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5° JUZGADO DE INV. PREP. SUPRAPROV. ESPEC. DEL. CORRUPC. F.

EXPEDIENTE : 01041-2018-28-1501-JR-PE-01
JUEZ : BALDEON QUISPE JULY ELIANE
ESPECIALISTA : ZORAIDA GUERRA TOCASCA
MINISTERIO PUBLICO : PRIMER DESPACHO DE LA FISCALIA ESPACIALIZADA EN DELITOS DE
CORRUPCION DE FUNCIONARIO ,
IMPUTADO : BURGOS VASQUEZ, ROLANDO
DELITO : PECULADO DOLOSO
MORALES GONZALES, PEDRO ELMER
DELITO : PECULADO DOLOSO
AGRAVIADO : ESTADO PROCURADOR PUBLICO ANTICORRUPCION DEL DISTRITO DE JUDICIAL DE
JUNIN CASO FISCAL 60 2016 ,
MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE YAULI ,

IMPROCEDENCIA DE ACCIÓN

Resolución N° 3

Huancayo, siete de enero de dos mil diecinueve

AUTOS, VISTOS Y OIDOS: En audiencia pública la

solicitud de excepción de IMPROCEDENCIA DE ACCIÓN promovida por la defensa del
imputado PEDRO ELMER MORALES GONZALES en el proceso que se le sigue como presunto cómplice del
delito contra la administración pública - colusión agravada en agravio de El Estado Peruano; y
ATENDIENDO:
PRIMERO. IMPUTACIÓN FÁCTICA Y JURÍDICA
1.1. IMPUTACIÓN FÁCTICA.
"Los hechos que son materia de investigación de parte del representante del Ministerio Público
se encuentran referidos a lo siguiente: "1. Que, con fecha 23 de junio del 2014, se suscribe el
contrato de Ejecución de obra "Mejoramiento de la carretera JU-2019 tramo -PE22 Pachachaca-
Yauli, distrito de Yauli - Yauli - Junín" N° 039-2014/MDY entre el Gerente Municipal Ing. Wilder
Ruíz Orlarte en representación de la Municipalidad distrital de Yauli y la Empresa CAME
Contratistas y Servicios Generales S.A. representado por su representante legal Pompeyo
Máximo Mejía Salas, el cual fue convocado por el proceso de selección correspondiente a la
Licitación Pública N° 001-2014-MDY/CE por un valor referencial de s/. 24 696,687.02 soles por
el plazo de 180 días calendarios, indicándose en su cláusula vigésimo cuarta "... la obra estará
sometida durante su ejecución a la permanente supervisión de la Municipalidad". 2. En mérito a
ello es que se lleva a cabo el proceso de selección de Concurso Público N° 001-2014MDY/CE
primera convocatoria, por lo que, con fecha 21 de julio del 2014 se realiza el Acta de
presentación de propuestas, calificación y evaluación de propuestas y otorgamiento de Buena
Pro, en la cual se le otorga la Buena pro al Consorcio Vial Yauli. 3. con fecha 19 de agosto del
2014 se celebra el Contrato de Servicios de Consultoría de obra para la supervisión de la
ejecución de la obra Mejoramiento de la Carretera JU_1029 tramo PE-22 Pachachaca - Yauli,
distrito de Yauli - Yauli - Junín N° 044-2014/MDY; el cual es suscrito por el Gerente Municipal
Ing. Wilder Ruiz Olarte en representación de la Municipalidad distrital del Yauli y el Consorcio
Vial Yauli, representado por Pedro Elmer Morales Gonzales, el cual tiene como contenido lo
siguiente: (...) 4. Que, mediante addenda N° 001 al contrato de servicio de Consultoría de obra
para la supervisión de la ejecución de la obra Mejoramiento de la Carretera JU-1029 tramo PE-
22 Pachachaca - Yauli, distrito de yauli - Yauli - Junín N° 044-2014/MDY, de fecha 29 de agosto
de 2014, se aclara el monto contractual, indicándose que ha sido un error material, por lo que el
monto es s/. 1´554,832.00 soles. 5. Que, según el resumen de valorizaciones programadas
mensuales, el Consorcio Vial Yauli, quien tiene como fecha de inicio de servicio el 21 de agosto
del 2014 y como fecha final el 16 de agosto del 2015, presenta el siguiente cuadro: (...) 6. Que,
mediante Resolución de Alcaldía N° 002-2015-MDY/A de fecha 05 de enero del 2015, se
designa al denunciado Rolando Vidal Burgos Vásquez, en el cargo de Sub Gerencia de
Infraestructura y Desarrollo urbano de la Municipalidad Distrital de Yauli. 7. Que, el denunciado
Pedro Elmer Morales Gonzales, ejercía el cargo de representante legal del consorcio Vial Yauli,
según el contrato de consorcio de fecha 11 de junio del 2014 (...)
Respecto al pago de valorizaciones N° 01,02,03 y 04, se atribuye a Nilton dik Campos Gaspar al
haber intervenido directamente por razón de su cargo - por cuanto daba la conformidad de los
pagos al supervisor - en la etapa de la ejecución del servicio, se concertó con el contratista -
pagos que no eran coherentes con el avance de la obra, teniendo en cuenta los deberes que
tiene el supervisor según la ley y reglamento de contrataciones. En relación a Pedro Elmer
Morales Gonzales, representante legal de Consorcio Vial Yauli, si bien existía un cronograma de
pagos, el cual era en forma mensual, descrito en el contrato, también se advierte que estos sean
concordantes con el plazo de supervisión de acuerdo a los términos de referencia; más aún que
no cumplió con su deber en lo descrito en la ley y reglamento de contrataciones, por lo que el
mismo concertó con su codenunciado, para que los pagos le sean realizados, no cumpliendo lo
establecido en la ley, defraudando así patrimonialmente al Estado.
Respecto a las valorizaciones N° 05, 06 y 07. Se tiene la imputación contra Rolando Burgos
Vásquez - funcionario público. Al haber intervenido directamente por razón de su cargo - por
cuanto daba la conformidad de los pagos al supervisor - en la etapa de ejecución del servicio, se
concertó con el contratista - pagos que no eran coherentes con el avance de la obra, teniendo en
cuenta los deberes que tiene le supervisor según la ley y reglamento de contrataciones. En el
caso del procesado Pedro Elmer Morales Gonzales, como representante legal del Consorcio Vial
Yauli, si bien existía un cronograma de pagos, el cual era en forma mensual, descrito en el
contrato, también se advierte que estos sean concordantes con el plazo de supervisión y las
actividades mensuales que debe realizar el supervisor de acuerdo a los términos de referencia;
más aún que no cumplió con su deber en lo descrito en la ley y reglamento de contrataciones,
por lo que el mismo concertó con su codenunciado, para que los pagos le sean realizados, no
cumpliendo lo establecido en la ley, defraudando así patrimonialmente al Estado. (...)"

1.2. IMPUTACIÓN JURÍDICA.

1.2.1. EL Ministerio Público atribuye al imputado PEDRO ELMER MORALES GONZALES ser
presunto cómplice del delito de Colusión, ilícito previsto y sancionado en el artículo 384° del
Código Penal, vigente al momento de la comisión de los hechos, y que a la letra dice:
"El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por razón
de su cargo, en cualquier etapa de las modalidades de adquisición o contratación pública de
bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado concierta con
los interesados para defraudar al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, será
reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años (...). El
funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por razón de su cargo,
en las contrataciones y adquisiciones de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier
operación a cargo del Estado mediante concertación con los interesados, defraudare
patrimonialmente al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, será reprimido (...)"
La doctrina señala "que en ambos supuestos el núcleo del comportamiento típico es defraudar al
Estado mediante la concertación con los interesados en los procesos de contrataciones y
adquisiciones de bienes, obras o servicios para el Estado. En ese sentido, el maco para el
acuerdo defraudatorio .- colusión - es el ámbito de la contratación pública. Así también lo ha
precisado el Tribunal Constitucional en el fundamento jurídico 18 de la sentencia del 3 de mayo
de 2012, recaída en el Exp. N° 0017-2011-PI/TC, en la cual señala que: "(...) el delito de colusión
se desenvuelve en el ámbito de la contratación pública (..)". Igualmente se señala "si la
concertación es descubierta antes que se defraude patrimonialmente al Estado, estaremos ante
una colusión consumada, pero por voluntad del legislador será simple; en cambio, si la
concertación es descubierta, luego que se causó perjuicio patrimonial efectivo al Estado,
estaremos ante una colusión consumada, pero por voluntad del legislador será agraviada". 1

SEGUNDO. ARGUMENTOS BRINDADOS POR LAS PARTES EN AUDIENCIA.

2.1. ALEGACIONES DE LA PARTE RECURRENTE.
2.1.1. En audiencia pública, la defensa técnica del encausado PEDRO ELMER MORALES
GONZALES, funda su pretensión en que su patrocinado viene siendo procesado de acuerdo a la
disposición de formalización y continuación de la investigación preparatoria, emitida a través de la Disposición
N° 92-2018 de fecha veintitrés de febrero de dos mil dieciocho, en calidad de cómplice del delito de Colusión
Agravada, descrito en el artículo 384°, segundo párrafo del Código Penal.
2.1.2. De acuerdo al tipo penal hay dos verbos rectores como son la concertación y la defraudación, es preciso
indicar qué es la concertación ilegal e indicar que la defraudación es el resultado del concierto colusorio, es
decir que en este punto si es que no se demuestra que hay colusión entonces no podría hablarse de
defraudación, el antecedente de la defraudación como perjuicio es la colusión ilegal, en ese sentido en el tipo
penal la colusión ilegal es el acuerdo, es el concierto ilegal, es el acuerdo en el cual el funcionario público a
cargo de contratación del Estado niega sus funciones, actúa en contra del contrato, actúa en contra de la
norma de contratación pública, actúa en contra de las disposiciones o sus funciones que están en los
documentos de gestión a la entidad a la cual pertenece, por eso es un acuerdo ilegal.
2.1.3. Deduce la presente EXCEPCIÓN DE IMPROCEDENCIA DE ACCIÓN al amparo de lo regulado en el
artículo 6, numeral 1, apartado b), del Código Procesal Penal, por considerar que el hecho denunciado no
constituye delito, por presentarse atipicidad relativa.
2.1.4. Señala que la Municipalidad distrital de Yauli teniendo una necesidad de ejecutar una carretera realiza
los procesos de selección correspondiente y selecciona a un contratista par que esté a cargo de la ejecución
de la obra y como la Ley de Contrataciones señala toda las ejecuciones de obra debe ir acompañada de una
supervisión o inspector de acuerdo al monto de presupuesto en este caso como el presupuesto excedía de un
millón la Municipalidad Distrital de Yauli decide contratar bajo concurso público los servicios de una consultoría
de obra, en ese sentido luego de realizarse los procesos de selección correspondiente, el 19.08.2014, se
celebra el contrato de servicio de consultoría de obra para la supervisión de la ejecución de la obra
Mejoramiento de la Carretera JU-1029 tramo PE-22 Pachachaca - Yauli, distrito de Yauli - Yauli - Junín.
contrato N° 044-2014/MDY.
2.1.5. La representante del Ministerio Público ha dividido los elementos fácticos en dos etapas: i) Sobre los
pagos de las valorizaciones 1, 2, 3, 4; y, ii) Sobre el pago de las valorizaciones 5, 6, 7.
2.1.6. Respecto al pago de las valorizaciones N° 1, 2. 3 y 4; en esa fecha en la que estas valorizaciones se
emiten y se presentan y luego se pagan, estuvo a cargo de la Gerencia de Infraestructura, Desarrollo Urbano y
Rural de la Municipalidad Distrital de Yauli, el señor Nilton Dick Campos Gaspar, en esa época este señor
representaba a la Municipalidad, la señora fiscal sostiene que en este primer momento que se habría realizado
este delito de colusión agravada, que este señor infringiendo el contrato de consultoría de obra e infringiendo
el articulo 193° del Reglamento de la Ley de Contrataciones es que indebidamente paga las valorizaciones N°
1, 2. 3 y 4; siendo esos los hechos de imputación consideramos que la subsunción que hace la señora del
representante del Ministerio Público para decir que hay colusión agravada, se desprende de la propia
disposición de formalización que eso no es acorde al tipo penal; la imputación dice que las valorizaciones N° 1,
2. 3 y 4; debieron ser pagadas en función del avance de la ejecución de la obra, y como no se ha pagado de
esa forma, dice la señora fiscal que se ha violentado el contrato y se ha violentado el articulo 193° del
Reglamento de la Ley de Contrataciones. El contrato de consultoría de obra que tiene diecinueve clausulas en
ninguna de estas clausulas se establece que el pago de las valorizaciones al supervisor se debe hacer en
1
Vi. Salinas Siccha, Ramiro, Delitos cometidos por funcionarios públicos, Lima, Grijley, 2011, p. 251.
función del avance de la ejecución de la obra, es mas en la cláusula correspondiente al pago dice lo siguiente
"cláusula cuarta: del pago "LA ENTIDAD se obliga a pagar la contraprestación a EL CONTRATISTA en Soles
(S/) los pagos se realizarán en armadas mensuales, concordantes con el plazo de supervisión y las
actividades mensuales que debe realizar el supervisor de acuerdo a los Términos de Referencia". la cláusula
cuarta del contrato dice que al supervisor se le paga en función del plazo contractual de su contrato, no dice
no sujeta como condición que al supervisor se le paga en función de lo que el contratista avance.
2.1.7. El Art. 193° del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado describe: " La entidad controlará los
trabajos efectuados por el contratista a través del Inspector o supervisor, según corresponda, quien será el
responsables de velar directa y permanentemente por la correcta ejecución de la obra y del cumplimiento del
contrato". lo que dice es que el supervisor debe de estar de manera permanente supervisando la obra, pero
este artículo no señala las condiciones como se debe pagar al supervisor; es importante precisar que el
Organismo Supervisor de Contrataciones del Estado -OSCE- en la época que estuvo vigente este contrato
señalaba en el Decreto Supremo N° 138-2012-EF, Tercera Disposición Complementaria Final, lo siguiente: El
OSCE emite OPINION, que son instrumentos por los que se absuelven consultas sobre el sentido y alcance de
dichas normas de contratación pública en nuestro país, tanto a petición de entidades públicas como de
integrantes de la sociedad civil en general y tienen carácter vinculante; incido en esto porque de acuerdo a la
Ley de Procedimiento Administrativo General, Artículo V, señala son fuentes del procedimiento administrativo
los pronunciamientos vinculantes de aquellas entidades facultadas expresamente para absolver consultas
sobre la interpretación de normas administrativas que apliquen en su labor, debidamente difundidas.
2.1.8. Respecto al pago de las valorizaciones N° 5. 6 y 7, en esos momentos quien era Gerente de
Infraestructura, Desarrollo Urbano y Rural de la Municipalidad Distrital de Yauli, era el señor Rolando V.
Burgos Vásquez, básicamente la señora fiscal sostiene lo mismo pago indebido porque esas valorizaciones
debieron responder al avance de la ejecución de la obra y como eso no se ha producido, en consecuencia ahí
está el concierto colusorio entre el funcionario mencionado y el representante legal del Consorcio Vial Yauli,
como a cabo de demostrar ni el contrato de consultoría de obra, ni el Reglamento de la Ley de Contrataciones
avalan, sostienen que a la supervisión se le debe pagar en función del avance de la obra, por el contrario se
desprende que a la supervisión de acuerdo al contrato de consultoría de obra se le debe pagar en función de
su plazo contractual. por esas consideraciones se debe estimar la excepción propuesta y se debe archivar
finalmente.
2.1.9. En vía de réplica, señala la parte recurrente, que la señora fiscal dice que hay que leer bien la
disposición del contrato la clausula cuarta de forma pago por que no solo es el plazo, sino concordado con los
términos de referencia, en esta disposición de formalización y continuación de investigación preparatoria que
tiene cerca de 30 páginas en que parte la señora fiscal dice términos de referencia, en punto tal se ha violado
esto, porque se decía que debería pagar en función del avance de la obra, en esta disposición de
formalización no dice. En esta disposición de formalización y continuación de investigación preparatoria en
ninguna parte la señora fiscal desarrolla si hay un defecto si fue por precios unitarios o si fue por suma alzada,
y la cita que menciona la señora fiscal la opinión del OSCE se ha dado después de haber emitido esta
formalización está hablando de un elemento de convicción que no corresponde para resolver esta excepción,
me voy a permitir opinar sobre eso al contrario la opinión del OSCE le dice, al supervisor se le debe pagar en
función de lo que dice el contrato. La señora fiscal está introduciendo cosas que no están en la disposición de
formalización nunca estuvo en discusión que no hay precios unitarios no se habla de suma alzada es un
debate que lo está introduciendo posterior a eso no está en la disposición de formalización y algo mas la
pericia contable dice que no hay perjuicio y lo que ha hecho la señora fiscal ha designado otro perito, en
consecuencia solicita que no considere estos medios probatorios porque no corresponde. Respecto al artículo
193° del Reglamento de la Ley de Contrataciones, se desprende que no se puede sostener que se le debía
pagar al supervisor en función al avance de la obra, yo me referido exclusivamente a o que se ha desarrollado
en la disposición de formalización y continuación de la investigación preparatoria. En la Casación N° 407-2015,
(fundamento quinto) dice lo siguiente "...para deducir una excepción de improcedencia de acción se debe
partir de los hechos descritos en la Disposición Fiscal de Formalización de la Investigación Preparatoria. A su
vez, el Juez, al evaluar dicha excepción, solo debe tener en cuenta los hechos incorporados por el fiscal en el
acto de imputación pertinente". Por lo tanto el debate que acaba de realizar la señora fiscal no corresponde
para resolver esta excepción.
2.1.10. Finalmente vía dúplica indica que la señora fiscal insiste dice que la disposición de formalización no es
definitiva, ¿y cuando él presenta la excepción de improcedencia de acción? a que se va a referir, cual es su
marco de delimitación, él ha sido cuidadoso al citar lo que la Corte Suprema ha señalado que para esta
improcedencia de acción se debe de partir o considerar de lo que desarrolla la imputación.

2.2. POSTURA DEL MINISTERIO PÚBLICO.

2.2.1. La representante del Ministerio Público sostiene que para poder hablar sobre estos pagos indebidos
separados en dos momentos colusorios por cuanto estamos hablando de dos funcionarios públicos uno en su
momento en el año 2014 el señor Nilton Dick Campos Gaspar, con el señor extraneus Pedro Elmer Morales
Gonzales, y en el segundo momento el señor Rolando V. Burgos Vásquez, como representante de la
Municipalidad y el extraneus Pedro Elmer Morales Gonzales, respecto a la ejecución de la obra "Mejoramiento
de la Carretera JU-1029 Tramo PB-22 Pachachaca - Yauli, distrito de Yauli – Yauli - Junín , debemos advertir
que de este contrato de ejecución de obra tanto del expediente técnico como de los términos de referencia se
puede advertir que esta ejecución está plasmado a realizarse en precio unitario, según el contrato de fecha
19.08.2014, el pago contractual es de S/. 1´554,832.00 soles, también esta ejecución de obra es por S/.24
696,687.02 soles, en este contrato respecto al pago dice; "Los pagos se realizarán en armadas mensuales,
concordantes con el plazo de supervisión y las actividades mensuales que debe realizar el supervisor de
acuerdo a los términos de referencia"; no solo nos hemos basado a esta situación de la forma de pago sino de
acuerdo a la presentación de pruebas de descargo hemos tenido a la vista las opiniones de OSCE, y con ello
es que nosotros hemos pedido un informe al OSCE respecto a este tema, justamente a estos pagos que se
deberían realizar en forma mensual pero en que queda suma alzada y en que queda precio unitario, y OSCE
nos informa según el Informe N° 184-2018/DTM, de fecha 17.08.2018, nos dice; " El pago por el servicio de
supervisión de obra en el marco de la anterior normativa de Contrataciones del Estado, se realizaba de
acuerdo a lo pactado en el contrato por el cual en los contratos a suma alzada el pago se realizaba en base a
lo contratado, mientras que en los contratos a precios unitarios, tarifas o porcentajes el pago se realizaba en
función a lo efectivamente ejecutado".
2.2.2. Refiere que ha realizado esta formalización y está haciendo la investigación pertinente e inclusive han
pedido la prórroga de la investigación la cual se nos ha otorgado por el periodo de ocho meses, porque todavía
estamos en trabajo de realizar la pericia valorativa y la pericia contable. Por lo que estando a que este
despacho fiscal se encuentra en investigación justamente esperando los resultados de profesionales en su
materia es que solicitamos este pedido de improcedencia de acción se declare infundado.
2.2.3. En vía de réplica sostiene la representante del Ministerio Público que se debe tener en cuenta que esta
disposición de formalización de la investigación preparatoria no es una disposición final, justamente esta es
una disposición de formalización en la cual todavía se sigue investigando respecto al delito que se está
denunciando porque si esto sería final de que valdría lo que viene después de recabar las declaraciones, de
recabar pericias, recabar documentación pertinente para este caso.
2.2.4. Finalmente hace uso de la dúplica para sostener que el hecho imputativo según indica el señor abogado
que no se encuentra imputado, está claramente imputado y justamente lo he hecho en unos cuadros como se
puede advertir en el numeral 10, y en el numeral 13.

TERCERO. ALCANCES DE LA EXCEPCIÓN DEDUCIDA.

3.1. Las excepciones en general son medios técnicos de defensa a través de las cuales los
investigados puede oponerse o cuestionar la acción penal que se ha promovido en su contra,
obviamente sin referirse al hecho instruido sino por “(…) varias razones que permiten extinguir la
acción penal, en virtud de las cuales el Estado autolimita su potestad punitiva: pueden ser
causas naturales (muerte del infractor), criterios de pacificación o solución de conflictos sociales
que tienen como base la seguridad jurídica (cosa juzgada o prescripción) o razones
sociopolíticas o de Estado (amnistía)” 2, entre otras, como la denominada Improcedencia de
Acción que tiene por finalidad atacar directamente la relación procesal, el imputado se opone a la
prosecusión del proceso por considerar que este carece de alguno de los presupuestos
establecidos en la ley.
3.2. La Improcedencia de Acción se encuentra regulada en el inciso b) del primer párrafo del
artículo seis del Código Procesal Penal y procede cuando el hecho denunciado no constituye
delito o no es justiciable penalmente; dicha norma también establece en su segundo párrafo que
si se declara fundada esta excepción “el proceso será sobreseído definitivamente”.
3.3. Conforme se ha precisado en la jurisprudencia de la Corte Suprema “(…) cabe afirmar que
la excepción de improcedencia de acción presenta dos alcances, conforme lo establece el
artículo 6, apartado 1, literal b, del Nuevo Código Procesal Penal: 1. El hecho no constituye
delito. 2. El hecho no es justiciable penalmente. El primer punto abarca la antijuricidad penal del

2
Sentencia de fecha 29 de abril del 2005 (Exp. Nº 1805-2005-HC/TC)
objeto procesal: tipicidad y antijuricidad. El segundo se ubica en la punibilidad y comprende la
ausencia de una condición objetiva de punibilidad o la presencia de una causa personal de
exclusión de la pena o excusa absolutoria – son circunstancias que guardan relación con el
hecho o que excluyen o suprimen la necesidad de la pena (…)” 3.

CUARTO. ANÁLISIS DE LA EXCEPCIÓN DEDUCIDA.

4.1. De la revisión de la disposición fiscal de Formalización de la Investigación Preparatoria y
conforme a los hechos esbozados por el representante del Ministerio Público, en audiencia
pública, quien ha subsumido la conducta imputada al citado encausado dentro del tipo penal de
colusión al considerar que respecto al pago de las valorizaciones N° 1, 2. 3 y 4 el señor NILTON
DICK CAMPOS GASPAR a cargo de la Gerencia de Infraestructura, Desarrollo Urbano y Rural
de la Municipalidad Distrital de Yauli habría infringido el contrato de consultoría de obra e
infringiendo el articulo 193° del Reglamento de la Ley de Contrataciones al pagar indebidamente
dichas valorizaciones, al haber pagado la supervisión en forma distinta y no en función del
avance de la obra. Y con respecto al pago de las valorizaciones N° 5, 6 y 7 el señor Rolando V.
Burgos Vásquez quien era Gerente de Infraestructura, Desarrollo Urbano y Rural de la
Municipalidad Distrital de Yauli, habría infringido el contrato de consultoría de obra e infringiendo
el articulo 193° del Reglamento de la Ley de Contrataciones al pagar indebidamente dichas
valorizaciones, al haber pagado la supervisión en forma distinta y no en función del avance de la
obra.
4.2. Su fundamento central para que se ampare su excepción radica en que el contrato que tiene
19 cláusulas no establece en ninguna de ellas que el pago de las valoraciones se realice en
función del avance, más bien señala que debe realizarse en función del plazo contractual.
Además el artículo 193 del Reglamento de la Ley de Contrataciones tampoco señala las
condiciones de cómo se de pagar al supervisor, además que dicha norma también ha sido
interpretada por el OSCE y tampoco se desprende de sus informe absolviendo consulta que el
pago al supervisor se realice en función al avance de la obra. Además que se ha practicado una
pericia que concluye que no existe perjuicio, pero el Ministerio Público ha ordenado actuar una
nueva pericia.
4.3. Como lo ha señalado la misma defensa del imputado PEDRO ELMER MORALES
GONZALES la Corte Suprema ha precisado que para resolver esta improcedencia de acción se
debe de partir o considerar lo que desarrolla el Ministerio Público en su Disposición de
Formalización y Continuación de Investigación Preparatoria; efectivamente, en la Casación N°
407-2015 Tacna4 se ha precisado en su fundamento de derecho, fundamento quinto, que "(...)
ahora bien, es obvio que para deducir una excepción de improcedencia de acción se debe partir
de los hechos descritos en la Disposición Fiscal de Formalización de la Investigación
Preparatoria. A su vez, el Juez, al evaluar dicha excepción, solo debe tener en cuenta los hechos
incorporados por el Fiscal en el acto de imputación pertinente"; pero también debe tenerse en
cuenta lo consignado en dicha casación, en su fundamento sexto de fundamentos de derecho
que " (...) el Tribunal de Apelación realizó una valoración del material instructorio para definir los
hechos y su mérito (...) Realizó, pues, una inferencia probatoria en un momento procesal
inoportuno. La valoración de actos de aportación de hechos, por estar referidos al juicio procesal
de la responsabilidad penal, no corresponde ser examinados en una excepción de
improcedencia de acción".
4.4. En ese sentido, se advierte de la DISPOSICIÓN FISCAL DE FORMALIZACIÓN Y
CONTINUACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA que con relación al tema del pago
de las valorizaciones N° 01, 02, 03 y 04 los cargos se encuentran perfectamente consignados en

3
Casación N° 407-2015 Tacna, sentencia de fecha 07 de julio de 2016.
4
Casación N° 407-2015 TACNA de fecha 07 de julio de 2016, expedida por la Sala Penal Transitoria de
la Corte Suprema de Justicia de la República.
la disposición de formalización y continuación de la Investigación Preparatoria y consisten en que
"durante el pago de las valorizaciones 01, 02, 03 y 04, quien se encontraba a cargo de la
Gerencia de Infraestructura, Desarrollo Urbano y Rural de la Municipalidad Distrital de Yauli, es
el procesado Nilton Dik Campos Gaspar, quién es el que se encargaba de dar la conformidad
para el pago respectivo, a favor del representante del Consorcio Vial Yauli Pedro Elmer Morales
Gonzales; por lo que si bien en el contrato firmado describía que, los pagos se realizarían en
armadas mensuales, también se indican que estos serán concordantes con el plazo de
supervisión y las actividades mensuales que debe realizar el supervisor de acuerdo a los
términos de referencia"; asimismo respecto al tema del pago de las valorizaciones N° 05, 06 y 07
los cargos también se encuentran perfectamente consignados en la disposición de formalización
y continuación de la Investigación Preparatoria y consisten en que Pedro Elmer Morales
Gonzales, como representante legal del Consorcio Vial Yauli, si bien existía un cronograma de
pagos, el cual era en forma mensual, descrito en el contrato, también se advierte que estos sean
concordantes con el plazo de supervisión y las actividades mensuales que debe realizar el
supervisor de acuerdo a los términos de referencia; más aún que no cumplió con su deber en lo
descrito en la ley y reglamento de contrataciones, por lo que el mismo concertó con su
codenunciado, para que los pagos le sean realizados, no cumpliendo lo establecido en la ley,
defraudando así patrimonialmente al Estado; como puede observarse de dicho texto si se
advierte en la imputación la modalidad de pago que debería tomarse en cuenta para el pago al
supervisor la cual debería hacerse en armadas mensuales pero concordantes con el plazo de
supervisión y las actividades mensuales que debería realizar el supervisor. Es decir, claramente
se consigna que el pago no solo depende del criterio mensual, sino que a la par se le exige
complementar con los otros criterios también señalados como son el plazo de supervisión y las
actividades mensuales que realiza.
4.5. Ahora bien, la defensa del imputado Morales Gonzales señala que ni en el contrato de
consultoría de obra (como adjunta en su escrito de fecha 27 de diciembre del año próximo
pasado) o supervisión ni de la interpretación del artículo 193° del Reglamento de la Ley de
Contrataciones que realizó el OSCE se desprende que a la supervisión se le debe pagar en
función del avance de la obra; este argumento como puede observarse de su sola lectura
constituye un argumento de irresponsabilidad, pues no obstante que así ha sido consignado por
el Ministerio Público en su imputación necesaria, la defensa señala que dicha exigencia no está
prevista en la norma administrativa y por ello considera que existe atipicidad relativa; esta es la
razón por la que concluimos que los argumentos utilizados por el abogado defensor del imputado
Morales Gonzales no pueden ser ventilados vía excepción por tratarse de argumentos de
irresponsabilidad, ya que en base a una interpretación de lo consignado en el contrato de
supervisión y en el INFORME del OSCE concluye que la forma de pago al supervisor no es
como lo ha consignado el representante de la legalidad.
4.6. No olvidemos que la defensa señala que en el caso analizado existe atipicidad relativa
porque estarían ausentes los elementos objetivos referidos a la CONCERTACIÓN y
DEFRAUDACIÓN, no porque el Ministerio Público no lo haya señalado en su Disposición Fiscal
de Formalización y Continuación de la Investigación Preparatoria, sino porque según su
interpretación ni en el contrato ni en el informe de OSCE se exige la modalidad de pago que el
Ministerio Público ha consignado en su imputación necesaria; considero que este tema debe
ventilarse en un contradictorio de los medios de prueba y en la estación procesal
correspondiente, pero no vía excepción, pues además se debe tener en cuenta que si bien es
cierto una primera pericia habría concluido en que no existe perjuicio, la propia defensa del
excepcionante señala que el Ministerio Público ha ordenado la actuación de otra pericia. Ello no
hace más que reflejar que la etapa procesal en la que nos encontramos es incipiente, se están
recabando elementos de convicción para verificar la comisión del delito y la responsabilidad de
los presuntos implicados; aunado a ello si bien es cierto para resolver una excepción debe
partirse de la imputación consignada por el Ministerio Público en su disposición de formalización
y continuación de la investigación preparatoria, no es menos cierto que la imputación necesaria
del fiscal puede ir perfeccionándose durante esta etapa, razón por la cual no es del todo cierto lo
que señala el excepcionante en el sentido que daría a entender que no se puede modificar los
fundamentos fácticos de la formalización y continuación de la investigación preparatoria.
Por los fundamentos expuestos, de conformidad con lo establecido en los artículos seis y ocho
del Código Procesal Penal, RESUELVE
1.- Declarar INFUNDADA la EXCEPCIÓN DE IMPROCEDENCIA DE ACCIÓN promovida por la
defensa del imputada PEDRO ELMER MORALES GONZALES en el proceso que se le sigue como
presunto cómplice del delito contra la Administración Pública - Colusión en agravio de El Estado
Peruano.
2.- MANDO Que una vez consentida y ejecutoriada que sea la presente resolución se archive
definitivamente; notificándose.-