeros siglos de la reconquista, empezó a
alcanzar predominio el monarca, que representó al estado con sus primeros
atisbos de modernidad. A su vez, se produce la ubicación de los distintos
reinos de la península Ibérica y dentro de este proceso el estado castellano
y los reyes de Castilla obtuvieron creciente importancia. El reino de Castilla
ejerció un rol hegemónico en la Península lbérica, salvo enAragón y en Portugal.
El matrimonio de Isabel de Castilla y Fernando de Aragón unificó ambos reinos.
Portugal permaneció como la única región separada en la Península Ibérica.
389 Jorge Basadre. Copias de clases. Año,1953. Tercera parte, p. 3.

348
En estas circunstancias empezó el proceso de concesión del Derecho castellano

a las Indias Occidentales y Orientales.
El lector debe recordar que la exangüe Castilla había estado desde el siglo
XI en la vanguardia del europeísmo hispánico dentro del marco cultural artístico
y político.
IV. Consideraciones sobre las fuentes en la formación histérica-

jurídica en la Penín§ula Ibérica
Es posible realizar un estudio sinóirtico de las fuentes legales en la Península

Ibérica de acuerdo acada etapa o período enunciado en los casilleros mencio-
nados en este capítulo.
127. Las divisiones de las fuentes del sistema primitivo
Para estudiar las fuentes de las diferentes épocas histórico-jurídicas señaladas

en este capítulo es conveniente efectuar una distinción esencial. En la época
primitiva o aborigen de 1os pobladores de la Península Ibérica la principal fuente
jurídica fue la costumbre. No existen fuentes escritas en este período a semejanza
del sistema aborigen en las repúblicas del Peru, México y otras repúblicas que
nacieron en el siglo XIX. En el caso del sistema indígena primitivo aborigen
pueden utilizarse con mucho cuidado los testimonios de geógrafos e historiadores
griegos y latinos como Polibio de Megalépolis, Estrabón, Diodoro de Sicilia,
Apiano Alejandrino, Tito Livio, Julio césar, Plinio y Pomponio Mela, cuyas
opiniones pueden a veces ser subjetivas por haber sido eseritos en fecha cercana
a los acontecimientos (3et). Estrabón nunca estuvo en Hispania. Además estos
eran escritores notoriamente romanizados.
128. Las fuentes del sistema romano
correspondiente al dominio de Roma en España no tuvo

El sistema
documentos propios con el fin de analizat su esencia, y, para su estudio, deben
391 La prodigiosa imaginación de Plinio e I Viejo llevó a cscribir un relato de un comandante de la nave de
Alejanaro el Granáe llamado Onesicritus. Infórmase que poniendo proa a las costas de Arabia pasaron
cerca a un grupo de monstruos o dragones que parecían islas.
349
Jorge Basadre Ayulo
rastrearse las fuentes grabadas en tablas de bronce y en piedra, así como las
colecciones de fuentes publicadas en el siglo XIX. Las Institutas de Gayo y
algunas obras de juristas romanos tienen mérito y validez sobre esta materia
desde una óptica de mira sobre el Derecho clásico aunque de hecho el sistema
vulgar hispanorromano adquirió más Importancia (re2).
Además han sido encontrados muchas inscripciones, aunque sin resultado

exitoso. Para conocer su conter-rido sólo existen casos descifrables como las
escritas en latín sobre las tablas de bronce (tesercil (e3).
Debemos mencionar antes de culminar este epígrafe, que para el uso

provincial, fueron redactadas por escribas orientadas porjuristas particulares.
129. Las fuentes del sistema germano-romano-canónico
Como consecuencia de ia invasión visieoda en la Península Ibérica, el

cuadro de las fuentes jurídicas adquiere un panorama diferente. El derecho
gerrnano primitivo antes de su romanización era esencialmente consuetudinario.
Surgió después la tendencia a recopilar sus normas en una época posterior,
encontrándose entonces el reformado texto conocido como el Código de Eurico
o Codex Euricianus (476 d.C.) como un intento de conciliar transaccionalmente
las concepciones jurídicas romana y visigoda. Este texto del rey godo Eurico se
conoce hoy sólo por meras referencias o reproducciones parciales, presumiéndose
que originalmente constaba su texto de más de cuatrocientos capítulos, existiendo
sólo cincuenta de ellos. Alarico II ordenó realizar, años después (506 d.C.),
una recopilación en base a las fuentes romanas" publicándose la Lex Romana
Wsogothorum o Breviario de Alarico /l llamado también Breviario de Aniano
("t), que tuvo jurisdicción territorial. El posterior Liber ludiciorum (642-653)
expresa larcmanización de los visigodos y su unificación jurídica. Así, el Código
de Eurico se levantó, frente a la dualidad de derechos (el de los godos y el de
los hispanorromanos), con un criterio transaccional. E,l llamado Breviario de
Alarico, con el mismo propósito, aceptó plenamente la concepción romana.
Su texto legal permitió, por ejemplo, los matrimonios mixtos que proyectaron

393 La comunidad acogía a todos o pañe de otra, como si fueran miembros de ella misma extendiéndoles
su ordenamiento jurídico. acto que se denomina «hospicio» de «hospitabilidad». Constituyó un acto
unilateral.
394 Manuet Liniers de Estrada. l¡lanual de Historia del Derecho. (Español-lndiano-Argentino). Buenos
Aires, 1978. p. 17.
350
la unificación en la Península lbérica. Y, el Liber ludiciorum fue un exponente

de la romanización utilizando el bagaje de las leyes revisadas por un concilio de
juristas visigodos y que se aplicó junto con los diversos fueros extensos y nuevos
que se habían otorgado. La invasión de los árabes alteró el cuadro histórico de
las fuentes, el mismo que quedó modificado radicalmente.
130. El Fuero Juzgo y el sistema romano-germano
El renacimiento jurídico que repercutió en España a fines <iel siglo XIII en

momentos en que los incas €mpezaron su desarrollo en los Andes del Perú, se
irradió hacia el Libra de los Jueces, que r:ecibe muchos nombres y es comúnmente
conocido como el Fuero Juzgo, que fue una versión romanizada dei siglo XIII de
un código visigodo del año 654. También se le conoce como Cociex legum, Liber
gothorum o Forum iudicum. Su origen se rastrea a mediados del siglo VII d.C.
Este libro había sido traducido con enrniendas del latín al romance castellano y
su origen está en la ley promulgada en la época flnal del estado visigodo antes de
su derrumbe frente a los árabes con la denominación de Liber ludiciorum aunque
entonces no rigió ef-ectivamente. Traducido al castellano y a otros idiomas de la
Península Ibérica, este texto tuvo vigencia como fuero municipal otorgado a fa-
vor de diversas ciudades.
El Fuero Juzgo no es la obra de un momento histórico determinado sino de

distintas elaboraciones y debe examinársele desde varios aspectos (3e5). En una
óptica inicial corresponde al período visigótico y en otra hay que estudiarlo
como exponente de la Reconquista y constituye una obra enciclopédica del
derecho. Tuvo un destino azaroso: promulgado antes de la invasión de los
iirabes, al principio sus normas no tuvieron éxito pero ocurrido el derrumbe del
estado visigodo aparece como un documento tradicional por ser el reflejo de la
vivencia jurídica anterior a los árabes. Además, debe mencionarse que durante la
Reconquista no hubo tiempo suficiente para elaborar normas de Derecho por lo
que resaltó la preponderancia de su texto.
130.1 El Fuero Juzgo fue el primer monumento del genio jurídico hispano y
trasunta la unión derazas bajo el sometimiento a la ley común. Representa
su texto la influencia romana sobre los visigodos, aunque en realidad es
un documento más germano que los propios textos romanos y mucho más
romanizado que las primitivas costumbres de los visigodos. En la materia
395 Existe una edición del año 1815 de la imprenta de Joachim lbarra, en 242 páginas.
3s1
Jorge Basadre Ayulo
referente a los contratos, a la herencia y a la prescripción, presenta un tras-

fondo romano. En cambio, la parte referente a las instituciones derivadas
del matrimonio, de Ia sociedad conyugal, de la familia y de la propiedad
es reveladora de la influencia germana. Comprende materias que se refie-
ren al Derecho civil, a la administración de justicia, al procedimiento, al
derecho comercial, o parte del derecho eciesiástico, y se ocupa del legis-
lador y de la ley.
El juzgo fuc utilizado en la redacción del Fuero Real (1251-1255)

F-uero
que ñle ordenada y redactada por Alfonso X aludiendo el prólogo a los
males del reino que se regía por ((usos desaguisados» y en la época de las
recopilaciones siguió rigiendo como uno de kts fueros municipales ("u)
130.2 En los siglos XII y XIII operó el trascendental fenónieno jurídico de la

Reccpción del Derecho Romano en su forma justinianea y que fue su re-
nacimiento aflorando de las cenizas. Muy pronto en España los juristas
se avocaron al estudio del Derecho romano redescubierto en Bolonia, así
como a la elaboración del derecho canónico. Universidades como las de
Valencia y Salamanca ejecutan estas tareas de estudio. Se menosprecia
el derecho patrio por lo que el viejo sistema jurídico va perdiendo fuerza
lentamente ante el creciente auge del derecho romano. Políticamente la
monarquía se afianza, sirviéndose del nuevo sistema en su camino hacia
la unificación, siempre bajo la dirección de la corona de Castilla que se
había formado en 1230 con su unión a la de León bajo Fernando III. Este
ordenó, en el año 1241, traducir el Liber ludiciorum llamándole Fuero
Juzgo y fue otorgado como fuero a muchas ciudades reconquistadas. En
esta época, Ias fuentes del derecho emanan áel Rey o de las Cortes por un
lado y las recopilaciones divulgan esas norrnas (,,,). En los años de la alta
Edad Media, el Liber ludiciorum se interpretaban literalmente porque la
mayoría de las personas no sabían leer ni escribir.
Un siglo después de haberse iniciado el movimiento de la recepción jurí-

dica y divulgada esta por los estudiantes españoles que cursaron estudios
en Bolonia, surge la figura simbólica encamada por el Rey Alfonso X de
Castilla, quien está vinculado estrechamente en la Historia del Derecho
396 Existe una edición en Madrid del año 1836 de 212 páginas por la Imprenta Real.
397 La corona, dentro del lenguajc bajo medieval, se define «como el conjunto de señoríos que tienen
como titular a un mismo rey y que constituyen una unidad indivisible que como tal es transmitida
hereditariamente de unos reyes a otros». Francisco Tomás, Valiente. Op. cit., p.232.
352
castellano por diversos textos, colllo lo fueron el Septenario empezado

por su padre don Fernando III llamado El Santo que unió en el siglo XIII
a los reinos de Castilla y León, y terminado porAlfonso X; el Espéculo de
las leyes o Espejo de todos los Derechos que es el intento de elaboración
de un texto jurídico y constituyó el proyecto inicial de Partidas;las Leyes
de Estilo impropiamente así denominadas pues constituyen una colección
de sentencias del Tribunal de la Corte ("*) ; el Fuero Real (1255) inspira-
do en el fuero municipal ordenado que se pretendió conceder a todas las
ciudades para lograr la unificación política; el pintoresco Reglamento de
las Thfurerías que trató sobre el juego de las casas públicas; y, por último,
el documento cumbre que representa Partidas o Libro de las Leyes, cuya
fecha de producción inicial se fija en el año 1256 d.C. culminando quizá
hacia 1265 y otros estiman que el término empleado fue de siete años. En
este texto legal, la primera palabra de cada partida tiene como letra inicial
la que corresponde al nombre del monarca Alfonso.
Este es el primer documento jurídico de carácter moderno que el genio

castellano ha producido elevando su sistema jurídico a un auge medieval.
Se ha hablado que existió una predestinación histórica del espíritu jurídico
español en la precedencia con que se realiza esa obra en contraste con el
atraso que España presentó después en relación a los documentos jurídi-
cos codificados en Europa durante el siglo XIX (3ee) tentativa frustrada
desde los años de Fernando III, el régimen de las Siete Portidas abarcan,
desde una perspectiva de recepción y adoptación del lzs commune, todo
el Derecho de la época, aunque a menudo bastante genérico (400).
398 Se conocieron también con el nombre de Declaraciones sobre las leves del Fuero.
400 Alfonso X, el Justiniano del Derecho español, conocido como "el Sabio", nació en Toledo un 23 de
noviembre de l22l, "por la gracia de Dios rey de Castilla, de Toledo, de León, de Galicia Sevilla de
Córdoba de Murcia, de Jaén, y del Algarbe", y murió el 4 de abril de 1284 en su amada Sevilla. Su
padre fue Femando III, apodado el Santo, y su madre Beatriz de Suavia, princesa alemana de cuyo
tronco pretendió ejercer derechos sobre la corona de Alemania que nunca alcanzaron éxito.
Fue un rey erudito; estudió disciplinas como la astrología, los secretos de la magia, el ajedrez, eljuego
de las damas, obras que inclusive fueron traducidas al árabe. Se convirtió en literato, enciclopedista,
historiador y compilador de leyes que perduraron después de su fallecimiento.
Al ascenderAlfonso X al trono, Castilla se hallaba fortalecida por la anexión territorial de gran parte
del territorio español. Castilla convirtióse en el corazón del reino.
Los tratados legales emanados de la corte del rey Alfonso X son cuatro: "Las Siete Partidas", sin
duda alguna el más importante de todos; 'El Setenario", 'El Fuero Real" y "El Espéculo" o "Espejo
de la ley". Es indudable también que el motivo principal para que Alfonso X decidiera ejecutar una
compilación de carácter legislativo fue la dispersión y la tremenda confusión que reinaban en materia
juridica. Así lo indica en el prólogo de "Las Siete Pa¡tidas" "... nos, el sobredicho Rey don Alfonso,
entendiendo e uoyendo los grandes males que nascien e se leuantauan entre las gentes de nuestros
353
Jorge Basadre Ayulo
Las siete Pctrtidas o Partidas por estar divididas en siete partes, fue una
obra que emanó de una comisión de juristas bajo la dirección personal del
monarca. El número siete vino a ser considerado mágico por haber, sido
siete las artes liberales y siete los planetas conocidos entonces.
sennorios por los muchos fuerris que usauanh en las ulllas et en las tierras, que eran contra Dios o
contra derechos (...). onde nos, por toiler tcdos cstos males que dicho au.*oi, fiziemos estas leyes
que son escriptas en es'Lc lib¡o a seruicio dc Dios e a pro comunal de todos los de nuestro sennorio...,'.
Igualmente, en e[ correspondiente prólogo expone la razón por la que deben ser siete partidas. y
menciona los siete planetas, las siete artes liberales, los sicte años que Jácob sirvió para tenei a RaqueÍ,
los siete sacramentos cristianos y las siete letras del nornbre de Aifonso.
El trazo de las Siete Panidas confiene el tono cie los tratados legales de la época: conciso, especificativo
y objetivo.
Siete parecen haber sido también los años que sc empiearon en la redacción de la obra, de- 1256 a
1263. Las "Partidas", sin ernbargo, no f-ueron prornulgadas hasta I348, en época deAlfonso XI... y
del Arcipreste de Flita. Po¡ !o demás. la iniciativa rle una gran compilación que unificase las leyes dól
reino se atribuye al padrc de Alfonso, a F'ernando iIL Ln cuanto al espíritu de las "partidas'i se ha
señalado que ellas respondian a su época.
La primera Partida está en i'einticr¡atro tífuios. En ella son definiclas [a naturaleza dé la ley y resume
Ios principales postulados de la doctrina cristiana. En sí, esta Partida constituye un tratado de Derecho
can_ónico, que toca los aspectos de las obligaciones v deberes de tos obispós, dei clero y miembros
de las diversas órdenes religiosas; de los votos y de la excomunión; dc Ia§ iglesias; los Áonasterios;
los patronazgos y los beneficios; de la simonía y det sacrilegio, entre otras cosas. Un ejemplar dei
manuscrito original de la primera Partida se halla en el Museo Británico y otro más extenio, se puede
consultar en la Biblioteca Nacional de París (A lrlorel Fatio. Catalogue cles manuscrits espagn'ols de
la Bibliotéhque Nationale, París, 1892, p. II, número 4l).
En cuanto a las seis Partidas restantes, no se conoce nranuscrito original alguno proveniente de la
Cámara Real (la.r' Siete Fartitias det Rey Don Alfonso el Sabio. Real Ácadem-ia dela Hisroria, 1807,
3 volúmenes). El colltenido de elias puede ser expuesto de modo susinto: La segunda partida trata
de los derechos de los gobernantes: reyes ernperadores, y sus súbditos. Es, en grañ medida, un breve
tratado del arte de la guena en el que sc regula la custodia de los castillos, del estatus de los caballeros
y de las leyes concernientes a los prisioneros. La tercera Partida trata de los procedimientosjudiciales:
pruebas, apelaciones, obligaciones de los escribanos y autenticidad de los diferentes tipoide sellos,
entre otras materias. La cuarta Partida cstá referida al matrimonio y a la situación de los hijos. Consta
también. de leyes relativas a ia esclavitud. La quinta Partida trata i.odo lo concemiente ai comercio.
La sexta Partida es de los testamentos, las irerencias y Ia tutela cle huérfanos y menores. La séptima
Partida trata de lo criminal. Se rcfiere, entre otras cosas, a ias penas que de6en aplicarse u¡¡oror,
judíos y herejes en general.
Podemos encontrar, en forma dispersa entre (odo este bagaje. reflexiones morales y filosóficas, así
como miíximas políticas.
Hasta la fecha no ha sido realizado un estudio detallado de las fuentes que constituyen el origen
de las Partidas. De acuerdo con los especialistas. es indudable que fueron utilizadoi los antigios
"fueros", como son el Fuero Juzgo y el Fuero Real, emitidos por el propio Atfonso X. Los .Salzos\ Ios
Proverbios, los escritos de San Agustín, San Gregorio y San Bernardo constituyen también fuentes en
la medida en que son citados en el texto.
Ha sido señalada la necesidad de investigar, de modo sistemático, las fuentes de las partidas, de este
gran tratado que es una mina de información en lo tocante a las instituciones políticas y sociales de
Castilla en la segunda mitad det siglo XIII.
Rafael Lapesa ha señalado que, desde el punto de vista léxico, en las Partidas encontramos vocablos
que constituyen una innovación. Tal es por ejemplo, el término "confita" en Conzalo de Berceo, que
enlas P.artídas aparece como"confta", y del cual dice Lapesa: "...aparece en la partida 1¡, ley üll,
con ... el sentido de "conjunto de edificios contiguos, manzana de casai": "Et esto que decimos en esta
ley se entiende de los siervos que moran en aquella confita de aquellas casas...". Otros códices de las
Partidas ofrecen en este pasaje la variante cohíta, recogida por IaAcademia". (Rafael Lapesa, "Notas
parael léxico del siglo XIII". Revrs¡a de Filología Española. xvlll, 193 l. pp. ll3-ll4).
354
Entre las fuentes variadas de Las Pctrtida.r se encuentran el Corpus luris

del emperador Justiniano; los trabajos de los glosadores y los canonistas;
algunas leyes canónicas, y, la inspiración filosófica doctrina¡ia de Aristó-
teles, Séneca, Boecio y Santo Tomás de Aquino. Las Partidas constituyen
una obra jurídica amplia donde se encuentran tratadas toda clase de ma-
teriales del mundo jurídico existente a ese momento con fuentes que se
exhuman en los juristas Accursio, Aza y el Hostiense. Constan de siete
libros: uno dedicado a las fuentes del Derecho en materia eclesiástica; tres
al derecho procesal; uno al derecho de familia; otro al derecho penal, y,
uno al derecho de sucesiones. Desde el punto de vista literario constituye
un monumento de la lengua: su redacción es artística, provista de un estilo
elegante y de excelente concepción didáctica para la época, mérito al que
buena parte se debe su extraordinario éxito. Influyó con fuerza gravitante
en el pensamiénto de los juristas. Debe remarcarse que sólo con el tiempo
surgió su aplicación como texto legal. En el Perú tuvo gran repercusión.
Las Partidas de Alfonso X disponen que los jueces en todos los casos
deben juzgar aplicando las leyes o los fueros del rey que eran el reconoci-
miento que éste hacía de una costumbre de la sociedad.
131. La época de los Ordenamientos. El Ordenamiento deAlcalá de Henares

de 1348
Apartir deAlfonso X el Sabio, rey de Castilla, empezaron las cortes castellanas

a promulgar sus ordenamientos o cuadernos de leyes dictadas por ellas y por el
monarca o de peticiones de aquellas otorgadas por este en un proceso recopilador
para crear orden entre la gran cantidad de disposiciones jurídicas (oo'). Se destaca
el famoso Ordenamiento de Alcalá de extensión mediana sobre ciento treinta
capítulos que constituyó un conjunto de leyes comunes de Castilla y de León
aprobadas por las Cortes celebradas en Alcalá de Henares y publicada en el año
1348 bajo el reinado de Alfonso XI para dar el carácter de uniformidad a las leyes
dentro de lo que se ha llamado mare mognum y como texto para su aplicación en
zonas de señorío de abolengo. A partir del citado Ordenamiento de Alcalá puede
hablarse de un derecho castellano que se aplica en Castilla la Nueva, Castilla
la Vieja, Galicia, Asturias, León, Extremadura. Andalucia, y, Murcia. En este
texto se utilizan y refunden otros ordenamientos anteriores dentro de un orden de
401 Guillermo C. Barragán. Lo obra legislutiva de ,4lfonso el Sabio. Ensoyo sobre su formación,
promulgación y trascendencia americana. Buenos Aires, 1983.
J55
Jorge Basadre Ayulo
prelaciones, queda declarado expresamente que Las Partidas constituyen parte

integrante del derecho territorial de la corona del Castilla (oo').
Según la valiosa opinión del gran profesor José Antonio Escudero,

el Ordenamiento de Alcalá reconoció a Las Partidas como texto legal en
determinados supuestos (oo'). Este ordenamiento demuestra un intento de poner
orden en la prelación de leyes, disponiendo que, antes del llamado Ordenamienlo
de Alcalá se aplicasen los fueros municipales, entre ellos, el Fuero Real y
supliendo las últimas el texto de Las Partidos (título XXViII). Es decir, en
primer lugar prevalece el derecho tradicional y sólo en su defecto del Derecho
basado en el sistema romano-canónico. Estos instrumentos constituyen las
fuentes principales del Derecho basado en el sistema romano-canónico así como
las del derecho castellano hasta extinguirse la Edad Media (a0a).
132. Los elementos históricos eseneiales en Ia forrnaeión del Derecho

castellano.
El derecho castellano demuestra como elemento inicial en su formación al

sistema primitivo destacado inicialmente en España por el insigne historiador
don Joaquín Costa en su libro Colectivismo agrario en España y otros trabajos
suyos, quien pretendió encontrar el cauce original de toda forma consuetudinaria
en ese país como Derecho que provenía del sistema prerromano o celtíbero.
Muchos de sus seguidores incurrieron en errores crasos al hurgar toda institución
en el lejano pasado prerromano. Esta equivocación no fue exclusiva de los
seguidores de Costa. Así, por ejemplo, este error se hizo evidente en el Peru
cuando se buscó el origen prehispánico en las comunidades indígenas cuando
gran parte de ellas eran y son creaciones contemporáneas.
El segundo elemento constitutivo del Derecho castellano fue el sistema

jurídico, romano para cuyo conocimiento tuvieron vigencia inicial los estudios
señeros de don Rafael Altamira y Crevea. La influencia de esta savia jurídica
romana es esencial y decisiva en la formación del Derecho español posterior, lo
que no sucede con el sistema aborigen que es de poco influjo gravitante.
402 Bartolomé Clavero. Temas de Historia del Derecho: Derecho de los reinos. Salamanca, Kadmos,
1980. p. 100.
403 JoséAntonio Escudero. Curso de Hístoria del Derecho. Madrid, 1981 . p. 469.
404 Desde el Ordenamiento de Alcalá quedó sancionado el principio de prelación jurídica al aplicar con
preferencia la última ley sancionada, ¡ si no podía resolverse por esta vía el caso planteado se recurria
a las leyes anteriores. según el orden inverso al que fueron sancionadas. Manuel Liniers de Estrada.
Op. cit., p. 38.
356
El tercer elemento integrador del Derecho castellano fue el sistema jurídico

gernano en su vertiente visigoda, la que se encontraba fuertemente romanizada
adiferencia de otros grupos étnicos, como los sajones, que constituían este grupo
que vivía en los linderos del Imperio Romano.
El cuarto elemento jurídico formativo del sistema castellano lo representa

el Derecho canónico, que ha tenido notable influencia en ciertas instituciones
reguladas por la Iglesia, como la indisolubilidad del matrimonio, el combate
contra la usura, y en la lucha por la buena fe contractual.
En consecuencia, el Derecho romano, el germano y el canónico forman las

influencias gravitantes del Derecho castellano que se concede a las Indias. Al
lado de ellos, destaca en algunos casos particulares la originalidad del sistema
jurídico de Castilla.
Sin mayor importancia resulta el Derecho del Islam por identiflcarse éste
con la religión mahometana aunque ocho siglos de coexistencia dejó huellas.
Una muestra es la gran cantidad de palabras de origen árabe. Los franceses, a
partir de la dinastía de los Borbones en el siglo XVIII, generan influencias en el
ámbito del Derecho mercantil de España y de las Indias Occidentales.
133. Las fuentes del Derecho castellano en la Edad Moderna
En el estudio que un jurista realice sobre la evolución de las fuentes en el

inicio de la Edad moderna (siglos XV al XVIII) debe señalarse la importancia
gravitante de la imprenta en la publicació¡ de los textos legales y su fijación
en libros. En consecuencia, desaparecierori los inconvenientes suscitados por la
transmisión de los textos medievales reproducidos en copias manuscritas que
nunca coincidían totalmente con el original.
Este período culmina con el régimen de la consolidación y la expansión

del Estado español, elevado a la categoría de una monarquía absoluta, cuando
fueron eliminados el poder de las ciudades y el de los señores o potentes, de tanta
gravitación política en la Edad Media
Esta época en España fue la de un Derecho territorial porque existió la unifi-

cación política, pero el reino de Castilla no impuso ni irradió su sistema en toda
la Península Ibérica con la nota de exclusividad. Así, en Cataluña, por ejemplo,
siguió vigente hasta el siglo XVIII un Derecho propio. Es decir no existió, a pesar
357
Jorge Basadre Ayulo
de todo, un Derecho nacional español o patrio hasta el siglo XVIII. A América

se le concedió el Derecho territorial castellano y ese fue ei bagaje jurídico que
transportó Colón en su ruta interoceánica. Esta época moderna también es la
que corresponde al encuentro de dos mundos: los antiguos de Europa y el que
se conocerá como América, sede de importantes culturas preespañolas como la
maya, aú.eca e inca. Se creó un Derecho especial para el imperio castellano en
las Indias orientales y occidentales, llamado Derecho hispano-indiano, pero en
lo que lo indiano no dispusiera expresamente. fue aplicado, en el llamado Nuevo
Mundo, el Derecho castellano. Hubo dualidad de sistemas: el europeo para
Europa y el específico para nuestro continente, donde también llega el régimen
castellano, sobre todo en materia civil. Las recopilaciones adquirieron muchas
veces el carácter de oficialidad y, con esta nota, constituyó obra legisl aliva;
pero, como decía el profesor Jorge Basadre Grohmann en la Universidad de San
Marcos, éstos no eran materiales nuevos elaborados especialmente. Aglutinaron
elementos jurídicos diversos que conservaron una fisonomía típica y peculiar de
acuerdo a la época de la que provenían sin haber sido fusionados o integrados,
en un conjunto o contexto uniforme, ni en el estilo ni en su contenido. Estas
recopilaciones tratan de las más diversas facetas del Derecho y no otorgan una
visión exclusiva civil, penal o comercial, por lo que no cubrían un área específica
del sistema jurídico con orden (a05).
El elemento esencial del Derecho indiano lo constituye preponderantemente

la legislación del rey o de sus consejos, que actúan por delegación del rey, y, esta
normativa general está constituida por las disposiciones que tienen «fuerza de
ley». Así encontramos leyes que son generales y trascendentes; las'pragmáticas
que no son utilizadas para los cambios de concepciones políticas o legislativas,
y, las directas que resuelven necesidades públicas-en un lugar determinado.
Deben mencionarse tres compilaciones generales del Derecho castellano

que se elaboran en el primer período de la Edad Moderna: el Libro de las
Leyes y Ordenanzas Reales de Castilla en el siglo XV (1484); La Nueva
Recopilación en el siglo XVI ( I 567) y la Novísima Recopilación en el siglo XIX
(1805). Además de estas compilaciones generales tuvieron valor relevante las
ochentitrés Leyes de Toro,las mismas que versaron sobre el derecho privado y
procesal, y que constituyeron el nervio del derecho castellano sobre todo en sus
aspectos civil y también procesal.
405 Jorge Basadre Grohmann. f[istoria del Derecho peruatto. \'ersiones taquigráficas corregidas por el
catedrático del curso Dr. Jorge Basadre. Año 1944. p. 105 y ss.
358
133.1 El Ordenamiento de Alonso Díaz de Montalvo
El texto de la Colección denominada de las Ordenanzas Reales de Casti-

lla o el Ordenamiento de Montalvo, recibe su denominación por obra del
importante jurista Alonso Díaz de Montalvo, a quien los Reyes Católicos
confirieron el encargo o mandato de reunir en un volumen recopilado las
leyes, ordenanzas y pragmáticas vigentes desde Alfonso XI, incluyéndose
el Fuero Real, cuya tarea demoró cuatro años. Esta labor recopiladora
fue insuficiente ya qlue Diaz de Montalvo no incluyó en su libro las le-
yes que estaban en vigencia e insertó por error otras que ya no regían.
La citada obra estaba constituida por las Pragmáticas, Leyes de Cortes,
Reales Cédulas vigentes desde 1348, y alguna disposición del Fuero Real.
El ordenamiento citado se imprimió sin sanción oficial por Yez primera
en 1484 con el nombre de Compilación de las Leyes del Reino. Constó
de mil ciento sesentitrés ieyes sancionadas en las cortes, pragmáticas; y
ordenanzas, en ocho libros con ciento quince títulos. Fue de gran utilidad
esta recopilación privada en 28 ediciones al año 1567 (406).
Los Reyes Católicos encargaron después al escribano Juan Ramírez la

recopilación de las pragmáticas y provisiones promulgadas por sus an-
tecesores. Este trabajo recopilador originó el Libro de las Bulas y Prag-
máticas en 1503 y que sí tuvo carácter oficial por haber sido promulgado
mediante real provisión a diferencia de lo que ocurrió con la obra del
jurista Díaz de Montalvo que nunca alcanzó sanción real.
133.2 Las leyes de Toro

:
En el año 1502 una petición de las Cortes de Toledo ordenó la preparación
de un juego de leyes. Estas llamadas leyes de Toro, constituyeron el fruto
del trabajo de una comisión formada por los Reyes Católicos, presidida
por el célebre jurista Juan López de Palacios Rubios, con la colaboración
del célebre Diego de Castilla, en número de ochentitrés leyes que por su
extensión son mejor artículos o parrafos destinadas sobre todo a aclarar,
corregir y suplir el derecho civil anterior. Este texto también cubrió bre-
vemente el ámbito Procesal.
406 LaCompilación de leyes de 1484 quedó editada con otros títulos, el más difundido como Ordenanzas
reales, ümplió en la práctica por muchas décadas y más de treinta ediciones, algunas corregidas, la
función .on qr. fue cieada aunque replanteándose la necesidad de otra recopilación.
359
Jorge Basadre Ayulo
Las Leyes de Tbro fueron insertas después tanto en la Nueva Recopilación

como en la Novísima. Estas leyes establecieron también un orden de la
prelación de las fuentes legales fijado en el ordenamiento de Alcalá. Este
texto recibió su nombre por haber nacido de una petición a los reyes en las
cortes de Toro de 1502. Las Leyes de Toro surtieron un efecto: eliminó la
necesidad de recurrir a la doctrina de los juristas glosadores y posglosado-
res como Bártolo, Baldo, Juan Andrés y el Abad Panormitano en caso de
vacíos legales.
La primera parte de las Leyes de Toro aclara el panorama general y en

la segunda tiene preponderancia el derecho de familia y sucesiones,
obligaciones civiles y la materia penal, como consecuencia jurídica.
Las Leyes de Toro serán el núcleo del Derecho territorial de Castilla
hasta el siglo XIX.
133.3 La Nueva Recopilación de Castilla
Como el Ordenamiento de Montalvo resultó deficiente y no llegó a resol-

ver el problema de la claridad y el orden de prelación del derecho caste-
llano, la actividad legislativa siguió generando nuevas formas jurídicas, se
hizo imperativa la necesidad de preparar una nueva recopilación oficial,
bajo el nombre de Recopilación de las Leyes destos Reynos. Esta llegó a
publicarse con un alcance general en el año 1567, durante el reinado del
monarca Felipe Il (1527-1598). Se le asignó el nombre de Nueva Recopi-
lación para distinguirla de la recopilación de Montalvo, con más de cuatro
mil leyes diseminadas en nueve libros. Su_proceso de preparación duró
unos treinta y cinco años.
Dispuso esta que las leyes no insertas en su texto carecían de fuerza obli-
gante, con lo que se confirió un carácter oñcial a este ordenamiento co-
nocido como Nueva Recopilación, el que llegó a convertirse en el más
importante texto castellano junto con las Siete Pqrtidas que se aplicarán
en América. La Nueva Recopilación aglutinó las leyes antiguas, algunas
provenientes del Fuero Juzgo,las Leyes de Toro que fueron reproduci-
das, y, las leyes posteriores, utilizando como modelo el Ordenamiento
de Montalvo. La obra titulada Nueva Recopilación fue reeditada varias
veces hasta el siglo XVIII y en cada edición se adicionaban las nuevas
leyes reinsertas en la edición anterior con lo que se actualizaba el uso de
su texto. En el año 1723 fue añadido un volumen de actualización legal
360
llamado Autos acordados del Consejo. y, en 1746, los nueve libros de la

recopilación en dos tomos, y el tercero constituye la colección de actos.
133.4 El profesor universitario don José Antonio Escudero ha anotado que la

Nueva Recopilaciónfue el gran texto legal para Castilla de los siglos XVII
y XVIII (a07). Fue objeto de varias reediciones, en una última época muy
ampliada con nuevas disposiciones, especialmente outos acordados, lla-
mados así por emitirse previo acuerdo mayoritario del Consejo de Castilla
(órgano máximo de importancia creciente entre los siglos XVI al XVIII).
133.5 Después de promulgadala Nueva Recopilación, el orden de prelación le-

gal en Castilla resulta así: a) En primer lugar, las normas de la Nueva
Recopilación; b) las fuentes señaladas en las Leyes de Toro, y, c) las cé-
dulas y visitas para las audiencias en cuanto no contradigan las leyes de la
Recopilación.
133.6 La Novísima Recopilación
El problema que conllevó los errores y equivocaciones en la transcripción

de las leyes, ya marcado en la historia desde las insuficiencias del Ordena-
miento de Montalvo, no fue resuelto por la Nueva Recopilación de 1567.
Las mismas razones que dieron lugar a las deflciencias en dicho docurnen-
to jurídico generaron la Novísima Recopilación de Leyes de España que
preparó Juan de la Reguera Valdelomar, relator laborioso pero inepto de la
Chancillería de Granada bajo el émulo de un jurista medieval como Díaz
de Montalvo.
El texto de la Novísima Recopilación apareció en el año 1805, "recono-

ciendo la urgente necesidad para el buen gobiemo de sus reinos y recta
administración de justicia" y remediar el desorden que era consiguiente
a la multitud de fueros particulares y privatísticos que se regían. La dis-
tribución de las materias tratadas es la misma que la de la Nueva Reco-
pilación; fue dividida en doce libros, y, está sustentada en el distingo del
derecho político y administrativo incluyendo la materia eclesiástica en los
nueve primeros, y el civil, penal y procesal, a que se dedicaron los tres
últimos libros. Se ha señalado por numerosas voces que con este texto
el pensamiento jurídico español revelaba un notable atraso técnico, pues
ya se había promulgado el Código Civil francés en 1804, bajo el influjo
407 José Antonio Escudero. Op. cit., p. 703.
361
Jorge Basadre Ayulo
del genio de Napoleón Bonaparte. Se dio el caso de que en España el

viejo sistema recopilatorio seguía en boga en un momento histórico en el
que aparecieron los códigos durante la denominada «era de las codifica-
ciones». España siguió sumida en el viejo sistema recopilatorio en pleno
siglo XIX (ao8).
La Novísitna Recopilación comprendió cuatro mil leyes, pragmáticas y

autos que son, en resumen, los que contenía la Nueva Recopilación, adi-
cionados con los dictados posteriormente y los derogados o en desuso.
Debe mencionarse que la Nueva Recopilación no perdió su vigencia y
persistió el orden de prelación que señalaban las leyes de Toro para las
demás fuentes.
Se ha mencionado también que se omiten en su texto importantes disposi-

ciones de la Nueva Recopilación que no habían sido derogadas y estaban
vigentes, lo que ocasionó un notorio vacío legal.
Además, puede asegurarse que en su texto se acumulan disposiciones su-

perfluas, contradictorias, poco adecuadas a Ia época. Constituyó un traba-
jo incompleto, lleno de errores que no logró subsanar los errores en que
estaba incurso la Nueva Recopilación de 1567. Permaneció vigente hasta
el siglo XIX (4oe).
133.7 Las adiciones a laNovísima se hicieron imperativas por las nuevas cir-
cunstancias ocurridas en momentos de crisis y además de perspectiva re-
volucionaria. Juan de la Reguera reconoció el uso adicionado "con las
leyes y reales disposiciones posteriores" por lo que aparecerá un imple-
mento en el año 1807 publicado en el siguiente.
V. La prelación de las fuentes legales castellanas
134. Principios sobre la prelación en Ia legislación castellana
Después de esbozar una breve sinopsis del sistema jurídico de Castilla que
se irradia en un singular proceso a las Indias, es conveniente formular las reglas
408 William Seagle.The Historyof Law. NewYork, 1946.p.227yss.

409 Jesús Lalinde Abadía. Op. cit., p. 337.
362
llistoria del Derecho Universal y Peruano
directrices y normativas para resolver el problema de la prelación de leyes. En

principio regia la ley nueva primando esta sobre la antigua. Se refiere entonces
a la ley más cercana en el tiempo. La ley más antigua regiría sólo en el caso
de que la ley posterior fuese aplicable (a'0). Este axioma era fundamental en el
derecho de Castilla y en el sistema irradiado a las Indias. En el caso por ejemplo
de un pleito civil o criminal ante los tribunales en el año l82l coincidente con la
independencia del Perú, ésta será la solución al problema de la prelación de leyes
cuyas reglas se enuncian a continuación (a'r).
Primer Grado.- Teóricamente, debía regir la ley más cercana en el tiempo, es

deciq la última ley referente al tema en un conflicto determinado, civil o criminal.
Suponiendo que no existiesen disposiciones pertinentes en todo el derecho hispa-
no-indiano a un caso determinado, tenía que recurrirse a las leyes posteriores a la
Novísima Recopilación, es decir el bagaje legal producido después del año 1805.
Segundo Grado.- No encontrándose las reglas aplicables a un caso específi-

co debería buscarse la solución a este en las norrnas insertas en la Novísima
Recopilación que fue publicada en el año 1805.
Tercer Grado.- A falta de preceptos jurídicos contenidos enla Novísima Re-

copiloción, se acudía según las normas legales al texto dela Nueva Recopilación
promulgada por Felipe II en 1567. Si no existía disposición pertinente dentro de
este cuerpo jurídico, entonces había que buscar la solución al caso de las leyes
publicadas en fecha anterior.
Cuarto Grado.- Las Leyes de Toro de 1505 constituían el cuarto grado en la

prelación de leyes castellanas.
Quinto Gra«lo.- Las Ordenanzas Riales cle Castilla llamadas también Orcle-
nonzas de Montalvo provenientes del año 1484 era la fuente calificada como de
quinto grado.
Sexto Grado.- El Ordenamiento de Alcalá de 1348 constituía el sexto grado

de la prelación en las fuentes jurídicas.
Séptimo grado.- Las Leyes de Estilo, el Fuero Rea[,los fueros municipales

que se probaran en uso incluyendo el Fuero Juzgo constituían el séptimo grado
en la prelación de leyes.

4l I Jorge Basadre Grohmann. Op. cit., p. 9.
363
Jorge Basadre Ayulo
Octavo Grado.- Las Partidas de 1256-1263 fueron elúltimo y octavo grado

en esta prelación.
134.1 No obstante, las Partidas pese a su ubicación en el último grado consti-

tuyeron la fuente más usada por los juristas, salvo que la solución al caso
consultado la diera el derecho hispano-indiano. Las Partidas fueron así el
texto más cotizado en el Perú republicano hasta la aparición del aparato
codificado en el siglo XIX tanto en materia civil como criminal.
134.2 EnAmérica no ejerció fuerza gravitante la tradición que representaba los

fueros y otros instrumentos costumbristas. La ley republicana apuntó su
línea de mira contra la costumbre aún en el proceso codificador peruano
civil del siglo XIX"
134.3 Fluye de la prelación anteriormente expuesta que existió una situación de

evidente caos y desorden jurídico al finaliz,ar la época hispano-indiana.
Los abogados, los magistrados y los litigantes se encontraban ante sí con
documentos de derechos supletorios que resultaban antagónicos entre sí.
En América coexistieron dos fuentes: el derecho castellano con exclusivi-
dad a otras regiones de España y el derecho hispano-indiano.
135. La Novísima Recopilación
135.1 Ha sido debatido con ardor si la Novísima Recopilación del año 1805 rigió
en América. En su cátedra sanmarquina, el doctor Jorge Basadre Groh-
mann, explicaba, y quedó vertido en las copias de las clases posteriores al
libro clásico de 1937, que esta Novísima Recopilación apareció con una
pragmática real manifestando asi la autoridad que le confería el soberano
lo cual implicó su inmediata vigencia legal.
Además, la inclependencia peruana en i 821 fue posterior a la de las otras na-

ciones americanas, lo que, en el caso patrio, hubiera permitido la ejecución
práctica y efectiva de las norrnas insertas en la Novisima Recopilación (at2).
Comparten la opinión de que este texto tuvo vigencia en América las vo-
ces autorizadas de Ricardo Levene, Dalmacio Yélez Sarsfield y José María
4l 2 Jorge Basadre Grohmann. Op. cit
364
Historia del Derecho Universa! y Peruano
Ots Capdequí. Conceptuamos que esta tesis es la correcta. Recientemente,

el jurista mejicano don José Luis Soberanes Fernándezha mencionado
que «curiosamente la doctrina posterior a la independencia le dio validez
en el México independiente...» (413) .
136. El nol de Castilla en el Derecho
Fue el destino histórico generalmente azaroso e incierto que el reino de

Castilla asumiera el rol de liderazgo de España en materia jurídica. El Derecho
consuetudinario que formó el sistema español estuvo plasmado en tres regiones:
Castilla; Aragón (que comprende Cataluña, Valencia, las Baleares y el propio
Aragón), y, las provincias vascongadas.
En el año i93l
con la aparición de la república española apareció favorecido
el catalanismo al que se le confirió un estatuto autónomo con el nacionalismo
vasco. encenderse el fuego revolucionario y sanguinario del año 1936 se
Al
produjo la rebelión del factor centralista de Castilla, y contra la revolución
combatieron los catalanes izquierdistas unidos a los vascos (o'').
137. El fenómeno de la concesión de Derecho castellano
EnAmérica rigió entonces el Derecho castellano con exclusión de cualquier

sistema jurídico proveniente de otra regiÓn española, ya que, en el siglo XVI,
España estaba sumida en la coexistencia de Derechos territoriales'
El proceso de colonización de ultramar lo ejecutó la monarquía de Castilla

provista de un Derecho casi totalmente escrito y recién en el siglo XVIII de
dinastía borbónica, con su monarca Felipe V (1700-1746), nacionalizó el
sistema jurídico al abolir los fueros territoriales separados de Aragón y Valencia
extendiéndose el sistema de Castilla a esas regiones.
El Derecho de Castilla en Indias fue relegado a un papel de «Derecho

común». La propia célebre Recopilación General de los Reinos de Indias de
1680, situa en primer lugar de prelación a la legislación indiana. Sólo parte del
413 José Luis Soberanes. Op. cit. p. 43.

414 Lo exponía y anatizaba el profesor Jorge Basadre Grohmann en sus clases de Historia del Derecho
peruano en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos en el año de 1943.
365
Jorge Basadre Ayulo
Derecho castellano mantuvo vigencia directa como fueron las Ordenanzas de la

Casa de Contratación de Sevilla y las leyes que atañen a la minería.
El panorama juridico de las demás regiones de España tuvo un ropaje diferente

al que se dio en Castilla. Así, el Derecho penal siguió vigente en las provincias
vascongadas, Navarra, Aragón, y, Cataluña. Por ejemplo, en el reino aragonés,
la costumbre territorial se plasmó por escrito en clara oposición al proceso de
recepción del Derecho romano. Las tierras de Cataluña mantuvieron vigente este
criterio tradicional, pero en el siglo XV florece este fenómeno de la Recepción
del Derecho Justiniano. Y en Europa se recibe con singular acogida el Libro del
Consulado del Mar (Llibre del Cc¡nsolat de Mar) redactado aproximadamente
en el año 1370 probablemente por un experto marítimo en Barcelona, con las
fuentes del derecho mercantil en boga.
Recién y por primera vez desde la época de los romanos, aparece después
de 1715, una administración unificada y centralista sobre casi todo el territorio
de España.
137.1 Se puede hablar de una idea de España como un cuerpo político que nace
en la Edad Media, aunque fuera entre las minorías. Y, si nos referimos a la
nación-estado tal concepto aparece en el siglo XIX.
366
"[,a exaltación al trono de Castilla y Aragón de los Católicos Reyes D. Fernando
V y V. Du Isabel I, inicia el período más floreciente de nuestra historia nacional.
Cplosos como ninguno del prestigio de su autoridad, logran abatir por completo
el soberbio poder de la nobleza; arÍancan a las entrañas del océano el misterio y
dominio de un nuevo mundo protegiendo el brillante ingenio del genovés Colón,
despreciado por casi todas las Cortes europeas; crrentan entre sus huestes al es-
forzado caudillo el Gran Capitán Gonzalo de Córdoba; ven en su tiempo cumpli-
do el acariciado ideal de sus antecesores, a partir desde D. Pelayo, logrando abrir
las puertas de Granada ai santo grito de independencia,lanzado en Santa María
de Covadonga hacia más de siete siglos; ciñen sus sienes las coronas de Castilla
y Aragón; pero no son igualmente afortunados en sus empresas legislativas, sin
qug éstas signifiquen que la dispensarán menos solicitud e interés. Buena prueba
de ello es su celo por normalizar la administracién de justicia, llegando hasta
ejercerla personalmente en distintas ocasiones, como en Sevilla en el aflo 1477,
en Córdoba en 1478, en Medina del Campo en 1480, y en otras poblaciones; las
oportunas reformas realizadas en el Consejo Real de Castilla y en las Chancille-
rfas; sus múltiples disposiciones legislativas de carácter singular, y, sobre todo,
el encargo, en 1480, al Dr. Alonso Díaz de Montalvo, y la persistencia en los
deseos de reformar nuestro Derecho, revelados en la cláusula octava del codicilo
otorgado por Du Isabel I el23 de Noviembre de 1504 en Medina del Campo".
Felipe Sánchez Román.

Estudios de Derecho Civil.
Madrid, 1899, p. 363. Tomo I.
"con el sangriento titán de piedra,

halcón encamizado,
no sólo llegó sangre sino trigo.
Laluz vino a pesar de los puñales"
Pablo Neruda.
Canto General.
I 950.
Capítulo XI
La Edad Moderna en España. El período de los reye§
católicos
Antecedentes del descubrimiento de América: el encuentro de

dos mundos. Sus consecuencias jurídicas.
Instrumentos jurídicos iniciales del Derecho hispano-indiano
I. Los antecedentes del período de los Reyes Católicos
t38. El Estado moderno y la monarquíacastellana
Con la Edad Moderna, en el siglo XV, aparecen notables y trascendentales

cambios históricos que convierten a España en potencia mundial y en un imperio
vasto y extenso. La base de la pirámide para lograr este auge castellano fue el
reinado de los llamados monarcas católicos a partir del año 1474. En el campo
político, queda realizada la unidad hispánica: Fernando V de Aragón fue por
conquista rey de Navarra y los reinos de Castilla y León tuvieron por reina a
Isabel I ante la victoria castellana en 1492 con la claudicación de Boabdil quedó
consolidada la unidad religiosa, y, con el mérito de las "Ordenanzas de Mon-
talvo" que coincide jurídicamente con el "encuentro" de las huestes de Castilla
con el hombre americano, queda levantada lafuerza del espíritu de los derechos
gerrnano-romano, y el nervio del posterior sistema jurídico castellano refrenda-
do por las Leyes de Tbro en el año 1505.
369
Jorge Basadre Ayulo
138.1 Es conveniente analizff ei auge del reino de Castilla y el desarrollo poste-

rior por ser esta monarquía la que gestó la expansión del derecho castella-
no que fue irradiado a las Indias. Por el año de 1470, el territorio español
apareció dividrdo en cinco ¡einos diferentes: Castilla, Aragón, Portugal,
Navarra, y Granada. Castilla era el más poblado de estos reinos con siete
millones habitantes y trescientos cincuenta mil kilómetros de extensión
superficial de geografía agreste. I-a corona castellana compartía con la
nobleza, el gobierno de este reino, unida aia fuerza emergente de la clase
media. A su vez, el reinado de Aragón venía a constituir una federación o
aglutinación de lcs pequeños reinos de Aragón, Valencia y Mallorca, en
donde la nobleza y' la clase nledia garunÍizaron sus fueros mediante pacto
expreso con el rey,
138.2 Debemos mencionar, en otro aspecto.jurídico, que erróneamente ha sido

atribuido a Johannes Gutenberg o Friele Gensfleish el invento de la im-
prenta. Este tampoco creó la impresión con ietras movibles. Es que, ya los
babilonios en la antigüedad, conocieron la impresión con sellos de arciila.
De los chinos, sabemos que alrededor del año 1041 imprimieron con le-
tras también de este material y en la Edad media fueron hechas páginas
enteras usando bloques grabados de madera.
Las que no eran conocidas aún en la época de Gutenberg eran las letras
movibles de metal. Tampoco sabemos quién las usó primero, a pesar de
que algunos investigadores atribuyen este hecho al holandés Laurens Jan-
szoon Coster, natural de Haarlem. Lamentablemente, no puede ser preci-
sado en qué año logró determinar sus primeros impresos, ya que todos los
realizados por aquel entonces. incluidos Io§ de Gutenberg, no mencionan
la fecha ni el lugar en que fueron confeccionados. Lo que deflnitivamen-
te sabemos es que Gutenberg construyó, entre los años 1436 y 1450, un
artefacto con el que logró fundir satisfactoriamente las letras metálicas
que usó en sus primeros libros, y con los cuales imprimió, finalmente, su
famosa Biblia, en dos volúmenes, en el otoño de 1455.
Todo ello trajo una revolución en el derecho, ya que las leyes ya no eran
copiadas a mano sino que fue utilizada la imprenta, lo que permitió divul-
gar las leyes con fijeza y sin alteraciones.
138.3 Portugal fue independiente desde los años de don Alfonso Enríquez y si-
guió en ese estado político con la Casa de Avis (1385-1580), prolongán-
370
dose después hasta la república con la Casa de Braganza (1640-1910),

salvo con un breve período de unidad existente en la Península Ibérica
(1s81-1640).
138.4 Navarra constituía un pequeño reino en el norte de España cuyo régimen

jurídico era de tipo federativo, semejante al existente en Aragón. Granada
comprendía tarnbién Málaga y Almería y este territorio continuaba ocu-
pado por los musulmanes hasta 1492, ctando dio inicio a esta etapa que
coincide con la Era Moderna desde una perspectiva europeay la constitu-
ción de España en un Estado moderno.
i 38.5 En la historia de España destaca el pleito sucesorio generado por Isabel de

Castilla (1451-1504), para su ascenso al trono de este reino. (ar6)
Isabel era hermana del rey Enrique IV y fue proclamada heredera legal
sobre los intereses de doña Juana, conocida por muchos como "la Beltra-
neja" por la acusación de la ilegalidad de su nacimiento por los supuestos
amores adulterinos de su madre con el mayordomo de Palacio llamado
Beltrán de la Cueva. El acuerdo llevaba inserto una cláusula que obligó a
Isabel a no contraer matrimonio, sin autorización previa de Fernando IV
cuyo interés era el casarla con Alfonso V, rey de Portugal.
La heredera Isabel I había escogido libreniente como esposo al príncipe

aragonés Fernando V quien a Su vez era heredero del trono de su padre
Juan II de ese reino. Así, en Valladolid (1469), contrajeron matrimonio
Isabel y Fernando contra la voluntad del monarca quien la desheredó e
instituyó como heredera a Juana. Ginco años después falleció Femando
IY monarca de Castilla, por lo que Isabel fue proclamada reinay suscribió
con su esposo la denominada"concordia de Segovia", por la que quedó en
claro que Isabel era reina de Castilla pero le era negada la administración
y el derecho sucesorio de la corona a Femando.
De otro lado, la nobleza castellana acordaba que la adolescente Juana,

de trece años de edad, contrajera matrimonio con el monarca Alfonso V
de Portugal. El reino de Castilla estuvo envuelto así en una guerra de
sucesión entre los partidarios de doña Juana junto a los de Portugal y de
otro lado, el bando de doña Isabel aliada de la Iglesia, de la burguesía y
416 Isabel nació en Madrigal de las Altas Torres, l541. Fue hija de Juan II de Castilla y de Isabel de
Portugal. Desde 1958 se ha abierto su proceso de beatificación.
371
Jorge Basadre Ayulo
del bajo pueblo. Después de trece años de intensas luchas fue suscrita la
paz de Alcántara, por lo que cesó la contienda bélica mediante el recono-
cimiento que hizo Portugal a favor de Isabel en la monarquía castellana.
Castilla reconoció a los portugueses las conquistas en la costa africana,
reservándose para sí las islas Canarias. La desdichada princesa Juana pro-
fesó la religión con votos en un convento de clarisas, con humildad y
resignación.
138.6 La unidad de España bajo la dirección de Castilla originó una transforma-

ción radical que le permitió convertirse el reino en un Estado modemo con
unidad territorial y poder centralizado. Al morir Juan II, rey de Aragón en
1479,fue sucedido en la monarquía por su hijo Fernando, con lo que éste y
la esposa Isabel ejecutaron la unidad castella¡ra agregandose Granada y Na-
varra en 1492 y l5 12, respectivamente. Gran parte de la península italiana
cayó bajo el dominio de la corona española. Llegó a construirse en Castilla
tura diarquía: el gobiemo conjunto de dos monarcas y fue acuñada la célebre
formula: "tonto monta, monta tanto Isabel como Fernando" para calificar
la igualdad en la marcha de la monarquía de Castilla. Eso sí, el gobierno de
Aragón fue sólo para Fernando, sin injerencia de su esposa Isabel.
138.7 Los monarcas católicos erigieron un Estado moderno europeo con una
pléyade de funcionarios como los corregidores, los pesquisadores, las
audiencias y el Consejo. Tal Estado moderno fue la maduración de un
proceso en que encontramos el poder político y su irradiación territorial
que había sido iniciado en Italia, quedó ensanchado en Sicilia bajo Fede-
rico II (1197-1250) y culminó en Castilla, Portugal, Francia e Inglaterra.
Aparece en Castilla un ejército profesional eon la infantería, desarrolla la
artillería, y queda demostrada su eficacia con el triunfo de Granada. En la
política externa, fue iniciada una era de expansión en el Atlántico, con la
conquista de las islas Canarias y el momento cumbre y "epocal" lo cons-
tituye la expedición de Cristóbal Colón (1492), con el encuentro de dos
mundos antiguos, resaltando la fe de la monarquía castellana en el sueño
quimérico del navegante genovés que abre los horizontes del reducido
mundo europeo.
Empezó a construirse la carabela que eliminó el tedioso y lento uso de

los remos para navegar en la mar; apareció la brujula para viabilizar las
travesías largas, y, el astrolabio. El rey Fernando precipitó la conquista de
Italia y tomó posesión de Nápoles que duró hasta el siglo XVIII.
312
En el derecho político surge, con la aparición del Estado moderno, un fe-

nómeno de unidad a cargo de la monarquía española con dispersión de los
elementos característicos existentes en la Edad Media: los derechos, usos
y costumbres de los señores feudales: la acción dinámica de las ciudades
sobre el feudo y, las luchas heterogéneas de las clases sociales.
138.7.1 Al dictarse las llamadas "Leyes de Toro", en 1505, quedó proclamada la

institución de los mayorazgos como medio para facilitar el proceso de
la consolidación de los grandes patrimonios de la aristocracia. Es nota
característica española desde el siglo XV, la aparición de un movimien-
to hacia Ia emancipación de los hombres del campo y la proclamación
de la libertad en el uso y el trabajo de la tierra. Ha narrado el maestro
Rafael Altamira que los monarcas católicos aceleraron la evolución de
la libertad de los labradores de las tierras y su conversión en arrendata-
rios libres.
Esta transformación jurídica había sido realizada mediante la ley de

28 de octubre de 1480 por la que conflrmó la aplicación extensiva del
diploma de 1285, que otorgaba a los labradores del campo de Castilla la
facultad de cambiar de residencia, es decir, cambiar de señorío con to-
dos sus bienes, ganados y frutos. Los cultivadores de tierras no llegaron
a alcanzar en el siglo XV un status comparable a la de los arrendatarios
de tierras o de los propietarios que trabajaban tierra propia. Las suble-
vaciones y revueltas de las clases rurales quedaron reducidas.
138.7.2 Uno de los aspectos más controvcrtidos del reinado de Isabel y Fernan-
do es el de la unidad religiosa, coadyuvado con el establecimiento de
la Inquisición para castigar a los herejes, beneficio otorgado por bula
del papa sixto IV en 1478 y las expulsiones de los judíos (1492) y los
moriscos (1505).
un decreto del año 1472 obligaba a los judíos a convertirse o salir del
reino, habiéndose tomado esta decisión, según algunos, por la presión
popular contra los falsos conversos, sus prácticas usurarias y al martirio
del Niño Santo de la Guardia, cuyo crimen quedó imputado a los he-
breos, procesándose al judío Josué Franco, con errores procesales. Tam-
bién, los moriscos fueron expulsados como consecuencia de la revuelta
de Alpujarras.
373
Jorge Basadre Ayulo
138.7.3 La consolidación de tal Estado moderno apareció también con la ato-

mización de los elementos políticos existentes en ra Edad Media; la
fuerza emergente del feudalismo, los conflictos entre nobles y reyes,
entre nobles y los potentes de las ciudades, y entre los reyes y los ele-
mentos provenientes de las ciudades. La monarquía castellana alcanzó
preponderancia, la que tendió a convertirse en absoluta. Así, la monar-
quía de castilla y León no reconoció cualquier medio de control que
podía imponerle la nobleza; hizo desaparecer las cortes o parlamentos,
y, sobrevivieron los principios del derecho natural.
Por eso, se dijo por un distinguido profesor de la universidad Nacional

Mayor de San iv{arcos que"al rey sólo se le habla en dos icliomas; con
el idioma del himnr¡ y con el del ruego".
Este fue el concepto de soberaníaregal que apareció concedido por el

reino de castilla a las Indias occidentales y orientales, así como a Fili-
pinas, y sustituyó la autoridad aborigen por otra proveniente de la vieja
Europa.
Los monarcas católicos de castilla limitaron el derecho de asilo, prohi-

bieron los juegos de azary los desafíos, el reñrgio a favor de los delin-
cuentes y a los deudores en las tbrtalezas y en las residencias de señores
potentes. En los primeros años del reinado (1476-14s0), establecieron
la denominada santa Hermandctd, suprimida después de 1498. Enton-
ces, a partir de esta fecha, los alcaldes y cuadrilleros elegidos anual-
mente vigilaron los caminos contra las acechanzas de los maleantes.
Históricamente, la monarquía de Isabel I de castilla y Fernando II de

Aragón y v de castilla, viene a constituir el factor aglutinante y unifi-
cador de la sociedad surgida en la era moderna. Ilusamente pretendió
obtener la química aplicable de que todos los hombres eran iguales ante
la ley. Fracasado este intento, las gentes buscarán un sustituto en el na-
cionalismo o en la unión de un grupo étnico dentro de solo Estado, la
cual seguirá el principio de la autodeterminación de los pueblos.
374
II. Los viajes colombinos. Sus consecuencias jurídicas.
139. Cristóbal Colón. Noticias históricas
Cristóbal Colón fue un tema de debate encarnizado con la conmemoración

del quinto centenario del hailazgo de América, momento en el que aparecieron
ditirambos distorsionados y críticas intolerantes.
Había nacido Colón en Génova, por el año 1451 (1446), en el seno de una
familia de artesanos. No faltan quienes sostienen un distinto lugar en el que ocu-
rrió el nacimiento de Colón. El distinguido historiógrafo peruano don Luis Ulloa
afirmaba que Colón fue catalán, de origen francés, y, que su verdadero apellido
era el de Coulomb. Salvador de Madariaga ha sostenido, a su vez, un origen
hebreo de Colón (a'7).
Más bien, la historiografía contemporánea afirma que Cristóbal Colón era

llamado Cristófbro Clonne, en su lengua genovesa, y no, Cristoforo Colombo
como ha sido creído, superándose así indicios oscuros. Su padre Doménico Co-
lombo fue cardador de lana aunque esta aseveración resulta incompatible con las
señas de la identidad de Colón. Este no se hizo a la mar de niño sino recién a los
veintidós años. Llegó a conocer las costas de Inglaterra, Islandia, Nueva Guinea
y Grecia. En 1476, Colón apareció en Lisboa donde contrajo matrimonio con
doña Felipa Mogniz Perestrello, hija de Bartolomé, marino al servicio de Portu-
gal, de quien bebió fábulas y leyendas de los misterios de los mares y adquirió
un cuantioso bagaje marino.
.
Después, Colón subsistió económicamente haciendo cartas de ruta y dibu-

jando mapas.
Cristóbal Colón tuvo no sólo el sueño de arribar a las Indias navegando ha-
cia el Oeste para restablecer "la ruta de las especias" que había sido cortada por
la toma de Constantinopla por los turcos. Su febril obsesión era que las Indias
estaban conexas a Europa y tan sólo separadas entre si por el ancho y descono-
cido mar. El navegante genovés propuso al entonces rey de Portugal don Juan
II, la idea de realizar el viaje a las Indias por la vía del Océano Atlántico y pidió,
como retribución por la aventura ¡narítima que iba a emprender, se le designara
417 Hernando Colón. Vida del almirante don Cristóbal Colón.México, Fondo de Cultura Económica,
1947.343 pp.
375
Jorge Basadre Ayulo
"Caballero de la espuela dorada","Almirante moyor de la mar océano",y, W-

rrey y gobernador perpetuo de las tierras firmes que descubriere", /, QUe se le
otorgare el décimo del caudal de oro, piedras preciosas y cualquier otra cosa de
provecho que pudiera extraer. Colón buscó un nuevo camino para comerciar las
especias y satisfacer las exigencias de las gentes.
Colón, de acuerdo a su posterior propuesta, obtendría el derecho a percibir

el octavo de las resultas de las empresas comerciales futuras por la ruta oceánica
de Occidente y alcanzar las islas de las especias por la ruta del poniente. El mo-
narca portugués Juan II no aceptó la oferta que le formuló Cristóbal Colón y así
cortó la posibilidad de expandir su bandera por el territorio que después ocuparía
la monarquía de Castilla. Entonces, Colón salió poco menos que furtivamente de
Portugal y viajó a otro lugar en busca de encontrar su destino.
138.1 Anteestanegativa,Colóntrasladólaexteriorizacióndesussueñosquimé-
ricos a Castilla y decidió entrevistarse con la reina Isabel, utilizando como
intermediario al confesor de ella, fray Juan Pérez.Ante tales propósitos, la
junta de letrados nombrada por la reina Isabel, se reunió para estudiar la
propuesta de Cristóbal Colón a fines de 1486, la misma que fue rechazada
al año siguiente.
La referida junta consideró que las carabelas no tenían la capacidad en-

tonces de surcar el vasto océano por más de sesenta días, sin hacer un alto
previo en busca de provisiones y que la mar tenía un voiumen superior al
cálculo de Colón a quien se consideraba un soñador iluso. No obstante el
rechazo de su tesis por lajunta de letrados, la reina Isabel no hizo perder
las esperanzas a Colón, ya que supeditó cualquier expedición oceánica a
la toma de Granada, ocupada entonces poi los musulmanes. Ante estas
dilaciones, Colón (a'8) trató de interesar en este proyecto al monarca Enri-
que VIII de Inglaterray al rey Carlos VIII de Francia, sin conseguir éxito.
Si Inglaterra hubiera aceptado el plan de Colón, al continente que se le
conocerá como América hubiera sido concedido el sistema jurídico sajón,
con todas las particularidades de este y no el románico o romanesco, en
su variante castellana, como sucedió después de octubre de 1492 y había
sido anticipado en la capitulación de Santa Fe de la Vega de Granada, en
ese mismo año.
418 Cristóbal Colón llevó de vuelta consigo a Europa sólo plantas de ají y nativos, insistiendo en llamar
"pimienta" a las primeras. Más bien fue el l8 de mayo de 1498 en que Vasco da Gama llegó a Calicut
(que nada tiene que ver con Calcuta en la costa de Malasar), al Oeste de la India, luego de doblar el
Cabo de Buena Esperanza, cumpliendo así la primera travesía directa por la mar desde Europa alAsia.
376
A f,nes de la Edad Media, la creciente habilidad técnica en la construcción

de barcos y galeras, y la prosperidad que ofrecía la expansión del comer-
cio con países lejanos incitaron a incrementar, con cualquier justificación,
el pillaje marítimo, Esta acuciosa investigación de crónicas y documentos
permite conocer las depredaciones de piratas y corsarios hispanos en los
mares, en el período comprendido entre el medievo y las guerras indepen-
dentistas americanas.
La .,Hermandad de Marismas" de las villas de Castilla agrupó a los na-

vegantes y mercaderes del leino. En defensa de sus intereses enviaron
escuadras a colsear contra la Liga Hanseática o alquilaron naves y hom-
bres a Francia paraatacar a la marina inglesa durante la guerra de los Cien
Años. Previo al año de 7492,1os hermanos Martín Alonso y Vicente Yá-
ñezPinzón partían del Puerto de Palos hacia el levante, apresando indis-
tintamente navíos cristianos o musuimanes. La reina Isabel, debido a eso,
los condenó a unirse con dos de sus carabelas al primer viaje de Colón.
Muchos estiman que los españoles son los primeros depredadores en

América. El almirante de la mar. en sus visitas a estas costas, envió a
Sevilla pobladores indios para ser vendidos como esclavos. La trata de
infieles era norma del derecho y comercio medievales y los peninsulares
la ejercían contra berberiscos, moros, canarios y negros. AI prohibirse este
tráfico, los descubridores lo continuaron, aduciendo que los aborígenes
del Nuevo Mundo además eran caníbales. Sólo el sacerdote de las Casas
"levantó la voz y la pluma para denunciarlos", aunque con demasiada
pasión y notoria exageración.
:
Las políticas de conversión forzosa aplicada por Fernando e Isabel de Es-

paña contra moriscos de Granada hicieron que estos emigraran al África
desde donde zarpaban a hostigar su antigua patria. En Berbería encontra-
ron sefardíes en igual situación, que si bien no participaron en los atracos
en la mar, los apoyaron como armadores, proveedores, o eomprando las
presas traídas, incluyendo esclavos. Los mudéjares o musulmanes veni-
dos de Andalucía, junto a los tagarinos llegados de Aragón, como piratas
combinaron la excelencia marinera con la guerra Santa, aplacando su sed
de venganza.
Las gestiones de Cristóbal Colón para buscar una nueva ruta oceánica al
Asia por el camino opuesto a los portugueses, es decir navegando al oes-
377
Jorge Basadre .Ayulo
te, permanecían condenadas a no ser exitosas. No obstante, el azaÍ le fue

favorable a Colón.
En el mes dc enero de 1492,los Reyes Católicos lograron expulsar a los

musulmanes de su último reducto español, por lo que el navegante geno-
vés volvió a intentar convertir en realidad su pertinaz sueño de obtener la
gracia real para realizar la expedición a las Indias y el aporte económico
para ejecutarla.
Y, estas gestiones tendrán éxito cuando algunos artesanos de Aragón

como Luis Santángel, Gabriel Sánchez y Juan Cabrero intervinieron ante
la reina Isabel para relatarle las bondades y la viabilidad de un viaje oceá-
nico de esa naturaleza. También escuchó a Colón el superior del convento
de la Rábida, y, así hizo saber a los monarcas católicos su propósito de
buscar una salida a estas tierras. Colón se hizo entonces a la mar en pos de
encontrar a las Indias ricas en especias y en tesoros metálicos escasos en
Europa.
Si alguna yezen la historia de la humanidad existió un comercio intrépido,

ninguno supera al de las especias en su vertiginosa audacia, ni otro logra
igualarlo en precipitar realizaciones históricas: ni el oro, ni los diamantes,
café, algodón o caucho han sido protagonistas de tan fabuloso romance
como lo han sido estas sustancias aromáticas, codiciadas por el paladar
de las gentes, ni han cambiado tanto la historia y e[ mundo. La corona de
Castilla aportó en la aventura de Colón la suma de 1'140,00 maravedíes
que no constituyó una prestación extraordinaria. (are)
En lugar de Catay y de Cipango apareció el encuentro del hombre de la

vieja Europa con un nuevo y desconocido continente que se conocerá con
la denominacrón de Indias Occidentales para comprender el vasto imperio
español de América y luego el de Filipinas como Indias Orientales, así
como las islas del Pacífico, incluyendo Cuba y Puerto Rico.
140. Consecuencias jurídicas de los viajes de Colón
El 3 de agosto de 1492, Cristóbal Colón y un reducido número de hombres

partieron del Puerto de Palos de Moguer en la ruta de Indias y hacia la mar
desconocida del poniente utilizando tres precarias naves, una de ellas la "Santa
María", cuyo nombre anterior era"la Gallega", rebautizada así para evitar burlas
y mot-as de la gente.
419 Jorge BasadreAyulo. "En torno al V Centenario", El Comercio. Lima, l5 de enero de 1991
378
Historie del Derecho Unit,ersal y Peruano
Ocho meses después, plldo presentarse este navegante intrépido ante los re-
yes católicos con un o'botín" extraño consistente en maderas tropicales, aves
silvestres y orfebrería diversa, conducido por algunos aborígenes provenientes
de las Antillas sin encontrar las especias ansiadas por Europa y el rico filón de
oro y plata para satisfacer este afán de riquezas aromáticas.
La Tierra Firme de la Mar Océano (antiguo nombre de América) apareció

en el camino. La circunlbrencia ecuatorial del planeta medía 40,070 kilómetros
y no 30,000 como era la creencia sustentada por el geógrafo griego Claudio Pto-
lomeo, lo que evitó que Colón arribara a la tierra de las especias, ante evidentes
desconocimientos geográficos.
El inicio de los viajes de Cristóbal Colón y la proliferación de las posteriores

expioraciones al N¿¿evo Continenle crearon una problemática diversa en todos
los aspectos que le precedieron, acompañan y siguen al viaje inicial de Colón;
los intercambios circundan un gran variado influjo en el ámbito de las religiones.
la política, las normas jurídicas, la economía, las costumbres, las lenguas, los
mundos vegetal y animal, los usos gastronómicos y de la técnica avanzada de la
época, entre muchas tacetas (o'u) (t'').
420 En tierra americana, Ios esparioles debicron olvidar su cocina para apaciguar el hambre con hierbas,
cxtraños frutos e inciuso ca¡nc de caballos y'mulas. AI llnal, cl nraiz supo conquistarlos y colonizarlos.
¿Qué hicieron los españoles ci¡ando una vez descmbarcaron en América y constataron que de las
existencias de bizcocho, carne y pescado saiado, legumbres. qucso, aceite de oliva. vinagres y vinos,
con los que se habían lanzado a la aventura. no quedabarr más que boronas, esqueletos roidos y alguna
porción agria de cualquier cosa?
El hambre, dicen los conquistadores. ltre un enemigo más. en el mismo grado de hostilidad que
los indígenas, las cntcrmedadcs. el calor. el liío. la falta de vcstuario, Ia sed y las luchas intestinas
marcadas por la anrbicirin.
Aunque los españoles que vinieron a descubrir luego conquistar las Indias no desconocían el hambre
"'
-una hambruna dr:l siglo XfV lc costti, la.,,i,la a la qraña partc de la población de la península lbérica-
el hecho de un abrupto canrbio en la dieta no erá nada sencillo. La conquista se ímponía por dos
vías. Por un lado conquistaban la tierra y sus gentes. por el otro, la tierra y la conquistaban al
-eente
conquistador. Si los españoles aseguraban el control del territorio y de los indígenas, sus posibilidades
dc mantenimiento eran mu1' limitadas porque dependían de la importación de alimentos. Por
desesperación como último recurso, los sabores nativos colonizaron eI gusto de los conquistadores.
Pero les costó caro. Mientras más atrás dejaban las playas, ma)'or era la incertidumbre. El único
recurso era dar con tribus pací1icas cste que les iacilitaran alimentos o trabajos culinarios. Ahí nacieron
trueques de baratijas por papas.
No sieinpre pasó, Los conquistadores debieron comerse buena paúe de su armamento. Primero los
caballos -a pesar que dcsde la antigüedad el caballo se encontraba luera del menú alimenticio de
los europeos por orden del Papa Crcgorio III, quien en el siglo III expidió una bula papal en Ia que
prohibía su consumo por ser "costumbre impura y detestable"-, luego sus propios perros, con los que
habían sembrado el terror cntre los indios no tuvieron inconveniente en almorzar los llamados perros
mudos de las Indias. Y al final, cuando no había más de dónde echar bocado, las adargas, esos escudos
de cuero en forma de corazón. fueron a dar al tiesto. adobados con ají picante para darle sabor.
421 Quinientos años después todar'ía se eslá asimilando el impacto de la cultura española en América.
Lo hacen los historiadores tratando de identificar los momentos claves en e[ proceso de conquista,
colonia, e indcpendencia a,sí conro tambiún los sociólogos para indagar en la esencia de Ios patrones
culturales.
379
Jorge Basadre Ayulo
140.1 En el campo fecundo del mundo del Derecho, muchas fueron las conse-
cuencias jurídicas de la llegada de la hueste de Castilla al llamado Nuevo
Continente y, que podemos resumirlas en las siguientes: a) la concesión o
imposición por la fuerza del sistema jurídico vigente en Castilla, es decir
el viejo Derecho castellano-leonés, por lo que se aplicó a América un sis-
tema románico o romanesco, conforme a lo dispuesto en el Ordenamiento
de Alcalá de Henares ( I 348), bajo el reino de Alfonso I, y confirmado des-
pués por las Leyes de Toro (1505), nervio del derecho español. Este siste-
ma jurídico resulta concedido íntegramente concedido a Indias y después
tomó con lentitud distancias con este, b) la incorporación consecuente de
estos territorios indianos al sistema jurídico y político del reino de Casti-
lla, c) la elaboración de un derecho especial y casuista para el continente,
el mismo que se conocerá como Derecho indiano"
Este bagajejurídico de gran cantidad fue creado para resolver cuestiones

diversas y casuistas que el nuevo estrato y realidad sustentaron y cuya
solución no se encontraba en el viejo derecho de Castilla. Este Derecho
indiano aspiró a regular la convivencia racial y la personalidad entre el
hombre proveniente de Europa medieval en decadencia y el hombre ame-
ricano (0") (0").
Debemos remarcar que las fuentes constitutivas del Derecho indiano tuvie-
ron prevalencia s<¡bre el castellano ya que prima el especial sobre el general
Debe destacarse que el sistema de la costumbre aborigen que en algu-

nos lugares como en el Perú y lv{éxico fue altamente desarrollado, no se
Existe un proyecto del reencuentro con el sonido traído de España durante la primera etapa de la
estancia de los españoles en América. :
Basados en rigurosas investigaciones y en la constancia. ha salido a la luz pública muchísimos
discos en los que se reconstruyen la mírsica barroca, los villancicos o conrposiciones renacentistas,
reproducidas en América por negros, indios y mestizos hacia los siglos XVI, XVII y XVIII.
En un principio por el siglo XVl, la música que desembarcó en tierra americana era religiosa y cantada
en latín. La versión ibérica, es decir, ia que llegó a las culturas nativas, era conocida como polifonía
española.
La cultura española fue metiéndose en el universo de indios y negros poco a poco, en parte, porque
ellos los obligaban a asimilarla, pero también porque su instinto los hacía entender la belleza de una
música que estaba en pleno desarrollo. Por encargo de la Iglesia, artistas españoles componían la
música, pero quienes se encargaban de darle vida tocándola en los templos, plazas y salones eran los
negros e indios, y más adelante los zambos, mulatos y mestizos.
Por fortuna existía una política de las catedrales, los conventos o los monasterios de archivar las
partituras. Sin embargo, es una labor harto exhaustiva encontrff material confiable que permita
interpretar las canciones de la época.
422 En el siglo XX también existió un sistemajurídico de carácter colonial. Atal efecto puede consultarse
el libro de José Maria Cordero Torres titulado Tratado elemental de derecho colonial español. Madrid,
Editorial Nacional, 1941.384 pp.
423 José Maria Cordero Torres. Op. cit., p. 2l.
380
Hisloria del Derecho Universal v Peruano
aniquiló sino "reereó" para favoreoer el progreso de la concesión de este

sistema jurídico y además la legislación indiana desde 1555 faculta a los
amerindios a ser regidos por sus usos o por las nuevas normas que ellos
establezcan, siempre que no fueron contrarias a la religién y desde el año
1680 a ia celebre Recopilación.
Así, no quedó destruida la comunidad agraria ni la autoridad del cacique,

que fue puesta al servicio de los españoles.
El ayuntamiento del pueblo indígena gozó de una relativa autonomía sin

subordinación a las autoridades coloniales. La mita indígena se usó para
extraer el oro 1, la plata en una producción masiva qLle aumentó las arcas y
el caudal de la monarquía, pero, a su vez generó posteriormente el incre-
mento de los precios en Europa y la inflación que la azotó.
Dentro de tal escenario existieron tantas materias como aspectos alcanzó

la vida de los reinos indianos (t"); d) la generación de un intenso y vigo-
roso debate sobre el estatuto personal de los amerindios y los justos títulos
424 Creo que puede alirmarse categóricarnente que si España hubiera estado dividida, jamás habría
ocurrido el descubrimiento y la conquista de América, una de las empresas más grandes de la
humanidad, y menos, por cierto, el nacinriento de nuestra república. Tampoco debe olvidarse que
la formación de nuestra nacionalidad es consecuencia de un notable proceso de mestizaje, en el cual
confluyeron múltiples razas. España, por lo demás, fue el único país que asumió la preocupación de
los derechos de los amerindios, protegiéndolos de forma preeminente, sin perjuicio de los abusos
que pudieran haberse cometido en los hechos. Otros estados ni siquiera han podido contar con una
experiencia similar porque sencillamente los habitantes nativos fueron enteramente exterminados.
En segundo lugar, respecto de la supuesta imposición externa tendiente a hacerles perder sus propias
identidades, señala don Miguel de Unamuno que el pueblo vasco "no tiene cultura indígena propia,
su religión, su arte, su ciencia, sus industrias, todo es recibido de los pueblos que lo rodean". Frente a
dicha realidad, aconseja "adaptarse al ambiente de cultura en medio del cual vive" como Írnica forma
de sobrevivir.
El gran Unamuno, en realidad, critica fuertemente el individualismo español, que ha producido lo
que califica como cantonalismo, esto es, "la tendencia a la disgregación, a separarnos en tribus".
Esta tendencia al separatismo le ve incluso dentro de cada uno de los propios pueblos. La causa de
dicho mal se encontraría en un pecado genuinamente español, la envidia, nacida de nuestro especial
individualismo", Esta última temática será posteriormente estudiada en profundidad por José Ortega
y Gasset en su clásica obra "España invertebrada".
Sin embargo, el escritor vasco no está atrás en puras lamentaciones y propone soluciones. Para estos
efectos, hace una precisa distinción entre la Patria Chica (Vasconia) y ta Patria Grande (España),
arengando a sus paisanos para que "rebasemos de Ia patria chica, chica siempre, para agrandar
Ia grande y empujarla a la nráxim4 a la única, a la gran patria humana. Las murallas chinescas,
materiales o espirituales, totales o parciales, son de los pueblos que han perdido la fe en si mismos".
Así, U¡ramuno invita a formar parte a todos de un mismo organismo nacional, de modo que los males
de un extremo obren sobre los bienes del extremo opuesto: "O salvarse todos o hundirse todos... El
que quiera salvarse dejando que su hermano se hunda, se hundirá también con é1". En definitiva, los
espaf,oles deben confluir hacia una sola patria, respetando [a variedad íntima, la diferenciación y
mutuas acciones de sus partes, dentro de la integridad total. Debe "excluirse toda exclusión". Es tanto
su amor a España, que, incluso, desafia "españolízar" a la propia Europa.
381
Jorge Basadre A¡'ulo
para el proceso de colonización que ia rnonarquía española impulsó y no

silenció el problema apareciendo figuras relevantes como fiay Bartolomé
de las Casas (1474-1566); Ginés de Sepúlveda (l 490-1573) y fray Fran-
cisco de Vitoria (1486-1546); e) la adopción de nuevas normas en el De-
recho público eclesiástico con ei surgimiento del patronato regio indiano;
f) la aparición de nuevos rumbos en el I)erecho social de los trabajadores,
g) el ensanchamiento político de la monarquía española a las tierras ame-
ricanas desde California y Florida al Cabo de Hornos: y h) al sustentar
el derecho natural de los aborígenes a tbrmar sociedacles independientes
y sólo reconocer el derecho de ccmunicación; Vitoria, los teólogos y ju-
ristas que abrazaron sri doctrina baio la égida de la escolástica española,
moldearon los principios. de una conrlrnidad intenracionai formada por
Estados indepc-ndientes (a2i). El pensamiento de F'rancisco de Vitoria llenó
425 Cristóbal Colón no supo que había descubicrto un nrundt¡ nus.,'o, sino en los úrltinros dias de su vida.
En cambio quienes lo acompañaron er] su avenrura, ),a cn el prirncr viaje tuvicron la certcza de que la
supucsta lndia, para cu)'o acceso. el naicganie geno';és crcía h¿lber snconlrado una ruta dilerentc. era
otro continente, del que no había notici¿r. Aunquc cn rcirliciad conoci¡n de ú1. desdc épocas remotas,
por los navegantes vikingos, chinos y.japoncses clue estuvieron en Amórica varios cientos de años
antes del "descubrimiento" de Colón, detallc que. en nir,gún caso, rcsta inrportancia ni méLito a la
hazaña del Gran Almirante de la Mar Océano. título ctin que lo pren-riaron por sus fatigas los Reyes
Católicos.
Al Iado de Colón vinieron aventureros que colonizaron "las lndias". blntre ellos, dos que fundaron
y establecieron el país hoy conocido como Colornbia: Alonso dc Ojeda, el primcro en pisar tierra
colombiana, en los alrcdedores de Bahía llonda. donde fundó la primera ciudad. bautizada como
Santa Cruz y Rodrigo de Bastidas, quien estableció la primera ciudad que aún existe, Santa Marta,
base y punto de partida para la conquista del interior dr'l ho¡,territorio colombiano. Los pobladores
primitivos de estas regiones acogieron de manera pacífica a los extraños invasores de piel blanca,
dueños de ravos poderosos y mortíferos. Los habitantes del Nucvo Iúundo. denomiuaclos "indígenas"
o amerindios por los invasores, creyeron al principio quc éstos vcnían con buenas intenciones, e
incluso llegaron a considerarlos dioses; pero a medida que ellos demostraron que sus intenciones no
eran las mejores, con relación a los invadidos, principiaron las rebeliones indígenas en todas partes,
reprimidas de manera sangrienta. hasta el punto de quc la_conquista y la colonización de América
están catalcgadas como un genocidio que causó cl aniquilainiento de no rnenos cle tres millones de
amerindios-
La empresa de conquistar cl interior de Colombia corrió a carso del licenciado Gonzalo Jiménez de
Quesada. Partió de Santa Marta con ochocientos hombres y llegó a la altiplanicie bogotana con ciento
ochenta que, sin embargo, bastaron para dominar y someter la nación Chibcha, fundar el Nuevo Reino
de Granada y establecer su capital en Santa Fe en los predios de Bogotá.
Los historiadores han juzgado con severidad el compoftamiento de España hacia los indígenas,
reducidos a esclavos, sujctos a nraltrato y vejados en su dignidad. Esta es una actitud que no puede
imputarse a España, sino a los individuos españoles que hicieron la conquista e implantaron y
gobernaron la colonia. Castilla, como Estado. expidió leves estrictas para defender [a integridad
y la libertad de los indígenas americanos, y prolegerlos del abuso dc los conquistadores y de los
encomenderos. No obstante, tales leyes corrieron la suerte dc todas las normas bien intencionadas que
no coinciden con los inlereses de los cncargados de aplicarlas. y así sc inslituyó c'n el Nuevo Reino
de Granada, la célebre estrategia de Ia corrupción a la española: "las leyes se obedecen, pero no se
cumplen".
Tanto en la conquista, como en el largo período de la colonia, fueron cometidas por las autoridades
peninsulares enviadas aAmérica grandes iniquidades contra los españoles americanos, más conocidos
como "criollos". Una de éstas fue la de agobiarlos con impueslos hasla extremos insoportables. Ello
los incitó primero a la rehelión, con el grito de "viva e[ rev 1'abaio el rnal gobierno"l después a [a
382
las importantes lagunas e imperfecciones en la racionalización de las rela-

ciones internacionales hasta nuestros días con la creación de las naciones
unidas.
140.2 Además de estas influencias.jurídicas y políticas esenciaies, pueden anotar-

se muchas otras más que oculren en diversos campos que no comprenden
el objetivo de este libro. Así, el mestiza.¡e ñre el resultado de la convivencia
hispano-indígena y no constituyó un mero factor de unión sexual o cruce
racial circunstancial basado en la pasión de duración efímera. Este mestiza-
je americano tuvo un matiz de profunCidad -v- de transculturización intensa.
Fonnóse entonces una aproxirnación de razas diversas con la integración
de europeos solteros y debido a ello la posibilidad de ia reproducción fue
manifiesta. La mujer aborigen tue introd'-rcida. al decir dei insigne indianis-
ta mexicano Silvio Zavala, en el hogar curoamericano en tunción de este
mestizaje y de una transfusión raciai y espiritual sólida y maciza, lo que no
ocurrió con la América sajonia, generándose esie crisol de Íazas, con diver-
sos problemas que fueron resueltos por el derecho indiano.
Surgió la concesión del idioma castellano, y a su vez el bilingüismo euro-

indígena (o'u) que tuvo injerencia recíproca en diversas zonas de Hispa-
noamérica. El viaje de Colón no sólo marca un hito en cuanto a horizontes
geográfrcos, también el idioma castellano con su capacidad de mestizaje
lingüista se aventura en un mundo cultural poblado de monumentos y
voces nativas. Hoy, algunos términos se han apagado pero otros sobrevi-
ven para entregar su visión americana. Así, la letigua castellana empezó
a recoger términos y entonaciones de las nativas, conservándose muchos
nombres tradicionaies precolombinos e híbridos o mestizos. El idioma
castellano se aventura en un nuevo mundo cultural poseído de voces nati-
vas. Hay muchas de ellas que se han apagado pero otras sobreviven para
su visión americana y el enriquecimiento de nuestro idioma'
Y, en el arte hispanoindiano aparece la influencia de la mano y la imagi-

nación indígena y que tiene una larga solera de tradición precolombina.
lucha por la independencia, y al cabo de una heroica campaña libertadora, al establecimiento de las
repúblicas.
426 "Creo que no hay mejor gente ni mejor tierra; ellos aman a sus prójimos como a sí mismos, y tienen
una habla la más dulce del mundo, y mansa, y siempre con risa", escribía Colón en una carta a los
Reyes Católicos, que aparecen en el diario de abordo, refiriéndose a los aborígenes de La Española,
donde fundaron el primer asentamiento de América. Un habla dulce, probablemente, pero los desafios
que implicaba a los conquistadores relacionarse con ella, comienza con la dificultad para expresar, en
lós escritos, esa realidad desconocida desde un patrón lingüístico que no [a contempla.
383
Jorge Basadre Ayulo
surgieron escuelas como "la cuzqueña" y "la quiteña", entre otras, en la

pintura y la escultura.
Existe una iconografía religiosa propiamente latinoamericana que adopta

formas únicas en cada región del continente, como resultado del proceso
de culturización experimentado fi'ente a la influencia europea. La rituali-
dad de las poblaciones prehispánicas y el imaginario popular criollo son
en ese sentido factores claves para deñnir el desarrollo de este tipo de arte.
El desconcierto español ante estos grupos humanos heterogéneos, de

atuendos extraños y proclives al politeísmo. simplificó el tema llamando
a esas comunidades y a esosritos simplemente como prácticas ',paganas,,.
Al encontrar nuevas poblaciones autocráticas, el conquistador habría
supuesto un paganismo, iniciando desde el conocimiento el proceso de
descubrimiento que es también el "encubrimiento" de una realidad local,
compleja y nróvil.
En términos históricos, la época de mayor flujo e influencia de la estética

europea en nuestro continente, corresponde a la escuela barroca, recibi-
da tardíamente y prolongada por un extenso período en los virreinatos
americanos. Dada la heterogeneidad de las civilizaciones existentes en
el continente, y por consiguiente de las nacientes realidades mestizas, es
más acertado hablar de múltiples artes barrocos, en vez de hacer lecturas
lineales y unívocas sobre el tema.
El período barroco quedé desarrollado entre los años 1650 y l7g0 y fue
planeado en el caso del virreinato del Peú; formalizado en imágenes con
una síntesis cultural que compiementó la sensibilidad del mundo indíge-
na, con las ideologías europeas de la contrarreforma.
Toda esa retórica religiosa que era arrastrada ya desde el medioevo fue
una cruzada, a su vez, con ciertas características del iluminismo, una in-
fluencia que era notada prácticamente en todos los ámbitos coloniales.
En la región de Potosí, de importancia capital en el Alto perú, quedó for-

mada la primera escuela de pintura, elaborando una producción que muy
pronto fue llevada a otras ciudades. Esta escuela produjo trabajos que
reflejaban una innegable presencia de las corrientes italianas y flamencas,
pero cuya visualidad adoptaba la mirada indígena en la intensidad de los
38,f
colores, en los dorados y brocateados, en las distorsiones de la represen-

tación especiai o en la negación de la perspectiva lineal y aérea. Todo esto
era una evidencia de la idea sobre la existencia de una concepción de un
mundo diferente a la vieja Europa.
La escuela colonial americana y tanto la escuela cusqueña como la qui-

teña cotrtinuaron diseminando este legado que ejecutaba una especie de
"tráfico sagrado" de íconos, vidas de santos y narraciones bíblicas. Ese
universo no sólo era desplazado al siglo XVII, reflejándolo en vestimentas
y paisajes, sino que adquiría el formato de un relato pintoresco y anecdó-
tico animado por la irnaginación popular: de personajes costumbristas con
facciones indias y mestizas, y de la recreación de atmósferas y construc-
ciones locales. Fue enriquecido el aspecto cromático de la pintura. Sobre
el color, retoma la estética del llamado Nuevo Mundo y capta el espíritu
de los ancestros, extrayéndose lo consubstancial del lienzo.
140.2 Surgió después de 1492, un flujo enoffne de oro y plata a Europa que
ocasionaría la revolución de los precios y estos metales permitirán a los
europeos comprar gran material bélico que impidió la victoria militar de
los turcos en Europa. Hemos llegado a calcular que en la segunda mitad
del siglo XVI la cantidad de oro y plata era doce veces mayor que en
los primeros cincuenta años de ese siglo. Esta flebre de elevados precios
transformó a los míseros hidalgos en hombres prósperos sin que se repa-
rara en que la población europea que vivía de sus rentas no podía soportar
la curva ascendente de los precios de las cosas.
El año 1492 marca el inicio de un nüevo ciclo del momento internacional

de expansión transatlántica de larga duración, bajo las monarquías cas-
tellana y portuguesa. Después, en el siglo XVIII aparecerán influencias
francesas, inglesas y holandesas con distingos propios ("'). El inicio de
los viajes de Colén constituye un momento epocal en la historia de la hu-
manidad y un precario anuncio de la globalización de fines del siglo XX.
A partir de 1542 existirá un doble radio de influencia entre los elementos
de origen europeo y las áreas aborígenes de este "nuevo" continente po-
niéndose en contacto dos mundos antiguos que se influencian mutuamen-
te entre sí. Y, en el siglo XXI existe un manifiesto contra lo fronterizo y
127 En un libro muy reciente de Umberto Eco, titulado <<Serenendity», nombre tomado de una palabra
inglesayacuñadaporSirHoraceWalpole, enlT54,utilizadichaexpresiónytipificaelactodebuscar
una cosa y encontrar por accidente otrq que luego se revela de gran interés o utilidad. Un ejemplo
paradigmático es el descubrimiento de Colón dcl Nuevo Mundo.
38s
Jorge Basadre Ayulo
lo excluyente y a favor de una universalidad de las limitaciones, y de las

cualidades del ser humano, cuya patria natural sería el mundo. Todo lo
empezó a hacer Cristóbal Colón (a28).
l4l" La capitulación de Santa Fe de la Vega de Granada
La capitulación entre el monarca don Fernando y su esposa la reina doña Isa-

bel con Cristébal Colón fue suscrita ei 17 de abril de 1492,enla villa de Santa Fe
de la Vega de Granada y por este instrumento jurídico bilateral le fueron conce-
didos al navegante genovés diversos títulos, mercedes y franquicias patrimonia-
les constituyendo el instrumento inicial del variado y cuantioso derecho indiano
con leyes, pragmáticas, reales, instrucciones, autos, mandamientos de gobierno,
decretos, érdenes v regiamentos que fueron unos de carácter general y otros de
alcance territorial como fueron los autos, los mandamientos y las orden anzas
de gobierno, aparte del cúmulo de normas indígenas y criollas que nacieron en
América. Con esta capitulación colornbina de Santa Fe o asiento, pacto o contra-
to nace el vasto Derecho hispano-indiano que es el derecho castellano para ser
aplicado a las Indias y en el que están vertidos el concepto filosófico político del
derecho natural vigente al erigirse España en un Estado moderno (0,'). El docu-
mento original de la capitulación colombina está perdido y debe complementar-
se con la aclaración inserta en la Carta o merced real del 30 de abril de ese año,
suscrita en Granada. de donde quedaron originadas estas franquicias y que aclara
el pacto original de Santa Fe. En esta carta o merced real, quedan ratificados los
atributos de soberanía que se confieren por el actojurídico santafesino.
l4l.l La capitulación de Santa Fe de Ia Vega de Granada constituye un texto

jurídico lacónico de cinco párrafos o capítulos, con incidencia sobre la
soberanía futura en el territorio al que arribara Colón. El de 13 de abril
428 Después de los viajes de Cotón, el país "mais grande do mundo" fue descubierto por el navegante
portugués Pedro Alvarez Cabral cuando el22de abril de 1500, avistó et Mont Pascoal, frente al
estado de Bahía, donde fondeó y luego desembarcó su hueste. Las costas del Brasil ya habían sido
registradas por navegantes españoles antes del arribo de tierras españolas, considerando la división
del Nuevo Mundo entre portugueses y españoles establecida por [a bula del papa español Alejandro
VI y posteriormente por la determinación del tratado de Tordesillas, que fijó una línea de demarcación
a 370 leguas al oeste de las islas de Cabo Verde. Se puede decir que Cabral tomó posesión del pais
en nombre del rey de Portugal en aquel entonces Don Manuel I, bautizándolo con el nombre de Isla
de Vera Cruz. Esta denominación sería después cambiada por la de Tierra de Santa Cruz. El posterior
nombre de "Brasil" proviene de la abundancia de un árbol llamado "pau brasil", que se exportaba con
fines industriales.
429 En los tiempos de la antigüedad, la tierra más oriental conocida por los griegos y romanos fue la India.
Por eso se le dio este nombre a todo el Este, más allá de la India. Para precisar que eran muchas tierras
que eran parte de esa India, quedó utilizado el término plural de Indias.
386
de ese año en Granada fue añadida una carta-merced real donde constan
los beneficios a favor de Colón, sujetos a la condición de su arribo a tierra
firme más allá del océano.
En el año 1497 quedó regulado el viaje de quienes habían delinquido y

pretendían viajar a las Indias para suplir los escasos brazos existentes para
cultivar la tierra y extraer el metal que encontraran. De otro lado, era una
práctica usual el uso de delincuentes sentenciados o "desorejados" en el
sistema de colonizaciones. Esta autorización fue suspendida por real cé-
dula de 11 de abril de 1505.
141.2 Las capitulaciones indianas fueron mercedes regias que adoptaron la for-
ma de una convención bilateral con incidencia en el derecho público ce-
lebrado entre la monarquía o su representante y el particular o jefe de una
hueste expedicionaria destinada a conquistar y poblar los territorios de las
Indias.
Estas capitulaciones constaban de cuatro partes:
a) La licencia para ejercitar la empresa que era generalmente de carácter

privado. Por esta razón en las capitulaciones están insertadas las
frases: "vos doy licencia";
b) Las obligaciones del sujeto particular como son las mercedes y títulos
que se le concedía, los repartimientos de tierras, la participación en
los beneflcios de la empresa junto con la monarquí,ay la forma de
repartir el botín;
c) Los derechos del particular:como las mercedes y títulos que se
le concedían, los repartimientos de tierras, la participación en los
beneficios de la empresa junto con la monarquía;
d) La condición expresa de que la utilidad de la sociedad pactada
en esta merced real estaba condicionada al éxito de la proyectada
conquista, tipificándose una relación jurídica aleatoria y desigual. En
el fondo, las capitulaciones hispano- indianas encierran un rezago
de las antiguas "cartas de población" de la edad media castellana y
que fueron irradiadas a las Indias.
141.3 Las capitulaciones de Santa Fe quedaron extinguidas jurídicamente al

operarse la suspensión de Cristóbal Colón en los cargos que le fueron con-
fiados por este verdadero contrato y la erección de la Casa de Contratación
387
Jorge Basadre Ayulo
con sede en Sevilla, por una real cédula de enero de 1503, con que acabó
el monopolio interoceánico que permitié la realización de los posteriores
viajes de Balboa, Cortés, Pizarro y otros conquistadores (a30).
141.4 El distinguido profesor de la Universidad de Sevilla don Antonio Muro

Orejón ha escrito, repitiendo nociones esparcidas por el jurista José María
Ots Capdequí, en su libro reciente titulado "Lecciones de Historio el De-
recho hispano-indiano" (1989) que existen dos clases o tipos de capitula-
ciones: "de pacificación" vigentes desde las ordenanzas del año 1573 para
ocupar por medios persuasivos o por la fuerza un territorio determinado
en base a esta licencia regia y, "de población" por la que la monarquía de
Castilla y Aragón atforiza fundar y poblar territorios ya"hallador" ("').
l4l.4.l En muchas de las capitulaciones hispano-indianas provenientes del siglo

XV quedaron encerrados auténticos permisos para que los conquistado-
res ocuparan tierras y las repartieran a otros del reino de Castilla que los
habían asistido en estas aventuras.
141.5 Las empresas de Colón que culminaron en el encuentro de los habitantes

de dos mundos antiguos y diferentes entre sí, fueron patrocinadas econó-
micamente por los monarcas católicos que habían unido las coronas de
Aragón y Castilla.
La aventura oceánica de 1492 fue costeada por la monarquía ante las pre-
tensiones de Colón y de los escasos recursos patrimoniales que éste podía
aportar a esta sociedad que iba a constituirse.
Las cuatro expediciones de Colón (1492, tr493, 1497 y 1502) tuvieron

una organizacién especial con el aporte de peculio real y en consecuencia
adoptó una forma distinta a la simple ocupación de las islas Canarias que
cronológicamente la precedió por datar ésta del año 1402 y que fue eje-
cutada por Juan de Bethancourt y Gadifer de la Salle, sin licencia real ni
permiso papal (ar2).
430 Jorge Basadre Ayulo. "Colón y el derecho indiano". El Comercio,25 dejunio de 199i. Sobre las
capitulaciones de Santa Fe suscritas entre los reyes católicos y Cristóbal Colón, puede consultarse
Capitulaciones del almirante don Cristóbal Colón. Madrid, Edición de la Dirección General de
Archivos y Bibliotecas, 1970. p. 2l y ss.
431 Antonio Muro Orejón. Lecciones de lTistoria del Derecho hispano-indiano. México, Miguel Ángel
Porrúa,.1989. p.35.
432 Después del año de'1492, América vivió un momento histórico que forzó a que el hombre de este
continente quedara impregnado por usos y costumbres ajenos no siempre asimilables, sin pagar el
388
La colonización de las islas Canarias fue realizada inicialmente por la

nobleza y su organización política fue incipiente. Como la conquista de
las Canarias no resultó posible realizar bajo el marco privado inicial, los
Reyes Católicos adscribieron las tierras "descubiertas" a la corona de Cas-
tilla, convirtiéndose en "provincias" castellanas. La dirección y el manejo
político de estas islas en su fase colonizadora quedó delegada después en
comisarios con facultades especiales. Estas expediciones a las islas Cana-
rias fueron ejecutadas con participación patrimonial mixta: del tesoro real
y con los recursos provenientes de los señores de la noblezay de ciertos
acaudalados mercaderes, que apoftaron bienes con fines de lucro.
En contraste, los viajes colombinos tuvieron distinta organización en

cuanto al ejercicio del señorío que se ejecutó sobre las islas Canarias.
En las cuatro aventuras marítimas colombinas la contribución patrimonial
fue realizada exclusivamente por la monarquía, ya que el navegante geno-
vés se limitó a ejecutar la organización técnica de la vasta y trascenden-
tal empresa oceánica y trazar el curso de la navegación. Los aportes que
viabilizaron los viajes de Cristóbal Colón se verif,caron por cuenta de los
reyes españoles según algunos con caridad de algunos judíos de Venecia y
quienes surcaron los mares lo hicieron bajo las órdenes de la monarquía.
Quedó constituida entre Colón y la monarquía una especie de sociedad
en comandita, con marcadas notas de derecho público: el célebre genovés
aporta y da a conocer la ruta a las Indias navegando con los títulos de
almirante y "descubre" nuevas tierras recibiendo los títulos de almirante,
virrey y gobernador de este territorio además de cuantiosos beneficios cre-
matísticos. Latierracon las que se topará Colón en la ruta azarosaquedará
convertida en "provincias" de la monarquía de Castilla, adscribiéndose a
ésta por accesión. El sistema de la colonización fijado por esta monarquía
con Colón fue excepcional. La isla tropical rodeada de playa, con arena
obligado tributo. Resistió a todos los embates, un proceso de múltiple transculturación de lenguas.
Refiriéndonos al contacto de esta proliferación de lenguas recepcionadas, ocurrió evidentemente la
posibilidad de que este acercamiento resultara fecundo o nocivo para la cultura impregnada. Los
riesgos fueron inmensos pero el castellano no lo produjo.
La transmutación de una lengua en otra, conocida con los nombres de versión, traducción, etc., ha
sido materia de sesudos tratados. Muchas veces ofrece problemas pero ello no ocurrió en el caso
americano.
Asi, por ejemplo, en los últimos tiempos, el enfrentamiento, no mero contacto, de dos culturas
claramente diferenciadas, la islámica y la cristiana-europe4 ha dado lugar a vivas polémicas que
revelan la falta de datos objetivos fiables a la hora de emitirjuicios satisfactorios. Quien tiene la culpa
del conflicto ortográfico es el inglés, con un sistema vocálico de unos diez fonemas, al encontrarse con
otro, el del árabe, de sólo tres y que además, adelantándose a la taquigrafia, se permite el lujo como el
pasatiempo llamado "fuga de vocales" de prescindir de éstas, pues un lector entrenado las puede suplir
con el contexto.
389
Jorge Basadre Ayulo
limpia y altas palmeras inclinadas hacia el océano, desafiando la furia de los

vientos huracanados, sólo resulta para los primeros navegantes y coloniza-
dores, una mera escala temporal en la ruta a las ansiadas Indias. No existe en
la hueste colombina un sentido de continuidad y progresión sino en la ruta
hacia el sudeste asiático, a través de la mar entonces desconocida.
141.6 Establecido el control castellano en lasAntillas, el que coincide conel pe-

ríodo inicial del sistema jurídico hispano-indiano, aparece el nuevo régi-
men de las capitulaciones en virtud del cual los viajes postcolombinos se
ejecutarán por particulares con licencia real, bajo la supervigilancia de los
monarcas. El patrimonio de la monarquía ya no se arriesgará en azarosas
aventuras en la brisqueda de tierras ricas en especias como se había hecho
con ocasión de los viajes de Colón. El capitán de la hueste conquistadora
procederá después de Colón a reunir a los soldados que se embarcarán al
territorio americano para obtener cuantiosa riqlueza material y obtener un
ascenso social que podría obtener de la península Ibérica. En estos nuevos
viajes postcolombinos, ahora bajo el signo de la iniciativa privada, también
vendrán labradores que buscarán "tierra libre y real" en medio de un mundo
feudal por terminarse en España y hombres de oficio, "mecánicos", estarán
integrados en estos grupos colectivos; pero faltarán brazos para las rudas
faenas de las minas, del campo y en los ingenios de anrcar, que soluciona-
r¿ln en gran parte la servidumbre indígena y la esclavitud negra.
El pacto político contractual que vinculó a los reyes católicos con Cristó-
bal Colón, en el documento inicial del sistema hispanoamericano, estuvo
constituido por la capitulación de Santa Fede la Vega de Granada del 17
de abril de 1492 con marcado aporte de caudal monárquico.
Las posteriores capitulaciones celebradas por el monarca con gtros aven-

tureros, fueron diferentes a la célebre Capitulación de Santa Fe: el gasto
de la empresa de "descubrimiento y conquista" recaerá en el patrimonio
de los expedicionarios, lo que no ocurrió en el caso de colón. Los reyes
aportarán recursos sólo en las empresas en las que vislumbran pueden ob-
tener importante botín en metálico, como fueron las de Colón, Pedrarias
Dávila y Magallanes. Así, algunos aventureros como Cortés, Almagro,
Alvarado y Benalcénar aportarán capital de su propio peculio y los bienes
necesarios pararealizw los viajes de conquista: hombres en reducido nú-
mero provistos de armamento militar que producirán estrepitoso trueno,
390
víveres para la expedición, vino, biblias, ganado, caballos y hasta peros

para dominar a los indígenas, por lo que se dejó constancia que "casl
nunca sus majestades ponen su haciendq y dinero en eslos nuevos descu-
brimientos, excepto papel y palabras buenas" (a33).
En consecuencia, después de Colón, la conquista de las Indias Orientales

y Occidentales llegó a convertirse en una empresa privada como había
sido la larga reconquista española, contra los mahometanos que emergió
inicialmente de la cordillera Cantábrica y de los valles escondidos de los
Pirineos. Así, Francisco Hernández de Córdoba que con su hueste descu-
brió el Yucatán y formó una sociedad con todos los expedicionarios que
estuvieron en parte con esta aventura. .
141.7 La relación jurídica entre la monarquía y el conquistador, expuesta en las

capitulaciones indianas, era notoriamente aleatoria, provista de una falta
de equivalencia entre las obligaciones de las partes contratantes: la monar-
quía era una parte contratante o socio desigual, ya que no corría el riesgo
de la empresa aventurera de carácter eminentemente incierto que pesaba
sobre las espaldas del conquistador, que sí efectuaba aporte alguno; salvo
en las expediciones colombinas que fueron de naturaleza excepcional. No
existió animus societates entre los contratantes que suscribieron las ca-
pitulaciones indianas. Alcanzó realce y fuerza la palabra empañada en el
trato inicial que gestó la primera capitulación indiana: la monarquía con-
fiando en la buena fe de Colón, en la de Pizarro o en la de cualquier otro
aventurero, y estos en las promesas del rey o la de sus personeros. El De-
recho hispano-indiano nació así para ser incumplido como feroz presagio
del futuro sistema americano: la familia de Colón terminó sus relaciones
con la monarquía en litigio con ésta, y los pizarristas y almagristas en lu-
cha fratricida y sangrienta entre sí. Al erigirse y consolidarse la institución
de los virreinatos quedaron recortados y fueroh eliminados los privilegios
que las capitulaciones otorgaron a los caudillos. Así, el reino de Castilla
eliminó las ambiciones particulares para sentar instituciones centrales a
semejanza de la metrópoli.
141.8 El muy distinguido profesor de Universidad de Sevilla, don Antonio Muro

Orejón, quien prolijamente estudia el tema de las capitulaciones indianas,
llega a establecer que existe un inventario cronológico de ellas en el Ar-
433 El afán de gran parte de los españoles aventureros fue el obtener oro y piedras preciosas, lo mismo que
la captura de indios para esclavizarlos y venderlos fue el origen de recorrer grandes distancias.
391
Jorge Basadre Ayulo
chivo de Indias que suman más de cuarenta en su número, las que fueron
ejecutadas entre los años 1501 y 1565 (434). Aparecen en todas estas capi-
tulaciones los deberes y derechos del capitulante así como menciones del
buen trato y conservación para los indios.
141.9 Y, de acuerdo a las resultas de la empresa del descubrimiento y la posterior

conquista, la liquidación de este contrato era conocida como el "reparto
del botín", más el quinto real. Así, resultó un caudaloso botín el rescate
del inca Atahualpa cuando fue realizado el primer proceso penal en el
Perú, condenándose al inca de Quito a la pena de muerte por el garrote. En
este caso, los pizarristas fueronjueces, parte y ejecutores de la sentencia
en un singular y absurdo juicio penal en el que se llegó a vulnerar todo
derecho al procesado.
Algunos ideólogos indianistas como fray Bartolomé de las Casas y Fran-

cisco de Vitoria plantearon la devolución o la restitución del botín prove-
niente de la fase histórica llamada "de la conquista", por la falta de títulos
válidos de la monarquía sobre los de Castilla y León los amerindios.
141.10 Junto con las capitulaciones y como su complemento o anexo jurídi-

co, están ubicadas las instrucciones. Estas constituyen un texto jurídico
complementario y anexos de las capitulaciones, a manera de constituir
encargos al caudillo y que tenían un carácter mandatario e irrefragable.
Las instrucciones fueron documentos esenciales de la expedición a las
Indias, a semejanza de un mandato o poder, que delegaba por la monar-
quía a favor de los conquistadores la facultad coactiva y la jurisdicción
en las Indias.
Las notas esenciales de estas instrucciones fueron dos:
a) Su uniformidad, y,
b) Su carácter reglamentario.
En cuanto a esta última nota de reglamentación, las capitulaciones india-

nas regularon por medio de las instrucciones impartidas, la forma de la na-
vegación oceánica; las reglas del comportamiento de los conquistadores
ante los amerindios "que no blasfemen, no pequen amancebándose fuera
434 Antonio Muro Orejón. Op. cit., p.36,37.
392
de la ley, ni tomen sus cosas a los indios" (435), la forma de ejecutar la pro-
pagación de la fe cristiana; el trato que se iba a dispensar a los pobladores;
la forma de tomar posesión de las tierras "halladas", y, la facultad para re-
cibir mercedes, entre otros temas desconocidos en Europa y que por cierto
difiere en su esencia del singular proceso castellano de la reconquista. Es
que la monarquía fijaba para las Indias las normas pautadoras con que
debían proceder estas gestas humanas en las rutas oceánicas que se reali-
zabanen su nombre y representación real, evitándose la libre iniciativa de
la soldadesca, bajo el mando de un caudillo, cuya libertad de acción estaba
recortada y sujeta a la monarquía.
141.11 Las instrucciones reales de la monarquía al caudillo también podían en-

cerrar el concepto de una reivindicación de facultades reales, a juicio del
gran profesor español José Manuel Pérez-Prendes (436). Así fue recortado
el monopolio colombino establecido por la capitulaeión de Santa Fe, y
la monarquía procede a ejercer directamente las facultades gubernativas.
También, en el año 150i, quedan impuestas las instrucciones a Nicolás
Ovando para revisar la función gubernativa de las Indias, revocándose
cláusulas y facultades de las capitulaciones establecidas en ellas.
III. Los títulos de la monarquía castellana para la ocupación

de las Indias
142. Lasbulas alejandrinas
En el inicio del derecho hispano-indiano y como primer exponente del sis-

tema americano junto a las capitulaciones aparecen las bulas del Papa español
Alejandro VI llamadas"lnter caetere, Eximie Devotiones", primera y segunda,
así como la conocida como "Dudum Siguidem" por las que se otorgan a los Re-
yes Católicos y a sus sucesores en Castilla y León, "las tierras descubiertas que
se encontraran al occidente de una línea imaginaria que pasaría a cien leguas al
oeste de las islas Azores y del Cabo Verde".
435 Silvio Zavala" Op. cit., p. 1123.

436 José Manuel Pérez-Prendes. Curso de Historia del Derecho español. Universidad Complutense de
Madrid, 1989, p. 860. Volumen I.
393
Jorge Basadre Ayulo
según el cosmógrafo del consejo de Indias, Lopez de velasco, fueron tres

las bulas que constituyen a juicio de la monarquía, el título supremo de la monar-
quía a las Indias. La primera fue la del 3 de mayo de 1493 y es conocida como la
bula "Inter caetere", la que concedió a los Reyes Católicos y a los de Castilla, y
a sus sucesores, el dominio de las Indias descubiertas y por descubrirse al Occi-
dente que no se encontraren sujetas al dominio cristiano. El 4 de mayo de 1493,
el Papa Alejandro vl extendió otra bula también llamada "Inter caetere",la se-
gunda que otorgó a perpetuidad por el papado a favor de los reyes de Castilla y
León y a sus sucesores, los territorios de todas las indias, las islas y la tierra firme
por descubrirse al occidente, a medio día y Septentrión, desde un meridiano que
desde un polo al otro pasase cien leguas al Occidente de las islas Azores, y el
Cabo Verde que hasta la Navidad del año 1492 no hubieran sido poseídas por
otro príncipe cristiano.
La segunda bula papal "lnter coeÍere" mandó a los soberanos que procedie-
ran ala cristianización de los territorios cedidos. Existió entonces en este segun-
do documento papal la existencia de la encomienda: la obligación de evangelizar
a los aborígenes. Esta segunda bula sirvió de demarcación de las tierras "halla-
das" y "por descubrirse" entre España y Portugal y constituye un fenómeno de
retrogradación jurídica, ya que su formación jurídica es posterior a esa fecha.
El Papa Alejandro Borgia. o Borja que fue su apellido español, dictó otra
bula más, la "Eximiae Devotionis" del 3 de mayo de 1493 que confirió privile-
gios a los monarcas portugueses en Guinea y en las Isias Orientales.
La cuarta bula papal fue del 25 de septiembre de 1493 y es más amplia que
las anteriores, completándolas en su contenido. Es conocida como la "Dudum
siquidem", concediéndose a los Reyes católicos las tierras que se descubran
por sus capitanes en las Indias del Occidente, y mediodía sobre las que no exis-
tan dominios de otros príncipes cristianos, no excluyendo de su iímbito la India
asiática.
142.1 Si en el inicio del derecho indiano aparecieron las bulas dictadas por el
Papa español Alejandro VI, debemos realizar un análisis jurídico de éstas
y formularemos la interrogante siguiente: ¿Qué corqcteres tuvieron estos
instrumentos a la luz del derecho y pensamiento jurídico e histórico en el
año en que fueron dictados esos instrumentos papales juzgándolos, con
un pr i s ma hi s t ór ic o -j ur í di c o?
A tal efecto, han sido elaboradas diversas posibilidades o posturas jurídi-

cas para solucionar el problema planteado: a) la tesis de que las referidas
394
bulas del Papa Alejandro VI constituyen fallos ctrbitrales solucionaron el

problema surgido entre las monarquías de Castilla y Portugal con motivo
del "descubrimiento" de los territorios en el nuevo continente; b) la teoría
de que las bulas alejandrinas fueron una donación del papado que nació
sin gestión alguna de los estados beneficiados por ellas; y. c) el argumento
de que estas bulas constitlryeron un acto especial de soberanía del Papa o
la prolongación de una práctica medieval como habían sido las bulas dic-
tadas el 8 de enero de 1455 de Nicolás V a favor de la corona de Portugal y
la del 13 de marzo de 1456 del Papa Calixto III extendiendo los derechos
de los portugueses a"teros et loca ultra illom meridionelem plagani ul
que las adivinanzas Indos acquisiÍa et ocquiremla".
142.2 Sostuvieron la postura jurídica de que las bulas alejandrinas ñ¡eron simples
laudos arbitrales, don Pedro Mártir de Anglería, don Maximiliano Transil-
vano en su Relación sr¡bre el descubrimiento de las islas lv[olucas,y, Serafín
de Freitas en otro libro célebre. Se llegó a firrnar que las bulas alejandrinas
tuvieron el carácter de laudo y que el límite jurisdiccional quedó modificado
mediante el Tratado de Tordesillas que varió el alcance de la bula alejandri-
na del 4 de mayo de 1493 señalada en cien ieguas a una distancia de tres-
cientas fijada en cien leguas a una distancia de trescientas setenta leguas al
occidente de las islas de Cabo Verde (0"). El papado funcionaba a la manera
de un tribunal con funciones de confirmador de resoluciones y no como un
juez que resolvía sobre cuestiones de derecho (ar8).
El muy meritorio historiador peruano don Tomás de Catanzaro ha escrito

en el diario El Comercio de Lima que estas bulas que emanan del Papa
Alejandro VI constituyeron un fallo¿rbitral que incidían sobre la posesión
del continente descubierto y que fueron reclamadas inicialmente por los
reyes Femando de Castilla y Manuel de Portugal (o'). Esta monarquía
portuguesa, tenía concesiones que se le había otorgado anteriormente por
los pontífices Martín Nicolás V y Calixto III. El papado no hizo, a juicio
de este historiador peruano, sino resolver una cuestión controvertida y
posibilitar nuevas expediciones a las Indias.
142.3 La tesis del laudo arbitral ha sido criticada por el distinguido jurista y
prolífico hombre de letras mexicano doctor Silvio Zavala.
437 Silvio Zavala. Op. cit., p. 35.

438 Manuel Belaúnde Guinassi. Op. cit., p. 48.
439 El Comercio, l2 de octubre de 1955.
395
Jorge Basadre Ayulo
Este utiliza diversos argumentos para rebatir la referida tesis de que las
bulas alejandrinas tuvieron la fuerza de constituir un laudo arbitral. En
este caso, no existió la voluntad expresa e irrevocable de la monarquía,
tanto de Castilla como de Portugal, en designar al Papa Alejandro VI
como árbitro formal, por lo que no pudo dictar válidamente un laudo que
surtiera efectos jurídicos frente a terceros y a las propias partes envueltas
con el conflicto ni puso fin a las controversias entre las dos monarquías.
A mayor abundamiento de razones, las bulas citadas fueron dictadas por
el Papa Alejandro VI sin noticia o conocimiento de los portugueses, por
lo que el conflicto de límites, entre ellos, duró mucho tiempo después de
dictados estos documentos papales, y más allá del mencionado Tratado de
Tordesillas del 7 de junio de 1494.En este tratado quedó fijada la línea
demarcatoria dentro de las cuales serían realizadas las expansiones portu-
guesa y española.
l42.4La tesis de la donación de tierras para elucubrar la naturaleza jurídica de

las bulas alejandrinas ha sido discutida por el gran jurista e indianista don
Silvio Zavala, y al respecto deben conocerse sus juicios que son de gran
importanc ia histórica-j urídica.
De la bula alejandrina emana la noción del acto de donación papal como

la expresión cabal y máxima del pontífice en su calidad de dominus urbis.
Silvio Zavala, afirma que la segunda bula constituyó un acto jurídico de
donación. Para elabora¡ la tesis de la donación, era sostenido que el papa
tenía plena potestad sobre todas las tierras no deseubiertas y que estuviesen
ocupadas por infieles, para convertirlos a la Iglesia católica. Jesús otorgó
según los seguidores de esta postura, a San Pedro y a sus susesores, los po-
deres necesarios para acrecentar el dominio de la iglesia, e inclusive Santo
Tomas de Aquino, había sostenido que el papa tenía la facultad de privarles
del dominio de las tierras a los infieles. Por esta razón, y con anterioridad al
primer viaje de Colón, los pontífices romanos habían otorgado a la monar-
quía portuguesa los territorios descubiertos en África y Asia.
La teoría de la donación, según la opinión de Manuel Belaúnde Guinassi,

vertida en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica,
lleva insertas dos consecuencias fundamentales. De un lado. si quedaba
admitido el dominio temporal y absoluto del papado sobre todos los rei-
nos de los infieles, no existía problema jurídico alguno en considerar a las
bulas promulgadas por el PapaAlejandro VI como un acto jurídico de do-
nación. Si el Papa tenía el señorío de los infieles podía cederlos como así
396
lo hizo Alejandro VI cabía la dominación de los aborigenes por la fuerza.

De otro lado, los que negaban esta voluntad papal, tenían un problema
jurídico más serio que resolver. Si el papado carecía de transferencia de
los reinos infreles, a título gratuito, las bulas alejandrinas no constituían
un título válido para ocupar el nuevo continente, y a sus islas anexas y esta
ocupación constituía un título precario (aa0).
Lateoría de la donación resultó peligrosa para los jefes de estado y señaló

el nacimiento del derecho público eclesiástico, y el patronato indiano, ya
que la monarquía tomó a su cargo la evangelización de los aborígenes en
el continente nuevo a cambio de la cesión de las rentas provenientes de los
diezmos (aa'). Esta bula es del año 1501, dictada por Alejandro VI, com-
pulsándose dentro de las razones para su promulgación en que los reyes
de Castilla habían sentado la Iglesia en América y estaban dedicados a la
tarea de conversión de los aborígenes.
142.5 Las bulas papales que constituyen la apertura del marco del derecho india-
no, abrieron otro debate intenso y apasionado.
¿Qué derechos confirieron estas bulas a la monarqnía castellana: un domi-

nio político o el poder de predicar el Evangelio a manera de un procurador
o tutor de los indios? El tema fue ardorosamente discutido y ha dado lugar
a serias objeciones. La Recopilación General de los Reinos de las Indias
en su ley I, libro III, reconoce título legal a las bulas alejandrinas con de-
rechos dominicales y de soberanía para los españoles"
142.6 También quedó anotada la existenci4 de una tesis de que estas bulas ale-
jandrinas eran un acto especial de soberanía del papado o la prolongación
tradicional de una costumbre medieval.
Las citadas bulas importaban el ejercicio de facultades papales en la Edad

Media y que eran reiteradas entonces en la naciente era moderna. Así,
existieron antecedentes para respaldar esta postura, como quedó expuesta
en la esencia de las bulas del papa Clemente VI (1344) sobre el principio
de las islas Canarias y las de Eugenio IV con la expedición de Alfonso
V de Portugal contra los infieles de Tánger que justificaban las preces de
considerarlas una conocida práctica aceptada por el derecho de la Edad

441 Abelardo Alonso Caniquiry. Op. cit., p. 5 I
397
Jorge Basadre Ayulo
Media. El caso de América era diferente a la experiencia medieval eu-

ropea por ser fuente de grandes riquezas que incitaba la codicia de los
hombres y no podía aplicarse una tesis por analogía.
Por esta razón llegó a sostenerse que en el fondo las bulas papales citadas
fueron una concesión en la forma de otorgamiento de derechos espiritua-
les: confería a la monarquía un título tanto espiritual como jurídico con
pleno dominio de las tierras "nuevas", pero con la obligación de cris-
tianizar y propagar la fe cristiana. Habrá que situarse en el momento en
que fueron dictados los documentos alejandrinos pararealizar un análisis
de su naturaleza. No cabe visualizarlos o comprenderlos bajo una óptica
actual. Cuancio fueron dictacias estas bulas, en los momentos finales de
la Edad Media, era considerado que el universo estaba sujeto a la volun.
tad divina" La humanidad, según los teólogos de esos años, era una sola
unidad ligada por los lazos espirituales, por lo que la Iglesia es universal
como persona mistica.
Esta teoría sobre el acto soberano del papado, empezó a perder fuerza
convincente capaz de construir una sólida solera de argumentos cuando
la Iglesia cedió, posiciones frente al emperador. Como consecuencia del
regalismo, apareció el derecho del patronato indiano investido en el rey.
El hombre venía a ser ciudadano del Estado y en lo espiritual estaba su-
jeto a la Iglesia, bajo el precepto bíblico de: "dad al César lo que es del
César y a Dic¡s lo que es de Dios". Entonces algunas personas formulaban
la siguiente interrogante: ¿Qué derechos ha oforgado el pontífice romano
en estas bulas?. Como soberano universal ha cedido parte de su imperio y
sus títulos sobre las Indias Orientales y Oócidentales a los Reyes de Cas-
tilla y Portugal de acuerdo a una postura imperialista que lleva invívita la
autoridad del papado sobre todo el universo.
No obstante ello, aparecerán en esta materia controvertida otras interpre-

taciones: se afirma que el Papa no ha actuado como soberano universal
sino como vicario de Cristo y entonces no ha sido cedida autoridad tem-
poral alguna sobre los habitantes de las Indias. Bajo el planteamiento de
Vitoria, irradiado sobre sus lecciones salmantinas, quedó planteado que
los aborígenes son dueños legítimos de sus tierras y no puede privárseles
de sus bienes, ya que sólo le cabía hacer la labor de propagar la doctrina
cristiana, pues el derecho de propiedad está reconocido por la doctrina
católica.
398
Histr¡ria del Derecho Universal y Peruano
Dentro del cúmulo de estas disposiciones surgió la tesis del derecho natu-
ral esbozado magistralmente por Francisco de Vitoria desde la cátedra de
la Universidad de Salamanca en el siglo XVI. Según este insigne jurista
dominico, recordado en muchas cátedras americanas con motivo del quin-
to centenario, y que cubre el pórtico del derecho hispano-indiano con el
brillo de la prestancia iurídica, los dos títulos legítimos de la monarquía
europea eran los siguientes: el primero, estaba Sustentando por el princi-
pio del derecho natural basado en que todos los pueblos tienen derecho a
establecer relaciones entre ellos. :/a que la comunidad internacional sale
del carácter de la sociabilidad del hombre y del derecho de los cristianos a
difundir la doctrina del Evangelio. En un trabajo ciásico efectuado por sus
o'Nuevas leeCioneS", Vitoria no liegó
alumnos titulado "ReleCCiOneS" o
a negar el derecho de la monarquía castellana al patrocinio de los viajes
oceánicos pero planteó el sustentojurídico en el derecho natural y en el de
gentes (aa2). Sostuvo Vitoria luminosamente, por el momento que planteó
el debate, que el hombre tenía una sociabilidad y una comunidad entre
personas: de la primeranaeía el llamado ius comunicationi,s, del cual se
deriva el ius comerci. Dividió Vitoria los títulos de la monarquía sobre
las Indias en legítimos e ilegítimos para ejercer soberanía. El derecho de
España sería indiscutible si los aborígenes aceptan al monarca casteliano.
Por ello, Vitoria fue una figura señera del derecho internacional, ya que
consideró como sujetos de tutela a todos ios pueblos y no a los hombres
indiviciualmente: dio realce a la persona humana y la dignificó señalando
las bases e hitos al pensamiento indiano, a lo que el norteamericano Lewis
Hanke ha llamado "la lucha por ia justicia en América" (aa3¡. Lanatutaleza
jurídica y el alcance de las bulas de Alejandro VI tuvieron muchas inter-
pretaciones: algunas como la de lostsacerdotes Bartolomé de las Casas y
Francisco de Vitoria, sentaron la base de una nueva postura. Tanto Vitoria
como el exencotnendero De las Casas, Sostuvieron qtle Sólo fue concedido
a la monarquía de Castilla el derecho de la prédica religiosa, la conversión
442 Francisco de Vitoria. Relecciones. De! Estado. de los indios y del derecho de la gtterca. México,
Editoriat Porra, 1985. 103 pp. Segunda edición.
Vitoria concibió el ius grÁiiu, án una doble dimensión: como sistema universal de [a humanidad
semejante a [o que fue el derecho romano, y como derecho organizado por los pueblos cn forma
política, independiente en sus relaciones. Por ello dcfinió el derecho de gentes como el que la
iazón natural establece en las gentes. Puede consultarse a Juan Antonio Carrillo Salado. L)l acuerdo
internac¡onal enlaperspectiva histórica. Madrid, ltcnos, 1991. p. l9'
443 Sobre la ideotogía de Francisco de Vitoria puede consultarse el clásico tibro titutado "El pensamiento
vivo del p. Vib;ia" de Ángel Osorio. Buenos Aires, 1943. En e[ número 243 del "Mercurio Peruano",
Lima, año 1946, páginas 465 y siguientes. En esta publicación, existen publicados diversos trabajos
sobre Vitoria, bajo la dirección de Rairi Porras Ilarrenechea.
399
Jorge Basadre Ayulo
de los naturales a la fe católica y su protección tutelar. De otro lado, Casti-

lla buscó una tesis extrema y opuesta al sostenerse que las bulas alejandri-
nas otorgaron a la monarquía un dominio absoluto con alcances generales,
como lo pregonaron con mucha convicción y fe los jesuitas Juan López de
Palacios Rubio y Ginés de Sepúlveda.
142.7 Debe mencionarse que las bulas alejandrinas otorgaron un dominio po-
lítico a la monarquía de Castilla tal como 1o tue recogido por la célebre
Recopilación General de los Reinos de las Indias del año 1680 (ley 14,
título 12,libro IV).
Teóricamente las Indias Orienlales y Occidentales estaban unidas al reino

de Castilla por accesión, sin constituir un reino separado uno del otro.
España no las denominó colonizaciones anexas a estas tierras de ultramar,

aunque sí lo fueron en el fondo. La recopilación indiana de 1680, no utili-
zó el término colonia en las reales cédulas y reales órdenes y aparecen las
de "provincios" ," estados" , "regiones"," caÍnarcas" , " lieffos", y "reinos;' .
El célebre indianista Antonio de León Pinelo escribió que "las Indias Oc-
cidentales, islas y tierras adyacentes desde su descubrimiento quedaron y
están incorporadas y unidas a la colonia real de Castilla, cuyo gobierno ha
servido a sus católicos para lormar y establecer la república universal de
aquel Nuevo Mundo. Con este intento dieron por orden al Supremo y Real
Consejo que para sus negocios se crearon por todo lo que dispusieron en
aquellos estados fuese con atención a reducirlo al estilo y forma con que
los de Castilla y Aragón son regidos y gobernados" (ooo).
142.8 El tema del alcance de las bulas alejandrinas ha sido apasionante e inten-
so. Estos documentos no papales implican una donación, bajo cargo a fa-
vor de los reyes católicos a título personal e igualitario y no a sus coronas,
correspondiente por mitades en calidad de gananciales adquiridos durante
el matrimonio. Cuando falleció Isabel I, el26 de noviembre de 1504, Fer-
nando de Aragón fue considerado propietario de la mitad de las Indias.
Y a su muerte, en 1516, "su mitad" fue transferida a su hija Juana, como
reina de Castilla. Las lndias fueron incorporadas a la corona de Castilla,
por accesión.
444 Antonio León Pinelo. Tralado de las confrmaciones reales. 1630, Buenos Aires, Edición del Instituto
de les Investigaciones Históricas, 1922. p. 136.
400
Y, debe destacarse que la donación pontificia de tierras a los monarcas

era una práctica medieval constante, refrendada por la ley como aparece
en una disposición inserta en las Partidas (partida II, 1, 9) por la que fue
establecido que una de las cuatro formas de adquisición de señorío real era
el otorgamiento de derechos por el Papa, lo que ocurrió con las bulas de
Alejandro VI. Estas bulas no fueron compulsadas por Francia e Inglaterra.
Y el pleito luso-castellano sobre las lvlolucas fue resuelto por el tratado de
Zarugozade 7529, sin intervención del papado.
142,9 Lacuestión limítrofe entre los reyes de Portugal y España y la partición

de sus zonas de navegación y descubrimiento, quedó realizada en el Tra-
tado de Tordesillas, lugar cerca de Vhlladolid, el 7 de junio de 1494, que
fijó la línea demarcatoria a 370 leguas de las islas del Cabo Verde hacia el
poniente. En este tratado quedó avanzada la línea demarcatoria pontiñcia
en 370 leguas al occidente en las islas de Cabo Verde, o sea, agregando
270leguas más a las señaladas por Roma. El emperador portugués Juan II
jugó bien las piezas del ajedrez.
A poco de terminar el siglo XV los plenipotenciarios de Castilla y Por-

tugal reabrieron negociaciones sobre la entrega pontificia que culminó
con ampliar la zonabajo el control portugués a 370 leguas al este de Cabo
Verde. La gran consecuencia del Tratado de Tordesillas fue permitir que
Portugal "descubriera" el "Novo Orbe" que se denominó Brasil.
La práctica de la cristiandad de someter al Papa sus diferencias no cesó con

el Tratado de Tordesillas. En el año de 1506, a pedido del emperador portu-
gués Manuel I "el Afortunado", el pafa Julio II lo ratificó (*) eou) (*').
445 Vicente Ugarte del Pino. "Quinto centenario del Tratado de Tordesillas". El Comercio, 7 de junio de
1994.
446 SilvioZavala.LasinstitucionesjurídicaseniaconquistadeAmérica.México,EditorialPorrúa, 1988,
p. 346.
447 Vicente Ugarte del Pino. "Quinto centenario del Tratado de Tordesillas". El Comercio, 7 de junio
de 1994.
401
Jorge Basadre Ayulo
IV. El inicio de la legislación hispano-indiana
143. Las Leyes de Burgos. Las "Nuevas Leyes" de 1542
143.1 Es conocido por los textos provenientes de la historia tradicional que el

tercer domingo de adviento del año 15ll (14 de diciembre) en el templo
de la iglesia mayor, entonces recién construido en la ciudad de Santo Do-
mingo, el sacerdote de la orden dominica fray Antonio de Montesinos,
predicó el evangelio recogiendo las palabras de San Juan Bautista sobre la
penitencia.
Hizo uso de la palabra este sacerdote en el púlpito de la iglesia mayor,

atiborrada de fieles, para condenar la actitud abusiva y el maltrato fisico y
moral de los españoles contra los aborígenes y la explotación de ellos. Las
palabras de "yo soy la voz que clama en el desierto..." resuenan todavía
como un clamor inicial por la larga lucha por la justicia social en América
como la ha denominado el historiador norteamericano don Lewis Hanke.
Agregó el predicador que los españoles estaban en pecado mortal por ex-
plotar a los indios "ya que no existe ley divina ni humana que salvaguarde
estos abusos". Hay que resaltar que este sermón se originó como una con-
signa de los miembros de la congregación dominica en esa isla y tenían
por fin corregir los abusos que se cometían contra los naturales. Monte-
sinos sólo fue el orador que expresó el verbo; la esencia del sermón fue
concebida en la isla española de la que era vicario fray Pedro de Córdova.
Este duro sermón dominical originó la protesta de los residentes españoles

de la isla. Entre los asistentes a la iglesia, cuando se realizó la referida
alocución, estuvo Diego Colón, quien solicitó al vicario de la orden, fray
Pedro de Córdoba, instara a Montesinos a guardar moderación y cordura
en sus sernones y se abstuviera de estas prédicas contra los españoles. El
: pedido no fue atendido. Montesinos continuó en la tónica del sermón con
la esencia de la elocución, lo que obligó a que Diego Colón se dirigiera al
rey Fernando el Católico el l5 de enero de 1512 para rtanar lo sucedido
en la iglesia mayor de la ciudadela de Santo Domingo.
Araíz de esta intensa y severa prédica de la orden dominica, quedó ins-

talada una junta de teólogos y el célebre predicador, para solucionar este
caso grave que diluía en la respuesta algunas interrogantes: ¿Era lícito la
conducta de los españoles hacia los aborígenes? ¿Tenía asidero legal la
402
explotación de los indígenas? ¿No conferían las bulas papales derechos

sobre los indígenas q los reyes de Castilla y León?.
La monarquía no censuró ni pretendió silenciar la polémica sobre los te-

mas de la esclavitud y libertad de los aborígenes desde su inicio en el púl-
pito eclesiástico en una isla caribeña. Cronológicamente posterior, entre
los años 1550 y 1551, la monarquía no impidió el debate público entre el
jurista Juan Ginés de Sepúlveda y el ex-encomendero Bartolomé de las
Casas, ni calló sus voces. Es así, que el furibundo regalista español Ginés
de Sepúlveda, había sostenido que los aborígenes eran seres intermedios
entre el hombre y las bestias y debía dominárseles pues han nacido para
ser mandados y si resisten hay que ir a la guerra justa contra ellos. Siguió
Sepúlveda.la huella de la teoría aristotélica sobre la servidumbre natural
de algunas personas. comparó al indio con el mono "mejor que con el
hombre", incapazde adquirir derechos políticos (aa8).
De otro lado, De las Casas sostuvo la capacidad civil plena de los aborí-
genes, así como su virtud excelsa rehabilitando así al indio como sujeto
capazy así fue recogido en el libro VI de la Recopilación General de las
Leyes de los Reinos de Indias de 1680. El sacerdote dominico alabó el
buen gobiemo anterior de estos ehizo notar la prosperidad de los amerin-
dios antes del encuentro entre los habitantes de los continentes.
143.2 Conmotivo del debate agrio, áspero, continuado y que fue creado por la
prédica de los miembros de la orden dominica, en el año 1512, una junta
efectuada en Burgos expidió un conjunto de treinta y cinco leyes a favor
de los aborígenes, dictadas el25 de diciembre de ese año. Llegó arealizar-
se una segunda junta complementariá en Valladolid el 28 de julio de 1513.
De estas deliberaciones en más de veinte sesiones, con la intervención de
teólogos y consejeros reales, resultaron varios presupuestos fundamenta-
les: los aborígenes son seres libres y deben ser instruidos en la fe cristiana;
se les puede compeler a trabajar pero esta obligación no debe impedir su
instrucción; a los aborígenes debe dárseles un buen trato y proveer de casa
y de hacienda propia y de tiempo para que la puedan labrar y tener; que los
indios deben tener comunicación con los pobladores para su instrucción y
se les debe dar un salario conveniente por su trabajo.
Tuvieron la importancia de constituir las primeras disposiciones legales

integrales dictadas a favor de los aborígenes haciéndole benévolo su trato,
448 Silvio Zavala. Op. cit., p. 346.

403
Jorge Basadre Ayulo
no obstante que sancionaron el injusto sistema de los repartimientos, se-

ñalándose la cantidad de naturales en cada encomienda entre un máximo
de ciento cincuenta y un mínimo de cuarenta. Bartolomé de las Casas
llegó a conveftirse en enemigo acérrimo de las Leyes de Burgos (oo'). La
norma complementaria de l5l3 estableció que unayez cumplido el ciclo
de su adoctrinamiento e ingreso a la civilización por su contacto con los
españoles, podÍan regirse libremente como personas capaces para vivir y
morir como vasallos de la monarquía castellana.
Estas ordenanzas dictadas en Burgos fueron reglamentaciones de carácter

particular sobre cuestiones específicas como fue el buen trato a los indios.
143.3 A partir de las ordenanzas dictadas en Burgos, surgieron un cúmulo de

disposiciones jurídicas relativas a los aborígenes aunque muchas de ellas
no llegaron ser aplicadas como fue la intención del legislador, marcándo-
se así un claro ejemplo de la ineficacia legal en América. Así, en una real
cédula de 1525, quedó fijada la cuantía de los pleitos; la del mismo año
trató sobre el registro de oro y plata transportada de Indias en los sitios de
donde proceden; la de 1529 instruyendo a Francisco Pizarro la forma de
ejecutar la conquista del Peú para que habitara las alturas en el escalafón
delahazaf,a; la de 1530 es lacarta autorizando a otorgar cargos de algua-
ciles y regidores a los indios en su propia república; la cédula de 1530
trata sobre la regulación del buen trato a los indígenas o el discernimiento
del cargo de protector de indios, entre otros dispositivos (450). En 1555
aparece la declaración que era aplicable al sistema indígena prehisprinico
que no fuera contrario a la religión católica. Aquí existe una recepción del
sistema indígena por los europeos y el medio para recrear instituciones
aborígenes como la mita, la comunidad, el yanaconazgo, entre otras insti-
tuciones puestas al servicio de los españoles.
143.4 Las "Nl¿evas leyes", de 1542-1543 -cuarenta en número que correspon-

den a 1542y sólo seis al año 1543- fueron preparadas por otrajunta y en
ellas aparece la organización del Consejo de Indias; la erección del Vi-
rreinato del Peru; (ot'); la imparcialidad de los consejeros; la prohibición
449 Bartolomé de las Casas. Historia de las Indias.Libro III, Capítulos XIII y XIV.
450 La relación de disposiciones legales en José Manuel Pérez-Prendes. Op. cit., p.861-862.
451 El título de esta obra legislativa es de Leyes y ordenanzas nuevamente hechas por su majestad para la
gobernación de las Indias y el buen tratamiento y conservación de los indios que se han de Guardar
en el consejo y audiencias reales que ellas residen y por todos los otros Gobernadores, jueces y
personas particulares de ellas. Las primeras datan del 20 de noviembre de 1542 en Barcelona y otras
del 4 dejunio de 1543.
404
de encomiendas; el juicio de residencias a los oidores; las "visitas" a las

provincias, y, la protección al amerindio. Las"Nuevas leyes" constituyen
la partida de nacimiento a la Audiencia de Lima, trasladándose la de Pa-
namá a esta ciudad con sus cuatro oidores y el Virrey que la presidía.
143.5 Las primeras de estas leyes están fechadas el 20 de noviembre de 1542, en

Barcelona, y las segundas en Valladolid el 4 de junio de 1543.
Según el ProfesorAntonio Muro Orejón, la fórmula extema de esas "Nue-

vas leyes" es la de ordenanzas y el monarca Carlos V estableció "que las
ordenanzas se guarden como leyes invariables". En su texto las "Nuevos
leyes" trataron de afirmar la autoridad de la corona y la metrópoli para fre-
nar la ambición desenfrenada de los conquistadores, y pretendieron aliviar
la condición de los indios, aboliendo la esclavitud de los nativos para fijar
su condición de hombres libres y vasallos de Castilla. Y en éstas, tuvo un
cambio el régimen de la encomienda indiana ya que procedió a estable-
cerse la encomienda del tributo por medio de la cual el encomendero sólo
tenía derecho a percibir el importe del tributo de cargo de los indígenas
como símbolo de su vasallaje frente al rey de España.
Quedó prohibida con el texto de las"Nuevas leyes" la creación de nuevas

encomiendas y las que correspondían a los virreyes, gobernadores, oficios
de justicia, de la real hacienda y del clero secular y regular y de los culpa-
bles de las luchas entre Pizarro y Almagro.
Llegó a fijarse el postulado del buen trato a los indios castigándose a quien
mate, hiera o injuriase a algún indio- La aplicación de las"Nuevas leyes"
no fue posible por las rebeliones penranas de los encomenderos (452).
Esta rebeldía contra las'oNuevas leyes" originó la real provisión de 20 de

octubre de 1545 que revocó las disposiciones de las"Nuevas leyes" que
prohibían la encomienda de los indios a la muerte del encomendero. Las
encomiendas volvieron a tener carácter hereditario y fue consolidado este
régimen de esclavitud humana.
Y, en otro aspecto se ha dicho que la observación de las nornas no deroga-

das de las"Nuevas leyes" fueron cumplidas sólo en los lugares cercanos a
452 En estos levantamientos aparece un atisbo de caudillismo que imperará en las repúblicas americanas
durante los primeros años de su vida republicana.
405
Jorge Basadre Ayulo
las sedes de las audiencias, lo que es un atisbo de la ineficacia de muchas

normas provenientes de la lejana metrópoli.
En 1550 tuvo lugar la célebre polémica entre Bartolomé De las Casas y

Ginés de Sepúlveda a favor y en contra del indio. La victoria correspon-
dió al primero cuya tesis involucró una postura cristiana, reconociéndose
al indígena como hombre capaz de ser titular del derecho de propiedad y
capaz de ejercer derechos políticos.
144. El denominado requerimiento a los aborígenes
El inicio del Derecho hispano-indiano no está constituido tan sólo por la

capitulación de Santa Fe y las bulas alejandrinas con sus vastas consecuencias
jurídicas. Sostener lo contrario sería un craso error. El alcance de este período
histórico-jurídico es mayor. Así aparece en esta etapa inicial el requerimiento in-
diano y sus efectos jurídicos del que se han dado algunas nociones en el párrafo
anterior (453).
Si las bulas del Papa Alejandro VI fueron exponentes del dominio temporal
del papado, el requerimiento indiano constituyó una manifestación del poder
delegado a favor de la monarquía a la hueste conquistadora para propagar.
El profesor Jorge Basadre Grohmann explicaba en sus clases que dictó en la
Universidad Nacional Mayor de San Marcos, y escribió en su libro Historia del
derecho perltano, que el caudillo o aventurero de la conquista no surcó los mares
para crear un nuevo derecho. Este conquistador viajó para exigir cumplimiento
de las obligaciones, ya que a juicio de la monarquía, los aborígenes tenían el de-
ber de la obediencia como consecuencia de las brlas del Papa Alejandro VI (a5a).
El requerimiento indiano fue un acto jurídico del derecho público que emana
de las bulas alejandrinas, por el que se le conminaba al aborigenalarendición y
la obediencia al monarca hispánico. Este documento fue redactado por el doctor
Juan López de Palacios Rubios (1450-1524), miembro del Consejo Real de Cas-
tilla, en cuyo texto se plasmó la teoría de la concesión pontificia inserta en las
bulas de Alejandro VI, cuya tesis era la siguiente:
El Sumo Pontífice ejerce la superintendencia de todo el mundo pagano y

tiene la potestad de repartir las tierras desconocidas a fines de realizar la "enco-
453 Jorge Basadre Grohmann, Historia de derecho peruano. Capítulo décimo tercero. Op. cit.
454 Jorge Basadre, Grohmann. Historia del derecho penrano. Capítulo décimo tercero. Op. cit.
406
mienda" de evangelizar a los infieles con la facultad dominus orbis llegándose a

admitir el cautiverio de los vencidos en esta guerra justa (ntt) (o'u).
El requerimiento indiano no exigía la conversión de los aborígenes a la fe

cristiana sino al acatamiento del poder, así como material y la conversión a fa-
vor de la propia corona española del dominio sobre los nuevos territorios recién
hallados por los castellanos.
144.1 Este requerimiento fue leído y traducido por un intérprete desde 1513 en
muchos lugares de América donde las huestes de Castilla ingresaron a
tierra firme con la legión de Pedrarias Dávila hasta el sur del continente
americano. Consta, por versiones de muchos testigos, que Hernán Cortés
lo usó en la conquista de Nueva España. El texto del requerimiento india-
no también fue utilizado en la plaza principal de Cajamarca frente al inca
Atahualpa, rodeado por la reducida soldadesca pizarrista, la multitud abo-
rigen y en presencia del sacerdote dominico Vicente Valverde. Un hombre
conocido como Felipillo quien vino a Cajamarca con el sacerdote, con
hábito negro y blanco, tradujo el texto de este requerimiento al inca, que
hizo su ingreso alaplazaprincipal, hablándole sobre un monarca español
para él desconocido y de quien no había oído antes.
El fraile cumplió con dictar de memoria este texto jurídico elaborado por
Palacios Rubio en una época en que el derecho era eminentemente ritual
y cuando le entregó a Atahualpa un ejemplar de la Biblia, éste lo arrojó
al suelo por ser ininteligible para é1, 'Justificándose" entonces para los
españoles su captura por la reducida hueste del duro y receloso Francisco
Pizano quien viajó a estas tierras a hacer la guerra con los truenos de la
artillería y arcabucería, el sonido de trompetas y el ruido ensordecedor y
desconocido proveniente del chasquido de los cascos de los caballos (as7)
(458) (4se) (460). :
455 Juan López Palacios Rubios escribió el libro "De Insulís Occeanis" donde vaticinó un año antes del
hallazgo de Balboa que no todo el continente descubierto estaba constituido por islas.
456 Jorge Basadre Ayulo. "El requerimiento indiano". El Comercio. Lima, I 3 de agosto de l99l .
457 Se ha satanizado al sacerdote Valverde a quien Prescott Ilamó "fraile fanático y perverso". William
Prescott, Op. cit. p. 491.
458 Pizarro contó con un reducido contingente humano y bético: ciento setentisiete hombres, de los cuales
sólo setenta y siete iban montados a caballo. Tenían el auxilio de sólo tres cañones y sólo veinte
hombres tenían ballestas, Los demás iban armados de espadas, dagas y lanzas. Charles Lummis. Ios
conquistadores españoles del siglo XVI. Santiago, 1942.
459 Sobre el requerimiento puede consultarse Lewis Hanke. The development of regulations of the
Conquístadores. Buenos Aires, l94l; Manuel Serrano y Zans. Orígenes de la dominación española
en América. Madrid, l918; Ernesto de la Tone Villar. Ias leyes de descubrimientos en los siglos XVI
y Xlll. México, 1948.
460 El jesuita e historiador reverendo padre Rubén Vargas Ugarte sostenía en sus clases de historia del
Peiú en la década de los años cuarenta en el claustro de la Pontifica Universidad Católica del Peru
407
Jorge Basadre Ayulo
144.2 El requerimiento indiano fue un instrumento jurídico ineficaz ya que fue

aceptado en muy pocos casos por los aborígenes, provino de una volun-
tad viciada. Además fue notoriamente criticado porque los traductores del
requerimiento no podían manejar términos como dinero, rey, Dios y Papa
por lo que en escenificaciones quedan en varios lugares de los Andes. El
ejercicio de medios coactivos no podían generar derechos. La doctrina
inserta en el requerimiento indiano fundamentó de la tesis aristotélica de
la sumisión natural de los aborígenes y en la gueffa justa contra ellos.
Estas posturas invívitas en el requerimiento indiano fueron combatidas
con vehemencia por Bartolomé De las Casas quien condenó toda guerra y
conquista de los hombres por la fuerza, sosteniendo el sacerdote dominico
la validez de los medios pacíficos para lograr la conversión de los inf,eles.
Francisco de Vitoria distinguió entre la guera injusta y la justa, no susten-

tando su legitimidad en el interés del rey o soberano ni en la diversidad de
las religiones o en la comisión de delitos contra "la ley natural". La guerra
sólo sería justa. de acuerdo a su criterio, si se pretende impedir el libre
comercio, por ser esto materia de derecho de gentes y si los aborígenes no
actúan en paz. Esta tesis no estuvo adherida en el requerimiento hispano-
indiano. Con el tiempo, el requerimiento fue abandonado paulatinamente
y tal temperamento fue recogido después de la ley IX, título IV del libro II
dela"Recopilación Generol de los Reinos de Indias" del año 1680 lo que
significó el triunfo de la tesis de Vitoria y De las Casas, y otros protecto-
res de los derechos en referencia ala dignidad del hombre americano y al
respeto a los amerindios (a6r).
que el requerimiento indiano no fue leído en Cajamarca. El texto conocido como "requerimiento" fue
una hoja de papel dentro de la Biblia. Esta valiosa información la ha suministrado don Carlos Deustúa
Pimentel al autor de este libro. Es de lamentar el sensible deeeso del historiador don Carlos Deüstua
Pimentel.
461 Desde que en el siglo XVI Francisco de Vitoria formuló su teoría de la "guerra justa", la declaración de
guerra venía siendo un principio formal claramente establecido. La guerra debía declararse por quien
tenía autoridad reconocida para ello, al mismo tiempo que debía tener una "causa justa" y hacerse
de acuerdo con las convenciones establecidas: ejército debidamente preparado a este fin, en lugares
determinados al efecto para ello y ateniéndose a principios de ética comúnmente aceptados (respeto a
la sociedad civil; protección a los colectivos de mujeres, niños y ancianos, que debían permanecer al
margen; tratojusto a los prisioneros, etcétera). En todo ello, la prioritaria función del Estado resultaba
esencial, pues es quien, de acuerdo con las convenciones internacionalcs, tenía autoridad para ello.
Hoy en el siglo XXI, al desaparecer el principio formal de la declaración, desaparecen también el
resto de los requisitos: el protagonismo del ejército, la acotación de zonas ajenas al conflicto (sociedad
civil) y de respeto a los colectivos tradicionalmente excluidos de la confrontación (un atentado que se
produce de modo indiscriminado en un centro urbano puede afectar a niños y ancianos, sin que ello
suponga el menor escrúpulo). Ahor4 un colectivo que se siente injustamente postergado considera
que puede hacer la guera por todos los medios a su alcance y sin respeto a norrnas que ya en el
siglo XVI se daban por bien establecidas conforme a la doctrina del ilustre Francisco de Vitoria. El
retroceso civilizatorio es palmario y resulta tan preocupante que es perentorio analizar el fenómeno
en toda su profundidad: la crisis del hombre.
408
144.3 Las instrucciones a los conquistadores que viajaron a Indias fueron encar-
gados expedidos por el Rey, muchas veces de naturaleza reservada, que
en el fondo eran delimitadores de sus funciones y otras veces aclaratorias
de las capitulaciones, y la manera de comportarse con los amerindios.
No sólo los conquistadores recibieron instrucciones. También sucedió con

las personas de conñanza del Rey, como en el caso de fray Bui, quien viajó
con Colón en uno de sus viajes pero olvidó por la prisa del viaje la materia
requerida pararealizar su sagrado ministerio, trajo una secreta instrucción
de Fernando el Católico para verificar los manejos del Almirante'
409
"Bajo extraño imperio, aglomerados los martirios y destruidos.
Perplejos, extraviados, negada 1a memoria solos;
muerta la sombra que protege
lloramos, sin tener a quien o donde volver,
Estamos delirando"
Apu Inca Atahuallpaman. Elegía quechua anónima.

Traducción de José Maria Arguedas.
Lima, s/f.
Capítulo XII
Algunas notas esenciales sobre el sistema jurídico
prehispánico
A) El sistema de vida preínca
145. ¿Existió un sistema jurídico preínca? ¿Puede conocerse éste a

cabalidad?
Las interrogaciones que anteceden formuladas a modo de introducción a

este breve trabajo que puede servir de base a un ensayo medular y a tratar de bo-
rronear apuntes elementales sobre la Historia del Derecho penmno, se acostum-
bra formular en muchos libros de esta asignatura, ya que las respuestas que se
puedan emitir ante ellas inciden sobre el inicio del punto de partida para entender
la evolución del Derecho en el tiempo. En un valioso libro sobre el Derecho inca,
el eminente jurista penrano Javier Vargas las ha reformulado, y entrega al lector
de su publicación, titulada Historia del derecho peruono, una respuesta afirma-
tiva: existieron obviamente normas mandatorias e irrecusables entre los grupos
étnicos anteriores a los incas pero, lamentablemente, el historiador y el jurista
carecen de fuentes idóneas y puras para su reconstrucción exacta y posterior
estudio, salvo algunas menciones y referencias no puntuales de historiadores
y cronistas, como lo fueron Montesinos, Castro y Ortega y Morejón, así como
la versión aborigen de la dominación española escrita por el cronista indígena
Guamán Poma de Ayala quien incide también en los momentos organizados del
sistema inca y en los inicios de la aplicación del derecho occidental en el PeÚ,
aunque sus páginas no sean totalmente fuentes fidedignas para el investigador.
413
Jorge Basadre Ayulo
Encontramos también diversas referencias esenciales al régimen de vida so-

cial entre los grupos étnicos ubicados cronológicamente anteriores a la verti-
ginosa aparición de los quechuas provenientes de valle del urubamba, que se
encuentran incrustadas en la cerámica, en los vestigios arqueológicos y refiere el
mismo jurista y hombre de derecho, Javier Vargas, en su libro sobre el derecho
de los incas, que existió la práctica prohibida de la sodomía entre la cultura mo-
chica o moche, durante el período intermedio temprano (200 a.c-600 d.c) por
las representaciones que aparecen en muchas piezas de su cerámica (a62). Este
caso especial que presenta la cultura mochica o moche en la costa peruana resul-
ta ser de gran utilidad para el estudio de la sanción punitiva en la vida anterior
a la aparición de los incas, y que se hace extensiva a los otros grupos tribales
existentes en la costa y en la sien'a dei futuro ten'itorio del Perú en un momento
histórico anterior al siglo XII de la era cristiana.
También pueden obtenerse noticias importantes, aunque algo escuetas, so-

bre la existencia de un rígido y severo régimen punitivo entre los grupos preín-
cas que habitaban, por ejemplo,la zona de Sechín (a63), donde se encuentran
462 lavier Vargas. Historia del derecho peruano. Parte general y derecho incaico. Lima, Universidad de
Lima, 1993. pp. 45 y ss.
463 Con referencia a los derechos preíncas, resulta pertinente mencionar que en el mismo tiempo histórico
que Egipto florecía con toda plenitud, a orillas del río Nilo, 5,000 años atrás en el mundo, una cultura
casi tan compleja como la egipcia, empezaba a despuntar en Perú, donde los arqueólogos han hallado
los restos de la civilización más antigua de América.
Esta es conocida como la cultura de Caral, cuyos restos arqueológicos y vestigios están ubicados a
doscientos kilómetros al norte de Lima. Era una metrópoli de gran organizacióniocial y política hace
4,600 años, casi un milenio anterior a cualquier otra ciudad americana que sea conoóiá4 según las
pruebas de radiocarbono que fueron efectuadas sobre muchos de sus vestigios que han sobrevÑido al
paso de los años.
Ello resulta sorprendente. El hombre conocía de la existencja de los restos de Caral desde hace casi
cien años, pero la ausencia de objetos de cerámica, y otros datos que nos faltaban, no habían permitido
darnos cuenta de la antigüedad de estc sitio, según lo explicado por los arqueólogos que hanirabajado
en este lugar.
Han nacido nuevos descubrimientos en una contribución que publicó la prestigiosa revista Science y
en la que han participado arqueólogos de la Universidad Nacional Mayor de Sán Marcos, de Lima y
de la Universidad de Illinois (EE.UU.).
Plataformas de piedra con una extensión de mas de seiscientos metros, muros de barro hasta veinte
metros de elevación y pirámides de más de ciento cincuenta metros de planta indican que Caral "era
un inmenso complejo en una de la civilizaciones más tempranas de América", según Háas.
Las pruebas de radiocarbono para determinar la antigüedad de esta cultura han demostrado que las
bolsas dejunco trenzadas para transportar materiales en la construcción de la ciudad de Caral dátan al
menos de 2,627 años antes de Cristo.
El hecho de que los juncos sean una planta anual con una duración limitada permite que la datación
de las pruebas de carbono sea extremadamente exacta y demuestra que Caral es la más antigua de las
grandes ciudades encontradas hasta ahora en América.
'No eran exactamente incas los pobladores de Ca¡al. Podríamos denominarlos preincas", según el arqueólogo.
Los incas eran la civilización que se asentaba a lo largo de los Andes cuando llegaron los primeros
españoles hacia el año 1532, en un gran imperio que se extendía desde Ecuador a Chile, con Cusco
como capital.
414
variadas grabaciones en piedras. Estos mismos datos sobre los rudos castigos
impuestoi por el quebrantamiento de la paz social aparecen también en las
exóavacionés realizadas, por ejemplo, en la huaca "El Brujo", en Trujillo.
En la civili zación Moche (500 d.C) observamos la existencia de huacos que

representan diversas clases sociales como fueron los guerreros, la derrota de
elios en guerras, su captura y la procesión de prisioneros, las representacionesde
los sacriñcios humanos, las imágenes individuales de los personajes principales
del drama humano como son el Personaje Radiante, las sacerdotisas, con un to-
cado de penachos y borlas, de vestido largo, y seres mitológicos, como.son las
"aves guérreras", el hombre iguana, el guerrero felino y las serpientes bicéfalas
que dividen al munclo de los simples mortales de aquel luminoso de los señores
como fue Ai Apoce. Los restos de las cosas son así fuentes de conocimiento de la
vida de los móchicas. Ultimamente se esta prefiriendo llamar moche a esa cultu-
ra o nación como a su poblador antiguo, y tnochica a su idioma.
Además, existen auténticas poras de combate estólicas, las copas de pedes-

tal alto para beber la sangre de los vencidos, cuchillos para sacriflcios, protecto-
res co*áles, pectorales, tocados de oro, collares, orejeras y narigueras, así como
las placas de oro y plata que cubrían los fastuosos y centellantes atuendos usados
poilor señores principales de las ceremonias mochicas, los cuales oficiaron du-
iante unos setecientos años, a más de un milenio de diferencia en el tiempo'
Cientos de huacos de notable plasticidad y expresividad, describen con gran

detalle la más importante ceremonia religiosa mochica a la que se daba inicio
E,l sitio de Caral posee algunos de los mayores edificios encontrados en el valle de Supe, con
plataformas en las que caben dos estadios de fútbol y construcciones de cinco plantas.
La basura hallada én algunos habitáculos revela que fueron utilizados como viviendas, y se han
encontrado las plazas circulares en las que se desaf,rollaba buena parte de la vida social.
Uno de los grandes enigmas de Caral ha sido la ausencia de cerámica entre los restos, lo que hacía
dudar de que se tratara de una gran ciudad.
,'El problema es que la cerámica no había sido todavía descubierta en Perú cuando Caral se convirtió
en un gran asentamiento", opina el antropólogo.
Caral tira por tierra la creencia de que las civilizaciones complejas sólo pueden florecer en un período
en el que éxista la cerámic4 que permite el almacenamiento del grano o líquidos.
La pláificación que requiere el regadío de los campos y la gran cantidad de mano de obra necesitada para
construir una gran ciudad para los tiempos indican que Ca¡al era el cenüo de un estado de gran poder.
Los arqueólogos que hanparticipado en estos estudios han señalado que los habitantes de Caral y del
valle dé Supcutilizaron probablemente un tipo diferente de moneda: el pescado seco.
Los sistemás basados en el intercambio de granos han sido comunes en todo el mundo, pero el pescado
seco pudo cumplir esta misión hasta que existió maíz disponible como medio de representar el cambio
o precio de las cosas.
Ei descubrimipnto de la ciudad más antigua de América es de gran trascendencia para la arqueología
andina y obligará a revisar buena parte de las nociones que existían sobre las culturas americanas.
Del sisíema jirídico imperante enCaral, poco es lo que sabemos, presumiéndose [a existencia de un
derecho civii muy poco desanollado por la escasez en el tráfico de bienes, y más bien un sistema penal
de carácter rigurósó y altamente punitivo conforme a estas estructuras de sociedades antiguas como lo
ha descrito e[ estudio de Henri Sumner Maine.
415
Jorge Basadre Ayulo
con el combate ritual. Se trataba del enfrentamiento de un guerrero contra otro

en singular duelo cuerpo a cuerpo, generalmente en campos desérticos en las
afueras de los poblados, hasta que uno de ellos era derrotado y luego capturado.
En la mayoría de los casos, Ios guerreros mochicas concurrían a la Iucha

lujosamente ataviados con tocados y elaborados penachos de plumas, orejeras,
abundante pintura facial, pectorales, brazaletes, camisas decoradas, faldellines y
protectores coxales, entre otros ornamentos y vestimentas.
El lujo de los vestidos y ornamentos, típicos con los que se les representa,
señalan que los guereros pertenecían a las clases altas de la sociedad en una
desigual distribución.
Las viejas imágenes iconográficas, escultóricas y en relieve de las piezas al-

fareras de los mochicas, muestran que cada guerrero, con una porra en la mano,
a veces también con estólicay lar:.z;a, embestía a sus adversarios hasta que uno
de ellos, en la refriega,perdía su elegante tocado o adorno de cabezay se llegaba
a verle el cabello.
El símbolo de la derrota del guerrero, que consistía en el descubrimiento del

cabello, muestra un extraño ritual.
Además, las piezas cerámicas precisan que los combatientes vencidos no

eran asesinados en el campo de batalla. Los derrotados podían ser heridos, mu-
tilados y quedar sangrantes, pero no muertos en el campo de batalla. Ese detalle
del combate revela que el objetivo último del mismo era la captura de los gue-
rreros con vida, hecho que refuerza el carácter ritúal de tales contiendas.
A relativa distancia, según las imágenes existentes de los restos mochicas,

personajes de alto rango presenciaban las luchas rituales. El guerrero vencido se
convertía en prisionero, era despojado de sus ropajes y ornamentos, se le ataba
las manos a la espalda, se le colocaba una soga al cuello y era conducido, muchas
veces en importantes procesiones, ante la enigmática presencia de los personajes
de alto rango que habían observado el combate a distancia.
Las piezas de alfarería mochica indican que los cautivos, resignados, iban a
encontrar la muerte. Probablemente sabían que era inútil oponer resistencia. Por
esa razón el arte mochica nunca los presenta encerrados o severamente custo-
diados.
416
Las imágenes de los ceramios, en esta parte del drama, proveniente de la

de6ota, muestra a los cautivos, desnudos con los órganos genitales notablemente
grandes, probablemente para subrayar que los vencidos en el campo de batalla
ritual eran hombres fuertes y viriles, pletóricos de potencia reproductora.
Conscientes de que eran conducidos a una muerte terrible, los rostros de

algunos prisioneros plasmados en los ceramios, están demudados por el terror.
El sacrificio por degollamiento no fue el único practicado. Diversas piezas

cerámicas revelan que los prisioneros eran despeñados desde los picos de las
montañas, otros eran conducidos en balsas de totora y decapitados o desmem-
brados en las islas guaneras ubicadas frente a la costa norte, o arrojados en los
islotes sin alimentos para subsistir. La mayoría de los sacrifrcios humanos, sin
embargo, consistía en un lento y minucioso desangramiento del prisionero. Para
tal efecto, un sacerdote hacía una perforación en el cuello de la víctima y le
insertaba un tubo, de hueso o metal, de donde se vertía la preciosa sangre del
enemigo. Esta era cuidadosamente recogida en copas ceremoniales para poste-
riormente ser presentada generalmente por una sacerdotisa al soberano que la
bebía, mientras el prisionero fallecía desangrado.
La civilización mochica se desarrolló en los valles de la costa norte del Peru

a partir del siglo I d.C. Esta etnia, agrupada en estados regionales teocráticos,
alcarzó notables logros en el manejo de tecnologías de irrigación, agricultura, la
pesca y arte cerámico.
El Museo Arqueológico Rafael Larco Hoyle, situado en Lima, posee la co-

lección de cerámica Mochica más grande del mundo. En total exhibe un tesoro
de más de cuarenta mil piezas, entre cerámica, textilería, objetos de madera y
orfebrería.
A lo largo de sus 700 años de rica historia, la sociedad Mochica fue goberna-
da por una élite que combinaba el poder político y el religioso de acuerdo a una
completa ideología mítica que, entre otros aspectos, justificaba el jerarquizado
orden social existente.
Los sacrificios humanos eran realizados en importantes centros ceremonia-

les como la huaca de la Luna, en lo que hoy es Trujillo, en un gran ediflcio de
adobe que durante más de quinientos años fue el centro de esa civilización. Un
equipo de arqueólogos de la Universidad de Trujillo ha exhumado allí, entre los
años de 1995 y 1997,las osamentas de noventa guelreros.
417
Jorge Basadre Ayulo
Cuando aparecían catástrofes tenibles, como terremotos, epidemias y espe-

cialmente lluvias tortenciales a consecuencia de los frecuentes fenómenos que
denominamos o'del Niño", precipitaciones que destruían los campos de cultivo
y amenazaban con el hambre y la ruina de la sociedad, los sacrificios humanos
eran más abundantes y de caracteres más viruientos (a6a)
464 Han comprobado los antropólogos que. con la ayuda de nuevas metodologias, comc la osteobiografia
-una especie de biografia del esqueleto humano-, es posible plantcar novedosas hipótesis sobre el
estilo de vida y la organización social de las comunidades prehispánicas y hasta las preincas.
Asi como la actividad cotidiana deja marcas eu el esquelcto de una persorra viva, es posible reconstruir
Ia historia de un hombre prehisióricc por el camino inversc: de ir;s hue:os s¡bre ei comportamiento
humano.
La presencia de caries y oiros prr:'oiernas dentales, nrarcas de fiaciuras, golpcs y dolencias óseas
permiten plantear una hiprit*sis sobre cl cstilo de vida y orgaliización dr: los pucblcs dcl pasado.
Normalmente, el arqueólogo usa material cultural como cerámicas. sitios donde la gente se asentaba
y restos orgánicos. Pero tarnbidn específlcarnente pueden estudiarse los restos óseos de las sociedades
de pastores y agricultolcs que vivieron dcsde ci 50() a.C., hasta la llegada del E,stado inca.
Hasta hace unos 20 años los resios de huesos scrvían casi exclusivainente para abordar temas de
demografia antigua o para despejar interrogantes sobre la añnidad biológica entre poblaciones
humanas en escala regionai. conrinental y hasta extracontinental.
En este tipo de investigaciones. la craneometría tiene la función casi exclusiva de medir los cráneos y
calcular las distancias biológicas, es decir el grado de parentesco entre grupos humanos. Este cuadro
se modificó notablemente en la década de los años ochenta del siglo XX.
El esqueleto que hasta entonces era expiorado con-ro un sisiema cerrado, empezó a ser pensado por los
bioantropólogos como algo que tanrbién era af'ectado por las necesidades cotidianas.
Luego de la reconstrucción osteobiográfica de los restos de cada individuo, se puede llegar tanto al
estilo y la calidad de la vida del grupo en su coniunto en e! que vivió, como a los elementos de su
organización social.
Se han examinado los esqueletos adultos en los cuales se analizaron caries, desgaste dental, infecciones
dentales, tamaño del fémur, hiperostosis porótica, hipertrofia del hueso causada por falta de hierro en
la alimentación, hipoplastía y fracturas entre otras.
La comparación de los fémures de las gentes mostró una gran variación en las estaturas de las
gentes. Por ejemplo, éstas aumentaron significativamente en e[ período Tiarvanaku disminuyendo
progresivamente .
Otra forma de evaluar la calidad nutricional del pasado p¡ehispánico es a través del antecedente
sexual.
La estatura de los hombres resulta en promeclio, rnayor que las de las mujeres. Esta difcrencia tiende
a disminuir e incluso a desaparecer ante la escasez de la alimentación.
El dimorfismo sexual se acentúa en el periodo Tiawanaku, espacio de tiempo en que definitivamente
mejoró la calidad de vida de las gentes.
La diferenciación de status social ha quedadc de manífiesto a través de los objetos que han sido
encontrados junto a los esqueletos humanos.
Hay entierros que tuvieron un contexlo cultural riquísimo, con una gran cantidad de piezas, muchas
de ellas de metales preciosos, objetos que indican que esa persona tenía un buen status en la sociedad.
Lo mismo sucede con los objetos relacionados con el uso de alucinógenos.
Sin embargo, al estudiar sus esqueletos se ha podido establecer que las personas más acaudaladas,
las que ocupaban los puestos más altos en la jerarquía social preinca. trabajatran y tenían acceso a los
mismos recursos alimenticios que los más pobres. En definitiva todos los habitantes del Tiawanacu
tenían semejantes condiciones de vida.
Se trata de buscar huellas del pasado a través de estudios sobrc la población precolombina. Los
especialistas han podido comprobar las diversas especializaciones en relación a las ciencias que
estudian la historia del ser humano y su planeta.
La ciencia es una sola, y se afirrna así para referirse a las disciplinas que estudian "[as huellas del
pasado" pero que de inmediato las desglosan en las que se refieren al hombre, como la arqueologia
418
145.1La noción sobre la propiedad de las tierras y de los cultivos antes de la

aparición de los incas es que eran tenencias colectivas, que unían entre sí
a los miembros del clan. La tierra era repartida periódicamente de acuer-
do al número de los miembros integrantes de la familia respetándose es-
trictamente los linderos de las chacras vecinas. La casa donde moraba la
familia pertenecía al clan dentro de un criterio del derecho de propiedad
colectivista ajeno a las nociones que tuvieron los romanos. El individuo
sólo podía ostentar un derecho de dominio sobre las cosas muy pequeñas
en su valor económico y como adorno.
El ayllu fue una elaboración preincaica y después constituyó una estructu-

ra propia en el Tahuantinsuyo. Los incas fueron quienes la sistematizaron
y la adoptaron, modificándolo de acuerdo a sus intereses. En sus clases de
San Marcos, la doctora Ella Dunbar Temple expresaba que el ayllu prein-
caico constituyó la base de la posterior estructura estatal inca formando un
organismo mayor, total y unitario (a65).
Estas unidades económico-sociales fueron el basamento de la posterior

unidad del Tahuantinsuyo. El matrimonio entre los grupos preincaico era
endogámico y monogámico. La mujer era buscada por el varón, para las
uniones sexuales en otro clan del ayllu. Se especula que la transferencia
de bienes por la muerte de una persona comprendía tan sólo los bienes
indispensables: vestidos, adomos, utensilios, las herramientas de trabajo,
y víveres.
y la antropología; las que se centran en la vida animal, como la paleontología; o las que estudian la
Tiena, como la geologia.
La investigación actual consiste en ir más allá del "elento forense" o del estadio final trabajado por la
arqueología simbólica.
La diferencia consiste en que si se encuentra un sitio arqueológico compuesto por 15 piedras, la
arqueología simbólica se ocuparía dc describir y reconstruir dicho hallazgo según la data final de
ese sitio, mientras que la arqueología adaptativa trataría de descubrir el proceso por el cual se fueron
acumulando esas piedras a lo largo de la historia y las compararía a otros sitios arqueológicos aledaños
y similares.
Estamos hablando de una actitud investigadora que requiere mucho tiempo de trabajo, búsqueda y
contemplación.
La crónica histórica, e incluso la ciencia arqueológica, han signado a ciertas zonas como unos lugares
poco relevantes, en cuanto a la presencia humana.
Han llegado a señalar que en ciertos lugares no existió vida sino hasta la llegada de los colonos
occidentales.
Ahora, incluso, algunos esbozan la idea de que en algún momento se formó un gran núcleo cultural de
cazadores -recolectores en lugares donde después se asentaron grandes rebaños.
-temple.
465 Ella Dunbar Historia del Perú. 2o curso. Instituciones Incas.Lima, 1959, p. 17 (Texto a
mimeógrafo impreso por la Facultad de Letras de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos).
Las lecciones de la doctora Ella Dunbar Temple marcaron un hito pedagógico ya que por primera vez
era dictado un curso superior sobre el régimen de las institucionesjurídicas en la Universidad de San
Marcos.
419
Jorge Basadre Ayulo
El pensador e historiador Jorge Basadre Grohmann (1903-1980), preparó una

verdadera interpretación sobre el supuesto alcance marxista de los fenómenos his-
tóricos incas y preincas, tomando en cuenta muy minuciosamente las ideas clasi-
cas de Karl Marx acerca del "modo de producción asiática" y la del pensador Karl
wittfogel que las interpreta dentro de un planteamiento antimarxista.
El concepto de civilización hidráulica, denominación elucubrada por Karl

Wittfogel, puede ser discutible e incompleto en lo que atañe a los incas. Este
término que encaja dento de lo que se sabe acerca de los mochicas o proto - chi-
mús, en la costa norte del Perú, con la enorme riqueza de esta cultura evidenciada
en la cerámica que acompañó a sus ornamentos funerarios, tenía su fundamento
en una sabia agricultura y obra de ingeniería. Una gigantesca red de canales
conducía el agua de los ríos que se deslizan en los Andes hacia el mar para ferti-
lizarlas arenas de la costa. Los vestigios de tan gigantescas obras, entre ellas el
acueducto de Ascope que cruzaba todo un valle y el canal enonne profundo de
Chicama, hállanse entre las más impresionantes realizaciones de ingeniería de
América precolombina. Empresas de tanta envergadura requerían un conjunto
de decisiones adoptadas en el nivel de un poder supremo que podía comandar a
masas de campesinos. La utilización de agua, el mantenimiento de los canales y
de los acueductos, la reparación de las esclusas no podían efectuarse sino bajo
la férrea mano de una administración eficaz. Los chimús ejercieron enormes in-
fluencias sobre los incas en el dominio técnico y artístico, y, asimismo, en lo que
atañe al sistema administrativo.
En el caso del derecho preincaico no cabe realizar una aproximación seria

a él ni conseguir documentos sobre este pasado ni sobre el incaico. Su conoci-
miento está nutrido principalmente de la oralidadde los cronistas y las investi-
gaciones arqueológicas y etnográficas que permiten un conocimiento directo de
la cultura andina.
B) El sistema de vida inca
146. Las diversas clases de personas en el derecho pre-hispánico peruano
La civilización de los incas - fruto de una evolución iniciada aproximada-

mente veinte mil años - constituye una adecuación entre las sociedades humanas
420
y el medio ambiente, hasta la aparición de aquellos en el siglo XII aproximada-

mente en un lugar que la leyenda fija a unos veinticinco kilómetros del Cuzco.
El fenómeno inca fue de corta duración y cuando arriban los españoles habíanse
iniciado las luchas de poder o una crisis de crecimiento.
El doctor Jorge Basadre Grohmann en sus lecciones de Historia del Derecho

peruano dictadas en la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Univer-
sidad Nacional Mayor de San Marcos, recogidas en su libro inicial publicado
por la Editorial Antena en 1937, y después en las copias de clases que circula-
ron multicopiadas entre sus alumnos, expresaba que cabía afrrmar con mayor
certeza que existió una pluralidad de nonnas incas y no un solo derecho inca
uniforme y sistemático que aparece por los siglos VI y VII en los Andes enzona
de Tiahuanaco, 300 a 400 kilómetros al sur de Cuzco, cuando simultáneamente
florecieron otras culturas conocidas como Horizontes Medios con los centros
fundamentales de Tiahuanaco y Huari.
El imperio inca que dio su nombre a este sistema derivado del grupo de
tribus que vivían cerca del Cuzco por el siglo XII aparecen en Paccari - Thmbo
y provistas de acontecimientos conservadores por medio de cantares, quipus y
pinturas que sirvieron para la recopilación de un gran número de cronistas cuyos
datos muchas veces tienen defectos variados de su transmisión y hablaban la len-
gua quechua. El dominio inca lo consolidó su jefe jerárquico llamado Pachacuti
en el siglo XV (1438? - 1471?).
146.1 Una nota distintiva y esencial del sistema de vida grupal aborigen pe-
ruano fue ocasionada por la posición vertical y desigual de las personas
con relación a las clases sociales, "las gentes y sus oficios, a los diversos
grupos sociales, a las edades y, a la jerarquía de sus derechos" (*u) . A
tal efecto, se ha llegado a establecer la existencia notable de una escalera
social desigual en el sistema inca equivalente a una pirámide notoriamen-
te diferente con marcadas diferencias sociales: así porque las penas eran
diferentes según se tratara de un hombre común (llactaruna) así como en
los casos de la poligamiay la monogamia, y, distingos que vislumbramos
entre ricos y pobres, la división social era así: a) el monarca soberano
466 El lector puede estudiar el libro de Jorge Basadre Grohmann, Historia del Derecho Peruano. Lima,
Editorial Antena S.A. 1937 (Existen ediciones posteriores). Las copias de clases reproducidas a
mimeógrafo en San Marcos corresponden a los años lectivos posteriores en 1944 a 1954. Son las
únicas copias mimeografiadas que han circulado de Historia del Derecho peruano escritas por este
autor. También puede servir de guía el trabajo de Julio Altmann Smythe. "Sistema penal del Peru
antiguo". Revista del Foro. Lim4 enero-marzo. 1976. Años LXIII pp. 192-211.
421
Jorge Basadre Ayulo
absoluto inca o "sapallan inca" 1+02; (a68), jefe político o religioso. Era
el rey o emperador e hijo del Sol refiriéndose a su ascendencia directa y
junto a él estaba la"coya" o mujer legítima del inca, así como la.,gran
familia" de éste unidos por el vínculo de la sangre entre sus miembros; la
nobleza local o regional de casta alta y por abolengo y, la conferida por
título honorífico como premio o reconocimiento ante una gesta guerrera
de ca¡ácter heroico. Esta casta era privilegiada y ejercía funciones guber-
467 De acuerdo a Alfred Metraux, el termino lnca es antiguo y se ha alejado de su sentido original. Se
traduce a soberano. Alfred Metraux. Los Incas. México, Fondo de Cultura Económica, 1993,p.23.
468 Alrededor del Inca giraba el despotismo de una casta también imbuida por un hondo sentido religioso.
Según lo escribió Jorge Basadre Grohmann y consta así en papeles de su archivo, "si se pudiera ñablar
con cinismo de tan graves asuntos, cabría la hipótesis de que éste usaba el poder político óon el objetivo
de liberarse de restricciones en su vida social, económica y sexual con drástiias sanciones paia los
insumisos; pero tan aventurada tesis no alcanza a bonar el hecho de que. a cambio de obedieniia y de
tributos, otorgaba paz y justicia e impedía la desocupación y el hambre". En estratos diversos, junto a
la parentela del Inca y al lado o cerca de quienes él había elevado en su rango, estaban los reyezuelos o
jefes locales que tenían el privilegio de haber sido leales. El colectivismo agrario sólo existíadentro del
nivel de las comunidades, sistema antiquísimo del que se puede hallar muestras similares tanto en el
Viejo como en el Nuevo Mundo; si bien el Estado las ayudaba cuando surgían catástrofes y estimulaba
el tráfico entre zonas que podían complementarse. La ayuda habitual a los viejos, a los enfermos y
a los niflos no era un deber del Inca sino de la aldea o de la comunidad. Llevába en sí la expresión
de la solidaridad del grupo que todavía hoy se puede encontrar en los campesinos de los Andes del
Perú y Bolivia; y hállase, asimismo, en ciertos agricultores primitivos de la Amazonia. La propiedad
común no estaba íntegramente al servicio de la comunidad misma. Los tributos exigidos con rigor y,
al mismo tiempo, de acuerdo con las posibilidades de cada uno, por medio de trabajos especialeJ o áe
objetos, sustentaban a una casta dotada con los privilegios de la riqueza y <lel poder. Déntro de ella,
fermentaban complicadas intrigas; el imperio mismo, de spués de su segundo advenimiento al terminar
en el curso del siglo XV, la guerra feroz con los chancas- se expandió considerablemente a veces en
guerras sangrientas, a veces con anexiones sagaces. Adquirió una estructura sólida de apariencia, pero
ella no duró más de cien años.'fupa lnca, el segundo de los grandes incas conquistadores, después
de Pachacuti, murió hacia 1493, un año después de que Cristóbal Colón arribó á lasAntillas.
euien
lo sucedió, Huayna Capac, ocupó triunfalmente lo que hoy es la república de Ecuador hacia ei año
1511, dos años antes de que Balboa descubriera el Pacífico. Aquel mismojerarca inca, el del apogeo
de su dinastía, fatleció en 1526 o 1527, el mismo año en qüe Pizarro realizaba su segundo viaje por
aquel calmo océano o al año siguiente. El viaje tercero del conquistador extremeño, el que empiéza
la conquista, correspondió al año de 1 53 I mientras ardía la guerra entre los dos hermanos Huáscar y
Atahualpa iniciada dos años antes. Ya el sistema inca se había alejado de su centro. La lealtad de loi
viejos ayllus en las comarcas germinales del imperio tenía el contrapeso de un nuevo ejercicio militar
crecido en las fronteras del norte. Ese fue el gran aliado del sanguinario Atahualpa, su gran simbolo
histórico. Los españoles, sin saberlo, tuvieron grandes ventajas merced a la guerra civilintre los dos
hermanos, o sea entre el norte y el sur del Imperio. También tuvieron una ayuda en la escasa lealtad
para ellos latente en curacas de zonas recientemente conquistadas.
Con los casi cien años de apogeo, el sistema inca implicó una nueva era en la cultura americana. Las
conquistas de Pachacuti y sus tres sucesores aglutinaron gran número de pequeños Estados y grupos
de tribus entre los cuales existían grandes diferencias políticas, lingüísticas y de fondo culiuial,-no
obstante sus similitudes. Los Incas acortaron esas variantes a través de una administración eficiente
de los traslados que hicieron con algunas poblaciones de lajerarquía que su cultura tenia; del esfuerza
tenaz para divulgar el quechua, todo lo cual unificó, hasta cierto punto, la vida, el idioma y las
instituciones bajo su dominio. La existencia de una solidaridad andina, cuyas raíces hállanse sino
en los Incas por lo menos acentuada por ellos, es visible en la época indiana, en el siglo XIX y, mrls
ardoros4 en nuestros tiempos. La simbolizan Pachacuti y T'upa Inca, llamado también Tupac Inca
Yupanqui.
422
nativas; b) el estrato inmediatamente inferior constituido por los adminis-

tradores; los sacerdotes, algunos de los cuales se destinabarlpara Servir a
la nobleza; los militares, entre otros elementos situados dentro de la capa
Social "elevada"; c) los agricultores, los simples soldados, los artesanos y
servidores que formaban la masa "popular" de la desigual sociedad inca;
d) los llamados tributarios que eran hombres "comunes" o"llactarunas";
los mitima es (" mit imac"), los "yanaconas " (" yanacunqs"); las " ac llas" ;
e) los "hctnan",y, los "hLtrin"; f; los miembros de las diferentes tribus o
ayllus con el signo distintivo especial en la vestimenta que los diferen-
ciaba con los demás, como fue el uso de una ligadura o cinta de lana del
ancho de un dedo que era amaffad a ala cabeza pol quienes pertenecían al
linaje del inca. Así, se distinguían éstos de las gentes que provenían de las
tierras que hoy están ubicadas en Cajamarca, se cogían el cabello con una
honda como signo distintivo. La dignidad imperial estaba representada
por el "llaLttu" que era una trenza o cordón multicolor atado a la cabeza
con un rapacejo o "mascaipocha" o "sunÍur poltcl" en que cada elemento
integrante pasaba por un pequeño canuto de oro, y encima era colocada
una varilla con una borda de tres plumas de pájaros faros como podía ser
el ave conocida como "Ccorenkenke" ¡tas)t.
De las orejas del monarca pendían dos grandes discos de oro, con un dis-
tintivo étnico-clasista que los españoles llegaron a conocer como "ore-
jones", por la notoria deformidad que produjeron en los lóbulos de sus
orejas. Estas perforaciones eran comunes entre los chimús (470). Usaban
un rompecabezas estrellado o una pequeña lanza de oro. También como
símbolo de la rcaleza, los monarcas utilizaban una llama blanca llamada
"napa" cuyas orejas estaban aelorn¿idas con joyas de oro' Los incas tam-
bién usaban una lanza de madera que llamaba"suntlr pantkar".
La diferencia de las personas fisicas por razón de su edad, tanto en los

hombres como en las mujeres, también ocasionó distingos dentro de la
convivencia social del inca (47') (472).
469 Miguel Cabelto de Balboa. Historia del Perú bajo la dominación de los incas.Lima" 1920. p. 122.
470 Universidad Andina Simón Bolívar. Historia de América Andina. Las sociedades aborígenes. Quito,
Universidad Andina Simón Bolívar 1999. T. I '
471 Jorge Basadre Grohmann. Copias de clases. SegunCa parte. Año 1954 p. l9 (Texto a mimeógrafo)'
472 Existe una prolíflca bibliografia reciente sobre la historia de la civilización inca. Ríos de tinta han
corrido en más de cuatrocientos años sobre este período y en donde abundan trabajos no sólojurídicos
sino de etnología, arqueologla, rie iristoria y economía. Entre los estudiosjurídicos peruanos_se ha
mencionado eilibro de Jorge Basadre Grohmann titutado Historia del derecho peruano publicado
423
Jorge Basadre Ayulo
146.2 Existió también una distinción esencial dentro del Derecho permanente
de los españoles entre las personas por las tareas encomendadas a éstas
dentro de la estructura del Estado inca: de la nobleza por derecho propio
y, por el nombramiento, la clase dedicada a las labores gubemativas y el
pueblo estuvo adscrito al cultivo de las tierras comunales y al pastoreo de
los animales.
en Lima por Editorial Antena en 1937, con ediciones posteriores. Y, en cuanto a la importancia de
la obra de Javier Vargas, en 1993, apareció su libro sobre el derecho prehispánico que reviste honda
trascendencia en el campo históricojurídico americano. Con posterioridad al libro de Basadre, está el
valioso estudio escrito por Satly Falk Moore, pero algo deteriorado por el tiempo titulado Power and
property in Inca Peru, New York, Columbia University Press, 1958.
Como exposición "en bloque" o "de conjunto" sobre las culturas prehispánicas tienen importancia
las diversas publicaciones del Smithsonian Insfitute en la década de los años cuarenta del siglo XX
en varios tomos con el título de Handbook of South American Indians. Luis E. Valcárcel inició sus
estudios sobre los incas con los libros De la vida inkaica. Del ayllu al Imperio; Tempestad en los
Andes, con prólogo de José Carlos Mariátegui y el reciente Historia del Perú Antiguo a trovés de
lafuente escrita, en 6 tomos (1985). En cuanto al régimen social económico de los incas están los
trabajos de John V. Murra titulados Formaciones económicas políticas del mundo andino, Lima, 1975,
y, Organización económica del estado inca. México, l978.También deben mencionarse los trabajos
de Karen Spalding. De indio a campesino. LimU 1974, y el de Franklin Pease García Yrigoyen,
Del Tahuantinsuyo en la historia del Perú. Lima" 1978. El trabajo inicial de Franklin Pease García
Yrigoyen con incidencia en la Historia del Derecho fue la de su tesis para el bachillerato titulada E/
derecho y la aparición del estado inca. Limao 1965. Después publicó ,Voras s obre élite y derecho entre
los incas. Sevilla, 1966 y Aproximación al delito entre los incas, apare ció en la revista Derecho de la
Pontificia Universidad Catóiica del Peru (1971). Su muerte temprana fue muy lamentable.
Las contribuciones de N{aría Rostworosky de Diez Canseco son de gran importancia sobre el incanato.
Así, escribió Etnia y sociedad y señoríos indígenas de Lima y Canta, 1978. También existe una obra
de gran importancia titulada Historia del Tahuantinsuyo qve apareció en Lima en 1988, con sucesivas
reimpresiones posteriores.
No debe dejar de mencionarse la publicación de una importante serie titulada "Perú problemas" con
los títulos de Robert G. Keith y otros. La hacienda, la comunidad y el campesino. Lima, 1970 y
Alberto Escobar y otros. El reto del multilingüismo en el Perú. Lima, 1976. El lector interesado en la
civilización andina puede consultar publicaciones diversas como "La Revista del Museo Nacional",
"Historia y Cultura" y "Derecho, Organo de la I.-acultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Pontificia
Universidad Católica del Perú", así como los "Cuadernos de-Historia y Arqueología" de Pumapunka
de la Paz y la publicación "Joumal de la Societé des Americanistes" de París. En idioma inglés,
aparte del libro de la profesora Falk, pueden consultarse dos estudios de gran importancia. Ellos
son el de G. Kubler, "The Quechua in the Colonial ll/orld', Handbook of South American lndians.
Washington, 1946, pp.33 l-410, y el de Jhon H. Rowe titulado "The Incas under Spanish Colonial
Irstitutiorts", T. XXXVII. The Hispanic Historical Review. Mayo, 1957. En francés es clásico el
libro L'Empire socialiste des Incas de Louis Baudin publicado por el Institut d'Ethnologie de París,
colección "Travaux et Mánoinis" 1928. Tomo V (Hay traducciones al castellano). Baudin interpretó la
sociedad inca con un criterio y visión socialista ya superado. Ha aparecido el libro de Nathan Wachtel,
Wsion des vaincus. En 1989 se tradujo al español el libro deAlfred Métraux, Los incas, editado por el
Fondo de Cultura Económica de México.
Sobre las civilizaciones existentes antes de que apareciera la fuerza de los incas está el libro de E.R
Lanning Peru before the incas. Prentice Hall, Englewood Cliffs, New Jersey, 1967.
Es dable destacar la gran cantidad de crónicas de los siglos XVI y XVII no son confiables. Hay que
recorrer los archivos de España, Francia e Inglaterra revisando papeles, y en los de Lima, Cuzco,
Piura, Ecuador y Bolivia se puede hallar documentos extraordinarios: las tradiciones que fueron
recogidas en las revistas y periódicos leídos entre curacas por su trascendencia.
El bagaje queda confirmado por las informaciones recibidas por sacerdotes en el siglo XVI y las
costumbres de los propios incas del Cuzco, que recordaban a sus antepasados del Tiahuanaco.
424
146.3 Los nobles eran los parientes del emperador, quienes eran agrupados en
diez panacas o ayllus reales. Estos miembros segundones constituian la
"nobleza de sangre". El inca Pachacuti creó otra clase noble "de privi-
legio" constituida por las tribus situadas en tomo al Cusco, cuya lengua
nativa era quechua.
146.4 La distinción profunda existente entre la nobleza y el pueblo originó entre

grupos incas una educación diversa para sus integrantes. La primera de
las clases sociales recibió una instrucción rigurosa en el yachayhuasi del
Cuzco para los varones, y operó también el acllahuasi para las mujeres,
que aprendían el arte textil, las culinarias, el oficio de las cortesanas, ¡ la
religión. En cambio, el pueblo recibió una instrucción muy rudimentaria
en sus hogares.
Es de resaltar que de acuerdo a las enseñNrzas sanmarquinas del doctor

Jorge Basadre Grohmann, dictadas en la cuatricentenaria universidad con
la colaboración de Domingo García Rada y Javier Vargas, no aparece la
esclavitud como en las otras agrupaciones sociales análogas y coinciden-
tes históricamente a los incas prehispánicos, por lo que no cabe hacerles
la distinción proveniente del derecho occidental entre hombres libres, es-
clavos y libertos.
146.5 El caso del estatuto personal de los yanaconas o "yanacunas" merece un

comentario especial. Los vocablos "yanas" o "yanacunas" tienen múlti-
ples interpretaciones en cuanto a su raíz etimológica y ba sido objeto de
una diversa orientación conceptualen los sistemas jurídicos prehispani-
cos, indiano y republicano (473). En cuanto a la semántica de esta palabra,
yanacona tiene semej awa con criado (a7a). También se relaciona, con no-
toria semej atrza con los colonos del ancho imperio o domésticos. Fray
Domingo de Santo Tomás exhumó en su célebre diccionario quechua el
término de criado o mozo de servicio como sinónimo de yanacona (0").
473 Carlos J. Díaz R. "Nuevas aportaciones sobre el yanaconazgo charqueño". Revista de estudios
históricos-jurídicos. XIII. 1987. 1988. p. l6l y ss.
También puede consultarse "Desaparición legal del yanaconaje en el Perú" escrito por el gran profesor
Manuel Sanchez Palacios enla Revista de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Mayor de
San Marcos. Año XII. Número I, 1948. pp. 45 y SS.
474 Diego Gonzáles Holguin. Vocabulario de la lengua general de todo el Perú llamada Quichua del
I nc a. Lima" 19 52, p. 364.
475 Fray Domingo de Santo Tomás. Lexicón o vocabulario general del Perú. Lima, I 951 . p. 2l 0.
425
Jorge Basadre A1'ulo
El escritor N{iguel Cabello de Balboa recoge el relato de que durante el

gobierno de Túpac Inca Yupanqui, éste donó muchos criados a su herma-
no 'Iúpac Cápac. Este preparó un alzarniento contra el inca en compli-
cidad con sus criados. El rebelde fue muerto en el Cusco y sus huestes
derrotadas en el lugar llamado Yana-yaco. La vida de los sublevados fue
perdonada bajo la condición de que se convirtieran en criados por lo que
recibieron el nombre de "yanayacos".
Su origen tradicional puede rastrearse al período preinca y estuvo ligado

a la prestación de servicios personales a fal,or de la clase dirigente bajo la
nota de la servidurnbre pero no importó la noción de esclavitud.El status
del yanacón durante el incario fue variable de acuerdo a cadaregión intro-
ducida al dominio quechua, pues esta forma de trabajo fue una nueva tarea
de trabajo para de trabajo para la administración territorial inca.
Podemos afirmar que el sistema de organización social anterior al sistema

hispano-indiano caracterizó al yanaconaje como una institución creada
con un fin ecc¡nómico derivado hacia los aspectos domésticos, religiosos
y agrícclas (476).
En el primer aspecto de carácter doméstico, el yanacona constituía la fuer-

za de los criados en los centros poblados y en labores domésticas de ma-
yordomía y de limpieza en algunos fundos, pero las obligaciones propias
del sexo femenino fueron entregadas a las "acilas" (cocina, tejido, etc.).
En el campo vasto. a veces ricos en productos agrícolas, también áridos,
los hercúleos brazos de los yanaconas fueron a veces destinados para el
cultivo de las tierras y el pastoreo de los animales. Se entregaban "yana-
cunas" al servicio de los tcmplos y las "pAnacas", es decir el ayllu real
constituido por ei círculo familiar del inca.
146.6 En cuanto al servicio de los "yanocunas", éste quedó realizado con un

carácter permanente de las notas de la vigilancia del trabajo comunal y en
476 Sobre el tema dcl vanaconaje peruano hispánico puede consuitarse el libro de Sócrates Villar
Córdova. La instituc'ión del yanacona en el incanato. Lirna, Facultad de Letras y Ciencias Humanas
(Departamento de Historia) de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
Son muy útiles sobre este tema las aclaraciones insertas por José Varallanos en su valioso libro
Compilación de leyes, decretos, jurisprudencia judicial, administrativa y demas vigentes sobre el
indígena 7' sus comtmidades. Lima. 1947.
Una reciente contribución sobre este tema, es el trabajo de Jorge Basadre Ayulo titulado "Algunas
consideraciones sobre el yanaconaje en la legislación indiana peruana" publicado en la Revista
ChÍleno de Historia del Derecho, número 15, 1989. pp. 191-197. (Existe separata publicada por el
Centro de Investigaciones de Historia del Derecho del Departamento de Ciencias del Derecho de la
Universidad de Chile).
426
Hisforia del Derecho Universal ,,, Peruono
el control de la producción. Esta prestación de servicios no era gratuita:

se entregó a los yanaconas o "yonacunas" propiedades para su beneficio
en contraprestación por la realización de su trabajo, quebrándose en este
caso el principio de la colectividad en el yanaconaje ayllu.
El yanaconaje híbrido que perduró en la etapa de las instituciones de la

propiedad republicana del Perú también importó una relación onerosa en-
tre las partes en esta relaciónjurídica.
146,7 Los"yanacuna.r" eran gentes arrancadas de sus comunidades, dependien-

tes de quienes servían sea al inca o a slls personeros. Podían ser, en al-
gunos casos, prisioneros o criminales o parientes de criminales. Algunos
eran verdaderos siervos de una gleba especialísima en las propiedades
estatales; otros, guardianes del inca o de sus funcionarios, o simples ayu-
dantes en las tareas administrativas.
Su condición variaba desde una semiesclavitud hasta obtener el acceso a

cargos privilegiados.
146.8 Los yanaconas o"yanocuncts" en el sistema social inca también tuvieron

la obligación de acompañar a la clase dirigente en las gestas expediciona-
rias y bélicas llevadas a cabo en épocas de paz y de guerra.
Sus labores no se circunscribieron entonces al ámbito exclusivamente do-

méstico y agrícola. Al destacar en la brega militar, el yanacón tuvo Ia
oportunidad de elevarse en su rangó sociai, Esta característica demuestra
un rasgo característico de la desigual clase social inca. Esta jerarquía inca
era variable, con la posibilidad de prosperar en casos excepcionales. Por
esta razón, cuando la reducida hueste conquistadora capitaneada por Fran-
cisco Pizarro arriba al Perúr, encuentra una lucha fratricida para consolidar
un nuevo orden de hegemonía entre curacas o señores étnicos del norte
del mundo andino, quiteños. bajo la figura guerrera de Atahualpa, y de
otro lado los señores o curacas "cuzqueños", encabezados por Huáscar.
El primer grupo representó a los hombres nuevos que habían sorteado
las barreras de la rígida jerarquía social inca y derrotado a los nobles de
sangre provenientes del Cusco. Se dice que el jefe guerrero Rumiñahui
que combatía con Atahualpa había sido yanacón y había elevado su stqtus
social.
427
Jorge Basadre Ayulo
Además, en la literatura peruana existe un testimonio importante sobre la

posibilidad de prosperar del yanacona en un estado social desigual, aunque
el origen prehispánico de la pieza literaria sea muy discutible ubicandose
cronológicamente como una modemización del anónimo texto original
proveniente del siglo XVII. Es la clásica obra "Ollantay", leyenda inca
o versión indiana, transmitida oralmente de generación en generación, o
quien sabe si por medio de "quipus" en donde el argumento del drama gira
en tomo al avance social de un yanacona por sus proezas guereras.
Este aspira a contraer matrimonio con una princesa imperial pese a su bajo
rango social. Frente a frente, el inca Pachacútec y Ollantay, el primero le
expresa: "acuérdate que eres un simple vasallo, cada cual debe permane-
cer en su puesto" para effostrarle su humilde origen social y ordena la
reclusión de su amada, donde después dio a luz una niña a quien le puso
por nombre Ima Súmac (477) (478).
Entonces ha sucedido el caso auténtico del guerrero de fidelidad ejemplar

como Rumiñqhui y el discutible, fantasioso y legendario de una simple
"runa" llamada Ollantay que ponía en descubierto las situaciones de la
masa anónima entre los grupos incas, porque alavez, su estructura tiene
la potestad de aumentar su ubicación o estrato en una elevada posición
social por méritos guerreros propios. Este es el caso excepcional del ya-
nacón precastellano que desaparece con el derecho hispano-indiano, man-
teniéndose la figura en la realidad del yanacón de un estrato inferior y con
notorio cambio en su esencia jurídica a partir de .la concesión del sistema
castellano.
146.9 El concepto lingüístico del término yanaconaje mantuvo vigencia con la

aparición del Derecho escrito y recopilado hispano-indiano aunque con
este sistema jurídico desapareció el yanacón que alcanzaba una alta po-
sición social, entre los incas, manteniéndose vigente el proveniente del
estrato inferior. Fue un simple mayordomo pobre y desanapádo. Existió
entonces una "recreación" o un nuevo concepto de la figurajurídica del
yanacón aborigen para ser utilizado como persona puesta al servicio del
477 Anónimo. Ollantay. Drama quechua-español en tres actos. Versión de José Sebastián Barranca. Lima,
Edición de la Biblioteca Universitari4 1965. 56 pp.
478 Puede ser verosímil que al principio Ollantay fue¡a una danza o pantomim4 no realmente un drama
y concebida después de la llegada de los españoles, como lo fueron otras obras como Ia muerte de
Atahualpa, Usca Paucar y la escrita por El Lunarejo, a principios del siglo XVIII, con el título de E/
pobre mas rico.
428
español. En el clásico libro de Juan de Matienzo titulado Gobierno del

Perú (1567) se aflrma que los yanaconas eran los aborígenes que habían
salido de la repartición o provincia de donde eran naturales y estaban ads-
critos al servicio de un patrono español en casas o en chacras y se distin-
guieron así de los indios de las comunidades que estaban adscritos al suelo
rustico. Matienzo, en el valioso testimonio que nos ha legado, llegó a se-
ñalar cuatro clases de yanaconas: a) los yanaconas dedicados al cultivo de
la coca; b) los yanaconas que trabajaban las minas por una retribución; c)
los que sirvieron en las casas de los españoles ejecutando faenas domés-
ticas que eran catalogadas como viles, y, d) los yanaconas que trabajaban
las tierras así como las chacras de panllevar (a7e).
Este último tipo de yanacón perduró hasta los siglos XIX y XX y sus
músculos sirvieron para ejecutar las rudas faenas del campo.
En el célebre libro Política Indiana, tan ligadas sus páginas a la Univer-

sidad de San Marcos, el jurista Juan de Solórzano Pereira afirmaba que
existían dos clases aborígenes: los que vivían en comunidades y tenían
la condición de lo que el derecho occidental conoció como "miserobles",
sujetos a un régimen tutelar rígido bajo la autoridad del cacique y dentro
del sistema de la encomienda. De otro lado, estaban los indios yanaco-
nas adscritos a las chacras y eran en el fondo hombres libres: no estaban
sujetos a la servidumbre de la encomienda, ni a la autoridad a veces
despótica del cacique. Estos yanaconas eran dueños de una parte de la
cosecha de la tierra que trabajaban. Esta era equivalente al régimen de
los "parciarios" que conoció el derecho romano.
Esta institución cambió de matiz jurídico. Los yanaconas estuvieron so-

metidos a un estado de semiesclavitud durante el largo período hispa-
noindiano. Fue dispuesto que eran personas "libres" pudiendo dejarse a
su libre voluntad los lugares en que habitaban (o*) (ot'). Es decir, tuvie-
ron la facultad de fijar su domicilio con entera libertad.
par Guíllermo Lohmann

Juan de Matienzo. Gobierno del Perú (1567). Edition et Etude Prelíminaire
Villena. Paris - Lima, Ouvrage Publié avec Le Concours du Ministere des Affaires Etrangers,
1967.p.26.
Guillermo Lehman Villena. Juan de Matierzo. Autor del "Gobierno del Perú" (su personalidad y su
obra). Sevilla 1966. l20PP.
481 José Varallanos. Op. cit., p. 135.
429
Jorge Basadre Ayulo
Algunas instituciones y el mestizaje hispanoindiano no se detuvieron

con el transcurso del tiempo y, en el derecho republicano apareció la uti-
lización exclusiva del sistema de yanaconaje en el campo como relación
jurídica sui generis. Se denorninó yanaconaje ai acto jurídico por el cual
el propietario de la tierra rústica entregaba a una o varias personas llama-
das yanaconas una extensión de áreas de tierras no superiores a cien hec-
táreas por persona en las zonas de riego y temporal de montaña ni mayor
de treinta en terrenos de temporal de la sierra y dentro del perímetro de
uno o varios fundos de mayor extensión.
En el yar-raconaje republicano quedaba pactado el pago de una renta fija

en dinero que no poclía exceder del seis por ciento del valor de la pro-
piedad, además del pago de los gastos generales como el uso de agua, la
limpieza de acequias, el sostenimiento de colegios y los honorarios de
los médicos. el pago de la contribución, industrial y el seguro contratado.
se pudo pactar en el contrato de yanaconaje republicano, y la ley lo per-
mitió, la entrega obligatoria al propietario de parte de la producción que
no podía exceder del veinte por ciento del producto bruto de la cosecha.
Llegó a identificarse el yanaconaje con la aparceríay fue regulado por la
ley número 10885 del l5 de marzo de 1947 y el reglamento respectivo
fue dictado el22 dejunio de 1947.
El yanacón republicano adquirió la calidad de hombre libre en el Perú

republicano que trabajaba la tierra aunque sus condiciones no eran del
todo óptimas.
El yanaconaje fue suprimido por la reforma agraria que estableció el

régimen de la Fuerza Armada araíz de la insurrección militar instaurada
el 3 de octubre de 1978 con el carácter de rupturista de la Constitución
Política peruana del año 1933.
146.10 El monarca, la nobleza y el pueblo anónimo fueron simples estratos so-

ciales diferentes durante el incanato. En este úrltimo mencionado grupo
social estaban colocados los colonos o mitimaes que fueron trasladados
de un lugar a otro por considerarse un grupo humano leal capazde viajar
a lugares peligrosos parala seguridad del Estado y constituía la coloca-
ción de un complejo humano leal en una zona considerada rebelde, como
fue realizado muchos siglos después por el gobierno hitlerista en la Ale-
mania nacional-socialista en pleno siglo XX. Entre los grupos incas, los
430
Historia del Derecho Llniversal y Peruano
mitimaes fueron utiiizados también en faenas agrícolas, junto con los ya-
naconas, confundiéndose a veces con ellos aunque su distingo es notorio.
Estos mitimaes se arraigaban al nuevo suelo donde eran colocados pero

permanecían fieles a sus costumbres y a la lengua quechua del lugar de
donde procedían.
En el sistema jurídico indiano. los mitimaes o colonos fueron identifi-

cados con los aborígenes esparcidos en el territorio vasto del virreinato
del Perú." Estos mitirnaes enlpezaton a a'bandonar su terruño desde las
guerras civiles españoias "r,'a no ¡ror vivir en nrejcrres tierras o por la
pasión de la aventura, radieándose en lugarr:s er.lrañcS", sr-gún expresa
José Varailanos en uno de sus iibros sobre historia del, derecho peruano.
Así, en elvalle cie Jauja se encontraron mitimae,s provenientes del Cusco
y Quito y en Charcas mitimaes pr*verrientes de Jauja ccmo símbolos de
su constante e insaciable afán migratorio. Y el mismo iosé Varallanos
nos ha informado que, reducidos ios mitimaes a su ubicación en ciertos
pueblos, siguieron utilizando el nombre de sus ayllus originales. por lo
que hoy existen costumbres extrañas en muchos lugares de las serranías
separados entre sí por escasos kilómetros de distancia.
Con el correr de los tiempos, el sisteina de los mitimaes clecreció y es así

que en la época Cel inca Túpac \irpanqui aparecierorl para protestar por
la implantación en gran escala de personas extrañas a una localidad. A frn
de combatir estas invasiones llegó a ordenarse que sólo los dos tercios de
los pobladores de una aldea fuera¡r trasladados a otra.
Esta migración pacífica ocasionó el curioso f-enómeno de que los rniti-

maes no llegaron a sentir arraigo por Ia tierra que habitaban por lo que,
cuando apareció la reducida hueste conquistadora de Pizano en 1532, se
unieron a ella sin combatirla.
l46.ll Entre los incas, la división de las personas de acuerdo a los oficios que
ejecutaban o las labores que realizaban no tiene importancia jurídica. No
obstante, pueden mencionarse a los estratos del agricultor, al pastor y al
minero obviamente expedito. La agricultura fue la base en que se susten-
tó la economía inca aunque el hombre del campo estaba arrinconado en
la soledad de su comunidad sin tener la posibilidad de prosperar salvo
que descubriera un nuevo sistema de abono o regadío o realizara gesias
431
Jorge Basadre Ayulo
heroicas. De otro lado, el minero venía a ser un llactaruna especializado

en un oficio o tarea determinada que desde luego era muy empírica.
Las etnias incas no eran simplemente de agricultores sedentarios sino

también guerreros. En el ejército, la división de las personas era noto-
riamente desigual. Estaban frente a frente quienes tenían mando y los
simples soldados. Estos eran recogidos colectivamente con un cálculo
decimal y utilizaban hondas, dardos y proyectiles de piedra. Su discipli-
na y lealtad era notoria. Así, Atahualpa ordenó matar a los miembros de
la tropa que se asustaron con la aparición del hombre blanco, armado y a
caballo que veían por primeravez enlaplazade armas de cajamarca.
146.12 En el pueblo también estaban colocadas las acllas o doncellas,

Quienes
fueron escogidas como sacerdotisas y concubinas del inca y de los no-
bles en una sociedad poligámica señorial. La doctora Ella Dunbar Tem-
ple expresaba en sus clases de San Marcos que estas mujeres residían
en el cusco y en Pachacamac. Las"acllacunas" esfuvieron destinadas a
realizar la poligamia señorial, escogiéndose a éstas por sus condiciones
personales de belleza, realengo o por méritos propios que hubieran al-
canzado de edad de diez años. Las mujeres seleccionadas eran recluidas
en conventos llamados aclla huasi, o casas de elegidas. Su origen etimo-
lógico deriva de la palabra acllay, que significa escoger; y huasi, casa.
146.13 Los aclla huasi además eran obrajes dedicados a producir textiles para el
Estado; lugares donde se preparaban bebidas para la celebración de los
ritos, y depósitos de mujeres para que el inca las otorgase en reciprocidad
o cuando deseaba distinguir a algún jefe étnico. sobre las mujeres que
integraban estos templos, las niñas elegidas para los aclla huasi tenian
de ocho a diez años de edad y en el Cuzco las había de todas las regiones
del Tawantinsuyo. Ellas se dividían en diversas categorías, según sus
orígenes, su belleza o sus aptitudes. Queden menciona das las yarac alla,
siempre de sangre inca que eran consagradas al culto y consideradas es-
posas del Sol. Seguían las huayrur aclla, generalmente las más hermosas
muchachas, y entre ellas el Inca escogía a sus esposas secundarias. Las
paco aclla se convertían con el tiempo en las esposas de curacas y jefes a
quienes el Inca quería agradar, mientras las yanac aclla eranlas mucha-
chas que no destacaban ni por su rango ni por su belleza y cumplían las
funciones de sirvientas de las demás. El cronista Morua menciona una
432
categoría más: las tuqui aclla, escogidas por sus aptitudes de cantoras y
que teñían tambores y pincullo, alegrando las fiestas de la corte.
146.l41.a situación social no fue el único distingo personal durante la época pre-
hispánica. Se hizo también esta clasificación con fines administrativos
del Estado con la diferencia de personas en hanan y hurin que tiene un
antiguo origen quizás anterior a los propios incas (a82). Con este criterio
dual se consiguió la relación de las gentes en cada parcialidad para esta-
blecer un orden estricto entre ellas. Cada ciudad o pueblo fue dividido en
dos partes o segmentos hanansayay hurinsaya, es decir "barrio alto" o
elevado y "barrio bajo" o inferior, divisiones éstas de las tribus originales
incas. Para algunos cronistas este distingo tuvo un origen matriarcal por
el patriarcado tardío de los incas.
Como una característica de la mezcla entre elementos exógamo-patriar-
cales y matriarcales que fueron de gran influencia en la cultura peruana
prehispánica (ot,). Otra tesis sobre este origen esencial entre los miem-
bros hurin y hanan es que se trataba del caso de una diferencia entre los
primeros pobladores de un valle o población y los llegados después de su
acto fundacional o simplemente advenedizos.
146.15 En cuanto a las edades de las personas, queda narrado que en la época de
los incas apareció la existencia de un distingo o división que tenía por fin
cubrir los requerimientos del tributo en doce categorías, las que fueron
enunciadas en la crónica de Fernando de Santillán (a8a)
Estas fueron: la primera edad, que era la de los viejos que se llamó pu-
ñuc - rucuy se traduciría al españoFcomo "viejo durmiente", es decir los
que no son aptos en la vida sino para dormir y a quienes no se les tenía
en cuenta para pagar el tributo, así como el servicio personal; la segun-
da edad era llamada "chaupiloco", de cincuenta a sesenta años, los que
sólo beneflciaban las tierras de coca, ají y legumbres; la tercera edad se
conocía cofno pouc, que cofTespondía de los veinticinco años más o me-
nos a cincuenta años, sobre quienes recaía el trabajo y la gesta guelrera,
482 Según el cronista padre Martín de Morua, el inca Roca dividió el gran señorío en Hanan Cusco y
Hu-rin Cusco "pará mejor gobernar y regir su reino". Padre Martín de Morúa. Los orígenes de los
inkas.Limq 1946. Capítulo VIII.
483 Jorge Basadre Grohmann. Copias de clases. Año 1954.Op. cit., p.23, segunda parte (texto a
mimeógrafo).
484 Fernando de Santilkín. Relación del origen, descendencia Política y Gobierno de los incas. Tres
relaciones de antigüedades peruanas' Asunción, 1950. p. 49 y ss.
433
Jorge Basadre Ayulo
cobraban el tributo y lo llevaban al Cusco; Ia cuarta edad era considerada

como imanguayno, que equivalía a los mozos de veinte años, quienes no
trabajaban y sólo prestaban su ayuda a hermanos y parientes en algunos
menesteres; la quinta edad se llamó cuca pallac, que significaba recoge-
dor de coca, de los diez a los veinte años; la sexta edad era la puccllae
huambra, de ocho a dieciséis años; la séptima era la taÍangesi de poco
más de ocho años; la octava era la mactaparic, de más de seis años; la
novena y la décima no fueron identificadas por el cronista y comprendían
a menores de cuatro años; la undécima era conocida como soyoquora-
mae de más de dos años, y, la duodécima era llamada moxocapuri que
era el recién naciCo.
La cuenta de estas personas las hacía, según narra el cronista Santillán,

el curaca, con lo que el Inca podía saber a cuántas personas rnandaba.
El doctor Jorge Basadre Grohmann se refería también a una detallada

clasificación de las personas la que fue exhumada del clásico libro es-
crito por el indígena Guamán Poma de Ayala titulado l,{ueva Corónica
y buen gobierno del Perú en el que este cronista enumera diez clases
de varones y diez de mujeres "para que se ocupen del trabajo y no sean
ociosos porque de otra manera no pudieran sustentarse ellos ni los demás
principales y señores y la majestad del inca y su gobiemo" (48s).
Estas categorías notoriamente subjetivas comprendían a los recién na-

cidos, a los niños de teta; a los que juegan en casa; los cazadores de,
pajaritos; los guardadores de ganado y de animales; los indios de guarda
o medio tributo de aproximadamente l8 años; los enfermos, los lisiados,
los cojos, los mancos, los muclos, los ciegos, los enanos, los tullidos,
los jorobados y los bufones "que servían para entretener"; los hombres
para la guerra de 25 a 50 años de donde también salían los mineros, los
mitimaes, los labradores, los oficiales y los soidados todos ellos con la
característica de ser tributarios; los puricmacho de 60 a 70 años, excep-
tuados del tributo; los roctomacho que eran los viejos sordos de 80 a 100
años que "sólo sabían comer y dormir"
Los juicios críticos formulados por Guaman Poma de Ayala no pueden

ser probados.
485 La nuevq corónica y buen gobierno escrita Por don Felipe Guemán Pona de Ayala.
Interpretada por el teniente coronel Luis Bustíos Gálvez. Lima, 1956. p. 35 y ss.
434
Entre las mujeres estaban insertas diez categorías o estratos que eran las
guiraupicac o cluyo nana correspondientes a las recién nacidas; las llau-
cocnamra que gateaban y que la comunidad cuidaba si eran huérfanas,
las "pucllacoc-guamro" de 5 a 9 años; las panan-pallac que recogían
flores para teñir la ropa y yerba para la comida; las coro tosgue de 12 a
18 años que tejían e hilaban y eran doncellas; las cipas cona que erarr
las mujeres casaderas de 33 años de cuyo estrato se extraía alas acllas,
las unco cumo o nausa cuna qoe eran las ciegas, tullidas, sordas, mudas
y enanas que se casaban con sus iguales; las paia cona de 50 años y las
aucacos guarmi o mujeres de tributo. Esta división que hace Guamán
Poma de Ayala enumera una concepción mitológica y debe ser estudiada
con los grabados insertos en Corónica del buen gobierno.
De otro lado, las personas fueron consideradas en una doble categoría

jurídica: de un lado eran sujetos de ciertos derechos, y también meros
objetos o cosas.
Así, fueron considerados cosas u objetos, los niños y los jóvenes utili-
zados para sacrificios humanos, las mujeres que el inca usaba para sí o
entregaba a terceros, así como los servidores entregados al inca por los
jefes regionales o locales y los dados a estos por los jefes inferiores o por
las comunidades.
146.16 El célebre libro titulado Gobierno del Perú, escrito por Juan de Matien-
zo, menciona que el distingo entre las personas en el derecho hispano-
indiano fue ostensible e invocó el óaso de los hatunrunas y tindarunas.
Los primeros de estos fueron aborígenes de los repartimientos creados

por los españoles, los que estaban sujetos a la autoridad férrea de los ca-
ciques. A su vez, los tindarurzas fueron las personas que se "alquilaban"
para obras públicas y en labores de los asientos de minas.
El segundo tipo de indígena tindaruma era necesario ya que los españo-

les no ejecutaron la ruda e inclemente faena del campo, ni soportaban el
frío y la altura donde estaban las minas, por lo que era necesario el uso
de los brazos de estos nativos (486).
486 Juan de Matienzo. Op. cit. p. 32.
435
Jorge Basadre Ayulo
El conglomerado de personas constituy ó el Tahuantinsuyo de las cuatro

regiones, el mismo que constituyó un estado despótico y organizado a la
manera oriental con amplia planificación económica.
Hoy asombran sus construcciones, andenes, su ampliared de caminos (a87).
146.17 El tema del contacto comercial entre los pueblos es uno de los grandes
temas que siempre va apermanecer latente. cadavez hay más sofistica-
ción en el estudio de las distintas situaciones de contacto mercantil. Hoy
sabemos, por ejemplo, que el sur del Peú, con el norte de Chile y en el
resto de los Andes, el tráfico por caravanas de llamas estuvo relacionado
con actividades de trueque de muchos objetos.
Las grandes balsas servían, en el norte del actual Perú, para intercam-
biar conchas de spondylus y otros objetos valiosos con pueblos costeros
487 En el imperio inca se habló el quechua o "runasimi" que significa en castellano la "lengua de la
gente". Esto es el nombre correcto del idioma conocido también como quechua, del cual no faltan
quienes dicen, con notorio apresuramiento, que se encuentra en proceso de extinción. Ello no es
cierto. En la actualidad, se encuentra más vigente que nunca y en plena evolución lingüistica. Un
primer fundamento contundente en la vigencia de este idioma, al menos en el Perú, es el número
considerable y creciente de sus hablantes, agrupados por cuestiones analíticas y didácticas hasta
en seis dialectos. Estos son: Cusco - collao, Ayacucho * chance, Junín -huanca, Ancash -huailas,
Cajamarca -cañaris y San Manín, sobre los cuales existen gramáticas y diccionarios, editados en el
año de 1976 por el Ministerio de Educación y el Instituto de Estudios Peruanos. De otro lado, los datos
suministrados por el censo nacional de 1993 señalaban que habitaban en nuestra patria tres millones
199 mil 474 hablantes maternos de "runasimi", de 5 años y más edad. Investigaciones realizadas en el
campo, indicaban que cuatro años más tarde, el Perú tenía ya tres millones 263 mil 50 hablantes del
"runasimí", sin mencionar una masa indígena que residía en la ciudad de Lima.
En Lima habitan trescientos mil hablantes maternos del "runásimi", de 5 años de edad y más. Existe
un estimado de 4 millones de hablantes matemos de "runasimi" en todo el país, al que hay que añadir
el número de personas que lo practican como una segunda lengua.
El runasimi constituye la lengua vernácula americana geográficamente más extendida y que cuenta
con la mayor cantidad de hablantes en el Perú. También se utiliza esta lengua en el norte de las
repúblicas de Chile, Bolivia, Ecuador y algunas localidades de Argentina y Colombia, ubicadas dentro
de las desaparecidas fronteras del Tahuantinsuyo. El segundo fundamento de la vigencia y evolución
de esta lengua es el resultado de lo que se colige de la lectura de los trabajos literarios de autores
quechuas calificados, como son Jorge Luis Torres, Mario Florián, e Isaac Huamán (poesía), Porfirio
Meneses y Macedonio Vitlafán (narrativa), entre otros, donde, además de reflejar los cambios que ha
tenido el runasimi en la oralidad popular de los últimos tiempos, se demuestra su enorrne capacidad
para asimilar términos y voces provenientes de otras lenguas y culturas.
Hablamos no del arcaico que quedó en algunos textos de los siglos pasados sino del "runasimi"
viviente que habla y seguirá hablando gran parte de nuestro pueblo andino, no sabemos por cuántos
siglos más. Existe pues una evidencia de su proyección lingüística. Debe adicionarse un tercer
fundamento de la vigencia del "runasimi" que es una idea de consenso en los estudiosos peruanos: la
estandarización del idioma, a partir de la elaboración de una gramática y un diccionario único. Ello
es una preocupación académica, no exenta de regionalismos. Su importancia está en que recoge la
necesidad de la integración cultural, que se plantea desde hace años por los pueblos quechuas.
El "runasimi" tiene, pues, para rato.
436
más allá del norte. Existían otras embarcaciones hechas de manojos de

cañas; éstas eran similares a los "caballitos" que hoy, en la misma zona
son utilizados para la pesca artesanal. Así, existe un huaco denominado
"botellaembarcación", proveniente de la cultura Chavín, Chongoyape,
en el centro norte del Peru, de los años 1000-400 a.C.
147. El incipiente derecho de propiedad entre los jefes preíncas y el sistema

inca
El establecimiento de la propiedad privada corresponde a una etapa histórica

posterior en que las agrupaciones clásicas y gentilicias se demrmban. Las fami-
lias se emancipan y aislan del clan, y es impuesta socialmente una capa señorial
dividida en familias, con esclavos y servidores. Esta situación viene a ser coinci-
dente con un despotismo organizado y la designación de funcionarios oficiales al
servicio del estado (488). Los aborígenes peruanos se encontraban en la situación
del concepto de que "lo mío" y "lo tuyo" no habría tenido gran desarrollo.
Se explicaba que este proceso gradual de ordenamiento social no llegó a

cumplirse en la etapa de madurez del aparato estatal inca porque éste fue inte-
rrumpido con rapidez y violencia con el proceso de occidentalización iniciado en
1532. Pero este fenómeno sí llegó a proyectarse desde la aparición de las cultu-
ras anteriores a los incas, conocidas como preíncas. Así, el curaca o jefe local, en
el período de las culturas anteriores a la expansión inca, concurría personalmente
a vigilar el cultivo de los campos, a la construcción de las chozas y redes viales,
así como al cuidado del ganado ("'). El sistema inca era "redistributivo" y el
Estado asumió por si el papel de la "ofert?" y la "demanda".
Alproyectarse el sistema inca por el mecanismo jurídico de la concesión

o imposición de principios por la fuerza, las regiones subyugadas mantuvieron
sus costumbres y sus principios como la autoridad de los funcionarios locales y
curacas que se sometieron al inca voluntariamente.
488 Jorge Basadre Grohmann. Copias de clases. Op. cit. p.2'1. Segunda parte. (Texto a mimeógrafo).
489 Todavía en pleno siglo XXI puede reconerse al Capac Ñar, "camino del Inca", que constituye la
muestra de una fabulosa mano de obra en zonas de indudable belleza como la tierra boscosa y húmeda
del Ecuador, los valles ubicados entre ApurÍmac y Ayacucho y aquellos al este del lago Titicaca.
A través de ellos se percibe a la cultura como un ente vivo, en desarrollo, en movimiento. Estos
andares precolombinos son 40,000 kilómetros de extensión, hoy con buen estado de conservación
sobre todo aquella parte que va de Cajamarca a Junín. La ruta conjuga la naturaleza, el misticismo y
la arqueologia entre otras manifestaciones de la cultura prehispanica.
437
Jorge Basadre Ayulo
Como premio a la sumisión frente a los incas, podían recibir utensilios, ropa
y vivienda con lo que surgía un incipiente derecho de propiedad bajo otro molde
que consultan españoles a través del proceso de concesión del viejo derecho cas-
tellano-leonés. También existían los curacas o funcionarios con nombramiento
imperial y en ciertos casos los yanaconas que viajaban a estas tierras sojuzgadas
para ejercer la autoridad que se le había conferido y que de acuerdo a su catego-
ría social y política podían adquirir pequeñas porciones de ropas, vasijas, vasos
y utensilios.
147.1 En algunos casos, los curacas o jefes locales fueron perjudicados en sus
derechos sobre las tierras con el traslado de los funcionarios imperiales de
un lugar a otro, por lo que según el doctor Jorge Basadre Grohmann ocu-
rrieron muchos reclamos posteriores cuando apareció la hueste castellana
de Pizarro y consolidaron el dominio español sobre el inca. Los perjudi-
cados reclamaron ante los invasores la devolución de las tierras que les
habían sido privadas a estos curacas locales por los funcionarios incas.
El recordado profesor sanmarquino explicaba que este era un caso de pro-

piedad privada incompleto y a su vez incompatible con la concepción de
la institución de la propiedad proveniente de un sistema jurídico románico
o romanesco en su variante castellana.
l4T.2lwtumerables testimonios evidencian la existencia de las personas agru-

padas como artesanos, tejedores, alfareros y escultores, algunos con un
trabajo directo en la corte, otros en relación con los funcionarios de pro-
vincias.
148. La propiedad privada de los curacas, de los funcionarios y los nobles

incas
Debe quedar claro que el concepto de propiedad privada era desconocido

en el Peru prehispánico y tan sólo podía concebirse comparativamente en un
derecho posesorio muy recortado, y restringido temporal y limitado, que no era
capazde ser opuesto a. terceros o de ser transferido de acuerdo al interés de cada
persona. La conceptuación romana sobre esta institución no fue conocida por los
incas, quienes la ignoraron.
Así, sólo el "Estado", representado por el inca, la numerosa corte, los cura-
cas, los funcionarios, y, los nobles imperiales detentaron tierras, mujeres, piezas
438
de cerámica, tejidos f,nos y multicoloridos, así como las armas rudimentadas

existentes y adornos preciosos (ono). La homogénea y múltiple masa humana del
pueblo no accedió a la tenencia de los bienes materiales porque el estado absor-
bía el dominio total sobre las tierras y la ganadería.
Sólo se podía llegar a la titularidad sobre algunos bienes por la merced da-
divosa del inca (ae').
Las tierras de la nobleza no tenían gran extensión y eran mandatoriamente

cultivadas por los tributarios, junto con las heredades del inca.
La masa de estos bienes era variable de acuerdo ala organización inca hori-
zontal y vertical: no todos los casos eran iguales. En consecuencia, podía decirse
que algunos curacas tuvieron bienes en ganado, como entre cincuenta y hasta
cien llamas , pata su distingo social frente a los de distinta clase social inferior.
Obviamente, la noción de patrimonio fue desconocida. Por esta relación, el doc-
tor Jorge Basadre Grohmann en su cátedra universitaria sanmarquina y en su
libro Historio del Derecho peruano mencionaba la fuentepicturata de Guaman
Poma de Ayala que ayudabaaaclarar algunas notas características del incanato y
del derecho "mestizo" según las impresiones de un indígena sobre la aplicación
del novedoso derecho de Castilla en el Perú. Este cronista indígena asevera en
la crónica que existió un derecho de propiedad entre la clase elevada aunque tal
aserto es muy discutible.
149. La naturaleza y la esencia de los regalos del inca
En virtud de un dominio eminente o virtual sobre las cosas, el inca podía

efectuar donaciones de bienes muebles y de ciertas tierras. Se discute así el al-
cance jurídico de estos obsequios o donaciones de acuerdo a las versiones de
los cronistas de la época como fueron Garcilaso y Cobo. los que tratan de este
tema con cierto detalle aunque pueden ser simplemente actos provenientes de la
costumbre. Pero, es evidente que la autoridad imperial despótica tenía un amplio
campo de acción que podía comprender la donación de ropas, talegas de coca,
ají, animales de carga, mujeres y hasta servidores. Fueron favorecidos con estas
üansferencias los curacas y los nobles imperiales, los mitimaes, algunos yggacgw§-
490 Jorge Basadre Grohmann. Copias de clases. Op. cit., p. 28. Segunda parte, Texto a mimeógrafo.
491 Inca Garcilaso de la Vega. Comentarios Reales de los Incas. Lima, 1985. Libro V, capítulo V, pp.
ll70yss.
439
Jorge Basadre Ayulo
y, en casos excepcionales, los tributarios comunes (o'). El derecho premial apa-

rece así como creador y soporte de una naciente noción de propiedad que apare-
cerá modificada con la concesión del derecho occidental. De otro lado, el pueblo
común no conoció los alcances de estas donaciones por la inexistencia jurídica
del dominio sobre las cosas.
150. El derecho de los mitimaes sobre diversos bienes
Los mitimaes fueron utilizados, como quedó expuesto en parágrafos ante-

riores, para trasladar masivamente ingentes masas de gentes de un lugar a otro
con fines de coloniaje o para evitar sediciones que podrían ocurrir. Constituía
el sistema de los mitimaes, en el fondo, la colonización de las tierras alejadas a
través de personas leales en zonas convulsionadas, bajo la autoridad del gober-
nador. Este traslado masivo de "mitimaes" consolidó el proceso de la unificación
del Estado inca, por lo que comprendemos la existencia de núcleos aymaras en
la costa, por ejemplo, y otros núcleos quechuas en lo que es hoy territorio de la
república de Bolivia. Siguiendo con las clases universitarias del profesor Jorge
Basadre Grohmann, explicaba que los mitimaes trasladados de un lugar a otro
nuevo por motivos de sedición no recibieron compensación alguna.
Su traslado de lugar de vida importó un duro castigo para ellos. En cambio,

los mitimaes leales fueron premiados, como reconocimiento a su lealtad y hon-
radez por la autoridad, con la entrega de brazaletes, ropas de lana y plumas de
adomo, y a veces con tierras de cultivo. También se les entre gaba a los mitimaes
casas en donde moraban. Cobo narra que los mitimaes se hacían eco de diversas
prerrogativas que "los hizo más nobles" (4e3). :
Ha sido mencionado también el caso de los mitimaes de confianza a quienes

se les colocaba en zonas desérticas y en lugares despoblados, dándoseles gana-
do, semillas, a quienes se les exoneraba de la obligación de tributar (aea).
En realidad, estos ensayos ciertamente tímidos y empíricos no importaban la

introducción del concepto de un derecho incipiente de propiedad durante la corta
vida del incario. Constituyeron más bien un nuevo reparto de tierras a manera
492 Martin de Morua. Los orígenes de los inkas. Lima, 1946. Capítulo VIII, libro tercero.
493 Bernabé Cobo. Historia del nuevo mundo. Sevilla, 1982. p. 222.Existe una edición en inglés titulada
Inca religión and custams by father Bernabe Coóo. Austin, University ofTexas. 1990. 279 pp.
494 lorge Basadre Grohmann. Copias de Clases. Op. cit., p. 3I . Segunda parte. Texto a mimeógrafo.
440
del usufructo romano que luego efectuaron las huestes españolas de acuerdo
a nuevas pautas del derecho castellano, y por supuesto en su propio beneficio
económico.
151. La entrega de tierras para su cultivo
El doctor Jorge Basadre Grohmann trató con especial interés en San Marcos,
entre sus alumnos de Historia del Derecho peruano, el tema de la entrega de tie-
rras a terceros para su cultivo en época de los incas, planteándose la interrogante
de si existió entonces lo que hoy día conocemos como contrato de arrendamien-
to, de acuerdo a lo que estableció el sistema jurídico románico.
Es evidente que esta relación jurídica para el uso temporal de una cosa a
cambio de una renta, no fue conocida hasta que aparecieron los españoles. Pero,
sí cabe expresar que en algunas circunstancias durante el corto periodo histórico
inca se llegaron a entregar tierras y lotes de terreno para su cultivo por terceras
personas, coincidiendo en algunos casos con su descanso en el cultivo. Y, el pro-
fesor sanmarquino, que tanto esfuerzo dedicó a desentrañar el sistema jurídico
inca, consignaba hasta diez términos quechuas y sus interpretaciones que tenían
relación con el trabajo agrícola de tierra "prestada", con lo que se colige que se
entregaron lotes para la siembra (ae5).
Así, sobre los servicios que podían prestarse a favor de terceros se mencio-
naba el vocablo quechua suicuni que equivalía a peón aunque éste es de origen
posterior a los incas. El trabajo agrícola remunerado más allá del ámbito de la
comunidad se llamó callpal.
.
El precio pagado por la compra de una cosa fue llamado callpayca chanin.
La acción de retribuir el trabajo de estas personas fue conocida como minkoni y
chacrayupac comoyoc fue la palabra equivalente al alquiler para la chacra (ae6)
495 Antonio de Herrera. Historia general de los hechos de los castellanos, en las islas y tierrafirme del
mar océano. Asunción, 1945. Libro IV. Capítulo II.
Jorge Basadre. Copias de clases. Op. cit., segunda parte, p. 38. Es curioso y además necesario
analizar por qué surge desde épocas muy antiguas el trabajo comunitario en esta parte del conti-
nente americano. La comunidad es una característica muy nuestra, pero a su vez es la respuesta de
los antiguos peruanos para asentarse en un territorio sumamente dificil de punas, selvas, desiertos,
quebradas, costas y sierras. Nuestro territorio tan dificil obligó a nuestros antepasados a asumir retos.
Crearon una serie de trabajos comunitarios de hidráulic4 pues sin la construcción de canales de
irrigación no se hubiera desarrollado la admirable agricultura tanto preínca, como inca. También,
a través de una serie de escritos y crónicas, se objetó que no se inventara la rueda. ¿Pero, para qué
inventar la rueda en las quebradas? Es decir, que, a través del espíritu comunilario, el hombre andino
441
Jorge Basadre Ayulo
Este constituyó un arrendamiento híbrido que no alcanzó a comprender la

(ae7).
noción existente en el sentido románico.
152. La denominada comunidad agraria
Ha sobrevivido al paso inexorable de los años el sistema del trabajo colecti-

vo de la tierra que estaba constituido inicialmente por los a,vllus preincas. En el
origen etimológico del ayllu predomina la noción de un significado que conlleva
el de la existencia de un vínculo de sangre y de parentesco entre sus miembros
así como cie agrupación política.
La voz quechua aulluni significa "mi pariente es". Estos ayllus tuvieron un
carácter regional con jefes y consejos de estirpe y cultos religiosos que luego
fueron destronados por los reyezuelos del Cusco y sus descendientes, que apare-
cieron en el panorama andino para consolidar los ayllus locales. Según el doctor
Jorge Basadre Grohmann, los incas atomizaran el vasto territorio inca para los
fines de su expansión poniendo el ayllu al servicio del Estado.
Sucedió que el ayllu preinca convivió con el vasto aparato estatal inca ope-
rándose un auténtico proceso de recepción. En el primero de estos ayllus, existió
el férreo vínculo entre sus miembros que coadyur,ó al trabajo, al matrimonio en-
dogámico, al culto, a la organización administrativa, militar y judicial . En el ay-
llu adaptado o "recreado" por los incas fue colocado este al servicio del Estado.
Coexisten entonces entre los incas el ayllu y el Estado y tal estructura fa-
miliar fue el panorama que encontraron los español_es a su arribo a Tumbes y en
su rauda travesía al Cusco en pos del señuelo indomable del oro y las riquezas
metálicas.
superó problemas y aparentes dificultades que señalaban los historiadores europeos. Es enorme la
planificación y organización que caracterizó a nuestros antcpasados pese a que no tenían escritura,
que no escriban los números. Sin embargo, tenían una exkaordinaria planificación gracias, por
ejemplo, al ábaco y al quipu. Los ábacos cran casilleros donde los antiguos peruanos contabilizaban
deceuas, centenas, millares, etc. a través de simbologías de pequeñas piedras o granos de maiz. Y los
resultados se apuntaban en el quipu. La planificación era una virtud muy grande que lamentablemente
fue perdida con la llegada de los españoles quienes dominaron territorios, impulsaron sus costumbres,
su burocracia. También se perdieron otros valores pero otros han perdurado y aún perduran.
497 lorgeBasadreAyuloen«E,l cornunismoinca». El Peruano,Lima,30deabrildel 2000.Semejantes
conceptos pueden encontrarse en Jorge Basadre Ayulo, "El despotismo hidráulico de los incas". E/
Peruano. Lima" 8 de mayo del 2000,
También puede consultarse del mismo autor "El sorpresivo ñnal del imperio inca". El Peruano,Lima,
I 6 de mayo del 2000.
442
flistoria del Derecho Universal y Peruano
152.1 En cada comunidad fue adjudicada a cada padre de f-amilia §n tupu (topo)
por cada hijo varón, y medio tupu a la hija. Las necesidades de los miem-
bros de la comunidad ñleron atendidas con preferencia. A falta de norrna
escrita, la costumbre rigió el régimen del cultivo y la distribución de tierras.
Así resulta clásica ia división recogida por el insigne mestizo Garcilaso de

la Vega y que confiere a los tres órdenes de estas tierras: del culto, del tri-
buto a los incas,y de la comunidad con algunas características agricolas,
de acuerdo a la edad y el sexo de las personas (4e8) (4ee) .
498 Esta triplc división está también mencionada en la crónica de José de Acosta, L{istoria natural y moral
de las Indias, Madrid, 1894. p. 188.
499 Las comunidades aimaras y atacameñas que viven en el altiplano de las regiones de Tarapacá y
Antofagasta ocupan una superficie de 2 millones 800 mil hectáreas equivalente al25o/o del territorio de
ambas iegiones o si bien estos dos pueblos originarios afirman ocupar áreas iguales en sus respectivas
regiones (l
millón 400 mil hectáreas), la gran diferencia radica en el número de comunidades que
reivindican este territorio, ya que en el caso de los aimaras suman 190 y en el de los atacameños sólo
19. Esta información, clave para regularizar la propiedad de vastos territorios del norte chileno, fue
procesada por las autoridades debido a que el artículo tercero transitorio de la Ley Indígena de Chile
ie ordenó implementar una estrategia destinada a sanear los títulos de dominio indígenas en ambas
regiones.
El trabajo conjunto comenzó en 1994, distinguiendo tres tipos de propiedades indígenas: la
individualmente considerada (como viviendas y chacras). la comunitaria (laderas de cerros) y la
patrimonial (territorio de gran riqueza como zonas de pastorco). Considerando a una comunidad
indígena como una asociación tradicional de individuos que usan un mismo territorio, sobre la base de
una tenencia de [a tierra legatizada por las primeras personas que se instalaron cn ese lugar, el catastro
determinó que en Tarapacá existen 190 comunidades que vivcn en zonas altiplánicas, por sobre los 2
mil 400 metros de altura hasta las fronteras con Perú y Bolivia.
Pese a ocupar una superficie equivalente al25'A del territorio regional, 145 de esas comunidades
tenían sus títulos de propiedad desregularizados, es decir, sin vigencia legal. Otras 30 viven en
territorio fiscal y sin títulos inscritos ante los conservadores de bienes raíces, en tanto que sólo l5
tienen un título de propiedad vigente. I-a regularización de los 145 casos antes mencionados motivó
un complejo trabajo de int'estigación tanto en los conservadores de bienes raíces chilenos como en los
peruanos. ltegándose al extrr:mo de tener quc constrür ci arbol genealógico de cada comunidad. Hubo
que tomar los títulos inscritos, medir los territorios y proceder a [a regularización. El hecho de que
30 comunidades aparezcan viviendo en terrenos fiscales, pese a que han ocupado el lugar por varias
generaciones, obedece al particular sistema de inscripción de la propiedad que implementó el E,stado
de Chile at término de la Guerra del Pacífico. Mientras la modalidad de inscripciones globales, el fisco
inscribió a su nombre a partir de 1919 vastos territorios dcsérticos y altiplánicos, con la salvedad de
aquellas propiedades particulares que estuviesen vigentes, o sea. un título regular ante el respectivo
conservador de bienes raíces. Comc 30 dc las 190 comunidades aimaras no tenían títulos vigentes, sus
territorios quedaron en manos del fisco.
El paso siguiente fue el catastro del altiplano. Sin embargo, a diferencia de sus vecinos aimaras, los
atacameños nunca escribieron títulos de propiedad en lo que antes era territorio boliviano. Aunque las
l9 comunidades atacameñas encontradas reclaman una superficie mayor, la autoridad determinó -con
apoyo de imágenes satelitates- que el potencial de uso agropecuario de esa zona es de I millón 400
mil hectáreas, considerando el área que efectivamente ese pueblo está en condiciones de ocupar.
Sólo dos de estas agrupaciones cuentan con títulos vigentes, ya que las 77 restantcs se ubican en
los predios fiscales a causa de las mencionadas inscripciones globales. Nadie puede desconocer que
aquí hay una ocupación de miles de años. La pcrtenencia, desde el punto de vista histórico, es de
los indígenas, pero por otro lado es un deber del Estado conjugar csta situación con los planes de
desarrollo regional.
443
Jorge Basadre Ayulo
Las tierras de estos ayllus venían a ostentar la categoría de lo que en el de-

recho occidental es conocido como cosas inalienables. Entre los aboríge-
nes peruanos, el derecho sobre estas tierras era el de un mero uso comunal
y temporal después del reparto anual de ella.
152.2 Entre los grupos incas, el concepto de propiedad fue especial ya que éste
no queda nutrido de la noción del dominio ilimitado y exclusivo sobre
una cosa de acuerdo a los cánones románicos que se desconocían. Los
aborígenes prehispánicos, con anterioridad al año 1532, y sin contacto o
relación alguna con la cultura jurídica occidental, identif,caron la propie-
dad con la posesión.
El primero de estos derechos reales no existió entre los incas y el segundo

fue s¿¿i generis en su concepto de acuerdo a una noción arcaica: el vínculo
jurídico temporal del miembro de la comunidad frente a ésta. No existió
ni un dominio ilimitado ni exclusivo ya que en el sistema inca estuvo
adherido preponderantemente de deberes con la familia, con los vecinos,
con la comunidad más tarde con el Estado, en un verdadero concepto de
reciprocidad entre las personas.
El narrador mestizo, monumental y hérculeo en su prosa galana, Garcilaso

de la Vega, escribe que la noción sobre la identidad propia provenía de la
moral del inca pero no tuvo orígenes jurídicos. Además, este derecho estu-
vo sujeto a una condición esencial: la obligación de sembrar la tierra o la
parcela bajo los principios de los intereses individuales de la comunidad y
del Estado, con la nota de recipricidad.
Por todo ello, el ayllu resultó el eje motriz de la convivencia que fue uti-
lizado por el naciente Estado Inca en nombre propio, recibiendo éste la
influencia del espíritu de cooperación, de solidaridad y de asistencia mu-
tua. Sus vínculos principales fueron de parentesco real, de religión, de
economía y del territorio" lsoo;.
152.3 El ayllu real estaba constituido por todos los descendientes varones de un
determinado inca, salvo el sucesor, quien a su vez creaba un nuevo ayllu.
La principal función delapanaca era perpetuar tanto la memoria como la
momia que comprendía a su fundador.
500 Garcilaso de la Vega. Comentarios Reales de los Incas. Lima 1985. Libro V. Capítulo V.
444
La importancia del culto a las momias de grandes jefes de naciones dis-

tantes resulta deducida del hecho de que éstas aparecieran reunidas en el
Coricancha, como auténticas divinidades.
153. Notas sobre la estructura inca
Para intentar un estudio de ia estructura social inca habrá que compulsar

varios principios fundamentales, que existieron en esta cultura con un centro
hegemónico en los Andes: la tripartición, el dualismo y la división decimal. Es-
tas bases sobre la organización del espacio, proceden de las páginas escritas por
el padre Bernabé Cobo. Este cronista describe aproximadamente cuatrocientos
lugares sagrados en el interior del Cuzco y las zonas vecinas, referentes a peñas-
cos, y construcciones que, por una razón u otra, contenían un significado par-
ticular dentro de la mitología inca" Estos lugares estaban repartidos en grupos.
Cada grupo era concebido como colocado sobre una línea imaginaria, llamada
ceques, considerándose que todas estas convergían al centro de Cuzco, que era
el ombligo del mundo conocido y estrecho entonces.
La organización del espacio entre los incas representa un modelo parecido

al Cuzco, a otras ciudades del'fahuantinsuyu y ala totalidad del imperio en cir-
cunstancias particulares. Así, Cuzco, como la totalidad del vasto territorio inca,
estaba dividido en cuatro partes o barrios: Chinchaysuyz al Norte, Collasuyu al
Sur, Antisuyl¿ al Este y Contisuyr.¿ al Oeste. Estas cuatro divisiones en el caso
del Cuzco corresponden a dos mitades: Contisuyu y Collasuya pertenecían a la
mitad de abajo (Hurin Cuzco), mientras Chinchaysuyu y Antisuyu ala mitad de
arriba (Hanan Cuzco).
:
Si consideramos solamente la división del espacio en Cuzco, comprendere-
mos que cada barrio quedó dividido en tres secciones llamadas: Collana, Payan,
Cayao.
Cada sección a su vez estuvo fragmentado en tres ceques denominados de la

misma manera que las secciones: Collana, Payany Cayao. Deberá ser advertido
al lector de este libro que el barrio IY, Contisuyz, tuvo cinco secciones en lugar
de tres y que la colocación de porcionesy ceques era diferente, de manera que en
los barrios I y III, el orden correspondían a la marcha de las agujas de un reloj,
mientras en los barrios tI y IV en orden contrario.
En la ciudad de Cuzco existían diezpanacas y diez ayllus. Las indicaciones

de los cronistas atribuyen en cada barrio a cada grupo de ceque. vna panaco, y
445
Jorge Basadre Ayulo
w ayllu.Las panaca.e corresponden a los ceqLtes Payan,los ayllus alos ceques

Collana, mientras que los jefes incas. fundadores de la panaco, eran relaciona-
dos con los ceques Collano. Por tanto, los panacas de los cinco primeros Incas
están situados en los números citados II y IV y pertenecen a la mitad de Hurin
Cuzco o bajo Cuzco. Las panacas de los otros cinco incas situados en i y III y
pertenecen a Honan Cuzco o alto Cuzco.
La aplicación del sistema de las relaciones de parentesco, presenta dos ver-

siones de la historia de lo incas. Según la perspectiva del cronista Gutiérrez de
Santa Clara, las diez pagaaas habrían sido fundadas por el Inca Pachacuti y nue-
ve de sus parientes: cuatro pertenecientes a la parentela principal y cinco de la
parentela secundaria; en total, los diez parientes representan cinco linajes y cada
uno de estos queda representado por el bisabuelo, abuelo y padre de Pachacuti
y por su hijo.
Según los criterios de los cronistas Polo de Ondegardo y Acosta, existieron

dos dinastías contemporáneas correspondientes a Hanan Cuzco y Hurin Cuzco.
Ambas versiones podrían ser resumidas en este cuadro ilustrativo:
Jefes de Hanan Cuzco

Las clases y Los rinco linajes según Gutiérrez Jefes de Hurin Cusco (parentela (parentela principal
barrios de Santa Clara secundaria de Pachacuti)
de Pachacuti)
IV Linaje del bisabuelo Manco Cápac (1) Inca Roca (6)

III Linaje del abuelo Sinchi Roca (2) Yahuar Huacac (7)
II Linaje del padre Lloque Yupanqui (3) Viracocha Inca (8)
I Linaje de Ego Mayta Cápac (4) Pachacuti (9)
(Pachacuti)
Linaje del hijo Cápac Yupanquí (5) Túpac Yupanqui (10)
153.1 La política inca
Resulta difícil encasillar al Estado inca dentro de una sola categoría concep-
tual, ya que particip aba a la vez de características muy diferentes.
Era monárquico o diárquico por tener una o varias cabezas rectoras del mis-
mo; teocrático por emanar ese poder de un linaje considerado divino y por ser
la clase sacerdotal un grupo privilegiado dentro de la organízación estatal. Por
otra parte, muchos autores han efectuado una clasiflcación del Estado Inca y
expresan que pudo ser absolutamente diferente dentro de sistemas diferentes:
446
despótico, como lo sostuvo el historiador Karl Wittfogel, según que la intención

sea crítica o apologética. No faltan quienes sueñan con la existencia idílica del
imperio inca, sin pobreza, lo que no es cierto.
El origen del Estado inca ha constituido tema de ardoroso debate histórico.

Aunque latransición entre el nivel de las jefaturas a los Estados había sido pro-
ducido en fechas tempranas en el área andina y especialmente en su región cen-
tral -quizás en los comienzos del siglo XV muy corto tiempo antes del anibo de
los españoles-, el predominio cie la jefatura inca sobre todos los demás grupos y
etnias debió fundamentarse en la aplicación de los principios de la redistribución
y la reciprocidad asimétrica. El triunfo militar sobre los Chancas debió facilitar
esa transición hacia el Estado de caracteres unitarios mediante la alianza de va-
rias de las jefaturas del entoriro de Cuzco.
Ala cabeza del Estado quedaba situado el inca. el rey, emperador o sobera-
no supremo que si en un principio era eljefe de la etnia inca muy pronto sería
convertido en el monarca de un vasto imperio. El poder del inca procedía, del
carácter divino del linaje del que procedían los Incas, y que Manco Cápac y
Mama Ocho eran considerados hiios del So1. Esta es larazón de toda su presen-
cia física y de que en el ceremonial estuviesen caracterizados por la grandeza.
Tanto su vestuario como ios emblemas de su poder y hasta el carácter laudatorio
de muchos de los nombres que les servían de apelativos, trataban de destacar el
concepto de grandeza del soberano sobre todos los demás y así lo espectó atónita
la reducida hueste de Pizarro en Cajamarca.
Algunos historiadores piensan en la nqción dual del gobierno de Cuzco y del

Imperio inca. De una lectura cuidadosa de las crónicas de Polo de Ondegardo y
José Acosta, colegimos también una secuencia doble de los jefes de Hanan Cuz-
co y Hurin Cuzco. Aun más, la historiadora María Rostu,orowski ha sugerido
que el gobierno cuzqueño pudiera haber tenido un sistema cuatripartito, al me-
nos a partir de las reformas de Topa Inca Yupanqui, quien al establecer los cuatro
grandes suyus del imperio, gobernados por los Cápac ("señor rey") estableció
lo que Santillán denominó un "conseio real", pero que pudo ser, en el fondo,
un gobierno de cuatro: Cápctc Achachi, Cápac Lorico, Cápac Yochi y Cápac
Gualpaya.El Cápac de Chinchaysuyu o Sapan Inca habría estado de la autoridad
suprema y constituyó el personaje de más alta jerarquía del Tahuantinsuyo. Su
"segunda persona" pertenecía al señor de| Antisuyo. mientras en Hurin Cuzco, el
Wllac Umu o sacerdote del rey Sol ostentaba el más alto rango del Bajo Cuzco,
siguiéndole a continuación un personaje del cuarto suytt.
447
Jorge Basadre Ayulo
Otro tema relacionado con el sistema de gobierno es el de la sucesión de este.

La transmisión de poder entre los curacas en tiempos prehispánicos no era efec-
tuada forzosamente de padres a hijos. El criterio que parece haber prevalecido era
escoger al más hábil entre los posibles candidatos, ya fuesen hermanos del difunto
cacique, el hijo de la hermana o también a un determinado descendiente. Domina-
ban la sucesión del hermano o de la hermana, y si consideramos que el Estado inca
surge tarde en el siglo doce de un curacazgo o jefafura, comprenderemos que, en
este caso, la sucesión constituyó muchas veces más una elección que una simple
designación, ya que el propio Garcilaso, a pesar de insistir en la primogenitura,
indica que la elección recaia en "el hijo más querido de sus súbditos".
Las sucesiones que relatan los cronistas para la mayor porte de los incas
llevaron consigo luchas que en ocasiones dividieron el imperio de dos partes.
En esas contiendas seguramente desempeñaron un papel importante las pana-
cos y avn la mayor o menor influencia que tuviesenlas coyas y concubinas del
soberano muerto, quienes apoyarían a sus hijos como pretendientes a la sucesión
del trono. El ejemplo más conocido es el de la lucha fratricida entre Huáscar y
Atahualpa, que desde la visión europea constituyó una batalla entre personalida-
des diferentes, una representando al Sur (Cuzco) y otra al Norte (Tomebamba)
cuando realmente fue una pugna entre linajes o panacas distintas.
Cada nuevo inca construía su propio palacio como lugar de residencia del
ayllu real fundado por é1. En éste existían recámaras especiales para el propio
Inca y la coya, para las concubinas, los servidores y la guardia. Los chasquis es-
taban provistos de dependencias independientes y próximas al edificio principal
y más lejos estaban los depósitos de alimentos charquis, la chicha y la vestimen-
tapara la guardia que cuidaba el recinto
t,as actividades desarrolladas por el Inca eran múltiples: viajes de inspec-

ción por el territorio ancho del Imperio; la vigilancia de los trabajos públicos; el
control en la edificación de los palacios y las fortalezas;la organización y direc-
ción económica del conjunto de los territorios del Tahuantinsuyo y, sobre todo,
ejecutar las empresas militares que llenaban por completo la vida del soberano.
Entre las diversiones del Inca, la cazaera una de las preferidas. En determi-
nadas regiones de cada provincia, lacaza quedaba reservada sólo para el Inca y
la nobleza. Hombres comunes del pueblo acosaban a los animales para que el
soberano pudiese cazat con comodidad, cuidando siempre de dejar en libertad a
las hembras para evitar las disminuciones de las crías.
448
I{istoria del Derecho Universal y Peruano
La alimentación del Inca, en contraste con la del pueblo, era rica y variada.
El maíz cocido y reducido en harina era, junto con la papa y algunos otros pro-
ductos, la base de su alimentación, junto con los ajíes y la chicha. Las carnes
más apreciadas por el Inca eran las de llamas de menos de tres años y de vicuñas
de menos de dos, así como la del pato silvestre, conocieron las bondades del
pescado fresco que era traído del Cuzco desde la lejana costa con el concurso de
los chasquis (veloces corredores de relevo), además de mariscos y las algas (50').
El Imperio Inca estaba controlado por el sistema de los quipus, ya que, en

efecto, gran parte del complejo sistema administrativo estaba basado en la obten-
ción de una infonnación estadística lo más exacta posible, la misma que era con-
signada y transmitida por la técnica de los quipus. De tal forma el gobierno cen-
tral podía conocer en un momento determinado la población del imperio según
el sexo, la edad, la cantidad de trabajadores, etc., desde una pequeña aldea hasta
la totalidad del Imperio, incluyendo a las pequeñas circunscripciones, reinos,
provincias y suyus, de la misma manera que la producción agrícola y ganadera.
Toda la población del Tahuantinsuyu quedó agrupada de acuerdo con un

sistema aproximadamente decimal. Los grupos más pequeños eran las decurios
o grupos de diez familias o diez hombres, entre veinticinco y cincuenta años
y las decurias superiores o grupos de cincuenta familias. Estos grupos tenían
como jefes a gentes comunes distinguidos en la lucha militar designadas por
el curaca local. Las centurias superiores (500 familias) o los grupos de 1,000,
5,000 o 10,000 familias quedaban también dirigidas por curacas. Por encima de
estos grupos estaban los suyus, cuyos jefes formaban el consejo de gobiemo del
La relación jerárquica así establecido ocasionaba que un determinado cura-

ca estuviere relacionado directamente con sus subordinados y con su inmediato
superior, pero escasamente con los de su misma categoría. Por ultimo,los tucui-
ricuc ("los que lo ven todo") o inspectores vigilaban el buen funcionamiento de
todo el sistema.
Con el fin de mantener el equilibrio necesario en la población, la circulación

de gente más allá del ayllu estaba estrictamente prohibida. En casos excepciona-
les, el Estado ordenaba el desplazamiento de grupos enteros de población en su
501 Podemos mencionar el timpu, una especie de caldo hervido con came de alpaca o llama, con papa,
yuca junto con yerbas aromáticas; el charqui constituido por cecinas secas y came salada; el chuño,
papa deshidratada con el frío; el cuy con ají, locros; cancha o maíz tostado,y los uchus o ajles picantes.
449
Jorge Basodre Ayulo
propio interés. Hernos expuesto en líneas precedentes la naturaleza de los mic-

macs, o mitimaes. Tales grupos colecticios desplazados por orden real, lo eran
con fines sociales, políticos, religiosos o económicos.
El militarismo obtendrá gran importancia en la uitima etapa de la cultura

andina alrededor del sigio XII de la era cristiana, por la entrada en la escena his-
tórica del pueblo inca en su victoria contra los Chancas. En gran rnedida. la orga-
nización de la población en un sistema quinario-decimal, rcsuité de gran utilidad
en relación con la organización militar. 'fodos los hornbres aptos para la guerra
entre veinticinco y cincuenta años de edad, eran incorporados al e.lército, pre-
sentándose así en unidaCes locales, tribales y regionales, que otorgaban enorrne
cohesión a los guerreros, estimulando su espíritu de lucha bravía en el combate.
154. La economía inca
En ninguna otra región de la América prehispánico se han llegado a iden-

tiflcar tantas plantas cultivadas con fines alirnenticios o no como en el Imperio
del Tahuantinsuyo. Tal número de plantas forma parte del patrimonio agrícola
común de los pueblos andinos. A ios incas habrá que atribuirles la expansión de
determinados cultivos y, sobre todo, el mayor desarrollo tecnológico aplicado
en la agricultura. Fueron domesticadas como 25 especies de raíces y tubérculos
comestibles.
Entre las plantas más importantes para la alimentación hay que mencionar el
maiz,lapapao patata con rnenos de doscientas variedades entre ellas "la blanca"
y "la amarilla", Ios frijoles, porotos y pallares. laquinoa, la yuca, el camote, el
maí o cacahuate, la piña, la chirimoya, ei guanábano, el zapote,la calabaza, el
tomate, la pimienta, el ulluco, el bacén, el ají y el rocoto, entre otros. Igualmente
domesticaron el cultivo del algodón; conocieron los bondades de la coca, el taba-
co, el cacao, el magüey, el achiote,la mara, unaraíz que se encontraba alrededor
de las lagunas de Chinchaycocha a 4,150 de metros sobre el nivel del mar, etc.
Incluyendo al mapuchu, planta silvestre que crecía en Chile a la llegada de los
españoles.
El ligamen entre las plantas cultivadas y el medio ambiente resultó funda-

mental. Podemos sostener que todas las plantas cultivadas constituían complejos
etnobotanicos diferentes: el complejo del maí2, cultivado en las alturas de hasta
3,800 metros sobre el nivel del mar, en algunos lugares resguardados de las
450
inmediaciones del lago Titicaca, complejo que inciuye ia yuca, el camote, el za-
pallu, lacalabaza. el zapote, etc., y el variado complejo de la patata, cultivada en
zonas que exceden los cuatro mil metros de la variedad tatu, complejo que inclu-
yela oca,la quinoa,la cañagua, el añu, etc. Ambos complejos agrícolas tienen
su mejor campo de acción donde la variedad de la flora agrícola, resulta inmensa.
En la zona nuclear inca aparecen unas 533 especies de frutales oriundos: la

fraganciosa papayq de olor, con un sabor especial; la chirimoya.lalúcuma,úca
en aroma y sabor, el aguaymanto; el capulí similar a la guinda y cereza que se
concentra en el denorninado Valle Sagrado de los Incas; el molle, racimo que
crece en la costa y valles interandinos cuya semilla lavada se convierte en chi-
cha, y miel con cualidades adelgazantes; seis variedades de las zarzamoras; la
guayaba; el frutal llamado muñono, un arbusto que crece a grande alturas con
sabor parecido al blackberry sajón, y,la tuna, en tres variedades de pulpa verde,
naranja y roja.
A lo largo del intenso territorio del incanato se domesticaron hasta veinti-

cinco especies de raíces y tubérculos comestibles. Entre las raíces encontramos
la maca rica en los oligoelementos y minerales que necesita el cuerpo humano,
con lo cual retarda la menopausia y combate la artritis y la anemia por la densa
cantidad de hierro que posee.
Gran cantidad y variedad de cultivos quedaron multiplicados en toda la ex-

tensión del Tahuantinsuyu, por un número de campos indudablemente mayor
que el actual, si tenemos en cuenta la escasa densidad de población de aquel mo-
mento comparada a la de nuestros días. La población inca, al tiempo que exigía
una mayor producción de alimentos, proporcionaba la mano de obra requerida
para la construcción de una infinidad de obras hidráulicas que, a su vez, permi-
tirían que los campos cultivados produjesen más alimentos, la fuerza de los ríos
fuese domada, así como los retos del medio.
Con el fin de aumentar la producción agrícola, el hombre prehispánico uti-

lizó múltiples sistemas de abono para la feracidad del suelo: excrementos de
auquénidos y perros, restos de pescado y de aves guaneras. Con el fin de aprove-
char todo el territorio construyeron gran cantidad de andenerías, muros de con-
tención para la tierra o para las aguas, de manera que pudieran utilizar el máximo
de los recursos de la naturaleza.
La agricultura inca, tan avanzada en los aspectos relativos a la ingeniería

hidráulica y en la domesticación de plantas, fue sin embargo, muy pobre e inci-
451
Jorge Basadre Ayulo
piente en el conocimiento de los instrumentos de labranza: la taclla o palo cava-

dor, el mazo de cabezalítica y el azadóncorto eran los únicos instrumentos agrí-
colas utilizados por los incas. No conocieron la rueda ni los instrumentos para la
labranza como sucedió con los hombres provenientes de los campos de Castilla.
Existió un control vertical de un máximo de pisos de los montes y cerros, su

base era en la estructura ecológica de los Andes, donde en ocasiones, a no mucha
distancia, encontramos nichos ecológicos muy diversos que proporcionan indi-
cios sobre una amplia cantidad y calidad de productos de los habitantes de un
lugar. El control ejercido por muchas o pocas personas que se desplazaban de sus
lugares de residencia, Ilegó a convertirse en una aspiración andina compartida
por etnias muy distantes geográficamente y diferentes entre sí.
Los rebaños de llamas y alpacas constituyeron una de las características

distintivas de la eultura inca. Su utilidad como productores de lana, carne co-
mestible de consumo humano salado y no crudo, y de instrumento de trabajo,
aumentaba su importancia aún más al ser utilizados para el sacrificio religioso.
Debemos precisar que el área andina es la única región de América en la que fue
desarrollado un cierto tipo especial de ganadería. Allí se encontraban, al menos
desde el año 8000 a.C. animales como la llama, la alpaca,la vicuña, el guanaco
y el huarizo, de los cuales los dos primeros fueron domesticados y constituyeron
la base de una ganadería extensa.
El hombre andino condujo la manada de llamas, guanacos y huarizos, con lo

que adquiere los caracteres de haber sido a lavezpastor y ganadero.
La llama fue durante el período prehispánico un valioso auxiliar para el

transporte de la carga y para proporcionar lanailara el tejido y confección de
vestimenta. Las llamas eran criadas generalmente para el transporte y sólo eran
esquiladas después de muertas, mientras que las alpacas eran utilizadas para ob-
tener lana, por lo que continuamente eran esquiladas. Los estiércoles proporcio-
nados por ambos auquénidos eran utilizados como combustible y como abono
en los campos de la sierra. La llama como animal de transporte signiflcó para los
incas lo que el camello para los pueblos asiáticos y norteafricanos, si bien no es
ni tan resistente ni tan rauda en su marcha. No soporta una carga mayor de 35
kilos, pudiendo así andar de l5 ó 20 kilómetros por día. En esas marchas, en las
que se reunían centenares de animales, utilizaban un conjunto de ocho conduc-
tores para cien de ellas.
El esfuerzo productivo del agricultor contenía dos dimensiones económicas:

continuar su vida autosuficiente dentro del ayllu y, por otro lado, contribuir al
452
Estado con tiempo energía y trabajo. Además, existió un segundo vínculo menos
evidente, ei que se refiere al tejido.
Existió entre la etnia inca la obligación de contribuir con tejidos a nivel de

unidades familiares, de manera que siendo un trabajo básicamente realizado por
la mujer, cuando en un hogar faltaba ésta, el Estado no esperaba el cumplimiento
de la contribución textil.
El valor de los tejidos y las ropas era, evidentemente y en primer lugar,

de carácter económico: inmensos depósitos de mantas policromadas y vestidos
estaban destinados en primer término a atender la demanda de los ejércitos en
campaña. Las ropas también tenían un valor simbólico y religioso.
Todos los pueblos pertenecientes al Táhuantinsuyo entregaban al Estado no

una determinado cantidad de materias primas o productos manufacturados en
concepto de tributo, sino el trabajo personal cuyo producto percibía el Estado,
al culto, a los curacas o a los santuarios locales. Los productos de la mita, ex-
cepción hecha de los servicios prestados, quedaban acumulados en depósitos o
tambos,localizados en las aldeas, pueblos, caminos o ciudades, donde esos pro-
ductos eran contabilizados por oficiales especializados en el manejo de quipus,
quienes comunicaban a los administradores de Cuzco las cantidades de cada uno
de los productos. De este modo, la administración central conocía con periodici-
dad cuáles eran las existencias de cada uno de los productos y, por consiguiente,
dónde sobraban o faltaban éstos. El maiz,las papas, la lana, los tejidos que se
almacenaban en las collcas que era utilizadas por el Estado para atender las ne-
cesidades de ciertas regiones consideradasdeficitarias, para el mantenimiento de
las frecuentes expediciones militares, y como premio a los servicios distinguidos
a favor de determinadas personas. Por tanto, la administración venía a cumplir
una función redistributiva.
El sistema económico andino en general era, a lavez, un sistema de recipro-

cidad y de redistribución y en ocasiones de intercambio o trueque muy embrio-
nario cuya evolución cortó el arribo de la hueste de Pizarro.
En las páginas escritas por Blas Valera se explica que esta noñna de recipro-
cidad era la o'ley de hermandad", según la cual "todos los habitantes de la aldea
se ayudasen unos a otros a barbechar y a sembrar y a coger sus cosechas (...) sin
llevar para ninguna". La mita constituye, pues, el sistema tributario inca tanto
453
Jorge Basadre Ayulo
a los grupos étnicos como al Estado: los miembros de las unidades domésticas
aportaban al Estado a los curacas su fuerza de trabajo, a cambio simplemente de
la manutención. Ese era el sistema de reciprocidad de los ayllus, en la forma de
aini o minka, según que la reciprocidad se establece simétrica o asimétricamente.
Entre los incas, un problema intrincado fue la indudable simultaneidad entre

el sistema de reciprocidad y redistribución estatal y la existencia de un comercio
a corta o larga distancia, mercados y mercaderes. Las evidencias acumuladas
sobre el comercio alarga distancia, desde el valle de Chincha, al norte de la árida
costa, al Collao, parecen demostrar la existencia simultánea de un sistema mer-
cantil, que incluso rnás tarde en el tiempo pudo ser monetario en la costa norte,
con un tradicional sistema redistributivo utilizado y expandido por los incas.
154.1 Lasituación de la comunidades de indígenas requiere de "llamados urgen-

tes" sobre las consecuencias que tendrían los grandes "proyectos de desa-
rrollo" sobre las aborígenes en toda parte del mundo. Por estos 'oproyectos
de desarrollo", tanto materiales como sus derechos humanos y libertades
fundamentales se entienden, entre otras, las industrias y otros proyectos de
infraestructura: de tala, la pesca, la agricultura industrial, y el ecoturismo.
Ninguna actividad ha demostrado mejor esta situación que la construcción
de grandes presas polivalentes que afectan a las zonas indigentes. Allí
aparecen claramente las tensiones sociales que surgen entre un modelo
de desarrollo modernizador y los costos sociales, ambientales y culturales
que debe soportar el pueblo que carga con el peso de esa transformación
económica.
El diagnóstico de la realidad de los indígenas no es optimista. En buen

lenguaje, las comunidades indias en Perú, México y en todo el mundo
están pulverizadas con altos grados de discriminación, racismo, negación
cultural y marginación económica a los que se enfrentan los indígenas en
todas las regiones y la situación es particularmente preocupante en lo que
se refiere a las mujeres, los niños y las niñas indígenas.
Es dificil
que esta situación se revierta a corto plazo, ya que por lo gene-
ral es el resultado de muchos siglos de explotación, exclusión y opresión
social, económica y política, de negación de sus derechos humanos más
elementales. Los importante es que ahora existe consenso al respecto y ya
se está construyendo un marco jurídico e institucional en el cual los in-
dígenas están plasmando la reivindicación de sus derechos humanos. Por
454
otra parte, ha surgido durante las dos últimas décadas en varias partes del
mundo -como México- un fuerte movimiento indígena que cuestiona la
situación mencionada y que plantea la necesidad de soluciones de fondo.
Aun cuando se registran progresos en la legislación relativa a los indí-

genas, existe disparidad entre el texto y su aplicación a nivel local. No
siempre existen mecanismos institucionales al alcance de las comunida-
des indígenas para garantizar su debida aplicación. Sucede con demasiada
frecuencia que los grandes intereses económicos y políticos se sobrepo-
nen de hecho a las leyes dejando sin protección a los derechos humanos
de la comunidades de indígenas.
Las políticas de asimilación o aculturación dirigida llevadas a cabo du-

rante tiempo por lo Estados Unidos -a veces con las mejores intenciones
de prodigar el progreso y la modernización- han sido contraproducentes,
actualmente el indigenismo oficial de los Estados Latinoamericanos está
siendo revisado. Lamentablemente aún no se practican. Las organizacio-
nes indígenas exigen el respeto a sus derechos civiles, políticos, económi-
cos, sociales y culturales tal como están deflnidos en la legislación inter-
nacional. Esto significa el derecho a la libre determinación y no políticas
estatales de aculturación o asimilación.
Debemos anotar que el racismo es un fenómeno multifacético que se en-

cuentra muy arraigado en los países latinoamericanos. Algunos, sin que-
rerlo, practican el racismo en aras de¡n "mestizaje" incluyente. Otros han
adoptado en su misión nacional de sí mismos el rechazo y lanegación del
"otro" que en nuestro continente no han sido solamente los indígenas sino
también afrode scendientes.
Erradicar el racismo es una tarea larga y que compete a toda la sociedad

en su conjunto en todos los niveles. Desde luego, la legislación tiene su
papel, pero también sobre todo hay una misión que deben cumplir la edu-
cación y los medios de comunicación.
Fundamentalmente deben modificarse las prácticas institucionales y coti-

dianas que reflejan un racismo inherente y que expresa actitudes discrimi-
natorias y "excluyentes".
45t
Jorge Basadre Ayulo
155. Notas esenciales sobre el sistema de convivencia entre los incas y el

desconocimiento de la regulación de la propiedad privada
Era evidente que el derecho de propiedad privada era desconocido entre los
incas antes del arribo de los españoles y esa fue la causa esencial para una po-
brezaconceptual dentro de lo que hoy conocemos como derecho privado, dentro
de los moldes que nos ha transmitido el derecho románico-germánico-canónico.
Tampoco se le confirió en este sistema inca, gran valor a los bienes mobi-
liarios. ! según el doctor Jorge Basadre Grohmann, "esta situación repercutió
en otras esferas del derecho" (s02). Así, por ejemplo, las consecuencias patrimo-
niales del matrimonio fueron muy limitadas por esta escasez pa.trimonial y tam-
bién la compensación como consecuencia del hecho delictivo fue desconocida a
diferencia de lo que ocurrió en otros grupos considerados como adheridos a un
sistema primitivo. El sometimiento del individuo al Estado impidió también el
augejurídico en esta esfera de "derechos privados". Entonces, entre los incas no
existieron ni derechos privados, ni la clásica división entre derechos públicos y
privados que tiene fuente románica.
En cambio, aparece marcado con gran desarrollo lo que hoy conocemos con
moldes romanos. como derecho público en el gran desarrollo del aparato estatal
y con las obligaciones del individuo frente a éste y ala comunidad. El hombre
común estaba subordinado al Estado y por tal razóntenía mandatoriamente que
trabajar sancionándose, por ejemplo, la pereza como un grave delito.
155.1 Hoy día, en pleno siglo )o(I, resulta más clara la concepción de que el des-
potismo de los incas estuvo acompañado pór su tolerancia relativa ante el
orden social y político de las zonas subyugadas, a través dejefes locales.
Ello no implica negar que usasen en beneficio propio y de los suyos tanto
los brazos como la aptitud de las comunidades, por medio de tributos o
impuestos siempre y cuando no afectaran los bienes de ellas, distintos de
los que eran otorgados, unos al dios sol y, a las principales divinidades
oficiales, previo avalúo de funcionarios especiales. Testimonios recientes,
en desacuerdo con esta triple división hecha en un territorio tan vasto y
tan, heterogéneo, hacen ver que, asimismo, existieron tierras propias de
familias de funcionarios donde existía la herencia no romana.
502 Jorge Basadre Grohmann. Copias de Clases citadas. Op. cit., p. 33 (Texto a mimeógrafo).
456
Historiq del Derecho Universal y Peruqno
En cierto modo el sisterna de los incas, dentro de estos cauces. se adaptó al

orden antiguo y trató de echar raíces dentro de cada una de ellas y respeta-
se las tradiciones locales, salvo los casos de rebeldias o alzamientos, aun-
que cogiese parte de sus tierras, reclamadas por los poseedores anteriores
ante los españoles en las zonas de conquistas efectuadas en los irltimos
tiempos. De estas tierras y sólo de ellas por lo general, hacían a veces,
donaciones a los nobles o a quienes habiánse distinguido porhazañas gue-
fferas, o en la ejecución de grandes trabajos públicos. Dentro del hermoso
valle de Yucay, poseían grandes dominios privados que seguían más tarde
bajo el dominio nominal de sus momias y de quienes las cuidaban. Eran
suyos, en principio, las minas de oro y plata aun cuando a veces las cul-
tivaran los jefes locales para enviar luego al Cuzco el metal extraído; las
plantaciones de coca donde trabajaban, por lo general, delincuentes; la
mayor parte de las manadas de vicuñas, de llamas y de alpacas, ya que las
comunidades de pastores tenían escasos animales. De aquellas manadas
hacían obsequios eventuales a los curacas. La lana de los auquénidos esta-
tales servía, en manos de miembros de las comunidades, para los vestidos
y adornos de los soberanos y para ingentes sacrificios sagrados.
Las tierras del inca y de las divinidades eran cultivadas obligatoriamente

por los miembros de la comunidad aledaña, los llamados hatun¡una. Ellos
formaban conjuntos endogámicos cuyos medios de subsistencia eran cui-
dadosamente atendidos por el ayllu respectivo. A su vez, la poligamia
entre los altos personajes de la pirámide social era un símbolo de rango
y de prestigio. Los productos de los campos sacrosantos, depositados ini-
cialmente en graneros que se esparcían a lo largo de los caminos incas,
servían para el consumo del inca, Ias familias nobles, los sacerdotes, los
funcionarios, el ejército y un grupo selecto de trabajadores; el resto era
almacenado para proveer a la gente común de alimentos en los casos de
malas cosechas.
La alimentación de quienes cultivaban la tierra del inca y la del sol, de los

operarios en los trabajos públicos y del poderoso ejército imperial prove-
nía de los graneros del Estado. Entre las obligaciones de las comunidades,
los servicios eran utilizados para fabricarlos de acuerdo con las posibili-
dades de cada región, así como vestidos, ornamentos, cuerdas y muchas
otras cosas aunque fuesen pequeñas e insignifrcantes. La materia prima
para estos productos provenía casi siempre de Ios depósitos oficiales.
451
Jorge Basadre Ayulo
156. La herencia entre los incas
Existieron entre los incas muchísimos mitos, entre ellos el de desandar que
es sustentado en la vieja creencia de que el alma antes de hacer su último y de-
finitivo viaje al otro mundo -el trasmundo-. debe recoger y seguir nuevamente.
sus pasos en la vida o desandar en los lugares en que uno ha vivido. Busca así
la propia identidad a través de un mesianismo americano transmutado en carne
mitológica. Es el fenómeno de los muertos que retornan al mundo viviente.
La creencia en el retorno de las almas de los muertos al mundo de los vivos

la encontramos extendida con diversas variantes, en las diferentes culturas del
planeta, siendo falvez la más difundida la llamada noche de Halloween, entre los
celtas" El mito del desandar entre los incas permitió exorcizar todos los miedos
y el misterio que ocllrre ante el inclescifrable arcano de la muefie y el instinto
animista.
No obstante este mecanismo, la transferencia de bienes de una persona a otra

por causa de muerte tuvo escaso o nulo desarrollo entre los incas por la inexis-
tencia del derecho de propiedad en la forma que se abrazó en otras culturas. No
obstante esta precariedaC en las normas sobre la propiedad individual, deber-
nos diferenciar la sucesión de bienes entre la masa del pueblo -llamada "hatun
runa"- y la élite de la nobleza, incluyendo al propio inca o lnonarca.
Entre la gente del pueblo, ocurrió io que conocemos como sucesión mortis
causa de bienes muebles de pequeño valor cuando fallecía el tributario común.
El sucesor quedaba facultado libremente a transmitir este menaje al hijo que más
amaba o al que rnás virtudes le había demostrado en vida. A falta de hijos, los
bienes muebles podían transmitirse al hernlano, o a la hermana. o al amigo en
que más confiaba el sucesor.
Las momias de los jerarcas Incas eran paseadas en hombros por sus seguido-
res, conforme al culto a los muertos que practicaban los antiguos peruanos en el
mundo andino. Durante el período inca estas momias eran cargadas en procesión
desde la plaza principal del Cuzco al Koricancha v después de la llegada de los
españoles en ofrendas de reducidos grupos hurnanos que conservaban sus se-
cretos de la antigüedad. Los incas "estaban ahí", sobre el sitio donde enterrados
juntos en posiciones determinadas que narraban la fuerza de las jerarquías y con
los miembros de la misma panaca.
En otro aspecto, el caso de los curaeas era diferente, pues aquí existía trans-
misión de bienes muebles de manera muy limitada y a veces de poder. Este úl-
458
timo no era transmisible aunque los cronistas no se hayan puesto de acuerdo en

una respuesta única. Algunos narradores expresan que entre los incas funcionó la
libre elección y otros sostienen que el curaca designaba a su sucesor. El cronista
indiano Santillán aplica la institución del mayorazgo castellano a la transmisión
de los bienes del curaca, lo que es un craso error (503).
155.1 Junto a la temática de la desconocida sucesión hereditaria, los incas hicie-

ron "regalos" al cielo. Así se sacrificaron, hace quinientos años, doncellas
incas para rogar bondades al dios Wiracocha.
Ocurrieron casos en los que, arropada con sus ricas vestiduras, una doncella
destinada a sacrificarse, ella quedó mirando al sol rogándole prosperidades
para su pueblo, tierras fertiles, lluvias mesuradas, clemencias del tiempo.
Se avecinaban años turbulentos, según los pronósticos astrológicos y la mu-
chacha debía intermediar entre el pueblo, el dios Wiracocha y el Inca.
De tal forma, el cuerpo congelado de la sacrificada se quedó en el cráter

cubierta de hielo del Ampato y la actitud de la víctima era apacible. Sólo
un hilillo de sangre le bajaba por la ceja derecha y la evidenciaba el maza-
zo con que la habían sacrificado.
Aseguran los expertos que ella no sintió el duro golpe en la sien, porque
un brebaie especial la había sedado y dispuesto para la <¡frenda vital.
En tal forma encontraron a una doncelia 500 años después v se convirtió

en el más soberano testimonio de la cultura inca. El aire seco de la mon-
taña y el hielo que la cubrió durante siglos permitieron que su cuerpo se
conservara de manera perfecta, pese a que r1o había sido tratado para con-
vertirse en una momia.
La dama de Ampato fue una ofrenda religiosa que, desde su descubri-

miento en 1995, da cuenta de los ritos, la religión y la cultura incas. Se ha
convertido en el emblema arqueológico peruano y el cuerpo momificado
mejor conservado del mundo.
503 También constituye otro error en el que incurre por ejemplo el cronista Miguel Cabelto de Balboa
cuando afirma que e[ inca Huayna Cápac "sintiéndose morir hizo su testamento que consistía en tomar
un largo bastón o especie de cayado y dibujar en él rayas de diversos colores por las que se tenía
conocimiento de sus últimas disposiciones...". "Miguel Cabello de Balboa. Historia del Pueblo bajo
la dominación de los incas". Lima, 1920. Capítulo XlX. Aquí, existe el error de pretender calificar
instituciones occidentales con denorninaciones extrañas al sistema de convivencia inca.
459
Jorge Basadre Ayulo
Debido al descongelamiento de la capa de hielo que cubría la cima del

volcán Ampato a 6,380 metros de altura en las serranías de Arequipa, la
doncella rodó desde su tumba unos cien metros hacia abajo. Allí la encon-
traron en septiembre de 1995.
El pueblo la bautizó como "la momia Juanita" --en referencia a su descu-

bridor John Reinhard-, aunque los historiadores y arqueólogos coinciden
en que no se trata de una momia, sino de un cuerpo congelado, cuya des-
composición fue demorada por la falta de oxígeno, la sequedad del aire y
por el hielo, precisamente, en un proceso gradual conocido como "autoli-
sis" lsoa¡.
Han sido tejidas muchas especulaciones sobre la muerte de la dama de

Ampato. Algunos afirman que fue "sacrificada", pero lo cierto es que en
la tradición inca algunas personas eran ofrendadas a los apus o montañas
sagradas. Estas eran escogidas desde muy tierna edad para ser preparadas
en los sacrificios y, llegado el momento generalmente con ocasión de las
sequías o desastres naturales, eran ofrendadas en una ceremonia llamada
"Copaccocha".
Los volcanes ltfisa y Sabancaya erupcionarón alrededor del año 1466,

época, en la que gobernaba Inca Yupanqui, según establecen los estudios
realizados por el arqueólogo peruano José Antonio Chávez. Del mismo
modo, ha sido determinado que el polen hallado en la ropa de "Juanita"
correspondía al final de tma severa sequía y el inicio de un gran fenómeno
como "El Niño". Estos hechos habrían propiciado que el inca convoque al
rito de la Capaccochq como fue ejecutado tiempos atrás.
504 En el año 2002 han sido realizadas importantes excavaciones en el lugar de Puruchuco, en el valle
del Rímac. Los arqueólogos hallaron miles de momias correspondientes a unas dos mil a dos mil
quinientas personas enterradas, presumiblemente entre los años 1480 y I 535.
Algunos de los fardos funerarios de momias contenían los restos de hasta siete personas enterradas
junto con sus escasas posesiones y cada uno pesaba cientos de kilos. Entre estos descubrimientos
fueron hallados los restos correspondientes al cuerpo de un presumiblemente noble inca en posición
fetal, acompañado de un niño. con 70 objetos, incluida comid4 cerámicas, pieles de animales y maíz
con un tocado elaborado de plumas. Los restos humanos estaban envueltos en cientos de kilos de
atgodón.
Otros hallazgos fueron 22 cabezas intactas y l8 cabezas falsas. Se trata de fardos de momias con una
especie de bola llena de algodón en la parte superior a modo de cabeza, muchas de las cuales habían
comenzado a descomponerse debido a gran cantidad de agua, incluidos desagües, lanzados a esta zona
todos los días.
Antes de estas excavaciones en este lugar, solamente se había recuperado un paquete de falsas cabezas
del período inc4 en el año 1956 además de 50,000 objetos.
460
Los Capaccocha eran elegidos entre los recién nacidos de la noblezaenel

imperio incaico. Para las ofrendas buscaban a niños o niñas que poseyeran
excelentes características estéticas y que no tuvieran defectos físicos o en-
fermedades. Como todo Capaccocha,la dama de Ampato fue preparada
desde muy pequeña con cuidados especiales en su alimentación, vestido y
educación.
Luego fue enviada al Aclla Wasi (casa de los servidores divinos) para con-
tinuar en su especial preparación, que la convertiría en mensajera entre el
inca y Wiracocha, el creador.
"Juanita", con sus doce o catorce años, era una palla al servicio del sol y
del inca, entendiéndose recusando la afirmación que era una concubina.
Así lo demuestran las finas prendas con las que fue enconhada, en las que
resaltaban los colores rojo, como símbolo de la vida y el poder, reservado
para la casta inca, y el blanco, que simbolizaba la divinidad, usado para
una clase sacerdotal.
Según los estudios realizados por este hallazgo,la doncella habría nacido
en Arequipa y fue trasladada desde allí al Cuzco, donde el inca la recibió
para celebrarlaCapaccocha,rito que sólo podía ser convocado por é1, en
la plazaprincipal del Cusco.
En cada Capaccocho eran convocados cuatro niños o niñas quienes eran

preparados para una celebración con mucha comida, chicha añeja y rega-
los. Luego de esta fiesta, el inca deSignaba el lugar donde se realizaba la
Capaccocha y a qué territorio colrespondería cada niño.
En el caso de "Juanita", el lugar designado fue el Apu Ampato o zona co-

nocida como "montaña sagrada del sapo", donde tras un largo peregrinaje
hasta la cumbre, a 6,380 metros sobre el nivel del mar, la niña fue sedada
y luego muerta con un certero golpe de macana de granito en la sien de-
recha. Luego fue enterrada y su rostro orientado hacia el este, por donde
sale el sol.
La princesa inca no murió sola: en excavaciones posteriores fueron en-

contrados restos de tres cuerpos, unos quinientos metros más abajo, pro-
bablemente de los guardianes de la tumba, cuyo estado de conservación
461
deja mucho que desear. Asimismo. la tumba de "Juanita" contenía un

completo ajuar funerario, del que se han podido desenterrar unos veinti-
cinco objetos: figurillas de oro y plata, conchas marinas, vasos, cantaros
y platos de cerámica; los alfileres o tupos con los que sujetaba sus ropas
y textiles. La dama de Ampato fue una ofrenda religiosa que da cuenta de
los ritos, la religión y la cultura incas y no fue preparada para convenirse
como momia con el paso de los años, en Lruerpo regiamente conservado
por el hielo.
157. La familia en el incario
La sociedad inca remarcó la imponancia de la larnilia dentro de la regula-

ción del ayllu y es así que los propios ayllus fueron organizados de acuerdo a la
numeración de las familias. aún en el desigual estrato social.
En tai forma, el régimen tributario, ia organización militar y la administra-

ción pública tuvieron su origen en la familia. Por ejemplo es frecuente el uso
del término pachaca que alude a cien familias y según el doctor Jorge Basadre
Grohmann viene a ser el ayllu incaizado (505).
La sociedad inca, de acuerdo a los importantes y valiosos estudios contem-

poráneos efectuados por Uhle y Latcham en el siglo veinte, y después según R.
Tom Zyudena (1964) y Nathan Wachtel (1973), tuvo una base sustentada en el
patriarcado irnpuesta por el carácter especial que le imprimió el inca. El rol de
la mujer era evidentemente secundario. aunque al aparecer el pequeño núcleo
gueffero de Castilla que realizó la invasión militar del Perú durante el siglo XVI,
en esos momentos empezaban los atisbos region4les de tipo matriarcal. Inicial-
mente los incas practicaron la exogamia y despué's la endogamia.
La familia real, entre los incas, practica la poligamia; pero la esposa princi-
pal era escogida endogámicamente, pudiendo llegar hasta el extremo del inces-
to, es decir la relación sexual del jefe inca con la hermana, lo que constituyó una
práctica sexual común. La monogamia popular fue impuesta por razones admi-
nistrativas del Estado inca. Además, la endogamia quedo utilizada por el hombre
común por razones de conveniencia administrativa del mundo incaico (506).
La unión de los sexos opuestos fue establecido con el consentimiento de la

farnilia, y, tuvo el carácter de ser indisoluble según lo afirmaron muchos de los
505 Jorge Basadre Grohmann Copias de clases. O¡t. cil., p. 39. Segunda parte ('Iexto a mimeógra{b),
506 Jorge Basadre Grohmann Copias de c/a.ies. Op. cit.. p. ,l I -§egunda parte (Texto a mimeógrafo)
462
Histor¡a tlel D¿rccho Universal y Peruano
cronistas aunque ello no constituyer¿luna aseveración contundente. El rnatrimo-

nio de personas pertenecientes al pueblo era monógamo. El principio rector era
que un varón sólo podía tener uira cspcsa. El cronista Montesiltos ha narrado
que el inca Roca fijó por iey o norma generai que ei súbdito no tuviera más que
una mujer y que tuera extraída de la propia parenfela ("'). EI casamiento estuvo
rodeado por la realización de fiestas a ias que cran invitados todos los miembros
del ayllu como rasgo furmai de este acto.
También entre los incas cxislio el uso de ia unión sexual por la compra de la
novia o trueque por cosas. EI precic-, era variablc de acuer,Jo al rango sociaI de la
novia, el que pociía estar represeniacfo por auquéiridr:s. chicha. ají. u otros bienes
de reiativr-l valor en ese entonces.
La edad para el casamiento debió ser temprana y su ceremonia civil, con la

presencia de un funcionario en Llna época dererrninada del año. Los jóvenes de
ambos sexos en edad suficiente, eran reunidos para formar dos filas, cada varón
señalaba a la elegida que respondía a un acrierdo previo entre ellos o sus familias.
158. EI matrimonio "a pruebao'o "serf inakuy". El concubinato.

"Las acllas". El matrirnonio entre los incas
La institución del matrimonio a prueba es conocida en los Andes como a

"servinakuy" y "tinkttnacuspa". En el Cuzco recibe el nombre de"rimayuctty".
Constituye un proceso lento en la vida fámiliar de Ia pareja y no una institución
jurídica aislada. Esta forma de unión sexual fue propia de una etapa inicial den-
tro de un conjunto de ritos sobre la unión temporal de dos personas de diferente
sexo y todavía perdura en lugares como Piura, I{uánuco. Huacho, Tumbes y
Huaraz. Al tratarse sobre el concubinato, en el seno de la comisión redactora del
Código civii de I936 se definió esta unión sexual como: "un compromiso entre
el pretendiente y el padre de la futura esposa, quien contrae la obligación de reci-
bir a su hija con prole y la de devolver al pretendiente "los obsequios recibidos o
su equivalente en dinero o trabajo, si el enlace no llega aformalizarse o adquirir
carácter duradero" (508).
El"servinakuy" consfituía una reiación sexual aún previa al casamiento pero

no era un matrimonio propiarnente tal, aunque sí estuvo rodeada de un respeto
501 Fernando de lr4onlesinos. ,I4entorias ontieuas ltistóricas t' politicas del l'erú. Lima. 1930. Capítulo XIX.
508 Pedro M. Oliveira. Actas de las sesiones de lu comisió¡t reformadorct del ()ódigo Civil Peruano.
Segundofuscículo. Sesiones 15 a 63. Creada por Suprenro Decreto del 26 de agosto de 1922.Lima,
Imprenta C.M. Castrillón. 1928. p. l22y ss, Scsunda cdición.
Jorge Basadre Ayulo
tradicional ya que los nativos apegados a sus costumbres no la desnaturalizaron

como sucede hoy ('on).
158.1 Tenía semejanza el "servinokuy" mestizo con la barraganía castellano-

leonesa, introducida por los españoles, ya que ésta última era la unión
sexual disoluble entre dos solteros, como en el caso del contrato de com-
pañía. El Fuero Juzgo lo regulaba en detalle y ciertos fueros municipales
le confirieron derechos de gananciales a quienes estaban sujetos a la ba-
traganía. Además, las Partidas consideraron a la barra ganía como si fuera
una unión legítima exenta de penas o sanciones.
Labanaganía, proveniente del viejo derecho castellano-leonés, era diferen-

te al "servinakuy, ya que en este último caso no existió unión permanente
de hombre y mujer, ya que las partes podían contraer matrimonio o sepa-
rarse, si así le convenía a ellos. En el "servinakuy", no existió la,,affectio
marilales" ni la presencia de autoridad religiosa o civil que presidía el acto.
Entonces, el "servinokuy" mestizo es totalmente diferente a la barraganía
española legislada y reconocida por sus propios textos legales.
158.2 Coincidieron pues en el sistema inca la unión sexual tbrmal y frente a

terceros, con el llamado concubinato. Para lanoblezaera muy frecuente la
práctica de la poligamia señorial pues ella originó la aparición de una gran
familia, de donde emergieron funcionarios, jefes militares y sacerdotes
que sirvieron al poderoso y vasto aparato estatal inca. En cambio, existió
entre los incas la monogamia popular como obligación del pueblo y signo
distintivo frente a la nobleza inca.
! para poder ejecutar esta poligamia señoiial, fue utilizado el servicio de

las acllas cuyo origen popular ha sido señalado en este trabajo. Estas eran
las doncellas extraídas preferentemente de las zonas sojuzgadas por los
incas para ser entregadas a las "momaconas", quienes les enseñaban ras
diferentes artes manuales y las labores propias de su sexo. Algunas "ac-
llas" pasaban a ser las concubinas del Inca y de los varones de la nobleza
imperial, o "mamaconas" como predilectas de éstos. Este ingreso de las
mujeres que formaban inicialmente un estrato de campesinas y aldeanas a
la categoría de las "aclles", era una manera de conseguir un ascenso social
y tomaron la categoría de cosa u objeto dado en donación (5'0).
509 Ella Dunbar Temple. Op. cit., p. 130.

510 Miguel Cabello de Balboa. Historía del Perú bajo la dominación de los incas. Lim4 1920, Capítulo IX
464
En el casamiento inca aparece una yuxtaposición de derechos porque exis-

tió, de acuerdo a lo que fluye de la lectura de los cronistas, una dualidad
de formas. En un extremo estaba la costumbre regional que estableció el
matrimonio por compra y en otro lado un casamiento elevado al rango de
"oficial", que no fue religioso.
El inca le entregaba la mujer al varón de por vida. A esta costumbre "nin-

guno había que la osare dejar" según el dicho de la época. Las ceremonias
del matrimonio fueron solerrules, las mismas que empezaban con el no-
viazgo en el que el varón visitaba la casa de los ascendientes de la hem-
bra por cuatro o cinco días "llevándole paja y leña" y si los contrayentes
pertenecían a la nobleza se realizaban fiestas y ceremonias en las que eran
juntadas las gentes como testigos del hecho.
La ceremonia de la unión de sexos revestía gran formalidad entre los incas

y su nobleza. Este acto se formalizaba ante el sumo sacerdote.
Después el sacerdote les daba la"chipana" de oro al varón y los "topos"

de este metal a ella haciéndoles tomar las manos. Al fin quedaban unidos
entre sí y las fiestas duraban tres días (s").
159. El sistema de penas entre los incas
El derecho penal antecede en prioridad a la ley conocida como civil en las

civilizaciones primitivas de acuerdo a las valiosas atingencias que ha efectua-
do el jurista norteamericano Henry SumnQr Maine en su clásico libro Ancient
Law (5t2).
Y, en un sistema despótico y señorial como fue históricamente el inca, la

pena impuesta a los súbditos aparece con un alto desarrollo ya que la sanción era
objeto de la defensa del orden imperante.
En este tipo de sociedades como fue la inca, el Estado desarrolló el sistema

punitivo con mayores características y relevancias pues lo que conocemos hoy
como derecho privado, sustentado en el derecho a la propiedad, era desconocido.
5ll Juan de Santa Cruz Pachacuti. Relación de antigüedades de este reino del Perú. México, Fondo de
Cultura Económica. 1995. p. 93.
5t2 Henry Sumner Maine. Ancient Law. Its connection with the early history of society and its relation to
modern ideas. Glouceste( Mass. 1970,p.357.
465
Jorge Basadre Ayulo
Dentro del régimen punitivo, fue utilizado con frecuencia la noción del"ca-
dáver viviente" que llegaba a veces a perseguir al delincuente, a sus antepasados
y descendientes en un sistema penal muy riguroso (5r3).
Los castigos eran duros. No encontramos el principio de la compensación

pero sí el del monopolio de la ejecución penal adherido al poder estatal, con ori-
gen divino en el que existe una recusación a la yefiganzaprirrada.
El inca viene a constituir ei ordenador y la personificación de la divinidad.

Las faltas cometidas por los individuos eran reputadas consecuencias de rupturas
de un orden preesiablecido y ias disposiciones a<iministrativas constituyeron el
instrumento para conocer estos principios divinos.
Este origen sobrenatural hacía que las infracciones adoptaran un carácter

público. Las penas entre los incas adquieren el carácter de intirnidatorias, recu-
sándose la adaptación o corrección Ce quien había delinquido. El cronista Martín
de Morua ha expresado que el miedo les hacía andar a las derechas (r,o).
159.1 Laspenas más imoortantes entre los incas fueron la muerte, las corpora-
les, las de privación de la libertad, y ias mutilaciones. La pena de muerte
fue muy utilizada para los casos de incesto, la sodomía, la deserción, la
indisciplina militar, lapercza reiterada, y para algunas transgresiones fis-
cales (5'5). La decapitación era aplicada a ios nobles o señores y la más
infame fue la hoguera y el arrastramiento del cuerpo de la víctima (,,u).
También eran usados diversos medios para ejecutar esta pena capital como
fueron el descuartizamiento, el despeñamiento, el apedreamiento, el fle-
chamiento, el arrastramiento del autor del hecho punible hasta su muerte,
el arrojar el cuerpo al mar o a las fieras existentes en las cárceles para que
sus cuerpos fueran masticados y tragados.
Los castigos corporales utilizados por los incas fueron el tormento, la fla-
gelación y lapaliza.
513 José de Acosta. Historia natural y moral de las Indias. Madrid, 1894. Tomo II, Libro VI.
514 Martín de Murúa. Los orígenes de los incas. Lima, Librería Domingo Míranda, 1946. Capítulo XII.
515 Javier Vargas. El derecho penal en el intperio de los Incas. Contribucíón a! eshtdio de la Historia del
Derecho peruano. Lima, I 98 l, pp. 39 y ss.
516 Una detallada descripción sobre las penas en la crónica anónima titulada Relación de las cosÍumbres
ant¡guas de los naturales del Perú. Porras Banenechea sostuvo que su autor fue el jesuita Blas Valera.
Hemos consultado la edición inserta en Tres Relaciones de Antigüedades Peruanas. Asunción, 1948,
pp. 16l y ss.
466
También funcionó, complementariamente a éstos, el destierro a la selva o

azonas insalubres o extrañas y ala desarticulación de los ayllus después
de una derrota militar. Esta última constituyó una pena colectiva para san-
cionar el hecho cometido por una persona. A las mujeres que habían delin-
quido podía ordenárseles prestar trabajos en los templos, y a los hombres
que realizaran tareas mineras.
En las infracciones de orden privado quedaba castigado el incumplimien-

to de la costumbre de "compraf' ala novia, el matrimonio realizado por
personas prohibidas por los usos, la sodomía, etc. Y en los delitos de rebe-
lión la aldea íntegra eÍa privada de su libertad en cuanto a la gravedad de
los delitos.
Existieron sanciones contra la rebelión; la traición; la deserción; los cam-

bios de residencia no autorizados; la falta de cultivo de las tierras dedica-
das al tributo; la cacería de vicuñas, etc. (5'7). Támbién lo fueron las viola-
ciones a la vida, al orden familiar, a la hon¡a ajena y al régimen colectivo.
El aborto fue castigado por incidir sobre el interés del Estado en mantener
un elevado índice poblacional.
160. El juzgamiento en el derecho prehispánico
El profesor universitario Jorge Basadre Grohmann preguntaba a sus alum-

nos en el dictado de sus clases sanmarquinas cuando enfocaba el proceso de
juzgamiento ente los incas: ¿Quién juzgaba y quién ejecutaba estas decisiones
que incidían sobre la valoración de las infracciones y la ejecución de penas? Ex-
plicaba el profesor del curso Historia del derecho peruano, que era dictado en el
segundo piso del viejo claustro sanmarquino, creado bajo el molde de Salaman-
ca, que existía en el incario una diferenciación entre las funciones de legislador
y las de juzgador. En épocas anteriores a los señores del Cusco las comunidades
administraban justicia por medio de los consejos de ancianos (t").
Después, entre los incas apareció la autoridad de los curacas y la de los

gobemadores quienes mantuvieron un sentido de jurisdicción a medida que era
consolidado el aparato estatal. Esta autoridad tuvo momentos alternados de ro-
517 Javier Vargas. Historia del derecho peruano. Parte general y derecho incaico. Lim4 Universidad de
Lima 1993. 280 pp.
518 El tema también ha sido desarrollado por el doctor Javier Vargas en el capítulo primero del libro citado
sobre el derecho prehispánico. Javier Vargas. Op. cit., pp. 249 y ss.
467
Jorge Basadre Ayulo
bustecimiento y otras veces de restricciones. En el primer caso, los curacas fue-

ron liberados de los rezaóos de las antiguas instituciones comunitarias preincas
al obtener notorios privilegios y hasta la entrega de tierras, y, de otro lado, se
restringió ésta cuando aparecieron los funcionarios imperiales como élite juzga-
dora de las transgresiones locales o regionales. Estos funcionarios "recortaron"
las facultades del curaca al tener capacidad para intervenir en conflictos en tribus
o ayllus y en los casos de delitos graves.
160.1 En el sistema inca no existió una especialización profesional. Esta sólo

apareció en cuestiones militares y tributarias así como en algunos casos
que revistieron gran importancia. Los funcionarios "especiales" vigilaron
la aplicación de las normas mandatorias y el inca venía a constituirse en
juez supremo.
160.2 En el area penal debió existir, según las autorizadas opiniones del doctor
Jorge Basadre Grohmann y de Javier Vargas, la necesidad de la imposi-
ción de fueros especiales para el clero, la nobleza, los militares, etc. La
facultad dejuzgar estaba dada en función de las clases sociales a las que
pertenecía el juzgado y su juzgamiento era ejecutado en acto público, con
juramento e invocación a los dioses (5'e). Obviamente, no existieron reglas
rígidas para el juzgamiento ni la noción de proceso. Los gobernadores
eran expertos, según Juan de Santa Cruz Pachacuti, "para dar sentencias a
los culpados, dándoles las penas, ... Entonces oye el inca el negocio de sus
vasallos y revoca (520).
16l. El poder del trnca :
Dada la escala desigual existente entre los incas y su fuerza administrativa,

el emperador conocía de los crímenes hasta en los lugares más lejanos. La ac-
ción del estado inca abarcó la vida económica, familiar y religiosa. Su esfera de
acción fue situada en el ámbito de lo que conocemos hoy como orden público.
Entre los incas se desconoció la noción de orden privado. Como ha quedado ex-
puesto, los incas no crearon el ayllu: lo mantuvieron, lo afianzaron y lo utilizaron
para rcalizar sus fines. Después del arribo de Pizarro, el ayllu se convertirá en la
comunidad con visos de occidentalización adoptada con fines crematísticos por
los españoles adquiriendo una forma mestiza. I a las comunidades se les impu-
5 l9 Javier Vargas. Op. cit., Capítulo X.

520 Juan de Santa Cruz Pachacuti. Op. cit., p. 87.
468
so obligaciones relativas a la redistribución de tierras y ganado (52t) después de

la separación a favor del estado y el culto; la reserva del cultivo de coca, de los
recursos mineros y del guano de las islas de la costa (t");la composición de tri-
butos en especies de acuerdo a normas preestablecidas; la obligación de prestar
servicios personales a los individuos como fueron los casos de las acllas,los mi-
timaes y los yanacunos,y la mita que era el trabajo personal por tiempo limitado
con el alejamiento temporal del terruño a manera de tributo.
La mita operó para los servicios de mensajería o correos (chasquls), en el

aspecto militar, en el laboreo de las minas, en la construcción de pequeñas y
grandes obras públicas, en trabajos agrícolas, en los sembríos de coca y en los
trabajos para ejecutar obras de irrigación ("').
La acción del estado inca también se hizo notar en la vida familiar, en la reli-
giosa y en el mantenimiento del orden público. Por esta razón, fueron castigados
los que trabajaban el día de la fiesta de Capac raimi, el que no obedecía a su pa-
dre y madre, a los adúlteros, a los mentirosos, a los sodomitas, a los salteadores,
a los ladrones, borrachos y haraganes (524).
El trabajo fue obligatorio, condenándose el ocio. El Estado asumió obliga-

ciones frente al individuo como fue la asistencia social, el reparto de los tributos
entre las poblaciones de las diversas regiones, la conservación de los productos
recaudados en almacenes entre otros aspectos de esta imposición'
521 Laalpaca(lamapacos)esunpozodeplata.Laalpaca,at igualquee[ guanaco, lallamaolavicuña,

son primos de los tradicionales camellos o dromedarios que vemos en Egipto y en otras naciones
africanas. Son de la misma familia: camélidos. Todos ellos son originarios de América del Norte y
migraron hace tres miltones de años, unos a Asia y otros a América del Sur. Las primeras crónicas
sobre la presencia de estas especies ocunen con la llegada de los españoles hacia comienzos del
siglo XVI: los conquistadores se encuentran con estos grupos de animales que no habían visto jamás
y 1os bautizan como las "ovejas de cuello largo". Por aquel entonces, estos camélidos se hallaban
distribuidos desde el extremo norte del territorio hasta la isla de Chiloé. Por lo tanto, la zona central
era también el hábitat frecuente de estos animales y ya por aquel entonces los primitivos habitantes
usaban fibra de alpaca para sus vestimentas. De ahi que cuando ahora se impulsan estos proyectos
que hablan del "repoblamiento", lo que se está haciendo es intentar poblar nuevamente aquellos
escenarios ecológicos donde algún día estos camélidos vivieron en fonna natural.
Son varias las versiones que explican cómo aquellos ejemplares se redujeron drásticamente hasta
llegar a un grado de peligro de extinción. La explicación más creíble indica que los conquistadores
españoles consideraban estos camélidos como especies nuevas e impuras, que no podían se
consumidas, por lo que los cazaban únicamente para extraerles la piel. Esto produjo una pérdida
irreparable en la población de camélidos que se calculaba en dos millones de ejemplares. Ademas
de esa depredación hecha por el hombre, se produjeron muchas muertes de estas especies como
consecuencia de la introducción de los españoles de equinos, ovinos y bovinos.
522 Femando de Santillán. Op. cit., números 40' 41,42,43,44,45' 46,47,48' 49.
523 Pedro Cieza de Le6¡. Del señorío de los incas. Buenos Aires, 1943. Capítulo XVIII.
524 lorge BasadreAyulo."El sorpresivofinal del imperio incaico". El Peruano. 16 de mayo del 2000.
469
Jorge Basadre Ayulo
161.1 En resumen, la ley o la norma mandatoria para la convivencia de los

miembros de la sociedad inca tenía su origen en el soberano, quien era el
creador divino provisto de la potestad de disponer hasta de la vida y los
escasos bienes de sus súbditos. Estos mandatos del Inca provenían de la
autoridad divina de acuerdo al criterio dominante en este mundo histórico.
A su lado estaban la nobleza de sangre comprometida con el Inca, la que
recibía mandatos de cortes militares, administrativos y disponía la propie-
dad sobre algunos bienes. La autoridad del Inca era absoluta.
Así lo cuenta el cronista Pedro Pizarro cuando narra que el inca estaba
acompañado de caciques en la plaza de Cajamarca, quienes temblaban
de miedo ante el castigo que podia imponérseles en caso de desobedien-
cia (525).
Debe mencionarse que en el irnportante libro escrito por Juan Diaz de

Betanzos titulado Suma narración de los incas, su autor hizo valiosas
informaciones sobre los incas y de sus orígenes. Por ejemplo, menciona
las ordenanzas del inca Yupanqui en las que establece el principio de la
reciprocidad que era tan común entre los incas (526).
161 .2 Las fuentes históricas no pueden reconstruir a cabalidad otros hechos con
relación a la autoridad judicial y el poder legislativo del inca.
¿Recibió el inca la asesoría de los amautas en materia de estudiar las

normas que iban a promulgarse? ¿Existió algún órgano colegiado con
facultades en la administración pública? Las respuestas precisas a estas
preguntas no pueden darse con rotundidad. Los amautas pertenecían a
la clase alta, pues eran una extracción de la familia imperial, enseñaban
en las escuelas del Cusco y vigilaban la estructura de los nudos de los
quipus, entre otras tareas. En el sistema prehispánico peruano no existie-
ron leyes por lo que mal podían interpretarlas o absolver consultas como
con notorio error expresan algunos escritores como fue el caso de Von
Tschudi (527).
525 Pedro Pizarro. Descubrimientoy conguista del Perú. Lima, Sanmarti, 1917. pp.49-51.
526 Juan Diaz de Betanzos. Suma y narración de los incas. Madrid, 1980. Edición, prólogo y notas de
Marcos Jiménez de la Espada. Biblioteca Hispana Ultramarina, 2. Capítulo XXXI. p. 146 y ss.
527 Johann Jakob von Tschudi. Contibuciones a la historia, civilización y lingúística del Perú antiguo.
Limq Sanmarti, 1918. p.70. Tomo t.
470
Historia Cel Derecho Universal y Peruano
Una afirmación de esta naturaleza importa trasladar instituciones occiden-

tales al mundo prehispánico, lo que constituye un notorio error jurídico en
el que no puede incurrirse.
Algunos cronistas, como fue el caso de Bernabé Cobo, nararon para el

conocimiento de la posteridad que existió entre los incas un ente inves-
tido de un supuesto control del gobierno. Esta afirmación también debe
rechazarse alaluz de la historia de los incas ya que la autoridad del inca
fue absoluta, adquiriendo el carácfer de despótica. a la manera, de las
sociedades hidráulicas del Asia como ha expresadc Karl Kittfogel. No
cabían restricciones a su autoridad Esta era ilimitada y fue interrumpida
violentamente con la captura de Atahualpa en laplaza de Cajamarca en
el año de 1532. Ejecutado el inca, la autoridad inca se circunscribió al
espació territorial del ancho y secreto valle de Vilcabamba hasta los años
del virrey Francisco de Toledo cuando éste capturó y eliminó físicamente
a Tupac Amaru I en el año de 1579.
Los vestigios de este sistemajurídico continuaron vigentes en dos formas:

como un mestizaje jurídico con el rico bagaje concedido por el viejo sis-
tema jurídico castellano-leonés y como rebelión aborigen frente a la ley
española. I-os españoles ganaron rápidamente en fuerza y las viejas civi-
lizaciones, desaparecieron.
161.3 Con motivo de la conquista, la derrota de Atahualpa ocasionó el desmo-

ramiento de dos de las provincias en las que estaba dividido el Tahuantin-
suyo: el Chinchaysuyo y el Condesuyo. En cambio la zona selvática que
correspondía al Antisuyo no pudo ser doblegada y la extensa Collasuyo
-tierra del hombre como la denominó Almagro- obligó el regreso de la
hueste española al Cuzco.
Los aborígenes quedaron libres del despotismo inca. Surgió una nueva
justicia, llena de iniquidades y reservada solo para los españoles. A prin-
cipios de la conquista los aborígenes continuaron labrando sus chacras
bajo la autoridad de los curacas. A medida que transcurrió el tiempo, un
gran número de nativos abandonó sus tierras para convertirse en criados o
yanaconas en las casonas españolas, exonerándose de la mita para trans-
formarse en un verdadero proletariado sin tierra hasta el siglo XVI en que
el proceso fue controlado por leyes especiales.
471
Jorge Basadre Ayulo
Muchos hombres pertenecientes a la rancia nobleza inca no se arremoli-

naron alrededor de la sublevación de Manco Inca sino más bien pactaron
con los españoles. Los nobles, los curacas y los yanaconas quedaron inte-
grados con los elementos españoles. Estos nobles y curacas demostraron
ser peores opresores sobre sus hermanos amerindios que lo que fueron
los españoles. Descendientes de la nobleza inca podían ser reconocidos
en el siglo dieciocho ocupando cargos de importancia, viviendo en un
estado de considerable riqueza, y vestidos lujosamente al estilo inca pero
adornados con detalles europeos lo que demuestra una transculturación
inca-europea.
161.4 No obstante la idolatría inca, los quechuas de perú tenían, desde tiempo
atrás, la idea de un supremo hacedor que estaba sobre todas las cosas, al
que decían llamar wracocha. se debe al quinto inca capac yupanqui, el
haber deducido por razón natural, "que una cosa tan sujeta al movimiento
como el sol, que nunca para, ni descansa un solo día, al que una nubecilla
cualquiera le impide su luz y resplandor, no era posible que fuera dios sino
algún mensajero enviado por el hacedor a visitar todos los días al mundo".
Para confirmar su opinión, el inca envió por vía del oriente dos indios prin-
cipales, a saber del hacedor del universo llamado pacha cámac, o pacha
yachachic, que signif,ca hacedor del universo. Se dice por las crónicas que
con la semejante embajada prosiguieron el camino todos los días hacia don-
de el sol salía, hasta que llegaron a Pqchacámac, a cuatro leguas de Lima y
tuvieron la confirmación, certificando, que el hacedor era el sujeto invisible.
El inca mandó construir aquel admirable monumento, que hoy está en rui-
nas y constituye la admiración de los arqueélogos, dedicándolo al hacedor,
verdadero e inmenso dios, al cual dirigía una sublime invocación.
Quienes habitaban las montañas adoraban la estrella llamada chuquichin-

chay, que era concebida como un tigre a cuyo cargo estaban animales
como [tigres], los osos y los fieones]. También adoraban otra estrella que
llamaban aucochinchay la que conserva otros animales. Así mismo, ado-
raban a la que llamaban machacuay, a cuyo cargo decían estar las serpien-
tes y culebras, para que no les hiciese mal y daño. (528)
528 La cultura inca no fue por cierto antirreligiosa. Encontramos en esta los tipos característicos de la
cultura religiosa desarrollados en formas miís exageradas que en el Viejo Mundo. En todas partes,
sin embargo, podemos señalar un patrón similar del desarrollo: una cultura teocrática altamente
socializada y relativamente pacifica, basada en el orden ritual; una cultura guerrera agresiva que
estimuló las hazañas individuales y el honor personal tanto en el orden social como ñtiglosoj y,
472
1 6I .5 En general, creyeron los súbditos incas que todos los animales y las aves
que existen en la tierra tenían su sernejante en el cielo, en una estreila, a
cuyo cargo estaba su procreación y aumento. Así, tenían en cuenta la exis-
tencia de diversas estrellas, como las que llamaban chacana, topatorca,
marrana, miquichiray y otras.
El modo de hacer los amerindios oración al tipsi viracocha, al Sol y a las

estrellas era el mismo, que consiste en abrir las manos y producir cierto
sonido con los labios como quien besa y pedir cada uno lo que quería y
ofrecerle sacrificio, aunque en las palabras habían diferencias.
Dicen que el principal ídolo a quien adoraban era el tipsi viracocha, que
los tenía ciegos y engañados; hablaban con él y lo veían a menudo en
diversas formas, para lo cual se introducía en los ídolos y le creían todo
cuanto decía; se servía de los hechiceros quienes hacían mil embustes y
bellaquerías con los indios, y por medio de este infernal demonio realiza-
ban muchas maldades y ofensas muy grandes al Señor.
La leyenda narra que apareció el demonio en el Perú enlazona que co-

rresponde hoy a la zona de Surco, pueblo de la comarca de Lima, de donde
fue discurriendo por toda la tierra. En aquel distrito lo llamaban Pachacá-
mac y estaba tenido por el criador tipsi viracocha; en el distrito del Collao,
Titicaca, en el distrito del Cusco llamaban a esta mala serpiente Chanco-
chaba y, en la provincia de Andesuyo, Anti Viracocha. De tal suerte que en
estas cuatro provincias fue adorado el demonio bajo diferentes nombres.
Tenían los incas muchos ídolos muy suntuosos, huacas, vilcas y adorato-
rios. Cuentan que Pachacuti Inca Yupanqui, al extender sus conquistas,
fue el primero que les mandó adorar en huacas, señalándoles a entender
finalmente, un cruce o síntesis de ambas donde el elemento teocrático está representado por el
sacerdocio y el elemento guerrero por los nobles, mientras que la institución de la realeza sagrada o
divina proporciona un lazo de unión entre las dos tradiciones sociales.
Entre los incas, el sacerdocio no absorbió la función profetica. no quedó como magistratura decorativa
y honoraria.
Esta sintesis de las sociedades sacerdotales y guerreras ha sido la forma de cultura dominante en todo
el Viejo Mundo durante los tiempos históricos. Y todavía existc hoy en la medida en que la sociedad
moderna no ha sido completamente secularizada. En las formas históricas del Estado, en Asia y en
Europa, todavía es posible señalar el conflicto y el compromiso entre la concepción teocrática de la
ley como conformidad a un orden sagrado sobrehumano y la concepción politica del Estado como
organización secular de poder material y autoridad coercitiva.
La desintegración religiosa de los incas no sucedió con la llegada de los españoles. Existieron después
supervivencias arcaicas, aunque sin la pureza que alcanzó, pero sin apelar al dinamismo de la agresión
y la competencia. La leyenda de la monarquía inca resulta un ejemplo.
473
Jorge Basadt'e Ay,ulo
que si aquello no lo hacían no podrían vivir y que el Sol se enojaría, al que

mandó hacer una casa muy suntuosa que llamaron Coricancha, y otra a la
luna, además de la llamada Huonacuut'i en un cerro próximo al Cusco, sin
contar la que llamaban Pachacámac, que era como la madre de todas las
demás a donde llegaban en romería de todas partes a adorar, mostrando en
ello gran interés por la religiosidad.
Este aumento en el número de las huacas lo fueron cumpliendo los incas

por medio de sus descendientes, y su número fue tan elevado que no es
posible enumerarlas, siendo las principales las ya citadas. En general, los
incas mandaban a todas las provincias que tuvieran veneración por esta
diversidad de ídolos, o adoratorios, además de los particulares que cada
una tenía y que debían reverenciar como se hacía en el Cusco, donde
había tal cantidad que llegaba a 450 de diversos nombres, porque cada
inca tenía su devoción particular por aiguna cosa y mandaba que se le
venerase, lo cual hizo que llegasen a mas de dos mil los dioses, siendo los
principales el ,So/ y la Luna; los demás eran manantiales, ríos, lagunas, el
mar, árboles, cerros, quebradas. angosturas. collados, cumbres de montes.
encrucijadas, piedras, peñas, cuevas y cualquiera otra cosa de nafuraleza
que parezca notable y distinta de las demás.
Cuando los grandes capitanes incas. iban a alguna batalla o conquista,

visitaban primero a sus ídolos y los adoraban, porque decían que ellos los
ayudaban en la brega. Y cada vez que los incas conquistaban alguna nue-
va provincia, mandaban tomar la huaca principaly que llevasen el ídolo al
Cuzco poniéndolo en el templo del So/" para tener de ese modo sometida
a Ia gente )i qLre no se rebelase, así como para que contribuyesen con sus
personas para realizar los sacrificios y custodia de dichas huacas y paru
otras cosas que consideraban necesarias. Las demás huacas eran puestas
en diferentes partes o en los caminos, de acuerdo con la prorrincia de que
fuesen.
En la ciudad del Cusco existían muchos templos en sus barrios, con tores
y capillas, con altares donde estaban las estatuas de sus ídolos e imáge-
nes de sus dioses; entre ellos estaba ei templo llamado Tipsihuasi, que es
como decir casa de Dios.
El templo mayor, dedicado al dios sol, era muy suntuoso y de mayor ma-
jestad que todos los demás, pues en él habían solamente, para vestir y
474
ÍIistoriq del Derecho Universal y Peruano
desnudar a los ídolos, novecientas mamaconas. Este templo estaba en el

asiento y lugar donde al presente está consrruido el convento de Santo Do-
mingo, y se llamaba Coricancha. que en la lengua de los indios significa
"una cuadra en cerco de oro" en el cual habían infinidad de altares. La cer-
ca era de piedra con cuatro puertas que salían a cuatro calles principales,
y en medio del templo había una capa de tierra y piedra maciza, a manera
de pirámide, terminada en un cuadrado de ocho a diezbrazas, y para subir
a lo alto de ella tenían ciento diez gradas.
Encima de este cuadrado había dos altares, cada uno con su capilla y cada
capilla con dos sobradas una encima de otra, labrada de masonería, for-
mando una vistosa torre que se divisaba de muy lejos, desde la cual las
gentes veían toda la ciudad y los pueblos más cercanos, que, según algu-
nos, era la mejor y más hermosa vista del mundo de ellos.
El templo de Quisuarcancha fue mandado edificar por Cápac Yupanqui,

en el que hizo poner la estatua del Hacedor, que en la lengua llamaban
Pachayachachic, y era de oro del tamaño de un muchacho de diez años,
representando un hombre de pie, con el brazo derecho en alto, la mano
casi cerrada y los dedos pulgar e índice extendidos como persona que está
mandando.
Además de los templos, los incas tenían colocados dentro de su palacio

los oratorios, donde iban a rezar las veces que solían hacer en el día. Pero,
no sólo los incas tenían oratorios particulares, sino también las coyas,
como Mama Chiquia, mujer del gran \hhuar Huaca. séptima reina, que
tenía urra capilla para su oratorio, chapado de oro y plata, con gran canti-
dad de perlas y piedras preciosas, donde entraban a hacer su oración a los
ídolos y a donde venía el demonio con quien decían hablaba en voz alfa;
al lado de dicha capilla, dedicada al Sol, existía gran cantidad de arrnas,
y cuando ocurría alguna guerra, entraba ella con mucha contrición y pe-
día todas aquellas arnas al ídolo o huanca a favor del inca, para que con
ellas pudiese defenderse de sus enemigos, dándole la victoria en todo y
por todo, ofreciéndole a la huaca gran cantidad de oro y plata, con otras
muchas joyas en reconocimiento.
En la provincia del Collao era donde existía la mayor cantidad de huacas,

especialmente en las islas del célebre iago, "y no había pueblo en que no
hubiese señor particular que no tuviese la suya señalada, aunque el Titi-
475
Jorge Basadre Ayulo
caca era la principal a donde acudían de todo el reino". Una huaca estaba
situada frente al pueblo de Copacabanay era el lugar de mayor idolatría
que hubo en todo el Perú, donde asistían los aborígenes cañaris y chacha-
poyas, y, también muchas gentes de todas las naciones y parcialidades que
se incluía en los cuatro, suyos.
Las islas del lago Titicaca tenían el nombre de las huacas, que los indí-
genas creen que el demonio les debió revelar; una de ellas era Amanfani;
otra,Taquil/es, donde era adorada una huaca con el mismo nombre. De tal
suerte que, todas las islas que están en el lago o en las lagunas vecinas, o
las lagunas mismas, cerros, sierras y cordilleras anexas, tenían por nom-
bre el de las huacas que en ellas se adoraban, en tal número que si hubiera
que ocuparse de cada una, sería proceder al infinito.
En todas las huacas o templos que adoraban los habitantes existían unos
funcionarios de la idolatría, o hechiceros, a quienes llamaban pontífices,
los que recitaban diversas oraciones y realizaban sacriñcios al demonio.
Según el inca Garcilaso de la Vega, el sumo sacerdote debia ser pariente

cercano del rey; en las demás provincias en que existía templo del sol, los
sacerdotes eran naturales de ellas y parientes de los grandes señores. El
sacerdote principal debía ser inca para que los sacrificios y ceremonias se
conformasen con las del metropolitano.
Estos grandes hechiceros pontífices eran llamados uno, a los cuales los
incas les tenían gran respeto y miedo a causa de ser los mediadores entre
ellos y las huacas, por lo que procuraban ten-erlos contentos, confesándose
con ellos; todo lo que hacían o pensaban lo ionsultaban con estos hechice-
ros porque decían que conversaban con los demonios y es así como narran
este hecho.
Era grandísima dignidad entre los indios ser hechicero. Así existía un gran
número, unos mayores que otros; andaban poco entre la gente y eran sol-
teros. Practicaban mucho el ayuno, especialmente en tiempo de siembra,
de recoger oro y de hacer la guerra, así como para hablar con el demonio,
llegando algunos a quebrarse los ojos para realizarlo.
Para que fueran conocidos, el inca Viracocha, con fama de hombre valero-
so, dispuso que llevasen el cabello largo. Su vestido estaba constituido por
una túnica de algodón de color blanco, estrecha y larga llamada cumbi,
476
Hi,;toria del Derecho Universal y Peruqno
llevando encima como capa una manta anudada al hombro derecho, con
madejas de algodón o lana de colores por borlas.
No tocaban al ídolo con las manos sino con unas toallas blancas y limpias,
y tenían unos hisopillos colorados de plumas, con que rociaban los ídolos.
A manera de incensarios tenían unos braseros, con los cuales sahumaban
los ídolos y las huacas haciendo uso de una goma blanca; esta operación
la realizaban con gran silencio y sin alzar los ojos del suelo, donde los
tenían fijos cuando realizaban este oficio, y si la lumbre de los braseros se
apagaba era tomado por mala señal, castigando al que tenía aquel cargo.
Los incas tenían muchas casas y palacios donde se encontraban las ñustas
recogidas y ofrecidas al Sol, a las que llamaban hijas del Sol. Ellas eran
mujeres de todas las tierras y vivían para servir al propio inca; eran castas
y nadie tenía que ver con ellas, ni aun el inca, porque estaban dedicadas
solamente para el servicio del Sol. Estas eran conocidas como las yurac
aclla. Existían otras como las vayru aclla que estaban destinadas a ser
concubinas de los nobles; las paco aclla cuyo fin era ser esposas de los
curacas, y,7as yana aclla paru ser criadas de los primeros o esposas de los
hombres del pueblo.
Para todas ellas fueron ediflcados grandes y muy diversos palacios, en

especial uno muy suntuoso que hicieron en la sierra nevada que está junto
a Yucay, llamado Savasiray, donde la gente cree con fervor tuvo lugar el
idilio entre un pastor de ganado blanco del sacrificio para el sol, con una
hija del mismo sol llamada Chuquillanlo, como narra la leyenda.
Ninguna de ellas llevaba corona .n iu .ub.ra cuando hacían sacrificios o

rogativas. El ganado que sacrificaban no lo degollaban sino que lo mata-
ban ahogándolo, lo que hacían así porque no se debía ofrecer al Sol nin-
guna cosa incompleta sino entera para que fuese aceptado el sacrificio.
No tenían necesidad los aborígenes de manjares para sus comidas, pues

vivían solamente del olor de una cierta comida y fruta silvestre que tenían
y cuando iban de camino fuera de la casa de recogimiento, llevaban con-
sigo, para su provisión, de aquella fruta para sustentarse de su olor y, si
aspiraban algún mal olor, morían sin ningún remedio.
Los incas tuvieron gran empeño en que se adorasen sus huacas o ídolos y
les hiciesen grandes fiestas y sacrificios. Cuando ellos iban al templo del
477
dios Sol lo hacían con grall majestad, rodeacios de numerosos acompa-

ñamientos. Iban delante doscientos indios, armados de palos y voceando
para que fuera abierto el paso al gran monarca inca. Luego seguía la guar-
dia compuesta por dos mil cañaris con sus armas; después de ellos entra-
ban dos mil indios incas naturales del Cusco, llevando como armas sus
champis, arcos y flechas. Toda esta multitud caminaba tan silenciosamen-
te que sólo se oía el ruido de las ojotas ai marchar. El inca iba solo, detrás
de toda esta gente, seguido de muchos pajes, uno de los cuales llevaba ei
arco y la flecha del rey.
De esta manera entraba el inca en ei ternplc y luego era colocado en cierta

tribuna alta y nadie entraba con él sino stis hijas cuando estaban en la corte.
Allí hacía su oración y demás ceremonias, pennaneciendo comúnmente dos
horas, regresando al palacio en el mismo orden en que entró a este.
Para los sacrificios de objetos. llamas 1' hasta menores al sol, Pachacuti
Inca Yupanqui señaló ciertos días en el año a manera de fiestas principa-
les y para ofrecer sacrificios. Estas fiestas eran, Capac Raime, Wti Cuy,
Utquilla, lv[ayo Cati, Ato ,4rco, Hito Ayo, en las cuales en cinco fiestas los
indios hacían sacrificios. en tres huacas.
Los sacrificios eran hechos en la casa del dios sol y si estaban de viaje, en
el sitio donde los tomaba la ocasión del sacriflcio. Para los indios era en la
casa del sol, donde por mano de los pontífices de las huacas y hechiceros
eran hechas las ofrendas.
Después de haber hecho muchos ayunos y.permanecido en gran recogi-

miento durante varios días, el inca y sus acompañantes, una yez conver-
sados con los hechiceros, ofrecían v sacrificaban unos carneros que tenían
dedicados para aquel efecto y estaban vestidos de pies acabeza con unas
ropas chicas de muchos colores y con dibujos de animales, llevando des-
cubierto solamente el hocico y los ojos. Estas ovejas que eran el sacrificio
más usado por los incas y que más valor le daban, eran llamadas pillco-
llama,las que llevaban siempre delante de sí cuando iban al sacrificio.
También ofrecían unos carneros blancos de lana larga y otros bermejos,
que llamaban Topo Unga, aden-rás de llamas de diversos colores, muy es-
cogidas y sin defecto fisico alguno.
Ofrecían a los ídolos muchas flores y yerbas, y la f,gura de lo que pedían:

pequeñas llamas; chicha; aves, que se crían en los despoblados; plumas de
478
Hi.storiq del Derecho Utriversal ¡, Peruano
muchos colores de un ave llamada pillco que se encontraba en los Andes;

además. ofrecían polvos de almejas de mar que llamabarr paucqr mollo y
yaguas mollo, gran cantidad de ropa de hombre y de mujer, muy fina y pe-
queñita, a la medida de los ídolos y otras muchas curiosidacles para ellos.
I-a tradición narra que cuando el inca e ntraba al tcmplo para hacer sacrifi-
cios al sol, estando presenle el printílice hechicero. con gran reverencia y
acatamiento. quitando el tocado" descalzo:v muy l-runlillaclo. hablaba con
el sol y le decia: "Señor, acuércic¡Íe de wí. defrénde me, sátlütne". Dicho
ello, hacía entrar a un indio v a una india, v a veccs dos, hijos de principa-
les, que fueran mozos y puros. lcs cuale s ilegabarr ricamente vestidos con
ropa adornada de dibujos ), ¡iezas de oro y plata, coii chicha, y las muje-
res, Lrnas ollas de oro 1, plata con eomiCa, pLatos, rnanteles y cucharas del
mismo metal, maiz de muehos colores ), todo género de comidas y vasijas
de palo y de barro muy pr¡g6l¿das. todo lo cual ofrecían rogándole lo acep-
tase y recibiese ilara su sen,icio en el cielo y en ia tien'a. o donde quiera
que estuviese. Luego los hechiceros tomaban a 1os indios e indias con
todo lo que llevaban puesto y los metían adentro, los que iban cabizbajos
y sin levantar la cabeza y, una vez dentro les daban de beber y estando
borrachos los ahogaban. y muertos ios enterraban delante, junto al sol, los
hombres a la mano derecha'¡ las rnujeres a la izquierda con todo lo que.
Ilevaban de oro y plata.
Además de los sacrif,cios ordinarios, cada cuatro años, y a veces cada

siete, existieron unos sacrificios reales que llarnaban capacocha, generales
en todo el reino y que en el Cuzco se hacían siempre en la casa del sol.
Los sacriflcios consistían en figuras de oro y plata, ropa confeccionada a
la medida de los ídolos, lana. algodón, piumería, costalillos de coca y de
almejas de mar molidas. ios cuales se llevaban desde ia ciudad del Cuzco
hasta a los llanos y a lo ntás lejano posible de los Andes. Todas estas cosas
eran escogidas, especialmente las del inca; la chicha era de maíz negro
morado, blanco y amarillo, contenida en unos cántaros de oro y plata,
que el mismo inca probaba si era buena o no. El motivo principal de estos
sacrificios era invocar a las huacas para que el inca fuese siempre mozo y
valiente y su mujer, Ia coya, moza y hermosa, los gobernasen bien y tuvie-
sen siempre pazy virtud. Acabados los sacrificios, el inca se holgaba con
los caciques, curacas y capitanes, a los que concedían grandes mercedes,
repartiéndoles muchas joyas y copas de oro y plata maciza en platos del
mismo metal, piezas de ropa muy rica de lana y plumería diversa. Dichos
señores al recibir esos dones se levantaban y mochaban, "adoraban" al sol
y después al inca, lueqo salían v se vestían con aquellas ropas y volvían
179
Jorge Basadre Ayulo
a entrar adorando de nuevo al sol y al inca, quien nuevamente les ofrecía

ovejas, coca, ají y otras cosas que comían a su salud. Eran concedidas mu-
jeres: señoras, pallas y ñustas de la ciudad del Cuzco. Acabadas las fiestas,
el inca les hablaba de sus proyectos repartiéndoles el trabajo, y cada uno
viajaba a su tierra, teniendo en cuenta lo que había de hacer en el futuro.
Los hechiceros de la casa del dios sol, llevaban los sacrificios con gran
reverencia, acompañados por gran cantidad de indios. Hacían muchos
ayunos por el camino, absteniéndose de comer muchas cosas y sin llevar
mujeres. Iban muy contritos y cabizbajos, especialmente los hechiceros,
sin mirar en tomo al camino ni volver la cara atrás,y al que se descuidaba
lo mataban. Caminaban silenciosamente y sin hablar, prestando toda la
gente mucha atención, dicen que a trechos, de cuadra en cuadra y decían:
"El sol es mozo, la luna doncella, no se revuelva la tierra, haya muchapaz.
El inca viva muchos años hasta que sea viejo; no enferme, no tropiece ni
caiga; viva bien, guárdenos y gobiémenos".
Donde quiera que les alcanzaba la noche, fuese cuesta arriba o abajo, o
en el llano, paraban y sacrificaban todos los animales que llevaban, derra-
mando su sangre por los cerros y peñas, lo cual hacían aunque lloviese o
nevase, en los cerros que eran dificiles de subir, echaban la sangre en unos
vasillos de barro muy tapados, tirándolos con honda a lo más alto para que
se quebrasen y quedara derramada la sangre.
En estos sacrificios los acompañaba un orejón, señor principal, que era

uno de los consejeros del propio inca, para ver cómo residían y sacrifica-
ban en los pueblos; llegados a los yungas y hechos los sacrificios y pues-
tos en sus propias huacas, todo lo que restaba era metido en unas bolsas
y echado al mar con grandes ceremonias, y los de lo más apartado de los
Andes hacían quemar solemnemente lo que quedaba de los sacrificios, en
una barbacoa de palo de palma.
El señor orejón que los llevaba a cargo junto con el hechicero, les hacía
entender que aquello era la fueruay poder del inca volviéndose luego.
162. Los distintos modos de adoración entre los incas
Era común entre los indios adorar la tierra fértil que llamaban Pachamama,
derramando chicha en ella, coca y otras cosas más, para que les haga bien, en señal
de lo cual ponían en medio de las chácaras una gran piedra, para desde allí invocar
480
Al menos, esa era la tradición al ver las pa-

a la tierra que les gua.rdase las tierras.
pas llamadas llallagunas, m¿vorcas de maíz y otras raíces de diferente forma que
las demás, las adoraban y les hacian muchas ceremonias particulares, tomándolas
por agüero. Lo mismo hacían en las minas que llamaban copa, los metales que lla-
maban mome,las piedras de los metales que llamaban corpa, a las pepitas de oro
y oro en polvo y la plata, así como las guayras donde se funde la plata, al metal
llamado soroche y al azogue y vermellón de azogue, que ellos llaman chama,las
adoraban besándolas, reverenciiíndolas y haciéndoles muchas ceremonias particu-
lares, como cosas muy apreciadas para diversas supersticiones.
En tiempo de arar la tierra, sembrar y coger maiz, papas, quinua, yucas,

camotes y otras legurnbres y fruta de la tierra, solían ofrecerle sebo quemado,
coca, cuy, corderos y otras cosas más, lo que solían hacer bebiendo, bailando,
ayunando y absteniéndose de comer carne, sal, ají y cualquier cosa que hubiese
llegado al fuego.
Los aborígenes creen también necesario sacrificar cuando hacen alguna cosa
nueva, cuando van al pasto a examinar el ganado, para que se multiplique, sacri-
ficando a las huacas, además de Io ya dicho, tanto maíz como plumas blancas o
de otros colores y chaquira que llaman mollo, conchas de mar, etc, para librarse
de los peligros que acechaban al hombre. Lo mismo hacían en los ríos para puri-
ficar los pecados o males pasados, y para otros fines.
Cuando existía falta de temporales solían pedir ayuda a las huacas, al dios
Sol, a la Luna, y a las estrellas llamando y ofreciéndoles sacrificios de sebo, coca
y otras cosas que para el efecto usaban, mandando a sus mujeres, hijos o criados
que ayunasen y llorasen, haciendo lo mismo que ellos.
En algunas partes, especialmente en los Andes, usaban sacrificar a las hua-

cas, truenos, ceros y rayo, algún hombre o niño, matándolo y derramando su
sangre, adorando las huacas o ídolos para aplacarlos con este sacrificio. El sa-
crificio de niños y hombres también era hecho para cosas de gran importancia,
como en los casos de grandes pestilencias o mortandad.
Esta afirmación no guarda conformidad con lo que dice al respecto el inca

Garcilaso, quien aclara que los sacrificios en la época inca eran semejantes a los
de los indios de la primera edad, con la diferencia de que no sacrificaron carne ni
sangre humana, sino que, por el contrario, lo abominaron y prohibieron, y aun-
que muchos historiadores españoles así lo han consignado, era porque los que tal
48r
Jorge Basadre Ayulo
cosa les relataron llegaron a engañarlos por no dividir las edades y las provincias
en que se hacían semejantes sacrificios.
Los serranos adoraban particularmente el relámpago. el trueno, el rayo, el

arco iris, conocido como cuychi. que también reverenciaban los indios de los
llanos: además, las tempestades torbellinos o torbellinos de viento, las lluvias, el
granizo, etc. También adoraban animales. como leones, tigres. osos. culebras y
demás serpientes.
Cuando adoraban las huacas, era muy común inclinar ia cabeza y alzar las
manos y hablar con ellas pidiéndoles lo que querÍan. Iguaimente era costumbre,
cuando pasaban los ríos o arroyos, beber el agua de c-llos a manera de salutación
o adorándolos, y pidiencio que Ios dejase pasar a salvo y no los llevase, lo mismo
que en las lagunas, lagos y pasos hondos.
Tanto los serranos como los amerindios de los llanos adoraban los montones
de piedra que ellos mismos colocaban en las llanuras, en las encrucijadas de
los caminos o en las cumbres de los rnontes, que en el Cuzco y entre los collas
llaman apachita,y en otra parte colorayacrumi. En éstos. así como en las sepul-
turas antiguas usaban echar ojotas, plumas, coca o maíz rnascado, sogas, piedras,
trapos y otras cosas, pidiendo que los dejasen pasar a salvo _v les quitase el can-
sancio del camino y ,Jiese las fuerzas a ellas para continuar en la ruta. También
adoraban a los difuntos o a sus sepnlturas.
Los nativos usaban tirarse las pestañas y cejas y ofrecerlas al sol, a los ce-
rros, a los apachitas, a los vientos, tempestades, truenos, rayos, a las peñas, cue-
vas, quebradas, angosturas o a otras cosas en veneración suya, pidiéndoles que
les dejasen ir y volver en paz.
Cuando iban lejos de su tierra, se encomendaban a sus huacas o que los he-
chiceros los encomendasen por ellos, pidiéndoles les dijeran lo que les iba a su-
ceder en el viaje, o en el pleito o negocio que llevaban, si morirían o si habían de
volver a su tierra; igual cosa solían hacer por ellos sus mujeres, hijos o parientes.
Los hombres de los llanos adoraban a la mar para que les diese pescado en
abundancia, o no se embraveciese, echándole harina de maíz blanco y otras co-
sas. Los serranos, reverenciaban al mar, aunque no lo hubiesen visto, llamando
mamacocha, y los aimara mamacota. Cuando estos serranos bajaban a los llanos,
por diversos negocios, adoraban a la mar y a los llanos mismos que llamaban
482
pampa. Los que iban a las minas de oro, plata, azogue u otros metales, adoraban
a los cerros y minas pidiéndoles les diesen mucho de su metal.
El cronista Murúa describe cómo procedían todavía, en su época, los he-

chiceros que también eran herbolarios, tanto hombres como mujeres, los que
solían oír en penitencia los pecados de algunos enfermos, interrogándolos muy
disimuladamente para que no se descubriera que eran inchuris o confesores an-
tiguos del tiempo de los incas. Después de oír los pecados, Si no todos, al menos
algunos considerados como suficientes para aliviar la enfermedad, practicaban
sus ceremonias pronunciando palabras fingidas e imponiéndoles sus penitencias,
haciéndoles entender que no dejarán los ritos y dioses antiguos, por ser buenos
para el remedio de sus males.
Bajo ese aspecto hacían mil males, causando más daños que los que descu-
biertamente se mostraban como hechiceros, porque a éstos los llamaban una o
dos veces, mas no la tercera, terminando los indios por temer encomendarse a
ellos; pero, los que fingían, al ser llamados por un enfermo, se hacían de rogar
negando ser hechiceros, y diciendo que si piensas que la curación se ha de hacer
por hechicería, no irán, a menos que la cura y medicina se haga por modo de
cristianos. Tanto unos como otros hacían sus ceremonias secretamente y sacrifi-
caban cuyes, coca, sebo y otras cosas.
El modo que tenían de matar cualquier res. según su ceremonia antigua, era
igual a la usada por los moros, llamada el alquible, que consiste en tomar la res
encima del brazo derecho, volverle los ojos hacia el sol, pronunciando diferentes
palabras conforme a la calidad de la res que se mataba; si era pintada se dirigían
al chuquiylla, o al trueno, para que no faltase agua; si era blanca la ofrecían al
sol; si era lanuda dirigían otras palabras para que favoreciese la c;,ia; y, si era
guanaco pardo, ofrecían el sacrificio al Tipsi Viracocha. En esta ceremonia se
mataba cada día un carnero blanco ofrecido al sol, quemándolo vestido con una
camiseta colorada y al hacerlo echaban unos cestillos con yerba de coca en el
fuego, que llamaban Villa ronco.
Había en cada provincia un templo o huaca principal, donde todos los de la

provincia iban a adorar con sus sacrificios; y, en cada pueblo principal había otro
templo o huaca menor a donde concurrían los del mismo pueblo. Todos estos
adoratorios tenían sus ministros y lo necesario para sus idolatrías.
Usaban ciertos sacrificios al sol y a los ídolos que creían estaban escondidos
en las encrucijadas, en las cumbres y coilados de cerros y otros adoratorios lla-
483
Jorge Basadre Ayulo
mados apachitos, en los cuales al caminar hacían ofrecimiento de alguna cosa

que llevaban, y si no tenían nada que ofrecer, echaban cuando menos una piedra,
porque con esto les parecía que se les quitaba el cansancio físico, y tomaban
nuevas fuerzas.
Las cosas que sacrificaban estos indios a las huacas eran diversas: la primera
y principal fue el de niños de diez años para abajo a los que ahogaban y enterra-
ban; ropa fina, observando ciertas ceremonias según la importancia del asunto,
quemándola con diferentes ritos.
Con el ganado tenían en cuenta la edad, calidad y color de la res para con-
formarla con el motivo del sacrificio, no empleando nunca para eso hembras por
respeto a la multiplicación. También sacrificaban cuyes, los que servían para
mirar los agüeros y los sucesos de las cosas. No hacían sacrificios con animales
silvestres porque decían que en 1o referente a su salud y bienestar no debían sa-
crificar sino cosas que hubiesen adquirido y criado con su trabajo.
Cuando iban a la guerra, sacrificaban pájaros de la puna, para hacer dis-

minuir las fuerzas de las huacas de sus contrarios. Este sacrificio era llamado
cuscovica o contevica o huallavica o sopovica, procediendo en esta forma: to-
maban muchos géneros de pájaros, reunían mucha leña espinosa llamada quico
y los echaban al fuego. Alrededor de éste saltaban los oflciales del sacrifico con
ciertas piedras donde estaban pintadas culebras, leones, sapos y tigres, diciendo
usachum, que significa "suceda nuestra victoria bien" y otras palabras pidiendo
que perdiesen las fuerzas las huacas de sus contrarios. Sacaban unos carneros
negros tenidos en prisión algunos días sin comer, que llamaban urcu, y, matán-
dolos creyendo que así como los corazones de aquellos estaban desmayados, así
desmayasen sus contrarios y, si veían en estos cameros que cierta came detrás
del corazón había sido consumida con los ayunos y prisión que habían pasado, lo
tenían como mal agüero,y traíanunos perros negros que habían en aquel tiempo,
llamados apajucos, y los mataban echándolos en una llanura, haciendo comer
aquella carne a cierta gente que se supone eran uros.
Este mismo sacrificio lo hacían para que el inca no fuese ofendido con pon-
zoña, ayunando desde la mañana hasta que salían las estrellas y lloraban hasta
cansarse. Creían que este sacrificio era el de mayor aceptación contra los dioses
de los contrarios.
Después el sacerdote Martín de Muúa, como doctrinero y en el ejercicio de

su apostolado religioso, gracias al conocimiento que adquirió de la lengua que-
484
chua, tuvo oportunidad de recoger muy interesantes narraciones sobre la religión

e idolatría de los amerindios, sea interrogándolos sobre las tradiciones y prácti-
cas de su culto, o escuchando el relato de los amautas, y recogiendo, aun frescas,
las narraciones de sus fiestas, ritos y fabulas y que se mantuvieron vigentes con
los españoles.
Pero, si es incuestionable que, mucho de lo descrito por el padre Murúa so-

bre la religión inca se debe a su investigación personal, no es menos cierto que su
condición de cura doctrinante le hicieron conocer las "instrucciones" redactadas
por el Concilio Limeño para los curas de indios, a base de las noticias e informes
que sobre la idolatría de los incas había escrito, muchos años antes el licenciado
Polo de Ondegardo, y que fueron impresos en Lima en el año de 1585.
La confirmación de que los valiosos informes de Ondegardo fueron toma-

dos casi en su totalidad por el padre Murúa, aunque no hace ninguna referencia
al respecto, es fácil constatarla confrontando los textos, en las "lnformaciones
ocerca de la religión y gobierno de los Incas", con los capítulos que el padre
mercedario dedica a los ritos religiosos incas en su"Historia de los incas reyes
del Perú", en que aparecen numerosas páginas de la obra del primero, íntegra-
mente tomadas, sin cambiar una sola palabra, con la única particularidad de ha-
ber sido transcritas con la ortografía ya en uso en la época de Murúa.
El que Murúa se ha valido de los escritos de Polo de Ondegardo, lo confir-

ma el hecho de haber tomado muchas palabras quechuas, exactamente con los
mismos errores de escritura cometidos por aquéI, particularmente cuando, por
ejemplo, trata del culto y la adoración de las estrellas.
Por lo demás, no es de extrañar que en materia de religión inca se cosechara

en cercado ajeno, cuando el padre Cobo hizo lo mismo con Polo de Ondegardo,
apropiándose de su "Carta de los Adoratorios", para insertarla en su "Historia del
Nuevo Mundo", sin declarar su procedencia y al autor verdadero.
Pero, el gran mérito del sacerdote Murúa estriba en que se propuso tratar las
cuestiones referentes, a la religión de los incas con más amplitud y minuciosidad
que la empleada por los otros cronistas, detallando sus ídolos, templos y culto
que practicaban; documentándose ampliamente sobre su mitología, insertando
cuanto informe pudo conseguir, incluyendo las invocaciones de los devotos in-
dios y muchas fabulas y leyendas folclóricas, situando la liturgia de la religión
incaica dentro de las épocas que colresponden a los cronistas mercedarios una
valiosa fuente de investigaciones histórico-religiosas-jurídicas.
485
Jorge Basadre A),ulo
162. El urbanismo inca
La arquitectura desarrollada por los incas a lo largo del siglo XV y el pri-

mer tercio del XVI constituye uno de los aspectos culturales esenciales de esta
civilización y la colocan en una posición privilegiada y relevante respecto de
los pueblos de la América precolombina, escenario de la grandezay fuerza de
nuestro pasado.
El centro u ombligo del mundo está situado en un valle cerrado con cielo añil
por tres de sus lados por colinas que se elevan entre 3,300 y 3,400 metros sobre
el nivel del mar. Desde sus orígenes y por razones estructtrales, cosmológicas y
topográficas la ciudad estaba dividida en dos partes: Hanan Cuzco o Alto Cuzco y
Hurin Cuzco o Bajo Cuzco. Al mismo tiempo, existió una división en cuatro partes
de la ciudad que correspondía a lo división cosmológica de las cuatros direcciones
del mundo y ala división en cuatro partes o suyos del Imperio Inca (s2e).
En el centro de la ciudad estaban localizados los ayllus reales, mientras que

en su entorno y en los extremos de la ciudad quedaban domiciliados los miem-
bros de otras comunidades que por una u otra razón eran incorporados a la ciu-
dad imperial, conservando el orden en que los recién arribados a la ciudad habi-
tarían en el sector correspondiente a la fracción del Imperio de la cual procedían.
El trazo de la ciudad que conocieron los primeros españoles era obra de

arquitectos sin diplomas ni conocimientos que trabajaban a los órdenes del inca
Pachacuti y sus sucesores, adheridos de nota geométrica que coffespondía al
sentido matemático y numérico, ordenado y perfecto, que en tantos aspectos
distingue ala civilización inca de todas las de la América precolombina.
Las calles eran rectas y largas, aunque estrechas por regla general y toda su
ordenación realizada a partir de dos plazas principales. en una de las cuales, la
llamada Huaycapata ("Plaza de la Alegría"), eran desarrolladas las más impor-
tantes ceremonias religiosas y civiles con la presencia del Inca.
Estas calles tenían una o dos aceras, igualmente estrechas y por el centro
corría un canal paru la conducción de agua para la límpieza de la ciudad y en
529 En el Cuzco era realizado el Inti Ra¡'mi, coincidente con la llegada del solsticio de inviemo como
agradecimiento al rey Sol por la abundancia de cosechas. Con ocasión de esta fiesta el Inca era llevado
desde el tempo religioso a la Plaza Mayor donde se "pedía por un buen gobierno". Dos llamas una
blanca y otra negra, cuyas vísceras eran entregadas a dos sacerdotds, eran objeto de sacrificio ante dos
sacerdotes para vaticinar la prosperidad del año siguiente.
486
Histaria del Derecho Universal y Peruano
muchos lugares brotaba el líquido elemento de surtidores tallados en piedra. Las

casas que borcleaban las calles estaban construidas en piedra hasta de dor pisos
de altura, mientras que las de los hombres del pueblo eran mayor en cantidad y
más pobres en su edificación, conforme se iban alejando del centro de la ciudad.
En los airededores delaplaza, existieron los palacios y los edificios públicos

entre los que cabe mencionar los siguientes: Yachaywasi, Ca,ssana, Corocora,
Kishuarkancha Hatunkancha, Acllahuasi, Amarukancha, muy cerca el gran-
dioso templo mayor o Qori Kancha o recinto de oro con un jardín artificial y
fuente al centro, con los muros cubiertos de planchas de oro. Los muros de los
palacios los templos fueron sobrios en su decoración, con una perfección de la
sillería tan ajustadamente ensamblada que ha podido resistir la vibración ince-
sante de los frecuentes terremotos y temblores que azotan el lugar.
Aunque resulta difícil establecer una cuantificación precisa, la población del

Cuzco, en el momento de la conquista española no sería menor a los 150.000 ó
200.000 habitantes.
Pisctc es una ciudad ubicada cerca de Cuzco, construida junto al río Wlca-
nota.IJno de los sectores más importantes del lugar es el llamado Intihuatana,
o zona religiosa, ubicado en la parte central de la montaña dentro de un espacio
aplanado. En el lado sur se abre la puerta principal y única de todo el recinto en
el que se incluyen, al menos, diecisiete unidades independientes. Casi todas las
estructuras son de planta rectangular: el único edificio que rompe ese modelo es
el Templo del Sol, en cuyo interior apafece una gran roca tallada que queda así
rodeada por los muros del templo, uno de los cuales eS curvo a semejanza del
Coricancha de Cuzco. Otros puntos importántes de la ciudad son Pisaca, Tiama-
yoc, Kallacasa y Quanchis Racay, En una zona meridional existe una zona con
collcas o depósitos y conjunto de torreones militares utilizados parala defensa
de la ciudad en los casos de invasiones.
Hatun Kenko o Kenko Chico es un conjunto de rocas talladas y construccio-

nes incas no lejos de Cuzco cuyos elementos más destacables son los canales
tallados en la roca, los que en forma no lineal recorren tres o cuatro metros de
longitud. Adquiere importancia la construcción subterránea, a la que se accede
por medio de dos puertas y sobre todo el llamado "anfiteatro", explanada de 630
m2 limitada por un muro curvo que da la impresión de una elipse con diez y nue-
ve grandes homacinas. Existe, además, una fuente y en el centro del anfiteatro,
adosado al muro rocoso, un gran monolito sin taiiar sobre un aitar.
487
Jorge Basadre Ayulo
La localidad de Chincheros está situada a veintiocho kilómetros del Cuzco

en el camino a Yucay, y a una altura de 3.720 metros sobre el nivel del mar.
Constituía una de las residencias de la panca de Topo Inca yupanqui, quien ex-
tinguiría su vida terrenal aproximadamente en ei año 1492. En términos muy
generales se puede decir que este asentamiento semiurbano se divide en tres sec-
tores: uno civil, otro religioso y un último de carácter agrícola. Los dos primeros
quedan en torno a dos plazas que se les sirven de eje o centro: la actual plaza
del pueblo y una extensa plaza ceremonial, el llamado capellon pampa. En la
zona civil saltan a la vista una serie de estructuras arquitectónicas que incluyen
tres palacios junto a la Gran Plaza. El conjunto religioso está constituido por una
sola estructura de forma piramidal, el ushnu, en el que destaca un trono con dos
esculturas representando las figuras de pumas.
A sesenta y ocho kilómetros de la ciudad de Cuzco se halla el asentamiento

de Ollantaytambo, en cuyo perímetro hay que mencionar a Intihuatsna, Punrq-
morcq> Incamisana, Baño de la Ñusm, Pinculluna, Manyaraqui y patacatti. El
Intihuatana está ubicado al norte de la ciudad y consta de un muro adornado
con cuatro homacinas en cuyas jambas constatamos la existencia de varias per-
foraciones. o argollas, para nombrar al lugar como, "amarradero del Inca". pu-
mamarca es un extenso cuadrilátero amurallado.
El asentamiento de Raqchi queda situado a I 18 kilómetros de cuzco. El

conjunto cubre aproximadamente ochenta hectáreas y estuvo rodeado por una
muralla de la que aún se conservan unos 3.500 metros. El edificio principal es el
famoso Templo de virococha, de planta rectangular -92 x25 m- en cuyo muro
central existen diez puertas que comunican ambas salas y veintidós columnas
que servirían de apoyo a las vigas de la techumbie. Al sur de la zona existe un
area dedicado a collcas de las que aún se conservan unas ochenta en número.
Machu Picchu, uno de las grandes maravillas del mundo está construido
dentro de un marco ambiental de extraordinaria belleza, ubicado en la vertien-
te atlántica de la Cordillera, sobre el espinazo de una montaña, a una altura
de 3, I 00 metros sobre el nivel del mar y a 400 por encima del río urubamba.
Todo el conjunto urbanístico está dominado por un espacio amplio y alargado a
manera de Gran Plaza ceremonial rodeada por elevaciones en ambos lados, de
manera que la plaza viene a ser una especie de cubeta. El lado oriental de la pla-
za está cubierto por viviendas. En esta zona se desarrolla una unidad reiterada
indefinidamente, compuesta por una entrada cubierta y un patio central en cuyo
perímetro fueron construidas cuatro o cinco habitaciones. Cada una de éstas se
488
relacionaba con las demás mediante estrechas callejas, presentando el conjunto

un carácter abigarrado.
La zona de la ciudad más elaborada y de construcciones más importantes,

desde el punto de vista arquitectónico, es la del espacio colocado al occidente de
la plaza ceremonial. Entre los monumentos de este sector debemos mencionar
los siguientes: el llamado Palacio de la Ñusm, edificio de dos plantas, adomado
al interior con numerosas hornacinas, mediante el tipo de sillería más perfecto de
cuantos aparece en la arquitectura inca; junto a ella aparece una estrecha y per-
fecta escalera de acceso a un torreón militar, el cual se apoya sobre una enofine
roca, con un frente inclinado bajo el que se han hecho construcciones adiciona-
les, para adaptarla a una cámara. El torreón presenta un frente curvado con ven-
tanas, teniendo detrás de él un hermoso muro con numerosas hornacinas, todas
ellas construidas en granito gris-blanco. Otro importante conjunto es el llamado
Templo de las Tres Ventanas, espacio abierto de 10,50 metros de longitud y 4.70
metros de ancho, en uno de cuyos muros apreciamos tres ventanas abiertas al
exterior, de forma trapezoidal y perfecta talla. En el ángulo noroeste de la ciudad
encontramos el templo principal, compuesto igualmente de tres grandes muros
con grandes piezas monolíticas que cierra un espacio de 6,70 metros de anchura
por 7,70 metros de longitud y en cuyo interior existen varios monolitos.
¿Cuál fue el destino de esa ciudad? Algunos historiadores especulan que fue
una ciudad para el albergue de las sacerdotisas y ella constituye la opinión del
ilustre cusqueño contemporáneo don Jorge Cornejo Bouroncle. En cambio, el
descubridor de Machu Pichu don Hiram Bingham creyó equivocadamente que
constituyó el refugio de Manco Inca y sus hijos. Luis E,. Valcárcel y Max Uhle
opinan que Machu Pichu proviene de la éBoca de oro de los incas.
162.1 Además del Cuzco, existieron muchos conjuntos urbanos más en el Im-
perio Inca, como Cajamarca, pueblo principal del valle, "asentado en la
halda de una sierra, tiene una legua de tiena llana". Los españoles mani-
festaron asombro por la grandezade su plaza. Cuando Francisco de Jerez,
la miró a mediodía del l5 de noviembre de 1532.El cronista consideró
que "ella es mayor que ninguna de España, toda cercada, con dos puertas
que salen a las calles del pueblo". Albergó a una población estimada de
dos mil vecinos.
Esta ciudadela formaba parte de un conjunto manufacturero, con la pre-

sencia de muchos mitimaes. Las gentes del lugar eran trabajadores an-
489
Jorge Basadre ATtylo
cestrales además de las autoridades encargadas de organizar el trabajo.

Lo que hoy es el cerro Santa Apolonia -que constituÍa una atalaya- no
convirtió a Cajamarca en ciudad rniiitar. El cerco había sido hecho a pura
fuerza de músculos con tierra apisonada como protección contra las ace-
chanzas enemigas. Toda ciudad tenía su razón de ser: Cajamarca era ma-
nufacturera, así como Huánuco fue ganadera.
Dentro de los recintos de Cajamarca, sus habitantes tejían lana y algodón

en sus casas y "calzado para los hombres. de lana y algodón, l-rechos como
zapafo", como refiere Jerez. También en ese lugar existió la llamado por
los españoles como la "casa de Escogidas" donde, según el fraile Martin
de Murúa, corresponciía a las ca¡,anhuarml, lugar donde "hacían ropa para
si mismos y beneficiaban las chácaras... ¡l dan de comer al Inca y a su
gente cuando pasan por allí"
163.I Según el notable prof'esor, doctor Luis E. Valcárcel, la escultura inca com-
plementa la arquitectura, habiendo utilizado al efecto los precolombinos
materiales como f-ueron la piedra, el granito, la andesita, la turquesa, el
lapislázuli, el cristal de roca, el coral y otros más (530).
iguahnente, los incas fueron pródigos en la escultura en metal a cuyo

efecto utilizaron el oro, la plata, el cobre, el bronce, así como las efectua-
das en hueso, en coral y hasta en tejido como el conservado en el Museo
de Brooklyn, Nueva York.
163.2 Todo el sistema cle conquistas del imperio de ios incas, así como el com-
plicado sisterna económico-administrativo queda basado en la existencia
de una amplia red de comunicaciones en'tre todas las partes del Tahuan-
tinsuyu. Al igual que los romanos, los incas se preocuparon de que esta
red de comunicaciones abarcase el mayor núrmero de lugares, de que las
noticias y los transportes viajasen sin dificultad alguna y de que no hu-
biese ningún impedimento para el paso de los ejércitos de conquista o de
represión desde el centro del imperio hasta los más apartados confines del
mismo.
La red caminera de los incas alcanzaría más de 23,000 kilómetros. Sus

cimientos no son fuertes por no estar destinados a resistir carga pesada.
530 Luis E. Valcárcel. Etnohis¡oria del Perú Ántiguo.L,ima,llnivcrsidad Nacional Mayor de San N'farcos,
1961 .pp. I 88 y ss. J-ercera edición.
490
En función de la dilerente topografía del terreno, también varió el ancho

de las carreteras, y el sistema mismo de construcción. En la costa, en la
que no existían demasiados accidentes geográficos que salvar. ésta tenía
una anchura casi constante de 7.30 metros, mientras que en la carretera
real de los Andes, la anchura media era de 4,50 a 5,50 metros y a veces se
estrechaba hasta constituir un verdadero sendero.
De norte a sur existieron dos importantes caminos que cruzaban la exten-

sión del Tahuantinsuyu. La carretera real o Capocñan iniciaba su exten-
sión a través de la cordillera desde el río Ancasmayo en el norte, pasando
por Quito, Hatun-Cañar o Ingapirca, Tomebamba, Cajamarca, Huánuco,
Pampa, Jauja, Vilcashuamán, hasta alcanzar al Cuzco, internándose al
lago Titicaca.
El camino de Ia costa partía de Tumbes, atravesaba todos los valles-oa-

sis, alcanzando Pachacámac,lnkarryasi, Támbo Colorado, Nazca, Chala y
Arequipa, intemándose después en temitorio sureño. Entre ambas medios
principales existía una gran cantidad de caminos transversales, de los cua-
les ha sido comprobada la existencia de no menos de veinte que seguían
los valles que descienden desde los Andes hasta la costa pero de los que,
sin duda, utilizaron muchos más.
Para salvar los cursos fluviales los incas construyeron puentes, mediante
el arco falso o por aproximación de hiladas, pero la mayor parte de las ve-
ces fueron puentes colgantes sobre la base del uso de cinco gruesos cables
de flbras vegetales empotrados en ambas orillas mediante sólidas vigas y
mampostería como puntos de apoyo. El más famoso de estos puentes fue
el de San Luis Rey sobre el río Apurimac.
El transporte por tierra siempre quedó realizado a espalda de hombres o a

lomo de llamas. Los primeros, que podían transportar un peso mayor que
las llamas, colocaban la carga en su espalda y sujeta con cintas al pecho.
Las llamas conducidas en grandes restos sólo podían soportar una carga
máximo de 35 kilos.
La transmisión de noticias alcanzó entre los incas una perfección no igua-

lada por ningún otro pueblo del continente. A distancias variables, entre
dos y tres kilómetros por término medio, existían a ambos lados de la ca-
rretera dos casas o refugios en los que se hallaban preparados noche y día
491
Jorge Basadre Ayulo
dos chasquis. Uno de ellos vigilaba el camino, mientras el otro descansa-

ba. Al divisarse la llegada de un chasqui, se preparaba el otro para recoger
la noticia o el pequeño paquete que había de transportar, como pescado
fresco recién cogido en la mar. Durante un trecho corría al lado del que
había alcanzado a pura fuerzahasta que aprendía de memoria el mensaje o
la dirección del destinatario del paquete. La distancia entre Quito y Cuzco
se salvaba asÍ entre cinco o diez dias y solamente tres eran necesarios para
salvar la distancia entre Cuzco y la costa.
164. Consideraciones sobre la tecnología de los incas
Tarea difícil resulta emprender un estudio minucioso sobre el pensamiento y

los conocimientos técnicos de los incas por el desconocimiento que tenemos de
un sistema de escritura descifrable semejante a los existentes en Mesoamérica,
por lo que las informaciones que tenemos deriva de las confusas y hasta contra-
dictorias informaciones esparcidas por los cronistas a través de sus páginas.
164.1El calendario inca era más parecido al occidental que el utilizado en los
pueblos mesoamericanos> ya que en su composición quedan establecidos
doce períodos o quilla, apoyados sobre los dos solsticios: uno correspon-
diente al verano coincidente con el 2l de diciembre y el de invierno del
2l dejunio. Al amparo de la información proporcionada por diversos cro-
nistas indianos podría existir una nueva concepción sobre este asunto.
De acuerdo con una reconstrucción de la vida inca, parece que cada uno
de los 365 días del año quedaba materializado en una determinada huaca.
Cada diezde estas huacas debían estar reldcionadas con los ceques, que,
en este sentido, venían a tener el valor de semanas. Cada grupo de tres
ceques Cayao, Payány Coyana constituía un mes o quilla.Los ceques de
tres regiones Antisuyo, Collasuyuy Chinchaysuyu eran nueve y solamente
para el Cuntisuyo existían quince ceques. Tal aseveración queda explicada
de tal manera porque quizáoriginalmente él número de ceques sería igual
al de las otras regiones.
164.2 El calendario elaborado por el cronista indígena Guamán Poma es el si-

guiente:
l. Solsticio de verano (21 de diciembre) Pucuy Sucqnca; (mes 1)

enero Capac raymi. Camay quilla;
492
Histaria del Derecho Universal y Peruano
2. febrero: Paucar uaray. Hatun pucy quillo;

3. maÍzo: PachaY PucuY quilla;
4. abril: Inca raymi. CamaY quilla;
5. mayo: Hatun cusqui aymoray quilla;
6. junio: Huacay cusqui quilla. (lI) Solsticio de inviemo (21 de junio)
Chirao Sucanca;
7. julio: Chacra cunacuY quilla;
8. agosto: Chacra YaPuY quilla;
9. setiembre: CoYaraYmi quilla;
10. octubre: Uma raYmi quilla;
11. noviembre: AYamarcaY quilla;
12. diciembre: Capac Inti raymi quilla.
164.3 Así como las culturas mesoamericanas desarrollaron sistemas matemáti-
cos de carácter vigesimal, los incas lo establecieron en el sistema decimal
como ocurre con el calendario, los quipus,la organización militar, etc.
El aspecto relevante sobre la aplicación del sistema decimal fue la organi-
zaciór-de la población en unidades de valores crecientes: 10,100, 1000 ó
10,000 personas, incluyendo sus mitades. 50, 500 y 5000.
Cada una de estas agrupaciones quedaría bajo el mando de un jefe de la

jerarquía ascendente. Sin embargo, debemos tener en cuenta que la agru-
pación mayor o huna signifrca tanto 10,000 como "incontable", lo que
equivale a proporcionar una notoria imprecisión sobre esta información.
Existe la noción de que tal sistema decimal, aplicado a la población civil,
no resulta más que una extensión del sistema decimal de carácter militar
aplicado por los incas exclusivamente con fines de organización del ejér-
cito, narrado verbalmente por los informantes indígenas o los cronistas en
la época tardía del período indiano sin que, por lo tanto, tal información
tenga ningún valor real en el sentido de que pueda reconstruir una posible
organización civil sobre esta solera.
No queda exenta de dificultades el explicar si este mismo sistema decimal

de carácter militar pudo ser aplicable a la organización de la población
civil y tan sólo quedó utilizado para calcular diversos estamentos sociales
como el sacerdocio o el ejército. Las explicaciones pertinentes son enton-
ces oscurecidas por el tiemPo'
493
Jorge Basadre Ayulo
164.4 Con la etnia de los huari en los Andes Centrales. aparecieron documen-
tados los primeros quipus que fueron denominados "quipus de canutos o
entorchados" qlle constituyen parte de una tradición textil para transmitir
mensajes.
El quipu ("') es un conjunto de cuerdas o cordones unidos todos ellos en

un determinado puuto o atados sucesivamente a otro cordón, sobre los
cuales son apreciados Ia existencia de pequeños nudos cle un solo color
o varios de ellos, situados a determinadas distancias de la base o atadura.
Este cordel tenía aproximadarnente treinta centímetros de largo.
Estos nudos pueden ser interpretados en el sentido de contener en unos ca-

sos valor numérico y pueden también signiflcar un sistema mnemotécnico
para llevar la cuenta de la estadística demográfica,el pago, los tributos, así
como para conservar historias, leyenclas, poemas o cualquier otro género
de composiciones literarias o cie informaciones orales. Este doble carácter
debieron tener los quipus, ya que el cronista cieza de León diferenció
los "quipus de cuenta" de los "quipus retóricos", si bien en estos úrtimos
no existen interpretaciones sobre la base de los datos suministrados. Esta
referencia constituye solo una elucubración intelectiva.
El insigne Garcilazo escribe con amplitud sobre los "quipus" ya que tuvo
conocimiento de ellos al constatar que los indígenas que pertenecíanala
encomienda de su padre, los utilizaban cuando iban al cuzco a pagar sus
impuestos. "Hacían .... nudos de diversos colores porque todos los colores
tenían su significación de por sí...."
:
La interpretación valedera y de más fuerza sobre los quipus es de haber
constituido una mera referencia numérica. El sistema empleado pudiera
haber sido de carácter decimal, utilizando al efecto un criterio de posicio-
nes. De tal manera, los grupos de nudos colocados más cerca de la atadu-
ra al cordón principal, representarían los millares; el grupo siguiente, las
centenas, y a continuación, las decenas y las unidades. El valor cero no
quedó representado entre los incas a diferencia de la civilización azteca-
maya.
53 I Palabra quechua que significa nudo.

El quipu duró durante el periodo en los territorios donde fueron creadas después las repúblicas del
Perú, Ecuador y Bolivia. Este es el chimpu más perfeccionado, con una cuerda para las unidades de I
a 9. Cada nudo es una unidad. El número de decenas está representado por los nudos hechos sobre las
cuerdecillas unidas y las centenas por trcs cuerdccillas también unidad.
494
Hist<-¡ris del Derecho Universal y Peruano
Estos quipus debieron tener fines estadísticos. El control de los hombres

preparados para la guerra, o de la población entera clasificada por sexo y
edad, la cuenta de productos concentrados en los tambos o de los gana-
dos, tierras, auquénidos, ete., fueron representados con este sistema. La
confección y la lectura de tales qtiipus estaba encomendada a personas
especializadas llamadas quipocamayocs, las cuaies no solo conocían las
reglas rnatemáticas, cxistentes crn esta cultura. sino también el complejo
sistema simbólico de los colores. Por tal razén, presumimos que el color
amarilio representaba el oro. el blanco Ia plata, el carmítr usado era para
designar a ios guerreros, el verde a los muenos eit las batallas. el carmín
para el Inca, y, el marón correslrondiente a los curacas.
Los que sabemos sol'rre ios ancesirales quipus deriva de la interpretación

de algunos cronistas de ia época y funcionarios del virreinato. En Cusco
existió un depósito de quipns estcs flreron destrt¡ic1os por los generales de
Atahualpa para desaparecer los vestigios de los vencidos provenientes de
la etnia de Huáscar. Posteriormente, luego el virrey Francisco de Toledo
arrasó con los quipus existentes entonces para evitar la vigencia en el pue-
blo de las antiguas instituciones. También las hogueras de los extirpadores
de idolatrías hicieron desaparecer los quipus existentes en las huacas para
desterrar los virrc,.iios generados con los cultos y las creencias existentes
en los tiempos prehispánicos.
163.5 La elaboración de las cuentas debió ser efectuada mediante el auxilio del
ábaco, del que hallamos una representación pictórica en la obra de Gua-
mán Poma de Ayala, consistente en un tablero de piedra con cinco filas de
cuatro casilias en las que eran colopadas piedrecillas o granos de maiz.
También existieron las "quilcas" o tablas y tejidos pintados con escenas
del pasado, que se conservarían en el Puquincancha. Estas constituyeron
de inspiración a la iconografía de los incas.
Los incas conocieron las balanzas (huipe). En cuanto a las medidas de

longitud, los quechuas utilizabanlarilva obraza, distancia existente en-
tre los dedos pulgares de ambos brazos cuando éstos quedaban tendidos
horizontalmente. La sikya coruespondía a la media btaza, en una equiva-
lencia ala vara castellana. El cuchuch cupu podria tener semejanza con
el codo castellano para medir la distancia desde el codo a la extremidad
de la mano. Aún menores que esta medida eran el capa o palmo y el yuku
o jeme, equivalentes a ia distancias entre el pulgar y el índice cuando se
encuentran separados.
Jorge Basadre Ayulo
Las medidas de capacidad más utilizadas entre los quechuas eran la pak-
cha, que equivalía a media fanega o un celemín, es decir, 27,7 ritrosaproxi-
madamente; el runcu, para medir la coca o el ají y que debía consistir en
un gran cesto. Son conocidas otras medidas fraccionadas derivadas de la
interior, como checta runcu o media cesta, cutmu o un cuarto de canasta y
sillcu o un octavo de canasta.
En cuanto a las medidas de superficie, es conveniente mencionar la pap-

cancha o quincha de papas, aunque también medía superficie dedicadas a
otros cultivos, ya que podría equivaler a una superficie de 20 por 20 va-
ras. Entre los cronistas fue frecuente el utilizar el término tupu, si bien su
equivalencia resulta dudosa habiendo quien afirma que no constituía una
medida exacta, sino la supdrficie de tierra con la que podía ser alimentada
una familia durante un año, la misma que era variable.
En la etnia de los aymaras, las medidas eran diferentes de las usadas por
los quechuas. Pueden mencionarse entre las más importante s el aittklli
o ancho de la mano con los dedos juntos; el vicu o jeme castellano
-dis-
tancia entre la extremidad del dedo pulgar y la del índice estando muy
abierta la mano- y lachia o palmo. La medida de longitud más importante
debió ser la loca o braza, fracción decimal, ya que la ecca equivalía a diez
brazas, mientras la chuta o sayhua correspondía a cien brazas. Er yapu,
equivaldría a una legua y media española. El equivalente aymara del tupu
quechua era la camaña.
164.6 El conocimiento de la medicina alcarzó un alto desarrollo en el periodo

histórico de los incas, especialmente en la cirugía. Como las causas de las
enfermedades eran atribuidas a los agentes maléficos de carácter mágico
o a la ira de los dioses y otras fuerzas sobrenaturales, los procedimientos
para combatir y controlar tales enfermedades eran igualmente de carácter
mágico-religioso y los especialistas eran sacerdotes. Esta nota no impidió
el uso de plantas de comprobado valor farmacéutico para el uso por las
gentes.
Entre las enfermedades más comunes y específicas fue conocido un cier-

to género de vemrga que padecen los habitantes entre los 1,000 y 3,000
metros de altura y que puede producir mutilaciones y hasta la sífilis. Su
origen posiblemente sea pemano y de cuya existencia aparece constancia
arqueológica por las lesiones óseas encontradas en restos humanos extraí-
dos de las momias.
496
La curación de éstas y otras enfermedades eran obtenidas por medio de

la intervención de magos o pacos, entre los que la expulsión de los malos
espíritus por succión u otros métodos tenía una gran importancia, por me-
dio de plegarias, sacrificios, ofrendas y cualquier otro género de recursos
de carácter religioso y también mediante el empleo de plantas y otros
productos medicinales. La dieta, las purgas, los masajes y las sangrías
eran utilizadas con frecuencia. También conocían las bondades de la coca
para detener los vómitos, curar las úlceras y las diarreas. Conocemos del
uso de los purgantes como laraíz de huachanca o el jugo de quinaquina;
hojas de quina parala inflamación de los riñones; tabaco y agua caliente
en ayunas para retener la orina; a¡cilla comestible para calmar los dolores
de gota, e incluso la orina, la saliva y aun restos de excrementos humanos
para aliviar diversos males.
La cirugía alcanzó gran desarrollo y sus resultados resultan hoy día asom-
brosos, dada la tosquedad de los instrumentos utilizados. La amputacio-
nes, escisiones, trepanaciones del cráneo, injertos o trasplantes de huesos,
constituyeron operaciones quirurgicas relativamente frecuentes, y así apa-
recen de los vestigios encontrados.
164.7 Los incas no fueron grandes artistas plásticos. Su arquitectura resulta ad-
mirada más por su solidez y por la perfección técnica que por la belleza de
las formas o de sus decoraciones.
Saliendo del nudo de Vilcanota por el paso de La Raya, saliendo hacia el

camino de los incas y el curso de las aguas, arribamos al valle sagrado del
Urubamba, y cuando éste es todavía vertical, a ciento diez kilómetros del
Cuzco, lejos aún del río Casireni, a cuyo encuentro el valle se desplegará,
inaccesible durante siglos, se yergue en la margen izquierda de Huilcama-
yo, esa octava maravilla arquitectónica, joya cósmica, gineceo y fortaleza:
Machu Pichu.
En Machu Pichu, sus arquitectos crearon entre nubes, música de grade-

rías, matemáticas de piedras exactas, lógica de muros que affancan desde
la tierra, prolongándola, y que se confunden con la niebla azul surgida de
los húmedos barrancos laterales y con el aire de luz.
Artes como el relieve y la pintura mural resultan ignoradas por los incas.
La cerámica elaborada fue extremadamente sencilla, tanto en sus formas,
497
Jorge Basadre Ayulo
de las que resalta por su originalidad el aríbalo y las formas aribaloides

como en su decoración generalmente geométrica.
Alcanzaron logros en el trabajo de la madera, con la elaboración de un

tipo de vasija, el kero, de forma semicilíndrica, con decoración pintada,
artesanía que iba a proseguir durante ei período indiano y todavía es rea-
lizada en los Andes.
El arte textil inca no supera los progresos artísticos en los tiempos prein-
cas, aunque sobresalen los trabajos de tapicería.
Debemos mencionar la existencia de algunas obras dramáticas que, aun-

que con muchos influjos hispánicos, responden a leyendas y tradiciones
precolombinas recibidas por tradición oral. La más famosa de las piezas
dramáticas quechuas es, sin duda, el Ollantay. Existen otras más entre las
que están las denominadas La muerte de ,4tahualpa y ushka paucar que
no han alcanzado la popularidad de la primera.
165.- ¿Existió el Derecho inca?
Muchas toneladas de papel han originado la discusión sobre si existió

Derecho inca. Si bien el término Derecho proviene del latín que los incas
desconocieron. Pero si tuvieron un sistema de convivencia social que dio
lugar a su diferenciación con las noñnas morales, religiosas y que la cos-
tumbre ha reemplazado al Derecho. Esta aseveración no es cierta. Los
incas tuvieron un Estado despótico, a la manera oriental. Aparecieron re-
glas indiferentes a la moralidad o la religidn cuando el régimen tributario
queda organizado en grupos de 100, 500, o 1000 que si tiene que ver con
lo obligatorio.
De otro lado la línea que separa la juridicidad y la costumbre en las medi-

das antiguas es muy elástica. Basadre Grohmann decía que las costumbres
fijas no se distinguían de las noñnas de obligación. Añadía que existe una
relevancia de las Costumbres obligatorias que adquieren fuerza jurídica. Así,
los incas en sus raudas conquistas imponen sus cosfumbres en las zonas so-
juzgadas para que trabajen sus tierras para la comunidad y el Estado, o dar
para tributos en especies, lo que estuvo contra la costumbre.
La escritura penal inca no puede identificarse con la religión ni con la mo-

ral. Existió un castigo férreo contra el delito así como la sanción primitiva.
498
De otro lado existió una administración en que no concrrre la voluntad

libre de los individuos. Los incas pertenecían a un mundo distinto y sus
norrnas no pueden ser aplicadas al sistema occidental.
499
"Ha ido la codicia en tanto metiendo en las voluntades de los de acá, que por adquirir
dineros han hecho grandes males y casi destruido totalmente las provincias".
P. Cieza de León. La Guerru de Quito, cap.II, páry,297.
Testamento de Isabel de Castilla
"Y porque los hechos grandes, señalados que el rey mi Señor ha hecho desde el princi-
pio de nuestro Reinado, la Corona Real de Castilla está tan aumentada, que debemos dar
a Dios muchas gracias, y loores especialmente, y según es notorio habernos su señoría
ayudado con mucho trabajo, y peligro de su Real Persona a cobrar estos mis Reinos, que
tan enajenados estaban al tiempo que yo en ellos sucedí, y al dicho reino de Granada,
según, dicho es, además del gran cuidado y diligencia que su Señoría siempre ha tenido,
y tiene en la administración de ellos; y porque el dicho Reino de Granada, y de las islas
Canarias, y las islas, y tierra firme del mar Océano, descubiertas y por descubrir, gana-
das y por ganar, han de quedar incorporadas en estos mis Reinos de Castilla y de León,
según que en la Bula Apostólica a Nos sobre ello concedida se contiene, es razón que
su Señoría sea en algo servido de mi, y de los dichos mis Reinos, y Señoríos, aunque no
pueda ser tanto como Su Señoría merece, y yo deseo; es merced, y voluntad, y mando
que por la obligación, y deuda que estos mis Reinos deben y son obligados a su Señoría
que tanto bienes y mercedes que de su Señoría ha recibido que demás y allende de los
Maestrazgos que su Señoría tiene, y ha de tener por su vida, haya y lleve y le sean dados
y pagados por cada año por toda su vida para sustentación de su Estado Real, la mitad
de lo que rentaren las islas y tierra firme del mar Océano, que hasta ahora son descu-
biertas, y de los provechos y derechos,justos que de ella hubieran, sacadas las costas, y
gastos que en ella se hicieren, así en la administración de la justicia, como en la defensa
de ellas, como en las otras cosas necesarias; y más, diez cuentos de maravedíes, cada
año por toda su vida, situados en las rentas de las alcabalas de las rentas de los dichos
Maestrazgos de Santiago y Calatrava,y Alcántara para que su Señoría lo lleve, y goce y
haga de ello lo que fuere servido, con tanto que después de sus largos días de dicha mi-
tad de rentas, y pechos, y derecho, y los diez cuentos de maravedíes, finquen, y tornen,
y consuman parala Corona Real de estos mis Reinos de Castilla; y mando a la dicha
Princesa mi hija, y al dicho Príncipe su marido, que así lo hagan y guarden, y cumplan
por descargo sus conciencias y de la mía...".
Testamento de Isabel de Castilla quefue otorgado en la Wlla de Medina del Campo

a doce días del mes de octubre, año del nacimiento de Nuestro Salvador Jesucristo
1504.- Yo la Reina.
Capítulo XIII
Notas sobre el gobierno temporal y espiritual de las
lndias
I. Observaciones iniciales sobre la administración indiana
166. Algunas notas sobre los organismos indianos erigidos como consecuen-
cia de los viajes colombinos y las colonizaciones posteriores
Una vez realizada y consolidada la etapa inicial del desarrollo indiano, la

monarquía castellana procedió a dejar sin-efbcto jurídico el régimen de las ca-
pitulaciones, y con este recorte de facultades conferidas inicialmente a los cau-
dillos, surgirán organismos administrativos de relativa autonomía inicial para
suplir la autoridad de los primeros aventureros que marcharon a tierras ignotas.
Coincidentemente con el inicio de la etapa de la colonización española, tam-

bién se procedió a ia promulgación de normas que regularán la vida jurídica del
llamado "Nuevo Mundo", con un notorio aumento en la función estatal. Este
proceso gradual viene a constituir el distingo esencial entre la Conquista y el
Virreinato si se opta por utilizar estos períodos históricos como casilleros o es-
tancos, con fines didácticos: en esta última fase el continente resulta dividido en
virreinatos; quedan erigidas las audiencias; y, aparecen los organismos estatales
cuyos centros hegemónicos estaban en la lejana rnetropóli española. Estos tu-
503
Jorge Basadre Ayulo
vieron por fin afr,ar:zar el régimen de gobierno indiano (532). Inicialmente, con
Colón en su calidad de funcionario de la monarquía castellana con amplias fa-
cultades entregadas a su favor, la organización administrativa de las Indias fue
provisional y después su amplio territorio se asimiló, en teoría, a las provincias
de España.
México y Peru recibieron desde el comienzo de la conquista la distinción de

tener virreinatos. Así, Carlos V creó dos grandes circunscripciones territoriales
con el nombre de virreinatos que ya existían en los reinos de la península Ibé-
rica: México ("Nueva España") en 1535 y Peru ("Nueva Castilla"), este último
por cédula real del 20 de noviembre de 1542 inserta en el capítulo décimo de la
mencionada ley de ese año, dictada en Barcelona. El I o de marzo de 1543 fue
expedido a favor de Blasco Núñez de Vela el título de "Virrey y gobernador de la
Nueva Castilla y sus provincias", así como "Presidente de la Audiencia y Canci-
llería de la Ciudad de los Reyes". En el año de 1525 fue creado el virreinato de
"Nueva España", bajo la autoridad de don Antonio de Mendoza. Como expresa
el eminente indianista Antonio Muro Orejón, la institución del virreinato fue
un transplante jurídico de las Indias, ya que existieron virreinatos en los reinos
hispánicos de Cataluña, Aragón, Valencia, Navarra, Nápoles, Sicilia, Cerdeña,
etc., así como en los de Castilla, León, Galicia y Granada cuando el monarca no
estaba presente: el virrey venía a ser el "otro yo" del rey y con este criterio se
aplica a las Indias. "Fueron los primeros virreyes, como encarnación suprema
del Estado español en las Indias, altos funcionarios que gozaban de un complejo
de atribuciones hasta entonces nunca igualadas" (533) (534).
Durante el período de los Borbones, fueron recortados sus territorios a ex-

pensas del virreinato del Peru: el de Nueva Granpda (1718, por primeravez),y
Río de la Plata en 1776 que demuestra el crecimiento de las comarcas españolas
que hacía necesaria una nueva demarcación.
166.1 España propició diversas formas de gobierno en el continente americano.

En el inicio de la fase colonizadora hubo delegación de facultades reales
532 José Varallanos. El derecho indíano a trayés de la Nueva Crónica y su infuencia en la vida social
peruana. Lima, 1946. p. 28.
533 El doctorAurelio Miró Quesada Sosa en las páginas de "El Comercio" en amenos y eruditos articulos
sobre Carlos V. Escribió que durante su reinado descubren los españoles el Perú, se da nombre at Peru,
se funda Lim4 destruyen el ímperio incaico y se frustra la revolución, pero se introducen la leyenda
castellana, la religión cristiana y la cultura hispánica.
534 José María Ots Capdequi. El estado español en las Indias. México, Fondo de Cultura Económica,
1982.p.58.
504
a los adelantados y gobernadores, con poderes casi ilimitados de los que

se abusaron en muchos casos. Así, tuvieron el carácter de adelantados.
Vasco Núñez de Balboa en Panamá, Francisco Pizarro en Perú, Diego de
Almagro en Chile y Pedro de Mendoza en Argentina. Después surcaron
los mares funcionarios reales como "pesquisidores", como fueron Pedra-
rias para con Balboa, La Gasca en relación a Francisco Pizarro y Diego
de Almagro y en la rebelión de Gonzalo Pizarro. Con posterioridad a este
régimen, se erigieron virreinatos y reales audiencias, sentándose plena
autoridad monarquica en el llamado Nuevo Mundo.
167. Organismos para el gobierno temporal en las Indias
Los organismos indianos con jurisdicción en el nuevo continente que se lla-

mó Indias fueron de dos clases: centrales como el Rey, el Real y Supremo Con-
sejo de las Indias, la Casa de Contratación de las Indias con sede en Sevilla, la
Junta de Guerra, la Cámara de Indias, la Secretaría de Indias; y, locales o de las
propias Indias, como los adelantados, los vineinatos, las audiencias, los munici-
pios y los cabildos, y, las capitanías generales.
167.1 Los organismos centrales indianos constituyeron el conglomerado de las

autoridades metropolitanas con sede en España que gobernaron las Indias
Occidentales y Orientales. En el primer lugar de esta jerarquía del go-
bierno indiano estaba situado el Rey, como quedó anotado en el párrafo
anterior, cuya autoridad era absoluta por representación divina y víncu-
lo de sangre. Alfonso el Sabio había establecido, sin reserva alguna, la
consustancialidad de la monarquía_y la ejecución por ella de funciones
legislativas, judiciales, la jefatura militar y la potestad de la acuñación de
la moneda. En el poder real se aglutinaban estas facultades ejecutivas y
judiciales de carácter absoluto. Y, en cuanto a su proyección a América, se
agregaban éstas: tenía el rey el dominio de las tierras descubiertas por las
bulas papales, promulgaba leyes y decretos, intervenía en la administra-
ción de justicia dejando sin efecto el mérito de las sentencias cuando así
lo disponía, concedía indultos, ¡ otorgaba concesiones. Su poder absoluto
en España estaba limitado por los fueros, las cortes y la justicia mayor.
Los juristas indianos sostuvieron la tesis del origen divino del poder real
y afirmaron su condición fundamental de tutores de los pueblos y admi-
nistradores de justicia. No obstante, el rey no tenía la facultad de confiscar
arbitrariamente los bienes de sus súbditos. Y, en relación jurídica a otros
505
Jorge Basodre A1;¡¡16
soberanos, el rey estaba srúeto al Papa directamente de los reinos feuda-

tarios de la Santa Sede, e indirectamente por el poder que se reconoce al
Sumo PontíÍrce para absolver a los súbditos del juramento de la fidelidad
en algunos casos. Y el rey debía honrar al pueblo. administrando recta
justicia. La corona tuvo carácter hereditario ¡, patrimonial, con primacía
del parentesco por línea de varón agnático.
167.2 Ocunido el encuentro de Colón con nuevas tierras, las que se incorpo-
raron a los reinos de Castilla y León. los monarcas católicos dispusieron
que el Real Consejo de Indias tuviera a su cargo el gobiemo de estas. En
1504, el rey Fernando nombró al obispo .luan Rodríguez de Fonseca como
delegado real para el gobienio de las Indias. Con el tiempo fue necesario
establecer dos consejeros más. Este nombramiento recayó en las personas
de Luis Zapala y Lorenzo GalínCez de Carvajal. quienes unidos formaron
una Junta de Indias. Apareció cronológicamente en el año de 1511. El
Real y Supremo Consejo de indias en España tuvo su origen autónomo el
1o de agosto de I 524,reorganizado en el año 1542,y se extingue en 1834.
En Portugal funcionó la Casa de Indias desde fines del siglo XV, con fines
ultramarinos.
Las principales funciones del Conse.jo de Indias fueron las de asesorar al

monarca en cuestiones del Nuevo N,{undo y constitu-vó ia más alta auto-
ridad consultiva, legislativa y jurisdiccional bajo el rey. I-a creación del
Real y Supremo Consejo de Indias se efectuó antes del arribo de las hues-
tes de Pizarro al Perú.
El Real y Suprerno Consejo de Indias estuvGconstituido por un presidente

y cinco consejeros letrados qr.re formaban la Cámara de este Consejo; el
gran canciller; un fiscal que velaba por el cumplimiento de las leyes; dos
secretarios; relatores; escribanos; contadores; un matemático profesional;
un cosmógrafo y un cronista mayor. El Real y Supremo Consejo de las
Indias tenía, adernás de la tarea asesora, una función legislativa: redactaba
y preparaba leyes para sus resoluciones; aprobaba o rechazaba las propo-
siciones al monarca, las disposiciones normativas que se le remitían, así
como para la derogación o modificación de los preceptos; velaba por el
cumplimiento del real patronato indiano; y, proponía a los funcionarios
civiles y eclesiásticos para las Indias. En el área administrativa, el Real y
Supremo Consejo de las Indias controlaba el despacho y los aprestos de
las flotas y armadas, y estaba facultado a percibir el derecho llamado del
506
l'listoria del Derecho Universql y Peruano
"haberío" que era un porcentaje sobre el valor de las mercaderías exporta-

das desde Sevilla y, judicialmente, este Real y Supremo Consejo de Indias
era, como quedó expuesto, la máxima instancia jurisdiccional sobre las
audiencias de América.
A partir de las llamadas "Nuevos Leyes" de 1542 fue dispuesta su in-

tervención en los conflictos derivados de las visitas y en los juicios de
residencia. También este Real y Supremo Consejo de Indias radica ju-
risdicción en los pleitos civiles, cuya cuantía excedía de los seiscientos
mil maravedís, y era su facultad avocarse a resolver al llamado recurso
extraordinario de segunda suplicación cuando se interponía éste contra
los fallos de la real audiencia tanto en materias civiles como penales.
El Consejo Indiano se avocaba al conocimiento de los recursos de nuli-
dad e injusticia notoria que no fueran introducidos por las leyes sino por
autos. El Real y Supremo Consejo de las Indias aglutinó en consecuencia,
funciones legislativas y judiciales. En este último aspecto, fue el Tribunal
Supremo de Justicia en materias civiles y criminales. El paso inexorable
del tiempo erosionó lafi¡erzainicial de este organismo indiano. Cuando se
promulgó la Recopilación de Indias de 1680, el Consejo de Indias ya esta-
ba sumido en la decadencia, situación que no fue superada. Así, la monar-
quía borbónica vigente en España en el siglo XVIII creó la Secretaría del
Despacho de Indias para que asumiera funciones eiecutivas, Iegislativas
y administrativas. El Consejo de Indias quedó encargado de asuntos mu-
nicipales, del Real Patronato. y de otorgar licencias para viajar a Indias.
Duró hasta L827, cuando las Cortes de Cádiz extinguen su vida jurídica.
Fernando VI llegó a restaurar este €onsejo de Indias en pleno auge de su

poder absoluto, para morir este organismo indiano definitivamente por
real decreto del24 de marzr: de 1834 (53s).
167 .3 La Casa de Contratación de Indias fue creada en 1503 y tuvo como sede
Sevilla por su importancia en el tráfico marítimo. Inicialmente constituyó
un simple establecimiento mercantii con el fin de reunir en sus almacenes
las mercaderías que se exportaban a las Indias y Filipinas, o a España.
535 El profesor sanmarquino de Historia del Derecho, doctor Román Alzamora expresaba en sus clases
que este Consejo constituyó un espe so prisma que impedía la visita dei rey y que por su omnipotencia
originaba temores, ya que podia dar le1'es 1' derogarias en cualquier rnomento. Román Alzamora,
Historia del derecho Peruano. Revisada y anoteda por Lizardo Alzamora Silva, Decano de la
Facultad, Segunda Parte. El l"ineinato. Lima, 1945.
507
Jorge Basadre Ayulo
Esta institución dirigió el comercio y la navegación (536) erigiéndose como

organismo administrativo como consecuencia de la delegación de las fa-
cultades concedidas a Cristóbal Colón en las capitulaciones de Santa Fe.
En 1508 fueron otorgadas a la Casa de Contratación de Indias funciones
científicas, creándose el cargo de piloto mayor del reino y empezó a ela-
borarse un mapa oficial de las Indias. En 1510 recibió funciones judiciales
en materia mercantil, en juicios entre comerciantes o navegantes de Indias
en cuantía hasta de seiscientos mil maravedís.
En el siglo XVIII sobrevino la decadencia de la Casa de Contratación de

Sevilla. Su sede fue trasladada aCádiz en el año de 1772. Coadyuvaron a
su decadencia la política monopólica ejecutada por los Borbones y la ins-
tauración del libre comercio, quedando suprimida la Casa de Contratación
por un decreto promulgado en Aranjuez el 18 de junio de 1790.
l67.4La llamada junta de Guerra fue creada con posterioridad a los demás men-
cionados organismos indianos en los parágrafos anteriores. Esta junta
tuvo jurisdicción en los casos de derecho penal privativo y así resolvía en
causas criminales contra capitanes, cabos y soldados por delitos cometi-
dos en tierra o mar y en casos militares.
167.5 En cuanto a los virreyes, estos representaban al rey en las Indias y gober-
naban sobre el territorio de las audiencias, permitiéndoseles todo lo que
pudiere hacer el rey, salvo aquello que se le hubiere exceptuado especial-
mente. Tenian el mando político, militar, judicial, educacional, eclesiástico
y económico en el ámbito de su virreinato. En el área de la política, todas
las autoridades estaban bajo su jurisdicción, salvo las militares de tierra y
mar. Encomendaba a los indios y velaba pqfque los oficios públicos ven-
dibles fueran rematados a favor de personas capaces y honradas. desde I
la perspectiva histórica jurídica, el virrey ejercía función reglamentaria,
ya que estaba facultado para dictar ordenanzas que después adquirieron
gran importancia en México y Peru. El virrey presidía las audiencias sin
derecho a voto y tenía la facultad de conmutar penas y sentencias. En lo
eclesiástico, el virrey ejercía el vicepatronato e intervenía en la organiza-
ción religiosa y en la designación de casos eclesiásticos de segundo orden.
536 Durante la época de los barcos a vela, España estableció un imperio global que iba desde La Habana
hasta Potosí, por el lado de los Andes, y hasta Manila, por el Pacífico, Se trataba del primer imperio
en donde no se ponía el Sol. Con e[ transcurso de los siglos fueron miles los barcos que naufragaron,
muchos de ellos cargados de oro y plat4 de esmeraldas y de diamantes, de porcelanas y de magníficas
espadas.
508
167 .5.1 El virrey estaba facultado para repartir tierras y solares, y autorizar la
venta en pública subasta de las tierras de realengo.
167.5.2 El primer Virrey de las Indias fue don Cristóbal Colón, conforme a las
capitulaciones otorgadas en Santa Fe el 17 de abril de 7492, con las
más amplias facultades entre las que se incluía el derecho a nombrar
alcaldes ordinarios y alguaciles de los Consejos de las villas y ciudades
que se fundasen en el territorio "nuevo". Al morir este, Diego Colón,
como su heredero testamentario, reclamó para sí el título de Virrey de
las Indias. El 16 de enero de 1515 se le reconoció, por merced de la co-
rona y no a título de heredero, por doña Juana, como almirante, virrey y
gobernador de la isla Española (Santo Domingo)(112).La designación
de viney-gobernador a Colón fue más que nada honorífica.
167 .5.3 La duración del cargo de virrey era de cinco años y después fue redu-
cido a tres. Tenía la obligación de ser sometido a juicio de residencia
que era, según el tratadista Muro Orejón, el "talón de Aquiles" en su
actuación como gobernador (53i) (538) (53e) (540) (54').
El primer juicio de residencia en el Nuevo Mundo sucedió cuando el

gobernador general Nicolás de Ovando fue encargado de residenciar al
pesquisidor Francisco de Bobadilla (1501), conforme a las leyes caste-
llanas de 1480" También se inició juicio de residencia a Diego Colón.
Fue un principio el juicio de residencia a todos los fi.rncionarios, virreyes,

presidentes, gobemadores, intendentes, corregidores, alcaldes jurados, etc.
y no podían ocupar un nuevo puestó público sin esta residencia (542).
168. El virrey también estuvo sujeto al juicio de residencia cuando el Consejo

Real y Supremo de Indias así lo decidía.
537 Sobre este tema es esencial el libro de Ernesto Schafer. El Consejo Real y Supremo de las Indias. Su
historia, organización y labor administrativa hasta la terminación de la Casa de Austria. Sevilla,
1935-1947. Dos tomos.
538 José Carlos Martín. Breves consideraciones sobre la institución del virrey. Lima, 1991.
539 Antonio Muro Orejón. Op. cit., p. 179.
540 El barón de Humboldt llegó a decir que "si el viney es rico y mañoso, y sostenido en América por
un asesor atrevido y en Madrid por amigos poderosos, puede gobernar arbitrariamente sin tener la
residencia".
541 Antonio Muro Orejón. Op. cit., p. 275 y ss.
542 Juan de Hevia Bolaños. Curia Philipica. Lima, 1603.
s09
Jorge Basadre Altx¡lo
El virrey podía hacer negocios en provecho propio durante el ejercicio del

cargo de virrey, casar a sus hijos con personas domiciliadas en el virrei-
nato en su jurisdicción y conceder cargos públicos a familiares y criados,
salvo permiso real.
Los virreinatos en las indias constituyeron un ente especial como parte de

ia monarquía con su selecta corte en la audiencia, silla arzobispal, casona
universitaria y tarnbién Tribu¡rai de la inquisición.
169. El virreinato delPerú apalece con su instrumento fundacional de las cédu-

las del 1o de marzo de 1543 asignando a Blasco Núñez de Veia como vi-
rrey" El primer virri,-y, nacido en Aviia, de avanzada edad, aunque valiente
y terco, no sin caer err la desconfiauza- tuvo concedidos a su favor poderes
plenos para finiquitar los litigios ocasionados por los conquistadores y po-
ner en práctica las"lJuevas Le¡'s5". cuya ejecución postergó su antecesor
el gobernador Vaca de Castro.
La extensión territorial del vineinato peruano fue fijada en la cédula del

13 de setiembre de ese año incluyéndose dentro de su ámbito y jurisdic-
ción virreinática las provincias del Perú, Nueva Toledo, Quito y Popayán
y el rico San Juan y "otras cualesquiera proúncias e islas que se descu-
brieron y poblaron hasta el estrecho de l4agallanes y en el paraje de las
dichas prot'incias de tierra adenÍro". El virreinato peruano comprendió la
región amazónica hasta la línea demarcatoria con las colonias portugue-
SAS.
169.1 El fin terrenal de Blasco Núñez de Vela fue trágico como destino triste y
cruel que agobia a veces a las personas. N{rñez de Vela trató de pacificar
y ordenar el virreinato peruano pero sus métodos no fueron los mejores
así que la Real Audiencia --en septiembre de 1544- resuelve deponerlo de
su cargo y enviarlo de regreso a España. Ya en viaje del Callao hacia Pa-
namá, convenció al oidor que lo conduciría para desembarcar en las pla-
yas de Tumbes. Allí lograron organizar un ejército y luego enfrentar a las
filas de los encomenderos que comandaba Gonzalo Pizarro, para quedar
batido en la batalla de lñaquito, el 18 de enero de 1546. En esta batalla el
virrey fue herido e inmediatamente decapitado por un verdugo designado
al efecto. Los vencedores coftaron las barbas nutridas del rostro del viney
y recogidas para adornar sus cascos.
170. Las Reales Audiencias de Indias, de otro lado, venían a constituir los tri-
bunales de alzada de la administración de justicia de las Indias. Constitu-
510
yeron una concesión a las Indias de ias Reales y Chancillerías de España.

Los Reyes Católicos habían dividido el territorio de Castilla en dos cir-
cunscripciones judiciales separaclas por el río Tajo: la del norte que era
la del norte de Valladolid y la del sur que correspondía a la de Granada.
liansplantadas a Indias, el insigne indianista don Juan de Solórzano y
Pereyra las iiamó "castillos roqueros, donde se guarda la justicia, se de-
fiende a los pobres ^)' se da a cada uno lo slry'6..." . La audiencia viene a ser
la instancia judicial superior que estuvo sometida a la última que era el
Real,v Supremo Consejo de Indias.
El nombre de audiencia proviene clc ia caiitJad auditiva de este organismo:

los jueces u cidores estudian las alcgacioncs de las pa.rtes qtre interl'ienen
en un litigio y por el mérito de io aciuado se dicta el respectivo fallo. La
primera audiencia indiana o Tribunal de apelación fue la de Santo Domin-
go erigida en I 51 I ¡, constiruyó. de ae rierdo a la opiniÓn de José María ots
Capdequí, "el primr:r actc importantc de presencia realizadc por el Estado
Español en las islas" a las que había arribado Colón (543). Suprimida la
primera Audiencia de Santo Domingo, ella fue restablecida en 1526 y se
procedierón a crear nuevas audiencias en el continente a medida que se
realizaban los viajes de Galicia en 1548, radicada primero en Compostela,
luego en Guadalajara; la de Granada, sita en Santa Fe en 1549; y la de
Chancas. localizada en la Plata en i559, segregada de la de Lima, y así
sucesivamente.
l7L. La Audiencia y Chancillería Real de Lima establecida por las "Leyes

Nuevas" utilizó el antiguo seilo reai-de la desaparecida de Panamá y com-
prendía, entre otros, los ten'itorios de Paita, Piura, Cajamarca, Chachapo-
-vas, Moyobamba, Lima,
Ayacucho, Cuzco hasta la audiencia de la Plata
y Chile(5aa). Y ei 17 de iulio de 1549 se asienta la pariida de nacimiento a
la audiencia delNuevo Reino de Granada ubicada en Santa Fe de Bogotá
(1549), segregándose de la de Lima, y el 20 de noviembre de 1563 la de
Quito. En i583 fue creada la de Manila (Filipinas), santiago de chile en
1565,y,Buenos Aires (1661). E,stas fueron después cambiadas por gober-
naciones y luego reimplantadas en 1595, 1609 y 1785, respectivamente
543 José María Ols Capdequi. l¡,lanual de flistoria ciel Derecho español en las Indias y del derecho
propiamente indiano. Buenos Aires, Editorial Losada S.A" 1945. p. 355.
544 El 6 de octubre de l5ll f'ue creaila la audiencia de Santo Domingo o isla Española, restablecida en
1526, y el 27 de noviembre de 1527 la de Méj ico. La dc Guadalajara fue crigida el l3 de febrero de
1548" 'l'ambién quedó adscrita al virreinato cle Nue va España. la audiencia de Guatemala.
511
Jorge Basadre Ayulo
('ot). La audiencia de Chile fue creada el l7 de febrero de 1609 por las ra-
zones políticas tendientes a organizar esas tierras y finiquitar la contienda
deArauco. Su sede fue señaladaen Concepción, suspendida en 1575 para
restablecerse en Santiago, en el año de 1609.
170.1 Fueron establecidas en las Indias tres clases o tipos de audiencias, de

acuerdo a la Recopilación General de leyes de los Reinos de Indias de
1680 confoffne a su constitución jurídica: las virreinales, las subordinadas
y las pretoriales (546). Las primeras eran audiencias establecidas en las
capitales de los virreinatos y presididas por el virrey con ocho oidores
magistrados en las causas civiles y cuatro alcaldes del crimen. Correspon-
dieron su vigencia histórica y jurídica a los siglos XVI y X\¡II a los vin'ei-
natos de México y Lima, y luego fueron creadas las de Nueva Granada,
Río de la Plata con los monarcas de la casa Borbón.
Las audiencias pretoriales fueron establecidas en ciudades radicadas en

una capitanía general, a cuyo frente encontramos un capitán general.
Tuvieron la facultad de independencia en cuestiones gubemativas, ha-

cendarias y militares, vinculándose con el rey por el Consejo de Indias.
Fueron pretoriales las audiencias de Santo Domingo, Guatemala, Manila,
Panamá, Santa Fe hasta su erección en virreinato; Santiago de Chile, Bue-
nos Aires, hasta su erección en virreinato, y en 1786la de Caracas.
Las audiencias subordinadas dependían del virreinato para materias gue-

rreras, hacendarias y de gobierno. Sólo tenían autonomía judicial. Por
ejemplo, la audiencia de Guadalajara fue de carácter subordinado frente
al virrey novo-hispano. Así también fueron subordinadas las audiencias
de Charcas y de Quito frente al virreinato peruano.
Y, las audiencias pretoriales estaban en las ciudades metropolitanas de una

capitanía general. Gozaron de la facultad de independencia -ante el Vi-
rrey- en cuestiones gubernativas, hacendarias y militares y se vinculaban
con el rey a través del Consejo de Indias. Fueron audiencias pretoriales
las de Santo Domingo; Guatemala; Manila; Panamá; Santa Fe hasta su
545 Pa¡a exhumar la copiosa producción sobre las audiencias puede consultarse el libro de Santiago-
Gerardo Suárez titulado Las reales audiencias indianas. Fuentes y bibliograJía. Caracas, Academia
Nacional de la Historia, 1989.
512
erección en virreinato; Santiago de Chile; Buenos Aires también hasta su

elevación a virreinato con los Borbones y la de Caracas desde 1786 (547).
El presidente de las audiencias debía ser letrado, conociéndosele tam-

bién con el nombre de regente, cuya noción jurídica provino de la lejana
España.
Las audiencias virreinales eran presididas por el virrey y estaban inte-

gradas por oidores en número va¡iable de acuerdo al volumen de causas.
Los oidores administraban justicia con dos fiscales. Estos oidores en la de
México fueron cuatro y un presidente. En el siglo XVII su número quedó
elevado a doce magistrados, divididos en dos cámaras que conocían una
en materia civil y otra en cosas penales.
Las llamadas audiencias subordinadas y pretoriales sólo estaban integra-

das por oidores, en número de cuatro o cinco y en materia también de
doble competencia: civil y penal, elevadas en apelación por los alcaldes
ordinarios y más tarde por corregidores, y de autos y decretos expedidos
por los virreyes. Como órgano de segunda instancia conocía de los fallos
del Consulado de Lima creado por cédula de 29 de diciembre de 1594
y que recién funcionó en 1613. Las audiencias conocían los recursos de
fuerza en las sentencias dictadas por los tribunales eclesiásticos.
171.2 Las audiencias indianas ejercieron también funciones gubernativas a tra-

vés de sus presidentes-virreyes, capitanes generales y gobernadores y de
los oidores en conjunto o como cuerpo colegiado. Entre estas funciones
cuidaban de que se mantuviera el orden y gobierno de las ciudades co-
rrespondientes a sus distritos. También cuidaban de la real hacienda y los
repartimientos de indios.
Al finai del siglo XVIII, los cargos presidenciales fueron entregados a los
regentes de las audiencias que, de acuerdo al indianista José María Ots
Capdequí, fue una jerarquía inferior a los virreyes y capitanes generales.
Las labores administrativas de las audiencias se ejecutaban por los reales

acuerdos. La audiencia se reunía corporativamente y no en forma indivi-
dual entre sus miembros.
547 Un excelente estudio sobre la audiencia de Caracas es el libro de Alí Enrique López Bohórquez con
el título de Los ministros de la audiencia de Caracas (1786-1810). Caracterización de una élite
burocrática del poder español en Venezuela. Caracas, 1984.
513
Jorge Basadre Ayulo
171.3La reunión de laAudiencia adquirió el nombre de Real Acuerdo y sus

decisiones fueron antes acordados, guardándose en cofre bajo tres claves.
171.4 Los adelantados tuvieron su origen en la larga lucha de la reconquista que

ciertas personas iban"adelantando" las tierras que se iban liberando del
yugo islámico. Los nobles tomaron para sí la tarea de expulsar a los moros
con su fuerza propia y peculio recibiendo en compensación el gobierno de
las tierras conquistadas. El adetantazgo constituye un rezago del feudalis-
mo concedido a este continente.
Estos adelantados constituyeron la autoridad inicial real en Indias aun-

que no estaban insertas en las capitulaciones de Santa Fe. Los Reyes
Católicos designaron a Cristóbal Colón como adelanfsdo ma),or de las
Indias. Se realiza así en este sistema adrninistrativo un transvase de las
instituciones a Indias cuando los descubridores iniciales por el meca-
nismo jurídico de las capitulaciones, se convertían en gobernadores y
capitanes generales con facultades legislativas, jurisdiccionales, admi-
nistrativas y militares (548) (54e) (s50).
171.5 En las capitulaciones indianas, el capitulante recibía la denominación de

adelantado quien procedía a ocupar el nuevo territorio e incorporarlo a
la monarquía de Castilla. inicialmente los a-delantados fueron nombrados
por el rey y después por los virreyes. Ejercieron su cargo con libertad
adscribiendo tierras a su farror con la fuerza de su espada. Recibían el
botín como contraprestación a su aventura. El cargo de adelantado era
548 El Peru emergió a su vida republicana con el territorio del.virreinato que llevó dentro del ámbito
jurisdiccional de las audiencias de Lima y Cuzco. Operó el principio jurídico denominado de uri
possidetis, salvo Ia adscripción de Guayaquil a Colombia que et'ectuó Simón Bolívar 1, la de Jaén que
pertenecía a la audiencia de Quito. En forma espontiinea, los pueblos de Jaén se libcraron de E,spaña y
adscribieron a[ del Perú el 4 de junio de I 82 I . Sobre este tema, puede consultarse el capitulo VIII de
Historia de la república del Perú. 1822-1933 del doctor Jorge Basadre Grohmann.
549 El principio de uti possidel,s no funcionó en el Peru republicano para el caso de la audiencia de
Charcas cuando se erigió el virreinato de Buenos Aires en I 776 e incorporó a éste el territorio
conocido como el Alto Perú (debió incorporarse a las Provincias Unidas de La Plata pero no fue así).
El Atto Perú originó ta república Bolívar, llamada después Bolivia. Hay dos excelentes libros sobre la
erección de Bolivia en república. Uno es el de Charles W. Arpada, The emergence of the Republic of
Bolivia. Gaynesville, 1957. Et otro es el de J. Valerie Fífer, Bolivia: land. locations and politics since
1825. Cambridge,1972.
550 La audiencia indiana no origina una república independiente en el siglo XIX en todos los casos. La
audiencia de Charcas no fue la partida del nacimiento de Bolivia. La audiencia de Guadalajara no
sirvió de patrón a república alguna. Tampoco la del Cuzco originó una república. De la audiencia
de Guatemala nacieron como repúblicas: El Salvado¡ Nicaragu4 Honduras, Costa Rica y la propia
Guatemala. En Uruguay no existió audiencia alguna, naciendo una república por sentimientos
regionales separatistas en la banda orierrtal del Río de la Plata.
514
el hecho de
vitalicio pudiéndose ampliar por una vida más' Esto originó
por ser esposa, hija
que las mujeres por herencia pudieran ser adelantadas
la isla de Salomón
o heredera del fallecido adelantado como sucedió en
gubernativos, hacen-
(55r). Los adelantados tuvieron poderes legislativos,
Entre las facultades
darios, económicos, sociales, .¡udiciales y militares'
el trabajo de los abo-
legislativas estaba la de expedir disposiciones sobre
..acomodadas a las normas generales en vigor,, y sobre materia
rígenes
en cuanto a la
gubernativa estaba insumida lo referente a la vida municipal
creando' En cosas
áesignación de regidores en los municipios que se iban
gastos
y mlterias de hacienda, los adelantados pagaban el importe de los
para hacer frgnte
ordinarios sobre las cajas reales y podían pedir medios
a los extraordinarios con la anuencia de los oficiales reales,
y cuidaban
de la recaudación de impuestos. Sobre materia económico-gubernativa
de los beneficiados
repartían tierras teniendo en consideración los méritos
y en cosas sociales estaban facultados por el rey para encomendar a
los
apelación, fallos
aborigenes. En cuestiones judiciales revisaban en vía de
De las sentencias
de los alcaldes ordinarios en causas civiles y criminales.
de súplica'
dictadas por los adelantados podía interponerse el recurso
según el üiterio del eminente profesor español Antonio

Muro orejón, la
ya que era el
función más importante del adelantado era de catáctet militar
jefe de la campana conquistadora cuidando de leer el requerimiento ante
los amerindios.
peninsular que
172. El origen de la gobernación indiana está en ia gobernación
A Colón se le
no tuvo la trasclndencia que alcanzó en e[ Nuevo IV{undo'
Bobadilla'
atribuyó el cargo de gobemador, sucediéndole Francisco de
después Nicolás de Ovando y luego Diego Colón'
a los ade-
Los gobernadores constituían cargos unipersonales semejantes
a ellos por
lantados pero sin tener los beneficios materiales concedidos
por el Consejo
las capituiaciones. Estos gobernadores fueron nombrados
de Indias a semejanza de los gobemadores peninsulares.
Si la jurisdic-
de tenientes
ción territorial erá muy extensa, fue frecuente la designación
los del rey,
gobernadores. Los goternadores venían a ser representantes
jurisdicción en los
con mando militar ! .on la facultad judicial de tener
juicios de apelación cuando el cabildo expedía los fallos y las audiencias
eran distantes. El cargo de gobernador duraba de uno a
cinco años y estaba
551 Antonio Muro Ore-ión. Op. cit', p' 194'
515
Jorge Basadre Ayulo
retribuido con un sueldo y no con las resultas aleatorias de un botín. Las

gobernaciones indianas fueron, según Muro Orejón, generales y territoria-
les, e independientes y dependientes según tuvieran o no nombramiento
real (552). El gobernador ejercía funciones de facto en contraste al virrey
que las ejercía por mandato de derecho. Un claro ejemplo de la función de
gobernador fue el caso del impetuoso Francisco de Bobadilla quien arribó
a Santo Domingo el 23 de agosto de 1500 para poner en cadenas a Cris-
tóbal Colón. También fueron gobernadores y no virreyes Herniín Cortés,
Pedrarias Dávila, Francisco Pizarro, Gonzalo Pizarco, Gonzalo Jiménez
de Quesada, Pedro de Valdivia y otros conquistadores.
172.1 El cargo de gobernación era ejercido con la asesoría de un teniente de go-

bernación en cuestiones hereditarias, "un tesorero", un contador, un factor
todos como oficiales reales, en cuestiones de hacienda, un sargento mayor
en materia militar. Tuvo conocimiento suficientes en las causas de guerra.
172.2Enel año 1617, en la jurisdicción del virreinato del Perú, el rey Felipe III
creó la gobernación del Río de la Plata o de Buenos Aires como se llama
actualmente por ser esta ciudad su capital. Fue designado gobernador Die-
go de Góngora, natural de Navarra, con antecedentes como militar para
ejercer el cargo. Antes de echarse a la mar con rumbo a la Plata, planeó
enviar a Potosí un contrabando por valor de muchos miles de ducados.
A fin de evitar un posible decomiso, dejó la carga en la costa brasileña.
Cuando asume el mando ejecuta la operación. Tras ella se vuelven a pro-
ducir otras ilegalidades.
Al lado de esta deshonestidad, la crónica iefiere que Diego de Góngora

fue un gobernante devoto y ayudó a los jesuitas en su labor misionera.
La muerte del gobernador ocurrió en 1623 polque según se refiere "le
cargaron unas calenturas o pesadumbres por las calumnias que en estas
partes se usan". Estas calumnias no fueron su fin político ya que la corona
consideraba estas cuestiones de forma más humana que ahora.
Después, en el año 1646, se hizo cargo de la gobernación del Río de la

Plata don jacinto de Lariz quien ganó el respeto general por su adminis-
tración pero con el tiempo enloqueció. Concluyó su gobernación en 1653
sometiéndose al respectivo juicio de residencia del que salió mal parado.
552 Antonio Muro Orejón. Op. cit., pp. 200-201.
st6
172.3 Los adelantados fueron jefes de las expediciones descubridoras y que ri-
gieron la administración de las provincias conquistadas.
173. Los municipios renacieron con grandes bríos en las Indias cuando en Cas-
tilla hacían crisis, con las reformas administrativas de Alfonso XI, y se
acentuó notablemente con los Reyes Católicos. Las nuevas tierras a las
que arribó Colón fueron campo fertil para el renacimiento de los munici-
pios. El municipio había nacido en la Península Ibérica espontáneamente,
con beneficios propios y con facultades soberanas, como muestra latente
del individualismo español, y así rebrota en América. Los vecinos desig-
naban a los alcaldes y a los regidores militares que en Castilla se elegían
por el rey.
174. Cuando se fundaba una ciudad en las Indias, se procedía al nombramiento

de los propios regidores y al año siguiente estos últimos designaban a los
sucesores entre los vecinos. Los cabildos o ayuntamientos precedieron a
las audiencias, y éstas a los corregimientos o gobernaciones e intenden-
cias (553). La primera fundación que hizo Pizarro fue la de San Miguel de
Piura y fijó su cuerpo cabildante. Luego se fundaron Jauja, Cuzco, Lima y
la villa de Trujillo. Después vino la decadencia del cabildo cuando fueron
vendidos los cargos concejiles y el temperamento absolutista de la monar-
quía despojó las muchas atribuciones que éstos tenían (,to). No obstante
que el cargo de regidor entonces quedó mermado adquirió importancia
por el interés de los criollos en ostentar esos cargos y destacar política-
mente entre los nacidos en Indias.
174.1 El cabildo estaba constituido por el alcalde mayor, los alcaldes de primer
y segundo voto quienes eran los jueces legos de primera instancia, el pri-
mero en lo civil y el otro en lo mercantil; el fiel ejecutor, quien se encar-
gaba del abasto de la ciudad y la conservación de los edificios públicos; el
alférez real, que se encargaba de las ceremonias y custodia del estandarte;
el síndico procurador, que ejecutaba los derechos de la ciudad entre los
gobernadores y el virrey; el procurador general; el alguacil mayor que
ejecutaba decisiones judiciales; el escribano público que certificaba las
553 Alfonso María Mora. La conquista española. Juzgada juridica y sociológicamente. Fuentes históricas
de legislacíón social indígena. Buenos Aires, 1944. p.25.
554 La venta de los cargos municipales empezó en el Peru en 1540, y la cédula del 12 de
noviembre de 1591, dictada por Ielipe II, ordenó vender de por vida los alferazgos y
alguacilazgos mayores, con todos los privilegios inherentes a ellos y en pública subasta. Sé
generó así una oligarquía que detentó los cargos municipales.
517
Jorge Basadre Ayulo
resoluciones del cabildo, y. el mayordomo que se ocupaba de las ceremo-

nias del culto y las flestas.
En cuanto a la organización municipal es destacable mencionar las"Or-

denanzas sobre Nuevos Descubrimientos, Conquista y Pacificación" dic'
tadas por Felipe IL Estas preceptuaron que las ciudades debían tener un
alcalde mayor o corregidor, y un alcalde ordinario y doce regidores, y en
las villas un alcalde ordinario y cuatro regidores.
Ríos de tinta han corrido en libros y folletos, artículos periodísticos di-

versos, tesis universitarias, ensayos, discursos y panfletos para resaltar el
valor de los cabildos "abiertos". Hacen fortuna para pedirle a la autoridad
la derogatoria de impuestos o hacer provisiones contra las incursiones de
los piratas o tratar asuntos de interés local. Después toman gran importan-
cia enAmérica durante el proceso emancipador. El cabildo fue "la escuela
del criollo" para la autonomía que vendría en el siglo XIX. El cabildo
americano tuvo entonces la misma fuerza gravitante que el ayuntamiento
hispánico (555).
175. Las capitanías generales constituyeron un organismo indiano para el go-

biemo de sus habitantes. El objeto de las capitanías fue el construir cen-
tros de combate en las indias contra los aborígenes como fue en Chile o
contra piratas y corsarios que asediabanLa Habana, las costas de Vene-
zuela y Guatemala, y también en la defensa de las acechanzas de flotas
enemigas provenientes de Inglatena y Portugal. El funcionario al frente
de las capitanías ejercía en su circunscripción funciones equivalentes a la
175.1 Al lado de los municipios españoles enAméricay Filipinas estaban los

llamados "ayuntamientos de indios" conocidos como reducciones en el
Perú y agrupaciones en la Nueva España.
Esta duplicidad de instituciones edilicias era una muestra de la existencia

de "dos repúblicas" en Indias bajo el influjo del espíritu de los monarcas
pertenecientes a la casa de los Habsburgo y que los reyes Borbones tra-
taron de eliminar. Los miembros de estos ayuntamientos eran sólo abo-
rígenes y su gobierno recaía en ellos, inclusive sin la intervención de los
caciques. Se crearon estos ayuntamientos con el fin de favorecer la cris-
555 Mario Barros. Hrsloria diplomática de Chile (1541-1938). Barcelona. 1970. p. 15.
s18
tianización y la educación de los aborígenes en pueblos semejantes a la de

los españoles para que puedan gobernarse por sí solos (556).
Estos ayuntamientos de naturales en la "república de indios" estaban for-

mados por dos alcaldes ordinarios, si pasaba de ochenta casas y de dos o
hasta cuatro regidores; el escribano o quipocamayho; el alguacil; el alfé-
rez real, el pregonero; el portero y el sayón o verdugo. Los alcaldes de
indios tenían facultades judiciales y sus sentencias eran materia de ape-
lación ante el corregidor de naturales y en el siglo XVIII con el régimen
de las intendencias ante el juez pedáneo de indios (557). Estos alcaldes
de indios no pagaban tasa ni prestaban servicios personales (s58). Entre
sus potestades se encontraba el incluir a los delincuentes en la cárcel del
pueblo de españoles, aplicar azotes a quien no asistía a misa los domingos
o días de fiesta y "prender negros y mestizos" para que sean dispuestos a
justicia ordinaria.
175.2 Larenta de estos municipios de la "república de indios" estaba constituida

por las tasa que se imponía a los aborígenes, que fue paulatinamente redu-
cida a la exigua suma dineraria que oscilaba de seis a doce pesos al año.
Y con el aspecto económico de este tipo del municipio hispano-indiano,
surge la institución conocida como la "caja de bienes de comunidades
de indígenas" que es de una naturaleza híbrida en la que existe una mez-
cla jurídica de lo aborigen y lo castellano. En este último caso, recibe el
influjo de la institución del censo reservativo que provenía del Derecho
europeo (55e).
Los capitales dinerarios de estas cajas eran solicitados a los trabajadores

del campo y "colocados" o depositados con la garantía de fincas e inmue-
bles, produciendo el interés del cinco por ciento anual tratándose en estos
casos de verdaderos censos consignativos por los que se cobraba un canon
556 Recibió la denominación de República la comunidad politica organizada proveniente de la antigua

noción romanista de "cosa pirblica" o "res publicae".
Estas dos repúblicas coexistieron con la noción de castas. El tema ha sido estudiado por Miguel
Marticorena Estrada. Puede consultarse su trabajo "Sobre nación, casta e independencia del Peru".
Págínalibre.Lima,2Sdejuniode 1990y"LanacióndeGarcilaso". ElPeruano. Lima l3 deabrilde
1992.
557 Wooddrow Borah. El juzgado general de indios en la Nueva España. México, Fondo de Cultura
Económic4 1985.
558 José María Ols Capdequí. Op. cit., p. 235.
559 Sobre las cajas de comunidad y censos de indios puede consultarse el libro de Antonio Álvuez
Morales titulado Historia del derecho y de las instituciones españolas. Madrid, 1989. p. 216 y ss.
519
Jorge Basadre Ayulo
o crédito al haberse colocado un capital sobre un fundo cuyo poseedor no

tenía la obligación de redimirlo. Estas cajas de comunidad tuvieron un rol
previsor y administrador de los bienes de los indígenas durante la vigencia
del sistema hispano-indiano pero fue liquidado con el advenimiento de la
república bajo el criterio liberal e individualista de desvincular la propie-
dad inmueble, prohibiéndose el gravamen perpetuo sobre los inmuebles,
invívito en el Código Civil peruano de 1852 (560).
176. En el siglo XVIII fueron creadas las intendencias, introducidas por Felipe
V, primer monarca de la casa borbónica y nieto del rey francés Luis XIII.
Su origen esla Ordenonzas de Intendentes de Ejército y provincia de 4 de
junio de 1718 y fue perfeccionadapor las Ordenanzas de 13 de octubre de
1749. Ante su excelente resultado fue transplantada a Indias a cuyo efecto
se establecen en Cuba con las Ordenanzas, el 31 de octubre de 1964,y
después en Nuevas España, Venezuela, Luisiana y Florida.
II. Estado y la Iglesia
177. La autoridad de la Iglesia en las Indias
Los centros parroquiales fueron representativos de los núcleos de caseríos

de indígenas que originaron los españoles en el repartimiento de los aborígenes
aglomerados en pueblos y reducciones formando curatos con la Iglesia. Las tie-
rras de los aborígenes eran inalienables (Ley IX, tftulo III,libro VI de la Recopi-
lación General de Leyes de los Reinos de Indias de 1680).
Las iglesias parroquiales fueron levantadas en las cabeceras de los pueblos

de acuerdo a las normas que emanan de los breves y bulas apostólicas de la Santa
Sede dentro de la diócesis donde ejercían jurisdicción los obispos, quienes daban
cuenta del acto fundacional al Consejo de Indias, a los virreyes y a las audiencias
a cargo del patronato real.
177.1 Los obispos se establecieron en las Indias con privilegios y prerrogativas

diversas. Los obispos eran lacabeza directriz de los capítulos catedrales,
560 Jorge Basadre Grohm a¡n. Historia de la república del Perú. 1822-1933. Lima, Editorial Universitaria
S.A., 1982. Tomo I, capítulo VIL
520
creándose los cabildos eclesiásticos, canonjías de dignidad y cargos bene-

ficiarios como los de deán, penitenciario, teologal, magishal, etc. (56').
El arzobispo fue juez competente en segunda instancia para materias de su

jurisdicción. En laAmérica meridional hubo tres obispos: el del Cuzco, el
de Lima y el de Quito. Los tres eran sufragáneos del arzobispado y cate-
dral de Sevilla. En 1548 fue establecido el arzobispado de Lima.
178. El regio patronato universal. Nociones fundamentales
Los viajes colombinos sentaron las bases a sustanciales cambios en el de-

recho público eclesiástico que se desarrolló en territorio americano, surgiendo
el regio patronato sobre todas las iglesias erigidas en las Indias. Este regalismo
constituyó la potestad que se atribuyó a favor del Estado para controlar e inter-
venir en los asuntos de la Iglesia como una nota esencial conferida a los estados
europeos católicos y a los protestantes después de la Reforma y se dio en España
que se constituye como Estado modemo en el siglo XV y como corolario de la
larga lucha contra los moros y la defensa de la fe cristiana contra la doctrina
luterana.
El regalismo fue la potestad que se dio al Estado para controlar e inmiscuirse

en los asuntos de la Iglesia ('u').
La monarquía que surgió después del triunfo militar contra los moros pro-
cedió a dirigirse a ultramar. Además de intervenir en cuestiones eclesiásticas,
supervisó las disposiciones pontificias anfes de su aplicación y eligió los cargos
eclesiásticos ejerciendo el derecho de presentación. Por este último derecho, los
reyes proponían a los candidatos para los arzobispos y dignidades eclesiásticas,
potestad que se reconoció por el papa Inocente VII en la bula del l3 de diciembre
de 1486, concediéndose a la monarquía de Castilla los derechos de patronato y
de presentación de todos los beneficios mayores del reino que habían sido con-
quistados de los moros.
Y, en cuanto al patronato en el llamado Nuevo Mundo, el papa Julio II otor-

gó este derecho a la monarquía el 28 de julio de 1508. A partir de esa fecha,
561 Alfonso María Mora. Op. cit., p. 34.

562 En el año de 1508 fueron creadas las dos primeras diócesis: Santo Domingo y San Juan de Puerto
Rico, y en el año de 160l tuvo lugar el primer concilio provincial de Lima.
52L
Jorge Basadre Ayulo
los Reyes Católicos fueron la cabeza práctica de la Iglesia en América. Como

contrapartida a la concesión del patronato real, los diezmos serían cobrados por
el Estado a cambio de asumir el costo de la evangelización. El diezmo era gene-
ralmente la décima parte de los frutos que se percibían por la Iglesia. Esta tarea
de propagación de la fe cristiana fue una carga onerosa, ya que el Estado asumió
por esta bula papal el costo del viaje y ia manutención de los misioneros en el
continente al que llegaron las huestes de Castilla, la construcción de templos,
iglesias y conventos, los gastos eclesiásticos y hasta las ceras de las velas que
ardían frente a las imágenes de los santos en Indias. Quedó establecido que si el
producto de los diezmos era insuficiente para cubrir las prestaciones requeridas
parala evangelización, el Estado asumía su costo.
Diversas cédulas como las de 3 de octubre de 1539,6 de julio de 1540 y l3

de febrero de 1541 fijaron la forma de distribución y destino de los diezmos di-
vidiéndose en partes: un veinticinco por ciento para el obispo; otro veinticinco
por ciento para el cabildo catedrático; el cincuenta por ciento restante se dividía
en partes iguales o "novenas": dos novenas para el rey, cuatro novenas para el
salario de los curas y doctrineros, una novena y media parala fábrica y el culto
a las iglesias parroquiales; y una novena y media para hospitales. Era costumbre
que la Real Hacienda ingresaba un diezmo de cada parroquia. Si los diezmos
eran suficientes para pagar al obispo y al cabildo se administraba por éstos. En
caso contrario, la administración la realizaban los oficiales reales. El destino de
los diezmos era el pago de ios beneflcios eclesiásticos, la construcción de igle-
sias y los lugares sagrados. Quienes más beneficiados resultaron eran los obispos
y miembros del cabildo. Los obispos y párrocos de indios tenían derecho a un
salario,
178.1 En virtud de este patronato, el vicariato ináiuno aceptó que el monatca

hispano interviniera en los asuntos eclesiásticos como vicario y delega-
do del papado y a tal efecto creó y delimitó las nuevas diócesis, designó
obispos y beneficiados, y, organizó concilios y sínodos. El papado perdió
la potestad de designar nuncios en América y las decisiones de Roma lle-
garon a ser controladas por el Consejo de Indias en muchos casos.
Otra manifestación notable del patronato indiano fue el pase regio por
medio del cual la monarquía adquirió la facultad de autorizar o vetar las
Bulas y Breves pontificios en territorio americano y en Filipinas cuando
se juzgaba que lesionaban los derechos del Regio Patronato Indiano. Y el
llamado recurso de fuerza permitió a los eclesiásticos recurrir a los tribu-
nales ordinarios contra las sentencias de los tribunales de la iglesia, lo que
522
en el fondo constituyó una supremacía del fuero civil sobre el eclesiástico

y en concordancia con este derecho de patronato, se protegió la reunión de
concilios provinciales con delegados del rey.
En el patronato indiano que aparece después de los viajes azarosos de

Colón, el clero se convirtió en herramienta del rey por lo que se llegó
a afirmar que la Iglesia en Indias fue movida desde Madrid y no desde
Roma. El rey fue el Vicario General del Pontífice para el continente. Por
esta razón, cuando se realizó el Concilio de Trento, la iglesia americana
no estuvo representada en sus sesiones por prohibición expresa de concu-
rrencia a los obispos de Indias ('u').
En cuanto al regalismo, el siglo XVIII trajo sustanciales cambios bajo

la dinastía de los Borbones llegándose a adoptar una política de mayor
intervención estatal en los asuntos eclesiásticos. Los monarcas de la casa
de los Borbones consideraron que la materia religiosa estaba sujeta a los
intereses políticos de la monarquía gobernante. Surgirán en este siglo
XVIII la lucha contra los elementos heterodoxos en España como fueron
la herejía jansenista, la masonería, las ideas de Voltaire y la difusión del
pensamiento de la Ilustración que se propagó en América.
Es así que los monarcas de la casa de los Borbones llegaron a romper el

vínculo con Roma y el texto de los concordatos de los años 1737 y 1753.
A partir del rey Carlos III aparecieron las notas de la secularización del
derecho español, cuyos principios se recepcionaron más tarde en el Peru
republicano. Este monarca procedió a la expulsión de los miembros de la
Compañía de Jesús, lo que trajo funestas consecuencias para España.
La regalía indiana se convirtió en el derecho de la monarquía a regular

por derecho propio cuestiones de materias eclesiásticas. Este regalismo
permitía la propagación de la fe cristiana en América y Filipinas. En las
colonias españolas, después de los viajes colombinos, la monarquía ejer-
ció entonces un patemalismo que restringía la liberación de la Iglesia.
Debe hacerse la siguiente interrogante en tomo al regalismo: ¿Pudo haber-

se dado otra forma de regular la vida de la iglesia en América por trescien-
tos años? La Iglesia no hubiera podido realizar esta tarea por sí sola, por
lo que el Estado moderno se vio obligado a aportar ingente caudal patri-
563 Dalmacio Vélez Sarsfield. Relaciones del Estado con la lglesia. Buenos Aires, 1930.
523
Jorge Basadre Ayulo
monial para la tarea de propagación de la fe. Pero estas fricciones entre el

Estado y la Iglesia provenientes del regalismo indiano serán heredadas en
el Perú republicano. En ese período histórico, surgirá la lucha doctrinaria
entre regalistas y ultramontanos, o sea, los partidarios de la acción de la
Iglesia en la vida civil. Entre estos últimos, será figura descollante Barto-
lomé Herrera y en las polémicas con los ultramontanos, surgirán las voces
regalistas republicanas de Francisco de Paula GonzálezVigil y Francisco
Javier Mariátegui (564).
179. La evangelización fue realizada apartir del siglo XVI en una acción per-
sonal: de indio a indio y de familia a familia, de tribu a tribu. Por ello, no
cabía erradicar al ídolo para crear otro. Había que encarar al hombre en
toda su integridad por medio de la educación no con un criterio monolítico
sino con una verdadera tolerancia, de un auténtico pluralismo. Así, la cris-
fianización se hizo más duradera Los misioneros regaron con su sangre la
semilla de la fe.
179.1 Alos evangelizadores fue muy facil, al principio, asimilar la religiosidad

natural de las gentes andinas a los principios del Cristianismo. Pero, poco
a poco, se dieron cuenta de que en realidad había un enmascaramiento de
cultos ancestrales a pesar de seguir los rituales cristianos. Se llevó a cabo
entonces una política, mucho más dura en el ámbito andino que en el ám-
bito mesoamericano, de extirpación de idolatrías.
Estas medidas fueron necesarias porque la religión sangrienta de los azte-

cas iba claramente contra la dignidad huma4a, y se profesaba como impo-
sición política. La religión solar de los incas no fue cruel y no repugnaba
a la propia naturaleza humana, como podían repugnar las prácticas de
sacrificios humanos en el ámbito mesoamericano.
Por esta razón, fue más fácil enadicar de México los cultos al sangrien-
to Huitzilopochtli o al terrible Tezcatlipoca, que suprimir o eliminar de
los Andes --cosa que no se ha conseguido del todo- el culto a la Pacha
Mama, la Madre Tierra.
564 Ismael Sánchez Belli; Alberto de la Hera; Carlos Díaz Rementeria. Hisloria del derecho indiano.
Madrid. Editorial Mopfre S.A., 1992 p. 261 y ss.
s24
"Los aciertos y los yerros, el propósito y la frustración de las leyes de Indias,
se explican por los aciertos adivinadores y los obstáculos invencibles, que en el
mundo moral tiene la visión a distancia; y allí fue siempre distante, en espacio
que no podía abarcar, y en lejanía de tiempo que quiso ir modelando".
Niceto Alcalá-Zamora y Torres. Nuevas reflexiones

sobre las Leyes de Indias. México,
Editorial Pomia S.A., 1980. p.99.
Capítulo XIV
Historia interna y externa de ia Recopilación de Leyes de
los Reinos de las Indias de 1680
Análisis jurídico de la recopilación indiana y
los trabajos posteriores a ésta
I. El proceso de elaboración de la Recopilación de Leyes de los

Reinos de Indias de 1680
180. Antecedentes del proceso recopilatorio indiano
Los antecedentes de la célebre recopilación general indiana dictada en 1680

por el monarca Carlos II hay que rastrearlos desde el momento inicial en la ges-
tación de su texto, que está constituido por la Real Cédula de 3 de octubre de
1533 formulada en Madrid, por la que se encargó a la Audiencia de Nueva Es-
paña la búsqueda en sus archivos de todas las ordenanzas, provisiones y cédulas
despachadas a este continente americano (565). Era evidente el caos, el desorden
y el cambalache que se había producido por ei cuanrioso volumen de leyes y
normas jurídicas dictadas hasta esa fecha para el continente, aun cuando sólo ha-
bían transcurrido cincuenta años de la imposición de un régimen jurídico nuevo
565 La información la consigna el muy valioso libro de Juan Manzano y Manzano titulado Historia de las
Recopilaciones de Indias siglo XYI. Madrid, Fldiciones Cultura IIispánica, 1950. p. 8. Tomo L Sobre
los antecedentes de [a recopilación carolina de 1680 constituyen fuentes directas la ley preliminar de
ese texto y las referencias de Antonio de León Pinelo, Drsc¡rrs o. Epítome y,Aparato Político. También
pueden consultarse "Recopilación de los reynos de las indias". Estudios histórico-jurídicos. México,
Miguel Angel Porrúa, 1987. p. 637. La bibliografia sobre este tema es muy amplia.
<)1
Jorge Basadre Ayulo
en las Indias Occidentales y se hacía necesario juntar estos dispositivos en un

texto ordenado para su aplicación y manejo. Es que el derecho castellano era el
acervo jurídico que se trasladó a las Indias, pero, el surgimiento de cuestiones y
problemas concretos, novedosos, no previsibles por este sistema,hizo necesaria
la acción de normas específicas y casuistas que entraron en vigencia con torrente
y profusión.
El transvase en bloque de toda la legislación castellana a las recién descu-

biertas Indias no era posible hacerlo. En efecto, desde las capitulaciones que son
relaciones contractuales y cuasicontractuales y las instrucciones iniciales a los
descubridores, conquistadores y primeros pobladores, que constituyen el inicio
del derecho hispanoirrdiano, existieron nuevas norrnas jurídicas que se hacían
necesarias por la nueva realidad imperante y el hecho de que el continente estaba
poblado y no era un simple venero de riquezas. El viejo derecho castellano-leo-
nés no podía tampoco prever todas las soluciones a nuevas circunstancias ajenas
al mundo europeo, por lo que se hizo patente la imperiosa necesidad de adecuar
principios jurídicos a esta nueva realidad.
La monarquía empezó a hurgar en las entrañas de los propios territorios re-

cién encontrados en 1492 para señalar las bases en su régimen jurídico, ya que
éstas no podían encontrarse en otro lugar que no fuera en la propia América ni
buscarse o exhumarse en los campos agrestes de Castilla.
Fue apareciendo entonces un fárrago de normas y textos para regular las

nuevas situaciones de las Indias que fueron hasta contradictorias entre sí, como
sucedió en las materias de encomienda indiana y de yanaconaje tan cambiante,
por citar dos ejemplos aislados. Existieron en Indrhs las notas de la multiplicidad
y la profusión en las normas jurídicas de las que brotarán pasiones e intereses
diversos: los recién llegados en busca de fortuna, la de los aborígenes en su en-
cuentro con el mundo europeo, la de los religiosos que se trasladaban en masa a
las Indias para la ardua tarea de la evangelizaciín y para colmar así los fines de
la propia monarquía, y, el del numeroso séquito que viajó después de agotada la
fase llamada de la conquista en pos del señuelo de oro y plata que daba el Nuevo
Mundo en México y Perú o a la búsqueda de "tierra libre" en otros lugares.
Se hizo entonces necesaria una labor preparatoria de ajuste y coordinación

del derecho real hispano-indiano hasta que apareció en el mundo jurídico la re-
ferida real cédula del 3 de octubre de 1533 dada en Madrid. Además, de la gran
cantidad de cédulas despachadas a las Indias, muchas no se publicaron y la ma-
528
Hisforia del Derecho Universal y Peruqno
yoría no se conocían ni por los gobemantes ni por los gobernados. El conoci-

miento de la legislación "en bloque" o normativa que comprendiera la nutrida y
variada legislación dictada para las Indias se hacía tarea imposible y complicada
en el sistema jurídico vigente como quedó expuesto. Esta real cédula fechada el
3 de octubre de 1533. que nace en Madrid, inicia la coordinación del derecho
hispano-indiano como un sistema jurídico que imperará hasta el siglo XIX en la
mayoría de lugares americanos.
180.1 El primer intento de recopilación hispano-indiana que culminó finalmente

en el texto hercúleo y vigoroso de 1680 puede ubicarse en el virreinato de
Nueva España bajo la égida del virrey don Luis de Velasco, quien dispuso,
siguiendo órdenes de la coronaparu suplir la falta de leyes y normas ju-
rídicas impresas, ia publicación de dos libros conteniendo cédulas reales,
uno por decisiones y otro por materias, y que debieron estar terminados
para octubre de 1552 (recibió aprobación regia en ese año). Casi por este
tiempo y en 1 556, para ser más preciso, el licenciado don Antonio Mal-
donado, fiscal de la audiencia de Nueva España, empezó a preparar un
"Repertorio de Cédulas, provisiones, y ordenanzas reales" en orden alfa-
bético, cuyo texto hoy no puede ser conocido ni ubicado según opinión de
Juan Manzano y Manzano, conociéndosele sólo por referencias (566). An-
tonio de León Pinelo señala a Maldonado como "el primero que comenzó
semejante estudio en el de las Indias" ('u'). El trabajo no culminó en su
integridad.
180.2 Otro esfuerzo pulcro y terminado de una recopilación indiana efectuado

en el Nuevo Mundo fue hecho también en el virreinato de Nueva España
y estuvo realizado por el oidor donVasco de Puga con su peculio propio
y fue aglutinado en orden cronológico en 1563 titulada "Philippus Hispa-
norum e Indianorum Rese", más conocido como "Cedulario de Puga", el
autor de este cuerpo legal, quien fue el oidor de la audiencia de México en
1559. Vasco de Puga concluyó la obra en 1559 y lo editó por su cuenta,
con peculio propio. Las cédulas se recopilaron con un preámbulo expo-
sitivo que fue el realizado por este oidor con las disposiciones dictadas
desde los años comprendidos entre 1525 hasta 1560 para el virreinato de
México. Lafarea preparatoria de este trabajo duró dos años y fue notoria-
Juan Manzano y Manzano. Op. cit., p.2l y ss. También puede consultarse aAntonio León Pinelo,
"Aparato Político", p. XXXII.
567 José María Ots Capdequi. Manual de Historia del Derecho español en las Indias y del derecho
propiamente indiano. Buenos Aires, Editorial Losada S.A., 1945. p. 334.
529
Jorge Basadre Ayulo
mente incompleto aunque reportó gran utilidad pero tuvo bastantes erra-
tas de fechas y nombres, siendo éste un bagaje jurídico para los trabajos
posteriores de Solórzano y León Pinelo que culminaron en la recopilación
carolina de 1680 ('ut). La autorización para que se imprimiera la obra en
referencia fue de 3 de marzo de 1563.
180.3 El trabajo de este oidor de la Audiencia de México constituyó la más

antigua colección de disposiciones de todo género y las cédulas fueron
introducidas en el libro íntegramente "con pies y cabeza" es decir, con
el preámbulo expositivo y sus cláusulas finales aunque se le puede cri-
ticar que no es completa, no obstante constituye "una fuente segura y
apreciada".
180.4 Para el caso específico del virreinato peruano, se procedió a las tareas de
recopilación orgánica con notoria tardanza por las luchas intestinas y las
guerras civiles que lo azotaron. Los procesos de la preparación de la fase
recopilatoria peruana se rastrean el momento en que se recomendó al mo-
narca Felipe II la persona de Francisco de Toledo para el desempeño del
cargo de virrey del Perú (febrero de 1568). Después de nombrado, este
funcionario llevó la orden de recopilar la inmensa cantidad de cédulas
peruanas y fue este su propósito desde que se echó a la mar el 19 de mar-
zo de 1569 desde la barra de San Lúcar con destino al nuevo continente.
El virrey Toledo utilizó una Memoria preparada por el gobernador Lope
García Castro pararealizar su tarea legislativa.
Un libro con el proyecto recopilador de carácter territorial del virrey To-

ledo (1570) pasó al Consejo de Indias y sirvió de herramienta al oficial
Manuel Diego de Encinas en su tarea de reunir el material jurídico pro-
mulgado hasta entonces. Este funcionario ya preparaba una obra recopila-
dora con el acervo jurídico indiano.
180.5 En el año 1563, el oidor de laAudiencia de Méjico, don Vasco de Puga,

procede a imprimir una recopilación de los materiales jurídicos recorridos
entre los años 1525 y 1562, que fueron de utilidad para los juristas Solór-
zano Pereira y León Pinelo quienes tuvieron como libro de cabecera esta
publicación como rica savia para la Recopilación de 1680.
568 El llamado Cedulario de Puga fue preparado en México en 1563. Hay una edición facsimilar en
Madrid del año 1945. Tiene un estudio e índices de Alfonso García Gallo.
530
180.6 En la tarea legislativa del virrey Toledo dentro del virreinato peruano,
debe mencionarse a sus célebres Ordenanzas que fueron formadas por
éste con la colaboración de juristas como Polo de Ondegardo y Juan de
Matienzo. En su contenido son rescatadas costumbres y vivencias de los
indios; el régimen de los corregidores; de los jueces de los naturales; de
los repartimientos y la adquisición de propiedad de los españoles; de los
caciques; los tributos; la haciendarea|, las minas; el yanaconazgo;lamita
en Potosí, Huamanga y Huancavelica; y, los obrajes. Tiene la importancia
de ser una reglamentación y recopilación territorial peruana proyectada en
el tiempo más allá de la era toledana.
La vigencia de estas ordenanzas de Toledo fue ordenada por Felipe II en

el año 1592y recogida en la Recopilación de i680. Su colección estuvo a
cargo del virrey marqués de Montesclaros en 1610 impresas por el duque
de la Palata y a su vez reimpresas en el siglo XVIIL
181. El anteproyecto de recopilación general indiana de Juan de Ovando

(1s69-1575)
Juande Ovando fueprimero visitadory despuéspresidente del Realy Supremo

Consejo de indias (octubre de 1571). Cumpliendo órdenes del monarca Felipe II,
Ovando comenzó ajuntar en forma ordenada los documentos legislativos dictados
para las Indias con criterio casuista para su obra recopiladora. Ovando seleccionó y
depuró el material existente enla Copulata y de allí nació la obra Gobernación
Espiritual y kmporal de las Indias que viene a constituir un extracto del mate-
rial legislativo dictado entonces. El trabajo recopilador de Ovando está dividido
en siete libros. De este plan ambicioso quedaron terminados sólo los dos prime-
ros divididos en capítulos. No fueron aprobados ni impresos, no obstante lo cual
el monarca publicó varios títulos de estas obras en forma de ordenanzas.
Juan de Ovando trató de romper, trató de eliminar en pleno siglo XVI, las
visiones caducas de las recopilaciones desechando las norrnas en desuso para
realizar un trabajo ordenado.
181.1 El primer libro de su recopilación trató de la gobernación espiritual y tem-

poral de las Indias. El segundo versó sobre la gobernación temporal de las
Indias, y el tercero sobre las cosas de la justicia. En el cuarto rubro quedó
regulado el régimen de la república de los españoles; en el quinto acerca
del régimen de los indios; en el sexto estatuye de la hacienda real, ¡ en el
último, de la navegación y la contratación de las Indias.
531
Jorge Basadre Ayulo
El primer libro del proyecto de Ovando sirvió en forma parcial de base

a los recopiladores que terminaron en la obra deflnitiva de 1680. I las
"Ordenanzas de Descubrimientos, Nuevas Poblaciones y Pacifi caciones"
como parte del libro II de Ovando fueron incorporadas casi en bloque y en
gran volumen y contingente a la Recopilación de Leyes de los Reinos de
las Indias de 1680. Es posible que Ovando haya escrito el tercer libro del
célebre texto indiano sobre las leyes de Indias ya que Manzano y Manza-
no ha encontrado fragmentos relativos a la "república de españoles".
El 8 de septiembre de 1575 se extinguía la vida terrenal del visitador y

después presidente del Real y Supremo consejo de Indias Juan de Ovando.
Con su sensible fallecimiento, en ese año la obra de recopilación integral de
Indias quedaba notoriamente inconclusa. Y, cabe formular esta aseveración
al leer, con detenimiento el muy meritorio y esclarecedor libro escrito por
el profesor Juan Manzano y Manzano sobre Historia de las Recopilaciones
de Indias (56e). Debemos mencionar que este autor español expresa que ha
existido un silencio total sobre los trabajos de continuación en el Consejo
Indiano de los efectuados por su antiguo y olvidado presidente hasta que
aparecieron los estudios de Juan Manzano y Manzano.
181.2 Conesponde el mérito de haber efectuado la primera intervención seria

de reivindicar la obra del visitador y presidente del Consejo de Indias don
Juan de Ovando, la obra de don Marcos Jiménez de la Espada en el libro
titulado El Código Ovandino y que apareció publicado en 1891 .Latarea
de divulgar la obra recopiladora de Ovando emanó de nuestro compatriota
y profesor sanmarquino don Víctor M. Maúrtua en su libro Antecedentes
de la Recopilación de Indias del año 1906 en que se reprodujo el primer
libro sobre Gobernación Espiritual (t'o).
Ovando concibió y puso en práctica la idea de recoger en un cuerpo or-

gánico todas las disposiciones promulgadas y a tal efecto esbozó un plan
de división en siete libros. Los recopiladores del texto continental de la
centuria decimoséptima compulsaron el primer libro. No obstante, existen
discrepancias al respecto, ya que Altamira opina que sólo fue aprobado en
parte, y no totalmente, ya que habíanse sugerido adiciones importantes en
su texto. Otros niegan este aporte de Ovando, con evidente mezquindad.
569 Juan Manzano y Manzano. Op. cit., p. 141 y ss.
570 Antecedentes de la Recopilación de Yndias publicados por Víctor M. Maúrtua.lmprenta de Bemardino

Rodríguez, Madrid, 1906,245 p.
s32
No debe olvidarse que existieron muchas norrnas legales que datan de la

época de los monarcas Felipe III y Felipe IV Y lo que sí es indudable, que
en materia de Patronato muchas otras disposiciones fueron incorporadas
al texto de 1680. Las Ordenanzas de Descubrimientos, Nuevas Poblacio-
nes y Pacificaciones fueron integrados a la Recopilación de 1680 como
quedó anotado.
181.3 El profesor sanmarquino doctor Vicente Ugarte del Pino ha destacado en

sus clases del curso de Historia del Derecho peruano dictadas en la Uni-
versidad Mayor de San Marcos, y en un tiempo en la Universidad Católi-
ca, la obra señera y precursora de Ovando, la que considera "sobresaliente
por lo completo y amplio de su plan de trabajo y que permitió investigar
el medio natural, conocer el complejo social de los pueblos indígenas, la
república de los indios y la república de lo españoles"(57'). Según este dis-
tinguido profesor sanmarquino, "Ovando muere con la notoriedad que ni
su tiempo ni el nuestro le ha reconocido, ya que constituyó una síntesis del
pensamiento jurídico de su época". Lavida no lo rodeó de una estela para
la posterioridad. Como muchos fue silenciado y padeció las iniquidades
mezquinas de sus compañeros de oficio.
182. El alcance de la "Copulata de leyes de Indias"
La Copulota de leyes de Indias (1596), también llamado Libro de la gober-

nación y espiritualidad de las Indias, fue un instrumento jurídico conocido como
texto importante en la dificil y largaruta hacia el camino de la recopilación gene-
ral y continental que se plasmó recién en 1680 y está hecha a base de los estudios
efectuados por don Juan López de Velasco, los que fueron empezados en el año
1561 y terminados en 1570. El insigne indianista José de la Peña le dio el nom-
bre de Copulata por una referencia de Juan de Ovando. Esta tabla o catálogo de
López de Velasco tuvo por fin reunir en un solo volumen los sumarios de todos
los dispositivos , registrados en el Consejo como pesado fardo de carga sobre sus
hombros, juntando todo el material legislado hasta ese momento.
Esta Copulata, como es conocido este texto, viene a constituir los extractos
de Juan López de Velasco, obra que fue realizada a iniciativa de este, pero quien
concibió la obra fue Ovando quien "puso orden a los extractos, distribuyéndose
571 Vicente Ugarte del Pino. Historia del derecho Peruano. Copias del curso elaborado por la I. D.
78, noche en coordinación con el catedrático del curso de la Universidad Nacional Mayor de San
Marcos. Programa Académico de Derechg. LimA 1983, p. 10. (Texto a mimeógrafo).
533
Jorge Basadre Ayulo
en sus lugares correspondientes de los libros, títulos y epígrafes ("'). Es un índi-

ce o inventario del material legislativo de gran importancia.
Enla Copulata citada, el material legislativo está resumido en un volumen

compuesto de siete libros, éstos en noventinueve títulos, y ellos a su vez en sub-
títulos. Trátese, según la opinión versada de Manzano, de un anteproyecto de re-
copilación escrita, sin orden ni selección de temas y hasta con norrnas repetidas:
Tuvo una doble utilidad: el anteproyecto fue a su vez orientador y supletorio.
En el primer carácter de darle una orientación al lector, el trabajo constituyó en el
fondo un catálogo de los libros registrados en el Consejo y que fueron conserva-
dos en el Archivo de Indias que pennitía una rápida mirada al material existente
en cualquier lugar que uno se hallara y constituía así una guía invalorable para
quien quisiera conocer el acervo legal, entonces vigente. Y, sobre la ventaja de
la nota supletoria, deviene ésta de las omisiones que subsanó en los registros de
las normas legales, por lo que su utilización era pues indudable, ya que llenó
un importante vacío y suplió las lagunas que podían presentarse adquiriendo un
valor de addenda.
La Copulata está dividida en siete libros: el primero, sobre la gobernación

espiritual; el segundo, de la gobernación temporal, el tercero, república de los
españoles al publico de los indios; el cuarto, de los españoles; el quinto referente
a la justicia; el sexto, de la hacienda real; y el séptimo, de la contratación y la
navegación. Esta Copulata viene a constituir un anteproyecto de recopilación
indiana sin una redacción articulada o cohesionada. Se recogen en este texto
todos los materiales jurídicos (reales cédulas, capítulos de cartas e instrumentos
generales y particulares, capítulos de ordenarrzas, etc.) juntándose las normas
vigentes y las derogadas.
En algunos casos, fueron añadidos observaciones sobre algunas de las nor-

mas recogidas en su texto para un mejor conocimiento del lector que se aproxi-
ma a consultarlo.
182.1 La copulata constituye tan sólo un anteproyecto, imprescindible para co-

nocer el inicio del Derecho indiano correspondiente al siglo XVI.
572 luan Manzano y Manzano. Op. cit., p. I17.
534
183. Etapa recopiladora posterior a Ovando
Durante mucho tiempo no se conoció el proyecto de recopilación de Alonso de

Zorita quien fue oidor de la audiencia de Méjico. Fue recién en 1909 que Manuel
Serrano y Sáenz descubrió en viejos folios manuscritos del Palacio Real de Ma-
drid un proyecto de recopilación que realizó este funcionario indiano licenciado
Alonso de Zorita (573). Este trabajo recopilador debió ser iniciado aproximada-
mente en 1566 y flnalizado alrededor de 1574 conforme reza en la portada de
la obra publicada deZorita con el título de Recopilación de leyes y ordenanzas
reales de las Indias del Mar Océano. Zorita es también autor de una Historia de
la Nueva España con abundancia de frescos datos históricos.
Los antecedentes de la recopilación deZorita son los siguientes: el regreso de

este oidor a España, a fines del año 1566 coincidió con la visita de Juan de Ovan-
do al Consejo de Indias, comprobando este visitador la necesidad de contar con
un texto recopilado escrito que facilitara el conocimiento del bagaje jurídico in-
diano. Zoritapretendió dar cumplimiento a la orden de Felipe II para ejecutar la
tarea recopiladora. El investigador Juan Manzano afirma que Zorita no conocía
la existencia de los trabajos de Ovando, ya que de haberlo sabido no se habría
atrevido a ejecutarlo (574).
Zorita tuvo como fuentes para su tarea recopiladora la colección completa de

Vasco de Puga. Al margen de cada ley,Zorita señala la fuente de origen de cada
cédula que le sirve para formar aquélla. El autor cuidó de señalar el lugar que
ocupa cada cédula en el folio del cedulario. Y también usó Zorita una colección
particular hecha por él cuando estuvo en Indias. Allí cogió todos los documentos
que vio y tuvo a su alcance en Nueva España.
Los medios con que contó Zoritapuru .¡Lcrtar este trabajo recopilador fueron
primarios e incompletos. Su proyecto recopilatorio del aflo 1574 tiene un carác-
ter privado y debió ser sometido a la aprobación respectiva, por lo que no proce-
dió su vigencia al no haberse obtenido esta refrendación. El material recopilado
devino en anacrónico, ya que el ámbito cedular recogido por el oidor mexicano
no pasaba del año 1562. Por lo tanto, en 1574 quedaba archivado este proyecto
de recopilación. Ovando tampoco debió darle mucha consideración a este traba-
jo recopilador de Zorita (s7s).
573 Manuel Serrano y Sáenz. Vida y escritos del doctor Alonso de Zorita, I 909. (Como lntroducción a la
Historia de la Nueva España del mismo autor).
574 Juan Manzano y Manzano. Op. cit., p. 286.
575 "El compilar no es trasladar cédulas a la letra sino hacer de ellas leyes breves suprimiendo todo lo que
se pudiera excusar".
53s
Jorge Basadre Ayulo
183.1 Es de destacarse que en 1596 en cargó el Consejo Supremo de Indias,

al oficial mayor de la escribanía de la Cámara de justicia, don Diego
de Encinas, la formación de una recopilación transcribiendo y orde-
nando el acervo indiano entre los aios 1492 y 1596 que corresponde a
un período posovandino. Este encargo de Encinas lo realizó el Conse-
jo sin consultar previamente con el monarca, por lo que el comentarista
Manzano colige su limitada flnalidad durante un trabajo privado redu-
cido y sin ningún alcance en cuanto a su proyección futura (576). Ade-
más, Encinas era un oficial oscuro de secretaría que no había tenido re-
lación alguna con obras análogas y le faltaba el peso de la experiencia.
Carecía del vuelo intelectual necesario para un trabajo de esa nattraleza
y envergadura. Pero Encinas suplió su falta de talento con una volun-
tad indomable y trabajó sin descanso por doce años. Entregó al Con-
sejo cuatro libros con más de dos mil quinientas fojas. Impresa la obra
en estos cuatro volúmenes en 1596, fue dividida en 129 capítulos de
Provisiones, cédulas, capítulos de ordenanzas, instrucciones y cartas
y quedó como de uso exclusivo del Consejo y las Audiencias. La obra
incluyó las bulas pontificias de la concesión de Indias a la monarquía cas-
tellana, del patronato, la cláusula del testamento de Isabel la Católica so-
bre las Indias, algunos aranceles de la Cancillería real y el requerimiento
indiano de Juan Lópezde Palacios Rubio, entre otros insertos. El proyecto
tenía incluida la legislación vigente en la segunda mitad del siglo XVI, y
aunque existen cédulas repetidas en la obra, la utilidad práctica era indu-
dable. La obra no alcanzó aquí sanción porque el autor no la quiso someter
a la censura.
El Cedulario de Encinas fue además material muy útil para los trabajos
que después realizaron Diego de Zorlilla, Juan Solórzano Pereira y An-
tonio de León Pinelo en el proceso recopilador que se plasmó y cristalizó
con la célebre recopilación carolina en 1680.
Fue editado en Madrid en el año 1596, en cuatro tomos. El profesorAlfon-

so García-Gallo lo reeditó en 1945.
184. Los antecedentes inmediatos de la Recopilación de los Reinos de Indias

de 1680
Fue durante los ochenta primeros años del siglo XVII en los que se desen-
volvió a cabalidad la conclusión de la tarea recopiladora en la que existen tres
576 Juan Manzano y Manzano. Op. cit., p. 306,
536
fases diferenciadas entre sí y con la presencia valiosa de Antonio de León Pinelo.

En la primera parte de esta división epocal aparece la obra de Diego de Zorlilla,
el inicio de los trabajos de Rodrigo de Aguiar y Acuña, y el oidor de la audiencia
limeña don Juan de Solórzano Pereira. La segunda fase es de la gestación de la
Recopilación de las Leyes de Indias de 1680 que se centra en el espíritu de León
Pinelo y durante ella tiene vigencia la publicación de la notable obra de Aguiar,
y la última etapa concluye con la promulgaeión de la Recopilación de las Leyes
de los Reinos de Indias de 1680 (Yi).
184.1 Debemos exponer nociones sucintas sobre los trabajos recopilatorios en

este siglo XVII. En 1603 el Consejo de Indias llamó al abogado criollo
Diego de Zorrilla para que realizara la tarea de realizar la aglutinación del
texto de los libros, de las leyes y las cédulas de Indias, lo que equivalía
en el fondo a una revisión de los cuatro libros de Encinas insertos en su
cedulario. El período de influencia de la obra de Zonilla en la proyectada
recopilación general, abarca desde 1603 en que el Consejo le encarga la
tarea de recopilar las leyes vigentes, examinando los 375 libros de cédulas
existentes en el Consejo y en la citada obra de Encinas.
En virtud de este encargo, Zorcillarealizó en 1608 un esfuerzo grande de

recopilación que así constó en nueve libros que se han perdido aunque
sabemos que estaba de acuerdo al plan de recopilación casteliana de 1567
vigente entonces y que era el modelo a seguir lo que no fue aceptado por
el Consejo de Indias.
Pero, el trabajo deZorcilla no satisfizo al Consejo y fue rechazado. Este

fracaso o tacha a la obra de Zorrilla dio lugar a que se aquilatara lo enor-
me y ciclópeo del trabajo recopiladór, pensándose en que mejor sería que
tuviera un alcance modesto y corto. Ante esta desazón, Rodrigo de Aguiar
y Acuña empezó arealizar entonces esta tarea recopilatoria en sus ratos li-
577 Sobre la célebre recopilación puede consultarse también las publicaciones de Rafael Altamira
tituladas "Notas sobre la historia de la Recopilación de la ley de Indias por Solórzano y Pinelo" en
XIX International Congress of Americanists. Washington, l9l7 pp. 503-555; Alfonso García Gallo.
"La Nueva Recopilación de las Leyes de las Indias de Solórzano Pereira" en Anuario de Historia
del Derecho Español, Madrid, 1951. pp. 529-606; Raúl A. Molina. "Nuevos antecedentes sobre
Solórzano y Pinelo". Buenos Aires, Conferencias 1t Comunicaciones,l94T: José María Ots Capdequí.
"Aportaciones para la historia de la Recopilación de las Leyes de Indias". Revue de llistoire du Droit.
Harlem, 1923. Tomo IV fascículo 3o; José Torre Revello "Noticias históricas sobre la recopilación
de Indias en"Publicaciones del lnstituto de lnvestigacíones Históricas de la Facultad de Filoso/ia
y Letras de la Universidad de Buenos Aires", 1929."Ensayo biográfco sobre Juan de Solórzano
Pereira". Buenos Aires, 1929. Publicación XLIV del mismo Instituto de Investigaciones históricas,
Buenos Aires, octubre de 1933 a junio de 1934, año XII, tomo XVII, número 58-60.
537
Jorge Basadre Ayulo
bres y sus trabajos abarcaron hasta 1624, impreso cuatro años de después,
En el Perú, destacó el insigne indianista Juan de Solórzano Pereira quien
empezó a redactar un libro con un plan recopilatorio valioso y con trazo
firme. Pero desde Madrid este ilustre jurista recibió la noticia, poco esti-
mulante para é1, de que la tarea recopilatoria la estaba realizando el propio
Consejo por cuenta propia.
184,2 Al comenzar el reinado IV

llegó a España procedente del Peru
de Felipe
don Antonio de León Pinelo quien publicó a fines de 1623 un folleto titu-
lado Discurso sobre la importancia, forma y disposición de la Recopila-
ción de las Leyes de las Indias Occiclentales y, en mayo del año siguiente
se le nombró ayudante del oidor del Consejo de Indias y don Rodrigo de
Aguiar y Acuña quien persistía en su terca tarea de concluir la Recopila-
ción General para Indias a cuyo efecto dio a la imprenta en 1628 su trabajo
sobre sumarios y en el que propuso un plan recopilatorio señalando los
trazos que debía tener éste (5?8).
Después, con la muerte del jurista Aguiar y Acuña el 5 de octubre de

1629, el enigmático Antonio de León Pinelo (1594? - 1660) actuó como
único recopilador según contrato firmado el 20 de octubre de 1634, si-
guiéndose el plan del Discurso. El trabajo recopilatorio culminó en el año
1635 con el nombre de Proyecto de recopilación de Indias de Felipe IV,
designándose a Juan de Solórzano Pereira y Pedro de Vivanco para que lo
revisaran. La obra tiene nueve libros y recibió la aprobación del Consejo
de Indias en 1636. No obstante, este libro no llegó a tener sanción legal.
León Pinelo muere el 23 de julio de 1660 sin ser testigo de la culminación
del bagaje recopilador con carácter definitivo.
184.3 Contemporáneo al trabajo de León Pinelo encontramos el libro de su ami-

go y condiscípulo Gaspar de Escalona y Agüero, jurista criollo, quien pre-
paró Proyecto de Código perltano, del que escribió la introducción y el ín-
dice de sus cuatro libros. Su ámbito de acción es el medio indiano criollo.
Este trabajo es de gran originalidad por estar destinado a los indios, y fue
enviado a España el 1o dejunio de 1635 y estuvo dedicado a don Lorenzo
Ramírez de Prado, del Consejo de Indias. Escalona sólo expuso su idea en
578 Díscurso sobre la importancia, forma y disposición de la Recopilacíón de Leyes de las Indias
Occidentales que con su Real Consejo presenta el licenciado Antonio de León 1623. Estudios
bibliografcos por José Toribio lvÍedina. Santiago, Fondo Histórico y Bibliográfico José Toribio
Medin4 Santiago. 1956. 176 pp.
s38
una introducción proemial y redactó el índice de los cuatro tomos, aunque

en forma incompleta (57e). Trató de los privilegios pontificios y reales, la
educación espiritual, la condición personal de los aborígenes y su aspecto
patrimonial.
Con la muerte de León Pinelo en 1660, se hizo más apremiante y vigen-

te la tarea compiladora de la legislación indiana. El consejo elevó una
nota urgiendo la necesidad de la obra. Fue nombrada una junta de avance
donde desempeñó un rol esencial el trabajo ejecutado por el recopilador
Fernando Jiménez de Paniagua. Éste asumió una actividad protagónica de
veinte años, revisando el proyecto de 1636 no exenta de mezquindades
frente al aporte de León Pinelo y así se promulgó la recopilación por me-
dio de una Pragmática, por el hechizado monarca Carlos II el 18 de mayo
de 1680, que fue la única de carácter continental. Nunca fue derogada por
otro texto. Sólo el transcurso del tiempo la deterioró como lo hace el agua
del mar salino con el fondo de los barcos. Su texto tiene el nombre de Re-
copilación de leyes de los reinos de las Indias y fue impresa con licencia
y facultad en 1681 (580). Este no es un texto con redacción propia de un
momento histórico determinado y de una materia específica del mundo
hispanoamericano, sino el conglomerado de materia jurídica muchas ve-
ces de siglos diferentes, constituyendo una diversidad de documentos que
pueden reflejar una mentalidad hasta opuesta en los siglos XVI y XVII.
184.4 Dos juristas disputan el honor de la autoría de este proceso recopilatorio:

León Pinelo y Solórzano Pereira. El primero fue el recopilador y el segun-
do es considerado como el jurista. Así, el indianista Torres Revello sigue
la huella de mencionar a los dos como autores de la obra, aunque Altamira
ha llegado a mezquinar la obra de León Pinelo.
579 Este manuscrito se encuentra en la biblioteca Real de Madrid. Escalona y Agüero es también autor de
Gazoohilatium Reaium Peruvicum que constituye un compendio de Derecho fisca[. Sobre este libro
puedeconsultarseaJesúsLalindeAbadía. Iniciaciónhistóricaalderechoespañol. Barcelona,P.PU.,
1989. p. 367. Cuarta edición.
y I 890. La Editorial Pomia de México
Se hicieron reimpresiones en los años l7 56, 1791, I 84 I , I 889
las ha reeditado recientemente con valiosos estudios preliminares. No todos los ejemplares de la
Recopilación de 1680 llegaron a su destino. En Lima, se recibieron 50 cajones con 598 juegos de
los cuales despacharon 200 a Charcas y 48 juegos completos a Chile, y, siete tomos desiguales. A
Cartagena se remitieron 48 juegos que recién arribaron en el año 1686 "y de ellos 46 libros fueron
comidos por las polillas". Recopilaciónde leyes de los reinos de Indias. Madrid. Ediciones Cultura
Hispánica, 1973. p.67.
539
Jorge Basadre Ayulo
185. Breve síntesis de la Recopilación General de Indias de 1680
La Recopilación General de los Reinos de Indias del año 1680 comprende

la cédula de su promulgación y nueve libros, como había sido el texto de Castilla
del año 1567 pero con un contenido que no coincide con la célebre recopila-
ción castellana. Cada uno de los libros está dividido en títulos y éstos, a su vez,
con leyes numeradas o propiamente artículos organizados correlativamente que
ascienden al número de 6377. No contiene materias relativas al Derecho civil,
salvo disposiciones casuistas, por lo que en este sistema rigió en América el ré-
gimen jurídico de Castilla por el fenómeno de concesión jurídica.
La cédula de promulgación del texto célebre de 1680 es una reseña histórica

de esta fuente legislativa del Derecho indiano y en líneas generales señala las di-
versas etapas del proceso de recopilación indiana y los juristas que participaron
en su elaboración. En cada ley se indica las fuentes de su procedencia. Así, la
Recopilación General de las Leyes de las Indias de 1680 viene a ser una autén-
tica compilación de las leyes vigentes en la América española al tiempo en que
fue promulgada. Este texto legal vino a llenar un notable vacío, cuya etapa cons-
tituyó el fruto de dos juristas de incidencia limeña: Solórzano y León Pinelo.
Las leyes que se introdujeron a la Recopilación de 1680 ingresaron al céle-

bre texto extractadas o unidas a otras o recibieron un alcance más vasto que el
que había tenido antes. Su elaboración fue complicada y difícil y cumplió en su
etapa inicial con los fines previstos de carácter imperioso y hoy constituye fuente
de primera mano para estudiar el derecho indiano.
185.1 Una lectura atenta del texto de la famosa recópilación indiana de 1680 nos
conduce a establecer que la mayor parte del acervo jurídico recogido es
anterior al año 1636 coincidente con el momento en que fue aprobado el
proyecto de León Pinelo.
El libro I inicia el texto jurídico con temas de Derecho público eclesiásti-

co, con excepción del título XXII que está dedicado a las universidades y
a los centros de estudios generales y particulares en las Indias. Este libro
también regula la circulación de los libros e impresos en Indias. El libro
II establece las fuentes indianas con el orden, la vigencia, y la aplicación
de las leyes; de los usos y las costumbres del Consejo de Indias; de las
audiencias y las chancillerías, el procedimiento civil y criminal; de los
abogados, los procuradores, los intérpretes, los escribanos, los jueces de
540
bienes de difuntos, y los visitadores. El libro III versa sobre el dominio

y la jurisdicción de la nietrópoli en las Indias; de los of,cios públicos;
los virreyes; los presidentes y los gobernadores, reglamenta la guerra, los
armamentos y las fortificaciones, el fuero militar y de los corsarios; dicta
normas para los informes y relaciones oflciales; establece reglas para la
precedencia y el ceremonial público; organiza los correos y chasquis. Su
materia incide en el gobierno territorial y la materia militar. El libro IV
encierra cuestiones municipales y es un texto sobre los descubrimientos
terrestres y marítimos, la pacificación de los aborígenes, la población de
las tierras nuevas, la edificación en las ciudades y villas, la organización
de los cabildos y concejos municipales, la repartición de las tierras solares
y aguas, almacenes públicos; de la imposición y cobranza de las sisas,
derramas y contribuciones, de las obras públicas, el comercio y el apro-
vechamiento de las minas, de las f,unciones de los jueces y escribanos, la
reglamentación de las casas de moneda, el valor del oro y de la plata, el
envío de perlas y de las piedras preciosas a España, de la condición de los
obrajes y fábricas de paños y tejidos. En el libro IV se estableció la obliga-
ción de trabajar las minas; las que eran inembargables. En el libro V se fija
la división administrativa de las gobernaciones indianas, reglamenta las
atribuciones de los gobemadores, los corregidores, los alcaldes mayores,
los alcaldes ordinarios, los alcaldes de la hermandad y de la mesta; señala
las facultades de los protomedicatos, fija las funciones de los alguaciles
mayores y de los escribanos de la gobernación y de los cabildos, y, señala
un conjunto de reglas sobre su competencia, los pleitos y las sentencias,
inclusive para el 'Juicio de residencia". El libro VI legisla sobre los indios
y de su protección y libertad del rég_imen del trabajo de estos y los tributos
que deben pagar. El libro VII tierie un contenido moral aconsejándose
hacer el bien y el vivir con honestidad. Se ocupa de los pesquisidores
y jueces de comisión, de los juegos y de los jugadores; de los esposos
ausentes; de los vagabundos y gitanos; de la condición jurídica de los mu-
latos, negros, berberiscos e hijos de indios; fija el régimen de las cárceles
y de las visitas de las mismas por los magistrados judiciales; también da
algunas definiciones de los delitos y de las penas. El libro vIII organiza la
Real Hacienda, los oficiales reales, los contadores, los tesoreros, las juntas
y tribunales de cuentas, los libros de contabilidad; de la remisión de oro,
plata y perlas a España. Este libro fija la forma de percibir los tributos de
los indios a la corona y el pago de los "quintos" reales sobre la extracción
de los minerales; regula la alcabala y el régimen de las aduanas marítimas
y terrestres, los derechos de almoj arifazgo1' los decomisos; la importación
341
Jorge Basadre Ayulo
de esclavos; el impuesto a la media anata la venta de ofioios públicos,

los remates o almonedas; los pagos y libranzas fiscales, y, las cuentas y
envíos de fondos. El libro IX se ocupa de la Real Audiencia y de la Casa
de Contratación de Sevilla, su organización y atribuciones; reglamenta el
impuesto conocido como de "haberío"; fija las reglas para el despacho y
la conducción de las flotas y armadas para y de las Indias; se ofrece a la
"universidad de mareantes", y termina con normas sobre el reglamento de
las licencias para pasar a Indias. El trabajo recopilatorio concluye con el
índice de materias.
186. Principios fundamentales que informan la Recopilación de 1680 en sus

aspectos políticos, religiosos, económicos y jurídicos
La Recopilación General de Indias de 1680 tiene un vasto alcance general:

comprende principios políticos, religiosos, económicos y jurídicos fundamen-
tales que corresponden al bagaje vigente aparecido en materia hispano-indiana
hasta esa fecha. En el orden político, fija los derechos de la monarquía bajo un
régimen moderado. En lo religioso, el texto mantiene la prerrogativa de la Igle-
sia católica y romana considerada como religión del Estado, pero establece las
regalías del Patronato regio indiano. En lo económico, establece un régimen de
monopolio comercial y la explotación de las riquezas minerales por cuenta del
Estado. En lo jurídico, trata el texto de 1680 a las colonias indianas como parte
integrante del Imperio hispánico, aunque no lo fueron en la práctica. Para el
Derecho civil, se aplicaba el sistema castellano salvo en lo que estuviere regu-
lado por las normas casuistas elaboradas por las normas de la Recopilación de
los Reinos de Indias de 1680. En derecho, todos los súbditos libres son iguales
ante la ley y se protege tutelarmente a los indios considerados como personas
"miserables", que necesitan de la protección del Estado. Los españoles tuvieron
privilegios especiales conforme a este texto, regulándose las dos repúblicas: la
de indios y de españoles por separado. Al decir del gran maestro don Antonio
Muro Orejón, tuvo un saldo favorable, aunque con errores de fondo y de forma.
187. Breve análisis jurídico de la Recopilación de Leyes de los Reinos de las

Indias de 1680
La Real Cédula de carlos II de 18 de mayo de 1680, promulgando la Re-

copilación, rememora el procedimiento utilizado para su preparación, y luego
establece el orden y la prelación de las leyes a aplicarse en las Indias.
542
Histttria del Derecho Uniyersal v Peruano
187.1 El libro I tiene un contenido de veinticuatro títulos sobre las siguientes

materias: la santa fe católica, apostólica y romana, la obligación de los
descubridores y ministros eclesiásticos de propagar en las Indias la re-
ligión cristiana y de eliminar las idolatrías aborígenes y la antropofagia;
están insertas disposiciones sobre la celebración de misas y ritos religio-
sos y luego de las iglesias, catedrales y parroquias y de sus erecciones y
fundaciones; sobre la inversión de los diezmos en las obras religiosas y
pías, así como !a vigilancia del Patronato regio indiano; de los monas-
terios de religiosos y religiosas, de los hospicios y los recogimientos de
huérfanos; los hospitales y cofiadías, las inmunidades de las iglesias y
monasterios segúrn ei derecho de Castilia de las hidias. El titulo VI es el
Patronato indiano que recae en el rey y no puede salir de ella ni en todo ni
en parte. Se establece que no podían erigirse iglesias ni establecimientos
píos sin licencia del rey de acuerdo a los principios del patronato regio
indiano. Los arzobispos los obispos y los abates deben ser presentados
por el rey al pontífice romano. asi como las demás dignidades, canonjías,
raciones y medias raciones de todas las iglesias catedrales. Los clérigos y
religiosos debían tener el conocimiento del idioma de los aborígenes que
han de administrar. No se admiten clérigos extranjeros. Era facultad de
los arzobispos y obispos y demás prelados guardar y cumplir las leyes del
Patronato regio indiano. Era la responsabilidad de virreyes y de las au-
diencias la obligación de hacer respetar los derechos y preeminencias del
Patronato. Los prelados no podían asumir su ministerio antes de prestar
juratnento ante el escribano público y dos testigos de que no vulnerarían
los alcances del patronazgo real en el ejercicio de su cargo. La ley indiana
estableció este juramento obligatorio como un rezago del sometimiento al
Patronato Regio.
Una de las obligaciones de los prelados fue la educación, la enseñanza y

el buen trato a los indios. A este respecto, la ley XIII, del título VII, del
Libro I, es relevante; rezó textualmente'. "Los indios son personas mise-
rables, y de tan débil naturaleza que fácilmente se hallan molestados y
oprimidos, y nuestra voluntad es que no padezcan vejaciones, y tengan
el remedio y amporo conveniente por cuantqs víqs sean posibles".ElTí-
tulo VIII reguló los concilios provinciales y sinodales; el IX trató de las
bulas y breves apostólicas, concediéndoles, previamente, el pase por el
Consejo de Indias, bajo la condición de que no perjudiquen el Patronato
Real. Ninguna bula, ni breve, podían ejecutarse en Indias sin el exequátur
previo del Consejo de Indias. Los jueces eclesiásticos y conseryadores no
543
Jorge Basadre Ayulo
tenían la jurisdicción civil o secular. Existen también disposiciones sobre

las dignidades de las iglesias metropolitanas y catedrales de Indias, así
como sobre los clérigos en general prohibiéndose que puedan ser alcaldes,
abogados, escribanos, tutores o comerciantes. El título XIX trató de los
tribunales del Santo Oñcio de la lnquisicién, impuesto inicialmente, por
la monarquía en Castilla y de las diversas "concordancias" dictadas para
su funcionamiento en las Indias. El título XX trata de la Santa Cruzada; el
título XXI de los cuestores y de las limosnas; el XXII sobre el régimen de
las universidades y de los estudios generales y particulares, creándose en
Lima y México universidades el 2l <ie setiembre de 1551, con las rrristnas
prerrogativas y excepoiones que la Universidad de Salamanca que les sir-
vió de modelo (581). Fue autorizada, además la fundación de los colegios
581 La Orden de tos Dominicos en el año I 548 trató de organizar un Estudio General en los Conventos de
Lima equivalente a la enseñanza universitaria que Íire testigo mudo de la historia sanmarquina. Por
alli pasarcn las figuras más ilustres de las letras y del saber peruano. Se llegó para ello pues al acuerdo
inmediato, ya que la necesidad de una real y pontificia Universidad de Lima, era grande. Se f'undaría
entonces en la ciudad de los Reyes, un Estudio General que en aquella época correspondía a lo que
conocemos como universidades con prolesorcs doctor donde ennoblecidos hijos de los aventureros
aprenderían teología, escritura, gramática, artes y lengua general (...) también, quechua. Fray Tomás
de San Nrtartín, Provincial de la Orden de los Dominicos, ofreció el local de la Ordcn y el apoyo
económico de la misma para la universidad.
Lima era todavía una ciudad diminuta al borde del río Rímac. Unas cuadras a la redonda de la plaza
mayor acababa la "metrópolis", aunque ya podían medir algunos millares de pasos hasta Nuestra
Señora de Monsenat. Las casas provisionales van siendo reemplazadas por soiares de verdad y pronto
las huertas, de.lejos, semejarán un frondoso bosque. Así y todo, es mejor que muchas villas al otro
lado del mar. Sobre todo, está muy bien trazada y sus calles son generosamente anchas.
Es en el convento del Rosario donde son habilitadas aulas y aparejo para el uuevo estudio. Los
Dominicos fijan 300 pesos ensayados como renta anual. Será suñciente para pagar a los maestros
seglares de gramática y artes, pues los religiosos no cobrarán. Enseñar es parte de su excelso
apostolado. Ya está en marcha la expedición redentora de [a ignorancia, y también fray Tomás de
San Martin con el ilustre capitán y mi pariente don Gerónimo de Aliaga, fundador de Lima, runlbo
a España. Falta la aprobación real y, puesto que Lima había-de ser el centro del universo indiano, el
nuevo centro superior de estudios debía tener las mismas pierrogativas que la muy famosa e ilustre
de Salamanca. Tenaz e infatigable, fray Tomás de la Orden de Predicadores logra su empeño con la
influyente ayuda de don Gerónimo Aliaga. Este, capitán de la conquista y vecino de Lima, hizo valer
su valiosa influencia en la Corte para que fray Tomás de San Martín lograra sus propósitos.
El 12 de mayo de i551, se expidió en Valtadolid la Real del Estudio General en la ciudad de Lima,
con las mismas prerrogativas que la de Salamanca, "por cuanto hay medios y aparejo suficiente", es
decir porque ya estaba funcionando. En noviembre del mismo año, otra cédula creó una institución
similar en México; no obstante, la cédula es conocida antes que en Lima, a donde tarda dos largos
años en llegar. El Estudio-.General de Lima ya está a punto de otorgar grados y la llegada de la cédula
no hace sino refrendar esta facultad. Pero fray Tomás de San Martín no retoma a Lima. Ha rendido el
alma al Dios por servir por quien hizo tanto. Entonces, e[ primer Rector de San Marcos es el sacerdote
dominico Fray Juan Bautista de la Roca, prior también de la Orden de los Dominicos a quienes
pertenece por derecho de los destinos del Estudio General.
Los grados universitarios se otorgan en la Catedral. Y he aquí a los primeros: fray Rafael Segura y
el doctor Juan de Balboa, el primer hijo de América, al que se le tuvo que decir doctor. Hay pues
motivo para regocijo, novedades y consejos. El graduando ha puesto en la tabla de materias, el escudo
de armas de Lima, con dos cañas de maíz y dos pimientos al pie. Ahí esta la orla que reza en buen
latín, como debe ser: "Primae ous ltujus novi orbis fructus". América pues, comienza a florecer
intelectualmente.
s44
Ítistoria del Derecho Universal v Peruano
La nueva universidad crece y se desarrolla tanto como crece I-ima y se fcrtifica el dominio español
y el monopolio dominico cie la enseñanza universilaria. El rector de Ia iiniversidad de San Marcos
cs también e[ prior de esta Orden. Apenas si por infiucncia de los virreycs se consigue que ingresen
algunos se-{lares en el cuerpo docente. Pero no ha de ser en balde. El virrey t{urtado de Mendoza
señaló una renta de .100 pesos anuaies. E,l viirey Lope üarcía de Castlo solicitó del Rey nuevas
cátedr¿s: leyes, cánoires, medicina.
Iln I 568, lle gan los jcsuitas a lc¡s reinos del Ferú. Fray Francisco de la Cruz, prior y rector entonces,
acoge a los recién llegados en cl convento del Rosario. Quién sabe si inás tarCe se arrepintió de tanta
gencrosidad, pues cayó en ias llamas antiheréticas del Santo Ol'icio. rnientras los jesuitas, ni tardos ni
perezosos, comenzaron a fundar coiegios y apoderarse de ia dirección espiritual de lajuventud.
En los siguientes años, el Estudio General inicia la pendiente de la decaelencia. La modorra escolástica
la impregna. El portero, tenía las llaves del reino universitario y se acusaba al rector de la arbitrariedad
en la provisién dc cátedras pues las designaba de matu prapio.
E,stalló la lucha cntre laiccs y religiosos. Los catedráticos seglares, apoyados por el Ayuntamiento, el
C-'abildo Eclesiástico donde el rescntimiento pcr el morropolio domir¡ico era desembozado, y muchas
personas notables, pidieron la Iibre elección del Rectcr. ¿Reforma tan tempranc? Fray Alonso la negó.
Pero no contaba con la matio hábil y' dura del virrey don F'rancisct'¡ de'Ibledo, el mismo que prefirió
rnatar reyes a servirlos. ill il de mayo de 1571, la ¡ludiencia de Linia pir:vee [a auiorización. Los
dorninicos consideran ilegai la decisión y se niegan a cumplirla. Pero ios laicos de todas maneras se
reúnen y cligen reclor al doctor Pedro Fernández !'alenzueia. Por primera vez en la historia, el Estudio
Generai convulsiona a la ciudad. I-a contienda traspasa los linderos estuCiantiles y académicos y
cnvuelve a la población. Prácticamente toda ella apoyo ias pretcnsiones de los "reformistas". La lucha
se agudizó con un contraataque legalista dc los dominicos.
Finalmente, apelaron a un recurso supremo; y cerraron las puertas para el ingreso al convento. Pero la
universidad laica la abandonó y sc trasladan a la Catcdral. ilay demasiados iniereses en contra de los
dominicos que capitulan y se concierta una iransacción: sc mantendrán los catedráticos religiosos en
algunas cátedras.
E:{actamente cinco meses después se rcdactan las consiitucit¡nes o sea el equivalente del estatuto
universitario y son elevadas al virrey Toledo para su confinr,ación por reai cédula. Pío V por bula
dada en Roma el 2 de julio de I 571, confirmó el acto fundacional.
Todavía los dominicos quieren reconquistar posiciones y pretenden administrar la Universidad, hasta
que en el año de 1573 se reunió el ayuirtamiento y decidió comprar por 3,000 pesos el convento del
Rosario y convertirlo en el hogar de la universidad anancada a la tutela religiosa. Tras la algarabia
de la instalación, faltaba escoger al santo patrono, cosa que por cierio no era muy lácil pues cada
mortal tiene el de su devoción y r1o era cuestión de agraviar a ninguno de ellos pues muchos méritos
todos los tenían. Se decidié cortar por lo sano dejando a la suerte la tarea de elegir entre tantos santos
meritísimos. La buena le tocó a San Marcos. Pero dos años después, nueva mudanza al local de Juan
de la Penitencia, en la plaza de las tres vinudes teologales.
Hacia 1578, la paz universitaria se vio nuevamente amenazada de adentro y de afuera. Los Jesuitas
avanzaron tanto en sus planes educacionales que acabaron por cstableccr el Colegio de San Pablo, que
venía a ser algo así como una universidad privada. Mientras tanto, maestros y estudiantes sentían los
efectos de la especulación con los alojamientos más próximos al local universitario. Está visto que los
hombres sufren igual en todos los tiempos, aunque cada uno por las cosas de su tiempo. La cosa se
hizo intolerable cuando comenzaron a subir los precios de los "mazapanes de almendras", confituras
que obsequiaban los graduados, en cantidades cr¡nsiderables. Los estudiantes protestaron indignados
y suponemos que hubieron ardorosas discusiones y tal vez algún mitin, hasta que se salieron con la
suya: el ayuntamiento ñjó precios a los soberbios mazapanes. Mientras tanto los jesuitas volvieron
a [a carga con ánimos de suplantar a la universidad "laica". Pero ahí estaba otra vez el virrey don
Francisco lbledo a quien como sabemos le gusta cortar... por lo santo. Como presente de fin de siglo
a los sanmarquinos, cerró la seudo universidad Jesuita.
Consolidada la situación, durante los dos siglos siguientes, la Universidad de San Marcos se dedicó
a la f'abricación pacíflca de hombres doctos. Y los hubieron muchos y muy notables: Diego de
Hojeda el celebrado cantor de "la Cristiada", Antonio León Pinelo, docto y paciente recopilador
de leyes indianas; el padre Calancha, entre muchos otros. Durante el siglo XVIII, destaca la figura
enciclopédica de Pedro Peralta Bamuevo Rocha y Benavides, Rector de la Universidad y, entre otras
545
Jorge Basadre Ayulo
cosas, astrónomo, químico, botánico, filósofo, maiemático, ingeniero, además de políglota pues
dominaba ocho idiomas.
La vida universitaria durante este largo periodo, no podía ser distinta ni ajena a la vida del imperio
colonial y de Lima, su ilustrada cabeza. Si bien la Universidad había sido separada a la inmediata
dirección de la Orden Dominica, el concepto religioso de la vida y sus problemas que lo impregnaba
todo, imperaba indiscutida en la enseñanza universita¡ia. ,,\ristóteles, Santo Tomás de Aquino, Scoto,
tenían que ser digeridos en latín y si había alguna dificultad podía permitirse aclaraciones cn el
vulgar romance. Tal yez, si dos cosas alteraban la paz escolástica: la llegada del nuevo virrey que
invariablemente era recepcionado con grandilocuenies alabanzas o la consagración de los mártires
det latín. La graduación era excepcionalmente pomposa y -§ujeta a complicados rituales pues que allí
donde sobre el tiempo y faltan las diversiones cualquier pretexto es bueno para ei regocijo. Después
de cumplidos los pagos, Ias propinas y, los obsequios de confituras y gallinas, el graduando realizaba
el "paseo triunfal". Ccn adccuacla vestidura, precedido por el padrino y con música de chirimías y
tambores llegaba hasta la casa del Rector v luego con gran aparato y acompañamiento hasta la casa
del Rector y después al lugar del grado. Durante la ceremonia dc graduación, tenía quc soportar
el "vejamen", remolo antecedente clel actual bautismo de cachimbos. Una persona especialmente
designada, pronunciaba un discurso humorístico en el que comenzaba por e.x.agerar los delectos del
infeliz y al mismo tiempo audaz postulante y acaba elogiando sus insupcrables cualidades, y pidiendo
que se le permitiera el irtgreso al centro superior de estudios.
Testigo silenciosos muchcs de la historia peruana lue San Marcos. Por sus aiilas pasaron las figuras
más ilustres de las letras ¡'del saber peruanos. Y el Patio de los N'laestros o de los lvlanteístas.
perteneciente a las Facultades de Derecho y de Ciencias Políticas y nuestra historia política ha ton)ado
muchas veces un nuevo curso desde este patio centenario. En el centro, de este añejo patio se levanta
la pila más famosa del Perú, rodeada de cuatro palmeras.
Al lado, se encuentra el patio dc los Naranjos. hermoso rincón de la universidad, testigo de inquietudes
de los revolucionarios peruanos 1'hombres de letras.
Hipólito Unanue personifica el aportc de la lJniversidad dc San Marcos a la causa de la Indepcndencia
nacional. Durante la República, las corrientes renovadoras de ideas y costumbres, y en los años 1856
y 1860 los movimientos doctrinarios repercutieron intensamente en los claustros de la vieja casa de
estudios.
Mucho hizo por el progreso y desarrollo de la Universidad de San Marcos, don Gregorio Paz Soldán.
A este personaje se debe [a creación de las cátedras de Economía Política" de Derccho Administrativo
y la publicación de los Anales de la Universidad, rico venero de investigación y cstudio.
En 1876, el Presidente de la Repirblica, don Manuet Pardo y Barreda, así como su Ministro de
Instrucción, don Manuel Odriozola, dictaron el Reglamento General de Instrucción en el cual se
concedía autonomía a las seis Facultadcs que componían ia Universidad Mayor de San Marcos.
Entre la ilustres personalidades que han tenido el altísimo honor de ser rectores de la universidad
limeña en el periodo republicano, se destacan principaimente las figuras de los doctores don Luis
Felipe Villarán, don Javier Prado y Ugarteche, don Alfredo Solf y Muro, don Francisco García
Calderón y don José León Barandiarán.
Largo, muy largo pero interesantísimo, sería hacer la historia de la más antigua y gloriosa Universidad
del continente americano. Es preciso destacar, empero, que la Universidad }\{ayor de San Marcos
de Lima ha cooperado en todas las épocas de su historia. decidida y generosamente a cuanto hay
significado ciencia, cultura, arte. En sus claustros centenarios se han formado ilustres estadistas,
sabios y eruditos, científicos notables, juristas eminentes y letrados de reconocida fama. La órbita
cultural de la casa de Fray Tomás de San Martín no ha sido solamente el Perú, sino que todo el vasto
continente americano. Cuando se escriba la historia de la cultura latinoamericana, podría ser ella
también la historia de la Universidad de Lima.
De sus tres primeras Facultades -Teología, Leyes y }lumanidades- la primera ya no existe, pero han
sido agregadas ocho más que, en conjunto, le dan una marcada orientación hacia las disciptinas
científlcas. Ellas son las Facultades de Medicina, Ciencias, Economía, Farmacia. Odontología,
Educación, Química y Veterinaria, sub-divididas en diversos inslitutos, algunos de los cuales
-lnstitutos de Ciencias Matemáticas, de Etnología, de Filosofia, de Biología Andina- contribuyen con
originales aportes al progreso de la investigación científica y especulativ4 pues la Universidad no
sólo provee enseñanza para las profesiones, sino, lo que es igualmente impoflante, los instrumentos y
346
y universidades particulares en santo Domingo, en santa Fe de Granada,

en santiago de Guatemala y en santiago de Chile. Los estatutos de las uni-
versidades de Lima y México eran otorgados por los respectivos virreyes
y confirmados por el monarca en el consejo de Indias. cada universidad
elegía a su rector y a sus catedráticos. No podían ser elegidos rectores los
oidores, los alcaldes ni los fiscales de las Reales Audiencias, excepto para
el cargo de decano, el que no podía desempeñar un oidor. Los rectores
de las universidades de Lima y México radicaban jurisdicción en materia
disciplinaria con facultad de interponer apelación ante los alcaldes del cri-
men. Los graduados universitarios estaban obligados a hacer profesión de
la fe católica y prestar juramento de obediencia y lealtad ante los virreyes,
ante las Reales Audiencias y ante el rector de la Universidad. La colación
de los grados académicos se efectuaba en la Iglesia Mayor de Lima y Mé-
xico (582)
lasdirecciones para el progreso de la ciencia; y aparte de esta preparación profesional e investigatoria,

la docencia de las disciplinas históricas de derecho y culturales inherentes a la formación humanistica,
esenciales al educando en su existencia futura.
La trayectoria de San Marcos corre paralela con la vida del Perú desde los albores de la Colonia
hasta nuestros días. Estájalonada por la existencia de ínclitos varones, quienes se consagraron a la
enseñanza en sus aulas o se distinguieron sirviendo a la corona de España y al Perú. Innumerables
más representativos de ellas figuraron en nuestra vida pública: Peralta Barnuevo, cosmógrafo y
matemático; Cosme Bueno, médico y científico; Toribio Rodríguez de Mendoza, cuya posióión dL
tolerancia a los monárquicos recibió crítica mordaz pero luchó por la libertad de pensámiento, pedro
José Bravo de Lagunas, catedrático de Digesto Vicjo; José Baquíjano y Carritlo, prohombre de Ia
Independenci4 catedrático de Leyes y Cánones; Vicente Morales Duarez; diputadó del perú en las
Cortes de Cádiz; José Dávila Condemarín, Director de la Beneficencia; Hipólito Unanue, Director de
"El Mercurio Peruano" y fundador de la Escuela de Medicina; Francisco Javier Lona Pizarro, ilustre
tribuno; Bartolomé Herrera, director del Convictorio de San Carlos; Mariano Felipe paz Soldán,
historiador jurista; Sebastián Lorente, historiadoriJosé María Químper, ministro de Estado; Daniei
Cerrión, mártir de la ciencia, Jorge Guillermo Leguía, Raúl Porras Barrenechea y Jorge Basadre
Grohmann. Y así podríamos seguir hasta nuestros días. Por ello las efemérides de San Maños son los
sucesos culturales más grandes de la nación porque su historia está íntimamente vinculada a la historia
misma de nuestra Colonia primero, y de nuestra república después.
Estos largos siglos de tradición sitúan a San Marcos como el gran foco de influencia en los destinos
del Perú, en igual forma que las grandes universidades europeas influyeron en el pensamiento y
el devenir del viejo continente. Pues San Marcos es en el Perú lo que Padua y Bolónia fueron en
Italia" Heidelberg en Alemania, Oxford y Cambridge en Inglaterra o lo que en América del Norte son
Harvard, Columbi4 Chicago, Yale, Princeton, California, Ohio. Ortega y Gasset afirma que ,.no hay
grandes naciones sin grandes escuelas, pero lo mismo podemos decir de su economía, deiu religión,
de su capacidad de gobernarse y muchas otras cosas más, porque la grandeza de una nación és la
integración de muchos clementos".
Entre los siglos XVI y XIX, ninguna universidad exhibe unas elecciónes rectorales democráticas
como San Marcos. Tal elección recaía en todo el claustro, debiendo asistir al acto los maestros v
doctores, bajo pena de ser privados por tres meses del voto e ingreso al claustro a diferencia de la
Universidad de Salamanca en la que el rector era elegido por ocho consiliarios y en México eran
cuatro.
582 Carlos Daniel Valcárcel. La creación de San Marcos. "Fanal", Año VI, número 26, febrero de 1951.
Pp. 2955.
547
Jorge Basadre Ayulo
En Lima fue establecido ei Real Colegio de San Felipe, el mismo que

fue incorporado, a la [Jniversidad de San Marcos, cuyo origen está en el
Convento de Santo Domingo. De la monarquía, la Universidad de San
Marcos obtuvo un carácter oflcial, "con todos los privilegios, franquicias
y excepciones que tiene y gozafl los estudios de Salarnanca". Todas las
cátedras eran proveídas por oposición, por cuatro y tres años. El jurado
estaba conformado por el arzobispo, el oidor más antiguo de la audiencia,
el inquisidor más antiguo, el rector de la universidad, el maestresala, el
dean de la iglesia, el catedrático de prima de la respectiva facultad y el
rector más antiguo de la misma. Las juntas se realizaban en la casa del
arzobispo. La votación era secreta. Fue obligación de cada universidad
mantener una cátedra de idioma indígena. El título XXIII reglamentó la
fundación y el funcionamiento de los colegios seminarios de acuerdo con
las disposiciones del Concilio de Trento. Quedaron establecidos también
colegios para la enseñanza de los hijos de los caciques. El título XXIV
reguló los libros que se imprimían y pasaban a las Indias. Dispuso este
título que no se imprimiera ni pase ningún libro reciente a Indias, sin una
licencia previa del Real Consejo de Indias bajo pena de multa y confisca-
ción de toda la impresión o instrumentos de ella. De cada libro impreso
existió obligación de remitir veinte ejemplares al Consejo de Indias.
En el Derecho eclesiástico están adheridas las ¡rotas características de una

ortodoxia religiosa con la omnipotencia política del Estado, Ia aceptación
del dogma religioso reglamentado con un notorio intervencionismo esta-
tal. El Estado reglamentó las atribuciones de los obispos, de los arzobis-
pos y de las autoridades de la Iglesia. Opero en las disposiciones insertas
en este libro el principio de la regalÍa, es decir, el derecho del Estado a
legislar en la vida civil de la Iglesia. Y, en la legislación universitaria, se
encontró la nota sobre la cooficialidad de los idiomas nativos y el castella-
no en las Universidades de Lima y México"
l8l.2En el libro II de la RecopilaciónGeneral de Indias, el título I estableció

el régimen en la prelación y aplicación de las leyes, las provisiones, las
cédulas y las ordenanzas reales para Indias. Este libro II encerró normas
sobre la administración pública y de la organización judicial con princi-
pios procesales.
Quedó reconocida validez plena a las leyes y costumbres que tenían los
indios para su buen gobierno y policía, así como sus usos y costumbres
548
guardadas después de su conversión al cristianismo, siempre que no estu-

vieren en abierta oposición con la religión católica ni con las leyes funda-
mentales de la Recopilación. Este dispositivo importó el mantenimiento
de los sistemas aborígenes. Se mandó ejecutar inmediatamente todas las
leyes que fueron favorables a los indios. Ninguna súplica en contra de una
cédula real podía suspender la ejecución y cumplimiento de ésta, salvo
en los casos de daño irreparable o escandaloso. Las ordenanzas se pre-
gonaban, por lo menos, una vez al principio de cada año para su mejor
conocimiento y publicidad ante los vecinos. El título II se ocupó tam-
bién de la organización y atribuciones del Consejo Real de Indias. Era de
competencia de este organismo la suprema jurisdicción de las Indias, la
preparación de las leyes, el examen de los estatutos, el conocimiento de
los negocios de Indias, el conocimiento de los llamados recursos de fuerza
eclesiástica, de las cuestiones relativas a la conversión de los indios y su
buen tratamiento. Las leyes elaboradas por el Consejo debían ser lo más
conforme posible a las de Castilla.
Por costumbre era entendido no dos o tres actos aislados, sino muchos
actos continuados, sin interrupción ni orden en contrario entre ellos. Los
títulos III al XIV reglamentaron el cargo del presidente, de los consejeros,
y de los demás funcionarios del Consejo de Indias y de las incompatibi-
lidades para asegurar su absoluta imparcialidad en los asuntos a resolver.
Los títulos XV al XXXIV ocuparon normas de la creación, la organiza-
ción y las atribuciones de las Audiencias y Chancillerías Reales de las
Indias. Es de notar con puntualidad que los procesos judiciales eran largos
en el tiempo por lo que fue acuñado este dicho popular: "Si la muerte vi-
niese del Consejo de Indias, todos'seríamos inmortales". ¡Juicioso refrán
que aún cobra actualidad en el siglo XXI!
El procedimiento a aplicarse ante las Audiencias y Chancillerías debía

ser el mismo que el de las Chancillerías de Valladolid y Granada, en todo
aquello que no fuere especialmente regulado en la Recopilación. Nadie
podía ejercer el oficio de abogado en la Audiencia Real sin ser previa-
mente examinado por el presidente y oidores e inscrito en la matrícula de
los abogados. Los abogados juraban no defender causas injustas. Tenían
los abogados la obligación de pagar a las partes "los daños que hubieren
recibido o recibieren por su malicia, culpa, negligencia o impericia, que
se pueda colegir de los autos del proceso, así en primera instancia como
en grado de apelación o suplicación con el dolo, y que sobre esto les sea
549
Jorge Basadre Ayulo
hecho brevemente cumplimiento de justicia" (Ordenanzas 214 y 120,

Ley IV). El abogado que asesora a una parte en primera instancia, no
podía patrocinar a la otra en segunda instancia. El abogado tenía el de-
ber de conservar el secreto profesional. El abogado que sustentare la
defensa de su cliente en falsedades en los estrados judiciales, así como
al que hiciera preguntas impertinentes estaba sujeto a multa. La regu-
lación de los honorarios profesionales se efectuaba por el presidente y
los oidores de la Audiencia. Los títulos XXV al XXVII eran referentes
a los receptores de penas y multas, los gastos de la administración de
justicia, de las Audiencias y Chancillerías Reales; de los tasadores y los
repartidores. De acuerdo al título XXVIII, el número de procuradores en
cada Audiencia era limitado, y éstos eran aprobados mediante un exa-
men rendido ante ésta. No debían hacer uso de la palabra en los estrados
habiendo abogado, bajo pena de multa" No podían presentar escritos sin
firma de letrado, salvo en rebeldía y pala concluir pleitos, sentándose
postulados de la defensa cautiva bajo el principio de la defensa sólo por
abogado. El título XXIX se ocupó de los intérpretes. El título XXX es
de los demás oficiales de las Audiencias y Chancillerías. El título XXXI
dispone de los oidores y de los visitadores ordinarios de los distritos de
las Audiencias. En cada Audiencia, viajaba cada tres años un oidor a
visitar las diversas ciudades y pueblos bajo su jurisdicción, para inspec-
cionar el trato que se le daba a los aborígenes, el régimen de sus tasas
y tributos, el trabajo de los esclavos, la conservación de la fe cristiana,
la forma como los corregidores cumplían con sus obligaciones y de-
bían vigilar los visitadores especialmente el trabajo de los indios en los
obrajes. Estos oidores practicaban también visitas en los registros de los
escribanos de la Audiencia y de los escribanos públicos de ciudad. El
título XXXII regula el juzgado de bienes de difuntos, armadas y bajeles.
Para conservar los caudales de las herencias existía una caja anexa a la
real,y en los pueblos sin caja real, Se designaba a tres custodios de los
bienes de difuntos. Los bienes que no eran reclamados por los herederos
legales o testamentarios o acreedores legítimos, se remitían a la Casa
de Contratación de Sevilla. También se enviaban a esta los remanentes
después de ejecutados los testamentos. El título XXXIII trató sobre el
régimen de las informaciones judiciales y certificación de servicios, El
XXXIV regula los visitadores de la Casa de Contratación y de otros tri-
bunales.
187.3 El libro III está referido en su título I al dominio y jurisdicción de la me-

trópoli de las Indias, incluyendo la materia referente a la incorporación de
550
éstas a la corona de Castilla, y temas conexos como las relaciones entre la

jurisdicción eclesiásticay la secular. Reglamenta el título II de este libro
lo relativo a la provisión de los oficios, las gratificaciones y las mercedes,
así como la designación de los virreyes, los oidores, los corregidores, los
alcaldes y los oflciales de la real hacienda. El título III reglamentó el ofi-
cio de los virreyes y de los presidentes gobernantes. El título IV reguló la
guerra, prohibiendo atacar a los aborígenes sin licencia especial del rey,
aunque haya consentimiento de los gobernantes. El título V se ocupó del
régimen de las affnas, el uso de la pólvora y las municiones. Existió la
prohibición de fabricar pólvora en las Indias sin licencia del gobernante o
coregidor y con intervención de los regidores de la ciudad donde se fabri-
case. Estaba prohibido enseñar el manejo de armas a los indios. El título
vl estableció el régimen de las fortificaciones y su construcción. El título
VII fue sobre los castillos y fortalezas. El título VIII reglamentó materia
referente a los alcaldes de castillo y fortalezas; y el título IX, la dotación
y el estatuto de los presidios y fortalezas; el título X de los capitanes, sol-
dados y artilleros. Existió prohibición de conferir plaza de soldados a los
mulatos y a los mestizos. El título XI confiere a los virreyes en su calidad
de capitanes generales, el conocimiento de las causas, con exclusión de
las Audiencias y demás jueces, relativas a capitanes, oflciales y tropas.
No podían imponer a los soldados azotes ni exponerlos a la vergüenza
pública que constituyeron penas infamantes. Los oflciales y miembros de
la tropa podían renunciar al fuero militar, en sus contratos, escrituras y
obligaciones, sometiéndose al fuero ordinario o común. El título XII fue
de los pagamentos, sueldos, ventajas y ayudas de costa de los militares.
Quedó erradicada la política de pagar los sueldos en ropa, mercaderías y
deudas, debiéndose hacer sólo en dihero efectivo. El título XIII trató el ré-
gimen de los corsarios y ios piratas, de la aplicación de las presas y el trato
con los extranjeros. También se incluyeron en este título nonnas sobre el
procesamiento y la condena de los corsarios y los piratas, y para ello no se
necesitaba la licencia real. Las presas se repartían entre la Real Hacienda
y los captores; el quinto corespondía al rey pero los bienes de particulares
se restituían a sus dueños. Estaba prohibido contratar en las Indias con
extranjeros y con corsarios. (Ley VII): El título XIV fue el referente a los
informes y relaciones de los servicios, los partes y las calidades de que
se debe dar cuenta al rey. Asi, el virrey daba cuenta ai rey de los asuntos
relativos a religión, gobierno, guerra y hacienda. El título XV estableció
las normas de la precedencia, las ceremonias y las cortesías; el asiento de
los virreyes en las iglesias y lugares donde asistiesen, los casos en que
551
Jorge Basadre Ayulo
Ios oidores, alcaldes, fiscales de las Audiencias acompañaban al Viney

o Presidente. El recibimiento del Viney en la Iglesia era el utilizado en
las iglesias de España para con la persona del Rey. Ei tÍtulo XVI regula
las cartas, los correos y de los indios chasquis que se mantuvieron bajo el
régimen castellano.
187.4 Sobre el libro lV título I de la famosa Reca¡;ilación Gene.ral de Indias

debemos, expresar que éste es de los descubrirnientos que realizaron las
huestes de Castilla en las Indias. Este epígrafe o división encierra normas
sobre el derecho de propiedad. Así, establece el sistema indiano que antes
de emprender nuevos "descubrimientos" queden poblados ios lugares ya
descubiertos y exploren y también pueblen sus regiones adyacentes. Que-
dan fijadas las condiciones de probidad, cristiandad y lealtad de las perso-
nas a quienes se les puede encargar estos descubrimientos. Ninguna per-
sona puede hacer descubrimienrcs sin autorizacióii oficia.l o por medio de
capitulaciones. El texto empleó preferenternente las expresiones "pacifi-
CaCión" y "pO"blaCión" erl vez de "cCnqniSta" 0 "guera cOntra loS indioS"
lo que eventualmente fue una rJistorsión de ar:uerdo a ley pero no contra la
realidad. Una vez hecho el descubrimiento se cla cuenia a la atltoridad con
que fue pactada la eapitulación en norntire de la monarquía. Al descubrir
procedía el derecho de poblar. o en el fcr:do, la gratificación y relevaba al
Estado de los gastos y rnolestias ocasionadas en su empresa. El título II
regulaba lcs descubrimientos marítimos. Los navíos debían tener a bordo
varios sacerdotes. )/ navegar ele clos en dos con abastecimiento por un año,
y estar dotados de una tripulación nc mayor de treinta marineros. En el
viaje inicial de Colón sólo participaron funcionarios; ningún sacerdote
acompañó a este grupo inicial. Para obtenei las simpatías de los aboríge-
nes, había que donarles objetos varios como peines, tijeras, cuchillos, ha-
chas, anzuelos, bonetes de colores, espejos, cascabeles, cuentas de vidrio.
Saltando en tierra previo consejo de los oficiales y prelados de abordo, el
jefe cle la expedición toma posesión del lugar descubierlo en nombre del
Rey, haciendo los actos correspondientes en acto público y solemne. El
título III reglamentó los descubrimientos que se hacían por tierra, los que
eran muy frecuentes. El proyecto de capitulación para nuevos descubri-
mientos por tierra, debidamente informado por el virrey y la Audiencia,
era sometido a la confirmación dei Consejo de Indias. Las capitulaciones
con la presencia ile adelantado cabos o capitanes, sólo fueron tratadas por
el Consejo y otorgadas para Ines que no comprenden con los distritos de
algún virrey o Real Audiencia. El adelantado podía reclutar gente colecti-
s52
Historia del Derecho íJniversal v Peruano
va o individual en la península, siempre qlle no fi-leran moros, judíos, he-

rejes o penitenciados por el Santo Oficio, pero podían conducir delincuen-
tes comunes lo que era una práctica usual en las colonizaciones. Una de
las cláusulas de la capitulación con los adelantados preveía la fundación
de poblaciones, nombrando las autoridades del caso. El adelantado y el
sucesor ejercían en su distrito la jurisdicción civil y criminal en apelación
con los fallos de los tenientes de gobernador y alcaldes orCinarios. Las
causas y pleitos de los adelantados eran elevadas al Consejo de Indias. El
adelantado podía dictar ordenanzas válidas por el plazo de dos años y su-
jetas a conflrmación por el Consejo. El adelantado, los sucesores de estos
y los pobladores no pagaban el diezmo por diez años, la aleat-rala por vein-
te años, y ei almojarifazgo por diez años la población y por veinte años el
adelantado, así como los sucesores de este. Además, al adelantado se le
confería, si había cumplido su funeión a eabalidad, el título de marqués.
En los territorios extremos y lejanos de lcs vin.einatas o audiencias según
el caso, las capitulaciones para descubrir se ccnceCían como asiento, con
sumisión a la jurisdicción del Virrey o Audiencia. El título VI trató de las
pacificaciones o de la mejor manera de entrar en tratos y atraer a los indios
a la vida civilizada y cristiana. A diferencia de los rlese u-brimientos laicos,
los religiosos podían obtener iicencias para descubrir por cuenta de la
Real Hacienda y a título de exclusividad. El tírulo V reglamentó las pobla-
ciones y las calidades que deben reunir las tierras a poblar. El título VI
reiteró el régimen de los deseubridores, pacifieaciores y pobladores, con
las exenciones tributaria"s que gozaban los primeros deseubridores y po-
bladores, así como la preferencia en los empleos púLrlieos y en ios premios
y encomiendas. Para honrar sus personas, hijos y descendientes legítimos,
se les convertía en hijosdalgo y ca6aileros de Castilla. El título VII esta-
bleció normas par la edificación de las ciudades, villas y pueblos. El título
VIII se ocupó de las cit¡dades y villas y sus preeminencias. Al Cuzco le
ftre otorgado el derecho de primer voto en 1540 como ciudad principal del
Perú. La ciudad tuvo preeminencias especiales por ser la sede del gobier-
no del Peru. La concesión de mercedes y títulos a las ciudades,la otorgaba
el rey en el Consejo de Indias y no era conferido por los virreyes. El título
IX era de los cabildos y consejos. Los alcaldes y otros oficiales eran ele-
gidos en el cabildo o ayuntamiento. Los eapitulares lo eran libremente,
existiendo medidas para evitar la presión de los virreyes, presidentes y
oidores. No se podía ser elegido sino después de un número de años. El
título X se ocupa de los oficios concejiles, el número de alcaldes ordina-
rios y regidores, el lugar que corresponde ocupar al alférez real. El oficio
Jorge Basadre Ayulo
de regidor era enajenable y a falta de venta adquiría el carácter de electivo.

Los regidores no podían dedicarse al comercio. El título XI trató de los
procuradores generales y particulares de las ciudades y las poblaciones.
Estos eran los delegados de ias ciudades ante el consejo de Indias, las
Audiencias y los Tribunales. El título XII reglamenta la venta, composi-
ción y repartimiento de tierras y encomiendas de indios a los pobladores
de nuevos pueblos y lugares. Al cabo de cuatro años de residencia se podía
disponer libremente de esos bienes. El repartimiento se efectuaba por
"peonías" o solares de cincuenta pies de ancho por cien de largo, cien fa-
negas de tierra de labor de trigo o cebada, diez de maí2, dos hebras de
tierra para huerta y ocho para plantas de otros árboles; tierra de pasto para
diez puercos, veinte vacas y cinco yeguas, cien ovejas y veinte cabras. El
título XIII señaló las tierras y solares atribuidos a las nuevas poblaciones,
como propios. El título XIV reguló las alhóndigas o almacenes públicos
de cereales. El título XV estabieció el régimen de la imposición y percep-
ción de las sisas, derramas y contribuciones. Estos tributos se imponían
con licencia legal a través de repartimientos entre todos los habitantes.
Las Audiencias podían dar licencia de repartimientos hasta doscientos pe-
sos de oro. La justicia ordinaria podía hacerlo hasta quince mil maravedís.
El tributo estaba destinado a la construcción de puentes, desagües y a la
extinción de la langosta. El título XVI legisla sobre las obras públicas, la
construcción y Ia reparación de puentes, bajo la superintendencia de un
regidor. El título XVil es de los caminos públicos, posadas, ventas, meso-
nes, pastos, montes, aguas, arboledas, y plantíos de viñas. Existía el libre
tránsito en los caminos públicos. tsl título XVIII se ocupó del comercio,
mantenimiento y frutos. Las exportaciones de trigo y harina del Peú con
destino a Panamá estaban libres de estanco_. Se prohibía llevar vino del
Perú a Panamá y Guatemala. El título Xf X fijó pauras para el descubri-
miento y la labor de las minas. Todos los españoles e indios tenían el de-
recho de buscar, descubrir y explotar las minas. El descubrimiento de oro
debía manifestarse a la autoridad. Para descubrir minas y ostrales de per-
las se requería licencia del gobernador. Se fomentaba el descubrimiento
de minas de azogue con premios. El que trabajaba por cuenta ajena debía
hacer el registro del descubrimiento a nombre de su comitente. Toda mina
no amparada o abandonada, podía ser denunciada otra yez,y adjudicada
al denunciante. Sólo los dueños de minas podían vender metales. A los
españoles ociosos y a los negros y mulatos libres, se les inducía atrabajar
en las minas. Los indios podían descubrir y aprovechar minas como los
españoles en igualdad de condiciones conflriéndoles plena capacidad mi-
nera. El título XX fijó el régirnen de los mineros, azogueros y sus privile-
554
gios. Estaba prohibido embargar esclavos y las herramientas de las explo-

taciones mineras, por ninguna deuda ni concepto, que no fueran las fisca-
les. Se podía embargar el mineral extraído. Los mineros condenados a
prisión por deudas. las cumplían dentro del asiento minero mismo. El tí-
tulo XXI es de los jueces de minas, escribanos de minas, y alcaldes mayo-
res de minas; el título XXII sobre el ensayo, fundación y marca del oro y
de la plata; el XXIII es de las Casas de Moneda y sus oflciales, en México,
Santa Fe y Potosí; el título XXIV versa sobre el valor del oro, laplatay la
moneda, y su comercio. No se podía contratar con oro en polvo ni en te-
juelas sino con moneda. El título XXV estatuyó sobre la pesquería y el
envío de perlas y piedras de estimación. La explotación contaba con una
ranchería dirigida por un alcalde ordinario y cuatro diputados de ranche-
ría. Cada dos meses el alcalde y los diputados se reunían en cabildo. Los
descubridores de nuevos depósitos de perlas pagaban al rey por tres años,
solamente el décirno, en lugar del quinto real.
Las pesquerías debían ejecutarse con trabajadores de razanegray no con

los amerindios, pero habrá de destacar que éstos gozaban del derecho de
pesquería al igual que los españoles, por cuenta propia. El título XXVI era
el estatuto de los obrajes. Conforme al referido texto, nadie podía fabricar,
hacer ni fundar obrajes de paños y otros tejidos y labores, sin licencia de
la autoridad. Por ningún concepto podía autorizarse el establecimiento
de la mita de indios en los obrajes, a no ser por propia voluntad de los
obreros. Prohibíase también el empleo de molinos de mano a cargo de
indios.
187.5 En cuanto al libro el título I de la Recopilación de 1680, fijo los térmi-

V
nos, la división y la agregación de'las gobernaciones. El ámbito de este
libro es jurisdiccional y regula el estatuto de los funcionarios con notas
sobre la jurisdicción aplicable. Este libro reguló el juicio de residencia a
los funcionarios públicos ("'). Las provincias se dividieron en provincias
mayores y provincias menores. Las mayores estaban sujetas a Audiencias
Reales. Las menores eran creadas en las gobernaciones. En las ciudades y
partidos menores existían corregidores y alcaldes mayores así como en los
pueblos principales de indios. Ni los gobernadores ni los corregidores y
alcaldes mayores debían salirse del límite geográfico de su respectiva ju-
583 El artículo l2 de la Constitución Política de I{uanca o recogió el servicio de residencia ya que siendo
el gobierno popular y representativo, el ciudadano que cjercería la presidencia de la república era
responsable por su administración. era rcsponsable electiva durante el gobierno o acabara el cayo, así
le fue aplicado.
5s5
Jorge Basadre A1,ulo
risdicción" Se establecía que el Presidente de Panamá reconocía la depen-

dencia del virrey del Perú, lo mismo que el gobernador de Chile. El gober-
nador de Yucatán obedecía al virrey de Nueva España. No se podía salir
de una provincia a otra sin licencia del gobernador. El título II flja la con-
dición de los gobernadores, corregidores, alcaldes mayores y sus tenientes
alcaldes y alguaciles. La designación de estos se hacía por el rey en el
Consejo de Indias, por oeho, cinco o tres años. Los gobernadores tenían
conferidos generalmente el título de gobernador y además el de capitán
general y presidente de la Real Audieneia". Los pueblos de indios eran
administrados por corregidores y alcaldes mayores que ejercían la juris-
dicción civil y criminal, así entre españoles como entre españoles e indios.
En easo de fallecimiento o renuncia del gobernador, corregidor o alcalde
mayor, los virreyes y presidentes podían llenar las vacantes interinamente.
Si se encontraban en España al ser designados en sus cargos, prestaban
jurarnento ante el Consejo con el inventario de sus bienes otorgando fian-
za. Estos funcionarios debían efectuar una visita a sus distritos para cono-
cer el estado de las cosas en territorio bajo su jurisdicción. Los corregido-
res de los pueblos en la "república de indios" debían velar porque éstos no
fuesen holgazanes o vagos debiendo trabajar en sus haciendas o labran-
zas. Los gobernadores, corregidores y alcaldes mayores no podían ausen-
tarse de sus puetrlos principales sin licencia del virrey o el presidente de la
Audiencia bajo pena de no devengarse los sueldos a su favor. Tampoco
podían contraer enlace durante el desempeño de sus cargos, ni contratar
válidamente" El título Iii habla de los alcaldes ordinarios, que se designa-
ban en las eiudades y pueblos de españoles donde no hubiere gobernador
ni lugar tenientes. Eran elegidos anualmente dos alcaldes ordinarios, con
jurisdicción para conocer en todos los ne§ocios, causas y cosas de que
podía conocer el gotemador o su lugarteniente, en lo civil y criminal. La
apelación contra sus actos o fallos iba ante la respectiva Audiencia, gober-
nación o ayuntamiento. Para ser elegido alcalde, se necesitaba ser persona
hábil y saber leer y escribir, dándose preferencia a los descendientes de
descubridores, pacificadores y pobladores. Se excluía de este cargo a los
oficiales reales, a los deudores de la Hacienda Real, a los que no fuesen
vecinos. No podían ser reelegidos sino después de dos años y previo juicio
de residencia. Las elecciones eran confirmadas por los virreyes, presiden-
tes o por los gobernadores de los respectivos distritos. El título IV regula
a las provincias y alcaldes de la hermandad, que tenían jurisdicción en los
pleitos de los indios, cuando se trataba de hurto de ganado. En los demás
delitos, sólo a éstos incumbía hacer las investigaciones y remitir el asunto
s56
lJist¡tria clel Derecho IJniversal y Peruano
al alcaide ordinario" No podía sentenciar a ningún indio sin traerlo a la

cárcel de la ciudad. El título V establece los casos de culpa los alcaldes y
Hermanos de la Mesta. Era designado con este nombre una institución
destinada al fomento de ia cría de ganado y t'emedio y castigo de los deli-
tos que con frecuensia se cometían en la ganadería. El cabildo elegía a los
Alcaldes de la Mesta entre los ganados. Los alcaldes de la Mesta se reu-
nían con los alcaldes ordinarios dos veces al año, para hacer entrega a sus
dueños del ganado perdido o mezclado con otro ajeno. Todo poseedor de
más de trescientas cabezas de ganado era considerado como Hermano de
la Mesta. El título VI regula los protomédicos, médicos, cirujanos y boti-
carios. Los protomédicos eran facultativos. generales o especiales, que se
enviaban a las Indias, con superintendencia sobre los demás médicos de la
provincia. El título VII trata de los alguaciles mayores y de las ciudades"
Hacían cumplir las funciones ejecutivas de los mandamientos judiciales.
El título VIII es de los escribanos de gobernación, de cabildo, de número,
escribanos públicos y reales, y de los notarios eclesiásticos. Los títulos de
escribano los confería el rey en el Consejo de Indias, después de ser exa-
minados y aprobados los postulantes previamente pcr las reales audien-
cias del respectivo distrito. Existían diversos escribanos: escribanos rea-
les, escribanos de cabildo, escribano de audiencias o de cámara, escriba-
nos de gobernación. Cada escribano tenía a su cargo un registro de escri-
turas públicas. Cuando un escribano se ausentaba del lugar donde ejercía
funciones dejaba sus registros al cuidado del escribano de cabildo. Los
escribanos tenían un arancel por sus actuaciones, pero no podían cobrar
derechos en cosas relativas al patrimonio real" Los mestizos y mulatos no
podían ser escribanos públicos. Los títulos IX al XIV versaban sobre la
competencia, los pleitos, las sentencias, las recusaciones, las apelaciones
y las suplicaciones, de la segunda suplicación, las entregas y las ejecucio-
nes en el procedimiento judicial. La ley fijó la competencia de los virre-
yes, prohibiéndoles entrometerse en la justicia a cargo de los oidores. Los
virreyes y presidentes no podían efectuar ordenanzas y decretos sobre la
competencia de jurisdicción de las audiencias que presidían. Las contien-
das de competencia entre los oidores y los alcaldes del crimen, las dirimía
una junta formada por el virrey, un oidor y un alcalde del crimen, sin de-
recho a recurso de apelación. No podía entablarse demanda judicial por
una cantidad menor de veinte pesos. Las condenas hasta seis pesos de a
ocho reales, eran ejecutables no obstante haberse interpuesto apelación.
La Casa de Contratación de Sevilla ejecutaba sus sentencias hasta por el
monto de diez mil maravedís, previa fianza. Existía un procedimiento ace-
557
Jorge Basadre Ayulo
lerado en los pleitos de los aborígenes. Entre los indios no se castigaba

como delito las injurias verbales o riñas, sin armas. Existían restricciones
para impedir las recusaciones infundadas de los jueces. De los fallos de la
Casa de Contratación, por sumas mayores de seiscientos mil maravedís,
se podía apelar al Consejo de Indias. De los oidores visitadores se apelaba
a la audiencia; de los alcaldes ordinarios, ante los alcaldes mayores; de los
oficiales reales a las audiencias; de las justicias ordinarias de los actos del
rey en lo contencioso, a la audiencia; de los fallos de las audiencias sólo
cabía el recurso de la suplicación, si excedían del monto de seis mil mara-
vedís, en cuyo caso se suplicaba por segundavezante el rey, en el plazo
de un año o año y medio según las distancias. La segunda suplicación se
conocía en el Consejo de Indias. Si éste confirmaba el f-allo, el suplicante
incurría en el pago de una pena de mil ducados. La ejecución de las sen-
tencias de las audiencias estaba a cargo de los alguaciles. No eran embar-
gables las canoas para recoger perlas, ni los ingenios de moler metales, ni
las armas ni caballos, habiendo otros bienes sujetos a secuestro judicial.
Por la ejecución eran abonados décimos a los alguaciles, excepto a las
causas de indios. El título XV estatuye de los juicios de residencia y de los
jueces que tenían jurisdicción en estas causas. El juicio de residencia a los
virreyes no podía demorarse normalmente por más de seis meses. El pro-
ceso estaba a cargo de los jueces de residencia. Estaban también sujetos a
juicio de residencia los presidentes, los oidores, los alcaldes de crimen y
los fiscales, promovidos de unaAudiencia a otra. A los gobernantes pe{pe-
tuos se les tomaba ia residenci a cada cinco años. También eran residencia-
bles los corregidores y los alcaldes mayores, los correos mayores del Peru
y Nueva España, los regidores y visitadores de indios, los jueces reparti-
dores de obrajes, los tasadores de tributos, los ministros y of,ciales de la
Real Hacienda y Casa de Moneda, los generales y almirantes. General-
mente el juicio de residencia era por sesenta días. No se tomaba dos veces
el juicio de residencia a una misma persona (s8a),
187.6 Sobre el libro VI, su título I contempla el régimen jurídico de los indios y
su protección por las justicias eclesiásticas y seculares. Establece este títu-
584 La Constitución peruana de 1839, que fue conocida como Constitución de Huancayo, recogió el
principio de juicio de residencia. Este juicio se pretendió aplicar a don Ramón Castilta al expirar su
primer período presidencial en l85l como rezago de ta legistación indiana en la república. Y, en los
anaqueles del Archivo Regional de Arequipa está la documentación del juicio de residencia que los
tribunales de esa ciudad plantcaron en 1829 contra el mariscal Ramón Castilla tras concluir su labor
como prefecto de Tarapacá. El proceso judicial contra Castilla se realizó totalmente a pedido del
propio exprefecto. Al término del mismo no sólo fue absuelto sino que además recibió satisfacciones
por su honradez. Entonces la intcndcncia de Arequipa comprendía desde el actual distrito de Acari -en
el tímite del departamento de lca- hasta el río Maule, territorio actualmente chileno.
558
Historla del Derechr¡ Universal v Peruano
lo el derecho de los indios a la libertad matrimonial, sicmpre que tengan la

edad requerida, y no fueran bígamos, ni vendan sus hijos con fines de pa-
trimonio. Los indios solteros no podían separarse de sus padres, pues de-
bían vivir juntos en algún pueblo de reducción. Se prohibía llevar indios a
España. Fueron erigidas escuelas de castellano para que los indios apren-
diesen este idioma. A los indios reducidos se ies enseñaba oficios remu-
nerados. El título II estableció el régimen de la libertad de los indios. Se
establecieron penas severas a los encomenderos que los vendiesen como
esclavos. Los caciques y los principales no podíarr tener corno esclavos
a sus sirbditos. Se prohibió también la práctica de prestarse mutuamente
indios. Sólo fue permitido tener como esclavos a ios indios caribeños por
considerárseles caníbales, y' a los de Chile por su carácter agresivo hasta
que fueren reducidos. El títuio iII regula las reducciones y los pueblos
de indios a cargo de los prelados. El adoctrinamiento de los indios era
pagado con los tributos. A ios aborígenes reducidos no ies privaban de las
tierras que poseían anteriormente. En cada reducción existía un alcalde y
el regidor para los cabildos de los indios, con autoridad para detener físi-
camente a ios indios y mulatos y someterlos a la justicia ordinaria. No era
permitido que en las poblaciones de indios habitasen españoles, mestizos
o mulatos, salvo por breves días. El tíiulo IV estableció el régimen de las
cajas de censos y bienes de comunidades de indígenas y su administra-
ción. Estas cajas eran bienes comunes de los indios y rentas provenientes
de los censos adecuados para los mismos. Las cajas eran administradas
por los oficiales reales. Sólo se podían utilizar estos bienes en beneficio
común o para el pago de los tributos. Los cobradores de los censos y bie-
nes comunes eran controlados por la Audiencia. Cada amerindio pagaba
anualmente un real y medio a la comunidad o, en su defecto, labraba diez
brazas de tierra. El títuio V fijó los tributos y las tasas de los indios. Los
amerindios congregados en pueblos, estaban exentos de pagar tributos por
diez años; después pagaban durante dos años la mitad del tributo que can-
celaban los demás. No se eximía del pago de tributos a los mitimaes ni a
los yanaconas, debiendo tributar como los demás indios encomendados o
reducidos. Los indios solteros debían pagar impuestos desde los l8 años
de edad. Se eximió de pagar tributos a los caciques y a sus hijos mayores.
Las mujeres de cualquier edad no pagaban la tasa. Los tributos no podían
conmutarse ni tasarse mediante servicio personal, debiendo pagarse en
frutos o especies. Se podía conmutar el dinero con frutos. El título VI es-
tatuyó sobre los protectores de indios. Inicialmente fueron ciesignados por
el rey en el Consejo de Indias y después pudieron ser nombrados por los
virreyes o por los presidentes gobernadores. Las audiencias nombraban
Jorge Basadre Ayulo
defensores de indios a sueldo de erario público, para defender el patrimo-

nio de sus pleitos. El título VII es de los caciques cuyo señorío y autoridad
se respetó, lo mismo que la costumbre indígena de los cacicazgos; los hi-
jos suceden a sus ascendientes, configurándose así un sistema hereditario
eirtre ellos E,l título VIII reglamentó ios repartimierrtos, encomiendas y
pensiones de indios y las calidades de los títulos. El repartimiento de los
indios entre los pobladores había quedado autorizado por las cédulas de
1509 y 1580 y por las Ordenanzas de Poblaciones.
f,)espués de la dación de las Nuevss Leyes en los años 1542-1543 conti-

fluaron concediéndose encomiendas a muchos encomenderos. Pero, exis-
tieron restrieciones en esta concesión. No podían encomendarse indios
a eclesiásticos, ni a mujeres, ni a ausentes, ni mediante donación, venta
o por traspaso. Quedó prohibida la subdivisión de las encomiendas. En
1633, fue prrrhilrido ericcmendar a particulares a los indios del Paraguay y
del rír¡ de la Plata, incorporándoseles a la Corona. El encomendero perdía
a sus iirdios si incurría en la pena de pérdida general de sus bienes. El títu-
lo de las encomiendas podía ser adquirido por merced real o por sucesión
de dos vidas. El título IX reglamentó el régirnen de los encomenderos de
indios. Era deber primordial de los encomenderos doctrinar, amparar y
defender a sus indios encomendados en sus personas y haciendas, bajo
pena de perder los tributos. El título X abogó por el buen trato a los indios
y recuerda la cláusula del testamento de Isabel La Católica de Castilla
que ordenó que "no se consientan ni den lugar a que los indios vecinos y
moradores de las dichas islas y Tierra Firme, ganadas y por ganar, reciban
agravio alguno er1 sus personas y bienes; mas manden que sean bien y jus-
tamente tratados, y si algún agravio han retibido, lo remedien y provean
de manera que no se exceda cosa alguna, lo que por las letras apostólicas
de la dicha concesión nos es inyungido y mandado". Todas las autoridades
civiles y eclesiásticas recibieron la orden de velar por el buen trato de los
indios en el espíritu cie la Recopilación de 1680. Ellos podían llevar sus
quejas ante las audiencias. Los delitos contla los indios eran castigados
con mayor rigor que contra españoles, lo que constituyó un atisbo del
carácter proteccionista de la ley indiana aunque fue letra muerte. El título
XI contiene norrnas parala sucesión de las encomiendas. Así, el derecho
de sucesión en las encomiendas fue reconocido en los años 1534, 1535,
1536 y 1546. Eran herederos el hijo o la hija mayor del primer poseedor o
la mujer, afaltade hijos. En Nueva España, fue autorizada la sucesión en
tercera y cuarta vida para las encomiendas conferidas hasta el año 1607.
560
El título XII reguló el derecho personal de los indios, noffna que ya había
sido abolida por las Nuevas Leyes. La ordenanza primera del servicio per-
sonal del 24 de noviembre de 1601. permitió a los indi,:s la contratación
libre de sus trabajos, según las tasas fijadas por las autoridades. Además
deljornal, había que pagarles los gastos de ica y regreso a sus pueblos. sin
embargo, en i 6ü9 fi-le auto¡izado el repartimiento cie indios para el trabajo
de campo, la cría de ganadcs y el iabore, de las mir,as" en la mita del peru
hasta la séptima parte de cada pueblo y en Nueva España hasta el cuatro
por ciento de la población. Err todo instrumento de constitución de enco-
mienda era incluida una cláusula qlre no consentiría en ella el servicio per-
sonal de los indios. El título xiII fijó las condiciones de trabajo indígena
en chacras, viñas, olivares, obrajes, ingenios y otras actividades. La justi-
cia tenía la facultad de moderar los jornales excesivos reclamados por los
indígenas. A ningún indio poclía pagársele el jornal en especies, como con
el vino, chicha, miel o yerba como <iación en paga )¡ contraprestación. Era
prohibido ocupar indios en obrajes o en ingenios de azúcar, no siendo para
ios casos de aprendizaje. En las estancias no era obligación el trabajar, a
las mujeres y a los hijos de indios. Permitió ocupar a los amerindios para
el trabajo a destajo, con el control de la justicia. Ei convenio del trabajo de
los aborígenes podía ef'ectuarse por más de un año. Ninguna india casada
podía arreglar para servir en casa de español, sí no sin iese igualmente su
marido en la misma casa. Esta norma fue proteccionista de la mujer. Las
mujeres solteras no podían colocarse en el trabajo sin la voluntad de sus
padres. A los indios trabajadores se les debía procui'ar un techo para pasar
la noche, si no preferían dormir en sus casas. Había obligación de curar
a los obreros enfermos ¡, dejarlos sralir del trabajo con el mismo objeto,
Los títulos XIV y XV reguian el sén,icio de l«rs indios en coca y en las
minas. El trabajo en las minas fue obligatorio, pero también existieron
obreros voluntarios en estas labores. Los sueidos se pagaban los sábados
en la tarde. En el asiento minero de Potosí fueron fundadas poblaciones de
indios para el servicio de minas. El título XVI trata de los indios de chile,
su adoctrinamiento y protección, el trabajo en la mita, la reducción en los
pueblos, y el título XVII de los amerindios de Tucumán, paraguay y río
de la Plata. La mita fue permitida en estos lugares arazónde uno por cada
seis indios. El tributo de éstos era exigible después de los dieciocho años,
aun cuando estuvieran casados. Una Ordenanza de 1609 fijó el precio de
los jornaleros indígenas, pagándoseles un real y medio por día o cuatro
pesos y medio al mes; o cuatro pesos en cuatro varas en sayal o lienzo. El
título XVIII está referido a los chinos y japoneses en Manila. El título XIX
561
Jorge Basadre Ayulo
de las conflrmaciones de encomiendas, pensiones, rentas y situaciones.

Toda concesión de encomienda necesitaba ser confirmada por el Rey
dentro del plazo legal -seis años- bajo pena de declarar la caducidad de
la misma. En los títulos de las pensiones eran consignados los servicios
que motivaron la merced, lo mismo que en los títulos de las rentas y
situaciones.
187.6.1 El libro VI sienta ias bases del Derecho social en América y la lucha por
la justicia. Este libro fue precursor del desarroilo posterior en materia del
Derecho de Trabajo. Así, están adheridas las órdenes sobre libertad de
contraer matrimonio, el cambio de residencia de los aborígenes, la prohi-
bición de los encorrrenderos de hereclar las tierras de los indios, el trabajo
obligatorio para estos, ios mestizos y los españoles; la prohibición del
trabajo de los menores de i 8 años; el establecimiento de la duración de la
jornada de ocho horas; la asistencia en caso de accidente, y, la represión
del alcoholismo, lo que evidentemente fue letra muerta.
El estudioso de esta materia debe poner un dique amplio con el pasado

jurídico: la indiana es una legislación diferente a la que tuvo carácter
social en ei siglo XiX, ya que la primera emanó de una autoridad monar-
quica sustentado en el Derecho divino. La segunda que nace en el siglo
XIX tenia su origen en el Estado. Obviamente, no existían los sindicados
en la ley indiana. Los gremios y las organizaciones de artesanos en la
ley indiana no reivindicaron derechos y éstos no se hacian extensivos los
amerindios.
187.7 El libro VII de la Recopilación General ¿é los Reinos de Indias, tuvo el

carácter esencial de juntar y aglutinar variadas disposiciones de Derecho
procesal y agrario junto a norrnas penales, propio del desorden de una
recopilación. Así, ocupó el título I sobre los pesquisidores y los jueces
de comisión. Es que las audiencias podían despachar jueces de comisión
en una extensión de cinco leguas a distancia. Los virreyes y presidentes
podían nombrar pesquisidores para realizar averiguaciones secretas con-
tra los corregidores. Los jueces de comisión no podían servir de jueces
ordinarios, ni entender en las causas convertidas en cosa juzgada. El título
II trataba del juego y de los jugadores prohibiéndose apostar más de diez
pesos oro por persona en un día. No permitió mantener casas de juego sin
la licencia especial previa. El título III refiere a los varones casados y des-
posados en España e Indias, ausentes de sus mujeres y esposas. Cuando
562
se ausentaban con exceso, se les hacía regresar por el uso de la fuerza. El

titulo IV reprimió la vagancia. A los vagabundos les hacían trabajar bajo
pena de destierro. A los gitanos, a sus muieres e hijos y criados, se les ex-
pulsaba de las Indias. El título V habla de los mulatos, negros, berberiscos
e hijos de indios. Impuso a los negros y mulatos libres un tributo equiva-
lente a un marco de plata por año. lo mismo que a los hijos de negros libres
o esclavos. Tenían los mulatos y negros libres el deber de vivir con amos
conocidos, a fin de facilitar el cobro del tributo. La ley obligaba a los mu-
latos y negros a trabajar en las minas. Procuró que los negros contrajeran
matrimonio con las negras y no mezclaran las razas; no podían estos tener
comercio ni negocio con indígenas bajo las penas de azote y del destierro.
Se prohibía a los negros esclavos andar de noche fuera de las casas de sus
amos. No podían tampoco los negros libres o esclavos portar armas. La
fuga de un negro esciavo era penada con azotes. Cualquier persona tenía
el derecho de aprehender a los negros, cimarrones o prófugos. El título
VI fue de las cárceles y de los carceleros. Existían celdas apartadas para
mujeres. Cada cárcel debía tener capillapara ser usada por los presos. Los
carceleros debían prestar fianza y prestaban juramento para desempeñar
su cargo. Prescribía el buen trato a los presos, especialmente a los indios.
Las carceles debían mantenerse limpias. Un regidor diputado visitaba la
cárcel todos los sábados. El título VII es de las visitas de cárceles. Las au-
diencias enviaban a dos oidores a visitar las cárceles los días sábados. En
vísperas de Navidad, de Resurrección y de EspÍritu Santo, visitaban estos
centros de reclusión el Presidente de la Audiencia y todos los oidores y
alcaldes del crimen acompañados del fiscal y demás funcionarios. En caso
de necesidad, se hacían estas visitas también el martes y jueves de cada
semana. El título VIII fijó los delitos y las penas y su aplicación. Eran
considerados delitos de blasfemias, el falso testimonio, el adulterio de las
mujeres, el amancebamiento, salvo el de indígenas, el porte indebido de
armas. Autorizó el servicio personal de los indios, como pena. Los con-
denados a las galeras, eran conducidos a Cartagena o a Tierra Firme con
excepción de los indios.
187.8 En cuanto al libro VIII de la Recopilación de 1680, su materia esencial es

de contabilidad fiscal y rentas públicas. El título I regula las Contadurías
de Cuentas y sus ministros. En el año 1605, fueron eregidos tres Tribuna-
les de Cuentas: uno en la ciudad de Lima, otro en la ciudad de Santa Fe
del reino de Granada, y el tercero en la ciudad de México de la Nueva Es-
paña. Estaban ubicadas en las respectivas Casas Reales donde realizaban
563
Jorge Basadre Ayulo
sesiones diarias. Los Tribunales de Cuentas fiscalizaban a la Real Hacien-

da. Todos los años los oficiales reales rendían cuentas alas Contadurías
de Cuentas, realizándose arqueos anuales en las cajas. Proyectábase el
"tanteo" o cálculo anual de recursos y gastos del Tribunal de Cuentas y
se podía apelar ante la audiencia, con arreglo al antiguo aforismo de "pa-
gue y apele" que fue recepcionado en muchas legislaciones republicanas
en materia tributaria. Los fallos definitivos de los Tribunales de Cuentas
causaban ejecutoria. Operaban además, juntas de Hacienda formadas por
el Virrey o presidente y un oidor y el contador más antiguo del Tribunal
de Cuentas. Este informaba cada año de su gestión al Consejo de Indias.
Todos los funcionarios, virreyes, presidentes, contadores y oficiales reales
deberían cuidar de la cobranza de la Real Hacienda. El título II regla-
mentó las funciones de los contadores de cuentas, resultas y ordenanzas.
Quedó prohibido el matrimonio de los contadores con las hijas y parientes
de los oficiales reales, y viceversa. Los contadores y sus hijos no podían
poseer encomiendas. El título III reguló los Tribunales de Hacienda Real
que era la Sala en que los oficiales reales de la Real Hacienda se reunían
para ejercer conjuntamente sus cargos. Ningún oficial podía titularse juez
de una causa. Todos los días hábiles eran reunidos los oficiales reales en
el local del tribunal para despachar los asuntos y abrir los pliegos del Rey.
El Tribunal de Hacienda dictaba providencias mandatorias. El título IV es
de los oficiales reales y contadores de tributos, de sus tenientes y guardas
mayores. Residían estos en las Casas Reales. Estos no podían beneficiar
minas ni ingenios, ellos, sus hijos, hermanos y criados, ni tener canoas de
perlas ni granjas, ni tratar ni contratar, ni ejercer otro oficio que el suyo sin
ser encomenderos de indios. i
No podían contraer matrimonio con parientes de los demás oficiales rea-
les. El título V es de los esclibanos de minas y de registros, quienes eran
examinados por las audiencias. Los escribanos de minas Se ceñían por las
instrucciones de 4 de mayo de 1534 y 9 de julio de 1565. Los de registro
residían en los puertos y tomaban razón de los buques que entraban y sa-
lían a la mar. El título VI regula las Cajas Reales y guarda de los tesoros
dentro de las Cajas Reales a cargo de los oficiales reales. Existían Cajas
Reales en los distritos de cada Audiencia y Tribunal de Cuentas. Las lla-
ves las conservaban únicamente los oficiales de la Real Hacienda. Se
abrían cada sábado y, siendo feriado, el miércoles. Servían de depósito
judicial en los pleitos con la Real Hacienda. El título VII es de los Libros
Reales. Existían en las Cajas Reales, libros de ruzón general, de entradas
564
y salidas, de numeración. Cada oficial tenía un libro por separado. Habían

libros de gastos, de tributos, de pueblos de indios, de quintos, de rema-
ches, de minas, de almojarifazgo, de averías, de contrabandos, almonedas,
remates, libranzas del tesorero, de acuerdos, copiador de cédulas y despa-
chos del rey. El título vIII legisla la administración de la Real Hacienda.
Todos los funcionarios debían velar por la buena administración del teso-
ro, quintos, derechos, diezmos y novenas, condenaciones de la Real Cá-
mara, derechos de almojarifazgos y todos los demás contrabandos y des-
caminos pertenecientes a la Real Hacienda. Todos los impuestos y tributos
se cobraban al contado y en la mejor plata o en las mejores especies. No
podían acordarse esperas a los deudores del Fisco, con excepción de los
derechos de los puertos que podían abonarse a plazos. Las cobranzas en
los lugares distantes, más de cinco leguas, se hacían por exhorto o requi-
sitoria. El título IX es de los tributos de los indios puestos en la corona
real, y otros procedentes de las vacantes de encomiendas. Determina la
condición de los indios de los repartimientos reales. Los tributos de estos
indios de los repartimientos reales. Los tributos de estos indios se cobra-
ban cada cuatro meses. Los indios de la corona se hallaban bajo la admi-
nistración de los oficiales reales. El título X trata de los quintos reales.
Todos los vecinos y moradores que recogían oro, plomo, estaño, azogue,
hierro o cualquier otro metal, debían pagar a la Real Hacienda la quinta
parte del producto neto, lo rnismo que del oro y plata, perlas y piedras
obtenidas en batalla o regente. Las perlas no quintadas caían en decomiso.
El título XI estableció normas palala administración de las minas y remi-
sión del cobre a España. se fomentó el descubrimiento y beneflcio de las
minas. La explotación de minas podría ser por cuenta del gobierno o por
arrendamiento o venta a los particulares. Las minas de alcrebite eran de
pertenencia real y administradas por los oficiales; se destinaban a la fabri-
cación de municiones. No se podía disponer del cobre sino para fabricar
artillería y annar galeones y bajeles. El título XII estatuye de los tesoros,
depósitos y rescates. Para buscar tesoros había necesidad de obtener pre-
viamente una capitulación. De todo hallazgo se debía al rey un quinto, y
uno y medio por ciento en concepto de fundición, ensayo y marca. Del
resto, la mitad correspondía ala Real Audiencia y la otra mitad al descu-
bridor, sea éste español o indio. Los depósitos sin derechohabientes se
consideraban como bienes vacantes y correspondían al fisco. El título XIII
se ocupa de las alcabalas, o impuesto a la transmisión de los bienes mue-
bles e inmuebles. El título XIV reglamenta las aduanas. El título XV regu-
la los almojarifazgos o derechos de aduana. El título XVI es de las evalua-
565
Jorge Basadre Ayulo
ciones y fueros generales y particulares. Las evaluaciones de las mercade-

rías para el cobro del almojarifazgo se realizaban en Sevilla por los jueces
oficiales de [a Casa de Contratación en cada flota y navío de las Indias. El
aforo se liquidaba con los precios de las mercaderías en el lugar donde se
pagaba el almojarifazgo. Entre los puertos americanos las evaluaciones
las realizaban los oficiales reales juntamente con un oidor de la audiencia,
o de la justicia ordinaria en su caso. El título XVII es de los decomisos,
extravíos o comicios. Toda mercadería sin registro estaba sujeta a decomi-
so. Las apelaciones se remitían a las audiencias, en tierra, y ante el Con-
sejo de Indias en los puertos. El denunciante tenía una participación lo
mismo que los jueces que intervenían en los decomisos. Las mercaderías
de fácil deterioro, se vendían en almoneda pública, depositando el produc-
to de la caja. El título XVIII versa sobre los esclavos. Nadie podía intro-
ducir esclavos Sin licencia real, o de asentista cuando había pacto de
asiento. El título XIX reguló el régimen de la media anata. El impuesto
fue creado en 1631 sobre todos los oficios y mercedes no eclesiásticos, y
consistía en la mitad de la renta del primer año. Gravaba todos los oficios,
aun el de los infantes. El título XX fijó reglas parala venta de los oficios
de los alguaciles mayores de las audiencias, los escribanos de cámara de
las audiencias, los escribanos del crimen de la Sala de Alcaldes, los escri-
banos de los juzgados de provincias, los escribanos de gobernación, los
escribanos de cabildos y ayuntamientos, los escribanos públicos del nú-
mero, los escribanos de minas y registros, y otros escribanos; los procura-
dores de las audiencias y de los juzgados ordinarios, los depositarios ge-
nerales, regidores de ciudades y villas, los tesoreros de casa de moneda,
Correo Mayor de la Nueva España; el tasador y repartidor de las audien-
cias, contador de cuentas, el defensor generál de bienes de difuntos y me-
nores. Si vacaba un oficio se hacía pregonar en las plazas públicas. Las
ventas eran al contado y a cortos plazos. Se admitían las permutas, pagan-
do la mitad o el tercio del valor a la Real Hacienda. El titulo XXI es de la
renuncia de oficios. Todo oficio vendible era renunciable, pagando a la
caja la mitad de su valor por primera vezy latercera parte en las sucesivas
renuncias. El renunciante tenía el deber de permanecer en su oficio duran-
te un corto tiempo. El título XXII de este libro se dedica a las confirma-
ciones de oficios. Toda venta o renuncia de los oficios necesitaba la con-
firmación real dada en un plazo fijado al efecto. El título XXIU rige los
estancos; el título XXIV es de los novenos y vacantes de obispados. Del
producto de los diezmos eclesiásticos, colresponden dos novenos a la
Real Hacienda. El título XXV es de las almonedas. Todos los bienes a
s66
venderse por la Real Hacienda, se efectuaban a remate público al mejor

postor, con asistencia del fiscal y al contado. Los oficiales reales no po-
dían hacer posturas ni comercio en las almonedas. El título XXVI fijó los
salarios, ayudas de costas y entrenamientos. Los salarios y demás asigna-
ciones de los funcionarios y empleados se pagaban en plata por los oficia-
les reales, por cuatrimestres, a contar del día de su embargo para las In-
dias. El título XXVII estableció el régimen de las situaciones. No podían
efectuarse pagos sino con imputaciones a las consignaciones, sin variarle
su destino. No debían efectuarse gastos extraordinarios. El título XXVII
fijó las libranzas. Toda orden de pago debía ser aprobada por el rey. Los
oficiales reales tenían la obligación de observar las órdenes de pago irre-
gularmente conferidas por los virreyes y los gobernadores, y al fin de cada
año, dar cuenta al Consejo de Indias. Los oidores de las audiencias y los
fiscales debían hacer todo lo posible para que el pago irregular no se efec-
tuase. Los contadores de cuentas también debían formular observaciones
escritas, antes de tomar razón de una orden irregular. El título XXIX fijó
reglas para las cuentas. Cada segundo día del año se efectuaba el arqueo
de las cajas. La falta de rendición de cuentas hacía retener los salarios
hasta su presentación. Los oficiales reales debían rendir cuentas a los oi-
dores y jueces de cobranzas. Los oficiales reales tomaban las cuentas a los
receptores. El título XXX dio las pautas sobre el envío de la Real Hacien-
da. Cada año, se remitía a España el contenido de las cajas reales, que se
transportaba en la armada de la carrera de Indias.
187.9 En el libro IX se ocupan de materias mercantiles y marítimas. Su título

I es de la Real Audiencia y la Casa de Contratación con sede en Sevilla;
el título Ii, del presidente y los juecés de la Casa de Contratación. El pre-
sidente ejercía la superintendencia sobre los jueces oficiales y letrados,
prior y cónsules; contadores de averías y demás dependientes de la Casa
de Contratación prestaban fianza renovable cada diez años. Ni el presi-
dente ni los ministros podían contratar en las Indias. Existía en la Casa
de Contratación un arancel de derechos a cobra¡ por los diversos actos
y despachos. El título III habla de los jueces letrados, fiscales, solicita-
dor y relator de la Casa. Existían tres jueces letrados para conocer en los
pleitos y negocios de justicias, y varios jueces oflciales. La apelación se
remitía al Consejo de Indias, sin ser juez de sentencia. El título V trata del
juez oficial y cónsul para el despacho de las flotas y armadas. Cuando se
despachaban flotas, galeones o armadas con destino a las Indias, un juez
oficial de la Casa de Contratación de Sevilla iba, por turno, al puerto de
567
Jorge Basadre Ayulo
San Lúcar Cádiz, para despacharlos juntamente con los visitadores. El

rs
juez concedía el permiso de zarpar cuando la nave estaba debidamente
cargada, armada y artillada. Debía vigilar también para que no existieran
pasajeros sin permiso o embarcados como tripulantes. El título VI regla
normas sobre el prior o cónsules, y universidad de cargadores a las Indias
de la ciudad de Sevilla. En 1543 se había creado un consulado dirigido y
administrado por un prior y un cónsul, elegidcs anualmente por los car-
gadores vecinos de Sevilla entre los mismos cargadores. El consulado se
denominó "Universidad de cargadores a las Indias". El título VII expone
sobre el correo mayor de la Casa de Contratación. Su residencia estaba
en Sevilla y ejecutaba la correspondencia oficial y privada. E,l título VIII
fijó las funciones de la contaduría de averías y contadores diputados, cuyo
objetivo eralapercepción del derecho de averías que se destinatran al sus-
tento de las armadas. y las flotas de la carrera de Indias. El título IX versó
sobre la contribución, administración y cobranza del derecho de avería. El
derecho de avería fi:e creado para compensar la custodia que la amrada
prestaba a los buques, contra los ataques de piratas y de corsarios. Este de-
recho de avería era pagado por los eargadores y los pasajeros particulares
y también por el Fisco por el transpotte de oro, plata y tnetales preciosos.
Un juez especial se abocaba a las causas y pleitos de avería. El título X
es de los eseribanos de cámara y otros escribanos, y del repartidor de la
Casa de Contratación de Sevilla. Las actas de la Casa de Contratación se
pasaban ante ias audiencias. Los asuntos se repartían entre los cuatro es-
cribanos por un fi¡ncionario llamado "Repartidor". El títulCI XI se refirió
a los alguaciles. porteros y otros oficiales de la Casa de Contratación. El
título XII se refiere a los compradores de p-lata y oro. Exigíaseles en Se-
villa formar soeiedad, y cada socio prestaba una fianza. El título XIV fijó
el régimen de los bienes de difuntos en las Indias, y su administración y
cuenta en la Casa de contratación. Esta llevaba una contabilidad de todos
los bienes dejados causados por personas fallecidas en las Indias, y cada
año se efectuaba una relación al Consejo de Indias. Al recibo de los bienes
sucesorios, se citaba a los herederos. En caso de duda o contienda se daba
intervención a la justicia. El título XV se ocupa de los generales, almiran-
tes y goberna«lores de las flotas y armadas de la carrera de Indias. El título
XVI es el del veedor y contador de la armada; el título XVII del proveedor
y provisión de la misma; el título XVIII del pagador; el título XIX del
tenedor de bastimentos; el título XX del escribano mayor y escribanos
de naos y raciones; el título XXI, de los capitanes de infantería; el título
XXII, del Capitán general de artillería y otros astilleros de las armadas y
s68
Historio del Derecho Universal v Peruano
flotas; el título XXIII, del piloto mayor y cosmógrafo, arraeces de barcos

de carga y su examen; el título XXIV, de los maestros de flota y navíos;
y de las raciones y jarcia. El título XXV versa sobre la "universalidad de
mercantes, marineros y pajes de naos". Esta era la universidad de mercan-
tes y una corporación de los dueños de navíos, pilotos, maestros, contra-
maestres, guardianes, marineros y grumetes. La universidad proveía de
pilotos a las armadas y flotas. Para el sostenimiento de la universidad se
cobraba a las naves un real y medio por tonelada. El título XXVI versa
sobre los pasajeros y las licencias para viajar a las Indias y el regreso a las
Indias.
188. Notas sobre la prelación de leyes de acuerdo a la Recopilación de 1680
Promulgadala Recopilación General de Leyes de las Reinos de las Indias de

1680 existió el siguiente cuadro de prelaciones: a) en primer luga¡ regía con pre-
ferencia sobre otras normas el texto de la Recopilación de 1680 "las que debian
guardarse, cumplirse y ejecutarse"; b) después prevalecieron otras cédulas, las
provisiones y las ordenanzas dictadas por las Indias Oceidentales que estuvie-
ren vigentes al presentarse el caso específico y que no estuvieren revocadas. La
prelación es establecida por leyes específicas, tanto para el Derecho Sustantivo
como para el procesal; c) las leyes de Castilla conforme a las Normas de Toro de
1505, por la anexión de las Indias a la corona de Castilla.
Las disposiciones legales (cédulas, ordenanzas y disposiciones municipales)

dictadas con fecha posterior a 1680 tenían prelación sobre las insertas en la Re-
copilación de ese año si la reformaban en-todo o en parte (585).
189. Comentarios sobre la Recopilacién de las Leyes de los Reinos de Indias

de 1680
Ríos de tinta han corrido sobre la monumental Recopilación General de las

Leyes de los Reinos de Indias de i680 ensalzándose por algunos su texto en una
posición extrema como obra magna del pensamiento jurídico español y de bon-
dad, en que expuesta por el jurista argentino Ricardo Levene llegó a decir que el
libro VI de la Recopilación es "gloria jurídica de España" y "legisla con amor y
humanidad". Su afirmación es exponente de la "leyenda dorada" de la legisla-
585 Ley II, título I, libro II.
569
Jorge Basadre Ayulo
ción indiana (ttu). Dentro de sus efectos positivos debemos mencionar también
que esta recopilación dio unidad a la legislación indiana y síntesis de la política
de los monarcas de la casa de los Habsburgo.
189.1 En una postura opuesta, algunos juristas han criticado Ia recopilación de

1680. Así, por ejemplo, han expuesto que constituyó un atraso el criterio
inquisitivo en tomo a la introducción y publicación de libros en el conti=
nente americano como lo reconoce Ricardo Levene. Notamos la injusticia
notoria con los criollos en los puestos indianos y un retroceso en materia
mercantil (58?). Debe destacarse que la protección a favor de los aborí-
genes no se llegó a cumplir en la forma prevista por la Recopilación de
1680 constituyendo en la práctica en algunos casos letra muerta, y,pafa
ello existieron múltiples razones. El iurista mexicano Toribio Esquivel
Obregón señaló tres causas fundamentales para que no se cumpliera el
espíritu benévolo de la ley: a) la lejanía de la metrópoli española que ha-
cíainefi,caz la vigilancia del cumplimiento de las leyes dictadas para las
Indias; b) por el egoísmo de los españoles venidos a Indias; y, c) por la
mansedumbre de los aborígenes (588).
Esta última razlninvocada por el jurista mejicano Toribio Esquivel Obre-

gón no es veraz ni puede ser esgrimida con fundamento válido. El segun-
do argumento peca por incurrir en una generalidad extrema y expuesta
con notoria subjetividad. El carácter de mansedumbre de los aborígenes
tampoco es una característica o nota cierta, ya que el período hispano-
indiano estuvo ensangrentado con insurrecciones aborígenes a lo largo del
continente.
La crítica más notoria y clara proviene del.iurista argentino contemporá-

neo JuanAgustín García en el clásico libro "La ciudad indiana" en el que
afirmaba que las leyes insertas en la célebre recopilación se elaboraban en
el seno del Consejo de Indias con un criterio uniforme para todo el conti-
nente cuando América tiene disímiles realidades (58e). La política colonial
española adquirió así un carácter de asimilación que fue un principio ro-
mano también aplicado a sus provincias.
586 Ricar<lo Levene, Introducción a la Historia del Derecho indiano. Op. cit. Corresponde al capítulo XV.
587 Jorge Basadre Grohmann. Historia del Derecho peruano. Lima, Editorial Antena S.A. 1937. Hay
ediciones posteriores. Corresponde al capítulo décimo cuarto. La idea también en Ricardo Levene.
Introducción a la Historia del Derecho indiano. Op. cit.
588 Toribio Esquivel Obregón. Op. cit., p. 230 y ss. Tomo I.
589 Juan Agustín Carcia. La ciudad indiana (Buenos Aires desde 1600 hasta mediados del siglo XVIII.
BuenosAires, 1955.
570
Desde los tiempos de la colonización española se intentó adaptar la cultu-

ra indiana, a conceptos de desarrollo importados, en vez de tomar caminos
de avances que corespondieran a una cultura propia y que fuera sustenta-
da en ella. Así sucedió con ei vasto ropaje legislativo del Derecho indiano.
189.2 Larelación jurídica entre españoles e indígenas fue establecida por la Re-
copilación General de Indias de 1680 con la distinción de "dos repúbli-
cas" y que fue nota preponderante de los monarcas de la casa de los Habs-
burgo: una "república" de "españoles" y otra de "indios". Después, con
los Borbones en el siglo XVIII quedó planteada su integración en una sola
que nunca culminó, ya que en la era republicana el indígena fue el sujeto
de derecho olvidado. La Recopilación de 1680 no aglutinó a los aboríge-
nes a la sociedad ni pudo solucionar este grave problema que aún perdura
("0). Se impuso a los aborígenes, una cuota onerosa por la supervivencia
en medio de notorios abusos por una organización administrativa defec-
tuosa. La erección de instituciones aborígenes para servir a los españoles
tampoco dio resultado eficaz. Al lado del conegidor venido de la metró-
poli está el de las tierras de ultramar, conocido como cacique o curaca
encargado de administrar justicia entre los indios y de cobrarles tributos
"dentro de su república". Pero en lugar de hacerse cargo de la corona y de
su retribución, se le encargó la retribución al indio. Los indios sufrieron de
los afanes y de los orígenes crematísticos de estos funcionarios cuyos car-
gos muchas veces se vendían en pública subasta. El tributo indígena tam-
bién fue símbolo de vasallaje al iejano, poderoso e inaccesible monarca
español. Las Indias fueron expoliadas y su riqueza transportada a Europa
pese a la "sabiduría" y "bondad" de las leyes insertas en esta recopilación.
189.3 Sobre el Derecho público indiano del que la Recopilación de 1680 se ocu-
pa preferentemente ya que el privado queda circunscrito al castellano, éste
tiene normas jurídicas en abundancia con algunas excepciones. El texto
jurídico de 1680, ostenta notas de flexibilidad, con espíritu minucioso y
con un articulado detallado, con miras a la uniformidad. También notamos
la tendencia a un contrapeso entre los diversos organismos gubernativos
que se complementa con el juicio de residencia y la visita como expresión
de control al poder monárquico (5er).
590 Thomas M. Davies lr. Indian lntegration in Peru. Lincoln, 1976. p. l4 y ss.
591 Ha quedado expuesto en una tesis juvenil de José Manuel Osores que la legislación Indiana quedó
adaptada al medio, organizando en lorma especial la vida jurídica del indígena. José María Osores. E/
medio y la legislación (contribución a la historia del Derecho Peruano). Lima. Imprenta Gil, 1918.
571
Jorge Basadre Ayulo
Y sobre el llamado Derecho privado se nota un acentuado casuismo ya que

la base era el sistema jurídico castellano, omitiéndose la normatividad ge-
neral. La Recopilación de Indias de 1680 no contiene norrnas de Derecho
civil, por lo que en consecuencia la legislación castellana rigió en la Amé-
rica hispana (tn'). En Derecho civil, en consecuencia, las soluciones jurídi-
cas serán iguales para los reinos de España y América. Así, un contrato de
compraventa o un arrendamiento tienen igual trato en la metrópoli e Indias
y sólo existe una regulación diferente cuando el caso es especial: el acto
jurídico de un aborigen, la fijación de la residencia, la sucesión de bienes
que se encuentran en Indias, etc. Así, sólo parecen normas propias de las
circunstancias que modifican la capacidad jurídica, sobre impedimentos de
los casados cuando uno de ellos está en Indias, los derechos sucesorios de
las encomiendas, las normas de derecho de propiedad sobre bienes de Indias
y el arrendamiento de servicios de indios entre otros casos.
I 89.4 Los rasgos de este sistema jurídico contenido en la Recopilación de 1680

fueron de un extremo casuismo y de su consecuente profusión; no tuvo
grandes construcciones jurídicas, legislándose sobre problemas concretos.
Además, se nota una tendencia asimiladora y uniformadora en el régimen
jurídico de los nuevos territorios ("'). La materia legislativa es tratada en
forma dispersa y heterogénea, la cual es característica propia de una reco-
pilación, que en este easo aparece dividida en nueve libros. Se aplican las
leyes recopiladas aunque no hayan sido publicadas y quedan en vigor las
cédulas y ordenanzas que no contradijeran la Recopilación.
En lo que se refiere al Derecho público indiano, destaca la abundancia de

normas en el texto jurídico de 1680, sobre todo en relación con el Derecho
administrativo y el balance entre las autoridades que ejercen funciones
jurisdiccionales en Indias. La autoridad indiana tuvo la facultad del libre
arbitrio frente a la realidad y al cumplimiento de las leyes por lo que de
allí se explica la anécdota en que los oidores que reciben una cédula del
rey la cumplen en sus aspectos formales y requisitos tales como colocar
el texto en sus cabezas y luego exclaman: "se acata pero no se cumple",
lo que constituye un atisbo del divorcio entre la ley y la realidad que se
conoce como deformación del derecho.
189.5 El proceso de redacción de la Recopilación de 1680 hace que se convierta

en anticuado su espíritu, lo que se comprueba después con los cambios
592 RecopilaciónGeneral de las Leyes de Indias.ll,l,2.

593 AntonioÁlvarezdeMorales.Historiadelderechoydelasirctitucionesespañolas.Madrid, 1989.p.213.
572
Historia dei Derecho Univ-ersal y Peruano
efectuados por los reyes Borbones, de Felipe v a carlos IV. La edición al

año 1684 es diferente a la que corresponde al de 1780.
El texto cle esta recopilación indiana

de 1680 no es c:oÍrpleto ya que no
está inserta en su texto la numerosa legislación que proviene de las auto-
ridades locales, la que constituye un acervo jurídico importante para la
Historia del Derecho.
La redacción que tiene la Recopilación de los Reinos de Indias de 1680 no

emana de un criterio o pensamiento propio de un determinado momento.
viene a constituir su texto un acopio múltiple de leyes con procedencia de
diversos siglos, sobre todo de ios reyes F-elipe II, III y IV y muy poco en
los monarcas católicos. son pues textos diversos de épocas diversas que
estaban vigentes en 1680, aglutinándose tres siglos de esfuerzo recopila-
dor. Tiene inevitables errores: difunde a veces leyes distintas y otras veces
las separa. En algunos casos, existe supresión de leyes, órdenes reales y
cédulas que deben conocerse para estudiar la historia de las ideas y que
han sido suprimidas (5ea).
190. El trabajo recopilador indiano posterior al año 1680 y su proyección

histórica
Aunque existieron ediciones, comentarios y

nuevos trabajos en el siglo
XVIII que inciden sobre su texto, la Recopilación de 1680, exponente jurídico
de la Austria, subsistió como única en su carácter continental indiano. Después
aparecieron recopilaciones locales pero ninguna tuvo este alcance vasto y ge-
neral del texto carolino que llegó a deverlir en obsoleto y desarticulado por el
transcurso del tiempo.
El mismo Carlos II empezó a dictar nuevas jurídicas que no estaban reco-

piladas. Y, la nueva dinastía borbónica dictó un caudal de disposiciones modi-
ficadoras: las ordenanzas de intendentes de 1782,1786 y 1803; la apertura del
comercio indiano a favor de los catalanes en 1765 y el postulado de la libertad
de comercio entre los puertos españoles y los de la América hispana establecido
por la real cédula de l2 de octubre de 1778 eliminando el monopolio establecido
594 La primera edición de esta recopilación indiana es de 1681, siendo su impresor madrileño Julian
de Paredes. Siguieron las de 1756, 1774 y 1791. La edición Boix de l84l en cuatro volúmenes
contiene algunas notas sobre legislación posterior al año 1680. Otra edición posterior es la de 1888-
89 por la Biblioteca Judicial en tres tomos. En 1943 aparece la edición facsimilar, en este recuento
historiografia.
573
Jorge Basadre Ayulo
a favor de Sevilla y Cádiz. Se ha dicho que su texto nació viejo. Después, los re-
yes de la Casa de Borbón introdujeron sustanciales cambios que modificaron el
gobierno y la administración de las Indias. Apareció un régimen individual sobre
las Indias sustituyendo el anterior gobiemo colegiado. La Casa de Contratación
de las Indias se traslada de Sevilla a Cádiz (1717).
190.1 En el año 1735 fue considerado conveniente preparar un volumen com-

plementario a la Recopilación de 1680 en la calidad de Adiciones a su
texto. Por este tiempo empezaron a publicarse trabajos complementarios
como comentarios o notas escritas inicialmente por Juan Corral y Calvo
de la Torre (1713-1737) oidor de la Audiencia de Chile, y luego seguidos
por Tomás de Azúa (i751). El primero cle estos juristas había nacido en
La Plata, fue oidor en la Audiencia de Chile, escribió dos volúmenes con
comentarios y explicó al rey que su obra constaba de seis partes. Sólo
terminó hasta el tercero. El segundo de los citados juristas fue el fiscal
de esta Audiencia de Chile y continuó con el trabajo de del Corral. A su
muerte, el virrey designó a José Perfecto de Salas para esta tarea (1757).
Esta no se completó. El yerno de éste, don Ramón Maúínez de Rosas
"quiso proseguir la obra, pero tampo co alcanzó a darle término" (5e5),
190.2 En el período posterior a la Recopilación de 1680 aparecen importantes

comentaristas, como fueron Juan López Martinez y Pedro Frasso en el
siglo XVIII.
190.3 En el año 1776 con el emperador Carlos III fue considerado que era con-
veniente formar un libro que completara o supliera este famoso texto
legal indiano de 1680 que devino en obsoleto por las nuevas normas dic-
tadas después de 168 1 . En el aflo 177 6 encontramos el movimiento refor-
mador de esta Recopilación de 1680. Apareció una política de prohibir las
glosas o comentarios al texto oarolino y se reputó que la única interpre-
tación de la ley era la oficial. El monarca Carlos III propuso entonces el
nombramiento de una comisión redactora de un nuevo texto general que
reemplazara ala Recopilación de 1680. El fardo de trabajo en este nuevo
y proyectado segundo texto recopilador indiano de carácter continental
recayerón sobre las espaldas de Miguel José Serrador y Juan Crisóstomo
de Ansótegui, fiscal del Consejo de Indias, elaborándose un solo libro
en cuatro años de trabajo con el título de Nuevo Código de las Leyes de
Indias. Este proyecto recibió severas críticas por menospreciar la Reco-
595 Ricardo Zorraquín Becú, I{istoria del Derecha argentino Buenos Aires, 1966. p. 25 I. Tomo I.
574
Hisloria del Derecho Universal v Peruano
pilación de 1680. Muerto Ansótegui, su trabajo sirvió de material para el

abogado panameño Manuel José de Ayala (1728-1805), residente en Ma-
drid, en un célebre trabajo titulado Cedulario indico,manuscrito existente
en varios volúmenes en el Archivo Histórico Nacional y del Palacio Real
de Madrid (5e6).
190.4 En 1780 el monarca español creó una Junta de Leyes para revisar el pro-
yecto de Ansótegui, pero esta se extralimitó en sus funciones y en realidad
redactó un nuevo proyecto diferente al elaborado por Ansótegui, el que se
promulga por Carlos IV el 25 de mayo de 1792 con el nombre de Nuevo
Código de las Leyes de Indias. No obstante esta aprobación, la referida
junta revisora solicitó al rey dejara sin elécto y suspendiera la promul-
gación de este primer iibro. Diecinueve años más tarde y ya disuelta la
Junta de Leyes, el rey encargó a Antonio Porcel, quien fue secretario de la
anterior junta de leyes, la revisión del referido provecto. Su obra terminó
en 1803 pero no fue aprobada por el Consejo. Las turbulencias españolas
generaron un natural compás de espera y estas borrascas sejuntan con los
sucesos americanos de 1810. En 1818, Fernando VII designó una nueva
junta de legislación para que terminara la redacción del Nuevo Código
sin que se hicieran mayores avances en el trabajo. La era independien-
te sepultó todos ios proyectos de una segunda recopilación general y las
repúblicas que emergieron a la vida libre cortaron los efe de la famosa
recopilación de 1680 y de su nuevo texto en germinación. En el año 1820
quedó suprimido el Consejo de Indias.
190.5 La Constitución liberal de 1812 fue promul gadapara que rigiera en toda la
América hispana bajo el principio de que la nación española era la unión
de los españoles de ambos hemisferios.
En consecuencia, "el nuevo estatuto constitucional" hubiera tenido que

cambiar totalmente el molde de la recopilación indiana de 1680 y la le-
gislación posterior. No hubo el tiempo necesario para que la vetusta y ya
caduca legislación indiana se amoldara al nuevo mandato constitucional.
190.6 Entonces, es conocido que sólo ha existido una sola recopilación general
para las Indias occidentales y orientales que fue la ciel año 1680. La ley del
Nuevo Código nunca fue ejecutada, aunque en el Archivo General de la
Nación en Buenos Aires existen alusiones a una cédula del 4 de agosto de
575
Jorge Basadre Ayulo
1790 por la que se manda observar las leyes del Nuevo Código en cuanto
al nombramiento de Provisiones de los Arzobispados y Obispados. La
propia orden que disponía la publicación de su prirner libro no fue publi-
cada. Pero, ocurrió el fenómeno de que las cédulas dictadas se corrigieron
cada una por sí al <ferogarse unas y surgir a la vida otras. Se ha hablado
desde la cátedra de Historia del derecho peruano que el sistema jurídico
hispano-indiano al inicio dei proceso independentista se asemejaba a un
libro desnrido de eruclición jurídica escrito por un hombre sin conocimien-
tos de derecho ('n') y este carácter quedó demostrado con la obra de fray
Juan José Matraya y Ricci.
:
a)
0
190.7 En cuanto al Derecho peruano y americano en general, sucedió un fenó-
U
=
meno singuiar en el siglo XVIII que el profesor Jorge Basadre Grohmann i
(
denominaba en sus clases sanmarquinas "de desintegración del Derecho l
(
indiano", ya que la famosa Recopilación de i680 no fue cambiada en L
0
l¡
ninguna región americana y evidentemente devino en anticuada con el c
paso de los años. Dentro del ámbito peruano, un libro escrito por un sa- iI
cerdote franciscano, fray Juan José Matraya y de Ricci, adquirió gran im-
portancia en 1819. Es el libro moralistaf laléthico americano, conocido
como El confesor imparcial que tuvo por fin ayudar a los sacerdotes en el
cumplimiento de su apostolado de fe. Pero no es de interés sólo para los
miembros de la Iglesia Católica, por contener una relación de los sistemas
de orden moral. las listas de los concilios ecuménicos y los eruores contra
los dogmas de la doctrina católica. También están incluidos en el libro
de Matraya las pragmáticas y las cédulas dictadas después de 1680, cr:n
criterio cronológico, con lo que adquiere gran valor como fuente jurídica
local para el virreinato peruano después de J 680 al poner al día la célebre
recopilación indiana de 1680 (5e8).
Y dentro del cuadro de la prelación de los textos legales al expirar el pe-

ríodo hispano-indiano peruano, encontramos en primer lugar en el cuadro
final dei sistema indiano, el llamado Catálogo de Matraya, y €tr segundo
lugar la Recopilación de 1680, salvo las disposiciones promulgadas des-
597 Jorge Basadre Grohmann. lbrsiones taquigráficas conegidas por el catedrático del curso. Dr. Jot'ge
Basadrg. Año 1944, p.76.
El libro de Juan José lt{atraya y Ricci ha sido reimpreso en Buenos Aires, en el año 1978 con un
medular estudio de José Mariluz Urquijo. El título del libro es"El moralistafilalethico americano,
o el confesor imparcial irctruido en las obligaciones de su minisÍerio según los preceptos de la mós
sólida theología moral, conforme a las limitaciones indispensables en la América española". Lima,
con las licencias necesarias por don Bemardino Ruí2, 1819.596 pp. Tomo L
576
pués de la vigencia de su texto, con preferencia de la más nueva sobre la

más antigua y la del derecho especial sobre ia norma general. Este princi-
pio regía aun cuando fuere contra las leyes de Castilla.
Las normas jurídicas regionales emanadas de los virreyes, de las audien-

cias, y los cabildos que no iban contra las disposiciones insertas en la Re-
copilación de 1680, tuvieron un carácter subsidiario de acuerdo a la propia
ley inserta en el título I, libro II de la Recopilación General de los Reinos
de Indias de 1680.
577
"Esta es la causa de que se observe, a lo largo de toda la vida jurídica
colonial, un positivo divorcio entre el derecho y el hecho. Una fue la doctrina
declarada en la ley y otra la realidad de la vida social. Se quiso ir demasiado
lejos en el noble afán de defender para el indio un todo de la vida elevado en
el orden social y en el orden espiritual, y al dictar, para protegerle, normas de
cumplimiento dificil o imposible, se dio pie, sin desearlo, para que de hecho
prevaleciera en buena parte la arbitrariedad, quedando el indio a merced de los
españoles encomenderos y de las
autoridades de la colonia".
José María Ots CapdequÍ

El Estado español en las Indias
La Habana, Editorial de Ciencias Sociales, 1975. p.7.
Capítulo XV
Nociones elementales sobre el Derecho civil
castellano e indiano
EI Derecho Penal castellano e indiano
I. El Derecho civil castellano y su proyección indiana
191. El concepto jurídico de persona y Ia noción de capacidad jurídica en

Castilla y en las Indias
El viejo Derecho castellano leonés alianzl,como ha dicho el gran indianista

don José María ots capdequí, "plena vigencia o papel relevante en las Indias
sobre todo en materia privada, salvo las disposiciones casuistas que fueron dic-
tándose de acuerdo a las circunstancias" (").A esta afirmación hay que agregar
también la concesión del Derecho penal, el comercial y la organizaciónde justi-
cia a las tierras a las que anibó Cristóbal Colón en el año 1492.
El texto de las Partidas establecía que el estado de una persona podía ser
el de nacido o el de meramente concebido; varón o hembra; mayor o menor de
edad confoñne a la naturaleza humana. De acuerdo a la ley positiva, las personas
podían ser eclesiásticas o laicas, y el estado de ellas podía ser natural o civil (6m).
599 José María Ots Capdequi. El Estado español en las Indias. La Habana, lnst¡tuto Cubano, 1957. p.89.
600 Un excelente resumen del derecho privado indiano puede encontrarse en el libro de Ricardo Levene.
581
Jorge Basadre Ayulo
En Castilla, de acuerdo a las Partidas, al concebido se le exigía haber nacido

para adquirir la categoría de persona, con los siguientes requisitos: que hubiera
nacido vivo y con figura humana; que el nacimiento haya tenido lugar en tiempo
habido o legítimo entre el séptimo, noveno y décimo mes, y no en el octavo ni en el
undécimo; que después del alumbramiento haya vivido por lo menos veinticuatro
horas y que antes de morir haya recibido el bautismo. Este criterio cambió con las
leyes de Toro (uo') y fue ratificado por la Nov ísima Recopilación: sólo se exigía a una
persona haber nacido con vida y completo y que haya recibido el agua bautismal
(602) (603). De lo contrario, no se le reputaban hechos a su favor y no habría existido
jurídicamente como persona. El hecho del nacimiento generaba los derechos de la
persona, por lo que a los concebidos se les tenía por nacidos para todo lo que les
pudiera favorecer, siempre y cuando ocurriera el hecho del nacimiento conforme a
los requisitos legales (uoo).No eracapazentonces de transmitir derechos sucesorios
quien nacía muerto. Era reputado hijo adoptivo el que no había nacido vivo o no
había sido bautizado o el que había nacido en tiempo que no le permitiera vivir
naturalmente, entre el octavo y undécimo mes.
191.1 La diferencia de las personas por sexo originaba que a las mujeres se les
considerara incapacitadas para desempeñar oficios públicos, existiendo
también restricciones en los derechos familiar y de obligaciones (605).
191.2 Lacapacidad jurídica de la persona de acuerdo a las Partidas se adquiría a

los veinticinco años pero podía contraer matrimonio y testar el varón a los
catorce y la hembra a los doce años de edad. De acuerdo a su capacidad
y estado civil, los hombres fueron divididos en libres, siervos o esclavos
y aforrados o libertos. Sólo los primeros tuvieron la facultad de ejercer
plenamente su capacidad jurídica. :
Los siervos quedaron bajo el dominio o servicio de otro por causa de

guerra, nacimiento o venta. El siervo era un mero objeto de propiedad del
señor pero ello no implicó que se Ie maltratara fisicamente. En este caso,
el siervo podía recurrir aliuez, quien podía liberarlo del yugo de éste, ven-
Manual de Historia del derecho argentino. Buenos Aires, 1985. Quinta ediciÓn. Corresponde al
capítulo XII. El lector puede utilizar también el tibro de Guillermo Hernández Peñalosa. El derecho
en las Indias y en su metrópoli. Bogotá, Editorial Temis S.A., 1969. 580 pp'
601 Leyes 4 y 5, Título 23.Partida4.
602 Ley 13.
603 Novísima Recopilación. Ley 2, título 5, Lib. 10.
604 Ley 3, Título 23,Partida4.
605 Ley 4, Título 4, Partida 3.
582
diéndolo a un tercero y el precio era entregado al antiguo ¿rmo. El siervo

carecía de capacidad para adquirir bienes: este derecho era exclusivo de
los señores.
El aforramiento fue un rezago de la manumisión romana, sin que llegara

a distinguir entre ingenuos, o sea personas libres que nunca habían sido
siervos, y libertos, que derivan del estado de manumisión. El aforramiento
era semejante al mantenimiento de derechos sobre la persona del aforrado
y sus bienes. Se ejecutaba este aforramiento por acto formal ante la Igle-
sia, ante el juez, por testamento o por carta.
191.3 Los hombres libres podían dividirse en nobles y plebeyos. Estos últimos
fueron llamados "pecheros" por la obligación que tenían de tributar o pa-
gar "pechos" o tributos. La noblezaprocedia de una distinción que databa
de la antigüedad o por quien justificara su posesión de dignidad por veinte
años en derecho propio o en sus ascendientes. Existió también una noble-
za de privilegio o de carácter personal que no era transmisible por razón
de muerte establecida a favor de los egresados o maestros de Salamanca y
Valladolid; a los graduados en el colegio de la universidad de Bolonia; y
los doctores, maestros y licenciados en teología, cánones y medicina en la
universidad de Alcalá de Henares. El estado de nobleza trajo consecuen-
cias importantes como el "no cantar la palinodia". Esta pena sí era exi-
gible a los que no eran hidalgos y consistía en desdecirse ante el alcalde
del crimen. Con el privilegio de la nobleza vino el de la declaración de la
hidalguía dispensada por el rey, previo pago de los servicios. Este privile-
gio no se hacía extensivo a los hijos naturales.
Los nobles estaban exonerados de págar impuestos o tributos, es decir "zo

pechaban". Estos tampoco estaban sujetos a la pena de tormento o reclu-
sión en la cárcel por deudas. Su morada, sus caballos, mulas y armas eran
inembargables y quedaban así sustraídos de cualquier secuestro judicial
por deudas.
191.4 EnAmérica, el estatuto de la nobleza tuvo caracteres especiales, ya que

no sólo comprendió a los que tenían títulos de Castilla y con posterioridad
al arribo de las primeras huestes a otros lugares de España. Existió la ten-
dencia acreat una nobleza americana con bases castellanas, que se originó
en los primeros pobladores que gozaron de las prerrogativas del derecho
hispanoindiano inicial y que estaban insertas en las capitulaciones con la
monarquía. Entonces existió en Indias una nobleza de abolengo por título
583
Jorge Basadre Ayulo
y otra de los conquistadores "plebeyos" que adquieren la calidad de no-

bles por lariqueza,lo que les permite comprar títulos nobiliarios'
Así, se dio el caso de que algunas personas empezaron a comprar títulos

nobiliarios cuando el virrey del Perú duque de la Palata edificó las mu-
rallas circundantes a Lima. Aquellos que recibieron estos títulos se les
denominó por el dicho popular "nobleza de barro" con sorna y desdén.
192. La nobleza indígena
Al lado de la nobleza europea se mantuvo a la indígena. La vasta legislación

hispano-indiana no eliminó a ésta y preservó también a los cacicazgos a su ser-
vicio. La colonización española no destruyó la nobleza aborigen e inclusive se
dio el caso frecuente de matrimonios mixtos entre españoles e indias nobles. No
faltaron los indígenas vestidos a la usanza europea.
192.1 Los cacicazgos fueron órganos intermedios entre los españoles y los indí-
genas con funciones limitadas. La noblezaindigenano pagaba tributo y se
le concedía tierras a quienes tenían este estrato. La sucesión de sus bienes
era similar a la de los mayorazgos castellanos. Aquí hay una intromisión
del derecho europeo en el linaje autóctono. Inicialmente con los monarcas
de la casa Habsburgo aparece con caracteres nítidos la existencia de "dos
repúblicas" de acuerdo a una organización en estamentos horizontales y
a un criterio medieval fundado en el i¿¿s sanguinis: la de blancos y la de
indios lo que no ocurrió bajo los monarcasde Borbón.
193. La distinción entre clérigos y legos
En el derecho castellano irradiado a las Indias, los hombres libres podían

ser eclesiásticos y legos o laicos, o seglares. A su vez, el eclesiástico podía ser
regular o religioso de un lado, o secular del otro. El primero de ellos tenía suje-
ción a una orden religiosa. El secular era el eclesiástico que no había profesado
en una religión u orden monástica (606). Los que tenían estado eclesiástico tenían
el beneflcio de ser sometidos a un fuero especial y gozaban de exoneraciones
tributarias dentro de los moldes del derecho hispano-indiano con la variedad de
606 Guillermo Hemández Peñalosa. Op. cit., p. 241'
584
ÍIistoria del Derecho Universal v Peruano
fueros (607). Esta situación procesal, en cuanto a los fueros, subsistió en el caso
peruano hasta el siglo XIX republicano aun después de aparecer el Código de
Enjuiciamientos Civiles de 1852 manteniéndose los tribunales eclesiásticos para
los casos de los divorcios relativos, las nulidades de matrimonio, los delitos ecle-
siásticos, y los fueros de hacienda, de cuentas, de comiso, de presas. El Tribunal
del Consulado es recepcionado en el derecho indiano peruano y fue extendido
hasta el año 1887, y el Tribunal de Minería hasta 1900 en que aparece el Código
de Minería que dictó el presidente don Eduardo López de Romaña.
194. La distinción de las personas por razón de la veeindad
Los hombres podían ser vecinos y transeúntes. Era vecino quien tenía do-
micilio o habitación en un lugar determinado con ánimo de permanecer allí por
el plazo de diez años o por la ejecución de hechos materiales corno podía ser la
adquisición de una casa en un lugar determinado. Era transeúnte quien residía
en un lugar determinado pero no era un vecino con las facultades de ejercer los
cargos de regidor y de escribano entre otros.
195. Los naturales y extranjeros
La ley castellana distinguió entre naturales y extranjeros. Los primeros equi-

valían a los nacionales del derecho contemporáneo. Para ser natural se requería
haber nacido en uno de los reinos españoles, de padres con el mismo origen
español o al menos que el padre tuviere este origen o que hubiere tenido domi-
cilio en los reinos de España y hubiere yivido en ellos por más de diez años.
El soberano podía naturalizar extranjeros por causas excepcionales mediante las
llamadas "cartas de naturaleza" que constituían cédulas o privilegios reales de
nacionalización. Por la naturalización, el extranjero adquiría todos los derechos
del nacido como hombre español, salvo el derecho de la alcaldía, el regimiento
de la ciudad, villa o lugar, o al oficio de gobernación para cargos honoríficos y
los de beneficios eclesiásticos. El extranjero no podía abrir establecimientos de
607 Dentro de la diversidad de tribunales pueden mencionarse el juzgado eclesiástico; el Tribunal

Privativo para las cuestiones de matrimonio religioso, y, el Juzgado Mayor de Bienes de Difuntos;
el Tribunal de la Santa Cruzada que ejercíajurisdicción sobre problemas derivados de la venta de
bulas de la Santa Cruzada: el Tribunal del Consulado en casos mercantiles, de averías, fletamentos,
etc. compuesto de un prior y dos cónsules elegidos periódicamente por los comerciantes y siendo
la segunda instancia en causas comunales un oidor de la audiencia; el Tribunal del Protomedicato;
el Juzgado General de Indios; los juzgados de testamentos, capellanías y obras pías; el Tribunal de
Minería; el Juzgado de Aguas, y el Juzgado de Diezmos.
585
Jorge Basadre Ayulo
carnicerías, pescaderías o panaderías ni ejercer el oficio de buhoneros. Tampoco

podían ejercer cargos políticos.
Una persona podía perder su condición de natural por renuncia o desnatura-

lización o por las causas específicas de la ley.
Los naturales no podían seguir estudios en el extranjero, salvo en las univer-

sidades de Bolonia, Coimbra, Roma y Nápoles.
196. Sobre los derechos de las personas en Castilla y las Indias
Dentro del aspecto de las libertades individuales de la persona humana, la

legislación indiana venida de Castilla, reconoció los siguientes derechos, entre
otros: a) el de pasar a las Indias; b) el de residencia y el cle tránsito; c) el de vecin-
dad; d) el de inviolabilidad del domicilio; e) el de petición de matrimonio; f) el
de derecho de propiedad, y, g) el de testar en la forma y con los límites de la ley.
En cuanto al paso de las personas a las Indias orientales y occidentales

existieron en el Derecho inicial indiano numerosas restricciones bastando dejar
constancia del viaje en la Casa de Contratación de Sevilla. Con la maduración
del Derecho indiano, se prohibieron los viajes de judíos, de moros, de herejes,
de reconciliados y de personas nuevamente convertidas. No dieron permisos de
viaje a las Indias a los casados sin sus esposas. Las mujeres solteras tampoco
recibían estas licencias de viaje. Existían prohibiciones especiales para el pase
de Indias: las hijas y nueras de los virreyes de Nueva España y Peru no podían
viajar a las Indias ni residir con ellos (608).
Y, sobre este mismo derecho de tránsito a América dio inicialmente prefe-

rencia a los súbditos de Castilla y de Aragón. En el año 1536 esta política de ex-
clusión fue modificada y fue promulgada ese mismo año una Real Cédulaparala
igualdad de condiciones de los españoles de regiones como de Navarra, Aragón
y Cataluña en sus viajes a las Indias. Levene ha mencionado en su libro Manual
de la Historia del Derecho argentino, que la Real Cédula del 3 de enero de 1596
declaró por extranjeros de los reinos de Indias a los que no fueron naturales de
los reinos de Castilla, León, Aragón, Valencia, Cataluña, Navarra e Islas de Ma-
llorca y Menorca, por ser la sede de la corona de Aragón (uo').
608 Reales cédulas de llde abril de 1660 y 22 de noviembre de 1662. Cit. por José Maria Ots Capdequl.
Manual de Historia del Derecho español en las Indias. Buenos Aires, Editorial Losada S.,{., 1945. p.426.
609 Ricardo Levene. Manual de Historia del Derecho argentino. Op. cit., p. 139.
586
196.1 El amerindio resultó flgura central de un tema de apasionado interés para

los juristas y teólogos europeos. No puede señalarse un trazo lineal en el
trato que se le dispensó al indio ya que el debate osciló entre el péndulo de
su servidumbre y libertad plena, surgiendo la vigorosa voz del sacerdote
Bartolomé de las Casas en esta última postura como elemento de la lucha
por la justicia en América, así como la fundada en materias jurídica y teo-
lógica de Francisco de Vitoria.
Después e una vacilación y ambivalencia sobre este tema libertario en el

inicio del Derecho indiano, surgió la consideración de que los aborígenes
eran personas libres y vasallos de la corona de Castilla Esta no fue una
declaración única introducida en la larga vigencia del Derecho hispano-
indiano sino declaraciones reiteradas sobre su libertad. No obstante esta
declaración, apareció el fenómeno de la distorsión legal. Muchos ame-
rindios cautivos fueron hechos esclavos (6r0). Existen ejemplos en el rudo
trabajo de la extracción de los metales hasta que ojeamos la voluminosa
Recopilación de 1680 en que aparece consignado que los indios caribe-
ños, aunque libres, "que fueren a hacer la, guerra a las Yslas, se hagan
esclavos".
Dentro del carácter "benévolo" las leyes de Indias, una real cédula prohi-
bió que los aborígenes, alrnque hubieren caído en esclavitud, se les aplica-
ra marcas de distinción con hierro candente (6rr).
196.2 La legislación indiana estableció, pese a todas sus vacilaciones y mutila-

ciones, que los aborígenes eran sujetos rniserables que requerían tanto de
tutela como de protección.
197. Los desposorios
En el Derecho casteilano, los esponsales o desposorios fueron promesas he-

chas por los hombres con palabras cuando querían casarse, la que debía ser recí-
proca. No era considerado requisito para el matrimonio el celebrar previamente
los esponsales. Para la capacidad de celebrar esponsales era requerida la edad de
siete años (6'2). Con el fin de desposar a la hija se requería la presencia de ésta.
610 Real provisión del 30 de octubre de 1503.

6l I Real cédula de I 5 de enero de I 532.
612 Ricardo Levene. Manual de Historia del Derecho argentino. Op. cit., p. 139
s87
Jorge Basadre Ayulo
Las formas de los esponsales eranlajurada y la injurada y sólo podían incluirse

condiciones honestas en estos actos jurídicos" Los esponsales ocasionaban impe-
dimento matrimonial mientras no se disolvían por causa justa (6r3).
Bajo el reinado de los monarcas Borbones en el siglo XVIII el permiso para

el consentimiento matrimonial en los esponsales fue reforzado. El hijo menor de
veinticinco años requería del consejo paterno y en defecto de éste, el de la madre.
Si existía oposición "irracional" a concederle el permiso para contraer esponsales,
cabía instaurar un proceso sumario. Existió el permiso del superior eclesiástico
para los seminaristas cuando éstos pretendían dejar sin efecto sus votos.
198. El matrimonio
El matrimonio era definido por las Partidas com.o el "ayuntamiento enlace

de hombre y mujer hecho con intención de vivir siempre en uno, guardándose
mutua fidelidad" (6ra). Era considerado un contrato pendiente de la ley canó-
nica en el que podían existir bienes propios de cada cónyuge y comunes. Para
contraer matrimonio el varón debía tener catorce años y la mujer doce. En las
cercanías a esa edad, la malicia podía suplir la edad requerida.
198.1 Las Partidas recogieron los impedimentos matrimoniales canónicos. Es-

tos eran dirimentes o que no podían ser dispensados como el error; la
fuerua; el parentesco; la condicién puesta contra la naturaleza o fin del
matrimonio; el voto solernne de castidad; el domicilio del cónyuge; la
diversidad de religión; la impotencia para procrear, y, el rapto. El Concilio
de Trento añadió el impedimento de clandestinidad.
198.2 En las Indias, la libertad en el consentimiento matrimonial era esencial

para la validez del acto. Los aborígenes estaban equiparados a los españo-
les. Las dispensas matrimoniales por razones de parentesco se solicitaban
y obtenían de los prelados de Indias.
198.3 El matrimonio era disuelto en el derecho hispano-indiano sólo por la muer-

te de uno de los cónyuges. El matrimonio rato y no consumado admitía la
disolución por profesión religiosa. La mujer casada estaba sujeta al mari-
do. El marido mayor de diecioeho años administraba sus bienes propios y
los de su consorte; el menor de dieciocho años estaba sometido a curatela.
613 Ley 8, Título l, p. 4.

614 Ley 9, Título 2, p. 4.
588
[!isroria del Derecho Llniversal y Peruano
La legislación indiana fornenté el rnestizaje y las uniones matrimoniales

a diferencia de lo que aconteció en la colonización de los puritanos en el
norte de América sajénica. Quedó exceptuado el caso de uniones entre
blancos y negros. A su vez, la ley indiana creó impedimentos matrimonia-
les de los virreyes, gobernadores, oidores, ñscales, corregidores y alcaldes
del crimen, extendiéndola a los hijos de estos funcionarios por razones
morales. La familia indígena recibió un tratamiento especial que está in-
serto en el libro VI de la Recopilación Gerreral de Indias de 1680 bajo
moldes españoles.
El maestro argentino de Historia del derecho don Ricardo Levene ha expli-

cado que el libro VI de la célebre Recopilación General de los Reinos de Indias
de 1680, pretende organizar la familia indígerra de América bajo el molde de la
española. Así, los principios de derecho matrimonial en Indias fueron casi igual
a los vigentes en España, salvo los casos aislados de matrimonios mixtos. Esta
"absorción" de las costumbres amerindios estableció por ejemplo que en el caso
del indígena polígamo debía reconocerse como legítima rnujer con la que prime-
ro había tenido contacto carnal (u"). En estos casos era procedenfe arealizar el
matrimonio debiéndose proveer de recursos económicos a quienes habían sido
concubinas. Levene también ha explicado lúcidamente cómo la ley indiana pro-
hibió el matrimonio por compra, ya que algunas veces los aborígenes tenían por
costumbre vender a sus hijas para casarlas con quien diese más por ellas.
199. La dote
La dote era entregada por razónde la celebración de una boda para solventar
las cargas del matrimonio al marido, a nombre o cuenta de la mujer, por ella o por
otro. Esta dote podía ser adventicia si provenía de la mujeq de la madre de ella o
de un consanguíneo colateral, y, profecticia si era del padre u otra persona de la
línea paterna. Este distingo tenía importancia para los efectos de la restitución. Si
la dote era adventicia procedía a la restitución cada uno que la estableció, aunque
podía ser fijada la reversión si provenía de un extraño. En la dote profecticia la
hija llevaba la dote o colación en la división de los bienes paternos o matemos.
200. Otros casos sobre los bienes dotales
En materia dotal, también existió en el derecho castellano la dote necesaria

y la voluntaria. La primera era constituida por el padre en todo caso aunque la
615 Ricardo Levene. Manual de Historia del Derecho argentino. Op. cit., p. 144.
589
Jorge Basadre Ayulo
mujer no fuese pobre (u'u). Es de destacar que quien tuviere en su poder mujer
casadera, podía ser apremiado para casarla y dotarla de acuerdo a la capacidad
económica de ella y ala nobleza de quien iba a ser su marido (u''). De otro lado,
la dote voluntaria era constituida por la madre o por un tercero.
200.1 Debe ser mencionado en relación a los bienes adquiridos por razón de
matrimonio, la dote estimada y la inestimada.Laprimera era con aprecia-
ción de su valor; en la segunda se omitía ésta. Este distingo de las dotes
tenía influencia en el acto de la restitución. El dominio de los bienes pro-
venientes de la dote estimada o inestimada le pertenecia al marido pero
debía éste restituir el valor o el provecho del bien. En la dote inestimada,
el daño o provecho eran de cuenta de la mujer a quien eran devueltas las
mismas cosas.
200.2 Eran considerados bienes parafernales los extra dotales de la mujer cuyo
dominio era transrnitido al marido por voluntad de ella. De no existir vo-
luntad de entregarlos, los bienes continuaban bajo el dominio de la mujer.
La administración de los bienes le correspondía al marido. Era un pode-
roso influjo del Derecho romano.
A los efectos de garantizar la restitución de la dote y los bienes paraferna-

les, existió la hipoteca iegai tácita sobre los bienes del marido.
200.3 El Derecho castellano conocía el arra que provenía del sistema germá-
nico a través de las Partidas. Constituía originariamente la dote del ma-
rido a la mujer efectuada al día siguiente del matrimonio como premio a
su virginidad y como símbolo de virtual. El arra se distinguía así de las
simples donaciones propter nuptias que efectuaba el marido por razón del
matrimonio, no pudiendo según el Fuero Real exceder de la décima parte
de los bienes del marido. Las leyes de Toro mantuvieron el arra como
donación del esposo a la mujer en remuneración de la dote, la virginidad
y la nobleza. Podía efectuarse después del matrimonio estando prohibida
su renuncia.
201. La sociedad legal de bienes en el matrimonio
Por mandato de la ley nació del matrimonio un régimen de comunidad de

bienes bajo el sistema gerrnano de gananciales. Su administración y disposición
616 Guillermo Hernández Peñalosa. Op. cit.. p. 250.

ó17 Guillermo I{ernández Peñalosa. Op. cit.. p.251.
590
correspondió al marido. Esta noción de régimen de gananciales está inserta en

todos los textos castellanos, desde el Fuero Real hastala Novísima Recopilación.
201.1 Los bienes entre casados podían ser de tres clases: los propios del marido,
los propios de la mujer, y, los comunes de la sociedad o gananciales que
pertenecían por partes iguales ai marido y ia mujer y que en la disolución
del matrimonio se distribuían por mitades entre el cónyuge sobrevivien-
te y los heredercs del diftunto. Ilran bienes propios ios que quedaban al
margen de la sociedad y estaban constituidos por los que el cónyuge tenía
antes del casamiento o adquiría por herencia, <ionación o legado: los bie-
nes adquiridos por causa de guerra. por oflcio real a costa común, y, de las
donaciones remunerativas.
Fueron reputados bienes ccmunes los adquiridos a título oneroso, por el

trabajo o la industria, o con frutos de los bienes propios y las rentas de los
oficios de cada uno" A maneta de ejemplo, podemos expresar, que los suel-
dos estaban comprendidos en esta última categoría de bienes comunes.
202. El divorcio
El divorcio disolvía la sociedad en cuanto beneficiara al cónyuge inocente

de la disolución matrimonial. La vida lujuriosa de la viuda le hacía perder los
gananciales que le hubieran correspondido de su marido, como sanción por la
ocurrencia de esta causal. :
202) En cuanto a la liquidación de la sociedad matrimonial, se sustraían los bie-

nes de la masa, en primer lugar, como carga conyugal el valor de la dote y
el de las donaciones propter nuptias sin consideración a que el único que
las hubiera prometido fuera el marido. Si los gananciales eran insuficientes
para cubrir el valor de estos bienes, los cónyuges pagaban el resto por mita-
des si lo hubieren prometido ellos, o de lo contrario el marido.
202.2 La ley indiana siguió a la de Castilla en cuanto a la indisolubilidad del ma-

trimonio. La real cédula de 12 de julio de 1564 estableció que las reglas
del Concilio de Trento eran ley plena en las Indias para materias matrimo-
niales.
591
,)orge Basadre Ayiilo
203. Et régimen legal de los hijos en el Derecho civil ca§tellano
El carácter de hijo legítimo derivaba del matrimonio con una presunción de

derecho, saivo que hubiera existido ausencia del marido (ór8).
La legislación eastellana convertía al ilegítimo en legítimo como si hubiera

nacido de matrinronio, pero en el ámbito eclesiástico eilo requería de dispensa
pontificia.
La patria potestad derivada del matrimonio recaía sobre el hi-lo legitimo. De

su ejercicio quedaba excluida la mujer. Este derecho sobre el menor quedaba
extinguido por muerte natural del padre, o destierro y consecuente muerte civil,
por dignidad alcarnada por el triio como en el caso de la dignidad episcopal, y
la emancipación. El parlre administraba el patrimonio del hijo bajo su potestad
y los usufructuaba" la facuitad del padre se hacía extensiva a la enajenación de
los bienes raíces sin decreto dei juez porjusta causa. Era rrecesario este decreto
juciiciario en los demás casos en que se transferían bienes de menores.
204. Los hijos ilegítimos
hijos ilegítimos podían ser los naturales o los espurios. Los hijos natu-
tr-.os
rales, de acuerdo a lo expuesto en las Leyes de Toro, eran los procreados por
los solteros que al mornento de su concepción o nacimiento hubieran podido
contraer matrimonio sin requerir dispensa, por no tener impedimento y cuando
fueran reconocidos por el padre. El reconocimiento del hijo natural podía ser
expreso o tácito. Las normas insertas en las Leyes de Toro fueron recepcionadas
por la ley I, título 5, I-ibro 10 de la Novísima Recopilación (u'').
204.1 La legitimación era una ficción por la cual los hijos ilegítimos se conside-
raban habidos de matrimonio válido. Las Partidas siguieron al derecho ro-
mano justinianeo en esta materia, aceptando las legitimaciones por subsi-
guiente matrimonio y por rescripto del Príncipe. El modo de legitimación
por oblación a la Curia que estaba en el régimen privado del emperador
Justiniano no era posible aplicarlo al derecho municipal castellano. El De-
recho castellano consideró como modo de legitimación a la declaración
por testamento o por otro instrumento público.
6l 8 La presunción iure et de irrre comprerrdía al hijo nacido después de seis meses y un día de celebrado
el matrimonio y antes del undécimo mes desde la muerte del padre'
619 José Maria Ots Capdequí. Op. cit., p. 95.
592
Eran llamados espurios todos los demás hijos ilegítimos, conocidos tam-
bién como adulterinos, bastardos (los nacidos de la barraganería), nefarios
(los nacidos de incesto entre ascendiente con descendiente), incestuosos
(el nacido en colateral de grado prohibido para el matrimonio), sacrílegos
(los habidos de clérigo o de fraile o monjas profesas), y, mánceres (los
habidos en prostitutas o mujeres públicas).
205. EI régimen jurídico sobre las cosas en el Derecho castellano
En el Derecho castellano, las cosas podían ser comunes a los hombres como
el derecho a los caminos públicos, ríos y puertos; los comunes a los moradores
como las fuentes de agua y manantiales, los montes, y las privadas cuyo do-
minio se hacía extensivo a cualquier persona natural o jurídica. Las Partidas
establecieron una división de las cosas privadas en corporales e incorporales.
Las segundas no eran perceptibles al tacto y dentro de ellas se comprendían a las
servidumbres, los derechos y las herencias. Las primeras abarcaban los inmue-
bles y los muebles. En una categoría especial se encontraban las cosas de dere-
cho divino y las que no pertenecían al hombre como las sagradas (la iglesia, el
altar), las de lugar religioso como las que contenian restos humanos que estaban
bendecidos, y las cosas santas.
205.1 El dominio de las cosas importaba el derecho de disponer de ellas y equi-

valía al señorío de propiedad. Se adquiría el dominio sobre una cosa por
medio originario o derivado cuando este último provenía de otro como en
los casos de prescripción adquisitiva, de herencia y de legado.
El derecho de propiedad sobre las cósas en las Indias orientales y occiden-

tales provenía de la concesión que efectuaba el monarca, como un tinte
social que llevó invívito la restricción al poder privado. Así por ejemplo,
el régimen del repartimiento de tierras encerraba recortes al concepto de
propiedad, ya que para que ésta se consolidara cabalmente era necesario el
cultivo de la tierra, la residencia por cuatro y ocho años y el compromiso
de edificar una casa.
206. La posesión
La posesión fue uno de los medios comunes para adquirir el dominio de las
cosas y se conoció en las Partidas como la tenencia o el derecho del hombre so-
bre las cosas corporales con ayuda del cuerpo y del entendimiento. Afin de ganar
593
Jorge Basadre Ayulo
la posesión de una cosa por el transcurso del tiempo, el poseedor debía reunir los
elementos de la voluntad o de la intención de obtenerlas y el de tomar la cosa en
posesión por sí o por otro. La posesión debía emanar de titulo válido capaz de
ejercer el efecto de trasladar el dominio, por lo que no la ganaba el arrendatario,
el mandatario ni el depositario.
206.1La posesión podía ser natural o civil. En la primera, el poseedor ejercía

su derecho materialmente sobre las cosas como eran los casos del usu-
fructuario y el censatario. La posesión civil la tenía quien no abrigaba el
ánimo de abandono del bien como el que dejaba una posesión por cierto
tiempo de vacaciones al trasladarse a otro lugar.
La ley hispano-indiana y la propiamente castellana conoció la cuasipo-

sesión como el uso de ciertos derechos, ya que la posesión recaía sobre
los bienes corporales. Las Partida.s consideraron por ejemplo que la ser-
vidumbre era un derecho que incidía sobre una cosa ajena para ser útil de
lo propio. Estas podían ser reales o personales. La primera estaba creada
para servir de utilidad a los inmuebles, y la segundapara el beneficio de
las personas.
206.2 Las servidumbres reales fueron conccidas como prediales, ya que estaban
constituidas sobre un predio sirviente o gravado en beneficio del domi-
nante. En su uso,las servidumbres podían ser continuas (como el de luz) o
descontinuas (el de un caserío). También podían ser ctfirmativas (la colo-
cación de una viga en la pared de un tercero) o negativas (la de no edificar
en un predio). Igualmente, se conocían servidumbres urbanas y rústicas.
Las primeras se presentaron en el derecho romano con excepción a la de
entrar por una casa o corral ajeno a la casa propia y se recepcionaron por
el derecho castellano. Las servidumbres rústicas permitían el acceso al
predio dominante, a darle agua y proveerle de otros servicios.
206.3 Las servidumbres personales que se designaban por su nombre específico

fueron el usufructo, el uso y la habitación.
206.4 Las servidumbres en el derecho castellano tenían la característica de ser

indivisibles e inherentes al inmueble que gravaban a la finca en cuyo be-
neficio habían sido establecidas (620).
620 Leyes 8,9, 12 y 18. Título 31, p. 3
594
207. La herencia en Derecho castellano
La herencia constituía un modo universal de adquisición de dominio sobre

las cosas, comprendiéndose en ella las cargas o deudas del causante.
El acto de establecer el heredero fue el testamento, disponiendo de lo suyo

el testador para después de su muerte. El testamento se otorgaba por el
testador como acto propio o por medio de comisario. No se permitía testar
al impúber, al loco y mentecato, al pródigo, al sordo y mudo, al religioso
profeso y al condenado a destierro.
207 .l El Derecho civil castellano no podía ser concedido totalmente o o'en blo-
que" a las Indias por lo que el sistema hispano-indiano adquiere un carác-
ter casuista. Esta nota adquiere singularidad en materia de sucesión mortis
causo. Así, problemas ajenos a su solución por el derecho castellano apa-
recen a partir de 1536 cuando se conceden las encomiendas por más de
una vida. En tal caso, la solución propuesta por la real provisión de 1536
estableció que el otorgamiento de una comisión en segunda vida continua-
ba como merced real y que se permitía su disfrute cuando el encomendero
fuera casado y a favor sólo del mayor de los hijos legítimos y a falta de
éstos, de la hija mujer.
208. Los herederos
Las Partidas establecieron dos clases de herederos: los necesarios y los vo-
luntarios. El heredero necesario era el que debía ser instituido heredero como lo
eran el descendiente y el ascendiente, y el voluntario podía aceptar o rechazar la
herencia, es decir cualquier otra persona.
-
209. El testamento
Fueron conocidos en la legislación castellana los testamentos pagánico y

militar. El primero era usado por los no militares o paisano,s y era un acto for-
mal. El testamento militar fue utilizado exclusivamente por los caballeros en
hueste o en campaña y no requería de solemnidades. La Novísima Recopilación
limitó este testamento a los que tuvieran los beneficios del fuero castrense.
En materia de testamentos, la ley indiana pretendió asegurar la libertad de

los indios para testar. Exigió sólo tres testigos para sus actos de última disposi-
ción y sin obligación de extenderse ante escribano público (621).
621 Recopilación de Leyes de Indias de 168A.Ley IX, título XIII, Iibro I
595
Jorge Basadre Ayulo
209.1 El testamento podía ser abierto o nuncupativo y cerrado o escrito y las

dos formas admitían codicilo. En todo testamento intervenían testigos, no
siendo obligatorio que fueren rogados. Esta era una cláusula o disposición
que modiflcaba o revocaba el testamento y que podía ser otorgado en cual-
quier momento. Era exigida la presencia de cinco testigos para el codicilo.
Mediante el codicilo no podía ser instituido heredero pero podía privarse
de la herencia mediante el fideicomiso.
209.2 Para la validez del testamento era necesaria la presencia de tres testigos y
de escribano de la vecindad, o cinco testigos de no existir escribano. En
el testamento cerrado debía asistir el testador, el escribano y no menos de
siete testigos. Si este testador no sabía firmar, intervenía otra personapara
verificarlos, por lo que siempre intervenían ocho personas además del es-
cribano.
210. El heredero forzoso y las legítimas en el derecho castellano y en el in-

diano
Las leyes de Toro señalaron en Castilla el estudio del heredero forzoso y

fijaron el régimen de las legítimas y el de las mejoras. El heredero forzoso era el
hijo respecto del padre y éste de aquél si no había descendencia.
A su vez, la legítima del hijo era la masa de bienes del padre o madre con
excepción del quinto. Toda persona podía disponer de este quinto o tercio sin ex-
ceder de él para su alma a favor de quien quisiera. Este era el caso de la herencia
del alma que se ewaizó en los derechos republicanos americanos, inclusive en
el Peru
El tercio de los bienes del padre o de la madre era la legítima de los hijos y
descendientes de éstos. Esta porción era intangible y no admitía recortes. Si el
padre transmitía a uno de sus hijos el tercio o quinto de la masa hereditaria, ésta
era la mejoría o mejora, ya que el patrimonio del mejorado era acrecentado fren-
te a los demás. La mejora procedía por testamento o por acto inter vivos.
596
210.1 La legislación especial para las Indias sobre bienes de difuntos fue im-
portante aunque su aspecto doctrinario no alcanzó relevancia. De un lado,
la ley propuso defender el patrimonio de las personas que fallecían en el
Nuevo Continente o en el largo viaje a éste. Inicialmente, con un derecho
indiano incipiente, la Casa de Contratación de Sevilla era el organismo
competente encargado de recoger los bienes de los difuntos en Indias y
pregonar su existencia. Después y ante las graves irregularidades que se
cometieron en Indias, fue creado el juzgado de bienes de difuntos dentro
de un criterio de establecer la variedad de fueros en el proceso civil. El
maestro español José María Ots Capdequí nos ha descrito la forma cómo
estos juzgados en los concejos municipales depositaban los bienes de los
fallecidos en Indias en un arca de tres llaves en poder deljuez, del fiscal y
del escribano hasta su remisión a la Casa de Contratación (622).
210.2 Se promulgaron para Indias diversas disposiciones reales para sancionar

los abusos en la sucesión de cacicazgos, contra la libertad de testar de los
aborígenes, y contra los fraudes de algunos confesores.
211. EI mayorazgo
El mayorazgo era la prohibición de enajenar bienes, estableciéndose un or-

den en que debían sucederse a las personas. Viene a ser el derecho de suceder
sobre bienes transmitidos por un fundador con la condición de ser conservados
íntegramente a perpetuidad dentro de su familia para transmitirlos al primogéni-
to más próximo por orden sucesivo. Su origen es honorífico y tuvo por fin con-
seryar el lustre de una familia. La nocióri del mayorazgo importaba el derecho
de efectuar una vinculación y también era conocida como el conjunto de bienes
sujetos a esta institución. La institución del mayoruzgo pasó a las Indias, estable-
ciéndose en las Ordenanzas de Poblaciones de 1573. Fue concedido al poblador
principal el derecho a fundar mayorazgo de todo el patrimonio adquirido en el
continente. Levene anotaba que la Real Cédula de 1585 exigió en el caso de fun-
dación de un mayorazgo, que se acompañase testimonio de información previa
hecha por la Audiencia sobre la herencia, el valor de los bienes y el número de
hijos (623).
622 losé Maria Ots Capdequi. Op. cit., p. 446.

623 Ricardo Levene. Manual de Historia del Derecho argentino. Op. cit., pp. 146 y 147.
597
Jorge Basadre Ayulo
2ll.l El mayorazgo mereció grandes combates en el siglo XVIII bajo posturas

fisiocráticas. En el año 1149 se llegó a permitir la transferencia de la tierra
sujeta a mayoruzgo si había necesidad de la familia en hacerlo. En 1775
fue impuesto un quince por ciento sobre el fondo de amortización de los
bienes raíces y derechos o acciones que se vinculan posteriormente o cuya
enajenación se prohibiera con licencia regia. En 1789 fue prohibida la
constitución de nuevas vinculaciones.
211.2 El mayoruzgo podía ser temporal o perpetuo por su duración. En el pri-

mero fue establecido el mayoruzgo a favor de ciertas personas y líneas.
Cesaba al extinguirse la serie por lo que el último poseedor hacía suyos
los bienes o eran repartidos, según las disposiciones del fundador (62a).
En cuanto a las líneas en el parentesco. existía una división general en

línea recta y transversa con un total de catorce. Así, podía existir la línea
paterna que comprendía a los descendientes varones del padre, ya que la
presencia de la mujer rompía la línea paterna que era la base de la agna-
ción. Al lado de ésta, se encontraba la línea materna cuyo tronco o raíz era
la madre.
La línea del mayorazgo regular beneflciaba al hijo varón y a su descen-

dencia en preferencia del mayor sobre el menor, del varón sobre la mujer.
El descendiente ilegítimo quedaba excluido del mayorazgo, asi como el
arrogado o el adoptivo, ya que propendía al honor de la casa que era man-
tenida por los años y por la pureza de la sangre. De acuerdo al criterio de
la época de forjación del derecho castellano, la ilegitimidad manchaba la
dignidad y el esplendor de una familia, por lo que no se podía dar cabida
al ilegítimo en el mayorazgo.
Los caracteres del mayorazgo estuvieron en sus notas de ser indivisibles,

perpetuos, con la imposibilidad de gravarlos, y el ser imprescriptibles. No
podían ser confiscados por la monarquía.
211.3 El mayorazgo quedaba extinguido por ocurrir el poseedor en delito de

lesa mojestad, en sodomía y herejía. E, igualmente perdía el mayorazgo
por ingratitud y disipación total o parcial de los bienes.
624 Guillermo Hernández Peñalosa. Op. cit., p. 3 16.
598
212. La capellanía
La capellanía constituyó una fundación creada con flnes religiosos sin que
por ello fuera constituido en una persona jurídica. Venía a constituir una carga
de celebrar un determinado número de misas a favor del alma de una persona
en una iglesia, capilla o altar de acuerdo a la voluntad de su fundador. Podía la
capellanía coexistir simultáneamente con el mayorazgo.
Los bienes sujetos a capellanía eran cosas imprescriptibles de manos muer-

tas a 1789. En ese año se reguló la transferencia de bienes inmuebles de hospi-
cios, de casas de caridad, obras pías y cofradías. El precio de las transferencias
y el capital de los censos redimidos debían ser colocados en depósitos en la Caja
Real de Amortización. con un interés de tres por ciento anual.
213. Los contratos
El contrato era considerado como "la convención que tenía nombre cierto, o
afalta de tal nombre, causa civil de obligar". Por ello, el contrato podía ser no-
minado que tenía un nombre específico como la venta, e innominado que carecía
de nombre específico pero con causa civil, que obligaba a cumplirlo; unilateral y
bilateral, verbal, literal, consensual y real. En el verbal, el contrato era concluido
con meras palabras; el segundo era formalizado por escritura, el tercero por el
mero consentimiento de voluntades, y el último por entrega de la cosa (62s).
213.1 En las Indias no rigió la libertad absoluta parala contratación. El maes-

tro José María Ots Capdequí ha señalado las siguientes limitaciones: a) a
las autoridades, sus cónyuges e hij_os para evitar abusos en el cargo que
desempeñaban; b) a los clérigos y religiosos; c) a los extranjeros; d) a
los generales y tripulantes de las armadas, flotas y dueños de naves sobre
bastimentos, pólvora, municiones y efectos de viaje, y, e) prohibiciones
de comercializar el oro y laplata antes de su arribo a sevilla (626). Estas
disposiciones tenían por fin evitar los abusos.
214. Los contratos consensuales. La compra. El arrendamiento
El contrato de compra fue designado como vendida por las partidas y

como venta por la Novísima. La entrega de la cosa plasmaba el contrato
625 Guillermo Hernández Peñalosa. Op. cit., p. 354

626 José María Ots Capdequí. Op. cit., p. 22 y ss.
599
Jorge Basadre Ayulo
y el precio debía ser en dinero señalado en forma directa o indirecta. Este

contrato requería sólo del mero consentimiento de las partes para su per-
feccionamiento y su escrituración no era requerida como elemento que lo
perfeccionara salvo que ello se hubiera convenido expresamente. En la
compra-venta era necesario que la cosa estuviera en el comercio humano.
Las cosas de uso público (por ejemplo la plaza de armas o una vía públi-
ca), y el bien de un mayorazgo o en fideicomiso no podían ser materia de
compra-venta. Las cosas corporales, y las incorporales o derechos y las
cosas futuras podían venderse (627).
214.1 Enel contrato de compra castellano podían establecerse pactos adiciona-

les como el comisorio y el de adición en día. También fue utilizado mate-
ria en lo atinente a la cosa empeñada. Por el primero podía fijarse que si el
comprador no pagaba el precio de la venta hasta cierto dia, era deshecho
este contrato quedándose el vendedor con la prestación adelantada o tenía
la facultad de exigir el cumplimiento de toda la obligación pecuniaria al
comprador, ejecutando el contrato a cabalidad. Estas facultades eran opta-
tivas y excluyentes: ejecutada una de ellas no podía ser utilizada la otra.
El pacto conocido como "adición en día" era en el fondo un pacto de me-

jor comprador: si el vendedor encontraba quién le pagata más por la cosa,
podía venderla a este mejor comprador si el primero no aceptaba pagar el
precio que ofrecía el otro.
Sobre la cosa empeñada, podía estipuiarse que si no era redimida en cierto

día la comprase el acreedor pagando el precio sobre lo que hubiere dado
por el empeño hasta completarlo, pero si no era pactado que quedara sólo
por el valor de empeño. Ello tenía por fin evitar el abuso que podía come-
ter el dueño del dinero aprovechando de la necesidad del otro (ó28).
214.2 El retracto tuvo una amplia regulación en el derecho de Castilla por man-
dato de la ley, de la costumbre o del acto establecido entre comprador y
vendedor. Existía la retroventa convencional por medio de la cual el ven-
dedor tenía la facultad de retraer dentro de cierto plazo y restituir el precio
recibido. También era regulado el retracto legal que era ejercido por el rey
cuando el dueño pretendía vender un castillo o fortaleza.
627 Ley 13, Titulo 5, Partida 5.

628 Guillermo Hemández Peñalosa. Op. cit., p. 366 y ss.
600
También existió el retracto de comunión que se concedió al socio o copar-

tícipe de un inmueble para consolidar su dominio. Tenían derecho a este
retracto el superficiario, el dueño del dominio directo y el de dominio útil
o enfiteuta. El contrato de compra estaba gravado con alcabala y sus nor-
mas eran aplicables al luísmo que era el impuesto a la venta de los bienes
enfitéuticos.
214.3 El contrato de anendamiento o arriendo era el segundo contrato consen-

sual el primero fue la compraventa regulado por las Partldas (62e). Podían
arrendar bienes los que tenían capacidad para comprar y vender, salvo
los caballeros, es decir los soldados oficiales de la corte del Rey, que no
pueden ser arrendadores de campos ajenos (630).
El arrendamiento constituia un contrato de uso de alguna cosa u otra de

persona o de bestia mediante precio en dinero, de duración determinada y
sólo era dado el uso y no el dominio.
La capacidad del dueño o locador y la del arrendatario era la exigencia

que tenían que tener las partes en el arriendo para celebrar el acto.
214.4 En Indias, quedaron prohibidas las transferencias de bienes estancados

como el azogue y la sal. Y, el intervencionismo estatal hizo que, por ejem-
plo, no entrasen estos productos a españa sino sólo del Peru.
215. Los censos
Los censos eran constituidos bajo las io.rnu, de un contrato o un testamento.
El censo era el derecho a percibir una pensión o rédito anual para la trans-
ferencia del dominio de una cosa a favor de una persona que estaba obligada a
pagar este rédito. Este podía ser enfitéutico, reservativo y consignativo (63').
215.1 El censo enfitéutico era también llamado juro. Constituía un contrato con-
sensual en virtud del cual el dueño de una cosa daba a otra persona el
dominio útil de un bien raiz a perpetuidad o por largo plazo, a cambio de
629 Ley I, Título 8, Partida 5.

630 Ley 2, Título 8, Partida 5.
631 Guillermo Hemández Peñalosa. Op. cit., p. 377.
601
Jorge Basadre Ayulo
recibir una pensión anual en reconocimiento de su dominio directo. Era

diferente al arrendamiento en que en éste no existía la transferencia del
poder dominico y su pago era proporcional a los frutos; en la enfiteusis era
entregado el dominio útil de la cosa y la pensión no estaba sujeta a esta
proporcionalidad. El enfiteuta percibía los frutos de la cosa y disponía de
ella, pudiendo aun transferirla a tercera persona. Todos los frutos ingre-
saban a su patrimonio. Era posible vender el bien sujeto a enfiteusis sin
recabar el consentimiento del dueño del dominio directo. No comprando
éste el bien, era pagado el laudemio que era la quincuagésima parte del
precio de la venta o por menos si había pactado en la escritura en el que
constaba la enfiteusis.
El enflteuta asumía la obligación de pagar el canon anual y todos los tribu-

tos debidos por razón del bien. Si la cosa era extinguida, cesaba esta obli-
gación. A su vez, el dueño del dominio directo estaba obligado a recibir
la pensión pactada de mediar pago por el enfiteuta dentro de diez días. No
existió el derecho de retener bien alguno del enfiteuta.
El censo enfitéutico quedaba extinguido por la pérdida o destrucción total

del bien sobre el que recaía el censo; por consolidarse en una persona los
dominios de la cosa; por la mora en el pago; por la venta sin aviso previo
para que fuera ejercitado el derecho de retracto, y, por prescripción que
era de diez años entre presentes y veinte entre ausentes. También operó la
redención o la devolución del capital entregado al constituirse el censo.
215.2 El censo reservativo importaba la transferencia de todo derecho del cen-

sualista, es decir, tanto del dominio directo como del útil, con la entrega
de un bienraí2, reservándose una pensión anual que debía pagar ei censa-
tario en dinero o en frutos.
Este censo reservativo podía crearse en forma perpetua o redimible. La

nota de perpetuidad era una emanación del propio contrato (632).
215.3 El censo consignativo constituía una compra por la que una persona ad-
quiría el derecho a gozar de una pensión anual o rédito sobre bienes de
otra persona, peffnaneciendo el vendedor del rédito como dueño de los
bienes. No podía ser establecido sobre muebles semovientes, pues los
bienes debían ser fructíferos y permanentes por la hipoteca especial que
gar antizab a al c ensual i sta.
632 Guillermo Hernández Peñalosa. Op. cit., p. 379.
602
Recibió la denominación de consignativo porque era considerado que se

establecía o consignaba sobre bienes de quien concedía el censo sin per-
der el dominio. El objeto de la compra era el derecho a percibir la renta y
no el rédito o pensión en sí.
215.4 El sistema jurídico hispano-indiano estableció el régimen de las vincula-

ciones como mayorazgos, censos, manos muertas para las instituciones
religiosas, las de beneficencia y las de instrucción. En 1820 las cortes es-
pañolas promulgaron una ley que desvinculaba la propiedad pero ésta no
tuvo vigencia en América por la separación de las repúblicas de la égida
de Madrid.
216. El contrato de compañía o sociedad
El derecho castellano recogió la compañía o sociedad "como junta o ayun-

tamiento de dos o más con intención de obtener ganancias" nacido del consen-
timiento de compañeros por tiempo determinado o por toda la vida. Un solo
compañero podía tener la administración. En la sociedad o compañía quedaban
aglutinados los aportes en caudal dinerario, industria o trabajo.
El molde castellano siguió la huella del derecho romano justinianeo sobre

cosa determinada o transformándose las cosas aportadas en bienes comunes.
217, El mandato
El mandato o mandamiento era un contrato consensual mediante el cual uno

confiaba a otro el cumplimiento de un encargo que no debía ser contra las buenas
costumbres. Si el encargo era contrario a lás costumbres, existió responsabilidad
para el mandante y mandatario.
El mandatario asumía el pago de todos los gastos de la gestión de mandato

pudiendo ser ésta judicial o extrajudicial. Quien confería mandato o lo aceptaba
debía ser persona capaz de obligarse con la condición de aceptar mandato extra-
judicial prohibiéndose aceptar mandato a la mujer, al eclesiástico, al menor de
veinticinco años, al militar, al reo encausado, al loco, al mudo, y, al sordo.
El mandato quedaba extinguido por la renuncia, Ia muerte, de mutuo acuerdo

entre las partes o por revocación. Esta revocación podía realizarse sin expresión
de causa con el fin de evitar litigios sobre la justa causa que era invocada (633).
633 Guillermo Hemández Peñalosa. Op. cit., p. 385.
603
Jorge Basadre Ayulo
I[. El Derecho penal castellano e indiano
218. La pena en el Derecho castellano-leonés
El Derecho penal castellano había marchado hacia el principio de mitigación

de la pena que llegó a alcanzar ferocidad. Las Partidas recogieron nociones
romanas sobre el delito estableciendo que éste podía ser público o privado si
incidía en la seguridad pública o lesionara tan sólo intereses privados. El delito
era conocido como malfetría, caracterizándosele como hecho con placer de uno,
en doño o deshonra de otro, con un amplio radio de acción incluyendo las infrac-
ciones meramente policiales. Su ámbito conceptual era pues amplísimo.
218.1 Dentro del concepto de delito público, estaba comprendida la acción ilíci-
ta contra la propia persona del rey; contra Dios; contra la religión y contra
la moral y las buenas costumbres. En este rubro, fueron identificadas las
sanciones penales y canónicas.
218.2 El delito también podía ser dividido en eclesiástico, secular y mixto. El

primero en este cuadro clasificatorio era cometido por los clérigos y el
segundo no tenía carácter religioso. En el delito mixto existió una duali-
dad de agentes como el lesa majestad. Dentro de los delitos eclesiásticos
podemos mencionar la simonía o comercio de cosas religiosas. Esta divi-
sión tuvo efectos para la fijación de la jurisdicción del reo en la que fueran
establecidas las pautas para su juzgamiento.
218.3 En las Partidas encontramos una orientación sobre distintos delitos como
la traición sancionada con la pena de muerte y la blasfemia e injuria con-
tra el rey, la reina, el príncipe, y el infante; el homicidio contra la libertad
personal, las deshonras e injurias contra la familia, contra el orden sexual
como la sodomía y el estupro.
218.4 El Derecho castellano a través de las Partidas enunció siete penas diver-
sas, pudiéndose dividir éstas en mayores y menores.
218.4.1Entre las penas mayores estaba la de la muerte ejecutada por medio de la

hoguera para que el condenado perdiera la vida por el fuego o se consu-
miera el cadáver después de que se le había dado muerte; y después por
medio de la horca o el garrote.
604
Ilistoria del Derecho Universal y Peruano
También entre las penas mayores estuvo el de pérdida de un miembro

del reo; el trabajo en las minas del rey; la condena a las galeras; el des-
tieno a una isla o la cárcel perpetua.
218.4.2 Las penas menores estaban constituidas por el destierro perpetuo; la in-
famia; los azotes y la vergüenza pública sin distinción de edad o sexo
(pasear al reo sobre un asno con capucha y dogal con indicación del delito
cometido); el corte de la lengua, la confiscación de sus bienes y la multa.
219. Breve rastreo de las normas penales en las Indias
En Indias fueron concretadas las normas penales en las Partidas; en la Re-

copilación General de los Reinos de Indias de 1680; y por extensión en los
ordenamientos, las pragmáticas los autos acordados de las audiencias respecti-
vas, los bandos de los virreyes, y, de los gobernadores, así como en el derecho
consuetudinario incluyendo a la norma indígena que debía utilizarse en los actos
de los aborígenes. Es decir, la ley indiana en esta materia respetó la costumbre
indígena y no fue contra ella ni trató de abolirla.
2lg.l El reputado profesor chileno Alamiro de Ávila Martel ha publicado en el

arto 1946 un valioso estudio sobre el derecho penal indiano (634). En este
trabajo, Ávila Martel reitera un principio que ya había señalado Ricardo
Levene en el lejano 1924: no todo el derecho indiano está inserto en la ley
que provenía de la lejana España. Por tal motivo, adquieren relevancia en
el derecho penal indiano, los autos acordados de las audiencias reales; los
bandos de los virreyes y gobernadores americanos, así como las ordenan-
zas municipales en relación con infracciones vecinales. El derecho penal
indiano surge entonces con dos características esenciales: la desigualdad
en la sanción de ciertos delitos de acuerdo alaraza y el sexo, y, la nota
casuística imperante que imposibilitó una construcción sistemática en esta
materia.
220. La protección de la niñez
Debe mencionarse que la legislación indiana protegió alaniñez con la obli-

gación del Estado de recoger niños y niñas desvalidas para que fueran colocados
en los hospicios (635).
634 Alamiro de Ávila Martel. Aspectos del derecho penal indiano, Buenos Aires, Imprenta de la
Universidad, 1946. 42 pp.
635 Ricardo Levene. Op. cit., p. 127.
605
Jorge Basadre Ayulo
III. El comercio en España y en las Indias
221. El sistema comercial
La noción del comercio conllevó la de cualquier negociación con frutos,

artefactos, dinero, letras de cambio y otros papeles semejantes (636).
Por capacidad comercial era entendida la materia esencial para ejercer los
actos civiles salvo las incapacidades específicas en materias mercantiles. Así,
existieron impedimentos por edad a quien estaba sometido a la patria potestad;
por falta de juicio que comprendía al menor de 25 años con curador nombrado;
por el estado de la persona como los actos del esclavo, el clérigo y la mujer casa-
da sin permiso del marido; por razón de oficio como al juez en su jurisdicción, el
regidor, al escribano en la venta al menudeo, al quebrado y al oficial real.
Las Ordenanzas de Bilbao dispusieron que los comerciantes tenían por lo

menos cuatro libros: borrador, manual mayor, asiento de cargazones o de fac-
turas, y copiador de cartas. En el caso de un comerciante de cosas al por mayor
debía tener un cuaderno para el balance que era hecho cada tres años. Si era
comerciante al por menor sólo estaba obligado a tener un libro encuadernado y
foliado con abecedario para sus cuentas y otro cuaderno foliado de mercaderías
compradas y de pagos (63i).
En cuanto al régimen de las sociedades, el texto bilbaíno reconoció la com-

pañía o sociedad mercantil como contrato entre comerciantes en que cada socio
contribuía con su industria o trabajo para participár en las ganancias y pérdidas.
Eran reconocidas la sociedad ordinaria, la colectiva, la encomienda o en coman-
dita y la ordinaria que fue utilizada mayormente por los catalanes en la navega-
ción. La sociedad era constituida por instrumento escriturario. La responsabili-
dad de los socios frente a terceros eran iguales y no proporcionales a los aportes
respondiendo los socios entre sí según el aporte que habían realizado (638).
221.1 El Derecho mercantil fue trasladado casi "en bloque" por la monarquía de
Castilla a las Indias. Tuvo particularidades en cuanto al comercio y nave-
636 Joaquín Escriche. Diccionario razonado de legislación y jurisprudencia. París, Librería de Garnier
hermanos, 1901. p.466. Tomo I.
637 Guitlermo Hernández Peñalosa. Op. cit., p. 409.
638 Guillermo Hernández Peñalosa. Op. cit., p. 413.
606
gación entre la metrópoli española y las colonias indianas pudiendo men-

cionarse dos momentos diferentes: en un momento inicial el tráfico que
señaló el punto de partida al comercio fue el de cádizhasta 1503 en que fue
creada la Casa de Contratación de Sevilia que convirtió a esta ciudad en el
eje del comercio entre los dos continentes; durante el reinado de Carlos I fue
creada la Casa de Contratación en La coruña para el comercio de las espe-
cias habilitándose los puertos de Bayona, Coruña, Avilés, Laredo, Bilbao,
San Sebastián, Málaga y Cádiz incluyéndose esta red al de Sevilla cuyo río
era inapropiado para los navíos de hondo calado (ó3e). Felipe II marcó una
política abierta y liberal que era grata a los comerciantes de Sevilla por lo
que apartir de 1579 fue abierto el régimen de flotas y galeones quedando
Sevilla como irnico puerto. Las naves españolas no se hacían a altamar en
fbrma aislada sino a través de flotas. Así, a partir de i 564 salían dos flotas a
las Indias dirigidas una a Nueva España y la otra a Tierra Firme. La primera
flota levantaba ancias en primavr:ra con destino ai goifo de México y los
puertos de Veracruz, Fion,luras y las de Antillas. La segunda flota partía de
España en agosto hacia Panamá, Santa Marta y otros puertos. Como puede
ser apreciado, existió un régimen específico para el transporte marítimo en-
tre España )¡ sus colonias con ciaras y terminantes prohibiciones. El puerto
de Buenos Aires quedó vetado para el tráfico naviero así como el tránsito
al océanc Pacíiicc por el estrecho de Magalianes. Los artículos que hacían
competencia a los exportados por España recibían serias restricciones con
lo quedó configurado lo que José María ots capdequí denominó "política
monopolizadora y restrictiva" (6a0).
En el siglo xvlli, la. nueva política borbónica modificó esta tónica, creán-
dose el denominado sistema de navíos sueitos. Fueron creadas compañías
mercantiles en los puertos del norte de España para comercializar con
diversos lugares de las Indias. Enl774. apareció el comercio con los rei-
nos de Perú, Nueva España, Nueva Granada y Guatemala. Los puertos de
Buenos Aires y Chile surgieron como centros del comercio intercontinen-
fal en 1776.
En buena cuenta, apareció una nueva política liberal con un notorio au-
mento en el tráfico mercantil con toda la América, en notorio perjuicio del
Callao.
639 José María Ots Capdequí. Op. cit.. p. 46 y ss.

640 José María Ots Capdequí. Op. cit., p. 48.
607
CARTAA LOS ESPANOLES AMERICANOS
HERMANOS Y COMPATRIOTAS
La inmediación al cuarto siglo del establecimiento de nuestros antepasados

en el Nuevo Mundo, es una ocurrencia sumamente notable, para que deje de
interesar nuestra atención. El descubrimiento de una parte tan grande de la tierra
es y será siempre, para el género humano, el acontecimiento rnás memorable de
sus anales. Mas para nosotros que somos sus habitantes, y para nuestros descen-
dientes, es un objeto de la más grande irnportancia. El Nuevo Mundo es nuestra
patria, y su historia es la nuestra, y en ella es que debemos examinar nuestra
situación presente, para determinarnos por elia a tomar el partido necesario a la
conservación de nuestros derechos propios, y de nuestros sucesores.
Aunque nuestra historia de tres siglos acá, relativamente a las causas y efec-
tos más dignos de nuestra atención, sea tan uniforme y tan notoria que se podría
reducir a estas cuatro palabras: ingratitud, injusticia, servidumbre y desolación;
conviene, sin embargo, que la consideremos aquí con un poco de lentitud.
Desde que los hombres comenzaron a unirse en sociedad para su más gran-
de bien, nosotros somos los únicos a quienes el gobierno obliga a comprar lo
que necesitamos a los precios más altos y a vender nuestras producciones a los
precios más bajos. Para que esta violencia tuviese el suceso más completo, nos
han cerrado, como en una ciudad situada, todos los caminos por donde las otras
naciones pudieran darnos a precios moderados y por cambios equitativos, las
cosas que nos son necesarias. Los impuesfos del gobierno, las gratificaciones al
ministerio, la avaricia de los mercaderes, autorizados a ejercer de concierto el
más desenfrenado monopolio, caminando todas en la misma línea, la necesidad
haciéndose sentir, el comprador no tiene elección. Y como para suplir nuestras
necesidades, esta tiranía mercantil podría forzarnos a usar de nuestra industria,
el gobierno se encargó de encadenarla.
No se pueden observar sin indignación los efectos de este detestable plan

de comercio y cuyos detalles serían increíbles, si los que nos han dado personas
imparciales, y dignas de fe no nos suministrasen pruebas decisivas para juzgar
del resto. Sin el testimonio de don Antonio Ulloa, sería difícil el persuadir a la
Europa, que el precio de los artículos, esencialmente necesarios en todas partes,
tales como el hierro y el acero, fuese en Quito, en tiempo de paz, regularmente
609
Jorge Basadre Ayulo
mayor que de cien pesos, o de 540 libras tornesas por quintal Ce hierro, y de
i50 pesos o 8l0libras por quintal de acero; el precio del primero no siendo en
Europa sino de 5 a 6 pesos (25 a 30 iibras) y el dei segundo a proporción; que
en un puerto tan célebre colno el de Cartagena de indias, e igualmente en tiempo
de paz, haya habido una escasez de vino tan grande, que estaban obligados a no
celebrar la misa, sino en una sola iglesia, y que, generalmente, esta escasez, y su
excesivo precio, impiden el uso de esta bebida, más necesaria allí que en otras
partes, por la insalubridad del clima.
Por honor de la hurnanidad y de nuestra nación, más vale pasar en silencio

los horrores y las violencias del otro comercio exciusivo (conocido en el Perú
con el nombre de repartimientos). que se arrogan los corregidores y alcaides
mayores parala desolación y ruina particular de los desgraciados indios v mes-
tizos. ¿Qué maravilla es pues, si con tanto oro y plata de que hemos casi saciado
al universo, poseamos apenas con que cubrir nuestra desnudez? ¿De qué sirven
tantas tierras tan fértiles, si además de la falta de instrumentos necesarios para
labrarlas, nos es por otra parte inútil el hacerlo más allá de nuestra propia consu-
mación? (consumo querrá decir). Tantos bienes, como lanatwaleza nos prodiga,
son enteramente perdidos; ellos acusan la tiranía que nos impide el aprovechar-
los comunicándonos con otros pueblos.
Parece que sin renunciar a todo sentimiento de vergüenza no se podía añadir

nada a tan grandes ultrajes. La ingeniosa política, que bajo el pretexto de nuestro
bien, nos había despojado de la libertad, y de los bienes debía sugerir, a lo me-
nos, que era preciso dejamos alguna sombra de honor y algunos medios de resta-
blecemos para preparar nuevos recursos. Para est-o es que el hombre concede el
reposo y la comida a los animales que le sirven. Lá administración económica de
nuestros intereses nos habría consolado de las otras pérdidas, y habría procurado
ventajas a la España. Los intereses de nuestro país no siendo sino los nuestros, su
buena o mala administración recae necesariamente sobre nosotros y es evidente
que a nosotros solos pertenece el derecho de ejercerla, y que solos podemos lle-
nar SuS funciones con ventaja recíproca de la patria, y de nosotros mismos.
¿Qué descontento no manifestaron los españoles, cuando algunos flamen-

cos, vasallos como ellos y demás compatriotas de Carlos V ocuparon algunos
empleos públicos en España? ¿Cuánto no muffnuraron? ¿Con cuántas solici-
tudes y tumultos no exigieron, que aquellos extranjeros fuesen despedidos sin
que su corto número, ni la presencia del monarca, pudiesen clamar la inquietud
general? El miedo de que el dinero de España pasase a otro país; aunque perte-
610
Histctria del Derecho Universal y Peruqno
neciente a la misma monarquía, fue el motivo que hizo insistir a los españoles
con más calor en su demanda.
¡Qué diferencia no hay entre aquella situación momeritánea de los españo-

les, y la nuestra de tres siglos acá! Privados de todas las ventajas del gobierno,
no hemos experimentado de su parte, sino los más horribles desórdenes y los
más graves vicios. Sin esperanza de obtener jamás, ni una protección inmediata,
ni una pronta justicia a la distancia de dos a tres mil leguas, sin recursos para
reclamarla, hemos sido entregados al orgullo, a la injusticia, alarapacidad de los
ministros, tan avaros, por lo menos, como los favoritos de Carlos v Implacables
para con unas gentes que no conocen y que miran como extranjeras, procuran
solamente satisfacer su codicia con la perfecta seguridad de que su conducta
inicua será impune, o ignorada del soberano. El sacrificio hecho a la España, de
nuestros más preciosos intereses, ha sido el mérito con que todos ellos pretenden
honrarse para excusar las injusticias con que nos acaban. Pero la miseria, en que
la España misma ha caído, prueba que aquellos hombres no han conocido jamás
los verdaderos intereses de la nación, o que han procurado solamente cubrir con
este pretexto sus procedimientos vergonzosos, y el suceso ha demostrado, que
nunca la injusticia produce frutos sólidos. A fin de que nada faltase a nuestra rui-
nay a nuestra ignominiosa sen,idumbre, la indigencia, la avaricia y la ambición
han suministrado siempre a la España un enjarnbre de aventureros, que pasan a
la América, resueltos a desquitarse allí con nuestra substa.ncia, de lo que han pa-
gado para obtener sus empleos. La manera de indemnizarse de la ausencia de su
patria, de sus penas, y de sus peligros es haciéndonos todos los males posibles.
Renovando todos los días aquellas escenas de horrores que hicieron desaparecer
pueblos enteros, cuyo único delito fue su ff.aqueza, convierten el resplandor de
la más grande conquista, en una mancha ignominiosaparael nombre español.
J¡¡an Pablo Vizcardo y Guzmán
611
Capítulo XVI
Los cambios principales en el Derecho durante el siglo

XVIII y en los inicios del XIX en España e Indias bajo Ia
monarquía de los Borbones (1700-1812)
I. El marco histórico-jurídico del siglo XVIII
222. Elrégimen borbónico en España
El suceso político que enmarca el pófico del siglo XVIII español fue el
cambio de dinastía que ocurrió bajo el imperio del testamento otorgado por el
monarca Carlos II, cuando un nieto de Luis XV de Francia, llamado Felipe de
Anjou, ascendió al trono como Felipe V por voluntad mortis causa de su cau-
sante quien fue el último de los monarcas de la Casa de los Austria. Los antece-
dentes de esta cuestión sucesoria son los mencionados en las líneas siguientes.
Carlos II de la Casa de los Austria falleció sin dejar descendencia. Sus pro-
genitores habían muerto así como sus dos hermanas que fueron María Téresa,
quien estuvo casada con el monarca Luis XIV, y Margarita, esposa de Leopoldo
I. El monarca Carlos II instituyó como heredero a José Francisco de Baviera,
quien era nieto de Margarita,y, al fallecer éste, testó a favor de Felipe de Anjou,
nieto de su hermana mayor María Teresa. Esta disposición testamentaria oca-
sionó el cambio dinástico de los monarcas de la casa de Habsburgo o Austrias
613
Jorge Basadre Ayulo
por la dinastía de los Borbones o franceses. El cambio de estirpe estableció una

nueva forma de gobiemo para España que fue extensivo a sus dominios de ultra-
mar bajo influencias francesas, pero la envolvió inicialmente en una desastrosa
contienda bélica de trece años de duración en la que tomaron parte activa la
grandes potencias euopeas (1714). Esta guerra de sucesión tenninó conlapaz
de Utrecht en el año 1714 reconociéndose a Felipe V como rey de España.
222.1El siglo XVIII es el prólogo al movimiento independentista. Empezó a

generarse la pasión por los estudios científicos. A los españoles no les in-
teresaba en 200 años haber tenido a la mano ingentes riquezas de América
aún no explotadas ya que era suficiente renta la explotación de los indios y
la extracción minera de Potosí y otras zonas. El despertar a la ciencia apa-
rece en el siglo XVIii al agonizar el régimen colonial con Carlos III. Toda
Europa vivía la Ilustración y la lucha por la independencia en el mismo
momento del cambio universal (6ar).
222.2 El vehículo de una nueva sociabilidad del siglo XVIII -recuérdese que es
una crítica a las mentalidades que es materia de la Historia del Derecho-
ha sido el café, el restaurante y el café-restaurante como tal, es decir un
lugar público donde la gente está concentrada y conversan tanto como
641 Los grandes pensadores del siglo XVIII concibieron y formularon una opinión optimista del hombre
y de su futuro. Rousseau y sus seguidores pensabanque,el hombre era naturalmente bueno, que nació
libre y que deseaba sinceramente la libertad y la felicidad para todos.
Cuando Voltaire puso a viajar oor el pequeño mundo de su tiempo a Cándido y a su maestro el doctor
Pangloss, lo hizo para ridiculizar esa idea optimista y para presentar los horrores, los crímenes, las
injusticias y los absurdos a los que la humanidad estaba sometida en todas partes.
El escritor y filósofo francés Francois-Marie Arouet, que utilizará siempre el seudónimo de Voltaire,
nació en París en 1694. Estudió con los jesuitas hasta que s convirtió en un eminente abogado. Sin
embargo, pronto se entregó a la literatura, escribiendo versos irreverentes que le costaron la cárcel y,
más tarde el destier¡o. Con sus primeras obras teatrales conoció el éxito, que ya nunca le abandonaría.
Y como volvió a ser detenido, por culpa de un duelo a espada con el caballero de Rohan, terminó
exiliándose en Gran Bretaña, donde tomó contacto con la filosofia.
En 173 1, pubticó Historia de Carlos XII y un año más larde Zaid. Pero fue con Cartas inglesas
donde mostró su idea de la tolerancia, todo un alegato democrático en un período absolutista. La
obra fue quemada en público. Este fuego no desanimó a Voltaire, ya que llegó a convertirse en uno
de los autores más prolificos que ha conocido la historia. Todo un genio de la literatura y la filosofia,
admirado por los tibrepensadores y padre de los enciclopedistas. Siempre fué opuesto a la intolerancia,
a la tortura, al fanatismo religioso y la superstición. Falteció en 1778, e[ mismo año de su triunfo mas
sonado en la Comédie Fráncaise. Los franceses gracias a Rousseau se imaginan una mística general
infalible.
Desde la Revolución Francesa, la humanidad ha transitado por un camino que empezó con la noción
de que existen valores universales y pasa por una etapa en la que se considera, inclusive que la
post-soberanía será una característica mundial. Los Estados-Nación. es decir, la creación de hace
apenas los últimos 150 años están en crisis. Entes como la Unión Europea constituyen desafios al
concepto mismo del Estado-Nación en la medida en que suponen espacios de supranacionatidad y aún
de soberanía renunciada.
614
beben o ingieren alimentos: el lugar del discurso y la plática. Es una in-

vencién de flnes del siglo XVIII. Antes era conocidala trattoria italiana,
el mesón o el albergue o la hostería, lugares destinados ya a servir una co-
mida, en principio a domicilio, ya a alojar o a dar de comer a un huésped
pasajero. El hombre conocía también la taberna, la botillería y el bodegón
donde bebía y despachaba e ingería vino y donde tenían lugar encuentros,
a menudo malos, un lugar de mala fama, un burdel a medias con cánticos
titubeantes, bullicio liberal, disputas, prólogos y epílogos. El cafe es algo
muy diferente. En el campo no existió el café. El salón de café es un lugar
de encuentro, en una ciudad que justamente crece en forma desmedida y
donde la gente no se conoce tan bien como antes. En Inglaterra seguirá
siendo un lugar cerrado y restringido a la manera de la vieja taberna, pero
su nombre, dice bien la función que cumple el pub británico.
Sin duda, el salón de café aparece en sus orígenes como un fenómeno

mundano, más aristocrático aunque burgués. Pero pronto fue vulgarizado,
extendiéndose a todas las condiciones y a todos los barrios. En la ciudad
del siglo XVIII no hay barrio sin café y sin varios cafés. En los barrios
populares el cafecito juega un papel esencial. Permite las comunicaciones
que de otro modo no existirían entre los residentes mal alojados, a me-
nudo ausentes, referidos como están por un trabajo alejado. El café es el
lugar por donde transitan los mensajes. Por eilo, fue en seguida el lugar
donde los parroquianos acceden al teléfono, en el lugar en que aquellos lo
utilizan, o alguien puede llamarlos, dejarles un mensaje. Muchas personas
quedarán asombradas de la prodigiosa cantidad de pequeños cafés en una
ciudad como Marsella, que agrupan alrededor de un mostrador una mi-
núscula red de vecinos y de amigos:
El número y la densidad de los cafés nos sugieren que un sector público

nuevo ha podido desarrollarse espontáneamente en la ciudad con más ím-
petu en el siglo XIX, y Lima no fue la excepción.
Ese sector público no ha escapado a la voluntad de control del Estado. De

inmediato, el Estado comprendió el peligro que representaba y trató de
encuadrarlo mediante una normatividad de policía y reglamentos munici-
pales. Pero en los hechos nunca lo logró por completo. También los bien
pensantes, la gente de orden y de moral han desconfiado siempre de é1,
tratándolo como si fuese un mal lugar, foco de alcohoiismo, de anarquía,
de pereza, de vicio y de oposición política. En la Francia contemporánea,
615
Jorge Basadre Ayulo
los proyectos de urbanismo lo alejan de la vecindad de las escuelas y de

los liceos y lo olvidan en los centros comerciales cercanos a las nuevas
residencias. La desconfianzadel poder y de los prudentes no ha perjudica-
do sin embargo ni su frecuentación ni su popularidad. La civilización del
siglo XIX es una civilización del salón café.
El papel del café debe ser comparado con el de la familia en la misma épo-
ca. La familia es un lugar privado y el cafe es un lugar público' Pero uno
y otro escapan al control de la "gran sociedad", vehículos de los poderes.
La familia, por derecho; el café escapa de hecho. Una y otro son las dos
únicas dos excepciones al sistema moderno de vigilancia y de orden y a
su extensión a todo el espacio social. Existió pues, en los siglos XVIII y
a comienzos del siglo XIX, en las ciudades, aún en las grandes, junto a la
casa y a la privacy, una vida pública, distinta a la de las sociedades tra-
dicionales. Por esto, las ciudades del siglo XVIII han sido tan vivas y los
progresos delaprivacy no han debilitado la sociabilidad pública, al menos
en cuanto a la masculina.
222.3 Los aliados imperiales ingleses y holandeses flamearon en alto la ban-

dera del archiduque Carlos de Austria, quien aparecía mencionado en el
testamento de Carlos II como posible heredero en defecto de Felipe y de
su hermano menor el duque de Berry, contra la pretensión de Felipe V
a la monarquía de España. En esta contienda bélica, conocida como la
Guerra de Sucesión, éste fue reconocido y jurado como rey de España
por Cataluña, Aragón y Valencia con el nombre de Carlos III de la casa
austríaca. El cambio de dinastía hizo que los nuevos monarcas Borbones
ejecutaran un gobierno con reformas de principios mercantilistas. España
paradójicamente perdió importantes posesiones territoriales en Europa y
así los ingleses tomaron Gibraltar y la isla"de Menorca con pérdida para
España. El costo de las guerras españolas retardó el resurgimiento español
por más de una generación aunque España siguió siendo potencia europea
acicateada por las riquezas extraídas desde sus colonias indianas. Las re-
formas de Carlos III lograron obtener el incremento de las recaudaciones
fiscales de la monarquía, pero no eliminaron los abusos de las autoridades
y las postergaciones de los criollos. Este siglo marcó la centralización
política y propició la restauración económica en España bajo la influencia
hábil de los ministros marqués de la Ensenada con Fernando YI (1746-
1759),¡ los condes de Aranda, Floridablanca y campomanes con carlos
111(17se-1788).
222.4 La sucesión de la corona a favor de Felipe V cambió el régimen sucesorio

para la monarquía española. Desde los años de Isabel la Católica hasta el
616
siglo XVIII, la transmisión de la monarquía por muerte estaba regulada

por el régimen inserto en las Partidas con el principio que "la corona se
transmite a los descendientes legítimos del monarca difunto, prefiriéndo-
se los varones a las hembras y los de mayor a menor edad. En defecto de
descendientes, heredan los padres, y si éstos no viven, entran enjuego por
línea colateral los hermanos del rey que ha fallecido" (642). Era admitido
el llamado derecho de representación o sea la del derecho al trono del
heredero que fallece sin reinar. La sucesión entre las casas de la Casa de
Austria era realizado de acuerdo a este principio regular hasta la muerte
de Carlos II quien fue el último de los jerarcas de esta dinastía.
Las cortes españolas promulgaron, a solicitud de Felipe V, una llamada ley

sálica del l0 de mayo de 1713 que derogó el sistema sucesorio que regía
la monarquía castellana, estableciéndose líneas hereditarias encabezadas
por cada uno de los hijos y formadas por ellos y sus descendientes los que
a su vez son el inicio de las posteriores líneas o ralnas. A partir de Felipe
V, para el orden sucesorio, son llamados todos los varones de cada línea,
sean éstos hijos, primer nieto, segundo nieto, etc., saltándose de una rama
a otra de la mismalínea, o de una línea a la siguiente, a falta de herederos
en las anteriores. A falta de herederos varones, heredan las mujeres de
ese árbol descendente en el siguiente orden: hijas o hermanas del último
varón reinante y sus respectivas proles, rigiendo los derechos de la primo-
genitura y la representación (ó43).
Esta norma del 10 de mayo de 1713, que tuvo la forma de un auto acorda-
do, fue derogado por las Cortes en el año 1789 restableciendo el régimen
hereditario "inmemorial" para la corona española señalado por las Parti-
das. Primó en Carlos IV el deseo d_e asegurar para sí el trono español ya
que había nacido y había sido instruido en Nápoles y la ley de Felipe V
establecía que los príncipes herederos debían nacer y educarse en España.
La pragmática sanción de 1784 que derogaba la ley sálica no llegó a pro-
mulgarse y por orden de Carlos IV quedó en silencio hasta que revivió con
supublicaciónen 1830.
222.5 La decadencia política española ocurrió en el reinado del monarca Carlos

IV (1788-1808) bajo el influjo de su favorito Manuel Godoy. Esta des-
composición originó el motín de Aranjuez. La corona pasó a Fernando
VII, como vástago de Carlos IV. Entonces Napoleón Bonaparte invadió
la península para imponer como rey a su hermano José alzándose después
642 losé Antonio Escudero. Op. cit., p.124.

643 José Antonio Escudero. Op. cit., p.726.
617
Jorge Basadre Ayulo
el pueblo en armas para defender al monarca depuesto como ha sido nota

singular en la historia de España. Coincidentemente con la guerra con-
tra los franceses, surgió un momento iiberal que fue aglutinándose en las
Cortes de Cádiz, promulgándose una constitución política de corte liberal
que limitó el poder real. El movimiento independentista americano tomó
fuerza y produjo la pérdida de los territorios monárquicos en Américay,
consecuente con este fenómeno, coincidió con la desintegración, la deca-
dencia y la pulverización del viejo derecho indiano y la falta de moderni-
dad del sistema español.
222.6 La nueva dinastía de la casa de los Borbones quedó estabiecida en España

en forma separada a la que gobemaba en Francia: sólo existieron evidentes
lazos políticos y familiares que llevaron a Luis XIV a exclamar "que ya no
existían los Pirineos". El temperamento entonces era no permitir un sólido
bloque borbónico en Europa. La coaiición organizada en 1702 tuvo por fi-
nalidad establecer una alianza contra Francia y España, anular la presencia
de Felipe d'Anjou y reducir el poder borbónico en Europa (6{a).
El joven Felipe d'Anjou fue aceptado como monarca por la opinión públi-
ca de Castilla ya que la sucesión testamentaria prornetió la continuación
y la permanencia de los valores castellanos, bajo moldes católicos. En el
otro lado. es decir de la casa de los emperadores de Austria, la coalición
con la casa Habsburgo llevaba implicita la noción del poder protestante
contrario a la Iglesia Católica, Apostólica y Romana que era rechazado
por la religiosidad del espíritu castellano. La aceptación popular de Felipe
V no fue general en todo el territorio de España. La respuesta de los ara-
goneses a esta lucha dinástica fue incierta para el heredero testamentario
del monarca Carlos II. En el año 1701 y al ir¡iciar su remado Felipe V, éste
confirmó los privilegios de la Constitución de Cataluña y al año siguiente
María Luisa de saboya, como esposa del monarc a,hizo lo mismo con res-
pecto a las leyes y los fueros de Aragón. cuando la guerra cruenta y larga
de sucesión al trono español empezó en el año l7az, b clase dirigente
aragonesa fue absorbida a favor de la causa de los Habsburgo cuando las
fuerzas aliadas desembarcaron en el este de España. Entonces, el archidu-
que carlos aprovechó del federalismo aragonés y especuló con el miedo
y el odio del pueblo hacia el poder francés y su concepto del centralismo
para ganar adeptos a su causa. Latáctica austríaca fue aprovechar las pre-
644 Toda la historia de Europa en el siglo XX estuvo basada por los esluerzos de Francia para mantener
una posición de primera fila en la política del continente. Francia, hegemónica en el siglo XVIII, fue
denotada en 1870; no era el gran vencedor de l9l9 y perdía dran¡áticamente en 1940.
618
siones sociales en Aragón y Valencia y así fomentaron la insurrección de

los campesinos contra los aristócratas partidarios de los Borbones. Sólo
en Cataluña, la oposición a los Borbones fue visible en todas las clases
sociales. Durante la contienda que tuvo caracteres de una guerra civil,
quedó demostrado el fervor de los castellanos a favor de la causa de Felipe
V a quien se identiflcó con la legitimidad y la tradición. También apareció
un sentimiento de rivalidad castellana con los aragoneses y portugueses.
El espíritu de los hijos de los súbditos de Castilla fue demostrado ante la
historia de la guerra de secesión (1702-1714).
A fines de 1710, las fuerzas borbónicas, controlaban todo el territorio es-

pañol, con excepción de Cataluña. La muerte del Emperador José I en
1711 abrió el camino a que el archiduque Carlos I recibiera para sí el
Imperio AustroHabsburgo y cesara su interés transitorio por proseguir la
cruenta lucha hispánica. Los aliados contrarios a los emperadores de la
casa de los Borbones fueron concentrados en cortar las posesiones de la
nueva dinastía española en Italia y en los Países Bajos. El único obstácu-
lo final de Felipe V fue Cataluña. El brac popular resistió y continuó la
lucha. Barcelona fue asediada entre los años 1713-1714 bajo el grito de
"privilegis o mort" demorando años en recuperarse.
222.7 El monarca Felipe V fue conocido como rey de España por la paz de
Utrecht y estableció por primerayez, desde Ia época de los romanos, un
sistema unificado y centralizado sobre casi toda la España inclusive sobre
el ámbito jurídico (645). España fue una unidad política y un modelo para
el régimen regalista siguiendo la política borbónica imperante en Francia.
Los fueros separados de Aragón y Va-lencia fueron abolidos en 1707 y el
sistema jurídico de Castilla extendido a estos territorios. Cataluña quedó
incorporada al sistema central en 1776. La única concesión al particu-
larismo de Aragón fue la retención de sus textos jurídicos pero aplicables
por la administración central. Retuvieron sus fueros sólo Navarra y el País
Vasco que habían aceptado la nueva dinastía sin resistencias, pero en
esos territorios los representantes reales adquieren autoridad. Las cortes
del este fueron también abolidas, salvo la de Navarra que en realidad
constituía un consejo aristocrático local. Los diputados de Aragón y Va-
lencia fueron convocados a las Cortes de España de los años 1709 y los
representantes catalanes lo fueron en 1724.
645 La paz de Utrecht marcó la penetración legal de los franceses e ingleses en el monopolio comercial.
619
Jorge Basadre Ayulo
Los monarcas Borbones cambiaron así el viejo sistema del consejo ejecu-
tivo impuesto por los reyes de la casa de los Habsburgo, reemplazándo-
lo por cuatro secretarias que son predecesoras de un sistema de consejo
ministerial. Por primeravez en la historia española, la administración es-
tatal en sus diversas áreas tuvo el carácter de la especialización pues los
funcionarios eran personal y directamente responsables ante el monarca.
España fue dividida en ocho reinos para los fines de su administración lo-
cal. Cada distrito estaba dirigido por un capitán general con la respectiva
audiencia dotada de facultades judiciales y de asesoría. La institución cas-
tellana del corregidor con amplios poderes en áreas locales quedó extendi-
da por toda España. El gobiemo urbano fue reorganizado bajo principios
jerárquicos y los gremios fueron sometidos a una estricta supervigilancia.
222.8 También el sistema fiscal de España durante el siglo XVIII fue estableci-
do bajo moldes franceses y centralizado más allá de los límites señalados
por los monarcas de la dinastía de los Habsburgo, con la creación de un
impuesto directo en base alariqteza individual. Con el monarca Carlos
III quedó establecida una junta de catastro en España con un sistema tribu-
tario eficaz. Los intendentes o administradores distritales fueron creados
también para estos fines fiscales y de seguridad local pero nunca cons-
tituyeron un sistema administrativo general para toda España (64ó). Las
intendencias eran circunscripciones más reducidas que los virreinatos y
con atribuciones en materias de guerra y de hacienda.
222.9 Los reyes borbónicos en España fueron Felipe V (1701-1724), Luis I

(1724), Felipe Y por segunda (1724-1746), Fernando VI (1746-1759),
Carlos lll(1759-1788), quien a partir del año 1765 intenta combatir la
autosuficiencia económica, Carlos IV (1788-1808) quien desencadenó
reformas con las ideas nuevas de la Ilustración; Fernando VII (1808),
quien realizó reformas con las ideas nuevas de la Ilustración; Fernando
VII (1808), y, Femando VII luego de su prisión en Francia (1814-1833).
Estos monarcas enmarcan "el siglo de las grandes reformas que dio nuevo
sesgo al imperio hispánico" (647).
222.10 El concepto jurídico predominante en el siglo XVIII fue la tendencia a la

elaboración de un derecho nuevo evitando "la intrincada sedimentación
del material normativo histórico" a fin de hacerlo viable a la concentra-
646 Stanley G. Payne. A History of Spain and Portugal. Wisconsin, 1976. Volumen 2. (Segunda edición).
647 Carlos Deustua Pimentel. Las intendencias en el Perú (1790-179ó). Sevilla, Escuela de Estudios
Hispano-Americanos de Sevilla, 1965. p. XV.
620
Historia del Derechc¡ Universal y Peruano
ción de poder imbuido en las doctrinas ius naturalisras (648). Existió la

pretensión de buscar un sistema jurídico más simple que será convertido
en una corriente fluida en el río caudaloso de los códigos europeos, pero
en España la imagen del monarca detuvo la reforma legislativa con tintes
modernos. Así, por ejemplo, empezó en ser propagado en Europa el prin-
cipio procesal de fundamentar las sentencias que era un influjo ilustrado
del'Juicio motivado". No obstante, España siguió rodeado de misterios
en los fallos al no acogerse la nota de fundamentar las sentencias, princi-
pio que fue más notorio en el reinado de Carlos III.
Apenas empezaba a funcionar la escuela, como una dependencia de los

conventos, y fueron penetrando el periódico y el libro, y en universida-
des que eran abiertas cuando, bajo Carlos III, se expulsó a los jesuitas y
existían cátedras en que se llegaba a difundir el pensamiento científico.
Esta expulsión de los jesuitas fue la consagración del poder de Pedro Ro-
driguezCampomanes, nacido en Santa Eulalia de Sorribes en 1723 (6ae).
222.11Llegó el momento en que el verdadero descubrimiento de América fue

inevitable. Es que en el siglo XVIII, misiones de científicos franceses,
alemanes, escandinavos, ingleses, lograron abrirse paso, comunicarse
con la juventud del Nuevo Mundo, iniciar el redescubrimiento del conti-
nente que había tapado el imperio de los monarcas españoles (650).
648 Antonio Áluarez Morales. Historia del Derecho y de las instituciones españolas. Madrid. Editorial
Revista de Derecho Privado, 1989. p. 235.
649 conde de campomanes. Bosquejo de política económica española. Madrid, 1984. p. 20 y ss.
650 La era de los grandes viajes comenzó con Cristóbal Colón y terminó en Alexander Von Humboldt en
el siglo XVIII; buen comienzo, identificarlo todo, aquel espíritu hijo del Renacimiento, de la razón,
de ta libertad, fue el viento que impulsó las naves desde Colón y Magallanes hasta Bonpland y Von
Humboldt.
En 1799 arranca desde España, vía Tenerife, la expedición del científico alemán a redescubrir Centro
y Sudamérica debido a que, durante 300 años, el gobiemo español había impedido el acceso a sus
tolonias a quienes no fueran súbditos de la corona o misioneros católicos, e[ Nuevo Mundo y las
posibilidades que se le brindaban a un científico naturalista no podían ser mejores, no hay un solo
,ia¡e en la historia de la humanidad comparable en términos de resultados científicos, al que hizo este
hombre en compañía del botánico francés Aimé Bonpland. Recorrieron a pie, a lomo de caballo y en
canoa buena parte de Venezuela (la cuenca del Orinoco), Colombia, Ecuador (subió los 6,265 metros
del Chimborazo), México, Centroamérica y Cuba.
El varón Von Humboldt tardó 30 años escribiendo y describiendo en treinta volúmenes lo que vio y
recolectó en los cinco años que duró el viaje. Un viaje que hoy en dí4 ni en avión y sin guerrill4 nos
pareceria factible.
La gigantesca obra no apareció en alemán, como se hubiera esperado, sino en francés bajo el tífulo de
Voyvage aw régions équinoxials du Nouveau Continent.
Hán tianscurriáo doscientos años y todavía nos admiramos de la proeza fisica y científica que
representó este descomunal esfuerzo del ilustre alemán. El viaje de Von Humboldt a América es, sin
lugar a dudas, el mayor acontecimiento científico en la historia del Nuevo Mundo.
621
Jorge Basadre Ayulo
222.12 Si el estudio del Derecho desde una perspectiva modema a partir del
siglo XIX como ciencia autónoma, la obra dieciochesca de Montesquieu
L'esprit des lctis, publicada en 1748 marca el inicio de la Sociología del
Derecho, son las primeras diferenciaciones entre las distintas sociedades
en virtud de sus sistemas jurídicos y se explican aquéllas como conse-
cuencia de su diversidad social y geográflca.
A partir de la obra de Montesquieu, ocurre el fenórneno de la profundi-

zación en el análisis de la importancia de la aplicación del Derecho y de
los sistemas legales en la configuración de las sociedades y en el impacto
que sobre ellas produce en todos los niveles: régimen político; sistema
económico, modos de vida, relaciones intergrupales.
Por otro lado, se observan y analizan los distintos comportamientos so-

ciales y relatividad de los valores que entrañan consecuencias: un mismo
hecho o costumbre obtiene distinta valoración social según el tipo de
sociedad en que es practicado. Por último, estudiamos con especial én-
fasis, especialmente por la sociología americana, los comportamientos,
valores y actitudes en la sociedad de masas.
223, El siglo XVIII e inicios del XIX. Sus alcances
El siglo XVIII fue llamado por el pensador Jules Michelet (1798-1874) con
evidente tono profético como "el gran siglo". Al quedar establecida una nueva
dinastía en España, los reyes de la casa de los Borbones ejercieron una política
dirigida a remediar los defectos y las taras del gotierno que habían heredado de
la monarquía de los Habsburgo. En el siglo XVIII quedó notado el reflejo del
regalismo con el pensamiento puesto en América para unificar las provincias con
la metrópoli. Al iniciarse este cambio dinástico que rigió en España, la familia
de los Borbones demuestra una posición de acorde con el espíritu del rey de
Francia Luis XIV que expresaba"El Estado soy yo" en clara afirmación de la
concentración del poder político en su persona. Y, esta política borbónica cen-
tralista podía ser comprimida en el concepto del despotismo ilustrado imperante
en una fórmula que era acuñada en esta frase: "Todo para el pueblo, pero sin el
pueblo". Fomentaba el bienestar del pueblo pero este no tenía injerencia alguna
en el gobierno que lo ignoró (u5r). Con los Borbones cunde la preferencia por el
uso de la peluca y la moda parisiense: su tónica fue ei afrancesamiento. El fran-
651 Rafael Altamira. l,fanual de Historia de España. Buenos Aires. 1946. p. 435
622
I{istcria ciei Derecho Uni,,'ersal t) Peruano
cés es el idioma común en Europa y procede a irradiar su derecho más allá de las
fronteras de Francia. Es el movimiento hegemónico de Francia que reclamaba
su "grandeur" y el hecho siempre inrrocado, de exceptionfrancaise con su noble
sustancia. El clásico maestro Jean George Noverre reforma el ballet en el siglo
XVIII, en el que nace este artista. El siglo XVIII está también un monumento
de la España que pudo ser y no fue. Es justo el periodo del siglo xvlll en que
se fonnaba la modernización industrial y comercial con una influyente pero con
una aun más poderosa reacción clerical. En el siglo XVIII la burguesía consolida
el dominio económico y disputa a la nobleza f-eudal la tarea de la conducción
política (652). Surgen cambios institucionales de índole administrativa o de go-
bierno, como la Secretaría de L{arina e indias en 1714 y la reforma de flotas de
Nueva España en 1740 (653).
Este siglo XVIII es el de la desintegración y pulverización del derecho in-

diano, el de la ilustración y dei surgimiento de los grandes conflictos entre espa-
ñoles y porlugueses en Anlérica del Sur: estos pretendían extender su dominio
hasta el Río de la Plata; son los cien años de la unificación de las colonias ame-
ricanas con Ia metrópoli española y el siglo en que aparece el"Mercurio Perua-
no" y otras gacetas y diarios americanos, y, h revolución de Túpac Amaru o el
Príncipe José Gabriei Condorcanqui, con la cantidad de movimientos posteriores
y, también el de Ia doctrina de Juan Pablo Vizcardo y Guzmán (¿-1798). Fueron
los años en que quedaron extinguidas las encomiendas de tributo; es el siglo de
la relegación y la decadencia del Consejo de Indias a un mero cuerpo asesor por
la creación de ia Secretaría del Despacho de Indias 07ru); es el traslado de la
Casa de Contratación de Sevill a a Cádiz, en I 7l 7; es el momento de la erección
de las intendencias con el fin de uniformar la maquinaria estatal, propugnándose
una mayor recaudación de rentas para ac3bar con la irregularidad en el cobro
de tributos y contribuciones por parte de corregidores y alcaldes mayores que
ejercían sus cargos gratuitamente y muchas veces buscaban compensación pecu-
niaria a través de sus cargos. El siglo Xviil es el siglo de la mutilación territorial
del virreinato del Peru y la apertura de puertos varios de España con América,
de la expulsión de los Jesuitas y Ia conflscación de sus bienes con las funestas
consecuencias que ocasionó; en esta era(1767) los masones cubren Europa con
652 RamónRamírez."Laformacióndel Estadomodcrno". IuseÍPratis.Vol. I,núrmero l,pp. 103-1.l3.

653 En el siglo XVIII destaca el pensamiento dc Adam Smith. Este pensador sostuvo las siguientes
ideas fundamentales: el trabajo del hombre es la fuente de la riqueza: el hombre es la base de toda
producciónl el intcrés privado motiva los comportamientos humanos, y persiguiendo aquél es que
"una mano invisible" conduce a la mejor satisfacción del interés general; el mercado es el lugar de
encuentro de los intereses privados y el marco en el que, por.iuego de los precios. se establece el
equilibrio general. Resulta que Adam Smith fundó la ciencia económica legalmente y para realizar el
interés propio.
623
Jorge Basadre Ayulo
una red tupida de influencia política y es la época de la reglamentación del libre

comercio entre la metrópoli y los dominios de Indias que tiene cambios profun-
dos . En el caso peruano, el Convictorio de San Carlos de Lima quedó fundado
el 7 de julio de 1770 en donde aparecerá la prédica formidable de Toribio Rodrí-
guez de Mendoza y después, durante la República, el espíritu revolucionario de
Bartolomé Herrera y el patriciado de José Galvéz Egúsquiza (ut').
En la comprensión correcta del Derecho histórico español encontramos los

Decretos de Nueva Planta que derogan los fueros, privilegios y costumbres de
los reinos de Aragón y de Valencia, sustituyéndolos por las leyes, usos y prácti-
cas judiciales de Castilla, apelándose para ello a la rebelión y falta de fideiidad
al rey de los habitantes de esos reinos.
En el siglo XVIII fueron dadas las primeras manifestaciones, que redunda-

rían en los dos siguientes, poniendo un especial acento de Occidente. Acabaron
con conceptos tradicionales de objetivismo y estética y transformaron la política
y la moral del hornbre contemporáneo. Pero la escritora Isahia Berlín mira este
cambio como "radical", "dramático", "por no decir pavoroso" (655).
Los acontecimientos que tuvieron lugar en torno a 1789: Surgió la Con-

vención que certificó el final del antiguo régimen y abrió ias puertas al Estado
moderno. Un personaje clave en aquellos debates fue el abate Sieyés quien años
antes había polemizado sobre el fin de la sociedad estamental, quien frente a la
preponderancia y privilegios del clero, interpeló sobre el papel del otro estamen-
to en estos términos. ¿Qué es el Tercer Estado? Todo. ¿Qué ha sido hasta ahora
el orden político?. Nada ¿Qué pierde? Lugar a ser algo en dicho orden.
En estos veinte lustros existen grandes investigaciones científlcas. En Es-

paña, Carlos III concibe la idea de crear un "Estado moderno" para hacerla más
viable en su marcha al progreso. En la modernidad quedó en toda la base de los
tres poderes: ejecutivo, legislativo y judicial. Además, se apuntaba al cielo. Así,
se descubrió la existencia del planeta Urano; se determinó la posición de todas
las estrellas visibles entre el Polo Austral y el Trópico de Capricornio. Jacobo
Watt inventó el condensador, hizo mover el pistón por un doble efecto y trans-
formó en una biela el movimiento de vaivén en circular para que la máquina de
bombear se convirtiera en motor de uso universal. En este siglo XVIII y en la
654 Alejandro Hemández Robledo. Re.flexiones de don José Rezabal y Ugarte sobre el plan de estudios
reformador del Convictorio de San Carlos. Lima, "Revista Letras", 195 I . 28 pp.
655 Isaiah Berlín. Las raíces del romanticismo. Bogot4 Ediciones de Henry Gardey, 1999. 226 pp.
624
primera mitad del siguiente siglo con los Borbones en España, se pretende puri-
ficar la administración pública y rehacer la economía moldeando la caduca y ya
obsoleta Recopilcrción General de los Reinos de Indias de 1680 por una nueva
ley general de carácter continental. Gaspar Melchor de Jovellanos copó la histo-
ria intelectual española del siglo XVIII y los comienzos del xlx (656). El hombre
dieciochesco cree que el monarca ha recibido el poder de Dios y que lo detenta
para ei bien del pueblo. Los profesores y alumnos de derecho usan los textos ju-
rídicos de derecho civil del alemán Heinecio y de derecho penal de los italianos
Beccaria y Filangieri. En el siglo XVIII ocurre la rebelión de los estados del nor-
te de América contra Inglaterra y la fonnulación de los derechos que no pueden
constreñirse: la libertad, la propiedad, la seguridad, la libertad de economía y de
credo. Entonces aparece la noción en que el fin del Estado es el aseguramiento
de estos incorporándose el concepto del iusnaturalismo al texto constitucional.
Adam smith escribió "La riqueza de las naciones" para dar forma a la eco-
nomía de libre mercado y haciendo más difícil la terca tarea de modernizar el
país que recayó sobre virreyes e intendentes. Las ideas principales de Smith
fueron las siguientes: ei trabajo del hombre es la fuente de la riqueza; el hom-
bre es la base de la producción, el interés privado motiva los comportamientos
humanos y como "una mano invisible" conduce a satisfacer el interés general.
El mercado es el lugar de encuentro de los intereses privados y el mercado en el
que, por el juego de los precios, se establece el equilibrio general y señaló con
mucha visión que "la situación de la población es dura en el estado estacionario
y miserable en el decadente".
La independencia de los Estados Unidos de Norteamérica en 1776 fue la

primera en el tiempo que puso fin a un pasado de dependencia colonial. El na-
cimiento de las democracias modernas tuvo como partida de bautismo la redac-
ción de textos jurídicos limitativos del poder del gobernante, para que éste no
pudiera afectar a los ciudadanos en su vida, integridad física, propiedad y otros
derechos fundamentales, cotno hasta entonces lo habían podido hacer muchas
monarquías. Una forma efi,caz de limitar ese poder fue dividirlo entre distin-
tos órganos constitucionales, característica común a toda constitución política.
La constitución de los Estados Unidos (1787), por ejemplo, previno que era el
Congreso el que tenía la facultad para establecer impuestos, los que debían ser
uniformes en todos los Estados.
656 Los trabajos de este hisloriador, jurista y geógrafo han sido reeditados en México. Gaspar Melchor y
Jovellanos. Obras históricas sobre la legislacióny la historia. México, Editorial Porrú4 1984.
62s
Jctrge B os odre .4.1,u Lt
También fue ci siqlir ile ki iiespreocupacion ciel monarca Luis XVI ante la
conflictiva realidad cic sr.r ¡liís. l:l i4.te.jrilio de 1789. una masa de gente ema-
nada del puc'blo asaltii ia llastilla. tcn'e donrie había aulgunos detenidos, como
el marqués de S¿,ide . Asi ernpieza la i{evolución irrancesa. Luego l.'rancia evo-
lucionaría a la Asaml:le*, {-i',nsiitii./ente, a la itepublica ,v a la conjunción de tres
órdenes seculares: nchl,'2;¡. clero .'' lis¡ario Llar-¡c.
I-a Revoluci.ur 1:l'¿i;lcds.a ualiii-ivo ci t*rror rie ia guillotina, pero también

ellcontrará coillc 'üa-c cr: ics iit;rrru:i i(xtrls cciirstitucioilales ia noción del poder
constituyerll¡:, el ,-jer,:i'i;ti iic nairi¿'*-i';¿r. el ¿:cntrato social, y el concepto de que
la naci<iit y no el r-r.iiiüarca es 1¿¡ basc Cei nr.iel,-r Estado (ó5?). Empezaton a pro-
pagaise les nocir,i¡s r;i1it-,"Jírite,i i,''l'i;;.olucionarias" tle la libertad. la igualdad.
ia tolerancia reli;ttr:;: "!, el líill1r'íis¡l ias cluu tlrvttrcln cco en ios "iluminados" de
Amé¡:ica.
Las idcologílis rlrri:..:Lrporánr-as siiígii'án de las principales reacciones adop-

tadas ante r-'l grat: \'ii'¡"ü;)i.iii,.:r: ac<.rrrir:ciniienio que fue la R.evolución francesa.
Quizá su inás geniai iiI)rrs.Jnt¿intr fue .ioseph eonde de Maistre, eu€, para los
tnarxistas, nrás clrrc tr¡riicilii¡iista. iue r¡ll re¿iccioirario. Él plar-rtea que es nece-
sario predicar a lo,s re1,';-s l¡5 bcne ficios dc ia libertad y a los pueblos los de la
autoridad, los m¡irs.istas serguiclr',rss de su teor'ía del siglo antepasado que propo-
nía la lucha de ciass:; iviiiiencia. odio). se alteran ante esapropuesta de armonía
y llaman a lvlaistre. lascista ). pecres cosas.
Norberto 136i!',io lia c:.pre saJc qr¡r eljucgo entrc la igualdad y la libertad ha
dado h.rgar a cuair'o ect;tuilcs posibies. i ínas niegan ambas, son ias ideologías de
extrema derecha r¡ iáse !stas. ()tras niegan la libc:rtad y defienden la igualdad; es
el comunismo. Un tercer gruiro deñende la iibertad y rechaza la igualdad; son los
liberales y conservadcres. i.i derccira democrática. Por último quedan quienes
def,enden ambas; es cl socialismo democrático.
223.1 Hacia fines del sigio XVIil, vientos <ie fionda barren Europa y ráfagas
inquietantes scn frltradas a lravés de la densa cortina con que las autori-
dades españolas como ¡.rn torbellino revolucionario empeñan en mantener
la idéntica situación. l,a golosina prohibida de los enciclopedistas circula
clandestinamente cr-r América ), va ganando a las juventudes. Pese a las
preocupaciones represivas del virrey espíritus selectos leen y discuten a
Rousseau y tambiún bullen cie les llamadas herejías de Voltaire. Precisa-
657 Jorgc Basadre Crohmann. {ér::iatt.; ictirtiigráita.s carregídas por el catedrtiÍico del cu'so Dr Jorge
Basctdre. Año 1994. p. i0t-,.
626
mente un peruano en desgracia ha escrito una carta célebre. España debe-

ría tener 40 Olavides. ¿,Y quién es él? Pues un mozo "adelantado" que a
los 17 años obtuvo en concurso la cátedra de maestro de las Sentencias, y
a los 20 era oidor de laAudiencia de Lima. Viajó a España donde por poco
fue "purificado" en las llamas de la Inquisición, pero felizmente pudo
escapar a Francia. Con el precursor Miranda lo tenemos por uno de los
próceres de la independencia que enseñó a amar al Peú.
Benito Laso creó y preparó el proyecto independentista y llegó a conocer

a los socialista utópicos franceses.
223.2 Y no podría estar completo el panorama de agitación independentista si

dejamos a Rodríguez de Mendoza) un ilustre chachapoyano, hombre de
letras y de ciencias que desde el Convictorio de San Carlos enseñó dere-
cho natural e inició una reforma educacional en la que Bacon y los estu-
dios científicos sacan a empellones a la ciencia escolástica.
El viejo sistema de enseñanza, aristotélico y tomista -basado en la lógica

deductivista del silogismo y la ortodoxia de textos eclesiásticos-, que fue-
ra entronizado desde los inicios de la colonia, comenzó a ser erosionado
por el nuevo espíritu científico. El rector fue un ilustre protector de las
ciencias formales y empíricas. Le decían el Bacon peruano por su identi-
ficación con la lógica inductiva y la experimentación científrca; comienza
la enseñanza de la física de Newton, la astronomía de Kepler, la mecánica
y la matemática de Galileo. Influenciado por la filosofia modema (Descar-
tes, Condillac, Locke), funda cursos de teoría del conocimiento, de orden
racionalista y empirista.
Sus lecturas -practicadas a hurtadillas- de los enciclopedistas franceses

lo llevaron a introducir cambios en la enseñanza del derecho, creando el
derecho natural y de gentes, el derecho constitucional, con el título de
filosofía moral (para no despertar iras santas), y el derecho patrio, porque
"en el estudio de los derechos romanos se olvidan las leyes patrias, que
forman la base y fundamento de las obligaciones civiles", decía en 1788,
al sustentar su propuesta innovadora.
El Convictorio de San Carlos devino entonces en la cantera de los libre-

pensadores, en el lugar donde "hasta las piedras de San Carlos eran
insurgentes". Allí cuajó, y puso a punto la mentalidad emancipadora.
627
Jorge Bosodre Ayulo
Fue un fundador del liberalismo, un insurgente y conspirador contra el

monarquismo defendido a ultranza por el virrey Abascal. Practicó una
teología antropológica, primer antecedente de la llamada teología de la li-
beración. Terminó, en 1822, en enero, presidiendo las juntas preparatorias
del Primer Congreso Constituyente, ante una asamblea de 64 diputados,
de los cuales 35 eran sus discípulos. Fallece el l0 de junio de 1825, vícti-
ma de un mal estomacal.
A principios del siglo XIX, San Marcos y el convictorio carolino fueron

convertidos en la insurrección ideológica pre-republicana. En cada fallido
intento de insurrección, estaban invariablemente mezclados maestros y
alumnos como agitadores o enlaces.
Mariano Melgar, el doliente poeta de los yaravíes, era estudiante de San

Marcos cuando fue fusilado. Olmedo, cantor de Junín, lucía con orgullo
la insignia del Convictorio de San Carlos. De este convictorio salieron
los directores del movimiento emancipador peruano como también fue-
ron Manuel Lorenzo de Vidaurre, Francisco Javier Mariátegui y otros.
José Faustino Sánchez Carrión es, al lado de Unanue, la flgura criolla más
excelsa del Perú rebelde en la hora de su gesta magna independentista, y
un republicano apasionado por la brillante intensidad de sus numerosas
aristas espirituales. Por la obra fecunda que rcalizó, por los males que
combatió, por el oscuro y trágico final de su existencia devota a la patria
y por el cuidadoso silencio que se guardó hasta hace poco, en torno a su
enoñne personalidad y que hay que recordarlo con fruición.
Según el querido y recordado profesor sanmarquino José María Valega, es

conocido Sánchez Canión como el Prócei Olvidado. Más acertadamente,
este maestro universitario lo califica como el Précer Silenciado ya que su
muerte, como ex - ministro de Estado y como vocal de la Corte Suprema
de la República, no atrae los honores póstumos a su alta función, y, queda
en el silencio intencionado y medroso de los periódicos de la época, bajo
las tierras generosas de Lurín, tan cercanas a Lima. Y aún en nuestros
propios días, son ignorados cuáles sean y dónde están, sus despojos huma-
nos. Si no fuera tan grande, históricamente, la personalidad del Solitario
de Sayán,bastaría el interés que pusieron algunas personas en silenciarlo,
los hombres del pasado, para que el presente investigue y ahonde sus va-
lores, con renovado ardor. Porque jamás ocurrió el caso en ningún pueblo,
de tender velos enigmáticos sobre figuras de relieve, sino cuando éstas,
lustradas y limpias, podían opacar los oropeles de los grandes medios
convencionales.
628
Historia del Derecho Universaly Peruano
Ya han sido escritos, venturosamente, libros, tesis, folletos y artículos,

sobre la eminencia de las tierras del hijo de Huamachuco. Lo que quiere
decir que el olvido, o el silencio del prócer no es imputable ni a nuestros
intelectuales, ni a nuestros historiadores de los siglos XIX y XX, sino a
la sociedad peruana, que conserva la disciplina de pasados días, frente a
la figura valiosísima de nuestro genial criollo. Nació el l3 de febrero de
1787, en la intendencia de Trujillo. En sus venas fluye sangre hispana, por
ambas líneas, y el fuerte estímulo caballeresco para vencer el terror al cas-
tigo, existente en los colegios de sus días. Debió ser un observador precoz
de la vida social serrana, ya que, a su lado, los amerindios de los obrajes y
de las mitas rendían sus redoblados esfuerzos en provecho de sus amos.
Y debió también agotar la escasa ciencia parroquial de su ciudad nativa,

al llegar a los quince años, porque, en 1802, concurre al seminario privile-
giado de Trujillo, donde sólo los exceptuados sociales podían ampliar sus
conocimientos memoristas de teología y de moral. Y dos años después,
buscando su personalidad, viene al Colegio de San Carlos, el de moda
limeño, paralajuventud selecta del continente americano.
A los l7 años, Sánchez Carrión es un intemo en el Convictorio Carolino.

Ha sufrido el manteo protocolar, y gasta el "don" que el reglamento im-
pone como tratamiento caballeresco a favor de los estudiantes. Los tres
años del primer ciclo de estudios dan ocasión para nutrirse en filosofia,
matemática y ciencias físicas, fuera de la moral y de la lógica, tan nece-
sarias en las justas dialécticas de la época. El ciclo segundo, de especia-
lización, comprendía cinco años con las asignaturas de Leyes y Teología.
Después, un año de servicios obligatorios -la célebre pasanta- del alumna-
do al claustro, le daba derecho al graüo doctoral.
Sánchez Carrión, a despecho del sistema inutilizante de la personalidad de

entonces, que caracterizaba la pedagogía de aquellos días, logró formarse,
excepcionalmente la suya, vigorosa, amplia, austera e inconfundible. El
latín, el silogismo, los ejercicios de dialéctica, los clásicos griegos y lati-
nos de entonces, sirvieron para sus escarceos intelectuales en busca de una
sedimentación subconsciente de la verdad.
Podemos afirmar que SánchezCanión burló la finalidad social del Con-

victorio. Porque, donde fue necesario adiestrar a un nuevo defensor de la
política absolutista de la época, forja una mentalidad libre, que atacaría, en
su esencia funcional, durante la pasanta, al instituto cultural que le adies-
traba. Ello indicaba, sin discusión posible, que el joven Sánchez Carrión,
629
Jorge Basadre Ayulo
era substancialmente, un valor insólito. Victorioso en sus estudios. fue

después miembro del Congreso Constituyente de 7822, redactó la primera
Constitución Política del Peru. Miembro de la junta de gobierno, tribuno
de la asamblea constituyente, viajó al Ecuador para gestionar el viaje de
Simón Bolívar al Perú. Fue secretario del liberador y su ministro general.
Fundó la Universidad de la Libertad, la Corte Superior de la Libertad, y la
Corte Suprema. Firmó con Bolívar la citación al Congreso de Panamá el 7
de diciembre de 1824. Su vida terminó trágicamente el 2 de junio de I 825
en Lima, como ministro de Relaciones Exteriores y Gobiemo, asistido por
su médico Cayetano Heredia. Surgió la tesis de su envenenamiento pero
ello no pudo ser probado.
223.3 Desde ota perspectiva, la primacía del interés público fue inspirador del fuero
y de la noción de la separación de poderes. Así fue concebido por Montes-
quieu y quedó establecido en la Constitución de la ciudad de Filadelfia.
Afines del siglo XVIII, empiezan a aparecer los códigos en el sentido téc-
nico y moderno de su concepto. La presencia del código en España será
tardía. Es que la autoridad del rey en España, durante los siglos anteriores
había generado un estado ensamblado desde una óptica política pero disper-
sa y profusa en su esencia legislativa. El enjambre de las leyes y las diversas
norrnas elevadas de esa categoría era de una cantidad enorme que muchas
veces ordena las situaciones en forma incongruente y contradictoria. Al
ejercerse la tarea de recopilar Leyes, se incluían en estas recopilaciones las
norrnas jurídicas vigentes y las que no eran utilizadas o aplicaban lo que
ocasionó una desorientación para conocer el derecho vivo.
Empezó a consolidarse la noción de un sistema jurídico propio a fin de que

desaparezcan los derechos particulares de los distintos estratos sociales:
de la nobleza, de las diversas regiones en España donde seguían vigen-
tes los estatutos territoriales de Castilla, Aragón, Navarra y las provincias
vascongadas al empezar el siglo XVIII. Así, aparecen en este siglo XVIII
los conceptos de unidad y orden jurídico en el sistema legal con prepon-
derancia de la ley que está reflejada en el Código civil de Austria de 1777,
en el de Prusia de 1794, proceso que culmina con el texto del Code civil
napoleónico de 1804. Estos textos orgánicos buscan la permanencia en las
leyes. En este conjunto de máximas jurídicas, con sentido de orden lógico,
por materias específicas podía tener firmezalalibertad civil del individuo
contra las injerencias del poder público o la influencia de la nobleza (658).
658 William Seagle. The history of law.New York, 1946. p. 277 y ss
630
i{irlariu ,:!¿i Deretjtq iiniversal y Peruano
223.4 La Revolución cie Francia consagró exiriícitamente ia <iefensa de los de-

rechos humanos los que fueron estampados desde la Edad Media. Pero, la
tipificación de los delitos que aterrtan contra r:llc'¡s iue recién desarrollada
en los últimos tiempos. El tribunal instaiado en Nuremberg marcó un hito
en el siglo veinte, que ninguna persona pcidría desconocer al conseguir
que los crímenes contra la paz. los dc la guema ¡r los qr"re atentan contra
la humanidad no puedan quedar inrpunes así r-'lios ha,vn;1 constituido o no
una violación del derecho intemo clel país don,Je l:a1,an sido perpetrados.
Así reza uno de los apartes del acueido qrie i,.r creó. finliado en Londres,
el 8 de agosto de 1945. por Eslados {-lnid,¡s. Irrancia, iiran Bretaña y la
Unión Soviética.
223.5 En el año 1717 fue creado ei Virreinato ile Nueva Granada y su primer
virrey fue don Jorge Villalonga, col-loci,"io collto "L.'ontle de la Cueva".
Luego fue suprimido este virreinati; cn i72i por lc;s informes que dio
este virrey y establecido el 20 de agcsio de 1739. Al año siguiente, asu-
mió la jefatura de este virreinato don Sebastián llslava. El alcance de este
virreinato de Nueva Granada comprenCía al árniri¡,r-r territorial de Quito a
Venezuela. Siendo clemasiado extenso y con ei eiinra cle procedencia en
los recortes territoriales, aparecieron nuevas a:nt'uiil{ir}nes jurisdicciona-
les. Quito conformó una attdiencia. Venezuela fue una capitanía general.
Dentro del planteamiento Borbón, fue creado ei ultrnic; virreinato ameri-

cano en 1777, el del Río de ia illata. nonlbránelo-c(' eú i:gosto de ese año
a don Pedro de Cevallos para qr.re iuei"a dernarcailr,¡ ei nuevo territorio, el
que según la real cédula respc-ctirza comprenciia ia*q pi'ovincias de Buenos
Aires, Paraguay, Tucumán, Sania Cruz de la Siei'r-;i i Potosí. El primer vi-
rrey fue don Juan José Vértiz quien asuinió ei cargo en junio de 1778. Esta
fundación del nuevo vineinato perjudicó a [,irna. en beneficio de Buenos
Aires, como cerltro hegemónico de España en 1¿is lllclias.
223.6 Con este cambic borbónico ai ingresar ¿i Li era incir:pendentista, América

tenía establecidos cuatro virreinatos: lr,uel'a España, Pcrú, Nueva Gra-
nada, y, Río de la Plata y cuatro capitanías generales. Guatemala, Chile.
Venezuela, la de Cuba y la de Florida. i.a justicia fue ejr:cutada en primera
instancia por los cabildos o ayuntamienlos cuycs cargos fueron materia
de venta, lo que constituyó impofiante tiienie Je ingr..strs para el tesoro
español. En un escalón sucesi\/o estahan ias allilieqi:iai; y dentro de esta
organización funcionaron las de Fa¡:¡:i¡rá. iluii, y Li;rr.':,is.
63r
Jorge Basadre Ayulo
223.7 El profesor Jorge Basadre Grohmann señalaba, en la Universidad Nacio-

nal Mayor de San Marcos, los inconvenientes de estos cambios borbó-
nicos en el caso exclusivamente peruano en cuanto a la reducción del
territorio correspondiente al virreinato del Perú. Es que fue erigido el Vi-
rreinato de la Plata, cuya real cédula respectiva comprendía las provincias
de Buenos Aires, Paraguay, Tucumán, Santa Cruz de la Sierra y Potosí.
El primer virrey de este nuevo virreinato fue don Juan José Yértiz quien
asumió el cargo en junio de 1778. Esta erección del virreinato perjudicó
a Lima en beneficio de Buenos Aires como centro hegemónico de España
en las Indias.
223.8 Precisaba Basadre Grohmann en su cátedra universitaria de Historia del

Derecho peruono, en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos los
inconvenientes de estos cambios borbónicos en el caso exclusivamente
peruano en cuanto a la reducción del territorio correspondiente al virreina-
to del Perú. Es que el Perú surge como nación después de este proceso his-
tórico con amputaciones territoriales borbónicas que le ocasionaron grave
daño. La revolución americana y la formación de las nuevas repúblicas in-
dependentistas se basan en dos principios: el de la libre deierrninctción de
los pueblos que en su forma negativa constituye el repudio a la autoridad
de Ia metrópoli y en su forma alternativa viene a ser la formación de un
nuevo estado libre y sin ligamen con la metrópoli europea, y ei principio
del uti possidetis que es el de la vigencia de los títulos indianos (6se).
223.9 La libre determinación de los pueblos constituye herencia forzosa de la

libertad cuyo principio venía invívito en la creación de las repúblicas, sin
ligamen con España. En virtud de este prinéipio de libre elección, los pue-
blos tenían la facultad de decidir su destino por encima del uti possidetis.
Este principio de libre determinación fue esgrimido, por ejemplo, por el
pueblo de Jaén de Bracamoros para separarse del virreinato de Nueva
Granada y de la audiencia de Quito e integrarse al Perú independiente el
4 de junio de 1821 .
223.10 Pero al lado de este principio de libre determinación, aparece el princi-

pio del uti possidelis que equivale a la fórmula clásica del pretor romano
cuando discernía justicia y exclamaba: "Así como poseéis así poseerás"
que es el reconocimiento de la continuidad en la posesión de aquel que
632
t-
I
i
I estaba poseyendo hasta que terminara el litigio sobre la propiedad de una
l
I cosa. En buena cuenta, era el reconocimiento del estado posesorio de los
territorios cuando eran parte de la monarquía española, y la continuidad
t
I del mismo cuando conformaron repúblicas independientes. Con este prin-
I
)
cipio de los títulos coloniales de la posesión conferidos por el rey a cada
)
circunscripción administrativa hispano-indiana, resulta el complemento
de la libre determinación de estos Estados nuevos que efectúan el gran
I
I salto a la vida independiente.
¡
I
I Y las repúblicas americanas quedan establecidas sobre estos principios de
I
la libre determinación de los pueblos que también sigue en algunos casos
I
I
la demarcación de los antiguos virreinatos y en otros son creados sobre las
I
I
bases de las audiencias indianas. Y los cambios borbónicos en el estatuto
territorial influyen en las bases del derecho público americano, con grave
perjuicio para el Perú por los recortes ya mencionados (660).
224. El 09 de mayo del año 1776, el monarca carlos III promulgó un real de-
creto que ordenó la elaboración de un Nuevo Código de las Leyes de In-
dias y alavez prohíbe expresamente que existan adiciones o comentarios
de la recopilación de 1680, ya que las normas dictadas después de ese año
suponen una total renovación legislativa que no puede arreglarse con sólo
la actualización de la célebre recopilación indiana.
El citado Real Decreto, designa una junta de leyes recopiladora para la

formación del Nuevo Código, -que obviamente no era un código en el
sentido técnico de la palabra- que estaba integrada por una comisión de
consejeros de Indias, presididas por¡ManuelLanz de Casafonda, y en la
que también aparecen Felipe Santos Domínguez, José Pablo de Agüero,
Jacobo de Huerta y Antonio Porcel. Como secretario de la junta quedó
designado el funcionario del consejo indiano y el comentarista de leyes,
Manuel Josef Ayala, natural de Panamá.
De acuerdo a las normas de la Recopilación de 1680, quedaron designa-

dos dos funcionarios del consejo de Indias, don Miguel José serrador y
660 "El Perú, nombre poético, excita la idea de un suelo de oro y plata cuyo gobierno, que en otro tiempo
se extendía desde el istmo hasta la tierra del fuego, ha quedado por desmembraciones hechas de poco
más de un siglo a esta parte reducido a una extensión de 300 leguas de largo sobre 126 de ancho de l0
al grado, es decir a casi de 42 mil leguas cuadradas, sin contar con el inmenso tenitorio al este de los
Andes hasta los límites con el Imperio del Brasil". La afirmación es de Francisco Javier Luna Pizarro,
citada por el profesor Jorge Basadre Grohmann en Historia de la república del Perú. Lim4 1949. p.
30. Tomo I.
633
Jorge Basadre Ayulo
don Juan Crisóstomo de Ansotegui, para que conjuntamente formaran un

anteproyecto del Nuevo Código el que vnavezcompuesto fuera sometido
a la junta de leyes para su examen, revisión y redacción. De estos comi-
sionados, Serrador cesó en sus funciones y quedó solamente como reco-
pilador el juri,staAnsotegui, quien debía utilizar para la tarea recopiladora
el Cedulario Índico de Manuel Josef de Ayala, secretario de la Junta. Era
obligación de Ansotegui utilizar los libros-registros o cedularios del pe-
ríodo posterior al año de 1680, para ac*L\alizar la legislación indiana.
Juan Crisóstomo de Ansotegui tardó cuatro años entre 1776-1780 en rea-

lizar el anteproyecto del libro primero de este llamado Nuevo código, que
fue hallado en el Archivo General de Indias por el investigador Juan Man-
zano y Manzano, y está manuscrito, notándose la falta de algunos títulos.
El mismo anteproyecto de Ansotegui está presente por las referencias que
de él son expuestas en las actas de las juntas de le¡les.
El proyecto de Ansotegui fue criticado por sus miembros por la falta de

formalidades externas, y ser menospreciador de la recopilación de 1680
que los miembros de la junta consideraron en su parte aprovechable como
un verdadero monumento jurídico (56r). Las disposiciones del anteproyec-
to veriflcador y autenticador con los textos incluidos en los cedularios del
Consejo, cuya consulta consideró la Junta siempre esencial, dado que en la
mayoría de los casos eran abundantemente discutidas por las distintas ideas
de los miembros de la junta. En resumen, lajunta asumió sobre su cuerpo la
pesada carga de la revisión y redacción pormenorizada de cada una de las
leyes del citado anteproyecto, hasta darle la redacción definitiva.
El juristaAnsotegui, falleció en el año 1781, y en ese año Luis de Pe-

ñaranda reemplazó al "dimitido" secretario Josef de Ayala. Cuatro años
después fue encargado Antonio Porcel de la formación de un cedulario.
225. La creación del virreinato del Río de Ia Plata
¿Por qué fue creado el virreinato del Río de la Plata? La erección del virrei-
nato del Río de la Plata era una de las medidas fundamentales reformistas del rey
Carlos III y tenía por fin frenar la ola expansiva de los portugueses. La profesora
argentina María Laura San Martino de Dromi ha anotado en un reciente libro que
también existieron causas externas e internas que llevaron al monarca a tomar
661 Antonio Muro Crejón. Op. cit., p. 132.
634
Historia de! Derecho Universal y Peruano
esta decisión(tu'). Entre las razones externas estaban las de frenar ambiciones
expansionistas lusitanas y el peligro británico al ocupar las islas conocidas como
Las Malvinas (1766). Históricamente, Inglaterra tenía la intención de arribar
al océano Pacífico y la creación del régimen de las provincias era un lógico
obstáculo. Tenía que buscar Inglaterra un aliado para salir favorecida en esta
ambición: este aliado podía ser Portugal y habría que controlar sus intentos de
hegemonía en ultramar con la fundación de un nuevo virreinato que sirviera de
parachoque a la ambición expansionista lusitana.
Y, entre las causas internas para la creación de este virreinato, la profesora

argentina doctora María Laura San Martirio de Dromi anota la excesiva atención
de las tres gobernaciones entonces dependientes del Perú: la del Río de la Plata
llamada de Buenos Aires, la de Paraguay y la de Tucumán. El corregimiento de
Cuyo dependía de la jurisdicción de la gobernación de Chile. Y todo ello coin-
cidía con la excesiva distancia existente entre la sede del virreinato peruano y la
del de Buenos Aires. Entonces, el monarca Carlos III decidió iniciar una expe-
dición militar de gran envergadura con un contingente de nueve mil hombres al
mando de don Pedro de Cevallos y por real cédula del 1o de agosto de 1776 que-
dó establecido en forma provisoria el virreinato del Río de la Plata para repeler
la influencia portuguesa (uu'). Cevallos fue ungido virrey, gobernador y capitán
general de las provincias de Buenos Aires, Paraguay y Tucumán, Potosí, Santa
Cruz de la Sierra, Charcas y de todos los corregimientos, pueblos y territorios de
aquella audiencia.
Cevallos procedió a conquistar la isla de Santa Catalina y tierras firmes ve-

cinas. En Monievideo hizo un alto para organizar el asedio a Colonia. Esta plaza
fue vencida y con ello se puso fin a la expansión lusitana en el río de la Plata.
225.1 El I o de octubre de I 777 apareció el Tratado de San Ildefonso. Los portu-

gueses recibieron en adjudicación Santa Catalina y zuo Grande (sede de
la República del Brasil de hoy) y los españoles los territorios de la Ban-
da Oriental (República Oriental del Uruguay, la Colonia y los territorios
de las Misiones Orientales). Crearon también una zona neutral entre sus
dominios desde la laguna Marín, en el mar Atlántico, hasta la desemboca-
dura del Río Pepiré Guazu, en la margen derecha del Paraguay. Las comi-
662 MaríaLaura San Martino de Dromi. Intendencias y provincias en la historia arqerlina. Buenos Aires,
Editorial Ciencias de laAdministración S.R.L., 1990. p. 32 y ss.
663 Cit. Por John R. Fisher. Gobierno y sociedad en el Perú colonial. El régimen de las [ntendencias.
1784-1814. Lima, 1981. p. 18.
635
Jorge Basadre Ayulo
siones trabajaron por treinta años sin llegar a un acuerdo y llegó a estallar
un nuevo conflicto bélico entre España y Portugal. El Tratado de Badajoz
en 1891 puso fin a la contienda y ratificó el rratado de San Ildefonso.
225.2 La Real Cédula de27 de octubre 1777 creó el último virreinato que fue el
del Río de la Plata. su primer virrey fue Juan José de yértizy Salcedo y
la capital fue establecida en Buenos Aires.
226. El régimen de las intendencias
La parte intema de las demarcaciones de los virreinatos americanos tuvo

un cambio radical con la ereación del régimen de las intendencias, que tenían
raigambre militar y origen francés. Estas fueron instaladas inicialmente en 1764
en Cuba con el intendente Miguel de Altarriba y fue circunscrito a las ramas de
Hacienda y del ejército. Esta reforma administrativa siguió expandiéndose en
México con la visita que hiciera don José de Gálvez, tiempo después designado
secretario de Indias.
El intendente fue una creación típica francesa y provenía de su antiguo dere-

cho. Felipe V pretendió implantarlas para los fines de descentralización. Consti-
tuyó un diseño eficazque en el caso peruano hubiera sido conveniente mantener.
Esta institución es rastreada de los Maitres de Requetés que eran administrado-
res de justicia que acompañaban al rey. Después, estos funcionarios sedentarios
adoptaron una fórmula estática y con una jurisdicción determinada se transplanta
esta institución francesa a España por Felipe V y converge a las Indias. Consti-
tuye una disminución de las potestades del virrey para merrnar su facultad, de
acuerdo a los postulados reformistas de los Borbgnes. Y, con la creación de las
superintendencias de la Real Hacienda, el virrey no tendrá más injerencia en esta
actividad fiscal.
El 28 de enero de 1872, carlos III, déspota ilustrado, promulgó ra "Real

Ordenanza para el establecimiento e institución de intendencias de Ejército y
Provincias en el virreinato de Buenos Aires". Este instrumento, según la profe-
sora María Laura San Martino de Dromi, fue un auténtico texto político para las
autonomías regionales durante la vida del virreinato (uuo).
226.1 La implantación de las intendencias en el Peru corrió a cargo de Jorge Es-

cobedo y Alarcón como visitador y superintendente de la Real Hacienda.
664 Maria Laura San Martino de Dromi. Op. cit., p. 41.
636
Las intendencias peruanas fueron inicialmente siete: Trujillo, Tarma,

Huancavelica, Huamanga, cuzco, Arequipa y Lima. cada intendencia
estaba dividida en partidos o subdelegaciones que llegaron a formar un
total de cuarenticuatro. En 1796 fue incorporada al Peru la intendencia
de Puno, siendo virrey del Perú don Ambrosio de O'Higgins, marqués de
Osorno.
226.2 Las intendencias fueron creadas por tres razones esenciales:
a) para suprimir los abusos de los con"egidores; b) para destacar la labor

de los virreyes, y, c) para consolidar el sistema centralista establecido por
los monarcas Borbones.
226.3 Con la implantación de las intendencias era evidente que quedaba cer-
cenada la autoridad del virrey del Perú cuya figura había permanecido
incólume por dos siglos ya que, colno lo expresa el doctor Carlos Deustua
Pimentel, los virreyes eran jefes casi autónomos de sus respectivas pro-
vincias y habían recibido hasta las prerrogativas del vice-patronato (665).
El concepto de vice-patronato estaba estrictamente conectado a la autori-

dad de las intendencias y ello fue funesto, como lo ha analizado el profe-
sor peruano Carlos Deustua Pimentel, porque trajo muchas desavenencias
entre las autoridades civiles y eclesiásticas. La tensión entre el Estado y la
Iglesia culminó con la expulsión de los Jesuitas por decreto de 27 de mar-
zo de 1767. Para ejecutar esta medida se ocuparon militarmente las casas,
las misiones, los colegios de la compañía de Jesús y fueron expulsados
sus miembros a Italia. Por esta razo¡t tuvieron que contenerse manifesta-
ciones adversas a esta expulsión en el Perú, chile, Buenos Aires y cuba.
Fue notable la labor jesuita en un proceso de organización jurídico-polí-

tica de tipo comunitario para las poblaciones aborígenes en las célebres
misiones que fueron establecidas en el occidente de Paraguay, parte de
Corrientes y en los estados brasileños de Santa Catalina y Río Grande. La
propiedad privada fue reconocida en estas misiones. Todos los indígenas
eran considerados iguales y aportaban en conjunto su cuota paraladefen-
sa común, así como para su manutención y la satisfacción de los gastos
comunitarios. Los jesuitas llevaron a cabo una labor prolíflca que quedó
cortada cuando el gobernador Francisco de Paula Bucarello, en cumpli-
665 Carlos Deustua Pimentel. Op. cit., p. 24.
637
Jorge Basadre Altulo
miento de la orden de Carlos III, expulsó a los miembros de la Compañía

de Jesús.
Las intendencias fueron un esbozo de descentralización administrativa y

en la república independiente del Perú erigida en el siglo XIX les con-
firió el nombre de departamentos. Equivalían a la naturaleza pública de
los prefectos que conoce la organización republicana. Las funciones de
los intendentes estaban concentradas en cuatro materias o ramos: política,
que fue el nombre dela administrctción general; de hacienda, de guerray
de justicia.lnicialmente, las intendencias causaron desorden administrati-
vo, pero después fueron asentadas cadavez más" Por ejemplo, el famoso
barón de Humboldt llegó a afirmar en forma categórica que ninguna de
las doce intendencias que administraron el virreinato de Nueva España
tuvieron funcionarios corruptos.
Conviene mencionar que las sentencias expedidas por los intendentes eran
materia de apelaciones ante la audiencia, con lo que fue recortada la fa-
cultad judiciaria de los alcaldes. En cuanto a la cuestión tributaria, las in-
tendencias supervigilaban el cobro de impuestos o rentas reales y estaban
obligados a presupuestarlas.
227. La vida municipal con los Borbones
La implantación del sistema de las intendencias no extinguió la vida muni-

cipal. La propia ordenanza dictada para establecer las intendencias en Argentina
está referida a los alcaldes ordinarios y apareció su fuerza gravitante en la admi-
nistración de justicia que también fue nota resaltante en los primeros años de la
vida republicana de los países americanos.
La ordenanza sobre el régimen de los intendentes dispuso que todas las ciu-
dades, villas y pueblos españoles, criollos o mestizos, procedieran a elegir dos
alcaldes dentro del año siguiente a la creación de las intendencias. Si no había
ayuntamiento que pudiera realizar la elección, el nombramiento del fiel alcalde
sería efectuado por el intendente o gobernador. El cargo de alcalde tenía una
duración bienal.
227.1 El cabildo constituyó el molde macizo con que fue erigido el espíritu de
las nacionalidades de América. Era la institución más cercana a los ciuda-
danos y a la instancia base de la representatividad de los vecinos. Los regi-
638
dores podían ser oriundos del viejo continente y también los hubo criollos,
llegándose a crear una transferencia hereditaria sobre estos cargos.
El municipio indiano había conocido después de Colón la existencia de

dos categorías de cabildos: el "abierto" y el "ceruado,. Al primero de
ellos concurrían los vecinos constituyendo el vocerío colectivo de las ma-
sas que podían dirigir sus pedimentos al rey en un idioma dif'erente al rue-
go y a la alabanza. Constitu-vó la actuación de la soberanía popular. En los
cabildos "cerrados", sólo los regidores y magistrados, bajo la presiden-
cia de los alcaldes oidinarios o alcaides nrayores o corregiciores, tomaban
acuerdos sobre las funciones locales y de interés general.
Los cabilcios abiertos abrieron el periodo hispano-indiano y lo cerraron

como preludio patriótico a las repírblicas que fueron creadas en América
en un salto audaz a una vida azarosa, iibre y bajo moldes constitucionales.
Esta aglutinación de los vecinos convocados en consulta animó debates
semejantes a las asambleas popuiares en temas políticos y económicos.
Si los municipios constituyeron transplante del ya deteriorado medievo
casteilano, aparecerían los cabildos revolucionarios a partir de 1810 con
renovados bríos y expectativa popular.
Los cabildos"cerrodos" podían proceder a la designación de los procura-

dores en las cortes y ante las autoridades centrales para constituirse en la
voz viva para ejercer las pretensiones de los vecinos. Los municipios ca-
nalizaron las quejas y los pedidos de ios ciudadanos. y en algunos casos,
algunos enviados de los municipios e-jercieron ia defensa de los intereses
gremiales y hasta de los indios en una república dual, la que empieza a
desaparecer en el siglo XVIII con la integración borbónica.
228. La trata de negros y Ia esclavitud antes y después de los Borbones
En 1713 quedó consolidada la dinastía borbónica en España sellada con la

paz de Utrecht. El comercio y el tráflco marítimo tomaron nuevos rumbos. Espa-
ña abandonó el trato negrero a los extranjeros ya que no contaba con posesiones
africanas para proveerse de este contingente humano ni de una marina mercante
adecuada para ejercer el comercio esclavista.
228.1 Ya en el año 1518 un hombre cercano a Carlos v, llamado Laurente de

Gouvenod, obtuvo el beneficio proveniente del contenido de una cédula
639
Jorge Basadre Ayulo
para introducir 4,000 negros en Haití, Puerto Rico, Cuba y Jamaica. Este
permiso fue transferido después a los genoveses, quienes no lo aprove-
charon a cabalidad. La corona española no sacó beneficio del esclavismo
y en el año 1528 fue otorgado un nuevo asiento en Venezuela a los alema-
nes Ehinger y Sailer quienes pagaron alacaja real veinte mil escudos y
asumieron el compromiso de no vender a cada negro en más de cuarenta
ducados.
Fueron muchas las quejas vertidas entre los asentistas por lo que la corona
adoptó el régimen de concesiones individuales, sin monopolios. Este sis-
tema recibió la denominación de asientos parciales.
Sucedió entonces una lucha contra los competidores autorizados y los

contrabandistas. Los portugueses aprovecharon esta circunstancia en su
calidad de poseedores de la Guinea para sentar su primacía en el tráfico
de esclavos. Cuando los holandeses la arrebataron temporalmente con la
base establecida en Ctrazao, adquirieron la supremacía negrera en Indias.
228.2 Por último, los franceses ejercieron un importante rol protagónico en el

tráflco de esclavos cuando expiró la llamada guerra de sucesión de Espa-
ña. El régimen del asiento fue ajustado en 1713 y puso en primera fila a
los ingleses . "La Compañía del Mar del Szr" (South Sea Company) tuvo
el derecho a introducir 4,800 negros por año o un total de 144,000 pues el
permiso era por treinta años. Por cada negro esclavo era pagado treintitrés
pesos y permitía a esta compañía el uso de un buque de permiso que podia
navegar cada año a Portobello con quinientas toneladas de mercancías.
En cada puerto quedó reservado un tumo para el asiento esclavista. Así
en Buenos Aires fue conocido con el nombre de Retiro de los ingleses.
Detrás de tcdas estas operaciones estaba el contrabando que tuvo notable
desarrollo en el siglo XVIII.
Aparece entonces en el siglo XVIII la proliferación de esclavos prove-

nientes de África. Calculamos que este continente entregó a América de
diez a quince millones de brazos de hombres negros lo que supone una
migración de treinta millones de éstos porque sólo uno de tres individuos
arribaba afeliz puerto después de la larga y difícil travesía marítima ex-
puesta a peligros y acechanzas. El cálculo puede resultar exagerado pero
ofrece una clara idea del nutrido tráfico esclavista americano y sus devas-
tadoras consecuencias.
640
Historia del Derecho Universal y Peruuno
228.3 Los brazos negros colmaron los verdes campos de la agricultura tropical
antillana sobre todo en el cultivo de la caña de azucar y el algodón. Al
terminar el siglo XVIII, Cuba tenía noventa mil esclavos, Puerto Rico
cincuenta mil y Santo Domingo diez rnil. En cuanto a las colonias fran-
cesas, Haití, recibió gran afluencia de esclavos afiicanos, así como Santo
Domingo, Trinidad y Jamaica.
Este programa esclavista no fue igual en otros lugares del continente ame-
ricano. México y Buenos Aires suspendieron la importación de esclavos y
el Perú la continuó para las faenas de la costa pero en límites muy inferio-
res a Cuba y otros lugares del Caribe. No fue aplicado el trabajo de negros
en las minas de las Cordilleras del Peru, por cuanto la agresión climatoló-
gica solo permitió el asentamiento como hábitat en la costa peruana en las
tareas de cultivo de algodón y az,úcar.
a) El fin del régimen de las flotas y galeones durante el período de los

borbones
229. Nuevas normas del comercio marítimo
Nuevas condiciones económicas dieron una perspectiva singular al comer-

cio marítimo y tuvo que ocurrir el fin del llamado sistema de flotas y galeones.
La presencia de los barcos franceses autorizados por el monarca Felipe V para
arremeter contra las incursiones de corsarios ingleses desintegró el tráfico marí-
timo regular. Empezó a utilizarse la ruta del Cabo de Hornos. El océano Pacífico
dejó de ser el exclusivo lago marítimo de los españoles para convertirse en el
mar abierto a barcos de otras banderas. .
América llegó a ser víctima expiatoria del comercio prohibido no obstante la

tentativa de reorganización del año 1720. Cádiz desplazó a Sevilla como punto
de salida marítima y los galeones a laAmérica debían partir hacia Indias el l0 de
septiembre con una estancia de cincuenta días en Cartagena y de quince en La
Habana. El I " de julio de cada año salía de Cádiz la flota rumbo a Nueva España.
Pero el intento de regular el tráfico marítimo no dio resultado. En 1735 que-

dó suspendido el servicio de galeones en Tierra Firme disponiéndose el envío de
un aviso anticipado de siete meses.
Dentro de un período histórico comprendido por los años 1775, España

dejó sin efecto las sólidas barreras que habían existido en la esfera del comercio
641
Jorge Basadre Ayulo
intercolonial para desterrar los monopolios de Cádiz y Sevilla y fue a la reduc-

ción de tarifas para permitir la libre comunicación entre los puerlos de la Penín-
sula Ibérica y los de América. Enl778, el denominado comercio libre quedó am-
pliado para incluir a Buenos Aires, Chile y Peru. y al año siguiente a Venezuela y
México. El significado del libre comercio era que los diversos puertos españoles
podrían comerciar directamente con América del Sur en lugar de hacerse los
embarques por intermedio de algunos puertos de España c América (ó66).
Cádiz, que había sido el único centro comercial autorizado para hacer ne-
gocios con Europa y América, siguió dominando ei comercio de ultramar por
su ubicación y la experiencia de los trabaiadores, Al cortarse las restricciones
comerciales, ello permitió abrir las puefias de Arnérica a la explotación masiva
económica de Europa, lo que ocasionó la ruina de algunas industrias básicas
americanas y la <ie las manufacturas textiles que no podían luchar contra la com-
petencia.
Así América fue convertida en una consumidora de productos europeos y

exportador de oro y plata en barras y algunos otros productos.
El 16 de octubre de 1765 fueron habilitantes para el comercio con las Indias

los puertos de Barceiona, Santander, La Coruña, Gijón, Carfagena, Málaga y
Alicante con las Antillas y de 1 768 a 177 6 aparecieron las franquicias ampliadas
para Nueva España, Guatemala, Nueva Granada y el Perú. En 1778 quedó abier-
to Buenos Aires como centro de comercio marítimo. El auto de libre internación
promulgado por el virrey Ceballos declaró la libertad en el tráfico de mercade-
rías desde el puerto de Buenos Aires a las provincias del Alto Perú con lo que
finalizaron las prerrogativas a favor de los comérciantes limeños. El permiso de
comercio interamericano fue iniciado en 1768 entre Ferú y Santa Fe de Bogotá.
229) En el Derecho minero rigieron en el Perú las Ordenanzas de Nueva Es-

paña del 7 de octubre de i786 promulgadas inicialmente para México
y que con algunas modificaciones son conocidas con el nombre de De-
claraciones del visitador Escobedo colocando a las del virrey Francisco
de Toledo y las normas del sistema jurídico del reino de Castilla, con un
valor supletorio y por debajo de ésta en cuanto a su prelación jerárqui-
ca. Estas adaptaciones de las ordenanzas mineras fueron en número de
cincuentiséis, efectuadas por el visitador del virreinato y superintendente
666 Timothy E. Anna. España y la independencia de América. México. Fondo de Cultura Económica,
1986.p.37.
642
de la Real Hacienda, don Pedro Escobedo y Alarcón. Para chile fueron

adaptadas cincuenta "declaraciones" que también surtieron efectos en el
Río de la Plata y, dataron del22 de diciembre de 1787. Esta aplicación de
las Ordenanzas de Nueva España fueron resistidas en el Río de la Plata
por lo que se procuró adecuarlas a su realidad. No existió tope o límite
para el derecho de una persona a poseer minas porque el interés de la
corona era obtener la máxima explotación posible de la riqueza minera.
Estas "Declaraciones de Escobedo" también establecieron el sistema del
"denuncio" registrado ante la autoridad para obtener derechos mineros y
que fue recíbido por muchos códigos mineros como los peruanos de la
república independiente de los años 1901, 1950 y los posteriores a estos
dictados por los gobiernos de Juan Velasco Alvarado, Fernando Belaúnde
Terr), y Alberto Fuj imori Fuj imori.
En el año de 1786 quedó instalado el Tribunal de Minería con sede en Lima

y quedó establecido el colegio de Metalurgia (ou'). En materia minera ad-
quiere importancia el trabajo preparado por el licenciado Pedro Vicente
cañete con el título de código carolino con la legislación peruana y la
recolección de costumbres lugareñas. El Código Carolino no fue aprobado
por considerarse que atendía con mucho exceso el régimen minero de Poto-
sí descuidando la regulación de otros asientos mineros.
229.2 Sobre el régimen agrario rigió desde 1793 el Reglamento de Aguas de Am-
brosio Cerdán y Pontero parala zona de Lima aplicado a otros valles coste-
ños (668). Para el norte "chico" del Peru apareció el Reglamento deAntonio
de Saavedra y Leiva, con efectos en el derecho republicano del siglo XIX.
En su texto fueron incluidas las disposiciones sobre aguas de las Ordenan-
zas de Toledo, la ordenación del repartimiento de las aguas del río Rímac
de 16l7,por obra del juez Juan de Canseco y demás disposiciones vigentes
(*'). Y la organización de sistema tradicional del uso del agua de regadío
en los valles de chicama, santa catalina y viú fue obra de donAntonio de
Saavedra y Leiva, que surtió efectos a partir del año 1700.
229.3 En el régimen mercantil, sucedió un caso muy singular: fueron trasplanta-

das a América las ordenanzas de Bilbao promulgad as en 1737 , que llegan
también a regir durante la vida republicana peruana como antecedente del
667 lorge Basadre Grohmann. Historia del derecho peruano. Lima, Editorial Antena, 1937. Capítulo
décimo quinto.
668 Jorge Basadre Grohntann. Historia del derecho peruano. Op. cit. En el capítulo XIV se realiza un
análisis somero de I régimen de aguas. Anota el autor de este libro que Cerdán y Pontero ejerció la
judicatura de aguas en Lima en 1784.
669 Jorge Basadre Crohmann. Op. cit. [,a afirmación en el mismo capítulo.
643
Jorge Basadre Ayulo
primer Código de Comercio del Perú correspondiente al año 1853. Así, las
Ordenanzas de Bilbao aparecen como parte del derecho americano, por el
fenómeno especial de la naturalización (670).
Las fuentes de esta materia jurídica están en las "Ordenanzas" de este con-
sulado que datan de 1560 y las"Ordenanzas Francesas de comercio" de
1673, así como en las "Ordenanzas de la Marina de 1687". Con el correr del
tiempo, estas ordenanzas demostraron serias deficiencias. Por ejemplo las
de Bilbao no precisaban con cefieza quiénes eran comerciantes y quedaban
obsoletas ya que era necesario legislar sobre el régimen de las nacientes
sociedades anónimas que atraían con dinamismo al capital inerte y urgía
actualizar las reglas de un cambio mercantil cada día más rápido.
229.4 Y en cuanto el estatuto juridico castrense pemano, en el siglo XVIII ri-

gieron las ordenanzas militares españolas de 1728, que fueron alteradas
luego de 1788. Vino después la OrdenanzaNaval de 1802, que tuvo un
largo radio de injerencia en la etapa de la república (67') (672).
230. Criollismo, indigenismo y mestizaje en el siglo XVII y sus proyeccio-

nes futuras
El reinado de Carlos III es el de las sublevaciones indígenas contra los im-

puestos con que la corona gravó al pueblo y el grito que empieza a exclamarse
es el de "Nuevo rey y nueva ley". En el siglo XVIII empiezan las tensiones de la
era independentista, que iban a sentirse con má§ fuerza drrante cien años y cul-
minarían en el siguiente siglo. Las inconformidades fueron más graves entre los
postergados hijos de españoles, o criollos, frente a las injusticias de la metrópoli.
También empezaron a surgir movimientos indigenistas inspirados en figuras

míticas anteriores a los españoles.
Así apareció en el año de 1765 el grito de "mueran los chapetones" que

dirigieron los americanos contra los sistemas de la aduana y el estanco de aguar-
670 Jorge Basadre Grohmann. Copias de clases. Op. cit., p. 75.

671 Manuel Belaúnde Guinassi, Op. cit., p. 62.
672 Código Militar. Lima, 1865.2 volúmenes. (Edición oficial)
644
diente. En1767 volvieron a sentirse las protestas,araíz de la expulsión de los

jesuitas, en muchos lugares americanos como Puebla, Guanajuato y Asunción.
Las sublevaciones de indios y de criollos fueron reprimidas severamente.

Diez años más tarde el visitador José Antonio de Areche impuso por la fuerza las
reformas borbónicas y volvieron a introducirse protestas en los Andes peruanos.
José Gabriel Condorcanqui, cacique de Tungasuca, utilizó el nombre de Túpac
Amaru, en recuerdo de su antepasado materno inca, ajusticiado por el virrey
Toledo. El indígena sublevado había estudiado en el Colegio de Jesuitas de San
Francisco en el Cuzco y tenía conferido en su persona el título de marqués de
Oropesa.
El programa de rebelión formulado por Túpac Amaru tendía a abolir la mita,

el pongaje, la clausura de los obrajes como medio de aniquilamiento de los abo-
rígenes, la prohibición de los repartimientos y la reducción de las tasas de los
impuestos. Al empezar la lucha entre aborígenes y españoles, tomó prisionero al
corregidor de Tinta llamado Antonio Aniaga a quien se mató en Tungasuca con
la misma ferocidad con la que se había ajusticiado a Túpac Amaru dos siglos
antes. Los bienes del ejecutado Arriaga fueron repartidos entre el pueblo como
si fuera el tesoro del legendario Atahualpa.
La rebelión de ThupaAmaro quedó extendida hasta el Bajo Peru y Tucumán.

En Calca eliminaron a los españoles y a los mestizos por igual; los cadáveres
fueron violados y el populacho repartió las entrañas de las víctimas. En Quispi-
canchis incendiaron el edificio de una iglesia con quinientas personas allegadas
del virrey y sólo pudieron salir con vida menos de treinta de ellas.
Latácficamilitar de ThupaAmaro era deficiente. El rebelde fue cercado por

las tropas leales a la monarquía. El viernes 6 de abril de 1781 fue derrotado el
caudillo, quien huyó al pueblo de Langui, siendo traicionado por sus partidarios
Ventura Landaeta, Juan Saravía y José Aragón. Instaurado el juicio contra Thupa
Amaro, el rebelde fue condenado a la pena capital. Esta debía ejecutarse por
medio del descuartizamiento después de cortársele la lengua pero el ejecutor de
la pena no pudo conseguir el despedazamiento del condenado cuando fue atado
a las cinchas de loscaballos. La sanción fue ejecutada con la decapitación del re-
belde. La mujer de José Gabriel Condorcanqui llamada Micaela Bastidas no per-
mitió que se le cortara la lengua y murió bajo el garrote. También se ajustición a
645
Jorge Basodre Ayulo
uno de sus hijos, a un cuñado del cacique y a la cacica de Acos (6i3). Indignante,
horrenda y desmedida determinación.
La rebelión de este caudillo no fue un acto aislado, ya que siguieron los vien-
tos de alzamientos en las aldeas de los Andes. Aparecieron las rebeliones de Car-
los Nina Catari, quien sitió La Paz; Diego Cristóbal, hermano de Condorcanqui;
Mariano, hijo de Diego Cristóbal; Pedro Vilcapasa, Julián Apasa, y, Alejandro
Calisaya, entre otros. Según Pablo Macera, exigían el acceso a los puestos de
responsabilidad, el ingreso al prohibido sacerdocio, la educación adecuada, la
abolición de la mita de Potosí y la extinción del reparto de mercaderías.
Como consecuencia de estos movimientos indigenistas, el virrey Jáuregui

pretendió corregir los abusos y enmendar los errores del visitador Areche. Apa-
reció una relativa calma con la fundación de la nueva Audiencia del Cuzco, la
que funcionó a partir del 3 de noviembre de 1788.
La rebelión de Thupa Amaro fue la protesta sentada contra un régimen de

injusticia, contra los corregidores y contra los funcionarios que ejercían abusiva-
mente el poder. El pensamiento de esta insurrección y de las otras que ocurrieron
después fue el solicitar garantías para el fiel cumplimiento de las leyes y el esta-
blecimiento de una recta administración. Después de esta insurrección, muchos
nativos abrazaron la causa de los criollos y constituyeron un factor importante
en los movimientos independentistas.
Con motivo de la frustrada acción separatista del movimiento de Thupa

Amaru fue otorgada a la ciudad de Cuzco el título de fidelísima, con los mismos
privilegios de Lima. Y, por real cédula de 3 de mayo de 1787 fue creada una au-
diencia en el Cuzco "para mayor decoro de la antigua capital de los incas y. que
disfrutara de los beneficios que su establecimiento debía proporcionarle". Esta
fue una consecuencia fundamental de la rebelión de Thupa Amaro.
Además, quedó reiniciada la visita general que alcanzó el reformismo con

la administración por intendentes. El historiador John R. Fisher encuentra en
673 Sobre este tema mantiene actualidad el clasico libro de Boleslao Lewin titulado Túpac Amaru. El
rebelde. Su época, sus luchas y su infiuencia en el continente. Buenos Aires, Editorial Claridad,
1943.496 pp. También pueden consultarse los valiosos libros de Luis l)urand Flores como el titulado
Independencia e integración en el plan político de Túpac Amaru. Lima, PL. Villanueva Editoa I 973.
179 pp.
Carlos Daniel Valcárcel trabajó con mucha dedicación sus libros Rebeliones Indígenas (1946) y La
Rebelión de Túpac Amaru. Pablo Macera ha contribuido con "Las resistencias indígenas" y "La
resistencia andina en el siglo XVIII" en El Peruano del 9 de julio de 1996 y 16 de julio de 1996,
respectivamente.
646
este sistema una respuesta a la rebelión de Thupa Amaru y la protesta conúa los
abusos de los corregidores (u").Además, la rebelión de Thupa Amaro es la con-
solidación del principio de lus soli para establecer la nacionalidad (675).
El Peru republicano recibió el ámbito territorial de la audiencia del Cuzco al

establecer su independencia.
230.1 ThupaAmaro es el protagonista y símboio de los anhelos reivindicato-

rios de la masa aborigen. Vive el dolor de ésta y su levantamiento repre-
senta no sólo la rebeldía americana, sino la solidaridad continental, tanto
en el aspecto político, porque conmovió los cimientos del colonialismo
español, cuanto en el orden social, porque propició la extinción de los
corregimientos, la supresión de las mitas y de toda forma de explotación
humana. Un año más tarde, el prócer José de Baquíjano y Canillo, en el
"elogio" que le encomendaran hacer a la llegada del virrey don Agustín
de Jáuregui, demuestra su congoja por el deficiente gobierno indiano, y en
el "lvlercurio Peruano", que concentra en su redacción a la intelectualidad
criolla. aboga por el conocimiento y la defensa de los intereses del Peru.
Estas voces precursoras y beligerantes, que si bien es cierto comenzaron

a hacer eco en los espíritus de Zela y Pallardelli, en Tacna; Crespo y Cas-
tillo, en Huánuco; Pumacahua, Aguilar y Ubalde, en el Cuzco, así como
una multitud de conjuras en el inmenso territorio nacional, aunque sin uni-
dad orgánica ni ejecutiva por el obstáculo que representaba la gigantesca
muralla de los Andes. Sin embargo, más tarde estalló el proceso indepen-
dentista, como principio moral, como idea y como revolución profunda.
Si la emancipación peruana sufrió algún retraso, fue debido a que el vi-

rreinato peruano era el baluarte del poderio español en América, donde
estaban reconcentrados los principales recursos militares de la metrópoli.
Pero el anhelo de los peruanos era demasiado intenso para que pudiera ser
contrarrestado. Desde fines del siglo XVIII, las doctrinas revolucionarias
norteamericanas y francesas, habían calado muy hondo en el elemento
pensador del país. Junto con Toribio Rodríguez de Mendoza, reformador
del Colegio de San Carlos, Pedro José Chávez la Rosa, Rector del Semi-
nario "San Jerónimo de Arequipa", se hallan Pérez de Tudela, Sánchez
674 John R. Fisher. Gobierno 1, ssciedad en el Perú colonial. El régimen de las intendencias I 781- I I I I
Lima, I 981 . La edición en inglés es de 1970.
675 Esta era la opinión que siempre expresaba el destacado historiador Luis Durand Flores, ya fallecido.
647
Jorge Basadre Ayulo
Carrión, Pedemonte, Cuéllar y muchos otros, cuyas inquietudes revolu-

cionarias engendran la generación de 1821, afluencias generadoras de la
época en que el momento independentista, por lógica propia del destino,
debía suceder al coloniaje, como sucede laluz a la tempestad.
230.2 Entre los precursores de la instauración de la república del Perú está la fi-
gura del mestizo Juan Santos, gran caudillo de los selvícolas en sus luchas
anticoloniales, cuyas aventuras ocurren por el año 1742, irrogándose el
nombre de Juan Santos Apu Inca, o Huayna Cápac, según ocasiones, o el
de Atahualpa, en una versión histórica posterior.
Este líder indígena tuvo su campo de acción en la zona del Perené y en el

cerro de la Sal, pero su movimiento creció en territorios y gentes selváti-
cos, llegando a declararse "inca y señor de todos los reinos de América",
a mediados del siglo XVII.
Entre las inquietudes en las que se encuentra la situación de este caudillo,

está el origen de sus pensamientos sociales, que preceden históricamente
a las ideas tupacamaristas en el continente.
Otro precursor de las luchas independentistas del Perú fue Pedro Obaya,
conspirador puneño al lado de las huestes de Túpac Amaru. Develado el
movimiento, prosiguió la insurrección popular firmando bandos con el
nombre del caudillo. Las aventuras de "el Tuerto" Obaya terminaron con
su ahorcamiento el 04 de agosto de 1781, junto con otros precursores del
movimiento independentista peruano.
231. La importancia cultural y social del mestizo en Hispanoamérica es

tan abrumadora, que requiere de un comentario especial
La conquista ibérica del llamado Nuevo Mundo produjo el choque de dos

razas y dos culturas, cuyas consecuencias están en el mestizaje. Es el resultado
del entrecruzamiento racial del español con el amerindio. Dicha mezcla,justi-
ficada mayorrnente por impulsos biológicos, originó durante la época colonial
un nuevo grupo étnico: los mestizos. Este es un término genérico a la mezcla de
estas dos razas. En los países andinos los mestizos son denominados cholos y en
los países centroamericanos ladinos.
648
El famoso y empedernido viajero norteamericano E.G. Squier, quien a me-

diados del siglo XIX visitó Hispanoamérica, describió a los mestizos como gen-
tes de color moreno, estatura mediana, bien proporcionada y de fortalezafisica.
Observó este destacado viajero, igualmente, que era difícil decir si los blan-
cos han asimilado su cultura más a los amerindios en su modo de vida o estos
más a los blancos. Parece esto indicar que los rasgos somáticos en el mestizaje
son quizás de menor importancia que la asimilación cultural como resultado de
la convivencia histórica. Debido a la intensidad de lamezcla de los peninsulares
hispanos con los amerindios americanos en el pasado y entre sus descendientes,
la clase mestiza constituye hoy el tronco de la población hispanoamericana.
Los descendientes de los españoles nacidos en América que no se mezclaron

con los indios u otras razas son llamados criollos, sinónimo de la gente de raza
blanca. Gracias a la gran extensión del mestizaje, tanto los criollos como los
amerindios constituyeron una minoría. En Bolivia, Ecuador, Guatemala, México
y Perú existe todavía un considerable porcentaje de indios, pero tanto en estos
como en otros países de Hispanoamérica predominan los mestizos.
Países como Argentina y Uruguay están poblados principalmente de criollos

y de descendientes de inmigrantes de razablanca. Por esta razón, a dichas nacio-
nes del Plata las llaman países criollos. También lo son Chile y Costa Rica, ya
que en estos es difícil hallar notorias huellas de mestizaje, pese a que en el caso
de Chile durante la época indiana haya vivido un núcleo bastante numeroso de
indígenas.
Es necesario explicar que mientras la ántropología define el mestizaje como

el entrecruzamiento delaraza blanca con la india, el mestizaje, en la libre inter-
pretación intelectual hispanoamerieana, ha de cntenderse como cualquier mezcla
racial, sin restringirla a determinados grupos étnicos. Tal circunstancia lleva a
veces a algunos escritores a llamar mestizos no sólo a los hispanoamericanos
sino también a los angloamericanos, en cuanto a considerárseles a todos produc-
to de varias mezclas étnicas dentro de sus constantes históricas.
La mezcla racial estadounidense, dentro del conglomerado étnico, es pa-

recida en algo al mestizaje hispanoamericano, pero tiene que ser considerada
bajo otros aspectos" En cambio, la estructura étnica de los Estados Unidos de
Norteamérica es diferente a la de Hispanoamérica. La dominan mayormente los
sajones, quienes se mezclan principalmente dentro de los grupos minoritarios es-
649
Jorge Basadre Ayulo
tadounidenses, pero también ocurre lamezcla racial, en grados variados y quizá

con menos intensidad. Esta mezcla abarca, no obstante, a gente de tan distintos
continentes como Europa, Sudamérica, Afiica y Asia, lo cual mereció a los Es-
tados Unidos el calificativo de crisol de razas. Sin embargo, lo que esencial-
mente sobresale en este país angloamericano es no tanto la mezcla étnica sino
la simbiosis ideológica, producto de la amalgama de civilizaciones e ideologías
de varios continentes. Constituye, pues, un crisol ideológico, cuya nivelación y
ajustes a las necesidades del momento están reflejados en la constante evolución
civilizadora a través de muchos logros e inquietudes sociales y raciales. Por estas
razones, el crisol ideoiógico en los Estados Unidos de Norteamérica tiene mucha
más importancia que el crisol de razas, aurlque a veces los dos fenómenos est¿in
en uno solo.
El libertador Sirnón Bolívar hizo una deñnición del mestizaie en el año 1819
al decir que "no somos europeos, no somos indios, sino uua especie media en-
tre los aborígenes y los españoles". Sin embargo, la tan interesada como errada
creencia colonial española sobre la inferioridad racial del indio repercutiría to-
davía por mucho tiempo. La perjudicial doctrina racista de Gobineau sobre la
"supremacía nórdica" no contribuyó a crear un sentido igualitario. Pero tampoco
pudo contener el desenvolvimiento de la civilización mestiza, que forjó su pro-
pia conciencia y derechos de "ciudadanía cultural".
El gran ensayista colombiano, Germán Arciniegas, debido al histórico pro-

ceso de amalgama de razas, considera mestizos tanto a los pueblos europeos
como a los americanos. Esta opinión está sustentada en el análisis del desarrollo
étnico-cultural del Viejo Ivlundo, "en donde se recogieron y aglutinaron los hom-
bres de Asia y de Europa misma". Por eso, considera a ia Europa de la época del
descubrimiento como un "continente de mestizos, triángulo de razas y culturas".
El colombiano Arciniegas estima que la existencia de distintas sangres le ha in-
yectado a los españoles fuerza imaginativa y creadora, que en consecuencia tiene
sus proyecciones en los hispanoamericanos.
Como ferviente defensor de los valores americanos precolombinos, Arci-

niegas cree que los logros de la civilización indígena del Nuevo Mundo eran
superiores a los que existían en España durante la conquista. Esta postura pro-
indigenista, aunque a veces demasiado emocional, resulta comprensible. Tocado
de cierto orgullo mestizo-americanista, Arciniegas expresa su admiración por
Ia grandeza de las viejas capitales aúeca e inca y por los monumentos del arte
indígena. Hay que recalcar la originalidad analizadora de Arciniegas al señalar
650
el complejo idiosincrático del mestizaje, en el cual el orgullo entreteje con la

conciencia americana y el arraigado sentido telúrico.
Respecto a la terminología que concierne a los mestizos, todavía existe gran

discrepancia. Así, en la libre noción intelectual resulta mestizo cualquier mezcla
de europeo con el nativo americano, así fuera este indio o negro o descendiente
de ellos. Tal generalizaciónterminológica logró, al parecer, bastante popularidad
en algunas regiones de Sudamérica.
El papel histórico de los mestizos empieza a marcarse perceptiblemente des-

de la guerra de independencia. Así, por ejemplo, en México aparecen caudillos
mestizos muy notables como Morelos y Guenero, Quienes en sus hazañas en-
cuentran también el apoyo de los amerindios. Desde los tiempos de la Revolu-
ción Mexicana, de l9i0 en adelante, tanto los indios como los mestizos llegan
a ser un importante contingente militar. Aunque el mando revolucionario quedó
dividido en manos de los criollos y mestizos, no faltaron líderes rurales como
Emiliano Zapatay Pancho Vilia, notables guerrilleros. El presidente Lázaro Cár-
denas, de origen predominante amerindio, mediante la reforma agraria a la meji-
cana hizo mucho a favor de la causa amerindia. Por ello, se afirma que desde esa
época el indígena es uno de los factores que han dado a México una fisonomía
inconfundible, y l\4éxico es precisamente uno de los países más equilibradamen-
te mestizos del continente americano.
232. La revolución de Ia independencia de las colonias norteamericanas.

Sus Antecedentes
El movimiento independentista americano -fruto de un movimiento civil-

en el siglo XIX está estrechamente unido al alzamiento de las colonias en el nor-
te del continente, proceso que culmina con las célebres frases de la Declaración
de Independencia y el nacimiento de esa gran nación.
Desde el primer establecimiento inglés ubicado en Jamestown, hasta 1776,

las colonias norteamericanas fluctuaron entre pequeños grupos desparramados
en la costa del Atlántico hasta su conversión en un pueblo fuerte e industrial.
Ocurrida la expansión territorial de los franceses y suscrito el Tratado de París en
el año 1763 por el que Francia cedió todo el territorio de Canadá a los ingleses,
George Grenr.ille advino al gabinete inglés e inició una política férrea que influ-
yó en la revolución norteamericana que iba a ocurrir. En este ministerio fueron
aprobadas leyes que atentaron contra el patrimonio de los colonos con el fin de
651
Jorge Basadre Ayulo
recaudar fondos para la monarquía. Así aplicó la "Ley de Mieles" (Molasses Act)
de 1733 gravando las sedas; los vinos; las telas de batista y otros objetos. El par-
lamento inglés aprobó también el stamp Acl (Ley del timbre o papel sellado) que
afectó los periódicos, los folletos, las escrituras de venta, las hipotecas y otros
documentos legales. Fijó adicionalmente un timbre con un valor que oscilaba de
un penique hasta varias libras esterlinas. Todos los actos que realizaban los co-
lonos de Norteamérica resultaron gravados: la compra de un pedazo de terreno;
la venta de una casa o cabezas de ganado; el publicar un periódico y hacer un
testamento. Un colono fogoso y orador de verbo fluido y enérgico como Patrick
Henry llegó a exclamar en la ciudad de Richmond: "denme libertad o denme la
muerte". Aparecieron diversas agrupaciones eomo fueron los "hijos de la liber-
tad" con la presencia de personas eminentes para promover la demanda de los
derechos de los colonos y amenazaron a los funcionarios encargados de vender
los timbres suscitándose hechos violentos masivos y populares en una agitación
por causas económieas que iba a estallar y culminar años después.
Bajo presión fue derogadala denominada ley del timbre desde las retorcidas
y empedradas calles de la elegante Boston hasta los campos blancos de algodón
y verdes de tabaco en Carolina del Sur, con el regocijo de los colonos pero el par-
lamento inglés reafirmó el derecho a imponerles el pago de tributos. El gobierno
inglés procedió entonces a fijar derechos de importación al papel; las pinturas;
el vidrio y el té, autorizándose la pesquisa en los barcos para poner coto al con-
trabando. En Boston en el año 1770 una matanza colectiva en la que fallecieron
cinco hombres obligó a retirar las tropas reales de la ciudad. Con una crisis en el
gabinete inglés, fueron derogados los impuestos salvo la tarifa de tres peniques
por cada libra de té importado que estuvo vigente por algún tiempo.
El comercio entre Inglaterra y las colonias norteamericanas quedo duplicada

después de la derogación de los impuestos. Así, la tarifa sobre el té importado
no se sintió en cuanto a los efectos económicos entre los colonos ya que grandes
cantidades de esta hoja aromática eran traídas desde Holanda a un precio más
bajo ya que no pagaba impuestos al ser internadas por contrabando. En 1773 el
gobierno británico trató de engañar a las colonias para que pagaran el impuesto.
Inglaterra tenía almacenadas treinta millones de libras de té que no era posible
vender porque el impuesto de un chelín era de pago imposible. A fin de salir de
este apuro, el gobierno británico autorizó a vender el té almacenado a un precio
más bajo que el proveniente de Holanda. Los colonos se dieron cuenta de esta
maniobra y sabotearon el desembarco del té en Boston, cuando unos ciudadanos
se disfrazaron de indios Mohawk y rompieron ahachazos las cajas de té para
652
verter su contenido en las aguas del puerto como protesta por este hecho impo-
sitivo.
Como represalia por estos hechos que se conocen como el"Boston tea par-
ty" ("La fiesta del té de Boston"), el gobierno británico pretendió vengarse de
los colonos cerrando el puerto de Boston a fin de evitar la importación. La Carta
de Massachussets de l69l sufrió una enmienda, prohibiéndose a los colonos
reunirse en el Concejo Municipal salvo para elegir funcionarios locales sin el
consentimiento del gobierno real. El dereeho a enjuiciar a los funcionarios rea-
les por asesinatos cometidos al suprimir motines, trasladó la jurisdicción de los
tribunales locales a los ingleses.
Todas estas medidas económicas no hicieron sino tonificar el espíritu de los

colonos con un sentido de unidad lo que ocasionó la resistencia organizada. El
5 de setiembre de 1774, cincuentiséis ciudadanos se reunieron en Filadelfia que
exigió a Inglaterra ei otorgamiento de los derechos y libertades que tenían con-
feridos los ciudadanos del imperio británico.
En la histórica y colonial ciudad de Filadelfla se reunieron los representan-

tes de las trece colonias, salvo la de Georgia, como fueron Jorge Washington,
Patrick Henry y Richard Lee procedentes de Virginia; John y Samuel Adams de
Massachussetts; John Joy y Philip Livingston de Nueva York, entre otras perso-
nalidades que no se conocian entre sí pero estaban unidas en un mismo propó-
sito: la lucha contra Inglaterra por razones económicas. Durante este debate no
faltó quien pretendió revivir el proyecto de Benjamín Franklin para crear un par-
lamento americano que promulgara las leyes para las colonias y un gobernador
general enviado por el rey, a semejanza de los que tuvo Canadá. De otro lado,
Patrick Henry y los Adams propugnaban la ruptura de relaciones con Inglaterra.
Ante estos criterios buscaron una componenda: el Congreso declaró nulas las
llamadas Actas Intolerables y adoptó la asociación de los colonos que iba a man-
tener un boicot al comercio con Inglaterra. No hubo tiempo para más debates
antes de que el Congreso se volviera a reunir el 10 de mayo de ese año. Se deci-
dió nombrar a Jorge Washington como comandante en jefe del ejército. Empezó
entonces una contienda bélica que culminó con la independencia norteamericana
el 04 de julio de 1776 y la declaración política que invocaron los colonos.
232.1 La declaración de independencia de los trece Estados Unidos de Norte

América del 4 de julio de 1776 es un documento esencial del siglo XIX
que se proyecta en el mundo del siglo XIX y en el siguiente. Constituye
653
Jorge Basadre A¡tulo
un texto constitucional originario y no derivado. Sostiene una exaltación

del republicanismo mediante el régimen presidencial apartándose del mo-
narquismo y parlamentarismo: conforme a este sistema, el jefe del Poder
Ejecutivo es elegido por el pueblo y el cargo es inamovible durante su pe-
ríodo presidencial salvo que cometa algirn delito. Está investido de exten-
sas atribuciones, las que ejerce por sí mismo. Los ministros son sus con-
sejeros y colaboradores. Bajos los moldes del derecho norteamericano, el
presidente carece de las facultades de presentar proyectos de iey al Con-
greso. El Presidente norteamericano designa a sus ministros -secretarios-y
puede removerlos a su libre albedrío. Los minislros norteamericanos no
pueden ser representantes al Congreso. No intervienen en los debates ni
están obligados a ciiscutir en ellos (u'o). De su texto constitucional fluye
también el gobierno de los jueces quienes interpretan los alcances de la
Constitución Política norteamericana.
James Madison. uno de los más grandes constitucionalistas de todos los

tiempos, sentó en El Federalisla, que dado el egoísmo de los seres huma-
nos el franqueo de un sistema de poderes a balanceados era indispensa-
ble, y a su vez éstos eran parcialmente virtuosos. Ello hacia el contrapeso
constitucional como fomra de garantizar la libertad y la f-elicidad de todos.
Este pensamiento de Madison, supone la prevalencia de gobernantes de tipo

"promedio", capaces de ser controlados por la división de los poderes.
En la declaración norteamericana quedó establecido que todos los hom-

bres nacen iguales; que a todos ellos son conferidos derechos inalienables
como a la vida, la libertad y la búsqueda de la felicidad. La declaración de
independencia norteamericana surtió además un efecto sobre los pensado-
res de América del Sur y adquirió Lrn nuevo matiz: si los colonos indepen-
dizados de Inglaterra habían logrado bienestar, ¿por qué los americanos
no podían alcanzar ésta cambiando de régimen político?.
El sistema republicano y democrático adoptado por el Perú, algo similar al

de Estados Unidos en su parte teórica, reposa sobre la autoridad del Pre-
sidente de la nación. Dentro de los tres poderes que integran al Estado, el
Poder Ejecutivo es el único que tiene una estructura unipersonal. Ello no
676 Manuel Vicente Villarán. "l']osición constitucional de los ministros en el Perú". Paginas escogidas
op. cit., p.7l a75.
654
es una casualidad ya que la presidencia es el órgano que ejerce de manera

inmediata la autoridad política. Las Constituciones Políticas reconocen al
Presidente como el jefe supremo de la nación y el responsable político de
la administración general del país.
sobre los hombros de quien desernpeña ese cargo emblemático recaen

altísimas responsabilidacles: vela por el orden público. prornulga v regla-
menta las leyes que dieta el Congreso. tiene la f"acultad del indulto, ejerce
la facultad suprema de las fuerzas armadas. firrna tratados y hasta puede
declarar la guerra externa.
Por todo lo expuesto, es consecuencia que al laclo de los clerechos exista

la obligación de exigir que el Presidente de la repiiblica sea su intachable
conductor. I las fiases sonoras de la deciaraeión de independencia no son
un descubrimiento original sino ia herencia de las épocas, custodios de las
emociones y de los presupuestos de cincuenta generaciones de cultura.
Después de la revolución norteamericana, Ios nuevos Estados indepen-

dientes de Norteamérica adoptaron con entusiasmo notorio el derecho in-
glés. Este consiste en leyes no escritas "hechas por el jvez" mientras que
el sistema basaco en ia tradición romana se compone de Códigos escritos.
Este sistema de Derecho consuetudinario norteamericano fue creado por
fallos judiciales, especialmente en áreas tan importantes como el Derecho
sobre la propiedad, contratos y agravios en perjuicio de personas.
Debe remarcarse que algunas leyes en Norteamérica han sido codificadas.

Así, existe un Código de impuestos internos y los poderes legislativos han
adoptado textos ordenados, como en materia penal y comercial.
La Constitución norteamericana fue respetada por todos ;, donde se creó

un sistema los militares quedaron para siempre sujetos a la autoridad ci-
vil. Nuestros países, en cambio, se realizaron como resultado de revueltas
militares" Revoluciones donde la masa peleaba por un caudillo militar y
no por ideales republicanos o democráticos. Desgraciadamente el que los
militares y no civiles hayan capitaneado nuestros estratos parece haber
marcado un futuro ignominioso.
Cuando Benjamín constant escribió su conocido ensayo sobre la libertad,

matizó, ya hace casi dos siglos, la enorme diferencia existente entre la
concepción de la libertad en el mundo antiguo ,v el nuevo concepto que
b55
Jorge Basadre Ayulo
emergía y se hacía aplicable en el mundo moderno. Y en este, la libertad

es caracterizada porque es una libertad-autonomía, que no coloca al indi-
viduo bajo la sujeción de un orden estatal todopoderoso, sino que facilita
su integración a la política y ala sociedad, previo reconocimiento de una
dignidad esencial que le hace ser sujeto de derechos y no mero súbdito
dei Estado" Así pudo Jellinek llegar a afirmar que el Estado moderno lleva
ínsita la idea de libertad. Si en el Estado antiguo el individuo, y diríamos
hoy las instituciones, vivían en función de la "polis", en el Estado mo-
derno ese imperativo no es exigible porque este empieza a ser cada vez
más un Estado de ciudadanos" Ello fue lo que impulsaron la Revolución
Francesa y la Revolución Americana. Y esta misma exigencia de forta-
lecimiento de la ciudadanía es la que probablemente habrá de inspirar al
constitucionalismo futuro.
Esta ideología de la libertad, que es tributaria de la historia y de la ex-

periencia de muchos siglos, fue la base de la constitución de una fuerza
pública sólidamente fundada en los principios de la modernidad y la ilus-
tración. Así se formaron los ejércitos libertadores en las tierras de Améri-
ca, con hombres inspirados como Miranda, Bolívar, Sucre, San Martín y
O'Higgins.
232.3 En el estudio de la materia penal, el establecimiento de la pena privativa a

la libertad con fines correccionales, establecida hacia fines del siglo XVIII
y principios del XIX, significó un gran avance humanitario en el siste-
ma punitivo, al tiempo que desaparecieron casi por completo las penas
corporales e infamantes. El proceso de humanización del Derecho penal
ha proseguido en el siglo XX, principalme¡te con un amplio movimiento
legislativo que busca restringir el uso de la pena privativa a la libertad,
desplazándola de su lugar central. Las medidas alternativas a la prisión,
fueron discutidas por constituir un medio para limitar el uso excesivo de
la privación a la libertad que era considerada dañina al hombre.
En el estudio de la evolución penal, queda en evidencia que Peru presenta

un catálogo reducido de medidas alternativas a la remisión condicional de
la pena. Propuestas novedosas -de uso frecuente en derecho comparado-
como la reparación a la víctima, los trabajos en beneficio de la comunidad,
el arresto domiciliario como en la justicia penal privativa, la asistencia
obligada a centros especiales, entre otras, debieran considerarse en la re-
forma del sistema de penas en el siglo XX, aproximadamente en la pre-
sente centuria.
656
La tendencia existente en el derecho extranjero de considerar, cada vez

más, las medidas alternativas a la prisión no corre como un beneficio para
el reo o justiciable que es aplicable en sustitución de la pena privativa de
libertad, sino como auténticas sanciones autónomas principales. La pri-
sión será reservada para la deiincuencia grave por lo que son buscadas
otras penas que permitan evitarla para los delitos de menor gravedad. En
esta dirección debe avanzarse en materias como la deiincuencia patrimo-
nial sin violencia y ciertos árnbitos de la delincuencia juvenil, la que por
su permeabilidad ai objetii,o rehabilitador constituye un campo inmejo-
rable para la experimentación de las nuevas corrientes correctivas. Estas
bases fueron sentadas a partfu del siglo XVIII.
233. El intento de monarquía continental en el inicio del siglo XIX
En el año de 1812 quedó promulgadapara España y sus colonias la Cons-

titución de Cádiz, que es la obra de las cortes nacidas en esa ciudad el24 de
setiembre de I 810. En este debate para elaborar el texto constitucional tuvieron
representación los americanos, con inspiración de la Revolución Francesa y
atisbos democráticos y liberales frente al absolutismo del régimen español ante-
rior a José Bonaparte. El rey de España Fernando VII era cautivo del emperador
Napoleón, quién pretendió construir una nueva Europa a golpe de tambor.
España pagó un precio muy alto: seis años de guerra que causaron ruinas y
destrucciones, iniciando el movimiento independientista americano. En 1814 el
monaroa español fue liberado y regreso a España. Cuentan las gentes que cuan-
do se presentó el monarca ante el presidente de las cortes le extendió la mano y
exclamó: "bésala". El profesor Jorge Basa&e Grohmann explicaba en su cátedra
regentada en la Universidad N{ayor de San Marcos que esta actitud simbolizaba
ei propósito con que asumía el poder español para reimplantar el mandato real,
sin límites o parámetros desconociendo al pueblo.
El cambio constitucional fracasó y recién en 1820 -por un pronunciamiento

militar- regresó América brevemente al régimen constitucional. Esta constitu-
ción política de 1 812 habia sido anulada en el año I 8 1 4 (677).
El movimiento independentista de las naciones americanas se había desen-

cadenado con la invasión de las tropas napoleónicas a España. En casi todos los
países fueron formadas Juntas de Gobierno con la intención de gobemar en nom-
677 Jorge Basadre Grohmann. Copias de clases. Cuarla parte.l)m4l953. p. I 7. Texto a mimeógrafo.
657
Jorge Basadre Ayulo
bre del depuesto rey español. Sin embargo, Venezuela declaró su independencia
en 1811. Las lazos con España fueron definitivamente cortados. No obstante
ello, el objetivo del Peru recién fue alcanzado en el año 1824.
La guerra de liberación iniciada en Madrid, el 2 de mayo de 1808, fue el

esfuerzo español. Los episodios nacieron en ia plaza de Oriente y la calie del
Arenal, con la Puerta del Sol, las verjas de Monteleón y la montaña del Príncipe
Pío. El alzamiento no fue sólo Madrid ni tan siquiera corresponde al de la capital
primacía en el tiempo. El alzamiento español fue general y de identidad nacio-
nal. Contribuía el hecho de que el sustituto José estuviese adornado de tan pocas
cualidades (pepe "botellas). Este sentimiento de frustración pasó a las colonias
con efectos notables.
233.1 De manera coyuntural apareció en España ia Constitución de 1812, hija

de la explosión patriótica de la guera de la lrdependencia frente a los
franceses, con las contradicciones de aquel contexto entre ei iiberalismo y
el patriotismo y las precariedades de la revolución burguesa española.
El argentino Manuel Belgrano (1770-1820), caudillo de la independencia

de su país, general y abogado, propuso al Congreso de Tucumán (1816)
formar la lJnión de las Provincias de América del Sur bajo el mandato de
un rey descendiente de los Incas, capital el Cuzco, No lo consigui, pero
como creador de la bandera argentina puso en ella el Sol de los Incas. Esa
era su lógica concepción de la unidad continental.
658
Capítulo XVII
Historia externa de Ia obra jurídica del
general José de San Martín
El Reglamento Provisorio de Huaura

Otros dispositivos jurídicos
234. Antecedentes de la creación de la república peruana
Las revoluciones independentistas y modernizantes, que la mayoría de las

naciones americanas alcanzaron a lograr en los comienzos del decenio de 1820,
fueron concretadas al final de un largo perígdo de turbulencias políticas, tensio-
nes económicas y hasta con hostilidades intemas y externas, éstas como conse-
cuencia de las tesis imperantes en el siglo XIX sustentadas en el principio del
utipossidetis, en base al contomo territorial de acuerdo a los títulos indianos
existentes en el momento de la independencia con España, y, de la libre deter-
minación de los pueblos o de la voluntad general de los habitantes que siguieron
las repúblicas recién creadas en América del Sur. Es que durante los fines del
convulsionado y dividido siglo XVIII, los territorios americanos uno de los cua-
les después vendría a constituir el Perú republicano, experimentaron el corolario
de un sinnúmero de reformas ejecutadas por los monarcas borbones en la Hispa-
noamérica española con desmedro del virreinato del Peru.
En líneas generales, el balance de estas reformas, en el caso peruano fue bas-

tante negativo. Debido a estos cambios, el Perú perdió preponderancia política y
659
Jorge Basadre Agulo
económica en el siglo XVIII y volviose menos autosuflciente en sí mismo. Más

bien, los territorios aledaños al virreinato del Perú asumieron un nuevo perfil
institucional, inexistente hasta entonces, y este comenzó a perder el alcance de
otras esferas y actividades en comparación con otras regiones que salieron bene-
ficiadas como fueron los dos virreinatos recién constituidos en el siglo XVIII, así
como la recóndita y menuda Capitanía General de Chile, entre otros.
234.1 Si el sistema imperial español había mostrado durante el siglo XVIII un

alto grado de declinación e incoherente poder dominante (u"), la invasión
napoleónica en España doblegó la fuerza de la metrépoli existente hasta
entonces en América latina y cristalizó un movimiento independentista,
que había sido leve y hasta desarticulado. Las élites coloniales estaban
sumidas en el engaño porque el monopolio del comercio y los oficios
públicos estaban determinados por los españoles naturales, en perjuicio
de los criollos. El profesor Jorge Basadre Grohmann mencionaba en sus
clases del curso de Historia del Derecho Peruano en el segundo piso de
la casona de San Marcos que el célebre indianista Juan de Solórzano afir-
maba que "los criollos no degeneraban". De otro lado, las revoluciones
indígenas del siglo XVIII constituyeron una clarinada de alarma para el
gobiemo español. Así, cuando Napoleón Bonaparte fue derrotado en el
año de 1815, el movimiento libertario hispano americano había adquirido
singular fuerza logrando perder proyección la Península Ibérica en Améri-
ca latina, y, Brasil fue convertido en un reino separado desde 1815 y siete
años después había sido coronado emperador don Pedro, hijo de Juan VI.
Las antiguas colonias hispánicas optaron por adoptar la fórmula del go-
bierno republicano, bajo moldes constituq.ionales. En el año 1820, España
sólo ejerció dominios territoriales y políticos en Puerto Rico y Cuba hasta
fines del siglo diecinueve.
234.2 Ocurrió en la azarosa historia de Hispanoamérica que los países del nuevo
continente soñaron en 1820 con satisfacer sus expectativas, ilusionados
con una democracia republicana que rompiera con las cadenas indianas y
mejorara las condiciones de vida de los americanos, bajo nuevas formas
estructurales. Lamentablemente, la atadura con la materia jurídica indiana
siguió vigente en el Perú hasta muchos años después del20 de septiembre
de 1823, año en que fue instalado el primer Congreso Constituyente, fe-
678 Alfredo Jocelyn-Holt Letelie¡. La independencia de Chile. Tradición. modernización y mito. Santiago,
Planeta Ariel, 1999. p. 125.
660
Historia del Derecho Uniuersal g Peruano
cha en la que el historiador Jorge Basadre Grohmann abre el pórtico de la

historia de la república peruana (u").
235. En el año 1817, San Martín había conducido a su ejército a través de los
Andes para conquistar Chile, donde rehusó el mando que le fue ofrecido.
Entonces, la misión naval de José de San Martín fue posible realizar por
la existencia del Estado de Chile que le dio soporte material y legitimi-
dad internacional para realizar esta gesta heroica. A tal efecto, muchos
empleados públicos de Chile entregaron parte de sus emolumentos como
aportes dinerarios pararcalizar la invasión al Perú. Los chilenos aseguran
que estas contribuciones patrimoniales empobrecieron a Chile por mu-
chos años.
Desde la bahía de Paracas, zona a la que anibó inicialmente José de San

Martín en el proceso independentista peruano iniciado contra el virreinato
español con 4,118 hombres, quedó lanzado el decreto sobre la primera
bandera y el primer escudo del Perú, como los símbolos de la próxima
nación a crearse. La bandera era de los colores blanco y rojo encamado,
y por escudo en su parte central existió una corona de laurel ovalada en
la que se miraba al Sol saliendo por detrás de tierras escarpadas que se
elevaban a las alturas del cielo, dentro de un mar tranquilo y apacible (uto).
El decreto del2l de octubre de 1821 estaba fundado en que era incom-
patible con el movimiento independentista peruano continuar con el caso
del emblema y la bandera que recordaba los tiempos de la odiada opresión
española. Además, a José de San Martín le debemos el himno nacional
que diariamente entonamos vibrantemente.
Y, dentro de estos cambios, las palabias "Dios y la Patria" reemplazaron

al lema español anterior de "Dios y el Rey". Existió entonces, a partir del
año 1821, la mutación del rey por la patria dentro de la tradición republi-
cana peruana.
235. I Antes de que fuere jurada la independencia del Peru en Lima y además
estuviere libre todo el territorio peruano del yugo español, ya que "los
godos" controlaban gran parte del tenitorio del virreinato peruano, el ge-
679 En aquel día de septiembre del año l82l empezamos a ser y a tener nuestra identidad propia,
lanzándonos de lleno al abismo de una nueva vida. A veces, los primeros peruanos se equivocaron de
rumbo o erraron caminos, hechos que no desdicen de la grandeza en preservar los supremos ideales
redentores de los fundadores de la patria.
Jorge Basadre Grohmann. "Símbolos del Perú". El Pueblo.28 de julio de 1989,
661
Jorge Basadre Ayulo
neral José de San Martín promulgó en su cuartel general de Huaura, el

denominado "Reglamento Provisorio de Huaura". Este fue el lugar donde
San Martín trasladó su reducido campamento militar desde Pisco, por ra-
zones estratégicas, el 12 de febrero de 1821. San Martín siempre fue San
Martín grandioso en la ejecución de los retos del destino.
Coincidente con la libertad de Trujillo --en el cuarto aniversario de la ba-

talla de Chacabuco-, quedó establecida la demarcación interina del terri-
torio peruano libre, que entonces a esa fecha ocupaba el ejército libertador
y la forma de la administración pública administrativa que debía regir en-
tonces, por medio de departamentos en vez de las intendencias españolas
borbónicas, pese a la precariedad de la situación militar de entonces. Por
tanto, fue considerado conveniente dividir el territorio patrio libre en cua-
tro departamentos: el de Trujillo, compuesto de los partidos del cercado de
Trujillo, Lambayeque, Piura, Cajamarca, Huamachuco,Pataz y Chacha-
poyas; el de Tarma, compuesto de los de Tarma, Jauja, Huancayo y Paseo;
el de Huailas, con los de Huailas, Cajatambo, Conchucos, Huamalíes y
Huánuco, y, el de la Costa, compuesto de los partidos del Santa, Chancay
y Canta. A esta fecha, habían transcurrido cinco meses desde el arribo de
San Martín al territorio peruano (68') (682).
681 German Leguía Martínez. Historia de la Emancipación del Perú: el Protectorado. Lima, Comisión
Nacional del Sesquicentenario de la Independencia del Perú, 1972. p. I 3. Tomo IV
682 José Antonio de Torre Tagle. un peruano que ha pasado a la historia del Perú como un amante de
ta libertad, asumió el cargo de Intendente de Trujillo el 25 de agosto de 1820 debido a la renuncia
que hizo don Vicente Gil por r.vones de salud. Eran momentos convulsos de la patria. El puerto de
Guayaquil y la provincia de Lantbayeque acababan de independizarse y San Martín avanzaba por el
sur. Torre Tagle había llegado de España recientemente con su nombramiento como lntendente de
LaPaz, y no hacía mucho tiempo ascendido a brigadier, por lo que el virrey Pezuela le encomendó
el cargo, sin saber que pronto habría de arrepentirse en este nombramiento. El 20 de noviembre de
1820, el marqués recibió una carta de San Martín remitida desde Supe. En ella, el general le invitaba
a unirse a la causa independentist4 considerando que Guayaquil había sido declarado libre y era
innecesario más derramamiento de sangre. Torre Tagle comprendió el pensamiento del libertador y
envió una respuesta positiva. San Matín no quiso precipitar el pronunciamiento, a pesar de que las
tropas realistas en la zona eran escasas y la mayoría de ellas estaban compuestas por hombres de
voluntad independentista. Las sospechas de los realistas de que en Trujillo era planeada una con-iura,
motivó la presencia en esa ciudad del coronel español José Tolrá. Entonces, Torre Tagle decidió
apresar al militar realista y a su séquito, a pesar de la enérgica oposición del obispo de la ciudad José
Carrión y Marfil. El mayor de la plaz4 Pedro Antonio Borgoño, colaboró con Torre Tagle apresando
a otros oficiales que podrían oponerse a esta actitud.
Allanado el camino, fue preparada entonces la trascendente ceremonia de la declaración de
independencia y confeccionada la bandera para la ocasión, de franias horizontales, e invitaron a las
autoridades y al pueblo para tomar parte del acto el día 29 de diciembre de 1820. Ese día, Torre
Tagle y su corte se presentaron en la plaza del ayuntamiento en donde le recibió el alcalde Manuel
Cavero y Muñoz, Marqués de Bellavista. En la plaza, las gentes vitorearon con fe. Después de leer
íntegramente una carta de San Martín y haber explicado Torre Tagle en breves frases el motivo de la
reunión, preguntó a los asistentes si estaban listos ajurar [a independencia y, recibida la propuesta
con aclamaciones, procedieron a levantar el acta. Alzando luego la voz, Tone Tagle, agitando una
662
Junto con la firma de san Martín estampada en el Reglamento provisio-

nal de Huaura, este documento jurídico fue suscrito por Bemardo Mon-
teagudo y Juan García del Río(68r) (ut'). La naturaleza temporal de este
dispositivo sólo fue transitorio, de acuerdo a las circunstancias militares
del momento (ut') y, un balance equitativo entre dominio bélico y jurídico.
Este decreto fue dictado sobre la base geográfica de los territorios a sus
órdenes entonces y por el control militar que poseía el ejército patriota.
Constituye el primer atisbo de los prolíficos textos constitucionales del
Perúr que aparecieron más adelante en el tiempo.
En el artículo l8 de este dispositivo jurídico quedó dispuesto que .,todas

las leyes, ordenanzas y reglamentos que no estén en oposición con los
pequeña bandera con los colores nacionales, exclamó "Viva la Patria, viva la independencia',, que
repitió entusiasmada la muchedumbre, en tanto que era arriada la bandera españolay colocaban^en
su lugar la del Perú, saludándola con una detonante salva de artillcría. El 3 I d¿ enero de lB2Z, Tone
Tagle en su calidad de supremo delegado, le dio el nombre a la ciudad de Trujillo como benemérita
y fidetísima a la patria ¡ a su cabildo, el tratamiento de honorable. El 30 de abril de 1824, por
autorización del libertador Simón Bolívar, don José Faustino Sánchez Carrión, ministro ae BoÍivar,
estableció la Corte Suprema de Justicia de Trujillo. En marzo de 1824, e! libertador Simón Bolívar
trastadó su cuartel general de Pativilca a Trujillo, estableció allí la sede de su gobierno y dirigió su
labor de reorganización de la administración pública y la preparación de las campañas en pichincha,
Junín y Ayacucho que pusieron fin al dominio español. El Congreso Constituyénte de la dictadura
de Bolívaq el 9 de marzo de I 825, resolvió cambiar el nombre del departamento y de la ciudad por
La Libertad y ciudad Bolívar. De esta manera, pretendían dar honores al general y a la ciudad deide
donde empezó la carnpaña libertadora. Posteriormente, devolvieron a la ciudad iu nombre original.
Otro acontecimiento ocurrido al inicio de la república fue la creación en la ciudad norteña*cle la
primera universidad republicana libre de América: la Universidad Nacional de Trujillo. Fue el general
Simón Bolívar quien expide en su cuartel general de Huamachuco el decreto dé fundación-del l0
de mayo de 1824. En esa decisión influyó de manera gravitante el entonces secretario general de la
nación, don José Faustino Sánchez Carrión. El primer rector fue don Carlos Pedemonté y Talavera.
La instalación de la universidad costeña de La Libertad ocurrió el 22 de octubre de 1831. Expedido
el decreto de fundación de ia universidad, no pudo iostalarse debido a la convulsa situación pótiti.u.
Casi todos los próceres de ia inrlependencia, figura! civites y militares estaban concentradbs en el
desarrollo de la guerra. sin embargo el doctor Sánchez Carrión dirigió varias comunicaciones a las
autoridadcs civiles y eclesiasticas rle Trujillo, instándoles a no retardar su instalación.
Existen otras comunicaciones de Sánchez Carrión. En ellas, expresa vehemente sus sentimientos y
deseos por la pronta instalación de la universidad. Deseaba justicia para la ciudad, que durante lá
estadía de Simón Bolívar fue convertida en arsenal, cuartel general, centro de abasto y áe subvención
de soldados decididos a luchar por el triunfo de la campaña final en t.a Libertad. La universidad fue el
más preciado galardón al esfuerzo desplegado por los habitantes de Trujillo durante la independencia.
683 EI departamento dc Trujillo fue creado por decreto de San lv{artín fechado en Huaura el 12 de febrero
de 1825. Junta del cuarto centenario de la Fundación de'trujillo. Monogra/ia geogrófica e histórica
del departamento de Trujillo. Trujillo. Imprenta "La Central,, E. R. Blondet, 1935.-p.32.
684 La ley de 9 de marzo de 1825, dictada por el Congreso Constitucional, confirmó al departamento de
Trujillo con la denominación de "La I-ibertad", en premio de los servicios singulares que prestó a la
causa de la independencia nacional, habiendo sido el primero en que se prociamó éstá y-el refugio
de los patriotas en dos ocasio¡res. F'ue un depanamento territorial ensanchado con los límites de las
provincias de Jaén, Chota y Maynas.
685 José Agustín de la Puente Candamo. San lv{artín y el Perú. Planteamiento doctrínario. Lima, Editorial
Lumen S.A., 1948. p. 160.
663
Jorge Basadre Ayulo
principios de libertad e independencia proclamados con los decretos expe-

didos desde el 8 de septiembre anterior y con lo establecido en el presente
quedan en su fuerza y vigor, mientras no sean derogados o abrogados por
autoridad competente. La ley de 6 de octubre de 1822 y el arlículo l3l de
la Constitución política de 1823 así lo confirmaron (686).
235.2 A partir del año de 1821, San Martín recibió el imporlante apoyo político
de diversos patriotas progresistas, como fueron Unanue, Sánchez Carrión,
Olmedo, Rodríguez de Mendoza y Pando.
El Reglamento Provisorio de Huaura de 12 de febrero de I 821 , constituyó

el primer esbozo jurídico de la administración del gobierno para un Perú
próximamente libre de las ataduras con España y con la firme esperanza
de no tener vínculo aiguno con la península Ibérica. Este texto constaba
de veinte artículos, adicionado de un preámbulo o puntos considerativos
como un auténtico título preliminar. Al general José de San Martín le fue
atribuido el ejercicio per se de los poderes ejecutivos y legislativos lo que
era considerado una excesiva conjunción de facultades reunidas en una
sola mano aunque no le fueron entregadas las facultades judiciales, pero
ésta no era necesaria por las circunstancias emergentes que ocurrieron en
esos momentos.
En cada una de las secciones de estas divisiones territoriales, existió la

jefatura de la misma a cargo de un presidente de departamento, denomi-
nación que la Constitución política de 1823 cambió por la de prefecto,
con la que se conoce usualmente. Los jefes de partidos regionales o de
las provincias, como los denominó esta carta política, -autoridades antes
conocidas como subdelegados-, quedaron denominadas entonces como
gobernadores, nombre que fue cambiado por el de intendentes según la
referida Constitución política, y luego en el texto constitucional del año
1826, fue el de subprefecto que hasta hoy día es utilizado en el Perú. En
los pueblos de cada partido debía existir un teniente gobernador, o lo que
fue modificado por la de gobernador en la Constitución política del año
1823, cuando esta carta magna designé a los jefes de provincias con el
título de intendentes.
Este Reglamento Provisorio de San Martín dictado en el fértil valle de

Huaura -cerca de la ciudad de Lima- centro de sus operaciones bélicas y
686 Carlos ZavalaLsaS,Tv. Síntesis histórica de la legíslación penal en el Perú. Librería e Imprenta Gil,
Lima, l94l. p. 3.
664
llistoria del Derecho Uniuersal y Peruano
lugar en donde el Protector ocupó una pequeña casa para habitarla en una
esquina de altos provista de un típico y antiguo balcón -que aún se con-
serva- creó los denominados agentes fiscales de departamento, con quie-
nes debían entenderse las instancias en que estuviera interesado el erario
público. El fin de esta norma era promover la prosperidad y el aumento de
este ramo y vigilar la conducta diligente de los empleados públicos, enta-
blando contra ellos las acciones respectivas, en caso de ser necesarias. El
cargo de fiscal departamental fue suprimido por el decreto del24 de mayo
de 1824.
235.3 En el rango procesal, el Reglamento Provisorio de Huaura, fijó la exis-

tencia de una Cámara de Apelaciones -auténtico tribunal colegiado-, con
sede en el departamento de Trujillo compuesta de un presidente, dos vo-
cales y un fiscal, quienes deberían perrnanecer en sus destinos judiciales
"mientras durasen sus buenos sen icios" y con el trato de excelencia que
debía proveérseles (ut'). Las atribuciones de esta Cámara eran tener com-
petencia en todas las causas y casos en que antes, durante el profuso Dere-
cho indiano, radicaban en las audiencias, siempre que su valor litigioso no
excediera de quince mil pesos, pues éstas eran reservadas a los tribunales
que estableciera el gobierno central que se formara en el Perú (artÍculo
12'). Como autoridades de primera instancia, actuaban los presidentes de
los departamentos y los gobernadores de los partidos que después fueron
conocidos como subprefectos. Este reglamento constituyó el primer texto
procesal dictado para un Perú libre e independiente que recién conocería
del código adjetivo en el año de 1852.
Fue establecida la Junta Superior de_Hacienda, determinándose que el Ca-

pitán General ejerciese el Derecho de patronato, conociese de las causas
por infidencia, traición, espionaje, y de atentados contra el orden y las
autoridades.
El Derecho de patronato quedó reasumido en la Capitanía General, y el

del vicepatronato en los presidentes de los departamentos (artículo 16"), y
quedó administrada la jurisdicción eclesiástica tal como se venía haciendo
con sujeción al Derecho canónico vigente entonces (artículo 17").
Fue regulado en el ámbito jurídico republicano el denominado juicio de

residencia para todos los funcionarios públicos y procedía, a ejercitarse,
687 Esta Cámara fue suprimida y subrogada con la alta cámara de justicia establecida en [,ima, por decreto
del 4 de agosto de 1821.
665
Jorge Basadre Agulo
ante una comisión especial designada por la Capitanía General, como re-
cepción jurídica del Dereeho de Indias y proveniente de la célebre y an-
tigua Recopilación General de las Leyes de los Reinos de Inclias del año
1680 que rigió los territorios americanos in infegrum.
Así, el Reglamento Provisorio de San Martín dictado en Huaura estable-

ció, para ejecutársele a todos los funcionarios públicos, el llamado juicio
de residencia, el mismo que debería seguirse ante una comisión especial
nombrada por la Capitanía General en los casos de gravedad y trascenden-
cia, y, finalmente declaró que todas las leyes, ordenanzas y reglamentos
que estuvieran en oposición con los principios de libertad e independen-
cia, con los decretos expedidos y con lo establecido por dicho reglamento,
quedaban sin fuerza y vigor, mientras que no fueran derogados por la
autoridad competente. Ello constituyó una típica expresión de un movi-
miento independentista en ciernes.
Además, el Reglamento Provisorio de Huaura tiene una particular impor-

tancia en la Historia del Derecho por haber sido el rompimiento de una
nueva era con el sistema jurídico indiano y este dispositivo constituyó el
primer texto que modificó sustancialmente el régirnen político y adminis-
trativo español establecido en el Peru. En buena cuenta, significó el naci-
miento del Derecho patrio así como su partida bautismal con agua bendita
que en muchas oportunidades será convertida en agua agria.
235.4 El virrey Pezuela abandonó la ciudad de Lima el 5 de julio. Entonces, San

Martín hizo su entrada discreta y silenciosa a Lima con sus fuerzas el día
l3 de julio de 1821 . uno de sus primeros actos fue el preparar el acto pú-
blico de emancipación, auscultada la tendencia indepenclentista del Perú.
El día l5 de julio de 1821 quedó reunido

para su deliberación en el ayun-
tamiento de la ciudad. un grupo de vecinos notables de la ciudad, el señor
arzobispo de Lima -éste fervoroso partidario de la causa española-, y los
señores que lo acompañaron juraron la independencia del Perú. A las vein-
ticuatro horas, la junta de vecinos respondió que era la voluntad general,
jurar formalmente la independencia del Perú de la dominación española y
de cualquier otra extranjera.
Esta fórmula ritual y la fecha epocal marcan un momento crucial en la re-

volución americana: la independencia del Perú tbrmulada en las plazuelas
principales de Lima y su soberanía nacional.
666
La presencia de San.Martín en Lima dio tranquilidad a sus pobladores

ante la inminencia de una invasión de negros, zambos y mulatos, quienes
merodeaban la ciudad con el miedo consiguiente de sus ocupantes.
235.5 Desde mucho antes de las diez de la mañana del sábado 28 de julio de
1821, bajo el cielo adornado con sol radiante y pesado como hierro, los
pobladores de una Lima con una población aproximada de 70,000 almas,
llenaron laPlaza Mayor (688), donde estaban emplazados los regimientos
del ejército independiente. Los asistentes, entre quienes se encontraban
muchos vecinos de poblados cercanos a Lima, lucían vistosos trajes de
ocasión y mostraban escarapelas bicolores resaltando en las solapas.
Minutos antes de ias diez y media de la mañana arribó alaplaza el bata-

llón número 8, el que flameaba las banderas de Buenos Aires y de Chile.
El perfil de este cuerpo militar estaba precedido por una banda musical
que tocaba aires marciales brotados a los vientos y ante el regocijo de
las gentes apretujadas en la Plaza Mayor. la de la Merced, Santa Ana y la
Inquisición.
Mientras iba creciendo la multitud en laplaza, de las puertas del local del
ayuntamiento salió el alcalde. conde Isidro Cortázar, acompañado por el
conde de La Vega de Ren, elegido porta-estandarte por aclamación. A su
izquierda estaban colocados el regidor de primera vara, don Francisco de
Zárate y luego seguían situados los demás regidores, procuradores y veci-
nos notables de Lima.
La numerosa comitiva tomó la ruta a Palacio de Gobierno. Tenía el en-

cargo de invitar al acto público de:proclamación al general José de San
Martín.
Los comisarios de los barrios, con sus subalternos y los serenos, procura-
ban mantener en orden a la nutrida concurrencia que se acercaba apretuja-
da ala comitiva oficial.
A las once de la mañana, el general José de San Martín y la numerosa

comitiva salieron por la puerta principal de palacio, en imponente cortejo
688 Alexander Caldeygh. "E,l Perú en vísperas de lajura de la independencia". Colección documental de
la Independencia del Perú. Lima, 1971. p. 185.
Sobre los estudios contemporáneos resulta de gran utilidad el libro de Fernando Gamio Palacio
titulado La lfunicipalidad de Limay la emancipació¿. [,ima, San Marti y Cía. S.A.. 1914.p.81 y ss.
Existe segunda edición de 1971.
667
Jorge Basadre Agulo
compuesto de decenas de personas en el que estaban presentes los miem-

bros de los colegios y prelados de la universidad de san Marcos, miem-
bros de los tribunales, corporaciones y vecinos notables.
con el sonar de las campanas de la catedral e iglesias de Lima el cote-

jo dio la vuelta alaPlaza Mayor antes de subir al alto tablado levanta-
do, semejante a las tribunas que siempre existían en las plazas españolas
construidas en las Indias. Pasó frente al Portal de Escribanos, portal de
Botoneros, y terminó la circunvalación ante la catedral y la casa del Ar-
zobispo. El séquito que iba delante del Libertador, muy pronto detuvo la
caminata para darle paso. Y, asi, avanzó el general José de san Martín,
resueltamente, recibiendo con sonrisas y emoción los incesantes vivas y
vítores que le hacían.
El alto tabladillo, construido de madera para ser instalado en la plaza de

Armas de Lima, fue rodeado por el Regimiento de Alabarderos encar-
gado de montar la guardia de honor. Al lado izquierdo, estuvo situada la
orquesta del agustino Fray cipriano Ramírez, que había sido contratada
por el ayuntamiento a un costo de 127 pesos y estaba presente en el acto
el anciano arzobispo de Lima, español de nacimiento y quien nunca se
mostró personalmente partidario de la emancipación. Forzado por las cir-
cunstancias concurrió al acto solemne.
Al avanzar el general San Martín, con su sable de plata corvo, hacia el

lugar donde estaba colocada la bandera peruana que llevaba en su lienzo
un sol naciente asomándose detrás de los Andes, del estrado oficial se
produjo un silencio profundo con el contagio de la multitud. La gente
amontonada escuchó sólo la voz que pedía el estandarte patrio al marqués
de Montemira. Después de recibirlo, con uha mano lo levantó sobre la
cabeza y mostró al público, para comenzar con voz vigorosa y poten-
te las breves y repetidas siempre en ocasiones solemnes palabras de la
proclama pública, acto que ya había ocurrido en Trujillo, Lambayeque y
Piura. La multitud repitió las palabras "Wva la patria", "Wva la indepen-
dencia", "Wvo la libertad" con intenso fervor patriótico. Tanto la plaza
mayor como las calles adyacentes estaban repletas de vecinos, hombres
y mujeres, y todos ellos daban muestras de júbilo patriótico. Así nació la
azarosa, dulce y a su vez cruel república del Peru (68e).
Después de la proclama de la independencia peruana en laPlaza de Ar-

mas, San Martín procedió a reiterar este acto solemne en las principales
689 "La Prensa", Lunes 28 dejulio de 1952.
668
ÍIistona del Derecho Uniuersal y Peruano
plazas de Lima, en los mismos lugares en los que durante siglos habían
proclamado a los nuevos soberanos españoles (*o) (u'').
235.6 Durante el período inicial de la república peruana tueron debatidas las

ideas sobre la forma de gobierno que debía adoptarse, ya fuera la monar-
quía o la república, por un lado, por la influencia ejercida por la monar-
quía española y la Constitución de Cádiz de I 812. -<uyos representantes
penlanos fueron Vicente Morales Duárez, Blas Ostolaza, Dionisio Inca
Yupanqui y Ramos Feliú- por otro lado, a las ideas desarrolladas por los
precursores de la independencia.
235.7 El 3 de agosto de 1821, el general José de San Martín expidió un de-

creto asumiendo en su persona el mando supremo, "político y militar de
los departamentos libres del Perú, bajo la designación de Protector", con
cuyo título gobernó la nación perualla. Existió así una unidad de man-
do transitorio hasta que tuviera lugar una asamblea popular para elegir
autoridades. San Martín conservó este título como Protector hasta el 20
de septiembre de 1822, dia en que fue instalado solemnemente el primer
Congreso Constituyente en el Perú, entre vítores y aclamaciones, ante el
jolgorio y fervor popular celebrando una nueva etapa independentista que
se presentaba ante los ojos atónitos del pueblo (u") (u").
En el citado decreto fueron designadas las personas que debían desem-

peñar los tres ministerios creados al efecto para el Perú y que integraron
el gobierno de Estado y de Relaciones Exteriores, de Guerra y Marina y
690 Carlos Wiesse. Historia del Perú independiente. Líma, Editorial Rosay, 1925. Segunda edición.
691 Conquistado el Perú por España a principios del siglo XVI, como sabemos, fueron implantados en
el suelo peruano las leyes de la Recopilación, y fueron obligatorias para él todas las que la península
dio en lo sucesivo hasta la Novísima, y aún la Constitución del año l8l2 restablecida en 1820, que
fuejurada en el Perú. Mas, como las condiciones individuales de este texto no podían estar regladas
por la legislación de la metrópoli, ni el régimen de ambos países podía ser el mismo, había necesidad
de expedir decretos, reales cédulas y ordenanzas especiales, que están reunidas en la Recopilación
General de las Leyes de Indias. Para conocer en todos los asuntos de éstas existió en España un
consejo supremo! a cuya decisión se apelaba en determinados casos.
Jurada [a independencia del Perú el glorioso 28 de julio de 1821, continuaron rigiendo las leyes
españolas, pero con esenciales modificaciones, ya en la organizaciónjudicial, ya en los procedimientos.
692 El maestro universitario doctor José Agustín de la Puente Candamo indica que el decreto de San
Martín sobre unidad de mando tiene fecha de 2 de agosto. Debemos dejar constancia que nosotros
hemos utilizado la fecha consignada por Germán Leguía y Martínee. José Agustín de la Puente
Candamo. Op. cit., p. l6l.
693 En el Perú republicano inicial las elecciones políticas se realizaron en forma indirecta con un escaso
porcentaje con derecho a voto. En las elecciones del primer Congreso Constituyente, el Perú seguía
ocupado por fuerzas españolas. A tal efecto, se utilizaron fórmulas sustitutorias por medio de las
cuales, por ejemplo, Cusco acabó contando con sólo ocho electores en este acto de sufragio.
669
Jorge Basadre Agulo
de Hacienda junto con la unidad de mandato representada en José de San

Martín (6ea).
El 4 de agosto de ese año, el Protector José de San Martín promulgó un

decreto en el cual, teniendo en cuenta que el Perú ya estaba libre de la
dominación española, tanto la capital como los demás pueblos situados al
sur de ella hasta la localidad de Nazca, dispuso que los partidos del cerca-
do como Yauyos, Cañete, Ica y el gobierno de [{uarochirí, constituyeran
uno de los departamentos libres del Perú. El territorio de este departamen-
to autónomo quedó aumentado luego con las provincias que componían
el llamado "de la Costa". con sLr capital l{uaura, por decreto del 4 de no-
viembre de 1823.
Cuando el Protector José de San Martín dispuso en el R.eglamento Pro-

visorio de Huaura el establecimiento Ce una Cámara de Apelaciones en
Trujillo, ello tuvo por objeto sistematizar la administración jurisdiccional
del país naciente, y conferir a los pueblos libres un Poder judicial ante el
cual pudieran reclamar contra los abusos de las autoridades subalternas,
pero desde que la capital del Perú proclamó su independencia y constituyó
el asiento del gobierno, resultó necesario que estuviesen reunidas en ella
todas las autoridades para mejor expedición de las causas. Por todo esto,
un decreto, también del 4 de agosto de 1821, abolió la referida cámaray
en su lugar quedó establecida en esta capital una Alta Cámara de Justicia,
compuesta por un presidente, ocho vocales y dos fiscales, los cuales con-
servarían sus destinos mientras desempeñasen acertadamente sus funcio-
nes judiciarias. Las atribuciones de la Alta Cámara eran las mismas que
las que tenían las antiguas audiencias indianas establecidas en las Indias.
Subsistió este tribunal hasta qlre por la Constitución política de 1823 que-
dó dispuesto crear la Corte Suprema de la república y cortes superiores en
el país, y en tal virtud quedó instalada la Corte Suprema de la república
por decreto del 19 de diciembre de 1824,\a corte superior de Trujillo por
el de 26 de marzo del año siguiente; Ia de Lima que sustituyó a la Alta
Cámarael de22 de diciembre, y, la de Arequipay Cuzco por el decreto de
I de febrero de 1825.
694 José de San Martín en su obra cuyas glorias ya el mundo aplaudió, no se limitó a gestar la independencia
de tres repúblicas. San Martín fue más que eso: sembró en la tiena ftrtil de las conciencias de estos nuevos
pueblos, con el arado de la inteligencia y con la noble semilla del ejernplo personal, la idea innegada del
compañerisrno entre los pueblos y entre los hombres, [a cristiana virtud de compartir y de ayudar.
670
Histona del Derechc Uniuersal y Peruano
El 7 de agosto de 1821. el Protector ordenó que no pudiera allanarse el

domicilio de ningirn vecino, sin una orden expresa ñrmada por é1, y que
toda persona tenía el derecho a su resistencia mientras no se presentara
la referida orden escrita, y, aunque ella fuere exhibida. no podría hacerse
registro ni ejecutar embargo alguno, sino en presencia del interesado, y
bajo el correspondiente inventario de bienes.
Debemos destacar que rnanteniéndose en,,'igencia la Constitución españo-

la liberal de 1812, que había sido obligatoria por juramento de los pueblos
españoles y sieniio ella incompatible con los altos destinos libertarios del
Perir. después de proclarnada su indepenciencia. fue enteramente abolida
por el decreto de 9 de agosto de 1 82 i , mediante el cual el general José de
San Martín dispuso a si mismo que las actas de reconocimiento que exis-
tían en todos los tribunales y corporaciones del Estado, fueran desglosa-
das del libro en que estaban insertas y remitidas inmediatamente al señor
Ministro de Gobierno para los ef'ectos de ley. Esta Constitución política
fue reemplazada por la Corte Magna promulgada el 12 de noviembre de
1823. con arreglo a las Bases fijadas el l7 de diciembre de 1822 (6e5).
Por decreto del l2 de agosto de 1821 declaró "la libertad de vientres",

es decir que todos los hijos de esclavr¡s que hubieran nacido y nacieren
en el territorio del Perú desde el 28 de julio de 1821 en que se declaró la
independencia, eran libres y gozaban de los mismos derechos que el resto
de los ciudadanos peruanos, con las modificaciones que fueren expresa-
das por separado. Las partidas de bautismo constituían por documento
auténtico de la restitución de ese delecho. San Martín tropezó con graves
dificultades para decretar la abolicién de la esclavitud aunque lo hizo en
forma parcial.
Esta reforma del status de ias personas fue arnpliada por el contenido del
decreto de 24 de noviembre del mismo año, en que fue declarada libre
toda persona que arribara al territorio del Perú.
El27 de agosto de 1821 quedó abolido el ignominioso impuesto que bajo

el nombre de tributo indígena era pagado al gobierno español, y quedó
dispuesto en el mismo decreto que en el futuro no fueron denominados los
aborígenes como indios o naturales, porque siendo hijos y ciudadanos del
695 Miguel Antonio de la Lama. Elententos de teoría del enjuiciamiento ), práctica forense en un
formulario lctcónico t,completo. Lima. Librería Univer-.al de D. Bcnito Cil, 1879. p. 200. Tomo I.
671
Jorge Basadre Ayulo
Perú, debían ser conocidos con el nombre de peruanos. La iey no admitía

las diferencias odiosas existentes entre las personas, principio jurídico que
larnentablemente no fue cumplido (óe6).
El decreto del día 28 del mismo mes y año, también declaró que quedaba
extinguido el ser¡icio que los peruanos hacían bajo ia denominación de mi-
Ías, pongos, encomiendas, yünaconüzgos y toda otra clase de servidumbre
p€rsorral, sin que nadie pudiera forzarlos a trabajar sin voluntad de hacerlo.
Debía sufrir la pena de expatriacién cualquier eclesiástico o secular que
contraviniera esta disposición libertaria. En este dispositivo quedó plasma-
do la disposición de igualdad de las personas, de acuerdo a los principios
republicanos con los que iniciaba la vida republicana del Peru.
235.8 El 28 de setiembre de 1821, el general José de San Martín expidió un

Reglamento Provisional de Comercio confeccionado por el primer mi-
nistro de hacienda don Hipólito Unanue sobre relaciones con los países
extranjeros. Este fue el primer documento con influencias en el mundo
exterior que haya sido dictado en el Perú republicano de corte "tan liberal
como era posible". Por el referido texto quedó abolido y cancelaron todas
las aduanas interiores, exceptuándose después las de lca, Jauja, Pasco y
Huanz. Este reglamento subsistió hasta el mes de junio de 1826 en que
fue dictado otro dispositivo sobre la misma materia. Las mercaderías ex-
tranjeras fueron gravadas con el veinte por ciento de su valor, la de los
países sudamericanos con el dieciocho por ciento y las peruanas con el
porcentaje de dieciséis. Las naves peruanas tenían Derecho al cabotaje
que al año siguiente fue hecho extensivo a las naves extranjeras por ser
insuficientes aquellas para el servicio marítimo. Los puertos del Callao y
Huanchaco quedaron habilitados para la ir"nportación de bienes al país.
Este decreto constituyó también un estímulo a la actividad minera. Así,

el Estado exoneraba de pago de los derechos tributarios a "los azogues y
todo instrumento delabranza y explotación de minas" (6e?) (6e8).
Esta contribución indígena fue vuelta a instalar en 1826 y llenó las arcas del presupuesto estatal en
w 25Yo por su facilidad para cobrar. Este impuesto lo pagaban los indigenas de I 8 a 50 años de edad,
sobre un monto establecido para su provincia. El tributo indigena fue abolido en 1854, en los años
de Ramón Castilla. Y, de acuerdo con el economista Pedro Emilio Dancuart, la minería representó el
rubro que más aportes realizó al fisco con l'230,000 pesos por encima de la contribución indígena que
sólo superaba el millón de pesos. Pedro Emilio Dancuart. Anales de la Hacienda Pública del Perú.
Lima, Imprenta I. Scheuch, 1905-1925. Tomo III.
697 "Reglamento provisional de Comercio por José de Sa¡ Martín e Hipólito Unanue". Los ideólogos Hipólito
Unanue. Lima, Colección Documental de la Independencia del Perú, 1974. p. 466. Tomo I. Volumen 7.
698 Un nuevo Reglamento de Comercio fue promulgado el 6 de junio de 1826, como excelente muestra
de proteccionismo estatal.
672
235.9 Con fecha de 4 de octubre de 1821, el Protector José de San Martín, te-
niendo por conveniente y necesario establecer la distirrción entre las per-
sonas naturales y los ciudadanos ciel Perú, expidió el decreto respectivo
sobre la naturaleza,la ciudadanía y el juramento de quienes hayan obteni-
do carta política del país.
Este texto legal declaraba naturales del Perú a todas las personas nacidas
en su territorio, a los naturales, o los naturalizados provenientes de alguno
de los Estados independientes de la América española que pasaban a es-
tablecerse en ei país; a todos los extranjeros que solicitando naturalizarse
y jurando la independencia del Peru, fijaran su resiclencia en é1, con cual-
quier género de industria útil, y a la rrrujer y a los hijos menores de 25 años
que acompañasen al sujeto naturalizado. La calidad de natural habilitado
era aplicable a las personas que lo eran para poder ser elevados al rangcr
de cir"rdadanos y el gobierno era quien expedia las respectivas cartas de na-
turaleza a los extranjeros, en papel sellado del valor cle r.einticinco pesos.
La naturalización era perdida por realizar algún acto hostil a la causa de la
independencia de América.
Para poder obtener empleos públicos era requerido ser ciudadano del
Perú, y eran ciudadanos peruanos todos los hombres libres nacidos en
el país, mayores de 21 años, que ejercieran alguna profesión o industria
útii; los naturalizados que siendo casados o solteros mayores de 25 años,
sabiendo leer y escribir, y habiendo residido dos años en el país con do-
micilio en alguna parroquia, poseyeran una propiedadraíz en el territorio
del Estado; que el individuo percibiera quinientos pesos de renta anual;
los naturalizados que tuvieran algún grado militar; los naturalizados que
hubieran obtenido grado o aprobación pública en una ciencia o arte liberal
o mecánico, o profesión que rindiera anualmente la misma cantidad de
quinientos pesos; los naturalizados que contrajeran matrimonio con una
hija del Perú, y, que fueran ciudadanos de algunos de los Estados indepen-
dientes de la América española. Las cartas de ciudadanía eran extendidas
en papel sellado de cincuenta pesos.
Uno de los motivos de la pérdida del Derecho de ciudadanía era la com-

pra o venta de sufragios; y quedaba suspendido ese derecho, entre otros
motivos, por realizar el contrabando de bienes, por no haber satisfecho al
Estado o a los particulares cualquier deuda que constara de documento
escrito, y, por no vivir los casados con sus mujeres, sin haber entablado
juicio de divorcio.
673
Jorge Basadre Agttlo
Y, por decreto de 6 de octubre de 1821, quedó dispuesto que el servicio de

los buques de guen"a ciel Perú y su contabilidad. fueran arregladas a la or-
denanza naval promulgada en España en el año 1802. ¡Curioso dispositi-
vo el remitir el régimen de buques de guerra al texto jurídico del enemigo
de entonces!
235.10 José de San lvlartín fue un héroe nacional para los chilenos y peruanos del
siglo XIX y XX; sus triunfbs en las batallas de Chacabuco y Maipú per-
manecieron en la conciencia social, al punto de que muchos de los que
vivieron esos momentos ceiebraron la gesta de Chacabuco como ei día
magno eli que Chile y Perú marcaron ia inde¡lendencia definitiva de la
cororla española, No es de ertrañar, entonces" que la pr:imera estatua y la
primera historia dedicaclas ai I..ibertadc¡' (jeneral clon José de San Martín
fueran chilenas y peruanas. L,a estatua cic Chile fue costeada mediante
una suscripción popular en todo el territorio chileno y la historia de su
vida la escribió Benjarnín Victiña Mackenna, con motivo de su inaugu-
ración el 05 de abrii de 1863, día de la conmemoración dc: la 'oatalia de
Maipú. Como dice el historiador Guillermo Feliú Cruz sobre la obra de
Vicuña Mackenna. "es la primera vida de San i\,1artín seriamente escrita
en América" pues utiliza una valiosa docurnentación.
Interesantes facetas ocurrían en la vida privada y pública de San Martín,

desde que era un niño en el agreste Yapeyú hasta sus momentos finales en
Boulogne sur Mer, en compañía de sus nietas. El Peú no lo olvidarájamás
por sus grandes logros. Habrá que indagar con profundidad la afición al
opio de San Marlín, su participación en las logias de España y América, su
interés por el dinero, sus relaciorles con distintas mujeres en Ecuador, Peru
y Chile, su vida matrimonial, sus envidias. rivalidades y venganzas con
otros personajes famosos que lo perjudicaron o salumniaron.
Ahora que la figura de San Martín se ha desdibujado en las sociedades

chilenas y peruanas, a pesar de que en cada pueblo sigue habiendo una
plaza principal con su nombre, debemos cicatrizar el fusilamiento de
los hermanos Carrera en Argentina y las disputas con Lord Cochrane en
Lima, personajes todos a quienes San Manín detestaba. Otra gran gesta
del pasado fue la marcha de los Andes, que otros autores la lian compa-
rado con el cruce de los Alpes por Aníbal.
Lamentablemente, San Martín no echó las bases para formar una clase
dirigente apropiada para dirigir ios destinos del Perú, sumiéndose el nue-
vo país en el nefasto caudillaje que lirnitó el éxito de su destino.
674
Historia del Derecho Uniuersal g Pentano
235 .11El día 8 de octubre del mismo año de 1 821 , el protector de la libertad del
Perú expidió un Estatuto Provisional para establecer el mejor régimen
de los departamentos libres mientras fuera establecida la Constitución
política permanente del Peú. Este dispositivo constituyó el elemento
fundamental y básico de la estructura política de San Martín en el Peru
(6ee), derogando el Reglamento Provisorio de Huaura del 12 de febrero
de l82l . Su texto constituyó el primer atisbo de una norrna constitucio-
nal y constaba de diez secciones. No parecía qué tan prolífica y variada
cantidad de constituciones vendría a surgir desde los años iniciales de la
república. El referido estatuto tuvo vigencia jurídica plena hasta el 17 de
diciembre de 1822.
235.12 Y en cuanto al rubro de la parte económica, debemos expresar que el

Real Tribunal de Minería de Lima fue instalado en el virreinato perua-
no para incentivar esta actividad extractiva operando desde los años de
1785 a 1821, año en que fue eliminado por la naciente república. Su prin-
cipal función fue realizar préstamos a los mineros. Esta obligación no se
cumplió porque tuvo que auxiliar a la metrópoli con diversos préstamos
que llegaron al50Yo. La actividad minera sufrió entonces un declive en
su desarrollo hasta fines del siglo XIX.
235.13 El contenido de este texto de Derecho constitucional es sobrio y llano, di-

vidido, como quedó expuesto, en diez secciones, dos artículos adiciona-
les, líricos y patrióticos. En la primera sección declaró como religión del
Estado patrio a la católica, apostólica y romana, y, estableció que ningu-
na persona podría ser funcionario público si no profesara dicha religión,
tolerándose otros cultos con permiso previo de la autoridad. La sección
segunda expresó que la suprema potestad directiva de los departamentos
libres del Peú residía en el Protector, emanando sus facultades de im-
perio por la necesidad de la fuerza de la razón y de la exigencia del bien
público. El Protector era el generalísimo de las fuerzas de mar y tierra;
podía imponer contribuciones, exigir empréstitos, formar reglamentos,
arreglar el comercio, abolir o crear empleos, nombrar agentes diplomáti-
cos y consulares, y ajustar tratados. La sección tercera trató de los minis-
tros de estado como jefes inmediatos en su respectivo departamento. La
cuarta, sobre las funciones del Consejo de Estado, que de alguna forma
cumplía las formas de un Poder Legislativo. La quinta, de los presidentes
de los departamentos. La sexta, de las municipalidades, que debían ser
presididas por el presidente del departamento y subsistir en la misma for-
699 José Agustín de [a Puente Candamo. Op. cit., p. 169
675
Jorge Basadre Agulo
ma que hasta entonces. La séptima era del poder judiciario el mismo que
debía ser administrado por la Alta Cámara de justicia y por los juzgados
subaltemos establecidos o por establecerse. La sección octava trató de
las garantías individuales, reconociendo en todo ciudadano el Derecho a
conservar y defender su honor, su libertad, su seguridad, su prosperidad
y su existencia. Declaró también la inviolabilidad del domicilio y la li-
bertad de imprenta. La sección novena estableció como ciudadanos del
Peru a los que habían nacido o nacieren en cualquiera de los Estados de
América que hubiesen jurado la independencia de España. La sección
última declaró que quedaban en plena fuerzay vigor las leyes que regían
en el gobierno antiguo, siempre que no estuvieran en oposición con la
independencia del país, con las formas adoptadas y con los decretos que
se expidieran.
235.14 Con el regreso del general San Martín a Perú, fue instalado el Congreso
General Constituyente bajo la presidencia del clérigo Francisco Javier
de Luna Pizano. Dicho Congreso elaboró las bases de la primera Cons-
titución política de la república, que fue aprobada el 17 de diciembre de
1822 y rigió hasta el l2 de noviembre del siguiente año. Estas llamadas
"bases" constaban de24 artículos y establecían el principio de la separa-
ción de poderes en Legislativo, Ejecutivo y Judicial.
235.15 El primer Congreso Constituyente del Perú fue instalado el 20 de sep-

tiembre de 1822 en la capilla de la Universidad Mayor de San Marcos,
situada entonces, en una parte del terreno que colTesponde actualmente
al palacio legislativo situado enlaplaza Bolívar. El Perú apareció como
nación libre e independiente. Y quedó formalizada la consolidación del
ordenamiento jurídico y político del país, y el respeto a la Constitución
política del estado patrio y las leyes, como, también, el bienestar de la
población, la vigencia de las garantías y los derechos individuales.
La primera convocatoria al Congreso Constituyente fue realizada por el

general José de San Martín mediante el decreto número 146 del 27 de
diciembre de 1821. Atal efecto, una comisión especial preparó el regla-
mento de elecciones. Asimismo, quedó fijado el número de diputados en
79 titulares y 38 suplentes, los que serían elegidos indirectamente. A tal
efecto, los primeros diputados se reunieron el 20 de septiembre de 1822
en el Palacio de Gobierno, en Lima.
Luego, los congresistas, marcharon a la catedral para escuchar la misa

solemne celebrada por el deán gobernador eclesiástico del arzobispado
676
de Lima, doctor Francisco Javier de Echagüe. El ministro de Estado y

de Relaciones Exteriores, doctor Francisco Valdivieso, y el general José
de San Martín juramentaron a los diputados elegidos. Y el gobernador
eclesiástico entonó el k Déum seguido por el vibrante coro. En laPlaza
Mayor resonó una salva de 22 cañonazos, repetida en el Callao por los
buques de nuestra armada. En la ciudad hubo el repique de las campanas
de las iglesias al ingresar los diputados al local de la Universidad de San
Marcos.
Los diputados eligieron como presidente y secretario, momentáneos, a

los doctores Toribio Rodríguez de Mendoza y José Faustino Sánchez
Canión. Luego fue realizada la elección de la primera junta directiva del
Congreso Constituyente. Resultaron electos el doctor Francisco Javier
de Luna Pizarro (presidente), Manuel Salazar y Baquíjano (vicepresi-
dente), doctor José Faustino Sánchez Carrión (primer secretario), y doc-
tor Francisco Javier Mariátegui (segundo secretario).
Debido a la renuncia de José de San Martín, el Congreso asumió provi-

sionalmente la labor del poder ejecutivo y designó una comisión conoci-
da como Junta Gubernativa del Peú. Esta comisión estuvo integrada por
Felipe Antonio Alvarado, José de la Mar y Manuel Salazar y Baquíjano.
Para que el Congreso peruano ejerciera sus funciones, los diputados

nombraron a sus primeros servidores encabezados por el oficial mayor
Manuel Herrera y Oricaín. Este nombramiento iue aprobado en la sesión
del12 de octubre de 1822.
236 Con el fin de transmitir a la posteiidad los nombres de las personas que
contribuyeran ala nueva vida peruana, dentro de la ferviente tendencia
monárquica de San Martín, y exaltar el mérito de los ciudadanos que se
hicieran célebres por sus virtudes, el gobierno procedió a dictar el 8 de
octubre de 1821 el decreto de la creación de la "Orden El Sol del Peru"
que debía ser un patrimonio exclusivo de los guereros libertadores, el
premio de los ciudadanos virtuosos, y la recompensa de todos los hombres
beneméritos. Era una auténtica orden de caballería. El objeto del disposi-
tivo fue el hacer hereditario el sentimiento de amor a la gloria patriótica,
estableciendo prerrogativas que fueran transmisibles a los próximos des-
cendientes de los fundadores de la orden. Estas prerrogativas tenían por
objeto exaltar la virtud y dar estabilidad a los premios patrióticos justa-
mente merecidos en horas difíciles para la patria peruana.
677
Jorge Basadre Agulo
La "Orden El Sol del Perú" fue extinguida por ley del 9 de marzo de 1825
bajo el influjo bolivariano que azotó el Perú (700). San Martín fue tachado
de monarquista por estas y otras disposiciones gubernativas ('0,).
236.1 El general José de San Martín, reconociendo "el derecho, que tienen todos
los hombres de libre pensamiento, de hablar y de escribir", decretó la liber-
tad de imprenta, pero al mismo tiempo que concedía la libertad de mani-
festar públicamente su opinión personal a todo individuo, estimó necesario
impedir la licencia y evitar que al abuso la convirtiera, en manos irrespon-
sables, en un instrumento de desorganización y de venganzas (702).
Proponiéndose el Protector del Peru asegurar los progresos de la causa

pública, declaró éste que no existía censura previa; que era punible todo
ataque a los dogmas de la religión católica, a los principios de la moral, a
la tranquilidad pública, y, ol honor de un ciudadano. El ministerio fiscal
debía acusar a los que por medio de la imprenta atacasen a la religión del
Estado, a la moral pública o incurriesen en los crímenes de sedición o
traición. Si el autor de un escrito en que era difamado una persona y no
probaba legalmente su aseveración ante los jueces competentes, éste era
responsable de los daños y perjuicios que hubiese causado al injuriado, y,
además de la pena correspondiente a la calumnia, estaba obligado a hacer
imprimir a costa de su peculio propio, el texto de la sentencia y distribuirla
para la publicidad del público, a satisfacción de su adversario ('o').
El texto del decreto del 13 de octubre de 1821 estableció así mismo la

llamada "Junta Conservadora de la Libertad de Imprenta", ala manera
del funcionamiento de un auténtico jurado .sajón. Este tribunal colegiado
estaba compuesto de dieciocho miembros con un año en el ejercicio de
sus cargos, seis más que el previsto por las leyes sajonas. De ellos eran
sorteados siete miembros que constituían el tribunal que debía declarar
por razones de hecho, si existía o no abuso en el escrito que motivaba la
reclamación respectiva. El acusado tenía el derecho de recusar hasta cua-
700 La referida "Orden El Sol del Peru" fue reestablecida el 14 de abril de 1921, en época de Leguia. La
Orden El Sol del Perú. Lima, Imprenta del Ministerio de Hacienda y Comercio, 192 I . 68 p.
701 El lector puede consultar los términos: orden del sol y caballería en Francisco García Calderón.
Diccionario de Legislación Peruana. Lima-París, 1879. p. 1448. Tomo II.
702 Derecho peruano. Resumen de las lecciones dadas por el catedrático del curso en la Facultad de
Jurisprudencia. Dr. Eleodoro Romero. Lima 1901. p. 249. Texto a mimeógrafo.
703 El periódico "La abeja republicana" en su número l4 indicó que "en Lima no ha habido libertad de
imprenta".
678
Historia dei Derecho Uniuersal g Peruano
tro vocales en la causa respectiva sin expresar motivo o causa alguno. Los
miembros del jurado eran reemplazados por otros tantos miembros del
jurado sorteados entre los once restantes. Si lajunta conservadora absol-
víaal acusado, fenecía la causa, pero en caso de condenársele, este tenía
derecho a solicitar que los otros siete miembros del jurado revisasen el
expediente. si el acusado era absuelto, no podía perseguírsele más, pero
si el dictamen de la segunda junta concurría con el de la primera, eran re-
mitidos los autos a las justicias ordinarias, las cuales, después de hacer re-
coger todos los ejemplares del escrito, aplicaban al delincuente las penas
establecidas por la ley. Tres votos eran suficientes para salvar al acusado
de la acusación, situación que generalmente sucedía,
Este regiamento subsistió hasta que fue derogado por otro dispositivo del
3 de noviernbre de 1823.
Presidió la referida junta don Toribio Rodríguez de Mendoza y entre sus

integrantes iniciales aparecen Pérez de Tudela, sánchez carrión y Luna
Pizarro (7oa).
236.2 También fueron adoptadas medidas liberales en provecho de los extran-

jeros. Así, el decreto del 17 de octubre de 1821 declaró que todos los
extranjeros que residían en ei Perú tenían los mismos derechos que los
ciudadanos del país a la protección del gobierno y las leyes, ante las cuales
no existió excepción en cuanto se ref'ería al origen de las personas. Esta
norma jurídica adoptó una posición liberal frente ai trato con el extranjero.
Después, con el devenir de los años, fueron impuestas algunas trabas a los
extranjeros ('o') ('ou).
744 Francisco Javier de Luna Pizarro nació en la ciuciad de Arequipa el 3 de diciembre de 1780. Fueron
sus padres el teniente coronel de milicias don Juan de Luna Pizarro y doña Cipriana PachecoAraú2.
Se recibió de abogado el año 1800, y en 1806 recibió las órdenes sacerclotales. Fue catedrático de
Filosofia en el seminario de esta ciudad y familiar del cbispo Chávez de la Rosa. poco después,
desempeñó el vice-rectorado de San Francisco y después el de la regencia del refcrido seminario. Fue
también capellán del Presidente del Consejo de Indias en España: racionero del coro de Lima; rector
del Colegio de San Fernando. por nombramiento del virrey Abascal, y, al proclamarse la independencia
nacional, presidió el primer Congreso, ganándose el renombre de orador elocuentísimo. Fue deán de
Lima. Después, alcanzó la dignidad del arzobispado, distinguiéndose como sacerdote austero. En
potítica, tuvo ideas avanzadas, sostenidas por la fogosidad de su verbo. Faileció el 9 de febrero de
1855. Como nota singular, debe ser mencionado que Javier de Luna Pizarro sirvió al monarca español
y a la autoridad republicana.
705 Ir4anuel V. Morote. Tratado de Derecho Internacional Prit,ado. Lima, E. Moreno Editor, 1898. p. 46.
706 La doctrina Monroe -la declaración del presidente James Mcnroe, del 2 de diciembre de
l823pudo- ser-una bella declaración.yreguramente justificada, pero ella no impidió después
que Estados Unidos suscribiera el Tratado Clayfon Buhver-con Inglaterra (1850) para
679
Jorge Basadre Agulo
236.3 El señor Protector San Martín, teniendo en cuenta que las penas aflictivas
no conseguían desviar o corregir la conducta del que las sufría "y más
bien endurecían el crimen, haciendo perder enteramente todo pudor y aun
la estimación de sí mismo, y con el fin de desarraigar los abusos que de-
gradaban la dignidad del hombre", declaró por decreto del 16 de octubre
de 1821, que quedaba para siempre abolida en todo el territorio del Estado
la pena de azotes, con la única excepción de los esclavos quienes podían
ser azotados con la intervención de los comisarios de barrio o de los jue-
ces territoriales"
Un día después, el general José de San Martín publicir un deereto en el

cual declaraba los dereehos que gozaban en el país los extranjeros re-
sidentes en el país, y las obiigaciones a que estaban someti<ios durante
su permanencia en é1. Entre los primeros, encontramos la protección del
gobierno y de las leves, y, por reciprocidad, la sujeción a estas y a las
órdenes de aquel. Era obligatorio utilizar las armas para sostener el orden
interno, pero no para hacer la guerra a los españoles, mientras conservaran
el carácter de neutrales. Finalmente, debemos expresar que los extranjeros
estaban obligados a sufrir las cargas y pagar las contribuciones, como los
demás habitantes del Estado.
236.4 El Estatuto Provisional dictado por el Protector José de San Martín tuvo
vigencia temporal hasta que fueren dictadas las denominadas "Bases de
la Constitución polítiea de la república peruana" promulgadas por el Con-
greso Constituyente y por la Suprema Junta Gubernativa presidida enton-
ces por el general José de la Mar. Rigió desde el 8 de octubre de 1821 al
17 de diciembre de 1822 ¡oz¡,zoar. .!
mantener sus respectivos privilegios en la América Central y en el Caribe; ni detuvo la

agresión de Inglaterra en Ia época de Juan Manuel de Rosas porque los Estados Unidos., por
e§os días, estaban ocupados en quitarle a México el inmenso territorio que hoy constituye
el Estado de Texas.
707 Domingo García Belaunde; Walter Gutiérrez Camacho. Las Constituciones del Perú. Lima, Ministerio
de Justicia, 1993. P. I l.
708 El derecho norteamericano influenció notoriamente las constituciones iniciales del Perú.
Por ejemplo, en el sistema jurídico norteamericano, por el impeachment -iuicio político- el senado
tenía la plenitud dc la jurisdicción criminal del presidente, pudiendo caracterizar el delito -aún sin
ley previa-, y aplicar cualquier pena. Recuérdese que en Inglaterra, la Cámara de los Lores era el
órgano judicial supremo para delitos comunes. De acuerdo a la constitución de Filadelfia quedarían
restringidas estas atribuciones al solo pronunciamiento sobre ta culpabilidad, conservando para estos
efectos al senado la jurisdicción criminal si de delito se trataba, y entregó la aplicación de la pena a
lajusticia ordinaria. El sistema norteamericano considera que los actos del presidente de la república,
en cuanto tal, están completamente exentos de la jurisdicción del Poder Judicial, no pudiendo ser
revisados sino es a través del impeaching power, es decir, del poder que ejerce el congreso en el
680
Ilistoria del Derecho Uniuersal g Peruano
236.5 El general José de San Martín expidió el 18 de octubre de 1821 un Re-

glamento Provisional de Comercio en el Océano Pacífico que puso fin al
viejo monopolio español. En su artículo fueron exonerados del pago de
derechos los libros. imprentas, máquinas, azogue, etc., cobre de las minas
de Ica - para fomentar su explotación-, el aceite de higuerilla que era be-
neficiado en las haciendas del Estado, el célebre depósito petrolero de la
Brea, la mina de Amotape y la punta de Santa Elena, y los granos y demás
productos para el abastecimiento de los pueblos en generai.
Posteriormente, en forma o materia cronológica, quedó expedito un regla-

mento provisional para la distribución de los comisos v otro dispositivo
para el arreglo de las fuerzas del Estadc y la nueva organización de ellas;
un decreto prohibiendo la introducción de libros o"bseenos; otro relativo
a la libertad de los esclavos que perterrecían a ios españoles o americanos
que viajaban a la penínsuia; y también el registro de buqr-res mercantes; de
la asistenciay la educación de los libertos; un regiarnenlo para las elec-
ciones municipales; la fijación de la edad de treinta años para los varones
y de veinticinco para las mujeres, en que podían prestar votos religiosos
perpetuos, y, la creación del auxilio patriótico que era limitadc a la tercera
parte de esa contribución que antes percibía el gobierno español.
236.6 Con el objeto de castigar la defraudación de las rentas del Estado, el Pro-
tector, según decreto del 27 de diciembre de 182 i, dispuso que todo el
que hiciera acto de contrabando cuyo valor excediera de 100 pesos, ten-
drÍa cinco años de presidio y la consiguiente confiscación de todos sus
bienes a beneficio del Estado. En idéntica pena incun'ía el que tuviera en
su casa cualquier cantidad de platá en piña o barras, oro en polvo o tejos,
debiendo entregarla a la Casa de Moneda para recibir su importe, como
estaba mandado por las circunstancias de entonces. Todo el que supiere
que se había efectuado un contrabando y no lo delatara, o tuvieso parte en
é1, incurría en la pena de expatriación perpetua, y, finalmente, los emplea-
dos en el ramo de hacienda pública a quienes se justificara algún fraude,
cohecho, o la más leve infracción de sus deberes, comprobada que fuera
su mala fe, debían sufrir irremisiblemente la pena de muerte. Esta pena
se conmutó después de diez años de destierro, quedando sin aplicación la
juicio político, y, que este

se aplica también a los delitos comunes cometidos en el ejercicio del cargo,
constituyendo un proceso criminal. Sin ordenación previa enjuicio político, el presidente no puede ser
perseguido por las vias comunes. Este principio se extiende a los delitos comunes.
La Constitución peruana reservó al Congreso de la República la potestad para decidir si el presidente
o ex-presidente es o no culpable de transgresión a ella misma o a las leyes.
68r
Jorge Basadre Ayulo
confiscación de que antes hemos hablado, cuando ésta fue prohibida por
la primera Constitución del Perú.
El Perú buscaba desde su inicio republicano la premisa sobre la expansión

del mercado comercial interno y el dictar medidas proteccionistas para
reprimir el contrabando y evitar el ingreso indebido de mercaderías del
exterior. Lamentablemente, estas medidas no surtieron efecto y termina-
ron con la adopción de una política liberal (70e).
Para reprimir aquellos delitos, o castigar a sus autores con rapidez, el ge-
neral José de San Martín, según decreto del27 de diciembre de 1821, es-
tableció una comisión militar, compuesta de un presidente, cuatro vocales,
seis f,scales y cuatro defensores, que debía conocer con carácter privativo
de todas las causas instauradas sobre robos, raterías, vir¡lencias y riñas
que existieran dentro de Lima y en sus inmediaciones hasta la distancia
de cinco leguas, fueran los delincuentes militares o paisanos. Las causas
criminales debían distribuirse por turnos entre los seis ñscales nombrados,
y los reos debían elegir para su clefensa a uno de los cuatro designados con
este objeto. La forma del proceso era verbal y, pronunciada la sentencia
por la comisión de delito, con el dictamen dei auditor, debía remitirse lo
actuado al general enjefe para su aprobación y ejecución.
Teniendo en cuenta el Protector del país que los signos exteriores que
fueron adoptados por los gobiernos, constituían el único lenguaje propio
para explicar aIa multitud los principios que los animan; considerando
que la vista del pueblo encontraba por todas partes los símbolos de su es-
clavitud, y que todo lo que humilla debe desáparecer, dispuso por decreto
de la misma fecha, que de todos los lugares públicos y edificios privados
se quitaran, no sólo las armas de España sino todo motivo o signo alusivo
a la dependencia de América: que en el frontispicio de todos los edificios
públicos y casas de los primeros funcionarios del Estado deberían ponerse
las armas nacionales, pudiendo la nobleza peruana uttlizar sus antiguas
arrnas, variando los jeroglíficos que fueran opuestos a los principios pro-
clamados y habiendo obtenido previamente del gobiemo la aprobación de
los que fueran adoptados. Los ccndecorados con la Orden del Sol, podían
usar en la fachada de sus casas un sol que tuviera en el centro de la efigie,
la inicial de la clase a que pertenecieran.
709 Pablo Macera. Prólogo de ensayo sobre la industr¡a algodonera en el Perú I 849. Lima, 1972.
682
Histctria del Derecho Uniuersal g Peruano
236.7 Los excesivos gastos que causaba a las familias la costumbre de utilizar el
luto más del tiempo preciso y prudencial para pagar a la naturaleza la deu-
da de una aflicción considerada moderada y racional, haciéndose extensi-
vo ese abuso a las personas que ordinariamente quedaban sometidas a él
por las costumbres del momento, originó el decreto de 31 de diciembre de
1 821, mediante el cual el gobierno quiso reparar un mal que inútilmente se
habia deseado evitar en el antiguo régimen. Con tal f,n quedó establecido
que el estado de luto fuera para los grados más próximos de consanguini-
dad o afinidad. En estos casos, el luto por ascendiente o descendiente, por
mujer o marido, no podía utilizarse sino por seis semanas; y por cuatro, en
el de hermanos, suegros o yernos. Para todos los demás parientes, sólo era
permitido vestir luto el día de los funerales, prohibiéndose que existiera
en las casas el uso de cortinas y de todo aparato lúgubre. Los infractores a
las precedentes disposiciones eran acreedores a la rnulta de 50 pesos por
persona, aplicados a los fondos de la caja de expósitos.
Según decreto del 3 de enero de 1822, el general José de San Martín de-
claró que el juego era un delito que contrariaba la moral pública y arrui-
naba ei patrimonio de las familias. Los propietarios o poseedores de las
casas en que existían apuestas debían ser sentenciados por la primera vez,
a dos meses de prisión en el puerto del Callao y seis en caso de reinci-
dencia. Las personas que fueran sorprendidas en el acto de jugar o fuere
probado que lo practicaban, sufrían un mes de arresto en la cárcel pública
o en un cuartel. Los reincidentes en estos actos ilegales eran aplicados al
servicio de las armas en la clase de soldados durante las guerras. El dinero
desparramado en las mesas de juego _era aplicado por mitad al Estado y la
otra a los denunciantes de estos hechos punibles.
236.9 Por el decreto de 19 de enero de 7822, el general José de San Martín,

con el dictamen del Consejo de Estado, delegó sin restricción la suprema
potestad directiva de los departamentos libres del Peru en el Gran Ma-
riscal marqués de Torre Tagle, quien durante el tiempo que administrara
el gobierno tuvo la denominación de Supremo Delegado. Don Bernardo
Monteagudo continuó ejerciendo el cargo de secretario.
236.10 El Supremo Delegado derogó los tres primeros artículos de las orde-
nanzas del Consulado de I.ima, denominado en la cédula de fundación
como Universidad de la Caridad, disponiendo que en lo sucesivo fueran
Jorge Basadre Agulo
conocidas con el nombre de Cámara de Comercio del Perú, que hasta el

día de hoy presta servicios a la comunidad.
El 10 de abril de 1822, el marqués de'Torre Tagle expidió un reglamento

provisional para regular el régimen de los tribunales de justicia en los de-
partamentos libres del Peru. Este texto estaba dividido en diez secciones
y venía a constituir una ley orgánica de carácter procesal.
En la primera sección quedó establecido que el gobierno peruano re-

solvía por sí, o con el voto consultivo de la Alta Cámaru,las dudas que
ocurrieran en los tribunales sobre la interpretación y aplicación de las
leyes, estatutos, decretos y reglamentos. En tal forma, al Poder Ejecutivo
le competía interpretar las leyes, facultad que desde la primera constitu-
ción política quedó reservada, como era natural, al congreso de la Repú-
blica. conespondía igualmente al supremo gobierno conocer el pase o
decretar la detención de las bulas, decretos y los breves pontificios.
En la misma sección quedaban señaladas las atribuciones propias del

consejo de Estado que fueron las siguientes: el resolver a los asuntos
contenciosos relativos al patronato de la Iglesia; realizar las consultas
para la provisión de las grandes dignidades eclesiásticas; hacer las pro-
puestas en terna para vocales de la alta cámara, jueces de derecho y
asesores de las presidencias o prefecturas; conocer de las causas de sus-
pensión, remoción y criminales de los ministros, consejeros y vocales
de la alta cámara; dirimir las competencias que se suscitaran entre los
juzgados y tribunales; conocer de las súplicas de órdenes, decretos y
gracias expedidas con obrepción y subrepción o en perjuicio de tercero;
informar, antes de que el gobierno resolv.iera, las causas de legitimación,
naturalización y demás aspectos sobre dispensas de las leyes.
Quedaba fijada como atribución de la alta cámara, conocer de las causas

civiles, las cuales eran decididas definitivamente en tres instancias, de
los recursos de fuerza y de los juicios criminales. Las cámaras estaban
divididas en dos salas, que despachaban desde las nueve de la mañana
hasta las dos de la tarde, en que reunidas procedían a la audiencia públi-
ca. Las salas estaban conformadas de tres vocales, y en las sentencias de
revista los vocales eran cuatro y distintos de los que pronunciaron en la
vista de la causa.
La sección segunda de este dispositivo abolió el recurso de segunda su-

plicación, y admitió el pedimento ante injusticia notoria que se interpu-
684
Histaria del Derecho Uniuersal g Peruano
siera contra los autos pronunciados en revisión por la Alta Cámara. De

estos casos, seis letrados lo conocían con la totalidad que designare el
magistrado que administrase el Poder Ejecutivo, por turno riguroso y
empezando por los más antiguos. Existía injusticia notoria siempre que
el auto o sentencia fuera promulgado contra alguna ley de su común sen-
tido o contra un derecho manifiesto o faltándose al orden sustancial del
juicio. Estaba prohibido este recurso de injusticia notoria en los juicios
posesorios contra tres sentencias conftrtmes y en algunos otros casos se-
ñalados designados en el reglamento respectivo.
La sección tercera señaló como equivalentes a los jueces de primera ins-

tancia a los presidentes de los departamentos, hoy día conocidos como
prefectos, a los jueces de derecho que fueren nombrados para los parti-
dos de provincias, y, a los alcaldes de las municipalidades. Todas estas
autoridades conocían la prevención en todas las causas civiles del fuero
común, pero los primeros privativamente de las materias de la hacienda
pública, los comisos, las presas y de la policía, y, los jueces de derecho,
de los criminales graves. En seguida, fueron dictadas algunas reglas so-
bre la sustanciación de los juicios de menor cuantía, que eran los que no
excedían del valor de cien pesos; trata también de los juicios por escrito,
de las costas, de las causas de personas privilegiadas y de los miserables.
Estas últimas provenían del profuso Derecho Indiano y eran, como sa-
bemos, las personas sujetas a la protección de un tercero por su notoria
incapacidad.
La sección cuarta trató sobre los criminales, prescribiendo que existiera

un lugar para el depósito y la guarda para los detenidos, y, otro de cárcel
para los reos sentenciados. Quedó abolida la pena capital de la horca y
ella fue sustituida ella por la del garrote que consistía en ajustar el cuello
del sentenciado a través de una cuerda y un fierro que iba estrechando
hasta el estrangulamiento. Bolívar después cambió el garrote por el fu-
silamiento (''o). La sección quinta de la norma que comentamos trató
del juez de alzadas que fue un funcionario letrado elegido por el pueblo
como los individuos de la municipalidad. Este oficio jurisdiccional du-
raba sólo un año: era de mérito y honor, pero de carga concejil. Estos
conocían en segunda instancia de los juicios verbales, y, de las causas
civiles por escrito cuyo valor no excedía de trescientos pesos. La resolu-
ción dictada por estos jueces no admitía otra instancia o recurso alguno.
710 Federico Geng Delgado. Historia del derecho peruano.Lima,llax Gráfica, 1994. p. 139.
685
Jorge Basadre Agulo
La sección sexta trataba del régimen de los abogados y de los practicantes;

la séptima, de los relatores; la octava, de los procuradores; la novena, de
los escribanos, y, la décima suprimió los receptores y creó los escribanos
de diligencias.
Resulta digno de anotar que muchas de las disposiciones del Reglamento

de Tribunales fueron derogadas o modificadas por los principios estable-
cidos en la primera Constitución po!ítica del Perú (?rr).
El general José de San Martín había designado paralareunión del Primer

Congreso Constituyente ei I de mayo de 1822, siendo el único objeto de
esa asamblea popular establecer la forma definitiva de gobierno y prepa-
rar la constitución política que mejor conviniera a los intereses del Perú,
según las circunstancias en que se encontrara su territorio y población.
Como quedara sin efecto la disposición del Protectorado, el Supremo De-

legado, por decreto de27 de abril de 1822, designó para la reunión defi-
nitiva de ella el 28 de julio del mismo año, y, con tal fin fue expedido un
reglamento sobre el régimen político que había de observarse en las elec-
ciones de diputados, que había sido sancionado por el consejo de estado
711 Los planes monárquicos del general José de San Martín f'ueron intensos. Durante su gobierno envió a
Europa una misión con el propósito externo de levantar un empréstito para seguir la guerra y el otro
fue el establecer las bases de una monarquía constitucional cn el Perú. San Martín pensó que el Perú
no estaba preparado para adoptar la forma republicana democrática y trabajó por la implantación de
una monarquía peruana constitucional, trayendo un príncipe europeo que gobernase en calidad de rey.
I apol'ó su plan monárquico en cuatro razones: en que losnobles, que fueron los administradores del
país durante el virreinato, eran los únicos especialistas en el rnanejo dc los asuntos públicos; porque
acabada la guerra de Ia independencia se evitaba al Perú una lucha lratricida de varios años; porque se
quedarían los comcrciantes españoles y los acaudalados para continuar el progreso del país, y, porque
era más fácil que todos, tanto españoles como peruanos, se sometiesen a un rey que a un gobiemo
republicano de poca duración. Ilstos planes no fi;eron concretados por la oposición de los peruanos a
la monarquía, llegándose a constatar oposiciones existentes dentro del propio ejército sanmartiniano.
La convocatoria al primer Corrgreso Constituyente en el Perú enterró estas ideas monárquicas. San
Martín, aunque fue monárquico tuvo visión americana, guardó respeto a la libre voluntad general de
los pueblos, sobrcsalieron su discreción en el uso del podcr y su afán por evitar la anarquía. Fue en
buena cuenta un hombre honesto. ajeno a la concupiscencia del poder y del dinero. Con posterioridad
a las batallas, creó escuelas, bibliotecas, y cuerpos deliberativos para que los valores y la cultura
reinasen a pleno, gracias al camino abierto por su espada.
Existen otras ideas formuladas por LizardoAlzamora Silva. Ia evoluciónpolíticay constitucional del
Perú independiente. Lima,librería e imprenta Gil S.A., s/f. p. 4.
Además, debe recordarse que durante dos días dcl mes dejulio del año 1822, en una casa construida
en el caluroso puerto de Guayaquil. se reunieron por única vez Simón Bolívar y José de San Martín.
Sus tropas habían infligido grandes derrotas a los españoles. Bolír'ar propugnó establecer la forma
republicana en América y San N,lartín invitar a principes europcos para quc se sientcn en tronos
americanos. Bolívar ganó su punto de vista y San Marlín se retiró a Europa, en exilio voluntario.
686
Llistona del Derecho Uniuersal g Peruano
el día anterior al del decreto referido. Esto fue una salida a través de un
proceso constituyente buscando la legitimidad al Gobierno Provisional.
Según el respectivo reglamento de elecciones promulgado por José B. de

Torre Tagle, gozaban de voz activa los que, teniendo los derechos de ciu-
dadanía, de conformidaC con lo establecido por el estatuto provisorio, eran
casados o habÍan cumplido veintiirn años y que tuvieran casa abierta. Para
lavoz pasiva era requerida la edad de veinticinco años. Por cada quince
mii personas correspondía un diputado, y con an'eglo al censo publicado
en la "Guía del Perü" del año 1797 (1t2) eran setentinueve los diputados
propietarios que debían elegirse y treintiocho ios suplentes. Aparecen en
el reglamento como departamentos del Perii tantc i\4aynas como Quijos,
con quince mil habitantes. y, mi padre, Jorge Rasadre Cirohmann expresa-
ba que había que tenerlo siempre presente.
237. Con fecha 29 de abril de 1822, el marqués de Torre 'fagle expidió un

Reglamento Provisional de Presas. 'fodo proceso judicial relativo a estas
causas debía resolverse definitivamente en tres instancias. En la primera
de ellas, conocía ei Director General de Marina, previo dictamen emitido
por un auditor. Todc buque detenido había de ser conducido al Callao
donde se iniciaba la causa. Concluido el sumario se declaraba si había o
no lugar a la detención del buque y el seguimiento de la causa respectiva.
Devueitos los autos por la Alta Cámara, ejecutada la resolución corres-
pondiente, ya se confirmara la detención o mandara poner el buque en
libertad. En el primer caso, era conferido el respectivo traslado del proce-
so al apresador, al apresado y al fiscal de marina; la cansa era recibida a
prueba por quince días perentorios y luego era dictada la sentencia decla-
rando al buque detenido por buena o mala presa. La sentencia era apelable
en ambos efectos, y existió en estos casos el reculso de súplica. También
había el derecho a interponer el recurso de injusticia notoria o de segunda
suplicación.
238. Los sucesos independentistas no importaron la rebelión masiva de las

gentes. México fue la excepción, ya que el sacerdote Miguel Hidalgo, en-
tre los años I 810- I 81 l, levantó a los indígenas para entregarles las tierras
de propiedad de los blancos peninsulares. Este radicalismo asustó a los
criollos y México declaró su independencia recién en el año I 821, como
una reacción conservadora. Los vientos eran furiosos, ya que en el Santo
7 12 Fue el censo ordenado por ei virrey don Francisco de Taboacla 1' Lemos con fines tributarios que anotó
un total de 1'A76,122 habitantes "iirclu¡,cndo godos y criollos".
Jorge Basadre Ayula
Domingo fi"ancés ocurrió un sangriento levantalniento de los esclavos ne-

gros que originó un nuevo I{aití (Santo Dorningo) en 1804.
No obstarrte este caso, la mayoría de caudillos e ideóiogos en América del

Sur fueron conservadores, salvo la excepción de José Artigas en Uruguay.
§
Los criollos deseaban detentar el poder político y así poder mantener inal-
terado el estatuto sociai indiano. o
z
f,
É
Los nuevos estarJr¡s republicanos de América tendieron a buscar las nocio- u
o
nes de igualdad ante la ley. Así, prohibieron la importacién de esclavos;
los escla.¿os negros en las facciones libertarias de San Martín y Bolívar
d
a
fT
fueron liberados pero no fue abolida la esclavitud. Los inipuestos a ca;-- u
go de los aborígenes fueron eliminados pero, no obstante tal disposición,

continuó la servidumbre de ellos. l,a desigualdad en la tenencia de las c=
f
(-:
tierras rústicas tue mantenida. En los Andes, la situación agrícola resulta tt
ú
más grave por un liberalismo bien intencionado: los decretos otorgando a lt
c
los indígenas la posesión de las tierras comunales y el derecho a vender- E
C
las. lo que terminó en la creación del latifundio, pero aumentó el caciquis- I
mo. De otro lado, ocurrió la decadencia del estado colonial y su reemplazo
por un estado independiente rodeado de doctrinas liberales que retiró la
protección a los súbditos de las repúblicas.
239. El movimiento independentista peruano vino a constituir un momento de

emergencia nacional en el que ocurrió una ruptura mediante una recons-
trucción solamente en términos políticos y declarativos, sin generar una
conciencia nacional. Ni San Martín ni Bolívar construyeron una base po-
lítica peruana eon figuras señeras y así quedó expedido el camino al cau-
dillismo. Pero, el pueblo siguió dominado por las élites, y supo mantener
f<rrmalisrnos así eomo apariencias. Esto fue una controvertible habilidad
para guardar las citadas apariencias en la medianía, y en la tibieza. La vida
política pen¡ana después de la independencia no ha estado desprovista de
conflictos sociales y numerosas guefras civiles, algunas de las cuales en el
siglo pasado difícilmente calificarían de tales, constituyendo más proba-
blemente colisiones entre bandas rivales mal equipadas. No obstante estos
retos, el Perú estableció una nación en América del Sur. Fue estructurado
como república independiente, sin romper las raíces y el estilo del pasado.
El gran escritor mexicano Carlos Fuentes, autor de la reciente excelente

novela titulada l,os años de Laura Díaz (1999) y el tercer mosquetero
del boom latinoamericano, ha escrito sobre la frustración crónica de los
688
Historia del Derecho Uniuersal y Peruano
latinoamericanos. Las gentes esperaron que la democracia y la nueva re-

pública instaurada en el siglo XIX se tradujera en la prosperidad personal
de cada ciudadano. Esta inquietud quedó agudizada porque las nuevas re-
púbiicas no respondieron a las calurosas expectativas y las desigualdades
económicas continuaron en grave estado. ¡Patlia: dulce, y a su vez cruel
y dura! Chauvinista palabra sonora, trágica exclamación en horas aciagas
frente a ios prejuicios republicanos e indianos. La nueva república solu-
cionó el proceso de rivalidad entre criollos y españoles, las consecuencias
violentas de la invasiórr napoleónica a España, el consiguiente vacío de
poder y los movimientos juntistas, así como lcs sucesos que desemboca-
ron en 1 81 0, pero muchos vicios coioniales quedaron en pie, a pesar de los
esfuerzos de quienes intervinieron en ias guelras libertadoras.
240. Es corriente notar que el preiorianismo oligárquico, en palabras de Samuel

I{untington, apareció en América en el sigio XIX, ai erigirse las nuevas re-
públicas, pcr la falta de presencia de instituciones políticas que no fueron
estimuladas por España y Portugal. Es que esta independencia produjo un
vacío institucional en una sociedad que siguió oligárquica y feudal.
241. En este pretorianismo oligá'quico inicial del Perú mandaron los dirigen-
tes del clero, los terratenientes y los militares casi por igual dentro de un
aparato estatal débil y sin instituciones de soporte (7'3).
Las nuevas repúblicas creadas en América del Sur durante el siglo XIX
encontraron serias interrogantes sobre la forma de constituir el gobiemo.
¿Cómo debían ser gobernados los súbditos de cada país? Los liberales
favorecían el sistema de la elección de congresos, con una franquicia ex-
tendida a favor de los propietarios para que ellos votaran, y la nación
organizada mediante una estrucfura federal. De otro la<io, la mayoría de
líderes conservadores en América pretendían estabiecer gobiernos fuertes
centralizados. Bolívar exclamó que "América sólo puede ser gobernada
por un efrcaz despotismo"(7r4). Pero, el conservadurismo hizo estragos.
7t3 Samuel P. Huntington. El orden político en las sociedades en cambío. Barcelona, Ediciones Piados
Ibérica S.A., 1997 . p. 175 y ss.
714 La Constitución de 1823 fue aprobada por el Primer Congreso Constituyente el 12 de noviembre
de 1823. Estaba organizada en tres secciones : la primer4 referida a la composición del Estado; la
segunda, a los poderes y las formas de gobiemo, y la tercera, a los medios para conservar el gobiemo.
Asimismo, aprobó una ciimara única a la que denominaron Congreso del Perú. Estaba integrada por
representantes elegidos por las provincias, los cuales se renovaban por mitades cada dos años. Esta
Constitución no llegó a regir sino a partir de enero de 1827, a raíz de la caída del régimen bolivariano.
El mismo Congreso de 1823 aprobó una resolución que la declaré en suspenso por ser incompatible
con la supremas atribuciones otorgadas a Bolívar.
689
Jorge Basadre Agulo
En México, en el año de 1864, con ayuda francesa, quedó instalada una

monarquía jefaturada por un príncipe de la casa de los Habsburgo, Maxi-
miliano, quien después fue depuesto y fusilado en 1867. Brasil permane-
ció como imperio hasta 1889, organizado bajo el poder de la familia real.
Los nuevos estados encontraron un adicional problema grave derivado

de sus economías atrasadas, que habían sido debilitadas por las guerras.
Muchas naciones, desunidas entre sí a lo largo de 12,000 kilómetros. de-
clararon el "libre comercio" rehusando el monopolio hispánico, pero en
muchos casos establecieron altas tarifas que resultaron prohibitivas. La
industria constituyó un proceso lento; los países ricos en minas depen-
dieron de esta riqueza para costear sus gastos aunque las instalaciones
mineras en Cerro de Pasco fueron destruidas cuatro veces entre los años
1820 y 1824.
Los ejércitos constituyeron una carga pesada para las repúblicas nacien-
tes en América durante el siglo XIX. Con la independencia peruana y
americana en general, nacieron dos males endémicos que azotarían estas
repúblicas americanas en los siglos XIX y XX: el caudillismo y el milita-
rismo. América quedó así desintegrada y sumida en el desorden. El deseo
de unión continental que tuvo Bolívar fracasó. La Federación de América
Central de 1825 quedó después convertida en cinco países separados en
1838. "La independencia es el único beneficio que hemos obtenido", la-
mentó el libertador Bolívar al final de sus días.
El arco iris de la crisis queda situado en.los países andinos Venezuela,

Colombia, Ecuador, Peru y Bolivia. Las instituciones democráticas re-
sultaron frágiles, existió una enoñne irregularidad social, un cúmulo de
reformas económicas poco exitosas y el desprestigio de la clase política
de más o menos intensidad en cada uno de estos países.
La Constitución Bolivariana, llamada también Vitalicia, fue paradójicamente la de vida más corta.
Fue aprobada por el presidente del Consejo de Gobierno, general Santa Cruz y rigió sólo del 9 de
diciembre de 1826 al 27 de enero de 1827, siendo su duración de siete semanas. La Constitución
Vitalicia reconocía cuatro poderes: el electoral, el legislativo. el ejecutivo y el judicial. El poder
legislativo emanaba de los colegios electorales y residía en tres cámaras: tribunos. senadores 1,
censores, con 24 miembros cada una.
La Constitución de 1828, aprobada por el Congreso General Constituyentc el 18 de marzo de 1828,
fue la que dio inicio al sistema bicameral, creando una Cámara de Senadores y otra de Diputados. Los
diputados representaban a las provincias y los senadores a los departamentos. Esta Constitución rigió
hasta e[ l0 dejunio de 1834.
690
Histoia del Derecho Uniuersal g Peruano
La minería peruana republicana había conseguido una mejora, a pesar del

empobrecimiento de la discontinuidad en el abastecimiento del mercurio
proveniente de las minas de Huancavelica y los aniegos producidos por
las fuerzas godas y sanmartinianas en las luchas independentistas.
El trabajo rural fue dificultado por el reclutamiento de esclavos a la fue¡za

por haber huido estos ante las proclamas independentistas y chismes sobre
la liberación de esclavos.
Las exportaciones peruanas eran escasas limitandose a rmas sustancias

metalíferas, quinua, colorantes, cueros, pieles y lanas. En el sur del peru,
fueron explotadas las lanas con fines internacionales.
si a esto se agrega el papel no menor de la presencia de fuerzas armadas en

el escenario político, la comrpción en el poder, el historial de instituciones
políticas débiles, la situación del Peru luego de la independencia resulta ex-
plosiva. El libertador Bolívar lo había advertido: el tenible flagelo de "los
tiranuelos de todas las razas y de todos los colores" (,r).
715 Simón Bolívar. Carta de Jamaica del 6 de setiembre de 1815.
691
«Cuánto engaña al hombre su natural orgullo».
Proyecto del Código civil peruano

dividido en tres partes.
Escrito por el ciudadano M. L. Vidaune
Lima, 1834. p. IV
"Los que quieran contraer matrimonio, se presentaran al jefe del lugar, Prefecto,
Sub-prefecto o Gobernador, con un memorial firmado por ambos contrayentes,
la partida de bautismo de ambos autorizada, y una información de soltería re-
cibida ante el juez de derecho, con citación de los padres, madres o tutores, y
compuesta á lo menos de tres testigos, mayores de toda excepción, y capaces de
responder con sus bienes de los daños que resulten si son convencidos de falsos".
Proyecto del Código civil peruano

dividido en tres partes.
Escrito por el ciudadano M
l;#TlT_l
"Vais a ser emancipados de este b¿írbaro yugo"
"El Supremo Protector del Estado Nor-peruano

Andrés Santa Cruza la nación".
Código Civil Santa Cruz del Estado Nor-Peruano.
Lima, 1836. p.V
Capítulo XVIII
Notas preliminares sobre el proceso de Ia
transformación del derecho peruano en el
inicio de la era republicana
Los proyectos de códigos preparados por

Manuel Lorenzo de Vidaurre y Encalada
242. Notas preliminares sobre el derecho republicano peruano. Las trans-

formaciones del derecho en el inicio de Ia república
La situación política americana no fue en sus inicios razonablemente pací-

fica ni exitosa para los fines que trató de obtener, si la comparamos con lo que
Portugal construyó para el mundo. En ios inicios del siglo XIX, el continente
hispanoamericano quedó fragmentado en veinte países y fue afligido por la de-
magogia e impericia de interminables caudillos, azotada por guerras civiles y
el señuelo de sus tiranos, quienes llegaron a la vesania sin límites, y estos con
sus vecinos derramaron copiosa sangre. Lamentablemente, América Latina no
entendió cómo es producidalariqueza. cómo era conservada ni cómo es malgas-
tada, por lo que muchísimas veces ocurrieron las catastrofes económicas. Tal vez
algún día los americanos y sus prestamistas descubran que la reforma empieza
por la operación mental que derribe mitos, establezca menos paralogismos y
cambie la mentalidad social de sus pueblos. De no ocurrir ello, tanto Brasil como
América Latina seguirán siendo el mundo del futuro y hoy día sólo un segmento
que cuente poco en el planeta.
695
Jorge Basadre Ayulo
La situación jurídica del Perú a partir del 28 de julio de 1821, día en que el
gran general José de San Martín proclamó la independencia, tenía los siguien-
tes caracteres esenciales (7'ó): a) el establecimiento de un nuevo régimen polí-
tico de carácter republicano de acuerdo al precepto enunciado en las Bases de
la Constitución Política suscritas por 57 diputados el l7 de diciembre de 1822
como integrantes del Congreso Constituyente, instalado solemnemente el 20 de
septiembre de ese año, entre vítores y aclamaciones populares, estableciéndose
que la soberanía de los peruanos residía en la nación libre e independiente. En
consecuencia, desde el 17 de diciembre de 1822 fue establecida en el Perú ia
forma de gobierno republicano, hasta el día de hoy; b) el corte definitivo, total y
absoluto con España, desechándose la integridad del imperio español y que los
americanos sólo adquirieran ciertas reformas aunque la herencia cultural y po-
lítica no podía borrarse con una simple revolución: c) una notoria confusión en
la aplicación de las leyes, ya que en el derecho privado regían las disposiciones
castellanas insertas en Las Partidas, en la Nueva Recopilación, en la Novísima
Recopilación, así como en muchas situaciones, las provenientes del viejo Dere-
cho indiano, las que eran eminentemente casuistas; d) la aparición del fenómeno
de la modificación inicial del sistema jurídico hispano-indiano a través de las
constituciones políticas, con notoria influencia extranjera (7r7). Así, las diversas
constituciones políticas sentaron las bases del gobierno republicano (7r8) y su
texto constituyó la ley fundamental, fijándose los principios de la nueva organi-
zación política y privada de nuestra nación, transformando algunas normas del
derecho privado, como fue la supresión del distingo de las personas en nobles
y plebeyas; la eliminación de las penas conocidas como infamantes; la confis-
cación de los bienes, y, la extinción de los empleos y privilegios hereditarios
(1822),y, e) la tendencia a iniciar con notoria lentitud el innovador proceso de la
'716 En aquel día dejulio empezamos a ser y tener nuestra identidad lanzándonos de lleno en el abismo de
una nueva vida. A veces, los primeros peruanos se equivocaron de rumbo o erraron caminos hechos
que no desdicen de Ia grandeza en presen'ar los supremos ideales redentores de los fundadores de la
Patria.
717 Manuel Belaúndc Guinassi. Programa razonado de Historia del Derecho peruano. Lima, Pontificia
Universidad Católica del Perú, p. 63. Belaúnde Guinassi siguió err esta parte del curso las lecciones de
Jorge Basadre Grohmann cn [a Universidad San Marcos.
718 Entre las curiosidades legales del Peru republicano está el que el primer Congreso dispuso el
2l de octubre de 1822 el establecimiento de una rogativa pública por tres días consecutivos
en todo el tenitorio nacional y encargó a los diocesanos que se rezase en las iglesias por
<<Deus qui cordafdelium Sqncti Spiritus»>, todo para <<obtener el favor del cielo en sus
deliberaciones para la felicidad del Estado.
Y, la delación fue premiada en alguna oportunidad, específicamente con la norma del 25 de enero de
I 822 para que los esclavos pudiesen quedar libres, siempre que hubieren denunciado ante el juez «las
reuniones que hagan en casa de sus amos con el objeto dejugarjuegos prohibidos» Otra norma fue
la dictada el 16 de febrero de 1822 que prohíbe la bárbara costumbre de arrojar agua en los días de
carnaval «por ser una acción contraria a la dignidad y el decoro del pueblo ilustrado de Lima.
696
Histaria del Derecho [Jniuersal g Peruano
codificación, que fue enmarcado con carácter nítido en Europa por el Code civil
francés del2l de marzo de i804 ("') ("0) ("').
Las nuevas repúblicas empezaron a inicios del siglo XIX su largo y azaroso
camino hacia un sistema jurídico codificado, y es el preámbulo de una nueva era
en la Historia del Derecho (722).
240.1 Iniciado el periodo republicano, los legisladores no tuvieron interés en

conseguir una legislación civil propia. Pero, algunas leyes y decretos tu-
vieron incidencia trascendental, las que se irradiarán más allá del período
de la codificación civil que resulta planteada en la república peruana en
el año 1852, sin considerar el fenómeno jurídico de "la concesión" de los
códigos bolivianos durante la Confederación peruano-boliviana" Así, los
decretos dictatoriales del 8 de abril de1824 y 4 de julio de 1825 trataron
la abolición de los cacicazgos y la ley del 31 de marzo de l82B disol-
vió legalmente las comunidades de los indígenas y, las tierras comunales
quedaron convertidas en propiedades individuales, perpetuas y heredita-
rias. El hechizo efimero de Simón Bolívar consolidó una reforma agraria
incipiente. Esta última ley rústica bolivariana permitió a los gamonales
apropiarse de las tierras de los indígenas con diversos artificios, según
ventajas provenientes de los decretos de abril de 1824 ,v julio de 1 825, las
mismas que declaraban libres a las tierras comunales para ser vendidas a
terceros. Muchas personas, ajenas a los amerindios, esperaron comprar
estas tierras propiciando la expansión del latifundio(?") ("t). Felizmente,
719 Jorge Basadre Grohmann. «Antecedentes del Código Civil de 1852. Los primeros intentos de
codificación. E,l proyecto de Vidaurre. El Código Santa Cruz. el Proyecto de 18,17». Revista de
Derechoy Ciencias Políticas. Año III, número ll.J-ima, 1939. p. 283 y ss. (Ha sido incluido en las
nuevas ediciones de Historia del derecho peruano.Lima, Librería Studium Ediciones, 1984 y Edi-
torial San Marcos S.R.L. en 1997.
720 Dos ediciones siguieron a la promulgación del Código civil de 1804. En 1807 recibió la denominación
del «Código de Napoleón» y las expresiones Emperador, Imperio fueron introducidas en su texto.
En 1816 el Código tomó el nombre de «Código Civil>»,y los términos rey y reino reemplazaron a los
precedentes. Ei decreto de27 de marzo de 1852 le atribuyó el título de «Código Napoleón».
721 Después del Código civil fueron promulgados el Código de procesamiento civil (1806), el Código
de comercio (1807), el Código de instrucción criminal (1808), el Código penal (1810) y el Código
minero (1810).
722 Sobre los temas de recopilación y codificación se ha emitido muy interesantes anotaciones por Marcial
Rubio. .e/ derecho civil. Lima, Pontificia Universidad Católica det Perú, 1992,94 pp.
723 BaltazarCaravedoMolinari. BurguesíaeindustriaenelPerú. 193i-l945.Lima, InstitutodeEstudios
Peruanos, 1916. p. 31.
724 La importancia sobre el régimen de las comunidades indígenas puede apreciarse, brevemente, si se
recuerda que la legislación castellanq desde la real cédula de Carlos Y había mantenido su protección
oficial para los bienes de las comunidades y del indígena. Al comenzar la repúblic4 el libertador
Bolívar en el decreto supremo de 8 de abril de I 824 otorgó a los naturales indígenas la plena propiedad
697
Jorge Basadre Agulo
la Constitución política de 1828 reconoció la subsistencia e intangibilidad

de las tierras comunitarias protegiéndose a ias comunidades de indígenas.
La ley del 6 de agosto de 1846, promulgada por Ramón Castilla, estable-
ció que las enajenaciones de tierras nacionales o de bienes pertenecientes
a establecimientos de instrucción. beneficencias, comunidades religiosas
y de indígenas efectuadas durante los gobiernos de Orbegoso, Santa Cruz
y las ejecutadas después del l5 de julio de 1835 fueran materia de indem-
nizaciones (725).
243. Los inicios del proceso codificador peruano. Notas esenciales
¿Qué se entiende por código? ¿Qué distingos existen frente a la recopilación?
Las respuestas a estas preguntas son esenciales al curso de Historia del De-
recho. Debemos expresar que el origen del término código es de antigua data en
los sistemas jurídicos románicos o roilranescos y deriva de Codex, con el que se
conocía un volumen con variados núnreros de pliegos cosidos entre sí. En los
siglos III y IV de la era cristiana, el término codex se aplicó a las compilaciones
públicas o privadas de la ley imperial. Es el tránsito del rollo de papiro al libro
de pergamino. El cadex era entonces, desde esta óptica, un sinónimo de compi-
lación escrita de leyes conro lo fueron el Codex Gregoriano, el Codex Theodo-
sianus o el célebre de Justiniano (438). Y, como tenía un rasgo de homogeneidad
por su origen, mas no en su contenido hermenéutico, este término latino codex
o codicus se hizo extensivo impropiamente a ciertas obras con relativa unidad
en su elaboración por lo que asi se habló del Código de Eurico o del Código
de las Siete Partidos que, en el fbndo eran simples compilaciones. La palabra
codificación recién fue utilizada afines del siglo {VII y adquirió relevancia en
el siguiente:
243.1 En el siglo XVIII. quedó en pocos años extendido el concepto preciso y

técnico del término "código" aplicándose éste a una ley y no varias leyes
de contenido homogéneo, expuesto en fbrma sistemática, articulada y or-
denada que reguló una materia específica, a diferencia de la recopilación,
con lacultad de tibre disposición de sus tierras, principio que fue ratificado en años del presidente La
Mar, por la ley del Congreso Constituycnte de 3l de marzo de 1828. Esta legislación, de tendencia
igualitaria, con la sana inspiración de tiquidar la colonia, no estuvo acorde con la realidad, pues
sólo sirvió para que la propiedad comunitaria del campesino pasara legalmente o ilegalmente a otras
manos. El Código civil de I 852 y la Constitución potítica de 1860 agravaron el problema de tenencia
de tierras pues acentuaron esa política liberal que tanto daño ha hecho a la agricultura nacional y a las
comunidades indígenas, creando el problema agrario para el que hoy todo el país busca solución.
725 Atilio Sivirichi. Derecho indígena. Lima, Ediciones Kuntur, 1946. 550 pp.
698
con lenguaje preciso. El código venía a constituir un conjunto de precep-

tos, de máximas sobre los derechos inherentes a toda persona, procurando
garantizar su libertad civil a fin de protegerla frente a los embates del po-
der público y al de la nobleza. En materia penal, era la reunión ordenada
de los delitos y las penas. La codificación ofrecía la oportunidad de apro-
vechar el material jurídico existente para obtener una regulación nueva,
con un criterio racionalista y ya no meramente histórico y empírico.
La primera elaboración de los códigos queda rastreada en Baviera (17 56)

y en Prusia bajo una monarquía absolutista como fue la de Federico El
Grande, quien pretendió unificar al país con el método de la unidad de
las leyes. El Código civil prusiano, reelaborado el 5 de febrero de 1794.
constituyó un compendio de derecho público y privado, manteniéndose la
vigencia de los derechos territoriales y locales de los diferentes Estados
prusianos, y deja en vigor los derechos territoriales y locales. El código
civil de Prusia resulta conocido como "Derecho territorial general de los
Estados Prusianos" con más de 17,000 parágrafos compuesto de dos par-
tes que se subdividieron en 43 títulos, que lo hacía notoriamente defectuo-
so por desnaturalizar el concepto del código.
No obstante todo ello, el gran jurista Savigny tuvo frases de elogio para
algunas normas del derecho prusiano. Escribió que "el código prusiano
admite positivamente la igualdad de derecho para los nacionales y los
extranjeros y cuando establece excepciones a este principio, no lo hace
con ei fin de someter a los extranjeros al imperio exclusivo del derecho
prusiano, sino más bien con la intención bien hecha de proteger ciertos
actos jurídicos contra las nuiidades que podrían resulta¡ de la colisión de
derechos en pugna" (7ió).
En cambio, el movimiento codificador austríaco había tenido incidencia

en los ámbitos procesal civil (1781), penal (i787) y procesal penal (1788)
debido a un momento histórico que encabezó la emperatriz María Teresa.
El Código civil austríaco, emparentado con el prusiano, recién fue pro-
mulgado el 1o de junio del año de 18ii para que entrara en vigor el lo de
enero de 1812 con evidentes aportes del derecho común vigente enAle-
mania cuyas reglas codifica. Llevó por título el de "Código general de los
países hereditarios de la monarquía oustríaca" modificándose después
durante la primera guerra mundial, y quedó dividido en tres partes y 1,502
726 M.F.C. de Savigny. Sistema del derecho ratnano actual.Madrtd, Centro Editorial de Góngoras, s/ f. p
144. Tomo VI.
Jorge Basadre Ayulo
numerales correlativamente eslabonados y reguló sólo la materia privada

del hombre, a despecho de lo que hizo el texto prusiano.
243.2 El Código más perfecto resultó ser el Code civil de Francia correspon-
diente al año 1804. Pero, ¿cuál era el estado jurídico de Francia cuando
estalló la revolución francesa? Existió la vigencia del derecho romano, el
ius civile, modificado por las costumbres locales. Cada pueblo tenía su
manera peculiar de vivir. En momentos de fines del siglo XIX y primeros
del XX surgió la magia y fascinación de Napoleón Bonaparte que es una
línea intermedia entre lo abstracto y de vuelta de los entusiasmos revolu-
cionarios trae sobre todo materias tradicionales. Su lenguaje es expresivo
y conciso. El Código francés es obra de gran calidad: claro, simple y prác-
tico, con excelente lenguaje.
El Code Napoleón en materia civil convirtió a la propia libertad de la

persona al de derecho de la propiedad sobre las cosas, lo mismo que a la
igualdad ante la ley, en el fundamento de un nuevo Derecho civil que de-
bería asegurar al pueblo las grandes conquistas de la revolución, la Revo-
lución Franeesa de 1789 y difundirlas en toda la vieja y desunida Europa.
Todo ello otorga extraordinaria importancia ala expansión jurídica francesa

en la época de Napoleón Bonaparte. Existió con la introducción del Code
civil en los Estados de la Federación Renana la confrontación de un código
revolucionario con un orden social y jurídico prerevolucionario. La con-
tribución del Code Napoleón transformó la sociedad feudal-estamental en
una sociedad burguesa. Al mismo tiempo, muestra las situaciones conflic-
tivas que surgían mediante el trasplante de normas e instituciones jurídicas
extranjeras a un orden social tradicional. La investigación sobre el proceso
complejo de la recepción constituye una contribución al estudio comparati-
vo de sociedades con un desarrollo político y social diverso.
El proyecto de código hecho por el jurista Cambacerés en el año de 1793

constituyó el fundamento del proyecto de ley elaborado por Tronchet,
Portalis, Bigot de Préameneu y Malleville, que tras largas discusiones en
el Consejo de Estado y en los órganos legislativos fue sancionado el 2l de
marzo de 1804 bajo el nombre programático de Code civil des Francaises.
El Code civil de Napoleón ofreció la garantía de que se mantendría el or-
den burgués de la propiedad, la buena distribución de bienes y comercio
de cosas liberado de las cargas territoriales feudales, y que ninguna con-
trarrevolución podría anularlo. El derecho civil conserva las conquistas
revolucionarias de 1789: la libertad de la persona y de la propiedad, la
libertad contractual y de ocupación económica, la igualdad jurídica de
todos los ciudadanos y el laicismo del Estado. En este sentido, el Code
700
civil de Napoleón fue considerado en Europa como el símbolo de la re-

volución, y donde fue difundido hizo retroceder el particularismo jurídico
estamental y fomentó la liberalización de la sociedad.
243.3 El código es una sola ley y no una simple recopilación o conjunto de leyes
ordenadas o aglutinadas dispersamente, constituyendo desde el siglo XVIII
la antítesis de este sistema recopilador. Quedó entonces superado el conte-
nido nutrido, desordenado y a veces hasta monstruoso de una recopilación,
abriéndose la era de la codificación que erunarca los siglos XIX y )(X.
243.4 La lenta evolución del sisterna juridico convirtió en imperativa la necesi-

dad ineludible de obtener la uniformidad legislativa, sobre todo en la esfe-
ra civil y penal dentro del marco jurídico peruano. Las instituciones civiles
que regían la vida del hombre peruano en las vísperas de la independencia
republicana estaban adheridas en Las Partidas, enla Recopilación Gen-
eral de los Reinos de las Indias de 1680, enla Ntteva Recopilación, enla
Novísima Recopilución y las disposiciones que emanaror con los monar-
cas de la casa de los Borbones que cubrían un ámbito histórico-jurídico de
300 años. En cambio, existió un mayor retardo en el campo penal debido a
múltiples circunstancias. Es que el Derecho penal ronlano no tuvo el brillo
y la relevancia que adquirió el derecho ci.¡il romano porque además sus
principios no se habían consolidado. En el siglo XVill apareció un movi-
miento destinado a humanizar el derecho penal cuya figura cumbre fue el
jurista Cesare Beccaria Bonesana (1738-1194), autor del libro en forma
anónima y titulado "Dei delitti e delle pene" que sentó nuevos hitos a par-
tir de 1764 ("') ("'), por lo que los cambios en esta materia al adoptarse
la forma republicana por los nuevos Estados americanos, tenían estos que
cambiar su ropaje legislativo de acuerdo a la nueva realidad. Existieron
entonces razones de interés naciona_l, prácticas filosóficas y técnicas para
cambiar el estrato recopilador por el sistema codificado de las leyes pese
al atraso español en esta materia (72e).
243.5 Según exponía el profesor Jorge Basadre Grohmann en la Universidad de

San Marcos el izs naturalismo, o sea la concepción de la razón con base
para el derecho, comenzó a introducir una noción de unidad desde el pun-
to de vista de las fuentes y de acuerdo a esta doctrina filosóflca, se pueden
formular leyes capaces de recoger los derechos de los condenados ("0)'
727 Jorge Basadre. Copias de clases. Año 1944. Op. cit., pp. ll0-111.
728 Cesare Beccaria. De los delitos y de las penas. Buenos Aires, Hispamérica Ediciones Argentina S.A.,
1984. I l5 pp. Existe una edición posterior hecha en México por la editorial Porrúa.
729 lJna excelente síntesis de la evolución constitucional peruana en el libro de Luis Felipe Viltarán
titulado La Constitución peruana comparada. Lim4 E. Moreno editor, 1899. 378 pp.
701
Jorge Basadre Agulo
243.6 Así con estas proliferaciones de textos constitucionales, en ningún país

del mundo han sido expedidas tantas constituciones como en el caso de
Colombia durante el siglo XIX. Contando los textos constitucionales, a
raíz de la proclamación de la independencia de las Provincias Unidas de
la Nueva Granada, entre los años l8l I y l8l5; las que rigieron en toda la
república en i 821,1 830, I 832,1 843, 1 853, 1 858, I 863 y 1 866; las 35 consti-
tuciones expedidas por las provincias en virtnd del artículo 48 de la carta
magna de 1E53. y las 42 sancionadas por los Estados soberanos bajo el
régimen de la Constitución de Rionegro, resulta qlre en Colombia han
existido, de I 81 l, hasta el año i 90 i , ¡no.,renta constituciones!
Durante todo el sigio XIX, ei tambor batiente de los caudillos y de las

agrupaciones partidistas colombianas, enardecidas o desesperadas, las
muchedumbres colombianas vivieron el olor del heroísmo tropical y de
pólvora, con monótona resistencia, en constante guerra civil. Entre los
años I 821 y 1900, los colombianos urdieron y armaron siete grandes gue-
rras civiles y muchas otras localizadas. y otras menores pero igualmente
destructivas. Aquellas generaciones hubieran podido parodiar al coronel
Aureliano Buendía, diciendo que promovieron 32 levantamientos arma-
dos y los perdieron todos.
Y, a fines del siglo XIX -después en el año 1901- quedó desarrollada la

sangrienta Guerra de los Mil Días que sacudió al país. En aquel período
de 82 años, la república habia cambiado de nombre en 5 ocasiones. Cin-
co presidentes habían sido derrocados. el último de ellos precisamente
al comenzar el siglo XX. Era el adorable y distinguido Manuel Antonio
San Clemente, fino patricio que ya había cumplido con la república, sus
propios 82 años de edad, por lo que vivía en los plácidos pueblecitos de
tierras calientes, descansando o jugando tresillo, con su perspicaz y cons-
picuo ministro de gobierno, don Rafael María Palacio, a quien los bogota-
nos llamaban "el pájaro carpintero".
La historia de las gueras civiles colombianas está ligada, entrelazada me-

jor dicho, a la de las incesantes reformas constitucionales en ese país.
243.7 Cuando los países latinoamericanos obtuvieron su independencia en el

siglo XIX, muchos de ellos establecieron constituciones formales y siste-
mas legales que siguieron el sistema presidencial de Estados Unidos.
243.7 .aDentro del marco institucional, en el Perú existió una distorsión del siste-
ma republicano. Ocurrió una situación paradójica: los legisladores fueron
en los años iniciales de la república a modificar los derechos civiles y las
instituciones penales "por medio de los textos constitucionaies y así apa-
702
Historia del Derecho Uniuersal -t1 Peruano
recieron las cartas políticas de 1823, de duración efímera, con un carác-

ter liberal dotado de un Poder Ejecutivo debilitado y con un parlamento
como elemento representativo de acuerdo a las ideas de Francisco Javier
de Luna Pizana; la autoritaria de Simón Bolívar jurada el 9 de diciembre
de 1826 con un poder iegislativo triple formado por tribunos, senadores
y censores; la de i828 moderadamente liberal y la primera en establecer
el parlamento bieameral; la cuarta de 1834 llamada "reformada" y que es
una reproducción del texto del año 1828; y la quinta del año 1839 llamada
" de Huancayo" en que se vencen las tendencias autoritarias, centralistas
y unitarias fijándose dos cárnaras renovadas poí terceras partcs cada dos
años los diputados y los senadores por mitades cacla cuatro años".
243.8 Dentro cie este cúmulo prolíÍico de consiituciones políticas rasireadas has-
ta el Código civil peruano de 1852, el movimiento codificador patrio que-
dó convertido en una cuestión de honda necesidad y de honor nacional.
En el Perú, para regular en el marco eivil la condición de las personas en

el orden de la familia y las formas de propie,Jad, de las obligaciones y con-
tratos, de la sucesión mortis caus{t,la iniciativa codificadora efectiva no
partió del Estado o constituyó el fruto de un trabajo colectivo de juristas
escogidos selectivamente. Apareció la obra solitaria de Manuel Lorenzo
de Vidaurre y Encalada. Había nacido Vidaurre en Lima el l9 de marzo de
1773 y fue bautizado en la céntrica y antigua Iglesia del Sagrario, conti-
gua a la catedral, el l0 de junio de 1774 (731) (732). Bolívar y Vidaurre fue-
ron hombres de un ntismo tiempo o "destiempo" y ambos tuvieron luego
un papel muy destacado, uno con el derecho y el otro con la espada, en la
áspera emancipación de las colonias españolas del continente.
Vidaune estudió en el célebre Convicüorio de San Carlos y optó con brillo el

título de abogado el 6 de diciembre de 1797 ante la audiencia limeña. Jorge
Basadre Grohmann ha sido el primer estudioso serio de Vidaurre y decía
que en él se aglutinaban las mentalidades inquietas del siglo XIX y de la
naciente república. Más tarde, en I 810 empezó a efectuar Vidaurre un aná-
lisis sobre los defectos de la administración indiana que constituyó una "es-
pecie de aviso para que se modifique o reorganice la administración de las
colonias"(733). Este libro, con adiciones, salió publicado después en 1823 de
731 Jorge Guillermo Leguía. Manuel Lorenzo de l'idat¿rre. Contribución a un ensayo de interpretación
sicológica. Lima, Imprenta"LaVoced'ltalia", 1935,231pp.(El prólogoesdeJorgeFernándezStoll).
Raúl Porras Barrenechea escribió unos apuntes biográficos sobre Vidaurre en "La Gaceta Judicial",
número 5, setiembre de 1928. Este es un trabajo meramentc histórico sin incidir en la parte jurídica.
732 Guillermo Ramírez y Barrios. La obra jurldica de Manuel Loreruo de L'idaurre y Encalada. Lima. Jus
editores, 1995. 166 pp. (Con prólogo de Jorge BasadreA¡,ulo).
Jorge Basadre. El Perú republicano. t,ima, 1960, p. 83. El autcr anota que la sexta Constitución política
703
Jorge Bctsa.dre Ayulo
la prensa de Francisco Ilurtel en la ciudad de Filadelf,a en Estados Unidos

de Norteamérica con el título famoso de "Plan del Perú". Este constituye
un desgarrador estudio del gobierno que hacían los virreyes; la lentitud, la
arbitrariedad y la irregularidacl en la labor de las audiencias administrando
justicia y de los defectos y taras del gobiemo indiano, de las intendencias,
los cabildos y hasta los defectos de la Universidad de San Marcos y los co-
legios principales de !a capital, San Carlos, Santo Toribio y el del Príncipe.
Este libro está dedicado a Simón Bolívar en momentos en que Vidaurre le
profesaba admiración. Coincidentemente con este libro, Vidaurre redactó
su proyecto doctrinario de Código penal que había empezado a escribir en
el Cuzco en l8l2 e impteso dos años después en Boston, en 1828, en las
prensas de Hirarir l'upper (73a).
Una vez que el Perú ingresé a la azarosa era republicana, Vidaurre recibió
el honor de ser designado integrante de la Corte Suprema de la República
siendo el primero en ejercer su presidencia. Su busto, de bronce, finamente
acabado, con rostro sonriente, está colocado en el ingreso de este recinto en
el Palacio de Justicia de Lima donde transitari litigantes y abogados en pos
de obtener la máxima justicia de sus derechos.
Concurrió Vidaurre al Congreso de Panamá convocado por Simón Bolívar,

con deseos fervientes de ser el personaje central de América, para obtener
una utópica unión continental ante la amenaza europea, ya que una coali-
ción militar era preparada en Francia y Prusia para intentar reponer a Espa-
ña en sus dominios americanos perdidos.
Simón Bolívar había soñado, en la cima del éxito, con una liga unida
de Estados hispanoamericanos. Así, convocó a un congreso con sede en
Panamá con la quimera de lograr una confederación continental (confe-
rensias realizadas entre el 22 dejunio y el 15 de julio de 1826) el que
fracasó por los recelos del gobierno del Río de la Plata ("t), y la anarquía
fue la de 1856 que califlcó de "liberalísima", promulgada cuando ya regía el Código civit. La séptima
Constitución política fue [a moderada de I 860 y la octava del año I 867 mas avanzada que la del año 1856.
734 Proyecto de un Código penal: contiene una explicación prolija de la entidad de los delitos en general,
y et de la particular naturaleza de los mas conocidos. Se señalan las penas que parecen proporcionadas.
Al último se agrega una disertación sobre la reforma del clero. Obra escrita por el ciudadano M.L. de
Vidaune, presidente de la Corte Suprema de la República del Perú, Ministro plenipotenciario en el
gran Congreso de Panamá, Ministro de Estado y de Relaciones Exteriores, diputado por la provincia
de Lima y en el Congreso Constituyente, Boston, Hiram Tupper, 1828, 230 pp.
735 El gobiemo de Buenos Aires mostró ser contrario a la doctrina de Bolívar. Expresó que "la influencia
que tendría en las deliberaciones la República de Colombia, o sin que ella Ia ejerza de hecho, la sola
aptitud que le han dado los sucesos para poderla ejercer bastaría para inspirar celos y hacer que se mirase
con prevención el ajuste mas racional, el pacto más benéfico, el tratado en que se estableciesen con más
escrupulosa igualdad los derechos y los deberes de todos los estados de la Liga. Esta idea nos asusta
y nos hace mirar con hon"or el proyecto de celebrar tan temprano un tratado común entre estados que,
704
imperante en Chile. La monarquía brasilera fue indiferente al movimien-

to independentista americano y tuvo simpatías, en ese momento, con la
Santa Alianza. La visión bolivariana fue establecer los "Estados Unidos
de Sudsmérica" con los territorios comprendidos desde México hasta el
Cabo de Hornos y que a la postre constituyó una ilusión irrealizable. Los
delegados de Bolivia no viajaron a la cita de Panamá. El Congreso de
Estados Unidos tuvo una actitud reacia ante este intento de unión america-
na. Su representante, el señor Anderson, falleció en Bogotá sin que fuera
designada otra persona que lo reemplazara y sólo asistieron a la histórica
cita internacional de Panamá los delegados del Perú, de la Gran Colom-
bia, Centroamérica y México, es decir, cuatro representantes. Inglaterra y
Holanda enviaron observadores a esta cita con un intento de unificación
convocada por el fervor confederativo de Bolívar (736) (737). Vidaurre con-
ceptuó inicialmente que este era el inicio del gran Estado Continental, por
lo que propició una fórmula de solidaridad entre los Estados concurrentes
al Congreso de Panamá. Después, Vidaurre resultó ser pesimista ante los
bajo diferentes aspectos, no pueden, sin imprudencia, comprometerse en tremendo pacto". Citado en
Indalecio Liévano Aguine, Bolívar, Madrid, Ediciones Cultura Hispánica del Instituto de Cooperación
Iberoamericano. 1983. p. 334.
736 El mundo como aldea global soñada por Bolívar no era una ficción. La globalización, con acuerdos
económicos e institucionales supranacionales, es una realidad. El propósito de la convocatoria al
Congreso Anfictiónico de Panamá fue naturalmente, como todos sabcmos, el establecimiento de la
Confederación de NacionesAmericanas fundadas sobre la libertad, que expresara su voluntad solidaria
en el escenario de la política del mundo. La Gran Colombia desanollaba así, en 1824, el pensamiento del
libertador,primeramenteexpuestoensuluminosaCartadeJamaica.de l8l5:"...iQuébelloseríaqueel
istmo de Panamá fuese para nosotros lo que el de Corinto para los griegos! Ojalá que algún día tengamos
la fortuna de instalar allí un augusto congreso de representantes de las repúblicas, reinos e imperios, a
tratar y discutir sobre los altos intereses de la paz y de la guerra con las naciones de las otras tres partes
del mundo. Esta especie de corporación podrá tener lugar en alguna época dichosa".
Pero los sueños fueron quebrantados. El propio congreso, instalado enjunio de 1826, resultó inferior
a las previsiones. Bolívar había exclamado a los goliemos y a los pueblos americanos: "Parece que
si el mundo hubiese de elegir su capital, el istmo de"Panamá sería señalado para este augusto destino,
colocado, como está, en el centro del globo. viendo por una parte el Asia, y por otra el Africa y [a Europa.
El istmo de Panamá ha sido ofrecido por el gobierno de Colombia para este fin en los tratados existentes.
El istmo está a igual distancia entre las extremidades, y por esta causa podría ser lugar provisorio de la
Primera Asamblea de los Confederados".
"Cuando después de cien siglos la posteridad busque el origen de nuesho derecho público y recuerde los
pactos que consolidaron su destino, registrará con respeto los protocolos del istmo. En ellos encontrará
el plan de las primeras alianzas, que traza¡on la marcha de nuestras relaciones con el universo".
"¿Qué será, entonces, el istmo de Corinto comparado con el istmo de Panamá?".
Todo el mundo conoce también, lo que puedo sobrevivir de aquellas inmensas ambiciones
grancolombianas, tan bellamentesentidasy expresadas porSimónBolívar.lnspiradaen un criterio distinto,
en 1889 se reunió en Washington la Primera Conferencia Intemacional Americana. Las l8 naciones
del continente establecidas entonces crearon la Unión Internacional de las Repúblicas Americanas. La
Cuarta Conferenci4 celebrada en Buenos Aires en 1910, organizó la Unión Panamericana. en 1948,
entre el fragor de los incendios, la tristeza y la ruina de la ciudad martirizada el 9 de abril, la Novena
Conferencia creó en Bogotá la Organización de los Estados Americanos.
737 Algunos no prefieren el uso de globalización por lo que recurren al de planetarización que significa
aplanar al mundo mediante una organización. Claro que el término es pesimista y utilizan con más
precisión el de globalización.
705
Jorge Basadre Ayulo
efectos que acarrearían al Congreso de Panamá y cambió de parecer, in-

teresándole plasmar una federación que agiutinara a los países andinos.
No obstante esta desazén, en el Congreso de Panamá fue suscrito un tra-
tado de unión, cie iímites y de confederación, creándose un ejército y una
marina de guerra hispanoamericana. El sueño de Bolívar fracasó porque
no existió una fuerza histórica forjadora cie la unidad para los estados
nacientes hacia rrna irreductible confederación. Bolívar no pudo ni siquie-
ra construir tina sóiicia Gran Coiombia (i38). Como aspectcs positivos y
sobre los antagcnismos de las nuevas repúbiicas y pese a sus fracasos se
sentaron las pautas del americanismo que alcanzó nuevos ru¡nbos en el
siglo XX r-on entendimientos pluriamericancs. Es que los hombres con-
temporáneos clc Iloiívar perisabar-i en términcs nacionales, el libertador en
continentalcs y ¿¡ tal efecto, fue el primero en soñar oon una cooperación
interamericane.
Coincidente con esta época hi-qtórica, Vidaurre preparó el boceto de una

ley agraria propugnando la venta de las tierras rústicas del clero, lo que
favorecía ei gamonalismo así como la disminución de los días festivos, y
la igualdacl de los derechos entre el labrador y el propietario.
Y, el 31 de enero de 1825, Boiívar designó por decreto, una comisión para

redactar los códigos de la repúrblica peruana, la que fue presidida por éste,
reuniéndose según Vidaurre, sólo una vez(73e) (i40) (74r) (742).
738 Sobre el Congreso de Panamá trata ei libro de Raírl Porras Barrenechea (1897-1960) titulado E/
Congreso de Pananá de 1826.L,ima,1930. También de Raúl Ponas "Semblanza de los plenipotenciarios
peruanos al Congreso cie Panamá de lii26". Boletín del !¡4useo Bolivarianc.Magdalena Vieja. Lima,
mayo, 1930. II, 15. pp. 23,1-242. Estos trabajos de Porras constituyen la
continuación de la tesis
presentada sobre este tema en la [iniversidad Mayor de Saq Marcos (1926).
739 Decreto l8 de 3l Ce enero de 1825. Colecciónde le¡'es, decretosy órdenes, Lima, 1825. Vol. II, pp.
56-57.
740 Integraron la primera comisión codificadora del texto Civil peruano el presidente de Ia Corte Suprema
de la República, el presidente de la Corte Superior, y los doctores don Migucl Tadeo Fernández de
Córdova, don lgnacio Orriz de Zevallos, don José de Larrca y Loredo, don Manuel 'l'ellería, don
Ignacio lvforeno, don José Armas, don Justo Figuerola y don Joaquín Quijano.
741 lorge Basadre. Copias de c/ases. Año 19,14. Op. cit., p. 118 y ss.
742 Es muy conocido el discurso que Simón Bolívar pronunció en Lima, ante el Congreso, el l0 de
febrerode l825,renunciandoaladictaduraconqueloinvistierael Congresounañoantes,enaquella
misma fecha.
El libertador lanzó estas tremendas palabras a los congresistas peruanos que le ofrecían la dictadura el
10 de febrero de 1 825: "Hov es el día del Perú, porque hoy no tiene un dictador". "Nada me queda que
hacer en esta repirblica, rni permanencia en ella es un fenómeno absurdo y monstruoso, es el oprobio
del Perú".
"Yo soy un extranjero: he venido a auxiliar como guerrero, y no a rnandar como politico. Los
legisladores de Colombia, mis propios compañeros de armas, me increparían un servicio que no debo
consagrar sino a mi patria. pues unos y otros no han tenido otro designio que el de dar la independencia
a este gran pueblo. Pero si yo iiceptase su mando, el Perú vendría a ser una nación parásita iigada así
706
La comisión revisadora fue integrada por Araníbar, Figueroa y Pérez de

Tudela, siendo encargado de la corrección el doctor José Cavero. Los pro-
yectos formulados por la comisión fueron publicados, sin llegar a tener
sanción legislativa. Latarea terca y solitaria para que el Perú ingresara a
la era de la codificación provino en realidad de Vidaurre y así este jurista
empezó a preparar, como así lo hemos expuesto, primero su Código penal
cuyos apuntes había realizado en 1811 cuando desempeñaba el cargo de
oidor en la Audiencia del Cuzco y después en Cuba. El Congreso peruano
de i 826 acordó publicar su proyecto de Código Penal y la ley sobre los
jurados, pero el Poder Ejecutivo no demostró interés alguno por estos tra-
bajos. Desaparecido Bolívar del escenario político peruano, Vidaune fue
luego parlamentario en el Congreso Constituyente de 1827 y luego expa-
triado por el gobierno de La Mar, por la manifiesta rivalidad de Vidaurre
con Luna Pizaruo ('o'). En el año 1832 Vidaurre fue ministro de gobierno
con Gamarra, llegando a presentar un proyecto de Constitución Política,
una ley de elecciones, un proyecto de ley de jurados y una ley de imprenta
(?aa). Vidaurre fue también un periodista muy prolífico y a través de las
páginas de un periódico que circuló curiosamente con el nombre de "El
Discrelo", ya que Vidaurre no poseía esta virtud rara de encontrar en los
hombres púrblicos.
243.9 Es digno de resaltar el proyecto del Código Penal de Manuel Lorenzo

de Vidaune, constituyó más bien un tratado con diversas disquisiciones
doctrinarias sobre el delito y su sanción, que una verdadera ley orgánica
o código de carácter penal, ya que de doscientas treinta páginas de este
libro, doscientas siete de ellas corresponden a disertaciones jurídicas, his-
tóricas y filosóficas sobre su texto. Para Vidaurre, el Código penal debía
ser un instrumento represivo, ya que'constituye un cuerpo legal cívico y
moralizador que debe buscar remedios preventivos contra la comisión de
delitos. Vidaurre no siguió la huella del humanitarismo que había prego-
nado Beccaria. Aceptó la pena de azotes, ya "que el ladrón le teme más
a Colombia, cuya presidencia obtengo y en cuyo suelo nací. Yo no puedo, señores, admitir un poder
que repugna mi conciencia: tampoco los legisladores pueden conceder una autoridad que el pueblo
les ha confiado sólo para representar su soberanía. Las generaciones futuras del Perú os cargaiían de
execración, vosotros no tenéis la facultad de librar un derecho de que no estáis investidos. No siendo
la soberanía del pueblo enajenable, apenas puede ser representada por aquellos que son los órganos
de su voluntad, mas un forastero, señores, no puede ser el órgano de la representación nacionáI. Es
un intruso en esta naciente república". Simón Bolívar. Discurso anÍe el Congreso peruano. Bolívar.
México, Ediciones de la Universidad Nacional Autónoma de México, 1937.
Jorge Basadre Grohmann. f[istoria del derecho peruano.Lima, Editorial San Marcos, 1997. p.318.
Cuarta edición.
Manuel Lorenzo de Vidaurre. ProvecÍo de refornta de la constitución peruana en cuanto al poder
judicial. Lima. Imprenta
de J. M. Masias, 1833, 46 pp.
707
Jorge Basadre Agulo
que a la muer1e", y la pena capital con la confiscación de bienes salvo

parala mujer y el menor de veinte años de edad en su singular proyecto.
Los reos debían realizar trabajos forzados y públicos provistos de letreros
infamantes en los casos señalados por la Ley de Imprenta. Algunos conde-
nados debían cargar ataúdes en los cementerios. Después de sus valiosas
experiencias parlamentarias, Vidaurre viajó a Argentina, Chile y Brasil, y
luego a Europa.
243.10 No olvidó Vidaurre el mandato de codificación total que había expedi-

do Bolívar pese al tiempo transcurrido en la incierta república, y a tal
efecto redactó el trabajo que a juicio de Basadre Grohmann fue el más
audaz de todos ellos: un Proyecto de Código Eclesiástico dedicado al
Papa Pío VIII. Este singular proyecto de código eclesiástico constituyó
un texto sin método ni plan orgánico en su preparación que revela el es-
píritu eminentemente anticlerical de Vidaurre: estableció que la religión
católica, apostólica y romana era la religión del Estado y que éste asumía
la responsabilidad de mantener al clero. Vidaurre fue partidario de la pro-
liferación de cultos, llegando al extremo de desconocer la autoridad del
Obispo de Roma en cuanto éste limitaba las atribuciones de los obispos
nacionales. Propugnó el matrimonio de los clérigos y recusó la confesión
auricular. La tesis de Vidaurre constituyó un ejemplo de una literatura
regalista elevada a su máximo exponente y una síntesis de las polémicas
entre el Estado y la Iglesia que proliferan en el siglo XIX (25).
El Proyecto de Código Eclesiástico de Vidaurre tuvo escasa circulación,

ya que el Congreso de la República del Perú no asumió el costo de su im-
presión, siendo reproducido parcialmente en "El Triunfo de la Libertad'
aparecido en 1831 en la ciudad del Cuzco.
Vidaurre retorna al Perú en el año 183 1 y se dirige al Congreso para que

adquiera los textos de sus proyectos de Código Penal y Código Ecle-
siástico lo que no es aceptado. Los nubarrones politicos adversos para
Vidaurre cambian cuando Agustín Gamarra asume la presidencia de la
república y es nombrado Ministro de Gobierno en cuyo cargo el jurista
Vidaurre ordena prisiones, destierros y fusilamientos, llegando a acuñar
la frase "callen las leyes para salvar las leyes".
243.11La Constitución política de 1834, en el artículo ll de sus disposiciones

transitorias, había dispuesto que "en la apertura de cada legislatura anual
745 Manuel Lorenzo de Vidaurre. Proyecto de Código eclesiástico. París, 1830.
708
presentara la Corte Suprema al Congreso, el proyecto de uno de los có-

digos de la legislación, principiando por el civil".
Recordemos que el proceso codificador de Francia quedó enunciado con

el civil de 1804, el de procesamientos civiles de 1806, el de comercio de
1807, de institución criminal de 1808 y el penal de 1800. Así, el Supremo
Tribunal del Perú acordó por unanimidad el 23 dejunio de 1834 designar
a Manuel Lorenzo de Vidaurre y Encalada para que redactara el proyecto
de Código civil y, a tal efecto, fue constituida una comisión revisora de su
texto formado por los vocales señores Nicolás Araníbar, Justo Figuerola y
el fiscal Manuel Pérez de Tudela, encargándose la corrección y redacción
de los trabajos al señor doctor don José Cabero. La Corte Suprema com-
pletó el método de las labores, que debían realizarse en la forma siguiente:
un señor codificador quedaba encargado de formar el proyecto que era
dividido en tres partes: personas; dominio y contratos, y la tercera de tes-
tamentos. Posteriormente, el trabajo codiflcador pasaría a una comisión y
las observaciones serían vistas por la Corte Suprema en un mes.
El proyecto de Código Civil de Vidaurre redactado por jurista re-

este
publicano fue publicado en tres volúmenes separados entre los años de
1834 y 1836, sin obtener sanción legislativa. El proyecto estuvo divi-
dido en tres partes, conforme al acuerdo de la Corte Suprema, con 810
páginas: la primera sobre las personas (publicada en agosto de 1834); la
segunda del dominio y de los contratos (publicada en 1835) y la tercera
parte de las últimas voluntades (aparecida en 1836) (?a6).
243.ll.1Las fuentes del proyecto del Có4igo civil de Manuel Lorenzo de Vi-
daurre se rastrean en diversos orígenes como el derecho natural, ya que
Vidaurre fue un ius natural¿sla convicto y confeso, como decía Basadre
Grohmann en su cátedra en la Universidad Mayor de San Marcos. Le
sirvieron también de gran inspiración los códigos civiles de Prusia y el
francés de Napoleón Bonaparte. Recusa el derecho canónico, el roma-
no y el español. En cuanto al influjo doctrinario, el texto de Vidaurre
recibió el aporte de civilistas notables como Diego Covarrubias y Ley.-
va, Diego Pérez, Gregorio López, Antonio Gómez y Juan del Castillo;
del eximio indianista don Juan de Solórzano Pereira; de los romanistas
746 Proyecto del Código civil peruano dividido en

tres partes. Primera de las personas escrito Por el
ciudadano Manuel Lorenzo de Vidaurre. Lima, Imprenta del Constitucional por Lucas de la Lama.
1834,342 pp.
709
Jorge Basadre Ayulo
Bartolo y Baldo, y, de los juristas Juan Teófilo Heinecio, de gran impor-

tancia en el Perú, Hugo Grocio (1583-1645), Samuel Pufendorf (1632-
1694), de Domat y de los autores del Código civil francés de 1804.
La obra de Vidaurre inserta en su singular proyecto del Código civil

se acercaba y se alejaba con ambivalencia a las ideas liberales insertos
en la Constitución de l79l . El referido proyecto consignaba -como lo
hacía la Constitución francesa de l79l- el matrimonio como acto civil
basado en el consentimiento de ambas partes pero no tomó en cuenta la
Ley de divorcio de 1792 que admitió siete motivos o causas determi-
nantes para la disolución del vínculo conyugal (la demencia, la condena
de uno de los cónyuges, los crímenes, la sevicia, la conducta pública
desordenada, ei abandono y la emigración).
243.11.2 El proyecto de Código civil formulado por Vidaurre de los años 1834-
1836 mereció crítica severa y pasó casi inadvertido. En primer lugar, no
tomó en cuenta la técnica ni la políticajurídica imperantes en Europa en
donde se sustentaba el novedoso proceso codificador (747). Omitió com-
pulsar el ambiente conservador de la época, ya que pretendió introducir
un espíritu anticlerical en el primer Código civil peruano lo que repu-
diaba el ambiente tradicional imperante en la sociedad peruana. Colocó
el matrimonio en su texto como un acto civil que se debía realizar ante
el alcalde o funcionario público y civil, recusando la intervención del
parroco o sacerdote . Laicalizó así el matrimonio siguiendo la huella de
los "revolucionarios" franceses no pudiéndose otorgar a Vidaurre el be-
neficio de ser su iniciador. Vidaurre conceptuó que el matrimonio era un
contrato civil y natural que requiere del mutuo y libre consentimiento
de las partes o ffictio maritalis inherente en el derecho romano, tole-
rándose el matrimonio de los exclaustrados y las exclaustradas, lo que
era una novedad para el momento que vivía.
Omitió mencionar Vidaurre en su proyecto de Código civil a los cléri-

gos tratándose de las personas. La parte de las obligaciones y contratos
era poco sustanciosa.
Además de estas razones para explicar el fracaso del proyecto de Vi-

daurre en materia de codificación civil, la concesión de los códigos bo-
livianos por obra de Andrés de Santa Cruz enterró la posibilidad de su
747 Manuel Belaunde Guinassi. Op. cit., p. 66.
710
llistaria del Derecho Uniuersal y Peruano
aprobación legislativa. Puede añadirse que el proyecto de código civil

de vidaurre siguió la huella de los pensadores franceses en su postura
sobre el matrirnonio como acto civil, tesis que fue seguida por algu-
nos de los miembros de la comisión designada inicialmente por Ramón
castilla que elaboré el proyecto de código civil de 1852. Estos fueron
don Francisco Javier Mariátegui, ex-magistrado, como habían sido vi-
daurre y don José Julio Rospigliosi (7a8).
El temperamento de vidaurre, expuesto en páginas urticantes, retrasó la

promulgación del cédigo civil peruano ya que su concepto del matri-
monio como acto civil fue defendido por estos dos juristas peruanos en
el seno de la comisión codificadora designada en el gobiemo de Ramón
castilla, originándose un desacuerdo esencial entre sus miembros. Los
conceptos de Vidaurre sobre la naturalezadel matrimonio civil y su noto-
rio regalismo ocasionaron también el evidente conservadorismo del texto
en el código civil de 1852, promulgado por el presidente José Rufino
Echenique. De acuerdo al criterio de Jorge Basadre Grohmann, en el fon-
do, el código civil pemano de 1852 constituvó u¡r¿r reacción contra las
ideas propaladas de Manuel Lorenzo de Vidaurre y sus seguidores, que
siguieron vigentes, a pesar de encontrarse separado de las personas por el
frío mármol que cubre su nicho en el Cementerio General.
748 Francisco Javier Mariátegui. L'indicacíón que la mavoría de los vocales de la comisión de códigos
presenta al público contra las imputaciones que se le hacen ... en la nt¡tu c()n que pasó al ministlrio
el proyecto del Código civil ... Lima,lmprenta dc Eusebio Aranda, 1847. 7:l p.
7lt
Capítulo XIX
El Derecho peruano civil intermedio
I. La concesión de los códigos bolivianos

en el Perú por obra de Andrés de Santa Cruz
244. La irradiación de los códigos de Bolivia al Perú por el fenómeno de la

concesión jurídica
La derrota de Felipe Santiago Salaverry en la batalla de Socabaya, el7 de

febrero de 1836, plasmó la posibilidad de que apareciera la Confederación Perú
-boliviana en el horizonte patrio.
La asamblea de Sicuan i, el 17 d. *uyo de ese año, y la de Huaura, el 6 de

agosto de 1836, materializaron el sueño febril de Santa Cruz. El Congreso de
Bolivia aprobó en Tapacari el20 de junio de 1 836 la federación con el Perú. El
decreto protectoral del 28 de octubre de 1836 declaró establecida la Confedera-
ción Perú-boliviana.
244.1 Basadre Grohmann ha enunciado tes tipos de razones para la creación de una
Confederación Peru-boliviana: permanentes, personales e inmediatas ('o').
Las motivaciones de una unión permanente entre las repúblicas de Perú

y Bolivia fue la inmanencia a comunidad múltiple y antiquísima entre
749 lorge Basadre. Chile, Perúy Bolivia independientes. Barcelona, Salvat Editores, 1948. p. 880.
713
Jorge Basadre Agulo
estas dos naciones vecinas. El Tiahuanaco y el Incario constituyeron un

solo ente territorial aglutinado en el pasado prehispánico. Durante la épo-
ca de la conquista española, el territorio alto peruano resultó explorado
por personas que penetraron a él desde las tierras del Río de la Plata y
Paraguay. Exploradores peruanos consideraron conveniente establecerse
en lugares que más tarde fueron capitales de Bolivia. Pedro Anzures del
Campo Redondo partió del Cuzco en 1539 para dar vida a la población de
Chuquisaca, la que después recibió el nombre de La Plata y hoy se conoce
como Sucre. En 1548 y después de la batalla de Xaquijahuana, el pacifi-
cador La Gasca, que era presidente de la Audiencia de Lima y encargado
del mando político del Perú, ordenó al «hombre de guerra» don Alonso
de Mendoza erigiera la villa de La Paz, que hoy es la sede del gobierno
republicano de Boiivia. Lima fue la capital del virreinato peruano lleno de
boato y esplendor aunque en decadencia al ocurrir el movimiento inde-
pendentista.
La creación de la Audiencia de Charcas obedeció a razones económicas

y prácticas por la lejanía de Lima y no a razones jurídicas. Basadre Groh-
mann recordaba que el virrey procriollo don Manuel Guirior fue opuesto
al fraccionamiento del Alto y Bajo Perú. La agregación del Alto Perú al
nuevo virreinato de Buenos Aires bajo la política de los Borbones en el
siglo XVIII, marcó la segregación y mutilación del futuro territorio de la
república del Perú.
En la confederación andina concebida por Santa Cruz existen reminiscen-

cias incásicas y el espíritu unificadcr bolivariano estaba presente ("0). En
esos momentos también, debe destacarse que el Alto Perú siempre mani-
festó su voluntad firme después de la victoria de §acucho y la organiza-
ción de esa nación, de mantenerse libre e independiente. Así, el Congreso
de Chuquisaca en 1825 estableció la forma republicana en Bolivia mayo-
ritariamente por cuarenticinco votos contra dos que promovían la unión
con el Perú.
Y, entre las razones inmediatas para establecer esta confederación, estuvo

la anarquía que ocurrió sobre el Perú en su etapa republicana inicial con
luchas internas y belicosidades en el frente extemo. Santa Cruz en cambio
750 Eugenio Pereira Salas. América del Sur. Perú-Bolivia-Paraguay. Argentina-Chile. Período nacional.
México, Instituto Panamericano de Geografia e Histori4 1956. 68 pp. Sobre una bibliografia del tema
puede consultarse a Raúl Zamalloa Armejo. La historiografia peruana ante la confederación. Lima,
número 2,1968, pp. 201 y ss.
714
había demostrado cualidades de gran estadista y colocó a Bolivia en situa-

ción de preponderancia americana. Este «cóndor indio», como lo calificó
el eminente historiador boliviano Alberto Crespo, llamó a su contrincante
y enemigo acérrimo Agustín Gamarra y al presidente Orbegoso para cons-
tituir una república confederada formada por Perú y Bolivia, dividida en
tres distintos Estados: norte, centro y sur.
Existieron también razones personales para este intento de confederación

andina: Santa Cruz no era considerado extranjero en el Perú, había com-
batido por nuestra patria en las batallas de Pichincha, Zepita y Junín y
fue presidente provisional del Perú en 1826 y en 1827 después del dete-
rioro del régimen efímero de Bolívar demostrando dotes administrativas
oponiéndose a los planes de disgregación regional que había concebido
el prefecto de Puno don Benito Laso (75'). Junto a este acercamiento con
el Perir, los lazos Ce Santa Cruz con Bolivia también eran evidentes. En
buena cuenta, era ciudadano de dos repúblicas, pero no pudo soportar el
sentido de hondo nacionalisrno de ambas naciones que exacerbó pasiones
y acumuló odios que acabaron por destruir su imagen pública.
Entre llas vicisitudes de la crisis inicial de la república peruana, en la ter-

cera década del siglo XIX, Santa Cruz formó primero el Estado Sur Pe-
ruano de Sicuani como quedó anotado. Por decreto del 28 de octubre de
1836 quedó fijado que se reuniera en Tacna un congreso para establecer
las bases de la Confederación peruano-boliviana constituida esta asam-
blea por tres individuos por cada uno de los tres estados intervinientes en
la federación proyectada. El pacto de unión de los estados confederados
fue suscrito el l" de mayo de 183? quedando éstos sujetos a la autori-
dad del gobierno. Fue designado un Protector elegido por diez años con
derecho a la reelección indefinida y que nombraba arzobispos, obispos,
senadores y a los presidentes de las tres repúblicas. El Poder Legislativo
estaba compuesto de dos cámaras. Los senadores eran inamovibles y sus
funciones análogas a las de los censores de la Constitución Vitalicia. Las
tres repúblicas teóricamente eran iguales con un gobierno propio bajo
una potestad central que residía en los poderes Ejecutivo, Legislativo y
Judicial de la Confederación (752).
751 Jorge Basadre. La iniciación de la república. contribución al esfudio de la evolución políticay social
del Perú. Lima, [,ibrería Francesa Científica y Casa Editorial F. y E. Rosay, 1929,.p. 142. Tomo L
752 Alfonso Benavides Loredo. Ilosquejo sobre la evolución político-jurídica del Perú. Lima, PAcevedo,
1918. p.213.
715
Jorge Basadre Ayulo
Como es sabido, la Confederación Perú-boliviana fue combatida por Chi-

le, Argentina y numerosos refugiados peruanos radicados en Santiago. Así
y sin entrar en detalles bélicos el 20 de enero de 1839 se libró la batalla
de Yungay con seis horas de intensa lucha que selló la derrota del ejército
de Santa Cruz. En este campo de batalla terminó el sueño santacrucino de
crear una Confederación entre Perú y Bolivia y enterró consecuentemente
el proyecto de concesión de los códigos bolivianos al Perú (753).
244.2 La implantación de la Confederación Perú-boliviana generó efectos jurídi-

cos en el territorio peruano al operar el fenómeno de la «concesión» de los
códigos bolivianos. El primer estado peruano constituido para federarse con
Bolivia fue el del sur, formado por los departamentos de Arequipa, Ayacu-
cho, Cuzco y Puno. Al Estado del sur fueron concedidos nuevos códigos bo-
livianos de Santa Cruz en materia penal, civil, procesales, así como también
el Reglamento Orgánico de los Tribunales y juzgados del Estado, así como
el Reglamento del Ccmercio Nacional y Extranjero ("0).También existió un
proyecto de Código minero que no llegó ser promulgado.
En el Estado nor-peruano, constituido por los departamentos actuales

de Amazonas, Junín, La Libertad y Lima conforme a lo acordado por la
asamblea del norte el 6 de agosto de 1836, fueron promulgados los códi-
gos legales previa proclama de Santa Cruz el lo de noviembre de 1836 y
empezaron a regir el 1o de enero de 1837. También quedaron promulga-
dos los Reglamentos de Tribunales y de Comercio Nacional y Extranjero.
244.3 El Código civi! de Andrés Santa Cruz concedido por fuerza al Perú cons-
tituye a su vez una recepción parcial del Code civil francés de Napoleón
Bonaparte. Basadre encontraba tres razone§ «para explicar el éxito del Có-
digo francés en la república de Bolivia y luego en los estados sur-pemano
y nor-peruano» (755). Enumeraba las siguientes causas: lo el ius naturalis-
mo qve sirvió de marco de influenciapara el sistema codificador y que no
distinguía en diferencias de razas, sociológicas, económicas o geográficas
para su implantación. Esta doctrina conceptuó que sólo existía una enti-
753 El mariscal Andrés de Santa Cruz vivió después muchos años en Europa. El diario «E,l Comercio»
del 2l de agosto de 1850 informaba at público lector que «... Bolivia ha tenido el gran acierto de
nombrarlo ministro plenipotenciario ante los gobiernos de Francia e lnglaterra. «El Comercio», 2l de
agosto de 1850.
754 El decretodel 22dejuniode l836mandósehicieselapublicacióndelosCódigoscivil ypenal yde
procedimientosjudiciales para el l3 de agosto próximo y su puesta en práctica dos meses después de
su publicación en las capitales de departamento y de provincias.
755 Jorge Basadre. Copias de clases.Lima, 1944. pp. 136. Texto a mimeógrafo.
716
Historia d.el Derecho Uniuersal g Peruano
dad que era el individuo «bajo climas, alturas y sociedades distintas» (756).
Nada entonces se oponía a que desde los Andes se irradiara el Code civil
napoleónico en América; 2o el Código civil francés de 1804 era el más
completo en ese momento histórico e irradió influencias sobre el proceso
codificador europeo y americano de los siglos XIX y XX; 3o Santa Cruz
actuó bajo el hechizo y la fascinación de Napoleón Bonaparte. El profesor
Basadre Grohmann exponía en su cátedra sanmarquina que Santa Cruz
vivía inmerso en la honda admiración por Napoleón Bonaparte: firmó tra-
tados de amistad, navegación y comerr.:io con Francia; designó marisca-
les en su ejército a la manera napoleónica; creó la Legión de Honor en
Bolivia; asumió el título de Protector de la Confederacién Perúboliviana,
como Napoleón había sido de la del Rhin. En su hermoso paralelo entre
Santa Cruzy Napoleón que exponía en las clases de San Marcos, Basadre
Grohmann decía que el primero "tuvo la enemistad de Chile como Na-
poleón la había tenido de Inglatena". Ill régimen que siguió Santa Cruz
fue el de la Restauración como el de la vuelta de los Borbones a España
después de la derrota de Napoleón". En ese momento histórico, era evi-
dente y claro que Santa Cruz actuaba movido por el influjo napoleónico
en la materia de codificación y quiso pasar a la historia como codificador
insigne.
244.4 Las fuentes del Código civil de la Confederación Perú-boliviana son ras-
treados en el Code civil de Napoleón Bonaparte; en el derecho canónico,
sobre todo en materia matrimonial, y en el derecho español, y en Ios con-
ceptos elaborados por Santa Cruz.
El Código civil confederado estuvo dividido en tres partes o libros, a se-

mejanza de la técnica del texto franés: de las personas; de los bienes y de
las diferentes modificaciones de la propiedad, y de las diferentes maneras
de adquirir la propiedad, con un título preliminar de cinco parágrafos (757).
El Código civil confederado contenía en total 1563 artículos. Los tres li-
bros fueron subdivididos en títulos y éstos en capítulos ("t).
244.5 El texto del Código civil concedido por Bolivia al Perú es iniciado con
la proclama de Santa Cruz sobre la conveniencia de aplicar las disposi-
756 Jorge Basadre. Op. cit., p. 137.

757 Código civil Santa Cruz del Estado Sud-peruano. Edición oficial. l.ima, 1836. 200 pp. Cuzco,
Imprenta de la Beneficencia, 1837. 152 p. Existe una edición olicial del Código civil Santa Cruz para
el Estado Nor-Peruano. El título es Código civil Santa Cruz del Estado Nor-Peruano. Imprenfa de
José Masías, 1836. 200 p.
758 Hugo Pereyra Plasencia. Confederación peruano-balivana. <<El Peruano». Lunes, 28 de octubre de 1996.
7t7
Jorge Basadre Agulo
ciones legales de los códigos bolivianos. El título preliminar trata sobre

la publicación, los efectos y la aplicación de las leyes en general. El libro
primero trató de las personas y a tal efecto estableció los goces y la priva-
ción de los derechos civiles anexcs a la calidad de nor-peruanc; fljó que el
domicilio era el principio fundamental para fijar los juzgantientos; Iegisló
sobre los esponsales de acuerdo al Code c:ivil de Napoleón; fijó la edad
para contraer matrimonio a los 14 años para Ios varones y i2 años para las
mujeres, separándose así del temperamento exnuesto en el Código fran-
cés que señaló las edades de i8 y l5 años respectivamente; estableció los
requisitos e impedimentos para contraer matrimonio y el régimen sobre
celebración del matrimonio tornado de las reglas emanadas del Concilio
de Trento y que la Iglesia tiene designados. apartándose así del Código
napoleónico que fijó el matrimonio laico (artículo 99). El Código civil
confederado en su artículo 142 estabieció que «el matrimonio sólo se di-
suelve con la muerte de uno de los esposos». alejándose del temperamento
divorcista del Código napoleónico. este bajo el influjo de los revoluciona-
rios franceses. Además, en esta primera parte del Código Civil de la Con-
federación peruano-boliviana, recogió del derecho castellano el beneficio
de la restitución o sea la anulación de un acto o reposición al estado que
tenía antes de haber sufrido el daño. Clasificó la filiación de los hijos en
legítimos e ilegítimos y éstos en adulterinos e incestuosos; recogió el prin-
cipio romano para la adopción y clasificó la tutela en legítima y judiciaria
dativa (artículos 208 al 214). Estableció el Código Civil de Santa Cruz
que «en toda tutela habrá un tutor fiscai nombrado por eljuez» para celar
y denunciar la conducta del tutor principal cuando esté en oposición a los
intereses del menor.
El segundo libro del Código Civil confedeiado ocupóse de los bienes y las
diferentes modificaciones de la propiedad. Dividió los bienes en dos ca-
silleros: el primer compartimento distinguió los inmuebles y los muebles,
y el segundo en bienes particulares, de dominio público y los que están
vacantes y sin dueño. Legisló sobre la incorporación de los bienes por ac-
cesión en las cosas inmóviles y cosas muebles; así como de los derechos
de usufructo, del uso y de la habitación y de las servidumbres (artículos
331 y siguientes).
El libro tercero de este Código Civil trató de las diferentes maneras de ad-
quirir la propiedad. Legisló sobre los testamentos y de la donación entre
vivos, de su revocación y de las donaciones entre vivos y mortis caltsa, can
marcada tendencia española, sobre el régimen de las mejoras y la legítima,
7t8
el principio de la troncalidad, y las instituciones de la reserva y el retracto.

Reconoció el Código Civil de Santa Cruz dos testamentos conocidos privi-
legiados: el de los militares por escrito o en papel simple con su sola firma
y el de los indios residentes a distancia más de una iegua, permitiéndoseles
testar «por paiabra» con solo dos testigos vecinos (artículos 467 y 468). El
profbsor Basadre reiteraba año a año en sus clases sanmarquinas, e insertó
la afirmación en sus estudios iniciales de Historia del Derecho peruano, que
ésta fue la única alusión al indio en ese texto de ley civii de Santa Cruz no
incorporando a su texio la comunidad de indígenas.
244.6 El Código Civil confederado de 1836 reduio ei grado de la herencia en

una posición más avanzadaa la que había sucedido en Francia. Enel Cade
civil francés, la herencia iegal quedci fjada en el grado <iécimo segundo,
y, tiempo después una lcy del año 19l7la reCujo al sexto, El CÓdigo de
Santa Cruz estableció que eran herederos legales los parientes del difunto
hasta el cuarto grado. Se ha expiicado por el profesor Jorge Basadre Groh-
mann, y es la única que conocemos, ei origen curioso de esta reducción
en el grado de la herencia legal. Un dispositivo de Las Psrtidas había
establecido la herencia legal hasta el sexto grado pero un escribano de
Madrid versadc y de fama, llamado Josef Febrero, anotó los dispositivos
de la Novisima llecopilación con una interpretación que la vocación su-
cesoria había quedado reducida al cuado grado (75e). Estas disposiciones
se referían sólo a los monasterios que no podían pretender derechos sobre
el quinto de los bienes de un causante cuando existían herederos legales
que corespondían al cuarto grado (760). Entonces. de acuerdo con Jorge
Basadre Grohmann, un error de interpretación doctrinaria proveniente del
afamado jurista Josef Febrero indujo a los juristas y legisladores de los
primeros años del siglo XIX a opinar que se había enmendado y recor-
tado el derecho a la herencia legal. Los juristas bolivianos incurrieron en
esta interpretación adoptando el modeio del jurista Febrero por lo que su
Código Civil se apartó del esquema francés en este tópico. separándose
también de lo consignado en Las Partidas y en el Código Civil napoleóni-
co (artículo 517).
El título III del referido libro III del Código civil de Santa Cruz reguló
los contratos o de las obligaciones convencionales y generales. Para la
validez del contrato se requería el consentimiento de la parte contractual

719
Jorge Basadre Ayulo
que se obliga; su capacidad de contraer obligaciones; un objeto cierto que

forme la materia de la obligación, y, una causa lícita (artículo 702).
El contrato de permuta fue llamado de cambio (artículos ll22 y siguien-

tes). El Código Civil santacrucino reguló la venta, el depósito y el se-
cuestro, el contrato de compañía. el préstamo, el de censos, el mandato,
lafianza. Distinguió dentro del contrato de locación tres modalidades: el
alquiler, el jornal y el flete. Los contratos aleatorios o inciertos fueron el
seguro, eljuego de cartas y la apuesta.
245. ¿Qué crítica se le puede formular al Código civil de Santa Cruz conce-
dido al Perú?
Este Código Civil santacrucino mereció el rechazo peruano casi unánime

por un sentimiento exacerbado de nacionalismo excesivo, y muchos juristas,
envueltos en los rencores y pasiones que suscitó el intento de confederación,
ignoraron el valor de su texto jurídico aunque el gran jurista peruano Francis-
co García Calderón Landa reconoció en su célebrc Diccionario de Legislación
Peruana que su texto rigió y surtió efectos en el Peru. El gran profesor de San
Marcos don Julián Guillermo Romero, autor del Código Procesal de 1912, for-
mulaba una severa crítica a toda la codificación de Santa Cruz en pleno siglo
XX, en especial la civil. Parecía increíble que después de tanto tiernpo todavía
siguieran vivientes las pasiones desgarradoras sobre el tema de la Confederación
Perú-boliviana que nublaba el criterio de los juristas (76r).
245.1 Destruida la Confederación Perú-boliviana y derrotado Santa Cruz, en el

agreste territorio de Yungay, se acabó estb intento de concesión masiva,
declarándose insubsistentes e inobservables los tres códigos bolivianos,
así como el reglamento orgánico que fue derogado para el norte del Perú
en 1838 y para el sur en 1839.
El estilo del Código Civil de Santa Cruz y su redacción fueron claros y

sencillos, a semejanza del Code ciull. Según el meritorio profesor Manuel
Belaunde Guinassi, las disposiciones del Código de Santa Cruz concorda-
ban con las tendencias del momento histórico en el que vivía el peruano. La
novedad de ese texto civil frente al francés fue establecer la herencia legal
hasta el cuarto grado y la supresión de la muerte civil entre otras normas ya
761 Julián Guillermo Romero. Esntdios de legislación procesal.Limu Tipografia El Lucero, 1914. Tomo I.
720
descritas y sirvió de influencia indirecta a los codificadores que elaboraron

el Código Civil de 1852, notándose sobre todo su influjo en el título preli-
minar y en algunas norrnas sobre el régimen del mahimonio. No obstante
ello, el Código boliviano concedido al Peru fue atrasado frente al francés en
materia de matrimonio, divorcio, herencia y el mantenimiento del principio
de la troncalidad a través del retracto de las reservas (762).
Tuvo este texto civil santacrucino la virtud de iniciar el sistema codifica-

do peruano mediante la irradiación del texto napoleóníco que era el más
avanzado para la época, a través del mecanismo jurídico de la concesión.
Derogados los códigos bolivianos, se dispuso que los habitantes del Peru
se arreglasen a la legislación anterior que estaba inserta en la ley especial
que se había seguido dando. Además, fue un símbolo de avance jurídico
el eliminar la muerte civil y reducir el grado de herencia legal.
Pero, este Código civil confederado aceptó la interpretación del jurista

Febrero para la herencia que no fue del Código napoleónico y estuvo an-
ticuado en lo referente al matrimonio, al divorcio, a la herencia y a la
troncalidad por medio del retrato de las reservas. Como novedades que no
estaban en el texto napoleónico mencionamos la eliminación de la muerte
civil y la reducción legal de la herencia al sexto grado.
II. El derecho peruano intermedio
246. Caracteres del derecho intermedio peruano
El llamado derecho intermedio, es decir el período histórico comprendido

entre los años l82l a 1851 de la república penrana que corresponde al momento
precodificador, tuvo diversos exponentes y expresiones, además de la vigencia
fug* de los Códigos de Santa Cruz durante el período confederativo entre Peru
y Bolivia. Algunos atisbos histórico-jurídicos denominan a este período como
prederecho patrio de carácter precodificador. Entre ellos, estuvo la declaración
independentista peruana que fue el primer documento jurídico externo de la re-
pública, a juicio de Jorge Basadre Grohmann, con sus vastas repercusiones sobre
el estado de las personas en cuanto a la división de peruanos y extranjeros y la
762 lorge Basadre. Op. cit., Lima 1944. p. 139.
721
Jorge Basadre Agulo
nota de igualdad de las personas ante la ley y la proscripción de los títulos nobi-
liarios. (763).
Produjo además, en la república inicial, una tendencia a desvincular la pro-

piedad inmueble y a fraccionar las comunidades indígenas, lo que era clara
muestra de que los peruanos irían graduahnente a convertir la propiedad en un
derecho dinámico .v fácilmente transmitible.
246-l La república peruana conservó la esclavitud hasta su abolición en el año

1854 frente a la teoría de la declaración de la igualdad civil y política in-
serta en la revolución de la independencia de los estados norteamericanos
en 1776.
Sólo llegó a decretarse la libertad de los esclavos nacidos en el Perú des-

pués del 28 de julio (decreto de 12 de agosto de 1821). los que se entre-
garían al patronatc de sus amos a semejanza de la manumisión romana.
Las cartas institucionales y políticas de 1828 y 1834 discurrieron sobre el
controvertido tema de la esclavitud y establecieron que no existían naci-
mientos de esclavos en el Perú y que al ingresar a su territorio quedaban
libres.
Como es sabido, por los lectores del libro que tienen a la vista, el gobier-
no de Felipe Santiago Salaverry, presionado por personas interesadas en
extraer ganancias del comercio negrero, procedió a importar esclavos de
Colombia, lo que originó la eliminación del dispositivo que lo prohibía,
convalidándose legalmente el tráfico negrero (decreto de l0 de marzo de
1835) ('uo). E, consecuencia, al promulgmse posteriormente el Código
Civil de 1852, el Perú reconocía la ignominiosa esclavitud pese a los aires
de igualdad que debieron estar en boga.
246.2 Durante el corto período del gobierno de José de San Martín se procedió
a promulgar un decreto que eliminaba el distingo odioso entre los indios y
los demás peruanos. Se abolieron las mitas, los pongos, las encomiendas
y toda servidumbre personal. Después, los decretos de Bolívar de 1824 y
1825 disolvieron legalmente las comunidades de indígenas y las tierras de
763 Toribio Alayzay Paz Soldán. Derecho administrativo general y del Perú. Lima, Sanmarti Cía., 1927.
234 pp.
764 CarlosAguine.Agentesdesupropialibertad.LosesclavosyladesintegracióndelaesclavitudlS2l-
l854.Lima, Fondo Editorial Pontificia Universidad Católica del Peru. I-ima, 1993. 335 pp.
722
Histoia del Derecho Uniuersa.l g Peruano
estas fueron repartidas entre los comuneros, quienes serían considerados

como sus propietarios.
246.3 En cuanto al régimen de la propiedad inmueble, surgió en el Código Civil

inadiado por los bolivianos, la tendencia a establecer un régimen indivi-
dualista. Así, la Constitución política de 1828 dispuso que la propiedad
es enajenable y, de acuerdo con este principio, una ley del año siguiente
fechada el 20 de diciembre y promulgada recién el ll de enero de 1830,
dispuso que los poseedores de un mayorazgo podían enajenar la mitad,
reservándose el otro cincuenta por ciento al sucesor, quien a su vez podía
enajenar o disponer de él (765). Para enajenar la mitad del mayorazgo ha-
bía que hacer un llamado al sucesor, lo que originó muchos pleitos civiles
hasta la promulgación de la ley del 4 de noviembre de 1849 que ordenaba
dividir los mayorazgos. En este texto legal fue dispuesto que toda pro-
piedad era enajenable y este principio fue aplicado a los mayorazgos, las
capellanías y demás vinculaciones laicales. Pero esta eliminación de los
mayorazgos quedó cumplida muy lentamente. Basadre Grohmann exhu-
mó ejecutorias de la corte Suprema de la República sobre mayorÍLzgos
hasta el 16 de noviembre de 1878, lo que demuestra su supervivencia pese
al hecho de suceder los años de esta eliminación.
246.4 En cuanto a la propiedad intelectual, fue dictada en el peru la ley del 3

de noviembre de 1849 como recepción de la ley francesa de 1793. Esta
ley fue reglamentada por la resolución suprema del 5 de febrero de 1 9 I 5.
En su texto se procedió a proteger el llamado derecho intelectual a favor
de los autores de escritos literarios, de ciencias, de música, los dibujos,
las cartas y los grabados de por vida'y a sus herederos por veinte años y
que eran transmisibles a los herederos. A tal efecto, el autor de una publi-
cación debía depositar un ejemplar de su obra en la Biblioteca Nacional
y otro en el archivo de la prefectura del departamento en donde hubiese
sido efectuadala edición, publicándose la petición por quienes la formu-
laban ante la prefectura, quien resolvía previo dictamen fiscal. Si existían
oposiciones, estas eran ventiladas ante el Poder Judicial. Esta ley sobre
propiedad intelectual duró hasta su derogatoria por la número 13714 del
3 I de octubre de 1961 , durante el segundo gobierno de don Manuel prado
Ugarteche en pleno siglo veinte.
765 JorgeBasadre. Copiasdeclases.Año1944.p. l5l.Tambiénestádesarrolladoeltemadelaextinción

del mayorazgos en Jorge Basadre. Historia de la República del Perú 1822-1933. Lima. Editorial
Universitaria, 1983, p. 69. Tomo IIL
723
Jorge Basadre Agulo
246.5 El l2 de noviembre de 1823 quedó promulgada la ley de imprenta, decla-

rando ella que todo peruano tiene derecho a manifestar sus pensamientos
por medio de la prensa, sin necesidad de obtener licencia previa, salvo de
artículos o libros sobre la Sagrada Escritura, artículos y dogmas de la reli-
gión católica, la moral religiosa y la disciplina esencial de la Iglesia, para
cuyo caso requiere, paralapublicación, la licencia previa del Ordinario o
autoridad eclesiástica. Se encontraba en esta exigenciaala licencia previa
una reacción contra las tendencias masónicas en los primeros tiempos de
la república.
Este dispositivo legal sancionó los delitos cometidos a través de impresos

que conspiren directamente a trastomar o destruir la religión de la repúbli-
ca y su Constitución política, graduándolos como subversivos en primer,
segundo y tercer grado. Se estableció como impresos sediciosos en estos
tres grados los que contuvieran máximas o doctrinas dirigidas a excitar la
rebelión o la perturbación de la tranquilidad pública. I-a desobediencia a
las leyes o autoridades legítimas fue calificada como incitación a la des-
obediencia. Se tipificó con la nota de obscenos o contrarios a las buenas
costumbres los impresos contra la moral o decencia pública.
Las causas de imprenta estaban a cargo de tribunales de hecho que debían

pronunciarse sobre si había lugar a la formación de causa contra el infrac-
tor, con la pluralidad de votos. Una abstención lapidaba la causa instaura-
da. Fue creada una junta Conservadora de la Libertad de Imprenta.
La ley peruana de imprenta fue arcaica, complicada y no tuvo aplicación

práctica. Las denuncias por los casos de ir-nprenta fueron formuladas ante
el alcalde. Los municipios debían nombrar treinta y dos sujetos con el
nombre de jueces de hecho como jurados quienes procedían a estudiar el
caso, concretándose a declarar si ha o no ha lugar aformación de causa.
Si procedía la demanda, el alcalde remitía al juez instructor la denuncia,
el impreso y la declaración al jurado. El juzgamiento de las causas de
imprenta por siete jurados fue deficiente. Toribio Alayza y Paz Soldán,
destacado profesor sanmarquino, expresaba que al año 1927 en el Perú
nunca había concluido un juicio de imprenta por la dificultad en cumplir
las alambicadas disposiciones de esta l"y ('uu). El periodismo peruano en-
cerró un tinte venenoso en el siglo XIX al no tener sanción reguladora
los excesos y abusos de la «libertad de prensa» que buscó herir y difamar
766 Toribio Alayzay Paz Soldán. Op. cit., p. l6l y ss.
724
el honor de muchas personas, figurando entre sus «víctimas» a Manuel

Prado y Lavalle, Andrés Alfredo Cáceres y Nicolás de Piérola. La misma
tónica abusiva siguió vigente en el siglo XX. El periodismo, con raras
excepciones, recogió rumores clandestinos contra personas antagónicas y
contó con la impunidad de un sistema jurídico complaciente y benévolo.
Pese a todas estas tergiversaciones, el presidente Ramón Castilla respetó

la libertad de prensa "que es de esperar que hayan pasado los tiempos en
que era necesario defender la libertad de prensa como una de las segurida-
des indispensables contra un gobierno corrupto y tiránico, y este pensador
af,adía que este aspecto de la cuestión, además ha sido expuesto con tanta
frecuencia y en forma irrebatible por anteriores escritores que no se insista
especialmente sobre é1".
246.6 El siglo XVIII había presentado un regalismo extremo bajo el influjo del
galicanismo. El clero estaba influenciado por los enciclopedistas. Así, mu-
chas rentas eclesiásticas se transmitieron al Estado. Cuando aparecen las
luchas independentistas las relaciones con Roma estaban suspendidas. En el
caso peruano, bajo la administración de Santa Cruz, se reglamentó el clero
regular suprimiéndose los conventos con más de ocho religiosos y la admi-
nistración de las rentas de los conventos se transfirió a ecónomos laicos. Los
permisos de exclaustración fueron facilitados dejándose expedito el recurso
de fuerza. El 17 de diciembre de 1851 se promulgó la ley sobre la elección
de los obispos por los miembros de la diócesis. Y en el aspecto de la litera-
tura jurídica el profesor Jorge Basadre Grohmam remarcaba en sus clases
la obra notable y prolífica de Francisco de Paula González Vigil inserta en
su libro titulado <<Defensa de la autof"idad de los gobiernos y de los obispos
contro las pretensiones de la Curia Romanq>> (1848) que mereció su ex-
comunión por lo que el ilustre tacneño escribió Cartas al Papa Pío IX con
varios documentos al caso (1871), Francisco Javier Mariátegui escribiendo
bajo el seudónimo de <<Patricio Matamoro,e) se encuentra también entre los
pensadores regalistas de la república. Los ultramontanos o partidarios de
la Iglesia y su injerencia en la vida civil tuvieron su exponente de brillo y
realce en el sacerdote Bartolomé Herrera.
Podemos considerar, de acuerdo a conversaciones sostenidas con el dis-

tinguido maegtro universitario doctor Domingo García Belaúnde, que
Bartolomé Herrera, con Luis Felipe Villarán son los más prominentes re-
presentantes del Derecho constitucional peruano en el siglo XIX.
725
«El matrimonio se celebra en la república con las formalidades establecidas por
la Iglesia en el Concilio de Trento».
Artículo 156 del Código civil del Perú de 1852.
«Se puede vender una esperanzaincierta; como si un pescador vende una redada
antes de echarla».
Artículo 1343 del Código civil del Perú de 1852.
«Tal es la legislación peruana. Redacción clara y concisa; un esfuerzo constante

encaminado a ser completo; los lazos al derecho tradicional conservados pero
vueltos más flexibles».
Mr. Raoul de la Grasserie. .Iuricio del Código de 1852.

Étude des Lé§slations Étrangéres. Traducida por el
doctor Heráclides Pérezpara Código civil.
Anotado y concordado de Miguel Antonio de la Lama,
Lima, Imprenta Gil, 1914. p.64.
Capítulo XX
El proceso de codificación civil en Ia república del
Perú. El Código civil de 1852. Las transformaciones
del derecho civil a partir de 1852
Su vigencia en los siglos XIX y XX. Las fuentes del

derecho civil peruano en el siglo XIX
I. Historia externa del Código civil peruano de 1852
247. Los antecedentes del Código civil de 1852
Derogados los códigos de Santa Cruz por el colapso de la Confederación

Peru-boliviana en el campo agreste de Yungay y vueltas las cosas al estado ante-
rior (?67), el Congreso de la República, por ley del 9 de octubre de 1845, autorizó
767 Definidas, aunque no definitivamente, las fronteras del Perú republicano del año 1842 no implicaban
problemas. No limitábamos con Chile. La nación estaba en un período de apogeo y progreso material
por obra del gobierno de Ramón Castilla y por la aparición de la riqueza efimera del guano. Antes de
ilegar la era de Castilla apareció un período de anarquía debido a la rivalidad entre los jefes del norte y
deisur. Muerto Gamarra, trágicamente en Ingavi, había quedado al frente de la nación el presidente del
Consejo de Estado, Manuel Menéndez, quien tuvo que afrontar los desórdenes de la anarquía desatada
en lS|Zporjefes militares que aspiraban a la presidencia. El culto general arequipeño lvlanuel Ignacio
de Vivanco triunfó en la contienda y tomó el título de "supremo Director" de la república. "El
Directorio", una especie de despotismo ilustrado, cayó por una reacción constitucional dirigida por
los generales Nieto y Castilla. El poder fue entregado a Manuel Menéndez, jefe legítimo del pais,
729
Jorge Basadre Agulo
al presidente de la república para que preparara el Código Civil, el Penal y los

procedimientos de estas materias. En consecuencia, la ley respectiva fue promul-
gada por Ramón Castilla como presidente del Perú en su primer gobiemo siendo
ministro de Justicia don José Gregorio Paz Soldán ('ut).A tal efecto, el Consejo
de Estado preparó las ternas para la formación de esta comisión redactora. La
ley dispuso que fueran siete los miembros de la referida comisión codiflcadora.
El Perú siguió así el ejemplo francés para preparar el Código Civil de esa nación
entregando la materia a una comisión técnica que fue utilizada después en Italia,
España y Alemania a diferencia de Argentina, Chile y Suiza que encomendaron
esta tarea a un solo jurista en cada caso: Vélez Sarsfield, Bello y Huber.
Fue escogida para realizar la tarea codificadora civil y procesal civil a pres-
tigiosos juristas de diversas ideologías en una posición que hoy podemos de-
nominar "intermedia": Manuel Pérez de Tudela quien, según anotaba Basadre
Grohmann, era un magistrado conservador y antiguo partidario de Riva Agüero;
quien convocó las elecciones que dieron el gobierno al nlariscal tarapaqueño Ramón Castilla, en abril
del año I 845. Principiaba la ctapa dc paz y progreso con esta primera presidcncia de Castilia (1845-
l85l), cuy'as obras continuaron en la segunda (1855+-,l862). La explotación del guano y el natural
desarrollo económico del país detenninaron los carnbios políticos. Elguano dio vida a una clase rica
que se enlazaba a la antigua noblcza de sangre, para ocasionar el grupo plutocrático-aristocrático
detentador de los grandes beneficios costeros. Esta minoría capitalista acentuará su poder político,
que cristaliz-ará en cl civilismo. primer intcnto de fbrmar un piirtitlo serio. Sin llcgar a la arbitraricdad,
llamando a colaborar a los enemigos, Castilla supo mantener el orden y la estabilidad política que le
permitió ordenar la economía. dar seguridad. avanzar en el terreno material y espiritual. y proporcionar
al país un prcstigio económico exterior y una personalidad continental. A él se debe el comienzo de
los pagos para liquidar la deuda intcrna y externa; la preocupación por la del'ensa nacional; reabrió el
Colcgio N,lilitar y aumentó la escuadra; y, lbmentó la cmigración. Internacionalmente, se le debe la
normalización de rclaciones con Bolivia. cnturbiadas desde Ingavi. Reunió en Lima, (18471848) el
Primer Congreso Americano, cul'o objeto tue el de unir a los pueblos hispanoamericanos. El progreso
intelectual se dejó sentir en Ia promulgación del primcr Reglamento de Instrucción Pública y en la
presencia de notables personalidade s. como los hermanos Gálvez y el sacerdofe Bartolomé Herrera,
que lanzaba su ideología lilreral y consen'adora desdc cl Colegio de Guadalupe unos, y desde el
Convictorio de San Carlos. el otro.
768 En el primer medio siglo de república, Ramón Castilla fue sin duda el más completo presidente
pen¡ano; cholo, provinciano y trejo, vital y tenaz, sin complejos ni resentimientos sociales ni complejos
de casta, creyente sincero en que el Pcrú podía y debía ser un gran país, Iogró hacer de Lima la primera
capital sudamericana. Fue, es verdad, arbitrario y mandón. "Don por lo mismo" fue el apodo que tuvo
en su época, y careció de un plan de gobierno orgánico. Pero. en compensación, era curioso, creativo
y honrado. Cuando murió, cruzando a lomo de caballo el desierto. con más de 70 años a cuestas, sus
acreedores tuvieron que perdonarle deudas a su viuda. Y el Perú de entonces no vivía una época de
penurias sino de despillarro de la riqueza prcveniente del guano.
Castilla sentó las bases del ployecto de Código civil, el de enjuiciamientos, ei penal y el procesal
penal. \', la figura tle Castilla queda identificada con una acertada administración pública al establecer
en el año 1845 cuatro rninisterios y estructuró un presupuesto ordenado para la república peruana.
Desde esta f'aceta extrajurídica, el presidente Castilla estableció un nuevo sistema de transporte: el
ferrocarril al Callao. El sábado 5 dc abril de l85l empezaron a efectuarse tres viajes de prueba entre
Lima y Callao, solicitando el numeroso público el aumento a cinco o scis semanales", disculpándose la
empresa "pues ahora lo que le interesa es concluir con los últimos detalles de la obra". "El Comercio",
l l de abril de 1 85 1.
730
don Francisco Javier Mariátegui, brillante jurista de tendencia radical y masón

de alto grado (76e); don Manuel López Lissón, abogado de prestigio, quien había
defendido con éxito en 1832 la causa instaurada contra José de la Riva Agüero;
don Mariano Carrera, quien falleció al poco tiempo después de instalada la co-
misión codificadora, por lo que su voz no se hizo sentir; José Julio Rospigliosi
y el magistrado José Luis GómezSánchez, cercanos en sus posturas ideológi-
cas liberales a Mariátegui; y, José Manuel Tirado, de una posición ideológica
intermedia(770).
El profesor Jorge Basadre Grohmann explicaba, en sus clases de San Mar-

cos, que el reglamento para el funcionamiento de esta comisión codificadora fue
expedido el 20 de diciembre de 1845. Debía elegirse primeramente un presidente
de la comisión redactora que se encargara de la correspondencia con las autori-
dades políticas y con los tribunales, y de un secretario para redactar los trabajos y
ordenar el archivo. Se dispuso que la comisión debía trabajar siete horas diarias,
incluyéndose los días festivos en el local de la Universidad Nacional Mayor de
San Marcos. Fueron establecidas dos clases de trabajos: el común o preparatorio
y después una labor privada de estudio de los textos. Un miembro de la comi-
sión, que era elegido pclr el presidente, debía presentar el plan con el sistema
más apropiado para distribuir el articulado del Código civil. Cada ponencia era
examinada por dos miembros de Ia comisión, quienes debían emitir dictamen, y
aprobado el plan general "se distribuirán los trabajos en orden del título corres-
pondiente a cada miembro de la comisión por lo menos uno" (77r). Fue acordado
que la comisión codificadoraftataúa primero el código sobre el proceso civil
cuyos trabajos de estudio de sus tres libros y redacción duraron doce meses.
Este trabajo fue presentado al Congreso de 1846 y fueron remitidas copias a los
tribunales superiores conforme a la ley del 9 de octubre de 1845.
247.1 Frc en la comisión de redacción del primer Código civil peruano que ocu-
rrió un cisma en su seno en cuanto a la discusión derivada de las posturas
anticlericales sostenidas inicialmente por Manuel Lorenzo de Vidaurre en
st Proyecto de Código clvll inserto en el libro primero: el matrimonio ci-
vil debía constituir, de acuerdo a esta tesis, un acto civil previo al religioso
769 El29 de abril de I85l fue designado Francisco Javier Mariátegui Vocal de la Corte Suprema "luego
de evaluar la tema que oportunamente presentó al gobierno eI Consejo de Estado. F'ue magistrado de
gran prestigio por su autoridad, conjuntamente con el doctor Manuel del Carpio". El Comercio,30 de
abril de I 85 l. Debemos recordar que ese año F-l l)eruano dejó de ser publicado y en su lugar apareció
Iil tiempo ofcial, que aparecía cuatro veces al mes.
770 Jorge Basadre. Co¡.,ias de clases. Año 1942" pp. 1 57- 1 58.
771 lorge Basadre. Op. cit., p. i 58.
731
Jorge Basadre Ayulo
e insertado en el Código Civil como un contrato consensual (772). Este fue

el temperamento de Manuel Lorenzo de Vidaurre que siguió latente en al-
gunos codificadores pese a su fallecimiento ocurrido en 1839. Su proyecto
de Código Civil propugnó que los que pretendían contraer matrimonio
debían presentarse ante el gobernador, el prefecto, el subprefecto de la
circunscripción para la celebración y conclusión pública de este contrato
ante cuatro testigos y luego ante el sacerdote para la ceremonia religiosa.
La naturaleza contractual del matrimonio que se insertó en el libro de con-
tratos no fue la única divergencia en el seno de la comisión codificadora
(7'3). Fue la sombra de Manuel Lorenzo de Vidaurre sobre los codificado-
res.Además. era considerado conveniente por el grupo radical encabezado
por Mariátegui *que siguió la línea anticlerical de Vidaurre-, en que no
debían existir diferencias entre la paternidad legítima y la ilegítima y que
debía pretenderse ejercer un control estrecho sobre el clero para que sus
miembros no pudieran obtener cargos políticos ni civiles. Este grupo radi-
cal constituido por Mariátegui, Rospigliosi y Gómez Sánchez prepararon
el provecto de Código Civil, considerando al matrimonio civil como un
contrato que debía celebrarse ante la autoridad civil, con carácter previo
al religioso. Basadre Grohmann opinaba que los otros miembros de la
comisión fueron sorprendidos por este proyecto y no lo objetaron inicial-
mente. Pero, después. Pérez de Tudela y López Lisson lo impugnaron pú-
blicamente, sosteniendo que su texto se oponía a las reglas del Concilio de
Trento y a sus propias convicciones religiosas por lo que se retractaron del
proyecto Mariátegui llegando a afirmar que el texto del anteproyecto se
había repartido entre los codificadores con notorio retraso (77a). Entonces,
ocurrió un cisma imprevisto en la comisión elaborándose dos proyectos
de código civil separados entre sí por el debate sobre el matrimonio como
acto religioso o civil.
Esta dualidad de criterios jurídicos puró'., discusión al Congreso en

1847, acordánclose reservar diversos artículos del Código civil referentes
al matrimonio (775). El debate modificó varios artículos resaltando en la
Cámara de Senadores las opiniones de los señores Benavente, Madalen-
goitia y Terry, y en Diputados las tesis de los señores Tirado y Cavero
contra el primer proyecto. La comisión redactora del proyecto de Código
772 Proyecto de Código civil.Op. cit., (Artículos 971,972y 987).

773 HastalS52,losjuristasdebíanserbuenosconocedoresdelahistoriajurídicaparaaplicarycomprender
el derecho civil.
774 lorge Basadre. Op. cit., p. 158 y ss.
775 Laley del 22 de diciembre de 1847 dispuso que los proyectos de Código civil y de enjuiciamientos
civiles fueran reconocidos en las cámaras legislativas y los jueces hicieran informes motivados sobre
sus dispositivos para que fueran aprobados con todo este bagaje.
732
Histoia del Derecho Uniuersal y Peruano
civil peruano de 1852 había trabajado dos años en su la elaboración, cuyo

criterio fue dividido por el tratamiento sobre el matrimonio. Así, la mino-
ría de legisladores, compuesta por los señores Tudela y López Lisson, por
acuerdo de 6 de julio de 1847, presentó un proyecto de matrimonio(título
I, sección 2, libro 3) el que se ceñía a las reglas del Concilio de Trento.
247 .2 La ley del29 de diciembre de 1849 constituye el inicio de un nuevo mo-

mento en el proceso codificador peruano. Consideró que los proyectos de
Código civil debían ser sometidos al estudio de una nueva comisión inte-
grada por tres miembros constituida por parlamentarios designados por el
Poder Ejecutivo a propuesta del Consejo de Estado, facultándose reservar
los artículos objetables. En consecuencia, esta comisión pariamentaria de-
bía armonizar los criterios en discordia en el plazo de tres meses y emitir
un informe razonado sobre la materia. El Poder Ejecutivo quedaba auto-
rizado a promulgar un Código Civil con los artículos reservados entre los
que se encontraban los referentes al matrirnonio y las materias objetadas
por las Cámaras en el año 1847. El profesor Jorge Basadre Grohmann ex-
plicaba en sus clases dictadas en San Marcos que esta segunda comisión
se excedió en sus facultades modificando el texto primigenio del proyecto
de Código Civil por lo que se arrogó indebidamente las facultades de una
comisión redactora y no revisora del mismo ("u) ("').
Próximo a cesar en el cargo de presidente de la república, Ramón Castilla

promulgó los Códigos Civil y de Enjuiciamientos por decreto de 22 de
noviembre de 1850. Castilla procedió en este momento de notorio apresu-
ramiento, movido por su afán de "emular su nombre a la codificación na-
cional", (778) (77e) aunque no supo calibrar que el proyecto era apresurado.
El Código Civil peruano fue promulgado "en el estado en que había que-
dado después de la obra de la segunda comisión ('*). El texto debía regir
después de siete meses computados desde el decreto del22 de noviembre
de 1850. El código aún no había sido divulgado y el trabajo no se había
776 Jorge Basadre. Op. cit., pp. 160-161.

777 La comisión creada por ley del 29 de diciembre de I 849 para revisar los proyectos de los códigos
civil y de procedimientos, ha terminado sus trabajos y cumple con el deber de expedir el informe
razonado que se le solicitó. La comisión considera de justicia dar un testimonio de gratitud a todos los
jurisconsultos que colaboraron cuando se les solicitó alguna opinión. Por otra parte, la comisión está
dispuesta a aceptar las modificaciones que se estimen opoñunas". "EI Comercio". Lima, l6 de agosto
de 1850.
778 Jorge Basadre. Op. cit., p. l6l.
779 En sus dos gobiernos, Ramón Castilta liberó a los esclavos; suprirnió el tributo al indio; dio al país el
primer Reglamento de Instrucción pública; estructuró el primer presupuesto de ia república; propugnó
la autonomía del Poder Judicial y organizó la representación diplomática del Perú.
780 Jorge Basadre. Op. cit., p. 162 y ss.
733
Jorge Basadre Ayulo
completado.
241 .3 Ramón castilla entregó la presidencia del Perú en el año de 1851, al gene-
ral José Rufino Echenique (7¡rr) (i82) (",). El temperamento de este último
era el de un conservador, por estirpe. Por origen, habiendo pertenecido a la
rica y noble españolidad. Jorge Basadre Grohmann, al tratar este aspecto
sobre los antecedentes del código civil de 1852, opinaba con fundamento
que el Perú vivía bajo dif-erente clima social y político Echenique, debi-
do al surgimiento de otros problemas y de nuevas soluciones para éstos
('*) ("'). El gobierno de Echenique consideraba que no existía integridad
y enlace en el articulado del Código civil preparado por la comisión de
781 En el año 1851 terminaba el período de Castilla. Fste apoyó la c¿lndidatura del general Rufino
Echenique, colaborador suyo. Echenique resultó elegido cn comicios violentos, lrente a la candidatura
de Vivanco. Su gobierno fue conservador, pudiendo continuar el progreso material iniciado por
Castilta según el auge de los ingresos que producía ia venla de guano.'l'razado de comunicaciones,
embeilecimiento público, fomento de inmigración, puest¿r en vigor de los primeros códigos, aumento
del poder navai, etc., fireron parle de las obras realizadas en la política interna de Echenique, cr.ryo
principal colaborador 1'ue Bartolomé Herrera. Intcrnacionalmente, cabe rcsaltar el arreglo de límites
con el Brasil, mediante el cual el Perú obtuvo la libre navegación por el río Amazonas y la cesión del
triángulo territorial comprendido entre el citado río v el Caquetá.
Aparte de cierta oposición por parte de Vivanco, Echenique tuvo que hacer frente a la ideotogía del
liberalismo. Esta oposición liberal. tendente a modificar la Constitución politica y a terminar con
ciertas cosas, degeneró en el alzamiento de 185;1.
782 El local del Palacio de Gobierno f'ue preparado esmeradamente con días de anticipación para el
ingreso de Echenique, rara situación que vivió el Perú de entonces. Lamentablemente, "El Comercio"
en su ejemplar del I 1 de abril dc l85l pedía retirar los escombros que habian sido reunidos de Palacio.
783 El país festejó el cambio de mando con gran algarabía. Lima vivió días de fiesta. El norte vivió un
ambiente de tranquilidad gozando el pueblo de "magníficas corridas de toros". E,n Piura tuvieron lugar
numerosas l'iestas, según informaba e I corresponsal de "El Comercio" dc Lima del 29 de julio de 185 I .
784 Las elecciones presidenciales de 1850 celebradas en nucstra capital y' en todo el país fueron tal vez,
las más violentas que se recuerden en el siglo XIX.
Et diario "El Comercio" de Lirna, en su edición del lunes 4 demarzo dc 1850 narra que ambos bandos
electorales en pugna, echeniquistas 1' vivanquislas, apelaron a grupos armados "que lucharon con
l'erocidad, dejando como saldo un buen número dc muertos y heridos. Conocidos delincuentes se
pusieron al servicio de políticos y amparados por ellos «lieron rienda suelta a toda su maldad".
La parroquia de San Sebastián, continua el diario "El Comercio", lue una excepción pues, gracias a
la propuesta de los capituleros de Vivanco, se llegó a un acuerdo para que ninguna persona que se
acercara a la mesa electoral llevara armas. Flste convenio fue cumplido casi en un ciento por ciento,
ahorrándose mucha sangre". Y el diario limeño añadió que "en la parroquia de Santa Ana votaron
numerosos soldados del escuadrón Dragones de I']olicía, de la escolta presidencial y del batallón
Yungay. Estaban armados y actuaron con una brutalidad y prepotencia indignantes". Agrega "El
Comercio" que, a su vez, en las elecciones presidenciales de 1850, el pueblo de Arequipa reafirmó una
vez más sus convicciones y su lealtad inalterables hacia el general Manuel Ignacio de Vivanco. Tanto
en las mesas momentáneas como en las permanentes de los colegios parroquiales, los arequipeños,
llevando como distintivo una cinta roja, votaron masivamente a lavor de Vivanco". l']or suerte, añadía
el diario, "los temidos desórdenes ocurridos hace algr.rnas semanas, no se han repetido al momento
de las elecciones". Con estas clecciones Íue proclamado don José Rufino Echenique como sucesor de
Ramón Castilla. Y, fue éste quien depuso a Echenique en la presidencia de la república. El Comercio
de Lima del miércoles 6 de marzo de 1850.
785 El textodelareferidaleydeTdejuniode l85l aparcceenellibrodeMiguel AntoniodelaLama
titulado "Código civil. Anotado y concordado" . Lima, l,ibrería e Imprenta Cil, 1914. I I 80 pp.
734
Historict del Derecho Uniuersal. y Peruano
juristas designada por Castilla, así como el proveniente de la comisión

parlamentaria.La ley de 7 de junio de 1851, proveniente de ia adminis-
tración Echenique, suspendió la aplicación de los Códigos Civil y de en-
juiciamientos civiles preparados y promulgados por ei gobierno anterior.
Esta ley dispuso que el Parlamento nombrara por mayoría de sufragios
una comisión de dos senadores y cinco diputados para el examen, reforma
y corrección de los proyectos de Cédigo Civil y de Enjuiciamientos. En
esta ley procesal no surgieron discrepancias entre los codificadores deri-
vados de la institución jurídica del matrimonio y de la división de poderes
civiles y eclesiásticos.
El 12 de junio de 11t51, el Congreso ordinario de la repúbiica eligió la

tercera comisión redactora de estos textos legales peruanos, que tuvo un
carácter marcadamente conservador. Esluvo constituida por los senadores
Andrés Martínez Orihuela y José Luis Gómez Sánchez quien, según Ba-
sadre Grohmann, entonces era partidario del divorcio por mutuo acuerdo
de los esposos; y los diputados Manuel Toribio Ureta, autor de un enjun-
dioso libro de ejecutorias supremas, Pedro Gálvez, egregio maestro en
Guadaiupe;Teodoro La Rosa, Juan Celestino Cavero y Pedro José Flores.
Gálvez y Ureta fueron símbolos de la tendencia liberal imperante, pero su
actuación en la comisión codificadora no se hizo sentir (78ó).
El diario oficial "El Comercio" del 17 de junio de I 851 hacía presente que
la comisión proveniente de ambas cámaras legislativas, conforme a la ley
del 7 de junio, "después de un corto intercambio de ideas procedió a es-
tablecer las pautas que regirían esta importante comisión", "reuniéndose
diariamente en el local del Senado a las l0:30 de la mañana, designándose
un título o títulos de los proyectos de-los Códigos civiles a ser revisados"
y pueden hacer reflexiones, cada unó de los señores de lajunta teniendo
como elementos de juicio los proyectos".
El presidente de la tercera comisión codificadora fue el jurista don Andrés

Martínez Orihuela, hombre de ley como lo llama Enrique Chirinos Soto,
orador de verbo fácil y fluido, periodista agudo en el diario "La Aurora",
católico ferviente, conocedor del idioma castellano y político infatigable,
magistrado de la Corte Superior de Arequipa y senador por esa región.
Este había actuado con Gamarra, como secretario de Salaverry, y estrecho
colaborador de Vivanco en las trifulcas de la política nacional. Martinez
fue el artífice atüéntico del código civil de 1852 y su estilo aparece clara-
786 Jorge Basadre. Op. cit., p. 163
735
Jorge Basadre Ayulo
mente en muchos de sus artículos (?8?). Martinez era lector empedernido,

teólogo, analítico (788). Nació en Arequipa en 1795 y murió en 1 856, poco
después de promulgarse su original Código Civil. Los restos de este juris-
ta reposan en el templo de la Merced de Arequipa, bajo el altar de San
José (78e).
247 .4 La tercera comisión del primer Código civil peruano trabajó en el segundo
semestre de l85l retirando el titulo sobre los clérigos, y el matrimonio
fue colocado dentro de las formas establecidas por el Concilio de Trento.
Introdujo reforrnas sobre la filiación, la herencia, los derechos sobre las
cosas y los contratos. Eliminé la posibilidad de regular sobre las materias
de gremios y profesiones así como de las letras de cambio (7e0). Martínez
"estampó en el Código civil su estilo preciso, sobrio y a veces no exento
787 Debemos hacer referencia al artículo con el número 1343 en cuyo texto consignó: "se puede vender
una esperanza incierta coma si un pescador vende una redada anles de echarla". También puede
I
consultarse el excelente trabajo de Enrique Chirinos Soto aparecido el de setiembre de 1962 en
el diario "La Prensa" con el título de "Martínez en la obra de Basadre". También es importante el
trabajo periodístico escrito por su padre don Carlos Chirinos Pacheco titulado El Código civil de 1852,
publicado en el diario "La Prensa", el 28 dejulio de 1952.
788 Sobre la personalidad de Andrés Ma¡tínez Orihuela puede consultarse el libro de Pedro José Rada titulado
Apttntes sobre el estudio del derecho en el Perú. Arequipa" Imprenta de la tsolsa, 1894. p. 184 y ss.
789 Andrés Martínez Orihuela contaba apenas veintiséis años cuando pronunció en laAcademia Lauretana
su famoso elogio en honor del obispo Chávez de la Rosa, fundador del primer orfanato arequipeño.
Con este discurso Martínez obtuvo un sólido prestigio como orador de verbo fácil y fluido. En los
albores de la independencia del Perú comenzó su carrera de periodista combativo. Contra él se instauró
el primer juicio de imprenta. Posteriormente, fue nombrado catedrático de Derecho civil en el Colegio
Nacional de la Independencia americana. En el año 1827 fue secretario de la prefectura de Arequipa.
En 1832 estuvo sentado en una curul parlamentaria, encabezando la minoríajunto con [,una Pizarro y
Vigil. Poco tiempo después fue nombrado Ministro de Hacienda pasando enseguida a desempeñar la
prefectura del departamento de Arequipa. Cuando estalló el movimiento federativo peruano-boliviano,
Salaverry, que era contrario a las pretensiones de Santa Guz, aprovechó los servicios de Martínez,
nombrándolo su secretario. De ese tiempo data su famosa nota dirigida al presidente Orbegoso para
que abandonara la causa de Santa Cruz, que ante la patria tenía todos los caracteres de una invasión.
Este documento es. sin disputa, el mejor alegato que registra nuestra historia politica en pro de la
nacionalidad y la democracia. Al conocer Santa Cruz esta nota, se enfureció de tal modo que, al
derrotar a Salaverry en Socabay4 hizo buscar a Martínez para fusilarlo. Este se puso a buen recaudo,
ocultándose en su hacienda "Caraquen" del valle de Tambo, de donde pudo trasladarse a Chile. Una
vez en la república vecina colaboró activamente en varios periódicos en contra de la aborrecida
Confederación. Cuando se desbarataron los planes de Santa Cruz, el proscrito pudo regresar al Perú
con el nombramiento de Vocal de la Corte Superior de Arequipa. En 1843 el gobierno revolucionario
de Vivanco le confirió el cargo de Ministro de Justicia. En 1850 el departamento de Arequipa lo
eligió senador y fue entonces que formó parte de la comisión codificadora que tuvo el encargo de
confeccionar el Código Civil. Este eminente orador y sabio político que mereciera los elogios más
entusiastas de don Andrés Bello, falleció en agosto de 1856. Entre sus escritos culmina una templada
nota que escribió con motivo de haber sido despojado de su cargo de vocal de la Corte Superior de
Arequipa.
790 Jorge Basadre Crohmann. "Antecedentes del Código civil de 1852" . Revista de Derecho y Ciencias
Políticas. Año III, número II, Lima 1939, pp. 283 y ss. Reproducido en la edición de Historia del
derecho pentano.Lima, Libreria Studium 1984, p. 324 y ss. y en la posterior de Editora San Marcos.
736
de cierta belleza", según expresaba Jorge Basadre. Para el doctor Angel

Gustavo Cornejo, el Código Civil de 1852 fue la aceptación de las ideas
canonistas y conservadurismo expuestas por Tudela y L6pez Lisson en la
comisión redactora ("'). El proyecto de Código Civil de Martínez no fue
remitido al Congreso para la discusión respectiva ya que se había expedi-
do la autorización correspondiente para que se promulgara tan pronto la
comisión culminara sus trabajos.
En cclnsecuencia, el Código Civil peruano fue promulgado el 29 de di-

ciembre de 1 851 y rigió a partir del29 de julio de I 852 hasta el año 1936.
El código Civil del año 1852 comprendió 2301 artículos. El profesor Jor-
ge Basadre Grohmann mencionaba que fue obra de tres comisiones: la
primera de carácter técnico jurídico con la presencia de siete juristas que
trabajó dos años, entre los años 1845-1847;la segunda, de corte parla-
mentario, cuya tarea duró tres meses, y la tercera también parlamentaria
con dos senadores y cinco diputados, cuya labor fue de seis meses. Se
demoró dos años y nueve meses en su preparación total, lo que Basadre
consideraba corto tiempo, mencionando que Yélez Sarsfield enArgentina
demoró cinco años para preparar el Código Civil argentino (7e2).
248. Comentarios sobre el Código civil de 1852
Algunos distinguidos comentaristas del Código Civil de 1852 como Alfon-

so Benavides Loredo y José León Barandiarán han señalado la gran dificultad
en realizar un trabajo hermenéutico de su texto por la falta de actas, memorias,
exposiciones de motivos y de las notas que indicaran las fuentes de las institu-
ciones que regularon su texto ("') ("t) ("t)..
791 Angel Gustavo Comejo. Comentarios al Códiqo civil de 1852. De las personas y de sus derechos.
Chiclayo, Dionisio Mendoza. Librería y Casa Editora 1921, p. l5l. Tomo I. (En esta glos4 Comejo
recogió la opinión vertida por José Antonio Barrenechea en La Gaceta Judícial, número 120, año
l 874).
"El Comercio" de Lima pregonó por la necesidad de prolongar los Códigos civil y procesal
solucionándose los inconvenientes que ha ofrecido la ejecución de la ley del 9 de diciembre de 1849.
"El Comercio" ,25 de abril de I 85 I .
Alfonso Benavides Loredo. Bosquejo de la evolución políticajurídica de la época republicana del
Perú. Lima, I918. p. 246 y ss.
José León Barandiarán. "Examen comparativo de los Códigos civiles nacionales de 1852 y 1936".
Revista de Derecho y Ciencias Políticas. Año XX. Número 5, I-ll-lll. Lima, 1966. Inserto en José
León Barandiarán. Tratado de Derecho civil. Lima, l99l . 'fomo I.
795 Alfonso Benavides Loredo fue profesor de Historia del Derecho pen¡ano en la Universidad Nacional
Mayor de San Marcos. Además, fiel a su profesión de abogado, defendió al ex-presidente de la
RepúblicaAugusto B. Leguía ante el Tribunal de Sanción, a costa de sacrificar su libertad.
737
Jorge Basadre Agulo
248.1 Entre las fuentes mayores del Código Civil de 1852 podemos mencionar
las siguientes: a) la propia versación jurídica de los legisladores cuya fi-
gura señera fue don Andrés Martínez Orihuela; b) el romanismo vertido a
través del i¿¿s nof uralismo que encarnó la filosofia jurídica imperante en
busca de la racionalización y generalización de las formas de derecho y
que se encontraron eir el derecho romano; c) el Código de Napoleón Bo-
naparte y los comentaristas de su texto, ccmo fue el jurista Jean Domat,
aunque no fue una lnera copia del francés;d) Las Parfidas; e) el Código
civil de la Confederación Perú-boliviana sobre todo en lo referente a la he-
rencia de coiatcrales al cuarto grado; f) el derecho canónico en lo referente
a las fbrmaiidades para el matrimonio, los impedimentos matrimoniales
y las causales de nulidad; g) la influencia que provino en forma indirecta
por el dereciro español a través del intento de codificación de 1821 y los
proyectos de 1836-1851; y, h) el derecho alemán a través del influjo del
jurista Juan l-eófiic Ileinecio mostrado en conceptos jurídicos como la
defrnición dei matrimonio y el criterio para la división de las personas.
También, han sostenido algunos distinguidos juristas que el Código Civil

francés de Napoleón Bonaparte y el Código Civil de la Confederación
Perú-boliviana han servido de patrón al texto civil de 1852. Esta postura
fue tomada por Luis Antonio Eguiguren, José León Barandiarán y Jorge
Eugenio Castañeda ("u). De otro lado, Jorge Basadre Grohmann anotaba
en sus clases las diferencias existentes entre el Código civil peruano de
1852 y el célebre Code civil francés de Napoleón Bonapafe afirmando
que el texto peruano más bien era una reacción contra el proyecto de Vi-
daurre y su evidente anticlericalismo.
II. Historia interna del código civil peruano de 1852
249. La división hermenéutica del Código civil de 1852
El Código Civil peruano de 1852 está dividido en un título preliminar y tres

libros: el primero trataba de las personas y sus derechos; el segundo de las cosas
796 Félix Navarro Irvine ha mencionado los aportes romano, francés y peruano al Código de 1852 en
su discurso sobre el centenario de la promulgación det Código civil de 1852. Félix Navarro In,ine.
Discursos. Memorias. Provectos. [,abor realizada para el Colegío de Abogados de Lima. Lima,
Tipografia Peruana S.A., 1954. p. 37 y ss.
738
y del modo de adquirirlas, y de los derechos que las personas tienen sobre ellas;
y, el tercero, que fue más extenso, de las obligaciones y contratos. El título pre-
liminar tiene inserto doce artículos y el código contiene un total de 2,301 pará-
grafos. Basadre Grohmann anotaba que este era el plan de Las Institutas de Gayo
y de Justiniano, no del Código Civil francés porque éste no contenía un libro
especial para regular los contratos y obligaciones, "confundiéndolos" en el libro
tercero tantas veces mencionado ("'). El código peruano notaba el espíritu indi-
vidualista del Código Civil de Napoleón y fiscalizó estos principios emanados de
la Revolución Francesa. El título preliminar del Código juntó normas generales
con aplicación en el llamado derecho privado y otras en derecho público. Sólo
uno de estos principios fue reproducido en el Código civil de 1936 (?e8).
El primer libro reunió materias distintas como el Estado, la potestad, la ca-

pacidad de las personas y aun disposiciones de índole de procedimiento como
las referentes a los registros de estado civil. El libro segundo trató de objetos
diferentes como son los bienes, la propiedad y otros derechos reales y a su vez
agregó la materia sobre la prescripción, la donación, la sucesión y el acto de ma-
trimonio. No mencionó la propiedad literaria, dramática, artística e industrial. El
libro tercero se extendió más en los contratos que en las obligaciones, agregando
el de libranza q\e participa de la letra comercial y del cheque con lo que existe
una aproximación en las materias civil y comercial. Las hipotecas se insertaron
en el libro de los contratos.
Diversas leyes especiales complementaron la materia de las hipotecas. La

del 2 de enero de 1888 reguló el Registro de Propiedad y la del 2 de enero de
1889 trató sobre los bancos hipotecarios. En-cuestiones de derecho internacional
privado fue somero siendo regulado, como decía el francés Raoul de la Gras-
serie, en el Tratado Intemacional como fue el de Montevideo del 12 de febrero
de 1889. Las demás materias estaban dispersas en las escasas ejecutorias de la
Corte Suprema de la República.
Entre las formas romanistas del Código de 1852 el texto enunciaba la fuerza de la tradición en
lugar de la publicidad en Ia transferencia de los derechos reales; de los principios de la solidaridad
extendida a casi todos los efectos accidentales de las obligaciones respectivas; la ausencia con largo
plazo; la prescripción larga; el carácter absoluto del dominio; la renta vitalicia; la anticresis, y, la
responsabi lidad "ultra vires".
El 22 de agosto de 1922, y por resolución suprema, quedó designada una comisión reformadora del
Código Civil que terminó en catorce años de trabajo el texto del código de 1936. Trabajó catorce años
en su tarea codificadora. Desde el año 1929 fue una tarea cuidadosa, notándose un apresuramiento
sobre todo posteriormente en la década de los años treinta. Esta comisión codificadora sentó las actas
de los acuerdos que realizó reunidas en siete fascículos. El tomo octavo fue publicado parcialmente.
Llegó a publicarse una segunda edición de los cinco primeros libros de actas.
739
Jorge Basadre Agulo
249.1 En cuanto a la crítica del Código civil de 1852, podemos mencionar, si-
guiendo al maestro José León Barandiarán, que el artículo I del Título
Preliminar hace referencia a la promulgación, pero no a la derogatoria
de la ley. Se refiere a la costumbre y al desuso, prescribiendo que éste
no deroga la ley, con ventaja sobre el texto napoleónico, así como en el
supuesto caso de aplicación de la ley que permitía, de existir oscuridad o
una laguna legal, buscar la solución, desentrañando su espíritu(7ee). Sobre
la regulación de la costumbre, Jorge Basadre Grohmann explicaba que el
Código civil peruano de 1852 no fue anticostumbrista, ya que "la costum-
bre aparece como elemento inspirador del legislador, pues los hombres
que redactaron la ley tuvieron una actitud respetuosa ante la costumbre
que su dogmática se negaba a aceptar (too). El valor de la costumbre no
fue recusado en el texto de 1852. El Código civil de 1852 reconoció sólo
el valor de la costumbre y el desuso según la ley, desestimando el valor de
la costumbre contra el derecho y fuera de él (artículo VI).
El texto de este Código civil contuvo sólo algunos principios de derecho

internacional privado regulándolo por la vía de remisión a los tratados que
podría celebrar el Peru en el futuro. No puede decirse en consecuencia que
el Código civil peruano de 1852 fue contrario a la costumbre (80').
249.2 En el libro primero del Código civil peruano de 1852 quedó reconocida la
mayoría de edad sin distinción de sexos (artículo 12); no fue legislada la
situación del sordomudo, y el loco y el fatuo eran considerados en igual
situación de incapacitación que los pródigos (artículo 16); la ley regulaba
sobre el régimen jurídico de los clérigos (artículos 83 y siguientes); en
los esponsales era permitido fijar una multa indemnizatoria en los casos
de incumplimiento de la promesa de matrimonio, que fue erradicada en
el Código de 1936; en cuanto a la celebración del matrimonio el artículo
156 remitió las formalidades del mismo a las formalidades del Concilio
de Trento (artículo 156); era permitido contraer matrimonio por represen-
tación y en consecuencia por poder; no fue aceptado el divorcio absoluto
pero sí la separación de los casados con la subsistencia del vínculo matri-
799 Manuel Belaúnde Guinassi. Programa razonado de Historía del Derecho. Lima Pontificia Universidad
Católica del Peru, 1961. p. 72.
800 Jorge Basadre. Copias de clases. Año 1944. Op.cit., p. 182.
801 Basadre Grohmann encontraba referencias a la costumbre en los articulos 1569 inciso 2; 1587 inciso
5; 1633 inciso 2 del Código civil del año 1852. El contrato de locación-conducción estaba regulado
por la costumbre a falta del convenio existente en los casos de rebaja de [a merced inductiva por casos
de calamidades que menoscaben Ia cosecha.
740
monial ya que el régimen del Código Civil de 1852 era sustentado en el

derecho canónico, fundado en el principio de la indisolubilidad del matri-
monio (artículos 132,134 y 191) (*o') que rezaba "divorcio es la separa-
ción de los casados quedando subsistente el vínculo matrimonial" y por
ello; el matrimonio fue declarado indisoluble vincularmente y el artículo
192 que señalaba taxativamente las causales de separación o divorcio re-
lativo, que eran trece a saber: 1o el adulterio de la mujer, 2o el concubinato
o la incontinencia pública del marido, 3o la sevicia o trato cruel, 4" atentar
uno de los cónyuges contra la vida del otro, 5' el odio capital de alguno
de ellos, manifestado por frecuentes riñas graves o por graves injurias
repetidas, 6" los vicios incorregibles de juego o embriaguez, disipación
o prodigalidad, T" negar el marido los alimentos a la mujer, 8o negarse
la mujer, sin graves y justas causas, a seguir al marido, 9o abandonar la
casa común o negarse obstinadamente al desempeño de las obligaciones
conyugales, 10o la ausencia sin justa causa por más de cinco años, I 1o la
locura o furor permanente que haga peligrosa la cohabitación, l2o la en-
fermedad crónica contagiosa, 13o la condenación de uno de los cónyuges
a pena infamante; y, la patria potestad fue mancomunada como rezago
germánico. Los títulos V y VI de la sección segunda legislaron sobre los
ingenuos, los siervos, los libertos y la manumisión del esclavo.
El Código Civil peruano de 1852 ignoró a las personas jurídicas, y entre

ellas a las comunidades de indígenas. El libro segundo del Código civil
de 1852 trató de las cosas, de los derechos sobre las cosas y los medios
de adquirir estos. Estableció que la propiedad o dominio es el derecho de
gozar y disponer de las cosas (artículo 460); admitió como modos natura-
les de adquirir el dominio de una cosa mediante la ocupación, la accesión
y el hallazgo o invención, así como:la prescripción, la enajenación y la
donación (artículo 464); en la posesión siguió la tesis del jurista Savigny
con los elementos básicos de animus y corpus (artículo 464). En cambio,
el Código de 1936 siguió la tesis de Ihering que eliminó el animus en la
posesión, siguiendo así la tónica alenrana, suiza y brasileña. El jurista pe-
ruano Manuel Belaunde Guinassi señalaba que, por un criterio conserva-
dor y siguiendo la huella del derecho español, quedó legislado el régimen
sobre las capellanías y los patronatos en una sección especial del código,
adoptando así una posición contraria al Código civil napoleónico (803). León
Barandiarán destacaba como mérito del Código civil peruano el haberse
Miguel Antonio de la Lama. Código civil, con notas, concordancias y un apéndice. Lim4 Librería e
imprenta Gil, 1899. p. 30 y ss.
741
Jorge Basadre Agulo
separado de las fuentes romanas en el artículo 574, por el que se establece

que la enajenación se completa por la tradición "que es la entrega que se
hace de una cosa poniéndola a disposición del nuevo dueño". La pres-
cripción adquisitiva y la liberatoria están tratadas en el mismo rubro. La
usucapión tiene como elementos necesarios la posesión, el justo título, la
buena fe y el transcurso del tiempo. Este es de tres años si es de muebles
y de diez años entre presentes y veinte entre ausentes para los casos de in-
muebles. Sin justo título y buena fe estos podían prescribir a los cuarenta
años. En los bienes muebles era presumida la buena fe y el justo título.
Cuando los muebles habían sido robados o perdidos, eran prescritos a los
seis años, si fueron adquiridos con justo título en una feria o en una venta
pública o de persona que comerciaba en cosas semejantes, y a los doce
años si había justo título pero faltaban las otras condiciones.
En cuanto a la sucesión mortis cousa, el Código Civil del año cincuenti-

dós marcó un evidente carácter conservador de acuerdo a su espíritu. Dis-
tinguió entre la sucesión legal y la testamentaria. Sancionó la responsabi-
lidad ultra vires, salvo que la adición testamentaria fuese con beneficio de
inventario. La herencia del hijo natural quedó restringida a un quinto del
patrimonio relicto cuando concurrían a la herencia con hijos ilegítimos y
la mitad con ascendientes legítimos. Sólo fueron admitidos los siguientes
testamentos: el notariado; el privado; el cerrado; el privilegiado y el ver-
bal, omitiéndose el ológrafo. Tampoco fue recogido el testamento de los
aborígenes, inserto en el Código Civil de la Confederación Perú-boliviana
para el Sur del Perú. La mejora testamentaria surgió con una singular ca-
racterística de supervivencia. Mantuvo el Código Civil peruano de 1852
la legítima de un quinto y la mejora de un tgrcio y un quinto. La regulación
de las reservas quedó mantenida en sus fo"rmas ordinaria y extraordinaria.
El libro tercero del Código Civil de 1852 es de las obligaciones y contra-

tos. El maestro León Barandiarán señalaba que esta parte del Código tenía
analogías estrechas con el Code civil, presentando algunos desaciertos,
como la no inclusión de norrnas sobre el acto jurídico, sobre la declara-
ción unilateral de voluntad y la confusión que incurrió en las obligaciones
solidarias con las mancomunadas que también fue destacada por el gran
maestro sanmarquino doctor Jorge Eugenio Castañeda (804). El artículo
1817 sancionó la teoría valorista en las obligaciones. La responsabilidad
804 Jorge Eugenio Castañeda. Instituciones de derecho civí|. El derecho de las obligaciones. Lima,
Talleres Gráficos P.L. Villanueva 1957. p. 219 y ss.
742
civil extracontractual estaba regulada en un puñado de normas provenien-

tes del derecho romano o del derecho castellano medieval para dar solu-
ciones a una sociedad preindustrial como pueden ser la ruina de edificios,
el disparo de armas de fuego o los ataques de animales, y, obviamente aje-
nos a los riesgos acumulados por los vehículos motorizados y productos
de uso masivo.
249.3 En materia de derecho internacional privado, el Código Civil peruano de

1852 consiguió normar al respecto en los artículos IV y V del título pre-
liminar y parágrafos 30, 33, 34,36,37,38,39, 40,635,679, 692, 693 y
695. Además, el Perú había ratificado después dos tratados en materia de
derecho internacionai privado: el de Montevideo de 1889, y, el de LaHa-
bana de 1928, que aprobó el Código Bustamante.
249.4 Habrá que dedicar una palabras finales para hacer una crítica del Código
Civil peruano de 1852. Basadre Grohmann decía que su texto apareció
"como una fuerza de continuidad por 84 años, con enmiendas hasta 1936
en un país a veces disconforme e incoherente, con la presencia de revolu-
ciones liberales entre los años 1856 y 1866, y conservadoras en el 1857
y 1868 (*').El Código Civil fue además lapobrezaque vino después a
todas las capas sociales, testigo mudo de la tragedia absurda de la guerra
con Chile, y, la grandezadelareconstrucción nacional. fugió este Código
con el aparecer del siglo XX al que Winston Churchill llamó sangriento
y el historiógrafo norteamericano Fukuyama tilda de pesimista; estuvo
vigente en el oncenio de Leguía,parte de los años inciertos y trágicos de
principios de la década de los años treinta con SánchczCerro,y duró hasta
casi el inicio de la segunda conflagración mundial(80Ó). El texto de 1852
estuvo vigente cuando aparecieron lal'uz eiéctrica, el tranvía eléctrico, el
automóvil, el teléfono, la aviación, el cinema y la radiotelefonía.
Cabe agregar, de acuerdo a la postura del profesor Jorge Basadre Groh-

mann expuesta en las antiguas aulas de San Marcos, que el texto de 1852
fue un Código Civil dictado de acuerdo al momento en que viviÓ el país
en ese decenio, con marcadas tendencias romanistas y francesas y como
una reacción contra el anticlericanismo del texto de Manuel Lorenzo de
805 Jorge Basadre. Copias de c/ases. Año 1944. Op. cit., p. 184.
806 Jorge Basadre. "Hacia una interpretación histórica del Código civil de 1852". "Revísta de Derecho y
Ciencias Políticas. Año VI. número L Lima 1942. pp.48 y ss. Se publicó el trabajo en Historia del
derecho perttano. (Segund4 tercera y cuarta edición). pp. VII-Xi.
743
Jorge Basadre Agulo
Vidaurre. Evita incurrir en las ambivalencias emocionales que embarga-

ron el criterio de este jurista peruano. León Barandiarán opinaba que el
Código de 1852 fue una obra discreta pero constituyó un esfuerzo plausi-
ble en el derecho privado peruano por evitar las influencias extranjeras, y
sirvió como instrumento eficiente a través de la obra jurisprudencial (807).
807 José León Barandiarán. Art. cit. p. 321 en el Tomo I de Tratado de derecho c¡vil. Editorial Gaceta
Jurídica Editores R.L.
744
Capítulo XXI
Las transformaciones del Derecho civil

a partir del Código de 1852
250. Los cambios introducidos en el Código civil de 1852
El derecho civil peruano del siglo XIX no queda agotado con el texto frío
del Código Civil de 1852. Los cambios en el Código Civil se sucedieron casi
inmediatamente después de su promulgación «orientados en cuatro direccio-
nes: a) la intensificación del carácter democrático y laico enunciado en los
dogmas de la revolución de la Independencia que habían quedado abandona-
dos de 1852; b) el nacimiento de la legislación social como una rama propia
y autónoma; c) la aparición de normas pára el más rápido y mejor desarrollo
de la riqueza;y, d) un aumento de las normas destinadas a la planiflcación y
tecnificación del derecho» (808).
El profesor Jorge Basadre Grohmann explicaba en San Marcos que los cam-
bios insertos en los rubros a) y b) estaban situados dentro del concepto de lo que
el jurista francés Julián Bonnecase llamó el «romanticismo jurídico», es decir,
el acervo contenido en las disposiciones que pretendían satisfacer pasiones hu-
manas, dar campo a la libertad para que el hombre fuera feliz, violentando los
cánones impuestos por un prudente racionalismo o por la ética tradicional.
808 Jorge Basadre Grohmann. Prólogo al libro titulado Legislación social del Perú de Fernando Luis
Chávez León. EmpresaEditorial Rímac, 1937,6ll pp.
745
Jorge Basadre Agulo
250.I Entre los principios introducidos al Código Civil de 1852, después de su

promulgación, pueden mencionarse la derogatoria de los títulos referentes
a los ingenuos, los siervos, los libertos y la manumisión de esclavos en
el año 1854 (80e). Así, un código civil que podía catalogarse de esclavista
después de una revolución constituyé un texto que sancionó la igualdad
ante la ley, la misma que no admitía distingos de clases según el célebre
decreto de Huancayo de 3 de diciembre de 1854 que enmarcó el triunfo
del ejército revolucionario de Ramón Castilia. Quedó consumada la des-
aparición de la esclavitud pagándose trescientos pesos por cada esclavo.
En consecuencia, quedaron suprimidos los artículos del Código Civil re-
ferentes a la esclavitud (8r0). El referido decreto expone «que los varones y
las mujeres tenidos hasta ahora en el Perú por esclavos o siervos-libertos,
sea que su condición provenga de haber sido enajenados como tales o de
haber nacido de vientres esclavos..., son desde hoy enteramente libres».
El Código Civil peruano de 1852 no estaba entonces originalmente colo-
cado dentro de la realidad de los revolucionarios franceses en cuanto a la
igualdad de los hombres por su nacimiento (8rr).
250.2 Y, en concordancia con los principios igualitarios, la Constitución política

de 1860 modificó el Código Civil que hacía depender de los tratados in-
ternacionales el derecho de adquisición de inmuebles por los extranjeros,
estableciéndose que estos podían adquirir inmuebles de acuerdo a la legis-
lación vigente conforme a los derechos y obligaciones de los ciudadanos
peruanos.
250.3 Dentro de la tendencia igualitaria, la legislación civil peruana tomó el rum-

bo hacia el laicismo después del código civil de 1852. Así, apareció el
principio de que debían de existir registros de estado civil, los que recién se
implementaron en el gobiemo civilista de 1874. Entonces, este fenómeno
de liberalismo recién se ejecutó en la práctica, veintidós años después de
promulgado el Código Civil de Martínez Orihuela en el año 1852.
809 El diario «El Comercio» de Lima del 2l de agosto del año 1850 dio la noticia de que en Nueva
Granada «se ha promulgado una ley de manumisión de los esclavos y que uno de loi efectos más
dificiles era el económico, para lo cual habría que crear varios impuestos para establecer un fondo de
manumisión inviolable y cuyos fondos, bajo responsabilidad, no podían distraerse para el ñn a que
estaba destinado». «El Cor¡ercio»,21 de agosto de 1850.
810 Carlos Aguirre. Agentes de su propia libertad. Los esclayos de Lima y la desintegración
t- de la
esclavitud 1821-1854.1,ima, Pontificia Universidad Católica dei perú, teé:. ::S pp.
8l I Con este criterio esclavista, el diario «El Comercio» de l-ima del 25 de ma¡,o de 1850 informaba que
«se vende un negro de 24 años de edad» y que «es bueno tirando calesa y también cocinando». El
diario Iimeño en esta edición hacía saber al lector que este negro podía ser cambiado por un negrito o
negrita, entre 8 y l0 años de edad.
746
Histona del Derecho Uniuersal g Peruano
Y, en cuanto al movimiento del laicismo en el Perú, Basadre Grohmann

vislumbraba en el Código de Enjuiciamientos Civiles de 1852 un retro-
ceso a esta evolución, porque este cuerpo legal de carácter procesal otor-
gaba validez alas partidas parroquiales (''') (t"). El problema originado
por esta tendencia al laicismo fue acentuado con el trato al matrimonio
conferido por la ley civil. Como se ha expuesto, en el trato al matrimonio
del Código civil de 1852, se remitió la formalidad del matrimonio a las
normas del Concilio de Trento. Es decir, las personas que no eran católi-
cas estaban imposibilitadas de contraer matrimonio. Por esta razón, recién
en 1897 se preparó un proyecto de ley tomado de la legislación española
de 1870 para autorizar el matrimonio civil de los no católicos. La ley fue
promulgada el23 de diciembre de 1897 por Nicolás de Piérola y permitió
así el matrimonio de los no católicos (t'o).
250.4 El derecho civil peruano posterior al año 1852 tuvo una tendencia a la
protección de los débiles, comprendiendo en estos a las mujeres, al hijo
812 Laleyde23dediciernbredelS9Tdebiósuorigenalasrepetidassolicitacionesquelosrepresentantes
diplomáticos de Alemania, Estados Unidos de América y Gran Bretaña hicieron ante el gobiemo
del Perú, en 1896 y 1897, para que se atendiera la situación en la que se encontraban colocados
sus respectivos connacionales, que, por pertenecer a distintos credos religiosos, no podían contraer
aquí en el Perú matrimonio cn la única lorma que lo autoriza el artículo 156 del Código civil, o
sea con las fbrmalidades establecidas por la lglesia Católica en el Concilio de Trento, y estaban,
por tanto. impedidos de casarse legalmente en la república, pues no eran tampoco reconocidos
como válidos los matrimonios celebrados conforme a las leyes de sus respectivos países, ante los
correspondientes agentes consulares. Fue para poner término a situación tan anómala, contraria al
ejercicio de un derecho natural, que se dictó la ley para los matrimonios de los no católicos, y que,
como se desprende de su tenory antecedentes, sólo es aplicable dentro del territorio nacional, a los no
católicos domiciliados en el Perú, y por los alcaldes de los Concejos Provinciales, después de llenarse
las formalidades prescritas en los artículos 2 y 5 de la misma ley. Fuera del territorio nacional, no
existió necesidad legítima cuya satisfacción haría indispensable la intervención consula¡ pues los que
deseaban contraer matrimonio, ya fueran peruanoso extranjeros, podían celebrarlo con arreglo a las
leyes del lugar en que se encontraban, el matrimonio era válido en nuestro país, según lo declaraba
el artículo 158 del Código civil. i¡nicamente en el Perú era posible llenar la condición legal de que
los no católicos fueran domiciliados y de que las uniones se pronunciaran por el alcalde del Concejo
Provincial. Como se trataba cle una ley de excepción, ella tenía que ser aplicada con estricta sujeción
a sus términos, sin que fuera adrnisible ampliación alguna.
La ley del matrimonio civil para los no católicos cra prudente yjusta ya que los no católicos no pueden
ser obligados a casarse por los ritos del Concilio de Trento. Pero, no fue admitido el divorcio vincular.
Por lo dcmás, el reglanrento consular en ninguna de sus disposiciones autorizó a los funcionarios
del ramo para celebrar matrimL)nios, cualquiera quc fuese la calidad de las personas que quisieran
contraerlo.
8I 3 Jorge Basadre. Copias de c/ases. Año I 944. p. I 88.
814 Cuando el presidente Nicolás de Piérola puso el «cúmplase» a la ley sobre matrimonios, el señor
Alejandro López de Romaña renunció a la presidencia del Consejo de Ministros. En su renuncia ante
el jefe de [Jstado expresó que la ley rclativa a[ matrimonio de los no católicos, en su primer artículo
«contiene doctrinas que no puedo aceptar sin faltar a los principios y convicciones que siempre me
han servido de norma en mi vida pública y privada». Piérola aceptó la renuncia del ministro de Justicia
expresándole su sentimiento personal y det gabinete por verse privados de su valiosa colaboración.
«El Comercio». Lima, viernes, 24 de diciembre de 1897.
747
Jorge Basadre Agulo
natural, a los niños y a los trabajadores en general, materias que no habían

sido tratadas en su texto ya que los códigos napoleónicos y los posteriores
a él fueron protectores de las clases sociales y de las profesiones liberales.
La cuantiosa legislación laboral parte, en algunos casos, de fecha anterior

a la Constitución política de 1920 de la «Patria Nueva».
En cuanto a la protección de las mujeres, marcó un hito la ley de 23 de

octubre de 1890 que reconoció la validez de las obligaciones contraídas
por la mujer casada.
250.5 El niño y su tutela jurídica, ignorados de plano en el Código de l852,tam-

bién merecieron una atención especial del legislador, sobre todo a partir
del año de 1900. El siglo XIX desconoció el rol de la visitadora social que
propugna la ayuda de la madre y coadyuva a la solución de problemas
relacionados con la vida familiar. Los jóvenes pobres en bienes materiales
crearon un ambiente hostil y con pocas oportunidades, constituyeron tie-
rra fértil de fracasos, conflictos y frustraciones.
Pero, la legislación indiana de carácter protector fue proyectada entonces

como lanzaparaque sirviera como antecedente al Código de menores dic-
tado en mayo de 1962, según ley 13968. Se empezó a regular la instruc-
ción primaria obligatoria,la dación de becas para quienes destacaban en
sus estudios y carecían de recursos económicos, y la alimentación gratuita
o a bajo costo de los escolares y niños (8r5) (8r6). Su ámbito de acción reca-
815 En los inicios del siglo XX, el auxilio a los menores desarnÉarados estaba inspirado en criterios de
filantropía mínima reducida a prestarles alimento, vestuario, habitación y una somera educación. Las
instituciones públicas o privadas de atención a menores en situación irregular han estado concentradas
en salvarlos del hambre, del frío, de la depravación y limitadas a ofrecerles un destino laboral de
ínfima categoría: como gañanes o personal de sen'idumbre doméstica. Naturalmente, este hecho
laboral los ha conducido alapobrezay los ha privado de ingresar en la corriente de la movilidad social
ascendente como trabajadores, formadores de familias y ciudadanos plenos en sus derechos cívicos
y de goce de la cultura. Dando excesiva publicidad a las poquísimas excepciones de los egresados
varones de esas instituciones con buen éxito en su vida adult4 se esconde que millares y millares
quedaron anclados en la pobreza y no son pocos los que derivan a la delincuenciay ala prostitución.
La desenfrenada incitación pública al consumismo los empujó a esta vida de desgracias. Después de
los primeros años de este siglo, se notó un cambio en estas deplorables estadísticas. Las instituciones
de protección de menores trataron de convertirse en instrumentos de efectiva habilitación de sus
pupilos y surgió una voluntad política y privada de reformar profundamente la atención de menores
en situación irregular.
816 LaAsamblea anual de la Organización Internacional del Trabajo ha aprobado una convención, de
carácter mundial, que prohíbe las formas más perversas y degradantes de trabajo infantil, tema
conocido el siglo pasado. El proyecto recibió la aprobación de 174 representantes de gobiemos,
empleadores y trabajadores reunidos en la sede de ese organismo. El tratado declara la necesidad de
748
yó en el Estado y la realidad superó las normas de ese Código de menores

dentro de un aparato estatal burocrático.
250.6 El Código Civil de 1852 respetó las trabas impuestas al régimen de libre
disposición de la propiedad inmueble al aceptar y reglamentar los censos
ya constituidos a ese año.
En el Perú, la legislación posterior al año 1852 volvió hacia una posición

«liberadora» del derecho de propiedad inmobiliaria. Así, la redención de
los censos fue establecida por la ley de 15 de diciembre de 1864 y com-
pletada por la del 17 de octubre de 1893. Las manos muertas, vivencias
del derecho indiano, también tendieron a desaparecer ya que por la ley
del2 de noviembre de 1889 todos los bienes de cofradías, archicofradías
y obras pías pasaron a la administración de las beneficencias públicas, y
después la ley del 30 de diciembre de 1901 estableció que los conventos y
monasterios tenían la plena administración de sus bienes. El 7 de noviem-
bre de 191 I se dictó la ley número 1447 de consolidación de la enfiteusis
eliminar el trabajo esclavo y las muchas formas de explotación que padecen los niños, lo mismo que
otras aberraciones de parecido color, como la prostitución infantil, la iniciación de los menores en el
consumo de drogas o su utilización para la elaboración de material pornográfico.
La Organización Intemacional del 'Irabajo estima hoy en 250 millones el número de niños entre 5 y
l4 años que trabajan en todo el mundo, la mitad de los cuales lo hace en tiempo completo. Las cifras
han aumentado.
Un tema especialmente problemático abordado en la reunión de Ginebra fue el de los niños convertidos
en soldados. Se debatió acerca de la edad mínima para la incorporación en cuerpos armados, pero las
organizaciones de derechos humanos se opusieron totalmente al reclutamiento, forzado o voluntario,
de la gente joven.
En los primeros tiempos de la vida humana, el trabajo y el juego forman una unidad indisoluble.
Los padres que se ocupan correctamente de la educación de sus hijos los inician, sin necesidad
de violencia, en el cumplimiento de las obligaciqnes personales o de interés famitiar (ordenar sus
juguetes, colaborar en las tareas domésticas). En muchos sectores de la vida social este trabajo suele
ampliarse en la medida en que el niño se convierte en un agente productivamente valioso y respetado
del núcleo hogareño. Este circuito se corta cuando el pequeño pasa a depender de adultos ajenos a ese
núcleo.
Los menores, por múltiples razones perfectamente comprensibles, no se convierten, en estas
condiciones, en obreros o empleados en el sentido adulto de la palabra. Quienes cstán dispuestos
a utilizarlos como mano de obra barata o de costo nulo o para las peores formas de la degradación
human4 suelen ser personajes de catadura moral dudosa, cuando no siniestra, sean propietarios
de emprendimientos particulares o funciones de gobiernos que responden a pautas contrarias a
elementales principios de humanidad.
El niño, llegado a este estado de sometimiento, que compromete con frecuencia su salud, pierde algo
más importante todavía: abandona para siempre la infancia. Cuando se convierte en un trabajador
forzado, se cortan sus posibilidades de ser y llegar a ser, en el sentido más completo de tales
expresiones. Las recomendaciones de la Organización Internacional del Trabajo no han de transformar
por sí mismas la realidad deplorable que impera en muchos países. Pero es muy importante que esta
decisión haya sido tomada y que alcance amplia resonancia pública. La batalla de este tipo suele ser de
larga duración, pero tienen buen comienzo cuando se obtiene un concierto tan grande de voluntades
con capacidad de decisión y con influencia política e institucional. Y, sobre todo, cuando responden a
ideales tan elevados como son la liberación y dignificación de la infancia.
749
Jorge Basadre Agulo
que era ejecutada ante el juez de primera instancia de la provincia en que

estaba ubicado el bien enfitéutico, Esta consolidación de la enfiteusis que
operó en el año 1 9 1 1 tuvo por fin prohibir su constitución y, a su vez, fij ar
la forma para ponerle fin mediante un proceso formal ante eljuez civil de
primera instancia.
250.7 Empezó también a surgir una legislación social que fue avanzando con
gran dinamismo en el siglo XX. Adquirió relevancia en materia contrac-
tual la ley número 1378, de 20 de enero de 1911, que estableció la respon-
sabilidad del empresario por los accidentes que le ocurran a sus obreros
y ernpleados en el hecho del trabajo o con ocasión directa de é1. Pero, no
rigió para una serie de actividades sociales.
Entonces, a partir de esta ley número 1378 quedó enterrada la noción clá-
sica de responsabilidad extracontractual y a partir de ese momento sólo
era necesario establecer la efectividad del daño y su conexión con el tra-
bajo para obtener la indemnización a favor del trabajador, modificando
así un principio antiguo del derecho civil y que primó en la legislación
pemana durante el siglo XIX.
250.8 Si el siglo XIX fue de respeto a la palabra empeñada en el contrato, apare-

ció en sus últimos años el fenómeno de su decadencia lo que continuó en
la siguiente centuria. El contrato se convirtió en un acto jurídico interve-
nido por el Estado, lo que sería una característica del derecho en el siglo
XX. Se vivió después del Código de 1852 una época de decadencia de la
soberanía contractual (8r7) .
:
250.9 El Código Civil de 1852 omitió legislar sobre la materia de los registros
públicos de la propiedad, por lo que no otorgó seguridad al régimen inmo-
biliario. En consecuencia, al amparo del texto civil dictado por Echenique
no se propendió a lapublicidad registral y ala inscripción de las transfe-
rencias domínicas, proliferando las hipotecas ocultas. Ello fue subsanado
en parte con la ley de 28 de enero de 1888 dictada después de la cruenta
guerra con Chile. Esta ley estableció que la inscripción de las hipotecas en
el registro de la propiedad inmueble era facultativa y opcional primando
817 El tema fue desanollado por el profesor de San Marcos doctor Enrique García Sayán en su excelente
tesis doctoral «Las nuevas tendencias en cl derecho contractual y cn la legislación peruana» pubticada
en los tomos VI y VII de la <<Revista de la Facultcd de Derecho y Ciencias Políticas>>. Se publicó
como libro aparte en I 942. El título es Las nuevas tendencias en el derecho contractual y la legislación
peruana. Tesis pora el doctorado en Derecho privaCo.Lima.1942 (sin indicación de imprenta).
750
consideraciones económicas y la falta de un registro inmobiliario adecua-

do. La inscripción registral fue transcriptoria del derecho inmobiliario y
no saneaba el título registrado. En esta ley inmobiliaria se notó la recep-
ción de principios jurídicos provenientes de España, que tanto influyeron
en el derecho peruano durante el siglo XIX.
251. Esta disposición inmobiliaria fue complementada por la ley del 2 de ene-
ro de 1889 sobre bancos hipotecarios. Estas instituciones podían otorgar
préstamos con garantía irunobiliaria, amorlizándose el pago de las presta-
cicnes debidas hasta en treinta años. En sus clases sanmarquinas, el profe-
sor Jorge Basadre Grohmann decía que esta ley fl-re la primera recepción
proveniente del sistema jurielico alemán, rectificando esta aseveración en
su monumental Historia de la república del Perú en que sostuvo que en
su texto queda marcada ia influencia francesa (818).
252. El Estado peruano organizó diversos servicios, relacionados unos con la

vida económica interior del país, y, encaminados otros a favorecer la ex-
pansión internacional de sus fuerzas económicas. La legislación, a tan
complejo problema, quedó en gran parte inaplicable (8re).
818 Jorge Basadre. Historia cie la república del Perú. Lima. Ilditorial Universitaria 1983. p. ll8. Tomo III.
819 La Constitución política de 1920 fue ia prirncra cn introducir cláusulas económico-sociales, aunque
en verdad fue la de 1860. que en su artículo sexto abolía los privilcgios hereditarios y fueros
personales, prohibiendo las vinculaciones i' declarando la enajenabilidad de toda clase de propiedad
y ta prohibición de la esclavitud contenida cn el parágrafo I 7. Pero esas normas de la Constitución
política de 1860 tenían más bien un carácter poiítico social de afirmación de la república que los
postulados de igualdad, libertad, fraternidad en que se había basado el movímiento emancipador.
Solamente la enajenabilidad de la propiedad que ratifica el artículo del Código civil de 1852 tuvo
consecuencias económicas graves porque lesionaba el derecho de cientos de comunidades indígenas
que sólo alcanzarcn protección legal en 1920 por la vía constitucional.
En l9l9 se convocó a la Asamblea Nacional. la que promulgó una nueva Constitución. Rigió del I 8
de enero de 1920 hasta agosto de I 930 -v tuvo la rnisnra vigencia del gobierno de Augusto B. Leguía.
Luego, durante el gobierno del general Sánchez Cerro se elaboró una nueva carta magna aprobada por
el Congreso Constitul'ente de l93l que rigió desde el 8 de enero de 1933 hasta 1979.
Es, pues, la Constitución de 1920 la que involucra por primera vez, en el título IV sobre garantias
sociales, disposiciones como la del artículo 40 -restricciones a la propiedad- que es el antecedente
directo del artÍculo 35 de la Constitución, y el proccdente del artículo 34 -función social de la
propiedad. También contiene la Constitución del año 1920 disposiciones como las relativas a
nacionalización de transportes- (ar1ículo 44), las limitacioncs al ejercicio de la libertad de comercio
e industria -artículo 45-, el deber de intervenir en las relaciones laborales (artículo 47), etc. Es de
particular impofancia el régimen de protección a las comunidades indígenas por medio del (artículo
4l) imprescriptibilidad y enajenación sujeta a rituales esenciales, título público, y a las que fije la ley
(que las equiparó en esto a los bienes públicos o sea venta bajo remate, tasación, etc.), y por medio del
artículo 58, reconocimiento legal de las cornunidades, y su protección por ei Estado. Así mismo, es en
la Constitución de 1920, que emerge a la sistemática constitucional peruana, la obligación estatal de
fomentar y promover las cooperativas de producción, consumo y cic todas clases (artículo 56). Este
último reto no se aplicó hasta años después.
751
Jorge Basadre Agulo
253. Noticias sobre las fuentes del derecho civil peruano en el siglo XIX
La bibliografia jurídica peruana en materia civil del siglo XIX es reducida.

Muy poco fue escrito en materia de derecho civil, con referencia al Código pa-
trio de 1852.
253.1 El primer libro peruano de derecho civil data del año 1830, publicado con
el título Manual del abogado americano, impreso en París en 1827. Co-
rregido y mejorado por la sociedad de amigos, fue impreso en Arequipa.
Su autor se escondió del público con las siglas J.E de O.
Después, José Silva Santisteban publicó en Piura el libro Derecho pe-

ruano. Parte civil,en el año de 1853; Curso de derecho civil peruano de
1680, en Lima, y, en 1863 su Tratado de derecho civil contres volúmenes.
El primero de los mencionados libros de Silva Santisteban resultó una
compilación de diversos temas jurídicos expuestos en Piura, y el segundo
constituyó un comentario general al entonces nuevo Código Civil recién
publicado (820) (82').
253.2 El más importante tratado inicial en el siglo XIX sobre materia civil fue
sin duda alguna el libro de Toribio Pacheco aparecido en 1869. El autor
había sido canciller de la república en el recordado «gabinete de los talen-
tos» que asumió la defensa de los derechos del Peú frente a España, que
culminó con la gloriosa jornada del 2 de mayo de 1866. La muerte de este
gran jurista a temprana edad, víctima de la fiebre amarilla, intemrmpió su
trabajo jurídico cuando escribía stTratodo de Derecho civil.La familia
de Pacheco publicó después, en 7872,1ñ dos volúmenes restantes. El
ámbito del tratado del insigne Pacheco es el régimen de las personas y una
parte de los derecho,s reales (822).
León Barandiaran en sus clases de San Marcos decía que el libro de Pa-
checo tenía méritos intrínsecos, pero había sido escrito de manera casuista
y tendenciosa contra el Código Civil de 1852 (823). No obstante, Pacheco
820 José Silva Santisteban. Derecho peruano. Parte civil. Compendio del curso dictado en el Colegio de
Ciencias de esta ciudad. Piur4 Imprenta por Manuel Rubio, I 853. 176 pp.
821 José Silva Santisteban. Derecho civil peruano. Lima, 1860.
822 Toribio Pacheco. Tratado de Derecho civil.Lima. A. Alfaro y Cía., 1860-1872.3 volúmenes. Segunda
edición. Lima, Imprenta del Estado, 1872. 3 volúmenes.
823 José León Barandiarán. Copias de clase. Derecho civil. Primer curso. Taquígrafo: Dr. Noé Aguilar
Flores. Copias autorizadas y corregidas. I-ima, s/f. 145 pp. (Texto a mimeógrafo).
752
insertó críticas elaboradas en un momento histórico. Su obra jurídica es de

gran importancia en el siglo XIX peruano, de escasos talentos en materia
jurídica. Lamentablemente, la obra escrita de Toribio Pacheco no quedó
terminada por la fatalidad que envuelve, a veces, a muchos hombres, por
lo que su tratado quedó trunco (824).
253.3 Podemosencontrarmuchísimoscomentariosvaliosossobrelasinstituciones
jurídicas civiles del texto de I 852 en el célebre Diccionario de la Legislación
Peruana en dos volúmenes (1879, segunda edición) de Francisco García
Calderón Landa y que es nuestra obra jurídica más importante en ese siglo
a veces tan mediocre (82').
824 Toribio Pacheco nació en Arequipa en I 828. Hizo sus estudios preparatorios en esta ciudad, pasando
luego a los colegios de Puno y Lima. En 1849 fue a completar su educación en Franci4 Bélgica
y Alemania; recibiéndose en Bruselas de doctor en Ciencias Políticas 1' Administrativas. El diario
«El Comercio>» de Lima informaba a sus lectores el 4 de mayo de 1850 que Toribio Pacheco, quien
fuera alumno del Convictorio de San Carlos, estudiaba con brillo las materias de filosofia y letras
en la exigente universidad de Bruselas, siendo meritorio el éxito de nuestro joven compatriota.
Periodista de gran vuelo, de regreso a Lima Pacheco fue redactor en jefe de «El Heraldo», uno de
los más grandes diarios del Perú. En la administración del general Pezet, fue ministro de Relaciones
Exteriores, renunciando al cargo después de algunos meses por estar en desacuerdo con sus
compañeros de gabinete, sobre las cláusulas del trat¿do Vivanco-Pareja. En 1866 volvió a encargarse
del mismo ministerio, teniendo esta vez una actuación descollante con motivo de la declaratoria de
guerra a España (2 de mayo). Son célebres las notas que dirigió a los gobiernos de España y América
explicandoles las causas que determinaron al Perú a declarar la guerra. E,n esas notas, de vibrante
patriotismo, reclama altivamente el respeto a la soberanía nacional y continental.
También es notable la nota de protesta que dirigió a los gobiemos de la alianza tripartita en la guerra
contra el Paraguay. Tales documentos diplomáticos son los más dignos y concienzudos de la historia
politica del Perú; tanto por las doctrinas sustentadas en ellos, cuanto por la rotunda expresión en que
están concebidos. Fue asímismo director del Colegio Nacional de la Independencia Americana en
Arequipa y director del periódico «La Bolsa», pero su obra fundamental es El tratado de derecho
§iyjl, en tres tomos con dos ediciones (1860 y 1872), obra de gran aliento jurídico, la única de su
clase que trajo a la jurisprudencia peruana un alientodoctrinario, utilizando el legalismo formalista en
que se debatía. Nombrado Fiscal de la Nación, su talento esclarecido legó a nuestro foro unas vistas
estupendas, que, junto con las de Paz Soldán y Ureta, constituyen la máxima expresión del derecho
penrano. Víctima de la fiebre amarilla murió a la edad de cuarenta años, en el año 1868, dejando en la
pobreza a sus menores hijas.
825 Francisco García Calderón Landa fue el más alto exponente de la cultura jurídica y defensor de la
soberanía y amor a nuestro suelo patrio en el siglo XIX tildado de medieval. Nació el 2 de abril de
1834 en Arequipa y estudió en el colegio nacional «lndependencia» del que fue más tarde profesor
de filosofia al terminar su instrucción secundaria. A los l9 años, se gradúa de abogado y doctor en
jurisprudencia en la universidad de San Agustín, con la prohibición de ejercer la profesión sino hasta
cumplir los 2l años. Se inicia entonces como catedrático de derecho causando asombro de profesores
y alumnos, por la profundidad y vastedad de sus conocimientos de legislación. Es también, en esa
época, escritor y crítico literario.
Con solo 23 años de edad, en 1857, decide editar un diccionario que comprenda toda la legislación
nacional explicada en su concepto y origen, y emprende el trabajo más completo que en esa época
fue hecho en el Peru. A los dos años viaja a Lima con sus originales cuidadosamente revisados, y
en l86l es publicado el Diccionario de la legislaciónperuana, esfuerzo de este hombre eminente.
En la obra publicada aparece la expresión del derecho nacional en sus diversas ramas, siguiendo un
plan metódico, con claridad de ideas yjuicios exactos, de gran profundidad filosófica que revelan la
753
Jorge Basadre Agulo
extraordinaria cultura de su autor. [-a imporlancia y magnirud de !a producción jurídica atrajo no sólo
el interés nacional. sino confineniai. Por ello, el presidente del Senado de la república, en nombre del
parlamento, le dirigió una honrcsa cumunicación, expresando que el trabajo publicado «aparece en un
momento de honor para ia pilria,.
En I 864, es elegido oñciai dc una secr'ió¡r ijel Nlinisterio de I lacienda y al cabo de dos años asciende a
director de administración, dedicánciose a la vez a atender su profbsión. En 1867, es elegido diputado
por el departamento dc Arequipa, y a su vez rse Clámara io elige como su presidente. Al ser elegido el
coroneI José Balta ci-]n-io Prcsiiiente constitucio¡al. le confia cl 2 de agosit'r de 1868 el Ministerio de
F[acienda y fomra parte de aquel famoso c histórico gabinete que junto ccn él integraron Pedro Gálvez,
José Antonio Barrencchea v Luciano Beniamin Clisneros. liguras prominentes de la intelectualidad y
del foro peruano v que, al iguai ilre é1. clesi;larorr por el deca,nato dcl ilustre Colegio deAbo-eados de
[.ima.
Concluida su gestión ntiriislgriai r,ueivc a su brilele .,' cs clegido decano del colegio de la ilustre
orden de abogados en 187,1 l reslrgidr,. dos vecrs. En su desernpeño auspició l,favoreció ciclos de
conferencias entre los nnier:rbt'os iic 1a tr<.len. con cl Íln de: resol,vcr problemas cle cJcrecho y mejorar
la legislación y Ia adrninistración qc iuslicia. A los s:riudiantes de abogacía y a los abogados recién
graduados les recome¡idaba. coilitarlr.. práciica paia (lire consiguieran Corninar el conocimiento de los
códigos y leycs. Cotrlrario a !¡r reducción de ia práciica eu el lbro de cuaiÍo a dos años, que estableció
la ley de I 863, decia: « naC jr: ignora r¡ue la alta mis !ón cie Ce i'endcr ia honra, la vida y Ia fortuna de las
personas, exige grrn perieia l' mu1' r'ariada instrucción en cl que a esta carrera se dedica. El abogado
debe ser escritor y,orador, sabcr'1a le¡ y su razón>>.
Pero cuando García Calderón l.anda revela el temple de su espíritu. su intenso amor hacia la patria
y su saber político es en la guerra con Chile. Al producirse la ocupación de Lima, en esos días de
confusión y drama nacional, es eiegido por rlna junta dc notables integrada Dor representantes de
distintos gremios y corporaciones, Presidente provisional de la república. Instala su gobierno en la
Magdalena el 1 8 dc marzo de I 88 1 , y pese al caos de [a situa ción, hace frente, con f'ervorosa decisión
patriótica, valor 1.' habilidad, al rtquerimiento nacional.
Celoso defensor de la integridad tle nucstrr-r ten'itorio i're signaclo al sacrificio personal, fue conducido
a Chile como pri-sinnero de guerra el 6 ile noviembre de 1881. en unión de su ministro de Relaciones
Exteriores el doctor N'fanucl María Cálvcz, quien tiempo después sería digno sucesor suyo en el
decanato de nuestra orden.
Alli, en un país que no era el suyo, fiel delcnsor de nuestra soberanía y presionado para que firme el
tratado de paz en condícrones iotalmente advcrsas para el Perú. respondió: «Solamente el gobiemo
peruano puede obligar al Perú y sólo ,1el gobierno pcruano podrán las autoridades chilenas esperar
tratados. Mi podcr emana cie la so'berania del Pcrir, adonde no puede llegar la acción de las autoridades
de Chile. Esa soberanía no desaparece rá auiique fucra ocup.T{o todo el tcrritorio del I)erú». Enteramente
libre, sin armamen'Lo y sin desplante, h batalia de la civilización. que es !a fuerT-a del derecho, contra
la barbarie, que es ei derechc ile la Íuerza. Distinto del he¡oismo militaq y en modo aiguno inferior a
é1, es el heroísmo civil: aquel se distingue por cl arrojo en el cainpo de batalla, éste por la nobleza y la
dignidad de la conducta, 1'por la firme, sercna v razonada adhesión a los principios.
Permaneció en el país sureño hasta marzo de 1884 en que se le puso en libertad bajo condición de que
no regresara al Perú. Sólo iios años dcspuús. en t886. retonia a su patria querida, no sin antes haber
viajado por Europa 1' BuenosAires, dondi: ¡,rui:rlicti la historia de las negociaciones con Chile durante
su período de gobierno, en un libro titularjo lvfe,Ciación de los Estados Unidos de Norte América en la
Guerra del Pacífico.
Continuó en el Senado por sietc años representando a Arequipa y volvió nuevamente en I 899 en
representación del departamento de Puno hasta 190.1. Ya en el mismo año de su retorno al Perú,
la Universidad de San N4arcos lo eligió rcctor hasta 1891, siendo reelegido en 1895, hasta su
fallecimiento e[ primero cle septie mbre de 1905. Dejó cscrita su obra titulada lv[emorias del cautiverio
que fue publicada por ia [,ibrcría Internacional dcl Perú S.A.
Concurrieron a su sepelio eminentes personajes. abogados, politicos, amigos y admiradores. El
doctor Alberto Quimper que ilevó la palabra del ilustre colegio en el acto de inhumación de sus
restos, destacó la personalidail de Francisco Carcía Caldcrón Landa como estadista, tribuno, jurista,
parlamcntario, hombre pirbiico y pafriota l'aleroso y e.icmplar. De él diio: « Deja en los adelantos del
derecho peruano. para los qu..j iuvinro,s la ocasión de apreciar sus espccialísimas dotes intelectuales
754
Llistoric del Derecho Uniuersal g Peruano
253.4 Constituyen comentarios esenciales para el derecho del siglo XIX el li-
bro Elementos de teoría del enjuiciamiento. Pritcticaforense peruona)en
dos tomos escrito por Miguei Antonic de la Lama en 1872. Las lecciones
del catedrático don Cesáreo Chacaltana en la Universidad Mayor de San
Ivfarcos fueron publicadas por sus alumnos Leopoldo Cortés y Manuel C.
Rodríguez (t'u) (t").
Igualmente, adquieren relevancia como fuentes histórico-jurídicas perua-

nas, los comentarios del Código civil de 1852 efectuados por Ricardo Or-
tiz de Zevallos y Vidaurre en I 899 y 1906, así como la obra de Francisco
Samanamú, juez de primera instancia de Huaraz, en el año l9l7 . La obra
de Ricardo Ortíz de Zevallos y Vidaurre trata sobre la materia de las obli-
gaciones civiles y contratos en el Código civil de 1852, con abundantes
citas extraídas del derecho francés. Ortiz de Zevallos había sido juez de
primera instancia en Lima, abogado con estudios realizados en San Mar-
cos y licenciado en derecho en la Escuela de París. El libro de Francisco
Samanamú comprendió el estudio del Código Civil de 1852 in integrum.
cn el campo de la def-ensa profesional, el ejemplo de su int-atigablc ai:tividad en el ejercicio de la

noble profesión de abogado y pucde invocarse como ciemplo para los que la continúen. Austero y
desinteresado, proporcionó el auxilio de su delcnsa a cua.ntos lo solicitaron, sin tener en cuenta para
nada el momentáneo provecho nraterial que ella pudiera reportarle». Agrcgó luego: «Después de una
exisiencia enteramente, consagrada sin rescrvas al servicio dc los interescs que le encomendaban, só[o
abandonó el bufete cuando la muerte vino a Ilamar sus pr¡ertas. arrebatándonos cse cerebro fuerte de
luz y de conocimientos científicos, doblegando aquella mano, siempre extendida y abierta para los que
recorren el sendero de la viCa buscando aplacar la sed de iusticia».
Para honrar la memoria de este gran arequipeño, el Colegio de Abcgados de l,ima, acordó en sesión
de 3 de abril de 1924, a propuesta del decano doctor Guillermo Seoane, esculpir su busto en bronce
y colocarlo en lugar preferente del ediflcio que esta institución iba a construir. Posteriormente, el
gobierno, para enaltecer el recuerdo de este gran jurista 1' como hornena-ie, instituyó por resolución
suprema de l4 de marzo del año 1952, como el «Día del Abogado», la fecha de su nacimiento. Es
así que el 2 de abril. natalicio de don Francisco Carcía Cal<lerón Landa. los Cotegios de Abogados
realizan todos los años la celebración de su día en honor a tan ilustre personaje que realzó al foro
peruano.
826 El doctor Cesáreo Chacaltana fue catcdrático de Derecho civil en la Universidad de San Marcos
durante veinte años (1886-1906). cargo que fue obtenido por concurso. En el restaurante del Palacio
de [a Exposición dc Lima fue efectuado et l8 de marzo de 1900 el almuerzo ofrecido por la juventud
de Lima al doctor Cesáreo Chacaltana, con motivo de su próximo viaje a Chite como enviado
extraordinario y ministro plenipotenciario del Perú. El diario <<El Comcrcio» informó que el comedor
de la E,xposición estaba convenientemente arreglado para esta ocasión con guirnaldas, banderas y
escudos nacionales. Asistieron más de 60 comcnsales. «El Comercio»>, lunes, 19 de marzo de 1900.
Días más tarde, «El Comercio» del martcs 28 de agosto infornlaba a sus lectores que al ministro
Chacaltana le fue ofrecido cl cargo de ministro de Relaciones Exteriores por renuncia del ministro
anterior don Enrique de la Riva Agücro, como consecuencia de una de las crisis del gabinete en
la época del presidente Eduardo López de Romaña. Con motivo dc esta declinación, el gobiemo
propició una serie de combinaciones entre civilislas y Cemócratas.
827 Cesáreo Chacaltana. Dereclrc civil cornún (primer cttso). Resumen de las lecciones dictadas en el
año escolar en la Universidod llal:or de San llf urcos. Lima. E. lv'loreno, 1897.576 pp.
755
Jorge Basadre Agulo
Usó el sistema de párrafos numerados. Esta publicación fue muy usada

por los estudiantes de derecho y llegaron a publicarse hasta dos edicio-
nes (828) (82e).
No deben dejar de mencionarse en esta apretada síntesis las copias del

curso sobre personas dictada en San Marcos por el antiguo catedrático
doctor Plácido Jiménez Saco, que fueron publicadas por tres de sus alum-
nos (830). Los antiguos alumnos de Jiménez recordaban que, siendo in-
válido este profesor sanmarquino, los alumnos del curso que dictaba lo
cargaban hasta el segundo piso de la casona para el dictado de sus clases.
253.5 Una tesis universitaria del fallecido prematuramente Edilberto Boza, en

1919, titulada Reformas del derecho civil, ffaza el desarrollo de la legis-
lación civil peruana comparada con otros sistemas jurídicos y aboga por
una reforma y modernización del Código Civil de 1852.La bibliografía
que inserta Boza en este libro al final del mismo es muy completa para el
momento en que fue publicado este libro. Basadre Grohmann mencionaba
que Boza falleció de joven edad dejando pendientes muchas cosas por
escribir (8rr).
Y, sobre el Cédigo civil de 1852, Miguel Antonio de la Lama publicó va-

rias ediciones de este texto con valiosas citas, notas y concordancias (832).
El acervo legal modiflcatorio del Código Civil fue incrementado por este
autor con el correr de los años (833).
253.6 Entre las obras aparecidas en el siglo XX, reviste importancia para el estudio
del Código Civil de I 852 el comentario deljurista francés doctor Raoul de la
Grasserie titulado Code civil peruvien. Este trabajo consta de 277 páginasy
828 Ricardo Ortizde Zevallos y Vidaurre. Tratado de Derecho civil peruano teóricoy práctico.LimUE.
Rosay, 1906.635 p.
829 Francisco Samanamú. Instituciones de Derecho civil peruano. Segunda edicíón. esmeradamente
corregida. Lima, librería e Imprenta Gil, 1917. 2 volúmenes.
830 Plácido Jiménez Saco. Derecho civil de las personas. Versíón taquigráfica de las lecciones dictadas
en la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Mayor de San Marcos de Lima,
edición de los alumnos Horacio Céspedes. Eduardo Recoba y Enrique Je4.Lima,1936.374 pp.
83I Edilberto Boza C. Reformas del Derecho civil. Lima, Imprenta de El Centro Editorial, l9l 9. I 84 p.
832 Miguel Antonio de la Lama. Código civil del Perú con citas. notas. concordancias y un apéndice.
Lima, Imprenta Gil, 1893,552 pp.; segunda edición 1899; tercera edición; cuarta edición. Lima,
Librería e Imprenta Gil, 1914. ll80 p.; quinta edición, Lima, Librería e Imprenta Gil 1920, 1227 pp;
sexta edición, Lim4 Imprenta y Litografia T Scheuch, 1928. 540 pp.
833 Miguel Antonio de la Lama. Suplementos de los códigos en orden alfabético. Lima, Imprenta del
Estado, 1873.343 pp.
756
cuidade insertar el texto del Tratado de Montevideo que expresó connormas

de derecho internacional privado las relaciones civiles de los peruanos
con extranjeros (83a). Una traducción de este estudio al inglés fue hecho
por Frank L. Joannini titulado Civil Code of Peru en la ciudad de St.
Louis (835).
253.7 También debe mencionarse con letras de molde y dentro de la escasa y

muy regular bibliografia peruana, el enjundioso trabajo del profesor san-
marquino Ángel Gustavo Comejo titulado Comentarios al Código civil de
1852. De las personas y de sus derechos, que recién apareció en 1921, sa-
lido de prensas de Chiclayo donde el autor ejercía la magistratura. El libro
contiene un comentario, artículo por artículo, del Código civil de 1852,
con referencia ala legislación y a la jurisprudencia extranjeras. Lamenta-
blemente, el doctor Cornejo sólo publicó el referido volumen número uno
sobre personas, no prosiguiendo con su labor de comentarios y glosas del
Código civil de 1852 en otras materias (836). La efigie de Ángel Gustavo
Cornejo no puede ser omitida en un libro de historia del derecho por su
versación jurídica en materia civil y penal peruana.
Este jurista de notable cuño llegó a ser elegido vocal de la Corte Suprema
durante el oncenio de Augusto B. Leguía. Fue injusta y arbitrariamen-
te procesado por el Tribunal de Sanción instaurado por Sánchez Cerro
después de derrocado el gobierno de Leguía, aunque la causa instaurada
contra Ángel Gustavo Cornejo fue sobreseída.
Parece que un intrigante, de los que no faltan en la vida, enseñó al dicta-

dor Sánche z Ceno el libro sobre derecho penal escrito por Ángel Gustavo
Comejo con la dedicatoria de puño y letra «a mi amigo Augusto B. Le-
guía». Al constatar esta dedicatoria, Sánchez Cerro procedió a destituir a
Cornejo.
Después, Ángel Gustavo Cornejo llegó a ser elegido Decano del Colegio
de Abogados de Lima, en un acto de desagravio gremial a su persona
que le conflrió el foro limeño (1932-1933). Además, Cornejo introdujo
el conocimiento del derecho alemán en los claustros de San Marcos en
834 Raoul de la Grasserie. Code civil peruvien.Paris, V. Giard & E. Briere, 1896,277 pp.
835 Frank L. Joannini. fr. Civil Code of Peru. St. Louis, Thomas Law Book Co., 1920.
836 Ángel Gustavo Cornejo. Comentarios al Código cívil de 1852. De las personas y de sus derechos.
Artículos I al 45 i. Chiclayo, Dionisio Mendoza, l92l . 573 pp. Volumen I.
757
Jorge Basadre Agulo
el momento de su auge académico, llegando a escribir también valiosos

comentarios sobre el código civil peruano de 1936 en tres volúmenes
impresos y el Código penal de 1924 (8Y) (838) (83e) (840).
También existen ediciones del Código civil de 1852 preparadas por los
magistrados Ricardo ortiz de Zevallos, vidaurre (1899) y Guillermo A.
Seoane (1902).
Juan José calle, fiscal jubilado de la corte suprema, publicó un libro

voluminoso titulado El código civil del Perú.Anotado, que la Imprenta
Gil en Lima dio alaluz en 1928, con importantes anotaciones y comen-
tarios (84').
253.8 En Buenos Aires, donde había radicado, Cesáreo Chacaltana publicó en

1886 su notable obra Patronato Nacional Argentino con 640 páginas que
en realidad incidían sobre problemas jurídicos de significación hispano-
americana. Chacaltana continuaba con mucha mesura la línea del pensa-
miento regalista tan pródigo en el siglo XIX peruano, a través de autores
como vidaurre, vigil, Mariátegui y otros. como ellos, defendió las rega-
lías del Estado frente a la Iglesia. Basadre escribió que era la obra suya de
tono moderado y con argumentos jurídicos puros, destilados como en una
lección para aulas de derecho otra versión de la célebre Defensa de la au-
toridad de los gobiernos (842). Estudiaba la legislación española e indiana
y los conflictos surgidos entre el Estado y el poder eclesiástico desde la
independencia hasta I 883.
Chacaltana no era un hombre radical sino un ateo consumado. Preconiza-

ba el acuerdo y la unión de los «dos cuchillos» de que hablaron algunos
juristas indianos, dentro de una doctrina del patronato nacional vigente
entonces.
837 Ángel Gustavo Cornejo. Cóeligo civí\. Lxposición sistenática y comentarios. Lima, Librería e
Imprenta Gil, 1937-1959 (dos voiúrnenes en tres).
838 Ángel Gustavo Cornejo. Parte general del derecho penal. Síntesis de las lecciones dictadas en la
Cótedra de la Universidad llayor de San J¡{arcos. Lima, 1939. 2 tomos.
839 Manuel Augusto Olaechea. «Ángel Gustavo Cornejo» en Revista de Derecho y Ciencias Políticas.
Año VII, número II. 1943. p. 413 y ss.
840 «Bibliografias de escritores peruanos desaparecidos en 1943. Ángel Gustavo Cornejo». Anuario
bibliográfco peruano de I 943. Lima, 1943. p. 155 y ss.
841 Juan José Calle. Código civil. Lima, Imprenta Gil. 1928.
842 Jorge Basadre Grohmann. Archivo personcl.
758
253.9 En cuanto a temas específicos sobre el Código civil de L852 y temas anexos
pueden ser mencionados las tesis universitarias sarrmarquinas de Alfonso
Alvarcz Calderón Flores, La hipoteca (1928), Lizardo Alzamora Silva, E/
dolo en nuestra legislación civil (1926); la de Carlos Barandiarán, La deshe-
redación (1929); César Barrio, Confribución al esclorecimiento y solución
del problema indígena en su aspecto jurídico (1935); Alberto Bravo Fonse-
ca, Los derechos reservados de los hijos judicialmente reconocidos (1926);
Carlos Felipe Canales, Herencia libre (1926); José GálvezAyarza, La igual-
dad de los hijos ante el derecho (1936); Luis E Heraud Cricet, recordado
maestro en San Marcos, con el título de '[/arios y diversos aspectos en la
institución jurídica de la comuniclad de biene.; (1930), Andrés A. Huguet,
Reformas del Código civil. La mujer y el derecho civil moderno (1920);
Enrique García Sayán sobre I¿z depreciación moneÍarict y el cumplimiento
de los contratos entre particulares (1931); Enrique Goitizolo Bolognesi,
Las nuevas nupcias de la mujer cLwo malri¡nonio anterior ha sido disuelto
(1923); Manuel Gonzálezolaechea, Necesidací de unificor el Código de co-
mercio con el Código ciuil (1904); Fernando Guzmán Ferrer, Divorcio por
mutuo consentimiento (1924); Luis Miró Quesada de ia Guena, La moder-
na crisis social (1900) (843); Teodoro Jaúregui, Bienes reservados (1927);
Bernardino León y León, Lc acción po.ulicma 11908); V. M. Montori, Co-
mentando el sistema Tr¡rrens (1925); Alfredo Solf García Calderón, Bienes
reservados de la mujer casada (1932)l.iosé G. Távara" El patrimonio de la
mujer casada en nueslro derecho civil y las capirulaciones matrimoniales
(1930), y Emilio F. Valverde, Tutela complementarict (.1914), entre muchas
tesis de Derecho civil que circundaron el ambiente de San Marcos. En cuan-
to al ambiente de Arequipa. tenemos poca inibrmación sobre las tesis en la
universidad de San Agustín. Entre ellas. podemos mencionar la de Carlos
Gibson titulada El concepto científico moderno del derecho científico y la
escuela positiva (1905). Y, en ia Universidad. Catéiica del Peru podemos
mencionar la tesis de bachillerato del abogado César lbledo Más titulada
Legislación matrimonial en el Perú (1937).
254. Un nuevo proyecto de cCódigo civil para el Perú fire preparado en el año
de 1887 por un comité de cinco juristas, conocido como Comisión reviso-
843 El jurado de la Facultad de Ciencias Políticas y Administrativas tle la Universidad de San Marcos
recomendó la publicación de esta tcsis en los «Anales Universilarios;>. Escapa un tanto del derecho
civil para tratar de un tema ya en vías de ser desmembrado: el derecho laboral y la producción de
paros y huelgas que expresaban la protesta de los trabaiadores ante los abusos laborales. El graduando
tocó temas sobre la proemoción de la jolnada de trabajo dc ccho horas, el descanso dominical, la
prohibición del trabajo nocturno y'el tratarniento adecuado a ias mujcres y niños.
759
Jorge Basadre Agulo
ra de los códigos en materia civil, compuesta por los abogados Juan Luna,
Simón Gregorio Paredes, José Jorge Loayza, Manuel Santos Pasapera y
Francisco Mariano Fernández. El proyecto de Código Civil no fue apro-
bado como ley (too) (*t) ('ou).
844 Proyecto de Código civil para la República del Perú. Lima, Imprenta de San Francisco
Solís, 1890. 718 pp.
845 Manuel Pío Portugal. Ligeros comentarios sobre el nuevo proyecto del Código civil. Limu Imprenta
del Estado, l89l-92. Dos folletos.
Antonio Cáceres. Legislación peruana. Reforma de las prescripciones contenidas en los códigos.
J.
Código crvil. Arequipa, Tipografia Medina, 1909.96 pp. Tomo L
760
"Porque el crimen, político o no, tiene un olor;y es el olor al hombre sucio, des-
esperado y sin dormir".
Francisco Umbral.
Las señoritos de Aviñón.
Barcelona, 1997 . p. 195.
«Por estos fundamentos declararon haber nulidad en la sentencia de vista de

fojas 337, su fecha 04 de mayo del presente año, en cuanto condena á muerte á
los reos Armando Garay, Elías Alvarez yAlfredo Decourt, impusieron a éstos la
pena de penitenciaría en tercer grado aumentada en tres términos o sea quince
años de la misma pena, y declararon igualmente que no hay nulidad de dicha
sentencia en cuanto condena á Melchor Montoya á la pena de muerte; á Manuel
Poyta ála de quince años de penitenciaría; y á Antenor Gómez Sánchez á la
penitenciaría en tercer grado, disminuida en un término en atención á su menor
edad, con lo demás que contiene; y los devolvieron».
Procesojudicial seguido a Melchor Montoya y otros por el

supuesto homicidio calificado al ciudadano Manuel Pardo
que corre a fojas 368 del cuaderno 6.
:
«Que si Montoya tiene que sufrir la pena capital se dé cuenta antes de la ejecu-
ción al Supremo Gobiemo pafa que en virtud de las facultades amplias de que
se halla investido, proceda a ejercer la de conmutación de la pena si lo tiene por
conveniente».
Proceso judicial seguido a Melchor Montoya y otros por el

supuesto homicidio calificado al ciudadano Manuel Pardo
que corre a fojas 371 del cuaderno 6.
«En el siglo XIX, un indígena nunca ganó un juicio en la Corte Suprema de la
República».
La frase expuesta por el doctor Jorge Basadre Grohmann,

en sus clases de Historia del Derecho Peruano dictadas en la
Universidad Mayor de San Marcos, según versión de su
ex alumno doctor Eduardo Mimbela de los Santos.
«Considerad vuestro veredicto» ordenó el rey aljurado.

«¡Aún no! ¡aún no!» se apresuró a intemrmpir el Conejo Blanco; «es preciso
pasar por otros muchos trámites antes de llegar a eso)).
Lewis Carroll.
Aliciq en el país de las marqvillas.
Madrid, 1970.
: CaPítulo XXII
,
' El sistema judicial en el Perú en el siglo XIX

, El código de enjuiciamiento de 1852 en materia civil
, Antecedentes de la codificación comercial republicana
, El código de comercio de 1853. El derecho penal intermedio
; El código Penal de 1863
:
I. La organización de los tribunales en el Perú en el siglo XIX

'
', 255. La organización judicial indiana en el Perri
, L a organización judicial en el virreinato del Perú no tuvo adherido el princi-

, pio de la separación de poderes que fue introducido recién después del 28 deju-
: lio de 1821, aunque algunos cuerpos judiciales dictados bajo el sistema indiano
encerraron facultades políticas, económicas y administrativas.
Los fuircionarios municipales que administraban justicia en las Indias fueron

I elegidos por los vecinos y no designados administrativamente. En cambio, los
i corregidores, los intendentes y los miembros de las audiencias resultaron desig-
nados desde la lejana España por el monarca, previa consulta con sus asesores.
El recurso de apelación se hizo efectivo por medio de la alzada en ambos efec-
tos para el conocimiento de las causas por la Real Audiencia de Lima y quedó
pendiente de presentación el último recurso para recurrir al Real y Supremo
763
Jorge Basadre Ayulo
Consejo de Indias. La lentitud del proceso judicial fue notorio y tan es así que
fue acuñado el dicho socarrón: «si la vida proviniera del Real Supremo Consejo
de Indias, todos seríamos inmortales»» que hizo fortuna en las gentes del vulgo
en las Indias.
255.1 El marco de la organizaciónjudicial indiana estuvo caracterizado por la

especialidad y la variedad de los fueros, como sucedió con el Real Tribu-
nal de Minería en materia minera; el Tribunal del Consulado en asuntos
comerciales; el juzgado de aguas para solucionar las disputas sobre el
dominio y el reparto de aguas; la administración de justicia sobre crí-
menes en lugares apartados como fue el Tribunal de la Hermandad, y el
Tribunal del Protomedicato, en los casos de las violaciones a las leyes
cometidas por médicos, farmacéuticos, cirujanos y barberos. Existió el
Tribunal Eclesiástico para los asuntos canónicos, v, el juzgado de Bienes
de Difuntos, de militares, de impuestos y otros fueros y tribunales especí-
ficos y especiales.
255.2 Este panorama de dispersión jurisdiccional fue alterado parcialmente a

partir del año de 1821, aunque la contienda bélica con los españoles no
había aún terminado. Las dos primeras leyes «provisionales» de Huaura
y Lima en ese año, conflrieron a San Martín el título provisional de Pro-
tector del Perú, con funciones ejecutivas y legislativas, absteniéndose de
administrar justicia (847). Estos instrumentos jurídicos proveyeron la insta-
lación de una Alta Cámara de Justicia.
255.3 Al iniciarse la república, la jurisdicción común para conocer todos los

juicios criminales y civiles tuvo excepciones llamadas fueros especiales
o jurisdicciones excepcionales, distintos de la jurisdicción ordinaria. Así,
existieron fueros reales y personales en atención al privilegio sobre las
cosas o en atención a la naturaleza de las personas. Hubo fueros especiales
para eclesiásticos y militares.
La noción de la independencia judicial fue esencial para la república ins-

taurada llena de esperanzas y plagada de incertidumbres el 28 de julio de
1821. La Constitución política de 1823 mantuvo la separación de los tres
poderes del estado en forma definitiva. La función de administrar justicia
residió desde ese momento inicial exclusivamente en el Poder Judicial y
847 J. F. Olivo. Constituciones políticas del Perú.Lima, 1922. p. I Iy ss. Volumen I. (Se refiere al Estatuto
Provisional de San Martín del 8 de octubre de I 821).
764
flistoria del l)erecho LJniuersal g Peruano
los nombramientos judiciales fueron de por vida si los magistrados ob-

servaban buena conducta en el ejercicio de sus cargos. Esta Constitución
política creó la Corte Suprema de la República en Lima, y las Cortes Su-
periores en Lima, Trujillo, Cuzco y Arequipa. Se ampliarían estas cortes
colegiadas después con el venir de los años por disposiciones posteriores.
Finalmente, fue utilizado el juzgamiento por jurados en algunos casos,
como fueron los de imprenta según la ley vigente entonces (**) (*n).
255.4 La Corte Suprema de la República del Peú fue instalada solemnemente

el 8 de febrero de 1825, conforme a los decretos dei libertador Simón Bo-
lívar fechados el l9 y 22 de diciembre de 1824 (t'o). Su primer presidente
fue don Manuel Lorenzo de Vidaurre y Encalada, funcionando en el mis-
mo local de laAudiencia de Lima hasta 1868. En 1940 el rnáximo tribunal
fue trasladado al Palacio de Justicia donde está ubicado en la actualidad,
en el Paseo de la República de la capital frente a la antigua penitenciaría
construida de ladrillo rojo, después demolidapara dar paso a la modemi-
dad, lo que ocasionó un grave problema para el albergue de los reclusos
quienes fueron desplazados a otros lugares y luego a la cárcel erigida en
la zona populosa de Lurigancho.
255.5 La autonomía del Poder Judicial constituyó un postuiado esencial para las
nacientes repúblicas americanas desde sus constituciones iniciales. Por
este motivo, la efimera Constitución política bolivariana de 1826 fue re-
chazada por la ciudadanía peruana en cuanto estableció la restricción y
el recorte a la autonomía judicial. En cambio, los textos constitucionales
posteriores a este período de Bolívar afi.anzarcneste postulado al aspirar a
la obtención de la independencia del Poder judicial. Este principio no fue
alterado durante la Confederación Perú-boliviana, entre los años 1836 y
1839. El pacto de Tacna del lo de marzo de 1837 dispuso que los tres Es-
tados tuvieran su propia organización judicial, lo que importó el fraccio-
namiento de la Corte Suprema de la República. El régimen santacrucino
previno el establecimiento de un tribunal con sede en Lima para juzgar los
delitos cometidos por funcionarios y autoridades públicas.
848 La instauración del jurado fue legislada en la célebre Constitución de Cádizy después fue reconocida
por ley del año 1822.
849 La Constitución política peruana de 1823 estableció el juzgamiento por jurados en las causas
criminales.
850 Mariano Santos Quirós. Colección de leyes, decretos y órdenes publicadas en el Perú desde su
lndependencia en el año l82l hasta lafecha. Lim4 Imprenta de José Masías, 1832. pp. 45 y 46.
Volumen II.
765
Jorge Basadre Agulo
El sistema de designaciones judiciales varió y tomó formas diferentes

desde el año de i839. La Constitución política de 1839, conocida como
<<Constitución de Huancayo>>, creó el Tribunal de Siete jueces paratratar
la responsabilidad de los juzgamientos. La regla de la permanencia de los
jueces en sus cargos quedó plasmada en todos los textos constitucionales,
salvo en la carta política de 1856 que proveyó una ley complementaria
sobre la remoción de estas autoridades judiciaies. El texto constitucional
de 1860 anuló esta excepción. La Constitución política de 1920 ratificó la
esencia de estos principios de independencia judicial exigiendo que los
magistrados integraran una carrera judicial, proveyéndose el sistema de
ratificaciones cada cinco años.
255.6 Sobre la organización judicial en el Perú, la ley de más antigu a data resul-
tó ser la del i 0 de abril de 1822, que reguló la administración de justicia
hasta que fuera alcanzada la Independencia del Perú y una Constitución
política permanente adoptada por la entonces nueva república (85').
Durante los años de la convulsionada Confederación Perú-boliviana, el

presidente Andrés de Santa Cruz promulgó una disposición del 10 de di-
ciembre de 1836 sobre la organización judicial en varios departamentos
(852) (853). En primer lugar, esta norma quedó ejecutada en los departamen-
tos del norte y después en el sur. Tuvo este dispositivo 493 artículos sobre
el funcionamiento de la Corte Suprema, de los tribunales de alzada,y, de
los regímenes sobre los abogados, de los notarios y de los testigos.
El 28 de diciembre de 1839, el generalAgustín Gamarradictó unaley de

breve redacción, que organizó los tribunales conforme al mandato de la
Constitución política de entonces y el 1o de enero de 1846 su texto fue revi-
sado mediante una ley orgánica de Ramón Castilla, mucho más exhaustiva,
manteniéndose la regulación de los fueros especiales (85a). Esta ley estuvo
vigente por diez años a pesar de su inconexión, oscuridad y desorden, aun-
que tuvo el mérito de haber reemplazado a las leyes españolas.
85r Reglamento provisional dado por el Segundo Deleqado para el régimen de los tribunales de justicia
en los departamentos libres, interín se establece el código permanente del Estado.Lima,1822.
852 Reglamento organico de los tribunales y juzgados del Estado norperuano. Lima, Imprenta de don
Manuel del Río, 1836. 70 pp.
853 Código de Santa Cruz de procedimientos judiciales del Estado norperuano. Lima, Imprenta de
EusebioAranda, 1836. 70 pp.
854 Reglamento de Tribunales. Edición oficial. Lima. 18.16.67 pp.
766
Historia del Derecho Uniuersal g Pauano
El referido dispositivo de organización judicial fue cambiado el 20 de

mayo de 1854 por la nueva administración conservadora del presidente
José Rufino Echenique, la que no llegó a materializarse en todos los de-
partamentos del país por el retorno a la presidencia de Ramón Castilla
(855). Este mandatario decretó el 14 de febrero de 1855 que estuviera vi-
gente el dispositivo legal de Echenique, el mismo que se haría efectivo a
partir del 19 de abril de 1855 (t'u). El texto dispuso algunas innovaciones,
como fueron la visita periódica de los jueces a las cárceles y el juzgamien-
to a los empleados públicos por cuestiones económicas.
La acción relativa exclusivamente al proceso en las causas criminales,

quedó sin vigencia con la publicación del Código procesal penal de i 863.
Este texto jurídico tuvo una vigencia hasta el 1 5 de diciembre de 191 1(85?).
255.7 En la literatura jurídica del siglo XIX sobre el sistema judicial peruano re-
salta como obra inicial y precursora el libro de Manuel Atanasio Fuentes,
publicista conocido bajo el célebre seudónimo de «El Murciélago>>, sobre
la justicia administrativa por los jueces de paz (858). Resulta de gran im-
portancia sobre esta materia la publicación del trabajo judicial de la Corte
Suprema por el período 1876-1877 (8se). Juan Antonio Ribeyro, siendo
presidente de la Corte Suprema, dispuso la publicación de los Anales Ju-
diciales del máximo tribunal de justicia del Peru (860).
Debemos a la pluma de los juristas Simón Gregorio Paredes, Ramón Gu-

tiérrez Paredes y a Miguel Antonio de la Lama diversas publicaciones
sobre la organización judicial peruana del siglo XIX (86t) (862) (863).
855 Reglamento de Tribunales yjuzgados. Lima, Imprenta del Estado de E. Aranda. 1858. 105 pp.
856 Juan Oviedo. Colección de leyes y deuetos. Lima, Felipe Bailly, 1863, p. 282. Volumen II.
857 Ley número 1510. Aprobando los proyectos de ley orgánica del Poder Judicial y ley de notariado.
Anuario de legislación Peruana de l9l l. Lima, l9l l. p.282.
858 Manuel Atanasio Fuentes. Formulario para los jueces de paz del Perú. Lima, Imprenta del Estado,
1873.283 pp.
859 Supremo Tribunal de responsabilidad judicial (documentos sobre las cuestiones adntinistrativas y
judicíales que por él han sido tratadas y resueltas en el primer año de su existencial. Lima, 1877 .
860 Juan Antonio Ribeyro. Anales judiciales del Perú. Lima, 1878. Volumen I.
86r Simón Gregorio Paredes. Proyecto de la Ley Orgónica del Poder Judicial y Reglamento de tribunales
del Perú. Lima, Imprenta del Universo de Carlos Prince, 1888, 62 pp.
862 Ramón Gutiérrez Paredes. Abusos y reformas del poder judicial en todas sus formas. Lim4 Imprenta
del Universo, 1889. 62 pp.
863 Miguel Antonio de la Lama. Reglamento de tribunales con citas, notas. concordancias, un apéndice.
Lima, Librería e Imprenta Cil, 1897. 479 pp. (Hay otra edición de 1905).
767
Jorge Basadre Agulo
II. El procedimiento civil en el siglo XIX peruano
256. El Código de enjuiciamiento en materia civil
[,os procedimientos civiles y criminales tuvieron nueva forma desde el 1o de

enero de 1837 hasta el3l de julio de 1838, período histórico en que rigieron los
Códigos civil, penal, de enjuiciamiento y el reglamento de tribunales y juzgados
promulgados por el general Andrés de Santa Cruz. Estas leyes, así como las
españolas y las patrias derogadas, pero existió la necesidad de conocer las leyes
civiles y las penales; las primeras, porque todo acto o contrato está sujeto a las
leyes de la época en que se celebró, consecuencia de la no retroactividad de las
leyes, y las segundas, porque los delitos perpetrados bajo el imperio de una legis-
lación diferente a la que esté vigente, debían ser juzgados por aquella de las dos
que señale menor pena. En los artículos 4o y 5o de la ley del 29 de diciembre de
i851 quedó ordenado que las decisiones de losjuicios sobre contratos anteriores
a la promulgación del Código civil, se arreglaran a las leyes que regían en la
época en que se celebraron dichos contratos y que en todos losjuicios pendientes
o que se promovieran en lo sucesivo, Quedaran observadas las formas prescritas
en el Código de enjuiciamiento.
En los juicios civiles rigieron las leyes españolas hasta el 28 de julio de 1852,
reglamentando hasta el Código procesal civil del año 1912, sin intemrpciones
«salvo el doloroso paréntesis de la ocupación de nuestro territorio por las fuerzas
de Chile, durante cuyo momento rigieron las ordenanzas jurídicas impuestas por
el invasor». También estuvo presidido por el general Iglesias, cuyo gobierno pro-
mulgó un Código de procedimientos, quedando derogado inmediatamente por la
administración que le siguió, de acuerdo a lo que expuso el catedrático, doctor
Manuel Sánchez Palacios. t
después del regreso de Iglesias, el maestro Manuel
Antonio de la Lama, con Francisco Pazos, presentaron un proyecto de Código de
enjuiciamientos civiles, que no fue aprobado.
256.1 La misma comisión especial que preparó el Código civil de 1852 elaboró
también el Código de enjuiciamiento en materia civil sin que se presen-
taran los problemas derivados del matrimonio civil como sucediera en
el texto sustantivo(tor¡ . La comisión codificadora del derecho procesal
864 Proyecto de código de enjuiciamiento en materia civil Presentada al gobierno Por los individuos de
la comisión nombrada en el cumplimiento de ley de 9 de octubre de I 845. Lima, I 846. Continuación
del proyecto. Lima, Imprenta del "El Comercio", 1846.74 pp.
768
utilizó el nombre inexacto de enjuiciamiento como sinónimo de orden y

método en el juzgamiento de las causas civiles porque ello equivalía a no
mencionar la jurisdicción voluntaria en la que no existe contención entre
las partes.
No obstante ello, con la existencia del Código de enjuiciamientos civiles

siguieron vigentes los fueros hasta que la Convención Nacional abolió
los fueros personales y ello fue ratiñcado por la Constitución política de
1860. El fuero militar también fue abolido hasta la promulgación del Có-
digo de justicia militar en el año de 1898.
256.2 El Código de enjuiciamiento civil empezó a regir el 29 de julio de 1852

simultáneamente con el Código civil de ese año. Su texto constaba de
1824 artículos (865). Según Basadre Grohrnann, tuvo este Código el mérito
de hacer desaparecer la anarquía procesal pero no logró obtener la celeri-
dad en los juicios civiles, ya que litigantes avezados lograban alargar las
secuelas normales de los juicios. Adoptó el sistema de la apreciación ta-
sada y objetiva de la prueba. Fue notorio que el sistema de notificaciones
judiciales fue deficiente y facilitó muchas veces el ocultamiento de los
expedientes en el oficio del escribano debido a los actos practicados por
litigantes avezados. Se abusó de los términos en los recursos de réplica y
de dúplica en los juicios civiles. También hubo un exceso de cuestiones
previas y traslados que confería eljuez de la causa a la parte contraria, en
lugar de resolver de plano las articulaciones que se iban promoviendo y
r echazar las articulaciones.
El juicio civil empezaba con la demánda, la que debía ser contestada por
el demandado, seguida de los trámites de réplica y dúplica, pruebas, la
certificación del escribano sobre el vencimiento del término de prueba, y,
el trámite del alegato de bien probado. El juez de la causa debía pronun-
ciar el auto correspondiente declarando la causa expedita para sentencia.
En el proceso civil operaba la triple instancia con los recursos de apela-
ción y de nulidad con los correspondientes fundamentos de hecho y de
derecho que los fundamentarán.
256.3 El doctor Percy Mac Lean Estenós criticó el Código de enjuiciamiento

de 1852 por su falta de unidad, sus formas complicadas, la abundancia
865 Código de enjuiciamiento en materia civil del Peru. Lim4 Imprenta del gobierno por Eusebio Aranda,
1852. 146 pp.
769
Jorge Basadre Agulo
de apelaciones posibles eie intcrponer y la inexactitud en muchas de sus

deñniciones (tuu).
Manuel Atanasio Fuenies había realizado una estadística de las causas ci-
viles en el año 1855, pocos años después de la entrada en vigencia del Có-
digo de enjuiciantiento. Fuentes exhumó i,758 procesos de los cuales 178
habían sido sentenciados; 952 estaban en pleno trámite y 628 paralizados
por la inactividad de las partes. La duración promedio de un procesr: civil
era de un año, 7 meses y 23 ciías, que por cierto resulta mucho más abre-
viado de lo que tarcia un litigio en plena era de la cibernética eir el nuevo
milenio.
256.4 El Código de enjuiciamiento civil del año cincuenticiós demostró una ten-
dencia a la unidad procesili pero ésta no logró -ser total, ya que fueron
mantenidos los fueros pers*nales y reales en favor de ciertas personas y a
la ley rei sitae de las ccsas respectivamente, como recuerdo viviente del
entonces cercano pasadc jurídico hispano-indiano. Quedaron vigentes las
jurisdicciones eclesiásticas en los casos de los divorcios relativos, de las
nulidades del matrinronio religioso y de los delitos eclesiásticos.
Así. también, siguieron iuzgandr: los tribunales especiales según los inte-
reses nacionales como f-uercn ios de Hacienda, de Cuentas (Tribunal Ma-
yor de Cuentas) y el de Comisos y de Presas. El fribunal del Consulado
para materia mercantil rigió hasta el año de 1887 y el Tribunal de Minería
hasta 1900, año en que quedó prornulgado el primer código de minería
peruano por el presidente Eduardo L(tpez de Romaña. También existieron
los tribunales para juzgar a los funcionarios públicos en relación a la res-
ponsabilidad que éstos asumíair como fue el llamado Tribunai de los Siete
Jueces, al que se conoció con burla y desdén como <<el de los siete hue-
§os» porque nunca sancionó a persona alguna por la comisión de estos
delitos (867).
Los tribunales de imprenta estuvieron a cargo del juzgamiento por jurados

desde el año 1823. A panir del año de 1855 se intentó la intervención de
la jurisdicción común en estos casos de imprenta.
256.5 El Código de enjuiciamiento civil fue ampliado por los reglamentos de

tribunales y de jueces de paz que rigieron desde el 1o de agosto de 1854,
866 Percy Mac Lean Este nós. Historia del derecho prr¡cesal en el Perú. Buenos Aires, 1945
867 Jorge Basadre Grohmann. Copias de c/ases. Año 1942. p.?07.
770
Historia del Derecln Uniuersal g Peruano
y por la ley de esosjueces de 17 de abril de 1871; por ley de 4 de febrero

de 1863. se ordenó que la previa notificación a que se refiere el artículo 43,
inciso 5, sólo se efectuase para expedir sentencia definitiva o acto resolu-
tivo de gravamen irreparable; por ias leyes de 9 de enero de 1865,28 de
septiembre de 1868 y 2l de marzo de 1873, quedó organizado y reglamen-
tado el Supremo Tribunal de Responsabilidad Judicial, para reemplazar al
de los siete vocales, creado por la ley de 25 de noviembre de 1856, con el
que fue subrogado el tribunal de los siete jueces, que fuera establecido en
1831 para hacer efectiva la responsabilidad de los magistrados la Corte Su-
prema; por ley de 28 de enero de 1869, en todos los juicios ejecutivos por
hipotecas constituidas desde ese día, se debía observar los procedimientos
determinados por el decreto dictatorial de 31 de enero de 1866 para los
préstamos del Banco Hipotecario; desde la Constitución de 1856 quedaron
suprimidas las disposiciones relativas a los fueros personales o privilegia-
dos;por decreto dictatorial de 3l de tnarzo de 1855, se suprimió la súplica
o tercera instancia; por la ley de 10 de diciembre de 1870, se dio nueva
forma al Tribunal Supremo de Justicia y ala sustanciación del extraordina-
rio recurso de nulidad: por la ley de 18 de marzo de 1873 quedó fijado el
procedimiento para los juicios de desahucio; por la ley del lo de junio de
1861, podían ser escribanos públicos los que no eran bachilleres, en defecto
de éstos; por la ley de 23 de diciembre de 1862, quedaron reducidos a dos
años los cuatro de práctica para un aspirante de abogado; por la de 16 de
junio de 1875, sólo estaban obligados a pasar por las esperas o las quitas,
los acreedores que las hubiesen otorgado expresamente; por la de 13 de
febrero de 1873, la demanda ordinaria contra la sentencia de grados y pre-
feridos se debía interponer dentro de 60 días; por la de 28 de noviembre de
1872, los vocales discordantes debían fundamentar sus votos; por la de 5
de abril de 1873, eljuez que conociera de la recusación, era irrecusable en
este incidente, y debía continuar conociendo de lo principal; por la de l3
de febrero de 1873, los que tenían la libre disposición de sus bienes podían
locar y estipular mejoras por el tiempo y la cantidad que tuvieran a bien; por
las de ll de febrero de 1869 y 27 de abril de 1873, el papel sellado de los
documentos fue subrogado con los timbres; por la de 9 de abril de 1873, los
Concejos Departamentales han sustituido al fisco en las herencias y bienes
mostrencos, derechos de sucesión y de enajenación, y el 18 de marzo de
1876 varió el plan de estudios para la carrera de abogacía.
256.6 En el año de 1889, quedó designada una comisión de cinco miembros para
redactar un nue\¡o código de procedimientos civiles. Los codificadores
peruanos de esa época fueron Juan Luna, Simón Gregorio Paredes, José
771
Jorge Basadre Ayulo
Jorge Loayza, Manuel Santos Pasapera y Francisco Mariano Fernández.

El proyecto de código procesal civil fue publicado aunque no se tienen
noticias sobre su discusión en el parlamento y no la hemos encontrado en
los Diarios de Debates (8ó8).
III. Noticias sobre las fuentes del derecho

procesal peruano en el siglo XIX
257. Las fuentes del Derecho procesal civil peruano
Durante el período indiano rigieron Las Partidos -sobre todo la tercera que
corresponde al derecho romano puro- y el bagazo posterior no tuvo ninguna
sistemática. La gran figura entre los juristas fue Juan de Hevia Bolaños, autor
de la célebre Curia Philípica, cuya primera edición fue publicada en la ciudad
de Lima en el año de 1603. El autor de este libro no tenía cargo jurídico y no
consta ello en la introducción del libro. Más bien, existen dudas sobre el autor de
la Curia Philípíca. Esta obra fue escrita en castellano y no en latín. ¿Quién fue
su autor? Existen varias hipótesis, como la de que fue redactada por el portero
del Santo Oficio de Lima y también que tercera persona escribió la obra, en la
Península Ibérica y no en Lima.
257.1 En referencia a las fuentes esenciales del Derecho procesal peruano en el

siglo XIX, la primera contribución jurídic3 patria realizada en esta ma-
teria son las diversas ediciones sobre la práctica forense escritas por el
abogado de Charcas llamado Francisco Gutiérrez de Escobar. Este libro
es conocido como el Cuadernillo de Gutiérue2, siendo muy utilizado entre
los estudiantes y litigantes del Peru. Este texto sirvió de herramienta pro-
cesal civil en la primera mitad del siglo XIX. La edición príncipe de este
libro fue publicada en Charcas en 1782 y luego reimpresa en Lima en el
año 1818 y fue adoptado por el Colegio de Abogados de Lima. El célebre
Cuadernillo de Gutiérrez fue copiado en imprentas de Buenos Aires, La
Paz,Limay Santiago. La base del texto era la práctica procesal, conforme
a los textos españoles, que fueron mantenidos en el caso peruano hasta el
868 Proyecto de código de procedimientos en maÍeria civil para la república del Perú. Lima, Imprenta de
J. Francisco Solís, 1890.
772
año 1852. Llegó a imprimirse una edición de este libro procesal en Chile
en el año 1846 (86e) (8?o).
En el año de 1873, el célebre publicista Manuel Atanasio Fuentes publicó

un manual para la administración de justicia a través de los juzgados de
pazdel Perú (8?r).
Fue utilizado también durante la primera mitad del siglo XIX, el notorio
llbro Febrero Novísimo del año 1829, asi como el famoso Diccionario de
Legislación del militar Joaquín Escriche. Existió otro manual utilizado
por muchos abogados y litigantes sobre el proceso civil peruano y que
fuera escrito por Juan Oviedo, aparecido en 1853 (872). Llegaron a publi-
carse dos ediciones más, las que fueron adaptadas al texto procesal perua-
no, sin repetir comentarios sobre la ley española.
José Silva Santisteban realizó una exégesis resumida del Código de enjui-
ciamiento de 1852, así como una edición, con notas concordantes, publi-
cada siete años después (t") (t").
Una edición actualizada de la ley procesal peruana apareció en el año de

1873 preparada al alimón por los destacados publicistas don Manuel Ata-
nasio Fuentes y don Miguel Antonio de la Lama (875).
Y, el libro más importante en materia procesal en el siglo XIX en el Peru

fue el del profesor sanmarquino doctor don Miguel Antonio de la Lama,
titulado Elementos de teoría del enjuiciamiento y prácticaforense perua-
na del año 1875, en tres tomos. Este no constituye un libro con formula-
869 José Gutiénez (i.e., Gutiérrez de Escobar, Francisco). Prontuario de los juicios: su orden,
substanciación e incidencias. escrito en Charcas. Santiago, Imprenta de los Tribunales, I 846.
870 Gabriel Gutiérrez. Práclica forense peruana ateglada al estado Presente de la legislación. Lima,
Imprenta del Correo Peruano, 1849. 249 pp.; tercera edición, reimpresa. Lima, Imprenta Republicana,
1855.249 pp.
871 Manuel Atanasio Fuentes. Formulario para los jueces de paz del Perú. Lima. Imprenta del Estado,
1873. 283 pp.
872 Juan Oviedo. Práctica forense-peruana arreglada a la nueva legislación. Lima, 1853; segunda
edición. Lim4 Imprenta de Eusebio ArandA 1860.269 pp.; tercera edición. Limq Imprenta Benito
Gil,l87l.298pp.
873 JoséSilvaSantisteban.Cursodeprácticaforense.Lima" Imprentadelautor, 1860.226pp.
874 José Silva Santisteban. Curso de práctica forense. Lima, A. Aubert y Comp. 1864.270 pp. Segunda
edición.
875 Manuel Atanasio Fuentes; Miguel Antonio de la Lama. Código de enjuiciamiento en materia civil con
notas y conc ordanc ias. Lima, Imprenta del Estado, I 869. 438 pp.
773
Jorge Basadre Agulo
rios secos y estériles sino constituye un valioso texto con comentarios a

las leyes procesales con muchas referencias históricas (870).
258. Antecedentes de la codificación comercial republicana en el Perú
El mar Mediterráneo fue escenario durante el siglo XII de una importante

actividad comercial de catalanes, genoveses y venecianos. Durante esta época
son sentadas las bases de un futuro comercial. en cuyo desarrollo legal y econó-
mico intervendrá el Estado. Con este propósito se adoptaron meciidas importan-
tes, como la regulación de la banca, que va a quedar conformada como un orga-
nismo de crédito que efectúa sus pagos mediante letras de cambio y escrituras. A
su vez, fueron impuestas una serie de normas a los bancos, como la fijación del
interés cobrado a los clientes por la concesión de créditos.
258.1 La corona de Aragón quedó convertida en una poderosa potencia rnaríti-

ma gracias a su armada. Esta situación llevó a los distintos monarcas ara-
goneses a promulgar un gran número de leyes y ordenanzas navales que,
después, de la mano de Pedro IV, fueron recopiladas en un texto deflnitivo
titulado El libro del Consulado del Mar.
En este texto destacan, por su importancia y curiosidad, una serie de nor-

mas relativas a los remeros. a los tipos de barcos autorizados y al arma-
mento.
Mantener una armada de semejantes características no resuitaba barato en

términos económicos y el pago de los remeros pronto fue un problema.
Cadavez la marinería necesitaba más brazos para propulsar los barcos y
esta situación llevó a que los condenados a galeras, que tenían reducida
su actividad a los navíos comerciales y civiles, pasaran a engrosar, forzo-
samente, las filas del ejército. Su destino no fue del todo bueno, pues les
fueron encomendadas las labores de abordaje, es decir, las más peligrosas.
La importancia de los remeros era tal que llegó a destinarse una parte de
los impuestos a su manutención.
Las características de los barcos eran diferentes según su peso, el tamaño

de la eslora y la propulsión. Aragón contaba con dos tipos de embarcacio-
876 Miguel Antonio de la Lama. Elementos de teoría del enjuicidmiento y Práctica forense peruana.
Lima, lmprenta del Estado, 1872-77. Dos volúmenes. Segunda edición. Lima, Librcría Benito Cil,
I 879. Tercera edición. Lima, l,ibrería e Imprenta Gil, 1902- 10. -1 volúmenes. Cuarta edición, 1910.
774
Historia del Dereclto Uniuersal y Peruano
nes concreüas: la bas[ctrds, de24,26 o 28 remeros, y las de vela, que tenían

nombres diversos, como naus, fustas, moneras y sagitias. Quedó fijada, de
forma muy precisa, la cantidad de armamento que cada nave podía trans-
portar en sus bodegas. Así, quedó estipulado que un buque de guerra debía
llevar 10.000 dardos, 60.000 saetas, 120 paveses, 120 cortvas, 500 lanzas,
24 romañolas, o rozales, i0 hachasy 24 guadañas. Además, claro está, de la
providencia de otros utensilios destinados a las labores de abordaje.
258.2 España resulta constituyendo entonces el eje de influenciapara el dere-

cho comercial codificado peruano del siglo XIX. El libro E/ Consulado
del Mar constituyó un amplio exponente del derecho marítimo catalán.
Después de este surgió la fuerza emergente de las Ordenanzas de Bil-
bao, camo consecuencia de la decadencia de Cataluña y de Barcelona, así
como el auge de las ciudades del norte de España por el nutrido comercio
de exportación a Francia e Inglaterra (*"). Este texto fue complementado
por los usos y costumbres locales de los puertos que aglutinó a los hom-
bres de la mar.
Las Ordenanzas de Bilbao, como ha quedado expuesto en este libro, «rigie-

ron en las Indias como un derecho autónomo y nc como un texto subsidiario
ya que fue un documento especial regulaclor de las relaciones privadas que
no podían emanar del derecho indiano para el tráfico entre España y porque
éste se ejecutó bajo el rígido control del Estado (878). Sucedió el curioso fe-
nómeno de que estas anacrónicas Ordenonzqs de Biibao, siguieron rigiendo
en la era republicana del Peru hasta que se ordenó la adopción del primer
Código de Comercio español-pen¡ano con las modiñcaciones que las cir-
cunstancias del país se hicieran indispensables (87e).
258.3 El Tribunal del Consulado fue el principal tribunal mercantil durante el

periodo indiano. Fue creado en el año de 1618, aun antes del famoso texto
de las Ordenanzas de Bilbao. Fue abolido por un decreto del22 de sep-
tiembre de 1826 pero restaurado por la ley de 2 de diciembre de 1829, con
mayor jurisdicción por considerarse necesario. Recién, el 31 de agosto de
1887,Ia jurisdicción mercantil fue conferida a los tribunales ordinarios.
258.4 Existió un intento anterior a la ley de l85l en otorgar un Código de co-

mercio al Perú por Andrés de Santa Cruz después de dictados los Códigos
877 lorge Basadre Grohmann. Copias de clase. Año 1944. Op. cit., p.210 y ss.
878 Jorge Basadre Grohmann. Op. cit.. p. 2ll y' ss.
879 Alfonso Benavides [.oredo. Op. cit., p, 258.
775
Jorge Basadre Agulo
civil, penal y procesales de ambas materias en el singular movimiento de

concesión del sistema jurídico boliviano. Con tal objeto, el gobierno san-
tacrucino designó una comisión codificadora mercantil presidida por el
jurista Manuel Villarán e integrada además por don Francisco Quirós, don
Juan Francisco de lzcue y don Tomás Larco (880). Estas tentativas cesaron
cuando se demrmbó la confederación en Yungay.
258.5 La ley del23 de diciembre del año l85l dispuso que las modificaciones
del Código de Comercio español las realizara el Consejo de Estado, con
audiencia del Tribunal del Consulado y que en seis meses remitiera el
texto respectivo al gobierno para que fuera promulgado si no existían re-
formas que hacerle. Y, al no existir observaciones por el Poder Ejecutivo
alatarea de la comisión codificadora, quedó ordenada, por decreto del 30
de abril de I 853, la promulgación de su texto, rigiendo un mes después de
su publicación.
259. El Código de comercio de 1853. Modificaciones posteriores en el siglo XIX
El Código de comercio pemano del 30 de abril de 1853 viene a constituir

una adaptación del Código español de 1829 con 1269 artículos. Este texto mer-
cantil fue un código «peruano» ampliado del español, el que sólo tenía l2l9 pa-
rágrafos. El Código de comercio español llevó invívita la tesis de que el derecho
mercantil constituía un sistema de excepción, o sea una rama del derecho civil
aplicable a los comerciantes. Por tal razón, el código otorgó gran importancia a
las formalidades para adquirir el status de comerciante, pues sólo a ellos les al-
canzabael código. Así, este era un código para los comerciantes. Se exigía la ins-
cripción de los comerciantes en un libro especial para perrnitir su identificación.
El acto de comercio fue analizado con un criterio subjetivo: éste era el ejecutado
por un comerciante considerándose como tal a quien ejecutaba actos mercantiles
en forma habitual y quien además estaba inscrito en la matrícula respectiva.
El Peru fue pues en el año de 1853 a un proceso de recepción selectiva del

Derecho comercial español, en plena era republicana y cuando en muchos casos
no se habían apagado los recelos contra España, que desembocarían en los suce-
sos del célebre 2 de mayo. En esta copia del texto español se notan inclusive los
defectos gramaticales de su redacción originaria.
880 La información en el libro de Alfonso Benavides Loredo. Op. cit., p. 257.
776
259.1 El primer Código peruano de comercio tiene una división pentatéutica

semejante al texto español: de los comerciantes y los agentes de comercio;
de los contratos de comercio; del comercio marítimo; de las pruebas; y, el
último es de la administración de justicia en materia comercial. En este úl-
timo libro del Código de comercio se mantuvo el Tribunal del Consulado.
Hay que destacar cómo las Ordenanzas de Bilbao fueron derogadas en la
parte que se oponían a este Código de comercio español «peruanizado»,
por lo que continuaron rigiendo el mundo mercantil de esta república nue-
va (tt').
El doctor Jorge Basadre Grohmann decía que el Código de comercio pe-

ruano del año 1853 era una peruanización del envejecido texto español
que databa de 1829 y una muestra de la persistencia en la influencia cultu-
ral e institucional de España, a pesar de batallas cruentas y diatribas vio-
lentas, acomodándolo rápidamente a las circunstancias y ala legislación
civil nacional ("').
259.2 Llegaron a dictarse en el Peru después del año de 1853 numerosas disposi-
ciones legales, como fueron las referentes a cheques, bolsas de valores y
agentes de cambio, bancos, patentes, marcas de fábrica, seguros y comu-
nicaciones.
259.3 En los años de 1886 el gobierno pemano nombró una comisión reforma-
dora del Código de comercio de 1853, presidida por el catedrático de San
Marcos doctor Alberto Elmore e integrada por los doctores Manuel Can-
damo, Enrique Ayulo, Luis Felipe Villarán e Isaac Alzamora.
Dicha comisión estimó que el tiempo que le había sido fijado para llenar
tan vasto cometido era demasiado breve y, juzgando que lo más urgente
era reformar el régimen de las compañías mercantiles, preparó un pro-
yecto circunscrito a esta materia, el mismo que fue entregado al Poder
Ejecutivo el 6 de octubre de 1888, para que, a su vez, lo sometiera a las
consideraciones del Congreso.
Este proyecto de ley tuvo el mérito singular de haber tomado en cuenta

dos instifuciones enteramente nuevas y que recién aparecían: las coopera-
tivas y las sociedades de responsabilidad limitada.
881 Jorge Basadre. Historia de la República del Perú 1822-193i. Lima, 1983. Séptima edición. p. 252.
Tomo IV.
Jorge Basadre. Op. cit., p. 251.
777
Jorge Basadre Ayulo
La aprobación de este proyecto, en las más modernas formas de comercio,

habría situado a nuestro sistema jurídico mercantil, en 1o que a sociedades
de responsabilidad limitada concierne, a la vanguardia de las legislaciones
del mundo, ya que en Inglaterra, solamente, tenía carta de naturaleza esta
nueva entidad, pero aún no en forma debidamente sistematizada ni con
sus caracteres debidamente fijados, cosa que recién ocurrió al darse las
Companies Act de 1908.
Fue una lástima que no hubieraprosperado el laudable empeño de 1888

para conseguir el ansiado desarrollo societario.
Aquel proyecto ha quedado, así, como un hito que marca para sus auto-
res y para la historia de nuestro Derecho comercial la supremacía en tan
importante iniciativa.
259.4 El desarrollo creciente del Perir hizo que el Código de comercio de 1853
se volviera obsoleto y anacrónico por Ia necesidad de legislar sobre los
cheques, el régimen de bancos, las bolsas de valores, de las sociedades y
las empresas de seguros. En enero de 1885, España modificó su código
de comercio y, siguiendo esta huella, recién el 28 de febrero de 1898 se
nombró en el Perú una comisión para que adaptara al país el referido texto
español de ese año y que, en sustancia. provenía del antiguo derecho his-
páuico, con recientes influencias anglo-germanas. La comisión estuvo in-
tegrada por los doctores Luis Felipe Villarán, Felipe de Osma y José payán
como delegado de la cámara de comercio de t.ima. La médula esencial
del citado texto español provenía del texto español del año ochenticinco
con algunas adiciones provenientes del sistema jurídico argentino, como
fueron los títulos sobre rematadores y ntaríilleros y el conÍrato de cuenla
corriente y mercantil. Y ocurrió un desborde de la comisión codificadora
en cuanto a las funciones de las que estaba investida.
El Perú no aceptó el Código español de comercio en bloque sino procedió

a ejecutar un acto de recepción selectiva de carácter plurinacional (t*r).
Ya en los inicios del siglo veinte, el Código de comercio peruano fue

sancionado en la legislatura de 1901 y prornulgado el 15 de febrero de
883 Andrés [,eón Montalván, profesor de Derecho comercial en la Llniversidad Catótica, sostenía en su
cátedra universitaria que la actitud del codificador fue buena y que era de lamentarse «no lo hiciera
en mayor escala». Andrés León Montalván. Derecha comercial Peruano. Lirna, 1964. p.37. (segunda
edición con prólogo de José Merino Reyna).
778
1902, rigiendo desde el 1" de julio de ese año. El texto mercantil tuvo mo-
dificaciones cuando fueron dictadas diversas ieyes sobre quiebra, hipoteca
y prenda agrícola.
Debe mencionarse que el Código de comercio de 1902 tuvo una inspira-

ción liberal que surgió como rccltazo a las trabas y restricciones a la liber-
tad de comercio e industria que enmarcó el siglo XIX. Cabe así mencionar
que el siglo XX será testigo de una regulación detallada de las sociedades
y de la quiebra comercial, hasta llegar al nuevo siglo XXI con la nueva
noción del Código de la empresa, actualmente en preparación.
Este Código de comercio peruano permaneció vigente por más de cin-

cuenta años del siglo XX y fue cambiado por la ley número 16123 de
sociedades mercantiles, modificada por decreto legislativo 3l 1. Actual-
mente está vigente la ley número 26887 de 5 de diciembre de 1997. Y la
número 16587 reguló los títulos valores y fue derogada por laley 27287.
259.5 En el año 1862 fue publicado el primer Reglamento de Capitanías, agluti-

nándose en su texto las leyes y decretos dictados sobre la materia.
Este reglamento sirvió de molde al régimen de las capitanías del Perú por
veinticinco años. Y, en el año 1888 se promuigó un nuevo reglamento que
recogié el proyecto del año de 1872, preparado con el bagaje recogido por
el fiscal del Callao, doctor José Toribio Flores.
259.6 Y, en noviembre de 1896. fue presentado un proyecto de código de mari-

na mercante y reglamento de capitaqías que fue aprobado por resolución
suprema dei 13 de marzo de 1900.
259.7 En cuanto a las referencias sobre las fuentes escritas para el estudio del
Derecho comercial peruano inserto en el Código de comercio de 1853,
debe mencionarse la obra prolífica de divulgación de su articulado escrita
por Miguel Antonio de la Lama ('*). El primer tratado doctrinario de esta
materia fue el de Alberto Eimore, profesor de la Universidad de San Mar-
cos, en dos volúmenes (885).
884 Código de comercio del Perú. con citas. notas. concordancias hasta el 30 de diciembre de 1896, por
Miguel Antonio de la Lama. Lima, l,ibrería e Imprenta Gil, 1897. 646 pp.
885 Código de comercio y ley procesal eie quiebras y suspensión de pagos con notos, críticas explicativas y
deconcordancia.Lim4LibreríaelrnprcntaGil, 1902-1905.2volúmenes.Tambiénpuedeconsultarseel
libro de Miguel Antonio de la Lama. El derecho de comercio, de cambio de quiebra y marítimo. Boston,
779
Jorge Basadre Agulo
El primer volumen del tratado de Elmore se refirió a los principios gene-

rales del derecho mercantil, de las personas, de la propiedad y de los con-
tratos comerciales. El segundo se refirió al derecho marítimo. Elmore
falleció en el año 1916 y no pudo culminar un trabajo idéntico sobre el
Código de comercio de 1914. Después de su fallecimiento se acordó pu-
blicar este libro que ya estaba escrito, en homenaje a su autor, lo que no se
rcalizó, aunque debió divulgarse.
259.8 Fue en 1906 que el senador don Manuel Irigoyen había presentado a la
Cámara de Senadores un proyecto de ley sobre sociedades anónimas, am-
pliando las disposiciones pertinentes del Código de Comercio de 1902. Di-
cho proyecto, aprobado en el Senado de la República, había sido enviado
en revisión a la Cámara de Diputados el 9 de agosto del mismo año. El 20
de agosto de l974,es decir ocho años después, el Senado instó a laCámara
de Diputados para que en el despacho de proyectos fuese enviado el del
año 1906. R.ecién entonces, el27 de agosto de 1914,Ia Cámara baja acordó
pedir informes a la Corte Suprema de justicia sobre el proyecto aprobado
en el Senado. Este alto tribunal encargó a uno de sus miembros, el doctor
Alberto E,lmore, catedrático de la Universidad de San Marcos, autor del
proyecto de 1888, emitir el informe solicitado. El doctor Elmore encontró
muy difícil el texto de dicho proyecto porque decía «se reduce meramente
a una reforma parcial a nuestra legislación». Creyó más conveniente ela-
borar un proyecto general sobre sociedades mercantiles y, en efecto, en
octubre de 1914 presentó ante el Supremo Tribunal un proyecto que mo-
diflcaba las partes I y II del Código de comercio, proyecto que, remitido
ala Cámara de Diputados, fue aprobado por esta, y luego por el Senado,
pero con cargo de iedacción final. Así quedó aprobado por el Congreso de
1925 el trabajo del doctor Elmore, que contrastando con el que preparara
en 1888 omitía la sociedad de responsabilidad limitada, y no era sino la
copia de los preceptos pertinentes del código italiano de 1882 y de algunos
del código francés de 1807 y del noruego de 1893.
The Boston Book Co., 1907. En The Comercial Laws of the World. Perú and Bolívia. Volumen V.
Constituyen parte de la bibliografía peruana los libros de José Manuel Rodríguez.
Reglamento de comercio y aduanas del Perú, con las leyes y disposiciones supremas que la
codifican. Lima, Tipografía Litográfica de P. Bacigalupo, 1891. 208 pp. Existe una segunda
edición corregida esmeradamente conforme al texto oficial, Lima, Imprenta de la Honorable
Cámara de Diputados, 1896. 241 pp.3ra. edición autorizada. Lima, Imprenta y Librería de
San Pedro, 1901. 332 pp.
También está el libro de Francisco Samanamú. Manual de derecho mercantil peruano. Lima, Sanmarti
y Cia., 1919. 934 pp. Alberto A" Elmore. Tratado de derecho comercial. Lima, Imprenta de F. Masías
1888-1999. 2 volúmenes.
780
Pero, el proyecto aprobado y enmendado en su redacción por el Congre-

so de 1925, fue observado por el poder ejecutivo el día 24 de diciembre
de ese mismo año, en el sentido de que era necesario dotar al país de un
Código de comercio que estuviera a tono con el creciente progreso mer-
cantil, y, en concordancia con las más modemas legislaciones, para 1o cual
era menester la total revisión del código. Pero, en noviembre de 1926 el
gobierno retiró las observaciones anteriores, requirió que se diese mejor
ordenamiento al artículo del proyecto, que se revisaran las concordancias
de las citas, reclamó mayor claridad en la redacción de algunos artículos y
recomendó la intuoducción de algunas modificaciones, aunque sin alterar
el fondo de la estructura. En este estado de cosas, el proyecto fue devuelto
al Senado, el cual pidió informes a la Cámara de Comercio de Lima, por
intermedio del señor Ministro de Hacienda, en 1928. El señor CésarA.
Coloma, vice-presidente de laCámarade Comercio, evaluando el informe
solicitado expresó que «la Cámara, emitiendo opinión, con toda since-
ridad, tiene que manifestar que su impresión general es desfavorable al
proyecto».
El proyecto está inspirado fundamentalmente en las disposiciones que so-

bre sociedades contiene el Código de Comercio italiano de 1882. Precisa-
mente, en Italia se había nombrado una comisión codificadora constituida
por eminentes jurisconsultos, representantes de los centros económicos y
financieros del país para proceder a la revisión de la legislación mercantil
que se consideraba anticuada e inadecuada para el momento económico
de ese entonces.
Esta comisión ha presentado ya un"anteproyecto que se ha sometido a

la información pública, y que modifica sustancialmente el régimen y
reglamentación legal de las sociedades de comercio, incorporando nuevas
instituciones y nuevas figuras sociales y suprimiendo gran parte de la pe-
sada reglamentación que el Código mercantil tenía vigente.
Por resolución suprema del 13 de julio de 1923, el supremo gobierno

comisionó al señor Juan Luis Basombrío, ex-inspector fiscal de bancos
hipotecarios, para que elaborara y presentara a consideración del gobierno
los proyectos de ley sobre <<sociedades anónimas comerciales, industriales
y agrícolas, con exclusión de los bancos, compañías de seguros y de las
urbanizaciones, para armonizarlas con las modalidades de la vida actual,
garuntizat los intereses de los accionistas... etc.», como se lee en el con-
781
Jorge Basadre Ayulo
siderando de la mencionada resolución suprema. Cumpliendo con esta

comisión, el señor Basombrío envió al director general de Hacienda, con
oficio de fecha 14 de febrerc de 1935, un proyecto de ley sobre sociedades
en general, constante de i 83 artículos, distribuidos en capítulos, en los
que se trata, separadamente, de las sociedades en general, de las anónimas
de responsabilidad limitada, de las colectivas, de las en comandita, de las
privadas de responsabilidad limitada, de las cooperativas y de las de segu-
ro en general, creando,pata todas ellas, una inspección general fiscal.
El proyecto de ley de Basombrío en su primera parte es reproducción del

proyecto Elmore de 1914, con algunas modificaciones acertadas, pero,
a diferencia dei de 1914, el proyecto dei año 1935 tiene el mérito y el
acierto de incorporar las sociedades cooperaiivas y las que se denominan
«privadas de responsabilidad privada».
En el artículo segundo quedan clasificadas las sociedades en: a) anóni-

mas, b) colectivas, c) en comandita, d) sociedades privadas de confianza
mutua, en las que las obligaciones sociales se hallan garantizadas por la
responsabilidad limitada de todos los socios.
De estas sociedades trata el proyecto en su título V bajo el rubro «de las

sociedades de responsabilidad limitada», dedicándoles 22 artículos.
El primer párrafo en el artículo 139 reza que «se autoriza el establecimiento

de sociedades comerciales con responsabilidad limitada de los socios,
distintas de las sociedades anónimas o en comandita». El inciso m) del
artículo 140 de este proyecto estableció que la escritura pública de cons-
titución contendrá «la declaración de que la responsabilidad personal de
los socios queda limitada a sus aportes o a la suma que a más de éstos se
indique».
El artículo 142 dispuso que «en el caso de que los negocios de una perso-
na o de una familia se conviertan en una sociedad privada limitada, ésta
podrá pretender el aumento de su capital, pero no le será permitido solici-
tar del público la suscripción de acciones como en las anónimas, pero en
el artículo 155 se lee que «las partes sociales no pueden estar representa-
das por títulos negociables y no pueden ser cedidas a extraños sino con el
consentimiento de la mayoría de ios socios que represente cuando menos
las tres cuartas partes del capital>>. Limita el número de sus miembros a
20 como máximo, sin incluir a las personas que estén empleadas y conti-
782
nuasen siendo miembros de la compañía (artículo 144 inciso b), fija ex-
presamente el número mínimo de dos socios (artículo 145 inciso a). Estas
disposiciones se completan con lo prescrito por el artículo 143, que dice
«ocasionalmente podrá ofrecerse una participación en cantidad limitada a
los amigos del dueño o dueños de un negocio que se transforma en com-
pañía privada iimitada, o a las personas que soliciten en ellas un empleo.
En todos los casos el número de socios será pequeño, aun incluyendo a los
empleados, y ia transferencia de los derechos será restringida a los miem-
bros de la familia, a las viudas de los empleados y esto sólo con el objeto
de hacer y convertir los asuntos cie la compaiiía tan confidencialmente
como sea posible».
El proyecto obliga a llevar a cabo las juntas anuales de socios, como en las
«compañías públicas» (artículo 145 inciso 0"No señala límites, ni máxi-
mo ni mínimo. para el capital sccial, ;,. nada indica acerca de la proporción
y tiempo en que debe ser integrado. Tampoco fija una cuota mínima. En su
artículo 156 manda que s€ dedique por 1o nlenos un2\o6 de las utilidades
para londos de reserva hasta cubrir la décima parte del capital social.
En el articulo 145 inciso g) encontramos una disposición peligrosa y del

todo inconveniente qlle reza «mientras los estatutos no dispongan lo con-
trario, dos (2) miembros presentes forman quórum en vez del número
señalado por las compañías públicas». ¿Sería justo que tuvieran que aca-
tarse los acuerdos tomados por dos socios de una sociedad compuesta de
10, 15 ó 20 socios?.
El proyecto en referencia nos parece:bastante aceptable y pudo haber sido

de gran utilidad de promuigársele en la época en que fue elaborado. Fatal-
mente, este texto no llegó a ser sancionado .v ni siquiera llegó a ser discu-
tido en el Congreso, pues aunque éste no funcionaba en el año 1935, pero
a partir de 1939 podía haber sido sometido a su consideración, cuando
existió cierto conservadurismo en el Parlamento, adicto al general Óscar
R. Benavides.
260. La aplicación del impuesto sobre Ia renta en el siglo XIX peruano
El nacimiento del impuesto a la renta se rastrea en la Constitución política de

1839 en cuyo texto quedaron mencionadas las contribuciones directas e indirec-
tas. Así, el decreto supremo del l2 de mayo de 1852 promulgado por el presiden-
783
Jorge Basadre Agulo
te José Rufino Echenique reglamentó el impuesto de patente que no era sino la

contribución de patentes que provenía del año 1825. Este dispositivo legal gravó
la utilidad industrial con la tasa de 4Yo anual. El presidente Ramón Castilla es-
tableció después «la contribución a la renta predial» y en el trágico año de 1874
la «contribución sobre la renta al capital movible». Desde esa fecha proliferan
normas jurídicas dispersas hasta que en el siguiente siglo veinte se dictó la ley
número 7904, promulgada el26 de julio de 1934, y, en la que se confirió un or-
denamiento ordenado y científico a la materia del impuesto a la renta en el Perú.
IV. Historia externa e interna del derecho penal

y procesal peruano en el siglo XIX
261. Derecho penal intermedio peruano. El Código penal de 1863
En materia penal durante el período indiano, rigieron en el Perú desde la

concesión del viejo Derecho castellano hasta 1821, los textos de Las Partidas,
las normas insertas en la Recopilación General de las Leyes de los Reinos de
Indias de 1680, así como la Novísima Recopilación, aunque ésta con pocas no-
vedades.
El reglamento provisional de José de San Martín del l7 de marzo de l82l

decretó que las leyes indianas, las ordenanzas y las regulaciones de esa época
siguieran rigiendo en la república, salvo en lo que fueran contradictorias con los
principios de libertad e independencia que se habían logrado en nuestra patria.
261.1 Las modificaciones de la legislación penal en el inicio de la etapa republi-

cana sucedieron por medio de textos legales específicos como lo señalaba,
a manera de ejemplo, el doctor Jorge Basadre Grohmann, con el decreto
de José de San Martín, de octubre de l82l que prohibió la pena de azo-
tes, y el texto de diciembre de ese año, fijando la pena de muerte para los
empleados de Hacienda que con malicia faltaren a sus deberes de función
(ttu). Se llegaron a abolir las penas infamantes impuestas al reo que prove-
nía del pasado hispanoindiano del que se acababan de romper las ataduras.
También quedaron sin efecto las penas referentes a la confiscación de bie-
nes, la mutilación de los órganos del reo y el tormento que se encontraban
886 Jorge Basadre Grohmann. Copias de c/ases. Año 1944.p.211 y ss.
784
Histona del Derech,o Uniuersal y Peruano
diseminadas en los textos de Las Partidas, la Nueva Recopilación y enla

Novís ima Re copi lac ión.
El proyecto de Código penai preparado por Manuel Lorenzo de Vidaurre

en el año de i 828 cuando fue designado juez en la audiencia de Lima,
nunca se convirtió en ley. Una comisión codificadora posterior de octubre
22 de 1831 empezé a trabajar ei texto del primer código penal. No existie-
ron resultaclos. Después, ia Constitución política de 1834 ordenó la prepa-
raeión de los códigos eiaborados por los miembros de la Corte Suprema,
tarea que no culminó.
Entre los años 1836 a 1839 apareció ei singular procesc de la concesión de

la legislación boliviana ala repiiblica peruana, dentro de un experimento
de consoliclar un Estado unido de dos repírblicas que sirviera de balance
contra el emergente dominio chileno e¡r Arnérica del Sur" En Bolivia, es-
taban rigiendo en materia penai diversos elementos formativos como fue-
ron: a) [a doctrina de los enciclopedistas y de César Beccaria; b) el código
penal francés de Napoleón Bonaparte y, c) con carácter poco influyente, la
tradición española a través del Ftrero juzgo, de Las Partidas y la Novísima
Recopilación.
I-a influencia española en materia penal había sido manifestada por una
franca severidad represiva del delito. El código penal boliviano, con mar-
cada recepción españoia, tenía un afán intimidatorio. Esta característica
sanguinaria provocó la protesta de la opinión pública en Bolivia, apenas
promulgado el código de 1831. Surgió en esa nación un proceso de refor-
mas en el texto de este eódigo penal. Un rninistro Ce Estado y tres vocales
fueron clesignados para integrar la comisión encargada de la reforma del
Código penal boliviano en los años 1833 y 1834.
Bolivia conoció así dos códigos penales en los inicios del siglo XIX: el
del año 183 i y otro texto elaborado por una comisión reformadora, con
vigencia al año 1834, ambos llamados códigos de Santa Cruz. Fue este
último código en materia penal el que se implantó primero en el Estado
sur-peruano y después en el nor-peruano (88?) (888).
887 Código Penal Santa-Cruz del estado sur-peruano.Lim4lmprenta de EusebioAranda, 180 pp. (Existe
una edición del Cusco de 1836 en la Imprenta de Evaristo González con 167 páginas.
888 Código penal Santa-Cruz del estado nor-peruano. Lim4 imprenta de Evaristo Arand4 I836. I80 pp.
785
Jorge Basadre Agulo
261.2 El Código penal del prctector Santa Cruz, se halla dividido en dos par-
tes, con un título preliminar. Este titulo es de los delitos y culpas, de los
delincuentes y culpables, de las penas y sus efectos, de las circunstancias
agravantes y atenuantes, de prescripción en materia penal, y en general
de todos los principios que sirven de base a los casos particulares sobre
delitos, delincuentes y penas.
La primera parte del código contiene nueve capítuios que se ocupan de los
temas expuestos en esta fbnna: io de los delitos contra la constitución y
orden público de ia república; 2o de los delitos contra la seguridad interior
del Estado; 3' rie los delitos contra la seguridad exterior; 4o de los delitos
contra la saiud pública; 5" de lcs delitos contra la fe pública; 6o de los de-
litos contra los funcionarios públicos; 7o de los delitos contra las buenas
costumbres; 8o de los que rehúsan ai estado los servicios que le deben, y,
9o de los delitos y culpas de los impresores,v en general de los abusos de
imprenta.
La segunda parte y última del cédigc penal trata de los delitos contra las
personas, contra su honra, lbma, tranquilidad y propiedad particular.
2613 El Código psnal Ce Santa Cr-uz, a iresar de las reformas efectuadas en el

año 1834 y que lue concedido al Feru por rm acio de fuerza, mantenía al-
gunas características de severidad que se habían rnanifestado en el texto del
año 1831. En el fondo, Santa Cruz fue sanguinario. Por ejemplo, existió la
disposición que establecía que aquellos que intentaran el trastorno constitu-
cional del Estado, atacaran su forma de gobierno, o atentaran contra el Jefe
del Estado o cometieran ilelitos de traicióu, recibirían la pena de muerte
como sanción. La pena capital se aplicaba tarntrién cuando alguien intentara
coactar la libenad de las cámaras legislativas, atacare la religión católica o
cometiere asesinato voluntariamente (88e). Fue establecido que debería eje-
cutarse la pena capital mediante fusilamiento a hora exacta, entre las once y
las doce horas del día, con el objeto de que todo el vecindario pudiera asistir
al acto público; el cadáver debería quedar expuesto a la vista del público en
el mismo sitio del fusilamiento hasta la puesta del Sol.
El Código penal boliviano quedó derogado al destruirse la Confederación

Perú-boliviana, y el Perú regresó así a la legislación española, o sea al cú-
889 En Argentina fue aplicada, por ejeniplo, ia pena de muerte al gobernador de Buenos Aires, coronel
Manuel Dinezo.
786
Historis del Derecho Uniuersal g Peruano
mulo de material jurídico disperso y farragoso proveniente de una época

anterior a los códigos, porque si el texto penal de santa-cruz significó, en
realidad, la aplicación del código penal español de 1822 con base francesa
acicateada por el movimiento del enciclopedismo, y, el movimiento codi-
ficador francés tan afín a Santa-Cruz, con algunas enmiendas (8e0).
261.4 Siendo así las cosas y ante la destrucción histórica de la confederación

peruano-boliviana, Ia pena capital siguió aplicándose en el Peru en la pri-
mera mitad del siglo XIX. Por ejemplo, a las cinco de la tarde del día 5 de
iulio de 1848 fue ajusticiado enlaplazade SantaAna, el reo José Briones,
natural de Guayaquil, de ruzablanca con 38 años de edad. Este sujeto fue
condenado por haber asesinado al ciego Félix Rodríguez, en el Molino de
Amat y a una mujer en la calle del padre .Ierónimo en Lima. Lo apodaron
con el sobrenombre de «matagente» con el que lo conocieron las gentes de
la capital. Puesto el reo en capilla, declaró no llamarse José García, bajo
cuyo nombre había sido juzgado, sino el nombre y apellido era José Brio-
nes. Poco después contrajo matrimonio con una mujer con quien tenía
un hijo menor de edad. Dijo que esto lo hacía para legitimarlo y para que
pudiera heredar unos cuantos bienes que transmitía en su país (rn,) (tr).
890 El código penal de santa-cruz tuvo vigencia entre octubre de I 836 ajulio de 1838.
891 «El Cornercio». Jueves.6 dejulio dc 1848.
892 La ciudad de Lima fue sacudida por una ola de violencia delictiva en la segunda mitad del siglo XIX.
La policía fue incapaz de detencrla por lo que se hizo necesario la utilización del ejército. En octubre
de 1850, fue cometido el horrible asesinato en persona de la señora Carolina Ledos que conmovió a
la capital en irritabilidad y angustia, un grupo de personas, cn horas de la noche, invaáieron su casa y
un disparo hirió en la cabeza a un hermano del espos-o de la r'íctima. La señora Ledos fue violada por
los malhechores. y lucgo le dispararon sobre e[ cuerpo y le clavaron un prrñal en el corazón.
La prefectura de l,ima solicitó que toda persona que se crea apta para desempeñar el cargo de sereno,
sea a pie c a caballo, se presente a la intcndencia dc policía, para enrolarse. Se le pagará mensualmente
22 pesos. con tal que preseltte las garantías necesarias y, sobre 1odo, sea aparente para el servicio
indicado. De este modo, se podrá brindar mayor protccción a la población de Lima y álrededores. «El
Comcrcio». l7 de octubre de 1850.
! el mismo «El Comercio>> informó, días después, que la Corte Superior de Justicia de Lima había
acordado recomendar a los dos jueces de primera instancia, encargados del despacho de las causas
criminales, que en (los casos de huftos, robos y homicidios actuaran con [a máxima severidad y
que sean inexorables con los escribanos que no procedían con rectitud. Dejarían de lado, po. esl
momento, las causas civilcs para dedicarse plenamente a Ias de orden criminal que eran apremiantes.
La situación de violencia en Lima en los años 50 del siglo XIX peruano, obligó al gobierno a optar
por medidas de emergencia. La intendencia de la ciudad recordó que ningún hacendado o chacaiero
admitiría para trabajar a su servicio a persona alguna que no acreditara ser libre, bajo pena de pagar
la suma de 2C pesos de multa. Si el individuo admitido fuese desertor dcl ejército la multa ascendeiía
a 50 pesos, sin perjuicio de las pcnas que se aplicarán al deseñor. Estas medidas buscaron contener
la ola de robos y crímenes que azotaba l-ima ¡'- sus alrededores en esos años. Este diario limeño
añadió quo muchos de los delincuentes crarr esclavos. Por esta razón, los anlos y arrendatarios de las
hacicndas 1'chacras «darán a sus esclavos y a la gente librc quc tengan a su -.ervicio, un boleto suscrito
por elios 1' visado por el tcniente de ia policía dcl distrito con la filiación exacta del individuo a favor
787
Jorge Basadre Ayulo
Y, sobre el deseado Código penal y procesal peruano, el diario "El Co-

mercio" de Lima, en su edición del 30 de mayo de 1851 informaba que
había sido presentado un proyecto de ley para que estos códigos fueran
redactados por una comisión de cinco personas "pertenecientes o no al
Congreso nombradas por las Cámaras para que presentaran el resultado
de sus trabajos en la legislatura ordinaria del año 1853", pidiéndose que
ambos códigos sean perfectamente meditados por los especialistas nacio-
nales, percibiendo sus integrantes una renta anual de dos mil quinientos
pesos, cada uno con una dedicación de siete horas diarias en su trabajo.
261.5 No obstante la noticia anterior, la etapa preparatoria del primer Código pe-
nal peruano y también al procesal penal empezó en el año de 1853 con la
designación de una comisión parlamentaria compuesta de tres senadores y
cinco diputados. Luego apareció en el Perú una corriente doctrinaria libe-
ral que fue concretada en el nombramiento de otra comisión codificadora
designada por la Convención Nacional en 1856 para revisar el proyecto,
y, por último surgió la etapa final de elaboración, entre los años 1860 y
1861, en que el trabajo codificador fue presentado con las modificaciones
formuladas por la Corte Suprema de la República, convirtiéndose en el
código penal de 1863, debido al trabajo de tres comisiones designadas
entre los años 1853 y 1861 (8e3).
La primera comisión parlamentaria, según la ley de 26 de setiembre de

1853, para preparar los códigos penal y de enjuiciamientos penales estuvo
formada por los senadores Gervasio Alvarez, Pablo Cárdenas y Santia-
go Távara, y los diputados Carlos Pacheco, Mariano Gómez Farfán, Ma-
nuel Toribio Ureta, Ignacio Noboa y Gregorio Galdós. Al pronunciarse la
Convención Nacional de 1856 sobre la pena de muerte, quedó designada
una segunda comisión codificadora manteniéndose como codificadores a
Novoa y a Távara, añadiéndose los nombres de José Simeón Tejada, José
Gálvezy Tomás Lama. La nueva comisión parlamentaria para la prepara-
ción de estos códigos estuvo constituida por los senadores Manuel Mace-
de quien otorgan este documento. El que fuera detenido sin boleto, si es esclavo sufrirá la pena de
docé azotes yil a*o cuatro pesos de multa. Si es libre será castigado con dos pesos de multa o en su
defecto con dos días de arresto». «El comercio», viemes, l8 de octubre de 1850.
893 ProyectodecódigopenaltrabajadoPorlacomisióncreadaalefecto.Lima, l855.Tambiénsobrelos
antécedentes del código penal de I 863 puede consultarse el excelente libro del jurista peruano doctor
José Hurtado Pozo. Manual de derecho penal. Parte general. Lima, Editorial y Distribuidora del
Libro S.A., 1987. p. 107 y ss.
788
do, José Silva Santisteban y Juan de la C. Lizárraga, y los diputados José

María Pérez, Epifanio Serpa, Isaac Suero y Evaristo Gómez Sánchez.
261.6 El Código penal peruano de 1862 promulgado por Ramón Castilla, «el
mismo presidente que tanto había trabajado por la dación del primer Códi-
go civil», según palabras que usaba el profesor Jorge Basadre Grohmann
en San Marcos, constituyó uno de los primeros códigos penales hecho y
escrito en Sudamérica, porque Chile tuvo un código penal recién en 1875
y Argentina en 1887. El Código penal peruano del siglo XIX está fuer-
temente influenciado por el propio derecho español, o sea, una vez más
se comprueba, como decía Basadre Grohmann, que independientemente
del fenómeno patriota existe un proceso de «recepción» proveniente de la
antigua metrópoli (Sea).
El Código penal español de 1848-1850 era el fruto del cultivo de un con-

junto de transformaciones operadas en su sistema jurídico como conse-
cuencia del texto civil francés de 1810, de las ideas humanitarias del ju-
rista Beccaria y en menor grado de los monumentos jurídicos españoles
como son el Fuero Juzgo y Las Partidas que vuelven a irradiar su gran
influencia en la península Ibérica.
Dentro de estas influencias jurídicas la más importante era la del Códi-

go penal de Napoleón Bonaparte. El Código penal español de 1848-1850
fue una imitación del Código brasileño de 1830. Más bien, no se tuvo en
cuenta ni compulsó el Código penal bávaro ("t)^
Si el Código penal español del año 1850 había recibido la acción de un

cúmulo de ideas y doctrinas jurídicas, el Código peruano de 1863 preten-
dió recepcionar el Código español de 1848-1850 e introducir dentro de él
algunas modificaciones. Estos cambios quedaron derivados del Código
penal italiano de 1853, con lo que se inició una marcada influencia de este
sistema jurídico en el Peru.
261.6.1La comisión redactora del Código penal peruano de 1863 no tuvo frente
a la comisión codificadora el escollo de la pena de muerte. En San Carlos
o San Marcos, a través de las palabras de Bartolomé Herrera fueron ela-
894 Jorge Basadre Grohmann. Copias de clases. Año 1914. Op. cit., p. 2l I y ss.
895 José Hurtado Pozo. Op. cit., p. 107.
789
Jorge Basadre Agulo
boradas para abogar a favor de establecer la pena de muerte (tru) (trr). En

cambio, en el Colegio de Nuestra señora de Guadalupe, el doctor José
Gálvez, artífice de este código penal, propugnó la abolición de la pena
de muerte, apoyando la creación de un derecho correccional y no penal.
Durante esta época, el colegio de Nuestra Señora de Guadalupe vivió
momentos de gran prestigio intelectual (8e8).
Los codiflcadores, que eran hombres maduros, optaron por aceptar la

pena de muerte sólo para los casos de homicidio calificado en los casos
de matar a padre o madre; el que matare a otro por precio recibido o
recompensa estipulada: a traición o sobre seguro; empleando incenclio o
veneno; atacando el dt¡micilio con el fin de robar o en despoblado o en
camino público con el mismo objeto, y, aumentando deliberadamente
y con crueldad ei padecirniento de la víctima, por medio de empareda-
miento de la víctima. flagelación u otro tormento. El código penal perua-
no de I 863 arrastró en este caso gran influencia del Código penal español
de 1850.
261.6.2 El profesor doctor José viterbo Arias, escribió en 1896 un manual pe-
nal en varios tomos para los estudiantes sanmarquinos. En estos libros,
que eran metódicos para el momento histórico que se vivió entonces,
llegó a afirmar este catedrático, «con un optimismo exagerado y que
hoy resulta ingenuo», que el Código peruano de 1 862 era un texto penal
casi perfecto dentro del espíritu de la escuela clásica. El catedrático de
Historia del Derecho Peruano doctor Jorge Basadre Grohmann hacía
esta pregtmta a sus alumnos en su cátedra de San Marcos: ¿Era perfecta
la escuela clásica'/ ('*) ('u).
:
896 Bartolomé Herrera fue doctor en teología. derecho y maestro de artes. Nació en Lima en el año 1808.
Fue rector del Colegio de San Carlos dc I842 a 1846. E,l célebre discurso que pronunció sobre «la
soberanía de la inteligencia>, hizo renacer las luchas ideológicas en el Perú, con Benito Lazo y los
hermanos Gálvez.
897 En Chile, la pena de muerte tuvo escasa utilización, aplicándose sólo en 57 ocasiones en los 157 años
de vigencia del código penal. A lo largo de la historia fue derogándose su aplicación para un gran
número de delitos que la contemplaba; su ineficiencia para disminuir la ocurrencia de delitos que
aplicaba; las consecuencias irrcparables que produce en caso de eristir inocencia del condenado 1,, el
poco deseo de la gente por csta pena.
898 «El Comercio» de Lima de 9 de febrero de 1850 informaba que habían terminado los exámenes
públicos en el Colegio de Nuestra Señora de Guadalupe. Esta institución tcnía prof'esores de gran
calidad «que están a la altura de cualquier institución del nlismo género en nuestro continente o1ún
en Europa». En el colegio se dictaron los cursos dc litcratura, economía, política, dcrecho en todas sus
ramas incluyendo el penal, filosofia. ciencias fisicas, matemáticas, religión, geogralía e historia.
899 Jorge Basadre Grohmann. Copias de r:iases. Año 1944. Op. cit., p. 212 y ss.
900 José Viterbo Arias. Exposición comentada y comparada det código penal del Perú de 1863.
Lima, 1898-1902. 3 tomos.
790
El debate sobre esta clrestión era un problema fundamental que según

Basadre Grohmann no alcanzó a llegar a preguntarse el distinguido y
valioso profesor José Viterbo Arias en sus Iecciones sanmarquinas y en
su libro de texto. Para este distinguido profesor universitario, el fracaso
del proyecto del código penal italiano del año 1853 «era el fracaso del
positivismo en la cuna». La escuela clásica correspondió a una postura
llarnada asimismo de «antropología criminal sentimental» en la cual
«había actuado el derecho penal desde el siglo XVIiI en que adopta una
actitud apriorística y teórica después de haber vivido durante muchos
años en una etapa vindicativa y rudamente realista».
La protección del hombre, la defensa del derecho de los individuos que

aparece en la ideología de la revolución francesa y en toda la estructura
metafísica del Código civil fiancés, la encontramos también en la es-
cuela clásica penal. «La protección del hombre en el derecho penal va a
realizarse por la benignidad de la sanción, por la abolición de las penas
infamantes, perpetuas v de muerte y por una serie de garantías». La
Corte Suprema de la República siempre fue renuente a aplicar la pena
capital y manchar sus manos de sangre (e0').
La referida escuela clásica estableció diversos postulados. La primera

de ellas era que la garantía penal es de carácter legal: ningún delito
debe considerarse tal si no hay una ley previa. La segunda garantía es
de orden penal: no hay ninguna pena sin ley. La tercera garantía es de
naturaleza judicial o de procedimientos: no ha,v justicia sin ley, y,la
cuarta es de sanción: no hay pena sin crimen.
261.7 Algunos fundamentos filosóficos dei derecho penal en los comienzos y

mediados del siglo XIX fueron los siguientes: a) el derecho penal es pú-
blico o sea compete al Estado pero no podemos desconocer las libertades
individuales aseguradas por la ley. De ailí surge el principio de la legali-
dad ya mencionado, la descripción minuciosa de las figuras delictivas, la
prohibición de la extensión o analogía de la ley, la fijación del principio
901 El tema fue desarrollado por el profesor Jorge Basadre Grohmann en sus clases y reproducidas en las
copias de clases citadas del año 1944, pp. 214 y ss. Y a este respecto nos remitimos a los procesos
penales contra It4elchor Montoya y sus secuaces que terminó con la e.jecución det condenadó ante la
estatua del Angel de la Paz en el cementerio de Lirna, y el de Enriquc Rojas y Cañas por el asesinato
a fierrazos de su conviviente Matiana Romero, cuya pena fue conmutada por el Poáer Legislativo.
Este había asesinado a fierrazos a Matiana Romero. Sobre este tema tanlbién puede consultarse la
publicación de la Facultad de Derecho de la Univcrsidad de Lima iitulada Ilistoria del derecho.
Materiales de lectura. Lim4 1986 (Texto a mimeógrafb). p.44 y siguientes que preparó el profesor
del curso Jorge Basadre Ay'ulo para sus alumnos de San Marcos.
791
Jorge Basadre Agulo
de que nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo, y, la norma

en caso de duda estamos a lo favorable para el reo; b) la fundamentación
racional de la penalidad, que motivó el tono dogmático, sus conclusiones
inmanentes que giraban alrededor de los principios del libre albedrío, y,
de la imputabilidad moral. El delito fue concebido así, como un ente ju-
rídico, es decir una entidad abstracta. Al delito debía corresponderle una
pena matemáticamente proporcionada, es decir. también abstracta.
Esta fue en síntesis la posición que la antropología criminal sentimental

asumió y que en el Perú fue aceptada con entusiasmo a tal extremo que, en
las aulas del Colegio Guadalupe, don José Gálvez enseñaba derecho penal
con el nombre de derecho correccional.
El catedrático del curso Historia del Derecho, Jorge Basadre Grohmann,

aclarabaestos conceptos en sus clases de Historia del Derecho Peruano en
la casona de San Marcos y decía que esta posición de justicia retributiva,
no alcanzó a formar una solución frente a la reincidencia criminal que se
daba en muchos casos. A pesar de la apreciación optimista del doctor José
Viterbo Arias, el Código penal del año 1863 fracasó como una herramien-
ta represiva del delito.
261.8 Coincidente con el momento histórico de la reforma del Código penal es-
pañol, empezó a prepararse en el Perú, a partir de marzo de I 871 , un pro-
yecto de nuevo código penal. Atal efecto, fue dictado un decreto supremo
el 18 de octubre de i873 que nombró una segunda comisión que preparó
un proyecto de nuevo código penal y de enjuiciamientos penales que fue-
ron remitidos, al Pariamento el 16 de septiembre de 1874 ('o').En las dos
comisiones aparecían juristas de la talla:de don Antonio Arenas y don
Juan Antonio Ribeyro. El anteproyecto de código penal de la comisión
de Ribeyro fue concluido en 1878 y constituyó más bien un trabajo de
revisión del código penal vigente «dentro de sus centros criminológicos
de su sistema de penalidad». La cruenta guerra con Chile paralizó estos
trabajos preparatorios y recién llegó a elaborarse su texto preparatorio por
otra comisión, la tercera, a partir del año 1900. El resto del bagaje penal
corresponde al siglo XX.
o
En los juicios criminales peruanos rigió la legislación española hasta el I
de marzo de 1863 en que fueran promulgados los códigos penales. Pero,
902 Cámara de Diputados. La reforma del Código Penal. Anteproyecfos de 1877 y de 1900-l902.Lima,
Imprenta y Librería de San Pedro, 1981. p. 3 y ss.
792
Histoña del Derecha Uniuersal y Peruano
desde los primeros años de la Independencia, quedaron hechas importan-

tes alteraciones; el 12 de noviembre de 1823 se estableció un jurado para
los juicios de imprenta, ampliadas por las de 8 y 18 del mismo mes, y 20
de diciembre de 1868; y habiendo sido suprimido el25 demarzo de i855,
fue restablecido por ley de 25 de mayo de 1864; en la ley de 26 de mayo
de 1831 se determinaron nuevos procedimientos para los juicios por hurto,
robo y homicidio; en los reglamentos de tribunales de 10 de abril de 1822
y 9 de diciembre de 1845, se hicieron algunas reformas, y en la acciÓn
adicional del reglamento vigente se consignaron notables modificaciones.
En circunstancias excepcionales fue establecido un tribunal de la acorda-
da,para conocer de los delitos por hurto, robo y homicidio, perpetrados
en el departamento de Lima, y en 1865 fue creada una corte central para
el juzgamiento de los empleados de la administración del general Pezet,
que hubiesen delinquido en el ejercieio de sus funciones públicas.
261.9 Laley del23 de septiembre de 1862 que aprobó el Código penal también
refrendó el de enjuiciamiento en materia criminal" Ambos textos fueron
promulgados el 1o de enero de 1863, por demoras en imprimir la ley.
La causa penal quedó dividida en dos partes: el sumario y el plenario (artí-

culo 29) (*,). El sumario tuvo por objeto descubrir la existencia del delito
y la persona del delincuente. El plenario comprobaba la culpabilidad o
inocencia del enjuiciado y lo condenaba o absolvía. Los recursos penales
reconocidos por el código procesal fueron los de apelación, revisión, con-
sulta, queja y nulidad. En esta legislación procesal penal se nota también
el apego al modelo español.
Con la promulgación del primer eódigo de procedimientos penales en

el Perú, pudo darse por terminadala primera fase de inicio de esta tras-
cendente iniciativa. Comenzó así la de su implementación, ciertamente
compleja y determinante para que fuera curnplida con las expectativas que
en ella se fijaron. Más allá de lo que sucedió, creemos que en el trecho, re-
corrido por esta reforma de 1863, marcó ciertos hitos en la forma de hacer
política pública en el país para acercar la justicia a un sector tan alejado
como los indígenas.
Una primera contribución de esta reforma, aunque a algunos les cuesta

creerlo, fue la introducción de la idea de que en este sector es necesario
903 Juan José Calle. Códigos penal y de enjuiciamiento en materia criminal con las innovaciones
introducidas por las leves posteriores a su prornulgacióny un apéndice. I-ima, 1914" 134 pp.
793
Jorge Basadre Agulo
-y posible- hacer políticas públicas. La idea de políticas públicas está

muy unida a la de escasez en que se basaba la economía peruana, aquella
que indica que las necesidades siempre superan a los bienes destinados a
satisfacerlas.
Ello se traduce, en el ámbito de lo público, en la existencia de múltiples

objetos de bien social que, lamentablemente, no es posible satisfacer al
mismo tiempo o en la misma medida. Ya existió en el Perú el auge del
guano.
Tal idea chocó con la noción de que la justicia es un valor absoluto, que
se da o se niega sin admitir graduaciones ni cornpromisos de ningún tipo.
Fue ella, la concepción que tradicionalmente ha imperado en el medio
jurídico nacional, derivándose de allí principios elementales como el de
legalidad en el orden penal, conforme al cual se proclamó que todos los
delitos cometidos en el país debían ser investigados y juzgados, sin que
fuera admitida ninguna excepción. Esta oferta fue ciertamente imposible
de curnplir Todos sabemos que no existe la capacidad de investigar con
igual celo todos los delitos y que, de hecho. los policías y los tribunales
hacen marcadas diferencias entre ellos. El problema se produjo en que
al no reconocerse esta situación -al no estar reglados los mecanismos de
selección-, ella operó en forma oscura y, las más de las veces, ineficien-
te. El nuevo sistema, en cambio, asumió esta situación y se preocupó de
darle una salida racional, estableciendo mecanismos de selección con un
responsable claro -que debe dar cuenta de sus decisiones- y -bajo crite-
rios preestablecidos- el sistema deberá dedicarse a los casos en que tenga
mayores posibilidades de éxito, y, especialmente a aquellos de mayor re-
levancia social,
Por otra parte, la ley cuestionó también la idea de que la justicia criminal
sea un bien público de carácter absolurto, lo que justif,caría la «expropia-
ción» que hace el Estado a las víctimas de su conflicto. Después, la refor-
ma pasó los intereses de la víctima en una prioridad muy alta e incluso,
en delitos de carácter económico, reconoció que la satisfacción de sus
intereses supera el beneficio social que importa castigar al criminal.
La ley dejó de considerar a la justicia como un tema del exclusivo interés

de los abogados. Anteriormente, ellos aceptaban la participación de otros
profesionales tratándose de temas acceso¡ios como hacer un presupuesto
794
para construir un edificio para los tribunales. La ley fue ideada a partir de
un verdadero diálogo interdisciplinario, en el que intervinieron abogados,
economistas, ingenieros y administradores. El nuevo modelo organizacio-
nal y de gestión de los tribunales del crimen fue construido a partir de un
intercambio de conocimientos entre todos ellos utilizándose instrumentos
absolutamente innovadores en este sector, como modelos de simulación
computacional o estudios de rentabilidad social de la inversión.
La profundidad de los cambios jurídicos que entraña la reforma ha llevado

a que pasen algo inadvertidos los cambios que significativos en la gestión
del sistema. La reforma implica una redefinición total de la organización
y funcionamiento de los tribunales. Ellos se conformarán de manera dis-
tinta, serán administrados por gerentes profesionales, se incorporará un
intensivo uso de los medios informáticos, por sólo mencionar los cambios
más paradigmáticos.
Antes de 1850, el Perú sólo contaba con carceletas, por lo que "El Co-
mercio" informaba en su edición del día 18 de junio de I 85 I que el presi-
dente José Rufino Echenique y el ministro Torrico realizaron visitas a las
carceletas "para que puedan darse cuenta de que constituían un lugar de
horror".
261.10 La reforma penitenciaria en el Perú republicano tiene dos grandes etapas,

las mismas que se ubican antes y después de los hercúleos esfuerzos del
ministro de justicia don Mariano Felipe Paz Soldán por introducir en el
Perú una auténtica reforma carcelaria. Fue en el año 1852 que el gobier-
no peruano decidió enviar aPaz Soldán en misión oficial del gobierno a
los Estados Unidos de Norteamérióa para estudiar los nuevos métodos
de carcelería en ese país. Antes de este célebre viaje, el régimen peni-
tenciario en el Perú era deplorable, no pudiéndose hablar entonces de
un auténtico proceso correctivo para los reos y condenados. Prevaleció
un avance del sistema punitivo desapareciendo las penas infamantes y
corporales (eo1) (eo5).
En el año de 1853, el ministro Paz Soldán remitió al gobierno del Perú un

informe detallado sobre su viaje en el que condensó los datos y las ope-
Marco Antonio León. (Compilación y estudio preliminar). Sistema carcelario en Chile. Visiones,
realidades 7'proyectos (1816-19,i ó/. Santiago, Centro de investigaciones, Buenos Aires,1997.
María Antonia Juste, Catalina Mertz y Rafael Mery. lvtedidas alternativas a la reclusión. Santiago,
Fundación Paz Ciudadana, 1998,200 pp.
795
Jorge Basadre Agulo
raciones que a su juicio era indispensable tomar para poder emprender una
auténtica reforma penitenciaria en el Peru. Como consecuencia de este in-
forme, se acordó construir la penitenciaría de Lima el 20 de octubre de 1855
utilizando una manzana sin construir ubicada en los perímetros de Lima. El
presidente Ramón Castilla colocó la primera piedra de este edificio el l3 de
enero de 1856, y, quedó inaugurado el 23 dejulio de 1862. De acuerdo a las
recomendaciones dePaz Soldán, se adoptó el método de Auburn y constitu-
yó una obra revolucionaria para entonces ('ou) ('o').
Antes de construirse deflnitivamente el local de la penitenciaría en Lima,

no existía en el Perú la menor idea de una ciencia sobre cómo ejecutar
una peniteneiaría, una reforma penal o la política del corregimiento del
delincuente (*t) (no')" El hombre que salía de la antigua cárcel Central o
la de Guadalupe antes del año 1862, no nacía de nuevo para la sociedad.
Este sujeto no encontraba trabajo dentro del presidio por lo que los presos
salían a trabajar en las obras públicas lo que permitía a éstos la fuga y la
ocurrencia de muchos riesgos a terceros.
La reforma penitenciaria de Paz Soldán fue humanista y técnica y el fin

fue dual: castigar la comisión del delito y reformar al delincuente en lo
que fuere posible. Años después, en 1901, quedó designada una comisión
para reformar el reglamento de la penitenciaría. Los principios penales
vigentes entonces eran positivistas pero en el proyecto de reglamento vol-
vieron a consignar notas con gran empirismo, dándose la espalda a la
realidad peruana.
Después de los trabajos dePaz Soldán, erlos claustros de la universidad

de San Marcos apareció el catedrático Mariano Prado Ugarteche quien
daba a conocer a sus alumnos las bondades del sistema positivista en la
906 Mariano Felipe Paz Soldán. Examen de las penitenciarías de Estados Unidos. Nueva York, 1853. (Se
conoce sólo por referencias).
907 "El Comercio" en su edición del Jueves l9 de mayo de 1853 lanzó el clamor de que "Lima necesita
una buena cárcel".
Por ejemplo, en el siglo XIX, la cárcel de Aquira en el Cusco, construida con material de granito
puro, en la puerta de entrada a ella sólo tenía capacidad para una sola persona. Esta cárcel tenía
semejanza con una mina abandonada donde escaseaba el aire para respirar. Una sola persona apenas
podía utilizar uno de estos cuartuchos que servían de celdas para los reclusos.
Al finalizar el siglo diecinueve, durante el período independentista, en la ciudad de Lima,
existían,
además de la Penitenciaría de Lima, sombríos calabozos, con celdas de un metro cuadrado, sin aire y
sin luz, donde un inodoro totalmente desaseado ocupaba parte del escaso espacio, albergando hasta
seis presos en un solo lugar. «El Comercio», l0 de enero de 1900.
796
Historia del Dereclto Uttiuersal y Peruano
ciencia penitenciaria. Mariano Prado Ugarteche fue, más que un afortuna-

do hombre de negocios, un jurista de sólida formación. El talento de Maú-
tua había originado un Código penal audaz y modento pero que fracasó
con el tiempo. Años más tarde, el entonces jot'en profesor Oscar Miró
Quesada de la Guerra colocó los hitos capitales doctrinarios en la cátedra
del curso de criminología que regentó también en San Nfarcos (er0).
Según los datos que fueron reunidos antes del Código penal de 1924,la
mayor capacidad delictual estaba concentrada en los indígenas como con-
secuencia del uso desmesurado del alcchol ('"). Conceptrmmos erróneo
este criterio. Y, de otro lado, fueron acusados, con una ostensible gene-
ralización equivocada, los asiáticos, por esta conducta delictual. Es que
los chinos establecieron fumaderos de opio en las cercanías del mercado
mayorista de esta capital. Bajo los efectos del opitl transformaban sus
deseos por arte de la magia, asÍ como el panorama del consumidor, ente-
rrando éste sus preocupaciones así como los sentimientos trágicos de la
vida que le abrigaban. Además, ciudadanos chinos establecieron garitas y
casas de juego clandestinas (e'2) como las que funcionaron en las calles del
Baratillo y Trujillo, en donde pululaban adeniás blancos, zambos, mulatos
y sujetos de toda raza, oliendo a vinagre y a opio. Pero este delicado tema
no podía localiza¡se en una sola causa o fijarla en raza determinada. El
factor delictivo era común a todos los habitantes del Perú, incluyendo los
delincuentes <<de cuello y corbata» que nunca dejaron de aparecer en el
derecho republicano.
Cabe mencionar que, dentro de las fallas del proceso de con"ección del de-
lincuente, estaba que el inculpado y sentenciado debía trabajar en la cárcel
y lo hacía muchas veces ejecutando tareas tales como la fabricación de
losetas y adoquines. Pero, cabe preguntar a tal efecto: ¿esta era una forma
rentable para el trabajo ya que en muchas ciudades no eran utilizadas las
losetas y las pistas eran hechas de tierra? (e'3). Además, ¿no constituyó ella
una actividad antieconómica que no permitía conseguir ahorros dinerarios
en favor del sentenciado? y ¿no eran estos fondos necesarios para que el
910 Víctor Modesto Villavicencio. La reforma penitencinria en el Perú. Revista Universitaria. Primer
trimestre de 1927 . p. 32 y ss. Volumen I.
9l I Oscar Miró Quesada de la Guerra. Mesología criminal peruana. Revista universitaria.Lima, 1922
912 «El Comercio»,8 de julio de 1900.
913 «El Comercio», 14 de abril de 1926.
797
Jorge Basadre Ayulo
condenado abriera nuevos surcos en su nueva vida cuando obtuviera la

libertad?
El justo balance del péndulo fueron las bondades de la Penitenciaría cen-

tral de Lima, construida entonces en las afueras de la capital, en toda una
manzana, con altas paredes de ladriilo, sin la sobresaturación humana no-
tada a partir de los años cincuenta del siglo XX. ocurrió después una
notable explosión demográfica dentro de esa cárcel. Así, en el año 1909,
la Penitenciaría de Lima albergó 315 detenidos en una celda por persona,
sin comunicación entre los reos. Y, en los inicios del siglo pudo detectarse
la presencia del tristemente célebre italiano Macchiavello recluido en la
Penitenciaría quien en dos años más quedaría libre por el cumplimiento de
su condena (era).
El rancho diario de los presos a principios del siglo XX era apetecible pues
era bien servido, con abundancia. En el almuerzo, platos con sancochado
o chupe, beefsteak con aÍÍoz, y recibían igual tratamiento en la noche. En
el desayuno eran repartidos dos y tres panes y té entre los presos. Ellos es-
taban uniformados de blanco en verano y de negro en invierno, provistos
de gorros en los que aparecía consignado su numeración administrativa.
Las visitas de sus familiares y amigos eran semanales (er5).
La única otra cárcel para varones que existió en Lima fue la de Guada-
lupe, ubicada en la Exposición y limitada por la «Maison de Santé». En
este centro de reclusión existía una congestión de presos arrimados entre
sí, calculándose unos cuatrocientos treinta en el establecimiento (r,u).A
diferencia de la penitenciaría, el aseo del local y la nutrición de los presos
era muy pobre. El edificio de la cárcel de Guadalupe era endeble, tan es así
que el temblor ocurrido en Lima el l5 de febrero de 1900 produjo en ese
edificio serios desperfectos naturales, pues el calabozo denominado con
la letra n, quedó cuarteado en su pared, temiéndose que cayera a tierra,
ocurriendo desgracias personales. También las habitaciones existentes en
la parte alta de la cárcel fueron desprendidas en varios sitios (e'7). Al efec-
tuarse una visita oficial al cuartel y la cárcel de Guadalupe por los señores
ministros de Guerra y Justicia, el 30 de mayo de 1901, fue constatado el
9 14 «El Comercio», 9 de marzo de I 90 I .
915 «El Comercio», l9 de mayo de 1901.

916 «El Comercio»,2 de junio de 1901.
917 «E,l Comercio». l7 de febrero de 1900
798
Ilistoria del Derecho Uniuersal g Peruano
hecho de que ese lugar de reclusión para presos no podía ser ampliado
"pese a los proyectos presentados", concluyéndose que la mejora no era
posible según detalla el diario capitalino "El comercio" del 3l de mayo
de 1901. En cambio, el terrible terremoto que se produjo en 1940 no dañó
el local de la Penitenciaría de Lima.
La Intendencia de Lima fue una dependencia para la custodia de los pro-

cesados. Lamentablemente, a principios del siglo XX sus calabozos eran
inmundos, hediondos y húmedos. Segirn el diario «El Comercio>r, ellos «ha-
cían recordar los tieinpos de la Inquisición». El acerlado proceso de reforma
carcelario fue iniciado con el intendente de policía, César González, con
evidente sentimiento humanitario que debemos recordar (er8).
Para las mujeres funcionaba en Lirna la cárcel de Santo Tomás establecida

en el año 1892. durante el gobierno del general Morales Bermúdez, y en
1898 le fue anexada la Escuela Correccional de Mujeres. Rastreando al
año de 1909 se encuentra que el local estaba ocupado por 54 presas y r7
enjuiciadas, pasando ellas el tiempo de su condena en tareas de costura,
bordado, lavandería, v «sin descuidar las prácticas piadosas»> (24r). La
gran ejecutora de la obra füe doña HermelindaCarrera, mujer bondadosa,
quien prestó gran ayuda humanitaria a las reclusas. Más que una cárcel, la
de Santo Tomás parecía un auténtico convento para mujeres (rre).
En cambio, la cárcel instalada en el Callao "no reúne las condiciones que

su importante función reclama", pese a los reclamos de las autoridades del
Poder Judieial para reparar ese mai (e20).
261.11 En cuanto a crírnenes específicos en el Perú en el siglo XIX, cabe re-

cordar el asesinato en Lima de Miguel de Orueta, conocido prestamista
español y comerciante de Lima, quien facilitaba dinero en contratos de
mutuo a casi todos los estratos sociales de los habitantes de la capital,
ávidos muchas veces de solucionar sus apuros económicos. en la casa de
préstamos que estableció de Orueta en la calle del Arzobispo guardaba
918 «El Comcrcio». Lima, l2 de septiembre de 1900. (241) «El Comercio»,3 de enero de 1909.
919 «El Comercio», 15 de enerc de 1900. El diario «El Comercio» informaba que el l4 de enero de 1900
quedaron clausurados los tribunales de justicia por el presidente Eduardo López de Romaña. Los
asistentes se dirigieron luego a la cárcel dc Guadalupe, al Panóptico y a la de Santo Tomás. E,sta fue Ia
exclamación que hizo el presidente de la república al visitar la cárcel de Santo Tomás: «¡Más parecía
un convento!», por el orden observado.
920 «El Comercio». 20 de abril dc l90l .
799
Jorge Basadre Ayulo
una gran cantidad de dinero yjoyas, antigüedades y pinturas. Seducidos

por el mal, tres sujetos al margen de la ley abrieron un agujero grande
en la tienda y la asaltaron bajo el mando del conocido «negro Arzola».
En momentos en que este delinquía, el prestamista de Orueta escuchó
pasos en las parte principal de la tienda y bajó la escalera para ser allí
asesinado. Arzola fue aprehendido por la gendarmería después de haber
perpetrado el crimen y luego condenado a prisión. Después que lograra
su libertad, el sujeto Arzola formó parte de la odiada soplonería que ge-
neró el régimen político de Augusto B. Leguía ("') y llegó a formar parte
de la custodia del Presidente. Tenemos entendido que el asesino Arzola
faileció años después en Venezuela. país al que viajó luego del derroca-
miento de Leguía, ya que, obviamente, Sánchez Cerro no requería de sus
servicios ya qr.!e ccliaba tado lo que había significado Leguía.
262" Con referencia a las fuentes historiográficas del dereeho penal en el Perú,
son estudiadas en ei célebrc libro de José Silva Santisteban titulado Curso
de dereclto penal, con muy valiosos comentarios sobre las disposiciones
del Código penal vigente entonces (e22). Manuel Atanasio Fuentes preparó
después un texto actualizado de este código en el año 1880, con un apén-
dice (e23), y, el catedrático sanmarquino doctor Ricardo Heredia publicó
el libro titulado Lecciones de derecho penal en 1884 ("').La publicación
referida está dir,,idida en lecciones y fue escrita en forrrra narrativa para la
fácil comprensién del curso por sus alumnos universitarios.
262.1 El primer libro de los más importantes en materia penal en el siglo XIX,
salió de la pluma prolífica de don Miguel Antonio de la Lama, bajo Ia
forma de diccionario enciclopédico tan en boga en el Peru del siglo XIX
("'). El libro trata, de manera alfabética, l+s instituciones penales a que es
refbrido el código de i 863 como una interpretación jurisprudencial y de
doctrina sobre las sanciones que regulaba el código penal'
Entre los años 1899 y 1902 aparecieron los valiosos comentarios del pro-
fesor sanmarquino y juez del crimen don José Viterbo Arias y fue consi-
921 «El Comercio», l2 de septiembre de 1910.

922 tosé Silva Santisteban. Curso de derecho penal. Lima, T'ipografia del Autor, I 863, 220 pp.
923 ManuelAtanasioFr-¡entes.CódigosPenalydeenjuiciamienloenmateriacriminalconlasinnovaciones
introducidas par las leyes novísimas y un apéndice. Lima, Imprenta del Estado, 1 880. 2 I 8 pp.
924 Ricardo Heredia. Lecciones de derecho penal flosóftco dictadas en la Universidad de San Marco;.
Lima, Imprenta Calle del Padre Gerónimo, 1884, 266 pp.
925 tvlanuel Antonio de la Lama. Diccionario penal de jurisprudencia y de legislación peruana. Lima,
Imprenta del Universo de Carlos Prince, 1889' 8ó5 pp.
800
derada la obra más completa sobre esta materia en el siglc XIX, aunque está
escrita con un exagerado optimismo sobre el Código penal que comenta
("u), la obra de José Viterbo A¡ias, en tres tomos, debe ser juzgada de acuer-
do al momento en que fue escrita. viéndase que prestó valiosa ayuda a los
lectores. En nuestra opinión, el libro del profesor Arias es una valiosa con-
tribución sanmarquina al estudio de la materia penal para la época en que
este jurista vivió.
El jurista Juan José Calle arregló una edición, muy útii entonces, del Código
penal, que fue publicada en el año de 1914 (e27).
262.2 Entre ios trabajos específicos y tesis universitarias de la universidad de San

Marcos referentes al código penal peruano de 1863 pueden mencionarse
los de Luis Alayza Paz Soldán, El delito pasional (1911); Andrés Aram-
bur'6, Origen del castigo (1868); del profesor universitario de San Marcos
Alberto Benavides Canseco, La mttjer ante el derecho penal (1915); del jo-
ven político Carlos Concha, El problenta de lo. qiminalidud infantil (191a);
Francisco J. Eguiguren, Delitos políticos (1876); Manuel Aurelio Fuentes,
El grado en que los diverso,c estados de la embriaguez pueden modfficar
la imputabilidad de los acfos criminales; José Antonio de Lavalle, con el
titulo Sobre sistemas penifenciarios (1880); Bernardino León y León, La
libertod y la responsabilidad en el derecho penal contemporáneo (1 907); el
distinguido profesor Javier Prado Ugarteche, E! método positivo en el de-
recho penal (1890);Augusto Ríos , El positivismo penal (1897); el tacneño
Emilio F Valverde, El delito de imprudencio (1914), entre otros trabajos que
sirvieron para optar el título de bachiller en Derecho.
262.3 Enel pórtico de la literatura peruana iobre el proceso penal en el siglo XIX
encontramos la publicación del jurista Manuel Lorenzc, de Vidaurre y Enca-
lada, donde aboga ante el parlamento para que sea incorporado al régimen
legal un proceso penal ordinario de jurados ante los tribunales penranos
(e28). Discrepamos con este criterio: el Peru no estuvo preparado nunca para
utilizar el sistema de jurados que eran legos en materias jurídicas.
926 José Viterbo Arias. Exposición comentada y comparada del código Penal del Perú de l863.Lima,
Librería e Imprenta Gil, 1898-1902. Biblioteca de «El Diario Judiciab». 3 Volúmenes.
927 Juan José Calle. Código Penal y de enjuiciamiento en materict criminal. Lima, Libreria e Imprenta
Gil, 1914.488 pp. Volumen I, 1900; volumen II, 1898.
Manuel Lorenzo de Vidaurre y Encalada. Consulta sobre la necesidad que tenemos de algunas
leyes sobre procedimiento crininal para impedir lo arbitrario en los jueces. Lima, Imprenta de José
Masias, 1832,24 pp.
801
Jorge Basadre Agulo
Entre los comentarios al Código procesal penal de 1862 encontramos el

libro de José viterbo Arias del año 1894. Arias fue juez en lo criminal en
Lima, catedrático de Derecho penal en San Marcos y versado penalista.
El libro tuvo dos ediciones llegando a publicarse una addenda a diversos
comentarios al año de 1899 (e2e).
Miguel Antonio de la Lama publicó en 1906 un curso sobre Derecho pro-

cesal penal, con un apéndice que fue publicado en 1907 fro). El juez Pe-
dro Martínez de Pinillos preparó en el año de 1863 un libro para el uso
de los estudiantes de derecho. con ia inserción de formularios en el juicio
penal, llegándose a pubiicar hasta tres ediciones del mismo hasta el año
1907. Este trabajc escrito por el juez Pedro Martínez de Pinillos fue muy
consultado por miembros del foro peruano, dándose el fenómeno de que
las fórmulas que contenía fueron adoptadas por los tribunales para el juz-
gamiento de las causas criminales (e3r).
929 Viterbo Arias. Exposición comentada del código de procedimientos en materia penal del Perú.
José
Lima" Imprenta de El Comercio. Biblioteca «El Diario judicial», 1894.335 pp. Segunda edición.
José Viterbo Arias. Addenda a diversos comentarios de la segunda edición. Lima, Imprenta Torres
Aguirre, 1889. 57 pp.
930 Miguel Antonio de la Lama. Derecho procesal penal. Lima, 1906. 42 pp. Apéndice al Derecho
procesal. Lima, 1907, 16 pp.
931 Pedro Martínez de Piniltos. Formulario para la instntccíón de juicios criminales. Primera edición,
1863?. Segunda edición. Tercera edición. Lima, Imprenta TorresAguirre, 1907, 5l pp.
802
«Es preciso que paserl esos tres mil muchachos febriles, es preciso que decidan
con sus bayonetas el resultado del asalto contra las trincheras y las aldeas llanas,
detrás de la cadena de colinas, y que lleven el ataque hasta un punto fijado en la
orden que su jefe lleva en el bolsillo. Son tres mil para que puedan ser dos mil
cuando lleguen ante las colinas y las aldeas. Forman un cuerpo compuesto de tal
manera que, aún después de graves pérdidas, pueden obrar y vencer, saludar la
victoria con un hurra».
"¡Bella juventud, con sus mochilas, sus bayonetas! Se podría, con una imagi-
nación humanista, soñar en otras imágenes; se podría presentar a esa juventud
bañando caballos en una bahía, paseándose por la arena con la amada, los la-
bios junto a la oreja, a tirar el arco. En lugar de esto está tumbada, hundida la
nariz en el barro. Es una cosa admirable y que confunde, el que se preste a ello
alegremente, aunque se sienta presa de terrores jamás experimentados y de una
inexpresable nostalgia de sus madres".
Thomas Mann. La montaña mágica. Buenos

Aires, Ediciones Anaconda, 1941, p. 979.
"El .fiscal.- Estoy de acuerdo. Pero puede inspirarse en una definición admirable
de nuestro Ministro de Justicia: "Justo es lo que beneficia al pueblo alemán".
:
Bertolt Brecht.
La búsqueda del derecho.
"Que ya las cobras silbarán por los últimos pisos, que ya las ortigas estremecerán
patios y fenazas, que ya la bolsa será una pirámide de musgo, que ya vendrán
lianas después de los fusiles, y muy pronto, muy pronto, muy pronto. ¡Ay, Wall
Street!
Federico García Lorca.

Danza de la muerte.
Capítulo XXIII
La evolución del Derecho codificado en el siglo XX
Notas sobre el derecho peruano codificado
en esta centuria
El siglo XX es el período de cien años que ensangrentaron la comunidad

humana en una era violenta. Muchos escritores le han llamado el "siglo corto", el
mismo que empezó en el año de 1914 cuando estalló la primera guena mundial y
culminó entre 1989 y l99l,al demrmbarse el imperio soviético. Hace aproxima-
damente cien años, al morir el siglo XIX, predominaba una concepción liberal
de organización política, económica y social en Europa y en los nuevos países de
la América. Esta concepción fue basada en el modelo de la libertad económica e
individual reflejada tanto en las formas de gobierno como en la manera de orien-
tar las escuálidas economías nacionales, aunque empobreció a mucha gente.
Jurídicamente, el siglo XX fue la era de la continuación y la maduración

del proceso codificador que empezó durante el siglo anterior en Francia con el
Code civil de 1804 como hito de este sistema. Fruto de un régimen autoritario,
adscribió nornas del antiguo derecho y ha estado vigente en cuatro monarquías
y cuatro repúblicas francesas.
El tránsito del siglo XIX al siglo XX fue un período muy rico en el derecho,
existiendo una casi hipertroña en el tratamiento de la idoneidad de diversos sis-
temas o métodos para resolver las cuestiones del método y las soluciones de los
problemas generales.
805
Jorge Basadre Ayulo
Esta corriente legislativa no fue circunscrita al ámbito exclusivo de Europa.

Hasta en Estados Unidos de Norteamérica hubo ardorosos defensores del siste-
ma de la codificación, pese a que su sistema juridico estaba sustentado en un mé-
todo basado en los precedentes judiciales. El jurista David D. Field (1805-1894),
siguiendo los lineamientos provenientes de las ideas recogidas de sus lecturas
de libros escritos por Jeremías Bentham, planteó la conveniencia de adoptar el
sistema de la codiflcación jurídica en los Estados Unidos de Norteamérica en
abierta contradicción a las ideas de Savigny de que tal proceso codiflcador era
contrario al desanollo del derecho. Field debatió con el jurista norteamericano
James C. Carter (1827-1905) la conveniencia de usar el sistema de los códigos
en Estados Unidos de Norteamérica. Esta batalla ideológica la ganó Carter man-
teniéndose el país del norte de América adherido al principio del iuelgq made law
o derecho judicial (e32).
I. Historia externa de la codificación peruana en el siglo XX
263, El desarrollo de la codificación civil
El auge de la codificación está originado por diversas razones: el código per-

mitía que todos conocieran la ley incluyendo al lector profano; existe en el sis-
tema de códigos un razonamiento sistemático ajeno al método recopilatorio; el
texto legal codificado podía ser modificado y rectiflcado cuando así fuere conve-
niente. Además, la codificación abundaría en razones para obtener la seguridad
jurídica todavez que el resultado de un litigio podía ser previsto con más seguri-
dad mediante leyes ordenadas sistemáticamente.:Esta aseveración fue discutida
para sustentar una tesis opuesta aduciéndose que estos principios no casuísticos
en los códigos podían ser manipulados por el juez con lo que no se conseguía la
ansiada seguridad j urídica.
263.1 En el proceso codificador de los siglos XIX y XX, aparece en lugar

preponderante el código civil alemán Bürgerliche Gesetzbacft (BGB) que
pretendió la unificación de su derecho civil. Constituido el imperio ale-
mán éste sintió la necesidad imperiosa de modificar la desperdigada le-
gislación civil. El inicio de este texto data del28 de febrero de 1874, con
el nombramiento de una "comisión codiflcadora previa" formada por los
932 David Dudley Field. Centenary essays. New York, 1949. p.251.
806
juristas Goldschmidt, von Kubel, Meyer (después de la enfermedad de

éste fue designado el jurista Schelling), Neumayer, y von Weber quienes
estudiaron el plan y el método para una ley integral del derecho civil (e33).
Era entonces el momento de la transformación rápida de Alemania con
una revolución industrial vertiginosa que sobrepasó en esos momentos
históricos la de Inglaterra (e3a). conforme a las pautas gerrnanas, se desig-
no después , el 22 de j unio de 187 4, una comisión de once miembros para
redactar el proyecto, y estudiar la realidad y congruencia del derecho pro-
cesal alemán, examinar la purif,cación de las divergencias armonizando
las bases germano-romanas. En esta comisión codificadora intervinieron
seis jueces: Pape, Derscheid, Johow, Kübei, el jurista Mandry (después de
la muerte de éste), Planck, Weber (después de su muerte Rüger); tres con-
sejeros ministeriales (Gebhard, Kurlbaum II y Schmitt); dos profesores
de derecho (Windscheid, romanista eminente, y Roth). Algunos juristas,
como Ihering, recusaron la falta de un procurador en el seno de la comi-
sión redactora alemana que era necesaria para ia propulsión del derecho.
En 1888, pese a las impugnaciones de Savigny como fundador de la Es-

cuela Histórica Alemana de Derecho, queda preparado un primer proyecto
933 Roscoe Potnd. Interpretations on legal history. Cambridge, Mass., 1946. pp. 34 y 35.
934 El singular proceso codificador francés, hizo que el profesor Thibaut en l8l4 publicara un folleto
titulado "Sobrc la necesidad de un código general para Alentania" que colocaría a Alemania en un
ordenamiento moderno al ingresar'al sistema codilicado. Otro jurista notable -muy notable-, Savigny
contestó a Thibaut inmediatamente en otro fblleto polérnico negando la vocación de nuestro tiempo
para la legislación y la cienciajurídica", en el que de una parte discutía la madurezjurídica, técnica
y política de Ia doctrinajurídica 1' los legisladores alemanes para llevar a cabo la obra codiflcador4 y
en cualquier caso consideró a la codificación como-signo de la degeneración de una culturajurídica
envejecida y cristalizada: el producto, artificiai y ajeno a la vida del país, del pensamiónto del
legislador estatal.
Planteó el eminente Savigny en el citado folleto, con esta segunda objeción, el problema, nunca
resuelto, de la estabilidad del derecho, de lo que hemos hablado en este libro. La ley, una vez
redactada no resulta alterada hasta que otra venga a rectificarla o sustituirta, mientras la existencia
de los hombres o los pueblos. al contrario, es un continuo devenir. Esta objeción está dirigida en
buena cuenta contra cualquier ley, y por tanto contra cualquier sistema de derecho legisladó; hace
volver a plantear la opción entre ésta y el derecho jurisprudencial, y, consuetudinario, cada uno con
sus ventajas y sus inconvenientes. La precisión de la ley y la seguridad proporcionada por ella tienen
esta contrapartida de la frjeza del texto legal. hecho para durar, lo cual no impide su modificación
por obra del propio legislacior, y, cuando no, por obra de la jurisprudencia 1, su doctrina. Gracias a
ellas, el derecho se transforma dentro de las fórmulas de un código y se adapta y reajusta a las nuevas
condiciones del medio. Así, un código, cualquiera que sea su materia legal, no detiene la evolución del
derecho, como un hombre no detiene la historia. Sin dudá un nuevo texto legal limita al principio el
sentido crítico y la fértil imaginación deljurista. quien se repliega sobre la exégesis de la regla positiva
en perjuicio de la adecuación de las soluciones a las necesidades vitales, a Iajusticia y a los principios
del derecho. Pero esa actitud es transitoria y desaparece con el cnvejecimiento del texto, que deja
de ser considerado como sistema perfecto de soluciones expresas a medida que se va alejando dil
momento de su promulgación, preponderando desde entonces en los códigos dictados.
807
Jorge Basadre Ayulo
de código civil paraAlemania cuyo texto fue objeto de crítica por muchos
juristas, por lo que se preparó un nuevo proyecto que el parlamento ale-
mán aprobó en 1 896 para que entrara en vigencia el 1o de enero de 1900.
El Código civil había sido sometido al tribunal de la opinión pública de

la nación recibiendo a su vez elogios y críticas. Se le acusó de ser un
texto excesivamente romanizado y que no transmitía un germanismo doc-
trinario, el estar caracferizado por un exceso de doctrina y su contenido
era hasta "pesado e ininteligible". Se le reprochó su romanismo y doc-
trinarismo escrito en un idioma dificil de comprender. [,os socialistas lo
señalaron como una ley capitalista que atentaba contra los trabajadores,
Desechó la regulación casuística con un lenguaje técnico y consignó múl-
tiples defi niciones. Contenía 23 85 preceptos numerados correlativamente
a los que se debía agregar los 218 números dela Ley de Introducción. Su
división seguía el método de Las Pandectas salvo en cuanto a la materia
de las cosas que ocupaba el segundo lugar en el Código civil alemán. La
división era pentatéutica: parte general; derecho de obligaciones; derecho
de cosas; derecho de familia, y, derecho de sucesiones. La parte de dere-
cho intemacional privado contenía tan solo 30 parágrafos y fue insertado
en la Ley de Introducción.
La discusión definitiva del Código civil comenzó el 19 de junio y terminó

el 1o de julio de 1896 caracterizándose por la sobriedad de las interpre-
taciones parlamentarias. No se dio el caso de enmiendas de última hora
que contribuyeran a poner en peligro la estructura del Código civil. Fue
promulgado el 18 de julio de 1896.
:
263.2 El BGB alemán viene a ser un alto exponente de la cultura jurídica ale-
mana del siglo XIX aunque es criticado por su falta de comprensión por
quien no es técnico en derecho, a diferencia del Código civil francés de
Napoleón que era claro y por ende capaz de ser entendido aun sin que su
lector tenga la necesidad de ser abogado o estudioso del derecho. El Códi-
go civil alemán es de tendencia socializadora, en oposición al código civil
francés.
El Código civil alemán también tuvo una amplia expansión recepcio-

nándose por los posteriores códigos civiles como el japonés de 1900; los
proyectos chinos de 1915, 1925 y 1926; el de Siam de 1925; el original
Código civil de Brasil del 1o de enero de 1916, considerado como un mo-
808
delo en su género con un cúmulo de 1807 artículos derivados de la propia

cultura de los juristas brasileños y 62 artículos del Código alemán ("t) y el
suizo de 1909 en cuanto a su parte esencial, así como el de obligaciones de
1916; el griego de 1922 que es una traducción en parte del código alemán.
Influyó en muchos códigos americanos como el de México de 1928, el
de Guatemala de 1933 y el peruano de 1936. Es importante mencionar el
Código civil brasileño de 1916 ya que fue el más usado por el codificador
peruano en su texto que data del tercer decenio del siglo veinte.
El Código civil alemán constituyó el triunfo de la Pandectística, con los

caracteres científlcos y la tendencia a la abstracción (e36).
El BGB alemán entró en vigencia bajo el reinado de Guillermo II y conti-

nuó como ley civil con la República de Weimar, el nacionalsocialismo de
Hitler, su expansión militar efímera, la destrucción militar de Alemania en
la segunda guerra mundial y la reconstrucción con la República Federal,
la separación con el régimen oriental de Berlín y la destrucción del muro
que lo rodeaba.
263.3 En el siglo XIX americano casi todos los códigos civiles de América del
Sur fueron inspirados en el modelo francés. Pero, en la época contempo-
ráneadel siglo XX, sirvió de molde para la adecuación jurídica, el Código
civil alemán en el proceso codificador hispano americano, entre ellos, el
brasileño y el peruano del año 1936. El jurista peruano Ángel Gustavo
Cornejo introdujo el derecho alemán en los claustros de San Marcos.
263.4 Con el sistema jurídico suizo, apareció el Código civil del país helvético
de 1911, que es la obra del eminente jurista Eugen Huber como único
codificador en doce años pacientes de trabajo, con un lenguaje popular,
conciso y exento de frases alambicadas. El encargo se hizo a Huber por
Ivf.L. Ruchonnet, jefe del departamento federal de justicia, como autor del
monumental System des Schuveizerischen Privatechts. Este instrumento
jurídico empezó a regir el 1 de enero de l9l2 y en esa misma fecha tuvo
935 Código civil brasileiro. Lei N, 3.017 de I Janeiro de 1916, Emendada de accórdo com o Decreto
2.721. de l5 de Janeiro de 1919. Precedidos de uma synthese historica e critica. Pelo dr Paulo de
Lacerda e seguidos de uma minucioso indice alphabetico e remissivo. Rio di Janeiro, Jacintho Ribeiro
dos Santos, 1SZZ. OOI pp. I l'
edigáo. También puede consultarse el libro en dos volúmenes Código
civil dos Estados Unidos do Brasil comentado por Clovis Bevilaqaa. Río de Janeiro, Editora Río,
s/f. Sexta edición y Legislacao Brasileira. Código Civil. Organizacao dos textas, notas remissivas e
índices por Juarez de Oliveira. Sao Paulo, Saraiva' 1986.912 pp' 36 edición'
Jesús LalindeAbadía. El derecho en la historia de la humanidad. Barcelona, PPU, 1991. p. 80.
809
Jorge Basadre Agulo
efectos jurídicos el texto sobre las obligaciones civiles que comprende el

derecho cambiario y el cheque bancario. Puso al día el texto suizo "Códi-
go Federal de las obligaciones" que provenía del i4 dejunio de 1881.
Este Código civil suizo tuvo el gran mérito

de unificar la legislación can-
tonal recogiendo en su texto el espíritu suizo que tenía más sencillez y
brillo que el texto alemán ("'). EI Código civil está dividido en cuatro
partes: de las personas; de familia; de sucesiones y de cosas.
El referéndum no fue necesario para aprobar el código. La Confedera-

ción y los cantones aprovecharon el período de 1908- 1912 paru promulgar
ordenanzas del ejecutivo para elaborar las leyes introductorias al nuevo
Código civil.
263.5 El Código civil turco promulgado el l7 de febrero de 1926, que entró en

vigor el 4 de octubre siguiente, fue un exponente claro de una recepción
total del Código civil alemán. En ese país, el 22 de abril de 1926 se aprobó
un código de obligaciones sobre la base del código de obligaciones suizo.
263.6 Tanto el código alemán de 1900 como el suizo, mencionado líneas arriba,
influyeron en el proceso de la codiflcación soviética de 1922, y griega de
los años 1940 a 1946 para interpretar el derecho civil en forma científica.
263.7 En ltalia, en pleno conflicto bélico que incendió la vieja Europa, fue sus-
tituido el Código civil italiano, inspirado en el Código napoleónico, que
databa del año 1865 por el real decreto de 16 de marzo de 1942 que fue el
producto de los grandes civilistas italianos. Consta de seis libros dictados
primero por separado y después revisados y coordinados entre sÍ. Ante-
puestas al Código civil de Italia aparecen "disposiciones sobre la ley en
general" o "disposiciones preliminares" en treinta y un artículos. Los pa-
rágrafos l6 a3l se refieren a la materia de derecho privado internacional;
los artículos l0 al l5 sobre la interpretación y a la aplicación de las nor-
mas jurídicas; y los números I al 9 que regulan la materia de las fuentes
en general e"). El Código civil italiano ha sido la tercera obra hercúlea de
la codificación(e3e).
937 Francesco Messineo. Manual de derecho civil ¡- comercial. BuenosAires, Ediciones Jurídicas Europa-
América, 1971. p.70. Tomo I.
938 Francesco Messineo. Op. cit.. p.70. Tomo I.
939 Jorge Muñiz Ziches. Código civil. Lima, Editora Perú, 1999. p. 9.
810
263.7.1 El Código civil italiano ha sido recepcionado, en parte, por el Código

civil peruano de1984. Consta de seis libros: de las personas y de la fami-
lia; de las sucesiones, que comprende la materia de las donaciones; de la
propiedad; de las obligaciones; del trabajo, y, de la tutela de los derechos.
Tuvo la característica de unificar el derecho privado al absorber la legisla-
ción mercantil, quedando excluida la parte referente a la navegación ma-
rítima y aérea. Sobrevivió el momento politico transitorio del fascismo en
que fue promulgado, la recuperación italiana de la posguerra, el posterior
auge de la democracia cristiana y otros sucesos que rodearon la marcha de
la República italiana en su notable recuperación. Tiene una extensión lar-
ga con 2,969 artículos incluyendo el derecho mercantil, salvo la existencia
de leyes especiales y algunas cuestiones laborales.
263.8 En Francia, el Code civil de Napoleón Bonaparte ocasionó, en el fondo, un

estancamiento legislativo y doctrinario dentro de su sistema jurídico. El
movimiento legislativo que siguió al Código civil napoleónico en materia
civil fue escaso. En el año l8l6 se suprimió el divorcio y la ley del23 de
marzo de 1855 organizó la publicidad de las transacciones inmobiliarias
para regular el crédito hipotecario. En el año 1884 quedó restablecido el
divorcio. Una ley de 1912 autorizó la investigación de la paternidad.
Después de la primera conflagración mundial, surgió un intenso movi-

miento jurisprudencial que, al decir de los hermanos Mazeaud, alteró el
sentido del Código civil francés ('oo). Fue socializado el derecho de pro-
piedad y los profesionales volvían a adquirir los privilegios que la antigua
revolución les había cercenado. Así apareció una legislación dictada a fa-
vor de los inquilinos y los trabajadores. Los tribunales de justicia empe-
zaran a crear derecho al interpretar el código napoleónico de acuerdo al
momento en que se vivía..
263.9 Si, por la tendencia que demuestra el derecho civil en el siglo XX, re-
sultó encuadrado en los moldes de la codificación, queda vislumbrada la
aparición de nuevas tendencias de política legislativa que surgirán en el
próximo siglo. Dentro de los próximos quince años vislumbramos que
ocurrirá el fenómeno de la descodificación mediante la proliferación de
leyes especiales extracodiciales ante la crisis de un solo modelo particular
de un código general, válido para cualquier tiempo y lugar como preten-
940 I lenri, [,eón y Jean Mazcaud. Lecciones de derecho civil. Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa-
América, 1959. p. 92. Tbmo L
811
Jorge Basadre Agulo
dió la escuela ius racionalista ilustrada. Se prevé en las primeras décadas

del siglo XXI el surgimiento de una tendencia hacia la deshumanización
del derecho mediante la inserción de notas sobre la despenalización del
aborto, el reconocimiento de una nueva técnica de reproducción humana
asistida y con nuevos criterios contractualistas y patrimoniales. Aparecerá
la revolución genética y sus consecuencias y alcances y como que los
embriones humanos concebidos in vitro que se conservarán a 200 gra-
dos bajo cero con medios que no estarían sujetos a fecha de extinción
esperando que encuentren "padres". Las leyes, como existen hoy en Gran
Bretaña, establecen que los embriones se conservan sólo por cinco años,
sin embargo, podran ser conservados nada menos que mil años. Se reco-
mendará universalmente el derecho del feto por tener existencia jurídica
y quedará cuestionada la legislación sobre el sujeto por nacer. La persona
será redescubierta con una dimensión "social" tratándose, por ejemplo,
de la autonomía de la voluntad en materia patrimonial en defensa de los
intereses sociales y la socialización del derecho contra el individualismo
proveniente de la codificación racionalista. Las leyes especiales de fami-
lia, de obligaciones y en materia de contratos, de la herenciapost-mortem
englobarán el papel central del código civil que sólo contendrá normas
generales sobre la vida del hombre que circundarán estos textos.
264. La codificación penal europea en el siglo XX
La codificación europea fue nutrida en el siglo XX con la tendencia mani-

fiesta a borrar toda materia casuista en la parte especial de los códigos penales
desterrándose así las circunstancias especiales que acreditan o disminuyen la
pena prevista para cada delito. En el siglo XX se nota la aparición de la política
de desterrar las circunstancias especiales que aumentan o disminuyen la pena de
cada delito para fijarlo en los alcances de una norma genérica acompañado de
algunos casos generales como ejemplos. Se busca la limpieza y depuración en
el texto, el estilo conciso, y brevedad conceptual sin recurrir a reglas extensas
en la búsqueda del libre arbitrio judicial. Como ejemplo, podemos consignar el
Código italiano que se antepone al casuismo del Código penal francés (ea'). Así,
en Italia rigió el Código penal de 1930 que fue objeto de variados cambios por
el gobiemo fascista que detentó el poder. Se abolió la pena de muerte, el resta-
blecimiento de atenuantes genéricas y se derogaron los artículos relativos a los
delitos contra el jefe de gobierno. Suiza amplió la materia criminal en el Código
penal federal del 29 de diciembre de 1937 adoptado por referéndum del 3 de
941 Manuel G. Abastos Versión taquigráfca de las clases dictadas por el catedrótico del curso. Lim4 s/f.,
p. 2 (Texto a mimeógrafo).
8t2
julio de 1938 y con vigencia a partir del lo de enero de 1942. Encierrauna tra-
dición individualista a la manera suiza y aparece como una transacción entre las
doctrinas clásicas y modernas, buscando lo justo y humano entre los miembros
de la sociedad.
265. El proceso codificador minero en el Perú en el siglo XX. El sistema del

régimen en las aguas
La apertura del siglo veinte peruano es el de la ierminación del período re-

copilatorio ocurrido con tardanza y la proliferación de códigos y leyes especiales
errcasi todas las materias. Los últimos peldaños existentes entre la recopilación
y el código fueron el texto minero que promulgó el presidente peruano Eduardo
LópezdeRomaña para que entrara en vigencia en 1901 y el Código de aguas del
25 de febrero de 1902.
El primer texto minero codificado peruano no fue obra de un aislado mo-

mento hirtóri.o que brota con visos instantáneos. Su origen es anterior al cambio
de siglo y se rastreaala producción de Federico Moreno, obra estudiada por
el Congreso peruano en 1896. La dación de un código minero fue autorizada a
promulgarse por el Congreso de la República, en base al proyecto citado y a la
revisión del texto que hizo la Sociedad Nacional de Minería por un comité for-
mado por Elías Malpartida, Federico Gildemeister, Esteban Montero, Alejandro
Garland y Hermann Gaffron. El presidente de la república Nicolás de Piérola no
ejecutó esta prerrogativa, lo que equivalió a ejercer un veto a la ley, que después
promulgó su sucesor, ingeniero Eduardo López de Romaña.
El primer código de minería peruano recibió severas críticas, especialmente

del catedrático sanmarquino de Derecho minero doctor Manuel Santos Pasapera.
Este jurista elogió al presidente Nicolás de Piérola por haberse negado a promul-
gur di"hu ley pese a estar investido de la facultad legislativa para hacerlo (ea2)
(*r). El origen legal de este código primigenio fue la resolución legislativa del 30
de noviembre de 1896, que autorizó al poder ejecutivo a poner en vigencia dicho
cuerpo legal tomándose como base los proyectos presentados por don Federico
Moreno y los comisionados Pflucker y Rico, Habich, Ribeyro y Elmore.
942 Legislación de minas anotada y concordada por Juan Angulo Puente Arnao. Lima, Imprenta y
Librería de San Pedro, 1917.
943 Según el catedrático sanmarquino don Manuel Santos Pasapera, Piérola tuvo dos aciertos: crear el
puirón d. oro y no promulgai el código de minería. Esta afirmación resulta exagerada. En el Perú
a r"".t hay exceso de optimismo y alavez de pesimismo sobre una ley. El jurista debe mantener
una actitud independienté sin caer én las tentaciones de las pasiones efimeras. Jorge Basadre Ayulo.
Derecho mínero peruano. Lima, 1990. p. 78 y ss. (Hay edición posterior)'
813
Jorge Basadre Ayulo
El Código de minería de López de Romaña del año 1900, individualista y

conservador, contenía doscientos veinte artículos divididos en dieciocho títu-
los. el último de ellos dedicado a las disposiciones transitorias. Sentó principios
de accesión sobre las piedras silíceas, pizarcas, areniscas, asperones, granitos,
basaltos, piedras y tierras calizas, serpentinas, mármoles, alabastros, pórfidos,
jaspes y materiales análogos de construcción y ornato, el yeso, caolín, esmeril,
tierras arcillosas y batán, fosfatos calizos. El Estado se reservó para sí los depósi-
tos de guano aunque estos restos de deyecciones de aves marinas no son recursos
mineros, criticándose el código por insertar esta disposición ajena a la materia
minera. La propiedad minera legalmente adquirida fue declarada por el código
López de Romaña como irrevocable y perpetua "como la propiedad común" y
sólo caducaba por la fblta de pago del impuesto anual de treinta soles oro por
pertenencia. La unidad de medida erala pertenencia como un sólido prismoidal,
de base rectangular, de dos hectáreas de extensión. para las sustancias metalífe-
ras y de cuatro para los lavaderos y yacimientos de carbón teniendo doscientos
metros por un lado y cien por otro, medidos horizontalmente en Ia dirección que
designara el denunciante y de profundidad indefinida en su sentido vertical. Con-
signó el término equívoco de propiedad privada irrevocable y perpetua sobre la
mina bajo la influencia de la ley napoleónica de 1810. El Código de minería del
presidente López de Romaña creó la jurisdicción minera y el proceso especial
para adquirir la titularidad minera. La administración minera la ejercía el poder
ejecutivo a través del ministro de Fomento, el consejo superior de minería y las
diputaciones territoriales.
El Código de mirtería deLópezde Romaña ofreció las ventajas de la unidad,

de la simplicidad y de la claridad en comparación con las ordenanzas indianas
y las disposiciones administrativas posteriores que las habían rectiflcado o am-
pliado parcialmente. Era principio esencial de este código sentar la nota que
una vez inscrito el derecho minero en el padrón de minas, sólo se podía litigar
la propiedad de la mina en el fuero común, ya que la via administrativa queda-
ba agotada con su inscripción registral. Este dispositivo evitó el tedioso litigio
administrativo que fue lento por la perezade su personal mal pagado para poner
fin a la controversia. Se estableció un impuesto superficial de treinta soles oro al
año por pertenencia, con lo que el código se acoge al dominalismo. El código
de minería dictado por el presidente López de Romaña fue complementado por
el Reglamento para la locación de servicios en la minería del 14 de septiembre
de 1903 para facilitar el contrato de enganche que generó abusos entre trabaja-
dores de raza indigena en la serranía del Perú y que fueron recogidos en forma
colecticia para el trabajo conforme al Reglamento de locación de seryicios para
814
la industria minera eoo). El sistema de enganche para los trabajadores funcionó

en otras actividades como en la agricultura, con nefastas consecuencias.
265.1 En el derecho agrario y de aguas peruano republicano del siglo XIX caló
hondo el denominado Reglamento de Cerdán.
Desempeñando donAmbrosio Cerdán y Pontero la Judicatura de aguas de

Lima, escribió un célebre tratado sobre éstas" exponiendo ios repartimien-
tos que se habían efectuado y los arreglos que sus predecesores habían ido
haciendo en los frecuentes litigios que los dueños de los fondos tuvieron
con motivo del uso o posesión de las aguas. El final de la obra lo dedica
a expresar sus opiniones y las reglas que había dictado en casos dudosos.
Unas y otras constituyen lo que se llama el reglamento de Cerdán, que ni
es propiamente hablando un código o reglamento, ni tiene los artículos
con que se le supone dividido. Los principios de estos fueron colocados
por el doctor Francisco García Calderón Landa en su célebre Diccionario
de la legislación peruona, en sus dos ediciones, al entresacar de diserta-
ciones completamente inconducentes lo que en realidad podía ser lo re-
glamentario. Sin embargo, el gobierno fue servido con esta redacción y
dio valor oficial al trabajo recopilatorio, que facilitó grandemente el uso
de aquella obra, hoy fuente histórico-jurídica.
Todas las disposiciones reglamentarias que sobre el aprovechamiento de

las aguas son consignadas en dicho reglamento, quedaron sin efecto des-
pués de expedido el Código de aguas, texto que entró en vigencia, según
lo dispuesto en su artículo 281, el 25 dejunio de 1902.
Lo que permaneció intangible es el regimen de la dotación del agua que

corresponde a las tierras que son regadas con las aguas de los ríos Rí-
mac, Chillón y Lurín y las de sus cauces derivados, así como la forma
de percibirlas, conforme a la ley expedida el23 de diciembre de 1895
que modificó lo establecido por el Reglamento sobre la Distribución de
Aguas del río Chillón.
El Supremo Gobierno, por medio de diversas resoluciones, autorizó in-

novaciones a la forma en que percibían algunos fundos sus respectivas
dotaciones y concedió las que correspondían a los fundos que se habían
urbanizado para que aprovecharan otras tierras rústicas.
944 Juan José Mostajo. Algunas icieas sobre la cuestión obrera. "El Derecho". Arequipa, primer semestre
de1953.pp.ll7yss.
815
Jorge Bqsad.re Ayulo
Las resoluciones dictadas con ese fin forman un complemento del Re-
glamento de Cerdán y permiten conocer quiénes y cómo se beneficiaron
de las aguas de los ríos Rímac, Chillón y Lurin hasta fines del siglo XIX.
265.2 Sobre el sistema relativo a la economia nacional, el Código de aguas,

promulgada el25 de febrero de 1902, empezó a regir cuatro meses des-
pués de esa fecha conforme al artículo 281 de esa ley. Está dividido en
títulos, capÍtulos y secciones. Define en sus disposiciones la condición
de las aguas, la forma en que deben ser aprovechadas en los usos que
indica, determina las formalidades que es necesario llenar para obtener
el derecho a su aprovechamiento y las atribuciones que confiere a las
autoridades administrativas, políticas, municipales, judiciales y priva-
tivas del ramo, en lo referente a su eoncesión y aprovechamiento. La
teoría de aguas era libre.
Las disposiciones de este Código le competía aplicarlas al Supremo Go-

bierno por intennedio de la Dirección de Aguas e Irrigación y de las au-
toridades que dependían de ella. De lo que estas resolvían, se podía pedir
revisión ante el Supremo Gobierno.
Según el artículo 226, del citado código, la policía de las aguas ejercía el
Ministerio de Fomento y correspondió a él dictar las disposiciones nece-
sarias para su debido aprovechamiento y resolver los conflictos de cual-
quier orden que fueran promovidas sobre el uso de ellas.
No resultó conveniente, y así fue hecho, que el gobierno abordara el even-

tual problema del abuso de poder en los derechos de agua.
Tenían el carácter de autoridades privativas en rnateria de aguas, el jefe

de servicio de administraciones técnicas, quien ejerció alavez el cargo de
inspector delazona del centro; los inspectores de lazona norte y sur, los
ingenieros administradores técnicos de aguas en la costa, nombrados por el
supremo gobiemo; y, en la sierra, los administradores, que no necesitaban
ser ingenieros, fueron nombrados por el director del ramo y los jueces del
fuero común, en virtud de lo que dispuso el artículo 23 del Código de aguas.
El Consejo Superior de Aguas, que fue creado después como cuerpo con-
sultivo por decreto supremo expedido el 9 de enero de 1907, ejerció las
mismas funciones en virtud de las disposiciones de la ley número 8550,
que le dio nueva organización y legalizó su existencia como organismo
administrativo.
816
Ilistoría del Derecho Uniuersal g Peruano
De los diversos artículos que constaba el Código de aguas, fue .lerogada,

por la ley número 1794,|.a parte referente al pago dei canon que debían
abonar los propietarios de terrenos que recibían aguas por efecto de las
obras hechas por una empresa o sociedad. con autorización del supremo
gobierno. No quedaron legislados el cobro de patentes por el "no uso" de
los derechos de agua. La ley número 2674 derogé los artículos 231,233,
234,247,251 a 257 , rcferentes a la elección por las cornunidades de los
administradores de aguas y a las atribuciones que les correspondían, y los
artículos 26A y 261 que trataban de las funciones que debían ejercer estos
funcionarios.
La iey número 6549 derogó el artículo 17. que estatuía que la adquisición
y el ejercicio de los derechos de aguas destinadas a la actividad de la mi-
nería se rigiesen por un código especial, o sea por el Código de minería,
estableciendo que su trarritación se sujetara a las disposiciones pertinen-
tes Cel Código de aguas y a las de la ley número 4391 sobre concesión de
aguas para usos industriales y producción de fuerza motriz.
Ill decreto ley número 6938 derogó los artículos 56,57 y 59 del citado Có-
digo, refbrentes al hallazgo de cosas ocultas o tesoros en terrenos públicos
o privados. Existieron numerosas publicaciones relativas a esta codifica-
ción de aguas (ea5).
En el derecho de aguas peruano, quedó expuesto a mediados del siglo que

el cédigo respectivo era anacrónico y que en el aspecto jurídico cayó en
desuso, sin que existiera preocupación por darle vida. No se legisló con
acierto el régimen de los recursos hídricos en la electricidad. El Código de
aguas introdujo nornas contradictorias que crearon inestabilidad jurídica.
Este texto legal orgánico fue derogado por el decreto ley 17752 dictado
por el gobierno revolucionario de lafuerzaarmada presidido entonces por
el general Juan Velasco Alvarado.
266. El Código civil peruano de 1936
La aparición del siglo XX encontró al derecho civil peruano con la vigencia

del Código civil proveniente del año de 1852 que era el reflejo conservador de
un momento determinado histórico. Había aparecido una tendencia lenta hacia
945 Ramón Costa y Cavero. Legislación de aguas e irrigación. Anotacia y concordada. Lima, Imprenta
Americana, 1939. 225 pp.
8L7
Jorge Basadre Agttlo
el laicismo como reflejc de una noción de la igualdad civil. Los registros de es-
tado civil se habían implantado recién en el gobierno civilista de 1874 a pocos
años antes de producirse el sangriento conflicto en el Pacífico Sur cuando tres
países se lanzaron por ei control de los precios del salitre. Cuando se promulga
el Código de procedimientos civiles en el año 1912 ocurrió una inadvertida con-
tradicción al laicismo ya que se otorgó validez probatoria a las partidas de los
libros parroquiales conlo instrumentos públicos lea6).
Unida a esta tendencia contra el laicismo, el debate sobre el matrimonio

civil volvió a adquirir preponcerancia. El régirnen matrimonial estaba sujeto a
las normas del Concilio de frento por lo que quienes se encontraban fuera de
la Iglesia Católica no podían casarse r,álidamente. El parlamentario Guillermo
Billinghurst había presentado un proyecto de ley en 1870 para que los no cató-
licos pudieran coniraer matrimonio sin que éste se realizara mandatoria y exclu-
sivamente con las formalidades del Concilio de Trento. Así, años después, la ley
sobre esta materia fue aprobada por el Congreso de la República que se había
instalado en 1895. El ministro de Jr.rsticra, don Alejandro de Romaña, se negó a
rubricar la promulgación de la ley respectiva, por lo que el presidente Nicolás de
Piérola designó un nuevo ministro en reemplazo de Romaña y promulgó la ley
el23 de diciembre de 1897.
En 191 8 ocurrió en el Perú un momento propicio para instaurar el matrimo-

nio civil y el divorcio vincular ('*'). El jurista peruano Ángel Gustavo Cornejo
preparó un proyecto de ley sobre esta materia. El ascenso del nuevo gobiemo
leguiísta en 1919 no iba a ir en contra de esta tendencia laicista. Pero, una vez en
el poder, el señorAugusto B. Leguía vetó la ley del divorcio con el fin de obtener
simpatías con el elemento coirservador y la lglesia Católica. Después, cuando el
coronel Luis Miguel Sánchez Cero denibó ai gobierno de once años de Leguía,
procedió a promulgar los decretos leyes números:6889 y 6890 del 4 y 8 de octu-
bre de 1930 poniendo en vigencia el matrimonio civil obligatorio para todos los
ciudadanos confonne a la ley del 23 de diciembre de 1897 y el divorcio respec-
tivamente. El Congreso Constituyente promulgó otra ley sobre esta materia pero
fue observada por el poder ejecutivo.
946 Código de procedimientos civiles. Artículo 400 inciso 3. Texto oficial.

947 El tema del divorcio gravitó en muchos lugares oscilando en notorios cambios. Las causales para
obtener el divorcio en Francia, cuya controversia databa del año 1792, eran admitidas para el varón y
para la mujer. Con Napoleón Bonaparte las cosas cambiaron restringiéndose el derecho de la mujer.
Así, el marido podía solicitar el divorcio contra la mujer adúltera pero ésta sólo podía accionar
contra el marido si "hubiera tenido a su concubina en el hogar común". El tema del divorcio generó
también una gran cantidad de obras literarias. Como alegatos del divorcio están "lndiana" y "Lelia"
de (lndiana) George Sand (Aurora Dupin). En el siglo XX, las feministas combatieron el divorcio
por considerar que era un instrumento establecido a favor de los maridos. Margueritte Durand llegó a
decir que "el hombre se cansa antes que la mujer de las relaciones amorosas".
818
En 1934 ocurrió una situación paradojal. Con el fin de eliminar la presencia

física e ideolégica del conservador y ferviente católico José de la Riva Agüe-
ro como Ministro de Justicia y Culto en el gobiemo de Benavides, se insiste
en el tema. La ley respectiva fue promulgada con el número 7893 y fiel a sus
convicciones religiosas, don José de la Riva Agüero y Osma renunció al cargo
político que ejercía. La carta de renuncia de Riva Agüero constituye uno de los
exponentes de favor de la lucha de las ideas en el Peú, tan llena de cumbres y
precipicios (ea8).
266.1 La legislación especial con medidas protectoras a favor de la mujer alcan-

zó notables cambios. El Código de comercio peruano promulgado el 15
de febrero de 1902 permitió a la mujer mayor de 2l años, soltera, viuda o
divorciada, la realización de actos de comercio, salvo los de actividades
de corredor de comercio, agente de cambio y bolsa y rematador o marti-
llero (eae). Esta ley fue en su momento un claro avance en la marcha ala
igualdad de los sexos en el Perú ("0). La ley número 2851 reguló el trabajo
de la mujer en toda clase de ocupaciones por cuenta ajena, con el otorga-
miento de normas protectoras.
266.2 El sujeto protegido por la ley civil no quedó circunscrito sólo a la mujer.
También surgió la protección al niño, como sujeto tutelar del derecho, y
el rol Ce la visitadora social que prestaba ayuda a la rnadre que concurría
diariamente a trabajar en las fábricas y oficinas; el desayuno escolar; las
becas para la instrucción primaria, secundaria y profesional. La ley nú-
mero 285 i, que hemos mencionado, protegió a los niños y también a las
mujeres que trabajaban en las fábricas, en cuanto al descanso, a la prohibi-
ción de realizar trabajos perjudiciales, la fijación de la jornada de trabajo,
la existencia de casas cuna y de descanso para la lactancia (esr).
266.3 En materia civil codificada, el sistema jurídico peruano tuvo sustanciales

cambios después de prornulgado el Código civil de i852. El legislador
intervino el contrato de locación de inmuebles apareciendo una frondosa
legislación de inquilinato. La primera norma en materia de inquilinato fue
la ley número 4123 de 1920 que prohibió el alza de la merced conductiva
que no excediera de s/. 100.00 al mes. A ésta, le siguieron las leyes núme-
948 Compilación de la legislación peruana. (Concordada). Lima, 1952. p.88. Tomo I I. También puede
consultarse Carmen Julia Cabello. Cincuenta años de divorcio en el Perú. Lima, Fondo Editorial
Pontificia Universidad Católica del Perú, 1987. 321 pp.
949 Andrés [-eón Montalván. Derecho comercial peruano. Lima, 1964. p. 78. (Segunda edición con
prólogo de José Merino Reyna).
950 Artículo 18.
95 I FermínC.ChungaLamonja. Derechode¡nenores. Editorial l,DistribuidoradeLibrosS.A., 1990.
819
Jorge Basadre Agulo
ros 4226 y 4524 que prohibieron la acción de aviso de despedida contra

los inquilinos y se prorrogaban los contratos de arrendamiento urbano. La
expansión de Lima y algunas ciudades generó la ley número 7844 del28
de septiembre de 1933 autorizando la rescisión de los contratos de com-
praventa entre los urbanizadores y los compradores de lotes de terrenos.
El matrimonio civil obligatorio fue establecido para todos los habitantes

del Perú, segitn decreto ley número 6889, del4 de octubre de 1930, esta-
blecido para su cumplimiento entre católicos y no católicos e implantó el
divorcio absoluto, modificándose radicalmente el Código civil de 1852.
Aquí fue puesto en vigencia el proyecto de ley observado por Leguía.
El citado decreto ley fue confirmado y reglamentado posterionnente por

el decreto ley número 6890 del 8 de octubre de 1930. Ambos decretos
leyes disponían, fundamentalmente, que para que el matrimonio produzca
efectos civiles debía celebrarse en la forma establecida por la ley del 23
de diciembre de 1897; que los párrocos, pastores y sacerdotes que hicieran
sus veces, exigirían, antes de celebrar el matrimonio religioso, el certifi-
cado de matrimonio civil, señalando pena de prisión para los religiosos
que casasen sin este requisito, y, finalmente, establecía que los juicios de
divorcio fueran tramitados como juicios de menor cuantía ante los tribu-
nales civiles, confornte al Código de procedimientos civiles del año 1912.
Por decreto ley número 7282 del22 de agosto de 193 1 quedaron amplia-
das las disposiciones relativas al matrimonio civil, a través de 28 artícu-
los. La ley número 7309 del 9 de septiembre de 1931, trajo una serie de
disposiciones relativas al procedimiento que debía seguirse en la tramita-
ción de los expedientes de matrimonios iniciados antes de la dación del
decreto ley número 7282.
El22 de mayo de 1934 fue promulgada la ley número 7893, que ratificó
los decretos leyes números 6889 y 6890 sobre matrimonio civil y divorcio
absoluto. Además, introdujo en nuestra legislación positiva la institución
del mutuo disenso como causal de divorcio,lo que después fue corrobora-
do por la ley número 7894 del26 de mayo de 1934.
Por ley número 8305 del 2 de junio de 1936, fue autorizado el poder eje-
cutivo para promulgar el proyecto de código civil preparado por la "comi-
sión reformadora del código civil", pero se dispuso que debían mantener-
se inalterables en dicho código las disposiciones que sobre el matrimonio
civil obligatorio y el divorcio contenían las leyes números 7893,7894 y
demás disposiciones legales de carácter civil dictadas por el Congreso
Constituyente de 1931.
820
266.4 El22 de agosto de 1922, el gobierno de Augusto B. Leguía (e52) desig-

nó por resolución suprema una comisión reformadora del Código Civil
peruano conformada por los juristas Juan José Calle, flscal de la Corte
Suprema de la República; Pedro N. Oliveira, Alfredo Solf y Muro; y, M¿-
nuel Augusto Olaechea (1880-1996), Decano del Colegio de Abogados de
Lima, todos ellos vinculados a la Facultad de Jurisprudencia de la Univer-
sidad de San Marcos en un momento de su auge académico, y el médico
Hermilio Yaldizán, catedrático de la Facultad de Medicina. La comisión
codificadora procedió desde el inicio de su tarea, el 8 de setiembre de ese
año, a rectificar el error de hermenéutica en que incurrió el codiflcador civil
952 Augusto B. Leguía es una figura de la que nos hemos olvidado. Salió pobre de Palacio, y la reforma
modernizadora de Lima constituyó unahazaña que fue planeada y materializada en apenas dos años,
entre l9l9 y 1921.
El país estaba quebrado desde la guerra del Pacifico, el estado de la salud pública era calamitoso, las
regiones demandaban atención urgente, pero Augusto Bernardino Leguía, el nuevo presidente del
Perú, en una decisión intuitiva y estratégica, decidió que era en Lima donde había que invertir para
que todo el Perú volviera a ponerse de pie y recuperara "el optimismo de raza". Tenía Leguía todo
en contra. Incluso sus colaboradores opinaban que en dos años y con escasos recursos mal podía
transformar la ciudad. El presidente insistió en su proyecto. Y es que, más allá de los saqueos e
incendios que fueron responsabilidad de las tropas chilenas, antes de que cstas entraran en la capital,
hubo asaltos a[ comercio extranjero y murieron 200 personas en medio de una locura colectiva. Los
chinos, especialmente, fueron acusados de colaboracionistas de los chilenos. La ocupación de la
ciudad había cesado décadas atrás, pero muchas heridas seguían vivas.
Leguía tenía un programa. Educado en Chile, y habiendo iniciado su lortuna exportando az'úcu y
arroz a ese país, cayo después en profundas pérdidas económicas. Entró quebrado a la presidencia en
el año l9t9 pues su capacidad económica continuó así. Quería limpiar las ruinas de la guerra, poner
fin a los problemas limítrofes, avanzar en la unión panamericana, dejar Lima en calidad de un polo
importante de América -moderna, bella y espléndida- y transformar e[ Perú.
Hizo grandes cosas. El agua potable y el alcantarillado, que eran fatales, los contrató en Estados
Unidos; la pavimentación que cubría sólo una calle de Lima, la extendió a más del 90o/o de la ciudad;
estableció redes subterráneas de alumbrado, para no afear las calles con postes y cables; creó grandes
áreas verdes, comenzando por el Parque de la Reserva, de 16 hectáreas; grandes avenidas que
ampliaron la ciudad con barrios nuevos; promovió la urbanización modelo de Santa Beatriz, barrio-
jardín que atrajo a las mejores mansiones de la ciudad; hizo abrir la hoy avenida Arequipa -antes llevó
su nombre- para unir el centro con los balnearios Costeros, y la avenida del Progreso para integrar la
ciudad al Callao; fueron construidos varios edificios públicos en hormigón, y palacetes historicistas
para las legaciones extranjeras, remodeló el Palacio de Gobiemo y levantó grandes regimientos para
los uniformados, además de un gran panteón para sus héroes; encargó un monumental palacio de
justici4 réplica del de Bruselas, y un noble edificio para el Banco Central. Pero, Leguía fue criticado
por ambicionar tantas obras fastuosas en un país tan empobrecido. Al comenzar ellas a elevarse
sobre la ciudad, el ambiente del país cambió. Muchas empresas privadas y colegios se instalaron
en las nuevas avenidas, pero también arrastrados por la visión de una ciudad nueva, comenzaron a
construirse. En brazos del impulso a la construcción, la economía peruana comenzó a despertar.
Como en toda epopeya, siempre hay una desgracia cuando el fin está cercano. A solo tres semanas de
la inauguración de las fiestas del centenario de la Independencia, ardió en fuego toda la planta baja
del Palacio de Gobierno. Lo razonable era cambiar de sede, pero el mandatario, obsesionado con su
espectáculo urbano, necesitaba que ahí comenzara a sonar la música. Y hubo que rehacerlo. Hasta
los pintores de los grandes murales tuvieron que trasnochar sin descanso para que todo estuviera a
tiempo. Esta misma expectación atrajo el interés mundial, lo que multiplicó el éxito de Ia nueva Lima.
El período de Leguía es conocido como "los años dorados" o "el oncenio" en la historia peruana.
Muchos jóvenes se volcaron a la capital, cuya población quedó duplicada en once años. Lo de Leguia
fue. literalmente, un "proyecto-país". No obstante, murió cuando dejó el poder, vejado e insultado,
pobre.
821
Jorge Basadre Agulo
del siglo XIX al asentar por escrito ias actas de las sesiones ¡, publicar sus
trabajos solicitando la opinión de magistrados y abogados con ei fin de
preparar los anteproyectos (e53).
Los codificadores peruanos volvieron a encontrar un escollo en cuanto a

las formas del matrimonio civil que constituye un elemento decisivo de
toda estructura social. Así fluye de los debates suscitados entre los juris-
tas y codificadores Calle y Oliveira, aunque no fue tan grave ni de tras-
cendencia como el que tuvo lugar en la redacción del Código civil de
1852. Es que en el Perú sucedió un hecho paradójico. El matrimonio civil
obligatorio y el divorcio fueron instaurados por razones de orden político
por el ascenso de Sánchez Cerro a la presidencia de ia república y como
represalia contra el gobierno que había derrocadc ("0) ("').
953 Actas de las sesiones de la comisión reformadora del código civil peruano creada por suprento decrelo
de 26 de agosto de 1922. Primerfascículo. Sesiones I a 14. Lima, Imprenta C.A. Castrillón, 1928.p.5.
954 Con relación a las notas históricas del Código civil de 1936, las Constituciones políticas de 1920 y la
de 1933 tienen su inspiración mayor, en cuanto a las cláusulas económico-sociales, en la Constitución
política alemana de Weimar, promulgada el 11 de agosto de 1919, que declaraba esencialmente:
"El orden de la vida económica debe hacer coincidir los principios de la justicia con la finalidad
de garantizar la libertad económica del individuo. La coerción legal es pennitida solamente para
reivindicar derechos que están en peligro o para cumplir exigencias superiores del bienestar común".
Y a continuación estatuía en su artículo 153: "La propiedad trae consigo deberes para el que la
disfruta. Su goce debe ser al mismo tiempo un beneficio para el bien común". Estos mismos principios
alentaron también la reforma de la legislación civil de 1936. en la fundamentación de la prohibición
del abuso del derecho del propietario, decían los codificadores doctores lvfanuel Augusto Olaechea
yAlfredo Solf y Muro: "El derecho nuevo impone al derecho de propiedad no sólo las limitaciones
establecidas desde antiguo, de la expropiación y del impuesto, propias del derecho público, sino
también las de derecho privado fundadas en el beneficio social y expresadas cn el principio genérico
del abuso del derecho". Y recordaban la deñnición de la propiedad del.iurista Pothier como "el derecho
de disponer de una cosa como bien parezca sin hacer daño a los iierechos dc otro, ni a las le¡'es". Algo
más, tanto aquellos dos eminentes juristas, como el doctor Juan José Calle, también codificador de
1936, recordaban que desde eI derecho romano regía y era aplicada [a máxima: "Sumntum ius, summa
injuria" y que: "Los intérpretes del derecho romano sostienen que el ías utendi, el iusfruendíX el itts
abutendi, recibían en la vida práctica limitaciones que moderaban sus alcances".
955 Nodejadeserinteresantequelarenovadapreocupaciónporlafortalezadelosregímenesdemocráticos
coincida con la de la república de Weimar (30 de enero de 1933). Recordemos que tras 14 años
de existencia y considerada un verdadero modelo de democracia libertaria, la república de Weimar
terminó ahogada por sus propias debilidades. No sólo la institucionalidad era precaria; sus líderes,
partiendo por el mismo presidente von Hinderburg, eran hombres carentes de energía y claridad
política. La élite geñnana de aquellos años no supo compatibilizar los amplios espacios de libertad
con la necesaria prosperidad económica. Aun más, fueron justamente estos rlos clernentos. el manejo
económico errático y los amplios espacios de libertad que no contemplaban la emcrgencia de tendencias
antidemocráticas en su propio seno, los que permitieron el surgimiento del nacionalsocialismo.
Mirando a la distancia es evidente que la preocupación por el florecimiento de las arles y la literatura
en la república de Weimar no guardaron la menor relación con la exhibición frente al desarrollo
institucional y a la marcha de la economía. La gran enseñanza de la república de Weimar es que no
existen valores democráticos neutrales. Allí se comprobó que una democracia no se mantiene por si
misma o porque asi lo diga la carta fundamental. Tras aquella experiencia quedó medianamente claro
que un régimen democrático no debe buscar la libertad y la participación ciudadana simplemente porque
sí. Weimar demostró que un régimen democrático existe sólo cuando sus ciudadanos y su élite tienen
una vocación democrática auténtica, expresada en cada uno de sus actos y nn circunscrita a la política.
822
Liistoria del Derecho Uniuersal y Pentano
La comisión codificadora civil trabajó dtrante catorce años, con interva-

los de receso. En i935 se inició una etapa de actividad vertiginosa en la
preparación del Código Civil peruano. I{abían muerto Calle y Valdizán y
el7 de maÍzo de 1936 presentó ante el ministro de Justicia el proyecto de
Código Civil elaborado en ejecución del encargo que recibieru.Lanota de
presentación está firmada por Solf y Muro y Olaechea.
La ley número 8305 nombró una comisión parlamentaria autorizando al

Poder Ejecutivo para que, previa revisión del proyecto, lo promulgara con
las enmiendas que juzgara convenientes. El poder ejecutivo por resolución
suprema del l8 de junio del año anterior nombró una comisión presidida
por el ministro de justicia y Culto don Diómedes Arias Schreiber; don
julio C. Campos, vocal de la Corte Suprema; don Germán Aparicio Gó-
mez Sánchez, presidente de la Corte Superior de Lima: don Alfredo Solf
y Muro, en su calidad de Rector de la Universidad Mayor de San Marcos;
don Pedro M. Oliveira, decano de la Facultad de Jurisprudencia y vice-
rrector de San Marcos; don Manuel Augusto Olaechea y don Ernesto de
la Jara y Ureta. La ley número 8305 designó la comisión parlamentaria, la
que estuvo formada por Carlos Sayán Alvarez; Rosendo Badani Chávez,
quien era un abogado versado en temas de derecho civil y catedrático de
la Pontificia Universidad Catóiica le56) (e5?)' Félix Cosio, Lucio Fuentes
Aragón; Francisco R. Lanatta; Carlos A. Lozano y Emilio Romero.
En la elaboración del código civil de 1936, intervino una comisión téc-

nica, publicándose los trabajos jurídicos iniciales con actas, opiniones de
magistrados y la preparacién de los anteproyectos (e58) (rtr) . El Código
Civil de 1936 careció de una exposición de motivos, excepto en el libro
de obligaciones cuyo auior fue el doctor Manuel Augusto Olaechea (e60)
Weimar indicó que una democracia es perdurable sólo si se generan mecanismos constitucionales de
exclusión de aquellas formas o movimientos que promuevan regímenes oprobiosos y dictatoriales o
busquen hacer tabla rasa con la Constitución vigenle. En tal sentido, las democracias serán siempre
vulnerables, en la medida en que aceptcn la participación en actos electorales y el eventual ascensó al
poder de personas con propuestas ideológicas degradantes para las minorias o con proyectos políticos
antisistémicos.
956 Rosendo Badani Chávez. Obligaciones y contratos. 3er. curso de Derecho civil dictado en la
Pontficia Universidad Católica del Perú por el catecirático Dr. Rosendo Bodani Chavez. Primera
parte: obligaciones. Lim4 slf.264 p.
957 Copias de clases. Contratcs. Catedrótico Dr. Rosendo Badani Chávez. Lima, 1961. 104 pp. (Texto a
mimeógrafo).
958 Consultas que la comisión reformadora del código civil dirige u las Cortes Superíore.s. Lim4 1925J2 pp.
959 Consultas de la co¡nisión reformadora del código civil. Lima, Librería e Imprenta Gil, 1926.533 pp.
960 Revista de Derecho 1, Ciencias Políticas. Año L Número Lt, 1937. p. l7l y ss.
823
Jorge Basadre Agulo
(eó'). Este Código Civil peruano fue promulgado por decreto supremo del
30 de agosto de 1936 en uso de la autorizacióncontenida en la ley número
8305 y entró en vigencia el l4 de noviembre de 1936. Derogó el Código
Civil de 1852 que había durado ochenticuatro años. Consistió en un título
preliminar autónomo y cinco libros inspirados en los ntodelos brasileño y
suizo (e62). Estos libros están divididos en secciones y estas se encuentran
subdivididas en títulos. El primer libro es el intitulado del derecho de
las personas; ei segundo sobre el derecho de la familia; el tercero sobre
el derecho de la sucesión; el cuarto sobre los derechos reales y el último
contempla los derechos y obligaciones. Separó así los derechos de las
personas con los de la familia en dos libros y los derechos reales y los de
la herencia están insertados también en dos libros independientes.
En su estructura, a diferencia del Código Civil de 1852, la donación fue

regulada eit el texto de i936 como un contrato y no como un modo de
adquirir el dominio de las cosas. Quedó eliminada la figura del cuasi con-
trato por lo que la gestión de negocios vino a ser reglamentada como un
contrato insertado en su texto después del mandato. La prenda, la hipoteca
y la anticresis fueron reguladas como derechos reales, y no estaban inser-
tas como contratos que aseguraban el cumplimiento de obligaciones. La
transacción dejó de ser considerada como un contrato y fue legislada en el
texto civil del año treinta y seis como un medio extintivo de obligaciones.
El Código Civil de i936 encerró muchas novedades frente al régimen del

año cincuenta y dos. El maestro peruano José León Barandiarán, eminente
estudioso del Código Civil de 1936, mencionaba las siguientes: reguló la
falta de amparo al abuso del derecho ('u') y la legitimación sobre la base
9ól Jorge BasadreA¡.ulo. "Código civil". La Prensa. lo de agosto de 1984.

962 Darío Rodríguez Llercna. "Conferencia dictada en el Colegio de Abogados de Lirna el 7 de mayo de
1936 sobre las nucvas orieniaciones del derecho civil". Revista del Foro. Enero-.!unio, I 936. pp. 83 y
ss. Inserto en el libro Códiga Civil. Promtilgado por decreto supremo de 20 de agosto de 1936, en uso
de la autorización contenida en la ley no. 8305. Concordancirts, motivos, notas críticas y explicativas
por el doctor Darío Rodríguez Llerena i'ocal de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque.
Chiclayo, Librería e Imprenta Mendoza. 1937. p. VIII.
963 Estos principios alentaron también la reforma de la legislación civil que fue plasmada en 1936. En la
fundamentación a la prohibición del abuso del derecho del propietario, decían los codificadores del año
treintiséis, doctores Manuel Augusto Olaechea y Alfredo Solf y Muro, que el derecho nuevo imponia
al principio de propiedad civil no sólo las limitaciones establecidas desde antiguo, de la expropiación
própias de las normas públicas, sino también las de derecho privado fundadas en el beneficio social
éxpiesada en el principio genérico del abuso del derecho. Y recordaban estos distinguidosjuristas, la
definición de la propiedad en las páginas marmóreas de Pothier, como "eI derecho de disponer de una
cosa como bien parezc4 sin hacer daño a los derechos de otro' ni a las leyes".
Algo más sobre el mismo tema: tanto aquellos dos eminentes juristas peruanos de San Marcos como
la ópinión del doctor Juan José Catle, también codificador de 1936, recordaban que desde el derecho
romano regía y era aplicada la máxima: sttmmum ius, summa injuria y que los intérpretes del derecho
824
Histoia del Derecho Uniuersal g Peruana
de un interés económico o moral; la jerarquía de la ley constitucional fren-

te ala ley ordinaria: la inserción de reglas del Derecho internacional pri-
vado frente a la pobreza de esta materia en el Código de 1852las mismas
que fueron colocadas no en un libro aparte sino en el listado preliminar;
fue establecido en el texto civil de 1936 el principio de conmurencia y
no el de la premorencia como en 1852; el nuevo Código civil protegiÓ el
nombre de la persona; fijó el domicilio plural y único y reguló el especial;
el régimen sobre los registros de estado civil quedó sometido a una ley
especial; legisló sobre las personas jurídicas que el Código civil anterior
ignoré salvo el referente a las sociedades; reguló las comunidades indí-
genas olvidadas por el Código civil de 1852; fijó la indemnizaciónpara
el incumplimiento esponsalicio. El matrimonio era celebrado conforme
al Código civil de 7936 ante las autoridades municipales y podía concluir
por sentencia de divorcio, pudiendo los divorciados volver a contraer ma-
trimonio.
El artículo 247 del Código civil de 1936 estableció como causales de di-
vorcio en el Perú las siguientes: 1o el adulterio real y consumado, formal,
consciente y cierto, con la presencia de elementos subjetivos -la práctica
del acto sexual con persona del otro sexo-, y objetivos -es decir, consuma-
do-;2" la sevicia;3o el atentado contra la vida del cónyuge;4o la injuria
grave; 5o el abandono de la casa conyugal que haya durado más de dos
años continuos; 6o la conducta deshonrosa que haga insoportable la vida
en común; 7o el uso habitual e injustificado de estupefacientes; 8o la en-
fermedad venérea grave contraída después de la celebración del matrimo-
nio, y, 9o el mutuo disenso o divorcio relativo. el que podrá convertirse en
absoluto un año después del fallo de la separación.
El Código Civil de 1936 protegió á la mujer quien no estaba obligada a

aceptar la decisión abusiva del marido. Ella tenía menos restricciones de
orden legal y diversos beneficios como fueron "los bienes reseryados".
No existieron intensos debates sobre el matrimonio pues el Perú marcha-

ba dentro de un estado laico, cuando el senador por Puno don Severiano
Bezadapresentó en las cámaras un proyecto de ley suprimiendo el dispo-
sitivo de que el Estado no permitía el ejercicio público de ninguna otra
religión fuera de la católica. I después de no pocas luchas, el gobiemo
de José Pardo promulgó la ley número 2193 que hacía posible el culto
público para los no católicos.
romano sostienen que el izs utendi y el ius fruendi y el ius abutendi recibían en la vida práctica
limitaciones que moderaban sus alcances.
825
Jorge Basadre Ayulo
En materia familiar, estableció el código civil del año 1936 el régimen

forzoso de gananciales rechazándose la existencia de capitulaciones matri-
moniales. Reguló la sociedad de gananciales, con bienes propios de cada
cónyuge y comunes de ambos. Introdujo el régimen de los bienes reser-
vados de la mujer, lo que, según el maestro José León Barandiarán, "res-
ponde a necesidades de orden sociológico dentro de la vida moderna"(e64).
Algunos juristas sostuvieron que los bienes reservados eran un atisbo de
notoria injusticia y arbitrariedad. sobre filiación ilegítima, el código civil
de 1936 permitió la indagación judicial sobre paternidad y el reconoci-
miento judicial respectivo. Quedó admitido en el Código civil de 1936 la
legitimación del hijo por el consiguiente matrimonio y la constituida por
declaración judicial.
El mismo notable profesor sanmarquino José León Barandiarán mencio-

naba que uno de los méritos del texto civil de 1936 fue el darle cabida a la
adopción menos plena que no había tenido regulación en el Código civil
de 1852, pese a los f,nes altruistas de que estaba investida esta institución
familiar.
Bajo moldes suizos y de la ley francesa de 1909, el código civil de r936

permitió las fundaciones de familia que fortalecieron los lazos familiares
y el sustento económico de la misma sobre los vínculos de los miembros
de la comunidad.
sobre la herencia mortis cctLtso, el código Civil peruano de 1936 fijó la

responsabilidad inter virzs oponiéndose a la responsabilidad ultra vires
salvo que la adición de la herencia fuera con beneflcio de inventario. En
el código civil de 1852, la indignidad que hacía perder la vocación suce-
soria y la desheredación, estaban incluidos en un solo título y en el año
de 1936 estas figuras estaban claramente delimitadas para los herederos
legitimarios y para cualquier otro heredero, inclusive el testamentario. Las
porciones de libre disposición eran señaladas en el tercio y la mitad, de
acuerdo al vínculo de parentesco por lo que contrastaba con el quinto y
el tercio del anterior texto civil. El código Civil de 1936 incorporó el
testamento ológrafo y suprimió el verbal. El legado en el código civil de
1936 eratodo lo que por libre disposición podía disponer el testador. Eran
herederos forzosos, conforme al Código civil de 1936, los descendientes
y los ascendientes, incluyéndose al cónyuge supérstite. En el código civil
de 1936 la cónyuge supérstite era heredera necesaria superando la ración
964 José León Barandiarán. "Examen comparativo de los Códigos civiles nacionales de 1852 y 1936"
Revísta de Derecho y Ciencias Políticas. Lima, 1966. Año XXX. Números I-ll-lll pp. l2l-147 .
826
Histoia del DerecLLo Uniuersal y Peruano
de hambre que contenía el texto de 1852. La legítima del cónyuge fue

fijada en una cuota igual a la que le correspondería como heredera legal
pero la perdía si sus gananciales llegaban o excedían el monto de la cuo-
ta y ésta se reducía hasta lo que fuera preciso si los gananciales fuesen
menores. El artículo 704 del Código Civil de 1936 dio lugar a múltiples
interpretaciones jurisprudenciales ('u'). La herencia en cuanto a la línea
colateral fue reducida frente al Código de 1852: si en el Código Civil
peruano del siglo XIX alcanzaba el sexto grado ahora se detenía en el
cuarto grado. En cuanto a los derechos reales, ei Código Civil de 1936
demostró preponderancia tiente al anterior sobre todo al distinguirse a los
bienes muebles e inmuebles y los que son partes integrantes y accesorios
de un bien, pudiendo compararse la bondad del artículo 823 el mismo que
establece que los bienes de uso púbiico son inalienables e imprescriptibles
que contrastaba con el mandato del artículo 534 del Código Civil de 1852.
En materia de posesión se introdujo la tesis de Ihering que eliminaba el
animus en la posesión en postura opuesta a la de Savigny del animus y el
corpus como había sido el principio rector en el texto de 1852.
El Código Civil de 1936 introdujo novedades, como fue la noción de que

Ia propiedad del predio se extendía al suelo y subsueio, con el límite de la
utilidad al propietario para el ejercicio Ce su derecho. Sucedió un paula-
tino y sostenido socavamiento de los contenidos del concepto de derecho
privado. La noción liberal proveniente del sigio XX fue retrocediendo.
Fue legislado sobre la propiedad horizontal. El profesor de derecho civil
en la Universidad de San Marcos, doctor Eleodoro Romero Romaña, ano-
taba una omisión en ia ley civil de 1936 y que ya estaba inserta en el códi-
go civil de 1852, el mismo que comprendía la obligación del usufructuario
en comunicar al propietario, bajo responsabilidad, la ocurrencia de los
actos atentatorios que podían comef€rse sobre el bien usufructuado (e66).
El Código Civil de 1936 permitió la prenda sobre títulos valores lo que
era una novedad en un momento en que estos iban a adquirir preponde-
rancia, y suprimió la hipoteca judicial. También legisló sobre los registros
públicos, lo que no hizo el de 1852 cuyo ánibito fue cubierto por la ley del
28 de enero de 1888, Su tratamiento fue mejor. manteniendo el criterio
lacultativo de las inscripciones.
En cuanto a las obligaciones y contratos civiles, constituyó la inserción de

normas relativas al acto jurídico, aunque José León Barandiarán y después
965 Jorge Eugenio Castañeda. Derecho de sucesiones. Lima, Imprenta y Editorial Amauta,
1966. pp. 69 y ss.
966 Eleodoro Romero Romaña. Derecho civil. I-os derechos reales. Lima, s/t'. p. 316. (Segunda edición).
827
Jorge Basadre Ayulct
sus seguidores anotaron el defecto de considerar el acto ilícito como una

subespecie del acto jurídico. El entonces nuevo Código Civil del año 1936
distinguió entre la nulidad absoluta y la relativa salvando así la dicotomía
del anterior de contrato nulo y rescindible. En la parte de las obligaciones,
hubo una mejora por la obra de Manuel Augusto Olaechea. Los artículos
i58l y 1584 del Código Civil de i936 establecieron la teoría nominalista
del dinero a diferencia de la tesis valorista inserta en el parágrafo l8l7
del Código Civil de 1852. En cambio, en el código civil peruano existe
un cambio en las teorías valoristas y nominalistas. Y en materia contrac-
tual, eliminó el seguro. Suprimió los censos e incorporó los contratos de
edición, el de representación teatral, radiodifusión y adaptación cinema-
tográfica. El contrato de locación-conducción, de acuerdo al criterio del
texto anterior conforme a su modelo romano, reguló las modalidades de la
locación-conducción de cosas, de servicios y el de obra o de industria. El
Código Civil peruano de 1936 no siguió al código alemán que los agrupó
como contratos diferentes entre sí, recusando el sistema romano. El maes-
tro sanmarquino José León Barandiarán consideraba que más apropiado
era el sistema adoptado por el Código Civil de 1936 pero era necesario
efectuar una reforma del mismo, la misma que concluyó en 1984.
A. El Código Civil de 1936 refundió el postulado que confirmó el

Presidente Augusto B. Leguía en la Constitución de 1919, el
texto magno de la Patria Nueva, que otorgó personería legal a las
comunidades indígenas. La comunidad de indígenas fue importante
en el Código civil de 1936. El Código anterior no hacía referencia
al indígena.
B. Como sabemos, por el decreto supremo del 30 de agosto de 1936

quedó promulgado el Código Civil,que rigió en el país desde el 14
de noviembre de 1936 y derogó tácitamente las leyes anteriores sobre
matrimonio civil y divorcio vineular. Sin embargo, como el nuevo
código produjo confusión respecto a qué leyes debían aplicarse en los
conflictos que se suscitaran ulteriormente, fue necesario dictar la ley
número 8559 del 4 de agosto de 1937, que en su parte resolutiva reza:
"Artículo único.- Las disposiciones sobre celebración de matrimonio
y sobre divorcio contenidas, respectivamente, en el título IV de la
sección primera del libro segundo y en la sección tercera del mismo
libro del código civil, son las únicas que rigen dichas materias desde
la vigencia del referido Código Civil.
C. Las normas del derecho internacional privado quedaron adheridas al

título preliminar del Código Civil. El tratado de Montevideo vigente
828
Historia d.el Derecha Uniuersal g Peruano
en el Perú era parte del régimen civil y su texto quedó adherido al

factor de conexión constituido por el domieilio (artículo l"), pero
después el Código de Bustamante eludió el problema estableciendo
la "ley personal".
D, El artículo V del Código Civil releva el factor domicilio, pero de

manera y forma híbrida. En los easos de los statu.s de los ciudadanos
peruanos, fueron amparados en las leyes peruanas, así estuvieren
domiciliados en el extranjero. Este artículo fue defieiente y recibió
dura crítica de muchos profesores como fueron Carlos García
Gastañeta y Luis Alvarado Garrido al establecer un doble régimen
jurídico aplicable tanto para peruanos como para extranjeros.
E. El Código Civil de 1936 en su artículo 39 prohibía la contratación

entre cónyuges (e67) por lo que el lector del texto concluía con la
recusación al otorgamiento de estos poderes que reposa en la
confianza del mandante al mandatario. Ello fue subsanado con la ley
9013 que permitió, como excepción, que los cónyuges contrataran
entre sí para el otorgamiento de poderes.
F. Los indígenas no pidieron caridad. Invocaron derechos, exigieron

justicia, dignidad y respeto. Pidieron tierras como elemento
primordial de una justa retribución por lo que han perdido en
virtud del ejercicio de la fuerza y del engaño histórico de parte
de los "huincas". Sus declaraciones son cla¡as y vehementes, en
sus exigencias de dignidad y de respeto. La ignorancia de la ley
puede provocar reacciones negativas de parte de los indígenas. Este
reconocimiento no es filantropía o caridad. Durante demasiado
tiempo habían sido impunemente ofendidos y humillados.
267. Los cambios posteriores introducidos en el Código Civit de 1936
Los cambios jurídicos introducidos en el Código Civil de 1936 no dejaron

de ser modiflcados en los años siguientes. El Estado peruano no supo afrontar el
problema de las viviendas en Lima, y toda la frondosa legislación de inquilina-
to que fue dictada para las casas de alquiler desde 1938 hasta la fecha, ha sido
promulgada, en su mayoría, con un criterio político y sus resultados han sido
totalmente negativos (e68).
967 Código civil Peruano. Artículo 1339.

968 Miguel Pacheco Medina. Inquilinato Legislación y Jurisprudencia Peruana sobre desahucio y aviso
de despedida de inmuebles urbanos. Lima, Talleres gráficos de Escuela Médica Peruan4 1949. pp.
256 y ss. Tomo I.
829
Jorge Basadre Agulo
La primera gran escasez de viviendas en la capital se había manifestado a

mediados de la década de los años 30 dei siglo XX, cuando se produjo una crisis
en los inmuebles urbanos con las migraciones de gentes provincianas. En 1938,
el gobierno promulgó la primera legislación especial para alquileres -si bien en
1935 ya se habían dictado algunas normas, pero sólo relativas a los inmuebles
de la Beneficencia Pi¡blica- que no significó una solución auténtica y total al
problema del inquilinato.
La ley número 8765 congeló por primera vezel monto de los alquileres fi-
jando el precio tope de la renta en cien soles al mes y perrnitió sólo determinadas
alzas. Asimismo, limitó los rnotivos para los.juicios de desahucio a la falta de
pago de la merced conductiva por la mora de dos meses y medio vencidos, y, a
la construcción del inmuebie. Promulgó también la norma válida como principio
de que el juicio de desahucio se suspendería en cualquier momento antes del
lanzamiento si el inquilino consignaba la renta que debía más una suma prcbable
por costos probables.
Anteriormente al año 1938, los alquileres estaban normados por el antiguo

Código Civil de 1852, y posteriormente por el Código Civil de 1936, que regía
los contratos en general, siendo uno de ellos el contrato de arrendamiento. Los
alquileres se acordaban dentro de los términos de la oferla y la demanda, así
como la libre contratación.
juicios de inquilinato se seguían las indicaciones del Código proce-

Para los
sal que, como sabemos, data del año 1912, lo que se ha ido modificando sucesi-
vamente hasta la derogatoria total. Eljuicio de desahucio procedía entonces por
dos causales: la falta de pago de la renta por más de dos meses y medio vencidos,
y, porque el propietario solicitaba la casa iocada para ocuparla.
Se debe tener en cuenta que los contratos generalmente eran con plazo y, por
lo tanto, no era necesario llevar a cabo un juicio para que el inquilino desocupara
el inmueble. Pero, antiguamente también un bien era alquilado sin contrato y
sólo quedaban entonces los recibos como constancia de este acto jurídico.
Las leyes que han sido dictadas desde 1938 hasta la fecha sobre los alquile-
res han sido calificadas de incongruentes y han introducido notorias restricciones
al Código Civil de 1936. Las sucesivas de disposiciones han ido variando, pero
la idea era que en la relación jurídica entre inquilino y propietario, el primero era
la parte más débil y por lo tanto había que protegerlo.
En 1968, 30 años después de la primera legislación del inquilinato. queda-

ron liberados los alquileres y se remitieron ai Código Civil. Sin embargo, quedó
830
vigente la ley 8765 en lo que concierne a la facultad del inquilino de cortar el

juicio de desahucio si pagaba al cantidad que le debía al propietario, más una
suma prudencial por costas.
Pero, sólo pasaron a disposición del código los contratos que se celebraron
a partir de la fecha de vigencia de este decreto (noviembre de 1968), y por ello
muchas casas antiguas que estaban alquiladas con contratos indefinidos no pu-
dieron ser niveiadas con los iruevos precios.
Es necesario tener en cuenta que desde el año 19¿il se introdujo el concepto

de que es posible que un propietario plantee un juicio por la causal de casa única.
Ya, para esa fecha, las leyes del inquilinato se hatrían convertido en un abuso
para los arrendatarios.
En 1979 quedaron "congeladas" nuevamente las rentas de las casas-ha-

bitación, y la"Ley de Alquileres" que quedara promulgada en 7977 fue el pri-
mer intento de dar una solución integral al problema del inquiiinato. Esta última
rigió todos ios contratos de los inmuebles urbanos, -no sólo casas habitación-;
estableció un régimen especial para las casas de acuerdo a su valor de autovalúo;
remitió al Código Civil el régimen de los inmuebles tanto comerciales como
las casas habitación con un valor mayor al señalado por el régimen especial y
clasiflcó aparte a los inmuebles alquilados al gobierno central y los destinados a
centros educativos.
En la regulación especial entraban los inmuebles cuyo valor de autovalúo

era inferior a los 40 sueldos mínimos vitales en 1977 , esto era 2 592,000 soles; y
en 1982 ya equivalía a25 264,000. .:
Sin embargo, más tarde, en 1979, quedó promulgada otra ley mediante la
cual todas las casas que se construyeron en adelante ya no ingresaban en la es-
fera de la legislación de inquilinato promulgada dos años antes. Se añadió que
con esta ley se pretendió motivar a la industria privada para que construyera más
casas, pero en realidad nadie construyó habitaciones en gran escala porque lógi-
camente se temía que se diera otra ley contradictoria a esta.
En el año 1936 los alquileres estaban congelados al margen de las clasifi-

caciones en cuanto al valor del dólar y que sólo se podía iniciar juicio de desahu-
cio por falta de pago de la merced conductiva por dos meses y medio vencidos,
por casa única, si se tiene alquilada la mitad de la casa y el propietario la necesita
y por reconstrucción o porque el inmueble amenaza ruina.
831
Jorge Basadre Ayulo
Con esta política surgieron las leyes superiores números 10222, 10895,
20754 y 21168 que fueron las más importantes. Para los barrios marginales fue
promulgada la ley 1 5016 que cortaba los juicios de desocupación a los ocupantes
de estas zonas. Y la ley 16762 prohibió plantear juicios contra los ocupantes de
viviendas situadas en los barrios marginales, la fue después fue derogada por el
decreto legislativo número 21938.
Por todas las mediclas referidas, ya no existían en el mercado inmobiliario

durante ios añas ochenta del siglo XX tanto casas para alquilar o las que se al-
quilaban tenian precios prohibitivos. Los propietarios preferían no alquilar, y
si alquilaban lo hacían con la renta pactada en dólares. La escasez de viviendas
aumentó y comenzó a hacerse ediñcaciones en los techos de las casas y hasta en
los jardines.
El problenia de la vivieilda no ha sido resuelto, peerr aun con los problemas

inflacionarios que se han presentado en el país.
268. Et Derecho procesal peruano. La codificación en materia procesal civil

en Ia primera mitad del siglo XX
En cuanto al sistema procesal civil peruano, el proiesor Basadre Grohmann

expiicaba en sus ciases de San Marcos que en el Perú ocurrió un fenómeno sin-
gular en esta rnareria en el año 1904: tras diversos intentos serios en tnodificar
la ley de enjuiciamientos civiles de 1852, un grupo de juristas limeños empezÓ a
preparar un nuevo texto, "sin interyención del gobiemo, ni del Parlamento, ni de
las universidades, ni del Colegio de Abogacios" ('u'). Estos fueron los abogados
Luis Felipe Villarán, que la presidió;Anselmo &arreto, Pedro Carlos Olaechea,
José Matías Manzanilla, Víctor M. I\4aúrtua, Plácido Jiménez y Manuel Vicente
Villarán, quien accedería después, en los años de Leguía, al cargo de Rector de
San Marcos. Como consecuencia del sensible fallecimiento de don Pedro Carlos
Olaechea y la ausencia, por las tareas diplomáticas, del jurista iqueño Víctor M.
Maúrtua, fueron incorporados a la comisión codificadora los doctores Alfiedo
Solf y Muro y Francisco Eguiguren. Estos jurisperitos consultaron con aboga-
dos y magistrados sobre el carácter de la enmienda y publicaron una revista con
los avances de sus trabajos. El 14 de septiembre de 1909, -cinco años después
de que empezaron latarca codiflcadora, remitieron al gobierno los respectivos
proyectos de Código de Procedimientos Civiles, de la Ley Orgánica del Poder
Judicial y de la Ley del Notariado, con una sólida exposición de motivos.
969 Jorge Basadre Grohmann. Copias de clases. Año 1942. p. 208.
832
Historia ciel Derecho Uniuersal g Peruano
La ley núrnero 1510 dictada el l5 de diciembre de i912 sancionó el nuevo Có-

digo de Procedimientos Civiles Peru,ano, la Ley Orgánica del Poder Judicial y la
Ley del Notariado f') ("') ('"). El texto procesal derogó varias norrnas tatadas por
970 Compi!ación de la legislaciór: ¡teruana. (Con;ordado.),I-ima. Cámara dc Diputados, 1950. p.92

y ss. Iomo I. Tamtrién pued,: consuitarse F-tposición d.e mctivas del Código de procedimientos
ciyiie.s forn¡ulada por e! canité cie re"farma procesa!. Lirna, S¿nmarti y Cía., 1912,397 pp; Código
de proceCinienta.; civil¿s. Edictón aJiciai. Liln4 Casa Ilditor¿i Sianrnarti y Cía., 1912 y Código de
procedimientos civiles. [,ima. Imprenta y Fábrica de i"'otograbaCos Sanmarti y Cía., 1914, 213 pp.
971 Desde la fundación cie la azarosa rcpública peruana ella ha prciendido obtener la consideración de una
corrects adrninistración dejusiicia. Pero, con el tiempo, ha calado hondo el desagrado popular por
la marcha lenta y desigual para el pobre y el rico Cel poderjudiciario. Ello no significa desconocer
la destacada actuación de ciertas personaiidades en el ejerciuio de la rnagistratura pública. Simón
Bolívar, en la Constitución inicial del Peru republicano, dividió el poder público delegado por el pueblo
a los gobcrnantes, eir cuatro secciones: r:lectoral, legislativa, *¡ecutir'a l judicial. Esta era la tesis
del célebre \4ontesquieu Cestinada a prcscrvar la libertad individua! cie cada ciudadano impidiendo
la concentración dc los mecanisinos de autoricled y cocrción riel E:;tado en un solo órgano. Luego,
se suprrmió el poder eiectoral, reduciónCose a tres ios instrurnentcs para viabilizar una democracia
representativa. lormato que trata dc pcrmaneccr '¡n el marco legal pese a los cambios que se van
sucediendo con el transcurso del iiempo.
No es prcciso realizar un estudio acuc¡oso ilel tema para tomár cucnta Ce la inaplicabilidad real de la
doctrina sobre la indepcndcncia y separación de los tres poderes del Estado. Una primera observación
está centrada en c[ uso inaciecuado dei término independencia cuya connotación, en la teoría de
la Constitución politica, más bien pc:rtenece al conccplo fundamental de la soberanía. El término
separación es el más pertirrcnte, tanlc.iurídica ccmc gramaticaimcnte. Si la meta ideal era el evitar
el despotismo ejercitado por un individilo o url reducido grupo -tiranía y oligarquía- y preservar la
liberrad y la dignidad dc la persona humana y dei ciudadano, cxpresada en los derechos fundamentales
estatuidos en las leyes, es suficiente estableccr rina distinción, constante en ia realidad de la vida
cotidiana, de las trcs funciones básicas: legislativa, administraiiva y -iurisdiccional. Corren peligro la
libertad y la igualdad humanas cuando se confunden estas flunciones, sea en los regímenes de fuerza
o en los goLriernos democráticos, irrespetuoscs de la constitucionalidad ¡ la lcgalidad. Aclarada como
está la ausencia de la democracia en los úitimos tiempos ¡' el predominio v avasallamiento de sus
formas dcgcnerativas, uno de los poderes más vapuleados por los gobernantes de turno, sin temor
a errar, fue y es el Poder Judiciai a lln de conseguir fallos expedictos a su favor. Hoy dia, en plena
era independentista. todos han clamado por ia falta de una autérrticajusticia, en lo referido a su fase
de administración. Ríos de tinta han corrido sobre el terna y múitiples soluciones han sido dadas a
iuz con el correr de lt,.s tiempos. Y [o que es pcor, -algunos jueces, cattsados de la subordinación de
este poder estatal a las ncfastas influencias Ce los otros dos podcres, adopiarr posiciones radicales e
inconcebibles, como por e,iemplo dcclararse en huelga" Pcr su parte la "clase política", con no muy
buenas inrencioncs y haciendo gaia de una singular acti¡ud imitativa, eri su condición de tutelar del
Estado, despiiega un gran aparato publicitario y propagandístico introduciendo instituciones cuya
utilidad podria ser positiva, como son ia Defensaoría del Pueblo, el Conse.jo de la Magistratura y el
Tribunal Constilucional, pero no son viabilizadas o resultan anacrónicas. Como de costumbre, no se
pcrsigue otra cosa que aparentar un trabajo conveniente )' en beneñcio det pueblo y no funcionarán por
su procedencia espuria: todos sus miembros son producto del parlamento gcneralmente politizado.
La separación de poderes que implica la autonomía de [a administración de justicia es una impostura
a la cual se aferran los líderes o propietarios de los partidos políticos y ciertos orientadores o
comunicadores sociales de la opinión pública que, con buena o mala fe, creen vivir en una democracia
a la que hay que enriquecer y perfeccionar. Pero, la triste realidad muestra irrebatiblemente la
inexistencia dejueces y magistrados autónomos y capaces en casi todos los casos en que los partidos
políticos no proveen soluciones.
972 Pese a esta triste y dolorosa pero veraz descripción de los hechos ocurridos en la administración
de justicia americana, no se puede negar su casi completo desapego a los cánones constitucionales
incluyendo en muchos casos de destitucicnes ilegales y violentas, así como de nombramientos
provisionales por favor político. I-a conf<rrmaciórr del po<ler.judicial es absolutamente constitucional
833
Jorge Basadre Agulc
el Código Civil sobre declaración de ausenciar; la resl.itr.rción por entero, y Ia

consignación y la venta de objetos pignorados, llegando a modificar también el
código de comercio sobre la prenda nrercantil v la r:uenta corriente.
Igualmente, el Código de procedirnie¡rtos civiles derogé por los artículos

1345, 1346 y 1347 todos ios cóciigos y leyes sohre procedimicntos civiles an-
teriores a este Código. El Cócigo procesal civii ile igi2 fuc claro y preciso
pudiendo llegar a decirse que ninguna persona de buena fe podía darle una in-
terpretación gramatical y iógica distinta al texto ciaro v preciso de sus disposi-
ciones. Consagró el principir-l escrito frente a,l sistema de oraiidaci y fue hacia la
simplificación. Recepcionó las normas insertas en el Códiqo esrrañol de 1881.
Quedó abolida la apreciación tasada y ctrjetiva de la prucba, l¿1 que se sustentaba
en la declaración testimoniai. quedanio ret:mí:ia.z¿rria pr:r ia iibre apreciación del
juez por la valorización subjetiva que pucda liace r. El j ue z de ia causa no estaba
atado por una camisa de íuerza, por ic que su criierio quedaba en libeaad de
fallar la causa, nc faltando casos de prevaiicato Cenunciados muchísimas veces.
268.1 El artículo 344 del Código de Procedimientos Civiles derogó los incisos 2
y 3 del artículo 12y el titulo i6 del Cóciigo dc iv{inería ¡r¿p¿ disponer que
los servicios de minería iueran seguidos ante el iirero conr[¡n, conforme
al Código procesal, subsistiendo sólc los parágrafos 198,,,99 y 200 del
Código de Minería,
Estos incisos del artículo 42 Cel Código cie N.finería daban jurisdicción
a los diputados y delegados de mlnería en los litigios sobre denuncios,
amparos, medidas y oposiciones. introducción en ajenas pertenencias, ex-
propiaciones y servidumtrres de toda cue§tión minera, incluyendo recla-
maciones de ios jornaleros ecntra lcs enipresarios por pago de salarios.
268.2 El Código de Procedimientos Civiles sufrió los embates dei tiempo con la
promulgación de un cuantioso fán'ago de leyes. z\sí. con ia aplicación de
los decretos leyes números 21773, cienominado Ley, ce celeridad proce-
y legal y, por tanto, en este esquema, nada puede hacerse ¡rara carnbiar sernejante desfase notorio.
Consiguientemente. si Ia jusiicia, como virtud y vaior, ha dc presidir el equrlibrio de las relaciones
sociales, no queda otro camino que cambiar la Constitución; seleccionar magistrados provistos
con verdadera autonomía doctrinaria y económica. profesores universitarios cui,a actuación se
enmarque en la rectitud, la probidad y la honestidad. Sc trata do consegr.rir una genuina scparación dc
poderes y una real autonomía en la administración de.lusticia. I:lst¿i rsnovaciiin debería haccrla una
Asamblea Constituyente, donde todcs los sectores políticos y sociaics e inclusive los ciudadanos,
individualmente considerados, ingrcsen al igual di: conciiciones. llabrá qu,: re ivrnciicar en ia próxima
centuria la política pertinente y neccsaria, evitando los dañinos :ncr.ropolios parlidistas.
834
Histoña del Derech,o Uniuersal g Peruano
sol, y 21994,Ia materia legislaCa incidía sobre la rapidez en los procesos

civiles, con una marcada tendencia publicista e inquisitiva, reduciendo
términos procesales y las causales de nulidad de actuados con la elimi-
nación de diversos medios dilatorios, aplicables entre otras materias a la
recusación, la entrega de copias, etc. Igualmente, constituyeron modifica-
ciones importantes al Código de Procedimientos Civiles peruano de l9l2
las relativas al proceso ejecutivo (decreto ley número 20236); la del juicio
de alimentos (decreto legislativo número 128 del 12 dejunio de 1981);
y el decreto legislativo número 310 del 12 de noviembre de 1984 que
incorporaba al código adjetivo las normas aplicables a las disposiciones
sustantivas del Cédigo civil de 1936.
269. El derecho procesal penal en el Perú durante el siglo XX
En materia procesal penal, un nuevo código empezó a eiaborarse en el año

1915 por una comisión parlamentaria, regulando eijuicio oral inserto en el libro
cuarto y el sistema de jurados.
Esta temática es de gran importancia: ei juicio penal es ei mecanismo de las

partes utilizado para expresar el repudio social frente a un delito, es un acto que
atenta contra las bases de la convivencia sociai. El castigo penal es el modo por
excelencia para mostrar una reunión social sana y saludable, de que los actos
delictivos no son tolerables, y de reaf,rmar los valores jurídicos, esos delitos
transgreden: la vida, la libertad, la seguridad, la dignidad de toda la persona y la
tolerancia.
El juez instructor quedaba a cargo de la"instrucción o investigación del delito

pero se le cercenó la facultad de sentenciar, lo que había dado lugar a abusos so-
bre todo en la sierra peruana. El defensor del Código Procesal Penal fue Mariano
H. Cornejo y propulsor del método sobre los jurados (e7r).
En el plano intemacional, se desarrollaba una lucha ideológica entre las es-

cuelas clásica y positivista y que estaba provisto de un amplio movimiento de
reforma legal. En España existen intentos de modificar el código de 1870. y,
en Italia surgió el Código de 1880 llamado Código deZanardelli, En Francia
el viejo Código de 1810 fue cambiado y Suiza pretendió lograr la unificación
legislativa en ese país.
973 Novísimo código de procedimiento penal en ttaleria criniinci promuigado el 2 de enero de 1920 con
breves comentarios por Mariano H. Corne.io. [,ii.ia. ImprentaTorrcsAguirre, 1920. 163 pp.
83s
Jorge Basadre Agulo
El proyecto fue aprobado en la Cámara de Senadores con la gran innovación

de establecer el sistema del jurado. Al ser remitido a la Cámara de Diputados
se consideró conveniente pedir informe a la Corte Suprema de la República, la
que fue enemiga del proyecto. Se abrié otro frente al Código Procesal Penal.
El eminente decano del Colegio de Abogados doctor Manuel Vicente Villarán,
en su memoria correspondiente al año 1916, manifestó su oposición al sistema
de jurados suscitándose un ardoroso debate. Villarán alegó que el Perú no estaba
preparado para establecer el régimen del jurado y que este era extraño al sistema
peruano. Replicó Cornejo que este criterio era simplista y que no debía decirse
"no estamos preparados" sino elegir un modelo digno de imitar. Por primera vez
un debate jurídico en el Perú era trasladado al periódico.
La discusión sobre el jurado siguió candente en el año 1919 Mariano H.

Cornejo continuó defendiendo tesoneramente la tesis del jurado, oponiéndose a
él tanto Aníbal Maúrtua como Jesús Salazar. Tras ardorosa discusión, el Código
Procesal Penal fue aprobado, no aceptándose la implantación del jurado en el
Perú. Así, fue promulgado el Código de Procedimientos en Materia Criminal el
2 de enero de 1920, conteniendo su texto influencias francesas y españolas.
Quedó derogado el viejo Código de Procedimientos Penales dictado el pri-

mero de marzo de 1 863. Este código derogó todas las leyes procesales y penales
anteriores en el último título de dicho texto codificado y que fue denominado "de
las disposiciones transitorias".
Si el juez quedó atado al proceso en cuanto a la mera instrucción de la causa,

esto obligó a que todos los implicados en el juicio oral se presentaran en el juicio
respectivo. El doctor Jorge Basadre Grohmann veía en esta posición el principio
procesal que obligó a los gamonales y a los grandes hacendados a presentarse
al juicio oral en las causas abiertas en perjuicio de los indios en sus frecuentes
disputas por tierras y distribución de aguas.
270. La codificacién penal peruana en el siglo XX
Al empezar el siglo XX, el gobierno peruano designó una comisión codifi-

cadora para preparar un nuevo código penal, según decreto supremo del27 de
enero de 1900. Esta comisión redactó un proyecto fechado en el año 1902 decla-
rando "urgente salvar los vacíos e imperfecciones de que adolecen los códigos
penales" (e7a)" Este proyecto no fue aprobado pese a que la comisión trabajó
974 La comisión encargada de reformar el código penal celebró sesiones los días 24 y 28 de febrero de 1900
y aprobó rápidamente los artículos I o al 4o que corresponden a la sesión preliminar que se encarga de
los detitos y penas en general. Lajunta codificadora se reunía hasta en los días sábado. "El Comercio",
836
arduamente enÍe los años 1900 a 1902, pero ayanzó totalmente la parte general
y la especial hasta redactar el parágrafo 330. En tal estado, los trabajos fueron
disueltos ya que ellos no tuvieron un gran aliento reformador, limitándose a mo-
dificar los defectos de detalle en la redacción de los códigos en algunas de sus
aplicaciones penales.
270.1 Enel año de 1916, el Congreso dictó una es ley especial sobre la conve-
niencia de reformar los códigos penales, nombrando a tal efecto una comi-
sión de senadores y diputados encargada de establecer el texto subjetivo
y adjetivo. La comisión reformadora fue constituida por los diputados se-
ñores Víctor M. Maúrtua, Plácido Jiménez,Alfredo Solf y Muro, Gerardo
Balbuena y Rodrigo Peña Murrieta y por los senadores Aurelio Souza,
Mariano H. Cornejo y Wenceslao Valera. El primero fue el ponente del
Código penal. Elaboró y presentó el proyecto, y la comisión lo discutió y
aprobó. Asimismo, discutió y aprobó el Código de procedimientos pena-
les. Los dos proyectos fueron enviados al Congreso de la república.
270.2 El proyecto del Código Penal penrano mereció dictamen favorable de la

comisión principal de la Cámara de Diputados a la que había sido sometido,
encontrándose resumido en el "compendio" de su texto y que nos otorga
una visión completa de su contenido. En efecto, el Código Penal, en su pro-
yecto original, resumió las entonces modernas concepciones de la ciencia
criminal y de la parte específica admitiéndose los mismos tipos delictuales
contenidos en el Código Penal de 1862, distinguiéndose más bien por el
amplio margen que era otorgado al arbitrio judicial al fijar la duración de la
pena para que fuera amoldada a las situaciones en cada caso.
Igualmente, la condenación suspeñsiva, la libertad condicional, la ins-

cripción de las condenas, los tribunales para la delincuencia infantil, el
régimen para los reincidentes, las reglas sobre la pluralidad de delitos, la
tan esperada reforma penitenciaria, las colonias penales, la abolición de
'atemamiento a perpetuidad,
la pena de muerte y su sustitución por la de
jueves lo de mayo de 1904. Y el 18 de abril de 1900 tuvo lugar la decimocuarta sesión de lajunta
reformadora del código penal, que luego de un detenido debate aprobó el articulo 23 de este texto que
estableció las penas que podian imponerse. Ellas eran graves y leves. Las graves fueron la muerte,
la penitenciaría, la cárcel, la reclusión, el arresto mayor, la inhabilitación, el arresto, la inhabilitación
especiat, la destitución de empleo o cargo, o, derechos políticos y multa. "El Comercio", viemes l9
de abril de 1900.
! el diario "El Comercio" del 26 de enero de l90l informaba que "ayer se reunió nuevamente la
comisión encargada de la reforma del Código Penal, bajo la presidencia del ministro de Justicia y
con asistencia de los doctores Wenceslao Espinoza, Adolfo Villagarcía, Guillermo Seoane, Javier
Prado Ugarteche, actuando como secretario el doctor Enrique Patrón. Clontinuó el debate del capítulo
relativo a los delitos contra la religión, en el cual se introdujeron modificaciones".
837
Jorge Basadre Ayulo
fueron establecidas en el proyecto para obtener nuevos beneficios penales.

El referido código sustantivo en materia penal no fue aprobado.
La ley 3054 reformó algunos dispositivos del Código Penal. Maúrtua em-
pezó a cargar dentro de su valija diplomática el nuevo proyecto de Código
Penal que fue revisado por diversos destacadosjuristas europeos. La ley
4460 designó una comisión para revisar el proyecto del Código Penal y
de Procedimientos Penales. Fue llamado Maúrtua para incorporarlo a su
seno. Este notable jurista sanmarquino cambió la postura existente en el
proyecto de Código Penal acogiendo las valiosas críticas del profesor Luis
Jiménez de Asúa.
El Código Penal peruano de 1924. considerado el más avanzado en su

género, fue aprobado por la ley 4868 del l9 de enero de 1924 y dispuso
que fuera promulgado el 28 de julio de ese año (e75). Constituye este códi-
go una recepción del proyecto del Código Penal de Italia de 1889, de los
anteproyectos suizos de 1915, 1916 y 1918, el Código Penal argentino de
1921, del proyecto de Código Penal de Suecia de 1918, el de Holanda y el
de Dinamarca.
El destacado catedrático de San Marcos doctor Manuel G. Abastos expre-

saba que este Código fue "equivocadamente ecléctico en la teoría de la
responsabilidad aunque novedoso".
270.3 El profesor Basadre Grohrnann opinaba que el Código Penal peruano de

1924 queda afiliado a la Escuela de la Política Criminal en una postura
avanzada, repitiendo del texto peruano anterior las normas sobre Ia repa-
ración civil. Trajo novedades como la individualización legal de las penas
en contra del sistema de las penas tasadas con la creación en el año 1924
de penas alternativas y ampliando la libertad de acción del juez; el estable-
cimiento de la condena y la liberación condicionales; la individualización
del preso; la influencia de su conducta a la duración y sustitución de la
pena; la sentencia indeterminada o sea una condena fluctuante que dejaba
pendiente la situación del aeusado después de su juzgamiento para proce-
der después de acuerdo a las circunstancias; la readaptación social de los
excarcelados, y, la reforma de los establecimientos carcelarios, así como
el establecimiento de un régimen cautelar para los menores (e76).
975 Código penal (ley No. 4868) Edición oficíal. l,ima. E. Moreno. 1924. 174 pp.; Lim4 Imprenta
Americana, 1939. 182 pp.
976 lorge Basadre Crohmann. Copias de clases. Op. cit., p. 223.
838
La pena de mrierte fue abolida, siendo sustituida por la pena de interna-

miento con un mínimo de 25 años que casi nunca fue aplicada sino la de
l5 años. Esto fue modificado en el gobierno defaclo de Manuel Odría por
decreto ley 10976 del25 de marzo <le 1949.
270.4 Debe quedar destacado que el Código Penal peruano de 1924, bajo el in-
flujo del jurista italiano Ferri, en los artículos 44 y 45 dividió a los sujetos
de la ley en salvajes, semisalvajes y civilizados, como si esta tipificación
tuviera algo que ver con los delitos. Sólo cabe explicar que el Perú es
una república pluriétnica con numerosas parlicularidades. Este Código
Penal fue "redactado" en el extranjero porjuristas que nunca habían de-
fendidc causas ante el fuero penal ni habían palpado que la población de
la penitenciaría. las cárceles y las colonias penales estaban saturadas de
habitantes, mas en locales tro apropiados. La admiración de profesores
extranjeros por el Código Penal de 1924 quedó enterrada por la situación
real y dramática del país.
El Código Penai peruano de 1924 fracasó porque no se adecuó a la desga-

rradora realidad: faltaban hace setenta años jueces idóneos y estableci-
mientcrs penales adecuados para que se cumplieran las metas trazadas por
la ley. F'altó la presencia de una persona con experiencia profesional que
aconscjara al jurista iqueño Maúrtua: primero construye las cárceles, pre-
para tu equipo de juzgamiento y después dicta el Código Penal moderno
que reposa en un sistema carcelario adecuado y hnmano (e?7) (e78).
977 Las cárceles del Perú ¡'de los países de i,atinoamérica enfrentan una severa crisis por la superpoblación
estimada en un cincuenta por ciento sobre su capacidad de alo-iamiento, por lo que se las convierte en
verdaderas mazmorras cionde son violadcs los derecbos humanos elementales.
Así, el ¡liario "E! Co¡nercio" tJc t-inru, infnrmuba a ius leetores que la visita a las cárceles efectuado
por el Prcsidente cie la itepúbli,:a se¡ior Manuel Candarno "encontró espectáculos dantescos en la
cárcel de Cuadalupe r.'los presos viven un l'ercladero infierno". "El Comercio", l8 de enero de 1904.
Y el mismo diario en su edición del día siguiente anota que la cárcel de Cuadalupe "se confunden el
asesino avezado con el que ha Celinquido por primera vez", y añade que "así es imposible recuperar
la sociedad a los delincuentes".
978 A la luz de la experiencia intemacional de ta crisis nunca resuelta del sistema carcelario peruano, era
"v-'
necesario, y aún inevitable, que el país buscara lormulas para ayanzar con rapidez en la participación
del sector privado en ese ámbito. L,as r.iilerencias nacionales en este campo son muy conocidas:
hacinamiento grave y crónico, desfinanciamiento, sujeción de los reclusos a condiciones a menudo
inaceptables en cuanto a derechos humanos, prorniscuidad v violencia, nulos resultados en materia de
rehabilitación, malas condiciones laborales y de vida para los gendarmes. Desde I 950, a lo anterior se
ha añadido un creciente problema de inseguriclad ile los recintos penales, con intermitentes motines,
fugas e intentos de evasión -aún en aquellos de reciente construcción y reputados como de alta
seguridad- que mantienen enjaque la vida e integridad de reclusos, gendarmes y población vecina.
La idea de recurrir al sector privado para enfreniar este grave problema social sorprende a los círculos
más tradicionales, ajenos a la evidencia positiva quÉ a este respecto se registra hace ya un cuarto de
siglo en países desarollados. Por razones ideológicas. encontró más rcsistencia en la centro izquierda,
apegada a una -rupuesta irrenunciahilirlad o indelegabilidad de ciertas funcioncs estatales. En este caso,
839
Jorge Basadre Ayulo
270.5 La tan aplaudida liberación condicional fue aplicada como una reducción
de la pena al sentenciado de los dos tercios de ésta, lo que permite la liber-
tad de muchos condenados que no reúnen los requisitos para la libertad.
270.6 Lamentablemente, la historia del siglo XX es una historia de dolor e im-

punidad insoportable. Se dio en el caso peruano un paulatino y sostenido
socavamiento de la salud por rnedio de las sustancias alucinógenas. Y, a
partir de la década de los años cincuenta, surgió ei delito económico de
"cuello y corbata". Predomina el aumento de la clelincuencia mediante
diversas voces de esta inspiración sostuvieron que no cabría adnlitir actividad con fines de lucro en un
área que compromete a la más básica libertad personal. En la década pasada cl análisis especializado
ha ido haciendo comprender paulalinamente que. en rcalidaci, lo irrenuneiable e indelcgable es la
prerrogativa estatal de.juzgar y resolver sobre la iibertad de las personas. Pcro resuelto que sea por el
órgano estatal -el tribunal- que procede la pena restrictiva o privativa de libertad, nada obsta a que las
acciones necesari¿rs para hacer realidad esa resolución se encomicndcn al sccto:" privado; cl cstado se
reservará siempre, pcr cierto, la supervisión rle las condiciones para que ello se cumpla. Esta opción
ofrece ventajas a todas las partes. AI Estaiio, porqui: ie pL:rmiie optimizar el uso de recursos escasos
y concentrarse en lo quc lc es más propio: el dictado de normas y la vigilancia dc su cun.rplimiento.
Al recluso y a su flamilia, porque las condiciones de vida en las cárceles administradas por privados
bajo supervigilancia eslatal son mejores que en las estatales: además, perrque cuando se abre
a los privados la posibilidad de contratar fuerzas de tra.bajo de reclusos -si estos desean trabajar
remuneradamente-, los así contratados adquieren por esa via Ia calificación laboral cuya ausencia
es factor criminógeno clave, lo cual favorece la rehabilitación y la ulterior reinsercién. E,n suma.
esta línea es socialmente inobjetable y ofrece mejores perspectivas de seguridad pública. Además, la
solución a este superpoblado de roclusos está en acabar con detenciones prolongadas; los estudiantes
podrán hacer su prácticas ayudando a los presos detenidos y en labores de allabetización.
Cuando los presos especifican cuáles son las rnejoras a las que aspiran. describen una realidad
inimaginable para quien nunca ha pisado una corcel: a las camas de concreto y la f'alta de calefacción
para las heladas noclies de ia mont¿rña. se suman el hacinamiento en las celdas y el trato vejatorio cle
los guardias. A éstos, al parecer no les basta con golpearlos, sino que, además hay casos en que los
guardias hasta se orinan sobre las comidas de los prcsos. I{istorias dc horror carcelatorio abundan
en el Perú a lo iargo dc la historia. Las malas conCiciones de vida en los centros de detención, el
hacinamiento de los que allí cumplen condenas o están cietenidos y la consiguiente violcncia que esto
genera se han convertido en uno de lcrs temas más explosivos de las dos últimas décadas.
Existen niveles de sobrcpoblación superiores al 1209"r, lo que es considerado una situación crítica en
el problema carcelario.
Dos grandes razoncs han incidido en la sobrepohlación penitenciaria. Una es el crecimiento
demográfico de los países; la otra, el mayor uso de la prisión para castigar delitos. Pero, los datos
demuestran que el encarcelamiento de reos por el aunrento de la población es mucho menor en
comparación con el crecimiento registrado por !a segunda causa. Esto podría ser por una mayor
incidencia de cicrtos delitos más graves, pero también por políticas nrás duras y represivas en materia
penal. Un factor importante en el endurecimiento de las penas está en cl hecho de que en la última
década las ciudades de Latinoamérica se han vuelto mucho más inseguras, entonces, hay una mayor
propensión a enviar a prisión a todos" sin distinción entre delincuentes.
E,l problema carcelario durante los años noventa del siglo veinte se relaciona con un factor externo.
La desigualdad de distribución de ingreso, ampliándose la brecha entre ricos v pobres, y la mayor
facilidad para conseguir armas haciendo más violenta a la delincuencia.
Está probado que mientras mas grande es la cárcel, mayor es la violencia dentro de ella. Atacar el
problema de fondo -la pobreza que incita al delito- y buscar sistemas alternativos a la prisión también
se estudian como soiuciones ante la grave situación penai de las regiones peruanas.
En todo caso mientras en las cárceles impere la ley de la jungla, la prisión como centro de rehabilitación
no es más que una quimera.
840
robos con violencia, con fuerza, el homicidio, la violación y las lesiones.

Surgió también un subyacente flagelo social y económico que alimenta
el terrorismo, creando un clima de terror para desestabilizar sociedades y
estados.
La Historia del Derecho es la fórmula más segura para orientar la inevita-

ble adaptación de nuestros sistemas jurídicos a los tiempos. Esta adecua-
ción comprende a fijar la estructura de nuestro derecho en su doble ver-
tiente de instrumento técnico resolutorio de conflictos de intereses y como
barrera frente al poder. Así, aparece después de la segunda conflagración
mundial un juzgamiento en Nuremberg a los vencidos en la gueffa, nazis,
totalitarios, sin que hayan sido erradicados en Europa, como lo demues-
tran los gritos alzados contra las faltas de transparencia democrática del
poder de integración europea, que en tantos aspectos parece tealizarse a
espaldas de muchos ciudadanos de a pie.
La Historia del Derecho nos recuerda que el Derecho debiera estar al ser-
vicio de los hombres y no al servicio del Estado, como ocurría, según
sostienen los positivistas en el "Ancien régime".
841
«La década de 1930 fue, pues, crucial para el tercer mundo, no tanto porque la
depresión desencadenara una radicalización política sino porque determinó que
en los diferentes países entraran en contacto las minorías politizadas y la pobla-
ción común».
Eric Hobsbawn.
Historia del siglo XX.
Buenos Aires, 1998. p.217 .
"La cuestión es, dijo Humpty Dumpty, la de saber quién manda. Eso es todo"
Lewis Carrol.
Alicia en el país de las maravillas.
Capítulo XXIV
La ley procesal de quiebras
Durante la década de los años veinte con la presidencia de Leguía y los ini-
cios de los treinta del siglo XX, aparecieron en el mundo y en el Perú momentos
de honda crisis económica y social, con múltiples efectos, presenciada por una
población angustiada. La desocupación aumentó en el año 1930, en el que surgió
la depresión y el desempleo masivo. Aparecieron las revoluciones de las clases
populares, tanto con la crisis financiera que ocasionó el descalabro económico.
Es que la revolución, como decía Lenin, es cuando aquellos de arriba ya no
pueden continuar gobernando como antes y aquellos de abajo ya no quieren ser
gobernados como antes. .
271. Algunos de los antecedentes de estos hechos económicos son los siguientes:
En noviembre de 1923,vna drástica reforma monetaria detuvo abruptamen-

te la hiperinflación enAlemania, consecuencia de la primera conflagración mun-
dial. Pareció que, con ella, los alemanes volvían a la normalidad y que no queda-
rían secuelas de la terrible inflación. Pero los fenómenos inflacionarios tendrían
un efecto más perdurable sobre los mercados.
La estabilización económica de los años siguientes solo pudo mantenerse

gracias a una política monetaria severa que se reflejó en elevadas tasas de inte-
rés. El gobiemo incurrió varias veces en déficit, pero como no pudo recurrir a la
emisión por parte del Reichbank, el banco central los cubrió con préstamos del
84s
Jorge Basadre Agulo
exterior mientras existió abundancia en el mercado internacional de capitales,

gracias al diferencial de tasas que pagaba.
Desde la posguerra, Alemania era una sociedad en permanente conflicto. No

sólo por las consecuencias de la conflagración sino por los serios enfrentamien-
tos entre todos, lo que hacía que el país fuera muy difícilmente gobernable. Los
sectores medios, entre ellos cientos de miles de ahorristas, habían visto cómo la
inflación destruía los esfuerzos de la clase media y el pueblo que costó muchos
años de trabajo. Los obreros constituían, junto con ellos, una masa de gentes
descontentas que trataban de ganar los extremos de derecha o izquierda para
imponer un cambio violento. La moderada e inestable coalición de Weimar vivía
jaqueada. Una legislación social avanzada y la estabilización incidieron en que
los costos de trabajo fueran mayores que en Gran Bretaña o los Estados Unidos.
En este último país, apareció la ruina de los inversionistas en Wall Street

quienes vieron esfumarse sus abonos en cuestión de minutos.
271. 1 Aunque Alemania no fue totalmente eximida del pago de reparaciones, el

arreglo Dawes permitió que lo hiciera contrayendo deudas en el exterior,
por la cual éste no fue un problema tan crítico como sucedió en el pasado.
Hacia fines de los años 20, enmedio de un enrarecido clima político social,
la economía quedó deteriorada. Sufrió en 1928 el severísimo shock externo
producido por el alza de las tasas en la Reserva Federal norteameric ana, y
después otro como resultado de la crisis mundial de i930, cuyo efecto di-
recto sobre Alemania fue la intemlpción de la entrada de capitales.
En 1930, tras la ruptura de la coalición q'ue gobernaba la República de

weimar, asumió el canciller Heinrich Brüning, quien impuso severas me-
didas de disciplina fiscal. Redujo gastos, aumentó los impuestos y subie-
ron las tasas de interés. sin acceso a fondos del exterior y con un muy
escaso mercado parala deuda del gobierno en el país, tuvo que enfrentar
dos crisis, una financiera y otra de caja. El gobiemo no tenía fondos dispo-
nibles ni a quién recurrir, y debía afrontar numerosas obligaciones, entre
otras el pago de los salarios de la administración y los subsidios al desem-
pleo. Como no tenía,legalmente, acceso al financiamiento del Reichbank,
estaba en una situación más difícil que los países que para evitar la subida
de la tasa de interés cubrían sus deficiencias con emisión.
El mercado del trabajo tenía características muy rígidas y los sindicatos

defendían el nivel nominal de los salarios más que el empleo, con lo que
846
Historía del Derecho Uniuersal g Peruano
la desocupación aumentó hasta llegar en 1930 a más de seis millones de

personas.
Desde 1933 se había superado el punto más bajo de la depresión alemana.

La experiencia de una profunda y prolongada depresión preocupaba ahora
más que la de la pasada inflación. La posibilidad de un estallido inflacio-
nario quedaba descartada, además, gracias al ferreo control que el Estado
habia impuesto a la sociedad y a la brutal represión, a los disidentes y a los
obreros, con la que se logró bajar los salarios, terminar con los convenios
colectivos, estabilizar ios precios, pero tar-nbién acabar con el régimen
democrático de &'eimar.
¿No habría podido Aiemania seguir el ejemplo de Gran Bretaña. que en

l93l abandonó el patrón oro, o el de Estados Unidos que devaluó la mo-
neda en 1933, lo que les permitió contrarrestar la depresión con políticas
expansivas? Pero, ¿tuvo Alemania otra opción? ¿Lo hubiera permitido el
mercado? Ha habido un extenso debate sobre ias políticas de Brüning, y
muchas críticas, pero recientemente Borchardt y otros han sostenido que
quizá no tuvo muchas opciones. Alemania no había tenido la posibilidad
de gastar más porque no podía conseguir quien le prestara, mientras toda-
r,ía se recordara la hiperinflación.
Tampoco pudo Alemania gastar emitiendo dinero. Si lo hubiera hecho

al comienzo de la depresión, el público habría vuelto a "huir del dinero"
corno durante la hiperinflación de 1923. Fue entonces el mercado el que
puso una restricción notable al gobierno.
En Europa. después surgió la segunda contienda mundial, luego ocurrió la

prosperidad que fue sostenida y tras ella fenómenos como la seculariza-
ción; materialisrno-posrnaterialisÍto, y, derecha-izquierda.
271.2 La crisis económica europea de fines de los años veinte fue exportada a
América del Sur, que no hizo sino tumbar, entre otros, a los gobiernos de
turno como en los casos de Perú, Chile y Bolivia.
Debe quedar anotado que en nuestra patria la situación de los trabajadores

devino en terrible, debiéndose promulgar muchas leyes a su favor. En el
año 1929Ia C.G.T.P fue fundada por José Carlos Mariátegui.
Dentro del marco peruano, resultó necesario promulgar una ley elástica
para regular la institucién jurídica de la quiebra.
847
Jorge Basadre Agulo
Así, la ley número 7566, fue dictada elT de agosto de l932,llamada "Ley
Procesal de Quiebras" que trató sobre la parte procesal de las quiebras.
Para comprender el contenido de la referida ley, conviene hoy distinguir
al estado de la insolvencia del de la quiebra ("').
La insolvencia constituye un simple estado de hecho que se presenta cuan-

do el activo de un deudor es menor que su pasivo. thnto la ley civil y la
citada ley procesal de quiebras fijaron este concepto en una forma que no
admitía dudas al abogado peniano. La quiebra era con esta ley especial un
estado jurídico que sélo existía cuando el juez civil la declaraba en mérito
de ciertas condiciones que la misma ley precisaba la cesación de pagos,
aunque el activo del deudor fuera mayor que su pasivo.
En el primer caso, la insolvencia del deudor resultaba manifiesta. Podía

decirse que esta situación jurídica y fáctica era apreciable a simple vista.
En el segundo caso, la insolvencia sólo era establecida cuando realizados
los bienes del quebrado, el importe de ia realización no alcanzaba a cubrir
todas las deudas del obligado. Por lo mismo, una persona puede estar en
insolvencia, pero no en la quiebra, y a la inversa, puede ser declarada en
quiebra no obstante que no es insolvente y por sólo el hecho de no cubrir
una obligación en un instante determinado.
En mérito de lo expuesto, podemos afirmar hoy que la quiebra, de acuerdo

a esta ley, fue una institución jurídica que sólo la establecía el iuez y que
se distinguía por sus efectos más que por tales o cuales caracteres especí-
El Código de Procedimientos Civiles del año 1912 distinguía el concurso

de acreedores de la quiebra. El primer estado era aplicado a los no comer-
ciantes y el segundo para los comerciantes que cesaban en el cumplimien-
to de sus obligaciones. Reconocía, además, un estado preliminar al de
quiebra, o sea la "suspensión de pagos", dentro de la cual el comerciante
no gozabade la plenitud de su crédito, ni cesaba tampoco por completo en
el pago de sus obligaciones ("0).
979 Este curso era dictado en la F'acultad de Derecho Universidad de San Marcos, por el gran catedrático
doctor Manuel Sánchez Palacios. Derecho procesal civil. Copias segundo curso. Año 1943. Lima,
1943. Sin indicación de imprenta. pp.210 y ss' Sin indicación de imprenta.
980 Exposición de motivos del Código Procesal Civil. Lima, 1912. p.234.
848
Historia d.el Derecho Uniuersal g Peruano
272. La ley procesal de quiebras
Estos diferentes procedimientos no los conservaba la Ley Procesal de Quie-

bras del 2 de agosto de 1932, que lleva el número 7566,y que es en el fondo una
reproducción receptiva de la ley de quiebras de Chile del23 de julio de 193 l.
Antes bien, esta ley fijó un solo procedimiento de liquidación paratoda clase
de deudores declarados en quiebra, distinguiéndose únicamente los efectos de
ella cuando era referida a un deudor que hizo profesión de comerciante o a quien
no tenía esta ocupación.
La ley de quiebras de Chile, según el informe de la comisión que estudió el

proyecto peruano, siguió "el ejemplo de algunas de las más modernas legisla-
ciones de los años treinta que refundieron ambas situaciones en un solo procedi-
miento de liquidación", y adoptó "este sistema, pero manteniendo", agrega, "los
principios caracteristicos de la quiebra mercantil y, en lo posible, los peculiares
del concurso de acreedores del deudor no dedicado al comercio".
Este concepto era perfectamente aplicable a nuestra Ley Procesal de Quie-

bras, la que en forma expresa deroga los mecanismos señalados en el Código
de Procedimientos Civiles y preceptos del Código de Comercio cuando en su
artículo 253 dispuso que "quedan derogados el decreto ley número 7439; los ar-
tículos IX; X y XI sección II del Código Procesal Civil, la sección primera, libro
IV del C. de c., y las demás leyes de orden procesal judicial que se opongan a la
presente ley" ("').
No obstante el título respectivo de la ley 7566,con un sabor procesal, exis-

ten en ella principios sustantivos, de fondo, al lado de las reglas de procedimien-
tos de forma. Y no podía ser de otro modo. En las quiebras están íntimamente
vinculadas tanto la sanción de los derechos como la manera de ejercitarlos.
La quiebra era en la ley peruana un juicio especial y universal (artículos 43

de la ley 7566). Era especial porque tenía una tramitación procesal con caracte-
res propios y peculiares, y universal porque versaba sobre todo un patrimonio,
una universalidad de derechos, un universum ius. En este procedimiento eran
discutidos y ventilados todos los derechos y acciones contra una persona. Abar-
caba la totalidad de los acreedores, la interioridad de los bienes del quebrado,
981 José Barreda Moller. «La ley de los Estados Unidos de Norteamérica». La Revista del Foro. Volumen
30, 1943.
849
Jorge Basadre Agulo
excepto las cosas inembargables y los que no tienen carácter patrimonial y de

todas sus obligaciones.
272.1 La ley procesal de quiebras definió el propósito de este juicio, cuando reza
en el artículo lo que "tiene por objeto realizar en un solo procedimiento
los bienes de una persona natural o jurídica, sea o no comerciante, a fin de
proveer el pago de sus deudas en los casos y en la forma determinados por
la ley".
Un solo procedimiento formal quiere decir no sólo el que no existen pro-

cedimientos diferentes para el deudor comerciante y el no comerciante,
sino que, además, suspende el derecho de los acreedores para ejecutar
individualmente al deudor en proceso de quiebra, salvo los casos de acree=
dores con garantías hipotecarias o prendarias, u otras obligaciones de na.
turaleza especial. De manera que no existió en el Peru sino un solo juicio
de quiebras, y que son excepcionales los procedimientos que facultaban
los artículos 60, 61, 62, 63 y 65 de esa ley. Sobre este concepto lo aclaraba
más claramente el artículo 2 cuando rezaba que "la quiebra produge para
el fallido y sus acreedores un estado indivisible. Comprenderá, en coflso-
cuencia, todos los bienes de aquél y todas sus obligaciones, aún cuando no
sean de plazo vencido, salvo los bienes y obligaciones que la ley expresa-
mente conceptúa" (e82).
273. Notas sobre la formalización de la quiebra
Al decirque la quiebra suspendía el derecho de los acreedores para ejecutar

indivisiblemente al deudor, conviene además dejar establecido que mientras en
cada una de esas ejecuciones individuales era posible asegurar el derecho de
los acreedores, sin embargo, los bienes especialmente afectos a esa acreencia o
cualquier otro de propiedad del deudor, pero sin perjudicar a los demás acreedo-
res, las disposiciones de la quiebra no tenían aplicación. De rnanera que podían
haber muchos juicios ejecutivos contra el mismo deudor, y en cada ejecución,
si el acreedor conseguía que se cumpliera la obligación que demanda, la quie-
bra no procedería. En cambio, si en esas ejecuciones individuales se trataba de
garantizar las diferentes obligaciones demandadas con un solo bien o grupo de
bienes, y en tal supuesto la preferencia para la efectividad y aprovechamiento
del embargo, quedo establecido en favor del primer embargante, la quiebra, cuya
982 Germán Aparicio y Gómez Sánchez, Germán. La ley procesal de quiebras. Concordadas.Lima, 1932
8s0
ejecución es colectiva, eÍa necesaria. En ella quedó garantizado el derecho de

todos los acreedores y el pago era efectuado con arreglo a la naturaleza de los
créditos que reclamaban, aun en forma distinta de la prelación cronológica de
los embargos tratados.
En el viejo procedimiento de quiebra no se distinguía la persona natural de

lajurídica, porque ambas eran sujetos de derechos y obligaciones, ni era diferen-
ciado tampoco a los comerciantes de los que no lo eran porque el interés público
estaba comprometido cuando existía desequilibrio entre el activo y el pasivo de
un deudor, fuera este comerciante o no. La ley es más rígida cuando se trata de
comerciantes.
En la definición de la institución materia de este capítulo, la ley exponía

también de la realización de bienes en el sentido que la quiebra peruana produ-
cía la separación, desasimiento, desapoderamiento de los bienes del deudor que
pasaban a manos del síndico de quiebras, quien tenía la facultad de administrar-
los o liquidarlos (artículo 87). Obviamente, el sujeto quebrado tenía derecho a
presentar los recursos que correspondían a su derecho.
En la misma definición aparecía consignado por último, que el objeto prin-

cipal del juicio de quiebra era obtener el pago de las deudas del fallido, en los
casos y formas determinados por la ley, porque el pago resulta ser la forma ordi-
naria de cumplir una obligación, excepto la de dar, hacer o no hacer que se cum-
pla, respectivamente, entregando una cosa, ejecutando aquello que, en cualquier
otra circunstancia, podía lícitamente efectuar.
El esquema de las piezas del primer cuáderno es el siguiente: pedida la quie-

bra si el juez constata la cesación de pagos y creía que ésta procedía, expide el
auto en que la declara, auto que debe contener los detalles que enumeraba el
artículo 27,haciéndole saber al fallido si está en el lugar del juicio (artículo 29),
a la Ciímara de Comercio, a la Sindicatura Departamental de Quiebras y publi-
c¿lndolo por cinco veces consecutivas (nt').
Dentro del término de treinta días contados desde la declaratoria de quiebra

(artículo 91), los acreedores se presentarán al juez solicitando la verificación
de sus créditos y manifestando las preferencias que invocan. El escribano que
983 Según el eminente catedrático sanmarquino doctor Gino Cornejo en sus copias de clases tituladas
Apuntes del curso de Derecho Comercial, dictadas en el año 1930, el plazo tegat para la solicitud de
quiebra era angustioso.
851
Jorge Basadre Ayulo
escribe tales solicitudes, consignará en un cuadro el nombre del acreedor que

se presenta, el monto de su crédito y si se halla incluido o no en el estado que
hubiera acompañado el fallido (artículo 93) y remitirá los títulos del acreedor al
síndico. Vencido el plazo de los 30 días el síndico presentará una memoria en la
que debe informar acerca de los créditos reclamados por los acreedores, o de los
que figuran en el estado presentado por el deudor, tomando datos de los libros
del propio deudor, o de otra fuente (artículo 95). La memoria y los títulos de los
acreedores se depositarán cinco días antes del designado para la reunión de la
junta de Acreedores, en la oficina del actuario ,para que puedan ser examinados.
La junta llamada de verificación o de reconocimiento de créditos, debe ser

presidida por el juez (artículo 99) y se celebrará con los acreedores que concu-
rran (artículo 98) cuando menos l0 días después de la convocatoria (artículo 82).
En ella era discutida la legitimidad, cuantía y preferencia de cada crédito, y

si ningún acreedor objeta el crédito se tendrá por aprobado. Si alguno lo objeta,
el juez resolverá la tacha dentro del tercer día (ar1ículo 104) salvo que alguna
duda obligue a ordenar la formación de cuaderno separado (artículo 105).
Terminada la verificación de créditos, el juez mandaba entregar los antece-

dentes al señor Síndico de Quiebras para que en otra memoria señalara el orden
en que debían pagarse (artículo 108). La memoria era presentada en tres ejem-
plares (artículo ll7) y anuncia tal hecho a los acreedores por avisos en el perió-
dico. Si dentro de diez días alguna persona impugna la memoria, el juez corre
traslado del pedimento al síndico y luego pronuncia la sentencia fijando el orden
de los pagos. La sentencia es notificada por periódico y sólo puede ser apelada
por los acreedores (artículo I l9). :
La Corte Superior confirmaba o revocaba las preferencias, estableciendo en

casos de revocatoria el orden de los pagos. Esta resolución conforme a la ejecu-
toria suprema de 16 de agosto de 1935, "Revista de los Trabajadores", página
265, debía notificarse por avisos en el periódico.
Mientras el juez practicaba las anteriores diligencias, el Síndico de Quie-

bras, apenas tomaba conocimiento de la quiebra en cuaderno aparte inventaría
los libros, los documentos y los bienes del fallido, recogiéndolos y poniéndolos
en lugar seguro (artículos 145-154). Este inventario era agregado después a los
autos principales de la quiebra (artículo 156) pudiendo el fallido o los acreedores
objetarlo dentro del término de diez días de la notificación de que el inventario
estaba presentado en autos (artículos 153-157). Luego, eljuez ordena tasar los
852
bienes por el perito designado por la Cámara de Comercio o en su defecto por el

Síndico (artículo 159) y son vendidos separadamente por precio igual o superior
al de la tasación.
Ejecutoriada la sentencia, el síndico pagaría a los acreedores en el orden es-

tablecido en ella (artículo 242). Si fueran cancelados todos los créditos quedaba
agotado el activo sin cancelarlos totalmente, el juezdeclarabaterminada la quie-
bra (artículo 244). En este último caso, los acreedores impagos conservaban su
derecho para perseguir los bienes que el deudor adquiriera después de terminada
la quiebra (artículo 245).
Sumando los plazos fijados por el legislador para cada uno de estos trámites,
(artículos 15 , 27 , 82, 95, 1 08, ll7 y 11 8) el juicio de quiebra debería terminar en
noventa días útiles. Este plazo, obviamente, no fue cumplido ('*) ("') (e86). Los
acreedores quedaban atados a una guillotina de papel sellado.
274. No obstante estas bondades "de papel", la ley citada con el tiempo resultó
obsoleta. Los juicios de quiebras eran metafóricamente eternos, y el con-
trol de los mismos quedó en manos de la omnímoda voluntad del Síndico
de Quiebras, no faltando los casos del enriquecimiento indebido de estos
funcionarios y de sus subalternos. Su responsabilidad no fue delimitada.
No existió establecido un proceso para remover al Síndico, discutiéndose
si era un incidente dentro del proceso o a través del ejercicio ordinario.
Debemos mencionar que el acto profesional de la facción de inventarios

lo debía hacer el actuario o escribano, que era notario público del lugar,
porque este trámite era muy oneroso:
Así la ley estableció una plaza fantasiosa para Ia duración del juicio de
quiebra dentro del proceso ordinario en la siguiente fbrma:
Publicación en el diario "El Peruano" del acto de quiebra 5 días.

Término parala presentación de los acreedores 30 días.
Publicación de la memoria respectiva 5 días.
La manifestación de la memoria en el oficio del actuario 5 días.
984 Boletín de la Cámara de Comercio de Lima. Lima, 1933 y años siguientes.

985 JorgeArceMas. Quiebras. Lima, Editorial Lumen S.A., 1938. pp. 126.
986 Ricardo Nugent. Derecho de quiebra.I-ima, Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor
de San Marcos, s/f.
853
Jorge Basadre Agulo
El tiempo para presentar la memoria de maduración de

créditos, si no existen incidentes l0 días.
La publicación de la memoria 5 días.
Término de la impugnación de la memoria 10 días.
La sentencia l0 días.
Total : 90 días (Si no se presentan incidentes, cuestiones previas o ape-

laciones).
854
"Jurisperito. Algunas veces se usan como sinónimas las voces jurisconsulto y
jurisperito, y se emplean indistintamente; pero hablando con propiedad se puede
establecer esta distinción. Jurisconsulto es el individuo que sabe de la ciencia del
derecho, que conoce las leyes y las interpreta, y puede resolver con acierto las
consultas que se proponga, aplicando a ellas las disposiciones de la ley. Juris-
perito es solamente el que conoce las leyes y las interpreta, pero no las aplica".
Francisco García Calderón Landa.

Diccionario de la Legislación Peruana.
París, 1879,página1234. Tomo I.
Capítulo XXV
Los juristas de la República del Perú en el siglo XIX:
Francisco García Calderón Landa
275. lntroducción
Como inicio de este tema, intentemos ef-ectuar una clasificación de los juris-
tas peruanos más destacados de la época republicana, entre los años 1821 hasta
fines del siglo XX, con el fin de mencionar a los hombres de leyes rnás relevan-
tes, bajo los mismos patrones y moldes de una posible división de los juristas del
Derecho Indiano en el Virreinato del Perú.
Resulta de importancia para la Historia del Derecho penmno ensayar un bre-
ve bosquejo acerca de los juristas del siglo XIX peruano que le sirva al alumno
de la asignatura para tomar conocimiento de los estudios jurídicos realizados
en el Perú en estos primeros ochenta años que inician la vida republicana. A tal
efecto, daremos una visión general de los estudios jurídicos realizados en ese
período histórico con mayor incidencia en la figura de Francisco García Calde-
rón Landa, postergando para una próxima oportunidad un análisis sobre otras
personalidades como así fueron Manuel Lorenzo de Vidaurre, Toribio Pacheco,
Manuel Atanasio Fuentes, Mariano Santos Quirós, Juan Oviedo, Bartolomé He-
rrera, entre otros.
276. La cultura jurídica en los años iniciales de la república
La cultura jurídica en el Perú, como en las demás repúblicas que se comen-

zaron a erigir en América a partir de I 810, era un producto de las universidades
que habían surgido en Europa a principios del siglo XViII como agrupaciones
857
Jorge Basadre Ayulo
conjuntas de profesores y alumnos que se reunían para la enseñanza y el cultivo

de las ciencias, recibiendo privilegios del papa, del Emperador o de los reyes
quienes aprobaban sus reglamentos y permitieron el otorgamiento de los títulos
universitarios respectivos. En España fueron fundadas las universidades de Sala.
manca, Valladolid, Alcalá de Henares y Sevilla en donde los alumnos estudiabah
Teología, Filosofía y Derecho. En 1551, Carlos V había ordenado establecer la
Universidad de San Marcos dotada de las normas privilegiadas para la Univer-
sidad de Salamanca, y en el siglo XVII quedó erigida la Universidad del Cusco,
que fueron las que formaron a los abogados en el inicio de la república peruana.
Más tarde, el libertador Simón BolÍvar estableció la Universidad de Ayacueho
en el siglo XIX.
El tiempo, la historia, la memoria de los abuelos, nos libera del tiempo abs-
tracto, nos permite zafarnos de tiempos tiranizados por leyes ya enterradas pero
que fueron vivas.
La enseñanza del Derecho a fines del siglo XVIII fue predominantemente

romanista y canónica cuya ciencia quedó volcada a los abogados que aparecen
en el inicio de la república peruana, con el añadido del Derecho Civil de Castilla
que era entonces el Derecho nacional vigente. Había calado hondo en los profe-
sores universitarios la doctrina de las célebres escuelas de Grocio, de Pufendorf
y otros juristas representantes del ius naturalismo escolástico. Las clases eran
dictadas en latín y los alumnos estudiaban las glosas escritas por Gregorio Ló-
pez,Palacios Rubio, Antonio Gómez, así como la producción jurídica de otros
juristas entonces en boga.
Los abogados y los jueces invocaban el Derécho Común y las causas eran
juzgadas de acuerdo a este. En las Indias Occidentales y Orientales existía la
distinción entre el Derecho Privado, sujeto a bases romanistas, canónicas, y, el
Derecho Público, que quedó apartado de estas influencias. El Derecho Indiano
estuvo ubicado en un lugar intermedio como un sistema especial sui generis,
ajeno a esos sistemas clásicos, con bases casuistas, dictado especialmente para
las Indias.
Afines del siglo XVIII empezaron a ser establecidas en las universidades las
cátedras de Derecho Natural y de Gentes con el fin de difundir el pensamiento de
Grocio y Pufendorf, dejándose de lado el ius naturalismo. Estas cátedras fueron
suprimidas por el emperador Carlos IV por considerarse que encerraban princi-
pios revolucionarios, pero esta suspensión no llegó a eliminar el interés por tales
858
Historia del Derecho Uniuersal A Peruano
estudios. Los principios jurídicos enseñados en las Indias marcaban el compás

de España con un atraso en grado extremo, ya que en pleno siglo XVIII eran uti-
lizados los textos de los comentaristas del siglo XVI y el sistema de glosas para
analizar los textos legales vigentes. En el año 1804, en Francia era introducido
el Código civil de Napoleón Bonaparte, que marcaba un nuevo rumbo en el De-
recho, mientras que en España un año después seguía vigente el viejo régimen
jurídico recopilatorio conforme al texto de la Novísima Recopilación de 1805
preparada con el mismo molde de la Nueva Recopilación, sin insertar en este
texto grandes novedades en muchas disciplinas y materias.
277. La abogacía en el siglo XIX
Las leyes antiguas procuraban rodear de consideración y de respeto a la no-

ble profesión de abogado, porque -{omo decía una norma de las Partidas- "La
sciencia de las Leyes es como fuente de justicia, e aprouechasse della el mundo,
mas que de otra sciencia". Y por ello, la misma ley eximía a los abogados de
pagff impuestos y realizar cargas públicas. "La sabiduría de los Derechos -de-
cían tambiénlas Partidas- es otra manera de Caualleria, que se quebrantan los
atreuimientos, e se enderecan los tuertos". Pero al mismo tiempo que les confe-
rían honras, las leyes les imponían múltiples deberes para que ejercieran leal y
moralmente sus funciones.
En este sentido, los abogados debían prestar juramento de "que no ayudarán

en causas injustas, ni acusarán injustamente" y estaban obligados a defender "a
las partes fielmente, y con mucha diligencia", sin revelar sus secretos ni aconse-
jar a ambos litigantes simultánea o sucesivamente. Tampoco podían abandonar
los pleitos antes de que concluyeran. Debían, además, patrocinar gratuitamente
a los pobres y desvalidos cuando no hubiera defensores oficiales. Con respecto a
los honorarios, se les prohibía expresamente convenir el cobro de una parte dine-
raria o en especies de lo que estaba en litigio o un precio por el éxito en la causa,
porque entonces atenderían más al triunfo en el pleito que al de la justicia. Y por
último, eran responsables a las partes de "los daños, que hubieren recibido, o
recibieren por su malicia, culpa, negligencia o impericia, que se pueda colegir de
los autos del proceso". Estas norrnas, todas ellas, están destinadas a dignificar el
ejercicio de la profesión de abogado y la administración de justicia, imponiendo
penas severas a las transgresiones de carácter ético.
Ser abogado era de por sí un título que conllevaba ala consideración social.
Debían ser personas de buena fama, es decir, no tener o haber incurrido en nin-
859
Jorge Basadre Agulo
guna de las causales que producían infamia, como su nacimiento ilegítimo, las
condenas por ciertos delitos, el ejercicio de algunas profesiones, etc. Aunque
esta norma jurídica no siempre fue cabalmente cumplida en América, en el año
170l la Universidad de Córdoba resolvió no otorgar grados "a persona alguna,
que no fuere legíti-a" y, en el año de 1784 dispuso también que "el que tenga
contra sí la nota de mulato, o alguna otra de aquellas que tiene contraída alguna
infamia, no será admitido a los Grados".
Para ejercer la profesión de leyes en el vasto virreinato del Perú era necesa-
rio presentar, ante la Audiencia correspondiente, los certificados de estudios y de
la práctica realizad.a en la Academia o en el bufete de otro abogado. El tribunal
de la Audiencia inscribía al pretendiente y podía, incluso, examinarlo en acto
público. Los sacerdotes no podían ser abogados ni litigar ante los tribunales se-
culares, excepto en causas propias, o de sus conventos o en defensa de personas
menesterosas y conocidas como miserables.
278. División metodológica de los juristas peruanos del siglo XIX
Podemos intentar esbozar una clasificación de los juristas peruanos del siglo
XIX republicano, de acuerdo a criterios análogos a la que corresponde realizarlo
en relación a los juristas del Derecho Indiano, y así lo elaboraba el doctor Jorge
Basadre Grohman¡ en su cátedra sanmarquina, que dictara en los años treinta,
cuarenta y cincuenta del siglo terminado.
1") Tenemos en primer lugar a los enciclopedistas que abarcaron el Dere-

cho como una totalidad o integridad de conceptos. Es en este casillero que colo-
camos a don Francisco GarcÍa Calderón Landa pudiendo completar esta egregia
figura con la obra prolífica de Manuel Atanasio Fuentes, Miguel Antonio de la
Lama y en los inicios del siglo XX la importante figura de Germán Leguía y
Martínez("') ("t) ('').
2o) Después de este carácter total, ubicamos en un cuadro especial a
quienes han tratado el Derecho Político.
Manuel Atanasio Fuentes; MiguelAntonio de la I-ama. Diccionario de jurisprudencia y de legislación

peruana. (Parte civil). Lim4 Imprenta del Estado, t877. Dos volúmenes.
Miguel Antonio de la Lama. Diccionario penal de jurisprudencia. Líma, Imprenta del Universo de
Carlos Prince, 1889. 865 pp.
Germán Leguía y Martínez. Nuevo diccionario de la legislación peruana. Lim4 Tipografia El Lucero,
1914-1921. Dos volúmenes. (Este libro fue elaborado a fines del siglo XIX).
860
La fuente inicial de este aspecto político de la producción jurídica en su

evolución histórica está inserta en los debates con los que resulta iniciada la era
independiente, entre republicanos y monarquistas, y entre federaiistas, descen-
tralistas y centralistas. La literatura jurídica es abundante en este aspecio sobre
todo con folletería que los autores de los trabajos hacían imprimir para su dil,ul-
gación.
En derecho público la persona más irnportante del siglo XIX resulta ser Bar-
tolomé Herrera, pero quien no produjo obra escrita.
En seguida debemos mencionar a los internacior¡alistas quienes, pueden di-

vidirse en varios grupos: a) los que desde la cáteclra universitaria expusieron las
nornas del Derecho Internacional Público, como fueron José Silva Santisteban
('no) y después Camille Pradier-Fodéré (eet) y luego Carlos Wiesse; b) los que
realizaron estudios internacionales en relación con problemas concretos, como
constituyeron por ejemplo, el peligro europeo sobre América en el siglo XVIII,
los Congresos intemacionales de Lima, la ayuda romántica prestada por el Perú
a la independencia de Cuba, o a la integridad territorial del Paraguay o la so-
lidaridad del Perú con México cuando este país fue invadido por Francia que
pretendió entronizar al archiduque Maximiliano de Austria, y, en la controversia
arbitral del rey de España con Ecuador, conforme al tratado del l o de agosto de
1887, como fueron Luis F'elipe Villarán y Ramón Ribeyro, y, c) los estudiosos
del Derecho Internacional Privado en que estos juristas estudiaron los conflictos
de leyes internacionales, los derechos que confiere la nacionalidad y la situación
de los extranjeros, como el sanmarquino Vicente Morote (ee2).
:
Los autores del Derecho Civil peruano del siglo XIX merecen, a continua-
ción, un lugar muy especial, así como los penalistas, y sucesivamente los autores
en las distintas ramas del Derecho.
Desde el punto de vista del contenido mismo de las obras jurídicas en gene-
ral, podemos distinguir a los juristas penranos:
990 José Silva Santisteban. Curso de Derecho Internacional ó de Gentes. Lima, 1858. Segunda edición A.
Aubert y comp., 1864. 214 pp.
991 Camille Pradier-Fodéré. De los derechos y deberes de las naciones en tiempo de paz, en tiempo de
guerra y en el estado de neutralidad. Lima, Imprenta del Estado, 1877 . 240 pp.
992 Manuel V. Morote. Tratado de Derecho Intertwcional Privado. I-ima, Editorial E. Moreno, 1896. 363
pp.
86r
Jorge Basadre Agulo
a) Los que realizaron una exposición crítica de la doctrina y la legislación

vigentes, que ostentan el grado más alto de los juristas peruanos de la
república (ee3) (e%) (ee5)'
b) Los que son simplemente autores de textos de estudios básicos para los
alumnos de las Facultades de Derecho ("u) ("');
c) Los recopiladores y anotadores de la legislación entonces vigente (ee8);
d) Los autores de dictámenes fiscales sobre asuntos litigiosos ("');

e) Los autores de libros de polémica, sobre todo relacionados con el
matrimonio religioso ('ooo);
0 Los abogados con la inserción de infonnes judiciales y con la oratoria

forense que fue desarrollada enoÍnemente en el Perú en el siglo XIX,
993 José Viterbo Arias. Exposición comentada y comparada del Código Penal del Perti de l863.Lima,
Librería e Imprenta Gil. 1898-1902. Tres volúmenes. (Biblioteca de "E,l Diario Judicial".) (Volumen
l, 1900; volumen 2, 1898).
994 José Viterbo Arías. Exposición comentada del Código de procedimientos penales en el Perú. Lima,
Biblioteca de "El Diario Judiciat", 1854. 355 pp. Segunda edición.
995 José Viterbo Arias. "Addenda a diversos comentarios de la segunda edición". Lima, Imprenta Torres
Aguirre. 1899. 57 pp.
996 Ricardo Ortiz de Zevallos y Vidaurre. Tratado de derecho civil peruano teórico y práctico. Lima,
Editorial Rosay, 1906.635 pp.
997 José Silva Santisteban. Derecho peruano. Parfe civil.Piur4lmprenta por Manuel Rubio, 1853. 176 pp.
998 Leyes y resoluciones expedidas por los Congresos de I 878 y I 879, con un apéndice ... sobre bancos de
emisión y moneda desde 1873 hasta 1886. Coleccionadas y anotadas por ... Ricardo Aranda, redactor
del "Diario de los Debates" de la H. Cámara de Diputados. Edición oficial. Lim4 Carlos Prince, 1886.
190 pp.
Leyes y resoluciones de carácter general y local vigentes en la fecha expedidas por los congresos
ordinarios y extraordinarios de 1878-1879 y de 1886-1887 coleccionadas y anotadas por Ricardo
Aranda. Lim4 Imprenta de Universo, 1893. (Declarada oficial el l5 de setiembre de 1893).
999 "Gaceta de los tribunales". Lima, Imprenta de J. Masías, 27 de junio de 1846. Año I, Número I.
"Gaceta de los tribunales". Lima, Imprenta de Justo Montoya, l5 de setiembre de 1855 - 29 de agosto
de 1857. Año I, Números l -3 l.
"La Gaceta judicial". Lima, I 85?- I 859. Volumen I -4.
"Diario de legislación y jurisprudencia". I-ima, lmprenta del Estado, 7 de enero de 1874 - 30 de
setiembre de 1876. Tomo I, Número I - Tomo 6, Número 73.
"Diario de doctrina. legislación, jurisprudencia y crónica". órgano del ilustre Colegio de Abogados.
Lima, 18 de marzo de 1891 , Año l, Número I - 1893, Año 2, Número 499.
"Anales de la Universidad Mayor de San Marcos de Lima". Lima, ll de enero de 1862 -1906.32
volúmenes.
"El derecho" revista de jurisprudencia y legislación. Lima, 12 de diciembre de 1885. Año I, Número l.
Diciembrede 1909,Año l9,Número370. 14 volúmenes.(Elvolumen l3fueomitidoylapublicación
fue suspendida desde diciembre de I 889 hasta abril de I 894).
l000Francisco Javier Mariátegui. Vindicación que la mayoría de los vocales de la comisión de códigos
presenta al público contra las imputaciones que se les hace... en la nota con que pasó al ministerio el
proyecto de código civil ... Lima, Imprenta de Eusebio Aranda, 1847. 74 pp.
Código civil de Peru. Lima, Imprenta del Gobierno por Eusebio Aranda, I 852. 328 pp. Otra edición
352 pp.
862
donde destaca el verbo fluido de Luciano Benjamín Cisneros, a quien

el Colegio de Abogados de Lima acordó denominar el "príncipe de la
oratoria forense", colocando su retrato en el lugar de las sesiones de
esta institución. ('00')(r002) (1003) ('004) (r005) ('oou) y;
s) Tenemos a los juristas parlamentarios que hicieron célebres sus

intervenciones en las cámaras legislativas.
De toda esta nomenclatura de juristas vamos a destacar la actuación de unos

cuantos de ellos y procederemos a estudiar con más detalle a un jurista tipo del
siglo XIX: Francisco García Calderón Landa quien asurne la categoría del enci-
clopedista y además interviene en ios extremos a), c), e) y g).
Procederemos a hacer el estudio de este autor no solamente desde el punto

de vista de las ideas fundamentales que expresaron. sino en reiación con su per-
sonalidad, sin riesgo que esta actitud escape o er¡ada e! contenido estricto de la
Historia del Derecho Peruano.
Debemos expresar qlle no constituye una violación o el desconocimiento de

esa doctrina exclusivista del Derecho, rcalizar el estudio de la vida de algunos
juristas. Antes bien, esta actitud ha sido postulada por grandes maestros y técni-
cos del Derecho, como fue Gustavo Radbruch, quien en las páginas de su célebre
libro titulado Introducción a la Ciencia del Derecho, aconseja a sus lectores que
para familiarizar espiritualmente a los jóvenes juristas con su conciencia, nada
resulta más conveniente que la lectura de las biografías de grandes juriscon-
sultos, lo cual constituye una fuente importante de educación ético-profesional,
muy poco utilizada en la actual enseñanza académica. Ello está de acuerdo con
la misión histórica de los juristas influidospreponderantemente por sentimientos
l00l (También Francisco García Calderón intervino en debates públicos como los que son anunciados
en esta nota: Francisco García Calderón y la Casa de Schutte y Compañía. Contestación al Sr. D.
Geraldo Garland. Lima, Imprenta de «El Nacional» por P Lira, 1875. l9 pp.
1002 Fernando Palacios. Cuestión del Dr. D. Francisco García Calderón con la extinguida Casa de Schutte
y Compañía. Lima Imprenta de "El Nacional", 1875. 3l pp.
1003 Fernando Palacios. Informe verbal pronunciado por el Dr. D. Fernando Palacios. ante el supremo
tribunal a la vista de la causa del Dr D. Francisco García Calderón, con la Casa de Schutte y
Compañía. Lima, Imprenta del Universo de Carlos Prince, 1876. 29 pp.
1004 Francisco García Calderón. Diccionario de la legislación peruana. Lima, Imprenta del Estado, 1860-
1862. Dos volúmenes.
1005 Francisco García Calderón. Suplemento que contiene la teoría del Derecho Penal, las leyes, decretos
y resoluciones de 1862-1863. Lima, 1864. 432 pp.
1006 Francisco García Calderón. Diccionario de la legislación peruana. Suplemento que contiene la teoría
del Derecho Penal, las leyes. decretos y resoluciones de 1862-1863. Edición corregida y aumentada
hasta 1877. Lima, depósito del autor; París. Laroque. Dos volúmenes. La numeración es continua.
863
Jorge Basadre Agulo
de libertad cual es el de contrarrestar la tendencia a la imitación, a la reglamen-

tación y a la racionalizacién, desde el juez que caracteriza las violaciones del
poder reglamentario policíaco como tales, hasta el defensor que protege el inte-
rés privado entre los litigantes. Estos eminentes juristas son los centinelas avan-
zados del contemporáneo "estado de derecho" contra nuestra tendencia innata
hacia el "estado policía". Pero "estado de derecho" no constituye un concepto
político solitario, sino también es cultural. Significa la defensa de la libertad con-
tra el desorden, de la vida contra larazón fría, de la casualidad contra la regla,
de la plenitud contra el esquematismo, o dicho en breves palabras: la defensa de
aquello es un valor y un fin, frente a aquello que no es más que un medio que
vale sólo en cuanto sirve a aquéI.
279. Biografía de don Í'rancisco Gareía Calderón Landa
La biografia de Francisco García Calderón Landa es ia vida que empieza

con el caso de un joven inquieto y provinciano que a los 25 años de edad arriba
a Lima, procedente de Arequipa, con un libro bajo el brazo. Había nacido el 2 de
abril en el año i 834 en Arequipa, hijo del magistrado Eduardo García Calderón
y la señora Ventura Landa. Había desempeñado la cátedra del curso de Derecho
Civil en Arequipa a los 18 años costeándose sus estudios con peculio propio, y
enseñó además los cursos de Derecho Natural, Derecho Canónico y Derecho
Internacional en ese centro universitario.
En aquella época, a mediados del siglo XIX, existía una gran abundancia
y desconocimiento de las leyes en la república. En los años cincuenta del siglo
XIX el gobierno empezará a promulgar los Códigos Civil, Penal, los procesales
y el de Comercio. La vida republicana fue caracteúzada por una serie de dispo-
siciones jurídicas, muchas veces contradictorias entre ellas (r007).
Juan Francisco Oviedo, cumpliendo con una comisión oficial, procuró reu-
nir esta legislación desde el punto de vista formal hasta el año de 1860 (r008).
Lamentablemente, después del esfuerzo titánico y enredado de Oviedo, no

existió un intento serio y orgánico por reunir la totalidad de la legislación pe-
ruana. El Anuario de la Legislación Peruona, y las colecciones legales de cada
I 007 Sobre la biografia de Francisco Garcia Calderón Landa puede ser consultado el libro titulado La obra
de Francisco García Calderón en el primer centenaria de su nacirniento. Lim4 American Express.
Ltd. 1934.307 pp. (Fue escrito por Luis Humberto Delgado, evidentemente en colaboración de
Francisco García Calderón Rey con quien éste mantenía gran amistad).
1008 Juan Francisco Oviedo. indice de leves y resoluciones legislativas... Lima, Empresa Lipográfica
Lártiga 1916. Segunda edición corregida. Lima, La Opinión Nacional, 1919-1920.
864
Llistoria del lserecho Ur¿iuersal g Peruano
legislatura que editaran los señores Ricardo R. Rios, Ricardo Aranda y Pauli-
no Fuentes Castro constituyen a este respecto la bibliografía esencial en la que
debemos hurgar y bucear en ei material legislativo del siglo XIX peruano. Re-
gresando al tema de García Calderón Landa, la enseñanza universitaria no sólo
en Arequipa sino en Lima, era muy deficiente en los años vividos por el joven
maestro. No era dictada ni la Economía Política, ni el Derecho Constitucional ni
otras ranras del Derecho aplicado ai Perú. Los profesores universitarios tenían
mayores conocimientos de los sistemas.¡uridicos europeos, corno el francés y el
español; por la sencilla ruzón de que éstos podían ser estudiados en biblir:grafia
flácil de conseguir en la capital y en la bibiioteca de la tJniversidad de San Mar-
cos y, en cambio para la ensllñanza del derecho nacional había que recuperar
las fuentes direcras, a veces hasta en ios periódicos, como en "El Comercio" de
Lima, sobre los debates parlamentarios. Había que realizar entonces una labor
de preparacién que resultaba muy difícil y euidaciosa, que técnicamente fue de-
nominada ia heurística o el estudio de las fuentes.
En estas condiciones, Garcia Calderón Lalida ernpezó a enseñar, y como

profesor iba tomando flchas y notas escritas, ocultando en un inicio su proyecto
al público. AsÍ comienza a surgir en su mente la necesidad de reunir en un dic-
cionario todo el cuelpo de ia desorCenada legislación patria siguiendo la hue-
lla del Diccionario de t,egislación y Jurisprudencia de Joaquín Escriche (100e).
Transcurre el tiempo. Sus papeletas con apuntes van en notorio aumento. Sabe
que es necesario en el siglo XIX peruano reunir, recopilar o comentar las leyes
nacionales. Es entonces cuando empieza su obra. [,a modestia de García Calde-
rón Landa es de naturalezatal que varias veces rehace los originales del libro. No
contento collsu propia crítica solicita la de dos juristas estimados por él: Benito
Lazo y José Gregorio Paz Soldán (t0i0).
.i
Esta fue la juventud de García Calderón L,anda, de renacimiento y de abs-

tención, de una constanie y precúz madurez. Muy temprano empieza a tener el
sentido ecuánime de la vida y de las cosas, sin llegar a la inditbrencia y a la frial-
dad. Como escritor revela una cierta tendencia a la definición y un afán de dar a
las cosas un concepto preciso con el menor número de palabras y en el espacio
más breve posible.
I 009 Joaquín Escriche. Diccionario razonado de Legislación y Jurisprudencia. Paris, Librería de Bamier
Hermanos, s/t 1787 pp.
l0l0Las opiniones de iosé Gregorio Paz Soldán entre los aflos 1840 y 1871 fueron insertadas
en el libro de Alfredo Gastón. Compilación de las vistas fiscales que en materia judicial y
administrativo se han expedido en el Perú. 1840-1871. Lima, Imprenta del Estado, 1873-
1875. Dos volúmenes.
865
Jorge Basadre Agulo
280. El Diccionario de Ia Legislación Peruana
Este sentido del método, esta tabazón lógica de su pensamiento, esta aus-
teridad verbal, esta dialéctica, vienen a ser las claves y las piedras de toque que
perfilan sus cualidades de abogado insigne.
El Diccionario de la Legi,slación Peruana de García Calderón Landa está or-

denado en orden alfabético <ie palabras y contiene las normas entonces vigentes
sobre Derecho Cil'il" l)erecho Penal, Derecho Procesal Civil, Derecho Constitu-
cional, el Reglamento de Tribunales, el Código de Comercio. las ordenanzas de
Minería, los tratados intemacionales vigentes del Peru, todos los reglamentos y
resoluciones que oÍlecen interés cardinal para el conocimiento de la vida jurídica
penrana; las ordenanzas d*l Ejército y de la Armada, y existen tarnbién alusiones
a las recopilaciones ciel Derecho de Indias, al célebre Catálogo de Matraya sobre
la realidad peruana y a ias reccpilaciones españolas, en lo que ofrecían utilidad al
lector, o sea, en lo que rcgían cntonces, pcrque el deseo de García Calderón Landa
es el de r1o ser un sirnpie historiador, como expresa en el prólogo de su obra.
El célebre Diccionario de la Legislación Peruana (r0r') contiene los prin-

cipios generales de las distintas ramas de Derecho y luego las aplicacionés de
estos principios a la realiclad nacional. IMuchas veces el autor transcribe el texto
literal de las disposiciones vigentes haciendo inmediatamente un comentario o
una alusión a un articulo que en su forma oficial puede ser incompleto. El autor
descubre teorías nueves. Aborda problemas ya planteados, aplica los principios
y ofrece las solucioncs a cada caso.
Podemos hacer un resurnen de ios términos legales utilizacios en esta obra:
Materia Términos legales Total

Derecho Privado 980
Derecho Civil 780
Derecho Comercial 200
Derecho Público 1077
Derecho Constitucionai 78
Derecho Ad min istrativo 206
Derecho Penal 215
Derecho Procesal 460
Derecho Tributario y Aduanero 91
Derecho I nternacional Público 27
Terminologías mixtas 303
Derecho Canónico y Eclesiástico 157
Historia del Derecho peruano indiano y republicano 505
l0ll Según el catedrático sanmarquino doctor Lino Cornejo, decano del Colegio de Abogados de Lima,
este libro es la producción más importante del siglo XIX peruano. Lino Cornejo. "Memoria del De-
cano del Colegio de Abogados de [.ima". La Revista del Foro" Lima, enero-abril, 1934. pp. 3 y ss.
866
De este modo, el Diccionario de la Legislación Peruana de Garcia Calderón

Landa no constituye una especulación abstracta ni un simple enunciado de texto.
Es una obra completa que contiene y resume las ideas, las costumbres, el proce-
dimiento y en general la ciencia jurídica de la época. Y ahí puede verse la cultura
de este hombre representativo de los juristas peruanos de mediados del siglo
XIX en las distintas ramas del Derecho, la Sociología, la Economía Política, etc.
Este célebre libro, en sus dos ediciones, es un catálogo de definiciones, una

síntesis de las leyes peruanas al año 1864 con adiciones de los puntos de vista
personales del autor en todo aquello que atañe a las cuestiones del país. No es
una obra que se queda a medio hacer, trunca, o un proyecto utópico. En García
Calderón Landa no encontramos la dispersión ni la discontinuidad ni la incohe-
rencia que han caracterizado muchas veces la mentalidad nacional de un siglo
mediocre como fue el diecinueve.
281. Comentarios al Diccionario de García Calderón Landa
Cuando resultaba pertinente evocar a los juristas romanos, Savigny afirmó

una vez que estos tenían una personalidad fungible, porqlle en realidad no hacían
sino expresar las normas objetivas de la ciencia jurídica ya dada en que el va-
lor del individuo desaparecía. La afirmación de que todo tratadista del Derecho
constituye una personalidad fungible, resulta una afirmación excesiva. Puede
darse el caso de hombres que por un lado encarnan latécnica,la sistemática o la
dogmática del sistema jurídico que corresponde a un ciclo cultural determinado;
pero estos mismos hombres, en problemas concretos, pueden expresar diversos
puntos de vista que revelen la existencia de una personalidad determinada.
Este último, resulta el caso de García Calderón Landa. No obstante el ca-

rácter de diccionario enciclopédico de su obra y la finalidad de divulgación que
este libro tenía, encontramos por su lectura, un conjunto de puntos de vista que
corresponden al sujeto, al individuo, a la persona que se llamó Francisco García
Calderón Landa.
Este pensamiento personal de García Calderón Landa podría caracterizarse

sumariamente, sosteniendo que corresponde a un liberalismo templado, con fir-
me actitud que tenía un valor cír,icr.r en aquella época, porquc representaba por
un lado la defensa del poder civil frente a itis priviiegios ,.iar'.;ionales de la Igle-
sia en la vida constitucional, civil o pena! ,v, por otro lado, le: defensa de la Ccns-
867
Jorge Basadre Agulo
titución Política, de las leyes, de los principios de libertad e igualdad frente a los
desbordes del caudillaje y del militarismo imperantes en el Perú del siglo XIX.
El caudillaje, el pretorianismo militar que es una terminología actual, y el

clericalismo habían sido las notas dominantes del siglo XIX peruano, y en una
reacción serena frente a ellas aparece el claro pensamiento jurídico de García
Calderón Landa.
De este modo, constatamos que García Calderón Landa defiende la inter-

vención del Estado en la postulación de beneficios eclesiásticos. Sostiene que el
matrimonio debe ser considerado simultáneamente como un contrato civil y un
sacramento de la Iglesia Católica. Contradice así las posiciones de Vidaurre y de
Mariátegui. Aboga por la necesidad de promulgar una ley especial que establez-
ca el matrimonio civil obligatorio en la república, tanto para los católicos como
para los ateos. Critica a continuación la situación anómala de los extranjeros
no católicos en relación con el matrirnonio tridentino establecido por el Código
civil peruano de 1852.
García Calderón Landa no rcaliza la ostentación de una antirreligiosidad no-

toria ni absoluta. Este jurista es ferviente católico pero no es un sectario fanático
ni masón de alto grado. De manera diferente y propia asume una ruta distinta a
la tomada por las norunas del Código civil de 1852, influido en sus antecedentes
que constituyeron una reacción conservadora contra el radicalismo de Manuel
Lorenzo de Vidaurre, y después a la de Francisco Javier Mariategui y sus segui-
dores instalados en la primera comisión codificadora del Código civil de 1852,
y, finalmente por el reaccionarismo conservador de los codificadores Pérez de
Tudela y López Lisson.
García Calderón Landa tiene el concepto de que el derecho es un fenóme-

no dinámico y por consiguiente rechaza los principios de la Escuela Histórica
Alemana -la que conoce muy de cerca- la misma que sostiene que el Derecho
es un producto del alma del pueblo, como el lenguaje, el folclore, el resultado
de un estado social, cuyo exponente máximo es la costumbre, escuela que había
negado las virtudes a los méritos de la codificación santificando el principio de la
costumbre con el alma del pueblo a través del tiempo. Pero la Escuela Histórica
asumía así una posición netamente conservadora.
García Calderón Landa polemizó así a lo lejos con los precursores de la

"Escuela Alemana" de Savigny sosteniendo que el Derecho no sólo era un com-
868
ponente de hechos pasados, que otorgar importancia exclusiva ala costumbre

resulta desconocer los principios progresivos y perfectibles de un pueblo, porque
el Derecho puede recibir impulsos hacia adelante por una serie de normas, ideas
o doctrinas que precisamente en muchos casos no siguen a la costumbre sino van
en contra de ella.
El Derecho también puede recibir considerables variaciones en el porvenir.

Por consiguiente, no podría ser completa una teoría del Derecho que se fundara
únicamente en la costumbre. Existe una incógnita: el elemento del porvenir. Es
por esto que, con las palabras de un jurista alemán, podríamos hablar de la eterna
juventud del Derecho, al comentar el pensamiento jurídico de García Calderón
Landa.
Otra nota importante en la cual vemos definido el pensamiento de García

Calderón Landa es la primacía que otorga al interés público frente al simple in-
terés privado. Así, este jurista niega la confusión entre lo que resulta justo y de
otro lado lo útil para las personas. En el texto del Diccionario de la legisloción
peruona encontramos cierta tendencia a la ampliación de las funciones del Es-
tado, sin desmedro de la materia esencial, inserta en el individuo y sin salirse el
autor del ambiente al cual perteneció su trágica generación.
De la libertad, sostiene que ella constituye la facultad que el hombre tiene de

vivir conforme al régimen de las leyes sin que ninguna fi¡erza material o moral
le obligue a ellas.
En relación con el derecho de propiedad, García Calderón Landa concibe

esta institución en su sentido clásico, pero óuando está justificada.Tratándose de
la servidumbre, la prescripción, la expropiación forzosa y otros derechos reales
justifica las restricciones esenciales de estos derechos reales.
Opina que la propiedad privada sobre las cosas existe en la práctica, pero
elevando a tocar un objetivo adecuado, o sea para satisfacer una necesidad evi-
dente de las gentes, de acuerdo con una postura del Derecho peruano.
Además, García Calderón Landa, según Basadre, vigorosamente denuncia

los males derivados de las vinculaciones o restricciones al derecho de propiedad,
de origen indiano. Además, este jurista está claramente a favor del pequeño cul-
tivo de la tierra y considera que la concesión de terrenos del Estado debe ser una
de las formas de adquirir la propiedad rustica.
869
Jorge Basadre Agulo
En relación con los tributos, la posición juridica de García Calderón Landa

es clara. Sus opiniones sorl adversas al establecimiento de estancos, a los im-
puestos indirectos, a las alcabalas de enajenaciones, porque representan en rea-
lidad, serios obstáculos al tráfico jurídico de los inmuebles y una carga gravosa
para el pequeño capitalista. Este jurista que comentamos sólo aprobaba las con-
tribuciones que gravaran las utilidades, o sea, aquellas que no tasaran el trabajo.
La posición tradicional de rnuchas gentes en el Perú del siglo XIX era consi-
derar que el país debía ser esencialmente minero. Esta actitud manifiesta muchas
de las características sobre la economía colonial. García Calderón Landa descri-
be la urgencia y la necesidad de que el Perú desarrollara su potencial agrícola.
Por ello, defiende al crédito agríeola, pero esta posición no constituye una defen-
sa de la oligarquía latifundista, sino la del pequeño labriego. Aboga por la crea-
ción de un banco de crédito hipotecario, de ios billetes o papeles hipotecarios en
relación con el crédito para que fueran libremente comercializados.
García Calderón Landa trazay dibuja los evidentes defectos del Código ci-
vil de 1852sobre la transmisión de la propiedad inmueble y es el primer jurista
pen¡ano que ha defendido el principio del Registro de la Propiedad Inmueble,
entonces desconocido hasta después de la Gran Guerra.
En relación con ei derecho a las aguas, no concibe que exista un dominio

privado sobre ellas sino un común aprovechamiento de los usuarios en función
de sus necesidades.
Sobre el indígena, García Calderón Landa trazó la figura de su triste y dura

vida terrenal durante el período indiano y la continuación y dura republicana.
El cuadro del amerindio aparece afligido por l4 ignorancia de las mitas y los
tributos en el período indiano y por el reclutamiento o enganche forzoso para las
faenas agrícolas y mineras, así como el voto forzoso en los comicios electorales,
en la época republicana. El indio era ciudadano únicamente para pagar tributos
y pararealizar trabajos forzosos.
Propuso García Calderón que la irnica medida en favor de ellos era la edu-
cación de los indios, política eapaz de hacerlos abandonar sus antiguos hábitos.
Cincuenta años de educación, pudieran haber transformado el espíritu nacional.
Y refirió a la educación no sólo concebida como una auténtica escuela de muchos
alumnos sino como un taller familiar, fuente de trabajo y de dignidad ciudadana.
Este cuadro negativo de la educación peruana en la vida republicana del

siglo XIX fue pintada en los trabajos que aparecieron en la céiebre "Revista
870
de Lima" en el año 1861, sobre el curso desgraciado que en el problema de la

educación pública habíamos tenido en la patria tan vapuleacla por la adversidad.
El libro enciclopédico titulado Diccionario de la Legislación peruana en

sus dos ediciones, escrito tantas veces por García Calderón Landa, revisado,
sometido a los comentarios, al juicio de otros juristas, a las sugerencias de los
magistrados y de amigos como Lazo y Paz Soldán, llegó a ser publicado con la
ayuda del presidente Ramón Castilla y, ante la aparición de su primera edición,
el Senado y la Cámara de Diputados revelaron el homenaje nacional que era
prestado de inmediato ai hombre que venía a señalar un nuevo camino en la ju-
risprudencia nacional. Entonces, el Congreso pidió que García Calderón Landa
fuera considerado para asumir un cargo público.
Resultó que después de la aparición de la primera edición de este célebre tra-

tado de carácter enciclopédico, un régimen de gobierno nuevo quedó instalado
en el año de 1868, presidido por el coronel chiclayano José Balta. Este gobierno
baltista buscó una forma de adquirir prestigio y atal eiecto reunió a un conjunto
de notables para instalarlos en el gabinete. Una de ellas, García Calderón Landa,
asumió el Ministerio de Hacienda, con brillo y honradez. F-ue la primera expe-
riencia gubernativa de Francisco García Calderón Landa.
El paso de García Calderón Landa por ei Ministerio de Flacienda fue muy

breve en los años de Balta. Sin embargo, intentó ejecutar diversas reformas muy
interesantes. Lo primero que le causó preocupación fue el alza de los sueldos
para la consecución de un mejor servicio descentralizado. Carcía Calderón Lan-
da quiso dotar al Ministerio de Hacienda de una nueva y desconocida técnica
con jefes de departamentos dotados de iniciativa plena, sin ataduras, y respon-
sabilidad a quienes no se les podría llegar a deponer o expulsar por razones sim-
plemente políticas, así como tampoco crear y colocar empleados por servicios
prestados en las campañas electorales como recompensa a ellos.
García Calderón Landa tuvo honda preocupación por las estadísticas en un

país notoriamente atolondrado. Publicó oportuna y detalladamente la Cuenta
General de la República, y fijó la reglamentación de la contabilidad. Cuidó el
régimen de las aduanas del Estado y el fiel cumplimiento de la ley del presupues-
to de la república.
Desgraciadamente, su paso por el Ministerio de Hacienda, que aceptó el

4 de agosto de 1868, fue muy breve. El país atravesaba por entonces una hon-
da crisis financiera que era el anuncio de la próxima catástrot-e internacional a
871
Jorge Basadre Ayulo
ocurrir años más tarde. Llegaron a tomarse medidas drásticas que, ejecutadas
por otros hombres, trajeron una pasajerabonanza, para dar paso más tarde a la
tragedia más terrible del Peru en el siglo XIX: la guera cruenta de 1879.
Donde actuó García Calderón Landa de manera permanente e importante

fue en el Parlamento, Allí empezó formando parte del Congreso Constituyente
que promulgó la Constitución de 1860 que fue la más avanzada que el Perú había
tenido en su vida republicana del siglo XIX.
También ejerció el decanato del Colegio de Abogados de Lima y ejerció este

cargo por 3 años hasta antes de la Grarr Guerra de 1879.
La autoridad jurídica de García Calderón Landa, a través de sus iargos años

en el Congreso, fue aumentando. Fue una persona de consulta obligada. Intervi-
no como presidente del Senado en la dación de la ley de descentralización fiscal
de 1866; en la Ley de Municipalidades con la autonomía de ellas y el carácter
propio de estas corporaciones venidas de Castilla. Cuando fue discutida la ley
del impuesto sobre la renta del capital movible, sus opiniones representaron un
gran interés especial. Presidió el gobierno peruano el año de 1881 y cuando ocu-
pó la presidencia de la República se encuentra también, aunque no lo parezca a
primera vista, dentro de su calidad de hombre de derecho. El hombre de derecho,
el abogado o el magistrado, es un hombre de realidades. El carácfer del abogado
resulta diferenciado del de filósofo, del artista, del filólogo, del ideólogo o no-
velista. Para el abogado, la realidad concreta es el suelo que pisa. Puede haber
y existe una filosofía jurídica. Esta no consiste sino en el examen de las nornas
legales y en la razon de ser de esta realidad concreta (r0r2).
282. Eljurista
Existen derechos o reglas sobre qué es el derecho objetivo y en cuanto al

derecho subjetivo responde concretamente a las preguntas: ¿Quién? o ¿Qué?.
Así lo planteaba el doctor Jorge Basadre Grohmann en San Marcos.
Todo derecho supone la existencia de una sociedad, una sociedad no cual-

quiera sino una determinada, la que se relaciona siempre con el hombre. Con el
ciudadano, tratándose con el deresho internacional, con el litigante tratándose
del Derecho procesal, con los contratantes u otras personas en el Derecho civil;
l0l2Francisco García Calderón. Memorias del cautiverio. Lim4 Librería Intemacional del Perú S.A.,
1949.291 p.
872
Histoña del Derecho Uniuersal g Peruano
con el acusado o delincuente en el Derecho penal, y, con el comerciante y el acto

mercantil en el Derecho comercial.
Pero esta variación de intereses concretos que el Derecho tiene muy presen-
tes, puede llevar al aprovechamiento, al lucro de esa realidad. Cuando a fines
de la Edad Media aparecen los legistas o expertos en Derecho como fue García
Calderón, que sirven de instrumento del poder absoluto en su lucha contra el
feudalismo y el poder del clero, forman parte de la burocracia con la cual aparece
el Estado monárquico. En teoría, las funciones desinteresadas vienen en su ma-
yor parte de los legistas, pero, estos hombres que tienen grandes conocimientos
del Derecho romano se caracterizan en muchos casos por su pedantería y por su
indiferencia moral; personas susceptibles de patrocinar defensas en uno u otro
sentido según los sentidos de la corona.
Este espíritu de indiferencia moral aparece en los primeros días de la con-

quista de América. Tenemos una famosa comunicación del gobernador Panfllo
Narváez, quien solicita a la corona prohibir el ingreso de abogados a la lejana
América, y, en efecto, ella, con fecha 21 de diciembre de 1596, prohibió el in-
greso de abogados a América.
Más tarde, en el período independentista y en la república no se pierde ese

afán de satisfacer intereses con la máscara peruana de la ley; y de esta manera
resulta aplicable a través de los tiempos la frase del historiador romano que dijo
"Ganaron dinero los abogados con las injusticias así como los médicos con las
enfermedades". Redactando las leyes, los decretos, las resoluciones, las consti-
tuciones políticas. las proclamas; muchas veces al servicio de tiranos y dictado-
res, los abogados se han hecho presentes. -
A otros abogados también se les ha caracterizado por su evidente sequedad

en el alma. Se ha dicho de ellos que son capaces de tomar a Shakespeare por un
tratadista de derecho ruso y a Homero por un juez alemán.
Pero, frente al abogado del aprovechamiento menguado de los conocimien-

tos jurídicos menguados, frente al abogado de alma seca y yerta, surge la figura
del verdadero hombre de Derecho. Para estos hombres no es el derecho una
técnica o una hermenéutica sino una evidencia. No sólo consiste en un conoci-
miento de leyes; es una actitud y conducta de la vida.
Esto produce una dignidad interior y surge este tipo de hombre de derecho
que no es el apóstol pero tampoco el hombre tachable: es el varón justo. Eso fue
873
Jorge Basadre Agulo
García Calderón Landa. Él no sólo tiene interés por el hecho de haber escrito una
obra tan utilizada por los magistrados, abogados y estudiantes durante muchos
años, y no sólo porque contribuyó al mejor conocimiento del derecho sino por el
sentido de su vivencia. Por ello explicamos su actuación en los años que vivió el
Perú durante la guerra con Chile (10r3) (r0r4) (r0r5) (r0r6).
También es de interés recordar que a propósito de los bancos hipotecarios

propició la uniñcación de moneda entre el Perú, Bolivia y Chile.
Francisco García Calderón Landa fue rector de la Universidad de San Mar-

cos en los periodos de 1887 a l89l; de 1895 a 1899 de 1889 a 1903 y de 1903
a1907, habiendo fallecido cuando estaba a cargo del rectorado en el año 1905.
Defendió la autonornía, ei principio tradicional en esta institución; trató el Colegio
Universitario como un organismo preparatorio para ingresar a esa casa de estudios
universitarios; creó una revista especial para la publicación de las investigaciones
científicas, tesis y discursos; propició las becas para estudiantes escasos de recur-
sos económicos, y, organizo la Biblioteca de ia Universidad de San Marcos (r0r7).
Francisco García Calderón Landa falleció ejerciendo el rectorado de la Uni-

versidad de San Marcos en el año 1905, víctima de la diabetes, rodeado del
afecto de sus hijos. Su esposa y fiel acompañante, doña Carmen Rey de García
Calderón, había fallecido años antes. La vida material de Francisco García Cal-
derón Landa quedó atrás, reconociéndosele virtudes de eminente jurista enciclo-
pédico del siglo XIX peruano, trabajador incansable por Ia vigencia del imperio
del derecho a quien los Colegios de Abogados recuerdan en su natalicio como
"el día dei abogado" en el Perú (r0'8) (r0re).
l0l3 Francisco García Calderón. lv:Íediación de los Estados Unidos de Norte América en la guerra del
Pacífco. El señor don Cornelius A. Losan y el Dr Don Francisco García Calderór¡. Buenos Aires,
Imprenta y Librería de Mayo, 1884. 168 pp.
l0l4 Mariano F-elipe Paz Soldán. El presidente García Calderón y su gobierno de lúagdalena. (Fragmento
del libro titulado " Narración histórico de Chile contra el Perúy Bolivia" ). Lima, Librería Internacional
del Perú S.A., 1949. 5-25 pp.
l0l5 Francisco García Calderón. Mensaje de S. E. el presidente provisorio de la República. Dr. D. Fran-
cisco García Caltlerón al Congreso F.xtaordinario de I 881 . Chorrillos. Edición oficial, I 881 . l2 pp.
l0l6José Ramos Arnao. "Los jueces duratrte la ocupación chilena". La Prensa. Lima, 02 de julio de
1979.p.6.
l0lTFrancisco García Calderón Anales de la Universidad )t[ayor de San Marcos. Lima Imprenta del
Gobiemo, 1862. 1'. 1 y ss.
l0l8Julio Luna G.P. "A propósito de un monumento en Pueblo Libre, distrito de Lima". El Comercio,
Lima, 07 de diciernbre de 1979. p.2.
l0l9 Pedro Irigoyen. "Francisco García Calderón. Memorias inéditas". El Comercio,28 de julio de 1949.
874
Francisco García Calderón Landa mudó lúcido hasta los últimos momentos
de su vida, disconforme con los destinos truncos y la tragedia de su país. Pero no
falleció con amargura ni desesperarrza, con una exigencia enérgica de inteligen-
cia política, cultural, humana que dio cauce al potencial de cultura y progreso
de su patria, no obstante los negros nubarrones que se cernieron sobre el destino
de la patria. En el fondo tuvo una visión latinoamericana, con fervorosas espe-
ranzas. Todos los abogados del Peru retendremos su efigie en nuestra memoria
por haber sido hombre honesto y un jurista fértil de los caminos del Derecho
penrano.
875
Capítulo XXVI
La situación del Derecho peruano al año 1950 y algunas
consideraciones de la segunda mitad del siglo XX
Durante la primera mitad del siglo XX quedaron ampliadas las desigual-

dades económicas a nivel mundial originando la aparición de una legislación
especial, dentro de una auténtica pulverización de los derechos tradicionales que
existieron en el siglo XX. Este fenómeno jurídico también ocurrió en el Peru,
aunque es conveniente anotar el mejoramiento de las exportaciones peruanas
-minerales , adtcar y algodón- con motivo de la guerra de Corea que trajo un re-
bustecimiento de la clase media durante los años del presidente Manuel A. Odría
y una proliferación de obras públicas y grandes unidades escolares que todavía
283. El Derecho peruano al año 1950
Ladécadaque terminó enl949 había sido paradójica en el mundo. Lafuerza

de la creatividad humana no había sido evidente en las revoluciones tecnológicas
y de comunicaciones que surgirán cincuenta años después a fines de siglo XX.
Este proceso, que junto con las decisiones de liberalización económica vino ace-
lerando la interdependencia económica y social del mundo, empezó en constan-
tes muestras de nuestra incapacidad para poner el desarrollo tecnológico y de las
fuerzas del mercado a trabajar en beneficio de todos los habitantes del planeta.
De hecho, como lo prueba un conjunto cada vez más profundo de investi-

gaciones, empezaron a ampliarse las desigualdades económicas a nivel mundial
877
Jorge Basadre Agulo
a un ritmo quizá sin antecedentes. Ello ha ocurrido tanto entre muchos países
como al interior de sus poblaciones, y el Perú no fue la excepción a la regla.
La distribución del ingreso personal se fue deteriorando en un conjunto amplio
entre los países industrializados y en vías de desarrollo, que concentran el 57 por
ciento de la población mundial, en tanto que solo mejoró para el 16 por ciento
restante y para el resto la situación ha sido mantenida inalterada. Esta desigual-
dad económica es quizás la mejor comprobación de que el mercado por sí solo
no garanfizó que los beneficios de su desarrollo dinámico llegasen a todos los
habitantes.
281.1 Muchos años más tarde y como epílogo a estas notas, la cumbre de De-
sarrollo social de Copenhague, realizada en 1995, fue una de las mani-
festaciones más claras para establecer, en cuanto a la conciencia de la
humanidad, que la equidad sólo es lograda cuando ella era abordada eomo
resultado de obtener propósitos colectivos, orientados tanto a garantizar
que los frutos del desarrollo económico sean ampliamente compartidos
así como a manejar los riesgos y tensiones que genera para amplios gru-
pos sociales. Se trata, si se quiere, de asumir colectivamente ciertos ries-
gos "negativos", como aquellos asociados al desempleo, a la volatilidad
de los ingresos, a la enfermedad y lavejez, para que los agentes económi-
cos puedan tomar con mayor frrmeza los riesgos o'positivos" que implican
los cambios tecnológicos y las oportunidades que generan los mercados
globales.
El empleo ha tenido, en general, un comportamiento débil en la región

andina, según resulta evidente en la mayoría de los países, en un aumento
de desempleo abierto, en un deterioro de:la calidad de los empleos o en
una combinación de ambos. Siete de cada diez puestos de trabajo han sido
generados en ocupaciones informales. El aumento de la brecha entre las
remuneraciones de los trabajadores con educación universitaria y el resto,
que ha sido generalizado en la región, ha agregado tensiones en el marco
de una tendencia distributiva adversa de largo plazo en muchos países
creados por Bolívar.
En materia de integración social, los cambios también fueron ambivalen-

tes. En sentido positivo, debemos reconocer los progresos en materia de
estabilidad democrática en un plano mundial y la ampliación de los me-
canismos de participación'ciudadana, así como el avance en el reconoci-
miento de los derechos de la mujer y del papel central que desempeñaron
los sistemas de justicia. Sin embargo, no fueron alentadores los resultados
878
que siguen revelando serios problemas de integración social, especial-

mente la persistencia de ios núcleos de pobreza dura, los fenómenos de
la discriminación étnica, la segregación racial y el incremento de diversas
manifestaciones de violencia.
La superación de las abrumadoras condiciones de desigualdad que nos

ubican como la región más desigual del rnundo, erl un imperativo étnico,
político y económico resulta ostensible. En este sentido, el primer ob-
jetivo debe seguir siendo la superación de las ampiias, insostenibles e
indeseables condiciones de pobreza en las que hoy sigue viviendo casi
el 40 por ciento de los latinoamericanos y caribeños. Este obrjetivo exige
recursos públicos, cooperación privada, apoyos financieros propios y ex-
ternos, calidad técnica, y, sobre todo, amplios compromisos nacionales y
regionales. Nuestras organizaciones sociales i, politicas cieben construir
una capacidad propia para hacer partícipes a todos los ciudadanos de las
posibilidades de vivir en forma digna.
Para lograr este propósito, ello requiere de políticas sociales activas e inte-
grales, sustentadas en los principios básicos de universalidad, solidaridad
y eficiencia. El objetivo esencial debe ser romper los canales a través de
los cuales es reproducida la pobreza y la desigualdad de generación en ge-
neración, muy especialmente en los canales educativos y ocupacionales.
Por ello, la educación y el empleo constituyen, en la visión de la CEPAL,
los dos puntales fundamentales, las dos llaves maestras del desarrollo con
justicia y equidad. Los estudios indican que son requeridos 1 I ó l2 años
de educación para conseguir una alta probabilidad de no caer en la pobre-
za o miseria. Se requieren, además, empleos suficientes, de calidad, y un
sistema de seguridad social independiente de la vinculación laboral. Para
ello es necesario ampliar las fuentes comerciales, industriales y minerales.
Finalmente, resulta fundamental trabajar en la consolidación de una cul-

tura ciudadana basada en la identidad con propósitos colectivos, la tole-
rancia frente a la indiferencia y la solución negociada de los conflictos.
En suma, para consolidar los avances y superar los grandes rezagos que
continúan manifestándose en nuestra América, son requeridas políticas
orientadas a garantizar que el mercado esté al servicio de la sociedad y no
la sociedad al servicio del mercado.
En el sentido ético-jurídico surge un paisaje globalmente diferenciado,

incorporándose nuevos valores al tráfico externo. Todo ello resulta un pro-
879
Jorge Basadre Agula
ducto de la globalización y la proliferación de las comunicaciones que

acercan estrechamente al hombre.
281 .2 Hasta el colapso del sisterna de Bretton Woods, en 1973, el valor de las
monedas nacionales estaba definido, fundamentalmente, por su relación
con algún activo internacional. Durante casi todo el sigicl XX se utilizó
el oro y la plata de manera similar a lo observado por rnilenios, donde se
han usado variados bienes con costo de producción. Después de la Se-
gunda Guerra Mundial se puso en práctica un sistema de paridades fijas,
definidas contra el dólar estadounidense, el que a su vez estaba pegaclo al
oro. Sólo desde 1973 hemos tenido un sistema de tipos de cambio libres
al rnenos para los tres países industriales de mayor tamaño y otros de me-
diana envergadura. Muchas naciones hatr manteniclo ligadas sus monedas
a otras más fuertes, conlo el dólar o el marco, y, más recientemente, Se
ha comenzado a experimentar uniones monetarias, como la europea y,
seguramente la que se irá imponiendo en Norteamérica y puede liegar a
extenderse a todo el continente. Ellas funcionan en cada país, como una
suerte de patrón oro.
Los tipos de cambio libres y fluctuantes Son, en consecr.lencla, un expe-

rimento reciente cuya efrcacia se discute al igual que las modalidades de
fiiación" No hay en esto nada decisivo de principios o de tec,ría, y la discu-
sión, al parecer, continuará. En todo caso cS interesante observar los estu-
dios empíricos que intentan decir resultados, como los presentados por el
distinguido economista venezolano José Luis Cordeiro en un trabajo para
el Grupo de Desarrollo Global2000 del Eanco Mundial.
El primer estudio ha sido el de K. Schuler, titulado Should Developing

Countries Have C)entral Banks?, editado en Londres en 1993 por el Ins-
titute of Economic Affairs. Este trabajo muestra que la banca central y la
independencia monetaria han sido muy costosas para los países en de-
sarrollo. El resultado es que cuando estos han tenido "regímenes de tipo
de cambio flotante han logrado un más bajo crecimiento económico, in-
flación más baja, mayores controles cambiarios, Y, efl general, un peor
resultado económico".
La tasa de crecimiento anual promedio del producto por persona entre

l97l y 1992fue de2,3 por ciento para los países desarrollados, 1,5 por
ciento para los en desarrollo con banca central y 2,4 por ciento para los en
880
desarrollo üorl otros sistemas monetarios. En relación con la tasa de infla-

cién sobre 20 por ciento en un año, las cifras son 26,84 y 28 por ciento.
Respecto de haber tenido algún control monetario en 1993, los resultados
son i 1 ,89 y 43 por ciento, respectivamente. Por último, sobre la deprecia-
ción de las monedas, los porcentajes son de 63,90 y 50 por ciento.
El estudio de Sciruler se ref,ere a la experiencia de 155 países, desde 1950

hasta 1993, y su principai conclusión es que lnuy pocas monedas de los
países en desarrollo con banca central han trabajado tan bién como las de
los países desarrollados. Han generado un producto earo y de mala cali-
dad. Esta pobre experiencia mouetaria se ha traducido en un menor creci-
mientc, a pesar de lo cual la mayoría de los ecorromistas sigue pensando
que los paises independientes deberían tener su propio banco central y una
política monetaria soberana.
La banca central es sólo uno de los posibles arreglos monetarios. Otros

han tenido más éxito en proveer dinero estable a los países en desarrollo
y sus características principales han sido un creíble tipo de cambio fijado
respecto del oro o una moneda de un país desarroilado, parcial o completa
convertibilidad y estrictas reglas que limiten o impidan el uso del sistema
monetario para financiar déficit de los gobiernos.
Otro estudio de los economistas dei FMI, A.P. Shosh, A.M. Guide y H.C.
Wolf, publicado en 1998 y titulado Currency Boards: The Ultimate Fix?,
concluye que se han obtenido mejores resultados en los países con regí-
menes de tipo de cambio fijo. Las tablas cie convertilidad superarían en
calidad a los sistemas de tipo de cambio libre, al obtener mayor creci-
miento, déficit fiscales más bajos, iriflaciones más reducidas y menores
fluctuaciones.
Este trabajo citado está basado en dos mil 386 observaciones en más de
100 países miembros del FMI para el período 1970 a 1996. Al comparar
los países con tipo de cambio flotante con los que usan tablas de conver-
tibilidad, se observa un mayor crecimiento del producto en los segundos
(1,6 y 3,2por ciento), un menor déficit fiscal respecto del producto (4,4
contra 2,6por ciento), una inflación más baja (48,3 y 5,6 por ciento), y una
desviación estándar de la misma menor (38,2 contra2,6 por ciento).
La investigación concluye sosteniendo que "dentro de las limitaciones

impuestas por la muestra relativamente pequeña y específlca de países que
usan tablas de convertibilidad, la evidencia en su favor es inequívoca".
881
Jorge Basadre Ayulo
En 1999, R. Hausmann, M. Gavin, C. Pages-S effa y E. Stein escribieron

en el BID el trabajo "Finantial Tutmoil and de Choice of Extrange Rate
Regime", "que valida las ideas previas sobre América Latina de que los
regímenes de tipo de cambio fijo son generalmente mejores que los de
tipo de cambio flotante". Estos "no han permitido una política monetaria
más estabilizadora e independiente". Han producido iasas de interés rea-
les más altas y sistemas financieros más "pequeños". Han acentuado los
arreglos saiariales indexados, haciendo el movimiento de precios relativo
o más inflacionario.
"Si los beneficios de la tasa de carnbio flexible son lirnitados y los cos-
tos son grandes, entonces la fijación aparece atractiva. Pero si la paridad
permaneciera fija, ¿cuál es la ventaja de tener moneda propia? La credi-
bilidad imperfecta en la fijación hará la intermediación financiera inne-
cesariamente cornpleja. Esto se expresa en el hecho de que ningúrn país
latinoamericano es capaz de colocar deuda de largo plazo denominada
en su propio circulante. Todos los mercados f,nancieros de largo plazo,
como los de infraestructura y habitacionai. se denominan en dólares o son
indexados. "¡En realidad, aun hoy, el único país donde un trabajador pue-
de obtener un préstamo hipotecario a treinta años sin subsidio, al nueve
por ciento de interés, denominado en la misma moneda que su salario es
Panamá!".
La experiencia latinoamericana, según Hausmann, sugiere que los tipos

de cambio libre generan inflación e intereses más altos y crecimiento del
producto menor. La adopción del dólar tendrá claras ventajas aunque es la
moneda que se una en el grueso del comercio y la intermediación financiera.
Así resultó la transformación económica de los países latinoamericanos.
281.3 En el Perú, y otros lugares, el legislador peruano olvidó que la cárcel no

sana la locura. Ya en el año 1811, el ilustre argentino Bernardino Riva-
davia (17801845) redactó el decreto sobre la seguridad individual de los
condenados, donde dispuso que ias cárceles no debían ser diseñadas para
afligir castigo de los internados en ellas, sino para su seguridad y la del
resto de la sociedad. Imponíanse entonces severos castigos contra toda
medida que, bajo pretexto de precaución, se convirtiera en un medio para
mortificar a los presos.
De aquel decreto nació el artículo 18 de la Constitución argentina de 1853,

el que alude a que las cárceles deben ser limpias y sanas, no para el cas-
882
Historia de! Derecho Uniuersal g Peruano
tigo, sino para la seguridad de los detenidos. Este párrafo en nada ha sido
alterado con la reforma de la Constitución Política, actualmente vigente
en Argentina. Es más, en la Convención Constituyente de 1994 quedó
reforzado este artículo con el contenido de los pactos intemacionales a los
que las provincias argentinas se adhirieron expresamente.
En Argentina, las primeras construcciones penitenciarías datan de fines

del siglo XIX que es obviamente posterior a la peruana con la Penitencia-
ría Central.
A modo de enjuiciamiento que hace el autor de este libro resulta difi-

cil definir qué es la peligrosidad con relación a un delito y mucho más
cuando este vago y etéreo concepto es trasladado a un sujeto inimputable,
colocado en un régimen penitenciario como si fuera una situación normal
cuando debiera estar internado en un hospital psiquiátrico.
Las legislaciones establecen que una persona sometida a un proceso por

delito es inimputable si no comprendió la criminalidad del acto o no pudo
dirigir sus acciones. De considerarse a una persona dentro de estos tér-
minos, se proporciona al juez una opción de recluir al individuo en un
manicomio, establecimiento para custodiar y tratar a un enfermo mental,
hasta que haya desaparecido el peligro.
Ello resulta correcto en lo que atañe al menor de edad. La materia del psicó-
tico no resulta justa ni equitativa. A este menor se le deposita en una prisión
con régimen penitenciario que, en ocasiones, incluía una celda de adiestra-
miento cuando el comportamiento noera evidentemente el adecuado.
Debemos hacer hincapié en que los hospitales no están en condiciones de

contener a un inimputable sometido al régimen de estrictas medidas de
seguridad. ¿Debemos aceptar esta situación racionalmente?
En respuesta a algunas de las preguntas que nos hacemos, entiendo que

resulta útil estudiar el estado de salud de todos los enajenados, con juicio
abierto. Así, accederían a un tratamiento compatible con su enfermedad,
y, no con el delito cometido ni con su peligrosidad, ya que su estado es de
enfermo y no de presidiario.
Si no existe conexión alguna de culpabilidad, al insanc, debe cuidársele y

no aplicar un régimen penitenciario ciego como ha st¡,:edido.
883
Jorge Basadre Agulo
El tratamiento prodigado dado a los hombres no difiere en mucho al reci-

bido por las mujeres.
La atención que recibió la rnujer en su estado de enajenación mental casi

no diferiría del tratamiento al hombre que estaba en iguales condiciones y,
demás está decir, los logros alcanzados en los insanos eran escasos.
La prosecución del tratamiento de quien fue determinado como insano no

estaba bajo la esfera de profesionales tratantes y sólo de la tutela deljuez,
quien debía seguir la evolución del enfermo sin conocimientos y trataba
de alcanzar la curación, siempre con escasos medios y una decadente es-
tructura sanitaria, si es que ella existió.
De aquí puede colegirse que debería la autoridad tratar al insano como tal
y bajo un régimen hospitalario, y no como a un simple detenido. Es así
la distinción que debería realizarse por quienes tienen a su cargo dicha
estructura, para de este modo lograr un mejoramiento en la persona que
cometió un delito y que al momento de hacerlo no tenía el libre y racional
manejo de sus actos por encontrarse clínicamente enferma.
281.4 El derecho penal y la proliferación de delitos ha tenido un avance notorio

después del año 1930. Así, América L,atina y el Caribe tienen el más alto
índice de asesinatos del mundo y muestran una serie de síntomas que son
reflejo de falta de respeto por la vida y la propiedad.
Los delitos han crecido de una manera 4larmante en la última década,

pues mientras en los años setenta del siglo XX, en la región se producían
ocho asesinatos, al año por cada 100,000 habitantes, en los noventa esa
cifra aumentó la estadística a l3 por 100,000 habitantes. Este alto índice
de criminalidad es sólo seguido por los países del África.
La delicada situación que describimos se presenta debido a que los in-

gresos pe,, cápita de los latinoamericanos han sufrido el mayor retroceso
frente a los países desarrollados en los últimos 50 años, desplazando a la
región del segundo al quinto puesto y situándolo por debajo del sudeste
asiático, medio oriente y Europa del este.
En países como Guatemala, el 55 por ciento de la población se siente

afectada por los delitos mientras que en El Salvador, Venezuela, México
884
y Ecuador, son entre el 40 y el 50 por ciento, y sólo ese porcentaje baja al

25 por ciento en Paraguay.
Los delitos más cometidos en la región de América Latina son los que
afectan a la propiedad, y quienes más los sufren son las personas con
mayores ingresos. Y existen nuevos delitos: el narcotráflco y sus moda-
lidades, como son el cultivo de plantas alucinógenas, su comercio y la
exportación de las mismas; la legitimación de capitales provenientes del
narcotráfico; el delito de blanqueo de capitales; el secuestro o llamado
retención de personas; el contrabando masivo ejecutado por vías marítima
y aérea; el tráfico de órganos vitales; el mercadeo de armamento y delitos
de defraudación tributaria.
Son importantes en el siglo XX las actividades terroristas y su difusión

internacional.
Además, el problema de Sudaméricay el Peru, Colombia y -un caso me-

nos divulgado- en la conjunción de las fronteras entre Brasil, Argentina y
Paragua¡ resulta ser el terrorismo. A pesar de que los gobiernos de estos
países se han esforzado por frenar las actividades de individuos vincu-
lados a grupos terroristas, la triple frontera sigue siendo foco del extre-
mismo islámico en América Latina. Todos estos extremos no estuvieron
prescritos en los Códigos penales del siglo XIX.
Lamentablemente, la historia del siglo XX es una historia de dolor y de

impunidad insoportables. Se dio en el caso peruano un paulatino y soste-
nido socavamiento de la salud por medio de las sustancias alucinógenas.
I a partir de la década de los años cincuenta aparece el delito económico
"de cuello y corbata". Y, es notorio el aumento de la delincuencia median-
te robos con violencia, con fuerza, hurto, homicidio, violación, secuestros
o desaparición forzada, y, genocidio. Brota también un subyacente flagelo
social y económico que alimenta el terrorismo, creando un clima de ines-
tabilidad para desestabilizar las sociedades y los Estados ('020).
En el siglo XXI aparecerán nuevos delitos como la manipulación genética

o la donación humana, la propagación del sida o hepatitis B, las lesiones al
1020 El terrorismo utilizó medios criminales y crueles para asesinar a las gentes, como el collar explosivo,
que constituyó un medio peor que el secuestro simple.
885
Jorge Basadre Agulo
feto, la respetabilidad del ser humano. la desaparición forzada o agravada,

la gestión indebida de turismo sexual, los delitos electorales, entre otros.
En las empresas, la globalización aumentará los riesgos de fraude en con-

tubemio con el Internet.
Con la internacionalización de los negocios, las economías del mundo se

encuentran cada yez más interconectadas. Ya es común que compañías
extranjeras adquieran o establezcan sociedades con empresas locales, pro-
vocando una mezcla de culturas que en muchos casos es caldo de cultivo
para que se cometan hechos de fraude.
Si bien los expertos reconocen que el fraude es una actividad práctica-

mente inherente ala raza humana y que ha existido desde siempre, en los
últimos años del siglo XX este tipo de acciones se ha incrementado debido
a la globalizaciónde la economía. Sin embargo, hoy día resulta casi impo-
sible poder cuantificar la extensión de este problema.
Muchas veces empresas extranjeras compran compañías locales, las que

mantienen su administración. Esta administración-que lleva muchos años
en el negocio- está acostumbrada a hacer las cosas de una cierta manera, y
como los socios extranjeros están muy lejos, se genera un escenario ideal
para cometer algún tipo de fraude.
La legislación dictada en la primera mitad del siglo XX peruano fue ana-

crónica y así frenó la economía nacional. Este factor de anacronismo de la
legislación alcanzó a cuerpos enteros como fueron el Código de comercio,
el Código de aguas, las leyes de tierras y de montañas, etc.
Y, por otro lado, las pocas noÍnas vivientes al año de 1950 que podrían
haber servido para un mejoramiento de las relaciones socio-económicas
en el aspecto jurídico fueron colocadas en desuso, sin que haya existido
preocupación por darles vida, ni por hacerlas útiles al proceso de la rea-
lidad nacional. no obstante que la importancia del factor económico, en
el año de 1950 y en la vida actual de los pueblos, no sólo era un hecho
indiscutido, sino que ha sido materia de reconocimiento cabal y profundo
por los juristas desde tiempo atrás.
A la fiebre política que se apoderó de los espíritus en el siglo XIX, sucedió,

al año 1950, una alteración económica acicateada por la crisis de Corea.
886
Los problemas relativos a las ventajas de la monarquía y de la república,

al sufragio universal y el de las mujeres a partir de 1950, la representa-
ción de clases e intereses, al sistema unicameral y ei bicameral, que tanto
apasionaron a generaciones anteriores, dejaron el puesto que ocupaban en
las preocupaciones públicas a las cuestiones relacionadas con el desen-
volvimiento de la industria y los medios necesarios para lograr el maxi-
mum de producción, el bienestar de los trabajadores y la reforma de la
legislación para la distribución de los beneflcios.
Nada expresa mejor la transformación operada en las ideas de la sociedad

moderna de la comparación entre los nombres de los partidos políticos de
nuestra época y los siglos pasados. En el siglo XIX los partidos eran cla-
sificados en monárquicos, absolutistas, constitucionalistas, republicanos,
federales, radicales, etc. En el siglo XX, los partidos políticos se dividen
en conservadores, agrarios, socialistas, radicalsocialistas, sindicalistas,
mercantilistas, liberales. democráticos, etc. Y, este cambio de nombres no
significa una simple mutación de etiquetas. Este cambio representó una
transformación profunda en los programas. Y en efecto, en la época pre-
sente, el Estado, respondienCo a esas nuevas orientaciones de las preocu-
paciones públicas, ha organizado numerosos servicios relacionados, unos
con la vida económica interior del país, y encaminados otros a favorecer
la expansión internacional de sus fuerzas económicas.
Esta opinión refleja la importancia que desde hace muchos años va tenien-
do la cuestión económica en el país, pero, a lavez hace meditar, en el atra-
so en que quedó en 1950 la legislación referente a tal complejo problema
y en la inaplicación de las pocas nornas que pudieron hacerla efectiva.
La primera guía en el orden jurídico tiene qlle ser la Constitución política.

Siendo ella la carta fundamentai del Estado, contiene las normas de jerar-
quía superior a las cuales todas las demás leyes y reglamentaciones deben
estar ceñidas so pena de carecer de eficacia. La Constitución derogada de
1933 contuvo múitiples disposiciones de carácter económico, particular-
mente las del título II, relativo a las garantías nacionales y sociales, tales
como fueron: el artículo 8" -principio de creación o rnodificación de im-
puestos sólo para el servicio público- que luego fue tergiversado; artículo
9o -reglas presupuestales-; artículo i0o -contralor de la gestión econó-
mica pública-; artículo l1o -garantíapara la deuda pública-; artículo 12o
-sistema monetario y emisión de billetes con privilegio estatal-; artículo
887
Jorge Basadre Agulo
o
13 -supervigilancia bancaria-; artículo I 4' -principio de estabilidad mo-
netaria-; artículo l5o -formalidades para los empréstitos-; artículo 16o
prohibición del monopolio- ; y otras más, siendo de particular interés el
artículo 34o -principio de la función social de la propiedad-, concordante
con el artículo 35o -restricciones de la propiedad y prohibiciones especia-
les para la adquisición y la transferencia de determinadas clases de pro-
piedad-, así como las relativas a la intervención estatal en las relaciones y
a su deber de garantizar la vida, salud y la higiene de quienes actúan en el
trabajo industrial.
Tales disposiciones del Perú tenían su primer antecedente en la Consti-

tución política de Leguía del año 1920, que fue la primera en introducir
cláusulas económico-sociales en el sistema jurídico peruano. Es verdad
que la Constitución de 1860 en su artículo 6' abolía los privilegios here-
ditarios y fueros personales prohibiendo las vinculaciones y declarando la
enajenabilidad de toda clase de propiedad y la prohibición de la esclavitud
contenida en el artículo 17o. Pero esas norrnas del año 1860 tenían más
bien un carácter político-social, de afirmación de la república sobre los
postulados de igualdad, libertad y fraternidad, en que se había basado el
movimiento emancipador. Solamente la enajenabilidad de la propiedad,
que ratificó el Código civil de 1852, tuvo sí consecuencias económicas,
pero graves, porque lesionaron el derecho de cientos de comunidades in-
dígenas, que sólo alcanzarcn protección legal en 1920 por vía constitu-
cional. Es, pues, la Constitución de 1920 la que involucró por primera
vez, en el título IV sobre garantías sociales, disposiciones como las del
artículo 40o -restricciones a la propiedaci:- que fue el antecedente directo
del artículo 35o de la Constitución de 1933,y el procedente del artículo
34o -función social de la propiedad-. También tuvo la Constitución po-
lítica del arto 1920, disposiciones como las relativas a la nacionalización
de transportes- artículo 44o -las limitaciones al ejercicio de la libertad de
comercio e industria- artículo 45" *el deber de intervenir en las relaciones
laborales- artículo 47 , etc. Es de particular importancia señalar el régimen
de protección a las comunidades indígenas por medio del artículo 41o so-
bre la imprescriptibilidad de sus bienes y la enajenación sujeta a rituales
especiales, título público, y a las que flje la ley (que las equiparó en esto a
los bienes públicos o sea bajo remate, tasación, etc.!, y por medio del ar-
tículo 58o, reconocimiento legal de las comunidades, y su protección por
el estado. Asimismo, fue en la Constitución de 1920, que emergió a la sis-
888
temática constitucionalidad peruana, ya desde hace 37 años, la obligación

estatal de fomentar y promovel las cooperativas de producción, consumo
y de todas clases (artículo 56"). Ha quedado expuesto en este libro la im-
portancia del régimen de las comunidades indígenas y en supervivencia
en la que puede apreciarse brevemente, si se recuerda que la legislación
española, desde la real cédula de Carlos V había mantenido su protección
oficial pafa los bienes de las comunidades y del indígena. Al comenzar la
república, Simón Bolivar, en el decreto supremo del 8 de abril de 1924,
otorgó a los naturales indígenas la plena propiedad, con la facultad de li-
bre disposición, lo que fue ratificado en época del presidente La Mar, por
ley promulgada por el Congreso Constituyente del 3l de mayo de 1828.
Esta legislación de tendencia igualitaria, entonces dictada con la sana ins-
piración de liquidar las bases de la odiada colonia, como bien se ha dicho,
no estuvo acorde con la realidad, pues sólo sirvió para que la propiedad
comunitaria del campesinado pasara legalmente o ilegalmente a otras ma-
nos. El Código civil de 1852 y la Constitución política de 1860 habían
agravado el problema pues acentuaron esa política liberal que tanto daño
ha hecho a la agricultura nacional y a las comunidades indígenas creando
el problema agrario para el que hoy todo el país busca solución, a pesar
del fracaso de las reformas ejecutadas por los militares rupturistas de la
fueruaarmada en el año 1968 lideradas por Juan velasco Alvarado.
Las constituciones de 1920 y la de 1933 tienen su inspiración mayor, en

cuanto a las cláusulas económico-sociales, en la Constitución alemana de
Weimar, promulgada el 1 1 de agosto de I 919, que declaraba esencialmen-
te: "El orden de la vida económicadebe hacer coincidir los principios de
la justicia con ia flnalidad de garantizar la libertad econórnica del indivi-
duo. La coerción legal es permitida solamente para reivindicar derechos
que están en peligro o para cumplir exigencias superiores de bienestar
común". Y estatuía en su artículo 153: "La propiedad trae consigo deberes
para el que la disfruta. Su goce debe ser al mismo tiempo un beneficio
para el bien común".
Estos mismos principios alteraron también la reforma de la legislación

civil de 1936. En la fundamentación de la prohibición del abuso del {ere-
cho del propietario decían los codificadores e insignes profesores Manuel
Augusto olaechea y Alfredo Solf y Muro: "El Derecho nuevo impone al
derecho de propiedad no sólo las limitaciones, establecidas desde antiguo,
889
Jorge Basadre Ayulo
de la expropiación y del impuesto, propias del derecho público, sino tam-

bién las de derecho privado fundadas en el beneficio social y expresadas
en el principio genérico del abuso del derecho". Y recordaban la defini-
ción de la propiedad de Pothier como ''el derecho de disponer de una cosa
como bien parezca sin hacer daño a los derechos de otro, ni a las leyes".
Algo más habrá que expresar: tanto aquellos dos eminentes juristas, como
el doctor Juan José Calle, también codificador civil del año 1936, recorda-
ban que desde el derecho romano regíay entonces era aplicada la máxima:
Summum jus, summa injuria que: "Los intérpretes del derecho romano
sostienen que el Jus utendi, el Jus fruendi y el Jus abutendi recibian enla
vida práctica limitaciones que moderaban sus alcances".
Además de las normas constitucionales de orden fundamental, la carta de

1933 creó el Consejo de EconomíaNacional en su artículo 165 confor-
me a la Constitución de Weimar. No obstante, esta última precisaba que
todos los proyectos de ley de importancia fundamental en el orden social
y económico, "antes de ser presentados, serían sometidos por el gobiemo
del Reich a dictamen del Consejo Económico del mismo. Este Consejo
tuvo el derecho de provocar por sí mismo los proyectos de leyes de esa
naturaleza. Si el gobierno no hubiera estado de acuerdo con ellos, tuvo,
no obstante, la obligación de presentarlos al Congreso, dando a conocer
la opinión que le merecieran. El Consejo Económico del Reich puede
hacer defender el proyecto ante el Consejo por uno de sus miembros. A
los Consejos Económicos y a los de los trabajadores pueden concedérse-
les atribuciones de fiscalización v de administración dentro del territorio
correspondiente". :
Esta cita es útil para concluir, después, sobre lo que debe corresponder
al Consejo Superior de Economía, pues si fue creado a semejanza de la
Constitución de Weimar, debió concluirse que no debió crear como un
cuerpo decorativo, y peor aún sin acción ni función, incumpliéndose la
propia Constitución política, también en este aspecto.
Por otro lado, merece un comentario especial y aparte las disposiciones

relativas a la Contraloría General de la República creada primero por ley
y luego por el artículo 10" de la Constitución política de 1933, se designó
una comisión especial para que se encargase de formular un proyecto de
carta fundamental. Dicha comisión, presidida por el jurista doctor Manuel
890
Vicente Viliarán e integrada por ios doctores José León Barandiarán, To-
ribio AlayzaPaz Soldán, Víctor Andrés Belaúnde, Díez Canseco, Carlos
García Gastañeta, César Antonio Ugarte, Diómedes Arias Schreiber, Luis
E. Valcárcel, Ricardo Palma y Emilio Romero, contempló la institución
de la Contraloría General de la República, dándole especial importancia a
la forma en el nombramiento del contralot,y, a su estabilidad en el cargo,
a fin de que gozase de absoluta independencia, proponiendo que fuese
nombrado por el Presidente de la República, con acuerdo del consejo de
ministros y ratificado por el Senado, eligiendo entre tres candidatos pro-
puestos por el Banco Central de Reserva. Si a ello es agregado que la des-
titución o cese en el cargo sólo pudiese ser acordado con similares ritos, y
que la ratificación debiera ser efectuada por el Congreso de la República,
el perfeccionamiento de Ia institución para asegurar su independencia era
cabal, contra lo que ocurre ahora en que legal y administrativamente la
Contraloría depende de los órganos de poder cuya actividad y gestión
económica debe de juzgar.
Estas observaciones generales sobre las normas económicas de orden

constitucional acusaron graves incongruencias, casi todas ellas resultantes
del anacronismo peruano. En efecto, habiéndose operado con el Código
Civil de 1936 una proflrnda modificación estructural y sobre todo sentado
los nuevos principios constitucionales de 1920 y en particular de 1933, la
legislación especial debió adecuarse a tales norrnas. En contrario a ello,
subsistieron ai año de 1950 ios siguientes cuerpos vetustos.
a) La ley de marcas de fábrica de 1868.

b) La ley de patentes industrialesde 1892.
c) El Código de comercio de 1901.
d) El Código de aguas de 1902.
e) La ley de tierras de montaña.
0 La ley de tierras eriaz.as,aunque fue modernizadapor la ley número

1061, de acertada inspiración.
g) La legislación tribuiaria.
h) Las leyes propuestas de 1924.
Por otro lado, fueron notorias las deficiencias siguientes en la primera

mitad del siglo XX peruano:
891
Jorge Basadre Agulo
a) La modificación de los códigos vigentes.

b) Lafalta de un verdadero Código naval o estatuto orgánico
naviero.
c) Lafalta de un cuerpo integral de la legislación industrial, que debió
incluir las leyes de marcas y patentes, lo que recién fue resuelto por
el segundo gobierno de don Manuel Prado ugarteche, instaurado en
el año 1956.
d) La falta de una sistematización orgánica de la legislación laboral.
e) La ausencia de un cuerpo orgánico de cooperativas, o sea la
inexistencia de una legislación cooperativa, excepto para algunas
expresiones de consumo.
0 La tipif,cación de los delitos contra la economía nacional.
s) Lafalta de unareforma agraria auténticaque barriera las legislaciones

incompletas.
La tipiflcación de los delitos contra la economía nacional era imperiosa en

el Perú en los años cincuenta. El artículo 50 de la constitución política de
1920 y el parágrafo l6 de la constitución de 1933 prohibieron los mono-
polios y asírezó el artículo t6 de la constitución política: "La ley fijará
las penas que se impongan a los contraventores". No obstante, hasta ahora
no está incluido este delito en la legislación penal y se dan en el perú casos
de auténticos monopolios.
Por otro lado, el congreso Intemacional de juristas celebrado en Lima, en

el año de l95l,llegó también a elaborar los siguientes acuerdos:
10 Siendo los delitos contra la economía pública lesiones de un

bien jurídico tan importante como el orden económico, debieron
incorporarse, con el carácter de autónomos, en los Códigos penales,
sacándoles del marco de las leyes especiales.
2" Pueden admitirse como delitos contra la economía pública, entre
otras, las trasgresiones siguientes:
a) La destrucción de materias primas o productos agrícolas o

industriales o medios de producción;
b) La propagación de una enfermedad perjudicial para la riqueza
agrícola o pecuaria;
892
Historia d.el Derecho Llrúuersal g Peruano
c) La publicación o autorización de un balance o cualquier otro

informe falso o incompleto, por parte del fundador, director
administrador o síndico de un establecimiento mercantil, y,
d) Los monopolios.
Era preciso, en el año de 1950, también sancionar los casos de la com-

petencia desleal y teniéndose por tal la acción de cuale¡uier comerciante
o industrial que intentara desviar en su provecho la clientela de otro del
mismo ramo, usando medios desleales. Dentro de este concepto debía in-
volucrarse el"dumping" que constituye una maquinación fraudulenta con
fines de competencia desleal. Resulta oporturio hacer un comentario al
respecto, en lo que se refiere a las legislaciones caídas en obsolescencia al
año 1950.
¿Era posible realizar una reforma importante constitucional. como la que

significó la llevada a cabo en 1933, en el orden económico social y ya
iniciada con la carta magna de I 920, y no exigir que todos los códigos
y leyes fueran adecuados a los nuevos principios? ¿Era admisible que
el Código sustantivo básico, como el texto civil del año 1936, fuera re-
formado también profundamente, apartándose de los cánones romanistas,
recogidos a través del Código de Napoleón por el Código civil anterior de
1852, y que quedaran vigentes las legislaciones específicas?. Un sistema
jurídico tiene que guardar un orden de equilibrio, de manera tal que jamás
quede desarticulado ni interferido en sus pautas generales. Este principio
jurídico exigió que ni siquiera un cuerpo de leyes pueda eontener reglas
antieconómicas, y en caso de ocurri¡ así, debió prevalecer la esencia del
código. Su fin principal era aquello que no hubo querido realizarse con la
ley. Por ejemplo: si en una ley laboral existiere incongruencia entre dos o
más normas, debería hacerse la interpretación en favor de las personas a
quienes el derecho quiere proteger, o en favor de los bienes o valores que
se han querido defender o cautelar.
Pero esta defensa ante las leyes contradictorias no podía justificar la exis-
tencia de un código vetusto y pasado de momento. Y es menester abocar-
se a la tarea de actualizar la legislación relativa a la economía nacional,
en especial la agraria en sus distintos aspectos relativos a la tiera, a las
aguas, al campesino, a la comunidad, etc. y la industrial, ya sea la de
fomento, o la relativa ala propiedad industrial propiamente dicha, con
cuya legislación, era preciso recordar, fue iniciada la autonomía de este
893
Jorge Basadre Agulo
derecho porque en la esfera del derecho industrial todo cuanto se refiere

a la propiedad industrial, privilegios de invención, marcas de fábrica y de
comercio, los dibujos y modelos de fábricas,la razón social, nombre y
denominación industrial, rótulos, etc., además de los que se refieren a la
hacienda industrial, considerada como universalidad jurídica, o complejo
de medios materiales e industriales destinados particularmente a la pro-
ducción de la riqueza, los medios auxiliares para desarrollar y difundir la
industria, derivaciones de agua, caideras a vapor. transpofie a distancia de
la fuerza eléctrica, publicidad, concuÍrencia, etc,
Y, sobre la necesidacl de involucrar la legislación de la propiedad indus-

trial en una ley general de industrias, que apareció después, cabe citar
también: "La diferencia que hay entre el derecho industrial y la propiedad
industrial es la misma que existe entre el género y la especie". Además,
basta recordar las cátedras de Arias Schreiber, Solf y Muro o Juan Mariano
Velazco en San Marcos, en ias cuales siempre fue tratada y desarrollada
por los alurnnos la propiedad industrial como una parte del derecho indus-
trial. Ello obviamente obligó a considerar que fuera normada en este tema
dentro de una ley general de industrias; pero tampoco debía confundirse
la ley general de industrias con una ley general de fomento industrial, ya
que ésta es de carácter específico y complementario.
Al año de 1950, en plenos años de la dictadura de Odría después del despo-

jo que hizo a Bustamante y Rivero, las legislaciones sobre tierras, aguas,
colonización, Código de comercio, ley de sociedades, reforma agraria y
tenencia de la tierra, de inquilinato, etc., debían adecuarse fundamental-
mente a los principios constitucionales del año 1933. La función social
de toda clase de propiedad, el derecho y el deber del Estado a imponer
restricciones y lirnitaciones en pro del bien común y de la mejor producti-
vidad y distribución, así como el ordenamiento planificado, debían ser las
pautas básicas de toda ley porque estas son las coordenadas sobre las que
se sustenta la Constitución política del año 1933.
En cuanto a los cuerpos complementarios de leyes, nuevos códigos o leyes

orgánicas, etc. surgieron en 1950 en primer lugar la necesidad de preparar
una nueva Ley Orgánica de Presupuesto y la consiguiente sistematización
de la legislación tributaria.
Sobre la legislación industrial orgánica era justificadala inserción de lo

relativo a la propiedad industrial en dicha ley general. Debía además te-
894
Historia del Derecho {Jriuersal g Peruano
nerse presentes las pautas generales de la "podrida" Constitución política

de 1933, procurarse que la ley no quedara al servicio de ningún interés o
sector industrial. Ello ha sitio siempre el ternor de muchos frente a todo
nuevo derecho autónorno (102r).
Y así lo han enunciado juristas de la parte inicial del siglo XX de tanto

valimiento como son Vivante, D'Aguanno, Endemann. Silvela y Ureña,
sostenedores principales de la teoría de la unificación del derecho privado,
cuyo planteamiento puede ser resumido así: en el concepto científico del
derecho civil, va incluido por entero el criterio del derecho privado y que
las relaciones tnercantiles son en sustancia ias mismas relaciones civiles
establecidas en beneficio de una clase privilegiada, la de ios comercian-
tes. El nuevo orden económico de 1950 exigía pautas específicas y así las
hemos visto surgir día a día. Llevan sin embargo a meditar en que todo
cuerpo nuevo de ieyes, con autonomía para una reciente rama del derecho,
debe precatr/erse, proflundamente, en ias ambiciones que a su lado surgen
para inclinar la naciente legislación al servicio de un grupo o sector. Y
lo dicho por maestros tan eminentes en io relativo al derecho comercial
naciente, hoy conceptuado corlo derecho empresarial, es enormemente
útil para nuestro problema legislativo industrial o para cualquier otro que
se presente, pues ellc ocure ya sea pcr exceso, proctranCo beneficios
exagerados" o por defecto, evadiéndose la cuestión fundamental, como
pasó en muchos análisis sobre la reforma agraria que iban a promulgar los
militares.
En lo referido a la legislación iaboral habrá que repetir la noción: primero

que estas leyes partan de normas másgenerales. Algunas eran de fecha an-
terior a la Constitución de 1920. como ia de accidentes de trabajo, que no
rigió para una serie de actividades; y otras, como la del empleado fueron
anteriores cronológicamente al Código civil de 1936 y a la Constitución de
1933. Por otro lado, fueron múltiples las leyes. reglamentos, resoluciones,
sobre el particular, todo lo que exigió, pues, sustantiva y formalmente,
la sistematización. Debió por consiguiente dictarse una Ley Orgánica de
Trabajo, y, cuando esto pareciera adjetivo si se tiene en cuenta la autono-
mía de este derecho, sus bases y fueros especiales, la trascendencia social
y económica y los miilones de personas interesadas en el mismo, resulta
evidente que surgía la necesidad de la dación de un código que establecie-
ra las bases fundamentales del derecho iaboral y de sus procedimientos,
l02l Archivo de Jorge Basadre Grohmann. Comentarios a! libro la vidat, la historia
89s
Jorge Basadre Agulo
que en esta materia son también vitales. Era preciso parlir no sólo de las
pautas constitucionales ya enunciadas sino del artículo 1572 del código
civil de 1936.
El jurista Manuel Augusto olaechea en la comisión codificadora del có-

digo civil de 1936, sostuvo, al admitir la importancia de organizar el con-
trato de trabajo, que "la legislacién obrera se vale evidentemente de los
marcos del derecho privado para enlrar en los del derecho público, y no
debe por eso formar parte de los códigos civiles. Reconozco sin embargo,
que hay códigos respetables como el de Suiza, que han incorporado esta
materia a sus instituciones operando así una prof"unda y radical reforma de
tendencias sociales""
Así rrrisrno. fue verdaderarnente lamentabie i«; que ocurrió con el derecho
cooperativo en e! Perú. Vigente ya por el mandato de la Constitución polí-
tica de 1920,y ya reiterado en la earta de 1933, no existió una ley orgánica
sobre el particular. Existió un proyecto aprobado en una de las Cámaras
del Perú pero quedó detenido por serios defectos y omisiones (1022).
En este sentido se ha involucrado estadísticas al año 7945,realizadas por

la OII sobre cooperativas agrarias, y de otro orderr. y allí se comprueba
el enorme incremento alcanzado por esta nueva rama del Derecho, pues
así debe de considerársele desde el aspecto jurídico, ya que en el orden
social y económico está operando una transformación tan grande que ha
llegado al extremo de unificar la opinión de los más diversos sectores. por
ejemplo, toda la opinión nacional creyó que las comunidades indígenas
debían ser modernizadas convirtiéndolas qn cooperativas agrarias.
1022La Constitución que ocupa un lugar privilegiado por su condición natural de principal instrumento
del Derecho para limitar al poder y garantizar la vigencia y protección de las libertades y derechos
de las personas, ha tenido en los últimos tiempos varios cambios" Sin embargo, no se han producido
modificaciones sustanciales entre las Constituciones de 1933, 1979 y 1993, en cuanto a sus aspectos
formales. Respecto a los asuntos sustanciales, sí observamos diferencias fundamentales, en especial,
al referirnos a las ideologías predominantes que produjeron cada texto constitucional.
En el año 1933, el ánimo principal era el espíritu autoritario y militarista de los partidos de la
Unión Revolucionaria y de los contados independientes que, con honrosas excepciones, diseñaron
una Constitución desnaturalizada e incapaz de garantizar un verdadero equilibrio de poderes. Por
el contrario, la carta politica de 1979 tiene como telón principal la búsqueda de la libertad y la
representatividad, aun a riesgo de pecar en la ingenuidad ideológica. Esta Constitución sólo era el
fruto temporal del acuerdo transitorio de las principales fuerzas políticas del momento en este periodo
histórico. Por otro lado, la Constitución de 1993 no nace como su antecesora, arropada por ilusiones
e ideales, sino en calidad de instrumento precoz, para garantizar la supremacía del principio de orden,
dentro del contexto de la lucha social y militar contra el grupo político más violento y brutal de
occidente. A pesar de ello sabe recoger los vientos del liberalismo y de ta globalización como signos
de su tiempo.
896
Histor:,a del Derecho Uniuersal g Peruano
Y, también toda la opinión nacional sostuvo que resulta necesario adop-

tar una política de promoción y fomento cooperativo. En este aspecto,
se puede decir que aún los politicos de más profunda discrepancia están
de acuerdo. La cooperativa debe de aplicarse en todo. Por ello mismo
debemos reconocer las posibilidades de realizar ese gran movimiento de
acuerdo con la realidad naciona! en la que faltan técnicos y experiencia
cooperativista. Se da especial importancia a este estudio del cooperativis-
mo. Sin creer que fueran sus únicas bases flindamentales, estimamos que
el cooperativismo ofrece una forma de regular la sociedad por el consenti-
miento de voluntades, por acuerdos válidos y no en la forma compulsiva.
Y, esto dentro del orden económico y social, no es sino un reflejo del
sistema político basado en la libertad y en Ia igualdad de los ciudadanos.
La cooperativa : un hombre: un voto, ofrece la posibilidad de acción orga-
nizadade los hombres y en fbrma democrática. Pero no es esto solamente,
Es también fundamental el carácter de bien social, de servicio a la socie-
dad, que aporta la cooperativa. Y la escuela de solidaridad de los hombres
que en el fondo y en la forma comporta.
Sobre las bases democráticas de conferir un voto a cada asociado, cual-

quiera que fueren sus aportes dinerarios, del retorno de los beneficios, de
la participación de todos los que trabajan o rindan para la cooperativa, de
no limitar el número de asociados de adhesión voluntaria, de neutralidad
política y religiosa, y de unión con las demás cooperativas. Debió enton-
ces al año 1950 dictarse una legislacién especial sobre cooperativas que
las amparara por medio de liberacio¡res tributarias, de dación de tierras
para las que fueran de carácter agrarió, y por la creación de organismos de
crédito y de servicios técnicos que debe prestiárseles.
281.5 En el derecho civil aparece el respeto a las personas que no estuvieron pre-
sentes antes. La resolución a partir de los años ochenta. Así, por ejemplo,
la corte suprema de Argentina ha producido un fallo detonante, al resolver
en el caso del niño Adelqui Santiago Bevilaqua que el derecho a la vida y
la preservación de la salud conllevan deberes irrenunciables por parte del
Estado, que éste no puede resignar. No estií muerto el "Estado prestaciones"
y no puede sostener un tribunal de justicia, tampoco que la carga impues-
ta al Estado, en estos casos, pueda comprometer los recursos económicos
disponibles, en detrimento de la población desprovista de cobertura médica
(considerando 8 de la sentencia del24 de septiembre del 2000).
897
Jorge Basadre Agulo
El pequeño niño Bevilaqua -así con ei nonrbre ilustre cie :-rn jurista- nació
a la vida con una enfermedad grave en la médula ósea que disminuía sus
defensas inmunolégicas, con peligro serio para lievar una vida normal. El
Banco Nacional de Drogas Antineoplásicas lo proveyó de medicación por
r¿Lzones humanitarias, pero al poco tiempo eor¡unicó a ics familiares que
dejaría de facilitar las drogas. pues no era obligación de su tarsa social y
de su provincia de origen, atencer el casu. Los padres dei niño estaban en
situación de precariedaci labr-irai y económica.
La corte suprema de Argentina ordenó al ilsiado nacicnal haceise cargo

de la atención del rnenor, pues la obliga;ióll :;ilhsiiiiaria que aq'"rél tiene es
irrenunciable. Quecla c:laro i¡ue la seirter:cia. ha cleshi¡roeí¿liizedo ia apli-
cación del derecho, en vista tiel estadc iic necesidacl en que estaha la vida
humana, no admitiendo el aÍgulnentt') dei Estado -cegún ei cual a éste no
le competía atender ia obligación: el ¡trincipio de subsidiariedad obliga
a no esperar, como ocurle en una sala de guardia l'rente al caso de una
emergencia. Deberán tomar nota de estos considerandos no soian:ente los
tribunales inf,eriores, sino también t*dos los órganos de Ia administración
pública, y los propios fiscaies, ei n* bloqueo en estos casos debe insr;alarse
en todo el tejido de la organización cel Estado.
La Corte suprema de Argentina ha sostenido en lorma clai:a y concluyente

que "el derecho a la vida es el primer derecho de ia ;:ersona liumana, y
que el hombre es el eje y centro de todo el sistema iurídico y en ranto en sí
mismo -más allá de sr: naturaleza trascendente-- su persona es inviolable
y constituye un valor fundamental respecto del cual los restantes valores
tienen siempre carácter insti'umental" (considerando I 5).
El mensaje de la Corte Suprema ile Argentina es que, irente al derecho a la

vida en peligro, el Estado siempre es solvente, a que aún cuanCo hubiere
una epidemia la respuesta ciebe ser equivalctlre. que es L¡na obligación de
la administración ser eficiente en ia gestión de sus menguados recursos,
pues la sociedad no debe sufrir ei costo de la desatención e ineficiencia de
sus representantes. El tema crucial es el iímite de las prestaciones -pues
un sistema siempre tiene límites-: será responsabilidad de la sagrada jus-
ticia aplicar criterios de razonabilidad en tal sentido.
Lo correcto es que con este fallo quedara consagrada el principio de la

fuerte solidaridad en favor del derecho a la vida, declarando que resultan
898
exigibles ante los tribunales ordinarios de justicia, las prestaciones del

Estado para salvaguardar la vida de los ciudadanos, a partil. de la operati-
vidad de la Constitucién política y de los tratados internacionales de los
derechos humanos, en la medida en que sus cláusulas así lo disponen, sin
que puedan invocarse por parte del Estado dilaciones burocráticas pues el
poder político no puede invocar su torpeza de gestión en relación con el
eventual déficit fiscal o la insuficiencia presupuestaria cuando se encuen-
tra en peligro la vida humana. En definitiva, el mensaje es, que si podemos
apelar al endeudamiento externo para equilibrar nuestras cuentas fiscales,
no puede dejar de ser imperioso hacerlo para proteger la vida de los seres
humanos que se albergan en el territorio. Así, como no puede existir ética
sin organización, tampoco puede haber organización sin ética.
Toda esta doctrina de los derechos humanos aparece insumida en la Cons-

titución política de 1979 y después lo fue en el Código civil dictado en el
año de 1984, el mismo que selló la vida del Código civil de 1936.
Grandes transformaciones han ocurrido desde el año de 1950.
Esta materia constituye el derecho o legislación positiva: un código de

minería programado por el gobierno de Odría para benef,ciar a empresas
como la Cerro de Pasco Copper Corporation; la legislación minera esta-
tista del presidente Juan Velasco Alvarado introduciendo la legislación
obrera y su fracaso; la posterior iegislación de pluralista de Fernando Be-
launde Terry, y, la laboral de Alberto Fuiimori Fujimori. También aparece
la tímida reforma de la comisión permanente de la sociedad agraria.
Debemos agregar otras consideraciónes a manera de palabras finales.
La historia siguió en el siglo XX conforme a una larga tradición fllosófica

en la que sobresale el pensamiento de Hegel con su Fenomenología del
Espíritu, por lo que la realidad se transforma por la tensión dialéctica en-
tre sucesivas diferenciaciones y transformaciones de éstas. Este proceso
tiende a su culminación en lo que hay inclusión y superación de todos los
factores. Este resultado final es la Idea que perrnanece inmodificable; así
termina la historia como la conocemos. Para Hegel ella culminaría con
Napoleón, cuyos cañones se oían en Jena mientras él escribía. este filóso-
fo alemán precisó que allí sea el f,n de la Historia Universal
Un brillante analista de su pensamiento se encuent-a en los cursos de

Alexander Kojeve, en la Sorbona entre 1934 y 1938 reunidos en su intro-
899
Jorge Basadre Ayulo
ducción a la lectura de Hegel, libro de lectura fascinante. Para Kojeve, la

historia culminaría con Stalin, siendo los japoneses una prueba de que no
había más progreso posible.
En esta línea de pensamiento, parece existir una tentación permanente por

explicar el movimiento, pero con el afan de ponerle término. La aspira-
ción es llegar pronto a un punto después del cual las cosas ya no cambian.
Hasta inicios del siglo XX, sin embargo, la historia siguió, y el derecho
también.
Si a fines del siglo pasado este enfoque fue popularizado por el pensador
Francis Fukuyama, de la Rand Corporation, en el libro *El fin de la his-
toria",la democracia y el mercado, ambos en general, son ideas finales.
En esta utilización política de un concepto filosófico de la guerra fría sería
también el fin de las confrontaciones de todas las ideas: sólo quedaría ad-
ministrar. Así la historia quedaría cenada con Reagan; el ruido de fondo
sería el de la demolición del Muro de Berlín.
Este proceso reduccionista de Hegel a Fukuyama ocurrió en el Perú en

cierta manera. Dos nociones trataron de imperar: democracia y mercado,
para finiquitar en presencia de desacuerdos nacionales. Pero ¡quién sería
el candidato que cerrara el período de desacuerdos nacionales?
No hubo existencia de acuerdos. La coincidencia entre democracia y mer-

cado constituyó un buen punto. Pero la democracia sólo se "coló" o pa-
saron "coladas" que no constituyen democracia auténtica. Más bien, la
900
Bibliografía
Alemania
. Brunner, Heinrich; Schwerin, Claudus von. Historia del derecho germá-
nico. Madrid, 1936.
. Fehrenbach, Elisabeth. Sociedad tradicional y derecho moderno. La re'
cepción del code Napoleón en los estados de lafederación renana. Barce-
lona, l,980.
. Koschaker Paul. Europay el derecho romano. Madrid, 1955.
. Mommsen, Teodoro. El derecho penal romano. Madrid, s/f. Dos tomos.
. Wieacker, Franz. Historia del derecho privado de la Edad Moderna. Ma-
drid, 1957. (Existe edición posterior).
Argentina
. Ayarrqgaray, Lucas. La lglesia en América y la dominación española.
Buenos Aires, 1935.
. Bagú, Sergio. Economía de la sociedad colonial. Ensayo de historia com-
parada de América Latina. Buenos Aires, 1949.
. Bagú, Sergio. Estructura sociql en la colonia. Buenos Aires, 1952.
. Ciuro Caldani, Miguel Ángel. Aspectosfilosóficos de la posesión. (aplica-
dos a las concepciones de Savigny y Ihering y a la Historia del Derecho
argentino). Rosario, I 982.
. Cornejo, Atilio. Bibliogra/ía jurídica de salteños. Ensayos. Salta, 1983.
. Cornejo, Atilio. El virrey don Francisco de Toledo. Verdadero fundador
de Salta. Propulsor del derecho indiano. Salta 1983.
. Cutolo, Vicente Osvaldo. Paulo Merea y la historia de la facultad de
Coimbra. Buenos Aires, 1953.
901
Jorge Basadre Aguto
. Chaneton, Abel. HisÍoria de Vélez Sar.Efield. Buenos Aires, 1937. Dos vo-
lúmenes.
' Garcío, Juan Agustín. La ciudad indiana (Buenos Aires desde I600 hasta
mediados del siglo WIII) Buenos Aires, 1955.
' García Sasalo, J. Carlos. La colonización penal de la Tierra del Fuego.
Buenos Aires, 1988.
. Gherardi, Olsen. El primer Alberdi. Buenos Aires, 1980.
' Giqnello, Leoncio. f{istoria de las instituciones políticas y sociales hasta
1810. Buenos Aires, 1956.
' Legón, Faustino. Doctrina ¡, ejercicio del patronato nocional. Buenos Ai-
res, 1920.
' Leiva, Alberto Da",,id. Fuentes para el estudio de la historia institucional
orgentina. Buenas Aires:, 1982.
' Levaggi, Abelardo. Historia del derecho penal argentino. Buenos Aires,
I 978.
' Levaggi, Abelardo. Historia del derecho de las obligaciones, contratos y
cosos. Buenos Aires, 1982.
. Levaggi, Abelardo. Manual de Historia del derecho argentino. Buenos
Aires, 1986. Dos volúmenes.
' Levene, Ricardo. Introducción a lct Hisloria del derecho indiano. Buenos
Aires, 1921. (Existe unü edición de 1962 en Obras completas de Ricardo
Levene).
' Levene, Ricardo. El pensamienlo vivo de Mariano Moreno. Buenos Aires,
I 942. (Existen ediciones posteriores).
. Levene, Ricardo. HisÍoric del derecho argentino. Buenos Aires, 1915-
1958. XI tomos.
' Levene, Ricardo. Manual de HisÍoriq del derecho argentino. Buenos Ai-
res, 1952. (Hay ediciones posteriores).
. Levene, Ricardo. Las Indias no eran colonias. Buenos Aires, 1991.
. Mariluz Urquijo, José M. Los matrimonios entre personas de diferente
religión ante el derecho patrio argentino. Buenos Aires, 1918.
. Mariluz Urquijo, ,losé M. El régimen de la tierua en el derecho indiono.
Buenos Aires, 1968. (Hay segunda edición).
' Mariluz Urquijo, Jasé h'Í. Bilbao y Buenos Aires. Proyectos dieciochescos
de compañía.c de comercio. Buenos Aires, 1981.
. Martiré, Eduardo. Panorama de la legislación minera argentina en el
período hispánico. Buenos Aires, 1968.
. Mortiré, Eduardo. Consideraciones metodológicas sobre la Historio del
derecho. Buenos Aire,s. 1977.
902
. lv{arfiré, Eduarcio. Guión sabre el procesa recopilador de leyes de Indias.

Buenos ,4ire:s, 1978.
. Martiré, Eduardo" Historia del ¿lerecho minero argentino. Buenos Aires,
1 979.
. Mittel Bach, Federico y Jorge. Sobre cireas y tumbas. Informes sobre des-
aparecitlo,s. Buenos Aires, 2000.
. Ortiz Pellegrini, Miguel Angel. Nociones de Historia del derecho argenti-
no. Buenas Aires, 1982.
. Ossr¡ rio. Ángel. El pensamiento vivo defray Francisco de Wtoria. Buenos
Aires, 1943.
. Penct, Roberto L Los sistemas jurídicos en la enseñanza del derecho en la
(Jniversid{td tle CrSrdoba. (l 6 I 1' I 807). C.órdoba, I 986.
, Pérez Guiihot¿, Dardr¡. El pensctmienio conservador de Alberdi y la cons-
titución cie 1853. Buenos Aires, 198'1.
. Pérez Guilhou, Dc¡rdo. l;acunclo Zuviríu y la arganización nacional. Su
nacionalismo liberal. Buenos ¡|ires. 1988.
, Pérez Guilhau, I)crdo. Sarmienta y la constitución. Sus ideas políticas.
Mendr¡zu, 1989.
. Pérez Guilhcu, Dard.o y oÍros. El poder judicial. Buenos Aires, 1989.
. Ripodos Ardanaz, Daisy. Ei obispo Az(r-n'tar y Raruírez. Tradición cristiana
1t modernidad. Buenos Aires, 1982.
. Sun l,lartino d.e Dromi, Msríct Lr¡ura. Historia política de Argentina
(1955-1988) Buenos Aires, 1989. Dos tomas.
. San Marti¡ia de Drcmi, !r,{arís Laura. Intendencias y provincias en la his-
toria ArgenÍina. Bitencts Aires, 1990.
. Sánchez, Yiantonte. HisÍoria insfitucional argenlina, Buenos Aires, 1957.
. Seoane, lv{c¡t'íu isabel. Ilistoria de la dote en el clerecho argentino. Buenos

,4ires, I982.
. Siegrist de Gentiie, Norq L. Antonio Sáenz y las instituciones elementales
sobre el derecho naÍural. Buenas Aires, i988.
. Tau Anzoategui, L'ícíar y Marfiré, Ecluctrdo. Manual de historia de las
ins t i luc i ones arge n! inns. Sant itrgo, 1 9 67. Hay e dicione s posteriores.
. T.au,4nzoátegui, í/íctor. E.squema histéricr¡ del derecho sucesorio. Del me-
dievo ccsstellano al siglo XIX. Buenos Aires, 1982.
. Tcu Anzoátegui, Víctor. ¿Qué.fue el rierecho indiano? Buenos Aires, 1982.
. Tau Anzoátegui, Víctar. Las ideas.iurídicas en la Argentina. (siglos XIX,
XX). Buenos Aires, 1987. Segunda edición.
. Tau A'nzoáfegui, Víctor. Casuisn;o y .sistema. Buenos Aires, 1992.
Jorge Basadre Agulo
' Tonda, Américo A. La eclesiología del Dr. Mariano Medrano. Rosario,

1983.
' Tbnda, Américo A. El pensamiento teológico del deán Funes. santa Fe.
1 982- 1 984. Dos volúmenes.
. Vélez Sarsfield, Dalmacio. Escritos jurídicos. Buenos Aires, t971.
' Vélez Sarsfield, Dalmacio. Relociones del Estado con la lglesia. Buenos
Aires, 1930.
' Zarini, Helio Juan. Ilistoria e instituciones en la Argentina. Buenos Aires,
1981.
' Zorraquín Becú, Ricardo. La orgql"'zación política Argentina en el perío-
do hispánico. Buenos Aires, 1959.
' Zorraquín Becú, Ricardo. La condición jurídica de las grupos sociales en
la Argentina (siglos XV'I a XVI\. Buenos Aires, 1962.
' Zorroquín Becú, Ricardo. Problemas sociales en la asamblea del año XII.
Buenos Aires, 1964.
' Zorraquín Becú, Ricardo. Historiu del derecho argenfino. Buenos Aires,
1966. Tbma I. (Existe reimpresión).
' Zorraquín !]ecú, Ricardo. Historia del derecho argentino. Buenos Aires,
1979. Tomo II.
Bolivia
' VásQuez Mctchicso, Humberto. Orígenes de nuestro derecho procesal. La
Paz,1951.
Brasil
, Junio4 Martins. Historio do direito nacional. Río de Janeiro, 1895.
' Ministerio das Relacoes. Sesquicentenario do congresso anfitióctinico.
Panamá, 1826-1976. Brasilia, 1976. :
. Segurado, Milton. O direito no Brasil. Scto Paulo, 1972.
. Valladao, Ilaroldo. Le droit latino-atnericain. París, 1954.
' Valladao, Haroldo. Historia do dereito especiolmente do direito brasilei-
ro. Río de Janeiro, 1980. (Cuorta edición).
China
. Wu, J.C.H. The legal systems of Old and New China. Chicago, 1950.
Colombia
. Aristizábal, Julia, S. J. Iglesias, conventos y hospitales en Cartagena co-
lonial. Bogotá, 1998.
. Caro, Miguel Antonio. Escritos sobre donAndrés Bello. Bogotá, 1981.
904
. Colombiano, Simposio ltalo. Pensamiento constitucional de Simón Bolí-

var Bogotá, 1983.
. Córdoba Mariño. Apuntes de historia constitucional y político de Colom-
bia. Bogotá, 1998.
. García Londoño, Carlos Eduardo. Niños trabajadores y la vida cotidiana
en Medellín, 1900-1930. Medellín, 1999.
. Hernández Peñalosa, Guillermo. El derecho en Indias y en stt metrópoli.
Bogotá, 1969.
. Jarsmillo, Corlos lgnacio. Escuela de los glosadores, canonistas, y post-
glosadores. Santa Fé de Bogotá, 1996.
. Klenner, Hermann. Thomss Hobbes, filósofo del derecho y su filosoJía
jurídica. Bogotá, 1999. (Traducción de Luis Wllsr Borda).
. Múmera, Alfonso. (Comp.) Ensayos costeños. Bogotá, 1994.
, Olivos L., Andrés. El 20 de julio: coyuntura revolucionaria y revuelta
popular (l 808- I I I 0). Bogotó, 2000.
. Rozo Acuña, Eduardo. Bol[var. Pensamiento constitucional. Bogotá,
1983.
Chile
. Arana Espinoza, Alejandro. Ociosos, vagabundos y malentretenidos en
Chile colonial. Santiago, 1999.
. Ávila Martel, Alamiro. Derecho romqno. Santiago, 1992. Segunda edi-
ción.
. Bascuñán Valdés, Aníbal. Elementos de Historio del derecho. Santiago,
I 970.
. Benadava, Santiago. El crimen de la legislación olemano. Santiago, 1986.
. Benadava, Santiago. Historia de lasfronteras de Chile. Santiago, 1993.
. Brahm García, Enrique. Propiedad sin libertad: Chile 1925-1973. San-
tiago, 1999.
. Brovo Elizondo; Gueruero Jiménez, Bernordo. Historia yficción literaria
sobre el ciclo salitrero en Chile. Iquique, 2000.
. Bravo Lira, Bernardino. Formoción del derecho occidental. Santiago,
I 970.
. Bravo Lira, Bernardino. De Portales a Pinochet. Gobierno y régimen de
gobierno en Chile. Santiago, 1985.
. Bravo Liro, Bernardino. Historia de las instituciones políticas de Chile e
Hispanoamérica. Sontiago, I 986.
. Bravo Lira, Bernardino. Régimen de gobierno y partidos políticos en Chi-
le, 1924-1973. Santiago, 1986.
905
Jorge Basadre Ayulo
. Brat,o Lira, Bernardino. Derecho cr¡nún y derecho propio en el Nuevo

Munclo. Santiag<t, I 989.
' Brovo Lira, Bernardino. 'fil Estado consÍifucional en Hispanoamérica.
México, 1992.
' Bravo Lira, Bernardino. El e.ytado de derecho en la historict de Chile.
Santiago, 1996.
' Bravo Lirct, Bernarclino. El absolutistno ilustrado en Hispanoamérica.
Sontiago, 1991.
. Cavieres, Eduardo. Comercio chileno y comerciantes ingleses. Santiago,
I 999.
. De Ávila llÍcu'tel, Alamiro ¡,Artíbal lJuscuñán. Nota.s para el estudio de la
criminalidad y la penologíu en Chile colonial. Santiago, 1910.
' De Ávita Mariel, ,llct¡nit't¡. Escltrcnta del clerecho penal inclictno. Santiugo,
I 919
. De Ávila lv[artel, Alantiro. Pcnoranru rie la historiograJia juritlica chile-
na. Buenos Aires, 1919.
' De Ávito Martel, Alctmiro. (irsa cle Historia del clerecho. Santiago, 1955.
' De Ár,ila \v{artel, Alotnirct. Metlallas chilenus en Andrés Bello. Santiago,
I 982.
. De Ávita Marrel, Alamiro. Mora y Bello en Chite. Santiago, 1982.
. De Rit,ucobct, Mctnuei y Eugenio R. Za/furoni. Siglo y medio de codifica-
ción penol en lberüantérica. Valparaíso, 198A.
' Del Valle Lluñoz. llario. El derecho cle usilo eclesiitslico en el reino de
Chile. Sanriago, 1952.
. Donoso, Ricarclo. Un letra¿lc clel siglo X'tilll, el doctar José Perfecto de
Salas. Buenos Aires, 1963. Dos fon?os.
. Donoso, Ricardo. Lcts ideas políticas en Cl.tile. Buenos Aires, 1975.
' Dougnac Rodríguez, Antonio. Derecho minero indiano: Voces técnicas
peruqnas del síglo Xl,/lll. Santiago l99l .
. Eyzaguirre, Jaime. Breve historict de las fronteras de Chile. Sontiago,

1967. (Existen ediciones posteriores. A partir de la sexta edición, el texto
de este libro Jue actu¿tlizado por .lc:ier González Echenique. Han sido
irnpresas veinte ecliciones hasta el aña I 991).
. Eyzaguirre, Jaime. Historia del derecho. Santiago, 1967. (Existen edicio-
nes posteriores).
. Eyzaguirre, Jaime. Historia de las instiluciones políticas y sociales en
Chile. Santictgo, I 967. (Existen ediciones posteriores).
, Góngora, Mctrio. El Esrado en el derecho indiano. Epoca de fundación
1 492-1 570. Sanriago, 195 l.
906
Góngora, Mario. Encomenderos y esÍancicros. Estudios acerca de la

constitución social aristocráÍica de Chile después de la conquista, 1580-
I 660. Valparaíso, I 970.
Góngora Escobedo, Mario. Estudios de historia de las ideas y de historia
social. Valparaíso, I 980.
Góngora Escobedo, Mario. Ensayo histórico sobre la noción de Estado
en Chile en los siglos XIX XXX. Santiago. 1990.
a Góngora Escobedo, Mario. La prostitución en Santiago. Santiago, 1999.
a Góngora Mario. Fundación. Lo público y lo privado en la historia ameri-
cana. Santiago, 2000.
González Echenique, Javier. Los estudios jurídicos y la abogacía en el
reino de Chile. Santiago, 1951.
Guzmán Brito, Alejandro. Andrés Bello c:t¡dtrtcador. Hisforia de lo fija-
cióny codificación clel derecho ciyil en Chile. Santiago, 1982. Dos tomos.
Guzmán Brito, Alejandro. Derecho privodo romano. Santiago, 1996. Dos
tomos.
Hanisch Espíndola, Hugo' Andrés Belio ¡' su obrq en derecho romono'
Santiago, 1983.
Jara, Alvaro. Los asientos de trabajo y la provisión de mano de obra para
los no-encomenderos en la ciudad de Santiago. Santiago, 1959.
León, Marco Antonio. Sistema carcelario en Chile. Visiones. realidades y
proyectos. ( I 8 1 6-1 9 I 6). Santiagtt, I 997.
Letelief Í'alentín. Génesis del derecho y sus institucittnes fundamentales.
Buenos Aires, 1917.
Letelief Valentín. Génesis del derecho y de las instituciones civiles funda-
mentales. Santiago, Buenos Aires, 1919.
Lira, José Bernardo. Exposición rie los leyes de ntinería de Chile. Valpa-
raiso,1870.
Mellafe, Rolando. La introducción a la esclavitud negra en Chile. Santia-
go,1959.
a Merello, Italo Javier. Historia del derecho. Valparaíso, 1983. Tomo L
a Oñat, Roberto y Carlos Roa. Régimen legal ciel ejército en el reino de
Chile. Notas para su estudio. Santiago, 1953.
O
Pedrales, Antonio. La innovación ittríriica. L'alparaíso, 1 97 6.
a
Quintana, Fernando. Ls ciencia del derecho. De lo tnt¡dernidad a nues-
tros días. Santiago, 1979.
a Reyes, tr4rgilio. Revoluciónfilipina. Santiago, 2000. " ,
o Retamal, Fernando. (Pbro.). Chi le nsia P ontifr c i a, lv{onutnenta Ec cle s iae
Chilensia. Santiago, 1998. Volumen I -Íomo I; volumen I - tomo II; volu-
men I tomo III.
Jorge Basadre Ayulo
. Ruiz Aldea, Pedro. Los oraucanos y sus costumbres. Concepción, 1999.

. Sqlazar Gabriel. Labradores, peones y proletarios. Santiago, 2000.
. Tagle Martínez, Hugo. Curso de Historia del derecho constitucional. San-
tiago, 1989. Dos tomos.
. Topasio, Aldo. Fuentes del derecho chileno en la codificación. Valparaíso,
I 990.
. Urbina Burgos, Rodolfo. La periferia meridional indiana. Chile en el si-
glo WIII. Valparaíso, 1983.
. Zaldívar, Trinidad; Wal, María José; Rengift, Francisco. Los vascos en
Chile: 1680-1820. Santiago, I998.
. Zorrilla Concha, Enrique. Esquema de la justicia en Chile colonial. San-
tiago, 1942.
Ecuador
. Cqstillo lllingworth, J. Sanliago" Provisión de soles epicopales en el
Ecuador bajo el nuevo régimen liberal. Quito, 1988
. Larrea Holguín, Juan L. Historia del derecho ecuatoriano. La República,
Guayaquil, 1996.
España
. Alvarado, Javier (ed.). Historia de la literotura jurídica en la España del
ontiguo régimen. Madrid, 2000.
. Albi, Fernctndo. Derecho municipal comparado del mundo hispánico.
Madrid, 1955.
. Alcalá Zamora, Niceto. Nuevas refiexiones sobre las leyes de Indias. Mé-
xico, 1980. (Hay ediciones posteriores)
. Alvarez de Morales, Antonio. Historia del derecho y de las instituciones
españolas. Madrid, I 989.
. Antequera, J. M. Historia de la legislación española desde los tiempos
más remotos hasta nuesftos días. Madrid, 1874.
. Beneyto Pérez, Juon. Instituciones de derecho histórico español. Valen-
cia, 1930-1931. Cuatro tomos.
. Castán Vásquez, José María. La infiuencia de lo literatura jurídica espa-
ñola en las codificacianes americanas. Madrid, 1984.
. Castán Vásquez, José María. El Código civil de Andrés Bello y la unidad
del sistetna jurídico iberoamericano. Madrid, 1982.
. Cordero Torres, José María. Tratado elemental de derecho colonial espa-
ñoL Madrid, 1941.
. De Encinas, Diego. Cedulario indiano. Madrid, 1945.
o P'Ors, Álvaro
908
Escudero López, A. Los secretarios de Estado y de despacho. Madrid,

I 970.
Escudero López, A. Curso de Historia del derecho. Fuentes e instituciones
político-administrativas. Madrid, I 985.
Escudero López, A. Administración y estado en la España moderna. Va-
Uadolid, 1999.
Español Bouche, L. Nuevos y viejos problemas en lc sucesión de la co-
rona española. Pragmática de Cark¡s III sobre matrimonios desiguales.
Derechos a la Corona de los hijos naturales. Necesidad de una ley de
sucesión. Doña Teresa de Wllabriga. Madrid, 1999.
Estudios en homenaje al profesor Diego Sevilla Andrés: historia, política
y derecho. Valencia, 1984" Dos tomos'
Fernández Espinar, Ramón; Zurita Cuenca, Rafael; Gibert ,v Sánchez de
laVega, Rafael. Historia del derecho. Madrid, 1974'
Gámez Amián A. Crédito institucional a la agricultura en Andolucía
(1 768- 936). Málaga, I 998.
1
Gámez Montalvo, María Francisca. Régimen iurídico de la muier en la

familia castellana medieval. Granada, 1998.
García-Gallo, Alfonso. Curso de Historia del derecho español. Madrid,
1956.
García-Gallo, Alfonso. Metodología de la Historia del derecho indiano.
Santiago, 1970.
García-Gallo, Afonso. Manual de Historia del derecho español. Madrid,
1973. Dos tomos.
García-Gallo, Alfonso. Los orígenes españoles de las instituciones ameri-
conos. Estudios de derecho indiano. Madrid, 1987.
García-Gallo, Concepción. Las notqs a la Recopilación de Leyes de In-
dias, de Salas, Martínez de Rosas y Boix. Madrid, 1979.
Gibert, Rafael. Historia general del derecho español. Madrid, Granada,
I 968.
Gibert, Rafael. Elementosformativos del derecho en Europa: germánico,
romono, canónico. Madrid, 1982.
Gómez Jiménez de Cisneros, Juon. Los hombres frente al derecho (iuris-
vivencias). Madrid, I 959.
González Hernández, Juan Carlos. Influencia del derecho español en
América. Madrid, 1992.
Herencia de Borgoña, (LA). La hacienda de las reales casas durante el
reinado de Felipe V. Madrid, 1998.
Hierzo Wvarzo, S. El origen de la sociedad anónima en España. Madrid,
1998.
909
Jorge Basadre Agulo
' Icaza Dufour, E La abogacía en el Reino de Nueva España. I52l-l\2t.

Prólogo M.A. Hernández Romo. México, 1998.
. Iglesia Ferreiros, Aquilino: Pacheco Ccballero, Francisco i..uis; Oleart
oriol. Autonomía y soberanía; una considerqción histórico. Modrid,
I 996.
. Lalincle Abadía, Jestis. Poder, represión e hisforia. Barcelona, l9SB.
' Lalinde Ábadía, ,Iesús'. Iniciación hisfórica al derecho español. Barcelo-
na, 1989. (Exi.ste una quinta edición).
' Lalinde Ahadía, ,lesús. El ¿lerecho en la ltistaria de la ltumanidad. Barce-
lona, 1996.
' Lctrc Peintidc, Federico," Lsra González. Los primeros cédigos de la hu-
mqniclud. lvfqdri{i, I 991.
' Legislación hacendísficú de lq coronü de Ca,;tilla en la Baja Edad Media.
Seleccióny transcripción M.A. Ladero Quesada. Madrid, 1999.
. [,ópez Net,ot, J.A, La aporfación maritql en la Historia del Derecho cas-
teliuno. Aí*terío, I 998.
' lv[aldonado y Fernández del Toreo, José. Herencias afovor del alma en el
derecho español. Madrid, s/f,
' L[anzqno Manzano, Juan. Historia de las recopilaciones de Indias. Ma-
drid, 195A1956. Dos tomas.
' Manzano Manzsno, Juan. La incorporación de lcts Indias a la corona de
Castilla. Medrid, 1948.
. Murgadunt, G.E Panorama de la historia universal del derecho. 6' edi-
ción, México, 1998.
' Martínez del Peral, Rafael. Las armos blancas en España e Indias; orde-
namiento jurídico. Madrid, 1992. .:
' Merchan Aivarez, A. Antología sobre las épocas del derecho español. Va-
lencia, 1998
. Merino Merchán, José. Regímenes históricos españoles. Madrid, 1988.
. Miguel, Juan. Historia del derecho rotnono. Madrid, 1989.
' Muro Orejón, Antonio. Lecciones de Historia del derecho hispano india-
no. México, 1989.
' Ots y Capdequí, José lularía. Estudios del derecho español en lqs Indias.
Bogorú, 1910.
. OÍs y Capdequí, José María. Manuql de Historia del derecho espoñol en
las Indias y del derecho propiamente indiano. Buenos Aires, 1945.
' Ots y Capdequí, José María. Las instiÍuciones del nuevo reino de Grana-
da en liempo cle la independencia. Madrid, 1958.
910
Historia del Derecho Untuersa,l g Peruano
. Otsy Capdequí, José hfaría" El Estado español en icts Indias. La Hqbana,

1973. Madrid, 1969.
, Pérez Busiamante, Rogelio. Ílistoria clel derecha espoñol: lasfuentes del
derecho. lvtadrid, I 994.
. Pérez-Prendes, José i¡.[anuel. Cur.so tie Historia del ,lerecho español. Ma-
drid, 1989.
. Pérez-Prendes, ,José l'funuel. lnslifttcione s i¡tetlie'¡*les. Maclrid, 1997.
o Rodríguez cie la Torre, ?:. Caláloga de pieiias ), r:xpeclienÍes albacetenses
en el Cansejo Suprenlct tle i"lct,stillu. (1719-1831i. Albucete, 1998.
. Rodríguez Panigua, José lv{aríü. fíistoria de! penscimiento jurídico. dúa-
ú'i.1, 1996-1997. Dr¡s íar?lú,t.
" Rttbirs,.lestis. Sic¡inz cíe Á*iiro ¡'íu:,ttltjit i!'cr(jji rt:rcurilii. lt'fadrid, 1950.
. Sánchez Beliu y olros. Ídislot'ii¡ ,-!<,1 tíert;,itt¿ int!itstc' L'iuJriti' 1992.
. Sanchez Arcilict llernal, iosé. !-íisii¡rit: ,l-e! dercchr¡. h{ctdrid, 1995.
. Silvct Frc¡ncisco ,4. Es{ud.ios s()hre *r'.ltnünzü,s municipales (siglos XIV-
,WÍ). Cárliz, 1999.
. SÍoetze:r, ü. Ctt'los. f.a,g rttíccs c:;coli¡:;tictts ,Je l« ernancipación. Madrid,
I 982.
. Truyol y Sierra. Histaria de lafilosofia del derecho ): ciel estqdo: del rena-
cimienÍo o Kant. l¡úadrid, 1982. Scgrtncíc¡ etlir:ión.
. Lhliente, Fruncisco 7bmás. Monu«! de i!isforio cie! derecho español. Ma-
dricf, {ta. ediciótt.
. Valle,soín, Fernsndo. (ecl.). Llistarict tie ia ¡eoría polítictt. Madrid, 1991.
Tre,s totttos.
. Veliz, Cl{tudio. [.a trsdición centrülisÍa en América !,stina. Barcelona,
I 981.
. LTlar Vilar, Enrique; Kuethe, Allan (gds). Re luciones de Poder y Contercio
Colonial. Sevilla, I 999.
. Vicente, Luciano. Deberes y derechos enfre lnciirLs y es¡tctñole.s en el nuevo
T
mundo según Francisco de toria. Sal*moncu, 1992. Edición bilingüe.
. Yehar Al-Gazari, Ali B. Proyecto plausible cle compendio de /órmulas no-
tarial es. Madrid, I 998.
Estados Unidos de Norteamérica

. Borah, Woodrow. Justice by insurance. The general indian court of colo-
nial Mexico and the legal o/'the hal.f-rea!. California, 1983.
. Bushnell, David. Reform antl reactirtn in the pialine provincies 1810-
I 852. Gaittesville, I 983.
. ClaggeÍt Helen L. A guide to the low and legal literature of Peru. Wash-
ington, 1947.
9lI
Jorge Basadre Ayulo
. Friedrnan, Lawrence M. A history of American Law. New york, 1973.

' Gaylord Bourne, Edward. spaininAmerica. 1450-ls\l. New york, r904.
' Gibson, charles. spain in America. Nueva York, 1966. (Revista traduc-
cién al castellano de 1976).
. Hall, Kermit L.; Wiecek, William M.; Finkelman, Paul. American Legal
History. Cases and materials. New York, 1991.
' Honke, Let+'is. Las tearías politicas de Bartolomé de las Casas. Buenos
Aires, 1935.
' Hanke, Lewis. The first social experiments in America" Harvard, r 935.
' Hanke, Le'¡vis. La lucha por la justicia en la conquista de América. Bue-
nos Aires, 1949.
' Horv'itz, Morton J, The Transformation of American Lcw l7\0-t860.
Boston, 1993.
. Pike, Ruth. Penal servitude in early modem Spain. lYisconsin, 1983.
' sinkin, Richard N. The Mexican reform, ls55-1876. A study in liberal
nationbuilding. Texas, I 979.
' whitman, James. The legacy of roman Law in the Gerum Romantic Era.
Historical vision civil legal change. Princeton, 1989.
Filipinas
. Francisco, V.J. Legal history. Manila, 1951.
Francia
. Bouland, N. Introduction historique du droit. París, 1998.
' Decugis, Henri.Les étapes du droit des origenes a nos jours. parís, 1946.
. Imbert, J. Histoire du droit prive. Que sais:je?. París, 1950.
' lulay Gaston. Elementos de droit roman a I'usage des etudiantas des fac-
ultas de droit. París, 1922. Cuarta edición.
' Petit Ettgene. Formación y desarrollo del derecho romano. Lima, 1995.
. Tremaugnon, e. Trois lecons sur les decretoles. París, 1998.
Guatemala
' Luján Muñoz, Jorge. El ordenamiento del notariado en Guatemala desde
su independencia hastafines del siglo XIX. Guatemala, 1984.
Inglaterra
. Baker, J. H. An introduction to english legal history. Londres, I990.
. King, P. D. Derecho y sociedad en el reino visigodo. luladrid, l9Bl.
9t2
. Pluclrnett, T.ET. A concise history of the common law. Londres, 1956.

Quinta edición.
. Schacht, J. An introduction to Muhammetan Law. Oxford, 1964.
Italia
. Beccaria, Bonesana, Cesar De los delitos y las penas. lv[adrid, ]974.
. Calasso, Francesco. lr{edioevo del diritto. I lefonti. lúadrid, 1951.
. Cayanna, Adriano. Historia de diritto moderno in Europa I. Le fonti. Mi-
lán, 1954
. De Francisci, Pietro. Storia del diritto rom¿',no. lv{ilán, 1943.
. Grossi P. Assolutismo giuridico e diritto privato" Milano, 1998.
. Mantovani, D. Le formule del processo privato romono. Per la didattica
delle istituzioni di diritlo romono. Padova, 1999.
. Redotá, Stefano. (ed) Diritto privato nella societá moderna. Bolonia,
I 977.
. Storia sociale e dimensione giuridica. Strumenti d'indagine e potesi di
lavoro. Atti del incontro di studio. lvlilano, 1986.
. Studi Sessaresi. Diritfo romano. codificazion e unitá del sistema giuridica
latino americqno. Milano, 1981.
Japón
. Ryósyke, Ishi. Nihon hoseishi guron. (Breve Historia del derecho japonés).
Tokyo, Sóbunsha, 1952.
México
. Alvarado Martínez, Israel. El cadáver Evolución histórica y tratamiento
por la sociedad y el derecho. México, 1999.
. Arregui Zamorano, Pilar. La audiencia de México segtin los visitodores.
Siglos XVI y XVIL México, 1981.
. Bernal, Beatriz y José de Ledesma. Historia del derecho romano y de los
derechos neoruomonistas. (De los orígenes de la alta edad media). Méxi-
co, 1992. Quinta edición. (Existen ediciones posteriores).
. Caruillo Prieto, Ignacio. La ideología jurídica de la constitución del Es-
tado mexicano. I8l2-1824. México, 1981.
. Cerezo de Diego, Prometeo. Alonso de Veracruz y el derecho de gentes.
México, 1985.
. Chávez Orozco, Luis. Las instituciones democráticas de los indígenas
mexiconos en la época colonial. México, 1947.
. De Solano, Francisco. Cedulario de tieruas. Compilación de legislación
agraria colonial (14-97-1820). México, 1984.
913
Jorge Basadre Ayulo
. Del Refugio Gonzdlez. hÍaría. El derecho civil en Méxica, 1821-1871.

México, 1988.
' Esquivel Obregó¡¡, Toribio. Apuntes paru la Historia del derecho en lt[é-
xico. Méxica, 1937. Cuatro tornas. (Existe ecliciónposterior).
' Flores Margadent, {iuiliernto. El signi,ficada clel derecho roft'tct?o denlro
de la enseñtnza jurídics contenxporánelr. México, 1960.
' Flores Margctictnt, {iuillern¡o. l:! derer:ho vüinana privudrs tféxico, I965.
' Flores Margat{ant, Guiilermo. intradtrcción a kt H',storia ciel derecho
mexicano. 4.4éxtco, i 97I .
' Flores Morg.adarci, Guiilernia. Panorc¡nto de fa historia universdÍ de! de-

recho. México. 1998. Sextu edicii»t.
. fufendieto y Ntiñez, Lt¡cio. El dcrecho pre-*¡loniul. l{éxito, I 992. I rt5. pp.
' Pérez Ferndnti¡:z dc! Costillo, llernordino. f{isÍoria de la est'rihanía en la
Nueva Espafiu 7,el notariado en A{éxico. hféxico, !983.
' Zqvala, Siíi,io. Lcs in-rtift¡tir¡nes jurídicas en lg crtitquis¡a tle América.
Modrid, 1935. (l:xi.rle. u¡ta segunda edición impresa en l,Íé.rico en el año
de I97l).
. Zavala, Silyio. La encomienda indiana. Madrid, 1935. (Existe edición
posterior).
' Zavala, Silvir-t En,sayo,t ,scbre ls ccslttnización españolct en América. Bue-
nos Aires, i 911.
. Zavala, Silvia. La JilosoJío política en la conqt¡ista de América. México,
I 917.
' Zavala, Silvio. La defensa de las derechas del hombre en Antérica Latina.
(Siglos XI,'i-,{ l'lll¡. París, i 96 3.
. Zavala, Silvio. Recuerdo de íiusco de Quiroga. fuléxico, 1965. (Existe una
. Zavala, Silvio. Retuerdo de Bartolomé de las Casos. Jalisco, 1966.

. Zavala, Silvio. El nun¡da americano en la época cok¡nial. lt[éxico, ]967.
Dos volúmenes.
. Zavala, Silvio. Los escl{}yos inriios en Nueva España. México, 1967.
' Zavala, Silvia. Sen,idumbre naÍural y libertad cristiana según los trata-
distas españoles de kts siglos XVI y XVII. A,{éxico, I975.
' Zavala, Silvio. Tbmas hispanoamericanos en su quinto cenfenürio. Méxi-
co,1986.
Paraguay
' Catalano, Pierangelo. h[odelo insíilucional romano e independencia; Re-
pública del Paraguay. l8l3-1870. Asunción, 1986.
914
Heyn Schipp, Carlos Antonio. Iglesia y Estado en el Paraguay durante el

gobierno de Carlos Antonio López. 1841-1862. Estudio juríúico-canóni-
co. Asunción, 1982.
Perú
. Altmann Smuthe, Julio. Reseña histórica del derecho penal. Lima, 1944.
. Altuve-Febres Lores, Fernán. Los reinos del Perú. Apuntes sobre la mo-
narquía perltona. Lima, I 996.
. Alvarado, Jerónimo. Dialéctica democrática de Juan Pablo Wzcardo.
Notas sobre el pensamiento y la acción de un precursor peruano de la
emancipación omericsna. Lima, I 955.
. Alvorez Ganoza, Pedro L. Origen y trayectoria de lo aplicación de lq
pena de muerte en la Historia del derecho peruano, época republicona.
1821-1957 y algunos antecedentes coloniales. Lima, 1974.
. Alzamora, Román. Curso de Historia del derecho peruqno. Lima, 1876.
. Alzamora, Román. Historia del derecho peruano. Revisada y anotada por
Lizardo Alzamora Silva. Lima, 1945-1949.
. Alzamora Silva, Lizardo. La evolución política y constitucional del Perú
independiente. Lima, I 95 2.
. Alzamora Valdez, Mario. FilosoJía del derecho en el Perú. Limq, 1986.
. Arenas Loayza, Carlos. Estudios históricos de la legislación civil durante
la república. Lima, 1908.
. Arévalo, J. M. Resumen de los lecciones de llistoriq del derecho peruano
dictadas por el catedrático del curso en la universidad del G.P. San Agus-
tín. Arequipa, I909.
Arosemena Garland, Geraldo. ApunÍes sobre el Colegio de Abogados de
Limct. Lima, 1947.
Arosemena Garland, Geraldo. El Colegio de Abogados de Lima y sus
decanos. Lima, 1947.
. Ayasta González, Julio. El derecho comparado y los sistemas jurídicos
contemporáneos. Lima, I 99 l.
. Barrenechea, José Antonio. 1829-1889. Suviday su obra. Lima, 1929.
. Basadre Ayulo, Jorge. Historia del derecho peruano. Materiales de lectu-
ra de la Universidad de Limq. Lima, 1986. Texto a mimeógrafo.
. Basadre Ayulo, Jorge. Historia del derecho. Lims, 1994.
. Basadre Ayulo, Jorge. Historia del derecho. Lima, 1997. Dos tomos. Se-
gunda edición.
. Basodre Ayulo, Jorge. Algunas consideraciones sr;!tn, zl yanaconaje en la
legislación indiana peruona. Litna, 1998.
915
Jorge Basadre Agulo
. Basadre Ayulo, Jorge. Losjuristas y la enseñanza del derecho en el siglo

XIX: apuntes parü la Historia del Derecho. (Separata del lib¡'o Homenaje
o don Aurelio Miró Quesada Sosa). Lima, 1998.
. Basadre Grohmann, Jorge. Historia del derecho peruono. Lima, 1937.
(Existen ediciones posteriores).
, Basadre Grohmann, Jorge. Los fundamentos de la Historia del Derecho.
Lima, 1956. (Existen ediciones posteriores).
. Basadre Grohmann, Jorgp. Historia de la república del Perú. Lima, 2000.
Dieciséis tomos. (Publicación semanal del diario "La República"). Exis-
te edición posterior patrocinada por el diario "El Comercio" de Lima.
. Basadre Grohmann, Jorge. Historia del derecho peruano. Copias de la
Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Facultad de Derecho. Lima,
s/f (texto a mimeógrafo, sin pie de imprenta.)
. Belaunde Guinassi, Manuel. Historia del derecho peruano. Lima, 1945.
. Belaunde Guinassi, Manuel. La encomienda en el Perú. Lima, 1945.
. Belaunde Guinassi, Manuel. Programa razonado de Historia del Derecho
peruano. Lima, 1961.
. Benavides Loredo, Alfonso. Bosquejo sobre la evolución política y jurídi-
ca de la época republicana del Perú. Lima, 1917.
. Cáceres-Olazo Monroy, Jorge Mariano, Los campesinos del altiplano
q'ollavino en los movimientos contra el orden colonial hispánico (1800-
lS26). Lima, Universidad Federico Wllarreal, 1999.
. Castillo Colonna, Luciano, Wda y obra. Lima, 1902. (Existe un comenta-
rio periodístico sobre este libro por Jorge Basadre Ayulo)
. Cayo Córdova, Percy. Ramón Castilla. Lima, 1994.
. Chiauzzi, Onorato. Derecho romono. Lima, 1982.
. Chirinos Montalbett, Rocío. Constituciórtperuana de 1933. Lima, 1991.
. De Rávago Bustamante, Enrique. Historia del Derecho peruano. Lima,
2003.
. De la Puente Candamo, José Agustín. San Mortín y el Perú. Planeamien-
to doctrinario. Lima, 1948.
. De Trazegnies Granda, Fernando. La idea de derecho en el Perú republi-
cano del siglo XIX. Lima, 1979.
. De Trazegnies Granda, Fernando. Ciriaco de Urtecho. Litigante por
amor Lima, 1981.
. Del Solar Rojas, José Francisco. Historia del derecho peruano. Lima,
1988. Tomo I.
. Del Solar Rojas, José Francisco. Historia del derecho peruano" Lima,
1993. Tomo II.
. Deústua Pimentel, Carlos. Las intendencias en el Perú. Lima, 1965.
916
. Deústua Pimentel, Carlos. El Tribunal del Consulado de Lima. Lima,

1989.
. Deústua Pimentel, Carlos. Ensayo sobre las instituciones del Wteinato
del Perú. Lima,2007.
, Estremadoyro Robles, Camila. Diccionario historiográfico: peruanos
ilustres. Lima, 1990.
. Fuentes, Manuel Atanasio. Introducción a la Historia del Derecho públi-
co peruono y constituciones del Perú independiente. Lima, s/f
. Fuentes, Manuel Atanasio. Derecho constitucional universal e Historia
del Derecho público peruqno. Lima, 1847.
. García Calderón, Froncisco. Diccionario de la legislación peruana.
Lims. 1860-1862. Con suplemento existente edición poslerior de 1879 en
dos volúmenes. Existe edición facsimilar.
. Gqrcía Calderón, Francisco. Estudios sobre el Banco de Crédito Hipote-
cario y las Leyes de Hipotecas. Lima, 1868.
. García Cslderón, Francisco. Memorias del cautiverio. Lima, 1949.
. García Rada, Domingo, El Poder Judicial. Lima, 1944.
. García Rada, Domingo. El fiscal Dr. José Gregorio Paz-Soldán. EsÍudio
crítico de sus dictámenes. Lima, 1982.
. Geng Delgado, Federico. Historia del derecho peruano. Lima, 1991.
200j (Segunda edición)
. Herrera Paulsen, Dario. Derecho romono. Compendio. Lima, 1983. (Ter-
cera edición).
. Hurtado Pozo, José. La ley importada. Recepción del derecho penol en el
Perú. Lima, 1979.
. Leguío y Martínez, Germán. Nuevo diccionario de la legislación peruana.
Lims, 1914. Tomo L .:
. Leguía, Jorge Guillermo. Manuel Lorenzo de Vidaurce. Contribución a un

ensayo de interpretación sicológica. Lima, 1935.
. Leguía, Jorge Guillermo. El precursor. Ensayo bibliográfico de D. Tbri'
bio Rodríguez de Mendozs. Lima, 1922.
. Lohmann Villena, Guillermo. Las minas de Huancavelica en los siglos
XVI y XVII. Sevilla, 1949.
. Lohmann Wllena, Guillermo. El coruegidor de indios en el Perú. Madrid,
I 957.
. Lohmann hllena, Guillermo. Los regidores perpetuos del cabildo de
Lima. (1535-1821). Crónica y estudio de un grupo de gestión. Sevilla,
1983.
. Mac Lean Estenós, Roberto. Negros en el mundo nuevo. Lima, 1948.
917
Jorge Basadre Aguto
' Martínez Cereceda, José L. Autoridades en los Andes. Los atributos del
señor Lima, 1995.
. Maticorena Estrada, tr,Iiguel. Sqn Mqrcos de Lima. Universidad Decana
de América. Liml, 2000.
. Maúrtua, Víctor M. Antecedentes de la Recopilación de Indias. Madrid,
I 906.
. Mendoza del Solar José A. La evolución ,cocial y política en el antiguo
Perú. Arequipa, 1920.
. Mostajo, Frctncisco. Homenaje. "El Derecho". Año XXXWil. Número
275.1953.
. Núñez, Estuardo. La influencia alemana en el Derecho peruano. Lima, 1937.
. Núñez, Estuardo. Manuel Lorenzo de Vidqurre, ciudadano de América.
Lima, 1915.
, Ortiz Caballero, René. Derecho y ruptura. A propósito del proceso eman-
cipador en el Perú del ochocientos. Lima, 1989.
. Pacheco, Toribio. Cuestiones constitucionales. Lima, 1996.
' Pásara, Luis. Historia del derecho peruano. Materiales de enseñanza.
Lima, 1974.
, Pérez Quiroz, Tito. Distribución religiosa en el Perú. Lima, 1999.
. Porras Barrenechea, RaúI, José Antonio Barrenechea. (1529-lSS9).
Lima, 1928.
. Porros Barrenecheo, RuúL Toribio Pacheco. Lima, 1928.
, Porras Barrenechea, Raú|. "Manuel Lorenzo de Wdaurre". La Gaceta
Judicial. Número 5, Lima, 1928.
. Poruas Barrenechea, Raú\. Los ideólogos de la emancipación. Lima,
I 974.
. Rada, Pedro, José. Apuntes sobre el estudjo del derecho en el Perú. Are-
quipa, 1894.
' Ramírez y Beruios, M. Guillermo. La obra jurídica de Manuel Lorenzo de
Wdaurre y Encalada. Lima, 1995. (Con prólogo de Jorge Basadre Ayulo).
Existe segunda edición.
. Rodríguez Pastor, Carlas. Prontuario de derecho romono. Lima, 1938.
(Existe seguntla e dición).
' Rosales Aguirue, Jorge. Notas introductorias al estudio de la legislación
incaica. Piuro, 1988.
. Sontisteban, Jorge; Delgado, Ángel. La huelga en el Perti. Lima 980.
. Silva Vallejo, Antonio. Historia General del Derecho. Lima, 2005.
. Sivirichi, Atilio. Derecho indígena peruano. Proyecto de Código Indíge-
na. Lima, 1946.
918
Ifistoria del Derecho Uniuersal g Peruano
. Tamayo Flores, Ana lv{aría. Derecho en los Andes: Un estu¡lio de antro-

pología jurídica. Limq, 1992.
. Tcturo, Alberto. Enciclopedia ilustrada del Perú. Lima, 1988.
. Universidad l{acional Mayor de San Marcos. Historia de la facultad de
derechc. Lima, 1946.
. Ugctrte del Pino, Juan Vicente. Copias de closes. s/f. Pontficia Universi-
dad Católica del Perú y otra de la Universidad Nacional Mayor de San
Marcos.
. Ugarte del Pino, Juan Vicente. Ílistoria de las constituciones del Perú.
Lima, 1978.
. Ugctrte del Pino, Juan Wcente. .flistoria de la Facultad de Derecho. Lima,
I 978.
. Urteaga, Horacio. La organización judicial en el imperio de los incas.
Lima, 1928.
. Varc¡llanos, José. El derecho según el inca Felipe Guamán Poma de Aya-
la. Huancayo, 1943
. Varallanos, José. El derechr¡ indiano a través de la nueva crónica y su
infiuencia. Lima, 1946.
. Vargas, Javier. La Constitución de 1860. Lima, 1961.
. Vargas, ,lavier. Normas de trabajo en el imperio cle. los Incas. Lima, 1979.
. Vargas, Jat'ier. El derecho penal en ei intperio de los Incas. Lima, 1981.
. Vargas, Javier. Matrimonio,.familia y propiedad en el imperio incaico.
Limu, 1988.
. Varg,as, Javier. Historia del derecho peruano. Purle general y derecho
inca. Lima, 1993.
, Villctrán, Merutel l/icente. Priginas escogidas. Lima, 1962.
. Liilarán, h,lanuel Llcente. Apuntes ,{obre la realidad social de los indíge-
nas del Perú ante las leyes de Indias. Lima, 1964.
. Villarán, Manuel Vicente. Lecciones de Derecho constitucional. Lima,
I 998.
. trlllavicencio, Víctar Modesto. El hombre y el Derecho. Lima, 1957.
, Villar Córdova, Sócrates. La institución del yanacona.ie en el incanato.
Lima, 1966.
. Wzcardo y Guzmán, Juan Pablo. Obra completct. Lima, 1998. Dos volú'
menes.
. Wzcardo y Guzmán, Juan Pablo El hombre y su tiempo. Lima, 1999. Tres
volúmenes
, Zavala Loayza, Carlos. Sinopsis histórica de ld legislación penal en el
Perú. Lima, 1941.
919
Jorge Basadre Agulo
Polonia
. Koranyi, Karol. Powszencha historia pontsiva praiva. Olhstnia universal
del derecho. Polonia, 1952. Segunda edición.
República Dominicana
. Vega B, Wenceslao. Historia del derecho dominicano. Santo Domingo,
1986.
Suecia
. Stromitolm, Stig. A short history of legal thinking in the West. Stockholm,
I 985.
Venezuela
. Gerardo Suárez, Santiago. Las milicias. Instituciones militares hispanoa-
mericanas. Carqcas, I 984.
. Gerordo Suárez, Santiago. Las reales audiencias indianas. Fuentes y bio-
graJía. Caracas, 1989.
. Gerardo Suárez, Santiago. Los fiscales indianos. Origen y evolución del
ministerio público. Caracas, I 995.
. González, Manuel. Historia del derecho. Caracas, 1985.
. López Bohorquez, All Enrique. Los ministros de la audienciq de Caracas
(1786-1810). Caracterizoción de una élite burouática del poder español
en América. Caracas, I 984.
. Mortínez de Salinas, María Luisa. La implementación del impuesto del
papel sellado en Indias. Caracas, 1986.
. Porra Márquez, Héctor,. Historia del Colegio de Abogados de Caracas.
Caracas, 1952. Dos volúmenes.
. Ponce, Marianela. El control de gestión administrativa en el juicio de
residencia del gobernador Manuel Gonzales Torres de Nqvarra. Caracas,
i,985. Tres tomos.
920
Indice
Prólogo 9
Introducción delautor a la primera edición ".....'... 15
Introducción del autor a la tercera edición .'....'.'.'. 19

Introducción del autor a la cuarta edición ...........-.21
Capítulo I
Derecho e historia
I. Nociones generales sobre el derecho y Ia historia
l. Conceptos preliminares de derecho. Sus orígenes ....................................... 25

2. Derecho y noffna ............. 30
3. Definiciones del derecho ....................i............. ..... 3l
4. ¿Qué es la historia? Nociones preliminares sobre la historia.
Las tendencias contemporáneas de la historia ................ ..........32
II. La Historia del Derecho
5. El derecho y la historia. La historicidad del hombre y del derecho ............ 43

6. Introducción a la Historia delDerecho .................. 53
7. El carácter jurídico de la Historia del Derecho .............. "..'..'... 58
8. Clasificación tradicional de la Historia del Derecho.
o'externa"
Leibniz y las historias "interna" y en la historia del derecho ...... 59
9. El método cronológico y el método monográfico o temático en
la Historia del Derecho ....."................. 60
10. La importancia de la Historia del Derecho ............62
921
Jorge Basadre Agulo
Capitulo II
Las fuentes en la Historia del Derecho
Los medios de conocimiento del derecho histórico
La clasificación de las fuentes histórico-jurídicas
I. Nociones generales
11. lntroducción al tema de las fuentes en la Historia del Derecho ..,.,............. 67
II. La división de las fuentes histórico-jurídicas
12. Clases de fuentes en la Flistoria del Derecho ............. .............. 71

13. Las fuentes histórico-jurídicas directas e indirectas ....................................77
14. Otras clasificaciones de las fuentes histórico jurídicas ............. 78
15. La doctrina en la Historia del Derecho......,........ ....................... 82
16. Las fuentes literarias ....... 83
17. Las fuentes orales ........... 84
18. Los objetos histórico-jurídicos ........ ...................... 84
19. Las solemnidades en la vida jurídica ............. ........ 85
20. El folclorjurídico.......... ....................... 85
Capítulo III
La periodización en Ia Historia del Derecho
El derecho en el tiempo
I. Notas generales sobre la periodización histórico-jurídica

:
21. Notas generales sobre ia periodización histórica en el área jurídica.
Su valor didáctico ...........87
22. El singular caso del derecho prehispánico peruano ................ 105
II. El derecho en el tiempo
23. La delimitación en eltiempo ............ 106

24. La reconstrucción del derecho prehispánico: el singular caso andino peruano 112
Capítulo IV
Nociones elementales sobre la historiografia jurídica
Los estudios romanistas en el Perú
922
I. Conceptos generales
25. La historiografía jurídica ................ .....'.'....'....... 119

26. Los inicios de la historiografía jurídica española ...'.......'....... l2l
27. Las escuelas francesa y alemana en la historiografía jurídica .."............... 122
II. La escuela histórica española
28. La obra de Eduardo de Hinojosa en España y su trascendencia en la

Historia del Derecho ..... 125
29. Los estudios de la "escuela española" posteriores a Hinojosa ....'...'.......... 127
30. Los recietrtes estudios histórico-jurídicos en España .....'....'.. l3l
III. Las bases iniciales de la escuela peruana

histórico-j urídica del Perú
31. Nociones fundamentales .............. .... 132

32. La "escuela de Historia del Derecho peruano".
Sus precursores ............. ........'......".' 136
IV, La obra de Jorge Basadre Grohmann
33. La obra de Jorge Basadre Grohmann y la historiografía jurídica peruana 140
V. La historiografia jurítlica peruana después de

.Iorge Basadre Grohmann
:
34. Estudios contemporáneos sobre el derecho aborigen peruano '.'.............'. 143
35. Estudios contemporáneos peruanos sobre eI derecho hispanoindiano y
republicano .....,............. 144
36. Estudios recientes sobre temas de Historia del Derecho peruano ............. 145
VI. La historiografia jurídica americana
37. Los estudios histórico-jurídicos recientes en América .'..............'.....'....... 149
VlI. Los estudios romanistas en el Perú
38. La historiografía jurídica peruana y el estudio del derecho romano ......... 156
923
Jorge Basadre Agulo
Capítulo V
El derecho y Ia ley en los inicios de la civilización
I. Introducción al arcaísmo jurídico

La elaboración de la Ley primitiva
39. Consideraciones preliminares sobre elderecho primitivo o arcaico ......... 163

40. Las compilaciones arcaicas ............. 165
41. El "progreso" en la legislación arcaica ................ 167
42. Los casos de egipcios y hebreos ....... 167
43. El origen de la norma escrita en la Historia del Derecho primitivo o arcaico . 168
II. La manifestación de la ley en el Medio Oriente
44. Historia externa de los pueblos antiguos del medio oriente ... 169
45. El código de Hammurabi ............. ..... 170
46, Las leyes de Asiria ......... 175
III. La ley entre los hititas
47. La ley entre los hititas .... 176

48. Consideraciones ñnales sobre los textos arcaicos del Medio Oriente ....... 177
49. Eljuzgamiento en la ley primitiva ............. .......... 179
Capítulo VI
Historia externa e interna del sistemúr jurídico romano.
I. Introducción a la historia del sistema jurídico romano.
50. Noción limitada y amplia del derecho romano .... 183

51. La periodización histórico jurídica en el derecho romano ...... 185
52. Historia externa del derecho romano arcaico ...... 189
53. La república en Roma .... 191
54. El período de la crisis romana ........... 195
55. El Imperio Romano ........200
56. Sucesos en el Imperio de Oriente .....204
57. El emperador Justiniano.
La grandiosidad de su labor compilatoria ............ 205
924
Historía del Derecho Uniuersal g Peruano
II. Historia inferna del Derecho romano
58. La ley de las XII Tabtas. Sus antecedentes .......'.' ..'........"..'... 208
59. pretores
El edicto de los '...'.'...'...'...'. 21 1
60. senadoconsulto
El ..........212
61. Las constituciones imperiales ..'.'...... 213
62. Las fuentes en elderecho posclásico ......'.......'.""' 213
63. EI derecho justinianeo ... 215
64. El Digesto ...216
65. Las Institutas o Instituciones '.....'.'.' ............-....'.'.217
66. El Codex o Código .'....'.. 218
67. Las Novellas Leyes ....."..219
68. La obra posterior al Corpus luris Civilis .--'...".....219
69. El derecho romano y la sociedad primitiva .........224
70. Los primeros pobladores romanos ...- 221
71. La transformación de las instituciones primitivas '.......'...'. .'..221
72. El "status familiae" ........222
73. Los liberi .....222
74. La mujer ......223
75. El matrimonio ............... .............,......223
76. El intercambio de bienes en Roma ...224
78. La regulación de la sociedad y el derecho en el Bajo Imperio de Roma ...225
Capítulo VII
EI sistema jurídico germano primitivo
I. El origen de lo_s germanos
79. Los pueblos gerrnanos primitivos .....231
II. La ley arcaica entre los pueblos germanos
80. Noción y caracteres principales del derecho germánico antes del fenómeno
de la romanización .........235
81. La economía de los germanos -........- 236
82. La antigua "sippe" gerrnana ...........'.237
83. El régimen de las personas .........'.. ...238
84. La familia entre los gernanos primitivos ............240
85. El régimen jurídico sobre los bienes en el derecho gerrnano primitivo ....241
86. Las obligaciones civiles de los primitivos gerrnanos .....'.......242
87. La organización política gerrnana ....- 242
925
Jorge Basadre Agulo
88. Las normas penales para los germanos ................ 243

89. La administración de justicia entre los germanos ...................244
III. El fenómeno dc la romanización de los germanos
90. La romauización ........... 246
Capítulo VIII
El sistcma jurídico gaio e hispano-visigodo.
I. Historia cxterna de los visigodos
91. Sobre el origen de los visigodos con algunas acotaciones sobre

su evolución histórica con incidencia en la vida jurídica de los galos y
los hispano-visigodos ....249
II. Historia interna del sistema juridico

visigótico: la territorialidad y la personalidad de las leyes.
92. Noción del derecho visigótico .....,..258
III. La organización social visigoda
93. Las clases sociales en el sistema visigodo ...........262
IV. La organización política visigotica
94. Las instituciones políticas visigodas ......... .......... ......,............263
V. Los concilios
95. Los concilios de Toledo.

La figura señera de San Isidoro de Sevilla ......... 265
VI. Las fuentes del derecho visigodo
96. Las formas de elaboración del derecho visigodo ....................267

97. Los antecedentes de las fuentes legales dentro del sistema jurídico visigodo . 269
98. El Código de Eurico o "Codex Eurici Regis" ......210
99. El Breviario de Alarico II .....,......... .....................2'12
926
100. El Código de Leovigildo ..............,. ...273

l0l. El Liber Judiciorum o "El Libro de los jueces" ............... .......274
102. ¿,Fue Eurico el autor del Código que lleva su nombre conforme a la teoría
-lbodoríco
en boga ? ¿ Fue en cambio el rnonarca II su autor? .................. 275
103. La costumbre .............. .....................278
104. La organización judicial de los visigodos ............ 278
105. La personalidad de las leyes ............ 2'19
!a evolución
106.
107.
romano de oriente
l 08. El derecho eu el
I 09.
I 10.
lll. ...........301
VI. BI feudalismo medieval
112. El feudalismo en la edad media ........ 306

113. Las ciudades ................ .................... 310
927
Jorge Basadre Agulo
VII. El proceso. Las prácticas judiciales
ll4. El proceso ... 3l I
VIII. El derecho sajóni en la Edad Media
I 15. El derecho anglosajóni medieval ...... 3 16
IX. El derecho en Francia durante Ia Edad Media
I I ó. Notas esenciales del derecho de Francia ............. 322
X. Los glosadores y los posglosadores
117. La jurisprudencia italiana. Los glosadores y los posglosadores ................323
Capítulo X
Nociones elementales sobre la historia y
la evolución del derecho castellano
I. Nociones generales sobre el derecho castellano
I 18. La historia narrativa y su aplicación al estudio histórico jurídico

del derecho castellano .... 331
II. Lossistemas jurídicos en la Historia del Derecho

castellano y español hasta el inicio del siglo XIX
I19. El criterio de periodización en el derecho castellano .............337
III. Análisis de los sistemas jurídicos en la historia

del derecho castellano
120. El sistema primitivo aborigen en la Península Ibérica ...........340

l2l. El sistema romano-provincial ........... 341
122. Elsistemagerrnano-romano-canónico ............. ...342
123. El sistema musulmán. El surgimiento de Al Ándalus .............344
124. El derecho en la Reconquista ............ 355
125. El sistema romano justinianeo, gerrnano, canónico-castellano .................347
126. La unificación de España y la consolidación y expansión del derecho
castellano a las Indias .... 348
928
iTistcria del Derecho Uniuersal g Peruano
IV. Consideraciones sobre las f'uentes en la formación

histórica-jurídica en la penínsuia Ibérica
127. Las divisiones de las fuentes del sisterna primitivo ..............'. 349
128. Las fuentes del sistema lomano ........349
129. Las fuentes del sistema germano romanLi-cenónico ...................'......'....... 350
130. El "Fuero Juzgo" ¡, el sistema rolranü-gernlailo ......... ........... 351
l3 l. La época de los Orde namientos.
El Ordenamiento de Alcalá de l-lenarss de i 348 ......'...........'. 355
132. Los elementos históricos *sencialer:; en la fonrración del derecho castellano... 356
133. Las fuentes del derecho castellarro e n ia edad mode¡:lla .........357
V. La prelación en las fucntes legales castellanas
134. Principios sobre la prelación en !a l*gislación castellana ..........................362

135. La "Novísima Recopiltción" ........... .'.................364
136. El rol de Castilla en el cierecho ................ ..........' 365
137. El fenómeno de la concesión del derecho casteliano ...'......... 365
Capítulo XI
La edad moderna en Bspaña. El período de los reyes católicos
I. Los antecedentes tlel período de los reyes católicos
138. El Estado moderno y la monarquía castellana .............'.. '.'..... 369
II. Los viajes colombinos. Sus cousecuencias jurídicas
139. Cristóbal Colén. Noticias históricas '...................375

140. Consecuencias jurídicas de ios viajes de Colón ....'............'..' 378
l4l. La capitulación de Santa F'e de la Vega cie Granada .'............. 386
III. Los títulos de la monarquía castellana para Ia ocupación

de las Indias
142. Las bulas alejandrinas 393
lV. El inicio de la legislación hispano - indiana
143. Las Leyes de Burgos.

Las "Nuevas Leyes" de 1542 402
929
Jorge Basadre Agulo
144. Eldenominado requeriniiento a los aborígenes ............... ....... 406
Capítulo XII
Algunas notas esenciales sobre el sistema jurídico prehispánico
A) El sistema de vida preínca
145. ¿Existió un sistema jurídico preínca?
¿Puede conocerse éste a .u6u1¡OuO, 4t3
B) El sistema de vida inca
146. Las diversas clases de personas en el derecho pre-hispánico peruano ...... 420
147. El incipiente derecho de propiedad entre los jefes preíncas y el sistema inca . 437
148. La propiedad privada de los curacas, de los funcionarios y los nobles incas .. 438
149. Lanaitraleza y la esencia de los regalos del inca .................. 439
150. El derecho de los mitimaes sobre diversos bienes .................. 440
15 I . cultivo
La entrega de tierras para su .................... 441
152. La denominada comunidad agraria ... 442
153. Notas sobre la estructura inca ........... ................... 445
154. La economía inca ........... 450
155. Notas esenciales sobre el sistema de convivencia social entre los incas
y el desconocirniento de la regulación de la propiedad privada ................ 456
156. La herencia entre los incas .......... ..:................ ...... 458
157. La familia en el incario ..................... 462
158. El matrimonio'oa prueba" o "servinakuy".
El concubinato.
"Las acllas".
Elmatrimonio entre los incas ........... 463
159. El sistema de penas entre los incas .......... ............ 465
160. El juzgamiento en elderecho prehispánico ........,467
16l. El poder del inca ............ 468
162. Los distintos modos de adoración en los incas .... 480
163. Elurbanismo inca ......... 486
164. Consideraciones sobre la tecnología de los incas .......... ......... 492
165. Existió el Derecho Inca ........... ..........498
930
Capítulo XIII
Notas sobre el gobierno temporal y espiritual de las Indias
I. Observaciones iniciales sobre la administración indiana
166. Algunas notas sobre los organismos indianos erígidos como consecuencia
de los viajes precolombinos y las colonizaciones posteriores ........'.'....'... 503
167. Organismos para el gobierno temporal en las Indias ..'........'.' 505
II. El Estado y Ia Iglesia
177. La autoridad de la Iglesia en las Indias ..'............. 520

178. Elregio patronato universal. Nociones fundamentales ......,..."..........'......521
Capítulo XIV
Historia interna y externa de la Recopilación de Leyes de
los Reinos de las Indias de 1680
Análisis jurídico de la recopilación indiana y
los trabajados Posteriores a ésta
I. El proceso de elaboración de la Recopilación de Leyes de los

Reinos de Indias de 1680
r 80. Antecedentes del proceso recopilatorio indiano 527

181. El anteproyecto de recopilación general indiana de Juan de Ovando,
( 1569- 1s75) ..:................ 531
t82. El alcance de la "Copulata de leyes de Indias" 533
183. Etapa recopiladora posterior a Ovando s35
184. Los antecedentes inmediatos de la Recopilación de los Reinos de Indias
de 1680 536
185. Breve síntesis de la Recopilación General de Indias de 1680 540
1 86. Principios fundamentales que informan ia Recopilación de 1680 en
sus aspectos políticos, religiosos, económicos y jurídicos ..".. 542
lg7. Breve análisis jurídico de la Recopilación de Leyes de los Reinos de
las lndias de 1680 ........... 542
188. Notas sobre la prelación de leyes de acuerdo a la Recopilación de 1680 .. 569
189. Comentarios sobre la Recopilación de las Leyes de los Reinos de Indias
de 1680 """' 569
190. EI trabajo recopilador indiano posterior al año 1680 y su proyección histórica 573
931
Jorge Basadre Ayulo
Capítulo XV
Nociones elementales sobre el derecho civil
castellano e indio
I. Bl derecho civil castellano y su proyección indiana
191. El concepto jurídico de persona y la noción de capacidacl jurídica en castilla

y en las Indias ................581
192. La nobleza indígena ......584
193. La distinción entre clérigos y legos ......................584
194. La distinción de las personas por razón de la veci¡ldad ....,...."....................585
l9s. Los naturales y extranjeros ......"....... .... ................585
t96. Sobre los derechos de las personas en Castilla y las Indias .....586
197. Los desposorios ............ .....................587
1 98. El matrimonio ............... ...................588
199. La dote ......589
200. Otros casos sobre los bienes cjatales ....................589
201. La sociedad legal de bienes en el n:atrimouio ."......... ..............590
242. Eldivorcio ..."................,.591
203. El régimen legal de los hijos en el derecho civil castellano ....592
204. Los hijos ilegítimos ......592
205. El régimen jurídico sobre ias cosas en el derecho castellano .....................593
206. La posesión ....................593
207. La herencia en elderee ho casteiiano ....................595
208. Los herederos ............... ....................595
209. Eltestamento .............. .....................595
210. El heredero forzoso y las legítirnas en el derechc castellano y en el indiano ...596
2n. El mayorazgo ................ ..,..................597
212. ................599
213.
214.
215.
216.
217.
II. Bl derecho penal castellano e indiano
218. La pena en el derecho castellano-leonés ...............604

219. Breve rastreo de las normas penales en las Indias ...................605
220. La protección de la niñez ......... ........605
932
III. El comercio en España y en las Indias
221. El sistema comercial ......606

Carta a los españoles americanos ................ ........ 609
Capítulo XVI
Los cambios principales en el derecho durante el siglo

XVIII y en los inicios del XIX en España e Indias bajo Ia
monarquía de los Borbones (1800-1812)
I. El marco histórico-jurídico del siglo XVIII
222. Elrégimen borbónico en España ...... 613

223. El siglo XVIII e inicios delXIX. Sus alcances ...622
225. La creación del virreinato del Río de la Plata ...... 634
226. El régimen de las intendencias ......... 636
227. La vida municipal con los Borbones ........'........'. 638
228. Latrata de negros y la esclavitud antes y después de los Borbones ....'..-.- 639
229. Nuevas normas delcomercio marítimo .'..'......'.'. 641
230. Criollismo, indigenismo y mestizaje en el siglo XVIII y sus proyecciones
futuras ..........644
231. La importancia cultural y social del mestizo en Hispanoamérica es tan
abrumadora, que requiere de un comeniario especial ..'."....... 648
232. La revolución de la independencia de las colonias norteamericanas.
SusAntecedentes ......... .......'.'...'....... 651
233. El intento de monarquía continentalen el inicio del siglo XIX ................ 657
Capítulo XVII
llistoria externa de la obra jurídica del general José de San Martín.
El Reglamento Provisorio de Huaura.
Otros dispositivos j urídicos.
234. Antecedentes de la creación de la república peruana ..'..."..... 659
933
Jorge Basadre Agulo
Capítulo XVIII
Notas preliminares sobre el proceso de la transformación del
derecho peruano en el inicio de Ia era republicana
Los proyectos de códigos preparados por Manuel Lorenzo de
Vidaurre y Encalada
242. Notas preliminares sobre el derecho republicano peruano.

Las transformaciones del derecho en el inicio de la República ................. 695
243. Los inicios del proceso codificador peruano. Notas esenciales ................. 698
Capítulo XIX
EI derecho peruano civil intermedio
I. La concesión de los códigos bolivianos en el perú

por obra de Andrés de Santa Cruz
244. La irradiación de los códigos de Bolivia al Perú por el fenómeno de la

concesión jurídica .......... 713
245. ¿Qué crítica se le puede formular al código civil de santa cruz concedido
al Perú? ......720
II. BI derecho peruano intermedio
246. Caracteres del derecho intermedio peruano ......... 721
Capítulo XX ,
EI proceso de codificaeión civil en Ia república del perú
El Código civil de 1852. Las transformaciones del derecho civil
a partir de 1852. Su vigencia en los siglos XIX y XX
Las fuentes del derecho civil peruano en el siglo XIX
I. Historia externa del Código civil peruano de 1852
247. Los antecedentes delCódigo civilde 1852 .......... ...................729

248. Comentarios sobre el Código civil de 1852 ........... .....-............'137
II. Historia interna del Código civil peruano de 1852
249. La división hermenéutica del Código civil de 1852 .......... ......738
934
Capítulo XXI
Las transformaciones del derecho civil a partir
del Código de 1852
?50. Los canrbios introducidos en el Código civil de 1852 ........... .................... 745
253. Noticias sobre las fuentes del derecho civil peruano en el siglo XIX .......752
Capítulo XXII
El sistema judicial en el Perú en el siglo XIX. EI código de enjuiciamiento de 1852
en materia civil. Antecedentes de la codificación comercial republicana. El Código
de comercio
de 1853. El derecho penal intermedio. Bl Código penal de 1863
I. La organización de los tribunales en el Perú en el siglo XD(
255. Laorganización judicial indiana en el Perú ..-......763
II. Bt procedimiento civil en el siglo XIX peruano
2-56. EICódigo de enjuiciamiento en materia civil ......,... .........'.... 768
III. Noticias sobre las fuentes del derecho procesal

peruano en el siglo XIX
257. Las fuentes del derecho procesal civil peruano ................ ...... 772
258. Antecedentes de la codificación comercial republicana en el Perú .....'.....'.'.... 774
259. El código de comercio de 1853. Modificaciones posteriores en el siglo XiX 776
260. La aplicación del impuesto sobre la renta en el siglo XIX peruano..'........ 783
IV. Historia externa e interna del derecho penal y

procesal peruano en el siglo XIX
26l . Derecho penal intermedio peruano. El Código penal de 1863 .......... ........ 784
Capítulo XXII
La evolución del derecho codificado en el siglo XX.
Notas sobre el derecho peruano codificado en esta centuria
I. Historia externa de Ia codificación peruana en el siglo XX
?63. Eldesarrollo de la codificación civil ......'........'..' 806

264. La codificación penal europea en el siglo XX ............ ............ 812
935
Jorge Basadre Agulo
265. El proceso codificador minero en el Perú en el siglo XX.

Elsistema delrégimen en las aguas .................... 813
266. EICódigo civilperuano de 1936 ...... 817
267. Los cambios posteriores introducidos en el Código civil de 1936 ............ 829
268. El Derecho procesal peruano. La codificación en materia procesal
civil en la primera mitad del siglo XX ................ 832
269. El Derecho procesal penal en el Perú durante el siglo XX ........................ 835
270. La codificación penal peruana en el siglo XX ............ ............ 836
Capítulo XXIV
La ley procesal de quiebras
271. Algunos de los antecedentes de estos hechos económicos ...... 845

272. La ley procesal de quiebras .............. 849
273. Notas sobre la formalización de la quiebra .......... 850
Capítulo XXV
Los juristas de Ia República del Perú en el siglo XIX:
Francisco García Calderón Landa
275. Introducción ................... 857

276. La cultura jurídica en los años iniciales de la república ............................ 857
277. La abogacía en el siglo XIX .......... ... 859
278. División metodológica de los juristas peruanos del siglo XIX ................. 860
279. Biografía de don Francisco García Calderón Landa .............. 864
280. El Diccionario de la Legislación Peruana ............ 866
281. Comentarios deldiccionario de García Galdeón Landa ......... 867
282. Eljurista ......872
Capítulo XXVI
La situación del derecho peruano al año f950 y
algunas consideraciones de Ia segunda mitad del siglo XX
936
Este libro se terminó de imPrimir
en los talleres gráficos de Editorial Sán Marcos situados en
Av. Las Lomas 1600, Urb. Mangomarca, S.J.l-., Lima, Perú
RUC 10090984344

Historia Del Derecho - Jorge Dasadre Ayulo

Cargado por

Información del documento

Título original

Derechos de autor

Formatos disponibles

Compartir este documento

Compartir o incrustar documentos

Opciones para compartir

¿Le pareció útil este documento?

¿Este contenido es inapropiado?

Copyright:

Formatos disponibles

Historia Del Derecho - Jorge Dasadre Ayulo

Cargado por

Copyright:

Formatos disponibles

HISTORIADEL

@ loncr Bes.c,pnt Avu¡.o

@ EDITORA Y DISTRIBUIDORA EDICIONES LEGALES E.I.R;L.

Diseño de portada: Enrique M. Tello Paravecino

Primera Edición: mayo 2011

Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Peru N" 2011-05104

Reservados todos los derechos. Ni Ia totalidad ni parte de este libro puede

Impreso en Perú / Printed in Peru

Miguel de Cervantes Saavedra.

Se me presenta como todo un símbolo de haber recibido la invitación

El simbolismo del ofrecimiento de este prólogo se confirma también en el

En un tercer y elevado plano se sitúa el simbolismo de la comunidad de

La Historia del Derecho constituye una de las más delicadas y complejas

Tal realidad impone al historiador del Derecho el ideal de la erudición.

Esta palabra ciertamente ha sufrido una suerte de desprestigio, no diré en

Ahora bien, decíamos, la erudición que implica la ciencia de la Historia del

necesidad, de aprovechar los resultados de las especialidades; mas, menester es

Al historiador del Derecho incumbe, pues, una suerte de función sintetizadora

Ya se ve que la responsabilidad científica y pedagógica y aun profesional del

la cual el poder público y la ley no todo lo pueden, ha operado eficazmente en

Pues bien, considerando que el positivismo normativo -teórico o práctico- de

La Historia del Derecho peruano es muy rica en todas sus épocas; en la

El lector tiene ante su vista, pues, una espléndida y completa exposición,

histórico-jurídica que en nada desmerece a su rica tradición intelectual, y, antes

Viña del Mar,27 de diciembre de 1996

ALEJANDRO GUZMÁzu ENITO

Confieso que vislumbré el proyecto de escribirlo en 1961 cuando estudiaba

Se me formuló una cordial invitación para dictar la asignatura en 1982 por la

El presente libro viene a constituir en esencia un derrotero para la exposición

Sigo el criterio cronoiógico en Ia evolución del Derecho con una división

El libro está dedicado a mi padre, doctor Jorge Basadre Grohmann, quien

Agradezco al doctor Manuel Bustamante Olivares y a los directivos de la

más de treinta años, la Fundación Manuel J. Bustamante de la Fuente ha ejecutado

Lima, 19 de abril de 1993

Jorge Basadre Ayulo

En un país como el Peru, donde se escribe mucho en materias jurídicas con

A esta razón primordial obedece la de casi todas sus partes y la bibliografia

Los pensamientos que se recogen tienen características variadas. Ante todo,

sino sugiere sv substraturn: la Historia del Derecho en general y no sólo un

Lima, 12 de febrero de 2000

Jorge Basadre Ayulo

Introducción del autor a Ia cuarta edición

Este libro ha sido ampliado y estructurado nuevamente en el aula para ser

Lima, 05 de octubre de 2010

Jorge Basadre Ayulo

Heráclito (540-480 a. C.)

"Los autores enmiendan siempre, somos eternos insatisfechos"

I. Nociones generales sobre el derecho y la historia

l. Conceptos preliminares sobre el término Derecho. Sus orígenes

El lector de este libro tiene, lo presumo, una noción clara de lo que es el

No obstante todo ello, el variado uso cotidiano de la palabra Derecho hace

Para empezar a debatir el tema y exponer criterios aclaratorios debemos

La palabra Derecho tiene su origen en el lenguaje vulgar romano tardío con

En consecuencia, el uso del término Derecho denota lo que es recto, lineal,

1.2 Concordante y muy cerca a este término, el Derecho está adherido a la

La proliferación del uso de la palabra Derecho llegó a ser aplicada después no

El ius queda referido a la conducta humana creada y protegida por el hombre

1.3 Históricamente, los romanos talentosos en el arte dificil y laborioso de hacer

1.6 El término izs equivale a los principios fundamentales de la vida humana.

1.7 Por todo lo expuesto tlueda desprendido inequívocamente que el concepto

1.8 Además de las consideraciones anteriores, la utilización del término l¿¿s

1.9 El Derecho tiene, como hemos expuesto, un doble carácter dentro de

l.10La norrna jurídica otorga deberes y facultades a una persona. Así, es un