DIPri - Resumen Completo Dreyzin de Klor - Tomo II

Derecho Internacional Privado - Facultad de Derecho “Universidad Nacional de Córdoba” - Santiago Andrés Vázquez
“DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO”

Dreyzin de Klor (TOMO II).
Las Personas:
_________________________________________________________________________________
1. Personas Humanas:
OM
Cada ordenamiento jurídico engloba un conjunto de reglas que delimitan el campo en el que puede
desarrollarse la libertad de los particulares. A tal efecto, regulan el modo en que los vínculos pueden
establecerse, construyen el marco normativo y les confieren una protección concreta.
El consentimiento de las personas humanas se refleja en un cúmulo de relaciones que son expresión
unilateral o sinalagmática del consentimiento.
.C
Toda persona, por el simple hecho de serlo, goza de capacidad jurídica (aptitud para ser titular de derechos y
obligaciones). El art 1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos del 10/12/48 así lo consagra. El
problema se plantea en relación con el momento en que nace o se inicia la personalidad, esto es, desde
DD
cuando el ser humano se considera persona. En Dipr el problema deberá ser resuelto en función de la ley
que resulte aplicable al estatuto personal, sin perjuicio del rol que asume la noción de orden público en las
diversas legislaciones.
Los ordenamientos jurídicos, en aras de favorecer su actuación en la vida social, invisten a la persona
LA
humana de ciertos atributos que le permiten generar cada una de las relaciones que la involucran. El Dipr
focaliza su estudio en aquellas peculiaridades que, en su ejercicio, generan la necesidad de determinar cuál
es el derecho aplicable y cuál es la jurisdicción competente para cada caso que se plantea. El conjunto de
instituciones referidas a la persona humana conforman lo que se denomina “estatuto personal”, en tanto
configuran su condición como sujeto de derecho.
FI
El estatuto personal.
El origen del estatuto personal se remonta al Derecho Romano. Pasa a configurarse por un conjunto de
situaciones jurídicas vinculadas a la persona humana que por su naturaleza se regulan por la ley personal.

Entendiéndose en nuestros días que se trata del conjunto de cuestiones jurídicas y de instituciones relativas
a la persona humana. Este concepto define tanto el estado del individuo como la ley que le resulta aplicable.
La noción prevalente es algo mas acotada, en tanto entiende al estatuto personal como el conjunto de
materias jurídicas relativas a la persona humana conformando su condición como sujeto de derecho. En su
concepción amplia comprende elementos, tales como el estado civil, capacidad jurídica, y de obrar, el
nombre, las relaciones de familia, y la sucesión por causa de muerte.
En orden a las materias que integran la noción, se observa que se encuentran afectadas por principios y
valores que orientan materialmente las soluciones del DIPR. Actualmente se reconoce un DiPr de menores
que se desprende del estatuto personal cuya autonomía se funda en razones de carácter sociológico y
Este archivo fue descargado de https://filadd.com

político, que orientan la reglamentación internacional hacia la protección y el interés del menor. En este
sector se apuntala a la cooperación internacional.
La justificación de la existencia del estatuto personal y de su reglamentación en el DiPr se asienta en diversas

consideraciones. Por una parte, en un mundo jurídicamente fragmentado este instituto proporciona
estabilidad a la situación de la persona ya que la aplicación extraterritorial de la ley personal permite
someter al mismo ordenamiento jurídico las cuestiones que regula, con independencia del lugar en que la
persona se encuentra. Además, brinda seguridad pues posibilita al individuo conocer con antelación el
ordenamiento aplicable a instituciones que vinculan a la persona con dicho sistema, que es el que le resulta
en principio cercano y conocido.
OM
 La ley reguladora del estatuto personal.
Es adecuado y conveniente que el estatuto personal quede sometido a una única ley. Los Estados difieren
en los criterios para determinar cuál es esta única ley, existiendo una reconocida antinomia entre
nacionalidad y domicilio.
.C
Las críticas que recibe la nacionalidad como factor de conexión, son numerosas ya que se estima que optar
por este contacto para regir el estatuto personal responde a coordenadas temporales e ideológicas muy
concretas que hoy no están vigentes, permitiendo asimismo aplicar una ley que no pocas veces tiene poca o
ninguna vinculación con la cotidianeidad de la persona. En los países sudamericanos el domicilio, de neto
DD
contenido territorialista, es el conector más utilizado.
Hoy adquiere una jerarquía razonable el imperio de la residencia habitual dada la dinámica que caracteriza el
contexto y la implicancia constante de los movimientos migratorios que debilitan la conexión domiciliar.
Principalmente, esta conexión se emplea en tratados internacionales (por ejemplo, convenios provenientes
LA
de la Conferencia de la Haya y CIDIP).
Entre las principales ventajas que se destacan de este punto de conexión esta su carácter de conexión social,
en tanto conduce a la aplicación del derecho de la sociedad en que la persona vive efectivamente. Se trata
de aplicar la ley del centro de vida del individuo que es, sin duda, la que mayor previsibilidad aporta.
FI
Desde otro costado, se critica a esta conexión al entenderse que es escasamente multicultural ya que se
somete obligatoriamente a los emigrantes a la ley del país de recepción. Se considera que es una conexión
volátil ya que resulta relativamente sencillo para la persona humana cambiar la residencia habitual.

En el DiPr el asiento jurídico de la persona es considerado el vínculo por excelencia para determinar el
derecho aplicable y la jurisdicción internacional. Se identifica con el Estado en el cual la persona se establece
con ánimo de permanencia (domicilio) o sin él (residencia habitual).
 El domicilio, la residencia habitual y el problema de las calificaciones.
El domicilio se refiere a la morada donde habita la persona con ánimo de permanecer, y la residencia
habitual hace alusión al Estado donde aquella tiene el centro de su vida. En consecuencia, dado que el
domicilio y la residencia habitual de manera subsidiaria tienen el carácter de asiento jurídico de la persona,
han sido considerados como el punto de conexión o el foro por excelencia para determinar el derecho
aplicable o la jurisdicción en las situaciones en las cuales no está especificado otro vínculo jurídico.

El CCYC opta por una solución autónoma, la misma norma proporciona una solución material y brinda la
definición de ambos términos.
Domicilio: Para adquirir domicilio en Argentina, la persona debe estar físicamente presente en el país y
además debe tener la intención de residir en el Estado por un periodo indefinido de tiempo. La residencia
debe estar seguida de la intención de quedarse permanentemente en el lugar, aunque la persona no esté
presente momentáneamente. Requiere de factum y de animus.
El domicilio es el criterio que identifica formalmente a la persona con un territorio, habiendo en él un

elemento volitivo o intencional.
OM
Residencia habitual: Es corpus despojado de animus, es decir, el lugar donde la persona se asienta por un
tiempo prolongado, pero sin la intención de establecerse allí de manera permanente. No es muy utilizada
como punto de conexión para determinar el derecho aplicable, porque no demuestra relación entre la
persona y el Estado.
Simple residencia: Es el hecho de estar en un lugar en un determinado momento. No demuestra conexión
.C
entre la persona y el Estado, pero se recurre a él a fin de garantizar protección en caso de medidas urgentes.
Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940.

DD
El tratado en su art 5 prescribe:
En aquellos casos que no se encuentren especialmente previstos en el presente Tratado, el domicilio que
atañe a las relaciones jurídicas internacionales, será determinado en su orden, por las circunstancias que a
continuación se enumeran: 1) La residencia habitual en un lugar, con ánimo de permanecer en él;
LA
2) A falta de tal elemento, la residencia habitual en un mismo lugar del grupo familiar integrado por el
cónyuge y los hijos menores o incapaces; o la de cónyuge con quien haga vida común; o, a falta de cónyuge,
la de los hijos menores o incapaces con quienes conviva;
3) El lugar del centro principal de sus negocios.

FI
4) En ausencia de todas estas circunstancias, se reputará como domicilio la simple residencia.
En este tratado el domicilio se define a través de una norma material, que establece cuál es el domicilio de la
persona humana en cuanto atañe a las relaciones jurídicas internacionales en que interviene.

El TDCIM de 1889, deja la interpretación del domicilio a expensas de lo que entienda por tal el ordenamiento
jurídico del país en que la persona reside (art 5).
Unidad del domicilio en el Dipr argentino interno.
El punto de conexión según se entiende en el Dipr, consiste en atribuir al domicilio la producción de efectos
jurídicos relacionados con un determinado territorio, y por tanto no se admite la multiplicidad de domicilios.
En caso de falta o imposibilidad de determinación del domicilio entendido este como conjunción de factum
y animus, se aplica la ley de residencia. Es decir, el Dipr autónomo recurre a la residencia habitual como
punto de conexión condicional subsidiario.

Por último, y solo ante la hipótesis de no poder establecerse donde la persona vive y tiene vínculos durables
por un tiempo prolongado, el juez debe recurrir al Derecho del Estado en el cual la persona posee simple
residencia, es decir, el lugar donde aquella se encuentra momentáneamente, sin elementos de
permanencia.
El DiPr interno adopta una solución autónoma para resolver el problema de las calificaciones en materia de
domicilio y residencia habitual de las personas humanas.
En efecto el art 2613 dispone que:
Domicilio y residencia habitual de la persona humana. A los fines del derecho internacional privado la
OM
persona humana tiene:
a) su domicilio, en el Estado en que reside con la intención de establecerse en él;
b) su residencia habitual, en el Estado en que vive y establece vínculos durables por un tiempo prolongado.
.C
La persona humana no puede tener varios domicilios al mismo tiempo. En caso de no tener domicilio
conocido, se considera que lo tiene donde está su residencia habitual o en su defecto, su simple residencia.
La tradición jurídica del sistema argentino sigue vigente en cuanto a considerar el domicilio como centro de
DD
gravedad.
 Domicilio de los menores de edad e incapaces.
Con relación al domicilio de las personas menores de edad, el art 2614 del ccyc manifiesta que las personas
LA
menores de edad, no emancipadas, carecen de capacidad legal para elegir el lugar de su asiento, el cual se
localizara en donde se encuentren quienes ejercen la responsabilidad parental.
En caso de responsabilidad parental compartida, no conjunta, por domiciliarse en domicilios en diferentes

Estados, la norma opta por ubicar el domicilio de dichos incapaces en el Estado en el que tienen su
FI
residencia habitual, es decir, el efectivo centro de vida y de sus relaciones personales.
Con respecto a los casos de sustracción internacional de niños, el código enrolado en la protección del
interés superior del niño, establece que los menores víctimas de sustracción o retención ilegal, no
adquieren, a los efectos legales nuevo domicilio en el lugar donde se encuentren retenidos, sino que lo

conservan en el Estado donde lo tenían legítimamente antes del traslado o la retención ilícitos.
En este orden de ideas, se entiende por centro de vida el lugar donde los niños y adolescentes hubiesen
transcurrido en condiciones legitimas la mayor parte de su existencia.
La norma sigue el texto de la CIDIP II, dado que en su art 2 expresa que: “El domicilio de las personas
incapaces será el de sus representantes legales, excepto en el caso de abandono de aquellos por dichos
representantes, caso en el cual, seguirá rigiendo el domicilio anterior”.
Para los supuestos de personas sujetas a tutela, curatela, ausencia e inhabilitaciones especiales (art 48 ccyc),
dado que no se crean relaciones personales ni patrimoniales entre representante e inhabilitado, las personas
incapaces se consideran domiciliadas en el lugar donde residen con carácter estable, conforme art 2615
ccyc.

Capacidad legal.
Toda persona física tiene capacidad de disfrute, y como tal es titular de derechos y obligaciones. En
consecuencia, todas las personas humanas poseen también personalidad jurídica y son capaces de ser partes
en un proceso judicial.
La ley que rige el estatuto personal, en nuestro caso, el derecho del domicilio, establece cuando y en qué
condiciones un ser es una persona y cuando y en qué condiciones deja de serlo.
OM
Hay que esclarecer tres conceptos para determinar el derecho aplicable a:
a) La capacidad de derecho: la aptitud de la persona humana para ser titular de derechos y deberes
jurídicos.
b) La capacidad de obrar o de ejercicio: la idoneidad para ejercer de manera eficaz derechos y
obligaciones.
c) Las capacidades o incapacidades legales especificas: Son prohibiciones establecidas por la ley para
.C
realizar actos jurídicos determinados.
El domicilio gobierna la capacidad de derecho y la de obrar. Sin embargo, hay materias que receptan otros
DD
factores de conexión, como la validez del matrimonio.
 Cambio de domicilio y su influencia en la capacidad.
La capacidad adquirida de acuerdo con la ley aplicable no se altera como resultado de un cambio de
domicilio. Por lo tanto, el principio que orienta esta materia es “una vez madura, madura siempre”. Así
LA
también cuando los individuos que califican como menores de edad o no emancipados, de acuerdo con la
legislación extranjera, efectúan un cambio de domicilio a la Argentina, siendo en este último considerado
mayor de edad. La excepción es provocada por un cambio en la ley o conflicto móvil que establece el
momento decisivo del factor de conexión en el domicilio actual.
FI
En consecuencia, el cambio de domicilio se considera con criterios especiales, ya que no se aplica la ley del
domicilio anterior. Es suficiente que los individuos trasladen su residencia a la Argentina con la intención de
permanecer en el país. El espíritu de la norma es la aplicación de la ley penal más farovable a la adquisición
de la capacidad.

En la dimensión convencional, los TDCIM adoptan una formula por la que el cambio de domicilio no restringe
la capacidad adquirida.
 El Código Civil y Comercial actual.
El art 2616 legisla sobre el derecho aplicable a la capacidad de la persona humana. Se desprende de la
norma que tanto la capacidad o incapacidad de derecho y de ejercicio de una persona se determina por la
ley del lugar donde tiene su domicilio, es decir su asiento físico con las condiciones que fuera analizado.
Se considera que el domicilio en Dipr coincide en su definición con lo dispuesto en la parte general, en
cuanto a que la conexión se basa en el lugar en el cual está el centro de vida de la persona humana. Pero
para el DiPr el domicilio es un concepto autónomo e independiente del concepto de derecho interno, lo que

queda claro en el segundo párrafo del art 2613 cuando señala de forma expresa la imposibilidad de que una
persona tenga más de un domicilio al mismo tiempo, a los efectos del dipr.
Si la persona ha adquirido capacidad según la ley del domicilio, no la pierde por mudarse a un Estado para
cuyo derecho es incapaz.
En la hipótesis en que una persona muda su domicilio a otro Estado en el que las condiciones para adquirir la
capacidad son diferentes a las del país donde residía anteriormente, se produce un conflicto móvil.
El Código, responde al conflicto móvil a través del principio de la irrevocabilidad de la capacidad adquirida.
Es decir que desde la mirada del Dipr autónomo, si una persona mayor de edad o un menor emancipado,
OM
muda su domicilio a un Estado cuyas leyes lo consideran incapaz, será igualmente considerado capaz en
Argentina aun cuando no lo sea según el derecho de su nuevo domicilio. Por el contrario, si una persona con
capacidad según las leyes de su domicilio anterior se muda a Argentina, en donde las leyes lo consideran
incapaz, prevalecerán las normas del Estado en el cual adquirió la capacidad. Se vela por la seguridad de las
relaciones jurídicas.
.C
 Personas incapaces.
El art 2617 establece:

DD
Supuestos de personas incapaces. La parte en un acto jurídico que sea incapaz según el derecho de su
domicilio, no puede invocar esta incapacidad si ella era capaz según el derecho del Estado donde el acto ha
sido celebrado, a menos que la otra parte haya conocido o debido conocer esta incapacidad.
Esta regla no es aplicable a los actos jurídicos relativos al derecho de familia, al derecho sucesorio ni a los
derechos reales inmobiliarios.
LA
A través de esta norma se pretende resguardar el principio de buena fe. Dicho axioma debe ser valorado a la
luz de una interpretación armónica y coherente con el resto del ccyc.
Las excepciones a esta regla son tres: las circunstancias en que la parte co-contratante supo o debió saber de
la incapacidad; las materias no relacionadas al comercio internacional (Derecho de familia y sucesiones); y
FI
las materias alcanzadas por la lex fori, o sea por el derecho interno del juez argentino (derechos reales
inmobiliarios).
En él primer párrafo del artículo el planteo esgrimido es una excepción a la regla del 2616, que se nutre de la

teoría de la irrevocabilidad de la capacidad adquirida. Cuando una persona realice un acto jurídico siendo
capaz de conformidad con las normas del Estado donde el acto se celebra, no puede invocar una eventual
incapacidad derivada de las normas del lugar del domicilio. Es decir, en materia de actos jurídicos, la
capacidad se rige por la del domicilio, solución fundada en el principio de buena fe y en la necesidad de
dotas las transacciones comerciales de la necesaria seguridad jurídica.
Cuando la otra parte contratante del acto jurídico conocía o debía conocer la incapacidad actuando con
diligencia, procede una excepción a esta regla, porque en esas circunstancias tuvo pleno conocimiento y
decidió realizar la negociación sobre esta base.
En materia de Derecho de Familia y Sucesiones e inmuebles, el Código contempla también una excepción, ya
que en los supuestos en que una persona incapaz según la ley de su domicilio celebra actos jurídicos
relativos al derecho de familia, sucesiones o inmuebles, en un Estado en el que se la considera capaz para

realizar tales actos, es posible invocar la incapacidad derivada de su domicilio. El fundamento reside en el
hecho de que el art 2617 busca asegurar las transacciones para proteger el comercio internacional, en tanto
que las disposiciones relacionadas con el derecho de familia, sucesiones y bienes inmuebles responden a
fundamentos de distinta naturaleza.
Nombre.
Los TDDHH han elevado el derecho a tener un nombre al status de derecho personalísimo, incluyéndolo en
las convenciones internacionales sobre la materia. El nombre, compuesto de prenombre y apellido se ha
calificado como un derecho personalísimo, que identifica a la persona en el ámbito privado.
OM
Estimamos que es esencial el reconocimiento de la concepción que cada ordenamiento jurídico mantiene
acerca de los derechos que resultan de la personalidad y el ámbito de protección contra cualquier infracción
que se produzca respecto a ellos.
 El nombre en el ccyc.
El art 2618 dispone que:
.C
El derecho aplicable al nombre es el del domicilio de la persona de quien se trata, al tiempo de su
imposición. Su cambio se rige por el derecho del domicilio de la persona al momento de requerirlo.
DD
El CCYC regula el derecho al nombre por la ley del domicilio de la persona al tiempo de su imposición,
atendiendo a que esta conexión muestra lazos muy estrechos entre el Estado y el individuo. En la misma ley
argumentativa, se hace regir el cambio de nombre y apellido por la ley del lugar donde se domicilia la
persona al tiempo de la solicitud. Es el lugar en que el individuo reside con animo de permanecer, el Estado a
cuyo derecho se somete voluntariamente, dado que allí se encuentran los elementos culturales que
LA
influencian la elección y que, a su vez, informal la ley que regula el nombre.
Ausencia y presunción de fallecimiento.
La ausencia se vincula a todos los ámbitos de la personalidad humana y es necesario aplicar un único
FI
derecho. No sería razonable que a una persona se la juzgue presuntamente fallecida en un país y se la tenga
por viva en otros Estados.
 Dimensión convencional.

Los tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo resuelven el tema de la jurisdicción

estableciendo la competencia del juez del último domicilio del presunto ausente (art 57 de ambos tratados).
“La declaración de ausencia debe solicitarse ante el juez del último domicilio del presunto ausente”.
En cuanto a los efectos de la declaración de la ausencia respecto a los bienes del ausente, ambos tratados se
inspiran en el sistema de fraccionamiento, sometiéndolos a la ley del Estado en el cual se encuentran
situados.
Los efectos de la muerte presunta sobre un contrato quedarían determinados por la ley que lo rige, sobre un
matrimonio por la ley que rige la disolubilidad del vínculo y si se trata de una herencia, por la ley que rige la
sucesión.

 Dimensión autónoma.
Jurisdicción: El CCYC en el art 2619 establece que: “Para entender en la declaración de ausencia y en la
presunción de fallecimiento es competente el juez del último domicilio conocido del ausente, o en su defecto,
el de su última residencia habitual. Si éstos se desconocen, es competente el juez del lugar donde están
situados los bienes del ausente con relación a éstos; el juez argentino puede asumir jurisdicción en caso de
existir un interés legítimo en la República.”
En los casos de ausencia simple y ausencia con presunción de fallecimiento, son competentes los jueces del
OM
Estado donde el causante tenia su último domicilio conocido, y en caso de ser imposible determinar el
domicilio, la jurisdicción le corresponde a los jueces de la última residencia habitual.
Se trata de foros razonables que facilitan el examen de las circunstancias en que se producen los hechos.
Además, para los casos en que no sea factible determinar alguno de aquellos elementos (domicilio o
residencia habitual), se prevén dos soluciones: el foro internacional del patrimonio y el foro del juez
.C
argentino.
El foro internacional del patrimonio es una especia de foro territorial, que se desprende de la situación de
los bienes. La necesidad de adoptar medidas en el país, amerita la inclusión ya que no es factible obtener en
DD
otro Estado una decisión que produzca efectos oportunos. Este foro funciona con carácter subsidiario, es
decir, siempre que no exista otro que resulte más pertinente.
Con la relación a la declaración de fallecimiento, el interés que se resguarda es la seguridad jurídica,

correspondiendo atender a los intereses de terceros y así garantizar el acceso a justicia y la tutela a sus
LA
intereses.
El procedimiento puede entablarse en un país con el que existe una vinculación significativa con las personas
cuyos intereses prevalece, motivo por el cual se incluye un foro funcional, que tiene como base la presencia
de un interés digno de protección que lo justifique.
FI
Tratándose de un ausente sin domicilio conocido, los jueces de Argentina pueden asumir competencia
internacional en el caso en que la situación se encuentra vinculada con un interés legítimo de protección por
el Estado, como es garantizar la certeza jurídica o brindar una respuesta a situaciones subordinadas a una
declaración de ausencia o de fallecimiento. Cuando la situación se torna especialmente difícil para obtener

una resolución eficaz en un tercer país, o cuando no es razonable que quien promueve el pedido deba
iniciarlo en el extranjero, se admite jurisdicción al tribunal del foro.
 Derecho aplicable.
Con arreglo al art 2620 se prescribe que:
La declaración de ausencia y la presunción de fallecimiento se rigen por el derecho del último domicilio
conocido de la persona desaparecida o, en su defecto, por el derecho de su última residencia habitual. Las
demás relaciones jurídicas del ausente siguen regulándose por el derecho que las regía anteriormente.
Los efectos jurídicos de la declaración de ausencia respecto de los bienes inmuebles y muebles registrables
del ausente se determinan por el derecho del lugar de situación o registro de esos bienes.

De ello se sigue que el derecho aplicable a la declaración de ausencia es en principio el del juez del Estado
donde el causante tenia su último domicilio conocido y en caso de que su determinación fuera imposible, se
aplicará subsidiariamente el derecho del lugar de la última residencia habitual.
En cuanto a las relaciones personales del causante –ausente o presunto fallecido- que pudieren surgir de la
misma sucesión, de los contratos que ha suscripto, del matrimonio, entre otras, la norma dispone que se
continuaran rigiendo por sus respectivos Derechos, o sea que no se sustraen al Derecho al que estaban
sometidas con anterioridad a producirse la ausencia.
La excepción se vincula a los bienes inmuebles y muebles registrables del causante, adoptándose la teoría
del fraccionamiento, ya que se somete su regulación al derecho del Estado en el que cada uno de los bienes
OM
se encuentra situado o registrado siendo fiel así a la regla lex rei sitae que tiene un carácter predominante
en la mayoría de las legislaciones.
2. Persona Jurídica.
.C
Aspectos generales. Personas jurídicas de carácter privado: asociaciones y fundaciones
(reconocimiento, funcionamiento y capacidad de actuación de las personas jurídicas extranjeras)
DD
La capacidad es una consecuencia de la personalidad jurídica, y queda vinculada al reconocimiento del
sujeto de derecho. En ese sentido, se presume amplia por cuanto se encuentra habilitada para ejercer todos
los actos que fueren conducentes a su desenvolvimiento, excepto aquellos que por su naturaleza les fuere
impedido efectuar.
LA
Cuando la sociedad esta constituida o domiciliada en otro Estado, será necesario tener en cuenta no solo el
derecho del país donde la misma se ha constituido o domiciliado, sino el derecho de aquel donde la sociedad
pretende actuar (país receptor de la misma).
En torno a ello surge el problema del reconocimiento: implica admitir su existencia jurídica como entidad
FI
autónoma resultante de una legislación extranjera.
Sin embargo, es conveniente distinguir entre el reconocimiento de la persona jurídica extranjera y el

derecho de establecimiento. Este ultimo implica la posibilidad que se otorga a una persona jurídica de
establecerse de manera permanente en el extranjero para ejercer una actividad económica. En

consecuencia, se puede reconocer una sociedad sin por ello otorgarle el derecho de establecimiento. Pero, a
la inversa, una persona jurídica no se podrá beneficiar con el derecho del establecimiento si no ha sido
previamente reconocida.
La función del reconocimiento implica servir de base al derecho de establecimiento, actuar como titular de
derechos y obligaciones, estar en juicio en otra jurisdicción y adquirir la calidad de parte en contratos
internacionales.
En conclusión, para que una sociedad constituida en el extranjero pueda ser reconocida en un Estado
distinto, será imprescindible que el DIPr del país donde pretenda actuar contenga una norma que admita su
validez de constitución extranjera.

En la dimensión convencional
1. Convención de la Haya de 1956 sobre Reconocimiento de la Persona Jurídica de las

Sociedades, Asociaciones y Fundaciones extranjeras (ratificada por ley 24.409). En su art. 1. dispone
que el reconocimiento de una sociedad, asociación o fundación constituida en un Estado contratante,
será reconocida de pleno derecho en otro Estado contratante siempre que se hubieran cumplido las
formalidades de registro o de publicidad en el país de constitución, encontrándose allí su sede. El
reconocimiento implica la capacidad de promover acción judicial, de poseer bienes y de concluir
contratos y otros actos jurídicos. La personería adquirida sin las formalidades de registro o de
publicidad, será reconocida de pleno derecho, bajo las mismas condiciones, si la sociedad, asociación o
fundación hubiera sido constituida de conformidad con la legislación que la rige.
OM
En su art. 5 establece que el reconocimiento de la personería jurídica implica la capacidad que le
atribuye la ley en virtud de la cual ésta ha sido adquirida. No obstante, podrán ser denegados los
derechos que la ley del Estado de reconocimiento no concede a las sociedades, asociaciones y
fundaciones de tipo equivalente. El Estado de reconocimiento podrá también reglamentar el alcance de
la capacidad de poseer bienes en su territorio. La personería implicara en todos los casos, capacidad
para la acción judicial (como demandante o demandado).
2. .C
CIDIP II, Convención Interamericana sobre Conflicto de Leyes en Materia de Sociedades
DD
Mercantiles de 1979. Impone la ley del lugar de su constitución a los efectos de determinar la
existencia, capacidad, funcionamiento y disolución de las sociedades, y el reconocimiento de pleno
derecho en los demás estados. Rige el principio de ley personal de la sociedad (todas las fases de la vida
social se rigen por el lugar de constitución). Esta convención califica “lugar de constitución” como aquel
donde se cumplan los requisitos de fondo y forma requeridos para la creación de dichas sociedades.
LA
El reconocimiento de la capacidad será de pleno derecho en los demás Estados, sin que esto signifique que
dicha capacidad pueda ser mayor que la capacidad que la ley del Estado de reconocimiento les otorgue a las
sociedades locales. Se pretende evitar un trato preferencial que perjudique los intereses de las sociedades
locales. El Estado de reconocimiento tiene la facultad de exigir la comprobación de la existencia de la
FI
sociedad conforme al lugar de su constitución.
Prevé el establecimiento de la sociedad constituida en el extranjero para ejercitar actos habituales

comprendidos en su objeto social de manera directa (sin la colaboración de terceros) o indirecta (la realizada
por medio de terceros, representantes, agentes, filiales), debiendo someterse a las prescripciones de la ley

del Estado donde pretenda realizar esos actos (teoría de la extraterritorialidad parcial con criterio
cualitativo).
3. Tratado de Derecho Comercial Internacional Montevideo de 1889 recepta la tesis del

domicilio de una sociedad comercial, por lo que considera que el Derecho del país donde se
perfeccionaban los elementos facticos subyacentes al mismo, era el indicado para regir la existencia y la
capacidad de las sociedades comerciales.
4. Tratado de Derecho Comercial Internacional Montevideo de 1940, adopta el criterio
domiciliar como conexión jurídica relevante para regir a las sociedades comerciales. Incorpora una
calificación autárquica para definir domicilio, entendiéndolo como el lugar donde la sociedad tiene el
asiento principal de sus negocios. Sera el derecho del domicilio comercial el que regirá a las sociedades
comerciales, los aspectos referidos al contenido del contrato social, la calidad de documentos, las
relaciones jurídicas entre los socios, de estos con la sociedad y de ella con los terceros. Concede el
10

reconocimiento de pleno derecho para las actuaciones aisladas y la comparencia en juicio. Reconoce la
posibilidad de realización habitual de actos comprendidos en su objeto social en un país distinto en el
que se obtuvo su personería, debiendo sujetarse a la ley del Estado donde pretenden realizarlos,
cumpliendo con los requisitos que dicho estado establezca (teoría de la extraterritorialidad parcial con
criterio cuantitativo- cualitativo).
En la dimensión autónoma
Art. 150 CCyC. Las personas jurídicas privadas que se constituyen en el extranjero, se rigen por lo dispuesto
en la Ley General de Sociedades (19.550). Esta última es la que va a regular lo atinente a la existencia
(personalidad jurídica y capacidad) y la forma, ya sea como tipo social o como conjunto de solemnidades
OM
prescriptas por la ley para su constitución.
Principio general (art. 118): una sociedad constituida en el extranjero, se rige en cuanto a su existencia (es
decir capacidad de derecho, personalidad jurídica) y forma por la ley del lugar de constitución. Se trata de
una calificación lex causae.
En ese sentido, la CSJN desde antaño (fallos de 1932 y 1963) ha sostenido que las sociedades extranjeras
.C
tienen personería jurídica en el país bajo las mismas condiciones que las nacionales, y gozan de todos los
derechos otorgados por la ley argentina.
DD
Actividad internacional de las sociedades comerciales
Reconocimiento de la personalidad jurídica
El régimen societario regulado por la ley 19.550 no atribuye nacionalidad a las sociedades extranjeras, sino
LA
que simplemente se limita a reconocer personería jurídica a dichas sociedades, ateniéndose al domicilio del
lugar donde ellas se constituyen.
Ello implica que la ley de constitución rige enteramente el acto constitutivo de la sociedad, su existencia o
FI
personalidad jurídica, su capacidad de obrar y su tipología.
Con respecto a la tipología, constituida una sociedad en el extranjero bajo un tipo que es desconocido por la
ley argentina, deberá el juez determinar su formalidad y sujetarla al criterio de máximo rigor previsto por la
ley, es decir, el tratamiento que se exige para las S.A.

Capacidad de actuación en la republica
1. Actos aislados
La ley no ha conceptualizado “actos aislados”, por lo que ello se resuelve atendiendo a cada caso en
particular, sin que pueda establecerse con certeza criterios precisos de distinción.
La realización de este tipo de actos no exige recaudo alguno, por tanto, para su ejecución no será necesaria
la designación de un representante permanente ni contar con el asiento de sus negocios.
La doctrina y la jurisprudencia se encargaron de interpretar el concepto. Algunas de las definiciones dadas

son: “actos desprovistos de signos de permanencia y que se caracterizan por lo esporádico y accidental”; “se
11

caracterizan por no requerir para su ejecución la asignación de un representante permanente”; “actos no

comprendidos en su objeto social”; etc.
2. Estar en juicio
La ley permite en forma expresa la posibilidad de estar en juicio, sin que sea necesario cumplir requisito
alguno.
Implica la posibilidad de accionar y defenderse de acciones que se intenten en su contra.
3. Ejecutar actos comprendidos en su objeto social
OM
Una vez que se comprueba la existencia de ejercicio habitual de actos comprendidos en su objeto social,
establecimiento de sucursal, asiento o cualquier otra especia de representación permanente en nuestro
país, es de aplicación el tercer párrafo del art. 118.
Ello supone una actividad permanente en nuestro territorio.
.C
Requisitos (art. 118 párrafo 3):
-Acreditar la existencia de la sociedad con arreglo a las leyes de su país, identificación y vigencia.
DD
Debe acompañarse el instrumento constitutivo (estatuto), con sus reformas. Dicha documentación
debe estar legalizada, y traducida por traductor publico nacional, en su caso.
-Fijar un domicilio en nuestro país, cumpliendo con la publicación e inscripción exigidas por esta ley
para las sociedades que se constituyan en Argentina.
-Justificar la decisión de crear dicha representación, y designar la persona a cuyo cargo estará. Debe
LA
acompañarse la resolución del órgano de administración de la sociedad extranjera de la que se

desprenda la necesidad de crear una representación.
-Inscripción y publicación del representante.
-Llevar contabilidad separada (art. 120) con relación a la casa matriz, en idioma nacional y
conservarla en este país. Deben confeccionar sus inventarios, balances, cuentas de ganancias,
FI
perdidas y toda documentación contable necesaria.

-Si se tratare de una sucursal se determinará además el capital que se le asigne cuando
corresponda por leyes especiales. El capital es la resolución del órgano competente mediante la cual
se dispone de parte de su patrimonio (fondos o bienes). No cuentan con capital propio.

-La registración que hace adquirir legitimación para actuar en torno a los actos de su objeto social.
Por regla general, las inscripciones en el registro tienen efectos meramente declarativos, es decir, que
se da publicidad a actos y hechos cuya validez ha surgido fuera del territorio nacional.
Las consecuencias que se derivan de su incumplimiento, no convierten a esa sociedad extranjera en

irregular, dado que su existencia y forma se rigen por la ley del país de origen (art. 118). Las consecuencias
desfavorables pueden girar en torno a la responsabilidad de los socios o representantes.
Calificación de sucursal, agencia, establecimiento y filial.
Sucursal: se trata de una mera descentralización administrativa respecto de la casa matriz, con autonomía
jurídica ejercida por un representante legal, con dependencia económica de la casa matriz (integración
patrimonial), con la misma denominación que la empresa principal y con contabilidad propia.
12

Agencia: simple oficina administrativa, sin poder jurídico para celebrar negocios por su cuenta. Solo
administra los negocios ya celebrados o facilita su celebración.
Establecimiento: algunos lo asimilan al fondo de comercio, mientras que otros lo utilizan como el lugar en
que se asienta la sede de la empresa.
Filial: independencia jurídica, como persona autónoma con capital y organización propios.
4. Ser emplazada ante autoridades nacionales
OM
En el art. 122, se contempla un régimen especial de emplazamiento en juicio, efectuando una diferenciación
según se trate de actos aislados o de ejercicio habitual de los mismos.
El emplazamiento importa la citación judicial de la sociedad extranjera para que pueda comparecer ante un
tribunal nacional y dé razón de los hechos que se le imputan en la demanda.
.C
No se establece la jurisdicción argentina, ni de manera expresa ni tacita. Todo emplazamiento debe
originarse en una resolución judicial emanada de un tribunal competente. Sin embargo, no siempre que
procede el emplazamiento de los términos del artículo existe necesariamente jurisdicción internacional de
DD
los jueces argentinos.
Emplazamiento por un acto aislado
Si se trata de un acto aislado, la notificación de la demanda puede cumplirse en la persona del apoderado
que intervino en aquellos. (Inciso a)
LA
La posibilidad de demandar a la sociedad por estos actos, requiere:
- La existencia de jurisdicción internacional argentina

- Que la persona del apoderado haya intervenido en el acto o contrato que originó la controversia,
en las tratativas y las relaciones previas para la celebración del acto o contrato.
FI
- Que el apoderado haya expresado que interviene en nombre de la sociedad.

- Que el apoderado tenga domicilio conocido en el país.
Ello se funda en que las partes han sujetado implícitamente sus negocios a la ley del lugar en que habrán de

surtir efectos, pues allí les interesa que sus negocios cumplan su función económica. Ello sin perjuicio de que
las partes puedan pactar el derecho aplicable y prorrogar la jurisdicción.
No es procedente el emplazamiento si no tuvo el apoderado una actuación decisiva en calidad de tal en el

acto, como tampoco si no se hallase en el país.
Emplazamiento por actos habituales
Si se trata de actos cuyo ejercicio es habitual (existe sucursal, asiento o cualquier otra clase de
representación), deberá cursarse el emplazamiento en la persona del representante. (Inciso b).
Las personas jurídicas actúan por medio de órganos, cuyos actos son atribuidos a aquellas. Esa relación
supone la existencia de un mandatario y de un mandante.
13

El art. 122 inc. b, crea una relación orgánica del tipo antes descrito. El emplazamiento en cabeza del
representante es directamente imputado a la sociedad extranjera debido a que la conducta de ese
representante le da carácter de órgano de esa sociedad.
Por lo tanto, el emplazamiento en cabeza del representante es directamente imputable a la sociedad

constituida en el extranjero. Pero para que así suceda, es necesario que:
- El acto o contrato que motivó dicho emplazamiento esté comprendido en su objeto social.
- Que se trate de actos y negocios llevados a cabo por el intermediario de la representación
existente en el país.
OM
Por lo tanto, no es aplicable el inc. b cuando la sucursal cuya inscripción se acreditó, limitó su radicación e
inscripción a un objeto concreto que no aparece en principio vinculado con la litis.
5. Participar como accionista en una sociedad local
Art. 123. Para constituir sociedad en la República, deberán previamente acreditar ante el juez del Registro
.C
que se han constituido de acuerdo con las leyes de sus países respectivos e inscribir su contrato social,
reformas y demás documentación habilitante, así como la relativa a sus representantes legales, en el registro
Público de Comercio y en el registro Nacional de Sociedades por Acciones en su caso.
DD
Supuestos. Cuando la ley dice “constituir”, comprende:
- “Formar parte de”, implica constituir una sociedad asociándose originariamente con otro para
fundarla, sea por fusión entre una sociedad constituida en el extranjero y otra en la Republica, sea que
la sociedad constituida en el extranjero se escinda para constituir una nueva sociedad en Argentina
LA
- “Participar en sociedad existente” en la Republica, implica asociarse a otras personas, ya socios, en

sociedad existente.
Requisitos
FI
- Acreditar que se ha constituido de acuerdo con las leyes de sus respectivos países
- Inscribir su contrato social, reformas y demás documentación habilitante
- Inscribir la documentación relativa a su representante legal.

Es claro que, en la constitución de una sociedad local, intervendrá un representante o apoderado. En ese
supuesto, debe considerarse subsumido en el inc. A del art. 122 (y el apoderado podrá ser emplazado por
litigios motivados en el acto o contrato de constitución de la sociedad local o en la adquisición de la
partición).
Con relación a la situación judicial de la sociedad constituida, deberá cursarse al domicilio que surge de sus
estatutos, o al indicado en el contrato constitutivo de la sociedad local.
6. Habilitar a la sociedad cuando tenga su sede en la Republica y quiera desarrollar su

principal objeto en ésta.
14

Supuesto. Se trata de una sociedad constituida en el extranjero que:
- Tiene su sede en la república o

- Su principal objeto este destinado a cumplirse aquí.
Sera considerada como sociedad local a todos los efectos del cumplimiento de las formalidades de
constitución o de su reforma y control de funcionamiento. (Art. 124).
Análisis de los términos del art. 124 y la adecuación de la sociedad constituida en el extranjero a la ley
argentina
El art. 124 es una norma de policía, por lo que la calificación de los términos “sede” o “principal objeto” debe
OM
hacerse en base a la teoría de la lex fori, siendo el derecho nacional el encargado de proporcionar el
significado de ambas conexiones. Sin embargo, la LSC no aportó una definición precisa sobre sede o principal
objeto,.
“Sede de la administración” es el lugar en el cual efectivamente se organiza y dirige la gestión de la sociedad.

Hace referencia a la actividad administrativa y no a la persona que debe llevar a cabo esa actividad.
.C
“Principal objeto destinado a cumplirse en la República”, debe entenderse como el centro de explotación
empresarial exclusivamente radicado en nuestro país. Entonces, cuando el objeto social se cumpla
concurrentemente con otros lugares de ejercicio habitual, queda encuadrado en el art. 118 tercera parte;
DD
pero si el ejercicio del objeto se produce exclusivamente en el país, funciona lo previsto por el art. 124.
Por lo tanto:
-Se reconoce la existencia de una sociedad constituida en el extranjero

LA
-Se la considera como si fuera local, admitiendo que no lo es.

-El tratamiento “como si fuera local” lo es con los alcances y limitaciones referidas al cumplimiento de
las formalidades para constitución o reforma y contralor de funcionamiento.
-La ley impone la carga de la inscripción con el objeto de someterla al control de la legalidad en su
adecuación a la legislación nacional, para tomar razón de la inscripción respectiva y permitirle obtener
FI
la regularidad derivada de su actuación.
De allí en más, la sociedad inscripta quedara sujeta al control de funcionamiento en la misma medida que las
locales.

Incumplimiento de los recaudos exigidos por la norma
Si se incumple con la inscripción en el Registro local, debe ser considerada como una sociedad irregular.
Implica concederle personalidad bajo el régimen de las sociedades irregulares y de hecho, con
responsabilidad ilimitada y solidaria de todos sus socios, accionistas y de quienes representaron y actuaron
por la sociedad.
Naturaleza de la norma contenida en el art. 124
La doctrina oscila entre concebirla como una norma de policía y una norma de fraude a la ley.
Norma de policía: una vez comprobado por el tribunal que se esta enfrente de una sociedad constituida en el
extranjero, pero con sede o cuyo principal objeto esta destinado a cumplirse en la república, la norma es
15

imperativa y debe aplicarse. Se defiende la aplicación del derecho argentino, con rigor y exclusividad, con el
fin de proteger ciertos intereses generales y públicos del país comprometidos en los actos multinacionales.
Persigue evitar y prevenir el fraude a la ley nacional, pero de modo alguno sanciona el hecho fraudulento
con la sanción típica aplicable.
Si se adhiere a esta posición, verificados cualquiera de los dos puntos de conexión alternativos sede o
principal objeto en la república), se aplicará exclusivamente la ley argentina.
Norma de fraude: se concreta cuando la norma indirecta del DIPr remite a un ordenamiento determinado
para que regule una situación jurídica, utilizando un punto de conexión. La intención que anima a los
particulares es fraudulenta porque los cambios operados en los puntos de conexión carecen de sinceridad,
OM
son efectuados con el fin de eludir la ley competente y obtener la aplicación del derecho escogido.
Si se es adepto de esta doctrina, el fraude debe probarse por quien lo invoca, y el efecto será la no aplicación
del derecho pretendido.
Desde el punto de vista de Dreyzin, se trata de una norma de policía con carácter imperativo, cuya aplicación
.C
resulta exclusiva y excluyente, y la jurisdicción de los tribunales argentinos también es exclusiva y
excluyente.
Sociedades off shore: concepto, alcances.

DD
Esta operatoria consiste en constituir una sociedad en países con legislaciones específicas, mediante las
cuales se regula y contempla la posibilidad de constituir sociedades en sus territorios bajo la condición o
requisito de que su actuación estará limitada a la realización de actos fuera del territorio de ese país,
prohibiéndole la práctica de actos vinculados con su objeto social y el desarrollo de actividad comercial
LA
dentro del propio territorio del país de su constitución.
Los países en que actúan se benefician recibiendo un monto anual de impuestos pre-acordados o
porcentajes en relación con el volumen de operaciones que realicen dichas sociedades. La protección será
otorgada por el país en que se constituyen.
FI

16

Responsabilidad parental:
_________________________________________________________________________________
Refiere al conjunto de deberes y de derechos que corresponden a los padres tanto respecto de la persona
como de los bienes de los hijos, desde la concepción hasta la mayoría de edad o su emancipación. Los
deberes y las facultades de los progenitores alcanzan a la persona del niño procurándole una formación
integral y atendiendo a los que son de naturaleza patrimonial, referidos a la administración de sus bienes.
Los TDCIM abordan esta temática bajo el titulo que se daba al instituto hasta hace pocos años, esto es,
OM
patria potestad. Hoy se denomina responsabilidad parental. Este cambio, encierra toda una filosofía que se
adecua al sentido profundo que revisten hoy estas relaciones y al rol que los progenitores asumen en la
relación.
El TDCIM de 1889 establece en los arts. 14 y 15 que en cuanto a los derechos y deberes personales, la patria
potestad se regula por la ley del lugar en que se ejercita. Los derechos que la patria potestad confiere a los
.C
padres sobre los bienes de los hijos, así como su enajenación y demás actos que los afecten, quedan
sometidos al derecho del Estado en que tales bienes se encuentren situados.
Por su parte, en el TDCIM de 1940, los arts. 18 y 19 tratan el tema dando al domicilio un tinte importante en
DD
estas relaciones. Ellos dicen:
Art. 18. - La patria potestad, en lo referente a los derechos y a los deberes personales, se rige por la ley del
domicilio de quien la ejercita.
Art. 19. - Por la misma ley se rigen los derechos y las obligaciones inherentes a la patria potestad respecto de
LA
los bienes de los hijos, así como su enajenación y los demás actos de que sean objeto, en todo lo que, sobre
materia de estricto carácter real, no esté prohibido por la ley del lugar de la situación de tales bienes.
Aunque refieran a la ley del domicilio del incapaz, este tiene su domicilio en el Estado en que lo tienen sus
representantes legales, hecho que condice a la misma solución imposible de aplicar pues para saber cual es
FI
la ley del protector es necesario conocer previamente quien es el protector, y esto depende a su vez de la ley
del protector.
La responsabilidad parental se rige por la ley del Estado en que se ejercita y este lugar es el de la residencia
habitual del niño.

La responsabilidad parental es considerada como el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los
padres tanto respecto de la persona como de los bienes de los hijos, desde la concepción hasta la mayoría
de edad o su emancipación.
Este instituto comprende el deber-derecho de los progenitores de proveer los necesario para la subsistencia,
habitación y vestido de sus hijos, velar por su desarrollo integral, procurar su sostenimiento y educación,
dirigir su proceso educativo, vivir con ellos, representarlos en los actos de la vida civil mientras sean
incapaces y administrar sus bienes.
17

Los deberes y las facultades de los progenitores alcanzan a la persona del niño procurándoles una formación
integral y atendiendo los que son de naturaleza patrimonial, referidos a la administración de sus bienes. La
responsabilidad parental está presidida por principios que son normas internacionalmente imperativas.
Nos referimos particularmente a los siguientes:
- El interés superior del niño.

- El derecho del niño a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta según su edad y grado de
madurez.
Los axiomas sitúan al niño en el centro de la escena, debiendo ser las políticas tuitivas de la infancia aptas
OM
para informar la positivización y la aplicación de todo el derecho de familia.
El ccyc se refiere expresamente a la responsabilidad parental en el art 2639, que establece que: “Todo lo
atinente a la responsabilidad parental se rige por el derecho de la residencia habitual del hijo al momento en
que se suscita el conflicto. No obstante, en la medida en que el interés superior del niño lo requiera se puede
tomar en consideración el derecho de otro Estado con el cual la situación tenga vínculos relevantes.”
.C
Los derechos y deberes emergentes del vinculo entre el hijo menor de edad y sus progenitores deben regirse
por el Derecho correspondiente al Estado de la residencia habitual del primero al tiempo del conflicto, sin
perjuicio de que el interés superior del niño demande la aplicación de otro derecho con el que el caso tenga
DD
vínculos estrechos.
La competencia de los jueces de la residencia habitual del niño se suma a los foros generales: domicilio o
residencia habitual del demandado (art 2608). Resulta de aplicación la competencia de la autoridad que la
asuma si se plantea resolver una medida urgente (art 2641).
LA
La residencia habitual del niño es generalmente la conexión que más lazos reconoce con el supuesto que
puede plantearse en la cotidianeidad y bien se interpreta como el centro de gravedad en estos supuestos.
Se introduce la categoría de adolescente para designar a la persona menor de edad que cumplió trece años.
Tanto esta categoría como la emancipación conducen a considerar una situación particular en un caso, e
FI
intermedia en otro, para determinados efectos entre la minoría y la mayoría de edad.
Respecto de los derechos reconocidos al adolescente entre trece y dieciséis años, consiste en la aptitud que
tiene para decidir por si respecto de aquellos tratamientos invasivos que comprometen su salud o cuando

esta en riesgo su integridad. Debe prestar su consentimiento con asistencia de sus progenitores.
 La incorporación de la clausula de excepción.
Si bien los conflictos relativos a la responsabilidad parental se rigen por el Derecho correspondiente al
Estado donde se localiza el centro de vida del niño, siguiendo como criterios inspiradores el interés superior
del niño y el principio de proximidad, se incorpora una clausula de escape permitiendo al juez acudir al
Derecho de otro Estado con el cual la situación tenga vínculos relevantes (art 2639 y 2597).
La razón que anida en el espíritu de la excepción radica en no permitir un resultado injusto en el caso
concreto, al que podría conducir el normal desenvolvimiento de la norma. El juez esta habilitado a aplicar el
derecho del país con el cual el supuesto presenta los vínculos mas estrechos.
18

La competencia en estos casos recae en los jueces argentinos de la residencia habitual del niño, dado que es
donde se encuentra el centro de gravedad de la relación.
Surge una jurisdicción concurrente para la hipótesis en que el demandado tenga su domicilio o residencia
habitual en la republica.
Tutela, curatela y otros institutos similares.
El quiebre de la relación familiar entre los progenitores y sus hijos, originado por el inadecuado o imposible
ejercicio de la responsabilidad parental, general situaciones de riesgo que tornan necesario tomar medidas
destinadas a promover factores tutelares. Otro tanto sucede en los casos de adultos que, por padecer algún
OM
tipo de incapacidad, necesitan asistencia o representación para realizar actos de la vida civil.
La inserción de estas categorías debe considerarse con el afán de respetar el derecho a la identidad de las
personas, alcanzadas por situaciones contempladas en diversos ordenamientos en función de sus culturas.
Tutela: Se trata de la institución que permite representar, dirigir y administrar los bienes de una persona
menor de edad cuando no esté sometida a la representación parental.
.C
Curatela: Se determina para los casos de inhabilitación o interdicción, a los fines de representar y
administrar los bienes del incapaz.
DD
Los menores se encuentran sujetos a representación necesaria que cuando no pueden ejercerla sus
progenitores es asumida por un tutor que la ejerce en sustitución. La tutela tiene por finalidad brindar
protección a la persona y a los bienes del niño que no alcanzo la plenitud de su capacidad civil, siempre que
no haya una persona que ejerza la responsabilidad parental.
LA
La ley organiza también una representación necesaria para los mayores incapaces de administrar su
patrimonio que es ejercida por el curador. Su principal función es la de cuidar a la persona y los bienes del
incapaz.
FI
Los tratados de Montevideo de 1889 y 1940 coinciden en la determinación de la jurisdicción en el art 56 y el

derecho aplicable para el discernimiento en la tutela y de la curatela. Art 19 y 25 “El discernimiento de la
tutela y de la curatela se rige por la ley del lugar del domicilio de los incapaces.”

Siendo que en estos cuerpos normativos el domicilio de los incapaces se encuentra en el domicilio de sus
representantes legales (art 7), la solución lleva directamente a considerar el domicilio de los progenitores del
menor o del incapaz para determinar la competencia a la hora de constituir la tutela o curatela.
En el TDCIM de 1889 es la ley del lugar en que fue discernido el cargo la que regula los derechos y
obligaciones que estos institutos imponen. Mientras que el TDCIM de 1940 adopta el criterio domiciliar. Sin
embargo, pese a la diferencia en la redacción de ambas, desde la práctica hay coincidencia ya que la ley del
domicilio en este caso coincide con la del Estado en que se ha discernido el cargo.
La diferencia que observan ambos tratados, radica en la regulación de las relaciones patrimoniales. Mientras
que el TDCIM de 1889 se enrola en la teoría del fraccionamiento, esto es, prioriza la ley del lugar de situación
de los bienes del incapaz para regular el ejercicio de las facultades de los tutores y curadores respecto de los
19

mismos (art 22), el TDCIM de 1940 adopta en principio, la ley del domicilio. Expresa en el art 28: “Las
facultades de los tutores y de los curadores respecto a los bienes de los incapaces situados fuera del lugar de
su domicilio, se regirán por las leyes de éste, en todo cuando no esté prohibido sobre materia de estricto
carácter real, por la ley del lugar de la situación de los bienes.”
Ambos cuerpos normativos incluyen una norma referida a la hipoteca legal, que funciona como una suerte
de garantía que la ley acuerda a modo de protección de los incapaces. Está contemplada en los arts. 23 y 29
de los respectivos tratados estableciendo que solo tendrá efecto cuando la ley del Estado en el cual se ejerce
el cargo de tutor o curador concuerde con el derecho de aquel en el cual los bienes se hallan situados. Por
tanto se requiere una aplicación acumulativa de ambas leyes-domicilio legal y lugar de situación de los
OM
bienes- para que exista la hipoteca legal.
Los derechos y deberes emergentes de la tutela, la curatela y toda otra institución de protección constituida
conforme a un derecho extranjero que sea compatible con el interés superior del niño, deben regirse por el
Derecho correspondiente al Estado del domicilio de la persona que reciba la protección al tiempo de
.C
suscitarse el conflicto,
En la búsqueda de una solución justa que conecte el caso con el derecho más adecuado para regularlo, el
ccyc recurre a la conexión territorial por excelencia, haciendo regir todos los conflictos que de ella se deriven
DD
por el derecho del domicilio de la persona que se pretende proteger al momento en que se presenta la
situación.
El ccyc dispone que las instituciones de protección sean regidas en cuanto a sus efectos por la ley del
domicilio de la persona de cuya protección se trate al momento de los hechos. En consecuencia, otorga a
LA
estos institutos el marco del estatuto personal acorde a la protección de la persona que se encuentra
captada por la norma. Se trata de una construcción clara y real pues el domicilio en este caso es la residencia
habitual de la persona (art 2615 ccyc) y en consecuencia conduce a la aplicación de una ley previsible para
todos, siendo un concepto amplio del DiPr que resulta muy útil para determinar el derecho aplicable a la
institución de protección.
FI
En el método de reconocimiento a base del razonamiento judicial no es la norma de conflicto, sino las
normas que regulan la cuestion de saber si las decisiones extranjeras deben surtir efectos jurídicos en un
Estado concreto. En el caso en análisis, deben reconocerse los efectos que tiene la decisión en el país. De

esta forma se evita el reconocimiento de la sentencia extranjera que acredita el Estado y en consecuencia el
tramite previsto para el exequátur contemplado en el art 517 CPCCN y sus equivalente en los códigos
provinciales, ya que se inserta una situación jurídica que fuera ya creada en el marco de un derecho foráneo.
En este sentido se pronuncia la declaración universal de la UNESCO sobre la diversidad cultural del 2 de
noviembre de 2001, indicando en su art 2 que: “En nuestras sociedades cada vez más diversificadas resulta
indispensable garantizar una interacción armoniosa y una voluntad de convivir de personas y grupos con
identidades culturales, a un tiempo plurales, variadas y dinámicas. Las políticas que favorecen la integración
y la participación de todos los ciudadanos garantizan la cohesión social, la vitalidad de la sociedad civil y la
paz.”
20

Medidas urgentes.
Frente a circunstancias urgentes el magistrado debe aplicar su propio derecho ya que de esta manera
resguarda con celeridad el interés en conflicto y, respeta el fundamento de estas medidas que radica en la
protección de todo individuo desamparado.
La razonabilidad de aplicar la ley del foro es meridiana ya que se basa en la inmediatez entre el juez y el
derecho frente a circunstancias que lo ameritan.
OM
Los TDCIM de 1889 y 1940 contemplan estas medidas sometiéndolas a la ley de residencia del protector,
solución muy criticada porque al tratarse de medidas provisionales y urgentes no cabe aplicar otro derecho
que no sea el del Estado del juez ante el cual se solicitan. Así tampoco pueden decretarse por otro juez que
no sea aquel ante el cual se piden.
En efecto, el TDCIM de 1940 en su art 30 dispone: “Las medidas urgentes que conciernen a las relaciones
personales entre cónyuges, al ejercicio de la patria potestad y al de la tutela o la curatela, se rigen, en cada
.C
caso, por la ley del lugar en donde residen los cónyuges, padres de familia y tutores o curadores.”
Esta solución difiere de la adoptada en los tratados en los arts 64 y 61. Prescriben:
DD
Art. 61. - Los jueces del lugar de la residencia de las personas son competentes para conocer de las medidas a
que se refiere el art. 30.
Art. 64. - Las acciones reales y las denominadas mixtas, deben ser deducidas ante los jueces del lugar en el
cual exista la cosa sobre que la acción recaiga. Si comprendieren cosas ubicadas en distintos lugares, el juicio
LA
debe ser promovido ante los jueces del lugar de la situación de cada una de ellas.
El ccyc dispone en su art 2641: “Medidas urgentes de protección. La autoridad competente debe aplicar su
FI
derecho interno para adoptar las medidas urgentes de protección que resulten necesarias respecto de las
personas menores de edad o mayores incapaces o con capacidad restringida, o de sus bienes, cuando se
encuentren en su territorio, sin perjuicio de la obligación de poner el hecho en conocimiento del Ministerio
Público y, en su caso, de las autoridades competentes del domicilio o de la nacionalidad de la persona

afectada, excepto lo dispuesto en materia de protección internacional de refugiados.”
En los casos de urgencia, cuando resulte indispensable a los fines de proteger la persona o los bienes de un
incapaz que se encuentre en la República, el juez competente debe excepcionarse de aplicar el derecho
indicado por su sistema de DiPr autónomo y aplicar su propio derecho, es decir, la lex fori.
La decisión del juez debe comunicarse de inmediato al Ministerio Publico en su calidad de custodio del orden
público y a las autoridades competentes del domicilio o la nacionalidad del incapaz, salvo en el caso de que
se trate de un refugiado, quien, por su especial status, goza de la protección del Derecho Internacional de
Refugiados.
21

En estos supuestos de excepción, deben respetarse los criterios de razonabilidad e indispensabilidad de la

medida dictada, en aras de la protección que demandan los menores de edad o mayores incapaces o con
capacidad restringida, o sus bienes cuando se encuentren en el territorio argentino.
Existen además, entre otros instrumentos jurídicos internacionales vigentes en el país, normas que receptan
medidas de urgencia con el objetivo de cumplir los fines que constituyen el ámbito material de aplicación de
cada convenio. En este orden de ideas, cabe citar la Convención interamericana sobre obligaciones
alimentarias (art 15); La convención interamericana sobre cumplimiento de medidas cautelares (art 9); La
convención interamericana sobre restitución internacional de menores (art 19); la convención
interamericana sobre trafico internacional de menores (art 16), el convenio de La Haya sobre Aspectos
OM
Civiles de la sustracción internacional de menores de 1980 (art 2), entre otras, que contemplan este
instituto.
El juez deberá aplicar las medidas que considere congruentes y adecuadas. De esta suerte, bien puede
corresponder una prohibición a salir del país, o tomar medidas tendientes a garantizar la protección del
patrimonio, o en definitiva aquellas que contribuyan a concretar los fines perseguidos.
.C
Esta norma debe articularse con aquella relativa al foro de necesidad que analizamos oportunamente (art
2602), como también es importante tener en cuenta la regulación que se refiere a las medidas provisionales
(art 2603).
DD
Filiación por naturaleza y por técnicas de reproducción humana asistida.
Tanto la filiación por su naturaleza como la adoptiva han sido objeto de importantes cambios a partir de la
irradiación recibida de los TDDHH y nuestro país recepta estas modificaciones en su actual legislación que
influyen en reconocer las tres fuentes de filiación imbuidas de principios tales como la no discriminación, el
LA
derecho a la identidad y la estabilidad de los vínculos filiatorios.
Los sistemas jurídicos de numerosos Estados diferencian entre filiación natural y filiación artificial originada
por la adopción.
FI
Argentina reconoce en su derecho interno la filiación por naturaleza, mediante trha y adopción, y sin
diferenciar entre la filiación matrimonial y extramatrimonial, acuerda expresamente los mismos efectos
aunque admitiendo las particularidades que devienen de cada caso (art 558).
La convención americana de ddhh, con jerarquía constitucional, brinda claridad al tema sosteniendo el

derecho a reconocer iguales derechos a los niños nacidos dentro o fuera del matrimonio.
La filiación es un instituto en el que se engloban intereses particulares e intereses generales, por lo tanto se
debe buscar una solución equilibrada entre estos.
Se esta conformando un circulo de protección del menor que se encuentra primordialmente confiado a los
particulares sin que ello signifique dejar de lado la labor del Estado, que asume un papel residual. De alguna
manera puede decirse que obra de guardián de los intereses del menor.
La problemática que reviste la filiación en el DiPr gira en torno a determinar la jurisdicción frente a casos
alcanzados por la existencia de elementos extranjeros, a la legislación que corresponde aplicar cuando el
supuesto es captado por al menos dos ordenamientos jurídicos nacionales y al reconocimiento del
emplazamiento filial constituido en el extranjero.
22

La carencia de normas sobre esta materia llevo a ampliar el campo de aplicación de los TDCIM a casos no
captados por los EP en virtud de una aplicación analógica. Ambos tratados disponen de igual manera sobre
este instituto. El de 1889 lo contempla en los arts. 16, 17 y 18, en tanto aparece en los arts. 20, 21 y 22 del
de 1940.
Conforme a estas normas es la ley que rige la celebración del matrimonio la que determina la filiación
legítima y la legitimación por subsiguiente matrimonio. En orden a las cuestiones relativas a la legitimidad
de la filiación que resultan ajenas a la validez o nulidad del matrimonio se aplica la ley del domicilio conyugal
al momento del nacimiento del hijo.
OM
En tanto el art 22 del TDCIM de 1940 prescribe: “Los derechos y las obligaciones concernientes a la filiación
ilegítima, se rigen por la ley del Estado en el cual hayan de hacerse efectivos.”
La Argentina carecia de normas de DiPr autónomo que capten los problemas de filiación vinculados a más de
.C
un sistema jurídica. La brecha se salvaba con los TDCIM de 1889 y 1940 de aplicación directa entre Estados
Partes y mediante la aplicación analógica en los supuestos que involucraban estados no partes. Empero, la
insuficiente regulación de los tratados que además, no responden a la realidad de nuestros días, trajo como
DD
consecuencia que en este sector se manifiesten lagunas y surjan necesidades y demandas de la sociedad que
reclamaban de modo impostergable una ordenación legal.
- Jurisdicción.
La norma del ccyc que establece la jurisdicción en la materia es el art 2631 que dispone:
LA
“Las acciones relativas a la determinación e impugnación de la filiación deben interponerse, a elección del
actor, ante los jueces del domicilio de quien reclama el emplazamiento filial o ante los jueces del domicilio del
progenitor o pretendido progenitor.
En caso de reconocimiento son competentes los jueces del domicilio de la persona que efectúa el
FI
reconocimiento, los del domicilio del hijo o los del lugar de su nacimiento.”
Su interpretación debe efectuarse en concordancia con los artículos referidos a fuentes de la filiación (558),
voluntad pro-creacional (561), fuentes de la jurisdicción (2601), foro de necesidad (2602), domicilio o

residencia habitual del demandado (2608), domicilio o residencia habitual de la persona humana (2613),
domicilio de las personas menores de edad (2614).
Estado de hijo: La filiación es la institución mediante la cual el derecho establece vínculos jurídicos entre el
hijo y sus progenitores, creando para el primero una situación jurídica que se denomina estado de hijo o
status filii.
En caso de suscitarse conflictos, estas situaciones devienen en planteos referidos al interés que debe ser
objeto de protección; por una parte esta el interés de los progenitores en tanto que, por la otra, el de los
hijos menores de edad.
La solución es prácticamente indiscutida y en las relaciones progenitor/a-hijo/a es un principio de política

legislativa atender siempre al mejor interés del menor, situación que se conoce internacionalmente como
23

principio favor filii y que encuentra su inspiración en los TDDHH en los que el interés superior del niño es
una regla sin excepción posible.
Las soluciones propuestas en materia de filiación por naturaleza y por técnicas de reproducción humana
asistida siguen la tendencia basada en el principio favor filii, que revierte la posición favorable a fijar foros
concurrentes a elección de la parte actora. Dentro de las opciones fijadas que responden al criterio de
localizar la relación atendiendo también a la proximidad entre el supuesto y os foros atribuidos para cada
hipótesis.
Acciones de determinación e impugnación de la filiación: La primera categoría abordada por la norma es la

referida a las acciones tendientes al establecimiento e impugnación de la filiación, es decir, las que
OM
pretenden lograr el emplazamiento o desplazamiento del estado de hijo.
La atribución de jurisdicción a estos fines encuentra diferentes soluciones en el Derecho Comparado, tales
como la residencia habitual del hijo, la nacionalidad del demandante, la residencia habitual del demandante
o del demandado. Sin embargo, los criterios de atribución de jurisdicción demasiado amplios han sido
criticados porque se apartan del objetivo primordial consistente en el respeto del interés del hijo (favor filii).
.C
En este sentido, se considera en general que el domicilio o residencia habitual del hijo evidencia aquel
objetivo, hecho que no sucede necesariamente con los otros foros mencionados.
En Argentina el DiPr de fuente interna ha optado por el foro del domicilio, brindando al actor la posibilidad
DD
de elegir entre los jueces de su domicilio o los del domicilio del presunto progenitor, con el objetivo de
viabilizar al demandante accionar ante los tribunales que considere que le brindan mejores posibilidades de
ejercer sus derechos.
En consecuencia, se pretende favorecer a quien reclama el emplazamiento o a quien impugna el

LA
emplazamiento que tiene, y en función de ello se recoge la idea de abrir el fórum actoris a favor del hijo.
Acto de reconocimiento: El segundo supuesto planteado por la norma es el del reconocimiento de las
filiaciones constituidas en el extranjero sin condicionamientos respecto a la edad de quien solicita dicho
reconocimiento.
FI
Se ha incluido una norma especifica que sienta el principio del reconocimiento de todo emplazamiento filiar
constituido de acuerdo con el Derecho extranjero, en tanto sea compatible con los principios de orden
público de Argentina, especialmente los que imponen consideración del interés superior de niños y niñas (art

2634). Dicha norma tiende a la estabilidad del vinculo filial, y también a posibilitar que se satisfagan los
derechos de las personas en cuanto a conocer su identidad, permitiendo el control del orden público que el
juez apreciará en el caso concreto.
A los fines de hacer efectiva la protección de estos derechos fundamentales, el legislador se ha decidido por
una norma con foros concurrentes que permiten elegir entre los tribunales del domicilio del actor, los del
domicilio del hijo o los del lugar de nacimiento del hijo. Son foros alternativos favorables a los derechos del
hijo. El instituto amerita la adopción de normas de conflicto materialmente orientadas distinguiendo dos
categorías: en la primera parte del articulo se regula el “establecimiento y la impugnación de la filiación”, en
tanto que en la última se aborda el “acto de reconocimiento de hijo”.
24

A través de normas con conexiones alternativas se prevé que el actor opte por el foro ante el cual se proteja
su petición, en atención a que las alternativas fijadas responden, al criterio de localizar la relación en función
de la proximidad entre el supuesto y el oro atribuido para cada caso.
En definitiva, prevalece el domicilio como elemento localizador, sea el del reclamante, el del progenitor o
pretendido progenitor para las relaciones enunciadas en primer término, en tanto que para el
reconocimiento la alternativa se da entre los jueces de quien lo efectúa, los del hijo o los del país de
nacimiento. Se adopta una respuesta que tiene como objetivo resguardar el derecho a la identidad, a la
estabilidad de los vínculos filiatorios y el principio de igualdad.
 Derecho aplicable.
OM
A efectos de resolver casos jusprivatistas internacionales relativos al establecimiento y la impugnación de la
filiación a cuestiones referentes a la legitimación activa y pasiva, el plazo y los requisitos para entablar la
demanda, y los efectos de la posesión de estado filial, el Código se ha decidido por permitir optar entre el
Derecho del domicilio del hijo o del progenitor, ambos al momento del nacimiento, o el del lugar de
celebración del matrimonio, resultando en definitiva aplicable el que se presente más favorable al
.C
reconocimiento de la filiación. El art 2632 dispone que:
“El establecimiento y la impugnación de la filiación se rigen por el derecho del domicilio del hijo al tiempo de
su nacimiento o por el derecho del domicilio del progenitor o pretendido progenitor de que se trate al tiempo
DD
del nacimiento del hijo o por el derecho del lugar de celebración del matrimonio, el que tenga soluciones más
satisfactorias a los derechos fundamentales del hijo.
El derecho aplicable en razón de esta norma determina la legitimación activa y pasiva para el ejercicio de las
acciones, el plazo para interponer la demanda, así como los requisitos y efectos de la posesión de estado.”
LA
Principio favor filii y puntos de conexión alternativos: La norma en comentario también halla sustento en el
principio favor filii. A la luz de esa máxima, se adopta la respuesta que brinda el Derecho Comparado en
materia de ley aplicable a la filiación, consistente en el establecimiento de una norma de conflicto con
factores de conexión alternativos, con un plus interesante, se trata de una norma con clara orientación
material.
FI
Se trata de proteger por encima de cualquier otro interés la estabilidad social, familiar, afectiva, educacional,
sanitaria, del menor frente a cualquier otro derecho que ostenten los demás sujetos de la relación, incluidos
sus progenitores. En general se busca la vinculación con un Derecho estrechamente relacionado con la

situación.
En la búsqueda de los criterios localizadores más precisos, el legislador se decide por permitir al juez elegir
entre el derecho del domicilio del hijo al momento del nacimiento, el derecho del domicilio del progenitor al
momento del nacimiento del hijo, o el lugar de celebración del matrimonio, resultando en definitiva
aplicable el que se presente más favorable al reconocimiento de la filiación. Es decir que en lo relativo al
derecho aplicable, la elección esta materialmente orientada hacia aquella ley que tuviere soluciones más
satisfactorias a los derechos fundamentales del hijo.
Otro aspecto a tener en cuenta radica en que el derecho aplicable se corresponde con la época en que se
produjo el nacimiento del hijo, estando determinado el corte temporal.
25

Alcance de la norma: Una tendencia generalizada en el Derecho comparado, es distinguir la ley aplicable a la
determinación de la filiación de la ley aplicable a los efectos del instituto. No obstante, el ccyc se
independiza de esta inclinación, fijando una sola norma con puntos de conexión alternativos, para regir el
conjunto de todas las cuestiones.
La facultad del juez competente para elegir el derecho aplicable se extiende a su competencia para decidir
sobre el emplazamiento o el desplazamiento filial, la legitimación activa, y pasiva para el ejercicio de las
acciones, el plazo para interponer la demanda, y los requisitos y efectos de la posesión de estado.
Acto de reconocimiento: El ccyc dedica una norma expresa al reconocimiento filial. El art 2633 señala que:
“Las condiciones del reconocimiento se rigen por el derecho del domicilio del hijo al momento del nacimiento
OM
o al tiempo del acto o por el derecho del domicilio del autor del reconocimiento al momento del acto.
La capacidad del autor del reconocimiento se rige por el derecho de su domicilio.
La forma del reconocimiento se rige por el derecho del lugar del acto o por el derecho que lo rige en cuanto al
fondo.”
Se trata de un acto voluntario ya que cuando no existen presunciones legales para establecer la filiación, el
.C
padre puede voluntariamente reconocer al hijo. De ello se deduce que el reconocimiento de la filiación es un
acto trascendente porque afecta al establecimiento de la relación. Esto, implica la vinculación de al menos
dos ordenamientos jurídicos.
DD
Se diferencian tres aspectos: las condiciones, la capacidad y la forma de reconocimiento, sometiendo cada
cuestion al derecho acorde con el ámbito de que se trata.
En cuanto a las condiciones del reconocimiento, el legislador opta nuevamente por ponderar soluciones
materialmente orientadas ya que el principio que informa esta norma de conflicto es satisfacer los derechos
LA
fundamentales del hijo, sea menor o mayor de edad.
A los efectos de cumplimentar con las condiciones del reconocimiento las alternativas que se presentan al
juez para determinar el derecho aplicable son tres, a saber:
FI
- El derecho del domicilio del hijo al momento del nacimiento;

- El derecho del domicilio del hijo al tiempo del acto;
- El derecho del domicilio del autor del reconocimiento al momento del acto;
La norma considera dos cortes temporales en relación con la conexión “domicilio del hijo”, comprendiendo

tanto el que tenia al nacer como el del domicilio que tiene al tiempo del acto. En tanto que para el punto de
conexión referido al autor del reconocimiento solo se tiene en cuenta el derecho vigente al momento del
acto. El supuesto factico se produce cuando se plantea ante el juez nacional la acción de reconocimiento de
un hijo nacido en el extranjero. Las alternativas plasmadas combinan en los dos casos la localización espacial
con la determinación temporal. Así, la localización: domicilio del hijo. Tiempo: nacimiento o momento del
acto; en tanto que la otra posibilidad para el acto de reconocimiento establece como localización: domicilio
del autor- tiempo: momento del acto.
Esta solución responde a la intención de brindar mayores rangos de certeza a las conexiones elegidas, a la
vez que proporciona al juez la posibilidad de constatar los resultados que ofrecen las respuestas materiales
de cada derecho y elegir la que sea más favorable al interés del hijo, interés que inspira y prevalece a lo largo
de todo el instituto de la filiación y que orienta en toda la normativa.
26

En orden a la capacidad del autor del reconocimiento se elige la solución que adopta el código a modo de
regla, es decir la sujeta al derecho de su domicilio.
En tanto que la forma del reconocimiento puede respetar el derecho del lugar del acto o el derecho que lo
rige en cuanto al fondo.
 Emplazamiento filial constituido en el extranjero.
El ccyc se pronuncia en el art 2634 y prescribe: “Reconocimiento de emplazamiento filial constituido en el

extranjero. Todo emplazamiento filial constituido de acuerdo con el derecho extranjero debe ser reconocido
en la República de conformidad con los principios de orden público argentino, especialmente aquellos que
OM
imponen considerar prioritariamente el interés superior del niño.
Los principios que regulan las normas sobre filiación por técnicas de reproducción humana asistida integran
el orden público y deben ser ponderados por la autoridad competente en ocasión de que se requiera su
intervención a los efectos del reconocimiento de estado o inscripción de personas nacidas a través de estas
técnicas. En todo caso, se debe adoptar la decisión que redunde en beneficio del interés superior del niño.”
.C
Como punto de partida, sienta el principio del reconocimiento en el país de todo emplazamiento filial
constituido bajo las reglas de un ordenamiento extranjero. El limite se encuentra en la compatibilidad con
los principio de orden público entendiendo su direccionamiento a la salvaguardia del interés superior del
niño.
DD
Protección del status filii: En orden al estado de hijo o status filii, el espíritu del ccyc se asienta sobre la idea
de facilitar el emplazamiento filial y proteger el estado de hijo ya constituido.
En esta línea tuitiva del vinculo filial, la que esta enrolada en el paradigma de la protección integral que
LA
consagra el principio del interés superior del niño, el nuevo código ha incorporado una disposición
innovadora, relativa al reconocimiento de las filiaciones constituidas en el extranjero, cuyo único limite está
dado por el orden público argentino, es decir, por ese conjunto de principios inderogables que forman parte
de la moral del Estado e inspiran al sistema legal.
FI
Por tanto, siempre que no se vulnere el orden público argentino, el juez tiene el deber de reconocer las
filiaciones constituidas de acuerdo a un derecho extranjero.
Protección de la voluntad pro-creacional.

Las nuevas TRHA plantean serios problemas para determinar la filiación y la complejidad de tales casos
demanda que las leyes establezcan la filiación de modo claro.
Se concibe el fundamento constitucional del principio de la voluntad procreacional para la determinación de

la filiación cuando se recurre a las TRHA.
Teniendo entonces en consideración que estas nuevas técnicas son reconocidas como origen del vinculo filial
y están estrechamente vinculadas con la identidad de la persona, el código cubre una laguna legal al
incorporar en esta referencia al reconocimiento de estado o inscripción de personas nacidas a través de
estas técnicas. El limite, esta dado por el resultado de la ponderación de los principios de orden público
argentino, teniendo siempre como norte favorecer el interés superior del niño.
27

Se trata de consignar la política legislativa que se infiere del derecho privado nutrido de los principios y
valores que devienen de los TDDHH. La norma que integra la sección sienta el principio del reconocimiento
de todo emplazamiento filial constituido de acuerdo con un derecho extranjero, en tanto sea compatible con
los principios de orden público de derecho argentino.
La decisión de aceptar que el interés superior del niño ilumina todo el derecho por su jerarquía y validez
universal, conlleva a que a fin de respetar la vida privada y familiar del niño, se mantenga el vinculo de
filiación establecido en el extranjero al amparo de una ley que lo legítima, y por tanto, se sostenga el
desarrollo y la integración familiar del hijo.
Gestación por sustitución y aplicación judicial del art 2634: En el campo internacional los casos que suelen
OM
plantear diferentes problemas desde la gestación por sustitución tienen lugar:
a) Cuando los comitentes desean trasladar al niño del país donde nació para llevarlo al país donde
tienen su domicilio o residencia habitual.
b) Una vez que arriban con el niño al país de la residencia de los comitentes y requieren regularizar su
situación legal.
.C
En relación con a) el problema se plantea cuando la gestación tiene lugar en países que no otorgan la
nacionalidad a los niños de extranjeros nacidos en su territorio, aunque los comitentes son padres legales.
DD
Adopción internacional.
Aspectos generales.
La adopción es la institución que crea un vinculo civil entre el adoptante y adoptado similar al que genera la
filiación biológica.
LA
Desde 1960 procede una intensa actividad destinada a preparar instrumentos jurídicos sobre bases
acordadas entre diversos Estados para regular el instituto desde una perspectiva internacional. La
declaración de Naciones Unidas sobre los principios sociales y jurídicos relativos a la protección y bienestar
de los niños con particular referencia a la adopción, adoptada en 1986 por la asamblea general de Naciones
FI
Unidas, expresa: “Conscientes de la necesidad de proclamar principios universales que hayan de tener en
cuenta en los casos que se inicien procedimientos en el plano nacional o internacional relativos a la adopción
de un niño o su colocación en un hogar de guarda”.

Los principios inspiradores del convenio quedaron posteriormente plasmados en la convención de los
derechos del niño de 1989, texto que en nuestro país es derecho vigente de jerarquía constitucional. El
principio rector de la convenciones el axioma relativo al respeto al interés superior del menor que debe
obrar como guía de toda regulación jurídica y toda decisión judicial. El texto dispone que: “Los estados
partes que reconocen o permiten el sistema de adopción cuidaran de que el interés superior del niño sea la
consideración primordial (art 21 CDN)”.
En este orden, la adopción del niño solo será otorgada por autoridades competentes que conceden un
marco de legalidad y siempre que sea un medio de cuidado de su persona.
Asimismo, el convenio impone como principio directriz la necesidad de mantener al niño en su familia y si es
posible en su país. De allí que rige en las adopciones internacionales el criterio de subsidiariedad que se
28

refiere a la necesidad de resguardar al niño principalmente en la familia de origen y solo excepcionalmente

otorgar la adopción si no se puede ser atendido en su país.
Señala el convenio que:
“b) Reconocerán que la adopción en otro país puede ser considerada como otro medio de cuidar del niño, en
el caso de que éste no pueda ser colocado en un hogar de guarda o entregado a una familia adoptiva o no
pueda ser atendido de manera adecuada en el país de origen;” Art 21-b.
“La adopción internacional será así una medida subsidiaria de la adopción nacional. Por tanto, se concederá
prioridad a colocar a un niño en el propio país o en un entorno cultural, lingüístico y religioso próximo a su
OM
entorno de procedencia. De esta suerte, una decisión de adopción internacional no deberá producirse hasta
constatarse la imposibilidad de encontrar una solución para el niño en su país de origen. Teniendo en la mira
el interés superior del niño, las autoridades competentes procurarán que esta búsqueda se haga sin demoras
injustificadas” CLH preámbulo apartado 3, art 4.
Por su parte la Declaración sobre los principios sociales y jurídicos relativos a la protección y el bienestar de
.C
los niños, con particular referencia a la adopción y la colocación en hogares de guarda, en los planos nacional
e internacional, del 3 de diciembre de 1986, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas,
inspiró también los trabajos de la conferencia de la Haya con el fin de elaborar un convenio internacional
sobre la materia. Esta labor culminó con el Convenio relativo a la protección del Niño, y a la cooperación en
DD
materia de Adopción internacional de 1993, fundado en la necesidad de otorgar ubicación familiar al menor
desamparado cuando adoptante y adoptado tienen residencia habitual o domicilio en diferentes países.
La organización de Estados Americanos elaboró un texto en esta materia, la convención interamericana

sobre conflictos de Leyes en Materia de Adopción de menores de 1984. Su objetivo consiste en armonizar las
LA
normas de Derecho Internacional Privado de la región americana en la materia y a tal efecto contemplo
aspectos centrales de la adopción internacional. NO RATIFICADOS POR ARGENTINA.
 Concepto de adopción internacional.

FI
La adopción es internacional cuando el vinculo civil que establece el status familiar entre adoptante y
adoptado presenta un elemento extranjero relevante para el DiPr. Los factores personales que definen la
relación jurídica privada internacional asumen distintos criterios. Así, pueden consistir en el domicilio o
residencia, cuando adoptante y adoptado tienen domicilio o residencia en diferentes países al momento de

su otorgamiento; o cuando la adopción se realizo en el extranjero y se pide el reconocimiento de la misma

en otro país; o cuando se otorga la guarda del menor en un país con el fin de constituir la adopción en el
domicilio del adoptante.
Toda adopción internacional implica el desplazamiento del adoptado de su residencia o domicilio al

domicilio o residencia del adoptante en otro Estado.
La ley aplicable al instituto regula los requisitos generales para la constitución de la adopción, la situación de
adoptabilidad del menor, la selección de los pretensos adoptantes y la determinación de su capacidad o
idoneidad para adoptar, como aspectos importantes. No obstante, la existencia de un proceso adoptivo
internacional evaluado farovablemente en el país de residencia del menor, no puede por si solo alcanzar la
protección jurídica necesaria para el niño cuando se produce el traslado a otro país.
29

La convención de La Haya de 1993 sobre adopción internacional impone como obligación de las autoridades
centrales de los Estados tomar medidas necesarias para la protección del niño una vez producido el traslado.
La vía de la cooperación y coordinación entre las autoridades competentes es la mejor garantía de estos
procesos en cuanto permite arribar a la certeza sobre la finalidad legítima y conveniente de una adopción.
En nuestro país NO es posible la adopción de niños con domicilio en Argentina cuando los adoptantes se
domicilian en el extranjero.
Tratados de Montevideo de 1889 y 1940.
OM
El TDCIM de 1889 no contiene normas de adopción internacional por tratarse de una institución no
contemplada en los países de la región en la época de su formación. Solo estamos vinculados por las normas
de adopción internacional contenidas en el TDCIM de 1940.
Prestigiosa doctrina ha sostenido que: “…Es facultad de los jueces valorar la realidad fáctica y subsumirla en
el Derecho vigente que interpreta y aplica esa realidad, por cuanto la función de hacer justicia no es otra cosa
.C
que la recta determinación de lo justo en lo concreto, o sea, la solución justa del caso, porque, de lo contrario,
la aplicación de la ley se convertirá en una tarea mecánica reñida con la naturaleza misma del derecho”.
DD
Jurisdicción.
Al no contar el TDCIM de 1940 con normas sobre jurisdicción internacional para la adopción en forma
especifica, las acciones se someten a las disposiciones del art 56, párrafo primero, que establece la
competencia de los jueces a cuya ley está sometido el acto jurídico materia del juicio.
LA
En materia de adopciones internacionales captadas por el tratado articulando los arts. 56 y 23 del mismo,
son competentes para entender en un proceso de adopción internacional tanto los jueces del Estado del
domicilio del adoptante como los del domicilio del adoptado.
Derecho aplicable.
FI
El derecho aplicable a la constitución del vinculo adoptivo como a sus efectos ha sido receptado en una
norma de conflicto de carácter acumulativa, que requiere la concordancia de las leyes del domicilio de las
partes, a fin de evaluar los requisitos que deben tener las personas involucradas en el proceso de adopción.

Establece en su art 23 que: “La adopción se rige en lo que atañe a la capacidad de las personas y en lo que
respecta a condiciones, limitaciones y efectos, por las leyes de los domicilios de las partes en cuanto sean
concordantes, con tal de que el acto conste en instrumento público.”
En cuanto a la primera parte, la acumulación normativa que plantea resulta una suerte de obstáculo a la
adopción ya que puede tornarse dificultoso cumplir con ambas regulaciones. ¿Qué sucede si las legislaciones
difieren? ¿Cuál debe aplicarse? Se sostuvo que aquel que tiene mayores exigencias.
En cuanto a las condiciones de forma, condiciona la extraterritorialidad de la adopción a que el acto conste
en instrumento público.
30

Las otras relaciones jurídicas concernientes a las partes, o sea los efectos que derivan de la adopción que
constituyen categorías autónomas, como podrían ser la sucesión o la obligación alimentaria, se rigen por las
leyes a que cada una de estas categorías se halle sometida (art 24).
 Convenio de La Haya relativo a la protección del Niño y a la cooperación en Materia de Adopción

Internacional de 1993.
La convención sobre protección de menores y cooperación en materia de adopción internacional fue

aprobada en la XVII sesión plenaria de la conferencia de la Haya. ARG NO ES ESTADO RATIFICANTE.
En su preámbulo la Convención incluye una serie de principios cuya fuente se encuentra en la CDN.
OM
El objeto de este instrumento jurídico internacional es:
a) Establecer garantías para que las adopciones internacionales tengan lugar en consideración al
interés superior del niño y al respeto a los derechos fundamentales que le reconoce el derecho
internacional.
b) Instaurar un sistema de cooperación entre los Estados contratantes que asegure el respeto a dichas
.C
garantías y, en consecuencia, prevenga la sustracción, la venta o el trafico de niños.
c) Asegurar el reconocimiento en los Estados contratantes de las adopciones realizadas de acuerdo con
el convenio (art 1).
DD
El eje en torno al cual gira este instrumento jurídico es, instalar e incentivar la cooperación entre
Autoridades Centrales a las que le otorga amplias facultades de información y de cooperación para el
procedimiento de la adopción internacional. La actividad de estos organismos se dirige principalmente a
analizar la adecuación de los sujetos de la adopción.
LA
… Y aptos para adoptar, para lo que preparará un informe que contenga información sobre su identidad,
capacidad jurídica y aptitud para adoptar, su situación personal, familiar y medica, su medio social, los
motivos que les animan, su aptitud para asumir una adopción internacional así como sobre los niños que
estarían en condiciones de tomar a su cargo… (art 15).
FI
Con el sistema de cooperación establecido se alcanza la protección de os diferentes intereses en presencia,

así como el respeto a las condiciones de fondo necesarias para el éxito de la adopción internacional. A través
de esta cooperación entre ambos Estados (de origen y de recepción) se intenta establecer una base de
confianza mutua cuyo objetivo es evitar todo tipo de abusos en las adopciones internacionales.

ARTICULO 17: “En el Estado de origen sólo se podrá confiar al niño a los futuros padres adoptivos si: a) la
Autoridad central del Estado de origen se ha asegurado de que los futuros padres adoptivos han manifestado
su acuerdo; b) la Autoridad central del Estado de recepción ha aprobado tal decisión, si así lo requiere la ley
de dicho Estado o la Autoridad central del Estado de origen; c) las Autoridades centrales de ambos Estados
están de acuerdo en que se siga el procedimiento de adopción; y d) se ha constatado, de acuerdo con el
Artículo 5, que los futuros padres adoptivos son adecuados y aptos para adoptar y que el niño ha sido o será
autorizado a entrar y residir permanentemente en el Estado de recepción.”
 Convención Interamericana sobre conflicto de Leyes en Materia de Adopción de Menores.
En el amito regional, en el marco de las CIDIP se propició la firma de esta convención. La preocupación de los
Estados era dotar a la región de un instrumento que regulara la migración de niños y el tráfico de menores.
31

Argentina NO ratifica este acuerdo. El objetivo de la convención es alcanzar la armonización legislativa de

las leyes internas de los Estados Partes contemplando los problemas de Derecho aplicable y de jurisdicción
internacional.
La convención capta las formas plenas y afines admitiendo asimismo extender su ámbito de aplicación a
cualquier otra forma de adopción internacional, incorporando la adopción plena que es, la que mejor refleja
las necesidades de la adopción internacional.
Así, expresa literalmente la Convención:
… La adopción de menores bajo las formas de adopción plena, legitimación adoptiva y otras instituciones
OM
afines, que equiparen al adoptado a la condición de hijo cuya filiación está legalmente establecida,
basándose la internacionalidad en el hecho que el adoptante (o adoptantes) tenga su domicilio en un Estado
Parte y el adoptado su residencia habitual en otro Estado Parte (art 1).
En el sector de la competencia internacional, la Convención se inclina hacia el foro de la residencia habitual

del adoptado. Conforme los actos que se requieran distinguen entre las autoridades del Estado de la
.C
residencia habitual del menor y los jueces del domicilio del adoptante.
Así, son competentes las autoridades del Estado de la residencia habitual del menor para:
DD
- Otorgar la adopción.
- Anularla o revocarla teniendo en cuenta que deben ser las autoridades del Estado al tiempo de
otorgamiento de la adopción.
En tanto que para solicitar la conversión de la adopción simple en adopción plena o afines, el actor tiene la
facultad de optar entre:
LA
- Las autoridades del Estado de la residencia habitual del adoptado al momento de la adopción.
- Las autoridades del Estado donde se domicilie el adoptante.
- Las autoridades del Estado donde tenga domicilio el adoptado cuando tenga domicilio propio, al
momento de solicitarse la conversión.
FI
Derecho aplicable.
En relación con el Derecho Aplicable, la convención adopta una solución que oscila entre las mismas
conexiones empleadas en materia de jurisdicción. Esto es, que distribuye la regulación de las condiciones de

fondo entre una y otra legislación.
La capacidad, el consentimiento y los requisitos para ser adoptado, así como los procedimientos y las
formalidades extrínsecas necesarias para constituir el vínculo, se someten a la ley de la residencia habitual
del adoptado (art 3).
En tanto que la ley del domicilio del adoptante rige:
- La capacidad de ser adoptante,

- Los requisitos de edad y estado civil del adoptante,
- El consentimiento del cónyuge del adoptante, si fuere del caso,
- Demás requisitos para ser adoptante.
32

Los sistemas jurídicos de los Estados que entran en relación pueden mantener criterios divergentes con
respecto a las características y función de la institución adoptiva, siendo necesario conocer ambos órdenes
jurídicos, esto es el de origen del niño y el de acogida, para que llegue a buen término el proyecto de
adopción. Todo ello de cara al principio sobre el que se debe sustentar este proyecto, que es el interés
superior del niño.
En Argentina, dado el carácter público de la institución, la adopción resulta de una decisión judicial y
OM
requiere la intervención del representante promiscuo. Existe en el país una posición enrolada en considerar
negativamente la adopción internacional de niños domiciliados en el país.
El interés superior del niño es el eje central en torno al cual gira cualquier decisión que se tome sobre el
particular.
La regulación tiende principalmente a perseguir el tráfico de niños. Supone que los trámites de la adopción
.C
se realizan en nuestro país bajo el control de las autoridades públicas pues el Estado debe garantizar y
asegurar la defensa de la infancia.
DD
Este sistema difiere de otros en que la adopción es netamente privada. Así, en el caso de EEUU en que se
realiza mediante un contrato privado entre la madre biológica y los futuros padres adoptivos sin la
intervención en este primer paso de las autoridades públicas. Una vez cumplido el contrato, la adopción se
formaliza ante autoridad administrativa o judicial, cumpliendo de este modo lo que es tan solo un trámite
formal y externo a la dinámica del acuerdo contractual.
LA
Hay países que directamente prohíben la adopción, por ejemplo aquellos inspirados en el Islam,
proporcionando el sistema de protección del menor a través de otros mecanismos jurídicos como la KAFALA.
Este instituto consiste en la adquisición voluntaria por quienes no son los padres biológicos de un
compromiso de cuidado, educación en la fe musulmana y protección similar a la de padre e hijo aunque sin
FI
alterar los vínculos biológicos.
 CCYC.
La sección sexta del capítulo 3 del título 4, regula la adopción internacional a través de los artículos 2635 a

2638. Estas normas abordan temas que integran los tres sectores del DiPr, a saber: la jurisdicción
internacional, el derecho aplicable y el reconocimiento de adopciones otorgadas en el extranjero y su
conversión.
Jurisdicción.
En todos los aspectos que involucren cuestiones sobre el procedimiento para una adopción internacional,
cuando el domicilio del niño se halla en Argentina, entenderán exclusivamente los jueces argentinos.
Solo los jueces argentinos son competentes para la declaración en situación de adoptabilidad, la decisión de
la guarda con fines de adopción y para el otorgamiento de una adopción.
33

Lo dispuesto en la primera parte del art 2635 se compadece con la posición fijada por Argentina y tiene un
norte que es, preservar por sobre todo la protección de los niños domiciliados en el país, mantener su
cultura, sus raíces y su identidad.
La norma en análisis distingue dos supuestos que atribuyen competencia a las autoridades judiciales:
La primera hipótesis contempla el otorgamiento de adopción cuando los niños se encuentren domiciliados
en el país, en cuyo caso los jueces argentinos son exclusivamente competentes para la declaración de
adoptabilidad, el otorgamiento de la guarda con fines de adopción y la consecuente adopción.
El juez argentino no podría otorgar la adopción sin considerar los requisitos sobre plazos exigidos por el art
OM
600 del ccyc, que dispone:
“Puede adoptar la persona que: a) resida permanentemente en el país por un período mínimo de cinco años
anterior a la petición de la guarda con fines de adopción; este plazo no se exige a las personas de
nacionalidad argentina o naturalizadas en el país; b) se encuentre inscripta en el registro de adoptantes.”
El segundo supuesto que se aborda en la norma sobre jurisdicción internacional determina que para la
.C
anulación de la adopción o la revocación, son competentes los jueces del lugar de otorgamiento o del
domicilio del adoptado. Se establece así una jurisdicción concurrente debiendo interpretarse la referencia al
domicilio actual del adoptado. Si se pretende anular o revocar la adopción las competencias disponibles para
DD
la norma son la autoridad competente que otorgo la adopción y que verifico las condiciones de la misma, o
el tribunal del Estado en el que actualmente reside el adoptado, ya que podrá constatar las circunstancias de
la revocación o anulación.
Los jueces argentinos tendrán competencia internacional para disponer medidas urgentes cuando se
LA
verifiquen circunstancias de ilicitud o de peligro que afecten al adoptado y que pudieren dar lugar a la
revocación o la anulación de la adopción. El foro de necesidad del art 2602 y de medidas urgentes del art
2641 habilitan la jurisdicción argentina por el domicilio actual del adoptado.
Derecho aplicable.
FI
Se encuentra plasmado en el art 2636 del ccyc que dispone:
“Los requisitos y efectos de la adopción se rigen por el derecho del domicilio del adoptado al tiempo de
otorgarse la adopción.

La anulación o revocación de la adopción se rige por el derecho de su otorgamiento o por el derecho del
domicilio del adoptado.”
En su primer párrafo, la norma utiliza un punto de conexión único que designa el Derecho que va a regir la
adopción, sometiendo los requisitos y efectos a la ley del domicilio del adoptado al tiempo de otorgarse la
adopción. Se trata del derecho que fija las condiciones sobre la capacidad de las partes, la edad del adoptado
y del adoptante y el consentimiento libre de adoptantes y familia biológica. También la existencia del
proceso que declara la adopción del menor.
La valoración de interés del menor se impone como patrón de evaluación judicial a los efectos de la
sentencia de adopción.
34

El segundo párrafo, contempla el caso de anulación o revocación de la adopción. Si la adopción de un niño

domiciliado en el extranjero hubiese sido otorgado ante una competencia razonable extranjera, por ejemplo
domicilio de los adoptantes, el juez argentino que asume jurisdicción en la revocación o anulación según lo
dispuesto por el art 2635, deberá aplicar el derecho del lugar de otorgamiento o el derecho del domicilio
actual del menor.
La atribución de jurisdicción para las acciones de anulación o de revocación de una adopción recae en los
jueces del lugar de otorgamiento, o de modo concurrente en los jueces del domicilio del adoptado.
Reconocimiento de la adopción conferida en el extranjero.
OM
La adopción conferida en el extranjero puede ser reconocida en el país como estipula el art 2637:
“Una adopción constituida en el extranjero debe ser reconocida en la República cuando haya sido otorgada
por los jueces del país del domicilio del adoptado al tiempo de su otorgamiento. También se deben reconocer
adopciones conferidas en el país del domicilio del adoptante cuando esa adopción sea susceptible de ser
reconocida en el país del domicilio del adoptado.
.C
A los efectos del control del orden público se tiene en cuenta el interés superior del niño y los vínculos
estrechos del caso con la República.”
La norma pone el acento en la inserción de adopciones constituidas en el extranjero, en la Republica

DD
Argentina. Las adopciones internacionales son las que se otorgan en supuestos en que adoptante y
adoptado se domicilian en distintos Estados, mientras que la adopción extranjera es totalmente interna de
un país foráneo, ambas desde la mirada argentina.
A los jueces les corresponde llevar a cabo una trabajosa y artesanal tarea para constatar el cumplimiento de
LA
cada uno de los pasos que deben darse para asegurarse que se cumpla con los requisitos establecidos, y
principalmente con aquellos que garanticen el interés superior del niño, atendiendo a preservar su derecho
a la identidad.
El control que se exige para que proceda el reconocimiento es jurisdiccional; según la primera parte de la
FI
norma debe haber sido otorgada por el juez del Estado del domicilio al tiempo del otorgamiento, aunque la
segunda parte de la norma introduce la posibilidad de que la adopción se confiere en el país del domicilio del
adoptante siempre que la adopción sea susceptible de ser reconocida en el país del domicilio del adoptado.
Tanto en el primer caso como en el segundo, las conexiones que se adoptan responden al principio de

proximidad.
En orden a la observancia del orden público, este se ciñe al interés superior del niño que se evaluara en cada
caso concreto. El juez ante el cual se plantea el reconocimiento deberá detectar si ha existido algún vicio o
ilicitud en el vinculo creado en el extranjero y siempre focalizándose en el interés superior del niño.
Conversión de la adopción otorgada en el extranjero.
La conversión de la adopción extranjera otorgada en el domicilio del adoptado podrá transformarse en plena
siempre que se verifiquen dos condiciones establecidas en el art 2638:
“La adopción otorgada en el extranjero de conformidad con la ley del domicilio del adoptado puede ser
transformada en adopción plena si:
a) se reúnen los requisitos establecidos por el derecho argentino para la adopción plena;
35

b) prestan su consentimiento adoptante y adoptado. Si éste es persona menor de edad debe intervenir el
Ministerio Público.
En todos los casos, el juez debe apreciar la conveniencia de mantener el vínculo jurídico con la familia de
origen.”
El supuesto que contempla la norma material se refiere al caso de una adopción simple concedida en el
domicilio extranjero del adoptado, que puede ser transformada en el país con los efectos de la adopción
plena. Esa conversión requiere seguir los pasos previos del reconocimiento de adopción extranjera conforme
al art 2637.
Certificado de idoneidad.
OM
La adopción es un instituto de protección de la niñez desvalida orientada en su esencia a resolver la
asistencia del niño desamparado. Los Estados han implementado la exigencia de presentar certificados de
idoneidad a los adoptantes. El convenio de La Haya que se articula o vertebra sobre un reparto de
responsabilidades y competencias entre los Estados más inmediatamente afectados por la adopción
internacional, dispone en su art 5 que las autoridades del Estado de recepción deben constatar que los
.C
futuros padres adoptivos son adecuados y aptos para adoptar. Esto significa que el Estado de recepción debe
verificar que los futuros adoptantes cumplen con las condiciones jurídicas de la adopción y que poseen las
condiciones socio-psicologicas necesarias a tal efecto.
DD
El certificado de idoneidad tiene un importante trasfondo, ya que se fundamenta en la valoración positiva
que hacen profesionales idóneos sobre los solicitantes de adopción internacional. Este informe debe
respetar una serie de condiciones a fin de cumplir sus objetivos. Así, debe caracterizarse por su claridad,
organización, concreción, descripción, objetividad y congruencia.
LA
La jurisprudencia reporta un viraje importante a favor de extender estos certificados que responden al
principio de cooperación jurisdiccional que recepta el actual CCYC, como uno de los ejes en torno al cual gira
el DiPr actual, sin perjuicio de encontrar también fallos que continúan denegando el otorgamiento judicial
del informe.
FI
El giro operado a favor de la emisión de estos certificados es una respuesta acorde a una realidad que refleja
que cada vez con mayor asiduidad los argentinos o domiciliados/residentes en el país, acuden a otros
Estados para procurar adopciones internacionales. La cooperación judicial internacional paso a ser un
instrumento idóneo a tal efecto.

No obstante, no contar con una norma especifica que contemple el supuesto en análisis, la jurisprudencia se
hace eco de la necesidad de pronunciarse favorablemente ante estos pedidos, y el código cuenta con el art
2611 que prevé expresamente el deber de cooperar que tienen los magistrados para respaldar las decisiones
en tal sentido. Expresa: “Sin perjuicio de las obligaciones asumidas por convenciones internacionales, los
jueces argentinos deben brindar amplia cooperación jurisprudencial en materia civil, comercial y laboral”.
En el caso particular de la adopción internacional, asegurar el interés superior del niño se traduce en
brindarle todas las garantías respecto de los pretensos adoptantes y la posibilidad de concretar sus derechos
en el Estado al que van a ser desplazados.
36

Restitución internacional de menores.
La sustracción internacional de menores se configura cuando un menor ha sido trasladado de un país a otro
o retenido de forma ilícita en un Estado distinto de aquel en el que tenía su residencia habitual antes del
traslado o retención. Se trata de un mecanismo procesal civil que solo pretende evitar que la guarda,
custodia o tenencia de un niño regularmente ejercida, sea interrumpida. En este procedimiento no está en
juego la institución de la protección (guarda, custodia o tenencia) sino solamente uno de sus atributos, que
es el de ejercer y conservar dicha guarda.
La sustracción de menores se ha transformado en un ilícito de ejecución permanente, que se configura y

agrava diariamente, generando con el tiempo secuelas que pueden llegar a ser en algunos casos
OM
irreversibles.
El instituto se encuentra receptado principalmente por el derecho convencional. Los convenios se inspiran
en un axioma categórico: el interés superior del niño. La finalidad principal en materia de sustracción
internacional de niños es equivalente en todos los países vinculados por la convención de La Haya. Así,
consiste en lograr la pronta y efectiva restitución de los niños a su lugar de residencia habitual anterior al
.C
traslado o retención ilícita producidos, es decir adonde el menor tenía su centro de vida y restituirlo a quien
tenía un derecho legítimo de guarda o custodia sobre ese menor, que bien puede ser una persona física o
jurídica.
DD
Para facilitar ese propósito se prevén procedimientos agiles, en tiempos breves, con la participación directa
de intermediarios constituidos al efecto, como son las Autoridades Centrales designadas por los Estados
para la aplicación de estos convenios, y los jueces de Enlace de la conferencia de La Haya.
Se acude a instrumentos interpretativos (no convencionales) preparados en el seno de la Conferencia de La

LA
Haya sobre Derecho Internacional Privado, ratificando la trascendencia de la labor de la organización en esta
dirección.
La acción de restitución es autónoma en orden a su objeto y especifica por su perfil procesal, por lo que no
debe confundirse con una medida cautelar y tampoco con la ejecución de sentencia extranjera.
FI
El desarraigo de los hijos de su lugar habitual de vida provoca serias consecuencias a su desarrollo psíquico y
emocional, quienes además de sufrir el desapego, tienen que vivir con la angustia y el temor que genera la

situación. Cuando este desarraigo implica el desplazamiento hacia otro Estado, en el convencimiento del
sustractor de que encontrará amparo a sus expectativas, produce de modo abrupto una conducta que deja
en segundo plano los verdaderos intereses de los niños. Es fundamental recordar que esta ilicitud es la que
pretenden contrarrestar los convenios sobre la materia.
Argentina ratificó numerosos documentos sobre sustracción internacional de niños en tres niveles. A nivel
universal, la Convención de La Haya sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, a
nivel continental, La Convención Interamericana sobre restitución internacional de Menores y, a nivel
bilateral, el convenio argentino-uruguayo sobre protección internacional de menores.
37

Las normas jurídicas son complementan el carácter universal de los TDDHH, no obstante lo cual la protección
de niños, enfrenta quiebres que devienen muchas veces en el fracaso de los objetivos de los acuerdos
aplicables.
- Convenio sobre protección internacional de menores entre la república oriental del Uruguay y la
República Argentina.
Consideraciones generales: El 31 de julio de 1981 se suscribe en Montevideo el convenio sobre protección

internacional de menores, que vincula bilateralmente a Argentina y Uruguay.
El convenio: Si bien lleva como título “Protección Internacional de Menores”, se reglamenta la pronta
OM
restitución de menores indebidamente sustraídos de su residencia habitual. La finalidad del acuerdo bilateral
se manifiesta desde el primer artículo.
Solo de forma indirecta regula la protección de los menores; mientras que directamente establece que su
objeto es: “… asegurar la pronta restitución de menores que, indebidamente, se encuentren fuera del Estado
de su residencia habitual y en el territorio de otro Estado Parte. En consecuencia, comprende tanto a los
.C
menores trasladados en forma ilícita de un país a otro, como a aquellos que saliendo lícitamente no regresan
al país de su residencia en los plazos estipulados, es decir que contempla el supuesto en que no se respeta el
régimen de visitas.”
DD
La conducta abusiva de un progenitor que en ejercicio de la patria potestad priva al otro de la posibilidad de
ejercerla y transforma exclusivas potestades que son conjuntas, el que sustrae al menor, en cualquier forma
que lo realice, comete una conducta antijurídica, ilícita ya que afecta el ejercicio de la patria potestad, tutela
o guarda judicial.
LA
La violación consiste en la perturbación del contacto personal entre el padre, tutor o guardador y el niño, y
en la contravención a normas legales y actos judiciales que han resuelto provisoria o definitivamente el
problema de la guarda del menor.
Calificaciones autárquicas: Este instrumento define los principales conceptos que se utilizan. Así, el art 2 se
FI
encarga de determinar que presencia indebida responde a la situación que se presenta cuando se produce
una violación de la tenencia, guarda o derechos que ejerzan sobre el menor de los padres, tutores o
guardadores, siendo en consecuencia los mencionados, titulares de la acción de restitución.
El art 3, establece que debe entenderse por residencia habitual, “a los efectos de este convenio, la residencia

habitual es donde el menor tiene su centro de vida”.
Jurisdicción: La residencia habitual es, la conexión determinante de jurisdicción para conocer de la demanda
e restitución. Privilegia la vía judicial por encima de la administrativa, no obstante reconocer a los ministerios
de Justicia alguna participación en el proceso.
Son los tribunales que presentan mayor vinculación con el niño. Se satisface el criterio de la razonabilidad
del contacto entre la jurisdicción y el caso, perfilándose la proximidad de la conexión y la idea de contacto
suficiente o mínimo.
Se omite una atribución de funciones en calidad de órgano alternativo a las autoridades centrales, que
agilizan en forma notoria las posibilidades de una restitución rápida.
38

Pedido de restitución del menor: El convenio consagra un procedimiento sumario determinando los
requisitos a los que se ajustará el tramite, se establece el principio de la gratuidad en la tramitación de los
exhortos y medidas originadas en su aplicación, con la excepción de los gastos y honorarios devengados por
el nombramiento y la actividad del menor, adoptando como vía de transmisión de las solicitudes de
restitución y localización a los ministerios de justicia de los respectivos Estados (requirente y requerido), que
de hecho se valen de las autoridades centrales.
Localización del menor: Se contempla la posibilidad de localización del menor. Se determina como obligación
suministrar datos sobre la ubicación del menor en el Estado requerido (art 6 in fine), y se puede solicitar la
localización de menores que residan habitualmente en jurisdicción de un Estado parte pero
OM
“presuntivamente se encuentre en forma indebida en el territorio de otro” (art 12). Intervienen en esta
tarea los ministerios de justicia.
La oposición ante el juez requerido. El orden público internacional: La presunta violación alegada por los
titulares de la acción nace prima facie del hecho del traslado del menor al territorio de otro Estado; pero el
supuesto autor de la sustracción o violación de los derechos del menor puede deducir oposición fundada.
Esta oposición, acompañada de prueba documental, será objeto de análisis por las dos autoridades judiciales
.C
involucradas. En primer término, el juez exhortado, si juzga atendibles los motivos, derecho y prueba de la
oposición, las remitirá, en plazos muy breves, al juez exhortante. Naturalmente también puede desestimar la
oposición y ordenar la restitución. Pero si comunica la posición, por considerarla atendible, y el exhortante
DD
reitera su pedido, en tal caso el juez exhortado debe ordenar, sin demora, la entrega del menor.
El art 8, prevé la hipótesis por la que quedan sin efecto las medidas dispuestas, esto es cuando transcurren
sesenta días corridos desde que fuere transmitida la comunicación de oposición por el ministerio de Justicia
del Estado requerido, sin que el juez exhortante haya reiterado la solicitud de restitución. El transcurso de
LA
ese tiempo hace presumir que el tribunal juzgo fundada la oposición, o que la parte actora ha desistido. Es el
juez exhortante quien está facultado para juzgar la oposición, su fundamento y para valorar las pruebas
documentales acompañadas.
El juez requerido no puede negarse a la restitución del menor. Solo está facultado para retardar su entrega,
FI
“cuando ello signifique grave riesgo para su salud”.
En el art 11, en concordancia con el concepto de la acción de restitución como procedimiento sumario,
tendiente únicamente a devolver al menor a su residencia habitual, aclara: “El pedido o la entrega del menor
no importará prejuzgamiento sobre la determinación definitiva de su guarda. Al tratarse de una materia

independiente incluso pueden deducirse ambas cuestiones, la acción de restitución y la cuestión de la guarda,
en forma concomitante.”
El cumplimiento del auxilio judicial internacional, basado en el deber de cooperación internacional, posterga
para ulterior oportunidad el reconocimiento o desconocimiento de sentencia definitiva acerca de la guarda.
- Conferencia interamericana especializada de Derecho Internacional Privado sobre Restitución

Internacional de Menores (CIDIP IV).
Consideraciones generales: Esta dentro de la dimensión regional. Es realizada en 1989, en Montevideo.
39

Se incluye una norma según la cual: “La convención no será obstáculo para que las autoridades competentes
ordenen la restitución inmediata del menor cuando el traslado o retención del mismo constituya un delito
(art 26)”.
La intención de la CIDIP tiene que ver con lograr la pronta restitución del menor cualquiera sean las
circunstancias del caso, tratando de evitar las demoras que podría producir el planteamiento de
prejudicialidad en el ámbito penal respecto del civil, herramienta muchas veces utilizada por los abogados
en desmedro del convenio.
Ámbito de aplicación: El artículo primero de la convención determina sus objetivos, a) asegurar la pronta
restitución de menores que teniendo su residencia habitual en un Estado parte hubieran sido ilegalmente
OM
trasladados a otro, o que habiendo sido regularmente trasladados, hubieran sido ilegalmente retenidos, b)
hacer respetar el ejercicio de derecho de visita, y c) hacer respetar el ejercicio del derecho de custodia o
guarda por parte de sus titulares.
Los límites están dados por el marco civil de la retención irregular de menores, quedando excluidos de su
tratamiento problemas de derecho penal como tráfico internacional y secuestro de menores, con la salvedad
expuesta.
.C
Definiciones autárquicas recogidas por el convenio: Artículo 3: “Para los efectos de esta Convención: a. El
derecho de custodia o guarda comprende el derecho relativo al cuidado del menor y, en especial, el de decidir
DD
su lugar de residencia; b. El derecho de visita comprende la facultad de llevar al menor por un período
limitado a un lugar diferente al de su residencia habitual.” Artículo 4: “Se considera ilegal el traslado o la
retención de un menor cuando se produzca en violación de los derechos que ejercían, individual o
conjuntamente, los padres, tutores o guardadores, o cualquier institución, inmediatamente antes de ocurrir
el hecho, de conformidad con la ley de la residencia habitual del menor.”
LA
Para determinar la calidad de menor se vale de una norma directa, por la que se considera menor a toda
persona que no haya cumplido dieciséis años de edad (art 2).
Titulares de la acción: Respecto de quienes tienen legitimación activa para iniciar la acción de restitución, el
FI
art 5 remite al artículo anterior efectos de determinar las personas e instituciones legitimadas para instaurar
el procedimiento.
Así, son titulares de la acción los padres, tutores o guardadores o cualquier institución, enunciados por la

convención al definir el traslado o retención como ilegal. O sea, quienes ejercían su derecho individual o
conjuntamente, inmediatamente antes de ocurrir el hecho, de conformidad con la ley de residencia habitual.
Es necesario que los titulares de la acción se hallen en ejercicio efectivo de su derecho al producirse el
desplazamiento o la retención. La ratio de la norma (art 11, a) persigue de este modo evitar que quienes
están legitimados para interponer la restitución se valgan de esta vía rápida y sencilla para obtener la guarda
en el Estado de la residencia habitual del menor.
Jurisdicción: La competencia para conocer de la solicitud de restitución de menores, se atribuye a “las

autoridades judiciales o administrativas del Estado parte donde el menor tuviere su residencia habitual”
antes de su desplazamiento o de su retención. La determinación acerca de la autoridad encargada –judicial o
administrativa- queda librada a la organización interna del Estado de la residencia habitual.
40

El sentido que inspira la conexión es la presencia efectiva del menor en un Estado. Se utiliza en el sentido de
centro de vida del menor, y así lo ha sentado la jurisprudencia en la materia.
Autoridades centrales: La convención señala en el art 7: “Para los efectos de esta Convención cada Estado
Parte designará una autoridad central encargada del cumplimiento de las obligaciones que le establece esta
Convención, y comunicará dicha designación a la Secretaría General de la Organización de los Estados
Americanos. En especial, la autoridad central colaborará con los actores del procedimiento y con las
autoridades competentes de los respectivos Estados para obtener la localización y la restitución del menor;
asimismo, llevará a cabo los arreglos que faciliten el rápido regreso y la recepción del menor, auxiliando a los
interesados en la obtención de los documentos necesarios para el procedimiento previsto en esta
OM
Convención. Las autoridades centrales de los Estados Parte cooperarán entre sí e intercambiarán información
sobre el funcionamiento de la Convención con el fin de garantizar la restitución inmediata de los menores y
los otros objetivos de esta Convención.”
Además, es fundamental el hecho de que los exhortos y la documentación adjunta no requieran legalización
cuando se remitan por intermedio de las autoridades centrales (art 9). El art 10 establece que: “El juez
exhortado, la autoridad central u otras autoridades del Estado donde se encuentra el menor, adoptarán, de
.C
conformidad con su derecho y cuando sea pertinente, todas las medidas que sean adecuadas para la
devolución voluntaria del menor. Si la devolución no se obtuviere en forma voluntaria, las autoridades
judiciales o administrativas, previa comprobación del cumplimiento de los requisitos exigidos por el Artículo 9
DD
y sin más trámite, tomarán conocimiento personal del menor, adoptarán las medidas necesarias para
asegurar su custodia o guarda provisional en las condiciones que aconsejaren las circunstancias y, si fuere
procedente, dispondrán sin demora su restitución. En este caso, se le comunicará a la institución que,
conforme a su derecho interno, corresponda tutelar los derechos del menor. Asimismo, mientras se resuelve
la petición de restitución, las autoridades competentes adoptarán las medidas necesarias para impedir la
LA
salida del menor del territorio de su jurisdicción.”
Procedimiento: El procedimiento para la restitución está previsto en los arts. 8 a 17. Se caracteriza por la
celeridad, al establecer los plazos acertadamente breves para las actuaciones, y por la flexibilidad de sus
disposiciones en cuanto conceden amplias posibilidades a las autoridades competentes para obrar con un
FI
prudente criterio axiológico en aras de la efectivización del proceso. Se trata de un procedimiento sumario
que no prejuzga sobre la cuestión de fondo de la guarda y que cumplidos los requisitos básicos, establecidos
en el propio interés del menor, asegura su reintegro al medio en el cual está desarrollando su formación
espiritual, intelectual y física, sin demoras lesivas para ello.

El art 16, establece que las normas que le preceden, “no limitan el poder de la autoridad judicial o
administrativa para ordenar la restitución” del niño en cualquier momento.
La obligación de restituir cesa por dos causas, a) si se demuestra que no se reúnen las condiciones de la
convención para el retorno del menor, y b) hasta que un periodo razonable haya transcurrido sin que se
inste el procedimiento de la misma.
La imprecisión de la terminología, lleva a considerar otras normas de la convención. Siendo así, puede
considerarse el plazo que se establece para instaurar los procedimientos previstos en el instrumento, que es
de un año calendario contado a partir de la fecha en que el menor hubiera sido trasladado o retenido
ilegalmente, en este caso, se contempla la hipótesis anterior al procedimiento, tomándose como punto de
partida la fecha de traslado o la retención. Por otra parte, cabe acudir al art 13, que estipula un plazo de
41

cuarenta y cinco días calendario, a contar desde que la autoridad requirente recibe la resolución,
disponiendo la entrega para que se cumplan los recaudos que harán efectivo el traslado del menor.
La razonabilidad del periodo a que se refiere el art 16, se compadece con el supuesto del art 14, pues en
ambas, los tiempos comienzan a correr con anterioridad al inicio del procedimiento, de allí que podría servir
de parámetro para la apreciación de las autoridades competentes.
De la oposición y del orden público internacional: En el supuesto que frente a una solicitud de restitución,
una persona (física o jurídica) pueda demostrar que: 1) quien la solicita no ejercía efectivamente su derecho
de cuidado o guarda al momento del desplazamiento o retención; 2) ha prestado su consentimiento después
de producido el desplazamiento o retención; 3) que existiere un grave riesgo de que la restitución del menor
OM
pudiere exponerle a un peligro físico o psíquico; 4) que el menor se opusiera a regresar, quedando a criterio
de la autoridad exhortada juzgar que por su edad y madurez la opinión del menor puede tenerse como
decisiva.
El primero de los supuestos, pretende no dar cabida a confusión entre el procedimiento de la restitución y el
de la guarda.
.C
El segundo, debe presentarse dentro de los ocho días hábiles, contados a partir del momento en que la
autoridad tomare conocimiento personal del menor, notificando a quien lo retiene.
DD
La importancia que se otorga a la opinión del menor, requiere de las autoridades competentes un
meticuloso análisis de las circunstancias particulares, a la vez que una muy prudente valoración de la
madurez del menor frente a la posibilidad de que se descarte la aplicación de la misma.
La otra posibilidad, es la dispuesta por el art 25, que recepta la excepción de orden público internacional.
“La restitución del menor dispuesta conforme a la presente Convención podrá negarse cuando sea
LA
manifiestamente violatoria de los principios fundamentales del estado requerido consagrados en

instrumentos de carácter universal y regional sobre derechos humanos y del niño.”
- Convenio de La Haya de 1980 sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de niños.

FI
Fue adoptado el 24 de octubre de 1980, y ratificado por Argentina en 1990. Según informe explicativo del
mismo, “… los objetivos del convenio, que constan en el artículo primero, se podrían resumir de la forma
siguiente: dado que un factor característico de las situaciones consideradas reside en el hecho de que el
sustractor pretende que su acción sea legalizada por las autoridades competentes del Estado de refugio, un

medio eficaz de disuadirle consiste en que sus acciones se vean privadas de toda consecuencia práctica y
jurídica.”
Se trata del instrumento de mayor aplicación en la práctica, en parte por la cantidad de Estados que lo han
ratificado.
La finalidad del convenio tiene objetivos puntuales, a saber:
1- Art 1: “La finalidad del presente Convenio será la siguiente: a) garantizar la restitución inmediata de
los menores trasladados o retenidos de manera ilícita en cualquier Estado contratante; b) velar por
que los derechos de custodia y de visita vigentes en uno de los Estados contratantes se respeten en
los demás Estados contratantes.”
42

2- Art 3: “El traslado o la retención de un menor se considerarán ilícitos: a) Cuando se hayan producido
con infracción de un derecho de custodia atribuido, separada o conjuntamente, a una persona, a una
institución, o a cualquier otro organismo, con arreglo al derecho vigente en el Estado en que el
menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención; y b) Cuando
este derecho se ejercía en forma efectiva, separada o conjuntamente, en el momento del traslado o
de la retención, o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención. El derecho
de custodia mencionado en a) puede resultar, en particular, de una atribución de plano derecho, de
una decisión judicial o administrativa, o de un acuerdo vigente según el derecho de dicho Estado.”
Art 5. “A los efectos del presente Convenio: a) El "derecho de custodia" comprenderá el derecho relativo al
OM
cuidado de la persona del menor y, en particular, el de decidir sobre su lugar de residencia; b) El "derecho de
visita" comprenderá el derecho de llevar al menor, por un período de tiempo limitado, a otro lugar diferente
a aquel en que tiene su residencia habitual.”
3- Art 4. “El Convenio se aplicará a todo menor que haya tenido su residencia habitual en un Estado
contratante inmediatamente antes de la infracción de los derechos de custodia o de visita. El
Convenio dejará de aplicarse cuando el menor alcance la edad de 16 años.”
.C
4- Se prevé la designación de una autoridad central para la tramitación de las solicitudes, estableciendo
un procedimiento de cooperación entre dichas autoridades con el fin de asegurar el retorno del
menor.
DD
5- Se establece que los titulares de los derechos de guarda y de visita, incluyendo las instituciones, son
quienes tienen legitimación activa para entablar la acción de restitución (art 8).
6- Art 11: “Las autoridades judiciales o administrativas de los Estados contratantes actuarán con
urgencia en los procedimientos para la restitución de los menores. Si la autoridad judicial o
administrativa competente no hubiera llegado a una decisión en el plazo de seis semanas a partir de
LA
la fecha de iniciación de los procedimientos el demandante o la Autoridad Central del Estado

requerido por iniciativa propia o a instancias de la Autoridad Central del Estado requirente tendrá
derecho a pedir una declaración sobre las razones de la demora. Si la Autoridad Central del Estado
requerido recibiera una respuesta, dicha autoridad la transmitirá a la Autoridad Central del Estado
FI
requirente o, en su caso, al demandante.”

7- Las excepciones a la obligación de restituir constituyen un punto importante, ya que la indebida
utilización de las mismas por parte de los jueces desvirtúa el espíritu del convenio.
Art 12: “Cuando un menor haya sido trasladado o retenido ilícitamente en el sentido previsto en el Artículo 3º

y, en la fecha de la iniciación del procedimiento ante la autoridad judicial o administrativa del Estado
contratante donde se halle el menor, hubiera transcurrido un período inferior a un año desde el momento en
que se produjo el traslado o retención ilícitos, la autoridad competente ordenará la restitución inmediata del
menor. La autoridad judicial o administrativa, aún en el caso de que se hubieren iniciado los procedimientos
después de la expiración del plazo de un año a que se hace referencia en el párrafo precedente, ordenará
asimismo la restitución del menor salvo que quede demostrado que el menor ha quedado integrado en su
nuevo medio. Cuando la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido tenga razones para creer
que el menor ha sido trasladado a otro Estado, podrá suspender el procedimiento o rechazar la demanda de
restitución del menor.”
Art 13: “No obstante lo dispuesto en el artículo precedente, la autoridad judicial o administrativa del Estado
requerido no está obligada a ordenar la restitución del menor si la persona, institución u otro organismo que
43

se opone a su restitución demuestra que: a) la persona, institución u organismo que se hubiera hecho cargo
de la persona del menor no ejercía de modo efectivo el derecho de custodia en el momento en que fue
trasladado o retenido o había consentido o posteriormente aceptado el traslado o retención; o b) existe un
grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro físico o psíquico o que de cualquier otra
manera ponga al menor en una situación intolerable. La autoridad judicial o administrativa podrá asimismo
negarse a ordenar la restitución del menor si comprueba que el propio menor se opone a su restitución,
cuando el menor haya alcanzado una edad y un grado de madurez en que resulta apropiado tener en cuenta
sus opiniones. Al examinar las circunstancias a que se hace referencia en el presente artículo, las autoridades
judiciales y administrativas tendrán en cuenta la información que sobre la situación social del menor,
proporcione la Autoridad Central u otra autoridad competente del lugar de residencia habitual del menor.”
OM
8- El art 21 se refiere al derecho de visita/contacto, y tiene escasa reglamentación. En relación con el
derecho de visita, incluye el derecho de llevar al menor por un periodo de tiempo limitado a otro
lugar diferente de aquel en que tiene su residencia habitual. Se complementa con el art 35 del
convenio de la haya de 1996 sobre responsabilidad parental.
No incluye normas sobre jurisdicción internacional en materia de visitas, por lo que se deduce
.C
implícitamente que son competentes las autoridades de la residencia habitual del niño.
DD
Algunas iniciativas en curso dirigidas a optimizar el funcionamiento del convenio:
a) Red de jueces de Enlace: Para un efectivo funcionamiento protectorio de las normas aplicables en
materia de restitución internacional de menores, se torna indispensable que exista una fluida
cooperación entre jueces y autoridades centrales ya que la responsabilidad de estas autoridades en
LA
la protección del niño es compartida.
Para avanzar en estos logros, la red de jueces de La Haya ha transitado un interesante proceso de trabajo a
través de la celebración de reuniones. Donde se destaca la modificación que tiene lugar en las leyes
procesales de varios Estados con el propósito de acelerar los procedimientos.
FI
Se han establecido redes nacionales de jueces en varios Estados que, a su vez, apoyan y se relacionan con la
red de jueces de la Haya y la IberRed (red iberoamericana de cooperación jurídica internacional).
En el caso de Argentina, esta red fue lanzada en octubre de 2008, siendo el primer país de América Latina en

contar con este mecanismo y conciliar acciones con las redes europeas. Las redes se componen de jueces
expertos en la materia que tratan de garantizar una representación federal. El objetivo de la red es
proporcionar asistencia a los organismos judiciales que así lo requieran, para que puedan proceder de
manera eficiente y dar una respuesta adecuada a las solicitudes de restitución.
b) Comunicaciones judiciales directas: En el ámbito de La Haya, los Estados consideraron la designación

de uno o más jueces u otras personas capaces de facilitar, a nivel internacional, la comunicación
entre jueces o entre un juez y otra autoridad.
Se trata de un mecanismo extrajudicial o judicial, a través del cual dos o más jueces de Enlace o en actividad,
de Estados parte, ratificantes del convenio de La Haya, intercambian información relacionada con el
procedimiento y las estrategias de restitución internacional de menores. Además, realizan las diligencias
44

necesarias, de manera sencilla y eficaz, en las que se suprimen formalidades innecesarias y se suplen las
deficiencias de las partes en sus argumentos jurídicos sobre hechos, pruebas y pretensiones, con los alcances
y las limitaciones que establecen los ordenamientos internacionales y las leyes federales y locales de los
países respectivos.
De la experiencia surge que con la finalidad de no viciar un procedimiento es preferible que se establezca el
contacto mediante el juez de Enlace. Las partes siempre deben ser anoticiadas del contenido de las
comunicaciones.
c) Guía de Buenas Prácticas: Durante la Cuarta Reunión de la Comisión Especial celebrada en La Haya,
se sugirió: “Los Estados contratantes deberían cooperar entre ellos y con la Oficina Permanente para
OM
elaborar una guía de buenas prácticas que desarrollase los principios establecidos por el art 7 del
Convenio. Se trataría de una guía práctica explicativa cuyo objeto sería el de facilitar el
funcionamiento del convenio”.
Su finalidad de central en cuestiones de funcionamiento, careciendo de efectos obligatorios y respetando la

independencia del Poder Judicial. Su elaboración está a cargo de la Oficina Permanente de la Conferencia de
La Haya.
.C
d) Base Internacional de Datos sobre la sustracción Internacional de Menores (INCADAT)
(www.incadat.org): Esta base ha sido creada por la Oficina Permanente de la Conferencia de La
DD
Haya, con el fin de poder contar en la web con las principales decisiones adoptadas por los
tribunales y las cortes nacionales con respecto al convenio.
e) Ley Modelo de Normas Procesales para la aplicación de los Convenios sobre Sustracción
Internacional de Niños: Se utiliza la técnica legislativa del Sotf law. En nuestro país el proyecto de ley
cuyo titulo es “Procedimiento para la aplicación de los convenios sobre restitución de Niños, y
LA
régimen de comunicación o contactos internacionales”, se encuentra en tratamiento legislativo en la

Cámara de Diputados.
FI
La recepción en el ccyc.
El art 2642 recepta el instituto de la restitución internacional de niños estableciendo que:

“Principios generales y cooperación. En materia de desplazamientos, retenciones o sustracción de menores

de edad que den lugar a pedidos de localización y restitución internacional, rigen las convenciones vigentes y,
fuera de su ámbito de aplicación, los jueces argentinos deben procurar adaptar al caso los principios
contenidos en tales convenios, asegurando el interés superior del niño. El juez competente que decide la
restitución de una persona menor de edad debe supervisar el regreso seguro del niño, niña o adolescente,
fomentando las soluciones que conduzcan al cumplimiento voluntario de la decisión. A petición de parte
legitimada o a requerimiento de autoridad competente extranjera, el juez argentino que toma conocimiento
del inminente ingreso al país de un niño o adolescente cuyos derechos puedan verse amenazados, puede
disponer medidas anticipadas a fin de asegurar su protección, como así también, si correspondiera, la del
adulto que acompaña al niño, niña o adolescente.”
45

La génesis del art 2642, orientada hacia una solución material, compromete al juez a extender los principios
consagrados por las convenciones internacionales a todos los casos relativos a la restitución de niños,
debiendo hacerlo en aquellos supuestos que se planteen con Estados no signatarios de los mismos.
La norma rescata el carácter subsidiario, reafirmando cuando resultan de aplicación las normas de DiPr
autónomo. Es importante que en este caso la subsidiariedad vaya acompañada del afán de “extender los
principios contenidos en las convenciones internacionales vigentes para la República Argentina a todos los
supuestos que no entran en el ámbito de aplicación de tales tratados”.
Esta norma se articula con el art 2611 que contempla de modo genérico el deber de brindar cooperación.
OM
En cuanto a las medidas anticipadas de protección que quedan captadas en el último párrafo de la norma, el
legislador prefirió no listar las acciones que debe tomar por el juez interviniente para permitir que el
magistrado tenga la libertad de decidir en función de las necesidades que se plantean en el caso concreto.
Sin embargo, tanto de la práctica jurisprudencial como de la inteligencia del sistema, surge que los
magistrados podrán adoptar una medida entre las tantas que se ofrecen al efecto y que por brindar algunos
.C
ejemplos podrían devenir en la retención de pasaportes, la orden de apoyo policial para ordenar una
custodia, o para acompañar al niño o al adulto que está con él, la fijación de un domicilio para residir
temporalmente hasta que se produzca la restitución, u otras que habrá que determinar en aras de proteger
el interés superior del NNA.
DD
En primer lugar, entonces, resulta esencial la cooperación internacional que se brinden los jueces al efecto,
utilizando todas las herramientas que se mencionaran en aras de procurar celeridad en el proceso.
Consideramos primordial brindar a los casos de restitución internacional de NNA un enfoque

LA
multidisciplinar, y el tratamiento debe ir de la mano del análisis que realizan los profesionales de la
psicología, ya que es evidente la carga emocional que conllevan estos pleitos.
La reciente normativa aprobada en la provincia de Córdoba.
La legislatura aprobó la Ley 10.419 de Procedimiento para la Aplicación de los Convenios sobre restitución
FI
internacional de NNA, sancionada el 21 de diciembre de 2016, y publicada en el Boletin Oficial el 27 de enero

de 2017. Teniendo en consideración que la demora es un tema recurrente en la tramitación de estas causas,
se ha dado un gran avance estableciendo esta legislación para agilizar el procedimiento.

El TSJ dispuso mediante acuerdo, concentrar la competencia para tramitar y resolver los casos relacionados
con la Restitución Internacional de Menores y Régimen de Visitas Transfronterizas, en los que se aplica en
Convenio de La Haya de 1980, y la Convención Interamericana de 1989, a un número limitado de jueces. Esta
disposición se fundamenta en que los jueces adquieran experiencia y especialización en la materia.
Tráfico internacional de menores.
 Concepto. Comparación con fenómenos jurídicos similares y causas.
El fenómeno se evidencia con motivo de los desplazamientos, traslados o retenciones de NNA a través de las
fronteras. Ese desplazamiento se puede realizar desde la perspectiva de la sustracción, cuyo fin es privar de
46

los derechos y deberes a uno de los progenitores o a alguien que ejerza la patria potestad o la guarda,
situación que se configura con el traslado o la retención del menor, o bien desde otra óptica cuando la
sustracción tiene finalidad delictual, figura que se identifica con el traslado del niño a otro lugar a cambio de
dinero o mercancía.
Es importante no confundir el traslado o la retención ilícita del niño con el tráfico internacional de menores,
términos que operan como relación de género-especie entre si, pero se diferencian. Mientras todo tráfico
importa un traslado, no todo traslado importa tráfico. El tráfico, denota la intervención de delincuentes y
organizaciones delictivas. El traslado, se configura por mediar familias en crisis y matrimonios desquiciados.
Ambos se caracterizan por su ilicitud, pero en el tráfico, subyace el comercio de niños a cambio de dinero, y
OM
en el traslado un familiar decide alterar un régimen de visita, custodia o guarda de un menor.
La sustracción y retención indebida o ilegal se produce como consecuencia del ejercicio abusivo de los
derechos atribuidos dentro del marco de la patria potestad, al ser violatorio a un derecho de guarda, de
custodia o de visita ejercido efectivamente por uno de los progenitores, derecho otorgado por la ley del
Estado donde el menor tiene su residencia habitual. Aquel que realiza esa sustracción o retención la lleva a
cabo SIN la necesidad de obtener un tipo lucrativo. La concreta con el propósito de obtener un fallo judicial
.C
en el Estado al que traslado al menor a fin de legalizar la situación que ha provocado intencionalmente.
Mientras que en él trafico se vale de medios como la sustracción, retención o el traslado ilícito del menor
para obtener un fin de lucro con el mismo, comerciándolo en un mercado determinado.
DD
Puede definirse el tráfico internacional de NNA como: “El comercio más o menos clandestino, vergonzoso o
ilícito que se asocia a la circulación y transmisión de mercancías, siendo una de ellas los niños.” La figura se
identifica con el traslado de un menor a otro lugar a cambio de dinero o mercancía.
 Instrumentos convencionales para combatir el problema del trafico internacional de menores.

LA
Convención de los Derechos del Niño: Argentina ha aprobado y ratificado la Convención sobre los derechos
del Niño. Existe por ende, la obligatoriedad de aplicar sus normas en el territorio de los Estados que la han
ratificado. El niño es sujeto activo de los mismos derechos humanos de todas las personas con las
particularidades de su vida, entorno, de sus necesidades, etc. Por eso los jueces que resuelvan casos donde
FI
los mismos estén involucrados, deben ser aptos para comprenderlos, entrenados en un amplio conocimiento
de las normas aplicables y en la valoración de las circunstancias en cada caso.
En su art 11contempla la problemática del traslado ilícito o simple retención de los menores extranjeros,

donde se produjo un ejercicio abusivo de los derechos atribuidos dentro del marco de la responsabilidad
parental, por ser violatorio a un derecho de guarda, custodia o visita ejercido efectivamente por uno de los
progenitores. Expresa que: “1. Los Estados Partes adoptarán medidas para luchar contra los traslados ilícitos
de niños al extranjero y la retención ilícita de niños en el extranjero. 2. Para este fin, los Estados Partes
promoverán la concertación de acuerdos bilaterales o multilaterales o la adhesión a acuerdos existentes.”
Mientras que en los arts. 34 y 35, regulan el trafico internacional de menores, vinculándolo con figuras
delictivas tales como: secuestro, venta y trata de niños, exigiendo la lucha contra los mismos, adoptando las
medidas necesarias ya sean de carácter nacional, bilateral o multilateral. En efecto expresan que:
Art 34: “Los Estados Partes se comprometen a proteger al niño contra todas las formas de explotación y
abuso sexuales. Con este fin, los Estados Partes tomarán, en particular, todas las medidas de carácter
nacional, bilateral y multilateral que sean necesarias para impedir: a) La incitación o la coacción para que un
47

niño se dedique a cualquier actividad sexual ilegal; b) La explotación del niño en la prostitución u otras
prácticas sexuales ilegales; c) La explotación del niño en espectáculos o materiales pornográficos.”
Art 35: “Los Estados Partes tomarán todas las medidas de carácter nacional, bilateral y multilateral que sean
necesarias para impedir el secuestro, la venta o la trata de niños para cualquier fin o en cualquier forma.”
Las normas contenidas en esta convención son operativas, pudiendo invocar los derechos receptados en
esos tratados, exigir su amparo, sin necesidad de complemento legislativo alguno. Todo ello se debe a que el
sistema mismo de la Convención está dirigido a reconocer derechos y libertades a las personas y no a
facultar a los Estados para hacerlo, teniendo en cuenta la “tutela del interés superior del niño”.
OM
 Convención interamericana sobre Trafico Internacional de Menores, México 1994.
Este instrumento jurídico (CIDIP TIM), regula todo lo concerniente al trafico, tanto en sus aspectos civiles,
como penales. Instaura un sistema de cooperación jurídica civil y penal entre los Estados Parte para la
prevención y la sanción del trafico internacional de menores y procura asegurar la pronta restitución de un
menor víctima de un acto de trafico al Estado de su residencia habitual.
.C
Concepto de trafico, medios y propósitos ilícitos: El art 2 establece: “Esta Convención se aplicará a cualquier
menor que se encuentre o resida habitualmente en un Estado Parte al tiempo de la comisión de un acto de
tráfico internacional contra dicho menor. Para los efectos de la presente Convención: a) "menor" significa
DD
todo ser humano cuya edad sea inferior a dieciocho años. b) "Tráfico internacional de menores" significa la
substracción, el traslado o la retención, o la tentativa de substracción, traslado o retención, de un menor con
propósitos o medios ilícitos. c) "propósitos ilícitos" incluyen, entre otros, prostitución, explotación sexual,
servidumbre o cualquier otro propósito ilícito, ya sea en el Estado de residencia habitual del menor o en el
Estado Parte en el que el menor se halle localizado. d) "Medios ilícitos" incluyen, entre otros, secuestro,
LA
consentimiento fraudulento o forzado, la entrega o recepción de pagos o beneficios ilícitos con el fin de lograr
el consentimiento de los padres, las personas o la institución a cuyo cargo se halla el menor, o cualquier otro
medio ilícito ya sea en el Estado de residencia habitual del menor o en el Estado Parte en el que el menor se
encuentre.”
FI
Principio jurídico rector de la Convención: El bien jurídico tutelado es la “protección del interés superior del
menor”, entendiendo como tal el derecho del mismo a tener una situación estable, es decir, a no ser objeto
de desplazamientos irregulares o ilícitos, y en el supuesto de que estos se realicen, a ser restituido a la
situación anterior.

La verdadera víctima es el menor que es llevado y traido como si fuese un objeto de propiedad, que pierde,
con grave riesgo psíquico, su equilibrio, su centro de vida estable.
Ese interés superior del niño reconoce una composición de elementos extrínsecos e intrínsecos. Con
respecto a los primeros, pueden ser de orden financiero, analizando la situación económica; domiciliario,
examinando su centro de vida; sanitario, como contar con un régimen alimentario particular, tratamientos
médicos específicos, etc., afectivo, al considerar el entorno familiar y su vínculo socio-afectivo-cultural;
educativo, buscando una educación que favorezca su potencialidad, que respete su cultura, etc. Mientras
que los elementos intrínsecos solamente pueden emanar de una evaluación del niño en si mismo, pero,
además, de la percepción que el propio menor tiene de su interés, para ello debe ser oído conforme a su
grado de madurez.
48

Parece útil asociar el interés superior con sus derechos fundamentales. Eso significa que resultará el interés
superior del menor toda acción o medida que tienda a respetar sus derechos, y perjudicial aquellas que
puedan vulnerarlos.
En aras de cumplir con el interés superior del niño, el mecanismo jurídico elegido por la CIDIP es lograr la
“pronta e inmediata restitución del niño”, es decir, el retorno o reintegro inmediato del menor adonde tiene
su centro real de la vida y el de su familia.
Objetivos: La convención destaca la necesidad de que la lucha al trafico sea acompañada por la adopción de
medidas eficaces por parte de todos los Estados a fines de asegurar la protección del menor y la pronta e
inmediata restitución del mismo que es víctima de ese flagelo.
OM
Esas medidas se convierten en eficaces si logran:
1) La asistencia y prevención del trafico de menores, debiendo los Estados tener políticas públicas
aptas para tal fin, medidas de protección y asegurativas, mayor control en lo relativo a la entrada y
salida de menores a sus territorios, intercambio de información, tramites de diligenciamiento
.C
administrativo y judicial para la obtención de pruebas, y todos los actos procesales pertinentes para
lograr esas medidas.
2) La sanción de trafico, contando con legislaciones modernas para castigarlo con la mayor severidad
posible. El término “severamente” demuestra el interés por penalizar y sancionar de modo agravado
DD
este delito.
Aspectos civiles: legitimados activos, competencia judicial internacional y régimen de nulidades: La CIDIP V
LA
establece que serán legitimados activos para solicitar la localización del menor y su restitución, aquellos que
sean titulares conforme al Estado de la residencia habitual del menor. Conforme a la competencia
internacional establece un abanico de foros concurrentes a opción del reclamante, a aquellas autoridades
judiciales o administrativas del Estado Parte de residencia habitual del menor o las del Estado Parte de
residencia habitual del menor o las del Estado Parte donde se encontrare o se presuma que se encuentra
FI
retenido. Para el caso de urgencia, se podrá presentar la solicitud ante las autoridades administrativas o
judiciales del lugar donde se produjo el hecho ilícito.
El art 12 dispone: “La solicitud de localización y restitución del menor derivada de esta Convención será

promovida por aquellos titulares que establezca el derecho del Estado de la residencia habitual del menor.”
El art 13 prescribe que: “Serán competentes para conocer de la solicitud de localización y de restitución, a
opción de los reclamantes, las autoridades judiciales o administrativas del Estado Parte de residencia
habitual del menor, o las del Estado Parte donde se encontrare o se presuma que se encuentra retenido.
Cuando existan razones de urgencia a juicio de los reclamantes, podrá presentarse la solicitud ante las
autoridades judiciales o administrativas del lugar donde se produjo el hecho ilícito.”
La CIDIP prevé una causal de “nulidad por ilicitud del objeto”. La misma se manifiesta en lo que respecta a la
adopción internacional, y procede cuando el origen o fin de ella fue o tuvo como base el trafico jurídico del
menor.
49

Si bien la Convención brinda esta posibilidad, no deja de contemplar que se deberá hacer una valoración del
Estado en que se encuentra el menor, merituando el tiempo transcurrido entre el otorgamiento de la
adopción y la interposición de la acción de la nulidad.
La apreciación concreta sobre cuál es el interés del menor en la acción de nulidad, dependerá del Estado que
se pronuncio en la causa, sin especificar en ningún momento si la misma debe ser judicial o no.
Este régimen de nulidad está previsto en los arts. 18 y 19:
Art 18: “Las adopciones y otras instituciones afines constituidas en un Estado Parte serán susceptibles de
anulación cuando su origen o fin fuere el tráfico internacional de menores. En la respectiva acción de
OM
anulación, se tendrá en cuenta en todo momento el interés superior del menor. La anulación se someterá a la
ley y a las autoridades competentes del Estado de constitución de la adopción o de la institución de que se
trate.”
Art 19: “La guarda o custodia serán susceptibles de revocación cuando tuvieren su origen o fin en el tráfico
internacional de menores, en las mismas condiciones previstas en el artículo anterior.”
.C
Aspectos penales: competencia judicial internacional y extradición: Los Estados Parte al comprometerse a
prevenir y sancionar con penas severas el trafico internacional, establecen al efecto cuatro foros de
competencia internacional, establecidos en el art 9:
DD
“Tendrán competencia para conocer de los delitos relativos al tráfico internacional de menores:
a) el Estado Parte donde tuvo lugar la conducta ilícita;
b) el Estado Parte de residencia habitual del menor;

LA
c) el Estado parte en el que se hallare el presunto delincuente si éste no fuere extraditado; y
d) el Estado Parte en el que se hallare el menor víctima de dicho tráfico.
Tendrá preferencia a los efectos del párrafo anterior el Estado Parte que hubiere prevenido en el
FI
conocimiento del hecho ilícito.”
La CIDIP contempla la extradición cuando uno de los Estados Parte supedite la misma a la existencia de un
tratado y recibe una solicitud de extradición proveniente de un Estado Parte con el cual no ha celebrado un

tratado o en el caso de haberlo realizado, no este contemplado en ese instrumento entre los delitos
extraditables. En ambos supuestos, puede considerarse a la CIDIP TIM como la base jurídica necesaria para
concederla en caso de trafico internacional de menores.
El art 10 establece: “Si uno de los Estados Parte que supedita la extradición a la existencia de un tratado
recibe una solicitud de extradición proveniente de un Estado Parte con el cual no ha celebrado tratado, o en
caso de haberlo no lo contemple entre los delitos extraditables, podrá considerar la presente Convención
como la base jurídica necesaria para concederla en caso de tráfico internacional de menores. Asimismo, los
Estados Parte que no supeditan la extradición a la existencia de un tratado reconocerán el tráfico
internacional de menores como causal de extradición entre ellos. Cuando no exista Tratado de extradición,
ésta estará sujeta a las demás condiciones exigibles por el derecho interno del Estado requerido.”
Debe destacarse la separación del menor, víctima del ilícito, del procedimiento penal propiamente dicho.
50

El rol de la cooperación jurídica internacional: La cooperación jurisdiccional internacional consiste en la

ejecución de un acto procesal por un órgano judicial de un Estado distinto de aquel ante el cual se sigue en el
proceso. Su existencia se justifica en la necesidad de la realización de tal acto en una circunscripción
territorial ajena a la del Estado en que se tramita el litigio o situación judicial.
Con relación al trafico internacional de menores, contempla un sistema de CJI, por el cual los Estados Parte
se obligan a instaurar un sistema de cooperación jurídica entre ellos que consagre la prevención y la sanción
del trafico, así como adoptar las disposiciones legales y administrativas en aras de cumplir con esta lucha.
Según el art 8 los Estados Parte asumen como compromisos fundamentales los siguientes:
OM
“a) Prestarse asistencia mutua en forma pronta y expedita por intermedio de sus Autoridades Centrales,
dentro de los límites de la ley interna de cada Estado parte y conforme a los tratados internacionales
aplicables, para las diligencias judiciales y administrativas, la obtención de pruebas y demás actos procesales
que sean necesarios para el cumplimiento de los objetivos de esta Convención;
b) Establecer por medio de sus Autoridades Centrales mecanismos de intercambio de información sobre
.C
legislación nacional, jurisprudencia, prácticas administrativas, estadísticas y modalidades que haya asumido
el tráfico internacional de menores en sus respectivos Estados; y
c) Disponer las medidas que sean necesarias para remover los obstáculos que puedan afectar en ellos la
DD
aplicación de esta convención en sus respectivos Estados.”
Además:
- Evitar el requisito de la legalización u otras formalidades similares, en las solicitudes de cooperación

entre los Estados Parte.
LA
- Información y colaboración de entrada y salida de menores a fin de evitar el trafico.

- Actuar con la mayor celeridad posible para que las medidas sean de cumplimiento inmediato.
Clausulas de compatibilidad. Pautas interpretativas: La CIDIP consagra una clausula de compatibilidad,

conforme a lo señalado por el art 32, cuando expresa: “Nada de lo estipulado en la presente Convención se
FI
interpretará en sentido restrictivo de otros tratados bilaterales o multilaterales u otros acuerdos suscritos
entre las Partes.”
Esta disposición admite una interpretación flexible de las normas que de este modo permiten al juez en cada

caso aplicar la solución más favorable al interés del menor. Se sustentan como pautas interpretativas las
siguientes:
- La prohibición de interpretar restrictivamente las clausulas de la convención con otros acuerdos o

tratados internacionales; y
- La de evitar crear por vía interpretativa, respuestas contradictorias o excluyentes que minen los fines
tuitivos de la misma.
Principios que pueden deducirse de esta convención: Los principios servirán como pautas de interpretación
para los jueces al momento de aplicar la convención. Podemos señalar:
1) Aceptación de la competencia de foros concurrentes, no exclusivamente fundados en el principio de

territorialidad o en el principio real o de defensa. Interesa la posibilidad de promover la persecución
51

penal tanto en el Estado de la residencia habitual que el menor tenía antes del hecho, como en el
Estado donde el menor se halle actualmente.
2) Admisión del reconocimiento de sentencias penales extranjeras, en cuanto a la condena por
resarcimiento civil, en cuanto a la existencia del delito y a la responsabilidad penal del delincuente.
Se establece una declaración unilateral del Estado al tiempo de la ratificación o adhesión a la
convención. Puesto que se trata de una voluntad unilateral del Estado que decide insertar en el
propio ordenamiento la decisión de un juez penal extranjero a efectos de hacerle desplegar
consecuencias, la Argentina puede seguir este criterio con relación a sentencias penales
provenientes de Estados ajenos a la CIDIP TIM.
3) Cooperación con Estados Parte de la convención interamericana, y con todo otro Estado, en la
OM
prevención y sanción del trafico internacional de menores y en la protección y cuidado de menores
víctimas de delito (art 4). La autoridad central designada para cumplir las funciones de cooperación
conforme el art 5, debería cumplir funciones de comunicación, colaboración y coordinación entre
autoridades judiciales o administrativas de Argentina, y similares de los Estados extranjeros, adonde
sean llevados los niños víctimas de delito o de donde provengan los niños que se encuentren en
territorio argentino y hayan sido víctimas en el país o en el exterior de un acto de tráfico.
.C
4) Posibilidad de solicitar y de obtener la restitución internacional del menor víctima de un acto de
trafico ni bien se constate con razonable verosimilitud el delito y la condición de menor-víctima, y
antes de que se resuelvan las acciones civiles de anulación de una adopción o de revocación de una
DD
guarda, art 20 y art 1 inc. c, o se cuente con la sentencia penal de condena a delincuentes.
 Protocolo facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños,
prostitución infantil y utilización de niños en la pornografía.
LA
Este instrumento convencional surgió de la ONU en el año 2000, entrando en vigencia en Argentina en el
2002, con el fin de asegurar el mejor logro de los propósitos de la CDN y para ampliar las medidas que deben
adoptar los Estados Parte a fin de garantizar la protección de los menores contra la venta de niños, la
prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía.
FI
Calificación autónoma de los supuestos previstos en el protocolo: Este protocolo ofrece definiciones de
delitos como, venta de niños, prostitución infantil y pornografía infantil. Así, el art 2 expresa:
“a) Por venta de niños se entiende todo acto o transacción en virtud del cual un niño es transferido por una

persona o grupo de personas a otra a cambio de remuneración o de cualquier otra retribución;
b) Por prostitución infantil se entiende la utilización de un niño en actividades sexuales a cambio de

remuneración o de cualquier otra retribución;
c) Por pornografía infantil se entiende toda representación, por cualquier medio, de un niño dedicado a
actividades sexuales explícitas, reales o simuladas, o toda representación de las partes genitales de un niño
con fines primordialmente sexuales.”
Aspectos penales: Los delitos penales establecidos en el protocolo son según el art 3: “a) En relación con la
venta de niños, en el sentido en que se define en el artículo 2: i) Ofrecer, entregar o aceptar, por cualquier
medio, un niño con fines de: a. Explotación sexual del niño; b. Transferencia con fines de lucro de órganos del
niño; c. Trabajo forzoso del niño; ii) Inducir indebidamente, en calidad de intermediario, a alguien a que
52

preste su consentimiento para la adopción de un niño en violación de los instrumentos jurídicos

internacionales aplicables en materia de adopción;
b) La oferta, posesión, adquisición o entrega de un niño con fines de prostitución, en el sentido en que se
define en el artículo 2;
c) La producción, distribución, divulgación, importación, exportación, oferta, venta o posesión, con los fines
antes señalados, de pornografía infantil, en el sentido en que se define en el artículo 2.
2. Con sujeción a los preceptos de la legislación de los Estados Partes, estas disposiciones se aplicarán
también en los casos de tentativa de cometer cualquiera de estos actos y de complicidad o participación en
OM
cualquiera de estos actos.
3. Todo Estado Parte castigará estos delitos con penas adecuadas a su gravedad.
4. Con sujeción a los preceptos de su legislación, los Estados Partes adoptarán, cuando proceda, disposiciones
que permitan hacer efectiva la responsabilidad de personas jurídicas por los delitos enunciados en el párrafo
1 del presente artículo. Con sujeción a los principios jurídicos aplicables en el Estado Parte, la responsabilidad
.C
de las personas jurídicas podrá ser penal, civil o administrativa.
5. Los Estados Partes adoptarán todas las disposiciones legales y administrativas pertinentes para que todas
DD
las personas que intervengan en la adopción de un niño actúen de conformidad con los instrumentos jurídicos
internacionales aplicables.”
En todos estos casos, también está prevista la tentativa de cometer cualquiera de estos actos y de
complicidad o participación en cualquiera de estos actos, delitos que deberán ser castigados con penas
adecuadas a su gravedad.
LA
Adopción de disposiciones para hacer efectiva la jurisdicción: Los Estados Parte deben adoptar aquellas
medidas y disposiciones que sean necesarias para hacer efectiva la jurisdicción que tiene un Estado Parte
con respecto a los delitos antes mencionados. Así el Estado Parte podrá adoptar esas medidas en los
siguientes casos:
FI
- Cuando el presunto delincuente sea nacional de ese Estado o tenga residencia habitual en su
territorio o no sea extraditado a otro Estado Parte en razón de haber cometido el delito por uno de
sus nacionales,

- Cuando la víctima sea nacional de ese Estado,

- Medidas para incautar y confiscar, sean bienes, activos, utilidades obtenidas por los delitos, etc.
- Deberán dar curso a peticiones formuladas por otros Estados Parte para que procedan a la
incautación o confiscación de los bienes o utilidades obtenidos por la comisión de estos delitos,
- Adoptar medidas para cerrar, temporal o definitivamente, locales utilizados para cometer esos
delitos.
Extradición: El protocolo incluye como causal de extradición los delitos de venta de niños, prostitución y
pornografía infantil en todo tratado de extradición celebrado por los Estados parte, y se incluirán como
delitos que dan lugar a la extradición en todo tratado de extradición que celebren entre si en el futuro, de
conformidad a las condiciones establecidas en los tratados.
53

Art 5: “1. Los delitos a que se refiere el párrafo 1 del artículo 3 se considerarán incluidos entre los delitos que
dan lugar a extradición en todo tratado de extradición celebrado entre Estados Partes, y se incluirán como
delitos que dan lugar a extradición en todo tratado de extradición que celebren entre sí en el futuro, de
conformidad con las condiciones establecidas en esos tratados.
2. El Estado Parte que subordine la extradición a la existencia de un tratado, si recibe de otro Estado Parte
con el que no tiene tratado al respecto una solicitud de extradición, podrá invocar el presente Protocolo como
base jurídica para la extradición respecto de esos delitos. La extradición estará sujeta a las demás
condiciones establecidas en la legislación del Estado requerido.
3. Los Estados Partes que no subordinen la extradición a la existencia de un tratado reconocerán que esos
OM
delitos dan lugar a la extradición entre esos Estados, con sujeción a las condiciones establecidas en la
legislación del Estado requerido.
4. A los efectos de la extradición entre Estados Partes, se considerará que los delitos se han cometido no
solamente en el lugar donde ocurrieron sino también en el territorio de los Estados obligados a hacer efectiva
su jurisdicción con arreglo al artículo 4.
.C
5. Si se presenta una solicitud de extradición respecto de uno de los delitos a que se refiere el párrafo 1 del
artículo 3 y el Estado requerido no la concede o no desea concederla en razón de la nacionalidad del autor del
delito, ese Estado adoptará las medidas que correspondan para someter el caso a sus autoridades
DD
competentes a los efectos de su enjuiciamiento.”
Garantías procesales al menor: El protocolo dispone medidas que deben observar y resguardar los Estados
Parte a fin de proteger, en todas las fases del proceso penal, los derechos e intereses de los niños victimas
de los delitos antes mencionados. A tal efecto, deberán reconocer la vulnerabilidad de los niños victimas y
LA
adaptar los procedimientos de forma en que se reconozcan sus necesidades especiales, por ejemplo, cuando
declaren como testigos.
El art 8 dispone:
FI
“1. Los Estados Partes adoptarán medidas adecuadas para proteger en todas las fases del proceso penal los
derechos e intereses de los niños víctimas de las prácticas prohibidas por el presente Protocolo y, en
particular, deberán:
a) Reconocer la vulnerabilidad de los niños víctimas y adaptar los procedimientos de forma que se

reconozcan sus necesidades especiales, incluidas las necesidades especiales para declarar como testigos;
b) Informar a los niños víctimas de sus derechos, su papel, el alcance, las fechas y la marcha de las
actuaciones y la resolución de la causa;
c) Autorizar la presentación y consideración de las opiniones, necesidades y preocupaciones de los niños

víctimas en las actuaciones en que se vean afectados sus intereses personales, de una manera compatible
con las normas procesales de la legislación nacional;
d) Prestar la debida asistencia durante todo el proceso a los niños víctimas;
54

e) Proteger debidamente la intimidad e identidad de los niños víctimas y adoptar medidas de conformidad
con la legislación nacional para evitar la divulgación de información que pueda conducir a la identificación de
esas víctimas;
f) Velar por la seguridad de los niños víctimas, así como por la de sus familias y los testigos a su favor, frente
a intimidaciones y represalias;
g) Evitar las demoras innecesarias en la resolución de las causas y en la ejecución de las resoluciones o
decretos por los que se conceda reparación a los niños víctimas.
2. Los Estados Partes garantizarán que el hecho de haber dudas acerca de la edad real de la víctima no
OM
impida la iniciación de las investigaciones penales, incluidas las investigaciones encaminadas a determinar la
edad de la víctima.
3. Los Estados Partes garantizarán que en el tratamiento por la justicia penal de los niños víctimas de los
delitos enunciados en el presente Protocolo, la consideración primordial a que se atienda sea el interés
superior del niño.
.C
4. Los Estados Partes adoptarán medidas para asegurar una formación apropiada, particularmente en los
ámbitos jurídico y psicológico, de las personas que trabajen con víctimas de los delitos prohibidos en virtud
del presente Protocolo.
DD
5. Los Estados Partes adoptarán, cuando proceda, medidas para proteger la seguridad e integridad de las
personas u organizaciones dedicadas a la prevención o la protección y rehabilitación de las víctimas de esos
delitos.
LA
6. Nada de lo dispuesto en el presente artículo se entenderá en perjuicio de los derechos del acusado a un
juicio justo e imparcial, ni será incompatible con esos derechos.”
Cooperación jurídica internacional: El protocolo exige a los Estados Parte que adopten las medidas que sean
necesarias para fortalecer la cooperación jurídica internacional, mediante acuerdos multilaterales,
FI
regionales o bilaterales. En efecto, el art 9 dispone que:
“1. Los Estados Partes adoptarán o reforzarán, aplicarán y darán publicidad a las leyes, las medidas
administrativas, las políticas y los programas sociales, destinados a la prevención de los delitos a que se
refiere el presente Protocolo. Se prestará particular atención a la protección de los niños que sean

especialmente vulnerables a esas prácticas.
2. Los Estados Partes promoverán la sensibilización del público en general, incluidos los niños, mediante la
información por todos los medios apropiados y la educación y adiestramiento acerca de las medidas
preventivas y los efectos perjudiciales de los delitos a que se refiere el presente Protocolo. Al cumplir las
obligaciones que les impone este artículo, los Estados Partes alentarán la participación de la comunidad y, en
particular, de los niños y de los niños víctimas, en tales programas de información, educación y
adiestramiento, incluso en el plano internacional.
3. Los Estados Partes tomarán todas las medidas posibles con el fin de asegurar toda la asistencia apropiada
a las víctimas de esos delitos, así como su plena reintegración social y su plena recuperación física y
psicológica.
55

4. Los Estados Partes asegurarán que todos los niños víctimas de los delitos enunciados en el presente
Protocolo tengan acceso a procedimientos adecuados para obtener sin discriminación de las personas
legalmente responsables, reparación por los daños sufridos.
5. Los Estados Partes adoptarán las medidas necesarias para prohibir efectivamente la producción y
publicación de material en que se haga publicidad a los delitos enunciados en el presente Protocolo.”
OM
.C
DD
LA
FI

56

MATRIMONIO - UNION CONVIVENCIAL:
Actualmente la institución matrimonial está imbuida del espíritu plasmado en los tratados de derechos
humanos, siendo menester señalar en primer término los pilares sobre los que se sustentan: PRINCIPIO DE
IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN.
La igualdad como principio dirigida a expresar que ni el estado, ni las personas pueden discriminar a un
individuo sobre la base de la orientación sexual. Por lo tanto, la definición de matrimonio como la unión de
un hombre y una mujer actualmente ha quedado superada.
A partir de 1888 con la ley 2.393, el matrimonio se consideraba matrimonio civil. Era válido para el estado,
ante organismos administrativos. Entendido como “la unión indisoluble de un hombre y una mujer para toda
OM
la vida, con el fin de constituir un nuevo tronco de familia”. Caracteres: monogamico, indisoluble,
heterosexual.
En el año 1987, casi 100 años después, se dicto la ley de divorcio vincular 23.515, el carácter "indisoluble"
deja de ser un eje central. Se puede disolver el vínculo matrimonial.
En el año 2010, se dicto la ley de matrimonio igualitario 26.618, por la que se introduce el derecho a la
igualdad entre hombres y mujeres, o sea que no necesariamente los contrayentes deben tener sexo
diferente, convirtiéndose así en el primer país de américa latina en reconocer el matrimonio homosexual o
.C
igualitario. Otras legislaciones, en cambio, lo han prohibido expresamente, principalmente en muchos países
de África, varios de Asia y del Caribe.
En los países musulmanes, el matrimonio (nikah) es un contrato puramente consensual mediante el cual un
hombre se compromete a darle una dote a una mujer y a procurar su manutención, a la par que la mujer se
DD
compromete a mantener relaciones íntimas con el hombre.
El derecho musulmán acepta la poligamia, fundado en el propio Corán. El hombre para esposar a varias
mujeres tiene que comprometerse a mantener económicamente a todas ellas para ser justo. Si se supera el
límite de las cuatro esposas simultáneas, se estiman nulas todas las demás uniones maritales que lo
excedan. Se trata de un derecho reconocido solamente al hombre, dado que si la mujer se casara con más de
LA
un hombre, cometería adulterio e incluso, sería objeto de lapidación, en algunos países.
En definitiva, CADA ESTADO REGULA ESTE INSTITUTO DE ACUERDO A SUS PRINCIPIOS, IDEOLOGÍA Y
CULTURA.
Las contradicciones normativas en el DIPri suelen señalarse con mayor intensidad en esta materia, dado que
muchas veces no se trata sólo de contradicciones normativas, sino de “conflictos de civilizaciones” en torno
FI
a la noción de la familia y del matrimonio. De esta manera sucederá que el mismo matrimonio sea
considerado válido en un país y nulo o anulable en otro, o que el divorcio decretado en un país no sea
reconocido en otro. Por tanto, también van a variar los efectos extraterritoriales de uno y otro.
Hoy hablamos de matrimonio como: “unión formal de dos personas con un proyecto de vida común”.

1. VALIDEZ Y NULIDAD DEL MATRIMONIO.
VALIDEZ DEL MATRIMONIO: La validez del matrimonio requiere del cumplimiento de:
REQUISITOS SUSTANCIALES (INTRINSECOS): Consentimiento, capacidad, ausencia de impedimentos.

REQUISITOS FORMALES (EXTRINSECOS): Varían de acuerdo al sistema que se adopte. Hay 5 grandes sistemas
en el mundo.
1. Estados puramente civiles: lo que importa es la celebración ante los oficiales del estado.
2. Estados Religiosos: celebrado ante autoridad religiosa. Por ejemplo: Grecia, Líbano, Israel.
3. Estados Mixtos: combinan el sistema civil con formalidades religiosas, es decir, se celebra ante oficial
público, pero las formalidades/ritos son propios de una determinada religión. Por ejemplo: España.
4. Estados de EEUU: lo único que importa es el consentimiento, no frente a quien sea celebrado.
57

5. Otros Estados (mayormente musulmanes): lo consideran como un contrato, que se celebra ante un
notario.
Argentina: MATRIMONIO CIVIL: “La unión de dos personas que se comprometen a desarrollar un proyecto
de vida en común basado en la cooperación, la convivencia y el deber moral de fidelidad.”
El matrimonio civil es el único que produce efectos legales, mientras que el religioso es una cuestión de
conciencia.
REQUISITOS SUSTANCIALES O DE FONDO (INTRINSECOS):

1
CONSENTIMIENTO: El consentimiento es un requisito intrínseco esencial para la existencia del matrimonio,
que se basa en la expresión libre y voluntaria de cada una de las partes (contrayentes) de iniciar la vida en
OM
común con sujeción a las normas jurídicas, carente de cualquier tipo de vicios. El sistema argentino concibe
al matrimonio como un acto solemne que requiere para su validez la manifestación del consentimiento en
una cierta forma y con la intervención del oficial público del registro civil y capacidad de las personas, con
presencia de testigos.
La prestación del consentimiento, se rige por la ley de la autoridad del país donde se celebra. La conexión
lugar de celebración para regir la validez formal del matrimonio responde a las directrices de proximidad y
soberanía. Al respecto, el caso W., A. y K., D. no se reconoce el matrimonio celebrado en la sección consular
.C
de la embajada de Ucrania en Argentina por no haberse realizado conforme a las normas de nuestro país.
2
CAPACIDAD: La capacidad para contraer matrimonio se rige por la ley del lugar de la celebración del
matrimonio, desplazando la regla general en materia de capacidad contenida en el articulo 2616 CCYCN. La
edad en la que se adquiere capacidad para contraer matrimonio es de 18 años.
DD
3
DISCERNIMIENTO: Cuando se pretende celebrar un matrimonio por personas menores de esa edad, es
requisito que los progenitores presten consentimiento, siempre que el menor de edad no haya estado
previamente casado.
4
AUSENCIA DE IMPEDIMENTOS: Ligamen, parentesco y crimen.
REQUISITOS FORMALES (EXTRINSECOS): Matrimonio celebrado en el registro civil y capacidad de las

LA
personas, frente a un funcionario público. La presencia de testigos, la lectura de ciertas frases sacramentales
o normas, entre otras.
La invalidez de los matrimonios celebrados en el extranjero puede ser provocada por el derecho del lugar de
celebración pero también por resultar algún impedimento previsto en la norma o en una cláusula general de
FI
orden público. En presencia de estos obstáculos, los jueces argentinos deberán desconocer efectos al
matrimonio celebrado.
El reconocimiento de validez del matrimonio celebrado en otro estado, queda librado al orden público
internacional del país requerido que deberá evaluar si se encuentra afectado el orden público internacional
argentino.

Por ello es que cobra importancia la valoración que se efectúe del orden público en el caso en concreto. Al
respeto encontramos el reconocido caso de la CSJN, Solá, Jorge Vicente s. sucesión ab intestato (96), que al
respecto dispuso: cabe señalar que el orden público internacional no es un concepto inmutable y definitivo
sino esencialmente variable, pues expresa los principios esenciales que sustentan la organización jurídica de
una comunidad dada, y su contenido depende en gran medida de las opiniones y creencias que prevalecen
en cada momento en un estado determinado.
DIMENSIÓN CONVENCIONAL: TRATADOS DE DERECHO CIVIL INTERNACIONAL DE MONTEVIDEO DE 1889 Y

1940.
JURISDICCIÓN: Jueces del domicilio conyugal. Cuando se discuta sobre la validez del matrimonio habrá que
estar únicamente a la competencia establecida con carácter exclusivo y excluyente. La regla es la misma en
ambos tratados, pero la diferencia radica en el concepto de domicilio conyugal.
58

Artículo 62 TDCM 1889: “El juicio sobre nulidad del matrimonio, divorcio, disolución y en general todas las
cuestiones que afecten las relaciones personales de los esposos se iniciarán ante los jueces del domicilio
conyugal”.
Articulo 8 TDCM 1889: “El domicilio de los cónyuges es el que tiene constituido el matrimonio y en defecto
de éste, se reputa por tal el del marido. La mujer separada judicialmente conserva el domicilio del marido,
mientras no constituya otro”.
Artículo 59 TDCM 1940: “Los juicios sobre nulidad de matrimonio, divorcio, disolución y, en general, sobre
todas las cuestiones que afecten las relaciones de los esposos, se iniciarán ante los jueces del domicilio
OM
conyugal. Si el juicio se promueve entre personas que se hallen en el caso previsto en el artículo 9 será
competente el juez del último domicilio conyugal”.
Artículo 8 TDCM 1940: “El domicilio de los cónyuges existe en el lugar en donde viven de consuno. En su
defecto, se reputa por tal el del marido”.
Articulo 9 TDCM 1940: “La mujer separada judicialmente o divorciada conserva el domicilio del marido
mientras no constituya otro. La mujer casada abandonada por su marido conserva el domicilio conyugal,
.C
salvo que se apruebe que ha constituido por separado, en otro país, domicilio propio”.
DERECHO APLICABLE: Tanto la validez extrínseca como intrínseca se rigen por el derecho del lugar de
celebración.
DD
Artículo 11 TDCM 1889: “La capacidad de las personas para contraer matrimonio, la forma del acto y la
existencia y validez del mismo, se rigen por la ley del lugar en que se celebra. Sin embargo, los estados
signatarios no quedan obligados a reconocer el matrimonio que se hubiere celebrado en uno de ellos
cuando se halle afectado de alguno de los siguientes impedimentos:
1. Falta de edad de alguno de los contrayentes; requiriéndose como mínimum 14 años cumplidos en el varón
LA
y 12 en la mujer.
2. Parentesco en línea recta por consanguinidad o afinidad, sea legítimo o ilegítimo.
3. Parentesco entre hermanos legítimos o ilegítimos.
4. Haber dado muerte a uno de los cónyuges, ya sea como autor principal o como cómplice, para casarse con
el cónyuge supérstite.
FI
5. El matrimonio anterior no disuelto legalmente”.
Artículo 13 TDCM 1940: “La capacidad de las personas para contraer matrimonio, la forma del acto y la
existencia y validez del mismo, ser rigen por la ley de lugar en donde se celebra. Sin embargo, los estados
signatarios no quedan obligados a reconocer el matrimonio que se hubiere celebrado en uno de ellos

cuando se halle viciado de alguno de los siguientes impedimentos:

1. La falta de edad de alguno de los contrayentes, requiriéndose como mínimum catorce años cumplidos en
el varón y doce en la mujer.
2. El parentesco en línea recta por consanguinidad o por afinidad, sea legítimo o ilegítimo;
3. El parentesco entre hermanos legítimos o ilegítimos;
4. El hecho de haber dado muerte a uno de los cónyuges, ya sea como autor principal o como cómplice, para
casarse con el cónyuge supérstite;
5. El matrimonio anterior no disuelto legalmente”.
DIMENSIÓN AUTONOMA: CCYCN.
JURISDICCIÓN: Jueces del último domicilio conyugal efectivo o ante el domicilio o residencia habitual del
cónyuge demandado (jurisdicción concurrente). La norma adopta una solución autárquica para resolver el
59

problema de las calificaciones. De este modo, el domicilio conyugal efectivo se define como el lugar de
efectiva e indiscutida convivencia de los cónyuges sin que importe a los fines de su competencia la
calificación de su separación y, menos aún, la oportunidad en que sobrevino a ella el quebrantamiento
definitivo de la armonía conyugal. Es lo mismo que decir último domicilio que tenían los cónyuges antes de
la separación.
Por residencia habitual se entiende como la intención de establecerse en un lugar por un tiempo
prolongado.
La fórmula adoptada proviene de un leading case dictado por la CSJN dictado hace más de 50 años.
Se trata del fallo "Emilia c. de Vlasov c/ Alejandro Vlasov": El 18 de mayo de 1954, la recurrente, Emilia c. de
Vlasov, demandó a su esposo Alejandro Vlasov por divorcio y separación de bienes, invocando las causales
de abandono voluntario y malicioso del hogar, adulterio e injurias graves. El matrimonio se celebró el 26 de
OM
septiembre de 1925 en Rumania, y en 1941, los cónyuges fijaron su domicilio en la ciudad de Buenos Aires,
donde hasta 1952 cuando el demandado viaja a Europa, y desde entonces no regresó a Buenos Aires, ni se
comunicó en forma alguna con ella hasta unos días antes de iniciarse la demanda.
Por su parte, el demandado opuso excepción dilatoria de incompetencia de los tribunales argentinos para
entender en la demanda, sosteniendo que desde el año 1949 había establecido su domicilio en Génova
(Italia), suplantando el que tenía en Buenos Aires.
En primera instancia se rechaza el planteo de incompetencia y posteriormente la cámara de apelaciones le
.C
hace lugar. Sin embargo, la CSJN expresó que son competentes para conocer en el juicio de divorcio los
jueces del último domicilio conyugal anterior a la separación de los esposos. En base a este célebre
precedente, ya la ley 23.515 adoptó la fórmula que se recepta en el código civil y comercial para regular la
jurisdicción internacional en acciones referidas.
DD
Articulo 2621 CCYCN: "Jurisdicción. Las acciones de validez, nulidad y disolución del matrimonio, así como las
referentes a los efectos del matrimonio, deben interponerse ante los jueces del último domicilio conyugal
efectivo o ante el domicilio o residencia habitual del cónyuge demandado.
Se entiende por domicilio conyugal efectivo el lugar de efectiva e indiscutida convivencia de los cónyuges".
DERECHO APLICABLE: Tanto la validez extrínseca como intrínseca se rigen por el derecho del lugar de
LA
celebración.
El DIPri del matrimonio del CCYCN ha seguido los lineamientos generales que ya había introducido la ley
23.515, sin realizar cambios significativos. En efecto, se ha mantenido el lugar de celebración del matrimonio
como punto de conexión para regular la validez/nulidad del acto matrimonial como así también la prueba de
la existencia del matrimonio, puesto que responde a la más arraigada tradición jurídica del derecho
FI
comparado en general.
Asimismo, se ha mantenido la tradición argentina en el tratamiento de ciertos impedimentos dirimentes:
PARENTESCO, LIGAMEN Y CRIMEN.
Artículo 2622 CCYCN: “Derecho aplicable. La capacidad de las personas para contraer matrimonio, la forma

del acto, su existencia y validez, se rigen por el derecho del lugar de la celebración, aunque los contrayentes
hayan dejado su domicilio para no sujetarse a las normas que en él rigen.
No se reconoce ningún matrimonio celebrado en un país extranjero si media alguno de los impedimentos
previstos en los artículos 575, segundo párrafo y 403, incisos 1, 2, 3, 4 y 5. El derecho del lugar de
celebración rige la prueba de la existencia del matrimonio”.
Articulo 403 CCYCN: “Impedimentos matrimoniales. Son impedimentos dirimentes para contraer
matrimonio:
1. El parentesco en línea recta en todos los grados, cualquiera que sea el origen del vínculo.
2. El parentesco entre hermanos bilaterales y unilaterales, cualquiera que sea el origen del vínculo.
3. La afinidad en línea recta en todos los grados.
4. El matrimonio anterior, mientras subsista.
5. Haber sido condenado como autor, cómplice o instigador del homicidio doloso de uno de los cónyuges.
60

6. Tener menos de dieciocho años.

7. La falta permanente o transitoria de salud mental que le impide tener discernimiento para el acto
matrimonial”.
PRUEBA E INSCRIPCIÓN REGISTRAL DEL MATRIMONIO: Rige el derecho del lugar de celebración del
matrimonio.
Este sistema jurídico, será el que determine las autoridades competentes para expedir la certificación que
constate la celebración del matrimonio, los documentos idóneos para acreditar su existencia, el carácter que
se le otorga, si son considerados como prueba exclusiva o como prueba principal.
Toda la documentación correspondiente se debe acompañarse con las legalizaciones exigidas, existiendo
una gran variedad de medios probatorios.
OM
Los tratados de Montevideo de 1889 y 1940 han guardado silencio, por lo que dicha laguna se integra con lo
dispuesto en los tratados de Montevideo de derecho procesal internacional en su artículo 2:
Artículo 2: “Las pruebas se admitirán y apreciarán según la ley a que esté sujeto el acto jurídico materia del
proceso. Se exceptúan aquellas pruebas que por su naturaleza no están autorizadas por la ley del lugar en
donde se sigue el juicio”.
.C
Artículo 2622, último párrafo CCYCN: “El derecho del lugar de celebración rige la prueba de la existencia del
matrimonio”.
DD
Artículo 423 CCYCN: “Regla general. Excepciones. Posesión de estado. El matrimonio se prueba con el acta
de su celebración, su testimonio, copia o certificado, o con la libreta de familia expedidos por el registro de
estado civil y capacidad de las personas.
Cuando existe imposibilidad de presentarlos, la celebración del matrimonio puede probarse por otros
medios, justificando esta imposibilidad. La posesión de estado, por sí sola, no es prueba suficiente para
establecer el estado de casados o para reclamar los efectos civiles del matrimonio.
LA
Si existe acta de matrimonio y posesión de estado, la inobservancia de las formalidades prescriptas en el

acto de celebración no puede ser alegada contra la existencia del matrimonio”.
MATRIMONIO A DISTANCIA: Encontramos el matrimonio a distancia, el consular, el diplomático.
Actualmente el único que las leyes argentinas autorizan es el matrimonio a distancia. Si en otro país se
celebra algunos de estos tipos será válido para ese estado y pero invalido para nuestro país.
FI
El matrimonio a distancia se considera celebrado en el lugar donde se preste el consentimiento que

perfecciona el acto. Se acepta que una de las partes no esté presente siempre que la autoridad competente
esté convencida de que las circunstancias son excepcionales y de que dicha parte, ante una autoridad
competente y del modo prescrito por la ley, ha expresado su consentimiento, sin haberlo retirado
posteriormente.

Nuestro ordenamiento civil admite el matrimonio a distancia siempre que existan causas que justifiquen
este tipo de enlace. Al respecto, en el fallo de la cámara nacional civil, sala C, W., A. y K., D.‖se discutió la
validez de un matrimonio celebrado en la embajada de Ucrania en Argentina donde se le negó el
reconocimiento por no cumplir las formalidades establecidas en la normativa de nuestro país.
DIMESIÓN CONVENCIONAL: CONVENCIÓN SOBRE CONSENTIMIENTO PARA EL MATRIMONIO, LA EDAD

MÍNIMA PARA CONTRAER MATRIMONIO Y REGISTRO DE LOS MATRIMONIOS DE NUEVA YORK, DE 1962.
La convención de Nueva York, fue aprobada el 7 de noviembre de 1962 por la asamblea general de Naciones
Unidas y ratificada por Argentina por ley N° 18.444. Tiene como fin promover el respeto y la observancia
universales de los derechos humanos y las libertades fundamentales de todos, sin distinción de raza, sexo,
idioma o religión.
61

En esta convención, la eficacia del matrimonio está condicionada a que la autoridad competente ordinaria
para celebrar el matrimonio adquiera el convencimiento de que existen circunstancias excepcionales que
justifican tal modalidad del matrimonio
Articulo 1 CNY: “No podrá contraerse legalmente matrimonio sin el pleno y libre consentimiento de ambos
contrayentes, expresado por éstos en persona, después de la debida publicidad, ante la autoridad
competente para formalizar el matrimonio y testigos, de acuerdo con la ley.
No será necesario que una de las partes esté presente cuando la autoridad competente esté convencida de
que las circunstancias son excepcionales y de que tal parte, ante una autoridad competente y del modo
prescrito por la ley, ha expresado su consentimiento, sin haberlo retirado posteriormente”.
Articulo 2 CNY: “Los estados parte en la presente convención adoptarán las medidas legislativas necesarias
OM
para determinar la edad mínima para contraer matrimonio. No podrán contraer legalmente matrimonio las
personas que no hayan cumplido esa edad, salvo que la autoridad competente, por causas justificadas y en
interés de los contrayentes, dispense el requisito de la edad”.
Articulo 3 CNY: “Todo matrimonio deberá ser inscrito por la autoridad competente en un registro oficial
destinado al efecto”.
.C
Articulo 2623 CCYCN: “Matrimonio a distancia. Se considera matrimonio a distancia aquel en el cual el
DD
contrayente ausente expresa su consentimiento, personalmente, ante la autoridad competente para
autorizar matrimonios del lugar en que se encuentra.
La documentación que acredite el consentimiento del ausente sólo puede ser ofrecida dentro de los noventa
días de la fecha de su otorgamiento.
El matrimonio a distancia se considera celebrado en el lugar donde se preste el consentimiento que
perfecciona el acto. La autoridad competente para celebrar el matrimonio debe verificar que los
LA
contrayentes no están afectados por impedimentos legales y decidir sobre las causas alegadas para justificar
la ausencia”.
Articulo 422 CCYCN: "Matrimonio a distancia. El matrimonio a distancia es aquel en el cual el contrayente
ausente expresa su consentimiento personalmente, en el lugar en que se encuentra, ante la autoridad
FI
competente para celebrar matrimonios, según lo previsto en este código en las normas de derecho
internacional privado".
EFECTOS PERSONALES Y PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO: Como consecuencia directa del matrimonio

válidamente celebrado surgen efectos de diferente tenor con la necesidad de ser regulados jurídicamente.
Los efectos jurídicos que derivan para los cónyuges se desarrollan en dos esferas diferenciadas: EFECTOS
PERSONALES Y EFECTOS PATRIMONIALES. Estos efectos son intrínsecos o consustanciales a la relación
jurídica, pero no son los únicos.
También se reconocen EFECTOS FAMILIARES Y EFECTOS CONEXOS. Los primeros se vinculan directamente
con la relación interpersonal que se genera entre el marido y la mujer, y subsisten mientras subsiste el
matrimonio. Se concretan en relación con la institución familiar particular que surge de la relación conyugal,
en tanto que los terceros son aquellos con los que se beneficia la unidad conyugal en el ámbito de otras
instituciones autónomas y que nacen como consecuencia de la política estatal que consagra medidas de
protección a la familia y a los menores.
Los efectos ajenos a la relación conyugal en sí se refieren a cuestiones como la seguridad social, las
sucesiones, el sistema impositivo, etcétera.
62

1. EFECTOS PERSONALES: Comprenden todas las relaciones jurídicas entre los cónyuges que devienen del
matrimonio y que no presentan contenido económico.
Entre ellos se encuentran ciertos derechos y deberes de los cónyuges impuestos por la ley, como son la
mutua fidelidad, la asistencia familiar y los alimentos, la cohabitación, la fijación de un lugar de residencia
familiar, entre otros.

1940.
JURISDICCIÓN: Los juicios sobre cuestiones que afecten las relaciones personales de los esposos se iniciarán
ante los jueces del domicilio conyugal. Ambos tratados regulan las medidas urgentes y establecen que son
OM
competentes los jueces del lugar de la residencia de las personas.
Articulo 62 TDCM 1889: “El juicio sobre nulidad del matrimonio, divorcio, disolución y en general todas las
conyugal”.
Articulo 59 TDCM 1940: “Los juicios sobre nulidad de matrimonio, divorcio, disolución y, en general, sobre
.C
DD
DERECHO APLICABLE: Se aplica las leyes del domicilio conyugal. Al establecer el cambio de regulación
cuando los cónyuges mudan de domicilio, los tratados se adscriben al principio de mutabilidad de los efectos
personales, axioma que encuentra sustento en el principio de proximidad entre el derecho aplicable y el
derecho actual de los cónyuges. Además, frente al conflicto entenderá el juez de dicho domicilio, osea que
esta solución coadyuva a realizar la justicia en el caso en concreto.
LA
Artículo 12 TDCM 1889: “Los derechos y deberes de los cónyuges en todo cuanto afecta sus relaciones
personales, se rigen por las leyes del domicilio matrimonial. Si los cónyuges mudaren de domicilio, dichos
derechos y deberes se regirán por las leyes del nuevo domicilio”.
Artículo 14 TDCM 1940: “Los derechos y deberes de los cónyuges en todo cuanto se refiere a sus relaciones
FI
personales, se rigen por las leyes del domicilio conyugal”.
DIMENSICIÓN AUTONOMA: CCYCN.

la separación.
prolongado.
63

(Italia), suplantando el que tenía en Buenos Aires. En primera instancia se rechaza el planteo de
incompetencia y posteriormente la cámara de apelaciones le hace lugar. Sin embargo, la CSJN expresó que
son competentes para conocer en el juicio de divorcio los jueces del último domicilio conyugal anterior a la
separación de los esposos.
En base a este célebre precedente, ya la ley 23.515 adoptó la fórmula que se recepta en el código civil y
comercial para regular la jurisdicción internacional en acciones referidas.
Articulo 2621 CCYCN: “Jurisdicción. Las acciones de validez, nulidad y disolución del matrimonio, así como las
OM
efectivo o ante el domicilio o residencia habitual del cónyuge demandado”.
DERECHO APLICABLE: Opta una vez más por adoptar la solución autárquica que remite el artículo 2621
CCYCN definiendo el domicilio conyugal efectivo como el lugar de efectiva e indiscutida convivencia de los
cónyuges.
.C
Articulo 2624 CCYCN: “Efectos personales del matrimonio. Las relaciones personales de los cónyuges se rigen
por el derecho del domicilio conyugal efectivo”.
DD
2. EFECTOS PATRIMONIALES: Se refieren a las relaciones económicas entre los cónyuges.
La primera gran distinción se manifiesta entre los sistemas que adoptan el régimen de comunidad de bienes
y los que adoptan el régimen de separación de bienes. La gran mayoría de los ordenamientos nacionales
receptan la posibilidad de los cónyuges de fijar el régimen económico del matrimonio.
Otra cuestión que influye en el DIPri es la diferencia entre las legislaciones que permiten la posibilidad de
cambiar el régimen elegido o efectuar modificaciones (régimen mutable), de las que no admiten
LA
modificación alguna, basándose en el argumento de la seguridad jurídica (régimen inmutable).

Las convenciones matrimoniales consisten en el acuerdo que celebran los cónyuges o futuros cónyuges para
determinar un régimen matrimonial al que quedarán sometidos, o para diseñar un régimen específico en
relación con la titularidad de sus bienes, la administración, la disolución del vínculo matrimonial, entre otros
aspectos susceptibles de incorporar al instrumento jurídico que plasman la voluntad de ambos.
FI

1940.
Si la convención se celebró en el primer domicilio conyugal, el derecho de dicho domicilio rige tanto la
admisibilidad como la exigencia y la reglamentación de las formas, por lo que coinciden la lex causae con la

locus regit actum.

Si la convención se concretó en un lugar distinto al del primer domicilio conyugal, el derecho de este último
rige la admisibilidad de la institución e impone una forma determinada; por su lado, la ley del lugar de
celebración reglamenta las formas y solemnidades exigidas, y nuevamente interviene la lex causae (la del
primer domicilio conyugal) para decidir la equivalencia entre la forma exigida y la forma realizada.
Artículo 40 TDCM 1889: “Las capitulaciones matrimoniales rigen las relaciones de los esposos respecto de los
bienes que tengan al tiempo de celebrarlas y de los que adquieran posteriormente en todo lo que no esté
prohibido por la ley del lugar de su situación”.
Artículo 41 TDCM 1889: “En defecto de capitulaciones especiales, en todo lo que ellas no hayan previsto y en
todo lo que no esté prohibido por la ley del lugar de la situación de los bienes, las relaciones de los esposos
64

sobre dichos bienes se rigen por la ley del domicilio conyugal que hubieren fijado, de común acuerdo, antes
de la celebración del matrimonio”.
Artículo 42 TDCM 1889: “Si no hubiesen fijado de antemano un domicilio conyugal, las mencionadas
relaciones se rigen por la ley del domicilio del marido al tiempo de la celebración del matrimonio”.
Artículo 43 TDCM 1889: “El cambio de domicilio no altera las relaciones de los esposos en cuanto a los
bienes, ya sean adquiridos antes o después del cambio”.
Artículo 16 TDCM 1940: "Las convenciones matrimoniales y las relaciones de los esposos con respecto a los
bienes se rigen por la ley del primer domicilio conyugal en todo lo que, sobre materia de estricto carácter
real, no esté prohibido por la ley del lugar de la situación de los bienes".
OM
Artículo 17 TDCM 1940: "El cambio de domicilio no altera la ley competente para regir las relaciones de los
esposos en cuanto a los bienes, ya sean adquiridos antes o después del cambio".
DIMENSIÓN AUTONOMA: CCYCN. Para el supuesto en que los contrayentes no celebren capitulaciones, el
DIPri autónomo adopta el sistema de unicidad, al no diferenciar entre muebles e inmuebles.
La norma establece como principio general que las convenciones matrimoniales rigen las relaciones de los
.C
esposos respecto de los bienes diferenciando si estás fueron realizadas antes o después de la celebración del
matrimonio.
Si fueron realizadas ANTES de la celebración del matrimonio, la admisibilidad y el alcance de la convención
se van a regir por el derecho del primer domicilio conyugal. Ese derecho determinará las reglas aplicables a
DD
administración y reparto de los bienes que integran el patrimonio conyugal, con las limitaciones que marcará
la ley del lugar de situación de los bienes. Se adopta un criterio pétreo ya que se asigna una localización
inamovible como modo de asegurar una mayor protección de los derechos de los cónyuges y de terceros,
osea que se enrola en el sistema inmutable.
Las convenciones celebradas con POSTERIORIDAD a la celebración del matrimonio quedan sujetas al derecho
del domicilio conyugal al momento de su celebración, también con las limitaciones de la lex situs en materias
LA
de carácter real. El elemento localizador se combina con el factor temporal, lo que no sucede en la primera
hipótesis.
Articulo 2625 CCYCN: “Efectos patrimoniales del matrimonio. Las convenciones matrimoniales rigen las
relaciones de los esposos respecto de los bienes. Las convenciones celebradas con anterioridad al
FI
matrimonio se rigen por el derecho del primer domicilio conyugal; las posteriores se rigen por el derecho del
domicilio conyugal al momento de su celebración.
En defecto de convenciones matrimoniales, el régimen de bienes se rige por el derecho del primer domicilio
conyugal. Todo ello, excepto en lo que, siendo de estricto carácter real, está prohibido por la ley del lugar de
situación de los bienes.

En el supuesto de cambio de domicilio a la república, los cónyuges pueden hacer constar en instrumento
público su opción por la aplicación del derecho argentino.
El ejercicio de esta facultad no debe afectar los derechos de terceros”.
2. UNION CONVIVENCIAL.
La unión convivencial se puede definir como la relación efectiva entre dos personas del mismo o distinto
sexo con un proyecto de vida en común teniendo entre ellas una relación pública, estable y notoria y no
pudiendo ser parientes entre sí.
Esta unión de convivientes está actualmente reconocida en el derecho interno y si bien se asemeja al
matrimonio por ser sus elementos constitutivos similares, la diferencia del acto fundacional es relevante por
lo que amerita un tratamiento normativo diferenciado.
65

Sin embargo, se ha dado una escasa regulación dentro del derecho interno o doméstico. En algunos casos se
ha omitido referencia alguna a las aristas internacionales que puede presentar el fenómeno.
Tales son los casos de Francia y Portugal. Otras, en general, a fin de evitar uniones claudicantes, exigen
determinados vínculos como son la nacionalidad o bien la residencia, como Dinamarca y Suecia. Alemania,
en cambio, es uno de los pocos casos que ha incluido normas indirectas específicas.
Destacada doctrina ha señalado la necesidad de diferenciar entre UNIONES LIBRES Y UNIONES LEGALES.
Acerca de las uniones libres existirían dos tesis opuestas. Para la primera, las uniones civiles o de hecho no
constituyen una categoría autónoma, por ello sus consecuencias y efectos deben tratarse caso por caso. En
OM
cambio, desde la otra perspectiva, se debería crear una categoría autónoma "unión libre", dentro del marco
del estatuto personal. Sólo si los convivientes celebraron un contrato para reglar sus relaciones personales y
patrimoniales, los puntos de conexión propios del estatuto personal deberían combinarse con los de los
contratos.
En relación con las uniones legales, también existen opiniones dispares. Algunos sostienen que estas uniones
constituyen una categoría autónoma, mientras que para otros deben adecuarse a uno de los estatutos
tradicionales. Y dentro de esta segunda posición, algunos consideran que las uniones legales deben entrar en
.C
alguna subcategoría ya existente de los estatutos tradicionales: estatuto personal (domicilio o nacionalidad)
o contratos (autonomía de la voluntad, lugar de celebración), etc., y para otros se debe crear una
subcategoría especial pero dentro de un estatuto tradicional.
DD
DIMENSIÓN AUTONOMA:
JURISDICCIÓN: En materia de juez competente, el legislador ha optado por la jurisdicción concurrente de los
tribunales del lugar del domicilio o residencia habitual del demandado, o bien los del lugar del domicilio
efectivo común de los convivientes, siempre a elección de la parte actora.
LA
Articulo 2627 CCYCN: “Jurisdicción. Las acciones que surjan como consecuencia de la unión convivencial
deben presentarse ante el juez del domicilio efectivo común de las personas que la constituyen o del
domicilio o residencia habitual del demandado”.
DERECHO APLICABLE: El CCYCN ha optado por un CRITERIO TERRITORIALISTA (aplicar el derecho del estado
FI
en donde se pretenda hacer valer la unión convivencial y principalmente sus efectos) y FLEXIBLE (asigna una
localización mutable, esto es, el lugar donde la unión convivencial se quiera hacer valer).
Entonces, en razón de la falta de armonización legal en la materia y teniendo en cuenta la necesidad de
conjugar los elementos extranjeros de la relación con la defensa del orden público del estado, la validez y
efectos de la unión civil se sujetan al derecho del lugar donde la situación pretenda hacerse valer.

Uno de los problemas que se pueden presentar en estos casos es la dificultad probatoria, como
consecuencia lógica de la informalidad de la relación cuando no se haya realizado ningún tipo de pacto,
acuerdo o registración. Es necesario tener en cuenta que no todos los sistemas jurídicos prevén su
inscripción en un registro a los fines de la prueba de su existencia y estabilidad.
Sólo los efectos económicos de la ruptura y el derecho a la percepción de alimentos por parte de uno de los
miembros de la pareja sin hijos, tendría un cierto paralelismo con el matrimonio. Estas materias serán
decididas conforme derecho del lugar donde se pretenda hacer valer la existencia de la unión, como
fundamento de la petición.
Teniendo en cuenta que la disolución se lleva a cabo sin la intervención de autoridad judicial, cuando falte la
voluntad común de mantener la convivencia, las pretensiones de índole patrimonial ejercidas tras la ruptura
de la unión quedan también sometidas al lugar donde se pretende que la unión produzca efectos.
66

Artículo 2628 CCYCN: “Derecho aplicable. La unión convivencial se rige por el derecho del estado en donde
se pretenda hacer valer”.
OM
.C
DD
LA
FI

67

DIVORCIO - OBLIGACIONES ALIMENTARIAS:
1. DIVORCIO Y OTRAS CAUSALES DE DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO.
El vínculo matrimonial se extingue por diversos motivos determinados por la ley. En consecuencia, el
divorcio, la separación, la nulidad, la muerte de un cónyuge, o la presunción de fallecimiento son causas que
provocan la extinción del matrimonio y producen sus efectos en las relaciones personales y patrimoniales.
Así, el CCYCN en el artículo 435 ha dispuesto que son 3 las causas de disolución, a saber:
1. Muerte de uno de los cónyuges.
2. Sentencia firme de presunción de fallecimiento.
OM
3. Divorcio declarado judicialmente.
Cuando los efectos de la extinción del vínculo matrimonial trascienden las fronteras de un estado, suponen
la existencia de una relación jurídica privada internacional cuyas soluciones deben abordarse desde el DIPri.
Las cuestiones que se plantean son: ¿Cuál es el estado cuya ley debe regular el divorcio o los efectos de las
causas de extinción del matrimonio? ¿En qué condiciones se puede reconocer el divorcio que ha sido
obtenido en otro estado y, en su caso, las causas de extinción de la relación jurídica internacional?
.C
A los efectos de atribuir jurisdicción internacional, la posición dominante en la actualidad es la que adopta el
DOMICILIO COMO FACTOR DE CONEXIÓN. Este puede estar radicado en el estado donde se domicilian los
esposos al momento de la disolución, o donde vive el demandado luego de la separación.
DD
El criterio del último domicilio matrimonial es el que cuenta con más adeptos a la hora de determinar el
derecho aplicable al divorcio internacional. Es el derecho que presenta mayor proximidad con la relación y es
el más interesado en conceder o no el divorcio.
Hay legislaciones que se inclinan por el criterio de la nacionalidad a la cual pertenecen los cónyuges, otros
sistemas acuden a la residencia habitual de ambos o de uno de ellos, y también están los países que se
LA
enrolan en la sumisión tácita o expresa al tribunal de un estado para atribuir jurisdicción.
En este instituto están los sistemas que acuden al derecho del juez que entiende la causa, esto es la lex fori;
las legislaciones partidas de la ley del lugar de celebración del matrimonio al considerar a éste como un
contrato y, en consecuencia, hacer depender de esta ley que se admita o no la causal invocada en la
disolución y sus efectos. También otra corriente defiende la ley nacional que considera al divorcio como un
FI
efecto personal del matrimonio y lo somete a dicha ley. Este último sistema presenta el inconveniente de
tener que determinar cuál de las nacionalidades prevalece cuando la de ambos cónyuges no coincide.

1940.
JURISDICCIÓN: Corresponde a los jueces del domicilio conyugal. La regla es la misma, pero la diferencia entre
ambos tratados radica en lo que cada uno entiende por domicilio conyugal.
Artículo 62 TDCM 1889: “El juicio sobre nulidad del matrimonio, divorcio, disolución y en general todas las
conyugal”.
Artículo 8 TDCM 1889: “El domicilio de los cónyuges es el que tiene constituido el matrimonio y en defecto
de éste, se reputa por tal el del marido. La mujer separada judicialmente conserva el domicilio del marido,
mientras no constituya otro”.
68

Artículo 59 TDCM 1940: “Los juicios sobre nulidad de matrimonio, divorcio, disolución y, en general, sobre
Artículo 8 TDCM 1940: “El domicilio de los cónyuges existe en el lugar en donde viven de consuno. En su
defecto, se reputa por tal el del marido”.
Articulo 9 TDCM 1940: “La mujer separada judicialmente o divorciada conserva el domicilio del marido
mientras no constituya otro. La mujer casada abandonada por su marido conserva el domicilio conyugal,
salvo que se apruebe que ha constituido por separado, en otro país, domicilio propio”.
OM
DERECHO APLICABLE: El tratado de Montevideo de 1889 previó el régimen internacional del divorcio pese a
que en esa época ningún estado parte lo tenía incorporado en su legislación.
En ambos tratados la disolución de matrimonio se rige por la ley del domicilio conyugal. Sin embargo entre
ambos hay una diferencia sustancial que se vincula con el alcance territorial de la sentencia de divorcio:
- El artículo 13 TDCM 1889 inciso 2 género diversas interpretaciones. Por una parte se consideró que se trata
de una norma acumulativa que exige la coincidencia de las causales entre la ley del domicilio conyugal y la
ley del lugar de celebración del matrimonio para que la sentencia goce de eficacia extraterritorial. Por otro
.C
lado, se entendía que tal coincidencia debía pasar por admitir el divorcio en la legislación interna de ambos
países. Sea cual fuere la posición asumida para la interpretación de la norma, tanto en uno u otro caso, se
trata de una postura rígida, antidivorcista, y hoy carece de sentido dedicar su análisis.
- En el artículo 15 TDCM 1940 inciso 2, el reconocimiento de la disolución resulta obligatorio solamente para
DD
el estado en que se celebró el matrimonio, si la causal invocada fue el divorcio y las leyes locales no lo
admiten.
Artículo 13 TDCM 1889: “La ley del domicilio matrimonial rige:

1. La separación conyugal.
2. La disolubilidad del matrimonio, siempre que la causa alegada sea admitida por la ley del lugar en el cual
LA
se celebró”.
Artículo 15 TDCM 1940: “La ley del domicilio conyugal rige:

1. La separación conyugal.
2. La disolubilidad del matrimonio; pero su reconocimiento no será obligatorio para el estado en donde el
FI
matrimonio se celebró si la causal de disolución invocada fue el divorcio y las leyes locales no lo admiten
como tal. En ningún caso, la celebración del subsiguiente matrimonio, realizado de acuerdo con las leyes de
otro estado, puede dar lugar al delito de bigamia.
3. Los efectos de la nulidad del matrimonio contraído con arreglo al artículo 13”.

la separación.
prolongado.
69

(Italia), suplantando el que tenía en Buenos Aires.
En primera instancia se rechaza el planteo de incompetencia y posteriormente la cámara de apelaciones le
hace lugar.
OM
Sin embargo, la CSJN expresó que son competentes para conocer en el juicio de divorcio los jueces del
último domicilio conyugal anterior a la separación de los esposos.
En base a este célebre precedente, ya la ley 23.515 adoptó la fórmula que se recepta en el código civil y
comercial para regular la jurisdicción internacional en acciones referidas.
Articulo 2621 CCYCN: “Jurisdicción. Las acciones de validez, nulidad y disolución del matrimonio, así como las
.C
efectivo o ante el domicilio o residencia habitual del cónyuge demandado.
Se entiende por domicilio conyugal efectivo el lugar de efectiva e indiscutida convivencia de los cónyuges”.
DERECHO APLICABLE: Se respeta el factor de conexión que tanto la doctrina la jurisprudencia considera el
DD
más adecuado: el derecho del último domicilio conyugal, entendido como el derecho de la última e
indiscutida convivencia efectiva. Esta localización se aplica tanto para determinar las causales de disolución
admitidas, como el procedimiento para obtener la disolución del matrimonio.
El único motivo que desplaza su aplicación es la vulneración del orden público. Por lo tanto, para no aplicar
el derecho extranjero o no reconocer una sentencia foránea debe existir una contradicción seria, importante
y manifiesta con relación a los principios jurídicos fundamentales del foro.
LA
Articulo 2626 CCYNC: “Divorcio y otras causales de disolución del matrimonio. El divorcio y las otras causales
de disolución del matrimonio se rigen por el derecho del último domicilio de los cónyuges”.
2. OBLIGACIONES ALIMENTARIAS.
FI
La internacionalidad en los reclamos de alimentos se configura en aquellos casos en los cuales deudor y
acreedor alimentarios residen en diferentes estados, o bien cuando el deudor percibe ingresos o tiene
bienes en un país distinto a aquel donde reside el acreedor de alimentos. Tales obligaciones, como sabemos,
pueden derivar del matrimonio, del parentesco o de la responsabilidad parental, entre otras fuentes.

Asimismo, la relación alimentaria es internacional cuando las partes han realizado un acuerdo alimentario
ante el tribunal que decretó el divorcio o estableció los derechos alimentarios de los hijos y este acuerdo se
debe ejecutar en otro país.
En esta hipótesis es independiente que las partes se domicilien o tengan residencia habitual en el mismo
estado o en diferentes países para caracterizar a la relación como internacional.
Los presupuestos que hacen al contenido de la institución se basan en los siguientes:

1. Legitimación activa otorgada por el vínculo de parentesco o legal (cónyuge, padre afín, etc.).
2. Estado de necesidad del pariente o en su caso la obligación que surge hacia el hijo menor o el cónyuge.
3. Cuestiones relativas a la capacidad económica de quien provea los alimentos.
En este sentido, cada ordenamiento estatal define de manera autónoma cuáles son los presupuestos de su
procedencia y los sujetos involucrados en la relación jurídica.
70

A su vez, este análisis no puede excluir las medidas procesales del sector de la cooperación internacional que
gira en torno a dos momentos:
1. La cooperación de primer y segundo grado cuándo se deben cumplimentar actos procesales idóneos para
la consecución de un proceso principal referido a alimentos (citaciones, pruebas, medidas cautelares).
2. La cooperación de tercer grado respecto a las posibilidades de reconocimiento y ejecución de una
resolución que establezca la obligación alimentaria.
La obligación alimentaria internacional es considerada una INSTITUCIÓN AUTÓNOMA, calificación que ya no

es objeto de debate.
En esta línea, al asentarse su autonomía en el DIPri, la labor del legislador nacional e internacional se
despliega en una doble dirección, por un lado, garantizar el derecho a la acción a favor del reclamante (favor
OM
creditoris) en su residencia habitual y, por otro lado, hacia la determinación de otras opciones de la ley y de
la competencia por medio de conexiones alternativas, sucesivas en resguardo de este principio.
El carácter autónomo de la obligación alimentaria encuentra también su correlato en los tratados de
derechos humanos, incorporados a nuestra constitución en el artículo 75 inciso 22. Desde esta perspectiva
constitucional, puede entenderse la relevancia jurídica del derecho alimentario.
Con este giro constitucional cabe mencionar, entre otros, la declaración americana de los derechos y
.C
deberes del hombre:
Artículo 30: "Toda persona tiene el deber de asistir, alimentar, educar y amparar a sus hijos menores de
edad, y los hijos tienen el deber de honrar siempre a sus padres y el de asistirlos, alimentarlos y ampararlos
DD
cuando éstos lo necesiten".
A su vez, el pacto internacional sobre derechos económicos sociales y culturales de 1966 señala:
Artículo 11.1: "Los estados partes en el presente pacto reconocen el derecho de toda persona a un nivel de
vida adecuado para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora
LA
continua de las condiciones de existencia. Los estados partes tomarán medidas apropiadas para asegurar la
efectividad de este derecho, reconociendo a este efecto la importancia esencial de la cooperación
internacional fundada en el libre consentimiento".
En la misma línea, la convención sobre los derechos del niño, suscrita por Naciones Unidas, Nueva York,
FI
1989, en varias disposiciones se refieren al derecho alimentario, entre ellas:
Artículo 18.1: "Los estados partes pondrán el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio
de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño.
Incumbirá a los padres o, en su caso, a los representantes legales la responsabilidad primordial de la crianza

y el desarrollo del niño. Su preocupación fundamental será el interés superior del niño".
DIMENSIÓN CONVENCIONAL:
CONVENCIÓN DE NUEVA YORK DE 1956 SOBRE RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN EN EL EXTRAJERO DE LA

OBLIGACIÓN DE PRESTAR ALIMENTOS: Es el primer convenio de cooperación administrativa internacional
que se elabora para facilitar la obtención de alimentos frente a la problemática que se plantea en este
campo cuando acreedor y deudor se encuentran en dos estados diferentes, ambos alcanzados por la
convención. Fue sancionada y promulgada en nuestro país por la ley 17.156/67.
Se pretende obtener el pago de alimentos instaurando un sistema de procuración a distancia, que consiste
en tomar todas las medidas apropiadas para obtener el cobro de alimentos, incluso iniciar acciones de
alimentos en el estado del demandado. Una vez percibida las pensiones alimentarias, se transmiten ante
autoridades intermediarias a las remitentes quiénes se las entregan al reclamante. En definitiva, el sistema
71

propuesto consiste en que estas autoridades asuman entre otras funciones, la de representar al acreedor
ausente mediante un poder que debe remitir la autoridad del estado de su residencia a efectos de realizar
las gestiones para efectivizar el cobro de alimentos.
En el marco de este convenio se reconoce únicamente la vigencia de la LEY DEL DOMICILIO DEL
DEMANDADO.
Artículo 1.1: “Objeto del convenio. La finalidad de la presente convención es facilitar a una persona llamada
en lo sucesivo demandante, que se encuentra en el territorio de una de las partes contratantes, la obtención
de los alimentos que pretende tener derecho a recibir de otra persona, llamada en lo sucesivo demandado,
que está sujeta a la jurisdicción de otra parte contratante. Esta finalidad se perseguirá mediante los servicios
de organismos llamados en lo sucesivo autoridades remitentes e instituciones".
OM
Artículo 3: "Solicitud a la autoridad remitente:
1. Cuando el demandante se encuentra en el territorio de una de las partes contratantes, y el demandado
esté sujeto a la jurisdicción de otra parte contratante, el primero podrá presentar una solicitud a la
autoridad remitente de su estado encaminada a obtener alimentos del demandado.
.C
2. Cada parte contratante informará al secretario general acerca de los elementos de prueba normalmente
exigidos por la ley del estado de la institución intermediaria para justificar la demanda de prestación de
alimentos, de la forma en que la prueba debe ser presentada para ser admisible y de cualquier otro requisito
que haya de satisfacerse de conformidad con esa ley.
DD
3. La solicitud deberá ir acompañada de todos los documentos pertinentes, inclusive en caso necesario, un
poder que autorice a la institución intermediaria para actuar en nombre del demandante o para designar a
un tercero con ese objeto. Se acompañará también una fotografía del demandante y, de ser posible, una
fotografía del demandado.
4. La autoridad remitente adoptará las medidas a su alcance para asegurar el cumplimiento de los requisitos
exigidos por la ley del estado de la institución intermediaria. Sin perjuicio de lo que disponga dicha ley la
LA
solicitud expresará:
a) El nombre y apellido del demandante, su dirección, fecha de nacimiento, nacionalidad y ocupación y, en
su caso, el nombre y dirección de su representante legal.
b) El nombre y apellido del demandado, y en la medida en que sean conocidas por el demandante, sus
direcciones durante los últimos cinco (5) años, y su fecha de nacimiento, nacionalidad y ocupación.
FI
c) Una exposición detallada de los motivos en que se funda la pretensión del demandante y del objeto de
ésta y cualesquiera otros datos pertinentes, tales como los relativos a la situación económica y familiar del
demandante y del demandado”.
Artículo 6: “Función de la institución intermediaria:

1. La institución intermediaria, actuando siempre dentro de las facultades que le haya conferido el
demandante, tomará todas las medidas apropiadas para obtener el pago de alimentos, inclusive por
transacción, y podrá en caso necesario, iniciar y proseguir una acción de alimentos y hacer ejecutar cualquier
sentencia, decisión u otro acto judicial.
2. La institución intermediaria tendrá convenientemente informada a la autoridad remitente. Si no pudiere
actuar, le hará saber los motivos de ello y le devolverá la documentación.
3. No obstante cualquier disposición de esta convención, la ley aplicable a la resolución de las acciones de
alimentos y de toda cuestión que surja con ocasión de las mismas será la ley del estado del demandado,
inclusive el derecho internacional privado de ese estado”.
Artículo 10: “Transferencia de fondos la parte contratante cuya legislación imponga restricciones a la
transferencia de fondos al extranjero concederá la máxima prioridad a la transferencia de fondos destinados
al pago de alimentos o a cubrir los gastos a que den lugar los procedimientos previstos en esta convención”.
72

CONVENIO DE LA HAYA SOBRE EL COBRO INTERNACIONAL DE ALIMENTOS LOS PARA NIÑOS Y OTROS
MIEMBROS DE LA FAMILIA Y SU PROTOCOLO SOBRE LA LEY APLICABLE A LAS OBLIGACIONES ALIMENTICIAS:
El convenio y su protocolo sobre ley aplicable fueron aprobados en el año 2007.
Señala el preámbulo que el convenio se centra en la cooperación administrativa a través de autoridades
centrales y en el reconocimiento y ejecución de decisiones.
Se desprenden dos objetivos:
1. La cooperación entre estado para el cobro de alimentos.
2. La necesidad de disponer procedimientos accesibles, rápidos y económicos que den resultado.
Artículo 1: “Ámbito de aplicación:
OM
1. El presente protocolo determinará la ley aplicable a las obligaciones alimenticias que derivan de una
relación de familia, filiación, matrimonio o afinidad, incluyendo las obligaciones alimenticias a favor de un
niño con independencia de la situación conyugal de sus padres.
2. Las decisiones dictadas en aplicación del presente protocolo no prejuzgan la existencia de alguna de las
relaciones previstas en el apartado 1”.
Artículo 2: “Aplicación universal: El presente protocolo se aplica incluso si la ley aplicable es la de un estado
.C
no contratante”.
Artículo 3: “Norma general sobre la ley aplicable:

1. Las obligaciones alimenticias se regirán por la ley del estado de la residencia habitual del acreedor, salvo
DD
que este protocolo disponga otra cosa.
2. En caso de cambio de la residencia habitual del acreedor, se aplicará la ley del estado de la nueva
residencia habitual desde el momento en que se produce el cambio”.
Artículo 4: “Normas especiales a favor de determinados acreedores:

1. Las siguientes disposiciones se aplicarán en el caso de obligaciones alimenticias:
LA
a) De los padres a favor de sus hijos.

b) De personas distintas de los padres a favor de personas que no hayan alcanzado la edad de 21 años, con
excepción de las obligaciones que derivan de las relaciones a que se refiere el artículo 5.
c) De los hijos a favor de sus padres.
2. Se aplicará la ley del foro si el acreedor no puede obtener alimentos del deudor en virtud de la ley a que
FI
se refiere el artículo 3.
3. No obstante lo dispuesto en el artículo 3, se aplicará la ley del foro si el acreedor ha acudido a la autoridad
competente del estado de la residencia habitual del deudor. Sin embargo, se aplicará la ley del estado de la
residencia habitual del acreedor si éste no puede obtener alimentos del deudor en virtud de la ley del foro.
4. Si el acreedor no puede obtener alimentos del deudor en virtud de las leyes a las que se refiere el artículo

3 y los apartados 2 y 3 del presente artículo, se aplicará la ley del estado de la nacionalidad común del
acreedor y deudor, si existe”.
Artículo 5: “Norma especial relativa a los cónyuges y ex cónyuges: Con respecto a las obligaciones
alimenticias entre cónyuges, ex cónyuges o entre personas cuyo matrimonio haya sido anulado, el artículo 3
no se aplicará si una de las partes se opone y la ley de otro estado, en particular la del estado de su última
residencia habitual común, presenta una vinculación más estrecha con el matrimonio. En tal caso, se aplicará
la ley de este otro estado”.
Artículo 6: “Medio de defensa especial: Con respecto a las obligaciones alimenticias distintas de aquellas
surgidas de una relación paterno-filial a favor de un niño y de aquellas previstas en el artículo 5, el deudor
puede oponerse a una pretensión de un acreedor sobre la base de que no existe tal obligación según la ley
73

del estado de residencia habitual del deudor ni según la ley del estado de nacionalidad común de las partes,
si existe”.
Artículo 7: “Designación de la ley aplicable a los efectos de un procedimiento específico:

1. No obstante lo dispuesto en los artículos 3 al 6, el acreedor y el deudor de alimentos podrán, únicamente
a los efectos de un procedimiento específico en un determinado estado, designar expresamente la ley de
dicho estado como aplicable a una obligación alimenticia.
2. La designación hecha antes de la iniciación del procedimiento deberá ser objeto de un acuerdo, firmado
por ambas partes, por escrito o registrado en cualquier soporte cuyo contenido sea accesible para su ulterior
consulta”.
Artículo 8: “Designación de la ley aplicable:
OM
1. No obstante lo dispuesto en los artículos 3 al 6, el acreedor y el deudor de alimentos podrán designar en
cualquier momento una de las leyes siguientes como aplicable a una obligación alimenticia:
a) la ley de un estado del cual alguna de las partes tenga la nacionalidad en el momento de la designación.
b) la ley del estado de la residencia habitual de una de las partes en el momento de la designación.
c) la ley elegida por las partes para regir sus relaciones patrimoniales o la ley efectivamente aplicada a tales
relaciones. d) la ley elegida por las partes para regir su divorcio, separación de cuerpos o la ley
.C
efectivamente aplicada a tal divorcio o separación.
2. Tal acuerdo deberá constar por escrito o ser registrado en cualquier soporte cuyo contenido sea accesible
para su ulterior consulta, y deberá ser firmado por ambas partes.
3. El apartado 1 no se aplicará a las obligaciones alimenticias a favor de una persona menor de 18 años o a
DD
un adulto que, por razón de una disminución o insuficiencia de sus facultades personales, no se encuentra
en condiciones de proteger sus intereses.
4. No obstante la ley designada por las partes en virtud del apartado 1, la ley del estado de residencia
habitual del acreedor, en el momento de la designación, determinará si el acreedor puede renunciar a su
derecho a alimentos.
5. A menos que en el momento de la designación las partes fueran debidamente informadas y conscientes
LA
de las consecuencias de la ley designada, ésta no se aplicará cuando conlleve consecuencias

manifiestamente injustas o no razonables para cualquiera de las partes”.
Artículo 9: “Domicilio” en lugar de “nacionalidad”: Un estado que utilice el concepto de “domicilio” como
factor de conexión en materia de familia podrá informar a la oficina permanente de la conferencia de La
Haya de derecho internacional privado que en los asuntos presentados ante sus autoridades, la palabra
FI
“nacionalidad” de los artículos 4 y 6 se sustituirá por la palabra “domicilio” tal como se defina en dicho
estado”.
Artículo 10: “Organismos públicos: El derecho de un organismo público a solicitar el reembolso de una
prestación proporcionada al acreedor a título de alimentos se regirá por la ley a la que se sujeta dicho

organismo.
Artículo 11: “Ámbito de la ley aplicable: La ley aplicable a la obligación alimenticia determinará, en
particular:
1. Si, en qué medida y a quién el acreedor puede reclamar los alimentos.
2. La medida en que el acreedor puede reclamar alimentos retroactivamente.
3. La base para el cálculo de la cuantía de los alimentos y de la indexación.
4. quién puede iniciar un procedimiento en materia de alimentos, salvo las cuestiones relativas a la
capacidad procesal y a la representación en juicio.
5. La prescripción o los plazos para iniciar una acción.
6. El alcance de la obligación del deudor de alimentos, cuando un organismo público solicita el reembolso de
las prestaciones proporcionadas a un acreedor a título de alimentos”.
74

TRATADOS DE MONTEVIDEO DE 1889 Y 1940: No contienen una regulación específica sobre esta materia. En
consecuencia, su aplicación se realiza acudiendo a los criterios generales del convenio y a institutos de los
que puede deducirse su aplicación, como son por ejemplo los referidos a las relaciones personales del
matrimonio y los que regulan la patria potestad, la tutela y la curatela.
JURISDICCIÓN: La carencia de normas al efecto se lleva directamente a la articulación de la norma general

que encontramos en el artículo 56 de ambos tratados. Se acude a la teoría del paralelismo resultando
competentes los jueces del estado cuyo derecho resulte aplicable a la relación jurídica que se trate:
Artículo 56: “Las acciones personales deben entablarse ante los jueces del lugar a cuya ley está sujeto el acto
jurídico materia del juicio. Podrán entablarse igualmente ante los jueces del domicilio del demandado”.
OM
Cuando se trata de acciones derivadas de las relaciones personales de los cónyuges, serán competentes los
jueces del domicilio conyugal:
Articulo 62 TDCM 1889: “El juicio sobre nulidad del matrimonio, divorcio, disolución y en general todas las
conyugal”.
.C
Articulo 59 TDCM 1940: “Los juicios sobre nulidad de matrimonio, divorcio, disolución y, en general, sobre
DD
En cuanto a las acciones de alimentos que puedan estar referidas al ejercicio de la patria potestad, tutela y
curatela sobre menores e incapaces y de estos contra sus representantes legales, el tratado de Montevideo
de 1889 nos remite al juez del domicilio de dichos representantes legales:
LA
Artículo 59 TDCM 1889: “Las acciones que procedan del ejercicio de la patria potestad y de la tutela y 7
curatela sobre la persona de los menores e incapaces y de éstos contra aquéllos, se ventilarán, en todo lo
que les afecte personalmente, ante los tribunales del país en que estén domiciliados los padres, tutores o
curadores”.
FI
En tanto que el tratado de Montevideo de 1940 no tiene norma expresa de jurisdicción alimentaria en
materia de niños, pero al regular los derechos y deberes personales de la patria potestad por la ley del
domicilio de quien pueden inferir en su ejercicio, se acude a la teoría del paralelismo siendo competentes los
jueces del domicilio de quien se infiere que ejercita la patria potestad.
Con relación al juez competente para entender en las medidas urgentes, que incluirían el reclamo de

alimentos, dada la amplitud de cuestiones que pueden abarcar, será competente el juez del lugar de
residencia de las personas:
Artículo 64 TDCM 1889: “Los jueces del lugar de la residencia de las personas son competentes para conocer
de las medidas a que se refiere el artículo 24.
Artículo 61 TDCM 1940: “Los jueces del lugar de la residencia de las personas son competentes para conocer
de las medidas a que se refieren el artículo 30”.
DERECHO APLICABLE: Los alimentos tienen origen en el vínculo matrimonial, determinando que los derechos
y deberes de los cónyuges cuando afectan sus relaciones personales se rigen por la ley del domicilio
conyugal.
75

Artículo 12 TDCM 1889: “Los derechos y deberes de los cónyuges en todo cuanto afecta sus relaciones
personales, se rigen por las leyes del domicilio matrimonial. Si los cónyuges mudaren de domicilio, dichos
derechos y deberes se regirán por las leyes del nuevo domicilio”.
Artículo 14 TDCM 1940: “Los derechos y deberes de los cónyuges en todo cuanto se refiere a sus relaciones
personales, se rigen por las leyes del domicilio conyugal”.
En lo que respecta a la obligación alimentaria derivada de los deberes paternos-filiales, los tratados de
Montevideo se diferencian. El tratado de Montevideo de 1889 establece que los derechos y deberes
personales se rigen por la ley del lugar en que se ejercitan, en cambio el tratado de Montevideo de 1940
dispone que se rijan por la ley del domicilio de quien la ejecuta:
OM
Artículo 14 TDCM 1889: “La patria potestad en la referente a los derechos y deberes personales, se rige por
la ley del lugar en que se ejercita”.
Articulo 18 TDCM 1940: “La patria potestad, en lo referente a los derechos y a los deberes personales se rige
por la ley del domicilio de quien la ejercita”.
.C
DADO QUE LOS ESTADOS PARTES DE ESTOS TRATADOS HAN RATIFICADO LA CIDIP IV SOBRE OBLIGACIONES
ALIMENTARIAS, PESE A QUE LOS TRATADOS DE MONTEVIDEO SE ENCUENTRAN VIGENTES, YA NO RESULTAN
DE APLICACIÓN.
DD
CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBRE OBLIGACIONES ALIMENTARIAS (CIDIP IV): Firmada en 1989 en
Montevideo. Es un instrumento de carácter regional, aplicable a los estados miembros de la OEA que la han
ratificado, enumerados precedentemente.
Si bien el convenio está elaborado principalmente en base a normas conflictuales, aparecen varias normas
materialmente orientadas, que obran como un resorte esencial para asegurar el funcionamiento de las
primeras.
LA
Un aspecto importante es que el convenio aborda los tres problemas constitutivos del DIPri ya que establece
las reglas de jurisdicción internacional, determina el derecho aplicable y sostiene cuáles son las condiciones
para que proceda el reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras.
La convención abarca en su ámbito de aplicación dos hipótesis:
1. Que el acreedor y el deudor tengan domicilio o residencia habitual en dos estados partes de la
FI
convención.
2. Aunque ambos se domicilian o reciban en el mismo estado, corresponderá su aplicación si hay bienes o
ingresos del deudor alimentario en otro país.
En orden a las conexiones empleadas, la introducción del factor de conexión "residencia habitual" con
respecto al menor, implica brindar una amplia protección al niño.

En cuanto al ámbito subjetivo, la convención se aplica a las obligaciones alimentarias respecto de los
menores y las derivadas del vínculo matrimonial subsistente o disuelto, si bien puede ser restringido sólo a
obligaciones alimentarias respecto de menores a través de una declaración efectuada por los estados al
suscribir, ratificar o adherir a la convención. Así como se admite acotar el alcance subjetivo, también se
permite ampliarlo ya que los estados partes están facultados mediante el mismo formato a extender la
aplicación.
Artículo 1: “La presente convención tiene como objeto la determinación del derecho aplicable a las
obligaciones alimentarias, así como a la competencia y a la cooperación procesal internacional, cuando el
acreedor de alimentos tenga su domicilio o residencia habitual en un estado parte y el deudor de alimentos
tenga su domicilio o residencia habitual, bienes o ingresos en otro estado parte.
La presente convención se aplicará a las obligaciones alimentarias respecto de menores por su calidad de
tales y a las que se deriven de las relaciones matrimoniales entre cónyuges o quienes hayan sido tales.
76

Los estados podrán declarar al suscribir, ratificar o adherir a esta convención que la restringen a las
obligaciones alimentarias respecto de menores”.
Artículo 2: “A los efectos de la presente convención se considerará menor a quien no haya cumplido la edad
de dieciocho años. Sin perjuicio de lo anterior, los beneficios de esta convención se extenderán a quien
habiendo cumplido dicha edad, continúe siendo acreedor de prestaciones alimentarias de conformidad a la
legislación aplicable prevista en los artículos 6 y 7”.
Artículo 3: “Los estados al momento de suscribir, ratificar o adherir a la presente convención, así como con
posterioridad a la vigencia de la misma, podrán declarar que esta convención se aplicará a las obligaciones
alimentarias en favor de otros acreedores; asimismo, podrán declarar el grado de parentesco u otros
OM
vínculos legales que determinen la calidad de acreedor y deudor de alimentos en sus respectivas
legislaciones”.
Artículo 4: “Toda persona tiene derecho a recibir alimentos, sin distinción de nacionalidad, raza, sexo,
religión, filiación, origen o situación migratoria, o cualquier otra forma de discriminación”.
Artículo 5: “Las decisiones adoptadas en aplicación de esta Convención no prejuzgan acerca de las relaciones
.C
de filiación y de familia entre el acreedor y el deudor de alimentos. No obstante, podrán servir de elemento
probatorio en cuanto sea pertinente”.
DERECHO APLICABLE: Las soluciones plasmadas demuestran el interés del legislador internacional de
DD
proteger al vulnerable de la relación, al adoptar un criterio particularmente flexible. Se reconoce a la
autoridad competente amplias facultades de decisión al otorgarle la posibilidad de optar entre puntos de
conexión alternativos, atendiendo al que sea más favorable al interés del acreedor. Las conexiones por las
cuales puede optar el tribunal son el domicilio o residencia habitual del acreedor o deudor de la obligación
alimentaria. Ese derecho regirá el monto y la efectividad del crédito alimentario, la legitimación para actuar
y demás condiciones para el ejercicio de los derechos.
LA
Artículo 6: “Las obligaciones alimentarias, así como las calidades de acreedor y de deudor de alimentos, se
regularán por aquel de los siguientes órdenes jurídicos que, a juicio de la autoridad competente, resultare
más favorable al interés del acreedor:
1. El ordenamiento jurídico del estado del domicilio o de la residencia habitual del acreedor.
FI
2. El ordenamiento jurídico del estado del domicilio o de la residencia habitual del deudor”.
Artículo 7: “Serán regidas por el derecho aplicable de conformidad con el artículo 6 las siguientes materias:
1. El monto del crédito alimentario y los plazos y condiciones para hacerlo efectivo.
2. La determinación de quienes pueden ejercer la acción alimentaria en favor del acreedor.

3. Las demás condiciones requeridas para el ejercicio del derecho de alimentos”.
JURISDICCIÓN: Otorga una serie de jurisdicciones alternativas a opción del acreedor alimentario (domicilio,
residencia habitual, bienes). Estas opciones le permitirían al acreedor la elección de un foro más favorable,
por lo que se considera abierta la posibilidad de un fórum shopping.
Se permite que el acreedor alimentario prorrogue la jurisdicción a condición de que el demandado
comparezca al juicio sin objetar la competencia. De este modo, se acepta la sumisión tácita a la prórroga de
jurisdicción.
Artículo 8: “Serán competentes en la esfera internacional para conocer de las reclamaciones alimentarias, a
opción del acreedor:
1. El juez o autoridad del estado del domicilio o de la residencia habitual del acreedor.
2. El juez o autoridad del estado del domicilio o de la residencia habitual del deudor.
77

3. El juez o autoridad del estado con el cual el deudor tenga vínculos personales tales como: posesión de
bienes, percepción de ingresos, u obtención de beneficios económicos.
Sin perjuicio de lo dispuesto en este artículo, se considerarán igualmente competentes las autoridades
judiciales o administrativas de otros estados a condición de que el demandado en el juicio, hubiera
comparecido sin objetar la competencia”.
Artículo 9: “Serán competentes para conocer las acciones de aumento de alimentos, cualesquiera de las
autoridades señaladas en el artículo 8. Serán competentes para conocer de las acciones de cese y reducción
de alimentos, las autoridades que hubieren conocido de la fijación de los mismos”.
Artículo 10: “Los alimentos deben ser proporcionales tanto a la necesidad del alimentario, como a la
OM
capacidad económica del alimentante.
Si el juez o autoridad responsable del aseguramiento o de la ejecución de la sentencia adopta medidas
provisionales, o dispone la ejecución por un monto inferior al solicitado, quedarán a salvo los derechos del
acreedor”.
COOPERACIÓN PROCESAL INTERNACIONAL: Se asegura el compromiso de los estados partes de admitir la

eficacia de las sentencias extranjeras sobre obligaciones alimentarias que reúnan las condiciones
.C
establecidas.
Artículo 11: “Las sentencias extranjeras sobre obligaciones alimentarias tendrán eficacia extraterritorial en
los estados parte si reúnen las siguientes condiciones:
DD
1. Que el juez o autoridad que dictó la sentencia haya tenido competencia en esfera internacional de
conformidad con los artículos 8 y 9 de esta convención para conocer y juzgar el asunto.
2. Que la sentencia y los documentos anexos que fueren necesarios según la presente convención, estén
debidamente traducidos al idioma oficial del estado donde deban surtir efecto.
3. Que la sentencia y los documentos anexos se presenten debidamente legalizados de acuerdo con la ley
del estado en donde deban surtir efecto, cuando sea necesario.
LA
4. Que la sentencia y los documentos anexos vengan revestidos de las formalidades externas necesarias para
que sean considerados auténticos en el estado de donde proceden.
5. Que el demandado haya sido notificado o emplazado en debida forma legal de modo sustancialmente
equivalente a la aceptada por la ley del estado donde la sentencia deba surtir efecto.
6. Que se haya asegurado la defensa de las partes.
FI
7. Que tengan el carácter de firme en el estado en que fueron dictadas. En caso de que existiere apelación
de la sentencia ésta no tendrá efecto suspensivo”.
Artículo 12: “Los documentos de comprobación indispensables para solicitar el cumplimiento de las
sentencias son los siguientes:

1. Copia auténtica de la sentencia;

2. Copia auténtica de las piezas necesarias para acreditar que se ha dado cumplimiento a los incisos 5) y 6)
del artículo 11.
3. Copia auténtica del auto que declare que la sentencia tiene el carácter de firme o que ha sido apelada”.
Artículo 13: “El control de los requisitos anteriores corresponderá directamente al juez que deba conocer de
la ejecución, quien actuará en forma sumaria, con audiencia de la parte obligada, mediante citación personal
y con vista al Ministerio Público, sin entrar en la revisión del fondo del asunto. En caso de que la resolución
fuere apelable, el recurso no suspenderá las medidas provisionales ni el cobro y ejecución que estuvieren en
vigor”.
Artículo 14: “Ningún tipo de caución será exigible al acreedor de alimentos por la circunstancia de poseer
nacionalidad extranjera, o tener su domicilio o residencia habitual en otro estado.
78

El beneficio de pobreza declarado en favor del acreedor en el estado parte donde hubiere ejercido su
reclamación, será reconocido en el estado parte donde se hiciere efectivo el reconocimiento o la ejecución.
Los estados parte se comprometen a prestar asistencia judicial gratuita a las personas que gocen del
beneficio de pobreza”.
Artículo 15: “Las autoridades jurisdiccionales de los estados parte en esta convención ordenarán y
ejecutarán, a solicitud fundada de parte o a través del agente diplomático o consular correspondiente, las
medidas provisionales o de urgencia que tengan carácter territorial y cuya finalidad sea garantizar el
resultado de una reclamación de alimentos pendiente o por instaurarse.
Lo anterior se aplicará cualquiera que sea la jurisdicción internacionalmente competente, bastando para ello
que el bien o los ingresos objeto de la medida se encuentren dentro del territorio donde se promueve la
misma”.
OM
Artículo 16: “El otorgamiento de medidas provisionales o cautelares no implicará el reconocimiento de la
competencia en la esfera internacional del órgano jurisdiccional requirente, ni el compromiso de reconocer
la validez o de proceder a la ejecución de la sentencia que se dictare”.
Artículo 17: “Las resoluciones interlocutorias y las medidas provisionales dictadas en materia de alimentos,
.C
incluyendo aquellas dictadas por los jueces que conozcan de los procesos de nulidad, divorcio y separación
de cuerpos, u otros de naturaleza similar a éstos, serán ejecutadas por la autoridad competente aun cuando
dichas resoluciones o medidas provisionales estuvieran sujetas a recursos de apelación en el estado donde
fueron dictadas”.
DD
Artículo 18: “Los estados podrán declarar al suscribir, ratificar o adherir a esta convención, que será su
derecho procesal el que regulará la competencia de los tribunales y el procedimiento de reconocimiento de
la sentencia extranjera”.
TRATADOS DE DERECHO PROCESAL INTERNACIONAL DE MONTEVIDEO DE 1889 Y 1940: La invocación del

LA
interesado de un pedido de reconocimiento y ejecución de una sentencia alimentaria, así como de medidas
de auxilio judicial internacional requeridas para cumplimentar el proceso, determina la aplicación de las
disposiciones contenidas en el artículo 5 y siguientes del tratado de 1889, reguladoras de la eficacia de las
sentencias, laudos y exhortos.
Por su parte, el tratado de 1940 retoma los contenidos del tratado de 1889 insertando algunas
FI
modificaciones en el artículo 5 inciso 4 en lo que respecta al orden público, pues incluye las sentencias civiles
que se refieran a personas o intereses privados dictadas por un tribunal internacional. Además, agrega los
artículos 8, 9 y 14 referidos al trámite del pedido de cumplimiento de una sentencia y las medidas necesarias
para la efectiva ejecución del paso que serán conformes a la lex fori.

Artículo 5 TDPM 1889: “Las sentencias y fallos arbitrales dictados en asuntos civiles y comerciales en uno de
los estados signatarios, tendrán en los territorios de los demás la misma fuerza que en el país en que se han
pronunciado, si reúnen los requisitos siguientes:
1. Que la sentencia o fallo haya sido expedido por tribunal competente en la esfera internacional.
2. Que tenga el carácter de ejecutoriado o pasado en autoridad de cosa juzgada en el Estado en que se ha
expedido.
3. Que la parte contra quien se ha dictado, haya sido legalmente citada y representada o declarada rebelde,
conforme a la ley del país en donde se ha seguido el juicio.
4. Que no se oponga a las leyes de orden público del país de su ejecución”.
Artículo 6 TDPM 1889: “Los documentos indispensables para solicitar el cumplimiento de las sentencias y
fallos arbitrales, son los siguientes:
1. Copia íntegra de la sentencia o fallo arbitral.
79

2. Copia de las piezas necesarias para acreditar que las partes han sido citadas.
3. Copia auténtica del auto en que se declare que la sentencia o laudo tiene el carácter de ejecutoriado o
pasado en autoridad de cosa juzgada, y de las leyes en que dicho auto se funda”.
Artículo 7 TDPM 1889: “El carácter ejecutivo o de apremio de las sentencias o fallos arbitrales, y el juicio a
que su cumplimiento dé lugar, serán los que determine la ley de procedimientos del estado en donde se pide
la ejecución”.
Artículo 8 TDPM 1889: “Los actos de jurisdicción voluntaria, como son los inventarios, apertura de
testamentos, tasaciones u otros semejantes, practicados en un estado, tendrán en los demás estados el
mismo valor que si se hubiesen realizado en su propio territorio, con tal de que reúnan los requisitos
OM
establecidos en los artículos anteriores”.
Artículo 9 TDPM 1889: “Los exhortos y cartas rogatorias que tengan por objeto hacer notificaciones, recibir
declaraciones o practicar cualquiera otra diligencia de carácter judicial, se cumplirán en los estados
signatarios, siempre que dichos exhortos o cartas rogatorias reúnan las condiciones establecidas en este
tratado”.
.C
Artículo 10 TDPM 1889: “Cuando los exhortos o cartas rogatorias se refieran a embargos, tasaciones,
inventarios o diligencias preventivas, el juez exhortado proveerá lo que fuere necesario respecto al
nombramiento de peritos, tasadores, depositarios y en general a todo aquello que sea conducente al mejor
cumplimiento de la comisión”.
DD
Artículo 11 TDPM 1889: “Los exhortos y cartas rogatorias se diligenciarán con arreglo a las leyes del país en
donde se pide la ejecución”.
Artículo 12 TDPM 1889: “Los interesados en la ejecución de los exhortos y cartas rogatorias, podrán
constituir apoderados, siendo de su cuenta los gastos que estos apoderados y las diligencias ocasionen”.
LA
Artículo 5 TDPM 1940: “Las sentencias y los fallos arbitrales dictados en asuntos civiles y comerciales en uno
de los Estados signatarios, tendrán en los territorios de los demás la misma fuerza que en el país en donde
fueron pronunciados, si reúnen los requisitos siguientes:
1. Que hayan sido dictados por tribunal competente en la esfera internacional.
FI
2. Que tengan el carácter de ejecutoriados o pasados en autoridad de cosa juzgada en el estado en donde
hayan sido pronunciados.
3. Que la parte contra la cual se hubieran dictado haya sido legalmente citada, y representada o declarada
rebelde, conforme a la ley del país en donde se siguió el juicio.
4. Que no se opongan al orden público del país de su cumplimiento.

Quedan incluidos en el presente artículo las sentencias civiles dictadas en cualquier estado signatario, por un
tribunal internacional, que se refieran a personas o a intereses privados”.
Artículo 8 TDPM 1940: “El juez a quien se solicite el cumplimiento de una sentencia extranjera, podrá, sin
más trámite, y a petición de parte y aun de oficio, tomar las medidas necesarias para asegurar la efectividad
de aquel fallo, conforme a lo dispuesto por la ley del tribunal local, sobre secuestros, inhibiciones, embargos
u otras medidas preventivas”.
Artículo 9 TDPM 1940: “Cuando sólo se trate de hacer valer como prueba la autoridad de cosa juzgada de
una sentencia o de un fallo, deberá ser presentado en juicio, con la documentación a que se refiere el
artículo 6, en el momento que corresponda según la ley local; y los jueces o tribunales se pronunciarán sobre
su mérito en la sentencia que dicten, previa comprobación, con audiencia del Ministerio Público, de que se
ha dado cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 5”.
80

Artículo 14 TDPM 1940: “Trabado el embargo, la persona afectada por esta medida, podrá deducir, ante el
juez ante quien se libró el exhorto, la tercería pertinente con el único objeto de que sea comunicada al juez
de origen. Noticiado éste de la interposición de la tercería, suspenderá el trámite del juicio principal por un
término no mayor de sesenta días con el objeto de que el tercerista haga valer sus derechos. La tercería se
sustanciará por el juez de lo principal, conforme a sus leyes. El tercerista que comparezca después de
fenecido ese término, tomará la causa en el estado en que se encuentre. Si la tercería interpuesta fuese de
dominio o de derechos reales sobre el bien embargado, se resolverá por los jueces y de acuerdo con las
leyes del país del lugar de la situación de dicho bien”.
CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBRE EFICACIA EXTRATERRITORIAL DE LAS SENTENCIAS Y LAUDOS
OM
EXTRANJEROS (CIDIP II): Esta convención fue celebrada en Montevideo en 1979 y ha sido ratificada en
nuestro país por la ley 21.921. Reglamenta las formalidades que debe reunir una sentencia o laudo
extranjero a efectos de su reconocimiento en otro estado ratificante. Al igual que los tratados de derecho
procesal de Montevideo, determina que la autoridad competente para la ejecución y procedimiento a seguir
estarán establecidos por la LEY DEL ESTADO REQUERIDO.
El juez o tribunal requerido podrá admitir la eficacia parcial a pedido de parte interesada, en la medida de
que no pueda tener eficacia en su totalidad. Esto nos indica que, ante una sentencia de divorcio con la
.C
siguiente resolución sobre alimentos, puede y debe ser reconocida parcialmente en el supuesto caso en que
el acreedor alimentario residiera en un estado distinto al del deudor.
Artículo 4: “Si una sentencia, laudo y resolución jurisdiccional extranjeros no pueden tener eficacia en su
totalidad, el juez o tribunal podrá admitir su eficacia parcial mediante petición de parte interesada”.
DD
Artículo 6: “Los procedimientos, incluso la competencia de los respectivos órganos judiciales, para asegurar
la eficacia a las sentencias, laudos arbitrales y resoluciones jurisdiccionales extranjeros serán regulados por
la ley del estado en que se solicita su cumplimiento”.
CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBRE CUMPLIMIENTO DE MEDIDAS CAUTELARES: Firmada en Montevideo

LA
en 1979 y sancionada y promulgada en Argentina por la ley 22921. Importante destacar el artículo 2 inciso 1
al referirse a las medidas cautelares dictadas por los tribunales internacionalmente competentes, consigna
expresamente las que tengan por objeto "garantizar la seguridad de las personas, tales como la custodia de
hijos menores o alimentos provisionales".
FI
Artículo 2: “Las autoridades jurisdiccionales de los estados partes en esta convención darán cumplimiento a
las medidas cautelares que, decretadas por jueces o tribunales de otro estado parte, competentes en la
esfera internacional, tengan por objeto:
1. El cumplimiento de medidas necesarias para garantizar la seguridad de las personas, tales como custodia
de hijos menores o alimentos provisionales”.

DIMENSIÓN INSTITUCIONAL:
PROTOCOLO LAS LEÑAS SOBRE COOPERACIÓN Y ASISTENCIA JURISDICCIONAL EN MATERIA CIVIL,

COMERCIAL, LABORAL Y ADMINISTRATIVA (LEY 24.578): Se incluye en esta unidad porque las obligaciones
alimentarias a nivel internacional pueden requerir de la aplicación de los mismos frente al caso en concreto
en función ámbito material, espacial, o subjetivo.
Este instrumento jurídico regula cuestiones diversas de derecho procesal internacional a saber:
1. Condiciones de igualdad de trato procesal.
2. Cooperación en actividades de mero trámite y probatorias.
3. Reconocimiento y ejecución de sentencias y laudos arbitrales.
4. Fuerza probatoria de los instrumentos públicos.
5. Información del derecho extranjero como concepto de cooperación judicial internacional.
81

Además, se asigna para su cumplimiento la autoridad central encargada de recibir y tramitar los pedidos de
asistencia jurisdiccional, la que dentro de sus facultades deberá hacer intervenir a la autoridad competente
en caso de que fuera necesario.
PROTOCOLO DE OURO PRETO SOBRE MEDIDAS CAUTELARES (LEY 24.578): Se incluye en esta unidad porque
las obligaciones alimentarias a nivel internacional pueden requerir de la aplicación de los mismos frente al
caso en concreto en función ámbito material, espacial, o subjetivo.
Artículo 1: “El presente protocolo tiene por objeto reglamentar, entre los estados partes del tratado de
asunción, el cumplimiento de medidas cautelares destinadas a impedir la irreparabilidad de un daño en
relación a personas, bienes u obligaciones de dar, hacer o no hacer”.
OM
Artículo 2: “Las medidas cautelares podrán ser solicitadas en procesos ordinarios, ejecutivos, especiales o
extraordinarios, de naturaleza civil, comercial, laboral y en procesos penales en cuanto a la reparación civil”.
Artículo 6: “La ejecución de la medida cautelar y su contracautela o garantía respectiva serán resueltas por
los Jueces o Tribunales del Estado requerido, según sus leyes”.
.C
La sección cuarta del capítulo 3 de la parte especial del sistema de DIPri está dedicada a alimentos,
quedando así asentada la posición de abordar la temática de manera autónoma.
DD
JURISDICCIÓN: Se abordan tres situaciones jurídicas en el plano de la competencia internacional. Atribuye
foros generales y especiales siguiendo el principio protectorio de la parte más débil que rige en el campo de
las relaciones alimentarias.
El primer párrafo se inspiró en la convención interamericana sobre obligaciones alimentarias y habilita
mediante conexiones múltiples la elección de varios foros a favor del actor. Establece la competencia en
LA
foros generales: El domicilio del actor y demandado en la residencia habitual de cualquiera de ellos. De
todos modos, se suma el foro de la situación de bienes del demandado, dentro del límite de la razonabilidad
según las circunstancias del caso. Este supuesto se contempla para favorecer la situación de la parte débil de
la relación. Por eso, la naturaleza protectoria de la obligación alimentaria no debe constituir un foro
exorbitante o carente de vínculos razonables.
FI
El segundo párrafo referido a las acciones de alimentos entre cónyuges o convivientes adiciona a los foros
generales, foros especiales en razón de la materia. Si bien se mantiene la técnica alternativa que otorga
competencias concurrentes, no se atribuye competencia al domicilio del actor. Ello se justifica porque la
acción alimentaria es un efecto de las relaciones personales, por ende los foros se conceden a favor del
último domicilio conyugal efectivo o domicilio común en la Unión convivencial.

El tercer párrafo ofrece foros alternativos, pero sujetos o relacionados al acuerdo o convenio que regula los
efectos del matrimonio o convivencia. El actor en este caso puede ejercer opciones y demandar donde se
cumple la obligación o donde se celebró el acuerdo, siendo este último un foro condicional porque se trata
de una conexión acumulativa que exige coincidir con la residencia del demandado.
Articulo 2629 CCYCN: “Jurisdicción. Las acciones sobre la prestación alimentaria deben interponerse, a
elección de quien la requiera, ante los jueces de su domicilio, de su residencia habitual, o ante los del
domicilio o residencia habitual del demandado. Además, si fuese razonable según las circunstancias del caso,
pueden interponerse ante los jueces del lugar donde el demandado tenga bienes.
Las acciones de alimentos entre cónyuges o convivientes deben deducirse ante el juez del último domicilio
conyugal o convivencial, ante el domicilio o residencia habitual del demandado, o ante el juez que haya
entendido en la disolución del vínculo.
82

Si se hubiere celebrado un convenio, a opción del actor, las acciones pueden también interponerse ante el
juez del lugar de cumplimiento de la obligación o el del lugar de la celebración de dicho convenio si coincide
con la residencia del demandado”.
DERECHO APLICABLE: En el primer párrafo se deduce que el resguardo del acreedor alimentario es el
principio básico que orienta la norma.
El segundo párrafo recepta la autonomía de la voluntad admitiendo que las partes pueden elegir el derecho
aplicable a los acuerdos alimentarios. Esta no es una facultad ilimitada sino que podrá someterse al derecho
del domicilio o residencia habitual de cualquiera de las partes. Y hay también un corte temporal dado por el
momento en que se celebra el acuerdo alimentario. El fundamento de estas conexiones enraíza en elegir el
derecho que responda al criterio de razonabilidad y proximidad.
OM
Para el caso en que la elección no se hubiere efectuado, se acude a una conexión subsidiaria que no puede
ser otra que la ley que rige el derecho a alimentos.
El tercer párrafo contempla el derecho de alimentos entre conyugues o convivientes sometiendo la relación
jurídica internacional al último domicilio conyugal, de la ultima convivencia efectiva o del país cuyo derecho
es aplicable a la disolución o nulidad del vinculo.
Artículo 2630 CCYCN: “Derecho aplicable. El derecho a alimentos se rige por el derecho del domicilio del
.C
acreedor o del deudor alimentario, el que a juicio de la autoridad competente resulte más favorable al
interés del acreedor alimentario.
Los acuerdos alimentarios se rigen, a elección de las partes, por el derecho del domicilio o de la residencia
habitual de cualquiera de ellas al tiempo de la celebración del acuerdo. En su defecto, se aplica la ley que
DD
rige el derecho a alimentos.
El derecho a alimentos entre cónyuges o convivientes se rige por el derecho del último domicilio conyugal,
de la última convivencia efectiva o del país cuyo derecho es aplicable a la disolución o nulidad del vínculo”.
LA
FI

83

DERECHOS REALES:
1. CALIFICACIÓN DE LOS BIENES.
A los fines de proteger e incentivar el intercambio de bienes en el escenario internacional el DIPri está
llamado a contribuir, pues proporciona herramientas que son útiles para asignar con la máxima claridad los
derechos reales a sus titulares, a través de determinar los tribunales competentes para entender frente a un
potencial conflicto y el derecho aplicable en materia de derechos reales.
El “derecho de cosas”, como suele llamarse a este sector, se refiere esencialmente a la atribución y goce de
los bienes, elemento básico de la organización social.
Estos bienes pueden ser MATERIALES E INMATERIALES, y dentro de los primeros se diferencian según sean
OM
MUEBLES O INMUEBLES. Los bienes inmateriales, quedando comprendidos en el sector de los derechos de
propiedad industrial e intelectual, dado el desarrollo que revisten en el plano económico internacional,
ameritan un abordaje desde el derecho del comercio internacional.
El abordaje se efectúa desde el punto de vista “uti singuli”, es decir, la creación, modificación, trasmisión y
pérdida de los derechos reales; la existencia y tipos de derechos reales que pueden ser constituidos y su
titularidad.
.C
El régimen de bienes tradicionalmente queda atrapado bajo la concepción del “ESTATUTO REAL”. Esta
expresión se utiliza para hacer referencia al derecho que deberá aplicarse a las cosas consideradas
individualmente.
El estatuto real determina el contenido y los efectos de los derechos reales, el conjunto de prerrogativas y
DD
facultades que su titular puede ejercer con relación a la cosa y las limitaciones imperantes.
La noción descripta se contrapone con el llamado “ESTATUTO PATRIMONIAL” que hace referencia a los
bienes considerados en su conjunto como partes de un patrimonio.
Hoy nos vamos a centrar en el estatuto real que se refiere a bienes.
Los bienes considerados singularmente son, en principio, sometidos a la ley del lugar de su situación (lex rei
LA
sitae).
La distinción entre muebles e inmuebles, proviene del derecho romano y se proyecta al campo de los
conflictos de leyes. El problema fue tratado y resuelto por la primera escuela estatutaria italiana.
Así, los inmuebles estaban sometidos a la ley de su situación, mientras que a los muebles se les aplicó la ley
personal del titular, es decir, la ley del domicilio del dueño.
FI
Para Savigny, esta distinción entre muebles e inmuebles no tenía fundamentos relevantes.
Este jurista sostenía que los objetos caen bajo el dominio de nuestros sentidos y ocupan un lugar
determinado en el espacio, constituyendo dicho lugar la sede o el asiento de la relación jurídica. Explicaba
que cuando una cosa era común a varias personas y cada una tenía un domicilio diferente, sería difícil

determinar cuál era el domicilio cuyo derecho era aplicable. Señalaba asimismo que la incertidumbre
desaparecía cuando se adoptaba la ley de situación que, por su naturaleza, es siempre simple y exclusiva.
Ahora bien, en ciertos casos Savigny consideró que al ser dificultosa la localización, debían ser regidas por el
derecho del domicilio de su propietario.
En la vereda opuesta, Story propició una regla diferente, estableciendo para los bienes inmuebles la ley del
lugar de situación, y para los muebles la ley del domicilio del dueño. También incluyó excepciones, tales
como los bienes muebles anexos a un inmueble y los fondos públicos o títulos de renta, cuya naturaleza
requería que se llevarán a ejecución conforme la ley local.
En definitiva, lo que está Savigny admitía por regla general, Story lo hacía por vía de excepción y viceversa.

1940.
84

Al legislarse sobre el estatuto real, en ambas fuentes jurídicas no se diferencian en torno a la calidad de
mueble o inmueble de los bienes, sino que los dos tratados establecen una regulación idéntica en la materia.
JURISDICCIÓN: Tienen idéntica regla ambos tratados. Se otorga jurisdicción a los jueces del lugar en el estén
ubicados los bienes. En consecuencia, las acciones reales sobre inmuebles se plantean ante un foro
exclusivo, esto es, ante los tribunales del país donde el inmueble este ubicado.
Artículo 67 TDCM 1889: “Las acciones reales y las denominadas mixtas deben ser deducidas ante los jueces
del lugar en el cual exista la cosa sobre que la acción recaiga. Si comprendieren cosas situadas en distintos
lugares, el juicio debe ser promovido ante los jueces del lugar de cada una de ellas”.
Artículo 64 TDCM 1940: “Las acciones reales y las denominadas mixtas, deben ser deducidas ante los jueces
OM
del lugar en el cual exista la cosa sobre que la acción recaiga. Si comprendieren cosa ubicadas en distintos
lugares, el juicio debe ser promovido ante los jueces del lugar de la situación de cada una de ellas”.
DERECHO APLICABLE: Los aspectos relativos a la calidad de los bienes (muebles e inmuebles) serán
exclusivamente regidos por la ley del lugar donde existen de los bienes en el momento en el se suscita el
conflicto.
.C
Articulo 26 TDCM 1889: “Los bienes, cualquiera que sea su naturaleza, son exclusivamente regidos por la ley
del lugar donde existen en cuanto a su calidad, a su posesión, a su enajenabilidad absoluta o relativa y a
todas las relaciones de derecho de carácter real de que son susceptibles”.
DD
Articulo 32 TDCM 1940: “Los bienes, cualquiera que sea su naturaleza, son exclusivamente regidos por la ley
del lugar en donde están situados en cuanto a su calidad, a su posesión, a su enajenabilidad absoluta o
relativa y a todas las relaciones de derecho de carácter real de que son susceptibles”.
BIENES DE COMPLEJA LOCALIZACIÓN: Idéntica regla para ambos tratados.

LA
Artículo 27 TDCM 1889: “Los buques, en aguas no jurisdiccionales, se reputan situados en el lugar de su
matrícula”.
Artículo 28 TDCM 1889: “Los cargamentos de los buques, en aguas no jurisdiccionales, se reputan situados
en el lugar del destino definitivo de las mercaderías”.
FI
Artículo 29 TDCM 1889: “Los derechos creditorios se reputan situados en el lugar en que la obligación de su
referencia debe cumplirse”.
Artículo 33 TDCM 1940: “Los derechos sobre créditos se reputan situados en el lugar en donde la obligación

de su referencia debe cumplirse. Si este lugar no pudiera determinarse al tiempo del nacimiento de tales
derechos, se reputarán situados en el domicilio que en aquel momento tenía constituido el deudor. Los
títulos representativos de dichos derechos y transmisibles por simple tradición, se reputan situados en el
lugar en donde se encuentran”.
CAMBIO DE SITUACIÓN DE LOS BIENES: Idéntica regla para ambos tratados.
Artículo 30 TDCM 1889: “El cambio de situación de los bienes muebles no afecta los derechos adquiridos con
arreglo a la ley del lugar donde existían al tiempo de su adquisición. Sin embargo, los interesados están
obligados a llenar los requisitos de fondo o de forma exigidos por la ley del lugar de la nueva situación para
la adquisición o conservación de 4 los derechos mencionados”.
85

Artículo 31 TDCM 1889: “Los derechos adquiridos por terceros sobre los mismos bienes, de conformidad a la
ley del lugar de su nueva situación, después del cambio operado y antes de llenarse los requisitos referidos,
priman sobre los del primer adquirente”.
Artículo 34 TDCM 1940: “El cambio de situación de los bienes muebles no afecta los derechos adquiridos con
arreglo a la ley del lugar en donde existían al tiempo de su adquisición. Sin embargo, los interesados están
obligados a llenar los requisitos de fondo y de forma exigidos por la ley y del lugar de la nueva situación para
la adquisición y conservación de tales derechos. El cambio de situación de la cosa mueble litigiosa, operado
después de la promoción de la respectiva acción real, no modifica las reglas de competencia legislativa y
judicial que originariamente fueron aplicables”.
Artículo 35 TDCM 1940: “Los derechos adquiridos por terceros sobre los mismos bienes, de conformidad con
OM
la ley del lugar de su nueva situación, después del cambio operado y antes de llenarse los requisitos
referidos privan sobre los del primer adquirente”.
PRESCRIPCIÓN: Se encuentran regulados en los mismos artículos y misma regla en ambos tratados.
Artículo 52: “La prescripción extintiva de acciones reales se rige por la ley del lugar de la situación del bien
.C
gravado”.
Artículo 53: “Si el bien gravado fuese mueble y hubiese cambiado de situación, la prescripción se rige por la
ley del lugar en que se haya completado el tiempo necesario para prescribir”.
DD
Artículo 54: “La prescripción adquisitiva de bienes muebles o inmuebles se rige por la ley del lugar en que
están situados”.
DIMENSIÓN AUTONOMA: CCYCN. La calificación del artículo 2663 sigue la teoría de la lex caussae, lo cual
implica que la definición estará proporcionada por el derecho de fondo que resulte aplicable al caso. Por
LA
exclusión también quedan calificados los bienes muebles, no solo porque no exista otra disposición que
establecezca la calificación de estos, sino también porque al ser la ley del lugar de situación la que define la
calidad del bien inmueble, será la misma ley la que determinara si un determinado objeto merece ser
catalogado como mueble o inmueble.
FI
Articulo 2663 CCYCN: “Calificación. La calidad de bien inmueble se determina por la ley del lugar de su
situación”.
JURISDICCIÓN:

1. ACCIONES REALES SOBRE BIENES INMUEBLES: Corresponde al juez del lugar donde se sitúan.
Articulo 2664 CCYCN: “Jurisdicción. Acciones reales sobre inmuebles. Los jueces del estado en que están
situados los inmuebles son competentes para entender en las acciones reales sobre dichos bienes”.
2. ACCIONES REALES SOBRE BIENES MUEBLES REGISTRABLES: A nivel interno los bienes muebles han sido
calificados como aquellas cosas que pueden trasladarse por sí mismas o por una fuerza externa. Sin
embargo, con el correr del tiempo el derecho registral fue evolucionando, primero en el campo inmobiliario
y después se hizo extensivo también a los derechos sobre bienes muebles de gran valor y fácil identificación.
En un principio, la registración se dio sobre Los buques, más tarde sobre las aeronaves y desde hace ya
bastante tiempo vemos que también los automotores deben ser registrados. Eso genera una división en los
bienes, que hace referencia a si hay o no necesidad de registración para adquirir el dominio. La distinción no
86

obedece a la movilidad o inmovilidad de la costa, signo a su importancia económica, generando así las
categorías de bienes muebles registrables y bienes muebles no registrables.
El régimen imperante en el DIPri actual se manifiesta en esta norma que refiere a los "bienes registrables"
sin determinar si sólo alude a los muebles registrables o también comprende a los inmuebles. Ahora bien,
existiendo una norma de jurisdicción abarcativa de inmuebles (artículo 2664 CCYCN) parecería lógico pensar
que los sometidos a la jurisdicción de los jueces del registro son solamente los bienes muebles registrables. A
su vez cabe destacar que en nuestro país los inmuebles son registrables.
Artículo 2665 CCYCN: “Jurisdicción. Acciones reales sobre bienes registrables. Los jueces del estado en el que
fueron registrados los bienes son competentes para entender en las acciones reales entabladas sobre dichos
bienes”.
OM
3. ACCIONES REALES SOBRE BIENES MUEBLES NO REGISTRABLES: Para esta categoría de bienes fungibles y
divisibles, el artículo considera dos foros atributivos que funcionan de manera alternativa: Uno personal
(domicilio del demandado) y otro real (lugar de situación de los bienes).
Articulo 2666 CCYCN: “Jurisdicción. Acciones reales sobre bienes no registrables. Los jueces del domicilio del
demandado o del lugar de situación de los bienes no registrables son competentes para entender en las
.C
acciones reales sobre dichos bienes”.
DERECHO APLICABLE:
DD
1. DERECHOS REALES SOBRE BIENES INMUEBLES: Considera a los bienes “uti singuli”.
En su primera parte establece como punto de conexión el lugar de situación, al igual de lo que ocurre con el
foro atributivo de la competencia en la norma de jurisdicción.
En su segunda parte, si bien la norma no menciona específicamente la escritura pública. Debe ser suplida por
la especie de instrumento público conocido y utilizado en el país en que se celebro el contrato para la misma
clase de actos. Ello es asi por el imperio del principio “locus regit actum” que establece que la ley del lugar
LA
de celebración del acto impone la forma en que este debe ser instrumentado y la ley que rige los aspectos
sustanciales del negocio “lex causae” es la que reglamenta la forma establecida por la ley de celebración.
La clave para interpretar el sistema de régimen de inmuebles de DIPri se asienta sobre datos certeros. La
cristalización de la regla “lex rei sitae” como principio básico para regular los derechos reales en DIPri es
aceptada de manera unánime por las legislaciones nacionales.
FI
Artículo 2667 CCYCN: “Derecho aplicable. Derechos reales sobre inmuebles. Los derechos reales sobre
inmuebles se rigen por la ley del lugar de su situación.
Los contratos hechos en un país extranjero para transferir derechos reales sobre inmuebles situados en la
república, tienen la misma fuerza que los hechos en el territorio del estado, siempre que consten en

instrumentos públicos y se presenten legalizados”.
2. DERECHOS REALES SOBRE BIENES MUEBLES REGISTRABLES: La ubicación o localización tiene notas de
permanencia que están dadas por la radicación en el lugar del registro. El registro es considera el situs del
bien mueble registrable. Por lo tanto, el CCYCN entiende que la mayor vinculación del bien, no obstante a su
naturaleza móvil, es el estado donde se radica su registro, quedando subsumidos en dicho derecho, aun
cuando luego puedan ser trasladados de un estado a otro.
Integran esta categoría: los automotores, los caballos de carrera, los barcos, el ganado, etc.
Artículo 2668 CCYCN: “Derecho aplicable. Derechos reales sobre bienes registrables. Los derechos reales
sobre bienes registrables se rigen por el derecho del estado del registro”.
87

DERECHOS REALES SOBRE BIENES MUEBLES DE SITUACIÓN PERMANENTE: Se adopta una calificación
autónoma propia del DIPri en lo que la doctrina venia llamando “muebles inmóviles”.
Establece un punto de conexión simple y real. El lugar de situación queda definido en el momento de los
hechos sobre los que se plantea la adquisición, modificación, transformación o extinción de los derechos
reales. Por lo tanto, el problema del conflicto móvil queda superado. De allí que el desplazamiento de estos
bienes, al no influir sobre los derechos que han sido válidamente constituidos bajo el imperio de la ley
anterior a dicho traslado, elimina toda posibilidad de alteración del derecho aplicable, pues aquel está
definido siempre por el lugar de situación que tenían los bienes al momento en que se empezaron a generar
efectos jurídicos sobre ellos.
La norma consagra asi la irrevocabilidad de los derechos reales constituidos válidamente de acuerdo al
derecho del lugar de situación, no obstante que dichos bienes sean luego desplazados hacia otro estado.
OM
Articulo 2669 CCYCN: “Derechos reales sobre muebles de situación permanente. Cambio de situación. Los
derechos reales sobre muebles que tienen situación permanente y que se conservan sin intención de
transportarlos, se rigen por el derecho del lugar de situación en el momento de los hechos sobre los que se
plantea la adquisición, modificación, transformación o extinción de tales derechos.
El desplazamiento de estos bienes no influye sobre los derechos que han sido válidamente constituidos bajo
el imperio de la ley anterior”.
.C
DERECHOS REALES SOBRE BIENES MUEBLES QUE CARECEN DE SITUACIÓN PERMANENTE: Fija un factor de
conexión simple y personal (domicilio), agregando el supuesto en que se controvierta o desconozca la
DD
calidad de dueño en el que ampliamente se justifica aplicar la lex situs.
Articulo 2670 CCYCN: “Derechos reales sobre muebles que carecen de situación permanente. Los derechos
reales sobre los muebles que el propietario lleva siempre consigo o los que son de su uso personal, esté o no
en su domicilio, como también los que se tienen para ser vendidos o transportados a otro lugar se rigen por
el derecho del domicilio de su dueño.
LA
Si se controvierte o desconoce la calidad de dueño, se aplica el derecho del lugar de situación”.

FI

88

SUCESION INTERNACIONAL:
1. SUCESIÓN INTERNACIONAL.
En este instituto los sistemas jurídicos suelen diferenciarse respecto a la admisión o no de la sucesión
contractual, a la admisión o no de la legítima y la porción de ésta, a la existencia de ciertas reservas legales a
favor de los herederos o en cuanto a la atribución de derechos sucesorios al cónyuge supérstite, debiendo
considerar también el sector concerniente a la adquisición o percepción de los derechos sucesorios que
abarca los puntos referidos a la aceptación de la herencia, administración, partición y atribución definitiva de
la masa hereditaria, por citar sólo algunos de los temas que integra la sucesión.
Las divergencias mencionadas tienen su raíz en el desigual desarrollo político, social, y económico de los
OM
estados, aunque principalmente se debe a la diferente tradición histórica de los países, a la concepción de
herencia y consecuentemente de la sucesión mortis causa.
La coexistencia de diferentes culturas jurídicas en materia sucesoria se circunscribe principalmente a dos:

- La TESIS PERSONALISTA deviene del sistema romano que considera que el heredero es continuador de la
persona del difunto. En consecuencia, la sucesión supone no sólo la adquisición de un patrimonio por parte
de aquel, sino también la asunción de todas las relaciones jurídicas activas y pasivas de la que era titular el
.C
causante, produciéndose una subrogación de tipo universal. Para los partidarios de esta concepción, entre
quienes se destaca Savigny, se produce una transformación puramente subjetiva en las relaciones jurídicas,
de tal modo que el heredero se sitúa en la misma posición que ocupaba el causante en las situaciones
jurídicas. Esta tesis deriva en el sostenimiento de la necesidad de que sea una única ley la llamada a regular
DD
la transmisión mortis causa y que un solo juez entienda en la sucesión.
- La TESIS PATRIMONIALISTA, de neta raigambre germánica, hoy extendida a los países anglosajones,
entiende que la sucesión importa la alteración de la titularidad de bienes que conforman la masa
hereditaria. La herencia está compuesta por una pluralidad de bienes y el interés patrimonial es el
fundamento jurídico de la sucesión, que consiste en una atribución de los que integran el acervo hereditario.
LA
Bajo esta concepción la sucesión debe regirse por tantas leyes como bienes con situación territorial
diferente existan en el caso.
De esta suerte, se observa la puja entre dos grandes sistemas conocidos con el de la "unidad", conforme al
cual se aplicará una sola ley y la sucesión será regulada por el derecho personal, sea la ley de la nacionalidad
o del último domicilio del causante, abriéndose un único proceso sucesorio. La sucesión involucra la
FI
voluntad presunta del causante cuando éste no ha testado, se apunta hacia la conveniencia de los
acreedores, ya que sería mucho más complicado que un crédito tenga que ser analizado conforme a tantos
derechos como resulten aplicables.
El de fraccionamiento o pluralidad, en función del que habrá tantos juicios sucesorios como bienes presentes

allá en los diferentes estados y a lo que, por efecto transitivo, se les aplicarán también diferentes leyes. Se
argumenta en la defensa de la soberanía del estado, ya que ésta podría verse perjudicada sí respecto de sus
bienes inmuebles se aplicara el derecho de otro estado.
Ahora bien, la realidad de los sistemas nacionales vigentes no siempre muestra el acogimiento absoluto y
con exclusividad a uno de ambos sistemas y, en este sentido, se aprecian muchos casos de sistemas
intermedios o mixtos que combinan ambas concepciones.

1940.
JURISDICCIÓN: Misma regla para ambos tratados: jueces de los lugares en que se hallen situados los bienes
hereditarios. Sigue el camino de la teoría del fraccionamiento, estableciéndose que habrá tantas sucesiones
abiertas en distintos estados, como bienes ubicados haya en cada uno de sus territorios.
89

Artículo 66 TDCM 1889: “Los juicios a que dé lugar la sucesión por causa de muerte se seguirán ante los
jueces de los lugares en que se hallen situados los bienes hereditarios”.
Artículo 63 TDCM 1940: “Los juicios a que dé lugar la sucesión por causa de muerte se seguirán ante los
jueces de los lugares en donde se hallen situados los bienes hereditarios”.
DERECHO APLICABLE: La ley del lugar de situación de los bienes al tiempo de la muerte del causante rige la
forma del testamento, la capacidad para suceder del heredero y del legatario, la validez sustancial y los
efectos del testamento, los títulos y derechos hereditarios de los parientes y del cónyuge supérstite, la
existencia y proporción de las legítimas, la existencia y el monto de los bienes reservables y todo lo relativo a
OM
la sucesión legítima y testamentaria.
Esta línea es la seguida en los artículos 44 y 45 de ambos tratados.
Ahora bien, a la aplicación de la lex rei sitae que funciona como la regla se le presentan algunas excepciones
en virtud de las cuales se observa cierta "concesión" a la teoría de la unidad. Debe resaltarse que en materia
de forma ambos tratados reconocen el testamento abierto o cerrado otorgado por acto público en
cualquiera de los estados partes.
.C
Artículo 44: “La ley del lugar de la situación de los bienes hereditarios, al tiempo de la muerte de la persona
de cuya sucesión se trate, rige la forma del testamento. Esto no obstante, el testamento otorgado por acto
público con cualquiera de los estados contratantes será admitido en todos los demás”.
DD
Artículo 45: “La misma ley de la situación rige:
1. La capacidad de la persona para testar.
2. La del heredero o legatario para suceder.
3. La validez y efectos del testamento.
4. Los títulos y derechos hereditarios de los parientes y del cónyuge supérstite.
5. La existencia y proporción de las legítimas.
LA
6. La existencia y monto de los bienes reservables.

7. En suma, todo lo relativo a la sucesión legítima o testamentaria.
DEUDAS: De los artículos 46 al 48 de ambos tratados se establece que si los créditos no pueden ser
satisfechos en el lugar de su cumplimiento, se pueden cobrar los saldos proporcionales en otros países,
FI
lógicamente ante el supuesto de que quede superávit luego de satisfechos los acreedores locales.
Artículo 46: “Las deudas que deban ser satisfechas en alguno de los estados contratantes gozarán de
preferencia sobre los bienes allí existentes al tiempo de la muerte del causante”.

Artículo 47: “Si dichos bienes no alcanzaren para la cancelación de las deudas mencionadas, los acreedores
cobrarán sus saldos proporcionalmente sobre los bienes dejados en otros lugares, sin perjuicio del
preferente derecho de los acreedores locales”.
Artículo 48: “Cuando las deudas deben ser canceladas en algún lugar en que el causante no 6 haya dejado
bienes, los acreedores exigirán su pago proporcionalmente sobre los bienes dejados en otros lugares, con la
misma salvedad establecida en el artículo precedente”.
LEGADOS DE BIENES DETERMINADOS POR SU GÉNERO QUE NO TUVIERA EN LUGAR DESIGNADO PARA SU
PAGO: ley del domicilio del testador al tiempo de su muerte, haciéndoselos efectivo sobre los bienes
existentes en ese lugar y pudiendo acudirse proporcionalmente sobre los demás bienes.
90

Artículo 49: “Los legados de bienes determinados por su género y que no tuvieren lugar designado para su
pago se rigen por la ley del lugar del domicilio del testador al tiempo de su muerte, se harán efectivos sobre
los bienes que deje en dicho domicilio y, en defecto de ellos o por su saldo, se pagarán proporcionalmente
de todos los demás bienes del causante”.
OBLIGACION DE COLACIONAR: Ley de la sucesión en que ella sea exigida.
Artículo 50: “La obligación de colacionar se rige por la ley de la sucesión, en que ella sea exigida. Si la
colación consiste en algún bien raíz o mueble, se limitará a la sucesión de que ese bien dependa.
Cuando consista en alguna suma de dinero, se repartirá entre todas las sucesiones a que concurra el
heredero que deba la colación proporcionalmente a su haber en cada una de ellas”.
OM
DIMENSIÓN AUTONOMA: CCYCN. Las sucesiones pueden ser clasificadas en dos grandes grupos: SUCESIÓN
INTESTADA Y SUCESIÓN TESTAMENTARIA.
1. SUCESIÓN AB INTESTATO:
JURISDICCIÓN: Desde esta perspectiva se observa que entre los dos sistemas absolutos imperantes (unidad y
.C
fraccionamiento) la cuestión de la jurisdicción en materia sucesoria se ha ubicado en un sistema mixto.
Es competente el juez del último domicilio del causante o el juez del lugar de situación de los bienes
inmuebles en el país siempre respecto de tales bienes. Es una jurisdicción concurrente debido a la
conjunción disyuntiva "o".
DD
El foro patrimonial tiene un alcance restringido ya que sólo ayude a los bienes inmuebles. Asimismo es de
considerar aquellos bienes muebles que tienen situación permanente y que se conservan sin intención de
ser transportados, los cuales se rigen por el derecho del lugar de situación al momento de los hechos sobre
los que se plantea la adquisición, modificación, transformación o extinción de los derechos reales. De tal
modo, la norma señalada podría ser aplicada no sólo a las transmisiones entre vivos sino también hacerse
extensible a las habidas mortis causa toda vez que la sucesión también implica un modo de transferir bienes.
LA
Por último, corresponde resaltar que la jurisdicción atribuida a los jueces del lugar de situación de los bienes
inmuebles, no implica atribuir competencia sobre los bienes de esta calidad localizados en el extranjero sino
que, por el contrario, solamente hace extensiva la jurisdicción a los jueces argentinos respecto de los bienes
inmuebles situados en nuestro país.
FI
Articulo 2643 CCYCN: “Jurisdicción. Son competentes para entender en la sucesión por causa de muerte, los
jueces del último domicilio del causante o los del lugar de situación de los bienes inmuebles en el país
respecto de éstos”.
DERECHO APLICABLE: La primera parte del artículo deja librado el derecho aplicable a la sucesión al derecho

del domicilio del causante al tiempo de su fallecimiento, a través de la fijación de un punto de conexión
personal y apoyándose en el sistema de la “unidad”.
La segunda parte del artículo se erige en una norma internacionalmente imperativa y tiene basamento en
razones de orden público y soberanía estatal.
Entonces el régimen sucesorio queda sujeto a la ley domiciliar, excepto los bienes inmuebles radicados en la
república, a los cuales forzosamente se les aplica la ley fori.
Se establece un sistema mixto que combina un factor de conexión personas (último domicilio del causante)
con uno territorial (lex rei sitae).
Puede decirse que dentro de este marco de conexiones concurrentes se adopta un régimen ecléctico o de
universalidad mitigada.
91

Artículo 2644 CCYCN: “Derecho aplicable. La sucesión por causa de muerte se rige por el derecho del
domicilio del causante al tiempo de su fallecimiento. Respecto de los bienes inmuebles situados en el país,
se aplica el derecho argentino”.
2. SUCESIÓN TESTAMENTARIA: En el marco de las sucesiones testamentarias un problema muy importante al

cual el DIPri autónomo debe dar respuesta es a la calificación de lo que debe entenderse por testamento, ya
que este concepto está íntimamente ligado a la validez del documento en el proceso sucesorio. Si se califica
lex fori, hay que tener en cuenta las condiciones que el derecho argentino impone para que un acto jurídico
sea considerado testamento, mientras que si se trata de una lex causae puede suceder que en el extranjero
se admita una forma testamentaria que nuestro país no admita.
En esta materia, a la pregunta sobre la calificación, el CCYCN responde consagrando el principio “favor
testamentii”, el cual propone una interpretación siempre a favor de la validez del testamento.
OM
FORMA DEL TESTAMENTO: Es una norma indirecta con puntos de conexión alternativos no acumulativos.
Flexibiliza el sistema en aras de priorizar el cumplimiento de la voluntad del testador, a través de contribuir a
dar validez al testamento.
Asi el legislador plasmo la posibilidad de selección en forma indistinta entre conexiones de carácter personal
(domicilio, residencia y nacionalidad), voluntario (lugar de celebración) y finalmente, al hacer alusión a las
.C
formas argentinas consagro el principio favor testamentii.
Además introduce una regla en relación con la posibilidad de que se presente un conflicto móvil en la
determinación de las conexiones domiciliarias, de nacionalidad o residencia habitual, estableciendo la
fijación temporal de aquellas al “momento de testar”.
DD
Cuando hace mención de las formas legales argentinas se refiere a las formas estipuladas por el CCYCN:
Testamento ológrafo y acto público.
Articulo 2645 CCYCN: “Forma. El testamento otorgado en el extranjero es válido en la república según las
formas exigidas por la ley del lugar de su otorgamiento, por la ley del domicilio, de la residencia habitual, o
de la nacionalidad del testador al momento de testar o por las formas legales argentinas”.
LA
TESTAMENTO CONSULAR: Tanto los ciudadanos argentinos que se encuentran en un país extranjero, cómo
los extranjeros con domicilio en nuestro país, pueden testar ante un ministro, encargado de negocios o
cónsul en presencia de dos testigos, que pueden ser argentino o extranjeros, domiciliados en el lugar del
otorgamiento.
FI
Conforme la doctrina estamos ante una categoría testamentaria especial que hay que considerar por
separado, ya que requiere de otros requisitos para dar seguridad a esa clase de testamentos.
Se trata de una norma material, por la cual se establece que el instrumento debe contar con la autenticación
de la legación o consulado.

Articulo 2646 CCYCN: “Testamento consular. Es válido el testamento escrito hecho en país extranjero por un
argentino o por un extranjero domiciliado en el estado, ante un ministro plenipotenciario del gobierno de la
república, un encargado de negocios o un cónsul y dos testigos domiciliados en el lugar donde se otorgue el
testamento, teniendo el instrumento la autenticación de la legación o consulado.
El testamento otorgado en la forma prescripta en el párrafo precedente y que no lo haya sido ante un jefe de
legación, debe llevar el visto bueno de éste, si existiese un jefe de legación, en el testamento abierto al pie
de él y en el cerrado sobre la carátula. El testamento abierto debe ser siempre rubricado por el mismo jefe al
principio y al fin de cada página, o por el cónsul, si no hubiese legación. Si no existe un consulado ni una
legación de la república, estas diligencias deben ser llenadas por un ministro o cónsul de una nación amiga.
El jefe de legación y, a falta de éste, el cónsul, debe remitir una copia del testamento abierto o de la carátula
del cerrado, al ministro de relaciones exteriores de la república y éste, abonando la firma del jefe de la
legación o del cónsul en su caso, lo debe remitir al juez del último domicilio del difunto en la república, para
que lo haga incorporar en los protocolos de un escribano del mismo domicilio.
92

No conociéndose el domicilio del testador en la República, el testamento debe ser remitido por el ministro
de Relaciones Exteriores a un juez nacional de primera instancia para su incorporación en los protocolos de
la escribanía que el mismo juez designe”.
CAPACIDAD PARA TESTAR: La capacidad para testar y revocar el testamento se rige por el derecho del
domicilio del testador al tiempo de la realización del acto.
La capacidad para testar sigue el principio general de la capacidad de la persona humana, por lo que el
domicilio gobierna la capacidad de hecho y de derecho tanto para otorgar, como para revocar un
testamento.
La norma sigue conservando la finalidad de preservar la validez del testamento, pues al definir que la
capacidad debe existir al momento del otorgamiento, aquel queda a salvo de una invalidez sobreviniente
OM
ocasionada por una incapacidad ulterior del testador.
Artículo 2647 CCYCN: “Capacidad. La capacidad para otorgar testamento y revocarlo se rige por el derecho
del domicilio del testador al tiempo de la realización del acto”.
3. HERENCIA VACANTE: La norma parte de la premisa de una sucesión en la cual no hay herederos y
determina que por aplicación del derecho local los bienes pasan al estado, como ente en quién se delega el
.C
ejercicio del poder soberano. El estado es llamado como ocupante de "res nullius", pues hay ausencia de
herederos y en consecuencia la solución para esos casos es aplicar el derecho local.
Articulo 2648 CCYCN: “Herencia vacante. Si el derecho aplicable a la sucesión, en el caso de ausencia de
herederos, no atribuye la sucesión al estado del lugar de situación de los bienes, los bienes relictos ubicados
DD
en la argentina, pasan a ser propiedad del estado argentino, de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires o de la
provincia donde estén situados”.
LA
FI

93

DIPri - Resumen Completo Dreyzin de Klor - Tomo II

Cargado por

Información del documento

Derechos de autor

Formatos disponibles

Compartir este documento

Compartir o incrustar documentos

Opciones para compartir

¿Le pareció útil este documento?

¿Este contenido es inapropiado?

Copyright:

Formatos disponibles

DIPri - Resumen Completo Dreyzin de Klor - Tomo II

Cargado por

Copyright:

Formatos disponibles

Derecho Internacional Privado - Facultad de Derecho “Universidad Nacional de Córdoba” - Santiago Andrés Vázquez

“DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO”

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

La justificación de la existencia del estatuto personal y de su reglamentación en el DiPr se asienta en diversas

de la Conferencia de la Haya y CIDIP).

 El domicilio, la residencia habitual y el problema de las calificaciones.

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

El domicilio es el criterio que identifica formalmente a la persona con un territorio, habiendo en él un

Simple residencia: Es el hecho de estar en un lugar en un determinado momento. No demuestra conexión

Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940.

3) El lugar del centro principal de sus negocios.

4) En ausencia de todas estas circunstancias, se reputará como domicilio la simple residencia.

Unidad del domicilio en el Dipr argentino interno.

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

En efecto el art 2613 dispone que:

a) su domicilio, en el Estado en que reside con la intención de establecerse en él;

 Domicilio de los menores de edad e incapaces.

En caso de responsabilidad parental compartida, no conjunta, por domiciliarse en domicilios en diferentes

residencia habitual, es decir, el efectivo centro de vida y de sus relaciones personales.

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

 Cambio de domicilio y su influencia en la capacidad.

 El Código Civil y Comercial actual.

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

El art 2617 establece:

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

El art 2618 dispone que:

influencian la elección y que, a su vez, informal la ley que regula el nombre.

Ausencia y presunción de fallecimiento.

Los tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo resuelven el tema de la jurisdicción

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

Con la relación a la declaración de fallecimiento, el interés que se resguarda es la seguridad jurídica,

Con arreglo al art 2620 se prescribe que:

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

autónoma resultante de una legislación extranjera.

Sin embargo, es conveniente distinguir entre el reconocimiento de la persona jurídica extranjera y el

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

1. Convención de la Haya de 1956 sobre Reconocimiento de la Persona Jurídica de las

sociedad conforme al lugar de su constitución.

Prevé el establecimiento de la sociedad constituida en el extranjero para ejercitar actos habituales

3. Tratado de Derecho Comercial Internacional Montevideo de 1889 recepta la tesis del

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

Reconocimiento de la personalidad jurídica

personalidad jurídica, su capacidad de obrar y su tipología.

Capacidad de actuación en la republica

La doctrina y la jurisprudencia se encargaron de interpretar el concepto. Algunas de las definiciones dadas

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

caracterizan por no requerir para su ejecución la asignación de un representante permanente”; “actos no

Implica la posibilidad de accionar y defenderse de acciones que se intenten en su contra.

3. Ejecutar actos comprendidos en su objeto social

Ello supone una actividad permanente en nuestro territorio.

acompañarse la resolución del órgano de administración de la sociedad extranjera de la que se

perdidas y toda documentación contable necesaria.

Las consecuencias que se derivan de su incumplimiento, no convierten a esa sociedad extranjera en

Calificación de sucursal, agencia, establecimiento y filial.

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

4. Ser emplazada ante autoridades nacionales

Emplazamiento por un acto aislado

La posibilidad de demandar a la sociedad por estos actos, requiere:

- La existencia de jurisdicción internacional argentina

- Que el apoderado haya expresado que interviene en nombre de la sociedad.

No es procedente el emplazamiento si no tuvo el apoderado una actuación decisiva en calidad de tal en el

Emplazamiento por actos habituales

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

Por lo tanto, el emplazamiento en cabeza del representante es directamente imputable a la sociedad