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CARPETA DE

DERECHO
INTERNACIONAL
PRIVADO
2015

(CC. – CCCN.)
MARIO J. PADILLA

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UNIDAD N° I

CONCEPTO DE
DERECHO
INTERNACIONAL
PRIVADO.

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UNIDAD N° I: CONCEPTO DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.

a) INTRODUCCIÓN.

El Derecho Internacional Privado (en adelante DIP) constituye una de las disciplinas jurídicas
más nuevas en cuanto a su sistematización científica. Sin embargo sus problemas son tan
viejos como la humanidad misma, los hombres, por su propia naturaleza siempre entraron en
contacto entre sí y crean relaciones de familia, de comercio, entre otras, como adquirir bienes
inmuebles en un estado extranjero o contratar con un individuo de otro país, contraer
matrimonio fuera de su patria, morir, etc., originan una serie compleja de relaciones
internacionales.

La determinación del ordenamiento jurídico competente para regir las relaciones


internacionales constituye el objeto del DIP. Elegir entre todos los ordenamientos jurídicos
comprometidos uno para regir la relación internacional controvertida, equivale a resolver un
conflicto de leyes en el espacio y por ende el problema de la escasez de normas positivas, la
dispersión legislativa, la imperfección de las soluciones y el lenguaje ambiguo utilizado. Por
ello el estudio del DIP no se agota en la interpretación sino que debe penetrar en el análisis de
cuestiones y en la formulación de soluciones de lege ferenda (para una futura reforma de la
ley o con motivo de proponer una ley. En consecuencia, se trata de una recomendación que
debe ser tenida en cuenta como conveniente en una próxima enmienda legislativa). Berta
Keller de Orchansky (B.K.O.) pág. 13.

DEFINICIÓN DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.

El DIP es la rama del derecho privado que tiene por objeto el régimen de las relaciones
jurídicas en las que existen uno o varios elementos extraños al derecho local.

El objeto del DIP es someter una relación jurídica o uno de sus elementos, a una determinada
norma jurídica en el espacio. Tiende pues a la determinación de los límites de la aplicación de
las normas jurídicas en el espacio, con respecto al elemento personal o territorial, por medio
de principios científicos. Vico pág. 11.

DENOMINACIONES.

Época Antigua: los autores que vinculan nuestra ciencia al derecho romano, la han llamado ius
Gentium, o ius Gentium privatum, o ius Gentium leges.

Periodo Estatutario: en donde se trataba de clasificar las leyes en reales, personales o mixtas,
se le llamó generalmente doctrina de los estatutos, estaba ausente el adjetivo internacional, lo
cual era lógico pues no se hablaba de naciones.

Época Moderna: producida la Revolución Francesa se opera la unificación del derecho privado
mediante la codificación napoleónica, es desde entonces es que pudo hablarse de leyes
nacionales y sobre su base construir la teoría de la nacionalidad.

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Conflicto de Leyes: supervivencia de los estatutarios, autores angloamericanos llamaron al
DIP conflicto de leyes, lo cual es imperfecto ya que dicho conflicto es solo uno de los
obstáculos que se presentan en el desarrollo del DIP, y ese conflicto es justamente un
inconveniente que hay que evitar y en su caso solucionar.

Derecho Privado del Extranjero: confunde la aplicación extraterritorial del derecho con el
trato al extranjero, denominación criticable además en razón de que no hay en cada nación
preceptos dictados para los extranjeros y otros para los nacionales.

Límites locales: Savigny se ha basado en el objeto de la ciencia; límites locales del imperio de
las reglas de derecho sobre las relaciones jurídicas.

Autoridad de las leyes: Fiore lo denomina Autoridad Extraterritorial de las Leyes y Torres
Campos Derecho Extraterritorial.

Estas denominaciones son criticables, pues nuestra ciencia se ocupa de las relaciones jurídicas
y no de la autoridad extraterritorial de las leyes, que es solo un aspecto de la materia.

Derecho Privado Humano: del Dr. Estanislao S. Zeballos derivada del fin del DIP, entendido
como la protección del hombre en el universo. No es aceptable sin embargo por ser
demasiado comprensiva, ya que el derecho privado humano podría confundirse con el
derecho natural, es decir lo que la naturaleza enseña a todos los seres.

Derecho Internacional Privado: usada por primera vez por Story en una de sus obras,
consagrándose universalmente y siendo aceptada hasta por los autores que la combaten.
Ambos términos no armonizan fácilmente: la palabra internacional suscita la idea de una
relación entre naciones soberanas, en tanto que privado da una noción excluyente de la
soberanía y de nación, ambas entidades que pertenecen al derecho público, pero la
contradicción desaparece si se tiene en cuenta que internacional se refiere al aspecto
extranacional del derecho privado.

Nuestra opinión: la denominación más exacta sería derecho privado internacional. Lo privado,
caracteriza la naturaleza íntima del vínculo jurídico de que se trata. Lo internacional, en
cambio, es contingente (puede o no estar) porque las relaciones jurídicas que caen en el
dominio de nuestra ciencia pueden ser eventualmente consideradas desde el punto de vista
internacional, de ahí que debería llamarse derecho privado internacional y ser considerada
rama del derecho privado y no del derecho internacional.

Nota: de todas formas los autores, hablan de DIP. (Vico pág. 16)

ORIGEN DEL DIP.

El origen del DIP es un tema controvertido.

a) Se ha dicho que el origen de nuestra materia pueden encontrarse en la más remota


antigüedad por ser una disciplina imprescindible para el desarrollo de la vida humana. Entre

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nosotros Estanislao Zeballos, decía que no interesa el nombre que en épocas remotas se le
diera a nuestra disciplina ni la forma en que se manifestaba.

En cambio Asser y River, Surville y Arthuys, Weiss, Jitta y otros niegan el planteamiento de
problemas de extraterritorialidad del derecho en aquellas épocas y sostienen que los casos de
la antigüedad como de DIP, son solo meros antecedentes históricos de trato al extranjero.

b) No obstante la trascendencia del derecho romano, no se encuentra allí el origen del DIP,
por algunas de las siguientes razones:

• El orgullo político y jurídico de Roma no podía consentir la admisión de normas


emanadas de ajena soberanía

• Tampoco podía aplicarles el derecho romano pues éste era un honor del que solo
participaban los ciudadanos romanos.

• El problema de la regulación jurídica de los extranjeros fue resuelto mediante la


creación de un derecho especial, denominado ius Gentium que se desarrolló paralelamente al
ius civile propio de los cives. Su elaboración correspondió al pretor peregrinus magistrado
que lo estructuraba a medida que las necesidades sociales lo exigían segú su propia razón y
equidad, tenía en cuenta al hombre, de ahí que la instituta definiera al ius Gentium como el
derecho que la razón natural establece entre todos los hombres y que en la mente humana se
revela. No constituía un auténtico sistema de DIP, ya que regía de modo directo las relaciones
jurídicas que caían bajo su imperiúm. En tanto que por lo general la norma de DIP es indirecta,
en cambio el ius Gentium configuraba una reglamentación jurídica directa, material,
elaborada para resolver problemas de tráfico externo, pero que no conduce a la aplicación de
un derecho extranjero.

c) Autores entre otros Trías de Bes que sigue en eso a Jitta han sostenido que la historia del
DIP comienza necesariamente con la aparición del régimen de la personalidad de las leyes,
consecutiva a la invasión de los pueblos germánicos.

d) La tendencia más arraigada en la doctrina contemporánea sostiene que el origen del DIP en
su formulación histórica, téctina y científica debe situarse en la Edad Media, coetáneamente a
la famosa Glosa de Acursio, escrita en 1228, porque se encuentra en ella el primer atisbo de la
extraterritorialidad del derecho, esencia del DIP. (Vico pág. 14).

b) AUTONOMÍA CIENTÍFICA.

El DIP posee autonomía didáctica ya que integra el plan de la carrera de abogacía, Relaciones
internacionales, Ciencias políticas, etc. La autonomía científica surge a partir de la elaboración
de una Parte General en el siglo XIX ya que el tema específico del DIP estaba latente en la
célebre Glosa de Acursio allá por el siglo XIII. La ciencia del DIP posee un objeto, una finalidad
y un método propio. El objeto lo constituye el caso o la relación jurídica privada extranacional,
los métodos (se expondrán) y la finalidad consiste en el logro de la justicia dentro de la
comunidad nacional.

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OBJETO, FINALIDAD Y MÉTODOS.

a) Lo mencionado antes nos permite avanzar en la determinación del objeto del DIP: regular
las relaciones jurídico – privadas con elementos extranjeros.

b) En la consecución de su objeto el DIP persigue una finalidad que le otorga especial


jerarquía: realizar la justicia dentro de la comunidad nacional. Las relaciones jurídico privadas
están sometidas al derecho patrio y es por eso que la aplicación del derecho privado nacional
constituye un caso particular de DIP. Las relaciones jurídico privadas con elementos
extranjeros son sometidas en cada uno de sus aspectos al derecho privado extranjero con el
cual aparecen conectadas. De ese modo se produce el fenómeno de la extraterritorialidad, que
consiste en la penetración del derecho extranjero en el territorio patrio y su aplicación por
parte de los jueces nacionales. La aplicación del derecho privado extranjero constituye una
manifestación de respeto al elemento extranjero contenido en el caso controvertido.

c) Métodos de Regulación: las relaciones jurídico privadas internacionales son reguladas por
el DIP según diferentes métodos que responden a distintos criterios.

El método territorialista consiste en regular las relaciones jurídico privadas internacionales


con el derecho que rige las relaciones jurídico privadas nacionales, según un concepto rígido:
el Estado es el único que crea el derecho y este derecho solo tiene vigencia dentro de los
límites territoriales del Estado. En estado actual del tráfico jurídico internacional éste modelo
resulta inadmisible porque conduce a la aplicación de tantas leyes a una misma relación
jurídica como jueces fuesen llamados a decidir. La relación jurídico privada exige ser regulada
por un derecho único e idóneo, para lograr la seguridad en las transacciones y la estabilidad
de los derechos, de donde el método territorialista no satisface ninguna de éstas dos
exigencias.

El método indirecto: actualmente utilizado por el DIP consiste en someter la relación jurídica
privada internacional al derecho privado, con el cual posee la conexión más íntima. Para ello
se vale de la norma indirecta o norma de remisión que no proporciona la solución inmediata
al caso controvertido, sino la que indica el derecho privado interno de un país que es el que en
definitiva resolverá la cuestión, éste método es además analítico porque separa dentro de
cada relación jurídica privada internacional los distintos elementos que la integran. Por otra
parte en ese análisis se utilizan las categorías tradicionales del derecho civil. El método
indirecto es analítico y analógico porque acude por analogía al cuadro de categorías del
Derecho Civil. El método indirecto en los casos absolutamente internaciones produce la
fragmentación en el tratamiento de los mismos, por ello el juez acude a una técnica de
“integración” que se denomina síntesis a fin de que el resultado sea coherente y justo. Es decir
mediante la síntesis judicial en el caso concreto se opera el ensamble de los distintos
ordenamientos aplicables a cada aspecto, el método sintético judicial se nutre de los
principios generales que inspiran y orientan la tarea judicial donde culmina el método
indirecto.

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Método material o directo: corresponde a una concepción nueva que propicia un
ordenamiento material especial para las relaciones con elementos extranjeros. Si cada
sociedad elabora el derecho que sus necesidades le exigen, la sociedad internacional debe
dictarse un derecho privado internacional adecuado a las necesidades internacionales.
Concepción formulada por Quintín Alfonsín, que reclama la celebración de tratados
internacionales a fin de lograr la vigencia supra estatal de un conjunto de soluciones directas
para los casos internacionales.

Las normas contenidas en estos tratados (por ejemplo “La Convención de las Naciones Unidas
sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías) son materiales, regulan
directamente las relaciones internacionales y constituyen Derecho Privado, derecho privado
Internacional, para diferenciarlo del nacional. (B.K.O. pág. 15)

C) NATURALEZA DEL DIP.

En la determinación de la naturaleza del DIP se enfrenta la postura nacionalista con la


internacionalista.

Para los partidarios de la postura Nacionalista, el DIP pertenece al orden jurídico nacional, es
una rama del derecho interno de cada país y emana exclusivamente de la voluntad del Estado.

La concepción internacionalista ubica al DIP dentro del orden jurídico internacional y sostiene
que los estados están obligados, en virtud de la comunidad jurídica a adoptar sistemas
resolutorios de conflictos que garanticen el respeto al elemento extranjero.

La pugna entre nacionalistas e internacionalistas se origina en la existente entre dualismo y


monismo. El dualismo sostiene que el orden jurídico internacional y el orden jurídico interno
son diferentes en cuanto a sus respectivas fuentes y a su contenido. Para ésta concepción los
órdenes jurídicos constituyen unidades cerradas e impermeables entre sí.

El monismo a su vez puede ser monismo nacionalista (predominio del orden jurídico interno
sobre el internacional) o monismo internacionalista (predominio del orden jurídico
internacional sobre el interno.

Para la posición nacionalista, las normas del DIP constituyen normas de derecho interno, es
decir que los tratados se “nacionalizan” después de su aprobación y ratificación.

Para la posición internacionalista la existencia de normas nacionales de DIP no constituye un


obstáculo para sostener la existencia actual y propiciar la elaboración futura, de normas
supranacionales a través de convenciones diplomáticas. (B.K.O. pág. 22)

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CONTENIDO DEL DIP.

El contenido del DIP alude a las relaciones que comprende:

a) Para quienes conciben nuestra disciplina como encaminada a determinar la ley aplicable en
caso de concurrencia simultánea de dos o más leyes en el espacio, toda ley, cualquiera sea su
naturaleza o el cuerpo legal en que se halle inserta, estará comprendida dentro de su órbita.
En una palabra, todas las ramas del derecho en las que pueda haber un conflicto legislativo
caen dentro de su ámbito.

b) Para quienes del derecho internacional las diversas ramas específicas (DIP, DI penal, DI
marítimo, etc) el contenido técnico de la disciplina está constituido por el DIP en sus ramas
típicas, Civil y Comercial.

c) Para los autores que sitúan nuestra disciplina en el campo del Derecho Privado, su
contenido técnico, está dado por los casos de derecho privado que contienen elementos
extraños al derecho local. En consecuencia debería eliminarse el DI penal del ámbito del DIP.
En cuanto al DI procesal, se lo incluye por razones prácticas. (B.K.O. pág. 20)

d) FUENTES DEL DIP: CLASIFICACIÓN, ANÁLISIS, JERARQUÍA.

a) La expresión fuentes de inspiración o fuentes desde un punto de vista histórico alude a los
documentos donde se encuentra la materia cuyo estudio se realiza, en este sentido las obras
de STORY, SAVIGNY y FREITAS constituyen fuente histórica de inspiración de las normas de
DIP contenidas en el CC.

b) Fuentes de vigencia o generadoras, se denominan aquellas de donde emanan o derivan las


reglas jurídicas de una disciplina. En éste sentido las normas escritas contenidas en el derecho
interno, en los Tratados internacionales y las costumbres locales, constituyen fuentes de
vigencia del DIP. La costumbre internacional no constituye fuente de vigencia del DIP, aunque
puede admitirse que desempeña el papel de fuente de inspiración, especialmente en materia
comercial. La costumbre interna o local es fuente de vigencia conforme al Art. 17 del CC que
dispone: “Los usos y costumbres no pueden crear derechos sino cuando las leyes se refieran a
ellos o en situaciones no regladas legalmente”. El Art. 1 del CCCN actual dice “… Los usos,
prácticas y costumbres son vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o
en situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho.

c) Fuentes de carácter interpretativo, son la jurisprudencia y la doctrina. Ambas desempeñan


una función común, la interpretación del derecho, pero la doctrina además de la función
interpretativa cumple una función creadora en la elaboración de soluciones para los
problemas que plantea la ciencia relativamente nueva del DIP. (B.K.O. pág. 24)

e) RELACIONES CON OTRAS RAMAS DEL DERECHO.

Con el DI Público: el DIP se relaciona con el DI Público por medio de los tratados y
convenciones diplomáticas. Los tratados de Montevideo, por ejemplo han creado una serie de
disposiciones que no emanan de los poderes legislativos de los distintos estados, sino de un

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órgano interestadual denominado Congreso Internacional. Una relación entre ambos
derechos está constituido por el fundamento único, que es la comunidad jurídica
internacional. Ambos derechos se distinguen por su origen, su aplicación y sus sanciones. El
DI Público tiene su origen en la voluntad expresa o tácita de las naciones; los preceptos del
DIP son sancionados por el legislador interno, mientras se aguarda la celebración de
convenios internacionales. Por otra parte el DI Público carece de un poder judicial para
aplicar sanciones y hacer efectivas las resoluciones de la comunidad internacional, en tanto
que en el DIP se puede determinar en cada país por fallos judiciales firmes, basados en leyes,
tratados o en la costumbre internacional.

Con el Derecho Privado Interno: el DIP no difiere por su naturaleza del derecho privado
interno. La diferencia que existe entre ambos derechos se encuentra caracterizada por la
existencia de uno o varios elementos extranjeros en la relación jurídica de que se trata, ya sea
que este exista en mayor o menor grado.

Con el Derecho Comparado: si bien en todas las materias jurídicas se recurre al derecho
comparado, no cabe duda que en el DIP la relación se hace más estrecha y fecunda, por la
necesidad de aplicar derecho extranjero y discriminar los casos de orden público, lo cual
impone una tarea de comparación de los principios básicos del derecho propio con el derecho
foráneo. El estudio de los derechos extranjeros es imprescindible para el DIP, por lo que el
derecho comparado constituye instrumento de indudable eficacia para el logro de sus
finalidades esenciales. (Vico pág. 46)

f) Los Tratados Internacionales (incorporación, jerarquía, vigencia, interpretación)

a) Incorporación.

Los tratados pertenecen al Derecho Internacional y su incorporación al derecho interno


depende del sistema de cada Estado. La dualista niega la intercomunicación entre el derecho
interno y el internacional y le atribuye a cada ordenamiento un contenido, finalidad y fuentes
propias de normas autónomas. En consecuencia para el dualismo, si el derecho internacional,
los Tratados, han de aplicarse en el orden interno de un estado, es menester que sean
recepcionados por una fuente de derecho interno, ello implica novar el derecho internacional
en derecho interno. Para los dualistas los tratados son fuente de inspiración (no de vigencia)
y se incorporan al derecho interno después de una doble intervención del órgano competente.

La concepción monista sostiene la unidad del orden jurídico y la unidad de las fuentes de
producción de normas. Acepta que el derecho internacional se incorpore automáticamente al
derecho interno, una vez cumplido el proceso de aprobación y ratificación internacional. Para
esta postura los tratados constituyen fuente de vigencia de las reglas jurídicas respectivas.

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b) Jerarquía.

¿Qué jerarquía posee el tratado respecto de las leyes internas?

Una vez más se enfrentan ambas posturas, la internacionalista otorga al tratado prioridad de
rango, mientras que la nacionalista equipara el tratado a una ley, lo considera de igual
jerarquía y sostiene el principio según el cual las leyes posteriores derogan a las anteriores.

c) Vigencia.

Generalmente en los mismos tratados se fija la fecha de su entrada en vigencia, después del
depósito del instrumento de ratificación, o del canje de ratificaciones efectuado por los países
firmantes. Hay que distinguir tratados “autoejecutorios” de los “no autoejecutorios”.

d) Interpretación.

Los tratados internacionales integran el ordenamiento normativo interno de cada país por lo
tanto corresponde a los organismos judiciales nacionales el conocimiento y decisión de las
cuestiones que origine su interpretación, pero no obstante hay que recordar que son actos
bilaterales o multilaterales y para desentrañar su verdadero sentido debe acudirse al
pensamiento de las partes que lo celebraron.

SISTEMA ARGENTINO.

Artículo 31.- “Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el
Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación; y las
autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ella, no obstante cualquiera
disposición en contrario que contengan las leyes o constituciones provinciales…”

22. Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones
internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen
jerarquía superior a las leyes.

La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de


Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la
Sanción del Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las
Formas de Discriminación Racial; la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación contra la Mujer; la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas
Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención sobre los Derechos del Niño; en las
condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la
primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y
garantías por ella reconocidos. Sólo podrán ser denunciados, en su caso, por el Poder

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Ejecutivo Nacional, previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los
miembros de cada Cámara.

Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el
Congreso, requerirán del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de
cada Cámara para gozar de la jerarquía constitucional.

Los tratados son acuerdos de voluntad entre dos o más derechos internacionales celebrados
por escrito entre Estados y regidos por el derecho internacional. Normalmente un tratado
recorre las siguientes etapas en nuestro derecho constitucional:

1) Negociación (PE)

2) Firma (PE)

3) Aprobación o Rechazo (Congreso)

4) Ratificación (PE)

En el derecho Constitucional argentino, la reforma de 1994, introdujo innovaciones


fundamentales con respecto a la letra de la Constitución como de la jurisprudencia de la Corte
que estuvo en vigor hasta 1992.

El Art. 27 permanece incólume en su anterior formulación de la que surge que los tratados
han de estar de acuerdo con los principios de derecho público de la CN. En esta cláusula se ve
el principio de que los Tratados son infra constitucionales.

El principio general viene dado después de la reforma con el art. 75 inc 22: los tratados
internacionales aun cuando se sitúan por debajo de la CN tienen una jerarquía superior a las
leyes, hasta 1992 la jurisprudencia de la Corte no lo admitía de esa manera. También son
superiores a las leyes conforme al Art. 75 inc. 24 las normas que son consecuencia de un
tratado de integración a organizaciones supraestatales que suele llamarse derecho
comunitario.

La excepción al principio de la infra constitucionalidad de los tratados y de la prelación sobre


las leyes, aparece en el mismo Art. 75 inc 22 ya que se reconoce jerarquía constitucional a
once (hoy 13) instrumentos internacionales de derechos humanos que se enumeran y se
habilita mediante un procedimiento especial a que en el futuro otros tratados de derechos
humanos adquieran también dicha jerarquía constitucional. Están en el mismo nivel en el
denominado bloque de constitucionalidad federal. El Art. 75 inc. 24 dispone: Aprobar tratados
de integración que deleguen competencias y jurisdicción a organizaciones supraestatales en
condiciones de reciprocidad e igualdad, y que respeten el orden democrático y los derechos
humanos. Las normas dictadas en su consecuencia tienen jerarquía superior a las leyes.

La aprobación de estos tratados con Estados de Latinoamérica requerirá la mayoría absoluta


de la totalidad de los miembros de cada Cámara. En el caso de tratados con otros Estados, el
Congreso de la Nación, con la mayoría absoluta de los miembros presentes de cada Cámara,

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declarará la conveniencia de la aprobación del tratado y sólo podrá ser aprobado con el voto
de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara, después de ciento
veinte días del acto declarativo.

La denuncia de los tratados referidos a este inciso, exigirá la previa aprobación de la mayoría
absoluta de la totalidad da los miembros de cada Cámara.

• Art. 27: los tratados deben estar de conformidad con el Derecho Público de la CN.

• Art. 31: la CN, las leyes que en su consecuencia se dicten y los tratados son ley
suprema de la Nación.

• Art. 75 inc. 22 párr. 1° Los tratados internacionales tienen jerarquía superior a las
leyes.

• Art. 75 inc. 24, tratados de integración gozan de jerarquía superior a las leyes.

Luego de que la Argentina con la ley 19.865 aprobó la Convención de Viene sobre derecho de
los Tratados; el Estado no puede invocar su derecho interno como justificación del
incumplimiento de un tratado internacional, salvo violación manifiesta de una norma
constitucional con respecto a la competencia para celebrar tratados.

La Corte señaló la prelación del derecho internacional en el caso Fibrazza; donde estableció
que la obligatoriedad de los tratados por parte de la argentina lo era una vez que dichos
tratados respeten los principios del Derecho Público de la CN.

La Convención de Viene impediría invocar a la CN para eximirse del cumplimiento del tratado
de acuerdo al art. 27 y 46 de la misma. Los cuales disponen respectivamente:

Artículo 27. EL DERECHO INTERNO Y LA OBSERVANCIA DE LOS TRATADOS: “Una parte no


podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento
de un tratado. Esta norma se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 46”.

Artículo 46. DISPOSICIONES DE DERECHO INTERNO CONCERNIENTES A LA COMPETENCIA


PARA CELEBRAR TRATADOS 1. El hecho de que el consentimiento de un Estado en obligarse
por un tratado haya sido manifestado en violación de una disposición de su derecho interno
concerniente a la competencia para celebrar tratados no podrá ser alegado por dicho Estado
como vicio de su consentimiento, a menos que esa violación sea manifiesta y afecte a una
norma de importancia fundamental de su derecho interno. 2. Una violaci6n es manifiesta si
resulta objetivamente evidente para cualquier Estado que proceda en la materia conforme a la
práctica usual y de buena fe.

En caso de guerra: la Corte en el caso Azucarera Tucumana: la CN es un estatuto para regular y


garantizar las relaciones y derechos de los hombres que viven en Arg. Tanto en tiempo de paz
como de guerra.

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En al caso Merk Química, Argentina: el Art. 27 de la CN no aparece rigiendo para el estado de
guerra donde cabe cumplir los tratados internacionales. (Cuadernillo de Constitucional pág.
17 unidad 3)

Los tratados de Derecho Internacional Privado de Montevideo de 1889 y 1940.

La solución de los conflictos de leyes puede interpretarse a través de leyes uniformes (normas
materiales y directas) o de reglas unificadas de DIP (normas formales e indirectas).

El empleo de un método y otro depende de la naturaleza de la relación jurídica controvertida.

Todos los países que integran la llamada Cuenca del Plata (excepto Brasil) están vinculados en
mayor o menor grado por los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940.

De una labor fecunda en 1889 se sancionan ocho tratados y un protocolo adicional. Al


cumplirse los cien años del primer tratado, la República Argentina y Uruguay convocaron
nuevamente un Segundo Congreso a efectuarse en Montevideo tendiente a revisar y actualizar
los convenios suscriptos en 1889. Participaron de él Argentina, Bolivia, Chile, Perú y Uruguay.
En el segundo periodo de sesiones concurrieron delegaciones de Brasil y Colombia.

Los Tratados de Montevideo constituyen Códigos de Derecho Internacional Privado, mediante


los cuales se han uniformado las normas indirectas en materia de derecho privado, las reglas
determinantes de competencia judicial y legislativa en el ámbito penal y el reconocimiento y
ejecución de sentencias en el campo procesal.

En 1889 se firmaron ocho tratados y un protocolo adicional:

1. Tratado de Derecho Civil Internacional.

2. Tratado de Derecho Comercial Internacional.

3. Tratado de Derecho Procesal Internacional

4. Tratado de Derecho Penal Internacional.

5. Tratado sobre Patentes de Invención.

6. Tratado sobre Propiedad Literaria y Artística.

7. Tratado sobre Marcas de Comercio y de Fábrica.

8. Convenio relativo al ejercicio de profesiones liberales.

Cinco países ratificaron todos los tratados y el protocolo adicional: Argentina, Bolivia;
Paraguay, Perú y Uruguay.

Cincuenta años después se reunió el segundo Congreso Sudamericano de Derecho


Internacional Privado, en 1940.

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El primitivo Tratado de Derecho Comercial se desdobló en Tratado de Derecho Comercial
terrestre Internacional y Tratado de Derecho de la Navegación Comercial Internacional. Por
otra parte del Tratado de derecho Penal Internacional se desprendió un tratado sobre Asilo y
Refugio Político.

Nuestro país ratificó el Tratado de Derecho Civil, los dos de Derecho Comercial, el de Derecho
Procesal Internacional y el nuevo convenio sobre ejercicio de profesiones liberales.

Protocolos adicionales a los Tratados de Montevideo.

Los protocolos integran los tratados y su duración será la de los mismos. El Art. 1° de ambos
protocolos radica en que estiman indiferente la nacionalidad de las personas involucradas en
la relación controvertida, con lo q reafirman el principio domiciliario. El Art. 2°, también
coincide en los dos Protocolos, consagra el principio de la oficiosidad en la aplicación de las
leyes de los Estados contratantes y deroga el Art. 13 del CC (anterior) que consagra el
principio dispositivo.

El Art. 3°, consecuencia del anterior, iguala en calidad al derecho extranjero con el derecho
local, admite que todos los recursos acordados por las leyes de procedimiento del lugar del
juicio, serán igualmente admitidos en los juicios que se resuelvan por la aplicación de las leyes
de los otros Estados ratificantes.

El Art. 4° de ambos Protocolos respeta la excepción de orden público internacional.

Convenciones Interamericanas de Derecho Internacional Privado; C.I.D.I.P.

CIDIP 1, Panamá 1975:

Conflicto de leyes en materia de letra de cambio, pagarés y facturas.

Exhortos o Cartas Rogatorias.

Recepción de Pruebas en el Extranjero.

CIDIP II, Uruguay 1979.

Conflicto de leyes en materia de Sociedades Mercantiles.

Eficacia extraterritorial de las sentencias y laudos dictadas en el extranjero.

Cumplimiento de Medidas Cautelares.

Prueba e información acerca del Derecho Extranjero.

Normas Generales de Derecho Internacional Privado.

Protocolo Adicional a la Convención sobre Exhortos y Cartas Rogatorias.

CIDIP III, Bolivia 1984

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CIDIP IV, Uruguay 1989.

CIDIP V

CIDIP VI

(BKO pág. 25)

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UNIDAD N° II

TRATO
AL
EXTRANJERO
(Vico págs. 49 a 74)

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a) CONCEPTO DE TRATO AL EXTRAJERO.

Previo a avocarnos al estudio del trato al extranjero y las soluciones que sobre él se fueron
adoptando a lo largo de la historia, es que resulta conveniente distinguirlo o diferenciarlo de
otro problema, que es el de la extraterritorialidad del derecho, tema que será abordado en la
unidad N° III.

El trato al extranjero (concepto) consiste en la determinación de los derechos de que los


extranjeros gozan en cada país, y para resolverlo, no hace falta consultar una ley foránea,
pues cada Estado reglamenta la condición de los extranjeros en la forma que crea más
conveniente.

La extraterritorialidad del derecho contempla la existencia de relaciones jurídicas


extraterritoriales, la cual es un hecho de la naturaleza.

Una vez deslindados ambos conceptos, conviene plantear la cuestión; el problema del trato
al extranjero, también llamado condición de los extranjeros o derecho de extranjería se
presenta antes que el de la extraterritorialidad del derecho. La importancia práctica de la
distinción se advierte en materia de ley aplicable, la cual es variable y para decidirlo se
tendrán en cuenta las reglas que inspiren el sistema de DIP que adopte el Estado donde
debe resolverse la cuestión.

 RESEÑA HISTÓRICA:
 Época Antigua: en los pueblos antiguos privaba la desigualdad. En ellos el derecho se
vinculaba a la religión que tenía carácter particularista, los dioses no eran de todos
los pueblos, sino solo de aquel que los había creado, el derecho solo se aplicaba a
aquellos que practicaban la religión en que se fundamentaba. Los extranjeros que
por ser oriundos de otros pueblos no eran miembros de la religión, sólo gozaban de
un régimen de derecho si se los toleraba con mayor o menor amplitud. Los pueblos
antiguos fueron saliendo de ese aislamiento por dos caminos concurrentes: la
paulatina emancipación de las normas jurídicas con respecto a los dogmas religiosos
(secularización del derecho) y la mayor frecuencia de las relaciones que provocaba
el contacto de los distintos pueblos.
 Edad media: la Edad Media trajo una amalgama en el orden jurídico. La invasión de
los bárbaros cambió las condiciones. Los invasores aportaron un derecho racial,
pero el derecho romano, cristalizado con la codificación de Justiniano, continuó
rigiendo, además de que el derecho canónico alcanzo una extensión considerable,
debido a la creciente conversión de los pueblos al cristianismo. En ese estado de las
cosas disminuía la potencia del sistema de la personalidad racial del derecho,
resurgiendo siglos más tarde el Imperio Romano con Carlomagno y la influencia
preponderante del derecho canónico, gracias a él, la religión había dejado de ser
local para hacerse universal. Se retornó al criterio románico que sostenía que las
leyes no era personales sino territoriales que se aplicaba a todos dentro del
territorio donde ejercía su soberanía el poder que las dictaba. El criterio Germánico
por el contrario sostenía que las leyes se aplicaban a las personas por razón de su

17
raza, con prescindencia del territorio. Más tarde sobrevino una desmembración
causada por el feudalismo y el criterio romano siguió aplicándose a cada feudo,
porque era el que más convenía a los señores feudales. Ello ocasionó la existencia de
centenares de feudos sometidos a legislaciones diferentes.
Las doctrinas estatutarias trataron de restaurar el sistema de la personalidad con el
objeto de que las leyes dejen de ser estrictamente territoriales y salgan de las
fronteras.

 Épocas Modernas y Contemporáneas: el trato al extranjero ha ido mejorando e


imponiéndose en forma liberal, en cuanto al ejercicio de derechos civiles, hasta
alcanzar el amplio reconocimiento.
CONCEPCIÓN FILOSÓFICA (TENDENCIAS HUMANITARIA Y NACIONAL).

Jitta caracteriza ambas corrientes, del siguiente modo:

El hombre es un ser esencialmente sociable, es decir que no puede prescindir de sus


semejantes. A medida que la civilización progresa el círculo de las relaciones sociales se
ensancha de día en día y termina por abarcar la humanidad toda. Pero el hombre para vivir
en sociedad necesita del derecho, limita la libertad individual por la libertad de otro y de ahí
la tendencia que lo lleva a formar, con todos los demás hombres, una sociedad jurídica
universal. Es la tendencia humanitaria.

El orden social exige que el derecho deje de ser el fruto de la mera conciencia individual,
para que de él dé testimonio la convicción común del pueblo o la autoridad que obra en
nombre de la comunidad nacional, hasta transformarlo en un derecho positivo. Así es como
el derecho positivo se desarrolla en los grupos en que la humanidad se divide (flia, tribu,
ciudad). La necesidad de establecer ese derecho origina una tendencia cuyo efecto es la
aproximación, mediante la comunidad jurídica de los diversos miembros de un grupo
organizado. Es la tendencia Nacional.

El concepto nacionalista traba la intercomunicación en los pueblos, así como antes los
señores feudales obstaculizaban el derecho de libre locomoción que permitía trasladarse a
cualquier parte, hoy el nacionalismo cerrado y exclusivista, prohíbe la emigración, crea
impuestos prohibitivos a los pasaportes y aun suprime la inmigración, protege los
productos de su suelo o se industria colocándolos en una situación de privilegio frente a los
productos extranjeros y se obstaculiza la compenetración cultural.

A tales extremos se llega cuando se desconoce la esfera de cada una de esas tendencias y se
las pone en pugna entre si.

El propio Jitta señala con claridad: que “la tendencia humanitaria y la tendencia nacional
están fundadas sobre la naturaleza social del hombre. Bien entendidas no están en oposición
la una con la otra. La sociedad jurídica universal puede organizarse sin atentar contra las
nacionalidades, de igual manera que el Estado pudo constituirse sin destruir el vínculo de la
familia.

18
El conflicto surge cuando se exageran una o la otra, la tendencia humanitaria degenera
entonces en un cosmopolitismo y la tendencia nacional se hace celosa y exclusiva; se
convierte en una barrera que separa los miembros del grupo del resto de la humanidad.

JITTA

En la antigüedad a pesar del exclusivismo de las ciudades y de los estados, la tendencia


humanitaria se manifiesta a través de la naturaleza social del hombre aunque sea por
medios anormales como la guerra, la piratería y la esclavitud.

El derecho Romano fue cerrado y exclusivo en su origen, negaba al extranjero todo cuanto
pudiera influir en el deseo de establecer relaciones pacíficas con los romanos; pero en el ius
Gentium se halla el germen del derecho común de la humanidad.

Adviene después el Cristianismo como una de las manifestaciones más enérgicas de toda la
historia del mundo, que puso fin al exclusivismo de la religión nacional.

El Derecho Privado de los Germanos era personal, como consecuencia de su manera de vivir,
de sus costumbres, de sus ocupaciones. En cambio, en los pueblos conquistados, el derecho
era territorial, el hombre estaba sometido en cuanto a su persona y a sus bienes, a las leyes
del país que habitaba. La conquista puso en contradicción los dos regímenes, de ahí la lucha
entre la personalidad y la territorialidad de las leyes.

Más adelante el sistema territorial de los pueblos conquistados acabó por reemplazar al
sistema personal de los conquistadores. El derecho privado de origen germánico es local
compuesto de elementos extraídos del derecho romano y del consuetudinario.

El espíritu humano reacciona y la tendencia humanitaria perfora la coraza feudal, así se


refleja la tendencia humanitaria en los glosadores a través de la creación de los estatutos
personales.

La Revolución francesa rompió los restos del régimen feudal, abolió las costumbres locales y
transformó la soberanía política por la emancipación de los pueblos. La Revolución
triunfante proclama los principios de libertad, igualdad y fraternidad entre los hombres,
pero esa tendencia humanitaria degeneró en cosmopolitismo.

Contemporáneamente el desarrollo pacífico del comercio y de la industria, los medios de


comunicación y el esfuerzo científico a través de la doctrina, de los acuerdos
internacionales, de las asociaciones, de la jurisprudencia y de la legislación constituyen
manifestaciones del impulso humanitario.

GOLDSHMIDT: sostiene que solo existe un espíritu auténtico en el cual de DIP debe
inspirarse: “el cosmopolitismo jurídico”, que se basa en la igualdad de todas las
comunidades políticas y en el derecho de cada cual de sus miembros a ser tratados según su
propia manera de ser. Destaca que a esa ideología se opone apasionadamente el
chauvinismo jurídico que considera al derecho extranjero como un ejército invasor que un
jurista debe poner en fuga.

19
* TRATO AL EXTRANJERO – ÉPOCA ANTIGUA. (aislamiento y hostilidad).

En la antigüedad las relaciones entre los pueblos eran muy precarias, dominaba el aislamiento
y la hostilidad recíproca. El derecho dependía de la religión, que era nacional, no universal.

Este aislamiento y hostilidad se atemperó en virtud de relaciones de orden bélico o de


comercio. Las primeras instituyeron la esclavitud, que apareció como una derogación de la
pena de muerte anexa al derecho del vencedor. En las segundas , el tráfico entre los pueblos
tenía fisonomía mixta, tanto de expediciones comercio como militares, pero no había esferas
legislativas en contacto.

Otros factores de atemperamiento fueron las migraciones y las anexiones que originaban
relaciones entre los inmigrados y los que ya estaban en el territorio, o entre los que
pertenecían al pueblo anexado y sus conquistadores.

El núcleo extranjero vivía bajo la soberanía del pueblo dominante, recibiendo un trato muy
inferior, en cuanto al reconocimiento de derechos que el dado a los propios individuos. El
extranjero incorporado por la conquista recibía la ley impuesta por el conquistador, y el
inmigrado quedaba subordinado, como una concesión graciosa del legislador interno a una
determinada situación jurídica, lo más inferior posible.

EVOLUCIÓN

Esa legislación por más severa que fuese con respecto al extranjero, implicaba el
reconocimiento de que el hombre tiene derechos como tal, de que hay un derecho privado
humano, de que hay un derecho natural y de que el derecho no es solamente para el pueblo
que domina sino para todos los individuos que puedan llegar a relacionarse con ese pueblo.

b) TRATO AL EXTRANJERO EN ORIENTE

Los pueblos orientales de la antigüedad como la India, Egipto, Israel, Fenicia y Persia eran
teocracias dominadas por un sentimiento religioso nacional y absolutista. El desprecio al
extranjero resultaba común en ellas, ya que únicamente el nacional era el elegido de la
divinidad. La diversidad de creencias y de razas establecía una profunda desigualdad entre
indígenas y extranjeros.

En la INDIA las “Leyes de Manú” señalaban una cerrada estructura de CASTAS:

El Brahman: es el amo, el vencedor.

El Sudra: es el vencido, reducido a la esclavitud. Por debajo de éste se encuentra el Paria y más
abajo aun el Extranjero.

En EGIPTO el trato al extranjero fue despreciativo y cruel durante la época de absolutismo


religioso. El debilitamiento del régimen teocrático, el incremento de las relaciones
comerciales y el progreso de las costumbres tornaron más favorable la condición de los
extranjeros. El PUERTO DE NEUCRATIS primero y luego otras ciudades fueron abiertas.

20
El Pueblo Hebreo (ISRAEL) se consideraba elegido de Dios, estaba condenado al más
completo aislamiento. Cuando llegó a Palestina intento a sangre preservarse de la idolatría. El
extranjero carecía del derecho de sucesión, su testimonio no hacía fe en juicio y podía ser
sometido a servidumbre. Las desigualdades se mantuvieron mientras duraron las diferencias
de religión, pero fueron desapareciendo a raíz de la conversión de los extranjeros residentes
al culto israelita. Se crearon entonces las categorías de:

Prosélitos de Justicia: admitidos a la religión y a la ciudadanía.

Prosélitos de Habitación: de condición jurídica un poco más inferior que los anteriores.

GRECIA

Comunidad de Cultura: el aislamiento, producto de la intolerancia religiosa característica de


las teocracias antiguas, fue eliminado principalmente por dos factores: “el comercio y la
guerra” (por ejemplo Atenas – comercio Roma – Guerra).

El mundo griego tenía una cultura avanzada pero ella no se traducía en unidad de
organización política, pues los diversos estados griegos eran independientes entre sí, no
llegaban a constituir un estado único.

Los griegos fundaron colonias fuera del territorio de Grecia con el consentimiento del
monarca, que tenía y se reservaba la soberanía sobre el territorio. Pero la legislación de orden
privado aplicable a los habitantes extranjeros era la del país de origen, lo que ya constituía un
caso de extraterritorialidad.

En Grecia debe distinguirse la situación de Esparta y Atenas.

Esparta dictó una legislación exclusivista opuesta a todo contacto con elementos extranjeros,
asimilados a la calidad de “Ilotas o Periecos”.

Atenas más hospitalaria facilitó a los extranjeros el acceso a la ciudad, pero distinguió entre
ellos cuatro categorías:

1. ISÓTELES: extranjeros que por defecto de un tratado o de un decreto popular habían


obtenido los derechos del ciudadano ateniense (contraer matrimonio, adquirir
inmuebles, estar en justicia, etc.).
2. METECOS: tenían condición inferior a la de los Isóteles, pues no podía casarse con
mujer ateniense ni adquirir inmuebles; fuera de los impuestos normales debían
pagar una capitación importante Y debían hacerse representar en justicia.
3. NO DOMICILIADOS: carecían de los privilegios de las clases anteriores y gozaban de
la protección de las leyes, la defensa en juicio de ésta categoría, estaba confiada a los
“Próxenes”, ciudadanos generosos que asumían su patronato y los representaban en
justicia.

21
4. BÁRBAROS: vivían fuera de la civilización griega y carecían de toda protección de las
leyes, aunque es probable que luego su condición mejorara por el comercio.

TRATO AL EXTRANJERO EN ROMA

En su origen la ley Romana era sumamente rigurosa para el extranjero al que se lo


denominaba HOSTIS cuando la ciudad a que pertenecía estaba en paz con Roma. Más
tarde por obra de la “interpretatio” se le dio al texto de la Ley de las XII Tablas una
interpretación más liberal, en el sentido de admitir a los extranjeros al goce y ejercicio
de determinados derechos. Simultáneamente las relaciones de comercio y vecindad, así
como las costumbres, suavizaron el rigor primitivo. Contribuyeron a ello tres
instituciones conexas:

1. El HOSPITUM PRIVATUM: era un contrato de hospitalidad por el cual el


extranjero se colocaba bajo la protección de un ciudadano Romano, que con
cargo de reciprocidad, se obligaba a recibirlo, tratarlo honorablemente,
cuidarlo en enfermedad, velar por sus intereses y defenderlo en justicia.
(después el hospitum exedió las relaciones privadas y llegó al ámbito público)
2. El HOSPITUM PUBLICUM: aseguró a los extranjeros distinguidos la
hospitalidad del pueblo romano en recompensa de sus servicios y también a los
súbditos de estados con los cuales Roma había celebrado un Tratado.
3. El PATRONATUM: creaba entre el ciudadano y el extranjero un vínculo de
dependencia y tutela de carácter unilateral, pues no había aquí reciprocidad. El
extranjero se colocaba bajo la autoridad del ciudadano patrón que lo defendía
en calidad de cliente.
Los Tratados: las conquistas de Roma no siempre fueron por la violencia, sino también
por tratados de amistad, comercio o alianza, que se clasificaban en Aequos e Iniquos
según se estipulasen o no, ventajas recíprocas. En virtud de ellos Roma garantizaba sus
súbditos el respeto de su persona y bienes sobre el territorio.

Ciudadanos y Peregrinos: al acentuarse la supremacía militar y política de Roma y al


crecer los límites del Imperio, aumento la heterogeneidad de súbditos, lo que impuso la
necesidad de contemplar la situación jurídica de los pueblos sometidos. Roma les
permitió el mantenimiento de sus instituciones privadas, pero se reservó el derecho
público inherente a la soberanía.

El ciudadano Romano o Cives gozaba de todos los derechos públicos y privados, en los
que se encontraban los políticos, como participar en las elecciones (ius Suffragii) y
ocupar magistraturas (ius honorum). Los derechos esenciales de orden privado eran
contraer matrimonio (ius Connubii) y actuar en la vida civil y comercial (ius Comercii).

Por la institución del “pretor peregrinus” en el año 507 AC. y en la creación del Ius
Gentium, que fue su consecuencia. Se elaboró un nuevo derecho exclusivamente para
los extranjeros denominado “ius Peregrinorum” que se fue perfeccionando con el

22
tiempo hasta convertirse en el conocido Ius Gentium, éste derecho aparecía despojado
del carácter sacramental, acercándose a la equidad.

Toda la diferencia de regímenes aplicados a unos y a otros fue extinguida por el edicto
de Caracalla que otorgó la ciudadanía a todos los súbditos del imperio.

No obstante ello se distinguía previamente entre el ciudadano romano, el peregrino


ordinario, el peregrino privilegiado y el bárbaro.

EL LATINO constituía una categoría privilegiada intermedia entre el ciudadano romano


y el peregrino ordinario, por lo cual se establecían las siguientes distinciones:

a) LATINI VETERES: eran súbditos de la confederación y ciudades del Lazio, con


la que Roma había renovado la alianza, época en la cual gozaron del Ius
Suffragii, del Ius Connubium, Comercii y Testamenti Factio. Mientras que en la
época de sumisión a Roma, fueron considerados como vencidos y gozaron de
escasos derechos.
b) LATINI COLONIARIS: de las primeras colonias de emigrantes que renunciaban
a la ciudadanía romana, adquirían en cambio el “Ius Latinitatis”. Estaban
privados de todo derecho político y del Connubium; gozaban del Comerciium,
comprendía la Testamenti Factio, que los colocaba por encima de los
peregrinos ordinarios.
c) LATINI JUNIANI: debían su nombre a las leyes de Junia Norbana y Aelia Sentia,
que organizaron su condición, eran esclavos manumitidos que sólo gozaban
del Ius Comercii, pero se diferenciaban de los latini coloniari porque no tenían
derecho de testar.
Fuera de los peregrinos ordinarios estaban los Bárbaros que carecían de la protección
de las leyes romanas. Se los excluyo de todo derecho, considerándolos en perpetua
guerra con Roma.

Todas las diferencias como ya dijimos fueron borradas por Caracalla al conceder el
derecho de ciudadanía romana a todos los peregrinos.

TRATO AL EXTRANJERO EN LA EDAD MEDIA

PERSONALIDAD DEL DERERCHO: la caída política del Imperio Romano implicó la


desintegración de la Roma Imperial y el establecimiento de los Pueblos llamados
bárbaros e invasores (godos, vándalos, francos). Éstos eran tribus que carecían de la
noción de territorio delimitado como asiento de la soberanía política y como objeto de
la acción legislativa, sus leyes no eran territoriales, sino que se referían solamente a las
personas que componían la familia etnográfica.

Las costumbres rudimentarias por las cuales gobernaban tenían un carácter


estrictamente personal, porque la condición para que un individuo estuviera sometido
a una cierta legislación era que perteneciera por su origen étnico a una tribu
determinada.

23
RELACIONES JURÍDICAS ELEMENTALES

Las relaciones jurídicas entre individuos de los pueblos germanos eran elementales. El
individualismo que los impregnaban hacía que el poder público no fuese más que un
poder de guerra.

En cambio, el derecho romano, que había evolucionado durante mil años se aplicaba a
una sociedad tan compleja como era el mundo romano en la época de la decadencia y
de la caída del imperio. Esa civilización romana era incomprensible en un primero
momento para los bárbaros y por ello dejaron que el pueblo dominado siguiera
aplicando la legislación romana. De ahí que entonces hubiera dentro del mismo Estado
dos legislaciones diferentes: la de la tribu bárbara, que había establecido una nueva
forma política y la legislación romana de los pueblos vencidos.

DOBLE LEGISLACIÓN

En virtud de la mezcla racial, se produjo la mezcla de sangres y se trabaron relaciones


jurídicas entre personas de distintas tribus sujetas a la legislación romana y hubo que
arbitrar recursos para crear y mantener un régimen adecuado a estas situaciones. Se
consagró así el principio de buscar el sujeto principal de la relación jurídica. Otras
veces se resolvía la dificultad por medio de la estipulación de una ley especial, lo que
se denominaba profesión de ley, aplicando el principio que después conociéramos
como autonomía de la voluntad. Esa professio iuris era a veces etnográfica, los
miembros de la relación jurídica manifestaban cual era la familia o la tribu a la cual
pertenecían y ésta declaración definía y fijaba la ley aplicable, cuyos efectos se
extendían al régimen del matrimonio, patria potestad, tutela, etc.

PROFESSIO IURIS

En la primera mitad de la edad media: el sistema de la personalidad del derecho y,


dentro de él la institución de la professio iuris. Presentó dos fases:

PRIMERO fue un acto de notoriedad; por el que cada individuo declaraba aplicable y
fue DESPUÉS un acto de opción determinado por la frecuencia de los matrimonios
entre personas pertenecientes a uno y otro pueblo, por lo que surgió el problema de la
mujer casada; entonces se estableció la libertad para que cada persona declarase la ley
por la cual optaba.

CRISTIANISMO

La conversión de los pueblos al cristianismo trajo otro elemento unificador. La religión


cristiana universal por definición, se impuso con el carácter de una creencia para toda
la humanidad, despojando de su tinte nacional a la religión primitiva.

El cristianismo, al convertir a los pueblos bárbaros los sometía a su legislación en todo


aquello en que la iglesia intervenía que era mucho, como la familia, las costumbres, la

24
moral, eran materias en que la Iglesia ejercitaba una jurisdicción reconocida por el
poder político.

FEUDALISMO

La segunda parte de la Edad Media se caracteriza por el establecimiento del régimen


feudal y la implantación del sistema de la territorialidad absoluta de las costumbres.
Ya no es el origen el que determina la ley aplicable; la ley se impone a la totalidad de
los habitantes del territorio para el cual ha sido dictada.

El régimen feudal reposa por entero sobre la idea del predominio de la Tierra, ninguna
tierra sin señor, ningún señor sin tierra.

Ya los estados habían adquirido la noción del territorio permanente como asiento de
su soberanía. Esas leyes se aplicaban en los estados a todos los habitantes de su
jurisdicción o de su imperio en forma tan absoluta que impedía por completo la
aplicación de toda ley extraña, resolviéndose todo contacto legislativo por la
supremacía local.

DERECHO AUBANA

Es sencillo entender la transformación que experimentó el derecho bárbaro. Los


señores que habían recibido las tierras del monarca, a título precario, las convirtieron
en feudos hereditarios, ejerciendo sobre ellos una soberanía absoluta y exclusiva
convirtiéndose en legisladores. Quedó borrada así la personalidad de las leyes
germánicas.

Cuando el hombre abandonaba el territorio al cual estaba vinculado se convertía en


extraño para la ley de ese territorio y penetraba en el dominio de otro señorío.

Extranjero o Aubana era todo individuo que abandonaba el señorío donde había
nacido o donde ha sido bautizado, para establecerse en otra parte. Llegado ese
extranjero al territorio del feudo que deseaba habilitar, debía prestar juramento de
fidelidad al señor de la tierra en el plazo de un año y un día pues de lo contrario
quedaba sometido a la categoría de siervo.

La condición del aubana variaba con las diferentes costumbres del régimen feudal: en
unas partes quedaba en la condición de siervo en otras partes sometidos a cargas e
impuestos, pero en todas era objeto de abusos.

PERO tal vez la incapacidad más importante es la que lo afectaba desde el punto de
vista sucesorio. Por eso, en un sentido amplio, el derecho de aubana es el conjunto de
las disposiciones que gobiernan la condición del extranjero y en un sentido estricto es
la incapacidad para suceder. El Aubana no puede transmitir ab intestato ni por
testamento; a su muerte los bienes que ha podido adquirir deben retornar al señor
feudal; por eso se decía de él: “Liber vivit, servus moritur”.

25
EDAD MODERNA Y CONTEMPORÁNEA

Elementos de extraterritorialidad: esa situación fue cambiada por interés y apareció el


reconocimiento de una cierta extraterritorialidad en el derecho.

Las relaciones comerciales se hacían a menudo por medio de ferias. A ellas concurrían
mercaderes de todas partes con sus cargamentos y sus familias.

Si no se reconocía a los comerciantes asistentes a las ferias el derecho de asegurarse la


propiedad de los efectos que traían y de que en caso de fallecimiento sus bienes se
transmitirían a las mismas personas a que hubieran pasado si no se hubieran movido
del lugar de su radicación, directamente se abstenían de concurrir.

Se les aseguraron, entonces, esos derechos como un medio de atraerlos. Por ese
motivo se aplicaba el derecho de países del que provenían los comerciantes, aunque
por el tiempo y lugar que duraba la feria.

También contribuyo a la derogación parcial de ese régimen de la hostilidad, el gran


movimiento migratorio y guerrero llamado las cruzadas.

Como factores de debilitamiento del feudalismo podemos mencionar el sentimiento de


fraternidad cristiana y el reconocimiento de la personalidad humana.

LAS ESCUELAS

En plena Edad Moderna vino la aplicación del principio del interés de la cortesía o de
la utilidad recíproca, fundamento inspirador de la extraterritorialidad reconocida
desde la época de Carlomagno.

La cortesía, el interés y la utilidad recíproca pueden dar lugar a una gran elasticidad,
es decir a la aplicación o muy amplia o muy restringida de la extraterritorialidad del
derecho.

El concepto humanitario de los derechos naturales que pertenecen a todo individuo,


desarrollo la Revolución Francesa que condujo a considerar la situación del extranjero
con su máxima amplitud en cuanto a su patrimonio jurídico y también reconocerle el
ejercicio de los derechos civiles consagrados por las leyes que no fuesen incompatibles
con el espíritu de la legislación local, o sea el orden público.

c) TRATO AL EXTRANJERO EN NUESTRO PAÍS DURANTE LA COLONIA, LA


EMANCIPACIÓN Y EL PEDIODO CONSTITUCIONAL

PERIODO COLONIAL

Durante ésta época no encontramos vestigios de instituciones de DIP. La política


comercial de España era cerrada y exclusivista, prohibía el contacto con los demás
países y el absolutismo religioso mataba en su origen toda posibilidad de conflictos
legislativos.

26
En lo que respecta a los Indios, la legislación española reconoció su igualdad y en las
leyes recopiladas se encuentran muchas disposiciones acerca del buen trato que debía
dárseles; pero en la práctica tales principios no se cumplieron.

En cuanto a los extranjeros, su situación era mucho más severa, al principio se les
prohibió el comercio aunque más tarde les fuera permitido.

Se caracterizaba este período por el régimen llamado de licencias en cuya virtud la


radicación y comercio en éstas tierras debía estar autorizada por los soberanos
españoles.

EMANCIPACIÓN

Período de vida independiente: producida la independencia, fue imponiéndose la


tendencia generosa de equiparar el extranjero al nacional.

Decreto de 23/11/1811: establecía que todo hombre tiene libertad de permanecer en


el territorio del Estado o abandonarlo cuando quiera.

Decreto de 4/9/1812: por el cual el gobierno ofrece protección jurídica a los


individuos de todas las naciones y sus familias que quieran fijar su domicilio en el
territorio del estado, asegurándoles el pleno goce de los derechos del hombre en
sociedad.

La Asamblea del Año XIII declara abolida la esclavitud y proclama la libertad de


vientres.

La declaración de independencia el 9 de Julio de 1816, implico una reafirmación de la


libertad e igualdad.

PERÍODO CONSTITUCIONAL

La constitución de 1853 consagra en forma expresa la asimilación de nacionales y


extranjeros en cuanto al goce de los derechos civiles tanto en el preámbulo como así
también en el Art. 20).

27
UNIDAD N° III

EXTRATERRITORIA-
LIDAD DEL DERECHO.
SISTEMAS DE SOLUCIÓN-

(VICO Págs. 91 a
141)

28
a) ANTECEDENTES DE LA EXTRATERRITORIALIDAD

En la edad Media a raíz del Feudalismo, se generalizó, sobre la base de independencia de los
señores feudales, el principio de la territorialidad de la ley, en virtud de la cual ésta perdía su
aplicación donde terminaba la soberanía del Feudo.

El “Estrictum Ius” era el derecho soberano del Estado para regir las relaciones jurídicas que
caían bajo la jurisdicción de sus tribunales.

CRÍTICA: el Estrictum Ius no era un sistema jurídico. La aplicación excluyente de la legislación


dentro de cada circunscripción territorial hace imposible la existencia del DIP. Éste sistema
denominado de “hostilidad recíproca” es la negación del DIP.

COMITAS GENTIUM

CONCEPTO

Un movimiento doctrinario se inició en el siglo XVI para solucionar las dificultades que
presentaba la aplicación de las leyes dictadas por cada país a las relaciones jurídicas
internacionales. El erróneo concepto de soberanía absoluta trajo como consecuencia la
distinción objetiva de relaciones jurídicas extraterritoriales y locales. Se advirtió que debían
dictarse reglas diferentes, y admitirse la aplicación de un derecho que no emanaba del
soberano local. PERO si a ésta aplicación extraterritorial, se le daba un fundamento jurídico,
debilitaba los cimientos del absolutismo y para evitarlo se recurrió a las nociones del interés,
de la cortesía y de la reciprocidad.

Hubo autores que en siglo XVII encontraron la forma de fundamentar en ciertos casos la
aplicación extraterritorial de la ley en la benevolencia, cortesía o utilidad. Aparece entonces el
sistema de la Cortesía internacional o de la utilidad recíproca denominado Comitas Gentium
ob Reciprocam utilitatem.

Los estatutarios Holandeses fueron los primeros en buscar los fundamentos de aquella
aplicación de la ley, lo que fue una evolución en nuestra ciencia porque entrañaba la
movilización del derecho y la destrucción del principio absolutista de la hostilidad recíproca.
Juan Voet explicando el fundamento de la comitas Gentium, equiparaba las naciones a los
individuos en sociedad y decía “un individuo tiene derecho de no hacer servicios a nadie, pero
si es servicial respecto de otro, es posible que éste, en retribución, le preste servicios a su vez”.

CRÍTICA

El fundamento de la cortesía no es jurídico. La doctrina que lo sustenta al afiliar al DIP como


una rama del derecho nacional y hacer del legislador local el único juez de su extensión es
consecuente con la defectuosa fundamentación de la territorialidad del derecho. Todo el
derecho es nacional por el origen de su obligatoriedad, pero no por la naturaleza de sus
normas.

29
i. Es cierto que la benevolencia de las naciones en la aceptación de una ley extranjera
produce un beneficio, que consiste en que el otro Estado puede aceptar, a su vez, como
retribución, la aplicación de la ley. Por eso mismo la ley no se aplicará por razones de
justicia, sino de utilidad, lo que es inadmisible. La utilidad no ha sido nunca una norma
para la aplicación del derecho; porque origina dos justicias, una nacional, fundada en
el derecho y otra internacional, fundada en el interés.
ii. El derecho y la justicia no pueden quedar subordinados a un acto de benevolencia.
iii. La benevolencia y la cortesía dejan a la persona que las recibe en la situación de un
beneficiario y no en la de un titular de derecho.
iv. La cortesía no asegura la permanencia en el funcionamiento de las normas de DIP,
puesto que cuando no aparezca la benevolencia del legislador, las leyes
extraterritoriales no se aplicarán.

APLICACIÓN MODERNA

Los estatutarios holandeses, con Voet y Huber de la escuela holandesa se basó en ella (la
cortesía) y en la actualidad es seguida por la escuela anglosajona americana, que sostiene la
territorialidad absoluta de la legislación y que permite la aplicación de las leyes extranjeras
sólo por motivos ajenos a un deber jurídico.

Los holandeses que crearon la fórmula de comitas Gentium y desarrollaron su aplicación eran
fieles al comercio, de ahí que la filiación de la comitas Gentium sea eminentemente mercantil
y, por consiguiente, territorial.

Los sucesores de los holandeses, los angloamericanos, usa como preferencia el término
“comity” (cortesía), para calificar el fundamento de la extraterritorialidad del derecho. Lo usó
Story y autores más modernos al decir que la extraterritorialidad del derecho debe fundarse
en razones de justicia, es decir, en razones de derecho.

RECIPROCIDAD

ORIGEN Y CARACTERES.

La reciprocidad sin cortesía es más rígida. Consiste en el hecho de volver bien por bien o mal
por mal. Significa que se dará el mismo trato jurídico que se reciba del Estado al cual se refiere
la reciprocidad. El derecho se acuerda en la medida que el otro concede; se niega en lo demás.
Éste sistema históricamente data del C. Civil francés de 1804. La Revolución francesa
proclamó los derechos del hombre, abolió el derecho de aubana, lo que equivalía a poner a los
extranjeros en un pie de igualdad con los nacionales en materia sucesoria. Francia creyó que
las naciones extranjeras imitarían su ejemplo, lo que no sucedió, de manera que mientras que
en Francia, los extranjeros podían transmitir y recibir por sucesión, los franceses carecían de
ese derecho en el extranjero. De ahí la reacción de Portalis que dijo en la exposición de
motivos “los franceses debemos considerar a los extranjeros en las mismas condiciones que
ellos nos consideran a nosotros; la reciprocidad es la base del respeto mutuo y constituye para
que los franceses sean respetados en el exterior”.

30
El C. Civil francés dice en su Art. 11: “ El extranjero gozará en Francia de los mismos derechos
civiles acordados o que se acuerden a los franceses por los tratados de la nación a la cual
dicho extranjero pertenezca”. De manera que niega los derechos civiles a los extranjeros
pertenecientes a un país que no los otorgara también a los franceses mediante tratados,
consagra así la reciprocidad diplomática.

Como el concepto que entraña el Art. 11 es atrasado y feudal, la doctrina francesa ha


elaborado una serie de interpretaciones.

a) Una interpretación puramente histórica, estricta y cerrada que surge de la


literalidad de sus términos, el extranjero no puede tener ningún derecho privado si
la nación a la que pertenece no está ligada a Francia por un Tratado.
b) Gira sobre los términos derechos civiles del Art. 11. De manera que cuando el
citado Art. Somete a la reciprocidad diplomática los derechos civiles, se refiere al
Ius Civile del derecho romano, los derechos naturales propios del hombre no
necesitan ser reconocidos por un tratado; aplica a los primeros la reciprocidad
diplomática y reconoce el libre ejercicio de los segundos como derechos naturales.
c) Solo se niega al extranjero el goce de los derechos expresamente acordados a los
ciudadanos franceses y para conferir tales derechos a los extranjeros es necesaria
la existencia de Tratados.

CRÍTICA

La doctrina de la reciprocidad, no constituye un fundamento jurídico aceptable de DIP. En


cuanto a los derechos inherentes a la personalidad humana ellos son anteriores a toda
legislación. Los derechos privados emergen de la naturaleza individual, son anteriores a
toda ley.

Ésta teoría al hablar de nacionales y extranjeros , establece diferencias contrarias al DIP,


desconociendo una de las razones de esta ciencia, ya que su objeto es reconocer el derecho
privado de los individuos en cualquier país en el que se encuentren.

La reciprocidad puede envolver también una injusticia, pues ella importa someter el
reconocimiento de los derechos constitutivos de la personalidad humana al concepto que
sobre el particular pueda tener la nación más atrasada. La reciprocidad no asegura, pues,
el funcionamiento permanente de las normas constitutivas de nuestra ciencia, porque a
falta de reciprocidad, a falta de tratado, la ley extranjera no se aplica, es decir queda
cercenado el DIP.

APLICACIÓN (CONTEMPORÁNEA)

Como sistema general, la reciprocidad no se encuentra actualmente en vigor en ninguna


legislación. No obstante nuestro país tiene sancionado el principio de la reciprocidad
legislativa en materia Concursal, más precisamente en el Art. 4° párr. 3°ro de la ley 24.522
el que dice: “RECIPROCIDAD: la verificación del acreedor cuyo crédito es pagadero en el
extranjero, y que no pertenezca a un concurso abierto en el exterior está condicionada a

31
que se demuestre que, recíprocamente, un acreedor cuyo crédito es pagadero en la Rep.
Argentina puede verificarse y cobrar –en iguales condiciones- en un concurso abierto en el
país en el cual aquel crédito es pagadero”.

FUNDAMENTO POLÍTICO DE LA EXTRATERRITORIALIDAD.

NACIONALIDAD.

ORIGEN Y DESARROLLO.

El principio de la personalidad del derecho, según el cual éste debe seguir al sujeto a todas
partes, predominante en la época de la invasión bárbara fue tomado en el siglo XIX por la
escuela italiana de la nacionalidad como base de la extraterritorialidad del derecho. Se
considera iniciador de éste movimiento a Mancini, es una teoría desarrollada en
circunstancias en que el sentimiento de la nacionalidad italiana cobraba relieve y trataba
de organizar a Italia como un estado. Estado como Nación políticamente organizada.

Así fue como la Nacionalidad, fundamento político de la unidad italiana fue extendida por
Mancini hasta hacerla fundamento de la aplicación extraterritorial del derecho.

 DERECHO PÚBLICO: Mancini extrae el concepto de nación de una serie de


comunidades y elementos diversos como la raza, la lengua, el territorio, se
agregan la religión, el derecho, la historia y las costumbres. Ese conjunto necesita
del sentimiento de la nacionalidad, que surge de la unidad espiritual de la Nación.
La conciencia de la nacionalidad tiene dos maneras de manifestarse, en lo interno
por la constitución interior, y en lo externo por la autonomía en el orden
internacional.
 DERECHO PRIVADO: si la Nación es el individuo en el orden internacional, la
nacionalidad es en el orden privado, lo que debe discernir la justica entre los
hombres al juzgar sus derechos y obligaciones. La libertad del individuo es la raíz
de la nacionalidad de un pueblo. Así como la libertad individual no puede sufrir
limitaciones injustas por el reconocimiento del derecho a los individuos que viven
en sociedad bajo el mismo poder social, esta libertad no cesa de ejercerse cuando
se extiende exteriormente en otros pueblos o naciones.

Éstos derechos de orden privado pertenecen a los hombres como hombres y


como miembros de una sociedad política. Todos los hombres son iguales ante el
derecho y ante la naturaleza, sin distinción de países o de límites territoriales y de
formas de gobierno.

 PARTES NECESARIA Y VOLUNTARIA (Mancini): la primera (necesaria) es la que


se halla constituida por las relaciones de familia, derechos que emergen de la
nacionalidad el individuo y que no se pueden cambiar. La segunda (voluntaria)
está constituida por las relaciones jurídicas en las que el individuo tiene cierto
grado de autonomía, como sucede con las obligaciones y contratos en los que
puede elegir la ley que desee.

32
 LIMITACIONES: el hecho de que cada individuo sea regido en cuanto al derecho
privado necesario por la ley de su nacionalidad, puede llegar a comprometer
principios que interesan a la soberanía de un país en el cual ese individuo es
extranjero. Son los casos de orden público internacional, en los cuales el concepto
de soberanía prevalece sobre el concepto de nacionalidad y en virtud de esa
excepción se aplica la lex fori.
 CONCLUSIONES: juegan para Mancini tres principios fundamentales.
1) Libertad: el estado extranjero respeta el principio de libertad cuando reconoce
en lo que se refiere a la parte voluntaria, la ley a la que quiere someterse el
individuo.
2) Nacionalidad: el estado respeta el principio de la nacionalidad cuando acepta la
aplicación de la ley nacional del individuo, cuando se trata de la parte necesaria
del derecho privado.
3) Soberanía: por último el Estado respeta el principio de soberanía cuando
impone a todos los individuos la ley territorial en nombre del interés superior
de la colectividad.

CRÍTICA.

 Mancini parte de una contradicción inicial: habla de un derecho internacional


fundado en la nacionalidad. “Nacionalidad” da idea de individualidad,
particularismo y aun de egoísmo nacional. Mientras que la ciencia que se
denomina DIP procura precisamente disminuir todo particularismo de las
legislaciones, estableciendo una unidad jurídica que permita realizar la
finalidad del derecho con prescindencia de fronteras.
 La doctrina se apoya en el hecho puramente accidental del nacimiento de una
persona en determinado lugar. Conspira contra la libertad individual porque
niega al individuo el derecho de cambiar de nacionalidad y radicarse en el lugar
que ampare mejor sus derechos.
 Además no armoniza con la finalidad del DIP, porque no es universal, pues no
se puede aplicar a todas las relaciones de derecho.
 Finalmente esta doctrina, lejos de facilitar la aplicación de las reglas de DIP, las
complica llegando hasta hacer imposible su solución, dando al caso concreto
muchas soluciones distintas (ejemplo del matrimonio y la capacidad de los
contrayentes con distintas nacionalidades).

c) FUNDAMENTO JURÍDICO DE LA EXTRATERRITORIALIDAD.

COMUNIDAD JURÍDICA DE LOS ESTADOS. (SAVIGNY)

ANTECEDENTES Y FACTORES.

SAVIGNY desarrolló una teoría fundamental de DIP, con influencia preponderante en


todos los países. Con ella se proporcionó base jurídica a la extraterritorialidad del

33
derecho, dando soluciones también jurídicas a los problemas que de la misma se
derivan.

Savigny divide la materia de los límites de la aplicación del derecho:

En primer lugar estudia la concurrencia de las leyes en el espacio y las relaciones


jurídicas que caen bajo el dominio de normas jurídicas pertenecientes a diversos países
(extraterritorialidad de las leyes).

En segundo lugar estudia la concurrencia de las leyes en el tiempo para determinar el


límite de aplicación de una norma jurídica que cambia de contenido sin cambiar de
lugar de aplicación (problema de la retroactividad de la ley).

Estas consideraciones le llevan a la adopción del gran principio de la “comunidad


jurídica de los estados”, que viene evolucionando y que deja abierta la brecha al libre
cambio legislativo, a fin de que en un país puedan aplicarse las leyes de otro y
solucionarse las diferencias legislativas que no lleguen a herir el fondo o sustratum de
la legislación de cada estado componente de esa comunidad jurídica.

BASES Y EXEPCIONES

El fundamento de la extraterritorialidad del derecho, radica en la comunidad jurídica


de los Estados, es decir en la concordancia de inspiración, espíritu, civilización,
principios básicos y leyes, que a través de las diferencias legislativas hace posible la
vida jurídica internacional en las relaciones de derecho privado.

Sin embargo esta comunidad tiene sus límites , que aparecen cuando del examen
comparativo de las instituciones jurídicas resulta una oposición en los fundamentos
(ejemplo de un país con esclavitud y otro que la niega).

Esas excepciones a la comunidad del derecho son las que los autores denominan como
orden público internacional, es decir conceptos que deben prevalecer sobre las reglas
que llevan a la aplicación de una ley extranjera cuando ésta no guarda concordancia en
sus bases fundamentales con el contenido de la ley del tribunal.

El sistema de Savigny se impone como un producto de la evolución del derecho a través


del tiempo y del mayor acercamiento de las naciones.

VALORACIÓN.

El gran mérito de Savigny consiste en su reversión del método de los estatutarios, estos
partían del estudio de las leyes o estatutos y de su clasificación en personales, reales o
mixtos, para luego determinar su campo de aplicación. En cambio para Savigny las
leyes son los medios y las relaciones jurídicas los fines que tiene que contemplar el
legislador, adaptando a la naturaleza de esas relaciones las normas de derecho
aplicables.

34
El hombre para Savigny es el propietario de esa entidad llamada Estado, por ello es el
sujeto de las relaciones jurídicas y la ley que las regula también es propiedad del
hombre. De ahí que Savigny estudia la naturaleza de cada grupo de relaciones jurídicas,
para determinar el dominio del derecho que le debe ser aplicable, a diferencia de los
estatutos que estudiaban y clasificaban las leyes para subordinar a ellas las relaciones
jurídicas.

El Estado según Savigny es para el hombre, no el hombre para el Estado, el poder no


desciende de Dios al rey y del Rey al súbdito, sino que el poder sube desde el grupo
social que es el soberano y depositario del poder, de donde las leyes han de ser para
utilidad y felicidad del hombre y no para el poder del Estado concebido como una
abstracción.

El fundamento es la comunidad jurídica de los estados, lo que significa que hay en el


fondo de todos los derechos positivos una unidad jurídica o de derecho que permite la
protección del individuo, en cualquier lugar que se encuentre, es decir que la solución
derivará del análisis de las relaciones jurídicas, lo que nos permitirá encontrar el
asiento legal de la misma y aplicarle el derecho que corresponda a su propia
naturaleza. La doctrina de la comunidad jurídica de los estados conduce a los
siguientes postulados.

 No interesa la nacionalidad de las personas, son hombres primeros y después


ciudadanos.
 Las leyes no tienen nacionalidad.
 El tribunal debe aplicar la norma que imponga la naturaleza de la relación
jurídica.
 El factor político debe eliminarse.

Savigny dice que la finalidad proclamada se favorece por medio de los tratados, pero
éstos no son más que la expresión de la comunidad jurídica de derecho. Los tratados
son un producto de la comunidad de derecho, no son su fuente, ya que la comunidad
jurídica preexiste a los tratados.

El sistema de Savigny en opinión de VICO es el que hoy marca el punto más elevado
de la perfección en las explicaciones generales acerca de la extraterritorialidad del
derecho y solo sujeto a algunas críticas infundadas.

TEORÍA DE JITTA – COMUNIDAD DEL GÉNERO HUMANO.

En virtud a lo expuesto por Savigny de la comunidad basada en una misma


civilización, es que Jitta se pregunta ¿quedan excluidas las relaciones jurídicas
pertenecientes a individuos que son súbditos de países que no forman esa comunidad
(por ejemplo asiáticos o africanos) que no tienen reconocimiento de personalidad
internacional? ¿La relación jurídica en la que participa un súbdito de esos Estados
deja de ser amparada? NO. Por eso Jitta amplía el concepto de comunidad jurídica de
los estados y se refiere a la “comunidad jurídica del género humano” , fundándose en

35
que hay principios comunes de derecho pertenecientes a un cierto estado de
civilización, que llevan a la aplicación de la ley de un Estado extranjero cuando se
considera que ese Estado entra en la comunidad jurídica, o que llevan a la aplicación
de principios jurídicos del derecho natural cuando el individuo pertenece a un Estado
que no entra en esa comunidad.

Ésta protección internacional reconoce su origen en principios superiores que lindan


con el derecho natural, concebido no como un régimen jurídico inmutable sino como
el ideal de perfección de las instituciones jurídicas en el espacio y en el tiempo.

CRÍTICA.

La doctrina de Jitta ha sido objeto de serios reparos.

 La aplicación de normas jurídicas positivas supone una autoridad qye las


imponga. ¿Quién lo haría?
 Sería un caso de excepción, una relación jurídica de un individuo
perteneciente a una tribu salvaje, y que no pertenezca a un país civilizado.
 El fundamento de la aplicación del derecho y el reconocimiento de un
patrimonio jurídico a ese individuo. ¿radicaría realmente en la
extraterritorialidad?
 Bien mirado el sistema de Jitta está comprendido dentro del sistema de la
comunidad jurídica de los estados formulado por Savigny.

TEORÍA DE PILLET – FIN SOCIAL DE LA LEY.

Este autor ha enunciado una base para la extraterritorialidad del derecho fundada
en la clasificación de las leyes y no de las relaciones jurídicas.

La ley es un instrumento de autoridad del poder en sus relaciones con los miembros
de la comunidad a quienes rige. Presenta dos caracteres fundamentales de gran
importancia; la generalidad y la continuidad.

Son “leyes generales” las que se aplican a todas las relaciones jurídicas que
pertenecen a la jurisdicción territorial del legislador que las dictó y que excluyen de
sus fronteras la aplicación de toda otra ley. La generalidad envuelve su
territorialidad.

Son “continuas” las que siguen, como la sombra al cuerpo, a una relación jurídica
más allá del territorio de la soberanía legislativa que las dictó. La continuidad
envuelve necesariamente la extraterritorialidad.

La pregunta aquí es ¿Cómo se distinguirán las leyes territoriales de las


extraterritoriales? Para responder a ello dice Pillet, debemos atenernos
exclusivamente al “fin social de la ley”, eje de la doctrina. Cuando se sabe lo que el
legislador ha querido y que resultado espera de la ley, es fácil decidir acerca de su

36
carácter territorial o extraterritorial (por ejemplo: una incapacidad no tendría
eficacia si no siguiera a la persona donde vaya).

Reparte entonces las leyes en dos grupos, leyes de protección individual, cuyo fin
exigen que sean extraterritoriales y leyes de garantía social o de orden público
estrictamente territoriales.

En síntesis, cuando las leyes tienen como fin social asegurar la protección individual,
deben seguir al individuo más allá de las fronteras y entonces son extraterritoriales;
cuando tienen por objeto la garantía social son territoriales y se aplican a todos los
habitantes del país, sean nacionales, extranjeros, domiciliados o transeúntes.

CRÍTICA

El sistema de Pillet es sumamente defectuoso, vuelve en cierto modo al método


estatutario al clasificar las leyes y no las relaciones jurídicas. Por ello se lo ha
denominado sistema neo-estatutario.

Por otro lado la distinción del fin social de la ley y el fin individual de la ley es poco
valedera porque las leyes se dictan para la comunidad en general, no hay ley de lo
particular. No hay una real base para aplicar el sistema de Pillet.

TEORÍA DE ZITELMANN

Zitelmann concibe el DIP como parte integrante el orden jurídico internacional, cuyo
objeto está constituido por el conjunto de las relaciones entre sujetos del derecho de
gentes. Éste es el derecho propiamente internacional o supraestatal, dirigido a los
estados.

Ésta construcción teórica se asienta sobre bases de soberanía, en el principio de


interdependencia de los estados y en el postulado que delimita la competencia
legislativa entre los mismo.

Para Zitelmann todo derecho subjetivo se caracteriza como un poder jurídico que el
Estado confiere a una persona hacia otra o hacia una cosa, lo cual equivale a
acordarle el ejercicio de un poder sobre dicha persona o cosa, poder que en
definitiva es el estado quien lo ejerce a través de la persona titular del derecho. En el
terreno de las aplicaciones de dicha concepción establece:

a) Los derechos subjetivos que atribuyen poder sobre una persona o sobre una
prestación son regulados por la ley nacional.
b) Los derechos subjetivos que atribuyen poder sobre una cosa mueble o
inmueble, son regulados por la ley del estado en cuyo territorio se encuentra
la cosa.
c) Los derechos subjetivos que atribuyen poder sobre un acto que no refiere a
una persona o a una cosa; son regulados por la ley del lugar de realización
del acto.

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Ese es el derecho propiamente internacional dirigido a los Estados, al lado del cual
reconoce la existencia de un DIP interno de cada Estado dirigido a los individuos y a
los jueces hasta donde alcanza la soberanía del Estado.

CRÍTICA

La concepción de Zitelmann es susceptible de serios reparos en cuanto a la


distinción entre DIP dirigido a los Estados y DIP dirigido a los individuos. La
formulación aparece alejada de la realidad.

TEORÍA DE FRANKESTEIN

FUNDAMENTOS:

La teoría universalista de Frankestein tiene una fundamentación sociológica y de


psicología social. En la elaboración del derecho cada hombre contribuye a la
formación del ordenamiento jurídico en la comunidad a que pertenece. El juicio de
la gran mayoría acerca de lo recto y de lo justo, se convierte en norma de derecho
objetivo, anterior y superior a la ley.

Enuncia dos reglas universales:

LA PRIMERA propugna que todo individuo está jurídicamente vinculado a la


comunidad nacional a la que pertenece, es decir que proclama el sometimiento de la
ley nacional.

LA SEGUNDA propugna que las cosas están sometidas a la ley del lugar donde se
encuentran, no importa a quien pertenezcan.

CRÍTICA

El sistema de Frankenstein tiene un lejano parentesco con la concepción


universalista de Fiore. Es igualmente susceptible de serios reparos, se nos aparece
como abstracta, enraizada en el derecho natural y alejada de la realidad. Es pasible
de los mismas críticas formuladas los estatutarios, en cuanto escapan de su rígida
clasificación muchas categorías de relaciones jurídicas.

SISTEMAS DE SOLUCIÓN

d) TEORÍA DE LOS ESTATUTOS.

ANTECEDENTES

Los bárbaros germanos fundaron sus instituciones sobre el principio de la


personalidad. Cuando invadieron el Imperio Romano, cuyas instituciones jurídicas

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eran territoriales no impusieron sus derechos a los vencidos, que continuaron
rigiéndose por sus leyes propias. Esa situación se mantuvo hasta promediar la Edad
Media, pero con la aparición del Feudalismo, el principio de la personalidad
comenzó a ceder terreno hasta que el derecho evolucionó hacia la territorialidad. En
Europa surgieron centenares de Feudos y cada señor Feudal era a la vez legislador,
juez y administrativo político de su feudo, impuso el derecho local a todas las
relaciones jurídicas en que conocía su tribunal.

Este ambiente localista fue propicio al nacimiento y desarrollo de la teoría de los


estatutos, cuyo principio dominante era la territorialidad estricta y absoluta de la
ley, siendo para ellos la ley asimilable con los estatutos.

ESCUELA ITALIANA.

FUNDADORES: la teoría de los estatutos se inicia con la escuela italiana. Sus


precursores son los Glosadores de la primera mitad del Siglo XII (Acursio el
principal) y los posglosadores, ya en la segunda mitad de dicho siglo.

LOS GLOSADORES: fueron los juristas que a partir del Siglo XI se dedicaban a
comentar el derecho Romano común (Digesto, Novelas, Institutas). La
interpretación de la glosa giraba alrededor del pensamiento e intención de los
jurisconsultos romanos. El problema era determinar si el derecho romano debía
considerarse considerarse como una ley universal protectora de los habitantes
cuando salían de sus feudos a que pertenecían y que grado de validez tenían los
estatutos locales derogatorios del derecho romano común. Cuando la persona salía
de su feudo debía llevar consigo ciertos derechos de los que no podía ser despojada.

LA LEY “CUNCTUS POPULOS”: del Código de Justiniano dice: “ Deseamos que todos
los pueblos sometidos al Imperio de nuestra clemencia, profesen la religión que San
Pedro Apóstol enseño a los romanos y mandamos que todos los que observen esta
ley, estén comprendidos bajo el nombre de cristianos católicos”.

El texto sugirió a Acursio una Glosa en la que decía: “si un boloñes contrata en
Módena, no debe estar sujeto al estatuto de Módena, sino al de Boloña, porque es
súbdito de Bolonia”. Concordantemente el estatuto de Bolonia debe aplicarse a
todos los boloñeses en cualquier lugar en que se hallen. Si bien la ley no tiene
relación con el conflicto de leyes, los juristas la aplicaron para hacer regir el estatuto
de la persona cuando pasaba a otro territorio. La génesis del DIP, es decir de la
extraterritorialidad de las leyes, se encuentra pues en una ley sobre religión

LOS POSGLOSADORES: en el Siglo XIV la escuela de los posglosadores entre ellos


Fabre, Rosate y Bartolo, comentaban las glosas puestas a los textos del Corpus Iuris
por los glosadores, y de ahí su nombre. Éstos buscaban la razón de la ley,
interpretándola no por sus raíces, sino por su finalidad, es decir que no perseguían
el propósito de establecer el pensamiento del legislador.

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CLÁSIFICACIÓN DE LOS ESTATUTOS

Sustentaban el concepto de que la persona debía tener cierto patrimonio jurídico no


expuesto a las variaciones de legislación cuando esa persona saliera del lugar de su
radicación jurídica para actuar como sujeto de derecho en otra jurisdicción. La
distinción más general es la que clasifica los estatutos en Favorables y
Desfavorables. Favorable era el que tendía a tutelar o ampliar la personalidad
jurídica del individuo como los que calificaban una capacidad, estos salían del
territorio, es decir acompañaban al individuo, por eso se los llamó extraterritoriales.
Desfavorable odioso o prohibitivo era el que consagraba una incapacidad o prohibía
la realización de un acto. Estos estaban restringidos en su aplicación en las
fronteras, fueron llamados estatutos territoriales.

CRÍTICA.

La aplicación de éstos principios generales a los casos concretos no fue tan


uniforme, ello produjo divergencias entre los mismos posglosadores. Aparte de ello
puede hacerse una crítica de fondo a éste criterio de la calificación. Los estatutos al
igual que las leyes se dictaban en beneficio colectivo y no con el propósito de
perjudicar a nadie, si ello ocurría era un resultado indirecto.

BARTOLO DE SASOFERRATO.

1. CONTRATOS: en cuanto a la forma del contrato hay que tener en cuenta el


lugar de celebración del acto. En cuanto al fondo, distingue entre los efectos
naturales que son inherentes a los que se les aplica la lex loci celebrationis y
los efectos indirectos o accidentales derivados de la negligencia o mora del
obligado a los que se les aplica la lex executionis o en su defecto la lex fori.
2. DELITOS: distingue según el delito sea de derecho común en el que se le
aplicará la ley local, o no sea de derecho común, donde hay que distinguir si
el extranjero ha residido en el territorio el tiempo suficiente para conocer el
estatuto, se le debe aplicar la ley local. En caso contrario hay que distinguir si
el hecho era comúnmente prohibido en todas las ciudades el extranjero no
podía ser absuelto en razón de su ignorancia; de lo contrario sí.
3. TESTAMENTOS: considera la forma y el fondo comprendiendo en éste la
voluntad y capacidad del testador se le aplicaba la ley personal. En cuanto a
la forma corresponde a la competencia de la ley local.
4. BIENES: se le aplica el estatuto del lugar de la situación de los bienes.

Bartolo recurría a la interpretación gramatical de las palabras con que comenzaba


el texto legal, cuando no encontraba reflejado en la ley el principio general que la
informaba.

En Síntesis: la escuela italiana, su método no consistió en una ciega división de las


leyes en dos categorías, sino en la distinción de las materias jurídicas en tantos
grupos cuantos consideraron necesarios para dar soluciones racionales a los

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conflictos de estatutos. La doctrina italiana se funda en una capital distinción cual es
que el procedimiento debe estar regido por la ley del tribunal; mientras que el fondo
de la causa, es necesario examinar que relación de derecho es objeto del litigio, pues
la regla seguir variará según se trate de un acto jurídico o del régimen matrimonial,
sucesorio o de delitos.

ESCUELA FRANCESA DEL SIGLO XVI.

SOBERANÍA FEUDAL: La escuela francesa estaba inspirada en la territorialidad


estricta, derivada de la soberanía feudal. En ésta etapa de la edad media es conocida
la gran importancia que se le daba a la tierra, que era asiento de poder político,
porque fijaba la nacionalidad, la calidad de siervo o libre y hasta confería la nobleza.
En esa época la transmisión sucesoria de inmuebles era el hecho jurídico más
importante y el que daba lugar a los conflictos más frecuentes, hasta que más tarde
se debilitó la influencia de la tierra y se destruyó la soberanía de los señores
feudales.

RASGOS PRINCIPALES:

1) División de los estatutos en reales y personales;

2) La realidad de los estatutos forma la regla general y la personalidad es


admitida a título de excepción y si hay duda debe reputarse real.

3) La idea de la extraterritorialidad, escasamente admitida se inspira en un


principio de justicia.

DOCTRINA DE D´ ARGENTRÉ.

El mencionado jurista toma como punto de partida un texto legal que establecía que
una persona podía disponer de la tercera parte de sus bienes por testamento
siempre que al hacerlo no defraudara a sus herederos legítimos. La cuestión era
saber si para determinar ese tercio había que tener en cuenta todos los bienes del
testador aun los que se encontraban en otras provincias.

Era la famosa disputa acerca del conflicto de las leyes en materia de sucesión que
venía ya desde Francia (reacción de Portalis). Para resolver dicha disputa
D´Argentré prefirió establecer los principios generales que debían presidir la
solución de los conflictos de leyes construyendo su sistema.

Propone el siguiente sistema nuevo y simple (distinto de la escuela italiana):


Primero: las leyes son en general estricta y absolutamente territoriales, toda
costumbre es soberana en la extensión de su territorio.

Segundo: por excepción algunas leyes relativas a las personas son extraterritoriales,
es decir que se aplican fuera del territorio. Es la división de los estatutos en reales y
personales.

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D´Argentré admite los estatutos personales pero los coloca en un lugar subordinado
y solo son personales los estatutos al estado y capacidad de las personas.

DOCTRINA DE DUMOULIN

Si bien se inspiró en Bartolo objetó las contradicciones de éste y el concepto


gramatical con el que resolvía algunos conflictos.

Dumoulin luchaba por la autoridad real y la unidad del derecho; D´Argentré por el
feudalismo y la autonomía jurídica de las provincias. La doctrina territorialista se
encuentra en él considerablemente atenuada. Este autor destacó la existencia del
principio que después llamaron los alemanes de la autonomía de la voluntad, en los
cuales, como es sabido, las partes se dan su propia ley.

En síntesis, las principales soluciones de Dumoulin son:

 FORMA DE LOS CONTRATOS: se aplica la ley del lugar de celebración del


acto.
 CONTRATOS: Dumoulin erige a la voluntad de las partes como soberana. Y
recién cuando de ella no surge expresa, es necesario buscarla, teniendo en
cuenta lo que las partes verosímilmente entendieron al convenir,
prestando atención a las circunstancias que han acompañado al ejercicio de
la voluntad fuera de la formación del contrato.

DOCTRINA DE GUY COQUILLE

Este jurisconsulto francés se ha ocupado del conflicto de leyes. Se vincula a la


escuela italiana por haber combatido el principio de la realidad de las costumbres
en su carácter estricto y absoluto y por adoptar como criterio el espíritu o
intención del legislador, y se vincula también a la escuela francesa en su tendencia
a dividir las costumbres en reales y personales.

El primer carácter de la doctrina francesa es la división bipartita de los estatutos


en reales y personales. Por lo que hace al objeto se llama real al estatuto que trata
sobre la condición de los bienes y personal al que tiene por objeto único y principal
la condición de las personas. El estatuto real se circunscribe al territorio, en tanto
que el estatuto personal, se refiere a las personas y las sigue fuera del territorio.

ESCUELA HOLANDESA

BASES.

En el Siglo XVII el centro de los estudios jurídicos del DIP se trasladó de Francia a
Holanda. En Holanda se señaló la contradicción de D´Argentré al asignar un sitio,
aunque mínimo a la extraterritorialidad frente a la soberanía de las costumbres. La

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escuela holandesa no pretendió proscribir en absoluto la extraterritorialidad de las
leyes, pero la hizo descender al rango más precario, ya que sólo la admitió a título
de favor o al menos como una concesión utilitaria, graciosa y condicional.

Los estatutarios holandeses, partían de la base de que todo el derecho era en


principio territorial y si bien admitían excepciones, no era obedeciendo a razones
jurídicas sino a motivos de simple conveniencia. Los estatutarios veían en el hecho
de que una persona pueda ser capaz en un lado e incapaz en el otro un verdadero
inconveniente, de ahí que para salvar la dificultad idearan el principio de la
cortesía internacional (comitas Gentium o reciprocam utilitatem) en virtud de la
cual se toleraba la aplicación del derecho extrenjero por cortesía, por utilidad
recíproca y no por razones jurídicas.

A la escuela holandesa se le debe la creación de una nueva categoría de relaciones


jurídicas, que se denominó “estatuto mixto” y que regía la forma de los actos
jurídicos a cuyo respecto establecieron el principio de “LOCUS REGIT ACTUM”
según el cual la validez o nulidad de un acto jurídico se determina por la ley del
lugar de su celebración.

JUAN Y PABLO VOET

DOCTRINA DE PABLO VOET: este jurista admite la clasificación de D´Argentré pero,


en cuanto a los estatutos mixtos tiene una concepción distinta: “mixtos se llaman
los estatutos que refieren a cosas o a las personas. En cuanto a la extensión de los
estatutos personales afirma que ellos, aun siendo favorables, no deben extenderse
fuera del país.

Pablo Voet es el primero que enuncia el fundamento de la comitas Gentium para la


aplicación extraterritorial de los estatutos y decía “a veces cuando los pueblos
vecinos quieren por cortesía, admitir las costumbres del vecino… suelen los
estatutos salir del territorio del que los dicta”

DOCTRINA DE JUAN VOET: Estudia la materia bajo tres aspectos.

a) Concepto y extensión del sumum ius.


b) Extraterritorialidad
c) Alcance de la voluntad individual en las convenciones.

Examina las leyes del punto de vista de su objeto dividiéndolas en reales


personales y mixtos. Personales los que tienen principal objeto las personas; reales
los que disponen sobre la condición de las cosas; mixtos los que refieren a formas y
solemnidades. En cuanto a los efectos, todas las leyes son territoriales. La cortesía
internacional fundada en el interés es la razón de la extraterritorialidad.

HUBER: tiene un carácter esencialmente práctico; planteó tres axiomas.

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1) Las leyes de cada estado reinan en los límites de su territorio y rigen a
todos sus súbditos.
2) Son súbditos aquellos que se encuentran dentro de su territorio
3) Los jefes de Estado, por cortesía pueden permitir que las leyes de cada
pueblo, conserven su efecto en todo lugar siempre que no reciban de él
ningún ataque.

ESCUELA FRANCESA DEL SIGLO XVIII

Esta escuela dividía los estatutos en reales, personales y mixtos, pero ofrecía la
particularidad de ampliar la esfera de acción de los personales restringiendo la
de las leyes territoriales, pues aplicaba la ley personal a las relaciones de familia,
los bienes en su conjunto y a las obligaciones.

 Relaciones de familia: la escuela estableció un criterio de solución


novedoso consistente en determinar cual era el sujeto principal de la
relación jurídica, a fin de declarar aplicable al caso la ley local que
correspondía a éste.
 Bienes: los bienes raíces se regían por la ley de la situación pero tomados
aisladamente, no así cuando se los consideraba como universalidad
jurídica como sucede en la sociedad conyugal, quiebra o sucesión, se
imponía la elección de una ley única que podía ser la de la situación o la
del titular de los derechos siendo ésta última la solución que prevaleció.

SISTEMA FRANCÉS E ITALIANO DE LA NACIONALIDAD

DERECHO FRANCES: El Art. 3 ap. 3 del CC Francés prescribe: “las leyes


concernientes al estado y capacidad de las personas rigen a los franceses, aun
residiendo en país extranjero”. Aquí radica el germen de la doctrina de la
nacionalidad, con una innovación trascendental al fundar el estatuto personal en
la nacionalidad, en vez de hacerlo en el domicilio como hasta entonces.

Sin embargo se guardaba silencio acerca de la condición personal del extranjero


en Francia. Esa condición ha sido mejorada por obra de la doctrina y de la
jurisprudencia. La doctrina afirma que el estado y capacidad del extranjero son
regidos en Francia por la ley de su país.

DERECHO ITALIANO (Mancini): El sistema de la nacionalidad ha sido elaborado


por Mancini procediendo con un espíritu sumamente liberal

a) El estado y capacidad de las personas, sean nacionales o extranjeras se


rigen por la ley de la nacionalidad.
b) Los bienes muebles están sometidos a la nacionalidad del propietario.
c) Los bienes inmuebles están sometidos a la lex rei sitae por motivos
fundados en razones de soberanía.

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Aplicando rigurosamente la teoría de la nacionalidad, todas las relaciones
jurídicas deberán estar regidas por la ley de la nacionalidad de las personas que
son sus titulares: pero la escuela de Mancini introduce tres excepciones:

1) ORDEN PÚBLICO INTERNACIONAL: cuando la ley de la persona resulte


contraria al derecho público, a la moral o buenas costumbres del país
extranjero en que se vaya a efectuar su aplicación.
2) FORMA DE LOS ACTOS: de acuerdo con la regla locus regit actum y en
virtud de una tradición secular, la forma de los actos jurídicos se regirá
por la ley del lugar en el que se celebren.
3) AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD: en los contratos el individuo tiene
libertad para someterse a una u otra ley.

SISTEMAS ALEMANES

El paso del período estatutario al de los principios generales del derecho no se


hizo sin transiciones. En el siglos XIX los llamados sistemas alemanes, que tienen
de común con la doctrina de los estatutos la circunstancia que se originaron en la
Glosa de los principios de la legislación romana que regía en Alemania
paralelamente al derecho de los estados particulares.

En los términos más simples, la clasificación sería la siguiente, con referencia a los
sistemas alemanes que vamos a estudiar.

a) Sistemas que examinan el derecho positivo sin establecer principios


generales (Zachariae, wacher).
b) Sistemas que fundándose en el derecho positivo, establecen principios
generales (Shaffner – Haus).
c) Sistemas filosóficos que establecen principios con prescindencia del
derecho positivo (Savigny).

ZACHARIE

Éste autor concreta su tesis así: toda relación de derecho debe juzgarse según la
ley del país a que pertenece el juez llamado a pronunciarse sobre ella, si bien al
parecer niega en algún punto la extraterritorialidad, ello va a depender del
contenido de la lex fori, porque si la ley del juez admite la aplicación de una ley
extranjera tenemos presente la extraterritorialidad.

En la época del autor la lex fori estaba inspirada en principios de humanidad, de


donde permitía la aplicación de las leyes extranjeras. Sin embargo reconoce que la
teoría tienen excepciones para que tenga una aplicación conveniente, así no se
aplicará esta regla cuando las partes hubieran dispuesto otra cosa expresamente
y por medio de un contrato. Cuando se hubiera celebrado un tratado entre los
diferentes gobiernos, o cuando fuere resuelto por una ley positiva; o la excepción
esté regida en la regla locus regit actum.

45
WACHTER

Admitiendo que el juez debía aplicar la lex fori, que mediante esa aplicación podía,
si el contenido de la misma era expreso, aplicar un derecho extranjero. Agregó
que en todos los casos de aplicación del derecho privado debía estudiarse el
sentido de la ley del juez con el objeto de llegar a establecer si esa ley permitía la
aplicación de una ley extraña. Ya no se trata del texto. Wachter en vez de elaborar
un sistema general, busca solucionar la dificultad mediante una regla tan simple
como inaceptable; el juez aplicará entonces el derecho de su propia nación, lo cual
volvería al derecho exclusivo y territorial.

SHAFFNER

Shaffner se hace un intérprete más del derecho positivo, pero sentando un


principio general: toda relación de derecho debe ser juzgada según el derecho
local del lugar en que ha nacido. El principio consiste en establecer que la ley bajo
cuyo dominio ha nacido una relación jurídica viene a ser una especie de timón que
gobierna las relaciones jurídicas creadas bajo su imperio, aun cuando esas
relaciones vayan fuera de las fronteras de la legislación nativa.

Establecida la regla Shaffner entra a demostrar sus aplicaciones.

Con respecto a la persona y a su capacidad jurídica deben ser juzgados según las
leyes de aquel lugar en que tiene su residencia estable (domicilio). Con relación a
los bienes, es necesario hacer una diferencia, el patrimonio como un todo se juzga
en el lugar en que el propietario tiene su residencia estable. Si la unidad del
patrimonio no es admitida, él se divide en relación de sus partes y entonces la ley
de la situación rige para los inmuebles y la de la persona para los muebles.
Respecto a los actos la forma debe ser juzgada según las leyes del lugar donde ha
acaecido; en cuanto al contenido solo es posible señalar los elementos que
influyen en él.

HAUS

Creyó encontrar en la manifestación de la voluntad de las partes la piedra de


toque para resolver todo conflicto de leyes. Propuso aplicar la ley
presuntivamente aplicada por las partes y en su defecto había de aplicarse la lex
fori.

SISTEMA DE SAVIGNY

FUNDAMENTO Y TÉCNICA: con la evolución de los sistemas, ya estaba preparado


el ambiente para la aparición de un sistema realmente filosófico como el de
Savigny que suministra una base netamente jurídica al DIP. Su punto de partida es
la determinación de los que interesa a nuestra ciencia, que no son, las colisiones

46
legislativas. El sistema se reduce a averiguar cuál es el lazo que existe entre las
reglas y las relaciones de derecho.

La comunidad jurídica de los Estados lleva a concretar el problema en estos


términos: para cada relación de derecho debe determinarse y aplicarse el dominio
jurídico que esté más conforme con la naturaleza propia de esa relación. Debe
buscarse cual es el vínculo entre la norma y la relación jurídica a que debe
aplicarse.

Hay situaciones de hecho que deben servirnos de base para determinar el sentido
del vínculo y de ahí deducir la ley aplicable: tratándose de la persona, su
domicilio, de las cosas, el lugar en que se encuentran, de los actos el lugar en que
se realizan, del tribunal, el lugar en el que se halla; esos hechos nos dan la base de
lo que se llama “el asiento de la relación de derecho”

Él no nos da pues la solución pero si la manera en encontrarla. El fundamento es


la comunidad jurídica de los estados, significa que hay en el fondo de todos los
derechos positivos, una unidad jurídica o de derecho que permite la protección
del individuo cualquiera sea el lugar en que se encuentra. A Savigny no le interesa
que la norma sea determinadamente de tal o cual país, ni que la persona sea
nacional o extranjera. La comunidad jurídica de los estados que vincula en un
fondo común, a todos los países de la tierra, proclama el postulado de que las
leyes no son nacionales ni extranjeras: la ley está en la relación jurídica, la ley se
impone por la naturaleza de la relación. Ante la justicia todos los hombres son
iguales.

APLICACIÓN

Savigny sentó un segundo principio que consiste en atribuir a toda relación


jurídica una radicación en el espacio. Ese asiento hace que la relación jurídica se
ponga en contacto con la jurisdicción de las dos maneras, poder de dictar el
derecho y competencia para conocer en las contiendas que versan sobre ese
derecho.

 Estado de la persona: Savigny da a la persona humana un asiento jurídico. Es decir


que lo que respecta a su capacidad y estado, se encuentran regidos por el derecho de
su domicilio.
 Cosas: que ocupan un lugar determinado en el espacio, este lugar constituye al
mismo tiempo el asiento de la relación jurídica. Quien quiere adquirir o ejercitar un
derecho sobre una cosa debe trasladarse al lugar de la cosa. Los derechos reales se
juzgan según el derecho del lugar en que la cosa se encuentra (lex rei sitae), se
aplica el principio de la sumisión voluntaria.
 Obligaciones: se refieren a dos personas diferentes; para una implica el imperio
sobre una voluntad extraña y para la otra la sumisión también a una voluntad
extraña y ambas estrechamente ligadas, Savigny determina el asiento de la

47
obligación sobre la última, porque la necesidad de un acto impuesto a la persona del
deudor constituye la esencia de la obligación. Para Savigny la jurisdicción especial
de la obligación, descansa en la libre sumisión de las partes. Por ello debe indagarse
donde esperan el resultado las partes, que lugar consideran como asiento de la
obligación. En esa indagación Savigny se inclina por el lugar de ejecución y
considera que ese lugar está siempre determinado por la voluntad de las partes, que
puede ser expresa o tácita. Solo cuando esa voluntad es tácita y no puede inferirse
establece que la jurisdicción de la obligación es la del domicilio del deudor. Savigny
admite un desarrollo amplio del principio de la autonomía de la voluntad para el
régimen de las obligaciones convencionales.
 Sucesión: el derecho de sucesión se regula según el derecho local del domicilio que
tenía el difunto en el momento de su muerte.
 Familia: los derechos de familia, activos y pasivos, se encuentran sometidos a la
misma ley de los derechos personales del estado y la capacidad. Siempre dentro del
domicilio Savigny se decide por el de la persona principal de la vinculación jurídica
familiar, lo cual requiere una investigación para determinarlo, por ejemplo el
marido.
 Forma: la forma de los actos las somete a la ley del lugar de la celebración.

SISTEMA ANGLOAMERICANO (BKO Pág. 65)

Joseph Story (1779 – 1845)

En los Estados Unidos la autonomía legislativa de los Estados federados provocó conflictos
entre sus leyes, lo que originó una bibliografía y jurisprudencia abundante.

Joseph Story, juez de la Suprema Corte, mediante el empleo del método inductivo procuró
extraer de las decisiones judiciales los principios generales que inspiraban la solución de los
conflictos de leyes.

Story prescindió de los axiomas científicos, solo apuntó hacia las soluciones consagradas en
los precedentes judiciales, para desprender de ellos cierto número de reglas ciertas y trató
los casos nuevos respecto de los cuales no encontraba precedentes con extrema prudencia.
Se inspiró en la teoría de la Cortesía internacional formulada por los estatutarios
holandeses y aceptada por la jurisprudencia inglesa para justificar la aplicación del derecho
extranjero.

Las reglas generales de la obra de Story pueden sintetizarse asi:

1) Las reglas acerca de los conflictos de leyes son parte del derecho nacional.
2) El derecho extranjero es un hecho cuya aplicación por parte de los jueces nacionales
se funda en la cortesía internacional de las naciones.
3) El estado y la capacidad de las personas se rige por la ley del domicilio, con algunas
excepciones: La capacidad para contratar está sometida a la ley del contrato; la
capacidad para adquirir o transferir derechos reales sobre bienes inmuebles se rige

48
por la ley del lugar de situación de los mismos. La capacidad para contraer
matrimonio se rige por la ley del lugar de celebración.
4) Los bienes inmuebles se rigen por la del situs, los muebles por la ley del domicilio del
propietario y los muebles anexos a un inmueble se rigen por la ley del lugar de
situación de él.
5) Los contratos se rigen por la ley del lugar de celebración, salvo que las partes hubieran
designado expresamente el lugar de cumplimiento.
6) Las formas matrimoniales y la capacidad de los contrayentes, por la lay del lugar de
celebración, aunque estos hubiera abandonado su domicilio para no sujetarse a las
leyes y formas que en él rigen.
7) La sucesión inmobiliaria se rige por la ley de situación, en tanto que la de los muebles
por la ley del último domicilio del causante.

OBSERVACIONES

Tres grandes figuras se destacan en el siglo XIX en el terreno de los conflictos de leyes: Story,
Savigny y Mancini. Story fue un juez y su obra es la de un práctico que se nutre de las
decisiones judiciales para extraer de ellas los principios generales que inspiran la solución de
los conflictos legislativos. Savigny, un jurista, un teórico, expositor de un sistema
internacionalista que por sus fundamentos científicos y su fuerza lógica, debía imponerse a las
legislaciones nacionales.

Mancini fue un político consagrado al ideal de la unificación de Italia que asentó su sistema de
DIP en tres pilares: la libertad individual, el principio de la nacionalidad y la soberanía del
estado.

DICEY Y LOS “VESTED RIGHTS”

La teoría de la cortesía constituyó durante mucho tiempo el fundamento de la


extraterritorialidad. Pero paulatinamente cedió terreno a otra teoría conocida con el nombre
de la teoría de los “vested Rights”, cuya traducción literal es la de “derechos revestidos”.

El jurista Albert Venn Dicey, publico en 1896 una obra titulada recopilación de la ley de
Inglaterra, con referencia a los conflictos de leyes (Digest). Dicey expresa su propósito de
llegar a la formulación de los principios generales de DIP reconocidos por las Cortes Inglesas.

El principio de la territorialidad estricta constituye el punto de partida obligado de todo


sistema conflictual basado en el Common Law.

La primera cuestión que debe resolver el juez, es el de su propia competencia. Resuelta ésta
de manera afirmativa, aplica la ley inglesa. Las leyes extranjeras sólo indirectamente son
aplicadas por las cortes. La eficacia y el reconocimiento de los derechos adquiridos bajo el
imperio de una ley extranjera, supone la intervención de las concepciones jurídicas inglesas
que deciden si el derecho ha sido válidamente adquirido, si no tropieza con el fraude a la ley,
orden público y satisface además otras exigencias de las leyes inglesas. En síntesis: el derecho
objetivo es territorial, los derechos subjetivos son extraterritoriales.

49
Las críticas contra la teoría de los vested rights son severas: en primer lugar la teoría supone
una sentencia extranjera, cuyo reconocimiento, se pide ante una Corte inglesa, pero es
requisito esencial que el tribunal extranjero haya sido competente, no según las leyes
extranjeras, sino conforme a las reglas inglesas, sobre los conflictos de leyes. En segundo
lugar, las defensas o excepciones que tiene el demandado es que la sentencia fue obtenida
mediando fraude a la ley, o por ser contraria al orden público, o que el procedimiento ha sido
irregular y ha violado la justicia.

En definitiva el derecho que el demandante procura hacer reconocer es un derecho nacido de


la ley inglesa y no de una ley extranjera, ya que su “legitimidad” depende fundamentalmente
de las concepciones jurídicas inglesas.

JOSÉ A. BEALE

La teoría de los Vested Rights fue receptada en los Estados Unidos, por el profesor Beale de
Harvard al American Law Institute. Según Beale, la cuestión de los conflictos de leyes se
refiere al reconocimiento y a los efectos de los derechos creados en el extranjero.

a) Conforme a una estricta concepción jurídica todo derecho nace de la ley. El derecho es
un fenómeno artificial, político y no social. Es la ley la que, supuesta la realización de
un acontecimiento, le atribuye un determinado efecto que es la creación de un derecho
válido. Para que los derechos nazcan es necesario que exista una ley que tenga el
poder de crearlos, es decir una ley competente. Esta ley posee vigencia exclusiva y
excluyente dentro de los límites territoriales y debe ser única, ya que es imposible que
un mismo acontecimiento desencadene consecuencias contradictorias.
b) El reconocimiento de los derechos nacidos en el extranjero y la competencia. Cuando
un derecho ha nacido bajo el imperio de una ley competente, su existencia debe ser
reconocida en todas partes. Es indispensable examinar previamente las reglas de
competencia que determinan la extensión del ámbito de vigencia de las leyes de un
país sobre las personas, los bienes y los actos.
c) Efectos jurídicos de los derechos. Los derechos legítimamente adquiridos gozan de
reconocimiento extraterritorial, pero ello no significa que necesariamente produzcan
efectos jurídicos. Los efectos jurídicos dependen de una ley y esa ley es la del territorio
del estado, la que solo vale en él. La ley extranjera y los derechos por ella creados
deben ser consideradas como un hecho desconocido pero que puede ser probado.
d) Rechazo de la teoría de la comitas Gentium. Puesto que las reglas para resolver
conflictos son nacionales, el legislador local, puede modificarlas según su voluntad, sin
faltar por ello hacia otro país. Se ha expresado diciendo que solamente por cortesía
(Comity), un Estado acuerda un tratamiento especial a los derechos adquiridos en el
extranjero. Los jueces deben pues resolver los conflictos de leyes siempre de la misma
manera, es decir, conforme al derecho del país al cual pertenecen.
e) Las excepciones al reconocimiento de los efectos de los derechos adquiridos en el
extranjero: fraude a la ley y orden público.

50
LORENZEN Y LA TEORÍA DEL DERECHO LOCAL

Para el profesor Lorenzen el estado no debe reconocer la vigencia de ninguna ley extranjera
dentro de du territorio. Pero va más lejos, tampoco debe reconocer los derechos adquiridos al
amparo de una legislación extranjera. Solo la ley local y los derechos adquiridos al amparo de
ella poseen existencia jurídica dentro de las fronteras.

Este principio no afecta a las relaciones jurídicas con elementos extranjeros, porque si bien el
juez aplica el derecho local para regularlas, no se trata del derecho local para regular las
relaciones jurídicas nacionales, sino de un derecho creado “es profeso” por el juez para ellas,
similar en todo a la ley extranjera cuya aplicación está vedada.

EL RESTATEMENT DEL AMERICAN LAW INSTITUTE

El American Law Institute se propuso la redacción de un cuerpo estable de normas de DIP, a


fin de asegurar la solución uniforme de los conflictos que surgen entre las diferentes
legislaciones de los Estados Federados. Así nació el Restatement of the Conflict of Laws, cuyo
inspirador y autor fue Beale. Es un verdadero código de DIP, pero sin vigencia legal, siendo
solo una obra de consulta. La teoría de los Vested Rights le fue incorporada y aplicada a cada
materia. Acentuó las diferencias entre las dos escuelas de derecho más importantes, Harvard
y Yale.

51
UNIDAD N° IV
LA NORMA DE
DERECHO
INTERNACIONAL
PRIVADO
(VICO – B.K.O –
DREYZIN DE KLOR)

52
a) ESTRUCTURA DE LA NORMA INDIRECTA.

La norma de DIP o norma de colisión (según doctrina alemana) posee una estructura similar a
las normas jurídicas convencionales y ciertas particularidades.

Ambas poseen un tipo legal y una consecuencia jurídica. Pero el tipo legal y la consecuencia
jurídica de la norma de DIP se distinguen. El tipo legal de la norma material, contiene la
descripción de ciertos hechos o conductas, y la consecuencia jurídica expresa los efectos
jurídicos que esos hechos o conductas desencadenan.

El tipo legal de la norma de DIP contiene una “situación jurídica” que requiere ser precisada:
la capacidad, los efectos de un contrato, el derecho a suceder, etc.; y la consecuencia jurídica
no reglamenta directamente la situación respectiva, sino que remite a un ordenamiento que
es el que habrá de regularla (B.K.O. Pág. 85)

Considerando la estructura de las normas, se distingue el tipo legal –campo temático a


reglamentar- de la consecuencia jurídica que por su particular conformación no nos dará la
solución buscada pero si nos allanará el camino para encontrar el ordenamiento jurídico
encargado de resolver el caso.

En la aplicación de la norma, nos encontramos con características positivas y negativas.

Las positivas aluden a la calificación y la cuestión previa en tipo legal, reenvío y aplicación del
derecho extranjero en la consecuencia jurídica.

Mientras que fraude a la ley y excepción de orden público actúan como características
negativas tanto del tipo legal y de la consecuencia jurídica respectivamente.

Se denominan características positivas y negativas aquellas cuya existencia o inexistencia es


necesaria para el funcionamiento de la norma. (Dreyzin de Klor Pág. 31).

CLASIFICACIÓN

a) Según su procedencia, se clasifican en internas e internacionales o convencionales.


Las internas se originan en la voluntad exclusiva del estado y están en el
ordenamiento interno. Las internacionales o convencionales son las que están
incorporadas a un tratado Internacional y se originan en la voluntad concurrente de
dos o más estados.

Ejemplo de norma Indirecta Interna Art. 2616. Ejemplo de norma Indirecta Internacional
Tratados de Montevideo 1889 - 1940. Ejemplo de norma Directa Internacional, todas las de la
“Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos

de Compraventa Internacional de Mercaderías.

b) Según el Tipo Legal; se clasifican en normas cuyo tipo legal contiene las condiciones de
un efecto jurídico (la capacidad se rige por la ley del domicilio), normas cuyo tipo legal
abarca un efecto jurídico (los efectos personales del matrimonio se rigen por la ley del

53
domicilio conyugal), y normas cuyo tipo legal abarca tanto el efecto como sus
condiciones (las obligaciones emergentes de un delito se rigen por la ley del lugar
donde se cometió).
c) Según la Consecuencia Jurídica, en normas de importación, que remiten a un derecho
privado extranjero. Normas de exportación que declaran aplicable a un caso con
elementos extranjeros, el derecho propio. También en atención a la consecuencia
jurídica las normas pueden clasificarse en unilaterales, incompletas y omnilaterales.

Normas unilaterales, se limitan a declarar aplicable el derecho propio (Art. 10 CC Vélez)

Normas incompletas, remiten al derecho propio y al derecho extranjero pero con ciertas
limitaciones (Art. 3638 CC Vélez)

Normas omnilaterales, son exhaustivas (Art. 950 CC Vélez).

d) Según los puntos de conexión, son simples o múltiples. Cuando la norma indirecta
emplea un solo punto de conexión es simple (Art. 163 CC Vélez). Cuando se emplean
varios puntos de conexión éstos pueden llegar a actuar subsidiaria, alternativa o
acumulativamente. Puntos de conexión subsidiarios, implica que cada punto de
conexión desempeña su función cuando fracasa el determinarse, se rige por la ley de
su celebración. En los puntos conexión alternativos, todos los puntos de conexión
mencionados en la norma indirecta poseen igual jerarquía y pueden utilizarse
indistintamente (el extranjero puede testar según las normas del lugar de
otorgamiento, las del Código Civil, o las de su nacionalidad). Los puntos de conexión
acumulativos requieren coincidencia entre las leyes señaladas por cada uno de ellos
(Arts. 23 y 29 de los TM). (B.K.O. 86)

PUNTO DE CONEXIÓN

CONCEPTO: El PUNTO DE CONEXIÓN es el elemento técnico del que se vale la norma


indirecta para indicar cual es el ordenamiento jurídico del que habrá de desprenderse la
solución a la situación descripta en el tipo legal. Son puntos de conexión: domicilio,
nacionalidad, lugar de celebración, lugar de situación, lugar de perpetración, entre otros.

CLASES (GOLDSHMIDT)

CON RELACIÓN AL HOMBRE (SUJETO) ABSTRACTAMENTE CONSIDERADO:

1) Nacionalidad. Las legislaciones que aceptan el sistema toman a la nacionalidad como


punto de conexión para regir el Estado y Capacidad, derecho de familia y sucesiones.
2) Domicilio. Cuando se habla de domicilio como punto de conexión debe distinguirse entre
el domicilio real, el administrativo y el legal. Igual debe tenerse presente que la teoría
dominante califica al domicilio según la lex civilis fori.
3) Residencia. Constituye un punto de conexión subsidiario. Para los supuestos de apátrida
adoptado por las legislaciones de Francia, Italia, Alemania, etc.

54
4) Prestación de Servicios. El país a que un individuo dedica sus servicios puede ser, en
ciertos casos, puntos de contacto.

CON RELACIÓN A OBJETOS:

1) El punto de conexión más importante es el que aplica la ley de la situación de la cosa (lex
rei sitae), Art. 10 CC de Vélez que decía: “Los bienes raíces situados en la República son
exclusivamente regidos por las leyes del país, respecto a su calidad de tales, a los derechos
de las partes, a la capacidad de adquirirlos, a los modos de transferirlos, y a las
solemnidades que deben acompañar esos actos. El título, por lo tanto, a una propiedad
raíz, sólo puede ser adquirido, transferido o perdido de conformidad con las leyes de la
República”. Mientras que el CCCN en el Art. 2667 dispone: “ARTÍCULO 2667.- Derecho
aplicable. Derechos reales sobre inmuebles.

Los derechos reales sobre inmuebles se rigen por la ley del lugar de su situación.

Los contratos hechos en un país extranjero para transferir derechos reales sobre inmuebles
situados en la República, tienen la misma fuerza que los hechos en el territorio del Estado,
siempre que consten en instrumentos públicos y se presenten legalizados”.

2) Los barcos y aeronaves adoptan en general la ley del pabellón.


3) Respecto de las cosas en tránsito puede aplicarse la ley del lugar de salida o la ley del lugar
de destino de las mercaderías.
4) Con relación a los sucesos, en materia de Contratos, puede ser punto conexión el lugar de
celebración, Art. 1205 del CC “Los contratos hechos fuera del territorio de la República,
serán juzgados, en cuanto a su validez o nulidad, su naturaleza y obligaciones que
produzcan, por las leyes del lugar en que hubiesen sido celebrados”.

Hoy el CCCN en el Art. “Determinación del derecho aplicable en defecto de elección por las
partes. En defecto de elección por las partes del derecho aplicable, el contrato se rige por las
leyes y usos del país del lugar de cumplimiento.

Si no está designado, o no resultare de la naturaleza de la relación, se entiende que lugar de


cumplimiento es el del domicilio actual del deudor de la prestación más característica del
contrato. En caso de no poder determinarse el lugar de cumplimiento, el contrato se rige por
las leyes y usos del país del lugar de celebración.

La perfección de los contratos entre ausentes se rige por la ley del lugar del cual parte la
oferta aceptada”.

También cabe incluir como punto de conexión la autonomía de las partes, el Art. 2651,
dispone “Autonomía de la voluntad. Reglas. Los contratos se rigen por el derecho elegido por
las partes en cuanto a su validez intrínseca, naturaleza, efectos, derechos y obligaciones. La
elección debe ser expresa o resultar de manera cierta y evidente de los términos del contrato
o de las circunstancias del caso. Dicha elección puede referirse a la totalidad o a partes del
contrato…”. (VICO Pág. 150)

55
CARÁCTER DE LA CONEXIÓN

a) Conexión acumulativa: propugna la aplicación de varios derechos a una sola cuestión.


Dicha conexión puede ser igual o desigual. Es conexión acumulativa igual, cuando los
diferentes derechos aplicables dan una solución independiente, por lo que solo el
acuerdo entre ellos permite llegar a una solución positiva. En la conexión acumulativa
desigual se aplica, en principio un solo derecho a la cuestión pero completado por otro
que funciona como mínimo y máximo, el Art. 15 de la Ley 11.723 hace funcionar, para
proteger el derecho de autores extranjeros, el plazo acordado por las leyes del país
donde se hubiera publicado la obra, pero si tales leyes acordasen una protección
mayor a la nuestra, regirán los plazos de ésta en carácter de plazos máximos.
b) La conexión no acumulativa: puede ser simple o condicional. Es simple cuando se
aplica desde el principio una sola ley a un determinado aspecto (Art. 10 CC). Es
condicional cuando no es una sola ley la que se aplica sino dos o más, pero en forma
subsidiaria o alternativa. En la conexión no acumulativa condicional subsidiaria, la
norma indirecta emplea un solo punto de conexión, pero en caso de que éste fracase,
recurre a otro subsidiariamente. En la conexión no acumulativa condicional alternativa,
la norma indirecta ofrece varios puntos de conexión sobre los que puede recaer la
elección de la ley aplicable. (VICO 151)

ASPECTO TEMPORAL

Es necesaria la determinación temporal de los puntos de los puntos de conexión, para su


adecuada precisión, ya que las personas puede cambiar de nacionalidad, de domicilio o de
residencia, la situación de las cosas puede alterarse, hasta tratándose de inmuebles ante un
cambio de soberanía. Es el problema de los llamados cambio de estatuto, o determinación
temporal de los puntos de conexión, “ARTÍCULO 2645.- Forma. El testamento otorgado en el
extranjero es válido en la República según las formas exigidas por la ley del lugar de su
otorgamiento, por la ley del domicilio, de la residencia habitual, o de la nacionalidad del
testador al momento de testar o por las formas legales argentinas”. (VICO – 152)

b) CALIFICACION:

CONCEPTO (de clases): Calificar es definir los términos de la norma indirecta, o sea los
contenidos en la hipótesis legal y el punto de conexión.

En la norma indirecta encontramos hipótesis legal (enuncia las circunstancias de hecho que
hay que regular, Vgr. La capacidad) y el punto de conexión (indica el derecho que habrá que
aplicar, vgr el domicilio, la nacionalidad, lugar de ejecución etc.).

Ahora bien la consecuencia jurídica la encontraremos en otro ordenamiento jurídico de donde


no se califica.

56
Calificar sería preguntarse: ¿qué entiendo por capacidad y qué por domicilio? Para
responderlo hay tres teorías principales (lex fori, lex causae y la que sigue la cátedra: la de la
combinación). Esta última nos dice que el punto de conexión se define según la lex fori y la
hipótesis legal se define según la lex causae. Así en el ejemplo de un matrimonio celebrado en
chile, que se presenta en Argentina un pedido de nulidad del mismo, se aplicará la siguiente
norma de DIP argentino, “la validez del matrimonio se rige por la ley del lugar de celebración”.

La calificación sería así: el punto de conexión lo define la lex fori, o sea, la ley argentina dice
que se entiende por ley del lugar de celebración, en éste ejemplo sería la ley chilena la del
lugar de celebración. La hipótesis (validez del matrimonio) se regirá por la lex causae, o sea la
ley chilena (que el punto de conexión que calificó la lex fori nos indicó). EN RESUMEN el juez
argentino deberá determinar la validez de dicho matrimonio, teniendo en cuenta que
requisitos son necesarios según la ley chilena, para que ese matrimonio haya sido válidamente
celebrado.

Es la operación que consiste en subsumir las relaciones jurídicas privadas internacionales en


las normas que las describen. Cosiste en la averiguación acerca de la categoría jurídica en la
que insertan para lograr su regulación (Guía – 109).

PROBLEMA: El problema de la calificación plantea al práctico el interrogante acerca de cuál es


el ordenamiento jurídico más idóneo para proporcionar las definiciones de los términos
contenidos en las normas de remisión. Así por ejemplo; el caso de un matrimonio civil
celebrado válidamente en Francia, entre súbditos Griegos, al interponer la esposa demanda de
divorcio, el marido sostuvo en la reconvención que su matrimonio es inexistente, porque la
ley griega prescribe a sus nacionales contraer matrimonio religioso incluso en el extranjero,
exigencia ésta que no había sido respetada en su matrimonio. Es preciso determinar si la
exigencia del matrimonio religioso es de fondo o de forma.

SOLUCIONES

LEX CIVILIS FORI

KAHN – 1891

Distingue tres clases de conflictos:

a) Explícitos: Entre las normas indirectas de distintos ordenamientos jurídicos,


b) Puntos de Conexión: Entre los puntos de conexión,
c) Implícitos o latentes: Entre los derechos materiales, conflicto latente de leyes. En esa
categoría se plantea el problema de las calificaciones.

El sistema de Kahn se distingue por el carácter estrictamente racional o lógico de las


soluciones. Los dos principios rectores de estas soluciones son:

a) Distinción entre elección y aplicación de las reglas de conflicto, esto es fundamental


para Kahn, una vez elegida la ley extranjera aplicable, el juez dará a los conceptos
utilizados el sentido que ellos reciben en el país extranjero a que dicha ley pertenece.

57
b) Distinción entre las reglas de DIP y las reglas de derecho material.

LA LEX FORI ES LA QUE DECIDE.

BARTIN (Drayzin de Klor Pág 32 – Fotocopia)

Sostiene que hay que desprender las soluciones del derecho privado (civil – comercial) del
juez ante el cual se radica el proceso (llamada teoría de la lex civilis fori) reconociendo dos
soluciones al problema; la ubicación de los bienes y la autonomía de la voluntad. Para Bartin
los bienes se autocalifican pues deben ser sometidos a la ley del país donde se hallan. En
cuanto a la segunda cuestión, si las partes están capacitadas para elegir la ley, pueden efectuar
en conjunto la calificación, consistente en señalar la ley bajo cuyos términos se califica. Bartin
descubre el problema de las calificaciones en 1897 al analizar la jurisprudencia Francesa,
particularmente en los casos Antón c/ Bartolo (Viuda Maltesa):

“Dos anglomalteses contraen matrimonio y fijan su primer domicilio en Malta, quedado


sometidos al régimen de la comunidad de bienes del matrimonio. Se trasladan a Argelia
(Soberanía Francesa) donde el marido adquiere bienes inmuebles y posteriormente fallece sin
dejar testamento. La viuda la viuda se presenta reclamando el usufructo del cuarto de los
bienes del marido, derecho que le acordaban los Arts. 17 y 18 del Código de Rohan. Según el
DIP francés, el régimen matrimonial de bienes se rige por la ley del primer domicilio común
(Malta) pero la sucesión de los inmuebles situados en Francia se rigen por la ley francesa (
que desconocía el derecho pretendido por la viuda en caso de concurrencia con herederos
sucesibles).

Correspondía calificar si el usufructo de los bienes del marido era una institución del régimen
patrimonial del matrimonio o del régimen sucesorio.

La corte de Casación de Argelia la definió como perteneciente al régimen del matrimonio


calificando conforme a la lex causae y no según el derecho del juez francés (lex fori).

Caso del testamento ológrafo del holandés: el Art. 944 del CC holandés dispone que un súbdito
holandés no puede otorgar testamento ológrafo ni en Holanda no en el extranjero. Planteado
el caso de un holandés que otorga testamento ológrafo en Francia, corresponde calificar si la
olografía es una cuestión de forma (en cuyo caso el testamento sería válido por aplicación de
la locus regit actum) o relativa a la capacidad (en cuyo caso, por aplicación de la ley de
nacionalidad sería nulo).

A ésta teoría de la lex civilis fori se le critica se un tanto inoperante pues produce un divorcio
entre el derecho que define y el derecho que reglamenta, por la contradicción que supone
afirmar la aplicación de una ley extranjera cuando sus conceptos se interpretan conforme al
sistema vigente en el país del juez. Son también partidarios de ésta teoría de calificar
conforme la lex civilis fori, Pillet, Niboyet, Anzilotti, Romero del Prado.

58
LEX CIVILIS CAUSAE (Drayzin de klor)

DESPAGNET: se inclina por ésta opción y afirma que cuando el legislador ordena aplicar una
ley extranjera a una situación jurídica, es su deseo que aquella norma regule y organice hasta
sus últimas consecuencias, salvo que la ley extranjera sea contraria al orden público foral. Es
decir que las definiciones deben deducirse de aquel derecho privado que indica como
aplicable el punto de conexión de la norma indirecta, en la cual se halla el término a definir
(teoría de la lex civilis causae). Por ejemplo, si la norma indirecta sobre capacidad, sostiene
que ésta se rige por la ley del domicilio, será el derecho del domicilio el más idóneo no sólo
para regirla sino también para definir qué se entiende por capacidad. Defensores de la teoría
enunciada por Despagnet, son Frankestein, Wolff, Paccioni y otros.

RABEL – TEORÍA AUTÁRQUICA

Rabel en materia de calificación aconseja construir definiciones privativas de las normas de


colisión sobre la base empírica del derecho comparado.

Es preciso inspirarse en los resultados del derecho comparado que nos han revelado que a
pesar de sus grandes diversidades, sus instituciones se parecen bastantes para permitir crear
nociones abstractas, válidas para todos los derechos nacionales. Si bien la teoría de Rabel
resulta atractiva resulta impracticable, no se puede dar una respuesta general para todo el
DIP.

COMBINACIÓN DE LA LEX CIVILIS FORI Y LEX CIVILIS CAUSAE

Nos referimos acá a uno principio predominante en la doctrina. Se distinguen dos etapas:
interpretación de los puntos de conexión y en segundo lugar definición de los términos
contenidos en el tipo legal. Los puntos de conexión se definen según el derecho del tribunal
que conoce el litigio (lex fori) pero con una sola excepción consistente en sustraer a la
calificación del foro la nacionalidad de una persona.

En la segunda etapa, los términos empleados en el tipo legal de la norma indirecta se


interpretarían de acuerdo al derecho de aquel país al que los puntos de conexión hacen
referencia, ejemplo la capacidad de una persona se rige por su ley domiciliaria, el punto de
conexión de ésta norma es el domicilio. Entonces si en el proceso en que se ventile un
problema de esta índole, se radica ante un tribunal Argentino, será el derecho argentino el
competente para definirnos el concepto de domicilio. Si de acuerdo al derecho civil argentino
el domicilio de la persona, cuya capacidad se discute, se encuentra en España, correspondería
al derecho español definir el concepto de capacidad, puesto que el derecho español es en
nuestro caso la lex causae. Se entiende entonces por lex causae el derecho aplicable al suceso
contemplado en el tipo legal de la norma indirecta. Con ésta solución se trata de superar
crítica hecha a la teoría de la lex causae, sosteniendo que hace uso de un derecho antes de
saber si es realmente aplicable y se forma así un círculo vicioso.

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TEORÍA DE LA ADAPTACIÓN

En la solución del problema de las calificaciones, podría ser planteado desde el ángulo de la
adaptación y ajuste entre el derecho del foro y derecho extranjero, con lo que el recurso a la
lex fori dejaría de ser un instrumento nacionalista para convertirse en uno de coordinación de
ordenamientos cuando sea posible. El problema estriba en que las concepciones internas,
nacionales resultan estrechas cuando han de ser aplicadas a relaciones internacionales en
virtud de una regla de conflicto y de ahí la necesidad de que sean ensanchadas, atendiendo
más a su fin que a su estructura.

LEGISLACIÓN

El CCCN no contiene una norma específica que solucione en forma general el problema de las
calificaciones, no obstante se observan algunas calificaciones autárquicas dispersas en dicho
cuerpo legal:

ARTÍCULO 957.- Definición. Contrato es el acto jurídico mediante el cual dos o más partes
manifiestan su consentimiento para crear, regular, modificar, transferir o extinguir relaciones
jurídicas patrimoniales.

ARTÍCULO 1109.- Lugar de cumplimiento. En los contratos celebrados fuera de los


establecimientos comerciales, a distancia, y con utilización de medios electrónicos o similares,
se considera lugar de cumplimiento aquel en el que el consumidor recibió o debió recibir la
prestación. Ese lugar fija la jurisdicción aplicable a los conflictos derivados del contrato. La
cláusula de prórroga de jurisdicción se tiene por no escrita.

Derechos reales

ARTÍCULO 2663.- Calificación. La calidad de bien inmueble se determina por la ley del lugar
de su situación.

 Fuente Convencional: los Tratados de Montevideo ofrecen calificaciones autárquicas o


autónomas de puntos de conexión, tales como los Arts. 6 a 9 y 34 del Tratado de
Derecho Civil Internacional de 1889 los cuales dicen:
Art. 6 º - Ninguna persona puede carecer de domicilio ni tener dos o más domicilios a
la vez.
Art. 7 º - El domicilio de las personas incapaces sujetas a patria potestad, a tutela o a
curatela, es el de sus representantes legales; y el de éstos, el lugar de su
representación.
Art. 8 º - El domicilio de los cónyuges existe en el lugar en donde viven de consuno. En
su defecto, se reputa por tal el del marido.
Art. 9 º - La mujer separada judicialmente o divorciada conserva el domicilio del
marido mientras no constituya otro. La mujer casada abandonada por su marido
conserva el domicilio conyugal, salvo que se pruebe que ha constituido por separado,
en otro país, domicilio propio.

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Art. 34. - El cambio de situación de los bienes muebles no afecta los derechos
adquiridos con arreglo a la ley del lugar en donde existían a tiempo de su adquisición.
Sin embargo, los interesados están obligados a llenar los requisitos de fondo y de
forma exigidos por la ley del lugar de la nueva situación para la adquisición y
conservación de tales derechos.
El cambio de situación de la cosa mueble litigiosa, operado después de la promoción
de la respectiva acción real, no modifica las reglas de competencia legislativa y judicial
que originariamente fueron aplicables.
Así como también los Arts. 5 y 38 del Tratado de Derecho Civil Internacional de 1940,
que disponen respectivamente.
Art. 5.º - En aquellos casos que no se encuentren especialmente previstos en el
presente tratado, el domicilio civil de una persona física, en lo que atañe a las
relaciones jurídicas internacionales, será determinado en su orden, por las
circunstancias que a continuación se enumeran:
1a) La residencia habitual en un lugar, con ánimo de permanecer en él.
2a) A falta de tal elemento, la residencia habitual en un mismo lugar del grupo familiar
integrado por el cónyuge y los hijos menores o incapaces; o la del cónyuge con quien
haga vida común; o, a falta de cónyuge, la de los hijos menores o incapaces con quienes
conviva.
3a) El lugar del centro principal de sus negocios.
4a) En ausencia de todas estas circunstancias, se reputará como domicilio la simple
residencia.

Art. 38. - En consecuencia, los contratos sobre cosas ciertas e individualizadas, se rigen
por la ley del lugar en donde ellas existían al tiempo de su celebración.
Los que recaigan sobre cosas determinadas por su género, por la del lugar del
domicilio del deudor a tiempo en que fueron celebrados.
Los referentes a cosas fungibles, por la del lugar del domicilio del deudor a tiempo de
su celebración.

Los que versen sobre prestación de servicios:


a) Si recaen sobre cosas, por la del lugar en donde ellas existían a tiempo de su
celebración;
b) Si su eficacia se relaciona con algún lugar especial, por la de aquél en donde hayan
de producirse sus efectos;
c) Fuera de estos casos, por la del lugar del domicilio del deudor, a tiempo de la
celebración del contrato.

JURISPRUDENCIA
El primer caso de calificaciones de la jurisprudencia argentina, es el resuelto por la Cámara
en lo Civil y Comercial de Bahía Blanca caratulados “Establecimiento Vitivinícola Sulim
Melman S.A.”

61
El segundo fue el caso, “Deutsches Reiseburo GM c/ Speter Armando en 1984, los hechos
fueron los siguientes. Una empresa de turismo de (la actora) contrata con el Alvear
Palace Hotel, para el Mundial del 78´, 100 habitaciones. Pero al arribar los turistas al
mismo, las habitaciones se encontraban ocupadas, por lo que debieron ser derivados
al Sheraton Hotel con alojamiento a cargo del Alvear Palace. El señor Armando Speter
pretendió pagar con un cheque. Como el hotel Sheraton no aceptó, debió pagar la
actora en efectivo, el accionado hizo entrega de un cheque a la actora como reintegro
del pago por ella efectuado. Luego se produce la quiebra del hotel Alvear y la empresa
alemana intenta verificar su crédito. Por avenimiento, termina percibiendo una
cantidad menor del monto del cheque. La categorización de la relación entre la
empresa de turismo alemana y el hotel Alvear por un lado y la relación entre éste y el
accionado frente a la empresa de turismo por otro, plantean el problema de las
calificaciones.
En el caso Grimaldi, se trataba de reconocer las pretensiones hereditarias de Concepción Di
Paola Grimaldi, adoptada debidamente en Italia por el causante, ambos con
nacionalidad y domicilio italiano. Muerto el padre la hija heredó sin ningún problema
todos los bienes, porque la adopción se había hecho según el derecho italiano. Ella
sabía que en Buenos Aires existía un inmueble y una cuenta corriente por lo que se
presentó ante la justicia argentina a reclamar su herencia disputada por el fisco
argentino. En primera instancia se rechazó su demanda diciendo que la señorita
Grimaldi no tenía ninguna vocación sucesoria, en esa fecha el derecho argentino no
admitía la adopción. La cámara en cambio, juzgó válida la adopción, sometiéndola a al
derecho italiano pero, respecto a la vocación sucesoria distinguió entre la herencia del
inmueble y la de la cuenta corriente. La finca la hereda según el derecho del país
donde se encuentra, mientras que la cuenta corriente se hereda según el derecho del
último domicilio del causante (Arts. 10 y 3283 CC Vélez). Como según el derecho
italiano la adopción era válida, la hija de Grimaldi hereda la cuenta corriente. Pero en
cuanto al inmueble le niega la vocación sucesoria por el Art. 10, que se basa en la
soberanía territorial. La sentencia incurre en una contradicción, al haber admitido que
el derecho aplicable a la validez de la adopción será el italiano, también sus efectos
debían haber sido sometidos a ese ordenamiento.

CUESTIÓN PREVIA
CONCEPTO: cuando en una controversia se plantean dos problemas de los cuales uno
condiciona al otro, surge el llamado problema incidental o de la cuestión previa. Cabe
preguntarse si el derecho elegido por la norma de conflicto (indirecta) para resolver la
cuestión principal, es también aplicable para resolver las cuestiones previas o incidentales.
Su descubrimiento científico se produce en la sentencia dictada el 21/4/1931 por la Corte
Francesa en el caso “Ponnoucannamalle c/ Nadimoutoupoulle”, en el mismo se dificulta la
aplicación del derecho extranjero al aparecer una cuestión previa: la validez de una
adopción:
Una familia inglesa originaria de la india donde habitaba tenía varios hijos legítimos y uno
adoptivo, Soccalingam. La adopción se había realizado conforme a la ley de la India. El Padre

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adoptivo poseía bienes muebles e inmuebles en la Cochinchina, sometida a la ley francesa. El
hijo adoptivo se casó y tuvo un hijo legítimo. Fallece Soccalingam y con posterioridad en
1925 fallece su padre adoptivo dejando un testamento adoptado en 1922 ante notario de las
Indias Francesa en el cual deshereda a su nieto adoptivo. El nieto adoptivo, representado por
la madre, actora en el proceso, impugna el testamento por cuanto la ley francesa otorga el
derecho a la sucesión del causante al nieto adoptivo por derecho de representación de su
padre premuerto. Se rechaza en tres instancias la impugnación con fundamento en que si
bien la adopción era válida conforme a la ley Indú, ley aplicable por ser la ley personal del
adoptante y adoptado, ello no es válido para el derecho francés que regula la sucesión, según
el cual es inválida la adopción cuando existen hijos legítimos. Se resolvió la cuestión previa
por la ley sustancial que regía la cuestión principal, desconociendo la validez de la adopción,
siendo que ésta era considerada válida tanto en la legislación Indú como en la inglesa.
Un ejemplo que permite clarificar el tema de la cuestión previa sería el de un matrimonio
canónico celebrado en España, transcurridos dos años, los cónyuges se trasladan a la
Argentina, donde posteriormente fallece el marido. Éste otorgó un testamento nombrando
heredera de sus bienes a una hermana que lo cuidó durante lo último de su vida. A la
sucesión comparece la viuda reclamando sus derechos. En este caso habría que distinguir
dos cuestiones, la sucesión (cuestión principal) y la validez del matrimonio (cuestión
previa). ¿Qué derecho será competente para decidir sobre la validez de la situación jurídica
preconstituida, planteada como previa o preliminar?
SOLUCIONES
TEORÍA DE LA JERARQUIZACIÓN

De acuerdo a ésta teoría se establece el predominio de uno de los derechos aplicables sobre
la base de:

a) El criterio lógico del problema condicionante prevalece sobre el condicionado, es


decir en el ejemplo citado, la ley del lugar de celebración del matrimonio, prevalece
sobre la ley sucesoria.
b) El criterio procesal: determina el derecho, la cuestión aparece en la petición de la
demanda, en nuestro caso, lex sucessionis.

La teoría de la jerarquización asume dos modalidades: una es la sostenida por Melchior y


Wengler quienes sostienen que la cuestión preliminar debe ser resuelta por las normas del
país cuyo derecho es competente para regir la cuestión principal, se denomina “teoría de la
jerarquización con el imperio del DIP”

La segunda modalidad que disciplina la cuestión previa por el mismo derecho material que
rige la cuestión principal, se denomina “teoría jerarquización con imperio del derecho
privado”

TEORÍA DE LA EQUIVALENCIA

De acuerdo con ésta teoría ambos problemas están en pie de igualdad y deben resolverse
cada uno por su derecho propio, que es el derecho llamado por el DIP del juez de la causa,

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para resolver el caso en conflicto. Se critica a la solución de la cuestión incidental y la
principal por dos ordenamientos jurídicos materiales distintos, puede dar lugar a
soluciones incongruentes.

No obstante lo mencionado la solución de la cuestión previa por las normas de conflicto del
foro es la más aceptable y la que resulta más congruente con el estado actual con el DIP
simbolizado en el principio de independencia de las normas de conflicto.

TEORÍA DE LA ADAPTACIÓN

Ésta teoría incumbe al juez que es uno solo, a diferencia de la pluralidad de los legisladores.
El método de la adaptación, en la solución del problema de la cuestión previa indica que al
afiliarse a alguna de las teorías antes mencionadas, no puede ni debe eximir al juez de
realizar una labor de adaptación entre los diferentes derechos involucrados a fin de lograr
la armonía del DI y arribar a soluciones coherentes inspiradas en la equidad según cada
situación particular.

LEGISLACIÓN

El CCCN no contiene disposición alguna que regule y de solución de alcance general al


problema de la cuestión previa, en el DIP argentino.

La Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado,


de Montevideo (CIDIP II DE 1979) en su Art. 8 dispone que: “las cuestiones previas,
preliminares o incidentales que puedan surgir con motivo de una cuestión principal NO
deben resolverse necesariamente de acuerdo con la ley que regula ésta última”.

El Art. 9 de la CIDIP II reza: “Las diversas leyes que puedan ser competentes para regular
los diferentes aspectos de una misma relación jurídica, serán aplicadas armónicamente,
procurando realizar las finalidades perseguidas por cada una de dichas legislaciones. Éstas
posibles dificultades causadas por su aplicación simultánea, se resolverán teniendo en
cuenta las exigencias impuestas por la equidad en el caso concreto”.

d) REENVÍO

CONCEPTO: el problema del reenvío se plantea cuando la ley de un estado remite la


solución del caso a una legislación extranjera, y ésta a su vez la deriva hacia otra, que puede
ser la del primero o la de un tercer o sucesivo estado.

El reenvío se vincula en el fondo, con la cantidad del derecho extranjero aplicable. Cuando
conforme a las reglas de DIP de un país, es competente una ley extranjera. ¿Deben aplicarse
las disposiciones de derecho interno de ese país extranjero o sus reglas de DIP? (VICO –
166)

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CONDICIONES PARA QUE SE PRODUZCA EL REENVÍO

a) Existencia de derechos nacionales de DIP: ello explica la aparición histórica del


problema del reenvío recién cuando la codificación incorporó normas indirectas a
los nuevos cuerpos legales.
b) Teoría de la referencia máxima: la consecuencia jurídica de la norma indirecta que
interviene en primer término remite al ordenamiento extranjero en su totalidad,
las reglas de conflicto extranjeras deben aplicarse antes que el derecho privado
extranjero. No hay reenvío sin la intervención de las normas de DIP extranjero.
Esas normas no intervienen cuando la referencia es mínima (solo se aplica el
derecho civil o comercial).
c) Los puntos de conexión empleados por las respectivas normas indirectas (las del
foro y las extranjeras) deben ser distintos, si coincidieran el reenvío no se
produciría. (B.K.O – 115)

CLASES DE REENVÍO (GUÍA – 87)

Reenvío de primer grado: la norma de DIP del juez que entiende en la causa (lex fori)
designa como derecho aplicable el derecho extranjero, el que es considerado en su
totalidad, incluyendo la norma de conflicto extranjera que reenvía a la aplicación del
derecho del juez, quien decide aplicar su propio derecho sustancial.

Reenvío de segundo grado: la norma de DIP del juez que entiende en la causa (lex fori)
designa como aplicable el derecho extranjero, el que es considerado en su totalidad,
incluyendo la norma de conflicto extranjera que reenvía a la aplicación del derecho de un
tercer estado, el que también es considerado como una totalidad que incluye la norma de
conflicto que reenvía la cuestión al tratamiento y solución por la lex fori, por ejemplo la
norma indirecta perteneciente a la ley del foro declara aplicable a la capacidad la ley del
domicilio (incluidas sus normas de DIP) que declara aplicable la ley de la nacionalidad, y
la persona cuya capacidad se discute ostenta la nacionalidad de un tercer país. El juez que
acepta el reenvío deberá juzgar la capacidad por el derecho privado perteneciente a ese
tercer país.

Reenvío circular: se trata de decidir en nuestro país la capacidad de un Inglés, domiciliado


en Francia, para adquirir bienes inmuebles situados en territorio Argentino. La norma
indirecta argentina envía al derecho francés, éste reenvía al derecho inglés y a su vez el
DIP ingles reenvía al derecho argentino, por ser el vigente de situación de los bienes.

CRÍTICA

a) Respecto al argumento de la indivisibilidad del orden jurídico, se oponen las


siguientes críticas, el reenvío provoca un ping-pong internacional, puesto que
cada ordenamiento debe ser consultado y aplicado en su totalidad. Además ese
argumento coloca en un pie de igualdad las leyes del derecho privado y las
normas de DIP, desconociendo la verdadera naturaleza de éstas que son reglas de

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distribución o de delimitación de soberanías, incluidas dentro del orden público.
Por último somete el derecho privado local, al DIP extranjero.
b) Al segundo argumento, según el cual el reenvío facilita la solución uniforme de los
conflictos de leyes y el reconocimiento internacional de las sentencias, se objeta
que tal armonización resulta imposible si los puntos de conexión utilizados por
las respectivas normas indirectas no guardan entre sí una razonable
correspondencia.

TESIS DE COORDINACIÓN (VICO – 170)

Adviértase que en el reenvío la norma de DIP extranjera no entra en juego por fantasía,
sino porque el legislador nacional la ha designado al considerar más justo regular una
determinada relación jurídica compleja por un derecho extranjero, lo que destruye la
pretendida lesión a la soberanía que invocan los detractores del reenvío.

Se trata de juzgar la capacidad de un argentino domiciliado en Francia, el pleito se plantea


ante el juez francés, cuya norma de DIP hace regir la capacidad por la ley nacional del
individuo. Esa ley nacional es la argentina, cuyo sistema de DIP aplica la ley del domicilio,
que está en Francia y entonces el juez francés, después de consultar la regla de conflicto
argentina vuelve a la legislación francesa, acepta el reenvío y aplica su propia ley. Ésta
solución no juega en Francia por imposición del legislador argentino, sino porque la
norma de DIP francesa había designado previamente a la ley argentina. Es en el fondo la
ley francesa la que ha desempeñado el rol preponderante en esa coordinación.

Esa coordinación es deseable en el orden internacional porque se ha logrado suprimir un


conflicto de leyes. También lo es porque se ha dictado una sentencia eficaz, ya que la
misma será ejecutable en Francia y en la Argentina ya que respeta las normas de DIP de
ambos ordenamientos. Igualmente habrá dado satisfacción a las partes, que sin duda
desean la aplicación de la ley que tenga más directa y real vinculación con sus intereses
permanentes.

Queda demostrado que la tesis de la coordinación no ofrece inconvenientes tratándose


del reenvío de primer grado.

En síntesis la tesis propiciada se estructura de la siguiente manera: ante la diversidad de


sistemas de DIP, que tornan muchas veces insolubles los conflictos, sobre todo en materia
de capacidad y relaciones personales, debemos procurar la coordinación de las reglas de
conflicto y aceptar en consecuencia, el reenvío en la medida en que esa coordinación
contribuya a eliminar o atenuar conflictos de leyes, o a dar mayor seguridad y estabilidad
a las relaciones jurídicas privadas internacionales.

66
LEGISLACIÓN

El CC argentino derogado no se había pronunciado de modo expreso acerca del problema


del reenvío, como que en rigor el mismo surgió a la luz con posterioridad a su sanción.

En cambio el CCCN. Dispone en su “ARTÍCULO 2596.- Reenvío. Cuando un derecho


extranjero resulta aplicable a una relación jurídica también es aplicable el derecho
internacional privado de ese país.

Si el derecho extranjero aplicable reenvía al derecho argentino resultan aplicables las


normas del derecho interno argentino.

Cuando, en una relación jurídica, las partes eligen el derecho de un determinado país, se
entiende elegido el derecho interno de ese Estado, excepto referencia expresa en
contrario.”

Se introduce en el DIP argentino de fuente interna el reenvío de primer grado, es decir


cuando la norma indirecta del foro indica como aplicable el derecho extranjero, debe
comprenderse que su contenido se encuentra formado tanto de normas sustanciales
como de normas de conflictos y que éstas pueden remitir al derecho argentino. No
obstante se contempla el reenvío de primer grado, no hay motivos que justifiquen
rechazar los sucesivos reenvíos aceptado el primero.

La Convención de la Haya sobre Ley aplicable en materia de Compraventa Internacional de


Mercaderías (Ley 23.916)

Art. 15: “A los efectos de la presente convención se entenderá por ley el derecho positivo
vigente en un Estado con exclusión de las normas relativas al conflicto de leyes”.

JURISPRUDENCIA

EL CASO FORGO: Forgo era un Bávaro, hijo natural, establecido en Francia durante toda
su vida, pero sin que se le hubiera admitido por decreto del Jefe de Estado. Cuando murió
dejó una importante herencia de bienes muebles. En el derecho Internacional Privado
francés la sucesión mobiliaria se regía por la ley del último domicilio del causante, por lo
tanto había que decidir, en primer lugar, cual era el domicilio de Forgo al tiempo de su
muerte. Si bien durante toda su vida había residido en Francia, no había adquirido un
domicilio legal en dicho país y el único domicilio legal de Forgo era el de origen que
estaba en Bavaria.

La aplicación del derecho sucesorio bávaro favorecía a los parientes colaterales naturales,
el representante del Estado francés alegó que si bien surgía la competencia del derecho
bávaro por imperio de la regla de conflicto francesa, era necesario consultar el derecho
bávaro en su totalidad, es decir incluidas las normas de DIP bávaro. Y éste decidía que los
bienes muebles se rigen por la ley de su situación combinada con la del domicilio de

67
hecho o la residencia habitual del difunto. De ese modo el derecho bávaro al cual envía el
derecho francés, reenvió el caso a este último por ser la ley de la residencia habitual.

e) APLICACIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO

NATURALEZA (Dreyzin de Klor)

¿Qué ha de entenderse por derecho extranjero?

Se enfrentan en este aspecto diferentes teorías: las normológicas que consideran al


derecho extranjero como un conjunto de normas y que a su vez se dividen teorías de
nacionalización y de la extranjería según se ( ) o no se calidad de extranjero. Y las
sociológicas que entienden que el derecho extranjero es un hecho.

Para quienes siguen el sistema de Savigny el derecho extranjero es derecho propiamente


dicho.

La escuela estatutaria holandesa del siglo XVII, considera al derecho extranjero como un
hecho, criterio según el pensamiento de Story adoptado por Vélez en la nota al Art. 13 que
dice “la ley extranjera es un hecho que debe probarse. La ley nacional es un derecho que
simplemente se alega sin depender de prueba”.

A través de la doctrina del uso jurídico propone que “una vez calificado un caso o uno de
sus elementos, como extranjero es preciso tributarle respeto, el cual debe ser positivo y
consistir en darle igual tratamiento que el que le dan en el país al que hemos adjudicado
el caso”. En materia procesal, la teoría del uso jurídico descubre la media entre la doctrina
del derecho y del hecho. Esta teoría considera al derecho extranjero como un hecho
notorio, tal es la sentencia probable del juez extranjero, por ésta razón el juez puede
aplicarlo de oficio dejando librada la prueba del mismo al conocimiento que tenga de él.

Art. 13 del CÓDIGO CIVIL DE VELEZ

“La aplicación de las leyes extranjeras, en los casos en que éste Código la autoriza, nunca
tendrá lugar sino a solicitud de parte interesada a cuyo cargo será la prueba de la
existencia de dichas leyes. Exceptúense las leyes extranjeras que se hicieren obligatorias
en la Rep. por Convenciones diplomáticas, o en virtud de ley especial”

NOTA AL ART. 13: La ley extranjera es un hecho que debe probarse. La ley nacional es un
derecho que simplemente se alega sin depender de la prueba”.

(Este Art. Tiene su fuente en Freitas y en Story)

Seguía Vélez la teoría de la cortesía internacional de Josep Story.

CCCN – Código comentado Ed. Hammurabi

ARTÍCULO 2595.- “Aplicación del derecho extranjero. Cuando un derecho extranjero


resulta aplicable:

68
a. el juez establece su contenido, y está obligado a interpretarlo como lo harían los jueces
del Estado al que ese derecho pertenece, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y
probar la existencia de la ley invocada. Si el contenido del derecho extranjero no puede
ser establecido se aplica el derecho argentino;

b. si existen varios sistemas jurídicos covigentes con competencia territorial o personal, o


se suceden diferentes ordenamientos legales, el derecho aplicable se determina por las
reglas en vigor dentro del Estado al que ese derecho pertenece y, en defecto de tales
reglas, por el sistema jurídico en disputa que presente los vínculos más estrechos con la
relación jurídica de que se trate;

c. Si diversos derechos son aplicables a diferentes aspectos de una misma situación


jurídica o a diversas relaciones jurídicas comprendidas en un mismo caso, esos derechos
deben ser armonizados, procurando realizar las adaptaciones necesarias para respetar
las finalidades perseguidas por cada uno de ellos”.

a) Respecto al problema de la aplicación de derecho y la interpretación del derecho


extranjero: el CCCN modifica sustancialmente la previsión del Art. 13 derogado. El juez
quedaría obligado a aplicar de oficio el derecho extranjero cuando así lo indiquen las
normas indirectas del foro, adoptando la teoría del uso jurídico de Goldshmidt (“Según la
teoría del uso jurídico, si se declara aplicable a una controversia el derecho extranjero
hay que darle el mismo tratamiento de fondo que le daría el juez del país cuyo derecho ha
sido declarado aplicable¨- en sentido similar se pronuncia él Art. 2 de la CIDIP II sobre
normas generales). No obstante es necesario reconocer que el principio de oficialidad no
surge nítidamente de la redacción del nuevo Art. En realidad el juez, no establece el
contenido del derecho extranjero, que ha sido establecido por el legislador extranjero,
sino que aplica el ordenamiento jurídico siempre que su propia norma indirecta así lo
señale.

Por otro lado las partes en cualquier caso podrán alegar y probar el derecho extranjero,
aunque es más recomendable hablar de información del derecho extranjero y no a la
prueba, ya que ello sería seguir una tesis realista y considerar al derecho extranjero como
mero hecho.

b) Respecto al problema de la posibilidad de que haya multiplicidad de derechos vigentes


acerca de un mismo problema en el país cuyo derecho es aplicable, como puede suceder
en Estados Unidos, con 50 estados y legislaciones. Si el ordenamiento jurídico del estado
extranjero no dispusiera nada al respecto, el problema se resuelve por aquel de los
sistemas jurídicos con el cual se tienen vinculaciones más próximas.

c) Contempla el problema de diversos derechos aplicables a diferentes aspectos de una


misma situación jurídica o diversas relaciones jurídicas comprendidas en un mismo caso.
En estos supuestos esos derechos deben ser armonizados, procurando realizar las
adaptaciones necesarias para respetar las finalidades perseguidas por cada uno de ellos.
La CIDIP II sobre normas generales dispone una regla similar en el Art. 9 “Las diversas

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leyes que puedan ser competentes para regular los diferentes aspectos de una misma
relación jurídica serán aplicadas armónicamente, procurando realizar las finalidades
perseguidas por cada una de dichas legislaciones... Las posibles dificultades causadas por
su aplicación simultánea, se resolverán teniendo en cuenta las exigencias impuestas por
la equidad en el caso concreto"

TRATADOS DE MONTEVIDEO 1889 – 1940

Los Protocolos Adicionales a los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940 también


conducen (al igual que la CIDIP II) a la aplicación de oficio del derecho en sus respectivos
Arts. 2, establecen que las autoridades deben aplicar el derecho extranjero de oficio sin
perjuicio de que las partes lo aleguen y prueben.

Art. 1 “Las leyes de los estados contratantes serán aplicadas en los casos concretos, ya
sean nacionales o extranjeras las personas interesadas en la relación jurídica de que se
trata”.

Art. 2 “Su aplicación será hecha de oficio por el juez de la causa sin perjuicio de que las
partes puedan alegar y probar la existencia y el contenido de la ley invocada”.

Art. 3 “Todos los recursos acordados por la ley de procedimientos del lugar del juicio para
los casos resueltos según su propia legislación, serán igualmente admitidos para los que
se decidan aplicando las leyes de cualquiera de los Estados”.

CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBRE NORMAS GENERALES DE DERECHO


INTERNACIONAL PRIVADO. Aprobada por la Segunda Conferencia Especializada
Interamericana sobre DIP – CIDIP II (LEY 22.291)

Art. 2°: “Los jueces y autoridades de los Estados Parte estarán obligados a aplicar el
derecho extranjero tal como lo harían los jueces del Estado cuyo derecho resultare
aplicable, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia y contenido
de la ley extranjera invocada".

CONVENIO ENTRE LA REPUBLICA ARGENTINA Y LA REPÚBLICA ORIENTAL DEL


URUGUAY SOBRE APLICACIÓN E INFORMACIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO

Art. 1°: “Los jueces y autoridades de las partes cuando así lo determinen las normas de
conflicto, estarán obligados a aplicar el derecho extranjero tal como lo harían los jueces u
órganos administrativos del estado cuyo ordenamiento pertenece”.

PRUEBA DEL DERECHO EXTRANJERO

A los fines de informar sobre la existencia del derecho extranjero, la Convención


Interamericana sobre Pruebas e Información acerca del Derecho Extranjero (CIDIP II, en
vigor en la República Argentina desde 1987) prevé los siguientes medios:

70
a) La prueba documental, consistente en copias certificadas de textos legales con
indicación de su vigencia, o precedentes judiciales;

b) La prueba pericial, consistente en dictámenes de abogados o expertos en la materia;

c) Los informes del Estado requerido sobre el texto, vigencia, sentido y alcance legal de su
derecho sobre determinados aspectos.

A su turno, el Protocolo de Cooperación y Asistencia Jurisdiccional en Materia Civil,


Comercial, Laboral y Administrativa entre los Estados Parte del Mercosur, Decisión
CMC05/92, Capitulo VII, "Información del Derecho Extranjero" dispone que: "Las
Autoridades Centrales de los Estados Partes se suministrarán, en concepto de
cooperación judicial, y siempre que no se opongan a las disposiciones de su orden
público, informes en materia civil, comercial, laboral, administrativa y de derecho
internacional privado, sin gasto alguno" (art. 28).

A lo que se puede agregar, el intercambio recíproco de información entre los países


acerca de su respectiva legislación (Protocolo Adicional a los Tratados de Montevideo
Arts. 5 y 6 respectivamente), parece ser el medio más adecuado para formar en cada uno
de ellos un centro de documentación sobre derecho extranjero.

JURISPRUDENCIA

Tribunal: Suprema Corte de Justicia

Carátula: Banco Provincia de Bs As. c/Melendi, Omar 17/12/2014

“Pues bien, ésta Corte ha postulado que independientemente de las posiciones


doctrinarias existentes en materia de aplicación de la ley foránea, el Art. 13 del CC se
enroló en la vertiente dispositiva, en tanto son los justiciables quienes deben invocar y
probar la ley extranjera convocada por la norma indirecta o de conflicto. No obstante ello,
dicha norma prevé hipótesis de aplicación del principio de oficiosidad, que no pueden ser
soslayados sin violentar el principio de supremacía del Art. 31 y 75 inc. 22 de la CN y la
máxima establecida en el Art. 27 de las Convenciones de la Haya sobre derecho de los
Tratados (ratificado por nuestro país). Se refieren a previsiones insertas en instrumentos
internacionales (por ej. En los Protocolos Adicionales de Montevideo Art. 2°)

f) FRAUDE A LA LEY

CONCEPTO – (B.K.O – 99)

La norma indirecta de DIP remite a un determinado ordenamiento para que éste regule
una situación jurídica, para ello utiliza un punto de conexión que puede ser personal, real
o voluntario. El legislador prevé la realización ¨normal¨ del punto de conexión y por lo
tanto la competencia “normal” del derecho señalado.

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Pero ocurre a veces que los particulares se acogen deliberadamente a un ordenamiento
jurídico cuya reglamentación de ciertas situaciones les resulta mas favorable que otra,
nacional o extranjera, a la cual están normalmente sujetos. Para evadir el derecho
normalmente competente y lograr la aplicación de otro derecho más favorable, alteran
voluntaria y maliciosamente el punto de conexión utilizado por la norma indirecta, así es
que mudan su domicilio, adquieren una nueva nacionalidad, cambian el lugar de situación
de los bienes, otorgan testamento fuera de su domicilio, etc. La intención es fraudulenta
porque los cambios de los puntos de conexión carecen de sinceridad, con el fin de eludir
la ley competente antes del cambio.

Debe tenerse en cuenta que cuando los particulares eligen un punto de conexión para
abstraerse de un derecho, el punto de conexión se realiza, es decir, hay un cambio de
domicilio, una nueva nacionalidad. Pero lo que ocurre es que estas maniobras carecen de
sinceridad y se realizan con la intención fraudulenta de acogerse a los beneficios de otra
ley.

La definición propuesta por Niboyet en cuanto a la noción de fraude a la ley es: es el


remedio necesario para que la ley conserve su carácter imperativo, y su sanción en los
casos en que deje de ser aplicable a una relación jurídica, por haberse los interesados
acogido fraudulentamente a una nueva ley”.

Para Goldshmidt el fraude a la ley constituye la característica negativa del tipo legal de la
norma indirecta, es decir aquella cuya existencia se requiere para que la norma actúe.

REQUISITOS

1. Debe haberse alterado, mediante un procedimiento técnicamente regular el punto


de conexión. Pero el cambio del punto de conexión debe ir acompañado de la
intención fraudulenta. Es preciso el elemento psicológico, es decir, el propósito de
eludir la aplicación de la ley competente. En síntesis, la noción de fraude a la ley
requiere la elección fraudulenta de un punto de conexión.
2. La segunda condición se relaciona con el derecho evadido. Para que se configure
un fraude a la ley es preciso que el derecho normalmente competente antes de la
alteración del punto de conexión sea coactivo. No incurre en fraude a la ley quien
elude reglas de derecho de aplicación supletoria, ya que éstas solo se aplican en
defecto de una manifestación de voluntad expresa. El principio de la autonomía
de la voluntad impide que se sancione lo que está permitido: elegir la ley a la cual
se someten voluntariamente las partes.
3. Por último, la noción de fraude a la ley sólo debe ser utilizada en ausencia de
cualquier otro medio idóneo para neutralizar los resultados queridos por las
partes. Cuando interviene el orden público internacional es innecesario recurrir al
fraude a la ley.

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EFECTOS DEL FRAUDE A LA LEY - (BKP. – 104)

1. Con respecto al país víctima del fraude: se considera que el cambio del punto de
conexión no se realizó y se niegan todas las consecuencias jurídicas derivadas de
la elección fraudulenta. La relación jurídica es reintegrada al imperio de la ley
que normalmente la regía, ello puede ocasionar la declaración de invalidez del
acto cometido en fraude a la ley, pero esta consecuencia no es esencial a la noción
del mismo, si la ley evadida exige mayores formalidades, bastará con que éstas se
cumplan.
2. Con respecto al país cuya ley se invoca: hasta ahora los tribunales han sostenido
que dicha ley pueda aplicarse válidamente.
3. Con relación a terceros países: para éstos la sanción de fraude a la ley dependerá
del fundamento y el fin que se le asigne. Si la asimilan al orden público, los
terceros países intentarán reestablecer el imperio de la ley violada. Si le
reconocen autonomía, deberían sancionar el fraude a la ley y aplicar la ley
imperativa eludida, que era la internacionalmente competente.

LEGISLACIÓN (Código CCCN comentado Ed. Hammurabi)

El CÓdigo Civil, aprobado por ley 340, no preveía una regla general sobre fraude a la ley.
Sin embargo, receptaba el problema en categorías y relaciones jurídicas en especial,
como en los arts. 1207 y 1208 en materia de contratos. La doctrina y jurisprudencia en
forma unánime admitían el fraude a la ley como límite a la aplicación del derecho
extranjero.

El nuevo CCCN en el Art. 2598 “Fraude a ley. Para la determinación del derecho aplicable
en materias que involucran derechos no disponibles para las partes no se tienen en
cuenta los hechos o actos realizados con el solo fin de eludir la aplicación del derecho
designado por las normas de conflicto.

En virtud del fraude a la ley, el magistrado se encuentra inhibido de aplicar el derecho


foráneo porque las partes han modificado los puntos de conexión o la naturaleza de los
derechos con la intención de sustraerse a las disposiciones imperativas aplicables para
regir una relación jurídica. De forma tal que los actos aislados son legítimos, lícitos
(elemento objetivo del fraude), pero en su conjunto y por su intención producen un
resultado prohibido por la ley.

"En la esencia del fraude se conjugan intención y acción engañosas, las cuales se
materializan en la obtención de un resultado distinto al querido por la norma imperativa
evadida. He allí su principal diferencia con la violación de ley, pues mientras la conducta
que encarna la violación se opone o enfrenta de manera directa al texto de la ley, el acto
que constituye el fraude lesiona su espíritu y sentido"

El fraude es un límite a la autonomía de la voluntad, siendo su efecto el de someter los


actos realizados bajo el imperio de la ley que se ha intentado burlar, restableciendo el
carácter imperativo de la norma aludida. El legislador procura sancionar la mala

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intención de los sujetos involucrados, en cambio, en el orden público internacional, se
persigue resguardar los principios fundamentales del propio derecho.

El art. 6° de la CIDIP II sobre normas generales prevé que: "No se aplicará como derecho
extranjero, el derecho de un Estado Parte, cuando artificiosamente se hayan evadido los
principios fundamentales de la ley de otro Estado Parte. Quedará a juicio de las
autoridades competentes del Estado receptor el determinar la intención fraudulenta de
las partes interesadas".

El efecto de la determinación del fraude a la ley en un caso de derecho internacional


privado es el restablecimiento de la aplicación del derecho imperativo que se pretendió
eludir, sea éste el derecho local o el extranjero.

JURISPRUDENCIA (BKO – 101)

Los esposos Vidal antes de la sanción la ley de divorcio en Francia, adquirieron la


ciudadanía suiza a fin de obtener de un tribunal suizo el divorcio vincular, conforme a su
nueva ley. Transcurrió el tiempo y uno de ellos demandó ante un tribunal francés la
nulidad del matrimonio celebrado por su cónyuge, sosteniendo que el divorcio no era
válido. La Corte de París hizo lugar a la demanda, porque se había cometido fraude a la
ley francesa que prohibía el divorcio.

g) ORDEN PÚBLICO

CONCEPTO (BKO – 136): El orden público es el conjunto de principios inspiradores de la


organización del estado y la familia, que de acuerdo al orden moral y buenas costumbres,
aseguran la realización de los valores humanos fundamentales.

ELEMENTOS

a) Cláusula de reserva: forma parte, expresa o tácitamente, de toda norma de


importación. Declara aplicable el derecho extranjero, pero como el legislador no puede
saber si dicha aplicación vulnerará las bases morales o políticas en que se asienta su
sistema jurídico, se reserva la facultad de no reconocerle eficacia en tal supuesto.

b) Las normas rígidas pertenecen siempre al derecho privado nacional: el derecho


público es esencialmente reacio al derecho extranjero. La tarea consiste en determinar
que normas son rígidas dentro del derecho privado nacional. Las dos normas que
pueden señalarse como comprendidas son, los principios que, según el legislador
nacional pertenecen al derecho natural y el conjunto de normas que posponen al
extranjero en perjuicio a los intereses nacionales.

c) Las normas de exportación referentes a las normas precisan la medida de


incompatibilidad del derecho extranjero con el propio.

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CARACTERES (BKO – 136)

a) Autonomía: es un concepto autónomo, distinto e independiente de las normas


jurídicas. Estas pueden ser de orden público si comprometen los principios aludidos. El
orden público se asienta sobre algunas reglas del derecho positivo y les confiere una
jerarquía superior en relación a las demás reglas jurídicas, pero lo hace en un
determinado momento, ya que un cambio de las circunstancias, puede alterar el espíritu
de la legislación y hacer variar el concepto de orden público.

b) El orden público es esencialmente variable según los países y los tiempos: la evolución
de las condiciones morales influye en las orientaciones jurídicas (matrimonio
igualitario).

c) Podemos hablar de orden público interno y orden público internacional: en la primera


categoría imperan sobre las relaciones jurídico privadas puramente internas, y en virtud
de ello, les está vedado a los particulares interferir en su aplicación. En cambio el orden
público internacional constituye una barrera a la aplicación de las leyes extranjeras
normalmente competentes en virtud del DIP del foro. En realidad, el fundamento de
ambos conceptos es el mismo pero su radio de acción es diferente, porque si bien toda
norma que interese a los principios de orden público internacional también es de orden
público interno, pero no todas las normas de orden público interno justifican la
excepción de orden público internacional.

En conclusión: se puede afirmar que el denominado orden público interno es un


conjunto de disposiciones no derogables por la voluntad de los particulares.

Y el orden público internacional es un conjunto de principios que excluyen la aplicación


del derecho extranjero, a él se refiere el Art. 14 del CC, actual 2600 del CCCN.

La denominación empleada en ambos casos es inadecuada: el orden público interno es


derecho coactivo, y el orden público internacional, que sugiere un conjunto de principios
que interesan a toda la comunidad de los Estados y debiera ser preservado por un
Tribunal internacional, es por el contrario, esencial y exclusivamente nacional.

EFECTOS

La doctrina sostiene que la aplicación de la excepción de orden público siempre produce


un efecto negativo, la eliminación del derecho extranjero declarado competente por la
norma indirecta del foro y un efecto positivo que es la aplicabilidad del derecho nacional
en su lugar.

Para Goldshmidt lo que sí existe es un resultado positivo o negativo de su intervención. Si


lo perjudicial del derecho extranjero es negar una facultad, por consagrar una
incapacidad, y el derecho sustituto la concede, se produce un resultado positivo del
orden público. En cambio sí lo perjudicial del derecho extranjero es conceder una

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facultad, y el derecho sustituto lo negara, se produce un resultado negativo del orden
público.

NATURALEZA:

CONTROVERSIA: en cuanto a la naturaleza del orden público existen en doctrina dos


grandes concepciones: una que lo considera un remedio excepcional, tendiente a evitar la
aplicación de la ley extranjera, para impedir un mal social, y otra que ve en él un factor de
competencia normal, es decir como regla y no como excepción. En un plano intermedio
está la escuela italiana.

ESCUELA ITALIANA (VICO 196 – 200)

Para la Escuela Italiana la ley nacional del individuo posee una competencia universal y
determina el principio general aplicable a todas las soluciones del DIP. Éste principio
general reconoce tres excepciones; la autonomía de la voluntad, la forma de los actos
jurídicos y el orden público internacional.

Crítica: para la doctrina italiana el orden público es una excepción permanente porque
casi todas las materias en que juega la noción del orden público, la ley nacional del
individuo no se aplica nunca ni será susceptible de ello.

La escuela italiana incurre en la confusión que se hace entre leyes territoriales o


generales, es decir, que se aplican a todas las personas dentro de un territorio
determinado, y leyes de orden público, al comprender las leyes que se refieren al
régimen de los bienes muebles e inmuebles entre aquellas condicionadas por el rubro del
orden público.

ESPECIES: PLURALIDAD (Vico – 201)

El orden público interno está constituido por aquellas reglas que, fundadas en las buenas
costumbres o dictadas en salvaguardia de los intereses individuales, se imponen de una
manera imperativa en el seno del Estado, a los nacionales o domiciliados solamente.
Éstas reglas no pueden ser derogadas por convenciones particulares.

El orden público internacional reviste un carácter absolutamente obligatorio para


nacionales y extranjeros. Está constituido por las leyes llamadas de policía y seguridad
que se aplican a todos los que habitan el territorio. Por ello deben rechazarse las leyes
extranjeras que ataquen las bases fundamentales de su organización que es la garantía
de los derechos individuales que debe proteger.

De modo que las leyes del orden público interno son de interés particular, mientras que
las de orden público internacional son de interés general.

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UNIDAD

La teoría de la unidad sostiene que es imposible admitir el orden público desde el punto
de vista internacional y negarlo a la vez desde el punto de vista nacional. Solo hay un
orden público.

OPINIÓN DE VICO

Considera que existe el orden público como género que comprende dos especies:
internacional e interno. No halla fundamento a la unidad, porque en muchos casos el
orden público interno no tiene nada que hacer con la aplicación de las leyes extranjeras,
es decir, con el DIP.

El orden público interno es más estricto y se aplica a mucha mayor cantidad de casos que
el orden público internacional.

APLICACIÓN: DETERMINACIÓN A PRIORI

¿Cuál es el índice que permita distinguir, por el legislador o por el juez, si el contenido de
una ley extranjera es o no contrario al orden público?

Decimos que una ley extranjera es incompatible con el espíritu de la legislación nacional,
o contraria a la moral y buenas costumbres, no puede ser aplicada no obstante la
existencia de la regla de DIP que determina su aplicabilidad.

La doctrina se halla dividida en cuanto a la determinación a priori de las leyes de orden


público, hay quienes la consideran posible y hay quienes sostienen que tal tentativa es
una quimera.

ESCUELA ITALIANA

Las tentativas de la escuela italiana a través de las iniciativas de Mancini, no han tenido
éxito y no fueron aceptados por el Instituto de DIP, el cual se limitó a recomendar que
cada legislación o tratado precisara la materia.

CATEGORÍAS DE PILLET

Éste tratadista enumera las siguientes categorías: leyes de orden público, leyes
referentes a la seguridad de las personas, sobre la propiedad, el crédito público,
procesales, fiscales, morales y referentes al orden. El problema se plantea respecto a las
dos últimas categorías, a las que se circunscribe precisamente el radio de acción del
orden público y es allí donde falla la enumeración.

MISIÓN DEL JUEZ

Respecto a la aplicación de las leyes extranjeras, el Juez debe someter esa ley a una
especie de revisión de fondo, en cuanto a su contenido. Si de ese examen resulta que ese
derecho no lesiona leyes imperativas, leyes rigurosamente obligatorias, o no ataca la

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moral, buenas costumbres o el espíritu de la legislación nacional, aplicará la ley
extranjera.

CONCEPCIONES (ESPECIES?)

CONCEPCIÓN A PRIORI: Corresponde al legislador concebir apriorísticamente las


cuestiones que conculcan los principios fundamentales de ese ordenamiento, detallando
los supuestos considerados dentro de este concepto.

CONCEPCIÓN A POSTERIORI: La determinación de si la ley extranjera conculca el


derecho del juez es una misión judicial que se produce ante el caso concreto.

CONCEPCIÓN DE LA PLURALIDAD: de Savigny, establece la existencia de dos órdenes


públicos. Uno interno, que funciona como un límite a la autonomía de la voluntad de las
partes, y otro que funciona como una limitación a la aplicación del derecho extranjero, es
el “orden público internacional”.

CONCEPCIÓN DE LA UNIDAD: El concepto de orden público funcionaría tanto como


límite a la autonomía de las partes como a la aplicación del derecho extranjero.

CONCEPCIÓN SEGÚN SU INTENSIDAD: Cuando sus efectos se despliegan de manera más


enérgica respecto de las relaciones jurídicas a constituirse (efectos plenos) o cuando sus
efectos tienen lugar de manera menos intensa con las relaciones jurídicas ya constituidas
(efectos atenuados).

LEGISLACIÓN

Análisis de la normativa anterior. El Código Civil de Vélez Sarsfield contemplaba la


excepción clásica del orden público internacional en el art. 14. Distinguía el orden
público interno, como un conjunto de disposiciones no derogables por la voluntad delas
partes (art. 21 y concs., Cód. Civil) del orden público internacional, como un conjunto de
principios que excluyen o frenan la aplicación del derecho extranjero (art. 14, Cód. Civil).

El CCCN en su Art. 2600 dispone: “Orden público. Las disposiciones de derecho


extranjero aplicables deben ser excluidas cuando conducen a soluciones incompatibles
con los principios fundamentales de orden público que inspiran el ordenamiento jurídico
argentino”.

Goldschmidt hace una distinción digna de ser tenida en cuenta, entre los autores

Que conciben al orden público como un conjunto de disposiciones y quienes lo entienden


como un conjunto de principios. Para los primeros, forman parte de este instituto las
disposiciones más importantes que conciernen a los aspectos vitales de la comunidad. En
cambio, para los segundos, el orden público no está en las disposiciones sino que se halla
en los principios que inspiran a aquellas. La elección entre una u otra teoría se vincula

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con la aplicación a priori o a posteriori, respectivamente del orden público internacional.
Goldschmidt concluye que se trata de un conjunto de principios y el derecho extranjero
se aplica en tanto no los conculque. Advierte que la otra postura permite desterrar casi
por completo el derecho extranjero, lo que convierte al orden público en un medio para
aplicar el derecho propio.

La mayoría de la doctrina coincide en afirmar el carácter realista y concreto del orden


público internacional que responde a un criterio de actualidad, en el sentido que la
legislación que se toma en cuenta como referencia para el juicio de compatibilidad es la
imperante en el foro al momento en que el juez resuelve.

En cuanto a la fuente convencional, ya los Tratados de Montevideo mencionan el orden


público en sus Protocolos Adicionales (art. 4o común). Ellos declaran que "las leyes de
los demás Estados jamás serán aplicadas contra las instituciones políticas, las leyes de
orden público o las buenas costumbres del lugar del proceso". Se suele cuestionar la
inclusión de las instituciones políticas porque se encuentran comprendidas dentro de las
leyes de orden público. A su turno, el Art. 5 de la CIDIP II sobre normas generales
dispone que: "La ley declarada aplicable por una Convención de Derecho Internacional
Privado podrá no ser aplicada en el territorio del Estado Parte que la considerare
manifiestamente contraria a los principios de su orden público"

Finalmente, a los fines de la aplicación del Art. 2600 del CCCN, en relación con los efectos
del orden público internacional, debe recordarse la doctrina del orden público atenuado,
que diferencia la reacción del foro cuando se trata de constituir una relación jurídica en
base a una ley extranjera (orden público con efectos plenos), de cuando se trata de
reconocer efectos a una relación jurídica ya constituida en el extranjero (orden público
con efectos atenuados). La reacción del orden público en este último es menos intensa,
menos enérgica que en el primero.

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UNIDAD N° V

LEY PERSONAL
SISTEMAS DE LA
NACIONALIDAD Y
DEL DOMICILIO

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a) NACIONALIDAD (VICO – 221)

INTRODUCCION

En materia de Status el sistema de las leyes personales ha obtenido una victoria sobre el de las
leyes territoriales. El estado que cada persona ha obtenido la sigue a través de las fronteras
políticas.

Pero eso no implica que se haya logrado unificar el régimen internacional, pues en la
actualidad hay dos grandes sistemas: uno que hace regir al estado y capacidad por la ley de la
nacionalidad a que pertenece la persona, y otro por la ley del domicilio. Según que el país del
juez siga uno u otro sistema, así será la solución que se adopte sobre el status de la persona
que es parte de la relación llitigiosa.

NACIONALIDAD:

FUNDAMENTOS

Con el fin de dar estabilidad y seguridad internacional a los derechos privados veremos
criterios en cuanto al régimen del estado y capacidad de las personas.

1) El carácter y la raza: sostienen los partidarios de la nacionalidad que el carácter,


hábitos y calidades de las personas son la herencia necesaria de la raza, usos y
costumbres tradicionales del lugar de origen que constituyen el carácter de cada
nación. Los partidarios del domicilio contestan que es precisamente en el lugar del
domicilio donde las personas realizan la mayor parte de sus actividades, donde
reciben la influencia sobre los hábitos y carácter, donde adquieren también las
calidades distintivas que las acompañan luego en todas partes, el domicilio es un
hecho universal y necesario, su noción es igual en todas partes.
2) Protección al nacional: se sostiene que la ley nacional protege al individuo desde el
instante de su nacimiento y le aplica las determinaciones que le interesan. Los
partidarios del domicilio contestan que las leyes protegen por igual a todos los
habitantes, sin distinción de su nacionalidad.
3) Certeza en el estado de la persona: para los adeptos del sistema de la nacionalidad que
el propósito de dar certeza y permanencia a la capacidad y estado de las personas no
se logra con el sistema del domicilio ya que varía con el cambio de éste, pero éste
argumento es sólo aparente porque el cambio de domicilio es un hecho voluntario.
4) Claridad y objetividad: se arguye que el domicilio no siempre se presenta con claridad.
Sin embargo es un concepto exacto en todas las legislaciones, aunque éstas puedan
variar en detalles, pero en lo fundamental están de acuerdo, es el factum de la
residencia y el ánimus de la permanencia. Por otra parte mientras el domicilio refiere
a la persona a un lugar determinado, la nacionalidad la refiere a un ámbito muy
grande, comprendido dentro de las fronteras internas, en las que puede haber muchas
leyes sobre estado y capacidad.
5) Carácter feudal: los partidarios de la nacionalidad tachan de feudal al sistema del
domicilio. En cambio el domicilio que se refiere al territorio de la persona es el antiguo

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sistema feudal que se refería a la simple residencia. No obstante hay que recordar que
la Revolución francesa terminó con todo vestigio de feudalismo, en base a sus
principios de igualdad, libertad y fraternidad.

CONFLICTOS

a) Doble nacionalidad: resulta que muchos individuos tienen doble nacionalidad, la


atribuida por los países a los cuales pertenecen sus padres y la atribuida por los
países donde han nacido, y por lo tanto hallarse sometido a una doble legislación que
rija su estado, su capacidad y sus deberes privados junto con los derechos y deberes
públicos.
b) Heimatlos: una segunda consecuencia es la de los individuos sin patria, o sea los vagos
que han perdido el vínculo de unión con el país de origen y que a veces ni su filiación
recuerdan; los individuos desposeídos de su nacionalidad, ya sea voluntariamente o
por una pena.
c) Consecuencias prácticas: el sistema de la nacionalidad contribuye a dificultar las
transacciones ya que siempre que un nacional tenga que contratar con un extranjero
domiciliado en el país deberá averiguar previamente la capacidad de su contratante
según la ley nacional y las dificultades serán mayores si ambos contratantes son
extranjeros domiciliados en el lugar de celebración del contrato. En cambio en el
domicilio se cumplen la mayoría de los actos de la vida jurídica, éste lugar será
fácilmente conocido por los terceros, que se podrán informar sobre la capacidad y
solvencia de la persona con la cual se proponen tratar.
d) Conclusión: resulta que los derechos edificados sobre la base de la nacionalidad, participan de
la inseguridad y de la inestabilidad de sus propios cimientos resultan también que los
criterios atributivos de la nacionalidad están separados. De lo expuesto surge que el domicilio
tiene bajo todos sus aspectos enormes ventajas teóricas y prácticas sobre el sistema de la
nacionalidad para el régimen del derecho personal.

DOMICILIO

CONCEPTO

Concepto de Clases: es el asiento legal donde la persona tiene su centro de vida,


entendiendo por éste, su familia y negocios. Para el DIP es un punto de conexión, tenido en
cuenta por muchas normas indirectas, especialmente las que regulan el estatuto personal
(estado capacidad y existencia – ausencia de la persona). Al DIP no le interesa si vivo en Jujuy
o en San Juan, en ese caso mi domicilio está fijado en Argentina, que tiene un determinado
orden jurídico.

El domicilio constituye el asiento jurídico de la persona (Salvat).

El concepto domicilio en el DIP no coincide exactamente con el que se le atribuye en otras


ramas del derecho privado. En el DIP el domicilio sirve de base para determinar el dominio
legal a que deben someterse las relaciones de derecho de naturaleza personal. El domicilio

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actúa como punto de conexión utilizado para señalar el derecho competente que habrá de
regular determinadas relaciones jurídicas.

Es frecuente considerar que el domicilio, que sirve de punto de conexión a numerosas


normas indirectas de DIP, es el mismo que el que tiene establecido para usos internos el
derecho privado nacional y por lo tanto exige la presencia de dos elementos constitutivos:
residencia constante e intención de permanecer.

DISTINCIÓN

a) El domicilio del derecho privado interno supone un hogar o morada identificado


normalmente con una calle. El domicilio punto de conexión en el DIP se refiere a todo
el estado o a toda circunscripción cuyo derecho es aplicable a la relación jurídica.
b) En el derecho privado interno el domicilio requiere la presencia del elemento
subjetivo, en cambio en el DIP se impone la concepción objetiva que se basa en una
residencia calificada.
c) En el derecho privado interno existen diversas clases de domicilio, real, legal,
especial, etc. En el DIP estas clasificaciones resultan inadecuadas para la regulación de
las relaciones jurídico privadas internacionales de carácter personal.
d) De las razones expuestas resulta que quien posee un domicilio de acuerdo al derecho privado
interno también lo posee en el orden internacional, pero a la inversa no se cumple, una
persona puede poseer domicilio para el DIP y carecer de él desde el punto de vista del
derecho privado interno.

CLASIFICACIÓN

Domicilio: dice Busso expresa que es el lugar que la ley instituye como asiento de las
personas para la producción de determinados efectos jurídicos. Que goza de ciertos
caracteres; como la necesidad, su libre mutabilidad, y en cuanto al domicilio real se añade su
fijeza y su voluntariedad, en el domicilio real existe un elemento objetivo, el asiento principal
de la residencia y de los negocios y un elemento subjetivo o intencional que es la voluntad de
constituir en ese lugar el centro de su vida.

Residencia: es el lugar de habitación real de la persona (Salvat), el lugar en el cual la


permanencia de la persona se prolonga por un cierto tiempo, pero sin intención de
establecerse allí.

Habitación: la habitación está despojada de todo elemento de permanencia, es el lugar donde


una persona se encuentra accidental o momentáneamente (Busso).

A su vez el domicilio está sujeto a otras clasificaciones de carácter legal, que se desprenden
tanto del Código de Vélez como del CCCN el cual dispone los siguientes Arts.

Domicilio

ARTÍCULO 73.- Domicilio real. La persona humana tiene domicilio real en el lugar de su
residencia habitual.

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Si ejerce actividad profesional o económica lo tiene en el lugar donde la desempeña para el
cumplimiento de las obligaciones emergentes de dicha actividad.

El régimen del domicilio se simplifica, eliminándose la categoría del domicilio de origen. El


domicilio es el lugar donde se reside habitualmente, pero quien tiene actividad profesional y
económica lo tiene en el lugar donde la desempeña para las obligaciones nacidas de dicha
actividad.

Una innovación que merece destacarse es el reemplazo de la terminología "persona física" o


de "existencia visible" por el de "persona humana"; no es simplemente el uso de una nueva
terminología, es un cambio que aspira a tener un mayor alcance o dimensión en la axiología
del Código.

Domicilio comercial o profesional

En los casos en que una persona física ejerza el comercio por sí, o alguna actividad
profesional, o más ampliamente alguna actividad económica, el artículo dispone que, a los
fines del cumplimiento de las obligaciones de quienes hayan contratado con él o que deriven
de dicha actividad, su domicilio se sitúa en el lugar donde se desarrollan dichas tareas. Tal
solución, que da preferencia a este domicilio por sobre el domicilio real de la persona, resulta
de toda justicia, pues no obliga a realizar averiguaciones o investigaciones respecto de la
residencia habitual del agente económico para reclamar por eventuales incumplimientos y
permite producir efectos jurídicos en el lugar donde se desempeña la actividad, lo cual
concuerda con los efectos del domicilio que regula el art. 78 CCCN

ARTÍCULO 74.- Domicilio legal. El domicilio legal es el lugar donde la ley presume, sin admitir
prueba en contra, que una persona reside de manera permanente para el ejercicio de sus
derechos y el cumplimiento de sus obligaciones. Sólo la ley puede establecerlo, y sin perjuicio de
lo dispuesto en normas especiales:

a. los funcionarios públicos, tienen su domicilio en el lugar en que deben cumplir sus funciones,
no siendo éstas temporarias, periódicas, o de simple comisión;

b. los militares en servicio activo tienen su domicilio en el lugar en que lo están prestando;

c. los transeúntes o las personas de ejercicio ambulante, como los que no tienen domicilio
conocido, lo tienen en el lugar de su residencia actual;

d. las personas incapaces lo tienen en el domicilio de sus representantes.

La noción dada por este artículo es igual a la contenida en el art. 90 del Cód. Civil, con la
supresión de la expresión "aunque de hecho no este allí presente", que resultaba una
aclaración innecesaria, porque en realidad no es que la ley presuma que una persona vive en
determinado lugar, sino que simplemente fija ese lugar con prescindencia de que la persona
resida o no allí.

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Domicilio legal de los funcionarios públicos.

Para establecer el domicilio legal, en este caso, la ley tiene en mira la habitualidad de las
tareas laborales que desarrolla la persona, que en los casos de empleo público, generalmente
importa que el empleado deba permanecer en el lugar en que cumple sus funciones, y es allí
donde la ley supone que se encuentra la persona. Por eso excluye otorgar domicilio legal a
quienes cumplen tareas temporarias, periódicas o de simple comisión.

El domicilio legal de los funcionarios públicos produce los efectos propios del domicilio
general y es allí donde deben practicarse las notificaciones judiciales, no obstante las
notificaciones practicadas en el domicilio real sean igualmente válidas.

Este domicilio mantiene su vigencia mientras dure el motivo que determinó su fijación legal
y, una vez finalizada la función pública, renace la validez del domicilio real.

Militares en servicio activo

Comprende a todos los miembros de los tres cuerpos de las Fuerzas Armadas: ejército,
marina y aeronáutica. Su domicilio legal se establece en el lugar en el cual stán destinados a
prestar servicios.

Domicilio legal de los transeúntes o personas de ejercicio ambulante

Esta disposición se origina en el principio de necesidad de domicilio. Por ello se atribuye un


domicilio incluso a las personas que no tienen un asiento principal conocido.

Domicilio legal de los incapaces

Este inciso abarca a todas las personas incapaces de ejercicio, en los términos del art. 24
CCyC. Es decir, las personas por nacer, las personas que no cuentan con la edad y grado de
madurez suficiente y la persona declarada incapaz por sentencia judicial; extremos cuyos
matices se estudian en el art. 31 CCyC y ss.

ARTÍCULO 75.- Domicilio especial. Las partes de un contrato pueden elegir un domicilio para
el ejercicio de los derechos y obligaciones que de él emanan.

Sus características son:

a) no es necesario, b) puede ser múltiple, c) puede transmitirse, por ejemplo, pasa a los
herederos, o puede cederse con un contrato como accesorio de este.

Tipos de domicilio especial: El domicilio especial puede surgir de diversos supuestos:


domicilio convencional o de elección que es el que eligen las partes en sus contratos,
domicilio procesal o constituido en caso del inicio de una acción judicial, domicilio conyugal
en el matrimonio, domicilio de la persona jurídica, entre otros.

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Al abordar esta cuestión, surgen los siguientes interrogantes. ¿A cual domicilio corresponde
emplazar por primera vez a la parte demandada en un proceso judicial? ¿Hasta dónde llegan
los alcances de la fijación de un domicilio contractual?

Domicilio procesal: Implica la elección por las partes de un domicilio con efectos exclusivos
para un juicio determinado, toda vez que en él se practicarán, como principio general, las
notificaciones por cédula. La carga se impone tanto a quien actúe por su propio derecho como
a quien lo haga en representación de un tercero. En este segundo caso además deberá
denunciarse el domicilio real de la persona representada. También en la práctica se lo
denomina domicilio ad Litem o domicilio constituido, imponiéndose su fijación dentro del
perímetro de la ciudad que sea asiento respectivo del juzgado o tribunal.

ARTÍCULO 76.- Domicilio ignorado. La persona cuyo domicilio no es conocido lo tiene en el


lugar donde se encuentra; y si éste también se ignora en el último domicilio conocido.

Conforme lo establece la norma en análisis, mientras no se acredite la existencia de un nuevo


domicilio, subsiste el último conocido, dado que el mismo se conserva con la sola intención de
no modificarlo.

El cambio de domicilio se verifica instantáneamente por el hecho de trasladar la residencia de


un lugar a otro con ánimo de permanecer en ella, ya que de lo contrario, si se mantiene la
intención de regresar al anterior, aquel permanece vigente.

c) CONFLICTOS DE DOMICILIO:

Uno de los inconvenientes que se señala a la concepción clásica en el DIP es la de provocar


conflictos negativos o positivos en materia de domicilio.

Conflictos negativos: surgen cuando conforme a ninguna legislación interna se puede


atribuir domicilio a una persona. Los casos que se pueden presentar son los siguientes.

a) Carencia permanente de domicilio: carecen de domicilio quienes, por haber llevado


una vida errabunda, nunca se han establecido en un lugar con ánimo de permanecer.
Ésta situación se resuelve con un punto de conexión subsidiario, la residencia; o bien
se las considera domiciliadas en el domicilio de origen (si lo tuvieron). El CCCN en su
Art. 74 Inc. c) dispone… “los transeúntes o las personas de ejercicio ambulante, como
los que no tienen domicilio conocido, lo tienen en el lugar de su residencia actual”. El
Tratado de Montevideo de 1889 Art. 9, estatuye: “Las personas que no tienen
domicilio conocido, lo tienen en el lugar de su residencia”. El Tratado de 1940 Art. 5°
Inc. 4, en ausencia de otras circunstancias reputa como domicilio la simple
residencia.
b) Abandono de Domicilio: carecen de domicilio quienes, sin el propósito de cambiarlo,
abandonan el que tenían sin conservarlo “animus revertendi”, para establecerse en el
futuro en el lugar que el azar les depare, como ocurre con los refugiados. El CCCN en
el Art. 76 establece que “La persona cuyo domicilio no es conocido lo tiene en el lugar
donde se encuentra; y si éste también se ignora en el último domicilio conocido”.

86
c) Privación de Domicilio: también carecen de domicilio quienes no obtienen la
admisión para domiciliarse en el país donde se encuentran y quienes por haber sido
sancionados han sido privados del derecho de tener domicilio. El extranjero que
ingresa a nuestro país en calidad de residente no permanente debe gestionar una
resolución favorable de la Dirección Nacional de Migraciones. Si la resolución es
adversa, carece de domicilio en la República, y hasta tanto abandone el territorio
nacional debe considerárselo un transeúnte.
d) Carencia de Domicilio Legal: los menores e incapaces que nunca tuvieron
representante legal se deben reputar domiciliados en el lugar donde fueron hallados.
El CCCN en su Art. (ahora no lo encuentro!! Cuando lo haga lo completo) “en cuanto a
los expósitos o menores abandonados, el juez competente para discernir la tutela
será el del lugar donde se encontraren”

Conflictos positivos (pluralidad de domicilio)

Las normas indirectas del DIP que adoptan como punto de conexión el domicilio parten del
supuesto de que toda persona tiene un domicilio y nada más que uno. El Tratado de
Montevideo de 1940 en el Art. 6 dispone que “ninguna persona puede carecer de domicilio ni
tener dos o más domicilios a la vez”. No obstante ello hay casos prácticos en donde
sobreviene la pluralidad de domicilios.

a) Si se entiende que la persona está domiciliada en el lugar donde reside con ánimo de
permanecer, puede ocurrir que alguien resida 6 meses del año en cada lugar con
ánimo paralelo de permanencia en ambas.
b) Si la determinación del domicilio depende del lugar del principal establecimiento,
puede ocurrir que la persona tenga en dos países establecimientos de igual
importancia.
c) Si conforme a una legislación prevalece en la determinación del domicilio, el asiento
de la familia y conforme a otra el asiento de los negocios, puede ocurrir que una
persona tenga su familia en un país y sus negocios en otro.
d) Si el hijo menor de edad sujeto a patria potestad conjunta, tiene por domicilio el de sus
padres y estos lo tienen en lugares separados, el hijo tendrá dos domicilios.
e) Hay casos en los que la pluralidad de domicilio es solo aparente y no configura un caso
de conflicto positivo, así: La existencia de varios domicilios dentro del territorio de
una circunscripción no interesa al DIP. La constitución de domicilios especiales en
contratos, no cuentan como puntos de conexión.

SOLUCIONES

LEGISLACION ARGENTINA

Ante el conflicto positivo o negativo: toda persona tiene domicilio, sino conocemos el
actual, podemos considerar el de origen (el que tenían los padres al momento del nacimiento
del hijo), sino a la residencia, sino a la simple residencia. En el caso de los incapaces tienen
domicilio en el lugar en que lo tienen sus representantes.

87
El Tratado de Montevideo de 1889 no resuelve directamente los casos de pluralidad de
domicilios, el Art. 5° al disponer que la legislación interna del estado donde la persona reside
determina los elementos constitutivos del domicilio, remite a esa legislación la solución de los
posibles conflictos positivos.

En cambio el TM 1940, en el Art. 5°, adopta una definición autárquica y supranacional del
domicilio, y al enumerar las circunstancias constitutivas según un orden jerárquico, resuelve
implícitamente los conflictos que pueden suscitarse en caso de habitación alternativa o falta
de coincidencia entre el asiento de la familia y el de los negocios.

Art. 5.º - En aquellos casos que no se encuentren especialmente previstos en el presente tratado,
el domicilio civil de una persona física, en lo que atañe a las relaciones jurídicas internacionales,
será determinado en su orden, por las circunstancias que a continuación se enumeran:

1a) La residencia habitual en un lugar, con ánimo de permanecer en él.

2a) A falta de tal elemento, la residencia habitual en un mismo lugar del grupo familiar
integrado por el cónyuge y los hijos menores o incapaces; o la del cónyuge con quien haga vida
común; o, a falta de cónyuge, la de los hijos menores o incapaces con quienes conviva.

3a) El lugar del centro principal de sus negocios.

4a) En ausencia de todas estas circunstancias, se reputará como domicilio la simple residencia.

CAMBIO DE DOMICILIO

ARTÍCULO 77.- Cambio de domicilio. El domicilio puede cambiarse de un lugar a otro. Esta
facultad no puede ser coartada por contrato, ni por disposición de última voluntad. El cambio de
domicilio se verifica instantáneamente por el hecho de trasladar la residencia de un lugar a otro
con ánimo de permanecer en ella.

Adopta la postura de la posibilidad de cambiar el domicilio libremente por la simple voluntad


de la persona humana. Esta facultad no puede ser cercenada ni por contrato, ni por
disposición de última voluntad.

Dicha circunstancia obedece a la concepción de uno de los derechos personalísimos por


excelencia, como es la libertad, y por ende, en nuestro país tiene raigambre constitucional
(arts. 17 a 19 de la Carta Magna y art. 22 del Pacto de San José de Costa Rica). De ahí que uno
de los caracteres del atributo de la personalidad en estudio es su variabilidad.

El cambio de domicilio opera de manera instantánea cuando coexiste un elemento Objetivo


(consistente en el cambio de la residencia— y uno subjetivo —representado por la intención
de permanecer en el nuevo domicilio—. Es decir, el traspaso del domicilio de la persona

88
humana se da cuando ella toma una nueva residencia y tiene la intención de permanecer en la
misma.

A su vez cabe resaltar que, en tanto no se acredite su mudanza definitiva a otro punto, debe
considerarse subsistente el domicilio anterior, que se conserva con la sola intención de no
cambiarlo.

¿Cómo se cambia de domicilio? La persona que desee hacerlo debe respetar y hacer el trámite
según la ley del lugar a donde quiere mudar su domicilio, en nuestro país lo regula la Ley 346
(suspendida durante el Proceso Militar).

1) Un ciudadano Argentino debe pedir ante migraciones que se admita la entrada de un


extranjero al país.
2) Llena un formulario pre – impreso, y comienza el trámite el ciudadano Argentino.
3) Migraciones da el visto bueno.
4) Ingresa el extranjero por un paso habilitado, ya que así queda registrada la fecha de
ingreso al país.
5) Una vez en Argentina, solicita la residencia (aún continúa teniendo domicilio en el
extranjero).
6) Debe esperar un cierto tiempo: a) Principio General 2 años como Residente. b)
Excepciones: 1 año como residente sí, brinda servicios a la Patria, Introduce una Industria,
se casa con nacional argentino, Se dedica a la docencia en zona de Frontera.
7) Luego de transcurrido el tiempo pertinente, se presenta al Juzgado Federal, con toda la
documentación necesaria y pide que se lo tenga por domiciliado.
8) Recién cuando el juez dicta resolución se lo tendrá por domiciliado en la Argentina,
cambiando efectivamente su domicilio.

INFLUENCIAS DEL DOMICILIO Y COMO SOLUCION.

El vínculo domiciliario y el vínculo nacional, en principio, son diferentes. La nacionalidad


determina relaciones de derecho público, en tanto que el domicilio relaciones de derecho
privado. Pero si el domicilio es independiente de la nacionalidad, ejerce sobre ella influencia
en los siguientes casos:

1) Anexiones: es admitido que las personas domiciliadas sobre el territorio desmembrado


sufran el cambio de nacionalidad.
2) Naturalización: las legislaciones establecen como requisito previo para conceder la
naturalización una residencia más o menos prolongada en el país.
3) Pérdida de la nacionalidad: algunos CC establecen que la nacionalidad se pierde por
todo establecimiento no comercial hecho en el extranjero, sin espíritu de retorno.
4) Readquisición de la nacionalidad: para que el interesado pueda readquirir su anterior
nacionalidad, exigen el restablecimiento en el territorio originario.
5) Apátrida:
a) Emigran sin autorización
b) No retornan dentro de un determinado número de años

89
c) Los que omitieron ciertas manifestaciones formales sobre su propósito de conservar
la nacionalidad
d) Aceptaron empleo público en Estado extranjero
e) Cometen delito de traición
f) Renuncian voluntariamente sin adquirir otra nacionalidad
g) Descendientes de apátridas
h) Hijos de padres desconocidos cuando la nacionalidad se determina por el sistema ius
sánguinis.
i) El domicilio en estos casos influye, con la pérdida de la nacionalidad.

PRUEBA

En cuanto a la prueba del cambio de domicilio, debe apuntarse que dicha circunstancia puede
ser acreditada mediante cualquiera de las probanzas establecidas por los códigos procesales,
inclusive por medio de presunciones.

EL DOMICILIO EN EL CÓDIGO CIVIL, LOS TRATADOS INTERNACIONALES Y


CONVENCIONES SUSCRIPTAS POR LA ARGENTINA.

CCCCN

Art. 2613: Domicilio y residencia habitual de la persona humana. A los fines del derecho
internacional privado la persona humana tiene:

a) su domicilio, en el Estado en que reside con la intención de establecerse en él;

b) su residencia habitual, en el Estado en que vive y establece vínculos durables por un tiempo
prolongado.

La persona humana no puede tener varios domicilios al mismo tiempo. En caso de no tener
domicilio conocido, se considera que lo tiene donde está su residencia habitual o en su defecto, su
simple residencia.

El art. 2613 introduce dos calificaciones autárquicas en el derecho internacional privado


argentino de fuente interna, que tienen por finalidad definir dos conexiones que serán
utilizadas en numerosas disposiciones de este Título: el domicilio y la residencia habitual de la
persona humana.

Define al primero como el lugar en el que la persona reside con la intención de establecerse en
él, y a la segunda, como el lugar donde vive y establece vínculos durables por un tiempo
prolongado. Como se puede advertir, el concepto de domicilio comprende un elemento
objetivo y otro subjetivo consistente en la voluntad, la intención de permanecer en ese Estado.
En cambio, la residencia habitual es una noción más objetiva y de índole fáctica.

Finalmente, el art. 2613 se ocupa de establecer que ninguna persona puede tener más de un
domicilio, y que respecto de las personas que no tuvieren domicilio conocido, se considera

90
que lo tiene en el lugar de su residencia habitual y, en su defecto, donde tiene su simple
residencia.

Art. 2614. — Domicilio de las personas menores de edad. El domicilio de las personas
menores de edad se encuentra en el país del domicilio de quienes ejercen la responsabilidad
parental; si el ejercicio es plural y sus titulares se domicilian en estados diferentes, las personas
menores de edad se consideran domiciliadas donde tienen su residencia habitual.

Sin perjuicio de lo dispuesto por convenciones internacionales, los niños, niñas y adolescentes
que han sido sustraídos o retenidos ilícitamente no adquieren domicilio en el lugar donde
permanezcan sustraídos, fuesen trasladados o retenidos ilícitamente.

Él art. 2614 identifica el domicilio del menor con el de quienes ejercen la responsabilidad
parental, generalmente los padres del niño. Solo para el caso en que ambos padres tengan su
domicilio en diferentes Estados, se considera que el domicilio del menor es el lugar de su
residencia habitual.

El segundo párrafo de la norma que analizamos se ocupa de aclarar una cuestión central en
materia de restitución internacional de menores, cual es que los niños no adquieren un nuevo
domicilio en el lugar donde se encuentran ilícitamente retenidos por uno de sus padres en
violación de los derechos de custodia del otro progenitor.

Art. 2615. — Domicilio de otras personas incapaces. El domicilio de las personas sujetas a
curatela u otro instituto equivalente de protección es el lugar de su residencia habitual.

El art. 2615 se ocupa de calificar el domicilio de otras personas incapaces, que no sean
menores de edad, como aquellos sujetos a curatela y lo identifica con la residencia habitual,
sin indagar en el elemento subjetivo o volitivo propio del criterio domiciliario. De esta
manera, nuestra norma de fuente interna se diferencia de la fuente convencional (el art. 7
Tratado de Montevideo de Derecho Civil Internacional de 1940 establece que el domicilio de
las personas incapaces sujetas a patria potestad, a tutela o a curatela, es el de sus
representantes legales; y el de estos, el lugar de su representación.) anteriormente
mencionada, que lo asimila al domicilio de los representantes legales del incapaz

Fuente Convencional

El domicilio es el punto de conexión determinante en materia de jurisdicción y de ley aplicable


en los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940

Tratado de Montevideo de 1889 Del domicilio - Artículo 5º.- La ley del lugar en el cual
reside la persona determina las condiciones requeridas para que la residencia constituya
domicilio.

Tratado de Montevideo de 1940: Del domicilio

Art. 5.º - En aquellos casos que no se encuentren especialmente previstos en el presente tratado,

91
el domicilio civil de una persona física, en lo que atañe a las relaciones jurídicas internacionales,
será determinado en su orden, por las circunstancias que a continuación se enumeran:

1a) La residencia habitual en un lugar, con ánimo de permanecer en él.

2a) A falta de tal elemento, la residencia habitual en un mismo lugar del grupo familiar
integrado por el cónyuge y los hijos menores o incapaces; o la del cónyuge con quien haga vida
común; o, a falta de cónyuge, la de los hijos menores o incapaces con quienes conviva.

3a) El lugar del centro principal de sus negocios.

4a) En ausencia de todas estas circunstancias, se reputará como domicilio la simple residencia.

Convenio Argentino – Uruguayo de Protección internacional de Menores de 1981.

Art. 3° “A los efectos de ese convenio, se entiende por residencia habitual del menor el Estado
donde tiene su centro de vida”

Convención Sobre Domicilio de las Personas Físicas en el DIP – CIDIP II Montevideo


1979 (no ratificada por Argentina)

Art. 2°: “El domicilio de la persona física capaz será determinado en su orden, por las siguientes
circunstancias:

1) el lugar de la residencia habitual,

2) el lugar del centro principal de los negocios,

3) en ausencia de estas circunstancias, se reputará como domicilio el lugar de la simple


residencia,

4) en su defecto, si no hay simple residencia, el lugar donde se encontrare.”

f) TENDENCIA

Los países tradicionalmente partidarios de la ley del domicilio permanecen fieles a su


tradición: en cambio, entre los países que más entusiasmo manifestaron por la lex patriae se
advierte una reacción creciente a favor de la lex domicilii.

92
UNIDAD N° VI

PERSONAS
FÍSICAS

MARIO J. PADILLA

93
a) ESTADO, CAPACIDAD E INCAPACIDAD

El primer problema es la noción del estado civil frente a la capacidad e incapacidad de las
personas.

Cuando se habla de estado civil de las personas, se hace referencia a su situación jurídica en el
grupo social como sujeto de derechos y obligaciones, mientras que la capacidad es la aptitud
para ser titular de relaciones de derecho o para ejercer por sí o por otro ese carácter de titular
de relaciones de derecho (capacidad de derecho y de hecho). De manera que la capacidad
supone el estado y el estado supone la capacidad, ya que ésta se necesita para entrar en un
estado cualquiera.

Los hechos más importantes constitutivos del estado son: el nacimiento, la edad, la
emancipación, la interdicción, el matrimonio, el divorcio, la filiación y la patria potestad.

En el tratamiento doctrinario y legislativo de ambos conceptos se distinguen dos posturas.

La Teoría Sintética: que sin formular distinciones somete a una misma ley tanto al estado
como a la capacidad de las personas.

La Teoría Separatista: que distingue entre el estado civil y la capacidad o incapacidad de las
personas, constituyendo dos tipos legales independientes a los que les adjudica otros tantos
puntos de conexión. Para la postura separatista el estado civil se rige por una ley y la
capacidad e incapacidad por otra, otorgando soluciones distintas según se trate de capacidad
de hecho o de derecho.

En la legislación comparada predomina el criterio sintético que somete ambos conceptos a


una misma ley. Ésta es la solución del derecho Argentino.

SISTEMAS

1) Ley Personal:

Nacionalidad (Mancini): adoptado por el código civil francés de 1804 y casi todos los países
europeos, este criterio debe recurrir a las nociones de domicilio o residencia en los casos de
apátrida, refugiados, o nacionalidades múltiples.

Domicilio (Savigny): seguido por el derecho anglosajón y la mayoría de América Latina. Era el
criterio general establecido en el CC derogado que la llegada a la mayoría de edad se rige por
el derecho del domicilio de la persona de que se trate (el domicilio sigue siendo el punto de
conexión general para determinar la capacidad de la persona humana -2616).

2) Ley del lugar de situación de la cosa, objeto del acto:

De raigambre anglosajona privilegia la importancia de los bienes inmuebles sometiendo todas


las cuestiones que a ellos se refieran a la ley de su situación. Fue adoptado por Vélez en el CC
para determinar la ley en excepcional.

94
Art. 10. Los bienes raíces situados en la República son exclusivamente regidos por las leyes
del país, respecto a su calidad de tales, a los derechos de las partes, a la capacidad de
adquirirlos, a los modos de transferirlos, y a las solemnidades que deben acompañar esos
actos. El título, por lo tanto, a una propiedad raíz, sólo puede ser adquirido, transferido o
perdido de conformidad con las leyes de la República.

3) Ley del lugar de celebración del acto:

También llamada teoría del favor negotti o del interés nacional. Sostiene que la seguridad de
las transacciones y eficacia de los actos, hace necesario abandonar el criterio general en
capacidad y sujetarla a la ley del lugar de celebración del acto. La CIDIP I sobre Conflictos de
Leyes en Materia de Letras de Cambio, Pagarés y Facturas; CIDIP II sobre Conflictos de Leyes
en Materia de Cheques.

4) Régimen Legal Argentino:

Capacidad - SECCIÓN 1ª

Principios generales

ARTÍCULO 22.- Capacidad de derecho. Toda persona humana goza de la aptitud para ser titular
de derechos y deberes jurídicos. La ley puede privar o limitar esta capacidad respecto de
hechos, simples actos, o actos jurídicos determinados.

La capacidad, en términos generales, es la aptitud de la persona para ser titular de derechos,


adquirir obligaciones y ejercer dichos derechos por sí misma.

Desde que la capacidad siempre constituye la regla, se admite la existencia de determinadas


incapacidades solo con carácter restrictivo, excepcional y en función de la protección de un
determinado interés. Las limitaciones a la capacidad no pueden ser totales o absolutas, de un
modo que elimine la condición de persona o importe la consecuencia de “muerte civil”.

El reconocimiento de la capacidad y su regulación constituyen materia de orden público en un


ordenamiento jurídico, por lo cual las partes no pueden efectuar pactos o concesiones al
respecto que importen desconocer las normas imperativas.

ARTÍCULO 23.- Capacidad de ejercicio. Toda persona humana puede ejercer por sí misma sus
derechos, excepto las limitaciones expresamente previstas en este Código y en una sentencia
judicial.

La capacidad de hecho se define como la capacidad de obrar, de acto; es por ello que también
es llamada capacidad de ejercicio o de goce. Se refiere a la aptitud para actuar por sí los
derechos reconocidos por el ordenamiento.

La referencia a las “limitaciones expresamente previstas” en el CCyC aluden a la situación de


niños, niñas y adolescentes que no presenten las condiciones de edad y madurez suficiente

95
que más adelante se introducen; en cuanto a las personas mayores de edad, pueden sufrir
restricciones a su capacidad jurídica como consecuencia de una sentencia dictada luego de
transitar un proceso judicial, que también debe satisfacer los recaudos exigidos como reglas
generales en el CCyC.

El CC, siguiendo la clasificación de Freitas que fue tomada por Vélez Sarsfield, estableció la
distinción entre incapacidades de hecho absolutas y relativas. Las primeras significaban la
privación total de la aptitud de ejercer derechos por sí mismo. En esta categoría Vélez ubicó a
las personas por nacer, los menores impúberes (menores de 14 años), los “dementes” y “los
sordomudos que no saben darse a entender por escrito” (art. 54 CC). La incapacidad de hecho
relativa, en tanto, posibilitaba el reconocimiento de ciertas excepciones a la regla de
incapacidad en casos particulares, comprendiendo la situación de los llamados “menores
adultos” (mayores de 14 años), quienes podían ejercer determinados actos reconocidos por el
ordenamiento (art. 55 CC).

El principio de la capacidad, a su vez, armoniza con la regulación comprendida en los artículos


subsiguientes del CCyC, que más adelante desarrollamos: así al reconocer la posibilidad de
ejercicio de actos por las personas menores de edad, conforme su autonomía progresiva en
relación al acto concreto de que se trate (art. 5° CDN; arts. 25, 26, 100 y concs. CCyC) y al
regular el principio de capacidad para las personas mayores de edad, con las concretas
limitaciones que puedan surgir de una sentencia judicial al determinar restricciones al
ejercicio de dicha capacidad (arts. 32, 38 y conc. CCyC).

De tal modo, las excepciones a que refiere el comentario al art. 23 comprenden aquellas
consignadas expresamente en el mismo Código: el ejercicio de derechos de titularidad de
personas menores con escasa edad y débil autonomía (arts. 26; 100 y conc.) y las limitaciones
al ejercicio de actos concretos a la persona con discapacidad intelectual o psicosocial; en este
segundo caso las restricciones resultan de una sentencia judicial, son puntuales y enunciadas
expresamente, persistiendo la capacidad en todo lo que no es materia de limitación (arts. 31,
32, 38 y concs.).

ARTÍCULO 24.- Personas incapaces de ejercicio. Son incapaces de ejercicio:

a. la persona por nacer;

b. la persona que no cuenta con la edad y grado de madurez suficiente, con el alcance
dispuesto en la Sección 2ª de este Capítulo;

c. la persona declarada incapaz por sentencia judicial, en la extensión dispuesta en esa


decisión.

Los casos previstos en la norma guardan su lógica con miras a posibilitar el ejercicio de
derechos a estas personas. Veamos.

Es clara su imposibilidad de ejercer derechos.

96
La persona por nacer:

Que la persona por nacer ostenta la condición de persona humana surge del art. 19 y ss. del
CCyC. Según el citado artículo, el comienzo de la existencia de la persona tiene lugar con la
concepción.

Los derechos y obligaciones adquiridos en favor del concebido quedan irrevocablemente


adquiridos si este nace con vida (art. 21 CCyC), lo cual pone de manifiesto la posibilidad de
celebración de actos jurídicos en nombre y representación de la persona por nacer durante
este periodo.

Son representantes de las personas por nacer, sus padres —art. 101, inc. a) CCyC.

La persona menor de edad que no cuenta con edad y grado de madurez suficiente:

En primer lugar, el CCyC elimina la clasificación de menores púberes e impúberes con su línea
demarcatoria de los 14 años. Veremos al comentar el siguiente artículo que la única distinción
etaria que impone la nueva normativa es la que delimita entre niños y adolescentes, siendo el
punto de efracción el de los 13 años de edad.

Sin embargo, esta sola circunstancia —si bien aporta una serie de presunciones relacionadas
con la existencia de un cierto grado de aptitud para determinados actos (por ejemplo la
actuación con patrocinio letrado)—, no basta por sí sola para definir la existencia de
capacidad para todos los casos. El requisito normativo es mixto: la edad y la madurez
suficiente.

La persona declarada incapaz por sentencia judicial:

Como veremos más adelante, en el CCyC la incapacidad resulta una respuesta residual,
excepcional y restrictiva —art. 31, inc. b) que solo procede cuando la alternativa menos
gravosa de la “restricción a la capacidad” resulte inadecuada frente a la absoluta imposibilidad
de la persona de interactuar con su entorno y expresar voluntad, al tiempo que el sistema de
apoyos previsto como inicial auxilio en favor del ejercicio de la capacidad aparezca
insuficiente (arts. 32, 43 y concs.).

Art. 2616. Capacidad. La capacidad de la persona humana se rige por el derecho de su


domicilio.

El cambio de domicilio de la persona humana no afecta su capacidad, una vez que ha sido
adquirida.

Concordancias con la normativa anterior: Cod. Civil, arts. 6o, 7o, 9o, 138, 139,948 y 949.

Análisis de la normativa anterior.

El régimen internacional de la capacidad en nuestra legislación interna se encontraba


fundamentalmente establecido en los arts. 6o (1) y 7o (2) del Cod. Civil que la sujetaban a la

97
ley del domicilio. Sin embargo, en dicho cuerpo normativo existían otras normas referentes al
tema que nos ocupa: los arts. 9o, 948, 949, 3611, 3612 y 3286 principalmente.

Del análisis conjunto de estas disposiciones surgieron dudas y controversias interpretativas


que dieron origen a diversas teorías. Sin embargo, la doctrina y jurisprudencia ampliamente
mayoritarias eran pacificas al afirmar que tanto la capacidad como la incapacidad, sea de
derecho o de hecho, se regían por la ley del domicilio. Además esta interpretación coincide
con las normas convencionales vinculantes para nuestro país.

En efecto, los Tratados de Montevideo de Derecho Civil Internacional de 1889 y 1940 someten
la capacidad de las personas físicas a la ley del domicilio (art. 1o). Tan solo cabe destacar que
el Tratado de 1940 consagra una norma más completa en tanto sujeta a dicha ley, no solo a la
capacidad, sino también a la existencia y al estado de las personas humanas, disipando toda
duda que hubiera podido suscitarse al respecto.

Los criterios clásicos de regulación de la capacidad de las personas físicas básicamente


pueden agruparse de la siguiente manera: el sistema de la ley personal, ya sea la ley del
domicilio o la de la nacionalidad de la persona, el sistema de la ley del lugar de situación de los
bienes objeto del acto, y el sistema de la ley del lugar de celebración del acto (teoría del favor
negotii o del interés nacional).

Sin dudas, el primer sistema mencionado es el que ha recibido mayor acogida por las
legislaciones de todo el mundo.

El art. 2616 ha mantenido el criterio regulador del domicilio en materia de capacidad de las
personas de existencia visible o personas humanas. Asimismo, la norma que analizamos
consagra el principio de mantenimiento o irrevocabilidad de la capacidad adquirida, de
manera muy similar al texto del art. 2o de los Tratados de Montevideo de Derecho Civil
Internacional de 1889 y de 1940: el cambio de domicilio no restringe la capacidad adquirida.

Art. 2617. — Supuestos de personas incapaces. La parte en un acto jurídico que sea incapaz
según el derecho de su domicilio, no puede invocar esta incapacidad si ella era capaz según el
derecho del Estado donde el acto ha sido celebrado, a menos que la otra parte haya conocido o
debido conocer esta incapacidad.

Esta regla no es aplicable a los actos jurídicos relativos al derecho de familia, al derecho
sucesorio ni a los derechos reales inmobiliarios.

Análisis de la normativa anterior. El Código Civil no contenía una norma similar a la dispuesta
en el art. 2617 del CCCN.

Análisis de la normativa del CCCN. Esta norma recepta la llamada doctrina o excepción del
interés nacional, por la que se sustituye la ley personal por la del lugar donde se ha celebrado
un acto, generalmente un contrato, con el fin de salvaguardar la buena fe negocial o, en
general, proteger la seguridad en el trafico jurídico. El caso emblemático que consagra la
teoría es el caso "Lizardi", de la Corte de Casación francesa.

98
A mediados del siglo xix un mexicano de veintitrés anos compra joyas en Francia y su tutor
pretende la nulidad por ser menor conforme a su ley personal, veinticinco anos. Lizardi había
pagado en efectivo 30.000 francos y el resto sería pagado con posterioridad, por lo que el
joyero le hizo aceptar una cantidad de letras de cambio. Existían dos tipos de negocios
jurídicos: el contrato de compraventa de joyas, que era la relación principal y las letras de
cambio; es decir, la obligación cambiaria vinculada a la relación subyacente o principal.
Vencidas las letras de cambio, Lizardi se rehúsa a pagarlas y el joyero lo demando ante
tribunales franceses. La Corte de Casación francesa da la razón a los joyeros franceses por ser
el comprador mayor conforme a la ley francesa, la del lugar de celebración del contrato, por
contratar el comprador confiado en la aparente capacidad, protegiéndose así la buena fe del
que contrata con la debida diligencia y en baso a la salvaguarda de la seguridad en el trafico
juridico. Pero con respecto a las letras de carniro, decidió que el joyero debía actuar con
mayor diligencia, pues no se trataba de un oficio habitual del joyero recibir letras de cambio
por la venta de sus joyas y, por ende, debía haber tomado todas las precauciones necesarias,
tendientes a cerciorarse, si Lizardi era capaz o no y, por lo tanto, la Casación considero que la
reclamación del joyero en lo que respecta a las letras de cambio debía declararse
improcedente.

Por último, téngase presente que, según dispone el art. 2617, esta regla no es aplicable a los
actos jurídicos relativos al derecho de familia, al derecho sucesorio ni a los derechos reales
inmobiliarios.

CAMBIO DE DOMICILIO Y CAPACIDAD

El Art. 2616 segunda parte del CCCN dispone: “… El cambio de domicilio de la persona
humana no afecta su capacidad, una vez que ha sido adquirida.”

Prima el principio del mantenimiento e irrevocabilidad de la capacidad adquirida, en


concordancia con la normativa anterior (Arts. 138 y 139) y con lo dispuesto en los Arts. 2 de
los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940 (Art. 2º El cambio de domicilio no restringe la
capacidad adquirida).

Cabe señalar que cuando el incapaz no traslada su domicilio conjuntamente con el de sus
padres o representantes, sino que establece una residencia estable en un país distinto, debe
prevalecer el elemento objetivo del domicilio como es la residencia habitual para sujetar al
incapaz a la ley que le es más favorable a la adquisición o mantenimiento de su capacidad. De
no ser así la norma carecería de aplicación práctica.

b) EMANCIPACIÓN

La emancipación equivale a la mayoría de edad en cuanto a los efectos que produce sobre la
persona del incapaz. Consiste en habilitar a éste para el ejercicio por sí mismo de ciertos actos
jurídicos mediante la comprobación de algunas circunstancias que anticipan el momento de la
mayoría de edad.

99
ARTÍCULO 27.- Emancipación. La celebración del matrimonio antes de los dieciocho años
emancipa a la persona menor de edad.

La persona emancipada goza de plena capacidad de ejercicio con las limitaciones previstas en
este Código.

La emancipación es irrevocable. La nulidad del matrimonio no deja sin efecto la emancipación,


excepto respecto del cónyuge de mala fe para quien cesa a partir del día en que la sentencia
pasa en autoridad de cosa juzgada.

Si algo es debido a la persona menor de edad con cláusula de no poder percibirlo hasta la
mayoría de edad, la emancipación no altera la obligación ni el tiempo de su exigibilidad.

El Código conserva el instituto de la emancipación

El instituto de la emancipación importa por un lado la extinción de la responsabilidad


parental y a la vez la adquisición de plena capacidad de ejercicio, a excepción de contadas
restricciones que se mantienen en relación a actos jurídicos determinados.

Si el adolescente que pretende contraer matrimonio cuenta con 16 años puede contraer
nupcias con autorización de sus representantes legales. En caso de no contar con esta venia se
requiere dispensa judicial. En cambio, si el adolescente es menor de 16 años, se exige la previa
dispensa judicial (art. 404 CCyC).

En uno u otro caso, la celebración del matrimonio emancipa a la persona menor de edad.

La emancipación tiene como efecto la adquisición de capacidad por la persona menor de edad,
con las únicas excepciones que son establecidas en el artículo siguiente, el art. 28.

La nulidad por falta de dispensa judicial constituye un supuesto de nulidad relativa, por
cuanto se establece en beneficio del cónyuge que no contaba con la edad nupcial, ostentando
legitimación para plantearla tanto este como las personas que, en su representación, podrían
haberse opuesto a la celebración del matrimonio (art. 425 inc. a), CCyC).

Si el matrimonio fue celebrado de buena fe por ambos cónyuges, produce todos los efectos del
matrimonio válido hasta el día en que se declare su nulidad. Si solo uno de los cónyuges es de
buena fe, tales supuestos operan en relación a éste, además de concederle los efectos
mencionados en el art. 429. En cambio si ambos cónyuges lo fueron de mala fe no produce
efecto alguno (art. 430 CCyC).

La cláusula final del artículo, en tanto, tiene como objetivo la preservación de los intereses de
los terceros, que no pueden verse afectados por los efectos de la emancipación derivada del
matrimonio de la persona menor de edad.

c) INCAPACES

Incapacidad por la minoría de edad: se establece con el fin de proteger a la persona en razón
de su falta de discernimiento y proporcionarle un representante legal que obre por ella. La ley

100
fija una determinada edad a partir de la cual. La ley fija la edad a partir de la cual se presume
de pleno derecho, sin admitir prueba en contrario, que la persona goza de discernimiento y
ponderación para el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones, evitando
la necesidad de investigar en cada caso si la persona que ejecuta un acto es realmente
responsable de ello.

El CCCN dispone en el ARTÍCULO 25.- Menor de edad y adolescente.

Menor de edad es la persona que no ha cumplido dieciocho años.

Este Código denomina adolescente a la persona menor de edad que cumplió trece años.

La mayoría de edad se obtiene a los dieciocho años desde que así lo dispuso la ley 26.679.
Antes de esa reforma se alcanzaba a los veintiuno por imperio de la ley 17.711 que a su vez
modifico el límite de veintidós anos que establecía originariamente el Código de Vélez
Sarsfield.

Se elimina la distinción tradicional de categorías de las personas menores de edad en púberes


e impúberes a los fines del régimen de la capacidad civil. En dicho sistema, la edad de 14 años,
piso del discernimiento para los actos lícitos (art. 921 CC), establecía dos rangos de menores
de edad —carentes o titulares, respectivamente— de la posibilidad de ejercicio de actos
jurídicos.

El CCyC mantiene el discernimiento como requisito del acto voluntario (art. 260), pero
modifica su piso etario, estableciéndolo en los trece (13) anos para los actos lícitos. Así, se
considera acto involuntario por falta de discernimiento, “… el acto lícito de la persona menor
de edad que no ha cumplido trece años, sin perjuicio de lo establecido en disposiciones
especiales” (art. 261, inc. c).

Este piso de los trece años es entonces la pauta de distinción para los dos grupos que
conforman el universo de infancia: niños y adolescentes. La denominación es, claramente, un
avance respecto de la ya obsoleta del CC en lo atinente a la pubertad —condición del
desarrollo personal—, que fue traducida y elevada a condición jurídica.

ARTÍCULO 26.- Ejercicio de los derechos por la persona menor de edad.

La persona menor de edad ejerce sus derechos a través de sus representantes legales.

No obstante, la que cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede ejercer por sí los
actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico. En situaciones de conflicto de
intereses con sus representantes legales, puede intervenir con asistencia letrada.

La persona menor de edad tiene derecho a ser oída en todo proceso judicial que le concierne
así como a participar en las decisiones sobre su persona.

101
Se presume que el adolescente entre trece y dieciséis años tiene aptitud para decidir por sí
respecto de aquellos tratamientos que no resultan invasivos, ni comprometen su estado de
salud o provocan un riesgo grave en su vida o integridad física.

Si se trata de tratamientos invasivos que comprometen su estado de salud o está en riesgo la


integridad o la vida, el adolescente debe prestar su consentimiento con la asistencia de sus
progenitores; el conflicto entre ambos se resuelve teniendo en cuenta su interés superior,
sobre la base de la opinión médica respecto a las consecuencias de la realización o no del acto
médico.

A partir de los dieciséis años el adolescente es considerado como un adulto para las decisiones
atinentes al cuidado de su propio cuerpo.

TUTELA Y CURATELA

Así como los menores de edad están sometidos a una representación necesaria, que es en
primer término la de los padres y en caso de fallecimiento o pérdida del ejercicio de la patria
potestad, por un tutor que la ejerce en su sustitución. Por otro lado la ley organiza otra
representación necesaria para los mayores incapaces de administrar sus bienes.

ARTÍCULO 101.- Enumeración. Son representantes:

a. de las personas por nacer, sus padres;

b. de las personas menores de edad no emancipadas, sus padres. Si faltan los padres, o ambos
son incapaces, o están privados de la responsabilidad parental, o suspendidos en su ejercicio,
el tutor que se les designe;

c. de las personas con capacidad restringida, el o los apoyos designados cuando, conforme a la
sentencia, éstos tengan representación para determinados actos; de las personas incapaces en
los términos del último párrafo del artículo 32, el curador que se les nombre.

El Código define de manera precisa quiénes son las personas que deben actuar por aquellas
que resultan incapaces de ejercicio (art. 24 CCyC). Así, la representación legal de dichas
personas se desarrolla a través de distintas instituciones: la responsabilidad parental (para
personas por nacer y ninos/as o adolescentes), la tutela (para personas menores de edad que
no estén bajo el régimen de la responsabilidad parental o carezcan de adulto responsable), y
los apoyos con facultades representativas, reconocidos como “apoyos intensos” en el inc. j).

Dicho sistema de protección —la representación— es instituido únicamente en beneficio de


las mencionadas personas para determinadas situaciones. Tiene origen legal y no puede ser
sustituido por la voluntad de las partes. Además, es necesaria ya que está conformada por
normas de carácter imperativo que acarrean nulidades si son soslayadas; y, es doble ya que
existe una actuación integrada entre el representante legal de la persona menor de edad,
aquella con capacidad de ejercicio restringida o declarada excepcionalmente incapaz y la
representación complementaria o principal del Ministerio Público. La actividad de los

102
representantes está sometida a contralor judicial, el juez debe resolver atendiendo a lo que
resulte más beneficioso a los intereses y la persona del representado.

TUTELA - ARTÍCULO 104.- Concepto y principios generales. La tutela está destinada a brindar
protección a la persona y bienes de un niño, niña o adolescente que no ha alcanzado la
plenitud de su capacidad civil cuando no haya persona que ejerza la responsabilidad parental.

Se aplican los principios generales enumerados en el Título VII del Libro Segundo.

Si se hubiera otorgado la guarda a un pariente de conformidad con lo previsto en el Título de


la responsabilidad parental, la protección de la persona y bienes del niño, niña y adolescente
puede quedar a cargo del guardador por decisión del juez que otorgó la guarda, si ello es más
beneficioso para su interés superior; en igual sentido, si los titulares de la responsabilidad
parental delegaron su ejercicio a un pariente. En este caso, el juez que homologó la delegación
puede otorgar las funciones de protección de la persona y bienes de los niños, niñas y
adolescentes a quienes los titulares delegaron su ejercicio. En ambos supuestos, el guardador
es el representante legal del niño, niña o adolescente en todas aquellas cuestiones de carácter
patrimonial.

El Código mantiene la regulación de la tutela como una institución del derecho de familia, de
carácter subsidiaria y destinada a darle protección al niño, niña o adolescente cuyos
progenitores no pueden ejercer la responsabilidad parental —porque han fallecido o se ha
declarado su ausencia—, designándoles la debida representación legal a uno o más tutores.
Ellos, en tal carácter y como adultos responsables, asumen su crianza, prestándoles educación,
asistencia alimentaria, vivienda, salud y esparcimiento. También cuidan de su patrimonio, si lo
hubiere, con la debida rendición de cuentas. La mención al guardador obedece a la recepción
de la figura de la guarda por un tercero, sea por delegación del ejercicio de la responsabilidad
parental por parte de los padres o por disposición judicial en supuestos de gravedad. El
guardador puede ser investido con las funciones reguladas para el tutor. Esta coordinación de
la figura de la tutela con la del guardador queda determinada en la disposición de la norma.

La definición de la tutela se modifica enfatizando que se trata de una figura tendiente a


otorgar cuidado, asistencia y participación, promoviendo la autonomía personal, a la persona
y bienes de un niño/a o adolescente que no ha alcanzado la plena capacidad civil.

La tutela y sus disposiciones generales consagran, para una correcta interpretación del
instituto, la necesaria aplicación de los principios generales que rigen la responsabilidad
parental (enumerados en el art. 639 CCyC): el interés superior del niño; la autonomía
progresiva del hijo conforme a sus características psicofísicas, aptitudes y desarrollo; y el
derecho del niño a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta según su edad y grado de
madurez. También se le reconoce su derecho a participar en todos los procesos que le atañen
(art. 707 CCyC).

Es esencial a la función del tutor promover la autonomía personal del niño/a y favorecer, en
consonancia con sus facultades, la toma de decisiones para sus propios asuntos personales y
patrimoniales.

103
Se ha reconocido en este Título la figura legal derivada de la responsabilidad parental al
receptarse la guarda otorgada por el juez a un tercero y la guarda delegada por los
progenitores, en el interés del hijo, y, por razones justificadas a un tercero idóneo y siempre
que el interés del niño lo amerite. En ambos casos, este guardador es el representante legal
del niño/a o adolescente en todas aquellas cuestiones de carácter patrimonial.

El reconocimiento del guardador como representante legal es novedoso y necesario, porque


facilita y agiliza la dinámica de la vida diaria del niño para el acceso de sus derechos a la salud,
a la educación, a la estabilidad familiar, a su esparcimiento, y a todos los demás derechos que
se le deban restituir en tanto los mismos resulten afectados.

Asimismo: a) el juez que otorgó la guarda puede decidir que el niño/a o adolescente quede a
cargo del guardador para su protección y crianza, resultando su representante legal; b) el juez
que homologó la delegación de ejercicio de la responsabilidad parental en un tercero
guardador elegido por los padres es quien puede otorgarle las funciones de protección de la
persona y bienes del niño/a o adolescente, y en este segundo supuesto, también es guardador
con facultades de representación.

Aun cuando no esté previsto puntualmente en este artículo bajo comentario, nada obsta,
según surge de los arts. 673 y 674 CCyC, a que se otorgue al progenitor afín la representación
legal de los hijos menores de edad del cónyuge o conviviente bajo la modalidad de la
institución de la tutela —siempre que se den los presupuestos fácticos para su designación—
o de la guarda, porque esta novedosa reforma en materia de representación legal se ha
decidido en base a la realidad de vida que acontece en nuestra sociedad.

Discernimiento de la tutela

ARTÍCULO 112.- Discernimiento judicial. Competencia. La tutela es siempre discernida


judicialmente. Para el discernimiento de la tutela es competente el juez del lugar donde el
niño, niña o adolescente tiene su centro de vida.

Concordancias con la normativa anterior: Cod. Civil, arts. 399 a 401 y 403.

Análisis de la normativa anterior. Para poder ejercer el cargo de tutor, ya fuera la tutela
otorgada por los padres o por los jueces, siempre debía ser discernida por el juez competente
bien para autorizar o para confirmar al tutor. La competencia estaba dada por el juez del
lugar en que los progenitores del niño tenían el domicilio al día de su fallecimiento. Si los
padres al fallecer tenían su domicilio fuera del país, el juez de la última residencia era el
competente. En caso que lo tuvieran cuando se trataba de constituir la tutela la competencia
estaba dada por el juez del lugar de su residencia actual. Siendo niños huérfanos o
abandonados, era competente el juez del lugar donde se encontraban.

Análisis de la normativa del CCCN. En forma directa, y sin diferenciar los tipos de tutela, se
establece que el discernimiento siempre debe ser judicial. Con acierto y siguiendo una

104
tendencia jurisprudencial que se consolida, se modifica la competencia territorial,
atribuyéndola al juez donde el niño, niña o adolescente posee su centro de vida. Prima el
interés superior del niño pues una de las maneras de protegerlo es garantizando que el juez
tenga la mayor inmediatez posible, lo que sin duda estará dado por la proximidad con el lugar
donde vive.

DIP - Responsabilidad parental e instituciones de protección

Art. 2639 - Responsabilidad parental. Todo lo atinente a la responsabilidad parental se rige por
el derecho de la residencia habitual del hijo al momento en que se suscita el conflicto. No
obstante, en la medida en que el interés superior del niño lo requiera se puede tomar en
consideración el derecho de otro Estado con el cual la situación tenga vínculos relevantes.

Análisis de la normativa del CCCN. La responsabilidad parental, o sea, el conjunto de deberes y


derechos que corresponden a los progenitores sobre la persona y bienes del hijo, para su
protección, desarrollo y formación integral mientras sea menor de edad y no se haya
emancipado (art. 638, CCCN), se rige, en principio, por la ley de la residencia habitual del hijo
al momento en que se suscita el conflicto. Sin embargo, excepcionalmente, y en la medida en
que el interés superior del niño lo requiera, se puede tomar en consideración el derecho de
otro Estado con el cual la situación tenga vínculos relevantes.

Tal como podemos apreciar, el art. 2639 se ocupa de la ley aplicable en la materia, pero ha
omitido la determinación de la jurisdicción competente.

La reforma colma un vacío siguiendo las reglas del Convenio de La Haya relativo a la
Competencia, la Ley Aplicable, el Reconocimiento, la Ejecución y la Cooperación en materia de
Responsabilidad Parental y de Medidas de Protección de los Niños (no ratificado a la fecha por
la República Argentina).

En relación a la laguna subsistente en materia de jurisdicción, bien puede colmarse por los
principios que inspiran el mencionado Convenio: 1) las autoridades, tanto judiciales como
administrativas, del Estado Contratante de la residencia habitual del niño son competentes
para adoptar las medidas para la protección de su persona o de sus bienes; 2) en caso de
cambio de la residencia habitual del niño a otro Estado Contratante, son competentes las
autoridades del Estado de la nueva residencia habitual, salvo en los supuestos de
desplazamiento o retención ilícitos del niño; 3) en el caso de los niños refugiados y de los
niños cuya residencia habitual no pueda determinarse, son competentes las autoridades del
Estado en cuyo territorio se encuentran; 4) excepcionalmente, puede resultar competente la
autoridad de otro Estado si está en mejor situación para apreciar, en un caso particular, el
interés superior del niño; 5) en caso de urgencia, son competentes para adoptar las medidas
de protección necesarias las autoridades de cualquier Estado Contratante en cuyo territorio
se encuentren el niño o bienes que le pertenezcan.

Art. 2640 - Tutela e institutos similares. La tutela, curatela y demás instituciones de protección
de la persona incapaz o con capacidad restringida, se rigen por el derecho del domicilio de la

105
persona de cuya protección se trate al momento de los hechos que den lugar a la
determinación del tutor o curador.

Otros institutos de protección de niños, niñas y adolescentes regularmente constituidos según


el derecho extranjero aplicable, son reconocidos y despliegan sus efectos en el país, siempre
que sean compatibles con los derechos fundamentales del niño.

Análisis de la normativa anterior. El Código Civil brindaba algunas disposiciones referidas a la


jurisdicción internacional. Así, el art. 400 establecía que el discernimiento de la tutela
corresponde al juez del lugar en que los padres del menor tenían su domicilio, el día de su
fallecimiento.

En el caso de que los padres del menor tuvieran su domicilio fuera de la Republica el día de su
fallecimiento, o lo tenían el día en que se trataba de constituir la tutela, el juez competente
para el discernimiento de la tutela será, en el primer caso, el juez del lugar de la última
residencia de los padres el día de su fallecimiento, y en el segundo caso, el del lugar de su
residencia actual (art. 401). Respecto a los expósitos o menores abandonados, el juez
competente para discernir la tutela será el del lugar en que ellos se encontraren (art. 403). A
su turno, el art. 404 disponía que el juez a quien compete el discernimiento de la tutela, será el
competente para dirigir todo lo que a ella pertenezca, aunque los bienes del menor estén
fuera del lugar que abrace su jurisdicción. Por último, según el art. 405, la mudanza de
domicilio o residencia del menor o de sus padres, en nada influirá en la competencia del juez
que hubiese discernido la tutela, y al cual solo corresponde la dirección de ella hasta que
venga a cesar por parte del pupilo.

Ante la falta de normas sobre jurisdicción en las normas del Código Civil y Comercial, estas
disposiciones, en la práctica, podrían cubrir la laguna.

Análisis de la normativa del CCCN. El art. 2640 puede ser dividido para su análisis en dos
partes:

1. La primera determina la ley aplicable a la tutela, curatela y demás instituciones de


protección de la persona incapaz o con capacidad restringida, y las somete al derecho del
domicilio de la persona de cuya protección se trate al momento de los hechos que den lugar a
la determinación del tutor o curador.

2. Establece además que otros institutos de protección de niños, niñas y adolescentes


regularmente constituidos según el derecho extranjero aplicable, son reconocidos y
despliegan sus efectos en el país, siempre que sean compatibles con los derechos
fundamentales del niño. Es decir que nuestros jueces no podrán invocar la llamada institución
desconocida para negar efectos a instituciones distintas a la tutela o curatela, pero que
igualmente tengan por finalidad la protección de los menores incapaces, salvo que se
encuentren afectados los derechos fundamentales del propio niño.

Por ejemplo, un juez argentino debería reconocer los efectos de un instituto como el
acogimiento familiar, regulado entre otros por el derecho español. Se trata de una medida de

106
protección a la infancia mediante la cual se ofrece un entorno familiar adecuado a los menores
que, por diversas circunstancias, no pueden vivir con su familia. Este acogimiento puede ser
temporal, mientras se produce la reinserción en la familia de origen o para la adaptación
previa a la convivencia con una familia adoptante, o bien permanente, cuando la edad u otras
circunstancias del menor y su familia así lo requieran.

Art. 2641 - Medidas urgentes de protección. La autoridad competente debe aplicar su derecho
interno para adoptar las medidas urgentes de protección que resulten necesarias respecto de
personas menores de edad o mayores incapaces o con capacidad restringida, o de sus bienes,
cuando se encuentren en su territorio, sin perjuicio de la obligación de poner el hecho en
conocimiento del Ministerio Publico y, en su caso, de las autoridades competentes del
domicilio o de la nacionalidad de la persona afectada, excepto lo dispuesto en materia de
protección internacional de refugiados.

Concordancias con la normativa anterior: No existen concordancias.

Análisis de la normativa del CCCN. El art. 2641, en consonancia con lo dispuesto por el art. 162
del Cód. Civil, dispone que la autoridad competente debe aplicar su derecho interno para
adoptar las medidas urgentes de protección que resulten necesarias respecto de las personas
menores de edad o mayores incapaces o con capacidad restringida, o de sus bienes, cuando se
encuentren en su territorio. Están obligadas a poner el hecho en conocimiento del Ministerio
Publico y, en su caso, de las autoridades competentes del domicilio o de la nacionalidad de la
persona afectada, excepto lo dispuesto en materia de protección internacional de refugiados.

TRATADOS DE MONTEVIDEO

Relaciones personales y patrimoniales: respecto a las relaciones personales sin repercusión


patrimonial, el Art. 21 del Tratado de 1889 dispone “La tutela y curatela en cuanto a los
derechos y obligaciones que imponen se rigen por la ley del lugar en que fue discernido el
cargo” y el Art. 27 del Tratado de 1940 dice “Los derechos y las obligaciones inherentes al
ejercicio de la tutela y la curatela se rigen por la ley del lugar del domicilio de los incapaces”.
Pero como el domicilio de los incapaces es el de su representantes legales (Art.7) que a su vez
lo tienen en el país donde ha sido discernido el cargo ambos Tratados son coincidentes entre
si.

En lo que difieren los Tratados de Montevideo es en la regulación de las relaciones


patrimoniales que emergen de la tutela y la curatela. El Tratado de 1889 se inspira en el
principio del fraccionamiento en su Art. 22 que dice “Las facultades de los tutores y curadores
respecto de los bienes que los incapaces tuvieren fuera del lugar de su domicilio se ejercitaran
conforme a la ley del lugar en que dichos bienes se hallen situados”.

En cambio el Tratado de Montevideo de 1940 en su Art. 28 dice “Las facultades de los tutores
y curadores respecto a los bienes de los incapaces situados fuera del lugar de su domicilio se
regirán por las leyes de éste, en todo cuanto no esté prohibido en materia de estricto carácter
real, por la ley del lugar de la situación de los bienes”. Se modifica pues el criterio del Tratado
de 1889 al adoptar el principio general de la unidad en la regulación de las relaciones

107
patrimoniales, señalando como ley competente la del domicilio de los incapaces, con la
excepción del último párrafo que se refiere al régimen de los derechos reales.

d) AUSENCIA

Cuando una persona aparece del lugar de su domicilio o residencia, sin que de ella se tenga
noticias y sin haber dejado apoderado, o los poderes de éste fueren insuficientes, no
desempeñare convincentemente el mandato o éste hubiere caducado, puede el juez a
instancia de parte interesada, designar un curador a sus bienes si el cuidado lo exigiere.

Art. 2619. — Ausencia y presunción de fallecimiento. Jurisdicción. Para entender en la


declaración de ausencia y en la presunción de fallecimiento es competente el juez del último
domicilio conocido del ausente, o en su defecto, el de su última residencia habitual. Si estos se
desconocen, es competente el juez del lugar donde están situados los bienes del ausente con
relación a estos; el juez argentino puede asumir jurisdicción en caso de existir un interés
legítimo en la Republica.

Concordancias con la normativa anterior: Ley 14.394, art. 16.

Análisis de la normativa anterior. El art. 16 de la ley 14.394, derogado por la ley 26.994,
disponía que resultaba competente el juez del domicilio, o en su defecto, el de la última
residencia del ausente. Si este no los hubiere tenido en el país o no fuesen conocidos, lo será el
del lugar en que existiesen bienes abandonados, o el que hubiese prevenido cuando dichos
bienes se encontrasen en diversas jurisdicciones. En efecto, en casos donde el litigio tenga
relación con la existencia de bienes, la jurisdicción del patrimonio se revela idónea.

Análisis de la normativa del CCCN. El art. 2619 es muy similar a la norma anterior, derogada,
es decir, establece la jurisdicción del juez del último domicilio conocido del ausente, o en su
defecto, el del lugar de su última residencia habitual para declarar la ausencia y la presunción
de fallecimiento. En caso de que ambos sean desconocidos, se acepta el llamado foro del
patrimonio.

Sin embargo, la nueva norma aclara que la competencia de los jueces del lugar donde existan
bienes del ausente se limita a ellos, y además agrega la facultad excepcional del juez argentino
de asumir jurisdicción en caso de encontrarse presente un interés legítimo en la República
Argentina. Los puntos de conexión utilizados por el legislador actúan subsidiariamente.

Art. 2620 - Derecho aplicable. “La declaración de ausencia y la presunción de fallecimiento se


rigen por el derecho del Último domicilio conocido de la persona desaparecida o, en su
defecto, por el derecho de su última residencia habitual. Las demás relaciones jurídicas del
ausente siguen regulándose por el derecho que las regía anteriormente.

Los efectos jurídicos de la declaración de ausencia respecto de los bienes inmuebles y muebles
registrables del ausente se determinan por el derecho del lugar de situación o registro de esos
bienes”.

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Análisis de la normativa del CCCN. En materia de ley aplicable a la declaración de ausencia y
presunción de fallecimiento, el art. 2620 admite conexiones subsidiarias, siendo la principal la
ley del lugar del último domicilio conocido del ausente, y la secundaria, que solo operara en
defecto de la primera, la ley del lugar de su última residencia habitual.

Asimismo, la disposición que comentamos aclara que las demas relaciones juridicas del
ausente

quedan sometidas a las respectivas leyes que las regían con anterioridad a la declaración.

Por último, en relación a los bienes inmuebles, los efectos de la declaración de ausencia se
rigen por la ley del lugar de su situación, y los bienes registrables, por la ley del registro,
criterios que rigen ambos tipos de bienes según los arts. 2667 y 2668 del CCCN.

Los Tratados de Montevideo determinan como juez competente el del último domicilio del
presunto ausente. Así lo disponen el Art. 57 del Tratado de Montevideo de 1889 y el
respectivo del TM de 1940. En cuanto a los efectos de la declaración de ausencia respecto a los
bienes del ausente ambos se inspiran en el sistema del fraccionamiento y los someten a la ley
del país donde se hallan los bienes situados. Las demás relaciones jurídicas del ausente
seguirán gobernándose por la ley que anteriormente las regía (Art. 10 TM 1889 – Art. 12 TM
1940)

e) LEGISLACIÓN (VISTO EN CADA TEMA)

f) MENORES:

ADOPCIÓN

El Código Civil de Vélez Sarsfield, en vigor desde 1871, no admitía la institución de la adopción
porque en la misma Nota de Elevación de 1865 sostenía que no estaba en las costumbres
argentinas, ni lo exigía ningún bien social, ni los particulares se han servido de ella sino en
casos muy singulares.

Bajo este régimen, a pocos meses de la entrada en vigor de la ley 13.252, el 22 de diciembre de
1948, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal resolvió la sucesión
del célebre caso "Grimaldi, Miguel A.". En esta sentencia, se juzgó valida la adopción conforme
al derecho italiano, pero como en la Argentina todavía no se había incorporado la institución,
se desconoció la vocación sucesoria de la hija adoptiva respecto al bien inmueble situado en el
país.

En septiembre de 1948, se sanciono la ley 13.252 que incorpora la adopción al ordenamiento


jurídico argentino, pero no contiene referencia alguna a la adopción internacional.

A su turno, la ley 19.134 de 1971 se ocupa por primera vez del tema, en solo dos artículos,
prácticamente idénticos a los que reproduce luego la ley 24.779, sancionada el 28 de febrero
de 1997 y promulgada el 26 de marzo de 1997. Sin embargo, ninguna de sus normas
regulaban la jurisdicción internacional en materia de adopción.

109
Dicha ley agrego una norma que obstaculiza claramente la adopción internacional. Nos
referimos al art. 315, según el cual: "Podrá ser adoptante toda persona que reúna los
requisitos establecidos en este Código cualquiera fuese su estado civil, debiendo acreditar de
manera fehaciente e indubitable, residencia permanente en el país por un periodo mínimo de
cinco años anterior a la petición de la guarda...".

Adopción

Art. 2635. — Jurisdicción. En caso de niños con domicilio en la Republica, los jueces argentinos
son exclusivamente competentes para la declaración en situación de adaptabilidad, la decisión
de la guarda con fines de adopción y para el otorgamiento de una adopción.

Para la anulación o revocación de una adopción son competentes los jueces del lugar del
otorgamiento o los del domicilio del adoptado.

El art. 2635 distingue dos supuestos para atribuir jurisdicción:

a) Para la declaración en situación de adoptabilidad, la decisión de la guarda con fines de


adopción y para el otorgamiento de una adopción, se fija la jurisdicción exclusiva de los jueces
argentinos en caso de niños con domicilio en la Republica. Debe tenerse en consideración que
el art. 600 del CCCN establece que solo puede adoptar la persona que: "a) resida
permanentemente en el país por un periodo mínimo de cinco años anterior a la petición de la
guarda con fines de adopción; este plazo no se exige a las personas de nacionalidad argentina
o naturalizadas en el país; b) se encuentre inscripta en el registro de adoptantes". Esta
disposición lleva a la conclusión que un juez argentino en ningún caso podría dar en adopción
aun niño domiciliado en el

país a adoptantes con lugar de domicilio o residencia habitual en el extranjero. De todas


maneras, a partir de la entrada en vigor del CCCN, los nacionales o los naturalizados en la
Argentina quedan exceptuados de probar la residencia permanente en la Republica (3).

b) Para la anulación o revocación de una adopción, se establece la jurisdicción concurrente de


los jueces del lugar del otorgamiento o los del domicilio del adoptado.

Art. 2636. — Derecho aplicable: Los requisitos y efectos de la adopción se rigen por el derecho
del domicilio del adoptado al tiempo de otorgarse la adopción.

La anulación o revocación de la adopción se rige por el derecho de su otorgamiento o por el


derecho del domicilio del adoptado

Análisis de la normativa anterior. El art. 339 (ley 24.779) indicaba que la situación jurídica, los
derechos y deberes del adoptante y adoptado entre sí, se regirán por la ley del domicilio del
adoptado al tiempo de la adopción, cuando esta hubiera sido conferida en el extranjero.

Tal como podemos apreciar, nuestra ley dejaba varios vacíos, entre ellos, no determinaba
expresamente la jurisdicción competente y sometía todos los aspectos relativos a una

110
adopción internacional conferida en el extranjero exclusivamente a la ley del lugar del
domicilio del adoptado.

Tampoco determinaba la ley aplicable en materia de revocación y anulación de la adopción.

Por otro lado, la única normativa vigente de fuente convencional en nuestro país es el Tratado
de Montevideo de 1940, que en su Título VII se ocupa de la adopción, y en materia de ley
aplicable dispone que la adopción se rige en lo que atañe a la capacidad de las personas y en lo
que respecta a condiciones, limitaciones y efectos, por las leyes de los domicilios de las partes
en cuanto sean concordantes, con tal de que el acto conste en instrumento público (art. 23).

En tanto que las demás relaciones jurídicas concernientes a las partes se rigen por las leyes a
que cada una de estas se halle sometida (art. 24).

Como podemos apreciar, el art. 23 del Tratado de Montevideo de 1940 somete la adopción
internacional a los derechos domiciliarios de las partes "en cuanto sean concordantes" y opta,
en consecuencia, con una conexión acumulativa.

Análisis de la normativa del CCCN. El art. 2636, en similares términos de la norma derogada,
somete los requisitos y efectos de la adopción al derecho del domicilio del adoptado al tiempo
de otorgarse la adopción. En efecto, se utiliza un punto de conexión simple y personal, rector
en materia de adopción como es el domicilio del adoptado, su centro de vida al momento de
otorgarse aquella.

En el parr. 2o, la norma prevé una conexión alternativa para decidir la anulación o revocación
de la adopción: se rige por el derecho de su otorgamiento o por el derecho del domicilio del
adoptado.

Adviértase que si bien la disposición analizada no lo menciona expresamente, la elección


entre una ley u otra la realizara el juez siempre procurando el resguardo del interés superior
del niño.

Art. 2637— Reconocimiento. Una adopción constituida en el extranjero debe ser reconocida
en la Republica cuando haya sido otorgada por los jueces del país del domicilio del adoptado
al tiempo de su otorgamiento. También se deben reconocer adopciones conferidas en el país
del domicilio del adoptante cuando esa adopción sea susceptible de ser reconocida en el país
del domicilio del adoptado.

A los efectos del control del orden público se tiene en cuenta el interés superior del niño y los
vínculos estrechos del caso con la Republica.

Se favorece la coordinación de nuestro sistema jurídico con los sistemas extranjeros, pues, se
toma como ordenamiento de referencia el del "domicilio del adoptado" al tiempo del
otorgamiento de la adopción, que comprende no solo los emplazamientos constituidos en ese
Estado sino también toda solución aceptada y con eficacia en ese Estado.

111
A su vez, la disposición establece que se deben reconocer adopciones conferidas en el país del
domicilio del adoptante cuando esa adopción sea susceptible de ser reconocida en el país del
domicilio del adoptado.

Ahora bien, el art. 2637 admite que el reconocimiento extraterritorial de una adopción
conferida en el extranjero está sometido en última instancia al control del orden público
internacional, para lo cual se debe tener en cuenta el interés superior del niño y los vínculos
estrechos del caso con la Republica.

Art. 2638. — Conversion. La adopción otorgada en el extranjero de conformidad con la ley del
domicilio del adoptado puede ser transformada en adopción plena si:

a) se reúnen los requisitos establecidos por el derecho argentino para la adopción plena;

b) prestan su consentimiento adoptante y adoptado. Si este es persona menor de edad debe


intervenir el Ministerio Publico.

En todos los casos, el juez debe apreciar la conveniencia de mantener el vínculo jurídico con la
familia de origen.

El art. 2638 reproduce en similares términos el artículo derogado en materia de conversión de


una adopción simple otorgada en el extranjero y reconocida en el país, en adopción plena de
acuerdo al derecho argentino, siempre que tanto adoptado como adoptante presten su
consentimiento. En consecuencia, en tanto un juez argentino no puede otorgar adopciones
internacionales, si está facultado para decidir la conversión de una adopción internacional
simple conferida en el extranjero en plena en los términos del derecho nacional vigente.

La nueva norma brinda una orientación dirigida al juez: debe apreciar la conveniencia de
mantener el vínculo jurídico con la familia de origen.

La Convención Interamericana de Derecho Internacional Privado, La Paz 1984, no ratificada


por Argentina determina:

La residencia habitual del menor rige:

_ la capacidad,

_ el consentimiento y demás requisitos para ser adoptado,

_ el procedimiento y formalidades extrínsecas.

El domicilio del Adoptante rige:

_ la capacidad para ser adoptante,

_ los requisitos de edad y estado civil del adoptante,

_ el consentimiento del cónyuge (si es necesario),

112
_ demás requisitos para ser adoptante.

ALIMENTOS

Alimentos

Art. 2629. — Jurisdicción. Las acciones sobre la prestación alimentaria deben interponerse, a
elección de quien la requiera, ante los jueces de su domicilio, de su residencia habitual, o ante
los del domicilio o residencia habitual del demandado. Además, si fuese razonable según las
circunstancias del caso, pueden interponerse ante los jueces del lugar donde el demandado
tenga bienes.

Las acciones de alimentos entre cónyuges o convivientes deben deducirse ante el juez del
último domicilio conyugal o convivencial, ante el domicilio o residencia habitual del
demandado, o ante el juez que haya entendido en la disolución del vínculo.

Si se hubiere celebrado u convenio, a opción del actor, las acciones pueden también
interponerse ante el juez del lugar de cumplimiento de la obligación o el del lugar de la
celebración de dicho convenio si coincide con la residencia del demandado.

Análisis de la normativa anterior. El Código Civil no contenía normas específicas sobre


jurisdicción internacional en materia de obligaciones alimentarias.

No obstante la República Argentina ha ratificado dos convenios internacionales sobre el tema


que nos ocupa, que se encuentran actualmente vigentes: la Convención de Nueva York sobre
Reconocimiento y Ejecución en el Extranjero de la Obligación de Prestar Alimentos, de 1956,
aprobada en el marco de la Organización de las Naciones Unidas (ONU) y a la cual adhirió
nuestro país el 29 de noviembre de 1972 (este Tratado ya se encontraba vigente en el ámbito
internacional desde el 25 de mayo de 1957); y la Convención Interamericana sobre
Obligaciones Alimentarias, elaborada en 1989 bajo los auspicios de la Organización de los
Estados Americanos (OEA) y ratificada por nuestro país el 5 de septiembre de 2002 (la
Convención ya se encontraba vigente en el ámbito internacional desde el 6 de marzo de 1996)

El art. 2629 sobre jurisdicción determina que las acciones sobre la prestación alimentaria
deben interponerse, a elección de la parte actora, ante los jueces de su domicilio, de su
residencia habitual, o ante los del domicilio o residencia habitual del demandado.

Alternativamente, si fuese razonable según las circunstancias del caso, pueden interponerse
ante los jueces del lugar donde el demandado tenga bienes.

Por otro lado, las acciones de alimentos entre cónyuges o convivientes deben deducirse ante
el juez del ultimo domicilio conyugal o convivencial, ante el domicilio o residencia habitual del
demandado, o ante el juez que haya entendido en la disolución del vínculo.

Asimismo, si se hubiere celebrado un convenio, a opción del actor, las acciones pueden
también interponerse ante el juez del lugar de cumplimiento de la obligación o el del lugar de
la celebración de dicho convenio si coincide con la residencia del demandado.

113
La nueva disposición que analizamos sigue en gran medida los arts. 8o y 9o, parte 1a de la
CIDIP IV sobre Obligaciones Alimentarias, según la cual el juez competente para entender en
el reclamo

Alimentario y en el aumento de los mismos será elegido por el acreedor alimentario (actor en
el reclamo), quien podrá optar entre el juez del domicilio o residencia habitual del acreedor, o
del deudor, o el juez o autoridad del Estado en el cual el deudor posea bienes, perciba ingresos
u obtenga algún tipo de beneficio económico, o las autoridades del Estado ante las cuales el
acreedor demande en tanto y en cuanto el deudor no se oponga a su competencia. En cambio,
el juez o autoridad competente para entender en la reducción de cuota alimentaria o en su
cese, será únicamente aquella que hubiere entendido en su fijación (art. 9o, parte 2a). Es
decir, se restringe al juez que hubiere intervenido inicialmente, dado que, en este caso, la
eventual medida que se adopte resultaría perjudicial para el acreedor alimentario.

A diferencia del art. 2629, la CIDIP IV consagra el llamado foro del patrimonio, sin
condicionarlo a la razonabilidad de las circunstancias del caso y agrega una alternativa
adicional al consagrar la prorroga tacita de jurisdicción post litem o sumisión al foro. Además,
el marco convencional diferencia según si quien reclama sea el alimentado o el alimentante
(en este supuesto, para exigir el cese o reducción de la cuota alimentaria).

Sin dudas, la multiplicidad de foros disponibles, a elección del acreedor alimentario, facilita la
acción alimentaria y sobre todo la percepción del crédito, en tanto ofrece puntos de conexión
patrimoniales, alternativos a los personales.

Art. 2630. — Derecho aplicable. El derecho a alimentos se rige por el derecho del domicilio del
acreedor o del deudor alimentario, el que a juicio de la autoridad competente resulte más
favorable al interés del acreedor alimentario.

Los acuerdos alimentarios se rigen, a elección de las partes, por el derecho del domicilio o de
la residencia habitual de cualquiera de ellas al tiempo de la celebración del acuerdo. En su
defecto, se aplica la ley que rige el derecho a alimentos.

El derecho a alimentos entre cónyuges o convivientes se rige por el derecho del último
domicilio conyugal, de la última convivencia efectiva o del país cuyo derecho es aplicable a la
disolución o nulidad del vínculo.

La única norma de derecho internacional privado que encontramos directamente vinculada al


tema que nos ocupa en el Código Civil es el art. 162, que regulaba las relaciones personales
entre cónyuges, y disponía que el derecho a percibir alimentos y la admisibilidad,
oportunidad y alcance del convenio alimentario, si lo hubiere, se regirán por el derecho del
domicilio conyugal (el domicilio efectivo, entendiéndose por tal el lugar donde los mismos
viven de consuno).

El art. 2630 del CCCN determina el derecho aplicable a las obligaciones alimentarias: se rigen
por el derecho del domicilio del acreedor o del deudor alimentario, el que a juicio de la
autoridad competente resulte más favorable al interés del acreedor alimentario.

114
En igual sentido, encontramos el art. 6 de la CIDIP IV. Respecto a quien tiene el deber de elegir
entre una u otra ley, en oportunidad de negociar dicho texto convencional se debatió si no
sería mejor que tal elección quedara en manos del eventual acreedor. Esta fue la posición
defendida por algunas delegaciones, como la argentina, ya que entendían que librar la
elección al propio beneficiario evitaba toda posible arbitrariedad judicial. Sin embargo, triunfo
la posición contraria que considera que son los jueces quienes están en mejores condiciones
de determinar tal circunstancia. El legislador argentino opto ahora por el mismo criterio
convencional. Segun el art. 7 de la CIDIP IV, se determinan por el derecho considerado
aplicable las siguientes cuestiones: el monto del crédito alimentario, la legitimación activa
para ejercer la acción y las demás condiciones requeridas para el ejercicio del derecho de
alimentos. No encontramos en cambio disposición similar en las normas de derecho
internacional privado del CCCN.

Por otro lado, el art. 2630 dispone la ley aplicable a los acuerdos alimentarios: a elección de
las partes, se rigen por el derecho del domicilio o de la residencia habitual de cualquiera de
ellas al tiempo de la celebración del acuerdo. En su defecto, se aplica la ley que rige el derecho
a alimentos.

Nos encontramos aquí con conexiones alternativas principales (domicilio o residencia de


cualquiera de las partes del acuerdo), y con una conexión simple que opera en subsidio (la ley
que rige el derecho de alimentos).

Por último, la norma que analizamos brinda una solución especial para determinar la ley
aplicable al derecho a alimentos entre cónyuges o convivientes: se rige por el derecho del
último domicilio conyugal, de la última convivencia efectiva o del país cuyo derecho es
aplicable a la disolución o nulidad del vínculo, idénticos criterios utilizamos para determinar
la jurisdicción competente (art. 2629, párr. 2°)

SUSTRACCIÓN Y RESTITUCIÓN DE MENORES, PROTECCION INTERNACIONAL.

El análisis del problema de los desplazamientos, retenciones o sustracción de menores es una


cuestión que corresponde al derecho internacional privado, que en efecto se ha ocupado de su
regulación especialmente a través de convenciones internacionales que atienden a un
objetivo fundamental: el rápido reintegro del menor a su centro de vida a fin de evitar
mayores perjuicios a los ya causados por el desarraigo ilegitimo y abrupto de su medio
familiar y social.

De hecho, la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Nino de 1989, con
jerarquía constitucional en nuestro país (art. 75, inc. 22, Const. Nacional), en el art. 11 prevé
que los Estados deben adoptar medidas para luchar contra traslados y retenciones licitas de
menores fuera del país de su residencia habitual, disponiendo a dichos efectos que los países
promuevan acuerdos bilaterales o multilaterales o adhieran a los ya existentes.

A nivel universal, se encuentra vigente la Convención de La Haya de 1980 sobre Aspectos


Civiles de la Sustracción Internacional de Menores.

115
Por su parte, en el ámbito continental americano, el proceso de codificación llevado a cabo por
las Conferencias Especializadas Interamericanas de Derecho Internacional Privado, bajo los
auspicios de la OEA, dio origen a la Convención Interamericana sobre Restitución
Internacional de Menores, concluida en Montevideo, el 15 de julio de 1989 (CIDIP IV).

Convenio Argentino-Uruguayo sobre Protección Internacional de Menores Montevideo, 31 de


Julio de 1981:

Artículo 1. El presente Convenio tiene por objeto asegurar la pronta restitución de menores
que, indebidamente, se encuentren fuera del Estado de su residencia habitual y en el territorio
del otro Estado Parte.

Artículo 2. La presencia de un menor en el territorio del otro Estado Parte será considerada
indebida cuando se produzca en violación de la tenencia, guarda o derecho que, sobre él o a su
respecto, ejerzan los padres, tutores o guardadores. Los titulares de la acción de restitución
serán las personas mencionadas precedentemente.

Artículo 3. A los efectos de este Convenio, se entiende por residencia habitual del menor el
Estado donde tiene su centro de vida

Artículo 5. Para conocer en la acción de restitución de menores, serán competentes los Jueces
del Estado de su residencia habitual.

Artículo 7. El Juez exhortado, previa comprobación del cumplimiento de los requisitos


exigidos por el artículo 6, de inmediato y sin más trámite, tomará conocimiento "de visu" del
menor, adoptará las medidas necesarias para asegurar su guarda provisional en las
condiciones que aconsejen las circunstancias y dispondrá, sin demora, la restitución del
menor, pudiendo únicamente retardar la entrega en los casos en que ello signifique grave
riesgo para su

Artículo 8. Con carácter de excepción y en los casos en que el Juez lo entienda necesario, hasta
el quinto día desde que tomare conocimiento "de visu" del menor, podrá admitir la
presentación de éste o de quien controvierta la procedencia de la restitución exhortada, sólo
cuando el derecho en que se funde la oposición se justificare con la agregación de prueba
documental. El Juez exhortado, si considerare atendible el derecho invocado, en el plazo de los
tres días siguientes, lo comunicará al Juez exhortante, acompañando copia íntegra de la
oposición deducida y de la documentación pertinente. En el caso de reiterarse el exhorto de
restitución, el Juez exhortado deberá ordenar, sin demora, la entrega del menor. Si dentro del
plazo de sesenta días corridos desde que fuere transmitida la comunicación de oposición por
el Ministerio de Justicia del Estado requerido, no se recibiere exhorto reiterándola solicitud de
restitución, el Juez exhortado ordenará sin más trámite el levantamiento de las medidas
dispuestas.

Artículo 10. No se dará curso a las acciones previstas en este Convenio cuando ellas fueren
entabladas luego de transcurrido el plazo de un año a partir de la fecha en que el menor se
encontrare indebidamente fuera del Estado de su residencia habitual. En caso de menores

116
cuyo paradero se desconozca, el plazo se computará desde el momento en que fueren
localizados.

CIDIP IV

Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores.

Artículo 1: La presente Convención tiene por objeto asegurar la pronta restitución de menores
que tengan residencia habitual en uno de los Estados Parte y hayan sido trasladados
ilegalmente desde cualquier Estado a un Estado Parte o que habiendo sido trasladados
legalmente hubieren sido retenidos ilegalmente. Es también objeto de esta Convención hacer
respetar el ejercicio del derecho de visita y el de custodia o guarda por parte de sus titulares.

Artículo 2: Para los efectos de esta Convención se considera menor a toda persona que no
haya cumplido dieciséis años de edad.

Artículo 3: Para los efectos de esta Convención:

a. El derecho de custodia o guarda comprende el derecho relativo al cuidado del menor y, en


especial, el de decidir su lugar de residencia;

b. El derecho de visita comprende la facultad de llevar al menor por un período limitado a un


lugar diferente al de su residencia habitual.

Artículo 5: Podrán instaurar el procedimiento de restitución de menores, en ejercicio del


derecho de custodia o de otro similar, las personas e instituciones designadas en el Artículo
4.

Artículo 6: Son competentes para conocer de la solicitud de restitución de menores a que se


refiere esta Convención, las autoridades judiciales o administrativas del Estado Parte donde el
menor tuviere su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o de su retención.

A opción del actor y cuando existan razones de urgencia, podrá presentarse la solicitud de
restitución ante las autoridades del Estado Parte en cuyo territorio se encontrare o se supone
se encontrare el menor ilegalmente trasladado o retenido, al momento de efectuarse dicha
solicitud; igualmente, ante las autoridades del Estado parte donde se hubiere producido el
hecho ilícito que dio motivo a la reclamación.

El hecho de promover la solicitud bajo las condiciones previstas en el párrafo anterior no


conlleva modificación de las normas de competencia internacional definidas en el primer
párrafo de este artículo.

Artículo 8: Los titulares del procedimiento de restitución podrán ejercitarlo conforme a lo


dispuesto en el Artículo 6, de la siguiente forma:

a. A través de exhorto o carta rogatoria; o

b. Mediante solicitud a la autoridad central, o

117
c. Directamente, o por la vía diplomática o consular.

Artículo 9:

1. La solicitud o demanda a que se refiere el artículo anterior, deberá contener:

a. Los antecedentes o hechos relativos al traslado o retención, así como la información


suficiente respecto a la identidad del solicitante, del menor sustraido o retenido y, de ser
posible, de la persona a quien se imputa el traslado o la retención;

b. La información pertinente relativa a la presunta ubicación del menor, a las circunstancias y


fechas en que se realizó el traslado al extranjero o al vencimiento del plazo autorizado, y

c. Los fundamentos de derecho en que se apoya la restitución del menor.

2. A la solicitud o demanda se deberá acompañar:

a. Copia íntegra y auténtica de cualquier resolución judicial o administrativa si existiera, o del


acuerdo que lo motive; la comprobación sumaria de la situación fáctica existente o, según el
caso, la alegación del derecho respectivo aplicable;

b. Documentación auténtica que acredite la legitimación procesal del solicitante;

c. Certificación o información expedida por la autoridad central del Estado de residencia


habitual del menor o de alguna otra autoridad competente del mismo Estado, en relación con
el derecho vigente en la materia en dicho Estado;

d. Cuando sea necesario, traducción al idioma oficial del Estado requerido de todos los
documentos a que se refiere este artículo, y

e. Indicación de las medidas indispensables para hacer efectivo el retorno.

3. La autoridad competente podrá prescindir de alguno de los requisitos o de la presentación


de los documentos exigidos en este artículo si, a su juicio, se justificare la restitución.

4. Los exhortos, las solicitudes y los documentos que los acompañaren no requerirán de
legalización cuando se transmitan por la vía diplomática o consular, o por intermedio de la
autoridad central.

Artículo 10: El juez exhortado, la autoridad central u otras autoridades del Estado donde se
encuentra el menor, adoptarán, de conformidad con su derecho y cuando sea pertinente,
todas las medidas que sean adecuadas para la devolución voluntaria del menor.

Si la devolución no se obtuviere en forma voluntaria, las autoridades judiciales o


administrativas, previa comprobación del cumplimiento de los requisitos exigidos por el
Artículo 9 y sin más trámite, tomarán conocimiento personal del menor, adoptarán las
medidas necesarias para asegurar su custodia o guarda provisional en las condiciones que
aconsejaren las circunstancias y, si fuere procedente, dispondrán sin demora su

118
restitución. En este caso, se le comunicará a la institución que, conforme a su derecho interno,
corresponda tutelar los derechos del menor.

Asimismo, mientras se resuelve la petición de restitución, las autoridades competentes


adoptarán las medidas necesarias para impedir la salida del menor del territorio de su
jurisdicción.

Artículo 12: La oposición fundamentada a la que se refiere el artículo anterior deberá


presentarse dentro del término de ocho días hábiles contados a partir del momento en que la
autoridad tomare conocimiento personal del menor y lo hiciere saber a quien lo retiene.

Las autoridades judiciales o administrativas evaluarán las circunstancias y las pruebas que
aporte la parte opositora para fundar la negativa. Deberán enterarse del derecho aplicable y
de los precedentes jurisprudenciales o administrativos existentes en el Estado de la residencia
habitual del menor, y requerirán, en caso de ser necesario, la asistencia de las autoridades
centrales, o de los agentes diplomáticos o consulares de los Estados Parte.

Dentro de los sesenta días calendario siguientes a la recepción de la oposición, la autoridad


judicial o administrativa dictará la resolución correspondiente.

Artículo 14: Los procedimientos previstos en esta Convención deberán ser instaurados dentro
del plazo de un año calendario contado a partir de la fecha en que el menor hubiere sido
trasladado o retenido ilegalmente.

Respecto de menores cuyo paradero se desconozca, el plazo se computará a partir del


momento en que fueren precisa y efectivamente localizados.

Por excepción el vencimiento del plazo del año no impide que se acceda a la solicitud de
restitución si a criterio de la autoridad requerida lo justifican las circunstancias del caso, a
menos que se demostrare que el menor se ha integrado a su nuevo entorno.

CCCN

Restitución internacional de niños

Art. 2642. — Principios generales y cooperación. En materia de desplazamientos, retenciones o


sustracción de menores de edad que den lugar a pedidos de localización y restitución
internacional, rigen las convenciones vigentes y, fuera de su ámbito de aplicación, los jueces
argentinos deben procurar adaptar al caso los principios contenidos en tales convenios,
asegurando el interés superior del niño.

El juez competente que decide la restitución de una persona menor de edad debe supervisar
el regreso seguro del niño, niña o adolescente, fomentando las soluciones que conduzcan al
cumplimiento voluntario de la decisión.

119
A petición de parte legitimada o a requerimiento de autoridad competente extranjera, el juez
argentino que toma conocimiento del inminente ingreso al país de un niño o adolescente
cuyos derechos puedan verse amenazados, puede disponer medidas anticipadas a fin de
asegurar su protección, como así también, si correspondiera, la del adulto que acompaña al
niño, niña o adolescente.

Debemos dividir el análisis del contenido del art. 2642, al menos, en dos grandes partes. En
efecto, la disposición que estamos estudiando establece:

1. La aplicación de los convenios vigentes en la República Argentina en materia de restitución


internacional de menores, es decir, principalmente el Convenio de La Haya de 1980 y la CIDIP
IV de 1989, siempre que el caso que se presente caiga en el ámbito de aplicación territorial y
temporal de tales tratados. Hasta aquí, observamos simplemente una confirmación de la
obligación que asumió internacionalmente la República Argentina al momento de ratificar
ambos convenios.

2. La aplicación analógica de los principios contenidos en tales convenios en aquellos casos


que queden fuera de su ámbito de validez. Es decir, en estos supuestos, los jueces argentinos
deberán tener en cuenta principalmente los requisitos y excepciones previstos en los marcos
convencionales así como el carácter autónomo y urgente de todo procedimiento de
restitución internacional de menores. En todo caso, la decisión judicial estará guiada, en
última instancia, por la protección del interés superior del niño.

Asimismo, la norma en análisis contempla medidas tendientes a la ejecución eficaz de una


orden judicial de restitución, privilegiando el cumplimiento voluntario.

Por último, el artículo procura la cooperación de nuestros jueces ante pedidos de autoridades
competentes extranjeras en miras a tomar medidas anticipadas protectorias ante el inminente
ingreso al país de un niño, y eventualmente del adulto que lo acompaña, cuando corran algún
tipo de riesgo o pudieran sufrir una amenaza en sus derechos.

Por otra parte, el art. 2642 debe analizarse en sintonía con el art. 2614 que especialmente
indica que, sin perjuicio de lo dispuesto por convenciones internacionales, los niños, niñas y
adolescentes que han sido sustraídos o retenidos ilícitamente no adquieren domicilio (3) en el
lugar donde permanezcan sustraídos, fuesen trasladados o retenidos ilícitamente.

120
UNIDAD N° VII

ESPONSALES

MATRIMONIO

MARIO J. PADILLA

ESPONSALES: CONCEPTO Y SOLUCION INTERNACIONAL

Se llama esponsales o esponsales de futuro al compromiso matrimonial contraído por los


futuros cónyuges, es la promesa recíproca de casamiento.

Nuestra ley no reconocía los esponsales y ningún tribunal podía admitir demanda sobre la
materia, ni por la indemnización de los daños que ellos hubieran causado, el CC en su Art. 165
disponía “La ley no reconoce esponsales de futuro. Ningún Tribunal admitirá demandas sobre
la materia, ni por la indemnización de perjuicios que ellos hubiesen causado”. Dicho Art. fue
modificado por la ley 23.515/87 que en su nueva redacción estableció: “Este código no
reconoce esponsales de futuro. No habrá acción para exigir el cumplimiento de la promesa de
matrimonio”

Nadie discutía que los esponsales no dan acción para obligar a contraer matrimonio. Pero no
resultaba tan claro que la ley no otorgue una acción por indemnización de los daños
materiales y morales que resultan de la ruptura injustificada.

¡VER Y SABER EL CASO DE ESPONSALES DE SAN JUAN QUE SE ADJUNTARÁ AL FINAL DEL
DESARROLLO DE LA UNIDAD!

El CCCN dispone al respecto en su ARTÍCULO 401.- Esponsales. “Este Código no reconoce


esponsales de futuro. No hay acción para exigir el cumplimiento de la promesa de matrimonio
ni para reclamar los daños y perjuicios causados por la ruptura, sin perjuicio de la aplicación
de las reglas del enriquecimiento sin causa, o de la restitución de las donaciones, si así
correspondiera.”

121
Los esponsales “de futuro”, por oposición a los esponsales de presente —que en el derecho
canónico histórico equivalían al matrimonio—, son la promesa bilateral, mutuamente
aceptada, que dos personas se hacen de contraer matrimonio en el futuro.

Para la ley argentina, la promesa recíproca de casarse, realizada entre los novios, nunca ha
sido exigible, ni se ha autorizado su cumplimiento forzado. El art. 401 CCCN sigue la tradición
jurídica y reitera esta indiscutible prohibición.

El nuevo texto no considera antijurídica la conducta de quien incumple una promesa de


celebrar matrimonio y descarta el reclamo de indemnización por daños que el cese del
noviazgo puede provocar. La doctrina y los escasos precedentes judiciales existentes
valoraban con estrictez la antijuridicidad, y exigían como factor de atribución, el dolo o culpa
del novio que rompió la promesa, y que ese rompimiento sea intempestivo.

La norma en comentario establece expresamente la posibilidad de aplicar “las reglas del


enriquecimiento sin causa, o de la restitución de las donaciones, si así correspondiera.

A diferencia del sistema del Código Civil (en adelante, CC), de la ley 2393 y del art. 165 CC, el
CCCN reconoce expresamente la posibilidad de solicitar la restitución de las donaciones
realizadas entre los novios, las que siempre llevan implícita la condición de que se celebre
matrimonio válido (conf. art. 452 CCCN).

Se faculta el ejercicio de la acción de enriquecimiento sin causa, en consecuencia, si un novio


realizó gastos o erogaciones que beneficiaron el patrimonio del otro, puede obtener el
reintegro de lo aportado.

b) MATRIMONIO: CONCEPTO

Matrimonio es la unión permanente, libre y voluntaria entre dos personas para constituir una
comunidad de vida o familia.

CALIFICACIÓN

Se impone en este caso una calificación lex causae, la del ordenamiento jurídico declarado
competente, que es el que rige la validez internacional del matrimonio sin perjuicio de que la
intervención del orden público internacional argentino provoque el desconocimiento de la
validez del matrimonio.

VALIDEZ INTRÍNSECA: CÓDIGO CIVIL Y TRATADOS

Corresponde a los requisitos de capacidad de los contrayentes y los impedimentos para


contraer matrimonio.

Para determinar la ley aplicable a la capacidad para contraer matrimonio se han establecido
diferentes criterios.

a) Criterio de la ley personal: somete la capacidad para contraer matrimonio a la misma


ley que gobierna la capacidad general de las personas humanas. Ésta corriente se

122
subdivide entre quienes se inclinan por aplicar la ley de la nacionalidad o bien la ley
del domicilio.
b) Ley del lugar de celebración del matrimonio: de raigambre anglosajona, el lugar de
celebración es único y brinda certeza inicial en la determinación de la ley aplicable.

La capacidad para contraer matrimonio depende de la ausencia de impedimentos que


según las diferentes legislaciones nacionales son muy diversas, existen impedimentos
físicos (como la edad), impedimentos familiares (parentesco en grado prohibido),
impedimentos derivados de la subsistencia de un vínculo anterior (ligamen) o
impedimentos morales (como haber sido autor o cómplice o la muerte del cónyuge
anterior para casarse con el supérstite.

Todos los impedimentos establecidos por la ley de un Estado son de orden público
interno, y deben por lo tanto ser observados por quienes contraen matrimonio con
arreglo a dicha ley. Pero los estados suelen atribuir importancia a algunos de estos
impedimentos que por razones superiores comprometen el orden público internacional y
por ello esas prohibiciones no solo se imponen internamente, sino también a los
matrimonios celebrados en el extranjero, cuando son juzgados por jueces locales.

La línea divisoria entre los impedimentos que comprometen el orden público


internacional y los que son de orden público interno, solo puede trazarse teniendo en
cuenta las prohibiciones establecidas por un determinado derecho positivo nacional. Así
el Art. 2622 del CCCN dispone “…No se reconoce ningún matrimonio celebrado en un país
extranjero si media alguno de los impedimentos previstos en los arts. 575, segundo
párrafo y 403, incs. a), b), c), d) y e)”. Se trata del impedimento matrimonial en base a la
utilización de gametos de terceros en la fertilización asistida (575) y el Art. 403 inc. a)
“parentesco en línea recta en todos los grados, cualquiera sea el origen. b) parentesco
entre hermanos bilaterales y unilaterales. c) Afinidad en línea recta. d) el matrimonio
anterior mientras subsista. e) haber sido condenado autor, cómplice o instigador del
homicidio doloso de uno de los cónyuges.

ARTÍCULO 404.- Falta de edad nupcial. Dispensa judicial. En el supuesto del inciso f) del
artículo 403, el menor de edad que no haya cumplido la edad de 16 años puede contraer
matrimonio previa dispensa judicial. El menor que haya cumplido la edad de 16 años
puede contraer matrimonio con autorización de sus representantes legales. A falta de
ésta, puede hacerlo previa dispensa judicial.

El juez debe mantener una entrevista personal con los futuros contrayentes y con sus
representantes legales.

La decisión judicial debe tener en cuenta la edad y grado de madurez alcanzados por la
persona, referidos especialmente a la comprensión de las consecuencias jurídicas del acto

123
matrimonial; también debe evaluar la opinión de los representantes, si la hubiesen
expresado.

La dispensa para el matrimonio entre el tutor o sus descendientes con la persona bajo su
tutela sólo puede ser otorgada si, además de los recaudos previstos en el párrafo anterior,
se han aprobado las cuentas de la administración. Si de igual modo se celebra el
matrimonio, el tutor pierde la asignación que le corresponda sobre las rentas del pupilo
de conformidad con lo dispuesto en el artículo 129 inciso d).

En resumen, la consanguinidad, la adopción, la afinidad, el matrimonio anterior mientras


subsista, el homicidio doloso de uno de los cónyuges, son impedimentos de orden público
internacional. En cambio, los que se refieren a la falta de edad, o la falta de salud mental,
son de orden público interno.

CCCN

Art. 2622 - Derecho aplicable. La capacidad de las personas para contraer matrimonio, la
forma del acto, su existencia y validez, se rigen por el derecho del lugar de la celebración,
aunque los contrayentes hayan dejado su domicilio para no sujetarse a las normas que en el
rigen.

No se reconoce ningún matrimonio celebrado en un país extranjero si media alguno de los


impedimentos previstos en los arts. 575, segundo párrafo y 403, incs. a), b), c), d) y e).

El derecho del lugar de celebración rige la prueba de la existencia del matrimonio.

El derecho internacional privado del matrimonio del CCCN ha seguido los lineamientos
generales que ya había introducido la ley 23.515, sin realizar cambios significativos. En efecto,
tal como resaltan los fundamentos del Anteproyecto: "se ha mantenido el lugar de celebración
del matrimonio como punto de conexión para regular la validez/nulidad del acto matrimonial
como así también la prueba de la existencia del matrimonio, puesto que responde a la más
arraigada tradición jurídica del derecho comparado en general. Asimismo, se ha mantenido la
tradición argentina en el tratamiento de ciertos impedimentos dirimentes".

Art. 2623 - Matrimonio a distancia. Se considera matrimonio a distancia aquel en el cual el


contrayente ausente expresa su consentimiento, personalmente, ante la autoridad
competente para autorizar matrimonios del lugar en que se encuentra.

La documentación que acredite el consentimiento del ausente solo puede ser ofrecida dentro
de los noventa días de la fecha de su otorgamiento.

El matrimonio a distancia se considera celebrado en el lugar donde se preste el


consentimiento que perfecciona el acto. La autoridad competente para celebrar el matrimonio

124
debe verificar que los contrayentes no están afectados por impedimentos legales y decidir
sobre las causas alegadas para justificar la ausencia.

Tal como podemos observar, el art. 2623 del CCCN es una disposición análoga a las contenidas
en los arts. 173 y 174 del Código Civil.

En efecto, el consentimiento es un requisito intrínseco esencial para la existencia del


matrimonio, que se basa en la expresión libre y voluntaria de cada una de las partes
(contrayentes) de iniciar la vida en común con sujeción a las normas jurídicas.

En cambio, nuestro ordenamiento civil admite el llamado matrimonio a distancia, siempre que
existan causas que justifiquen este tipo de enlace. Efectivamente, la mencionada Convención
exige el pleno y libre consentimiento de ambos contrayentes, expresado por estos en persona,
después de la debida publicidad, ante la autoridad competente para formalizar el matrimonio
y testigos, de acuerdo con la ley.

El matrimonio a distancia se considera celebrado en el lugar donde se preste el


consentimiento que perfecciona el acto. La documentación que acredite el consentimiento del
ausente tiene una vigencia de noventa días desde la fecha de su otorgamiento hasta su
presentación.

El art. 2623 es complementario del art. 422 del CCCN: "Matrimonio a distancia. El matrimonio
a distancia es aquel en el cual el contrayente ausente expresa su consentimiento
personalmente, en el lugar en que se encuentra, ante la autoridad competente para celebrar
matrimonios, según lo previsto en este Código en las normas de derecho internacional
privado".

VALIDEZ EXTRÍNSECA, PRINCIPIO GENERAL

Se refiere a las formalidades del acto. Se rigen por la ley del lugar de celebración, por el
imperio casi universal de la regla locus regit actum. Por ello si el matrimonio ha cumplido con
las formas impuestas por la ley del lugar de su celebración, la validez del matrimonio debe ser
reconocida en cualquier lugar del mundo (salvo orden público).

Cualesquiera que sean las formas que se instituyan, su observancia es inexcusable, las formas
matrimoniales son territoriales. No es obstáculo para que en un Estado se reconozcan como
válidos los matrimonios contraídos en otro estado mediante una forma distinta o
desconocida. En general puede afirmarse que el matrimonio que es válido en cuanto a su
forma, según la ley del lugar de celebración, es válido internacionalmente. La regla lex loci
celebrationis en relación a las formas matrimoniales está consagrada en el 159 del CC y 2622
del CCCN, así como en los Arts. 11 del TM de 1889 y 13 del TM 1940.

Art. 11 del TM 1889 dispone “La capacidad de las personas para contraer matrimonio, la
forma del acto y la existencia y validez del mismo, se rigen por la ley del lugar en que se
celebra. Sin embargo, los Estados signatarios no quedan obligados a reconocer el matrimonio

125
que se hubiese celebrado en uno de ellos cuando se halle afectado de alguno de los siguientes
impedimentos:

a) Falta de edad de alguno de los contrayentes, requiriéndose como mínimo catorce años
cumplidos en el varón y doce en la mujer;

b) Parentesco en línea recta por consanguinidad o afinidad, sea legítimo o ilegítimo;

c) Parentesco entre hermanos legítimos o ilegítimos;

d) Haber dado muerte a uno de los cónyuges, ya sea como autor principal o como cómplice,
para casarse con el cónyuge supérstite;

e) El matrimonio anterior no disuelto legalmente

El Art. 13 del TM 1940 dice “La capacidad de las personas para contraer matrimonio, la forma
del acto y la existencia y validez del mismo, se rigen por la ley del lugar en donde se celebra.

Sin embargo, los Estados signatarios no quedan obligados a reconocer el matrimonio que se
hubiere celebrado en uno de ellos cuando se halle viciado de algunos de los siguientes
impedimentos:

a) La falta de edad de alguno de los contrayentes, requiriéndose como mínimun catorce años
cumplidos en el varón y doce en la mujer;

b) El parentesco en línea recta por consanguinidad o por afinidad, sea legítimo o ilegítimo;

c) El parentesco entre hermanos legítimos o ilegítimos;

d) El hecho de haber dado muerte a uno de los cónyuges, ya sea como autor principal o como
cómplice, para casarse con el cónyuge supérstite;

e) El matrimonio anterior no disuelto legalmente.

Los Tratados de Derecho Civil Internacional de 1889 y de 1940, someten la forma del acto
matrimonial a la ley del lugar donde se celebra.

FORMAS RELIGIOSAS

En el Catolicismo la institución es un sacramento, es indisoluble, se establece el principio de


igualdad entre el hombre y la mujer, la forma es solemne y auténtica. El matrimonio religioso
puro es muy raro en la legislación actualmente.

Sistemas legislativos:

1) Sistemas religiosos y civiles separados: solo el civil produce efectos legales, es el sistema de
nuestro país.

126
2) Matrimonio religioso tiene plenos efectos civiles: la ceremonia puede celebrarse ante el
ministro del culto o ante el oficial público, pero el régimen jurídico está fijado exclusivamente
por la ley.
3) El matrimonio puede contraerse por la ley o por la iglesia: si es celebrado ante la iglesia cae
bajo el régimen de derecho canónico, sin embargo la jurisdicción pertenece a los tribunales
civiles.

FORMAS CIVILES

Debido a la secularización de las instituciones civiles luego de la Revolución Francesa, la


mayoría de las legislaciones hacen del matrimonio una cuestión civil en cuanto a las
solemnidades necesarias para su celebración y en lo relativo a sus efectos.

FORMAS CONSENSUALES

Son aquellas en que el matrimonio puede celebrarse por el simple cambio de voluntades,
incluso sin que sea necesario la presencia de testigos.

Se clasifica según el modo de contraerlo en:

Regular: ante un ministro del culto, testigos y otras formalidades.

Irregular: por el sólo cambio de consentimiento, sin formalidades y se subdivide según los
medios de prueba.

a) Per verba de praesenti: cambio de consentimiento y evidente intención formal.


b) Per verba de futuro subsecuente cópula: unión creada por una promesa de matrimonio
seguida de cohabitación efectiva.
c) By habit and repute: unión que tiene por base la posesión de estado.

Clandestino: es el celebrado por el ministerio de sin proclamación de bandos de la iglesia.

Los llamados matrimonios Gretha – Green en Inglaterra no permitía las uniones puramente
consensuales y en Escocia si, los ingleses que querían contraer matrimonio por ésta modalidad
se trasladaban a esa localidad fronteriza, donde había un herrero que se ocupaba de testificar
haber oído declarar a los contrayentes delante de él, que se tomaban por esposos. El legislador
ingles hizo desaparecer esos fraudes.

El caso del Central Park: un americano llamado Bissel invitó a su prometida a dar un paseo en
carruaje, una vez en el coche sacó un anillo, se lo puso a su prometida y con algunas palabras
ambos se consideraros marido y mujer. Más tarde Bissel abandona a ésta mujer, quien lo
demandar obteniendo la validación por parte de los tribunales, con el testimonio de quien
conducía el carruaje.

c) MATRIMONIO EN FRAUDE A LA LEY

127
El CCCN en el Art. 2622, contempla el denominado "fraude inocuo" que consiente que los
contrayentes abandonen su domicilio actual para celebrar el matrimonio en otro país donde
rige un derecho diferente, que ellos prefieren. Se anhela con ello obtener matrimonios válidos
y no claudicantes.

“…se rigen por el derecho del lugar de la celebración, aunque los contrayentes hayan dejado
su domicilio para no sujetarse a las normas que en el rigen”.

d) DERECHOS Y DEBERES DE LOS CÓNYUGES (RELACIONES PERSONALES)

Criterios reguladores:

a) La sumisión a la ley de la nacionalidad, ya sea la del marido o la nacionalidad común.


b) La sujeción a la ley del domicilio se sea del marido o a la ley del domicilio efectivo de los
cónyuges.
c) La ley de residencia común de los esposos.

CCCN - Art. 2624 - Efectos personales del matrimonio. Las relaciones personales de los
cónyuges se rigen por el derecho del domicilio conyugal efectivo.

Concordancias con la normativa anterior: Cód. Civil, art. 162, parr. 1 °.

Análisis de la normativa anterior. El parr. 1o del art. 162 establecía que las relaciones
personales de los cónyuges serán regidas por la ley del domicilio efectivo, entendiéndose por
tal el lugar donde los mismos viven de consuno. El lugar donde los cónyuges viven de consuno
es el domicilio efectivo de los mismos. En caso de duda o desconocimiento de este, se aplicara
la ley de la última residencia. Las disposiciones de los Tratados de Montevideo de 1889 y de
1940 tienen un contenido análogo (arts. 12 y 14, respectivamente).

Art. 12 TM 1889: “Los derechos y deberes de los cónyuges en todo cuanto afecta sus relaciones
personales, se rigen por las leyes del domicilio matrimonial. Si los cónyuges mudaren de
domicilio, dichos derechos y deberes se regirán por las leyes del nuevo domicilio.”

Art. 14 TM 1940: “Los derechos y deberes de los cónyuges en todo cuanto se refiere a sus
relaciones personales, se rigen por las leyes del domicilio conyugal.”

La CIDIP II sobre domicilio de las personas físicas en el DIP define el domicilio conyugal de la
misma manera.

La calificación “domicilio efectivo” trae aparejada la mutabilidad, ya que en caso de traslado


del domicilio conyugal fijado de común acuerdo por los esposos, cambia la ley aplicable a los
efectos personales.

Análisis de la normativa del CCCN. En cuanto a los efectos personales del matrimonio, se ha
conservado el "domicilio conyugal efectivo" como centro de gravedad para la designación del

128
derecho aplicable. Recuérdese que el art. 2621 del CCCN define domicilio conyugal efectivo
como el lugar de efectiva e indiscutida convivencia de los cónyuges.

e) RÉGIMEN DE LOS BIENES DEL MATRIMONIO

El régimen patrimonial del matrimonio comprende las reglas que gobiernan desde la
celebración del matrimonio los bienes de uno o ambos de los cónyuges, desde el punto de
vista de la propiedad el goce y la administración.

Tendencia Liberal: permite que los consortes, en ejercicio de su autonomía de la voluntad


elijan el régimen patrimonial que consideren conveniente.

Tendencia Restrictiva: somete el régimen patrimonial matrimonial a la ley que el legislador


entienda como más conveniente a los intereses de los cónyuges. Permite dos variantes. Una
personal, que se inclina por la aplicación de la ley personal, sea nacionalidad o domicilio. Otra
real que adopta la ley de situación de los bienes que integran la sociedad conyugal.

Convenciones matrimoniales

CCCN – Art.446 - Objeto. Antes de la celebración del matrimonio los futuros cónyuges pueden
hacer convenciones que tengan únicamente los objetos siguientes:

a) la designación y avalúo de los bienes que cada uno lleva al matrimonio;

b) la enunciación de las deudas;

c) las donaciones que se hagan entre ellos;

d) la opción que hagan por alguno de los regímenes patrimoniales previstos en éste Código.

Se determinan los objetos de las convenciones matrimoniales, enunciación que tiene carácter
taxativo. A la designación de los bienes que cada uno de los futuros cónyuges lleva al
matrimonio se le agrega ahora su avaluó. Se permite la enunciación de las deudas que cada
uno de ellos tiene al tiempo de la celebración de las nupcias. Se reitera que pueden
contemplarse las donaciones que uno de los fututos cónyuges haga al otro y se incorpora la
posibilidad de dejar asentada la opción que se haga de uno de los regímenes patrimoniales,
aunque en este último caso la elección solo puede recaer en el régimen de separación de
bienes, ya que no es necesario optar por el de comunidad, que se aplica supletoriamente a
falta de una manifestación en contrario.

Art. 2625 - Efectos patrimoniales del matrimonio. Las convenciones matrimoniales rigen las
relaciones de los esposos respecto de los bienes. Las convenciones celebradas con
anterioridad al matrimonio se rigen por el derecho del primer domicilio conyugal; las
posteriores se rigen por el derecho del domicilio conyugal al momento de su celebración.

En defecto de convenciones matrimoniales, el régimen de bienes se rige por el derecho del


primer domicilio conyugal. Todo ello, excepto en lo que, siendo de estricto carácter real, está
prohibido por la ley del lugar de situación de los bienes.

129
En el supuesto de cambio de domicilio a la Republica, los cónyuges pueden hacer constar en
instrumento público su opción por la aplicación del derecho argentino. El ejercicio de esta
facultad no debe afectar los derechos de terceros.

El Código Civil sometía el régimen patrimonial del matrimonio, sea legal o convencional a la
ley del primer domicilio conyugal en su art. 163.

La doctrina ha criticado esta conexión en los siguientes términos: "si bien el criterio elegido
otorga certeza a las relaciones jurídicas internacionales, nos induce a reflexionar si no debió
preverse el supuesto de cambios prolongados de domicilio efectivo, que implican una suerte
de sumisión voluntaria a la legislación del nuevo domicilio por parte de los cónyuges. Ello por
cuanto, en ocasiones, el primer domicilio puede carecer de vinculación actual y efectiva con el
centro de los intereses patrimoniales de los cónyuges"

El Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940 establece en el art. 16 que:


"Las convenciones matrimoniales y las relaciones de los esposos con respecto a los bienes se
rigen por la ley del primer domicilio conyugal en todo lo que, sobre materia de estricto
carácter real, no esté prohibido por la ley del lugar de la situación de los bienes". Y el art. 17
dispone: "El cambio de domicilio no altera la ley competente para regir las relaciones de los
esposos en cuanto a los bienes, ya sean adquiridos antes o después del cambio”.

No se encuentra un fundamento jurídico serio, mas allá de la preferencia por la aplicación del
derecho argentino, respecto de la posibilidad que tienen los cónyuges de optar por nuestro
derecho en caso de cambio de domicilio en nuestro país y no reconocer el caso inverso, es
decir, permitir la opción por el derecho extranjero en caso que se haya mudado el domicilio
conyugal desde la Argentina a un país extranjero. Si bien es cierto que la elección del
legislador a favor del "primer domicilio conyugal" se funda en la prevención del fraude a la ley
y en general, lo que realmente se intenta preservar a través de este instituto son las normas
imperativas del derecho del foro sobre régimen patrimonial del matrimonio, lo cierto es que
no se advierte cual es el problema que se quiere evitar aun cuando el acuerdo de los cónyuges
conste en instrumento público y no afecte derechos de terceros.

Alimentos

Art. 2629. — «Jurisdicción. Las acciones sobre la prestación alimentaria deben interponerse, a
elección de quien la requiera, ante los jueces de su domicilio, de su residencia habitual, o ante
los del domicilio o residencia habitual del demandado. Además, si fuese razonable según las
circunstancias del caso, pueden interponerse ante los jueces del lugar donde el demandado
tenga bienes.

Las acciones de alimentos entre cónyuges o convivientes deben deducirse ante el juez del
último domicilio conyugal o convivencial, ante el domicilio o residencia habitual del
demandado, o ante el juez que haya entendido en la disolución del vínculo.

130
Si se hubiere celebrado un convenio, a opción del actor, las acciones pueden también
interponerse ante el juez del lugar de cumplimiento de la obligación o el del lugar de la
celebración de dicho convenio si coincide con la residencia del demandado.

La norma determina la jurisdicción internacional relacionada con las obligaciones


alimentarias y además de las que nombra, se puede iniciar la acción alimentaria ante el juez
en que el demandado tenga bienes, si ello fuere razonable. El legislador del CCCN se esfuerza
por poner cantidad considerable de foros a disposición del acreedor alimentario a fin de
facilitar la percepción del crédito.

Tratado de Montevideo de Derecho Internacional Civil de 1889: “De las capitulaciones


matrimoniales”

Artículo 40.- Las capitulaciones matrimoniales rigen las relaciones de los esposos respecto de
los bienes que tengan al tiempo de celebrarlas y de los que adquieran posteriormente, en todo
lo que no esté prohibido por la ley del lugar de su situación. Artículo 41.- En defecto de
capitulaciones especiales, en todo lo que ellas no hayan previsto y en todo lo que no esté
prohibido por la ley del lugar de la situación de los bienes, las relaciones de los esposos sobre
dichos bienes se rigen por la ley del domicilio conyugal que hubieren fijado, de común
acuerdo, antes de la celebración del matrimonio.

Artículo 42.- Si no hubiesen fijado de antemano un domicilio conyugal, las mencionadas


relaciones se rigen por la ley del domicilio del marido al tiempo de la celebración del
matrimonio.

Artículo 43.- El cambio de domicilio no altera las relaciones de los esposos en cuanto a los
bienes, ya sean adquiridos antes o después del cambio.

Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940

Art. 16. - Las convenciones matrimoniales y las relaciones de los esposos con respecto a los
bienes se rigen por la ley del primer domicilio conyugal en todo lo que, sobre materia de
estricto carácter real, no esté prohibido por la ley del lugar de la situación de los bienes.

Art. 17. - El cambio de domicilio no altera la ley competente para regir las relaciones de los
esposos en cuanto a los bienes, ya sean adquiridos antes o después del cambio.

f) NULIDAD DEL MATRIMONIO

131
La ley del lugar de celebración determinará también la “invalidez” del matrimonio. La nulidad
es una calificación negativa de la eficacia.

La validez intrínseca o capacidad para contraer matrimonio se vincula íntimamente con los
impedimentos, falta de edad, ligamen, el parentesco en grado prohibido, la demencia, el
crimen.

Los impedimentos afectan la capacidad de las personas para contraer matrimonio,


constituyen una limitación a la autonomía de la voluntad por afectar el orden público interno,
pero en ciertas ocasiones hay impedimentos que limitan la aplicación del derecho extranjero
por afectar el orden público internacional.

El Tratado de Montevideo de 1889

No contiene una norma expresa que regule la nulidad del matrimonio por lo que se interpreta,
que se aplica la ley del lugar de celebración ante la falta de validez del acto; así el Artículo 11.-
“La capacidad de las personas para contraer matrimonio, la forma del acto y la existencia y
validez del mismo, se rigen por la ley del lugar en que se celebra”.

Tratado de Montevideo de 1940

Art. 15. – La ley del domicilio conyugal rige:


a) La separación conyugal;

b) La disolubilidad del matrimonio; pero su reconocimiento no será obligatorio para el Estado


en donde el matrimonio se celebró si la causal de disolución invocada fue el divorcio y las
leyes locales no lo admiten como tal. En ningún caso, la celebración del subsiguiente
matrimonio, realizado de acuerdo con las leyes de otro Estado, puede dar lugar al delito de
bigamia;

c) Los efectos de la nulidad del matrimonio contraído con arreglo al art. 13.

g) SEPARACIÓN Y DIVORCIO

Art. 2626. — Divorcio y otras causales de disolución del matrimonio. El divorcio y las otras
causales de disolución del matrimonio se rigen por el derecho del último domicilio de los
cónyuges.

Análisis de la normativa anterior. El art. 164, de acuerdo al texto modificado por la ley 23.515,
dispuso que la separación personal y la disolución del matrimonio se rigen por la ley del
último domicilio de los cónyuges sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 161. Esta remisión
correspondía a los casos de matrimonios celebrados en la Republica cuya separación personal
haya sido legalmente decretada en el extranjero, y se solicitaba la conversión en divorcio
vincular, aunque éste no fuera aceptado por la ley del Estado donde se decretó la separación.

132
Asimismo, el Tratado de Montevideo de 1889 previo el régimen internacional del divorcio
pese a que en esa época ninguno de los Estados Parte lo tenía incorporado en su legislación. El
inc. b) del art. 13 dispone que la ley del domicilio matrimonial rige la disolubilidad del
matrimonio, siempre que la causal alegada sea admitida por la ley del lugar en el cual se
celebró. Se realizaron tres interpretaciones al respecto. Una se funda en que el término
"causal" alude a las de divorcio o separación. Otra sostiene que basta con que ambas leyes (la
del domicilio y la del lugar de celebración) admitan la institución del divorcio absoluto, para
que la disolución sea factible, cualesquiera que sean las causales del divorcio establecidas por
cada legislación. La tercera interpretación exige completa coincidencia entre la ley del
domicilio conyugal y la del lugar de celebración. Esta interpretación le asigna al art. 13, inc. b)
el carácter de norma acumulativa.

A su turno, el Tratado de Montevideo de 1940 dispuso una norma indirecta simple con
relación a la ley aplicable: "la ley del domicilio conyugal rige la disolubilidad del matrimonio,
pero su reconocimiento no será obligatorio para el Estado en donde el matrimonio se celebró
si la causal de disolución invocada fue el divorcio y las leyes locales no lo admiten como tal"
(art. 15). Esta fórmula concilió los intereses de los Estados partidarios de conservar la norma
acumulativa de 1889 y la de los partidarios de regular el divorcio solo por la /ex domicilii.
Para la fórmula adoptada el divorcio decretado conforme con la ley del domicilio es eficaz en
todos los Estados Parte, excepto en el de la celebración del matrimonio, si sus leyes no
admiten el divorcio como institución, ya que dicho artículo no exige la coincidencia entre las
causales de disolución.

Análisis de la normativa del CCCN. El art. 2626 opta por el mismo criterio de la disposición
derogada: el último domicilio conyugal para determinar el derecho aplicable a la disolución
del vínculo matrimonial. Sin embargo, en el tipo legal de la norma indirecta se omite la
separación personal, pues se ha eliminado el instituto del Código (1). Por la misma razón, no
se ha previsto una norma análoga al art. 161, Párr. 2º°del Código Civil.

Referencias: (1). El fundamento de la no regulación es que en la realidad actual no existen los


motivos que llevaron al legislador a receptar ambas instituciones en el Código Civil. En efecto,
los fundamentos de la derogación de la figura de la separación personal son: "a) la separación
tuvo su razón de ser en un contexto jurídico y social diferente al actual, como una alternativa
para quienes se oponían al divorcio vincular cuando este se incorporó de manera autónoma al
derecho argentino después de años de matrimonio indisoluble, y b) su escasa aplicación
practica: en los hechos, cuando se acude a la separación personal no es por razones religiosas,
sino por no haberse cumplido el plazo mínimo desde la celebración del matrimonio para
solicitar el divorcio de común acuerdo o el plazo de separación de hecho sin voluntad de
unirse para peticionar el divorcio vincular por esta causal de manera unilateral"

(Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación)

133
(Guía)

El legislador sujeta el divorcio y otras causales de disolución del matrimonio a la ley del
último domicilio conyugal. Ésta norma debe ser leída conjuntamente con el Art. 435 del CCCN
que dice “Causas de disolución del matrimonio. El matrimonio se disuelve por:

a. muerte de uno de los cónyuges;

b. sentencia firme de ausencia con presunción de fallecimiento;

c. divorcio declarado judicialmente.

(Leer Arts. 213; 164; 227; 161 CC)

Tratado de Montevideo de 1889

Artículo 13.- La ley del domicilio matrimonial rige:

a) La separación conyugal;

b) La disolubilidad del matrimonio, siempre que la causal alegada sea admitida por la ley del
lugar en el cual se celebró.

Jurisdicción Internacional Competente

En el sistema de DIP de fuente convencional, en lo referente a las relaciones personales entre


los cónyuges, se reconoce la llamada ¨teoría del paralelismo¨ de Asser que reconoce
competencia al juez cuyo derecho resulte aplicable a la cuestión.

Art. 2621 — Jurisdicción. Las acciones de validez, nulidad y disolución del matrimonio, así
como las referentes a los efectos del matrimonio, deben interponerse ante los jueces del
último domicilio conyugal efectivo o ante el domicilio o residencia habitual del cónyuge
demandado.

Se entiende por domicilio conyugal efectivo el lugar de efectiva e indiscutida convivencia de


los cónyuges.

Análisis de la normativa anterior. En materia de jurisdicción competente, el art. 227 del Cód.
Civil reformado por la ley 23.515, disponía que "las acciones de separación personal, divorcio
vincular y nulidad, así como las que versaren sobre los efectos del matrimonio, deberán
intentarse ante el juez del último domicilio conyugal efectivo o ante el del domicilio del
cónyuge demandado".

Como podemos advertir, la norma no se ocupaba de la jurisdicción matrimonial en general,


sino solamente en referencia a la separación, el divorcio y la nulidad.

134
La Corte Suprema definió "lugar de domicilio conyugal", a los fines de determinar la
competencia de los jueces argentinos en materia de separación personal y divorcio como el
último lugar de efectiva convivencia indiscutida de los cónyuges, sin que importe a los fines de
su competencia la calificación de su separación y, menos aún, la oportunidad en que sobrevino
a ella el quebrantamiento definitivo de la armonía conyugal.

También, por la vía pretoriana, tal como mencionamos al analizar el art. 2602 del CCCN, el
foro de necesidad fue introducido precisamente a través del fallo de la Corte en autos "Emilia
Cavura de Vlasov c. Alejandro Vlasov". En efecto, tal como comentamos, la Corte Suprema
abrió la jurisdicción argentina y consideró competentes a los tribunales del país ya que, si no
lo hacía, se colocaba a la actora en una situación de indefensión, ya que corría peligro de no
encontrar un tribunal en el mundo ante el cual incoar la demanda, en virtud de que el
demandado tenía domicilio nómade. La intervención de los jueces argentinos se fundamentó
en la necesidad de controlar la garantía de defensa enjuicio comprometida y, por tanto,
impedir una probable denegación internacional de justicia, inaceptable a la luz del derecho
internacional.

El art. 2621 establece para toda controversia que se suscite en el ámbito del derecho
matrimonial (validez, nulidad, efectos personales y patrimoniales, disolución) la competencia
concurrente de dos foros que considera razonables; los jueces del lugar del domicilio o
residencia habitual del cónyuge demandado—jurisdicción general— y los jueces del lugar del
domicilio conyugal —jurisdicción especial—, siempre a elección de la parte actora.

Asimismo, define el domicilio conyugal efectivo como el lugar de efectiva e indiscutida


convivencia de los cónyuges, tal como lo había reafirmado en diversas ocasiones la
jurisprudencia nacional, en especial nuestra Corte Suprema.

En la última parte se introduce una calificación autárquica de domicilio conyugal efectivo,


definiéndolo como el lugar de efectiva e indiscutida convivencia entre los cónyuges.

Tratado de Montevideo de 1889

De la jurisdicción

Artículo 56.- Las acciones personales deben entablarse ante los Jueces del lugar a cuya ley está
sujeto el acto jurídico materia del juicio. Podrán entablarse igualmente ante los Jueces del
domicilio del demandado.

Tratado de Montevideo de 1940

De la jurisdicción

Art. 56.- Las acciones personales deben establecerse ante los jueces del lugar a cuya ley está
sujeto el acto jurídico materia de juicio.

Podrán entablarse igualmente ante los jueces del domicilio del demandado.

135
Se permite la prórroga territorial de la jurisdicción si, después de promovida la acción, el
demandado la admite voluntariamente, siempre que se trate de acciones referentes a
derechos personales patrimoniales.

La voluntad del demandado debe expresarse en forma positiva y no ficta.

Art. 59.- Los juicios sobre nulidad de matrimonio, divorcio, disolución y, en general, sobre
todas las cuestiones que afecten las relaciones de los esposos, se iniciarán ante los jueces del
domicilio conyugal.

Si el juicio se promueve entre personas que se hallen en el caso previsto en el artículo 9 será
competente el juez del último domicilio conyugal.

Art. 60.- Serán competentes para resolver las cuestiones que surjan entre esposos sobre
enajenación u otros actos que afecten los bienes matrimoniales, en materia de estricto
carácter real, los jueces del lugar en donde estén ubicados esos bienes.

h) DIVORCIOS DECLARADOS EN EL EXTRANJERO: EFECTOS EN LA ARGENTINA.

Para estudiar los efectos en la República Argentina de las sentencias de divorcio pronunciadas
en el extranjero, hay que distinguir, en primer lugar, las que provienen de países no ligados al
nuestro por Convenios Internacionales de las que han sido obtenidas en Estados ratificantes
de los Tratados de Montevideo y en éste caso según se trate del 1889 o del 1940.

1) Sentencias provenientes de países no ligados al nuestro por Convenios Internacionales:


el primer requisito que debe cumplir una sentencia de divorcio es el relativo a la
jurisdicción internacional. Una vez determinado cual es el Estado Internacionalmente
competente para conocer en dichas causas, las reglas que distribuyen la competencia
en el orden interno son las que deciden que autoridad posee la facultad de decidir. La
sentencia de divorcio, por ser SENTENCIA, debe satisfacer los requisitos procesales
exigidos para el reconocimiento de las resoluciones judiciales procedentes de una
jurisdicción foránea, es decir haberse respetado las garantías del debido proceso que
comprende la defensa en juicio y la autoridad de cosa juzgada en el país donde se
dictó. La parte demandada debe haber sido personalmente citada y haber tenido la
oportunidad de ejercer el derecho de defensa. La sentencia no debe ser susceptible de
recursos, es decir, que se trate de una sentencia definitiva, pasada en autoridad de
cosa juzgada, conforme a las normas procesales del país de donde proviene. Todo esto
implica seguir el procedimiento del exequatur, como control que realiza el juez local
de las condiciones, formales, legales y sustanciales.
2) Conversión de una sentencia de separación personal en divorcio vincular (de un
matrimonio celebrado en Arg.): se trata de la conversión de una sentencia de
separación personal, legalmente dictada en el extranjero, de un matrimonio celebrado
en la República, en divorcio vincular, ya sea que provenga de un país que admite esta
causal de disolución, como aquel que no la recepta, con la condición de que el
domicilio de cualquiera de los cónyuges esté en la República. La norma de la segunda
parte del Art. 161 del CC es de orden público internacional con tinte divorcista. Al

136
exigir la norma que la sentencia de separación sea legalmente decretada en el
extranjero, alude a que se hayan cumplido los requisitos formales (autenticada y
traducida o por Apostillado) procesales (juez competente, citación al demandado,
definitiva) y sustanciales (no ser contraria al nuestro orden público internacional). Se
eximirá del requisito de la legalización en virtud de provenir de países ratificantes de
la Convención de la Haya de 1961. PERO. ¿Qué trato se dispensa a un matrimonio
celebrado en el extranjero, que obtuvo sentencia de separación personal también en el
extranjero y que pretende convertirla en sentencia de divorcio vincular en nuestro
país? En el CC la respuesta parecía ser el hoy derogado Art. 238 que disponía
“Transcurrido un año de la sentencia firme de separacón personal (argentina o
extranjera) ambos cónyuges podrán solicitar su conversión en divorcio vincular, o
transcurridos tres años de la sentencia firme de separación personal, cualquiera de
ellos podrá solicitar su conversión”.
3) Sentencias provenientes de países ratificantes del Tratado de Montevideo de 1889: en
este caso la sentencia debe llenar requisitos formales y procesales antes mencionados.
En cuanto a los requisitos sustanciales, hay que tener presente la norma acumulativa
del Art. 13 inc. b) (Artículo 13.- La ley del domicilio matrimonial rige: b - La
disolubilidad del matrimonio, siempre que la causal alegada sea admitida por la ley del
lugar en el cual se celebró.) que exige la coincidencia entre la ley del domicilio
conyugal y la ley del lugar de celebración del matrimonio, para que la sentencia goce
de eficacia territorial.

INSCRIPCIÓN

La inscripción en el Registro Civil de partidas de matrimonios celebrados fuera de la


República, se hará previa orden judicial.

La inscripción en el Registro Civil de sentencia de divorcio dictada en el extranjero, no está


sujeta a idéntica exigencia legal. La falta de norma que contemple el caso, ha provocado dos
corrientes de opinión.

Una de ellas sostiene que el matrimonio celebrado en otro país requiere orden de juez
competente para inscribirse en el Registro Civil, tal requisito también debe exigirse para la
modificación del estado civil que surge de la sentencia de divorcio dictada en país extranjero,
la inscripción en el Registro no equivale a la ejecución de la sentencia, pero promueve el
examen de su legalidad (exequatur).

Para otra postura solo las sentencias de condena, susceptibles de ejecución, requieren
exequatur y siendo la sentencia de divorcio una sentencia constitutiva, no justifica dicho
trámite.

A ésta última postura se le responde afirmando que a través del exequatur no solo se procura
revestir de ejecutabilidad a la sentencia extranjera, sino obtener su reconocimiento y
homologación para que produzca efectos extraterritoriales. El fundamento principal del
exequatur es la defensa del orden público, es por eso que la necesidad de la orden judicial

137
para la inscripción de sentencias de divorcio extranjeras se asienta en la necesidad de una
adecuada defensa del orden público, con mayor garantía de los interesados.

i) EL PROBLEMA DE LA BIGAMIA

Se denomina bigamia al matrimonio contraído sabiendo los contrayentes que su matrimonio


es absolutamente nulo en razón de la subsistencia de matrimonio anterior de uno de ellos o
de ambos. No basta la subsistencia de un matrimonio anterior, es necesario que ella produzca
la nulidad absoluta del segundo que es el que consuma el delito de nuestro Código Penal. El
matrimonio anterior puede ser atacado de nulidad, lo que constituiría una cuestión
prejudicial.

Si la sentencia prejudicial se pronuncia por la nulidad del matrimonio anterior, el ulterior es


válido, y en consecuencia no hay delito.

La bigamia es un delito de carácter instantáneo, no es necesaria la consumación del


matrimonio y la prolongación del estado matrimonial.

El bien jurídico protegido es el Estado Civil, o sea la situación jurídica que la persona ocupa en
la sociedad.

En el DIP el problema consiste en saber si son competentes los jueces argentinos para conocer
respecto del delito de bigamia, cuando el matrimonio ilegal que la configura se ha celebrado
fuera de la república. En otras palabras no se discute la existencia de delito, sino la
competencia de los jueces argentinos para conocer en él.

La opinión que prevalece sostiene que el delito de bigamia, iniciado y consumado en el


extranjero, solo produce en el país efectos indirectos o consecuencias que no constituyen el
evento mismo.

PERO la doctrina que parece imponerse es la que considera que los matrimonios celebrados
en el extranjero por personas domiciliadas en la República, y respecto de las cuales subsiste el
impedimento de ligamen, SON INEXISTENTES. Siendo el matrimonio inexistente no se
configura el delito de bigamia.

El Art. 15, inc. b) del TM de 1940 dispone “…en ningún caso, la celebración del subsiguiente
matrimonio, realizado de acuerdo con las leyes de otro Estado, puede dar lugar al delito de
bigamia”

j) FILIACIÓN

Entraña la relación jurídica entre el hijo con sus padres (sea derivada de la procreación –
natural o asistida – o de la adopción). Supone el emplazamiento de una persona en un estado
civil y del que derivan un conjunto de derechos y obligaciones.

Filiación por naturaleza y por técnicas de reproducción humana asistida

138
Art. 2631. — Jurisdicción. Las acciones relativas a la determinación e impugnación de la
filiación; deben interponerse, a elección del actor, ante los jueces del domicilio de quien
reclama el emplazamiento filial o ante los jueces del domicilio del progenitor o pretendido
progenitor.

En caso de reconocimiento son competentes los jueces del domicilio de la persona que efectúa
el reconocimiento, los del domicilio del hijo o los del lugar de su nacimiento.

Análisis de la normativa anterior. Durante la vigencia del Código de Vélez, el vacío normativo
existente en la fuente interna argentina motivó la aplicación jurisprudencial de los Tratados
de Montevideo sobre Derecho Civil Internacional de 1889 y de 1940, por analogía, en
cualquier caso de controversia sobre una filiación internacional, aunque el caso iusprivatista
no nos vinculaba con un Estado Parte de tales convenios. Estas disposiciones diferenciaban las
conexiones según se tratara de filiación matrimonial o extramatrimonial.

Análisis de la normativa del CCCN. En la actualidad contamos, por primera vez, con normas
especialmente destinadas al régimen internacional de la filiación, que se inspiran en aquellas
posiciones que se imponían ante el silencio de la ley.

Recordemos que la filiación internacional es el vínculo paterno filial (biológico, con o sin
intervención de técnicas de fertilización asistida, o adoptivo), que presenta elementos
extranjeros.

Puede presentarse como una cuestión principal en el derecho internacional privado cuando se
trata de determinar, fijar, contestar o desconocer este vínculo, esto es, en materia de "acción
de filiación" o acción de investigación de paternidad o maternidad, o de impugnación de esta
maternidad o paternidad; o bien como cuestión previa, como en el caso de sucesiones,
alimentos para menores, etcétera.

Asimismo, debemos distinguir el establecimiento o impugnación de la filiación, de sus efectos:


atribución del nombre, derecho de alimentos, el régimen de la patria potestad o
responsabilidad parental, los derechos sucesorios.

Respecto al art. 2631, advertimos que atribuye jurisdicción en materia de filiación


distinguiendo entre las acciones para la determinación e impugnación y el reconocimiento, ya
que instan a procedimientos de diversa naturaleza, mientras que en un supuesto estaremos
ante un procedimiento contencioso, en donde tendremos un actor y un demandado, cuando
estamos ante un reconocimiento, nos encontramos frente a un acto unilateral voluntario.

En el primer caso, a elección del actor, tales acciones se pueden interponer ante: 1) los jueces
del domicilio de quien reclama el emplazamiento filial, o ante 2) los jueces del domicilio del
progenitor o pretendido progenitor. Es decir, son competentes los tribunales judiciales del
lugar del domicilio del actor o del demandado, a elección del primero.

La segunda opción responde al principio general en materia de acciones personales, que


recoge el art. 2608.

139
En el caso del reconocimiento son competentes: 1) los jueces del domicilio de la persona que
efectúa el reconocimiento; 2) los del domicilio del hijo, o 3) los del lugar de su nacimiento.
Este último es una conexión atributiva de jurisdicción poco frecuente, que no necesariamente
coincidirá con la nacionalidad del niño ni con el lugar de su domicilio o residencia habitual.

Tal como podemos observar, el legislador no limita temporalmente la noción de domicilio, en


ninguno de los casos. Sin embargo, descarta la residencia habitual como conexión razonable
para determinar la jurisdicción competente.

Por otro lado, vale destacar que la norma omite mencionar, a los fines de la determinación de
la jurisdicción competente, las acciones de impugnación del reconocimiento.

Finalmente, cabe señalar que el art. 2631 debe analizarse en concordancia con normas
generales sobre jurisdicción. En particular, nos referimos al art. 2602 que establece el llamado
foro de necesidad, según el cual aunque las reglas del Código no atribuyan jurisdicción
internacional a los jueces argentinos, éstos pueden intervenir, excepcionalmente, con la
finalidad de evitar la denegación de justicia, siempre que no sea razonable exigir la iniciación
de la demanda en el extranjero y en tanto la situación privada presente contacto suficiente
con el país, se garantice el derecho de defensa en juicio y se atienda a la conveniencia de
lograr una sentencia eficaz.

Es decir, que aunque en virtud del artículo que analizamos, los jueces argentinos no tuvieran
jurisdicción, si se dieran los excepcionales extremos del art. 2602, podrían declararse
competentes.

Art. 2632 - Derecho aplicable. El establecimiento y la impugnación de la filiación se rigen por


el derecho del domicilio del hijo al tiempo de su nacimiento o por el derecho del domicilio del
progenitor o pretendido progenitor de que se trate al tiempo del nacimiento del hijo o por el
derecho del lugar de celebración del matrimonio, el que tenga soluciones más satisfactorias a
los derechos fundamentales del hijo.

El derecho aplicable en razón de esta norma determina la legitimación activa y pasiva para el
ejercicio de las acciones, el plazo para interponer la demanda, así como los requisitos y efectos
de la posesión de estado.

Análisis de la normativa anterior. El vacío que en la materia había dejado nuestro codificador
motivó, como comentamos, la aplicación analógica de los Tratados de Montevideo.

Análisis de la normativa del CCCN. El CCCN dedica dos artículos al derecho aplicable a la
filiación con elementos extranjeros. El primero de ellos, el art. 2632, establece que el
establecimiento y la impugnación de la filiación se rigen, alternativamente, por:

a) El derecho del domicilio del hijo al tiempo de su nacimiento: debe tenerse presente que el
art. 2614 establece una calificación autárquica del domicilio de las personas menores de edad,
según la cual aquél se encuentra en el país del domicilio de quienes ejercen la responsabilidad
parental; si el ejercicio es plural y sus titulares se domicilian en Estados diferentes, las

140
personas menores de edad se consideran domiciliadas donde tienen su residencia habitual.
Por otro lado, apreciamos que siendo el domicilio un punto de conexión mutable, el legislador
ha decidido fijarlo temporalmente, al momento del nacimiento del hijo. Por ende, en principio,
el juez no podría recurrir al lugar del domicilio del niño establecido con posterioridad, aun
cuando condujera a una ley más favorable para sus derechos, salvo que invocara el art. 2597
del CCCN.

b) El derecho del domicilio del progenitor o pretendido progenitor de que se trate al tiempo
del nacimiento del hijo: respecto a esta conexión alternativa, debemos recordar que art. 2613
define qué entiende por domicilio y residencia habitual de la persona humana. Tal como
afirmamos respecto del punto anterior, en este caso también el legislador fijó temporalmente
el lugar del domicilio del progenitor. Por ende, cabe las mismas consideraciones expuestas en
a).

c) El derecho del lugar de celebración del matrimonio: a este punto de conexión, que además
rige la validez intrínseca y extrínseca de aquél (art. 2622, CCCN), el juez podrá recurrir en
aquellos casos de filiación matrimonial.

El juez optará por el que tenga soluciones más satisfactorias a los derechos fundamentales del
hijo.

El alcance del derecho que resulte aplicable teniendo en consideración la orientación material
que el legislador le brinda al juez es amplio, pues determina la legitimación activa y pasiva
para el ejercicio de las acciones, el plazo para interponer la demanda, así como los requisitos y
efectos de la posesión de estado.

Art. 2633 - Acto de reconocimiento de hijo. Las condiciones del reconocimiento se rigen por el
derecho del domicilio del hijo al momento del nacimiento o al tiempo del acto o por el derecho
del domicilio del autor del reconocimiento al momento del acto.

La capacidad del autor del reconocimiento se rige por el derecho de su domicilio.

La forma del reconocimiento se rige por el derecho del lugar del acto o por el derecho que lo
rige en cuanto al fondo.

Análisis de la normativa del CCCN. El art. 2633 determina el derecho aplicable al acto de
reconocimiento de hijo y, al respecto, la norma que analizamos distingue diversos aspectos:

a) Las condiciones del reconocimiento se rigen: 1) por el derecho del domicilio del hijo al
momento del nacimiento, o 2) al tiempo del acto, o 3) por el derecho del domicilio del autor
del reconocimiento al momento del acto. El art. 2633 omite confirmar expresamente cuál será
la orientación que tendrá que tener el juez para elegir uno u otro derecho. Entendemos que,
por analogía, se aplica el criterio sentado en el art. 2632, que, en definitiva, se sustenta en la
regla clave y principio rector de la Convención sobre los Derechos del Niño, de jerarquía
constitucional.

141
b) La capacidad del autor del reconocimiento se rige por el derecho de su domicilio. Esta
disposición coincide con la regla general en materia de capacidad de la persona física que se
encuentra recogida en el art. 2616.

c) La forma del reconocimiento se rige por el derecho del lugar del acto o por el derecho que
lo rige en cuanto al fondo. Cuando la norma se refiere al "lugar del acto", debería decir "lugar
de otorgamiento del acto". En este caso, debemos analizar la norma en concordancia con lo
dispuesto por el art. 2649 sobre formas y solemnidades de los actos jurídicos.

Art. 2634 - Reconocimiento de emplazamiento filial constituido en el extranjero. Todo


emplazamiento filial constituido de acuerdo con el derecho extranjero debe ser reconocido en
la República de conformidad con los principios de orden público argentino, especialmente
aquellos que imponen considerar prioritariamente el interés superior del niño.

Los principios que regulan las normas sobre filiación por técnicas de reproducción humana
asistida integran el orden público y deben ser ponderados por la autoridad competente en
ocasión de que se requiera su intervención a los efectos del reconocimiento de estado o
inscripción de personas nacidas a través de estas técnicas. En todo caso, se debe adoptar la
decisión que redunde en beneficio del interés superior del niño.

Análisis de la normativa del CCCN. El art. 2634 contiene dos párrafos. El primero brinda la
regla general a seguir cuando se solicita ante un juez argentino el reconocimiento de los
efectos de un emplazamiento filial constituido de acuerdo con el derecho extranjero. En tales
supuestos, la disposición establece que deberá reconocerse en nuestro país, de conformidad
con los principios de orden público argentino, especialmente aquellos que imponen
considerar prioritariamente el interés superior del niño. Por ende, se vincula al art. 2600 de la
Parte general de las disposiciones de derecho internacional privado, según el cual las normas
de derecho extranjero aplicables deben ser excluidas cuando conducen a soluciones
incompatibles con los principios fundamentales de orden público que inspiran el
ordenamiento jurídico argentino. En consecuencia, si dicho reconocimiento del estado
filiatorio conduce a un resultado contrario a nuestros principios esenciales, deberá ser
desechado.

El segundo párrafo del artículo bajo estudio se ocupa de un tema muy delicado y
recientemente explorado por el derecho argentino, como es la relación entre el derecho
internacional privado y las llamadas técnicas de fertilización asistida. Según la norma que
estamos analizando, las disposiciones sobre la filiación por técnicas de reproducción humana
asistida integran el orden público y deben ser ponderadas por la autoridad competente en
ocasión de que se requiera su intervención a los efectos del reconocimiento de estado o
inscripción de personas nacidas a través de estas técnicas. Agrega el artículo que, en todo
caso, se debe adoptar la decisión que redunde en beneficio del interés superior del niño. Cabe
recordar que el orden público internacional argentino en esta materia viene dado por los
principios consagrados positivamente en diversos convenios internacionales con jerarquía
constitucional, enumerados en el art. 75, inc. 22.

142
En suma, el juez recurrirá al orden público internacional para desconocer las disposiciones de
un derecho extranjero, bajo el cual fue constituida una filiación, siempre por vía de excepción,
cuando dicho ordenamiento jurídico foráneo atente manifiestamente con nuestros principios
fundamentales.

Los Tratados de Montevideo de Derecho Civil Internacional de 1889 y 1940 en respectivos


Arts. 16, 17 y 18 (1889) – 20, 21 y 22 (1940) disponen al respecto.

Arts. 16 y 20: “La ley que rige la celebración del matrimonio determina la filiación legítima y la
legitimación por subsiguiente matrimonio”.

Arts. 17 y 21: “Las cuestiones sobre legitimidad de la filiación ajenas a la validez o nulidad del
matrimonio, se rigen por la ley del domicilio conyugal en el momento del nacimiento del hijo”.

Arts. 18 y 22: “Los derechos y las obligaciones concernientes a la filiación ilegítima, se rigen
por la ley del Estado en el cual hayan de hacerse efectivos.”

PATRIA POTESTAD – RESPONSABILIDAD PARENTAL

Esta institución constituye el eje de las relaciones entre progenitores e hijos. Está constituida
por un conjunto de derechos y deberes que la ley atribuye a los padres respecto de la persona
y bienes de los hijos en relación con su tutela, cuidado y educación.

CCCN Art. 2639 - Responsabilidad parental. Todo lo atinente a la responsabilidad parental se


rige por el derecho de la residencia habitual del hijo al momento en que se suscita el conflicto.
No obstante, en la medida en que el interés superior del niño lo requiera se puede tomar en
consideración el derecho de otro Estado con el cual la situación tenga vínculos relevantes.

Análisis de la normativa anterior. Nuestro Código Civil no brindaba soluciones que


determinaran el juez competente y la ley aplicable en materia de patria potestad.

En cambio, los Tratados de Montevideo de Derecho Civil Internacional contenían algunas


disposiciones, que parte de la doctrina sugería aplicar analógicamente. El Tratado de 1889
disponía que la patria potestad, en lo referente a los derechos y deberes personales, se rige
por la ley del lugar en que se ejercita. A su turno, los derechos que la patria potestad confiere a
los padres sobre los bienes de los hijos, así como su enajenación y demás actos que los
afecten, se rigen por la ley del Estado en que dichos bienes se hallan situados (arts. 14 y 15).

En cambio, el Tratado de 1940 indica que la patria potestad, en lo referente a los derechos y a
los deberes personales, se rige por la ley del domicilio de quien la ejercita. Por la misma ley se
rigen los derechos y las obligaciones inherentes a la patria potestad respecto de los bienes de
los hijos, así como su enajenación y los demás actos de que sean objeto, en todo lo que, sobre

143
materia de estricto carácter real, no esté prohibido por la ley del lugar de la situación de tales
bienes (arts. 18 y 19).

Análisis de la normativa del CCCN. La responsabilidad parental, o sea, el conjunto de deberes y


derechos que corresponden a los progenitores sobre la persona y bienes del hijo, para su
protección, desarrollo y formación integral mientras sea menor de edad y no se haya
emancipado (art. 638, CCCN), se rige, en principio, por la ley de la residencia habitual del hijo
al momento en que se suscita el conflicto. Sin embargo, excepcionalmente, y en la medida en
que el interés superior del niño lo requiera, se puede tomar en consideración el derecho de
otro Estado con el cual la situación tenga vínculos relevantes.

Tal como podemos apreciar, el art. 2639 se ocupa de la ley aplicable en la materia, pero ha
omitido la determinación de la jurisdicción competente.

La reforma colma un vacío siguiendo las reglas del Convenio de La Haya relativo a la
Competencia,

la Ley Aplicable, el Reconocimiento, la Ejecución y la Cooperación en materia de


Responsabilidad Parental y de Medidas de Protección de los Niños (hecho el 19 de octubre de
1996, no ratificado a la fecha por la República Argentina). En efecto, el art. 15 del Convenio
dispone que resulta aplicable la ley del lugar de residencia habitual (criterio que también
determina la jurisdicción competente como regla general). No obstante, la norma
convencional admite que en la medida en que la protección de la persona o de los bienes del
niño lo requiera, pueden excepcionalmente aplicar o tomar en consideración la ley de otro
Estado con el que la situación tenga un vínculo estrecho.

En relación a la laguna subsistente en materia de jurisdicción, bien puede colmarse por los
principios que inspiran el mencionado Convenio: 1) las autoridades, tanto judiciales como
administrativas, del Estado Contratante de la residencia habitual del niño son competentes
para adoptar las medidas para la protección de su persona o de sus bienes; 2) en caso de
cambio de la residencia habitual del niño a otro Estado Contratante, son competentes las
autoridades del Estado de la nueva residencia habitual, salvo en los supuestos de
desplazamiento o retención ilícitos del niño; 3) en el caso de los niños refugiados y de los
niños cuya residencia habitual no pueda determinarse, son competentes las autoridades del
Estado en cuyo territorio se encuentran;

4) excepcionalmente, puede resultar competente la autoridad de otro Estado si está en mejor


situación para apreciar, en un caso particular, el interés superior del niño; en caso de
urgencia, son competentes para adoptar las medidas de protección necesarias las autoridades
de cualquier Estado Contratante en cuyo territorio se encuentren el niño o bienes que le
pertenezcan.

144
UNIDAD N° VIII

PERSONAS

JURÍDICAS

MARIO J. PADILLA

a) DENOMINACIONES

Al lado de las personas de existencia visible existe otro grupo de seres colectivos, alrededor de
cuya personalidad se ha promovido un debate secular. No obstante no se ha llegado a obtener
uniformidad.

En el período Romano no existía una acepción genérica para designar todas las especies de
personas jurídicas, se las llamaba universitas que tenía un significado general e
indeterminado, collegium para indicar a asociaciones voluntarias, corpus para señalar las
asociaciones jurídicamente reconocidas que tenían responsabilidad.

En la Edad Media se admitían las denominaciones de Congregatio, comunitas. Fueron los


canonistas quienes primero aplicaron la palabra persona a las corporaciones, dando origen a
la expresión cuerpo moral.

En la época moderna la mayoría de los escritores franceses emplean las denominaciones


personas civiles y personas morales, en cambio los autores alemanes siguiendo a Savigny
emplean la expresión “persona jurídica”.

CLASIFICACIÓN

145
Savigny divide las personas jurídicas en personas de existencia natural o necesaria y personas
de existencia artificial o contingente. Entre las primeras coloca al Estado y las ciudades, entre
las segundas a las corporaciones y fundaciones.

Freitas las divide en personas de existencia ideal y personas de existencia visible. A las
primeras en públicas y privadas. A las personas de existencia ideales públicas, las subdivide
en personas de existencia necesaria (el pueblo, el estado) y de existencia posible (los
establecimientos de utilidad pública, las corporaciones, sociedades anónimas). Criterio
adoptado por el Código de Vélez en el Art. 33.

El sistema de la Ley 17.711 pretendió armonizar las inconsistencias producidas por el


codificador, adoptando la distinción entre personas jurídicas públicas y privadas, y
suprimiendo la clasificación entre personas de existencia necesaria y posible.

NATURALEZA

Las teorías acerca de la naturaleza de las personas jurídicas pueden agruparse así: ficción,
negativas de la personalidad, realidad.

a) Savigny fue el expositor de la “teoría de la ficción”. La persona jurídica no es sino una


creación de la ley, es una concesión graciosa del legislador. Es decir que la vida de aquellas
depende de modo exclusivo del Estado.

Al negarle todo sustrato real y considerarla como producción artificial del Derecho, afirma
categóricamente la territorialidad de la persona jurídica.

Se la ha criticado por incompleta ya que no se puede aplicar al derecho público. ¿Quién diría
que el Estado es una ficción?

Se le ha objetado también que desconoce el papel que desempeña el legislador, el que por sí
nada crea, sino se limita a reconocer la realidad social.

b) Las teorías negativas de la personalidad (Brinnz y Bekker): expuesta como la doctrina de los
bienes sin sujeto o patrimonio de afectación y por Planiol con la tesis de la propiedad
colectiva, para la que no hay bienes sin sujetos. Es decir que los derechos pertenecen a los
miembros de la llamada persona jurídica en una forma particular, distinta de la propiedad
individual.

c) La teoría de la Realidad: atribuye a las entidades colectivas una existencia efectiva.

Consideran a la persona jurídica como algo que preexiste a la decisión del Estado, el que sólo
se limita a constatar y verificar su existencia, reglamentándola jurídicamente. Ello lleva a sus
sostenedores a afirmar la extraterritorialidad amplia y plena de la personalidad jurídica.

Michoud, autorizado expositor del elemento interés colectivo como base de la personalidad
jurídica realista, exige como cimientos: 1) un interés colectivo distinto de los intereses
individuales; 2) una voluntad organizada, capaz de manifestarse colectivamente y que pueda

146
representar y defender ese interés. Ésta postura ha triunfado, ante la cual han caído las antes
expuestas.

b) EXTRATERRITORIALIDAD: TESIS Y TENDENCIAS

La adopción del territorialismo o del extraterritorialismo va unida a la jerarquía que cada


ordenamiento otorgue a dos intereses; 1) el favorecimiento del comercio internacional y 2) la
protección de los intereses económicos políticos del Estado.

1) Si se reconsidera tan sólo a las necesidades y urgencias que plantea el comercio


internacional habría que inclinarse por la plena extraterritorialidad de las personas morales,
sean públicas o privadas.

2) Pero otro valor digno de proteger es la defensa de los intereses de los Estados frente a los
grandes centros de poder económico. Consecuente con ese principio de defensa cada Estado
exigiría para que una persona pueda actuar en su territorio, que se constituya de acuerdo a
sus leyes, es decir consagración del principio del territorialismo estricto.

En síntesis, el territorialismo estricto protege las economías locales, pero en definitiva


conduce al aislamiento de los estados que lo practican. En cambio el sistema de la
extraterritorialidad total, que satisface las necesidades del comercio internacional, tiene la
desventaja de no proteger las economías locales; corren los riesgos de favorecer en forma
desmedida a entidades extranjeras en perjuicio de las locales.

Por ello la doctrina y la legislación comparada han dado lugar a un tercer sistema: el de la
“extraterritorialidad parcial”, que resuelve el problema tratando de conciliar los dos intereses
en juego, el del comercio internacional y el de las economías locales.

Éste sistema haciendo hincapié en actos que puede realizar la persona jurídica en un país
distinto al de su constitución, distingue entre los que integran su capacidad específica y los
que hacen a su capacidad genérica o accesoria.

La primera categoría de actos de capacidad específica son aquellos que hacen directamente a
la realización del objeto de su constitución (comprendidos en su objeto social).

La segunda, de actos que integran su capacidad accesoria o genérica, son aquellos comunes a
toda persona jurídica y que no importan al ejercicio del objeto de su institución, como el estar
en juicio, adquirir bienes.

El criterio de división entre ambas clases de actos no es de precisión matemática.

El sistema de la extraterritorialidad parcial brinda la siguiente solución: la persona jurídica


tiene amplia capacidad, de pleno derecho, para la realización de actos catalogados como de
capacidad genérica en cualquier estado, bastando que sea de acuerdo a la ley del país de su
constitución o domicilio.

147
En cambio para los actos que hacen a la capacidad específica debe ajustarse a los requisitos o
formalidades que imponga la ley del lugar donde quiera practicarlos, o instalar sucursal.

Por ello se la denomina de la extraterritorialidad parcial: para una categoría de actos, los de
capacidad genérica, la persona jurídica posee plena capacidad de actuación extraterritorial y
está habilitada para ejercerlos en cualquier Estado distinto al de su constitución, sin tener que
sujetarse a otro requisito.

Para los actos denominados de capacidad específica, la persona jurídica no puede trascender
los límites del Estado en el cual ha sido creada, sino a condición de que se someta a la ley del
Estado en que quiere o pretende ejercerlos.

Éste sistema ha tenido acogimiento en la ley del Sociedades Comerciales N° 19.550.

Las distintas legislaciones varían en lo que hace a la caracterización de lo que debe entenderse
por capacidad específica, adoptando unas un criterio cualitativo, otras un criterio cualitativo-
cuantitativo.

TRATADO DE MONTEVIDEO DE 1889

Artículo 4º.- La existencia y capacidad de las personas jurídicas de carácter privado, se rige
por las leyes del país en el cual han sido reconocidas como tales. El carácter que revisten, las
habilita plenamente para ejercitar fuera del lugar de su institución todas las acciones y
derechos que les correspondan. Mas, para el ejercicio de actos comprendidos en el objeto
especial de su institución, se sujetarán a las prescripciones establecidas por el Estado en el
cual intenten realizar dichos actos. (Cualitativo)

TRATADO DE MONTEVIDEO DE 1940

Art. 4.- La existencia y la capacidad de las personas jurídicas de carácter privado, se rigen por
las leyes del país de su domicilio.

El carácter que revisten las habilita plenamente para ejercitar fuera del lugar de su institución
todas las acciones y derechos que les corresponda.

Mas para el ejercicio habitual de actos comprendidos en el objeto especial de su institución se


sujetarán a las prescripciones establecidas por el Estado en el cual intenten realizar dichos
actos.

La misma regla se aplicará a las sociedades civiles. (Cualitativo – Cuantitativo)

Según el criterio cualitativo, entiéndase que la persona jurídica ejerce su capacidad específica
toda vez que realiza “un solo” acto que por su capacidad está comprendido en el objeto de la
institución.

148
El otro criterio cuantitativo-cualitativo, es más elástico y entiende que la persona jurídica
constituida en el exterior, solo debe someterse a las leyes de nuestro territorio cuando realiza
habitualmente en éste actos comprendidos en su objeto social. Pero ésta elasticidad se torna
en imprecisión y vaguedad.

Por ello entre ambos criterios, el meramente cualitativo se ajusta y adecua en mayor medida
al fundamento y finalidad del sistema de la extraterritorialidad parcial y lo consideramos
correcto, pues el de la habitualidad permite a la persona jurídica eludir el requisito de la
admisión territorial.

No obstante ello debe tenerse en cuenta que la solución cualitativa-cuantitativa, además de


ser la receptada en el Tratado de Montevideo de 1940, es la que consagra la Ley 19.550 en su
Art. 118 que dispone; “Se halla habilitada la sociedad constituida en el extranjero para realizar
actos aislados y estar en juicio. Para el ejercicio de habitual de actos comprendidos en su
objeto social, establecer sucursal, asiento o cualquier tipo de representación permanente,
debe…” y establece las formalidades y requisitos a que está sujeta para poder realizar actos
que describe en su segunda parte.

RECEPCIÓN EN EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN

ARTÍCULO 145.- Clases. Las personas jurídicas son públicas o privadas.

Según el CCyC —al igual que el CC—, las personas jurídicas pueden ser públicas o privadas.

La nueva redacción difiere de la anterior, en tanto y en cuanto modifica el término "pueden


ser" por "son", reafirmando que sólo existen dos clases de personas jurídicas.

Para ubicarlas en uno u otro sector, la doctrina ha tenido en consideración diversos


elementos.

Entre los más importantes se pueden mencionar:

a. el origen estatal;

b. la finalidad pública o el interés público;

c. el control del Estado;

d. la afectación de rentas públicas para el logro de su actividad;

e. la atribución de potestad de imperio

c) PERSONALIDAD Y CAPACIDAD

PERSONAS JURÍDICAS PÚBLICAS

Art. 146. — Personas jurídicas públicas. Son personas jurídicas públicas:

149
a) el Estado nacional, las Provincias, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, los municipios, las
entidades autárquicas y las demás organizaciones constituidas en la República a las que el
ordenamiento jurídico atribuya ese carácter;

b) los Estados extranjeros, las organizaciones a las que el derecho internacional público
reconozca personalidad jurídica y toda otra persona jurídica constituida en el extranjero cuyo
carácter público resulte de su derecho aplicable;

c) la Iglesia Católica.

El art. 146 tiene por objeto a las personas jurídicas públicas y el art. 148 se ocupa de las
personas jurídicas privadas. Se agrega también una norma inexistente en el Código Civil: el
art. 149, que aborda la participación del Estado en personas jurídicas privadas.

En cuanto a las personas jurídicas públicas determinadas en el art. 146 del CCCN existen
diferencias respecto de las establecidas en los arts. 33 y 34 del Cód. Civil, que señalaban las
siguientes: el Estado nacional. Las provincias. Los municipios. Las entidades autárquicas. Los
Estados extranjeros. Las provincias extranjeras. Los municipios extranjeros.

El Estado, en la descentralización de sus funciones y, también, en la incorporación de


entidades de carácter mixto o en las que personas jurídicas privadas tienen un distinto grado
de participación, ha generado nuevos tipos de relaciones asociativas cuya naturaleza aún
genera conflictos o interpretaciones disímiles. Así podemos hablar de entes públicos
centralizados o descentralizados, y también dentro de esta última categoría, de entes públicos
estatales y entes públicos no estatales. Es decir que se puede verificar la existencia de un ente
público que al mismo tiempo no tenga el carácter de estatal.

Art. 147. — Ley aplicable. Las personas jurídicas públicas se rigen en cuanto a su
reconocimiento, comienzo, capacidad, funcionamiento, organización y fin de su existencia, por
las leyes y ordenamientos de su constitución.

Las personas jurídicas públicas nacen en virtud de una norma jurídica (constitucional o legal)
que las crea. No olvidemos que las personas jurídicas públicas comprenden tanto al Estado
nacional, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, las provincias y los municipios, que tienen su
origen en la Constitución Nacional.

Independientemente de la norma de creación, la totalidad de los temas relacionados con su


reconocimiento, nacimiento, capacidad, organización y existencia, se debe regir por esa norma
de origen y por aquellas que la complementen o se dicten por delegación.

PERSONAS JURÍDICAS PRIVADAS

Art. 148. — «Personas jurídicas privadas». Son personas jurídicas privadas:

150
a) las sociedades;

b) las asociaciones civiles;

c) las simples asociaciones;

d) las fundaciones;

e) las iglesias, confesiones, comunidades o entidades religiosas;

f) las mutuales;

g) las cooperativas;

h) el consorcio de propiedad horizontal;

i) toda otra contemplada en disposiciones de este Código o en otras leyes y cuyo carácter de
tal se establece o resulta de su finalidad y normas de funcionamiento.

Las personas jurídicas privadas comprendidas en el art. 33 del Cód. Civil son las siguientes:
asociaciones que tengan por principal objeto el bien común, posean patrimonio propio, sean
capaces por sus estatutos de adquirir bienes, no subsistan exclusivamente de asignaciones del
Estado, y obtengan autorización para funcionar; fundaciones que tengan por principal objeto
el bien común, posean patrimonio propio, sean capaces por sus estatutos de adquirir bienes,
no subsistan exclusivamente de asignaciones del Estado, y obtengan autorización para
funcionar; sociedades civiles; sociedades comerciales; y entidades que conforme la ley tengan
capacidad para adquirir derechos y obligaciones.

El CCCN las enumera en el art. 148 así: las asociaciones, simples asociaciones, fundaciones,
sociedades, iglesias, confesiones, comunidades o entidades religiosas, mutuales, cooperativas,
consorcios de propiedad horizontal, y entidades que conforme la ley tengan capacidad para
adquirir derechos y obligaciones.

Esta norma concreta importantes inclusiones, como también llamativas exclusiones.

En primer lugar, las asociaciones y fundaciones se incluyen sin el requisito de la autorización


propia, exigible únicamente para las asociaciones civiles (cfr. art. 169) y no para las simples
asociaciones.

Las exigencias de un objeto que no sea contrario al interés general o al bien común y de no
perseguir fines de lucro como fin principal, se tratan específicamente en el art. 168 (Libro I,
Título II, Capítulo 2, Sección 1a), al que se remite.

El concepto de asociaciones comprende, a criterio de la Comisión Redactora, las asociaciones


civiles propiamente dichas, las simples asociaciones, las cooperativas (ley 20.337) y las
mutuales (ley 20.321). Estas dos últimas cuentan con su regulación legal propia, por lo que el
CCCN aborda exclusivamente la de las asociaciones civiles (arts. 168 a 186), las simples
asociaciones (arts. 187 a 192), además de las fundaciones (arts. 193 a 224).

151
La autorización sólo se exige para las asociaciones civiles (art. 169), pero no para las simples
asociaciones (art. 189). Igualmente, la asociación obtiene su personalidad jurídica desde el
acto de constitución. Así se afirma en los Fundamentos de la Comisión Redactora: "Su
existencia comienza con el acuerdo constitutivo otorgado en la forma escrita prescrita y,
según sean asociaciones civiles o simples asociaciones (más flexible, con menores controles y
mayores responsabilidades de sus miembros), requieren o no autorización estatal para
funcionar.

En cambio, las fundaciones, para existir como tales, necesitan de la autorización estatal (art.
193, párr. 2o).

El CCCN elimina a las sociedades civiles. El art. 148, inc. a), incorpora dentro de las personas
jurídicas privadas a las "sociedades". Sin embargo, las únicas sociedades posibles son aquellas
que adoptan uno de los tipos previstos en la ley—19.550, modif. Por ley 26.994 (que
sustituye el art. 1o), concordante con el art. 141-—. Consecuentemente, las mismas deberán
adaptarse al nuevo régimen legal adoptando uno de los tipos societarios tipificados en la Ley
de Sociedades.

Son acertados los agregados incorporados: a) las iglesias, confesiones, comunidades o


entidades religiosas; b) las mutuales; c) las cooperativas; oí) los consorcios de propiedad
horizontal, y e) como en el caso de las entidades públicas, todas aquellas contempladas en
disposiciones del CCCN o en otras leyes.

Art. 149. — Participación del Estado. La participación del Estado en personas jurídicas
privadas no modifica el carácter de éstas. Sin embargo, la ley o el estatuto pueden prever
derechos y obligaciones diferenciados, considerando el interés público comprometido en
dicha participación.

El art. 149 viene a solucionar múltiples problemas de interpretación respecto del carácter de
determinadas personas jurídicas. La participación del Estado en una persona jurídica privada
no transforma la calidad de ésta, la que sigue siendo privada, sin importar el grado de
participación del Estado en la misma, y, también, sin perjuicio de que se prevea un régimen
especial en materia de derechos y obligaciones. La norma se aplica no sólo a las sociedades
sino a todo tipo de personas jurídicas de carácter privado. La ley 19.550 se ocupa de regular
las sociedades anónimas con participación estatal mayoritaria, creando un régimen especial
para las mismas, sin afectar su carácter privado, lo que armoniza con el art. 149 del CCCN.

Art. 150. — Leyes aplicables. Las personas jurídicas privadas que se constituyen en la
República, se rigen:

a) por las normas imperativas de la ley especial o, en su defecto, de este Código;

b) por las normas del acto constitutivo con sus modificaciones y de los reglamentos,
prevaleciendo las primeras en caso de divergencia;

c) por las normas supletorias de leyes especiales, o en su defecto, por las de este Título.

152
Las personas jurídicas privadas que se constituyen en el extranjero se rigen por lo dispuesto
en la ley general de sociedades.

Análisis de la normativa del CCCN. La norma bajo análisis se ocupa de dos temas distintos. En
primer lugar trata el orden de prelación de las normas que regulan la sociedad. En segundo
término se ocupa de las normas aplicables a las personas jurídicas privadas constituidas en el
extranjero.

En cuanto a la primera cuestión, dispone que se aplicarán: 1) la ley que regule la persona
jurídica específica y en subsidio las normas del CCCN; 2) las normas del acto constitutivo y las
de su reglamento, prevaleciendo las primeras, y 3) las normas supletorias de leyes especiales
o, en su defecto, las supletorias de ese Título del CCCN.

En el caso de las sociedades extranjeras—como advierte la doctrina—, la problemática de ley


aplicable a las personas jurídicas presentaba dificultades, en tanto y en cuanto puede ser
distinto el lugar de constitución y su domicilio. Es lo que sucede con las personas jurídicas
privadas, ya que en las públicas coinciden ambos extremos. En materia de sociedades
comerciales, la ley 19.550 establece en su art. 118 que las sociedades constituidas en el
extranjero se rigen en cuanto a su existencia y forma por las leyes del lugar de su constitución,
salvo que, como dispone el art. 124 de la misma ley, tengan su sede o principal objeto en la
República Argentina. En este último caso, se consideran sociedades locales "a los efectos del
cumplimiento de las formalidades de constitución o de su forma y contralor de su
funcionamiento”.

No existe una norma similar para las personas jurídicas privadas que no son sociedades.
Boggiano rechaza la aplicación analógica de las normas sobre sociedades y propugna sobre la
base de lo dispuesto por el art. 16 del Cód. Civil, recurrir al principio domiciliario. A los fines
de calificar el domicilio nos remite al art. 44 y a los incs. 3o y 4o del art. 90, ambos del Cód.
Civil. Esta postura coincide con la adoptada por el Tratado de Montevideo de 1940, que fija el
domicilio a los fines de juzgar la existencia y capacidad de las personas.

El art. 151 del CCCN viene a despejar todas las dudas, atento a que para las personas jurídicas
extranjeras hace aplicables las normas de la Ley de Sociedades, o sea, sus arts. 118 a 124, los
que no han sido modificados.

d) SOCIEDADES CIVILES Y COMERCIALES: NATURALEZA, PERSONALIDAD Y CAPACIDAD

El CCCN no establece un nuevo régimen específico en materia de sociedades, aunque


introduce algunas modificaciones a la Ley 19.550, empezando por el nombre a la que en vez
de “Sociedades Comerciales” denomina “Ley General de Sociedades”.

ARTICULO 1º — Habrá sociedad si una o más personas en forma organizada conforme a uno
de los tipos previstos en esta ley, se obligan a realizar aportes para aplicarlos a la producción
o intercambio de bienes o servicios, participando de los beneficios y soportando las pérdidas.

153
La sociedad unipersonal sólo se podrá constituir como sociedad anónima. La sociedad
unipersonal no puede constituirse por una sociedad unipersonal.

De la sociedad constituida en el extranjero.

Ley aplicable.

ARTICULO 118. — La sociedad constituida en el extranjero se rige en cuanto a su existencia y


formas por las leyes del lugar de constitución.

Actos aislados.

Se halla habilitada para realizar en el país actos aislados y estar en juicio.

Ejercicio habitual.

Para el ejercicio habitual de actos comprendidos en su objeto social, establecer sucursal


asiento o cualquier otra especie de representación permanente, debe:

1) Acreditar la existencia de la sociedad con arreglo a las leyes de su país.

2) Fijar un domicilio en la República, cumpliendo con la publicación e inscripción exigidas por


esta ley para las sociedades que se constituyan en la República;

3) Justificar la decisión de crear dicha representación y designar la persona a cuyo cargo ella
estará.

Si se tratare de una sucursal se determinará además el capital que se le asigne cuando


corresponda por leyes especiales.

Tipo desconocido.

ARTICULO 119. — El artículo 118 se aplicará a la sociedad constituida en otro Estado bajo un
tipo desconocido por las leyes de la República. Corresponde al Juez de la inscripción
determinar las formalidades a cumplirse en cada caso, con sujeción al criterio del máximo
rigor previsto en la presente ley.

Del Art. 118 surgen los requisitos exigidos ya sea para la práctica de actos aislados como así
también para el ejercicio habitual de los actos referidos al objeto social de la sociedad en
cuestión.

La LGS, en el Art. 119 regula lo atinente a las sociedades constituidas en el extranjero de


conformidad con un tipo societario ajeno a la reglamentación argentina, disponiendo en tal
caso que será el juez competente quien fijará el criterio, cuanto a las formalidades a ser
cumplidas, debiendo responder éste al de mayor rigor previsto en la ley de que se trate.

154
Por su parte del Art. 123 surgen los requisitos para que una sociedad extranjera pueda
constituirse en la República Argentina.

ARTICULO 123. — Para constituir sociedad en la República, deberán previamente acreditar


ante el juez del Registro que se han constituido de acuerdo con las leyes de sus países
respectivos e inscribir su contrato social, reformas y demás documentación habilitante, así
como la relativa a sus representantes legales, en el registro Público de Comercio y en el
registro Nacional de Sociedades por Acciones en su caso.

El Art. 124 establece que toda sociedad constituida en el extranjero que tenga su sede en la
República o su principal objeto esté destinado a cumplirse en la misma será considerada como
sociedad local a los efectos del cumplimiento de las formalidades de constitución o de su
reforma y contralor de funcionamiento.

Sociedad con domicilio o principal objeto en la República.

ARTICULO 124. — La sociedad constituida en el extranjero que tenga su sede en la República o


su principal objeto esté destinado a cumplirse en la misma, será considerada como sociedad
local a los efectos del cumplimiento de las formalidades de constitución o de su reforma y
contralor de funcionamiento.

El legislador en el Art. 124 se aparta de la regla general del Art. 118 considerando a la
sociedad como entidad local.

FUENTE CONVENCIONAL

El Art. 4° del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 somete la


existencia y capacidad de las personas jurídicas de carácter privado, y a las sociedades civiles,
a la ley de su reconocimiento y las habilita para el ejercicio de derechos y acciones fuera del
lugar de su institución.

En tanto que el Tratado de Montevideo de 1940 las somete a la ley del domicilio.

La Convención Interamericana Sobre Conflictos de Leyes en Materia de Sociedades Mercantiles


– CIDIP II. (Abarca los Estados parte del MERCOSUR)

Contiene los siguientes principios:

a) La existencia, capacidad, funcionamiento y disolución de las sociedades comerciales se


rigen por la ley del lugar de su constitución (Art. 2°). Introduce una calificación autárquica del
“lugar de constitución”, como el Estado donde se cumplan los requisitos de forma y fondo
requeridos para la creación de las sociedades mercantiles.

b) Se establece, al igual que en los Tratados de Montevideo y en la CIDIP III, que las sociedades
comerciales debidamente constituidas en un Estado Parte serán reconocidas de pleno derecho
en los demás Estados. Sin embargo no excluye la facultad del Estado para exigir la

155
comprobación de que la persona jurídica existe, conforme a la ley del lugar de su constitución
(Art. 3°).

c) Las sociedades comerciales quedan sujetas a la ley del Estado donde realicen los actos
comprendidos en su objeto social. La misma ley se aplicará al control que una sociedad
mercantil, que ejerza el comercio en un Estado, obtenga sobre una sociedad constituida en
otro Estado (Art. 4°).

d) En ningún caso la capacidad reconocida a las sociedades constituidas en un Estado podrá


ser mayor que la capacidad que la ley del Estado de reconocimiento otorgue a las sociedades
constituidas en él.

e) Las sociedades constituidas en un Estado que pretendan establecer la sede efectiva de su


administración central en otro Estado, podrán ser obligadas a cumplir los requisitos
establecidos en la legislación de éste último (Art. 5°). La CIDIP III contiene una norma muy
similar, en clara recepción del instituto del fraude a la ley.

La Convención sobre Personalidad y Capacidad de Personas Jurídicas en el Derecho


Internacional Privado, de 1984 (La Paz, Bolivia – CIDIP III)

Adopta los criterios siguientes:

1) La existencia, capacidad, responsabilidad, disolución y fusión de las personas jurídicas se


someten a la ley del lugar de constitución.

2) Las personas jurídicas privadas legalmente constituidas en un Estado parte serán


reconocidas de pleno Derecho en los demás.

3) El reconocimiento no excluye la facultad del Estado para exigir la comprobación de que la


persona jurídica existe conforme a la ley del lugar de su constitución.

4) Si la persona jurídica privada constituida en un Estado pretende establecer sede efectiva de


su administración en otro, podrá exigírsele el cumplimiento de los requisitos establecidos en
la legislación de éste último.

156
UNIDAD N° IX

ACTOS JURIDICOS

OBLIGACIONES

MARIO J. PADILLA

a) CONCEPTO

Las formas de los actos jurídicos es el elemento extrínseco que abarca las circunstancias que
tornan visible el acto jurídico y que tienen por objeto constatar su existencia. Generalmente
las formas son requeridas en protección del autor del acto, colocándolo a cubierto; en interés
de los terceros quienes resultarán amparados por ellas mediante la publicidad de actos que
pudieran afectarlos; asegura la prueba del acto jurídico.

El Art. 973 del CC decía que la forma de los actos jurídicos “es el conjunto de prescripciones de
la ley respecto de las solemnidades que deben observarse al tiempo de la formación del acto
jurídico”, definido éste último por el Art. 944 del derogado código que establecía que “acto
jurídico es el acto voluntario lícito que tiene por finalidad establecer entre las partes
relaciones jurídicas, crear, modificar, transferir, conservar y aniquilar derechos”. Concepto
aquél que hoy podemos desprender del Art. 259. — Acto jurídico. El acto jurídico es el acto
voluntario lícito que tiene por fin inmediato la adquisición, modificación o extinción de
relaciones o situaciones jurídicas.

FORMA

157
Von Ihering dice que “la forma es el contenido desde el punto de vista de su visibilidad; ésta
supone siempre a aquella porque no existe forma sin contenido, ni contenido sin forma”.

Merlín sistematiza la clasificación de las formas, provenientes de anteriores autores quienes


no llegaron a separar el fondo de la forma, así las clasificó en:

a) Formas Habilitantes: son las que tornan capaces para realizar ciertos actos a algunas
personas que por su estado serían incapaces de realizarlos (Ej. Venia del Juez).
b) Formas Intrísecas: constituyen la esencia del acto y sin ellas no puede existir (Ej. El
consentimiento de las partes en un contrato).
c) Formas Extrinsecas Probantes: son las solemnidades que deben reunir los actos (ser
otorgado por escritura pública)
d) Formas de Ejecución: son aquellas requeridas para que pueda cumplirse el acto
jurídico (en los contratos la copia requerida de la fórmula ejecutoria).
e) Formas de Publicidad: establecidas en beneficio de los terceros. Tienen por objeto
llevar a su conocimiento los actos que les interesan Ej. Inscripción en un registro).
f) Formas Procesales: son las que establecen el orden del proceso.

No obstante la clasificación antes mencionada Merlín no llega a separar el fondo (conjunto de


elementos sin los cuales el acto es inexistente) de la forma (aquello que es inútil a la
existencia del acto pero por el cual puede revelarse o mostrase).

La doctrina distingue dentro de los actos jurídicos, los formales y los no formales. Dentro de
los primeros las formas solemnes de las simplemente probatorias, llamándolas
respectivamente ad solemnitatem y ad probationen. Ambas tienen distintas finalidades. Los
Ad selemnitatem dice Pillet “no existen más que en tanto la voluntad de las partes ha sido
revestida de las formas ordenadas por la ley, para ellos la forma es sustancial”. En cambio las
formas ad probationen están vinculadas a la administración de la justicia, ya que sirven para
asegurar la prueba en juicio.

b) LOCUS REGIT ACTUM

Su traducción literal el “el lugar rige el acto”.

Dentro de las distintas fórmulas de interpretación de la regla, encontramos la opinión de


Calandrelli que dice “la ley del lugar de celebración del acto rige el instrumento del mismo”.

Al tratar en DIP el problema de la forma de los actos jurídicos, es preciso distinguir la


exigencia o no exigencia de una forma determinada, de la reglamentación de la forma en sí. La
exigencia de la forma es una cuestión esencial que debe ser regulada por la ley a la que está
sometido el negocio jurídico (lex causae), en cambio la reglamentación puede quedar sujeta a
la ley del lugar de celebración del acto (locus regit actum). He aquí el alcance que se debe
atribuir a la máxima.

* Fundamento. Carácter imperativo o facultativo.

158
Se trata de saber cual es el derecho aplicable para obtener un acto internacionalmente válido
que produzca sus efectos en todas partes. El problema consiste en saber si la regla locus es
obligatoria o facultativa, existen dos posiciones al respecto.

a) Es OBLIGATORIA la máxima para aquellos que la hacen derivar de la sumisión temporaria


del extranjero a la soberanía del territorio donde se encuentra, o para los que le asignan el
carácter de orden público a las leyes sobre las formas de los actos jurídicos.

b) En cambio es FACULTATIVO para los que la hacen reposar en motivos de utilidad,


necesidad o sumisión voluntaria del individuo a la ley del lugar donde se realice el acto.

Para SAVIGNY “la forma del acto jurídico debe ser reglada por el derecho local al cual el acto
está sometido”, se pronuncia pues por la aplicación de la lex causae, así los contratos deben
regirse por la ley donde deben ejecutarse, el testamento por el domicilio del testador al
tiempo de su muerte, el matrimonio por la ley del futuro marido. De ello surge que para
SAVINGNY la regla tiene carácter facultativo y la opción se da entre la lex loci (ley del lugar de
otorgamiento) y la lex causae (ley de cumplimiento) y se aplica por razones de conveniencia.

MIXTO: acepta como principio general el carácter imperativo de la regla, pero reconoce su
carácter facultativo por ejemplo, cuando todos los que intervienen en el acto son nacionales
de un mismo estado, y siguen la ley nacional, o si pertenecen a distintos estados, adoptan la
forma de la ley del lugar de ejecución.

CONCLUSIÓN SEGÚN KELLER DE ORCHANSKY

Si tenemos presente la distinción hecha al comienzo entre exigencia de una forma y


reglamentación de la misma, podemos solucionar el problema que se suscita acerca del
carácter imperativo o facultativo de la regla. Si respecto a un acto jurídico, la ley Argentina a la
que consideramos lex causae exige una forma ad solemnitatem, su inobservancia traerá como
consecuencia la nulidad del acto, sin que se pueda invocar a favor de la validez la regla locus,
según la cual podía prescindirse de la forma solemne en el extranjero.

En cambio si la lex causae no exige alguna forma especial y faculta a las partes a celebrar
dichos actos en el idioma y con las solemnidades que juzguen más convenientes, rige en toda
su plenitud la máxima locus regit actum. Por último, cuando no se han cumplido con las
formalidades establecidas por la ley del país extranjero de la celebración del acto, pero se han
observado los requisitos de forma que prescriben nuestras leyes, tales actos serán válidos.

c) SOLUCIONES EN LA LEGISLACIÓN ARGENTINA

Forma de los actos jurídicos

Art. 2649. — Formas y solemnidades. Las formas y solemnidades de los actos jurídicos, su
validez o nulidad y la necesidad de publicidad, se juzgan por las leyes y usos del lugar en que
los actos se hubieren celebrado, realizado u otorgado.

159
Cuando la ley aplicable al fondo de la relación jurídica exija determinada calidad formal,
conforme a ese derecho se debe determinar la equivalencia entre la forma exigida y la forma
realizada.

Si los contratantes se encuentran en distintos Estados al tiempo de la celebración, la validez


formal del acto se rige por el derecho del país de donde parte la oferta aceptada o, en su
defecto, por el derecho aplicable al fondo de la relación jurídica.

Análisis de la normativa anterior. La forma de los actos jurídicos comprende todas las
circunstancias y condiciones que los hacen visibles. En sentido estricto, se pueden diferenciar
dos conceptos distintos: uno genérico, como traducción al mundo exterior de la voluntad del
sujeto, y otro restringido, como formalidad exigida por la ley para ciertos actos. En el primer
sentido es un elemento estructural del acto; en cambio, en la segunda acepción se torna
formalidad, es decir, se exige una determinada manifestación de la voluntad para producir
ciertos efectos.

En el derecho internacional privado argentino de fuente interna en materia deformas regía la


célebre regla locus regit actum, según la cual las formas de los actos jurídicos se rigen por la
ley del lugar de celebración. En efecto, el art. 12 del Cód. Civil expresaba: "Las formas y
solemnidades de los contratos y de todo instrumento público, son regidas por las leyes del
país donde se hubieren otorgado". En consonancia, el art. 950 del mismo cuerpo legal
disponía: "Respecto a las formas y solemnidades de los actos jurídicos, su validez o nulidad
será juzgada por las leyes y usos del lugar en que los actos se realizaren". Y el art. 1180: "La
forma de los contratos entre presentes será juzgada por las leyes y usos en que se han
concluido".

Por su parte, el art. 1181 regulaba esta materia en el caso de contratos entre ausentes o
celebrados a distancia: "La forma de los contratos entre ausentes, si fueren hechos por
instrumento particular firmado por una de las partes, será juzgada por las leyes del lugar
indicado en la fecha del instrumento. Si fuesen hechos por instrumentos particulares firmados
en varios lugares, o por medio de agentes, o por correspondencia epistolar, su forma será
juzgada por las leyes que sean más favorables a la validez del contrato".

A su turno, los Tratados de Montevideo de Derecho Civil Internacional, en su versión de 1889


también consagran la regla locus regit actum para los instrumentos públicos (art. 39), no así
para los privados, que se rigen por la ley del lugar de cumplimiento del contrato (art. 32). El
Tratado de 1940 en su art. 36, en cambio, dispone que la ley que rige los actos jurídicos decide
sobre la calidad del documento correspondiente. Las formas y solemnidades de los actos
jurídicos se rigen por la ley del lugar en donde se celebran u otorgan. Los medios de
publicidad, por la ley de cada Estado.

Por su parte, cabe destacar que la Convención de Viena de 1980 sobre compraventa
internacional de mercaderías consagra en su art. 11 el principio de libertad de formas: "El
contrato de compraventa no tendrá que celebrarse ni probarse por escrito ni estará sujeto a
ningún otro tipo de forma". Si bien la Convención hace referencia expresamente al télex y al

160
telegrama, y no a otras formas modernas de comunicación, no existirían fundamentos para
excluirlas. En todo caso, cabe entender que en 1980, cuando fue concluida esta Convención, no
existían otros medios que en la actualidad son de uso cotidiano. Sin embargo, la República
Argentina ha formulado una reserva permitida por el art. 96 de la Convención, por la cual
cuando alguna de las partes contratantes tenga su domicilio en la Argentina, la celebración,
modificación y extinción del contrato deberá revestir la forma escrita. En consecuencia, aun
cuando la Convención adopta una noción amplia de "escrito", la reserva realizada por nuestro
país es un obstáculo serio para la aplicación de este instrumento internacional a las
compraventas electrónicas. Es por ello, que se ha propuesto la necesidad de retirarla.

Análisis de la normativa del CCCN. El art. 2649 establece como regla en materia de ley
aplicable a la forma de los actos jurídicos el principio locus regit actum. En efecto, dispone que
las formas y solemnidades de los actos jurídicos, su validez o nulidad y la necesidad de
publicidad, se juzgan por las leyes y usos del lugar en que los actos se hubieren celebrado,
realizado u otorgado.

Sin embargo, señala que cuando la ley aplicable al fondo de la relación jurídica exija
determinada calidad formal, conforme a ese derecho se debe determinar la equivalencia entre
la forma exigida y la forma realizada.

Por último, la disposición que analizamos contempla una regla en materia de forma de los
contratos entre ausentes: si los contratantes se encuentran en distintos Estados al tiempo de
la celebración, la validez formal del acto se rige por el derecho del país de donde parte la
oferta aceptada o, en su defecto, por el derecho aplicable al fondo de la relación jurídica.

Tal como podemos apreciar, el art. 2649 distingue la calidad de una forma determinada, cuya
obligación surge de la ley de fondo y la forma en sí del acto, sometida a la ley del lugar donde
el acto se otorga, realiza o celebra. Y consagra el principio de equivalencia de las formas del
derecho internacional privado. La base del principio de equivalencia de formas es que se
respeten los intereses de fondo que dicha exigencia de forma tenía por objeto garantizar. La
equivalencia de formas es, en realidad, una auténtica equivalencia de funciones.

En tal sentido, la equivalencia de las funciones consiente que un documento público


extranjero pueda ser equiparado a un documento público argentino si se verifican diversos
requisitos que permiten garantizar dos extremos: en primer lugar, que el documento público
extranjero es auténtico; y, en segundo lugar, que el documento público extranjero cumple con
las mismas garantías de control de legalidad que un documento público argentino.

d) ACTO CONTRACTUAL: CARACTERIZACION

Corresponde al DIP regular los contratos internacionales, determinar la ley que rige su validez
intrínseca, efectos y causas extintivas de las obligaciones contractuales.

161
Se denominan contratos nacionales a los que poseen un elemento extranjero. Los contratos
internacionales son los que tienen todos sus elementos conectados a una sociedad y por tanto
sometidos a un ordenamiento jurídico.

Desde el punto de vista teórico la presencia de un elemento no nacional debe transformar el


contrato en internacional, es decir que uno de los elementos aparezca conectado con una
sociedad distinta de la local, para que la relación devenga en extranacional.

Desde el punto de vista positivo, la presencia de ciertos elementos no nacionales no es


relevante: para el DIP argentino la nacionalidad o el domicilio de los contratantes no
repercute en la regulación internacional del contrato, aunque si influye en el régimen de la
capacidad. Queda por tanto descartado el elemento personal no nacional para caracterizar un
contrato extranacional.

Si atendemos ahora al elemento real, a los bienes muebles o inmuebles que constituyen el
objeto del contrato, llegamos a la conclusión que el lugar de su situación no constituye una
circunstancia relevante para decidir el carácter nacional o extranacional del contrato.

Descartados los elementos personal y real, llegamos al único elemento decisivo para
caracterizar al contrato internacional que es el elemento voluntario o conductista. En efecto,
la conducta de los contratantes se manifiesta, o bien en el lugar de celebración del contrato, o
en el del cumplimiento, o en el país donde se encuentra el establecimiento del oferente o del
aceptante.

Cuando cada uno de esos lugares se encuentra situados en estados diferentes, el contrato que
celebran las partes, teñido por esa circunstancia ajena que es el elemento extranjero o
extranacional, será contrato internacional.

Por nuestra parte (B.K.O), y teniendo en cuenta las normas de DIP argentino, tanto interno
como convencional, calificamos como internacional a un contrato si está destinado a
cumplirse en una jurisdicción distinta a la de su celebración, o si su celebración se vincula a
varios sistemas jurídicos en razón de que los domicilios o establecimientos del oferente y del
aceptante se encuentran radicados en diferentes países, criterio seguido por la Convención de
Viene y la Convención de la Haya.

De tal manera, con un criterio amplio son contratos internacionales aquellos en que las partes
tienen su domicilio o establecimiento en Estados diferentes, los contratos destinados a
cumplirse en uno o varios países distintos al de su celebración; también los contratos en los
cuales las partes han pactado la prórroga de jurisdicción o lo han sometido a uno o varios
derechos extranjeros.

CRITERIOS DE REGULACIÓN

162
La pregunta a la que hay que responder es la siguiente. ¿Cuál es la ley competente para
regular la validez intrínseca, los efectos y las causas extintivas de las obligaciones nacidas de
un contrato internacional?

La respuesta puede ser dada según dos criterios, el clásico o de la norma indirecta y el criterio
privatista o de la norma material.

El criterio clásico selecciona el o los puntos de conexión que estima más adecuados y somete,
en definitiva al contrato internacional a uno o varios derechos privados nacionales. Se parte
de un conflicto de leyes y mediante una norma indirecta se resuelve dicho conflicto eligiendo
uno de los ordenamientos jurídicos materiales comprometidos.

El criterio privatista o extranacional afirma que cuando se somete un contrato internacional a


un derecho nacional se le brinda un trato inadecuado e injusto.

Se debe tener en cuenta que el contrato internacional nace y se desenvuelve en la comunidad


internacional y ésta tiene otra clase de necesidades que nacen del comercio internacional.
Para satisfacer estas exigencias es preciso acudir a una regulación apropiada.

Solo mediante la concertación de Convenios internacionales se puede alcanzar tales objetivos,


por ello aumenta el número de adhesiones a estos convenios. La calificación del contrato
como internacional es hecha en el mismo convenio, de manera que sólo regula los contratos
que el explicita.

e) AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD. CLASES

Se debe recordar que para el derecho privado en general, la autonomía de la voluntad significa
que las partes son libres para contratar (es decir consentir y establecer el contenido del
contrato), este derecho encuentra sus límites en normas coactivas de orden público interno,
pero esas limitaciones de orden interno no alcanzan a los contratos internacionales. En éstos
la autonomía de la voluntad, conflictual o material adquiere una dimensión mayor y de otra
naturaleza que solo se detiene ante al orden público internacional.

CLASES

Autonomía Conflictual: consiste en la facultad de las partes de elegir expresa o tácitamente,


pero siempre de manera manifiesta la ley o leyes que han de regular el contrato. Cuando se
efectúa tal elección, el régimen internacional del contrato, en lugar de ser establecido por una
norma nacional o convencional de derecho internacional privado, es establecido por los
propios interesados.

No obstante si los contratantes no ejercen aquella facultad de elección, las normas de conflicto
conservarán plena imperatividad y serán aplicadas por el juez ante el cual se ventila el
proceso.

Autonomía Material: consiste en la facultad de incorporar al contrato cláusulas creadas por las
partes y en virtud de las cuales pueden incluso, excluir las normas imperativas de derecho

163
privado que sería competente y aplicable al contrato de no haberse ejercido tal facultad. La
incorporación de tales cláusulas de contenido material puede ser mediante la creación
autónoma de normas materiales, actuando las partes como verdaderos legisladores; o
mediante la transcripción de normas extranjeras; o por remisión a leyes foráneas. La
autonomía material también posibilita la combinación de normas provenientes de distintos
ordenamientos.

La elección de un derecho privado extranjero también se opera cuando las partes pactan la
prórroga de jurisdicción o designan un árbitro en el extranjero.

CCCN – CONTRATOS

Art. 957 – Definición. Contrato es el acto jurídico mediante el cual dos o más partes
manifiestan su consentimiento para crear, regular, modificar, transferir o extinguir relaciones
jurídicas patrimoniales.

Art. 2650 - Jurisdicción. No existiendo acuerdo válido de elección de foro, son competentes
para conocer en las acciones resultantes de un contrato, a opción de actor:

a) los jueces del domicilio o residencia habitual del demandado. Si existen varios demandados,
los jueces del domicilio o residencia habitual de cualquiera de ellos;

b) los jueces del lugar de cumplimiento de cualquiera de las obligaciones contractuales;

c) los jueces del lugar donde se ubica una agencia, sucursal o representación del demandado,
siempre que ésta haya participado en la negociación o celebración del contrato.

Análisis de la normativa anterior. En el derecho argentino de fuente interna encontrábamos


los arts. 1215 y 1216 del Cód. Civil que en materia contractual consagraban como foros
alternativos los tribunales del domicilio del demandado o los del lugar de ejecución del
contrato.

Por su parte, los Tratados de Montevideo establecen la jurisdicción de los tribunales del
domicilio del demandado o del lugar de la ley que rige el fondo, es decir, en materia
contractual, el tribunal del lugar de ejecución del contrato.

Por ende, cualquier lugar de ejecución o cumplimiento en la República Argentina, abre la


jurisdicción de nuestros tribunales, no sólo el expresamente convenido en el contrato, o el de
la prestación más característica, sino también, el lugar donde el deudor debió cumplir y no
cumplió, e incluso, donde el acreedor debió cumplir y cumplió.

Análisis de la normativa del CCCN. El art. 2650 establece siguiendo los criterios de las normas
derogadas y de acuerdo a la interpretación mayoritaria los criterios atributivos de jurisdicción
en materia contractual, en defecto de acuerdo válido de elección de foro.

164
En efecto, en ausencia de ejercicio de la autonomía de la voluntad de la que gozan los
contratantes para elegir juez competente o someter su controversia a arbitraje, resultarán
competentes, a opción del actor:

1. Los jueces del domicilio o residencia habitual del demandado. Si existen varios
demandados, los jueces del domicilio o residencia habitual de cualquiera de ellos. El juez del
domicilio del demandado es el foro competente en general en todos los conflictos derivados
de relaciones personales, con fundamento en que nadie puede agraviarse por ser demandado
ante los tribunales de su propio país. Si en la negociación o celebración del contrato ha
participado una agencia, sucursal o representación del demandado, serán competentes los
jueces del lugar donde aquélla se ubica.

2. Los jueces del lugar de cumplimiento de cualquiera de las obligaciones contractuales. La


disposición que analizamos entonces recoge la jurisprudencia imperante.

En suma, el CCCN reconoce la interpretación amplia de nuestra jurisprudencia sobre el


alcance de lugar de cumplimiento del contrato, para la determinación de la jurisdicción
internacional.

Art. 2651 — Autonomía de la voluntad. Reglas. Los contratos se rigen por el derecho elegido
por las partes en cuanto a su validez intrínseca, naturaleza, efectos, derechos y obligaciones.
La elección debe ser expresa o resultar de manera cierta y evidente de los términos del
contrato o de las circunstancias del caso. Dicha elección puede referirse a la totalidad o a
partes del contrato.

El ejercicio de este derecho está sujeto a las siguientes reglas:

a) en cualquier momento pueden convenir que el contrato se rija por una ley distinta de la que
lo regía, ya sea por una elección anterior o por aplicación de otras disposiciones de este
Código. Sin embargo, esa modificación no puede afectar la validez del contrato original ni los
derechos de terceros;

b) elegida la aplicación de un derecho nacional, se debe interpretar elegido el derecho interno


de ese país con exclusión de sus normas sobre conflicto de leyes, excepto pacto en contrario;

c) las partes pueden establecer, de común acuerdo, el contenido material de sus contratos e,
incluso, crear disposiciones contractuales que desplacen normas coactivas del derecho
elegido;

d) los usos y prácticas comerciales generalmente aceptados, las costumbres y los principios
del derecho comercial internacional, resultan aplicables cuando las partes los han
incorporado al contrato;

e) los principios de orden público y las normas internacionalmente imperativas del

165
derecho argentino se aplican a la relación jurídica, cualquiera sea la ley que rija el contrato;
también se imponen al contrato, en principio, las normas internacionalmente imperativas de
aquellos Estados que presenten vínculos económicos preponderantes con el caso;

f) los contratos hechos en la República para violar normas internacionalmente imperativas de


una nación extranjera de necesaria aplicación al caso no tienen efecto alguno;

g) la elección de un determinado foro nacional no supone la elección del derecho interno


aplicable en ese país.

Este artículo no se aplica a los contratos de consumo.

Análisis de la normativa anterior. El Código Civil no contenía ninguna norma expresamente


consagrada a la autonomía de la voluntad en el orden internacional. Quienes defendieron su
aplicación en el ámbito internacional se fundaron en el art. 1197 de ese cuerpo legal. En
cambio, quienes negaron esta posibilidad se basaron en los Tratados de Montevideo, en
especial en la versión de 1940. Sin embargo, tanto la doctrina como la jurisprudencia
nacionales reconocían este principio con ciertos límites.

En este sentido, Goldschmidt entiende que hay una práctica contractual en la Argentina
favorable a la autonomía de las partes como punto de conexión, recepcionada en convenios
celebrados por la Nación y reconocida por la jurisprudencia. Por su parte, Boggiano
fundamenta la autonomía conflictual en normas positivas, admitiendo dos alcances: a) con
posibilidad de elección restringida a los lugares de real cumplimiento del contrato, con
fundamento en los arts. 1209,1210y 1212 del Cód. Civil, y b) con criterio amplio de elección,
aun cuando el derecho elegido no coincida con el lugar de ejecución del contrato, en base a la
facultad de prorrogar la jurisdicción en jueces o árbitros que actúen en el extranjero

Ahora bien, la autonomía de la voluntad, aún para quienes la aceptan sin reparos, reconoce
límites.

El Código Civil contemplaba algunas de estas limitaciones. Así si las partes hubiesen querido
evadir fraudulentamente ese derecho mediante la autonomía de la voluntad, el contrato no
tendrá eficacia en la República (arts. 1207 y 1208, Cód. Civil).

Asimismo, una ley extranjera elegida por las partes o la que resulte naturalmente aplicable en
virtud de normas de derecho internacional privado puede vulnerar los principios esenciales
del derecho del foro, y por lo tanto será desplazada (art. 1206, Cód. Civil).

Respecto a la fuente convencional, mientras que el Tratado de 1889 no se pronuncia


expresamente sobre la facultad de las partes de elegir la ley aplicable, en su versión de 1940,
rechaza el principio (Protocolo Adicional de 1940, art. 5o).

Análisis de la normativa del CCCN. El art. 2651 reconoce con amplitud la autonomía de la
voluntad contractual en consonancia con los lineamientos aceptados por la doctrina y

166
jurisprudencia dominantes. En efecto, sienta un principio general: los contratos se rigen por el
derecho elegido por las partes en cuanto a su validez intrínseca, naturaleza, efectos, derechos
y obligaciones. Al delimitar las cuestiones que serán regidas por el derecho elegido, se
advierte que otros aspectos se someterán a sus correspondientes leyes. Por ejemplo, la
capacidad de los contratantes se rige por la ley de sus respectivos domicilios (art. 2616,
CCCN) y la forma por lo dispuesto en el art. 2649 del CCCN.

Entendemos que, aunque la norma no lo explícita, su aplicación se limita a los contratos que
presentan elementos extranjeros objetivamente relevantes (internacionalidad objetiva).

Por otro lado, la disposición analizada admite la elección expresa del derecho aplicable, pero
también puede resultar de manera cierta y evidente de los términos del contrato o de las
circunstancias del caso.

El art. 2651 admite expresamente la autonomía de la voluntad conflictual y material. En


efecto, la doctrina ha distinguido dos especies o tipos de la llamada autonomía de la voluntad.
Por un lado, las partes pueden elegir el derecho aplicable al contrato (autonomía conflictual
de las partes).

Pero las partes pueden asimismo convenir normas, reglas, para que rijan el contrato
(autonomía material de las partes). En este punto, se han diferenciado dos situaciones: "sea
que las partes desconecten el contrato del imperio de cualquiera de los derechos positivos del
mundo (autonomía universal de las partes o autonomía material de primer grado), sea que las
partes combinen normas civiles y comerciales establecidas o admitidas por cualesquiera de
los derechos que ellas podrían haber elegido (autonomía material de segundo grado). La
autonomía material de segundo grado se basa en la facultad de las partes de declarar
aplicables a su contrato fragmentos de los diversos derechos elegibles, por ejemplo, a la
validez el derecho del lugar de la celebración, a la ejecución del derecho del lugar de
cumplimiento, etcétera. En este supuesto, las partes no están obligadas por el derecho
coactivo de cualquiera de los derechos elegibles, porque podrían haber elegido otro que no
conociera estas normas coactivas. Pero tampoco las partes se pueden liberar de todas las
normas coactivas; ellas están supeditadas al derecho coactivo común de los derechos elegibles
por no poder escapar a éste por ningún acto de elección permitido".

Por otro lado, según la tesis de Boggiano, mientras que en la autonomía de la voluntad
conflictual las partes no pueden desplazar las normas coactivas del derecho privado elegido,
haciendo, en cambio, uso de la autonomía de la voluntad material, las partes "además de
poder elegir el derecho aplicable al contrato, pueden también excluir del derecho privado
elegido las normas coactivas vigentes en él. Tal exclusión sólo puede operarse mediante la
incorporación al contrato de normas materiales contrarias a las normas coactivas del derecho
privado rector del negocio". Es decir, siguiendo la tesis del autor, "las normas coactivas de los
sistemas de derecho privado son dispositivas en los contratos internacionales. Todas las
normas del derecho privado contractual son dispositivas para el DIP. Esto significa que las
partes, en los contratos multinacionales, no están imperativamente sujetas a ninguna norma
coactiva de ningún derecho privado del mundo. Es éste un punto que debe aparecer claro. Las

167
prohibiciones o mandatos imperativos dispuestos por los derechos privados para casos
nacionales no obligan a las partes en sus negocios internacionales".

El art. 2651 del CCCN reconoce la autonomía material en los términos de la tesis sustentada
por Boggiano: "las partes pueden establecer, de común acuerdo, el contenido material de sus
contratos e, incluso, crear disposiciones contractuales que desplacen normas coactivas del
derecho elegido".

Asimismo, encontramos algunas reglas y ciertos límites a los que está sujeto el ejercicio de la
autonomía contractual:

1. La elección puede referirse a la totalidad o a partes del contrato. Es decir, se permite el


llamado depecage.

2. En cualquier momento, las partes pueden convenir que el contrato se rija por una ley
distinta de la que lo regía, ya sea por una elección anterior o por aplicación de otras
disposiciones del Código. Pero la norma impone un límite claro: esa modificación no puede
afectar la validez del contrato original ni los derechos de terceros.

3. Se rechaza el reenvío. Efectivamente, elegida la aplicación de un derecho nacional, se debe


interpretar elegido el derecho interno de ese país con exclusión de sus normas sobre conflicto
de leyes, excepto pacto en contrario. En igual sentido, se expide el art. 2596, párr. 2°.

4. La elección de un determinado foro nacional no supone la elección del derecho interno


aplicable en ese país.

5. Los usos y prácticas comerciales generalmente aceptados, las costumbres y los principios
del derecho comercial internacional, resultan aplicables cuando las partes los han
incorporado al contrato.

6. La autonomía de la voluntad es limitada:

a) por los principios de orden público (art. 2600);

b) por las normas internacionalmente imperativas del derecho argentino, cualquiera sea la ley
que rija el contrato (art. 2599, párr. 1o);

c) por, en principio, las normas internacionalmente imperativas de aquellos Estados que


presenten vínculos económicos preponderantes con el caso (art. 2599, párr. 2°);

d) por el fraude a la ley: los contratos hechos en la República para violar normas
internacionalmente imperativas de una nación extranjera de necesaria aplicación al caso no
tienen efecto alguno (art. 2598);

e) en los contratos de consumo, en los cuales no se admite la elección del derecho aplicable. La
ley aplicable a estos contratos se rige por lo dispuesto en el art. 2655.

f) LEY SUPLETORIA. LEX LOCI EXECUTIONIS Y CELEBATIONIS. LEGISLACION ARGENTINA

168
Art. 2652. — Determinación del derecho aplicable en defecto de elección por las partes. En
defecto de elección por las partes del derecho aplicable, el contrato se rige por las leyes y usos
del país del lugar de cumplimiento.

Si no está designado, o no resultare de la naturaleza de la relación, se entiende que lugar de


cumplimiento es el del domicilio actual del deudor de la prestación más característica del
contrato. En caso de no poder determinarse el lugar de cumplimiento, el contrato se rige por
las leyes y usos del país del lugar de celebración.

La perfección de los contratos entre ausentes se rige por la ley del lugar del cual parte la
oferta aceptada

Concordancias con la normativa anterior: Cód. Civil, arts. 1205, 1209, 1210 y 1212 a 1214.

Análisis de la normativa anterior. En ausencia de elección de la ley aplicable a los contratos


internacionales, debemos remitirnos a lo dispuesto por el Código Civil en los arts. 1205,1209 y
1210, normas generales para todo tipo de contrato internacional, sin atender a las
particularidades de algunos contratos específicos.

El art. 1205 establecía: "Los contratos hechos fuera del territorio de la República, serán
juzgados, en cuanto a su validez o nulidad, su naturaleza y obligaciones que produzcan por las
leyes del lugar en que hubiesen sido celebrados". A su turno, el art. 1209 disponía: "Los
contratos celebrados en la República o fuera de ella, que deban ser ejecutados en el territorio
del Estado, serán juzgados en cuanto a su validez, naturaleza y obligaciones por las leyes de la
República, sean los contratantes nacionales o extranjeros". Finalmente, el art. 1210 expresaba:
"Los contratos celebrados en la República para tener su cumplimiento fuera de ella, serán
juzgados, en cuanto a su validez, naturaleza y obligaciones, por las leyes y usos del país en que
debieron ser cumplidos, sean los contratantes nacionales o extranjeros". Como se puede
observar, existe una aparente contradicción entre el art. 1205, que somete los contratos a la
ley del lugar de celebración, mientras que los arts. 1209 y 1210 los sujetan a la ley del lugar de
ejecución. Es por ello que la doctrina y la jurisprudencia se han pronunciado a fin de dilucidar
tal contradicción. En este sentido, mayoritariamente, se interpretó lo siguiente: si el contrato
tiene ab initio algún contacto con la República Argentina, rigen los arts. 1209 y 1210, y se
aplica la ley del lugar de cumplimiento. En cambio, si el contrato no tiene vinculación con
nuestro país, la ley aplicable será la del lugar de celebración del contrato, conforme al art.
1205 del Cód. Civil. Es decir, debemos distinguir entre contratos con y sin contacto con el
derecho argentino. Tendrán tal contacto si fueron celebrados o tienen lugar de cumplimiento
en nuestro país. Por ende, si el contrato tiene un contacto argentino, rige la tesis de Savigny:
se somete a la ley del lugar de cumplimiento. En cambio, si no presenta dicho contacto, se
regirá por la ley del lugar de celebración, tesis célebre de Story.

Tal como advierte Goldschmidt, es falso creer que todos los contratos con contacto argentino
se rigen por el derecho argentino, y los que no lo poseen, por el derecho extranjero, ya que los
primeros se regirán por la ley del lugar de cumplimiento, sea éste local, o extranjero.

169
En suma, "cuando la celebración del contrato o su ejecución se relacione, aunque sea
parcialmente, con el territorio argentino, ya no cabe aplicar la norma de conflicto del art. 1205
del Cód. Civil —cuyo punto de conexión es el lugar de celebración, sino la que establecen los
arts. 1209 y 1210 cuyo punto de conexión es el lugar de cumplimiento".

En los arts. 1212 y 1213, el Cód. Civil aportaba calificaciones autárquicas flexibles del punto
de conexión "lugar de cumplimiento", aun cuando en el caso de los contratos sinalagmáticos
queda abierto el interrogante, dado que existen por lo menos dos lugares de cumplimiento.
Para estos casos, un importante sector de la doctrina y la jurisprudencia locales recurrió a la
teoría de la prestación más característica.

En este punto, cabe recordar que esta tesis resulta aplicable en materia de ley aplicable, a fin
de evitar que existan múltiples derechos aplicables.

A su vez, nuestro Código Civil se ocupaba de los contratos entre ausentes en el art. 1214: "Si el
contrato fuere hecho entre ausentes por instrumento privado, firmado en varios lugares, o
por medio de agentes, o por correspondencia epistolar, sus efectos, no habiendo lugar
designado para su cumplimiento, serán juzgados respecto a cada una de las partes, por las
leyes de su domicilio".

Para estos casos, el codificador optó por un punto de conexión acumulativo en cuanto a la
validez del contrato, en cambio, los efectos, las prestaciones, las obligaciones de las partes se
rigen por la ley del respectivo domicilio.

Respecto a la fuente convencional, los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940 someten los
contratos a la ley del lugar de cumplimiento, siguiendo la doctrina clásica de Savigny (arts. 32
del Tratado de 1889 y 37 del Tratado de 1940). El Tratado de 1940 prevé un punto de
conexión subsidiario: el lugar de celebración del contrato (art. 40).

Análisis de la normativa del CCCN. El art. 2652 determina el derecho aplicable en defecto de
elección por las partes. Establece al respecto las siguientes reglas:

1. El contrato se rige por las leyes y usos del país del lugar de cumplimiento. Es decir, se
mantiene en primer lugar la conexión rígida que establecían los arts. 1209 y 1210 del Cód.
Civil derogados y que disponen los Tratados de Montevideo.

2. Si el lugar de cumplimiento no está designado, o no resultare de la naturaleza de la relación,


se califica como el lugar del domicilio actual del deudor de la prestación más característica del
contrato. Dadas las dificultades que se han presentado en la doctrina y en la aplicación
práctica para obtener una calificación de lugar de cumplimiento, cuando las partes no lo han
indicado, se lo identifica como el lugar donde el prestador más característico tiene su
domicilio actual. De esta manera, es receptada la teoría de la prestación más característica tal
como había sido aceptada mayoritariamente por la jurisprudencia argentina.

170
3. En caso de no poder determinarse el lugar de cumplimiento, el contrato se rige por las leyes
y usos del país del lugar de celebración. En supuestos en donde no es posible identificar una
prestación más característica que otra en el contrato, se regirá por el lugar de su celebración.

Aquí se recepta el criterio subsidiario adoptado por el Tratado de Montevideo de Derecho


Civil Internacional de 1940.

g) CONTRATOS ENTRE AUSENTES. SISTEMAS. LEGISLACION ARGENTINA

El Art. 2652 in fine dispone “La perfección de los contratos entre ausentes se rige por la ley
del lugar del cual parte la oferta aceptada”

Los contratos entre ausentes se rigen por la ley del lugar de ejecución. Más, el art. 37 del
Tratado de 1889 dispone que: "La perfección de los contratos celebrados por correspondencia
o mandatario, se rige por la ley del lugar del cual partió la oferta". Y según el art. 42 de la
versión de 1940: "La perfección de los contratos celebrados por correspondencia o por
mandatario, se rige por la ley del lugar del cual partió la oferta aceptada". De este modo surge
con claridad, que la ley aplicable al contrato es la ley del lugar de ejecución para todos los
contratos, aunque el perfeccionamiento de los contratos celebrados entre ausentes se rige por
la ley del lugar del cual partió la oferta (versión 1889), o por la ley del lugar del cual partió la
oferta aceptada (versión 1940).

La perfección de los contratos entre ausentes se rige por la ley del lugar del cual parte la
oferta aceptada. A los fines de determinar el perfeccionamiento de los contratos entre
ausentes, se recurre a la regla incorporada en la misma materia por el Tratado de 1940.

i) OBLIGACIONES EXTRACONTRACTUALES

La determinación de la ley que rige las obligaciones que reconocen una fuente distinta al
contrato, no ofrece dificultad, porque siempre resulta sencillo localizar la voluntad única que
las genera. La obligación emergente de un delito o de un cuasidelito está regida por el derecho
del lugar donde el delito o cuasidelito ha sido cometido, el que cobra lo que no se le debe, está
obligado a restituir conforme a la ley del lugar donde se efectuó el pago indebido.

j) PRESCRIPCIÓN LIBERATORIA

Una cuestión compleja es la que se refiere a la prescripción extintiva o liberatoria, pues la


prescripción adquisitiva relativa a los derechos reales, se regula por la ley de situación de los
bienes.

La determinación del derecho aplicable a la prescripción liberatoria depende de la calificación


que se haga de ésta institución. En efecto, quienes parten de la idea de que el efecto de la
prescripción no es destruir el derecho, sino paralizar la acción que de él se deriva la conciben
como una institución de carácter procesal y por tanto sometida a la lex fori.

Quienes por el contrario califican la prescripción liberatoria como una institución de Derecho
sustancial, de derecho privado la someten al imperio de otra ley. PERO. ¿Cuál es la ley que

171
debe regir la prescripción liberatoria? a) la del domicilio del acreedor, b) la del domicilio del
deudor, c) la ley más favorable al deudor, d) ley del lugar de ejecución, e) ley del contrato o de
la obligación correlativa.

Prescripción

Art. 2671 — Derecho aplicable. La prescripción se rige por la ley que se aplica al fondo del
litigio.

Análisis de la normativa anterior. El Código Civil no contemplaba normas de derecho


internacional privado sobre prescripción.

Los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940 contienen un título dedicado a la prescripción


(arts. 51 a 55). Disponen que la prescripción extintiva de las acciones personales se rige por la
ley a que las obligaciones correlativas están sujetas. Respecto a la prescripción extintiva de
acciones reales, se rige por la ley del lugar de la situación del bien gravado. Si el bien gravado
fuese mueble y hubiese cambiado de situación, la prescripción se rige por la ley del lugar en
que se haya completado el tiempo necesario para prescribir. Por otra parte, la prescripción
adquisitiva de bienes muebles o inmuebles se rige por la ley del lugar en que están situados. Si
el bien fuese mueble y hubiese cambiado de situación, la prescripción se rige por la ley del
lugar en que se haya completado el tiempo necesario para prescribir.

Análisis de la normativa del CCCN. El último artículo del Título correspondiente a la


"Disposiciones de derecho internacional privado" y última disposición del CCCN se ocupa de
determinar la ley aplicable a la prescripción, sometiéndola a la ley que se aplica al fondo del
litigio.

Sorprende que la norma no haga distinción entre la prescripción liberatoria o extintiva


(acciones personales y reales) y la prescripción adquisitiva, tal como lo hacen los Tratados de
Montevideo y proyectos de reforma anteriores.

172
UNIDAD N° X

CONTRATOS

EN

PARTICULAR

a) CONTRATO DE TRANSPORTE
CONCEPTO:
Habrá contrato de transporte cuando una persona (porteador) se obligue a trasladar de un
lugar a otro, cosas o personas, a cambio del pago de un precio por parte de otra persona
(cargador). El destinatario puede confundirse con el cargador cuando éste hace la expedición
a su nombre o a su orden.
En cuanto a la capacidad de las partes, rigen las reglas generales de acuerdo a la ley personal,
admitiendo la aplicación de la ley del lugar de celebración del contrato cuando la ley personal
considere incapaz a alguna de las partes, excepción que se justifica por la necesidad y
conveniencia de asegurar la validez de las transacciones.

NATURALEZA

173
El contenido del contrato de transporte está formado por elementos de los contratos de
locación, depósito y mandato, estos elementos integran un contrato sui generis, sometido a
normas regulatorias propias.
Algunos autores sostienen que es un arrendamiento de obra: el transportador se obliga a
obtener un resultado determinado y los riesgos recaen sobre él. Pero no explica la obligación
de custodia ni la figura del consignatario (Persona, entidad o empresa a la que va destinada
una mercancía)
Otros afirman que su naturaleza jurídica corresponde al mandato en virtud del art. 164 del
Código de Comercio que califica a los empresarios o comisionistas de transporte de
mandatarios mercantiles. Pero no hay mandato en el transporte por cuanto el transportador
tiene la obligación de prestar un servicio material y el mandatario tiene la obligación de
realizar una actividad no material, realizar negocios por cuenta del mandatario.
Para otros es un contrato de depósito, si bien es cierto que el transportador recibe
mercaderías y se obliga a conservarlas y a custodiarlas, tal obligación es accesoria frente a la
obligación principal de transportar.
Las posturas más modernas sostienen que el contrato de transporte: es un contrato autónomo,
especial, típico, que está previsto y reglamentado por la Ley. No hay razón para querer
atribuirle otra naturaleza.

CARACTERES
La determinación del contrato de transporte como un contrato consensual es importante por
la influencia que tiene la lex loci celebrationis, la cual depende de la determinación del lugar
de perfeccionamiento, nuestra legislación caracteriza a este contrato como consensual, en
cambio Italia, Francia y la Convención de Berna lo consideran como un contrato real.
1. Oneroso,
2. bilateral,
3. consensual,
4. conmutativo,
5. no formal, y
6. de adhesión,
7. típico y nominado,
8. tracto sucesivo.

IMPORTANCIA
Debido al perfeccionamiento de los medios técnicos de comunicación y el intercambio hacen
que los transportes sean numerosos, generando contactos legislativos múltiples. La necesidad
de la circulación de la riqueza, las modalidades típicas del contrato de transporte como su
ejecución continuada, su naturaleza de pacto de adhesión dan gran importancia a la materia.

EVOLUCIÓN
1. Primitivamente el cargador contrataba el transporte con cada una de las empresas a
través de distintas fronteras, lo que traía aparejado múltiples contratos

174
2. El 1° porteador contrae la responsabilidad por el transporte íntegro y asume el carácter
de comisionista del cargador para las sucesivas reexpediciones: permite un contrato único
frente a la pluralidad de porteadores, origina en definitiva tantos contratos como
empresas intervienen en el transporte
3. Las empresas intervinientes están unidas por un vínculo legal, en virtud del cual deben
realizar el transporte como si formasen una única compañía. Existe un contrato único y
una carta de porte directa, por la cual el cargador contrata la unión de porteadores,
representados por el porteador primitivo, llamado servicio acumulativo.
4. Estructuración del contrato de transporte acumulativo en el plano internacional

UNIDAD FÍSICA Y JURÍDICA


El transporte internacional de mercaderías supone la intervención de más de una empresa,
surge el problema técnico de la unidad física del transporte, tendiente a que no se haga un re-
despacho en cada frontera. Es necesario acuerdos privados o acuerdos con la intervención de
la autoridad pública para unificar las condiciones en que se realiza el transporte a larga
distancia.
La unidad jurídica consiste en el sostenimiento de todo el servicio, desde la recepción de la
carga hasta su entrega al destinatario, a una ley constante y uniforme. Un solo contrato y
subordinado a reglas uniformes de derecho (cuando la legislación establece los derechos,
deberes y responsabilidades emergentes del contrato de transporte y es idéntica en todos los
puntos del itinerario), aunque distintas, desde el momento de su perfeccionamiento (cuando
desde el nacimiento del contrato el cargador y el porteador saben cuáles deben ser las normas
jurídicas aplicables a todas las situaciones que pueden presentarse en el curso del transporte,
aunque ellas sean las de las diversas legislaciones sucesivas bajo cuyo imperio debe realizarse
el itinerario).
El TM 1940 consagra en su artículo 15 la unidad de transporte internacional: “Reputase único
el contrato de transporte internacional por servicio acumulativo, cuando se celebra mediante
la expedición de carta de porte única y directa, aunque el transporte se realice mediante la
intervención de empresas de diferentes Estados. La presente disposición se extiende al
transporte mixto, por tierra, agua o aire”

PRUEBA
En el derecho común la carga de la prueba de un hecho recae sobre quien lo alega, en el
contrato de transporte el cargador se desvincula de la vigilancia de la cosa transportada, la
cual se transfiere al porteador, por lo que el cargador no puede suministrar la prueba de la
manera como dicho porteador cumplió sus obligaciones de custodia.
Si la cosa transportada se deterioró o se extravió hace presumir la culpa del depositario, la
carga de la prueba de que la pérdida o avería se produjo por caso fortuito o fuerza mayor
corresponde a la empresa transportadora y si no hay dicha prueba se supone que no prestó la
debida atención a la custodia del transporte.
Garantía: el derecho de retención se acuerda como garantía al transportador que tiene sobre
la mercadería los derechos de un acreedor prendario, los efectos del derecho de prenda se
rigen por las leyes del Estado donde se efectúa la entrega.

175
TRANSPORTE DE MERCADERÍAS:
La ley aplicable, según nuestro Código de Comercio, al contrato de transporte de mercaderías,
al considerarlo un contrato consensual es la ley del lugar en que se celebró (lex loci
contractus)
El TM 1940: la unidad establecida en el artículo 15 no implica unidad de ley aplicable, el art.
14 distingue:
 Forma, efectos y naturaleza de las obligaciones de los contratantes, se rigen por la ley del
lugar de su celebración. Si debe ejecutarse dentro del territorio de un solo Estado lo será
por la ley de este Estado.
 Cumplimiento y forma de ejecución de las obligaciones relativas a dicha entrega : rige la
ley del Estado en donde se entrega o debió entregarse la carga al consignatario,
 La acción fundada en el transporte internacional por servicio acumulativo: podrá ser
intentada a elección del actor, contra el 1° porteador con quien contrató el cargador o
contra el que recibió en último término los efectos para ser entregados al consignatario.
Ante los jueces del lugar de partida o del destino o de cualquiera de los lugares del
tránsito en donde haya un representante del porteador demandado. Quedan a salvo las
acciones de los diferentes porteadores entre sí

ORDEN PÚBLICO
Los derechos y obligaciones de las partes pueden estar convenidos en el contrato o fijados por
la ley reguladora del transporte, la cual ante el interés público en juego, limita la autonomía de
la voluntad en relación a los plazos, tarifas y responsabilidades.
En el orden interno, la legislación establece el tiempo máximo en que las empresas deben
efectuar el transporte, las tarifas pueden cobrarse, las responsabilidades en que incurren por
extravío, retardo o avería.

PLAZOS Y TARIFAS
En el orden internacional el precio del transporte se calcula conforme a las tarifas ordinarias
legalmente en vigor en los países comprendidos en el itinerario.

RESPONSABILIDADES
En el orden internacional las soluciones se canalizan por dos vías:
1. Por la vía legal: en ausencia de tratados se da prevalencia a las disposiciones imperativas
vigentes en cada tramo territorial del transporte.
2. Contractual: la prevalencia corresponde a la ley dominante en el contrato, la que rige el
pacto inicial entre el cargador y el primer porteador, (sin distinguir si el transporte se
efectúa por la acción de un solo porteador a través de varios Estados con normas de
responsabilidad distinta o si se realiza por la acción de varios porteadores sucesivos).
Solución que se funda en que la ley es supletoria de la voluntad de las partes

176
Cláusulas de no responsabilidad: se suelen incluir cláusulas de exclusión de responsabilidad
favoreciendo a la empresa transportadora (por pérdida, averías, retardo) y para el supuesto
de haberse pactado tarifas especiales (es decir tarifas más reducidas que las ordinarias). Pero
como este contrato normalmente es de adhesión, generalmente monopólico, nuestro Código
de Comercio en su artículo 164 y 204 declara la nulidad de las cláusulas eximentes de
responsabilidad que favorezcan al transportador.

Jurisdicción: en el orden interno el Código de Comercio en su art. 205 establece: “Las acciones
que resulten del contrato de transporte, podrán ser deducidas ante la autoridad judicial del
lugar en que resida un representante del porteador y si se trata de caminos de hierro, ante la
autoridad judicial del lugar en que se encuentre la estación de partida o de arribo”
En el orden internacional es necesario resolverlo por disposiciones de derecho convencional o
de un derecho uniforme.
Nuestro CC en su artículo 1215 establece: “en todos los contratos que deben tener su
cumplimiento en la República, aunque el deudor no fuere domiciliado o residiere en ella,
puede sin embargo ser demandado ante los jueces del Estado” y en el artículo 1216: “si el
deudor tuviere su domicilio o residencia en la República y el contrato debiese cumplirse fuera
de ella, el acreedor, podrá demandarlo ante los jueces de su domicilio (en la República) o ante
los del lugar del cumplimiento del contrato, aunque el deudor no se halase allí”

Jurisprudencia:
1. Caso Renna: se decidió por el lugar de partida
2. Caso Bonola: por el lugar de ejecución
3. Caso Molina: aplicación de diferentes leyes porque la unidad jurídica solo puede surgir de
un Tratado.
El Congreso de Montevideo de 1889 no se ocupó del transporte internacional terrestre y
mixto, el Congreso de Montevideo de 1940 con el Tratado de Derecho Comercial Terrestre
Internacional consagra previsiones para regular el transporte de mercaderías, pasajeros y
equipaje.
El TM de 1940 consagra:
 la teoría de la unidad jurídica del transporte internacional con diversidad de ley
aplicable, considera único el contrato de transporte internacional por servicios
acumulativos cuando se celebra mediante la expedición de carta de porte única y
directa (aunque intervengan empresas de diferentes E
 la forma, efectos y naturaleza de las obligaciones de las partes, se rigen por la ley del
lugar de celebración
 lo referente al cumplimiento y forma de ejecución de las obligaciones relativas a la
entrega de las mercaderías se rige por la ley del E en donde se entrega o debió
entregarse la carga
 la acción podrá ser intentada a elección del actor contra el primer porteador con quien
contrató o contra el que recibió en último término las mercaderías para ser
entregadas al consignatario. Dicha acción se ejercitará a opción del demandante ante

177
los jueces del lugar de partida o del destino o de cualquiera de los lugares del tránsito
en donde haya un representante del porteador demandado.

TRANSPORTE DE EQUIPAJE Y PASAJEROS- RESPONSABILIDADES


LEY APLICABLE-ANTECEDENTES NACIONALES-LEGISLACIÓN Y TRATADOS
El contrato de transporte de pasajeros es consensual, el tema más relevante que se plantea es
la responsabilidad del porteador por accidentes a viajeros. La naturaleza jurídica de la
responsabilidad por accidentes tiene fundamental influencia en la determinación de la ley
aplicable.
Existen tres concepciones diferentes sobre la responsabilidad en materia de accidentes:
responsabilidad delictual, contractual y legal (objetiva)

Responsabilidad delictual: se funda en la idea de culpa aquiliana, y procura hacerla efectiva


sobre la base del delito o del cuasidelito. (El incumplimiento de las obligaciones puede
resultar del propósito deliberado del deudor, es decir dolo o bien de su negligencia, impericia,
descuido es decir culpa). La culpa aquiliana es fuente de obligaciones, configura un
cuasidelito, debe probarla quien la invoca y la responsabilidad derivada de la culpa aquiliana
es integral (en cambio el que ha incurrido en incumplimiento culpable sólo responde de los
daños directos)

Responsabilidad contractual: se basa en el incumplimiento de las obligaciones a cargo del


porteador, entre ellas la obligación implícita de seguridad, pero presenta el inconveniente de
la prueba.

Responsabilidad legal: se basa en la idea de riesgo. Las empresas al utilizar motores y medios
mecánicos potencialmente dañosos, son presumiblemente responsables de los accidentes que
ocurren en el curso o por el hecho de la explotación

El TM 1940 legisló sobre:


 Ley aplicable “El contrato de transporte de personas por los territorios de varios Estados,
celebrado por una sola empresa o por servicios acumulativos, se rige por la ley del Estado
de destino del pasajero”.
 Competencia, se establece una opción entre los jueces del Estado de destino o los de aquél
en que se celebró el contrato a elección del actor.
 Equipajes: el contrato de transporte de equipaje se asienta sobre el de pasajeros, ya que
supone siempre el transporte de una persona. El artículo 18 distingue según se trate del
equipaje que el pasajero lleva consigo, sin haber sido registrado, el cual se rige por la ley
aplicable al transporte de personas, y el equipaje que habiendo sido registrado en
documento especial expedido por el porteador o comisionista, no es llevado consigo por el
pasajero en el sitio que le fue asignado para el viaje se rige por las reglas sobre transporte
de mercaderías es decir:
 Forma, efectos y naturaleza de las obligaciones de los contratantes, se rigen por la
ley del lugar de su celebración.

178
 Cumplimiento y forma de ejecución de las obligaciones relativas a dicha entrega :
rige la ley del Estado en donde se entrega

CONTRATO DE COMPRAVENTA INTERNACIONAL DE MERCADERÍAS- Convención de las


naciones unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías (Convención
de Viena) ley 22765/1983
Nuestro país ratificó la Convención de Viena sobre compraventa internacional de mercaderías
por ley 22765 en 1983. Es un Tratado Ley y de ejecución inmediata, puesto que crea derechos
y obligaciones no sólo para los Estados contratantes, sino también para los individuos
comprendidos dentro del ámbito de la aplicación de ella.

CONCEPTO
Son aquellos contratos de suministro de mercaderías que hayan de ser manufacturadas o
producidas, a menos que la parte que las encargue asuma la obligación de proporcionar una
parte sustancial de los materiales necesarios para esa manufactura o producción
La Convención no se aplica a los contratos en los que la parte principal de las obligaciones de
la parte que proporcione las mercaderías consista en suministrar mano de obra o prestar
otros servicios
La Convención regula la formación del contrato, los derechos y obligaciones de las partes, no
rige para la validez del contrato, ni sus estipulaciones, ni usos, ni los efectos que el contrato
pueda producir sobre la propiedad de las mercaderías vendidas (salvo disposición expresa en
contrario de la Convención)

NATURALEZA Y CARACTERES
1. Comercial de carácter internacional
2. Bilateral
3. Conmutativo
4. Onerosos
5. Consensual
6. No formal (Argentina hace reserva sobre este punto y exige la forma escrita)
7. Nominado

AMBITO DE APLICACIÓN
La Convención es aplicable, en primer lugar cuando las partes en un contrato de compraventa
de mercaderías, tienen sus establecimientos en Estados contratantes diferentes, cuando las
reglas de derecho internacional privado del Estado del foro conduzcan a la aplicación de la ley
interna de un Estado que ha ratificado la Convención.
No se aplica si las partes tuviesen sus establecimientos en el mismo Estado, a pesar de que el
contrato haya sido celebrado en un tercer Estado, respecto de mercaderías que deban ser
transportadas de un Estado a otro, en conclusión el lugar del establecimiento de las partes es
el factor determinante del ámbito espacial de aplicación de la Convención.

AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD

179
Las partes en su contrato pueden excluir cualquier norma de la Convención y también pueden
ab –initio excluir la aplicación de la Convención y elegir la ley de un determinado Estado.
Además las partes de común acuerdo pueden escoger la vía del arbitraje, desplazando las
jurisdicciones estatales. Todas estas cláusulas excluyentes pueden ser de manera expresa o
tácita.
En ausencia de las cláusulas excluyentes, los términos de la Convención rigen el contrato
La Convención limita su aplicación a la formación del contrato y a los derechos y obligaciones
de las partes y el carácter internacional de la compraventa se verifica toda vez que las partes
tengan sus respectivos establecimientos en Estados partes diferentes y siempre que esta
condición surja con claridad de los términos del contrato o de transacciones o informaciones
que hubieren tenido lugar entre las partes antes o durante la celebración del contrato.
La Convención excluye de su ámbito de aplicación las siguientes compraventas:
1. Mercaderías compradas para uso personal
2. En subastas
3. Judiciales
4. De valores mobiliarios o financieros
5. Naves y aeronaves
6. Y de electricidad
También está excluida de la Convención la responsabilidad del vendedor por la muerte o
lesiones corporales causadas por las mercaderías y las cuestiones relacionadas con la validez
del contrato y con los efectos del contrato sobre el derecho de propiedad de las mercaderías
vendidas que se rigen por la lex fori.

Sobre la interpretación del contrato: la convención y los contratos de compraventa que regula
deben ser interpretados de acuerdo con los preceptos de buena fe, la intención de las partes,
prácticas que las partes hubiesen establecido entre ellas y los usos y el comportamiento
ulterior de las partes.
Si la Convención no da respuesta expresa, la solución debe buscarse en primer término de
acuerdo a los principios generales de la Convención, que aunque no los define expresamente
son: la autonomía de la voluntad, la validez de los usos internacionales, la buena fe, la
intención de las partes y los usos comerciales.
Si estos principios no son aplicables o no dan una solución satisfactoria, la solución deberá
buscarse de acuerdo a las normas aplicables a que remita el derecho internacional privado, es
decir que la Convención acude a los sistemas nacionales de DIPrivado en subsidio y sólo para
regular cuestiones no resueltas por ella y que tampoco puedan resolverse por aplicación de
los principios generales.

PRUEBA
El contrato de compraventa no tendrá que celebrarse ni probarse por escrito, ni estará sujeto
a ningún otro requisito de forma. Podrá probarse por cualquier medio, incluso por testigos.
Argentina hizo una reserva a este artículo, ya que en nuestro derecho existe una norma que
establece los contratos por sumas de $10 mil pesos argentinos, totalmente desactualizado, por
lo que todo contrato debe celebrarse por escrito para su prueba)

180
FORMACIÓN DEL CONTRATO Y PERFECCIONAMIENTO
La Convención define la oferta como la propuesta de celebrar un contrato dirigido a una o más
personas determinadas (una propuesta no dirigida a un destinatario determinado no es oferta,
es una mera invitación a formular una oferta).
 Una propuesta es precisa como para constituir una oferta cuando indica las mercaderías y
al menos tácitamente señala la cantidad y precio o prevé un mecanismo para
determinarlos.
 La oferta puede ser revocada antes de que llegue al destinatario o al mismo tiempo que la
oferta
 La oferta ha surtido efecto cuando ha sido recibido por el destinatario, la Convención
adhiere por lo tanto a la teoría de la recepción por parte del destinatario
En cuanto a la aceptación sigue la teoría del envío por parte del destinatario, la revocación de
la oferta es efectiva sólo si ésta es recibida por el destinatario antes de que éste envíe su
aceptación y frente al rechazo de la oferta sigue la teoría del recibo, ya que requiere que el
rechazo sea recibido por el oferente.
Una oferta sería irrevocable en dos circunstancias:
1. Cuando señala un plazo para su aceptación o cuando de alguna otra manera manifiesta
expresamente ese carácter
2. Cuando el destinatario podía razonablemente considerar que ésta era irrevocable y actuó
basándose en ella
Aunque sea irrevocable, la oferta queda extinguida, una vez que su rechazo sea recibido por el
oferente.
La Convención define a la aceptación como actos o declaraciones del destinatario que revelen
asentimiento a los términos de la oferta a diferencia de la oferta, la aceptación por su propia
naturaleza, excluye la posibilidad de ser revocada. La aceptación surte efecto en el momento
en que es recibida por el oferente y por lo tanto se ha perfeccionado el contrato (teoría de la
recepción)
Para el perfeccionamiento del contrato, es necesaria la coincidencia esencial, sustancial entre
los términos de la oferta y la aceptación. Si el destinatario de la oferta introduce
modificaciones sustanciales como las relativas al precio, al pago, cantidad y calidad de las
mercaderías, lugar y fecha de entrega, grado de responsabilidad de una parte o relativas a la
solución de controversias, el contrato no se perfecciona, porque se ha operado una
contraoferta.
Si la diferencia es accidental (no esencial) el contrato se perfecciona en los términos de la
oferta añadiendo las modificaciones en la aceptación.

OBLIGACIONES Y RESPONSABILIDADES
Las obligaciones del vendedor consisten en
1. Entregar las mercaderías
2. Transmitir la propiedad de las mismas
3. Entregar los documentos pertinentes
No todo contrato internacional implica el transporte de mercaderías, no obstante cuando éste
deba efectuarse, el vendedor está obligado a entregarlas al primer porteador o transportador

181
para que las traslade al comprador. En los demás casos, el vendedor satisface su obligación al
poner las mercaderías a disposición del comprador en el lugar donde el vendedor tenga su
establecimiento en el momento de celebrar el contrato
La obligación fundamental del comprador consiste en
1. pagar el precio de las mercaderías
2. y recibirlas en las condiciones establecidas en el contrato y en la Convención
Salvo pacto en contrario, el lugar de pago es el establecimiento del vendedor, o el de la
entrega cuando el pago debe efectuarse contra la entrega de las mercaderías o documentos.
El vendedor asume la pérdida o destrucción de las mercaderías antes que tenga lugar la
transmisión del riesgo. Una vez que éste ha ocurrido, el comprador debe proceder a pagar su
precio aún en caso de pérdida o destrucción, a menos que éstos se deban a un acto u omisión
del vendedor
Cuando el contrato implique el transporte de mercaderías, salvo pacto en contrario, el riesgo
se transmite al comprador en el momento en que el vendedor entrega las mercaderías al
primer transportador o porteador, aún en el caso en que el vendedor esté autorizado para
retener los documentos correspondientes
Cuando el contrato se refiere a mercaderías vendidas en tránsito, el riesgo se transmite en el
momento de la celebración del contrato
Las mercaderías no se consideran recibidas por el comprador hasta tanto se encuentren
claramente identificadas

La Convención contempla obligaciones comunes al comprador y vendedor para el caso de


incumplimiento imprevisible y contratos con entregas sucesivas, indemnización por daños y
perjuicios, intereses, exoneración, efectos de la resolución y conservación de las mercaderías.
La indemnización de daños y perjuicios por el incumplimiento del contrato comprenderá el
valor de la pérdida sufrida y el de la ganancia dejada de obtener, esta indemnización no podrá
exceder de la pérdida que la parte que haya incurrido en el incumplimiento hubiera previsto o
debiera haber previsto en el momento de la celebración del contrato, tomando en
consideración los hechos de que tuvo o debió haber tenido conocimiento en ese momento.
Si se resuelve el contrato y si de manera razonable y dentro de un plazo razonable después de
la resolución, el comprador procede a una compra de reemplazo o el vendedor a una venta de
reemplazo, la parte que exija la indemnización podrá obtener la diferencia entre el precio del
contrato y el precio estipulado en la operación de reemplazo.

DERECHO DE RETENCIÓN
 Si el comprador se demora en la recepción de las mercaderías o no paga el precio, el
vendedor estando en posesión de las mercaderías debe adoptar las medidas que sean
razonables para su conservación, tendrá derecho a retener las mercaderías hasta que haya
obtenido del comprador el reembolso de los gastos razonables que haya realizado.
 Si el comprador recibió las mercaderías y tiene la intención de ejercer cualquier derecho a
rechazarlas, debe adoptar las medidas razonables para su conservación, tiene derecho a
retener las mercaderías hasta que haya obtenido del vendedor el reembolso de los gastos
que haya realizado.

182
 La parte que esté obligada a conservar las mercaderías podrá venderlas por cualquier
medio si la otra parte se demoró excesivamente en tomar posesión de ellas, en aceptar su
devolución o en pagar el precio o los gastos de su conservación, siempre que comunique
con antelación razonable su intención de vender.
 Si las mercaderías están expuestas a deterioro rápido o si su conservación exige gastos
excesivos, la parte que esté obligada a su conservación debe adoptar las medidas
razonables para venderlas y en la medida de lo posible debe comunicar a la otra su
intención de vender.
 La parte que venda las mercaderías tendrá derecho a retener del producto de la venta la
suma correspondiente a los gastos razonables de su conservación y venta, abonando el
saldo a la otra parte.

RESOLUCIÓN Y RESCISIÓN
El incumplimiento del contrato por una de las partes se considera esencial cuando cause a la
otra parte un perjuicio tal que la prive sustancialmente de lo que tenía derecho a esperar en
virtud del contrato. Este incumplimiento autoriza a la parte afectada a pedir la resolución del
contrato, sin perder el derecho a exigir la indemnización por daños. La declaración de
resolución del contrato debe ser por un acto positivo, solo surtirá efectos cuando la parte
afectada se la comunique a la otra parte, la Convención no reconoce la resolución ipso facto
del contrato.
En cuanto al cumplimiento específico, se tiene en cuenta las dos corrientes jurídicas:
 En los Estados que siguen el common law, sistema de la libre empresa, el cumplimiento
específico sólo se otorga en ausencia de otro remedio adecuado, por ejemplo cuando se
trata de mercaderías en especie. En cambio en los contratos de mercaderías genéricas, se
considera que debe estarse primero por cumplimiento eficaz desde el punto de vista
económico, como es el caso de la indemnización por daños y perjuicios.
 En los Estados que siguen la tradición del derecho codificado, con economía planificada, se
prefiere el cumplimiento específico toda vez que no existe una disponibilidad sustancial
de transacciones sustitutivas.
La Convención reconoce prioridad al cumplimiento específico sobre el cumplimiento
sustitutivo, permite a los tribunales no imponer necesariamente el cumplimiento específico
en aquellos Estados en los cuales la práctica comercial se incline por el cumplimiento
sustitutivo.

PRESCRIPCIÓN
La doctrina y la jurisprudencia comparada han adoptado distinas soluciones: ley del domicilio
del acreedor, ley del domicilio del deudor, ley más favorable al deudor, ley del lugar de
ejecución, ley del contrato o de la obligación correlativa.
La Convención sobre la prescripción en materia de compraventa internacional de mercaderías
de NY 1974 ratificada por ley 22488/1981
Por la diversidad de plazos de prescripción en los distintos derechos nacionales se torna
razonable adoptar un plazo uniforme aplicable a las controversias suscitadas en las
compraventas de mercaderías internacionales, además los sistemas jurídicos nacionales

183
difieren respecto de la calificación de la prescripción (institución sustancial o procesal) y tales
conflictos de calificación tornan aún más difícil la determinación del derecho aplicable.
La Convención dispone que el plazo de prescripción sea de 4 años y regula:
 el comienzo del plazo, (fecha en que la acción pueda ser ejercitada),
 la cesación del plazo (El plazo de prescripción dejará de correr cuando el acreedor
realice un acto que la ley del tribunal donde sea incoado el procedimiento considere
como iniciación de un procedimiento judicial contra el deudor o como demanda
entablada dentro de un proceso ya iniciado contra este último, con la intención del
acreedor de solicitar la satisfacción o el reconocimiento de su derecho o cuando hayan
cuando hayan convenido arbitraje a partir del inicio del procedimiento por una de las
partes)
 la prórroga (Cuando se haya iniciado un procedimiento antes de la expiración del
plazo de prescripción, se considerará que éste ha seguido corriendo si el
procedimiento termina sin que haya recaído una decisión sobre el fondo del asunto.
Cuando, al término de dicho procedimiento, el plazo de prescripción ya hubiera
expirado o faltara menos de un año para que expirase, el acreedor tendrá derecho a un
plazo de un año contado a partir de la conclusión del procedimiento)
 y establece un límite de 10 años como máximo para que se produzca la expiración del
plazo de prescripción.
 El plazo de prescripción no podrá ser modificado ni afectado por ninguna declaración
o acuerdo entre las partes, a excepción de los casos previstos:
 el deudor podrá, en cualquier momento durante el curso del plazo de
prescripción, prorrogarlo mediante declaración por escrito hecha al acreedor.
Dicha declaración podrá ser reiterada.
 En virtud de las cláusulas del contrato de compraventa en que se estipule, para
iniciar el procedimiento arbitral, un plazo de prescripción menor que el que se
establece en la presente Convención, siempre que dichas cláusulas sean
válidas con arreglo a la ley aplicable al contrato de compraventa.

c) CONTRATO DE SEGURO
CONCEPTO
El seguro es una operación por la cual una parte, llamada asegurado se hace prometer
mediante una remuneración, llamada prima, para sí o un tercero, en caso de realización de un
riesgo, una prestación por la otra parte, llamada asegurador, que tomando a su cargo un
conjunto de riesgos los compensa conforme a las leyes de la estadística.

NATURALEZA
El seguro se asienta sobre dos pilares: la previsión ya que el hombre está expuesto a riesgos
que amenazan a su persona y sus bienes y en la solidaridad, este riesgo amenaza a toda la
sociedad, todos contribuyen conjuntamente a solventar los siniestros que puedan alcanzarlos,
los asegurados forman una mutualidad y el asegurador es un administrador de esa masa
común.

184
El seguro tiene una función social y es creador de seguridad, de capital por la acumulación de
primas que vuelve a la economía y además es creador de créditos.
El seguro es por naturaleza, internacional, como consecuencia de los principios que están en
la base de la institución. Los riesgos no tienen nacionalidad, son similares en todos los países,
no existen límites geográficos para la actividad de las empresas aseguradoras
Según nuestra legislación es un contrato mercantil ya que la aseguradora especula con el
riesgo. Sin embargo algunos sostienen su naturaleza civil en cuanto al seguro mutuo ya que
falta la especulación y el lucro. Nuestro Código declara mercantiles a unos y otros.

CARACTERES
1. Consensual
2. Comercial
3. Bilateral
4. Aleatorio
5. De adhesión
6. Formal ad probationem
7. Oneroso
8. De ejecución continuada

IMPORTANCIA
El hombre consciente de los riesgos a los que está expuesto, para precaverse de las
consecuencias organizó la previsión, la asistencia y el seguro.
La previsión individual se ejerce por medio del ahorro y de la prevención. La asistencia es
realizada por el esfuerzo de otro, es benévola y no confiere derecho al asistido, por lo que
resulta incierta.
El seguro es superior a la asistencia y a la previsión individual ya que encara las
consecuencias de los riesgos, pone fin a la responsabilidad individual del asegurado, lo libera
de su aislamiento frente a las vicisitudes de la vida y le da seguridad.

LEY APLICABLE
Para determinar si un contrato de seguro es comercial o civil respecto del asegurado hay que
tener en cuenta la ley del país donde el seguro es susceptible de localizarse, si esta ley
considera comercial al seguro para el asegurado sólo cuando éste tiene calidad de
comerciante, será necesario recurrir a la ley de su domicilio para determinar si inviste
efectivamente esa calidad.
No es posible sentar una regla general absoluta para determinar el lugar de localización del
seguro.
Normas para establecerlo:
 En el seguro contra daños ocasionados sobre inmuebles la localización debe hacerse en el
país de la situación de la cosa
 En el seguro que tiene en vista muebles sin sede fija debe hacerse la localización en el
domicilio del apersona en cuya ventaja el contrato se estipuló (beneficiario)

185
 En los seguros de vida la localización puede hacerse en el domicilio de la persona en cuya
cabeza se contrata el seguro.

El TM 1889 y 1940:
TM 1889: sobre seguros terrestres y de transporte por ríos o aguas interiores por la ley de
situación del bien objeto del seguro en la época de la celebración del contrato
TM 1940: el mismo criterio para los seguros terrestres, pero no incluye los fluviales, y agrega
el seguro de vida que aplica la ley del domicilio de la Cía. o sus sucursales o agencias.
Con respecto a la competencia: el TM 1889 establece que será competente el juez del lugar del
domicilio legal de la Cía.
Y el TM de 1940 da dos posibilidades a opción del actor:
1. La del Estado cuya ley exige tales contratos: lugar de situación de los bienes a la época
de la celebración del contrato para los seguros terrestres y domicilio de la Cía. para los
de vida
2. Los jueces del domicilio de los aseguradores o en su caso de sus sucursales o agencias,
o los del domicilio del demandado

ELEMENTOS
1. Asegurador: persona jurídica autorizada por la Superintendencia de Seguros de la Nación.
Puede ser S.A., Sociedades Mutuales, Cooperativas, o agencias de entidades extranjeras del
mismo tipo o entidades oficiales o mixtas del Estado Nacional, Provincial o Municipal.
2. Asegurado: es la persona física o jurídica con capacidad legal para contratar que tiene un
interés asegurable. Lo puede hacer directamente o por intermedio de un mandatario,
comisionista o gestor de negocio.
3. Objeto: está dado por el interés asegurable o sea el interés de querer conservar indemne
un valor amenazado por un riesgo. Se puede asegurar todas las cosas corporales como un
vehículo, vivienda, negocio, etc. e incorporales como por ejemplo perjuicios económicos,
paralización de actividades, etc., además se puede asegurar la vida y el patrimonio. Para
que la cosa sea susceptible de ser asegurada debe existir al tiempo del contrato o al menos
al tiempo en que empiecen a correr los riesgos o daños, debe ser objeto de una
estipulación lícita y expuesta a un riesgo.
4. Riesgo: el riesgo asegurable es un hecho jurídico, natural, o humano futuro e incierto y que
produce consecuencias jurídicas. Constituye la probabilidad o posibilidad de realización
de un evento dañoso previsto en el contrato y que motiva la obligación del asegurador de
resarcir el daño o cumplir con la prestación convenida. El riesgo debe ser posible, futuro,
incierto y lícito. La lex loci contractus determinará si el riesgo es lícito o ilícito, si fuese
ilícito en el país de ejecución prevalece la lex fori, aunque el riesgo sea considerado lícito
por la lex loci contractus.
5. Prima: y lugar de pago: la prima es la contraprestación económica que debe cumplir el
asegurado, es la finalidad del Asegurador, lo que determina su ánimo de lucro. Lugar de
pago: se debe pagar en el lugar convenido, en su defecto en el domicilio del asegurador.
Los efectos de la mora en el pago de la prima se regularán por la ley que las partes hayan
elegido expresa o tácitamente para regular sus relaciones o en su defecto por la ley

186
supletoria tenida en vista por ellas, sea la ley del lugar de celebración o la ley del lugar
donde está la sede de la empresa aseguradora.

PRUEBA
La mayor parte de las legislaciones exigen la forma escrita en el contrato de seguro, pero solo
ad probationem.
Corresponde a la lex loci contractus decidir si para la validez de un contrato de seguro
concluido entre presentes es necesario o no el acto escrito (consecuencia del principio locus
regit actum). Es costumbre estipular el contrato por escrito llamado póliza de seguro.
La ley del lugar donde un contrato fue concluido, determinará los medios probatorios con los
cuales se puede demostrar su existencia.

OBLIGACIONES Y RESPONSABILIDADES
Asegurado:
1. Información: en la celebración del contrato, al producirse el siniestro dentro de un
plazo determinado, y durante el transcurso del contrato en caso de agravarse el riesgo.
Se llama reticencia a las declaraciones falsas u ocultamiento de circunstancias
conocidas que a juicio de peritos hubieran impedido el contrato o modificado sus
condiciones. La reticencia de derecho al asegurador a anular el contrato. Además debe
permitir que el asegurador verifique la concurrencia del hecho y los perjuicios
ocasionados. Y tiene el deber de salvamento es decir hacer todo lo necesario para
evitar o disminuir los daños.
2. Pago de la prima: más los impuestos, tasas, sellados, gastos administrativos (premio
del seguro), si no paga en término el asegurador no es responsable del siniestro
ocurrido. Puede variar aumentar o disminuir si disminuye el riesgo
3. Encargar la dirección del proceso
Asegurado:
1. Asumir el riesgo
2. Resarcir el daño o pago de la indemnización pactada
3. Asumir la dirección del proceso

POLICIA DEL SEGURO


Debido a la gran importancia que fue adquiriendo la institución del seguro, los gobiernos se
preocuparon en controlar las actividades del comercio asegurador. En nuestro país fue
establecido por decreto en el año 1937 y convertido en ley en 1938.
Este control (policía del seguro) comprende todo lo atinente a la autorización que se acuerda
a las empresas aseguradoras, a la fiscalización oficial sobre sus negocios, a los requisitos que
deben observar en materia de inversiones, estructura y condiciones de la póliza, etc.
La finalidad es la protección del público contra la incompetencia y la deshonestidad, además
el contrato de seguro es un contrato de adhesión y el asegurado se limita a aceptar las
condiciones generales uniformes establecidas unilateralmente por el asegurador por lo que el
control por parte del Estado se hace necesario para evitar que se le impongan condiciones
excesivas o primas desproporcionadas.

187
En nuestra legislación se creó la Superintendencia de seguros de la Nación en el año 1937.
Las condiciones exigidas para las Cías. Argentinas son las siguientes:
 Capital y dirección radicada en el país
 Capital social representado por acciones o cuotas nominativas, no transferibles por
endoso (para transferir se requiere autorización de la Superintendencia que solo acordará
si el cesionario fuera argentino)
 Titularidad de los 3/5 de dichas acciones en cabeza de ciudadanos argentinos

CONTRALOR
El contralor se ejerce desde la formación de la empresa, la cual debe presentar su solicitud a la
Superintendencia con los recaudos fijados, ésta dictamina sobre la estructura de la empresa,
responsabilidad y seriedad de los organizadores, también se pronuncia sobre el interés
público en juego para conceder o no la autorización, este dictamen pasa al Ministerio de
Justicia para que resuelva en forma definitiva.
Otorgada la personería jurídica, la empresa no está en condiciones de realizar operaciones, es
necesario que obtenga de la Superintendencia la respectiva autorización, quien puede no
concederla. Una vez concedida la autorización la superintendencia controla la ejecución de los
planes aprobados, las modificaciones que quieran introducir, las pólizas, las memorias de la
marcha de la empresa, los sistemas de contabilidad, puede requerir la exhibición de libros,
revisar sus carteras de valores, realizar arqueos y aplicar sanciones.

REASEGURO
Es el contrato en virtud del cual un asegurador se descarga sobre otro, mediante una prima,
de riesgos de los cuales se constituyó garante, sin perjuicio de continuar obligado con el
primitivo asegurado.
El contrato de seguro puede ser válido aunque el de reaseguro sea anulado o rescindido, pero
si el contrato de seguro resulta privado de eficacia jurídica, el de reaseguro sigue la misma
suerte.
Los requisitos exigidos para la validez formal del contrato de reaseguro deberán determinarse
conforme a los principios generales, debiendo atribuir la debida consideración a la lex loci
contractus.
1. El asegurador es el único responsable ante el asegurado: no existe relación directa entre el
asegurado y los reaseguradores.
2. Existe un solo asegurador, y uno o más reaseguradores.
3. La elección de las empresas reaseguradoras y el grado de implicación de ellas es por
cuenta del asegurador.
4. El reparto de primas e indemnizaciones puede hacerse de forma proporcional
(habitualmente sobre cada póliza de seguro individualizada) o bien de forma no
proporcional (habitualmente sobre el conjunto de todas las pólizas).
5. La finalidad última es preventiva para el asegurador: dispersión de riesgos y también
tiene una importante función financiera pues mejora la solvencia del asegurador

d) CONTRATO CAMBIARIO

188
CONCEPTO - IMPORTANCIA
El derecho cambiario debe su nombre al instrumento que principalmente sirve para
materializarlo, que es la letra de cambio: La letra de cambio es un título de crédito formal,
completo y autónomo, que contiene la promesa incondicionada y abstracta de hacer pagar a su
vencimiento al tomador o a su orden una suma de dinero en el lugar determinado en el cuerpo
de la letra, vinculando solidariamente a todos los que en ella intervienen.

NATURALEZA
Los títulos de créditos como la LC, el cheque, el pagaré son cosas muebles formadas por dos
elementos:
 Material: es el documento cuya función es contener el derecho
 Inmaterial: es el derecho contenido en el documento

CARACTERES
1. Necesidad La posesión del documento es indispensable para ejercer el derecho que en él
se consigna.
2. Literalidad El tenedor no puede pretender más de lo que figura literalmente en el
documento. El contenido y las modalidades de las obligaciones cambiarias están
exclusivamente determinadas por el tenor literal del documento.
3. Autonomía el derecho del poseedor, es autónomo, es originario, confiere a su portador
legítimo un derecho propio, como si el documento hubiera sido creado directa/ a favor de
él aunque haya tenido anteriores poseedores. Lo hace invulnerable a las excepciones que
podrían haber sido opuestas a los portadores precedentes.
4. Abstracción Consiste en la desvinculación del documento respecto de la relación causal, al
portador no se le pueden oponer defensas emergentes de la causa del documento.
5. Legitimación Se refiere a la situación jurídica del sujeto habilitado para ejercer los
derechos sobre el título y los que surgen de su posesión y viene dada en primer lugar por
la posesión del título.
6. Solidaridad Todos los que intervienen en la circulación de los títulos cambiarios quedan
solidaria/ obligados respecto del portador y ninguno puede oponer el beneficio de
división ni el de excusión.
7. Formalidad Son los requisitos extrínsecos que exige la ley cambiaria, los títulos cambiarios
son documentos en los que la forma escrita es constitutiva
8. Completitividad el título debe bastarse a sí mismo, ser autosuficiente y contener todas las
relaciones y todos los derechos emergentes de él,
9. Incondicionalidad promesa incondicional de pagar una determinada suma de dinero
10. Internacionalidad La letra de cambio tiene un carácter fundamental/ internacional, las
necesidades del comercio internacional propulsaron a establecer un sistema cambiario
uniforme, el decreto 5965/63 se redactó teniendo en cuenta la Ley Uniforme de Ginebra
de 1930
11. Creados por ley Los únicos títulos de créditos son los que la ley declara: letra de cambio,
pagaré y cheque.

189
SISTEMAS LEGISLATIVOS
Se pueden señalar dos etapas en los sistemas legislativos:
1. Hasta 1930, año en que se sancionan los Protocolos de Ginebra: distintos sistemas:
 Francés: la LC como instrumento exclusivo del contrato de cambio, se prohíbe la LC al
portador y el endoso en blanco
 Germánico: esencialmente formalista, la denominación debe constar en la LC, cuyos
caracteres son instrumento abstracto, representativo de una obligación autónoma,
literal y unilateral, no es exclusiva la LC en el contrato cambiario. Se admite el endoso
en blanco y la transmisión aún después del protesto, se prohíbe la LC al portador
 Anglosajón: ausencia de todo rigor formal, no es necesario los requisitos de la
denominación, la cláusula de valor, la LC puede ser al portador
 Sistemas intermedios: algunas legislaciones presentan variedades formadas por
elementos tomados de uno u otro sistema como en Argentina, Chile, España.

2. Luego de 1930, en que se produce la polarización en dos sistemas


 Sistema Continental: agrupando a países europeos y también latinoamericanos, China
y Japón.
 Sistema anglosajón: ausencia de rigor formal, no son necesarios los requisitos de la
denominación, la cláusula de valor, la LC puede ser al portador.
La Conferencia de Ginebra: adopta el sistema germánico es decir la LC como título literal,
autónomo, formal y abstracto. Sistema adoptado por nuestra legislación con algunas
modificaciones.

SISTEMA ADOPTADO POR ARGENTINA


En nuestro sistema legislativo, el artículo 738 del Código de Comercio (derogado por el
decreto ley 5965/63) contenía una disposición fundamental en materia de DIPrivado: “Las
contestaciones judiciales que se refieren a los requisitos esenciales de las LC, su presentación,
aceptación, pago, protesto y notificación, serán decididas según las leyes y usos comerciales de
los lugares donde esos actos fuesen practicados”
En la segunda parte de este artículo establecía: “Sin embargo, si las negociaciones hechas en la
LC extranjera son suficientes según las leyes de la República, la circunstancia de que sean
defectuosas según las leyes extranjeras, no pueden dar lugar a excepciones contra los endosos
agregados ulteriormente en la República”
Es una aplicación del principio del favor negotii contemplado en el artículo 14 inc. 4 del CC.
(Cuando las leyes de este código, en colisión con las leyes extranjeras, fuesen más favorables a
la validez de los actos)
El decreto 5965/63 adaptó la legislación cambiaria argentina a los principios generales de la
unificación por la convención de Ginebra. Ambas tienen normas directas y no contienen
normas indirectas de DIPrivado o reglas electivas de leyes.
Los TM dispone sobre la forma del giro, del endoso, de la aceptación y del protesto de una LC
se sujetará a la ley del lugar en que respectivamente se realicen dichos actos (1889) y el de
1940 incluye en la misma norma al aval y a los actos necesarios para el ejercicio o la
conservación de los derechos en materia de LC.

190
El régimen internacional de la forma de los actos jurídicos es el de la ley locus regit actum,
que para alguna doctrina es obligatoria y para otra parte de la doctrina es facultativa, pero en
el derecho cambiario es obligatorio (no facultativo) para toda la doctrina.

PARTES INTERVINIENTES
Por su origen intervienen en la LC el librador, el tomador y el girado llamado aceptante
(presuntamente es quien debe aceptarla).
El tomador de la LC puede negociarla y transmitirla por endoso, y los tenedores posteriores
tienen el mismo derecho (por lo tanto puede haber varios endosos)
Además puede garantizarse la LC por medio del aval, o por la aceptación de un tercero que
puede pagar la letra por el aceptante (pago por intervención)
Puede pasar que la LC no sea aceptada, el tenedor debe recurrir contra la persona de quien la
recibió o contra el librador previo protesto.

CAPACIDAD: LEX LOCI Y PERSONAL


Ley Personal: los principios generales sobre capacidad de las personas son aplicables a la
materia cambiaria, es decir la ley de la nacionalidad o del domicilio, sin embargo se hace una
excepción a favor del lugar del acto cuando ella otorga validez, en razón de la capacidad, a una
obligación cambiaria contraída por una persona incapaz según su ley personal (caso Lizardi)
La forma reviste en el derecho cambiario una importancia mayor que en la generalidad de los
actos jurídicos porque la LC es un título de crédito formal que consigna una obligación literal,
concierne a la forma la emisión, y aquellos actos posteriores que integran su negociación
como los endosos, los protestos, avales, etc.
Además el interés fiscal aparece como requisitos como los sellos, timbres o impuestos que
gravan los diversos actos cambiarios.
El principio locus regit actum en el régimen internacional es obligatorio en materia cambiaria
para toda la doctrina.
El derecho de la forma en las negociaciones cambiarias debe ser sometido obligatoriamente a
la ley del lugar de celebración de cada acto.

DERECHO DE TIMBRE
Es el impuesto que se paga para hacer efectivo los derechos que surgen del título de crédito.
Pertenece a la legislación fiscal, por ende de Derecho Público, no puede aplicarse a sus efectos
internacionales la regla locus regit actum.
Los inconvenientes prácticos surgen porque hay legislaciones que imponen una multa para
sancionar la infracción por falta de pago, y otras sancionan pronunciando la nulidad del
documento.
La Convención relativa al Derecho de Timbre en materia de LC sancionada en Ginebra en 1930
consagró el principio de que la validez de los compromisos cambiarios no puede estar
subordinada a la observancia de las disposiciones sobre timbre. Pero las partes pueden decidir
que la calidad y efectos de título ejecutivo atribuidos por su legislación a la LC, quedan
subordinados a la condición de que el derecho de timbre haya sido, desde la creación del
título, debidamente pagado. El TM de 1940 adopta el mismo criterio, pero los E contratantes

191
pueden suspender el ejercicio de esos derechos hasta el pago del impuesto o de las multas que
se hubieran incurrido. Disposición de materia impositiva propia del Derecho Público
pudiendo afectar el orden público internacional.
En síntesis: las formas y solemnidades extrínsecas de los actos cambiarios (emisión,
aceptación, endoso, aval, protesto, etc.) se rigen por la ley del lugar en que cada uno de dichos
actos se realice (locus regit actum).
Por la seguridad jurídica se admite como excepción que la invalidez de forma originaria no
afecta a las negociaciones ulteriores que se ajustan a la ley del Estado donde fueron suscriptas
(aplicación del principio del favor negotii)

LUGAR DE EMISIÓN
Cuando no se sabe el lugar en que una LC fue emitida surge el problema acerca de cuál es la
lex loci actus, lo que puede suceder porque:
1. Se impugna la veracidad del lugar: ya que se admite la simulación del lugar, simulación que
comprende al girante y al tomador, pero como a ese acto fueron extraños los posteriores
obligados en la negociación de la LC, para ellos el lugar mencionado en la LC es el que
sirve para determinara la validez de la misma.
2. No tiene indicación de lugar: caso en que se considera emitida en el lugar del domicilio del
girante. Aplicable también para los endosos imperfectos y en blanco.

EMISIÓN
Las obligaciones del librador se rigen por la ley del lugar en que firmó la LC (teoría de la
creación) o en que la emitió (teoría de la emisión)
Las relaciones jurídicas que resultan del giro de una LC entre el librador y tomador, se rigen
por el lugar del lugar en que la LC fue girada.
O sea que el lugar del giro determinará lo relativo a provisión de fondos, si el librador garantiza
o no la aceptación del girado, si está o no obligado al pago, los plazos para el ejercicio de la
acción de regreso contra el librador en caso de falta de pago por el aceptante.

ENDOSO
Se rige por la ley del lugar en que la LC fue endosada. Las relaciones del endosatario con el
librador se rigen por la ley del lugar del giro y las relaciones del endosatario con el aceptante
por la ley del lugar de la aceptación (en virtud de la autonomía de los actos cambiarios).

AVAL
Los efectos y la extensión del aval se rigen por la ley del lugar en que se otorgó. El TM 1940: la
forma del giro, del endoso, de la aceptación, del aval, del protesto y de los actos necesarios
para el ejercicio o para la conservación de los derechos en materia de LC se sujetará a la ley
del Estado en cuyo territorio se realicen dichos actos”

192
Derechos y obligaciones del tenedor: no pueden estar sujetos a una ley única, se deben ajustar
a la ley que gobierna los distintos actos cambiarios en virtud del principio de autonomía de los
mismos, por lo que se aplicará:
Ley del lugar de giro en las relaciones con el librador
Ley de la aceptación en las relaciones con el aceptante
Ley del endoso en las relaciones con los endosantes
Ley del aval relaciones con los avalistas, etc.
Las formas de ejecución se rigen por la ley del tribunal en virtud del principio de Derecho
Procesal Internacional que somete las formas ordenatorias a la lex fori, determinando la
medida y extensión de la LC como título ejecutivo.

ACEPTACIÓN
Las obligaciones del aceptante con respecto al portador, las excepciones que puedan
favorecerle, los derechos que contra el aceptante tengan los firmantes de la LC y el tenedor, se
regulan por la ley del lugar en que se efectuó la aceptación
TM de 1940: Las obligaciones del aceptante con respecto al portador y las excepciones que
pueden favorecerle, se regularán por la ley del lugar en donde se efectuó la aceptación.
Los efectos jurídicos de la aceptación por intervención se rigen por la ley del lugar en que el
tercero interviene

PAGO -PROTESTO
La ley del lugar del pago determinará las modalidades del pago.
El protesto es el acto jurídico solemne que permite probar la presentación de la LC en tiempo,
forma y lugar oportuno y la falta de aceptación o de pago por el obligado a fin de conservar la
acción de regreso
La forma del protesto (escritura pública, constancia privada en la LC ante testigos u otros) y
los plazos en que debe practicarse, forma de los actos necesarios para el ejercicio o la
conservación de los derechos se reglan por las leyes del país en cuyo territorio debe
formalizarse el protesto o cumplirse los actos en cuestión (pago, aceptación)
Supuestos donde no es necesario realizar protesto según decreto:
1. Concurso o quiebra del girado
2. Concurso o quiebra del librador
3. Embargo judicial que no pudo efectuarse
4. Si se protesto por falta de aceptación, no es necesario protestar por falta de pago.
5. Fuerza mayor que dure más de un año
La acción de regreso es la que se ejerce contra cualquier obligado cambiario que no sea el
aceptante o sus avalistas, es decir contra el librador, los endosantes o avalistas de ambos, el
requisito para iniciar la acción es haber realizado el protesto en tiempo y forma.

ROBO, HURTO Y EXTRAVÍO


La ley del lugar del pago rige las medidas que deben tomarse en caso de robo, extravío,
destrucción o inutilización material del documento cambiario.

193
RECAMBIO O RESACA EN LA LETRA DE CAMBIO
Se llama recambio al precio de un nuevo cambio, y que es debido por una LC que vuelve
protestada y que debe reembolsar a su tenedor el que la ha librado o endosado; o el precio del
nuevo cambio que el portador de una LC protestada tiene que pagar por la negociación de la
nueva letra que gire sobre el librador o alguno de los endosantes de la protestada, para
reembolsarse del valor de ésta.
Se llama resaca o letra de resaca a esta segunda LC que el portador de la protestada gira a
cargo del librador o de uno de los endosantes para reembolsarse de su importe, del protesto y
del recambio
Es uno de los recursos o vías para el cobro del título en forma extrajudicial, los medios
extrajudiciales pueden ser:
 Cobro amigable: no está legislado, pero es una realidad fáctica, se hace generalmente
un convenio de pago y si este no se cumple, luego se ejecuta.
 Letra de resaca (art 56 LC)
Artículo 56: Todo el que tenga derecho de ejercitar la acción de regreso puede, salvo cláusula
contraria, reembolsarse por medio de una nueva letra de cambio (resaca) girada a la vista a
cargo de uno de sus propios garantes y pagable en el domicilio de éste. La resaca comprende,
además de las sumas indicadas en los artículos 52 y 53(monto de la LC, intereses a partir del
vencimiento, gastos, suma íntegra desembolsada, intereses de dicha suma más los gastos),
una comisión y el sellado fiscal de la resaca. Si la resaca fuese girada por el portador, su monto
se determina según el curso del cambio de una letra a la vista girada desde el lugar donde la
letra originaria debía pagarse sobre el lugar del domicilio del garante. Si la resaca fuese girada
por un endosante, su monto se determina según el curso del cambio de una letra a la vista
girada desde el lugar donde el que emite la resaca tiene su domicilio sobre el lugar del
domicilio del garante."
No es una letra de cambio. Su finalidad es la de cobrarle al sujeto obligado al pago. El que
puede librar esta letra es únicamente el portador legitimado

REGÍMENES DE LA LETRA DE CAMBIO, PAGARÉ Y CHEQUE- SISTEMA LEGISLATIVO VIGENTE Y


DEROGADO- ANTECEDENTES Y TRATADOS
Es un principio universalmente consagrado de que la lex locus regit actum rige la forma de los
actos jurídicos en materia cambiaria, ahora bien debemos recordar que la forma tiene un
carácter esencial, la doctrina concluye que en esta materia la ley que rige la forma de los actos
cambiarios es la más apropiada para regular TODOS los aspectos, en particular el contenido y
los efectos.
La autonomía del DIPrivado cambiario, significa que cada acto cambiario se somete a su
propio derecho al margen del derecho que rige a los demás. El Código de Comercio Argentino
en el artículo 738 contenía una norma indirecta, destinada a reglar el régimen internacional
de la LC, aunque incompleta permitía resolver conflictos en materia cambiaria
El decreto ley 5965/1963 modificó el Código de Comercio y entre los preceptos que quedaron
sin efecto fue el artículo 738, el cual no fue reemplazado por ninguna norma de colisión
análoga en materia cambiaria.

194
Art. 738: “Las contestaciones judiciales que se refieren a los requisitos esenciales de las LC, su
presentación, aceptación, pago, protesto y notificación, serán decididas según las leyes y usos
comerciales de los lugares donde esos actos fuesen practicados”
“Sin embargo, si las negociaciones hechas en la LC extranjera son suficientes según las leyes de
la República, la circunstancia de que sean defectuosas según las leyes extranjeras, no pueden
dar lugar a excepciones contra los endosos agregados ulteriormente en la República”

Las soluciones propuestas


1. Smith J.C.: ante el silencio de la ley debe recurrirse al sistema del CC que resulta
subsidiariamente aplicable
2. Guastavino: se debe acudir a normas subsidiarias cuya aplicación tiene lugar por vía de la
analogía, se trata de un método de integración del derecho autorizado por el artículo 16
del CC. (“Si una cuestión civil no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el espíritu de
la ley, se atenderá a los principios de leyes análogas; y si aún la cuestión fuere dudosa, se
resolverá por los principios generales del derecho, teniendo en consideración las
circunstancias del caso”)
De este modo los problemas de DIPrivado sobre LC que no tienen solución en el decreto ley
5965/63, deben resolverse mediante la aplicación por analogía de las normas del TM 1940
sobre Comercio Internacional Terrestre, que integran, el ordenamiento argentino. En caso de
insuficiencia del TM, podrá recurrirse subsidiariamente a las normas de colisión del CC.
(Guastavino)
Los TM son un verdadero código de normas de colisión de Diprivado.
En el orden cambiario el TM de 1940 se inspiró en el antecedente de la Convención de Ginebra
de 1930 destinada a reglar los conflictos de leyes en la materia
TM 1940
La reglamentación cambiaria de este tratado se funda en el principio de la autonomía de
DIPrivado del derecho cambiario, cada uno de los actos o compromisos de ellos está sometido
independientemente a la ley del lugar de realización del acto.
Como regla general de ambos TM: tanto la forma de los negocios cambiarios como la sustancia
y los efectos de ellos se rigen por la ley del lugar de realización del acto.
En el derecho cambiario material se discute cual es el momento en que se perfecciona el
negocio de asunción de la obligación cambiaria y en que éste nace, en consecuencia surgen
dos posiciones:
1. La teoría de la emisión: la obligación cambiaria no nace con la mera redacción y firma
del documento, sino con la entrega del título, es decir que cuando se pone en
circulación la letra se perfecciona la declaración del deudor
2. Teoría de la creación: la declaración cambiaria nace con la sola incorporación de la
declaración en el título.
En el DIPrivado se adopta la última teoría, es decir que se perfecciona en el lugar donde se
suscribe la obligación cambiaria
El TM de 1940 sigue el método de contemplar individualmente las principales obligaciones
cambiarias para sentar en cada caso la regla de que los efectos de ellas son regidos por la ley
del lugar donde se realizan los actos correspondientes.

195
La fuerza ejecutiva del título se relaciona con el modo de hacerla valer en juicio, se trata de
una cuestión procesal y por lo tanto sometida a la lex fori, es decir la ley procesal del país en el
cual la acción se ejerce
Ambos TM establecen que las cuestiones que surjan entre las personas que intervinieron en la
negociación de una LC, un cheque u otro papel a la orden o al portador, se ventilarán ante los
jueces del domicilio de los demandados en las fechas en que se obligaron, o de aquél que
tengan en el momento de la demanda.

CHEQUE- CONCEPTO
El cheque es una orden de pago pura y simple librada contra un banco en el cual el librador
tiene fondos depositados a su orden en cuenta corriente bancaria o autorización para girar en
descubierto sobre dicha cuenta.
El cheque es un título de crédito abstracto, formal y completo que contiene una orden
incondicional dada a un banco de pagar al portador una suma determinada de dinero y que en
caso de ser rechazado con las debidas constancias otorga acción cambiaria y ejecutiva contra
todos los firmantes y sus respectivos avalistas si los hubiere. La obligación se extingue cuando
efectivamente se cobra ya que el cheque es prosolvendo y no prosoluto como el dinero.

CLASES
Cheque común: El cheque común es pagadero a la vista. Si bien el cheque común tiene
vencimiento a la vista, el plazo es de 30 días si el cheque fue creado en la República y
pagadero en la República, o de 60 días si fue librado en el exterior y pagadero en la República.

Cheque de Pago Diferido: El cheque de pago diferido es una orden de pago, librada a fecha
determinada posterior a la fecha de su libramiento. El vencimiento del cheque de pago diferido
es a día fijo y no puede exceder de los 360 días.

Cheques cancelatorios: es un medio de pago asimilable a la entrega de dinero en efectivo.


Brinda seguridad y es gratuito. Podrán ser librados en pesos o en dólares. Estos últimos
servirán para cancelar la compraventa de inmuebles
Quien desee comprar un cheque deberá hacerlo en el banco donde tenga una cuenta. Este lo
librará por el valor que se pida, dentro de un rango que va de $ 5.000 a $ 400.000 o de U$S
2.500 a U$S 100.000. Si precisa más fondos, podrá pedirle que libre más de uno.
Las personas físicas podrán comprar un cheque cancelatorio en pesos mediante un débito en
su cuenta. Las personas jurídicas, en cambio, sólo podrán comprar cheques cancelatorios
emitidos en dólares y utilizando el débito en cuenta.
Podrá ser endosado hasta dos veces, siempre que el primer beneficiario sea una persona
física. Los endosos deberán realizarse en el dorso del documento frente a un escribano,
funcionario de la entidad o autoridad judicial, que certificarán la firma, según el BCRA.

PRESENTACIÓN DEL CHEQUE COMÚN Y CHEQUE PAGO DIFERIDO


La presentación en los cheques comunes se lleva a cabo en el plazo establecido por la ley es
decir 30 o 60 días, si no se presenta en este plazo el cheque queda degradado a la condición de

196
un simple documento quirografario y su cobro podrá ser intentado en un juicio sumario de
conocimiento en el cual el ex cheque común será una prueba documental más para acreditar
la relación fundamental que originó el libramiento del cheque caduco. Aunque se puede
intentar la vía ejecutiva y arriesgarse a que nos opongan la excepción de la prescripción…..
En los cheques de pago diferido la presentación se da en la fecha indicada como vencimiento,
pero el portador puede cumplir con la carga de presentación al pago dentro de los plazos
establecidos por la ley es decir 30 o 60 días. Sin embargo como el cheque de pago diferido es
un instrumento de crédito, de no ser presentado en los términos mencionados mantiene
aptitud probatoria eficaz como instrumento quirografario siendo idóneo para intentar la
preparación de la vía ejecutiva previo reconocimiento de firma, sin necesidad de tener que
procurarse su cobro necesariamente por vía de un juicio sumario de conocimiento como en el
caso del cheque común perjudicado.
En los cheques comunes el plazo comienza a correr desde la fecha de su libramiento (al día
siguiente) y en el cheque de pago diferido desde la fecha de vencimiento (día fijo).
CHEQUES POSDATADOS: Son cheques librados en fórmulas de cheque común y que contenía
una fecha de libramiento posterior a la de su presentación al cobro.
En el régimen vigente se establece la imposibilidad de que el girado reciba y pague o rechace los
cheques posdatados presentados en la ventanilla o por medio del clearing.

ACCIONES EXTRACAMBIARIAS: Causal y de Enriquecimiento

ACCIONES CAMBIARIAS JUDICIALES: Directa, De Regreso y de Reembolso


Acción DIRECTA: es una acción cambiaria ejecutiva, ejercida por el portador legitimado o
cualquier obligado de regreso que haya tenido que pagar la LC, se dirige contra los obligados
directos, (aceptante y avalista) no requiere protesto y no caduca. Prescribe a los 3 años del
vencimiento del título y el pago del obligado directo extingue la obligación.

Acción DE REGRESO: es una acción cambiaria ejecutiva que se ejerce contra cualquier obligado
de regreso (no puede ser ni el aceptante ni su avalista) Requiere protesto (salvo cláusula “sin
gastos”) y caduca. Prescribe al año del protesto si tiene cláusula “sin gastos”. El pago por los
de regreso no extingue la pretensión
Caducidad: Cuando omite presentar la letra para su vista dentro del plazo; o cuando se omite
presentar el título del pago aún cuando lleva cláusula "sin protesto"; o cuando se omite
levantar el protesto en tiempo (ya sea por falta de aceptación o de pago); o si dentro de los 3
AÑOS no se llenó la letra en blanco.

Acción DE REEMBOLSO: es una acción cambiaria ejecutiva, ejercida por el portador legitimado
que pagó la letra si no hubo aceptación o protesto en tiempo y forma, o si hubo aceptación y
protesto en tiempo y en forma si el aceptante no pagó a su vencimiento, contra el obligado
directo y de regreso. Requiere protesto cuando se ejerce contra los obligados de regreso.
Prescribe a los 6 meses de la fecha de pago o desde la notificación de la demanda cuando se
ejerce contra los obligados de regreso. Puede ser directa o de regreso

197
Objeto: a) suma íntegra pagada que se considera capital; b) intereses a partir del día de
pago; c) gastos y honorarios.-

Acción DE REEMBOLSO ANTICIPADA: se ejerce cuando la aceptación hubiese sido rehusada


total o parcialmente; en el caso de concurso del girado, haya o no aceptado o de cesación de
pagos, aun cuando no medie declaración judicial o cuando resulte infructuoso un pedido de
embargo y en caso de concurso del librador de una letra no aceptable. Corresponde el
descuento de intereses. El objeto de las acciones es percibir la suma indicada en la LC, los
intereses compensatorios, los moratorios, los gastos del protesto y avisos.
Se prevé un descuento proporcional según los días en que se adelantó el pago.-
En el caso de los cheques, debe ser pagado si es presentado en término, por el banco si existen
fondos acreditados en la cuenta corriente o autorización de girar en descubierto.
Para accionar cambiariamente con un cheque se requiere:
1. Haber presentado el cheque al cobro en término
2. Que en el propio título se encuentre asentada la constancia bancaria de su falta de
pago
3. La legitimización del portador
Las acciones judiciales del portador contra el librador, endosantes y avalistas se prescriben al
año contado desde la expiración del plazo para la presentación. En el caso de los cheques de
pago diferido, el plazo se contará desde la fecha del rechazo por el girado, sea a la registración
o al pago.
CÓDIGO PENAL ARTÍCULO 302. - Será reprimido con prisión de 6 meses a 4 años e
inhabilitación especial de 1 a 5 años, siempre que no concurran las circunstancias del artículo
172 (estafa)
1º. El que dé en pago o entregue por cualquier concepto a un tercero un cheque sin tener
provisión de fondos o autorización expresa para girar en descubierto, y no lo abonare en
moneda nacional dentro de las 24 horas de habérsele comunicado la falta de pago mediante
aviso bancario, comunicación del tenedor o cualquier otra forma documentada de
interpelación;
2º. El que dé en pago o entregue, por cualquier concepto a un tercero un cheque, a sabiendas
de que al tiempo de su presentación no podrá legalmente ser pagado;
3º. El que librare un cheque y diera contraorden para el pago, fuera de los casos en que la ley
autoriza a hacerlo, o frustrare maliciosamente su pago;
4º. El que librare un cheque en formulario ajeno sin autorización.
Ante el rechazo por falta de fondos se puede accionar por la vía ejecutiva y también se puede
iniciar una acción penal, pero si se ejerce la acción penal, luego puedo ejercer la civil, pero si
ejerzo primero la acción civil no puedo ejercer la penal.

198
UNIDAD N° XI

DERECHOS

REALES

MARIO J. PADILLA

a) ESTATUTO REAL

CONCEPTO

Es el conjunto de normas jurídicas que rigen las relaciones entre una persona y una cosa,
sometidas a su potestad o imperio.

Derechos y bienes

ARTÍCULO 15.- Titularidad de derechos. Las personas son titulares de los derechos
individuales sobre los bienes que integran su patrimonio conforme con lo que se establece en
este Código.

La norma integra la regulación infraconstitucional del derecho de propiedad establecido en


los arts. 14 y 17 CN; art. 21 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (en
adelante, CADH) y disposiciones concordantes del bloque de constitucionalidad federal.

Da cuenta de una relación persona-bienes que se ajusta a la idea de la matriz tradicional de


nuestro derecho civil, limitada a la noción de derechos individuales, subjetivos.

El conjunto de bienes con relación a los que es titular de derechos una persona, constituye su
patrimonio.

Si un bien integra el patrimonio de una persona, existe un derecho individual de ella con
relación a ese bien; derecho que debe ser ejercido por su titular.

El concepto de persona empleado abarca tanto a las humanas como a las jurídicas.

Art. 16 - Bienes y cosas. Los derechos referidos en el párr. 1° del art. 15 pueden recaer sobre
bienes susceptibles de valor económico. Los bienes materiales se llaman cosas. Las

199
disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energía y a las fuerzas naturales
susceptibles de ser puestas al servicio del hombre.

Análisis de la normativa anterior. El art. 2311 definía a las cosas como objetos materiales
susceptibles de tener un valor, y equiparaba la energía y las fuerzas naturales susceptibles de
apropiación con ellas. El art. 2312 definía a los bienes como los objetos inmateriales
susceptibles de valor, y al patrimonio como al conjunto de bienes de una persona.

Análisis de la normativa del CCCN. El art. 16 del CCCN establece que los derechos de propiedad
de las personas pueden recaer sobre bienes susceptibles de tener valor económico. Ellos son
los que conformarán su patrimonio. Y luego clasifica a los referidos bienes, definiendo a las
cosas como los bienes materiales.

Así, la nueva redacción realiza una corrección lingüística respecto del anterior lenguaje de los
arts. 2311 y 2312, ya que corrige la definición de cosas adecuándola al género al cual
pertenecen.

El art. 16 también conserva la aplicación del régimen de las cosas a la energía y a las fuerzas
naturales susceptibles de ser puestas al servicio del hombre. En sustancia, la nueva legislación
es coincidente con las disposiciones anteriores sobre los mismos temas.

RÉGIMEN

Los derechos de las cosas se regulan de una manera que algunos autores han llamado
impersonal, otros objetiva y que tiene como carácter común el no hacer mérito de las
personas que van a ser sus titulares. Se legisla erga omnes, respecto de todos y para todos,
personas físicas y jurídicas, domiciliadas o no, nacionales o extranjeras.

FUNDAMENTOS

Históricos: el régimen del estatuto real tiene una larga tradición histórica. Desde antiguo se
considera que los bienes inmuebles forman parte del territorio del estado y debe hallarse
sometido a la voluntad del legislador, es él quien está en mejores condiciones de asegurar la
vida comercial, industrial o económica de un país.

En la época de la territorialidad de las leyes era el strictum ius y el derecho personal solo
constituía una excepción a ese derecho. Todo lo relativo a las cosas consideradas en si
mismas, especialmente los inmuebles estaba incluido en el estatuto real.

Políticos: el carácter territorial de la aplicación de las leyes en la época feudal no tenía una
razón de ser jurídica sino política, derivada de las circunstancias económicas y sociales
imperantes. En aquella época la propiedad de la tierra y la soberanía eran cosas confundibles.
El señor feudal tenía la iurisdictio sobre su feudo, tenía también el dominio sobre la tierra en
que aquel se asentaba. De ahí que el estatuto real no solo se aplicaba a los derechos reales
sobre los bienes inmuebles, sino a toda relación en la cual interviniera un bien raíz aun
cuando fuese mediatamente.

200
Jurídicos: según Savigny la persona que va a ejercitar un derecho real sobre una cosa, tiene
que ponerse en contacto con la cosa, para lo cual debe trasladarse al lugar donde ella se halla
situada, es la teoría de la sumisión voluntaria al derecho vigente en ese estado.

Sin embargo no se halla que ella sea una explicación satisfactoria, no existe una real necesidad
objetiva de ponerse en contacto con la cosa que implique una sumisión voluntaria, ya que de
ser así bastaría la manifestación en contrario del titular.

Aun no admitiendo la tesis de la sumisión voluntaria, Savigny tiene razón cuando dice que se
aplica a la justificación del precepto lex rei sitae el mismo principio que a la justificación del
precepto lex domicilii. ¿Qué buscamos respecto de las personas? Situarlas en un lugar,
podremos elegir el lugar de la residencia con el cual damos estabilidad al régimen jurídico que
le concierne.

En opinión de Vico, el fundamento jurídico no es la sumisión voluntaria, sino la necesidad de


la permanencia en un régimen jurídico determinado.

BIENES UT SINGULI

La distinción entre bienes muebles e inmuebles es propia de una consideración en forma


aislada y no constituyendo una universalidad.

Inmuebles: se encuentran necesariamente en contacto permanente con la ley del lugar a que
están situados. En materia de inmuebles el principio impuesto por razones históricas,
económicas y jurídicas es el de la lex rei sitae.

La calificación de los bienes en muebles o inmuebles se determina por la ley del lugar en que
se encuentran situados.

Muebles: soluciones principales.

1) Ley personal: se funda en la naturaleza de la cosa de que se trata, cuyo fácil transporte hace
difícil su situación permanente en un territorio, antiguamente los muebles eran accesorios de
las personas y generalmente de poco valor.

2) Ley de situación: se funda en que los muebles, de hecho, tienen una situación y lo natural es
que se incorporen a ella. Las cosas son independientes de las personas y no siguen su suerte,
de donde aplicando una misma ley a la persona y a la cosa, se incurre en una confusión
jurídica.

3) Regla y excepción: los muebles aunque son susceptibles de cambio no están variando
constantemente de radicación. Solo ciertos bienes, definidos por su especie o por la función
que cumplen, están sujetos a cambiar continuamente de lugar, ya sea, siguiendo a las personas
como las alhajas o transformándose para adquirir mayor valor como las mercancías que se
transportan. Estos bienes si bien participan de los caracteres generales de los muebles,
constituyen una excepción y no habilitan al jurista a aplicar respecto de ellos el mismo
régimen estatuido para los inmuebles. (Savigny)

201
Story: admite la distinción entre bienes muebles (sometidos a la ley del domicilio del dueño) e
inmuebles (lex rei sitae). Excepción: los muebles anexos a inmuebles (lex situs). Los bienes
con localidad implícita por su naturaleza, acciones de banco, fondos públicos (lex rei sitae).

UT UNIVERSITAS

No se tiene en cuenta la naturaleza particular de cada uno de los bienes, sino qie se atiende a
su consideración como unidad patrimonial. Adquiere preeminencia la regulación por la ley
personal (nacionalidad o domicilio).

Las reglas relativas a las universalidades no están comprendidas en el derecho real, porque
éste se refiere a las cosas individualizadas. Las universalidades como la sucesión, quiebra,
concurso, tienen cada una un régimen jurídico concordante con la naturaleza de la institución.

Las razones de la preeminencia de la personalidad de la ley en el régimen de los bienes ut


universitas se halla en que las universalidades determinan los derechos personales con
relación a los bienes, que son los derechos a la cosa y no derecho sobre la cosa.

Art. 2625. — Efectos patrimoniales del matrimonio. Las convenciones matrimoniales rigen las
relaciones de los esposos respecto de los bienes. Las convenciones celebradas con
anterioridad al matrimonio se rigen por el derecho del primer domicilio conyugal; las
posteriores se rigen por el derecho del domicilio conyugal al momento de su celebración.

En defecto de convenciones matrimoniales, el régimen de bienes se rige por el derecho del


primer domicilio conyugal. Todo ello, excepto en lo que, siendo de estricto carácter real, está
prohibido por la ley del lugar de situación de los bienes.

En el supuesto de cambio de domicilio a la República, los cónyuges pueden hacer constar en


instrumento público su opción por la aplicación del derecho argentino. El ejercicio de esta
facultad no debe afectar los derechos de terceros.

Art. 2644 - Derecho aplicable. La sucesión por causa de muerte se rige por el derecho del
domicilio del causante al tiempo de su fallecimiento. Respecto de los bienes inmuebles
situados en el país, se aplica el derecho argentino.

El Tratado de Derecho Civil de Montevideo de 1940

Art. 16 “Las convenciones matrimoniales y las relaciones de los esposos con respecto a los
bienes se rigen por la ley del primer domicilio conyugal en todo lo que, sobre materia de
estricto carácter real, no esté prohibido por la ley del lugar de situación de los bienes”.

LEX REI SITAE y LEY PERSONAL– CC ARTS 10 Y 11 – CCCN SECCIÓN 15°

Derechos reales

Art. 2663 - Calificación. La calidad de bien inmueble se determina por la ley del lugar de su
situación.

202
Análisis de la normativa anterior. El art. 10 del Cód. Civil disponía el régimen internacional de
los bienes inmuebles y sometía a la "calidad de tales", en referencia a los bienes raíces
situados en la República, exclusivamente a las leyes del país. Los Tratados de Montevideo de
1889 y de 1940 receptan la misma regla (arts. 26 y 32, respectivamente).

Análisis de la normativa del CCCN. El art. 2663 contiene una disposición especial para la
calificación de los bienes inmuebles y efectivamente la somete a la ley del lugar de su
situación, siguiendo así lo dispuesto por la norma derogada y de acuerdo a la teoría de la lex
causae.

La teoría de la lex causae es aquella que considera que la calificación debe hacerse con base en
el derecho extranjero designado, incluidos sus propios conceptos o categorías, con lo cual se
logra conservar la interpretación de la relación jurídica concreta.

Art. 2667. — Derecho aplicable. Derechos reales sobre inmuebles. Los derechos reales sobre
inmuebles se rigen por la ley del lugar de su situación.

Los contratos hechos en un país extranjero para transferir derechos reales sobre inmuebles
situados en la República, tienen la misma fuerza que los hechos en el territorio del Estado,
siempre que consten en instrumentos públicos y se presenten legalizados.

Concordancias con la normativa anterior: Cód. Civil, arts. 10 y 1211

Análisis de la normativa anterior. Los bienes, entendidos tan sólo como cosas susceptibles de
ser objeto de derechos reales, son entidades corpóreas que ocupan un lugar en el espacio, sin
posibilidad, algunas de ellas, de cambiar de situación, como los bienes raíces y otras, como los
muebles, con esa aptitud más o menos acentuada, según su destino civil y económico.

Los derechos reales, por su parte, son los derechos en las cosas, ya que requieren para ser
ejercitados el contacto directo del titular con el objeto, implica una relación inmediata entre la
persona y la cosa, objeto del derecho, a diferencia de los derechos a las cosas, que aunque
recaen en definitiva sobre las cosas establecen una relación inmediata entre personas, sujeto
activo y pasivo, y sólo un vínculo mediato sobre las cosas.

Goldschmidt explica que los derechos reales son una especie de los derechos absolutos, que
exigen la abstención de cualquier persona con respecto a un bien determinado. Los derechos
reales como especie del género derechos absolutos se caracterizan por recaer en una cosa o
bien material.

Vélez Sársfield en los arts. 10 y 11 del Cód. Civil regulaba los bienes uti singui, diferenciando:
a) Los inmuebles y los muebles de situación permanente o muebles inmóviles se rigen por la
lex rei sitae.

b) Los muebles de situación no permanente, o móviles, se regulan por la lex domicilii del
propietario.

203
El art. 10 del Cód. Civil disponía: "Los bienes raíces situados en la República son
exclusivamente regidos por las leyes del país, respecto a su calidad de tales, a los derechos de
las partes, a la capacidad de adquirirlos, a los modos de transferirlos, y a las solemnidades que
deben acompañar esos actos. El título, por lo tanto, a una propiedad raíz sólo puede ser
adquirido, transferido o perdido de conformidad con las leyes de la República".

La doctrina mayoritaria extiende el criterio de la Lex rei sitae al supuesto de inmuebles


situados fuera de la República, por resultar un caso análogo al regulado por el propio art. 10.

La expresión más controvertida del precepto es la que hace referencia a"... la capacidad de
adquirirlos...". En efecto se han pronunciado al respecto diversas teorías que intentaron
corregir el "expansionismo" del art. 10.

A su turno, el art. 1211 del Cód. Civil disponía que los contratos hechos en país extranjero
para transferir derechos reales sobre bienes inmuebles situados en la República, tendrán la
misma fuerza que los hechos en el territorio del Estado, siempre que constaren de
instrumentos públicos y se presentaren legalizados. Si por ellos se transfiriese el dominio de
bienes raíces, la tradición de éstos no podrá hacerse con efectos jurídicos hasta que estos
contratos se hallen protocolizados por orden de un juez competente.

A su turno, los Tratados de Montevideo no distinguen entre bienes muebles e inmuebles ni


tampoco entre bienes muebles de situación permanente y muebles móviles. Proponen una
única regla:

la lex rei sitae, adoptado un criterio decididamente territorialista (arts. 26 del Tratado de
Montevideo de 1889 y 32 del de 1940).

Para resolver las cuestiones que pueden plantearse, respecto de ciertas categorías de bienes
de localización problemática, consagra reglas subsidiarías que le atribuyen un situs (arts.
27,28, y 29 del Tratado de 1889 y 33 del de 1940).

En atención al posible cambio de situación de las cosas muebles y sobre sus efectos sobre los
derechos de los interesados, losTratados de Montevideo han establecido el respeto a los
derechos adquiridos (arts. 30 y 31 delTratadode 1889, y 34 y 35 del Tratado de 1940).

Análisis de la normativa del CCCN. El art. 2667 determina la ley aplicable a los bienes
inmuebles, siguiendo la máxima estatutaria: la lex rei sitae, o lex situs, es decir, la ley del lugar
de situación del inmueble. Si bien utiliza el mismo criterio que el art. 10 derogado, acota su
ámbito a los derechos reales, quedando otras cuestiones vinculadas a estos bienes, sujetas a
sus respectivas leyes. Es decir que la capacidad, que tanto debate había generado en ocasión
de interpretar el art. 10 del Cód. Civil, con las disposiciones del CCCN, queda en claro que
aquélla queda sometida al lugar del domicilio de la persona humana (art. 2616).

El párr. 2° del artículo que comentamos contiene una norma similar al del antiguo art. 1211
del Cód. Civil: "Los contratos hechos en un país extranjero para transferir derechos reales
sobre inmuebles situados en la República, tienen la misma fuerza que los hechos en el

204
territorio del Estado, siempre que consten en instrumentos públicos y se presenten
legalizados".

Sin embargo, adviértase que se ha omitido la referencia a la protocolización de estos contratos


por orden de un juez competente si por ellos se transfiriese el dominio de bienes raíces, a los
fines de reconocerle efectos jurídicos a la tradición de aquéllos. La doctrina ha criticado esta
omisión en atención a las negativas consecuencias que ello acarrearía en el tráfico
inmobiliario.

Art. 2668. — «Derecho aplicable. Derechos reales sobre bienes registrables». Los derechos
reales sobre bienes registrables se rigen por el derecho del Estado del registro.

Art. 2669. — Derechos reales sobre muebles de situación permanente. Cambio de situación. Los
derechos reales sobre muebles que tienen situación permanente y que se conservan sin
intención de transportarlos, se rigen por el derecho del lugar de situación en el momento de
los hechos sobre los que se plantea la adquisición, modificación, transformación o extinción de
tales derechos.

El desplazamiento de estos bienes no influye sobre los derechos que han sido válidamente
constituidos bajo el imperio de la ley anterior.

Concordancias con la normativa anterior: Cod. Civil, art. 11.

Analisis de la normativa anterior. El art. 11 del Cod. Civil disponia que:" Los bienes muebles
que tienen situación permanente y que se conservan sin intencion de transportarlos son
regidos por las leyes del lugar en que están situados, pero los muebles que el propietario lleva
consigo, o que son de su uso personal, esté o no en su domicilio, como también los que se tiene
para ser vendidos o transportados a otro lugar, son regidos por las leyes del domicilio del
dueño".

La nota al art. 11 reconoce dos fuentes: Story y Savigny. Recuérdese que la regla general para
Story somete los muebles a la ley del domicilio del propietario, con ciertas excepciones
respecto de los muebles que poseen una localidad implícita o son anexos a un inmueble. En
cambio, Savigny somete estos bienes a la lex rei sitae, salvo el equipaje del viajero y las
mercaderías en tránsito. La mayoría de la doctrina se inclina por la tesis de Savigny como la
adoptada por Velez Sarsfield. Sin embargo, como bien señala Kaller de Orchansky, la oposición
se desvanece, pues en cada caso concreto, las soluciones coinciden por aplicación de la regla
para uno y de la excepción para el otro, o viceversa.

Este precepto es una norma completa u omnilateral. La misma comprende tres hipotesis: 1)
muebles de situación permanente, sometidos a la lex situs; 2) muebles de que el propietario
lleva consigo y que son de su uso personal, regulados por la lex domiciili, y 3) los muebles que
se tienen para ser vendidos o transportados, sujetos a la ley del domicilio del propietario.

Por otra parte, cabe destacar que, aun cuando se trata de cosas muebles móviles, si el
propietario es desconocido por estar la cosa perdida o abandonada o cuando se discute sobre

205
quien reviste la calidad de propietario, será de aplicación la lex situs, ya que resulta
inaplicable la lex domicilii.

Análisis de la normativa del CCCN. Según el art. 2669, los derechos reales sobre muebles que
tienen situación permanente y que se conservan sin intención de transportarlos, se rigen por
el derecho del lugar de situación en el momento de los hechos sobre los que se plantea la
adquisición, modificación, transformación o extinción de tales derechos. Aclara que el
desplazamiento de estos bienes no influye sobre los derechos que han sido válidamente
constituidos bajo el imperio de la ley anterior. La disposición mantiene lo regulado en la
primera parte del art. 11 del Cód. Civil referido a los bienes muebles de situación permanente,
pero agrega en qué momento debe tomarse ese lugar de situación, previendo la posibilidad de
su modificación en tanto aun cuando no exista intención de moverlos, por su naturaleza no
han dejado de ser bienes muebles, tal como el clásico ejemplo del mobiliario de una casa.

Art. 2670. — «Derechos reales sobre muebles que carecen de situación permanente». Los
derechos reales sobre los muebles que el propietario lleva siempre consigo o los que son de su
uso personal, esté o no en su domicilio, como también los que se tienen para ser vendidos o
transportados a otro lugar se rigen por el derecho del domicilio de su dueño. Si se
controvierte o desconoce la calidad de dueño, se aplica el derecho del lugar de situación.

Concordancias con la normativa anterior: Cód. Civil, art. 11.

Análisis de la normativa anterior. El art. 11 del Cód. Civil en su segunda parte se ocupaba de los
bienes que no tienen situación permanente, tal como comentamos respecto a la disposición
anterior, sometiéndolos a la ley del lugar del domicilio del propietario.

Análisis de la normativa del CCCN. El art. 2670 rige por la ley del lugar del domicilio del
propietario a los bienes que éste lleva consigo, son de su uso personal, sin importar si se
encuentra o no en su domicilio, así como los que tienen por destino ser vendidos o
transportados a otro lugar.

Esta disposición es muy similar al art. 11 derogado en su parte pertinente. Asimismo se ha


adoptado el criterio que tenía consenso en la doctrina en cuanto al sometimiento al lugar de
situación a este tipo de bienes en los casos en que no sea conocido el dueño.

TRATADO DE DERECHO CIVIL DE MONTEVIDEO DE 1889

De los bienes

Artículo 26.- Los bienes, cualquiera que sea su naturaleza, son exclusivamente regidos por la
ley del lugar donde existen en cuanto a su calidad, a su posesión, a su enajenabilidad absoluta
o relativa, y a todas las relaciones de derecho de carácter real de que son susceptibles.

Artículo 27.- Los buques, en aguas no jurisdiccionales, se reputan situados en el lugar de su


matrícula.

206
Artículo 28.- Los cargamentos de los buques, en aguas no jurisdiccionales, se reputan situados
en el lugar del destino definitivo de las mercaderías.

Artículo 29.- Los derechos creditorios se reputan situados en el lugar en que la obligación de
su referencia debe cumplirse.

Artículo 30.- El cambio de situación de los bienes muebles no afecta los derechos adquiridos
con arreglo a la ley del lugar donde existían al tiempo de su adquisición. Sin embargo, los
interesados están obligados a llenar los requisitos de fondo o de forma exigidos por la ley del
lugar de la nueva situación para la adquisición o conservación de los derechos mencionados.

Artículo 31.- Los derechos adquiridos por terceros sobre los mismos bienes, de conformidad a
la ley del lugar de su nueva situación, después del cambio operado y antes de llenarse los
requisitos referidos, priman sobre el primer adquirente.

TRATADO DE DERECHO CIVIL DE MONTEVIDEO

De los bienes

Art. 32. - Los bienes, cualquiera que sea su naturaleza, son exclusivamente regidos por la ley
del lugar en donde están situados en cuanto a su calidad, a su posesión, a su enajenabilidad
absoluta o relativa y a todas las relaciones de derecho de carácter real de que son
susceptibles.

Art. 33. - Los derechos sobre créditos se reputan situados en el lugar en donde la obligación de
su referencia debe cumplirse. Si este lugar no pudiera determinarse a tiempo del nacimiento
de tales derechos, se reputarán situados en el domicilio que en aquel momento tenía
constituido el deudor.

Los títulos representativos de dichos derechos y transmisibles por simple tradición, se


reputan situados en el lugar en donde se encuentran.

Art. 34. - El cambio de situación de los bienes muebles no afecta los derechos adquiridos con
arreglo a la ley del lugar en donde existían a tiempo de su adquisición.

Sin embargo, los interesados están obligados a llenar los requisitos de fondo y de forma
exigidos por la ley del lugar de la nueva situación para la adquisición y conservación de tales
derechos.

207
El cambio de situación de la cosa mueble litigiosa, operado después de la promoción de la
respectiva acción real, no modifica las reglas de competencia legislativa y judicial que
originariamente fueron aplicables.

Art. 35. - Los derechos adquiridos por terceros sobre los mismos bienes, de conformidad con
la ley del lugar de su nueva situación, después del cambio operado y antes de llenarse los
requisitos referidos, priman sobre los del primer adquirente.

d) PROPIEDAD INTELECTUAL, LITERARIA, INDUSTRIAL

En el orden interno hay que acudir a la ley 11.723 y a su decreto reglamentario.

Se reputa obra extranjera la que ha sido publicada por primera vez fuera del territorio
argentino. Para que una obra extranjera goce de protección en la república (a falta de
Convenio que la regule) es necesario que el país de la primera publicación ampare la
propiedad intelectual (Art. 13 – Ley 11.723), que se hayan cumplido las formalidades
establecidas en dicho país (por ejemplo la inscripción en un registro, Art. 14) y que el plazo de
protección señalado por aquel país no hubiere expirado. Siempre se está al plazo de
protección más breve: si el plazo extranjero fuese menor que el argentino se aplicará aquél,
caso contrario se está al plazo argentino.

En nuestro país el plazo de protección es de 50 años.

TRATADO DE MONTEVIDEO DE 1889 SOBRE PROPIEDAD LITERARIA Y ARTÍSTICA

Artículo 1.- Los Estados signatarios se comprometen a reconocer y proteger los derechos de la
propiedad literaria y artística en conformidad con las estipulaciones del presente Tratado.

Artículo 2.- El autor de toda obra literaria o artística y sus sucesores gozarán en los Estados
signatarios de los derechos que les acuerde la ley del Estado en que tuvo lugar su primera
publicación o producción.

Artículo 3.- El derecho de propiedad de una obra literaria o artística comprende para su autor
la facultad de disponer de ella, de publicarla, de enajenarla, de traducirla o de autorizar su
traducción y de reproducirla en cualquier forma.

Artículo 4.- Ningún Estado estará obligado a reconocer el derecho de propiedad literaria o
artística por mayor tiempo del que rija para los autores que en él obtengan ese derecho. Este
tiempo podrá limitarse al señalado en el país de origen si fuere menor.

Artículo 5.- En la expresión obras literarias y artísticas se comprende los libros, folletos y
cualesquiera otros escritos; las obras dramáticas o dramático-musicales, las coreográficas, las
composiciones musicales con o sin palabras, los dibujos, las pinturas, las esculturas, los
grabados, las obras fotográficas, las litografías, las cartas geográficas, los planos, croquis y

208
trabajos plásticos relativos a geografía, a topografía, arquitectura o a ciencias en general; y en
fin, se comprende toda producción del dominio literario o artístico que pueda publicarse por
cualquier modo de impresión o de reproducción.

Artículo 6.- Los traductores de obras acerca de las cuales no exista o se haya extinguido el
derecho de propiedad garantizado, gozarán respecto de sus traducciones de los derechos
declarados en el Artículo 3, mas no podrán impedir la publicación de otras traducciones de la
misma obra.

Artículo 7.- Los Artículos de periódicos podrán reproducirse citándose la publicación de


donde se toman. Se exceptúan los Artículos que versen sobre ciencias y artes y cuya
reproducción se hubiera prohibido expresamente por sus autores.

Artículo 8.- Pueden publicarse en la prensa periódica sin necesidad de autorización alguna los
discursos pronunciados o leídos en las asambleas deliberantes, ante los tribunales de justicia
o en las reuniones públicas.

PATENTES DE INVENCIÓN

Las patentes extranjeras pueden revalidarse por un plazo de 10 años, pero si en el país de
origen la patente expira, caduca también entre nosotros.

TRATADO DE MONTEVIDEO DE 1889 SOBRE PATENTES DE INVENCIÓN

Artículo 1º.- Toda persona que obtenga patente o privilegio de invención en alguno de los
Estados signatarios disfrutará en los demás de los derechos de inventor, si en el término
máximo de un año hiciese registrar su patente en la forma determinada por las leyes del país
en que pidiese su reconocimiento.

Artículo 2º.- El número de años del privilegio será el que fijen las leyes del país en que se
pretenda hacerlo efectivo. Ese plazo podrá ser limitado al señalado por las leyes del Estado en
que primitivamente se acordó la patente, si fuese menor.

Artículo 3º.- Las cuestiones que se susciten sobre la prioridad de la invención, se resolverán
teniendo en cuenta la fecha de la solicitud de las patentes respectivas, en los países en que se
otorgaron.

Artículo 4º.- Se considera invención o descubrimiento, un nuevo modo, aparato mecánico o


manual, que sirva para fabricar productos industriales; el descubrimiento de un nuevo
producto industrial y la aplicación de medios perfeccionados con el objeto de conseguir
resultados superiores a los ya conocidos. No podrán obtener patente:

1º Las invenciones y descubrimientos que hubieran tenido publicidad en alguno de los


Estados signatarios, o en otros que no estén ligados por este Tratado;

2º Las que fueran contrarias a la moral y a las leyes del país en donde las patentes de
invención hayan de expedirse o de reconocerse.

209
Artículo 5º.- El derecho de inventor comprende la facultad de disfrutar de su invención y de
transferirla a otros.

Artículo 6º.- Las responsabilidades civiles y criminales en que incurran los que dañen el
derecho del inventor, se perseguirán y penarán con arreglo a las leyes del país en que se haya
ocasionado el perjuicio.

MARCAS DE FÁBRICAS Y DE COMERCIO

TRATADO DE MONTEVIDEO DE 1889 SOBRE MARCAS DE COMERCIO Y DE FABRICA

Artículo 1º.- Toda persona a quien se conceda en uno de los Estados signatarios el derecho de
usar exclusivamente una marca de comercio o de fábrica, gozará del mismo privilegio en los
demás Estados, con sujeción a las formalidades y condiciones establecidas por sus leyes.

Artículo 2º.- La propiedad de una marca de comercio o de fábrica, comprende la facultad de


usarla, transmitirla o enajenarla.

Artículo 3º.- Se reputa marca de comercio o de fábrica, el signo, emblema o nombre externo
que el comerciante o fabricante adopta y aplica a sus mercaderías y productos, para
distinguirlos de los de otros industriales o comerciantes que negocian en artículos de la
misma especie. Pertenecen también a estas clases de marcas, las llamadas dibujos de fábrica, o
labores que, por medio del tejido o de la impresión, se estampan en el producto del mismo
que se pone en venta.

Artículo 4º.- Las falsificaciones y adulteraciones de las marcas de comercio y de fábrica, se


perseguirán ante los Tribunales con arreglo a las leyes del Estado en cuyo territorio se comete
el fraude.

e) PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA

La prescripción adquisitiva de bienes muebles o inmuebles, se rige por la ley del lugar en que
están situados. Art. 54 y 55 de ambas versiones del Tratado de Derecho Civil de Montevideo
1889 y 1940.

Art. 54. - La prescripción adquisitiva de bienes muebles o inmuebles se rige por la ley del lugar
en donde están situados.

Art. 55. - Si el bien fuese mueble y hubiese cambiado de situación, la prescripción se rige por la
ley del lugar en donde se haya completado el tiempo necesario para prescribir.

210
UNIDAD N° XII

SUCESIÓN

MARIO J. PADILLA

a) PRINCIPIOS GENERALES DE LA SUCESIÓN

El derecho sucesorio se integra por el conjunto de consecuencias patrimoniales derivadas del


hecho jurídico de la muerte.

Si el derecho sucesorio se relaciona con el régimen de la tierra, conduce a la aplicación de la


ley de situación de los bienes; de lo contrario deriva a la sujeción de a la ley personal del
causante.

211
Los ordenamientos jurídicos pueden admitir, además de la sucesión testamentaria o ab
intestato, los denominados pactos sucesorios, no obstante en general los sistemas jurídicos
basados en el derecho romano los prohíben.

a) El sistema de la continuación de la persona del causante por sus herederos: concibe a la


sucesión como la transmisión de una universalidad jurídica sometida a una ley única.

b) El sistema de la sucesión en los bienes: implica la formación de masas hereditarias distintas


según sean distintos los lugares donde se encuentran, provocando un abanico de legislaciones
aplicables.

* Cuando aludimos a unidad o fraccionamiento referimos a unidad o pluralidad de derechos


aplicables.

b) TEORÍA DE LA UNIDAD

El sistema de la unidad afirma que una sola ley debe resolver las cuestiones esenciales (en
sucesiones intestadas: el orden sucesorio; en las testamentarias: el contenido del testamento)
que comprende la materia sucesoria. Ésta única ley es la personal del causante: la de su
nacionalidad o la de su domicilio.

Argumentos:

a) Si en el orden interno la institución conforme a la cual los bienes del causante que se
transmiten constituyen una universalidad, la solución en el orden internacional debe
obedecer al sistema de la unidad.
b) El respeto por la voluntad subjetiva del causante supone que esa voluntad es única y
no puede depender de la existencia de bienes hereditarios en distintas jurisdicciones.
A falta de voluntad expresa, cada legislación atribuye al causante una voluntad
presunta tomando en cuenta las relaciones de familia. Si en lugar de acudir a la ley
personal, se atiende a diferentes leyes habrá diversas voluntades presuntas para los
diferentes bienes.
c) Savigny, invoca también la conveniencia de los acreedores de la sucesión, quienes en
caso contrario (de adoptarse la pluralidad), solo podrían concurrir a satisfacer sus
créditos en un país sobre bienes situados en ese mismo lugar.
d) Según Goldshmidt, la finalidad del DIP consiste en salvar la unidad de las relaciones
jurídicas del peligro de su fraccionamiento a causa de la división de la tierra. Siendo la
herencia un patrimonio el DIP debe defender la unidad sometiéndola a un solo
derecho, que será la ley personal, ya sea nacionalidad o domicilio.

SISTEMA DEL FRACCIONAMIENTO

El sistema del fraccionamiento propicia la aplicación de una pluralidad de derechos, teniendo


en consideración la situación de los bienes que se transmiten. Los argumentos a favor, puede
sintetizarse así:

212
a) La Soberanía: cada estado ejerce exclusivamente sobre su territorio el derecho de
soberanía y desde que la soberanía se extiende a todos los bienes que componen la
secesión, cualquiera sea su naturaleza. Éste argumento poseía valor en la época del
feudalismo. En el derecho moderno, el estado y la soberanía del mismo tienen
concepciones diferentes. Es decir que la aplicación de un derecho extranjero en nada
afecta a la soberanía que ejerce el estado, sobre su territorio. Sin embargo el
argumento basado en la soberanía del estado, es rebatido por los partidarios del
sistema de la unidad mediante el simple procedimiento de asignar a los términos
soberanía y orden público su verdadero contenido.
b) La regla “lex rei sitae”: sostienen los partidarios del fraccionamiento que siendo la
sucesión un título traslativo del dominio de los bienes que componen el acervo
hereditario, debe estar sometida a la ley del lugar de situación de dichos bienes.
c) El interés fiscal: constituye un poderoso fundamento en favor de la territorialidad de
las leyes sucesorias. Por una parte contempla el derecho del fisco a las herencias
vacantes. Este argumento incurre en un error, confunde el dominio eminente del
estado sobre su propio territorio con el dominio privado sobre determinados bienes.
Por otra, el tributo impuesto a causa de la transmisión de la herencia se hace efectivo
aun en aquellos países que adoptan el sistema de la unidad.

SISTEMA MIXTO O ECLÉCTICO

Combina las dos tesis antagónicas: el fraccionamiento para los bienes inmuebles y unidad
para los muebles.

CONCLUSIÓN: en tanto un ordenamiento jurídico adopte o se inspire en la transmisión de


los bienes del causante, como una universalidad, el sistema más adecuado y correcto en
las relaciones jurídico privadas internacionales es el de la unidad con las excepciones que
resulten del empleo a posteriori de la excepción de orden público internacional. En efecto
si lo que se transmite es un patrimonio, lo racional es que la sucesión sea regida por un
derecho, ello se logra mediante el empleo de un punto de conexión personal, sea
nacionalidad o domicilio.

Si por el contrario el ordenamiento jurídico interno adopta o se inspira en la concepción


de “sucesión en los bienes” la solución será basada en la tesis del fraccionamiento o en la
tesis mixta.

c) LEY APLICABLE Y JURISDICCIÓN COMPETENTE

Sucesiones

Art. 2643 - Jurisdicción. Son competentes para entender en la sucesión por causa de
muerte, los jueces del último domicilio del causante o los del lugar de situación de los
bienes inmuebles en el país respecto de éstos.

213
Concordancias con la normativa anterior: Cód. Civil, arts. 3284 y 3285.

Análisis de la normativa anterior. El Código Civil en su art. 3284 establecía que la


jurisdicción sobre la sucesión corresponde a los jueces del lugar del último domicilio del
difunto.

A su turno, el art. 3285 indicaba que si el difunto no hubiere dejado más que un solo
heredero, las acciones deben dirigirse ante el juez del domicilio de este heredero, después
que hubiere aceptado la herencia.

Sin embargo, jurisprudencialmente, se ha extendido el foro del patrimonio al régimen


sucesorio, de modo concurrente con los jueces del último domicilio del causante. En ese
sentido, los Tratados de Montevideo disponen que los juicios a que dé lugar la sucesión
por causa de muerte se seguirán ante los jueces de los lugares en donde se hallen situados
los bienes hereditarios (arts. 66, Tratado de Montevideo de 1889; 63, Tratado de
Montevideo de 1940).

Análisis de la normativa del CCCN. El art. 2643 establece expresamente la jurisdicción


concurrente de los jueces del lugar del último domicilio del causante (foro personal) y los
del lugar de situación de los bienes inmuebles del difunto (foro del patrimonio), en este
caso, sólo respecto de los que se encuentren en el país.

Art. 2644 - Derecho aplicable. La sucesión por causa de muerte se rige por el derecho del
domicilio del causante al tiempo de su fallecimiento. Respecto de los bienes inmuebles
situados en el país, se aplica el derecho argentino.

Concordancias con la normativa anterior: Cód. Civil, arts. 10, 3283, 3286 y 3612.

Análisis de la normativa anterior. En materia sucesoria, cuando encontramos elementos


extranjeros, se presentan dos posibles sistemas de regulación: el sistema de la unidad y el
sistema del fraccionamiento o pluralidad.

Mientras que el sistema del fraccionamiento está identificado con el derecho germánico, el
de la unidad con el derecho romano. En el sistema de la unidad, el punto de conexión
utilizado es personal: el domicilio o la nacionalidad. En el de pluralidad, se sigue una
conexión territorial, real: el lugar de situación de los bienes.

A su turno, entre estos dos sistem.as extremos, surgen soluciones eclécticas, que
distinguen entre el tipo de bienes: muebles e inmuebles. Los primeros quedan sujetos a la
ley personal del causante y los inmuebles, al lugar de situación.

Los Tratados de Montevideo en líneas generales adoptan un sistema plural extremo. En


tanto el Código Civil de Vélez Sarsfield contenía disposiciones encontradas que motivaron
distintas interpretaciones en la doctrina y en la jurisprudencia nacional.

214
Por un lado, los arts. 3263, 3279, 3281, 3283 y 3612 del Cód. Civil nos conducen a pensar
que nuestro primer codificador adoptó el sistema de la unidad, siguiendo los postulados y
fundamentos de Savigny: en la sucesión no se transmiten bienes individualmente
considerados sino la "herencia", el patrimonio, que constituye una universalidad, un todo
ideal.

En virtud de ello, una sola ley debe regular la transmisión de ese patrimonio aunque las
cosas y los derechos particulares que forman el contenido de aquél se encuentren
dispersos en distintos países; pues el patrimonio del difunto es uno solo y representa un
todo indivisible.

En efecto,' el art. 3283 disponía que "el derecho de sucesión al patrimonio del difunto es
regido por el derecho local del domicilio que el difunto tenía a su muerte, sean los
sucesores nacionales o extranjeros".

De acuerdo a esta posición, el art. 10 del Cód. Civil sólo se aplicaba a la transmisión de los
"bienes inmuebles individualmente considerados'.

Sin embargo, una posición contraria sostuvo que la transmisión ínter vivos o mortis causa
de inmuebles situados en la Argentina se rigen por la Lex rei sitae, mientras que
solamente los bienes muebles quedan comprendidos en la regla general del art. 3283 del
Código Civil.

Los partidarios de la pluralidad en su defensa invocan la nota del art. 3283, en donde
Vélez sostiene que la sucesión inmobiliaria constituye una excepción al principio general
de la universalidad de la ley local del domicilio, dado "que su título debe ser siempre
transferido en conformidad a las leyes de la República, art. 10 de este Código.

Además afirman que cuando el art. 10 del Cód. Civil alude a los "modos de transferir",
comprende no sólo los medios de transmisión, sino también la causa jurídica que la
origina.

A favor de la pluralidad, también se ha recurrido al art. 3470 del Cód. Civil: "En el caso de
división de una misma sucesión entre herederos extranjeros y argentinos, o extranjeros
domiciliados en el Estado, e stos últimos tomarán de los bienes situados en la República,
una porción igual al valor de los bienes situados en país extranjero de que ellos fuesen
excluidos por cualquier título que sea, en virtud de leyes o costumbres locales.

Como así también refuerza esta postura, la nota al art. 3598 brinda el siguiente caso
ilustrativo: "Cuando en los cinco artículos anteriores hablamos de las porciones legítimas
nos referimos a los bienes que existen en la República. Supóngase que una persona muere
en Buenos Aires dejando cien mil pesos aquí y cien mil pesos en Francia. Los bienes que
estén en la República se regirán por nuestras leyes, y los que estén en Francia por las de
aquel país. Habrá, pues, tantas sucesiones cuantos sean los países en que hubiesen
quedado bienes del difunto... .

215
A su turno, la jurisprudencia se orientó a favor de la aceptación de un sistema mixto,
procurando la armonización entre los arts. 10 y 3283 del Cód. Civil. Es decir, se llega a
concluir que Vélez Sársfield sometió todo el patrimonio del causante a la única ley: la de
su último domicilio, salvo respecto a los inmuebles situados en el país, que los sometió al
derecho argentino.

Análisis de la normativa del CCCN. Tal como se desprende de los Fundamentos del
Anteproyecto, "el tratamiento del derecho de las 'Sucesiones' con elementos extranjeros
ha respetado las líneas de la jurisprudencia mayoritaria de nuestro país, tanto en cuanto al
juez competente como al derecho aplicable. Se aplica, pues, la ley del último domicilio del
causante como regla general, con excepción del supuesto de bienes inmuebles situados en
la República, a los que se aplica la ley argentina".

Así las cosas, se adopta un sistema mixto, que diferencia entre bienes muebles del
causante que quedan regulados por la ley del último domicilio del difunto, y los bienes
inmuebles situados en la República que quedan sometidos al derecho local.

SUCESIÓN INTESTADA Y TESTAMENTARIA

Sucesión intestada o ab intestato, cuando no hay testamento o el existente no es válido; en


este caso, la herencia es deferida por la ley, según el sistema que el país adopte tanto para
sus personas como para sus bienes.

En Argentina el orden que se sigue implica la posición en que han de recibir la herencia, en
nuestro caso, los descendientes, los ascendientes, cónyuge y los colaterales.

Lo que nos interesa es la capacidad de los herederos para recibir la herencia y determinar
los órdenes sucesorios (es decir que personas van a ser llamadas a la herencia y en que
posición) a la misma, los que se van a regir para los bienes muebles por la ley del último
domicilio del causante. Salvo ahora para los bienes inmuebles, los que se van a regir por la
ley del lugar de situación.

En tanto que la capacidad del heredero para suceder se va a regir siempre por su ley
personal, en nuestro caso el domicilio de la persona al tiempo de la muerte del causante,
ser heredero y tener capacidad para heredar no son lo mismo.

En el caso del heredero único, el nuevo código da expresa la opción de plantear la sucesión
ante los jueces del domicilio del heredero único o ante los del domicilio del causante al
tiempo de la muerte, pero ante la ley aplicable regularmente, puesto que solo hay una
prórroga de jurisdicción,

La Sucesión TESTAMENTARIA

El testamento es un acto jurídico escrito, de última voluntad, revocable en virtud del cual
el testador puede disponer de todos o parte de sus bienes al tiempo de su fallecimiento.

216
El código de Vélez no solo definía el testamento sino que además, plasmaba tres tipos de
testamento, ológrafo, por escritura pública y cerrado. También algunos especiales como
los hechos por cónsul, o en aeronaves, que tenían validez por un tiempo determinado.

Hoy solo reconocemos el testamento ológrafo y el confeccionado por escritura pública, no


obstante las disposiciones sobre ley aplicable siguen siendo las mismas.

En cuanto a las características del testamento el mismo es:

REVOCABLE: puesto que puede ser dejado sin efecto unilateralmente, no requiere
aceptación por parte del heredero instituido, ya que solo puede repudiar la herencia, y se
puede cambiar cuantas veces quiera.

FORMAL Y SOLEMNE: es decir el mismo necesariamente debe ser escrito.

COMPLETITUD: es decir el testamento debe bastarse así mismo, de él debe surgir la


voluntad del causante, hoy el CCCN dispone que debe tener disposiciones netamente
patrimoniales y no personales.

Art. 2645. — Forma. El testamento otorgado en el extranjero es válido en la República


según las formas exigidas por la ley del lugar de su otorgamiento, por la ley del domicilio,
de la residencia habitual, o de la nacionalidad del testador al momento de testar o por las
formas legales argentinas.

Concordancias con (a normativa anterior: Cód. Civil, art. 3638.

Análisis de la normativa anterior. El art. 3638 del Cód. Civil indicaba que el testamento del
que se hallare fuera de su país sólo tendrá efecto en la República, si fuese hecho en las
formas prescriptas por la ley del lugar en que reside, o según las formas que se observan
en la Nación a que pertenezca, o según las que este Código designa como formas legales.
La disposición entonces brindaba varias conexiones alternativas, incluyendo la ley
nacional del testador, único supuesto en el que Vélez Sársfield admitía la nacionalidad
como punto de conexión. Llamaba por su lado la atención que no hubiera indicado como
una de las conexiones alternativas el lugar de otorgamiento del testamento, aun cuando
podía desprenderse su aplicación en virtud de los arts. 12 y 950 del Código Civil.

Análisis de la normativa del CCCN. Se ha mantenido la regla que favorece la validez formal
de los testamentos otorgados en el extranjero, incluyendo conexiones alternativas
adicionales en tanto el art. 2645 dispone que el testamento otorgado en el extranjero es
válido en la República según: 1) las formas exigidas por la ley del lugar de su
otorgamiento; 2) por la ley del domicilio; 3) de la residencia habitual, o 4) de la
nacionalidad del testador al momento detestar, o 5) por las formas legales argentinas, es
decir, por la lex fori.

Art. 2646. — Testamento consular. Es válido el testamento escrito hecho en país extranjero
porun argentino o por un extranjero domiciliado en el Estado, ante un ministro
plenipotenciario del Gobierno de la Republica, un encargado de negocios o un Cónsul y

217
dos testigos domiciliados en el lugar donde se otorgue el testamento, teniendo el
instrumento la autenticación de la legación o consulado.

El testamento otorgado en la forma prescripta en el párrafo precedente y que no lo haya


sido ante un jefe de legación, debe llevar el visto bueno de este, si existiese un jefe de
legación, en el testamento abierto al pie de el y en el cerrado sobre la caratula. El
testamento abierto debe ser siempre rubricado por el mismo jefe al principio y al fin de
cada página, o por el Cónsul, si no hubiese legación.

Si no existe un consulado ni una legación de la Republica, estas diligencias deben ser


llenadas por un ministro o Cónsul de una nación amiga.

El jefe de legación y, a falta de este, el Cónsul, debe remitir una copia del testamento
abierto o de la caratula del cerrado, al ministro de Relaciones Exteriores de la Republica y
este, abonando la firma del jefe de la legación o del Cónsul en su caso, lo debe remitir al
juez del ultimo domicilio del difunto en la Republica, para que lo haga incorporar en los
protocolos de un escribano del mismo domicilio.

No conociéndose el domicilio del testador en la Republica, el testamento debe ser remitido


por el ministro de Relaciones Exteriores a un juez nacional de primera instancia para su
incorporación en los protocolos de la escribanía que el mismo juez designe.

Art. 2647 - Capacidad. La capacidad para otorgar testamento y revocarlo se rige por el
derecho del domicilio del testador al tiempo de la realización del acto.

Concordancias con la normativa anterior: Cód. Civil, arts. 3611 y 3613.

Análisis de la normativa anterior. El art. 3611 indicaba que la ley del actual domicilio del
testador, al tiempo de hacer su testamento, es la que decide de su capacidad o
incapacidad para testar.

Y el art. 3613 complementaba la mencionada disposición estableciendo que para calificar


la capacidad de testar, se atiende sólo al tiempo en que se otorga el testamento, aunque se
tenga o falte la capacidad al tiempo de la muerte.

Análisis de la normativa del CCCN. A modo de reconfirmar que la capacidad de la persona


humana se rige por la ley de su domicilio, según reza el art. 2616, la capacidad para testar
y para revocar el testamento se rige por la ley del domicilio del testador, indicando que se
tomará esa conexión personal al tiempo de la realización del acto (otorgar o revocar
testamento).

Art. 2648 - Herencia vacante. Si el derecho aplicable a la sucesión, en el caso de ausencia de


herederos, no atribuye la sucesión al Estado del lugar de situación de los bienes, los bienes
relictos ubicados en la Argentina, pasan a ser propiedad del Estado Argentino, de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires o de la provincia donde estén situados.

TRATADO DE DERECHO CIVIL DE MONTEVIDEO DE 1889

218
De las sucesiones

Artículo 44.- La ley del lugar de la situación de los bienes hereditarios, al tiempo de la
muerte de la persona de cuya sucesión se trate, rige la forma del testamento. Esto no
obstante, el testamento otorgado por acto público en cualquiera de los Estados
Contratantes, será admitido en todos los demás. Artículo 45.- La misma ley de la situación
rige:

a) La capacidad de la persona para testar;

b) La del heredero o legatario para suceder;

c) La validez y efecto del testamento;

d) Los títulos y derechos hereditarios de los parientes y del cónyuge supérstite;

e) La existencia y proporción de las legítimas;

f) La existencia y monto de los bienes reservables;

g) En suma, todo lo relativo a la sucesión legítima o testamentaria.

Artículo 46.- Las deudas que deben ser satisfechas en alguno de los Estados contratantes,
gozarán de preferencia sobre los bienes allí existentes al tiempo de la muerte del causante.

Artículo 47.- Si dichos bienes no alcanzaren para la cancelación de las deudas


mencionadas, los acreedores cobrarán sus saldos proporcionalmente sobre los bienes
dejados en otros lugares, sin perjuicio del preferente derecho de los acreedores locales.

Artículo 48.- Cuando las deudas deban ser canceladas en algún lugar en que el causante no
haya dejado bienes los acreedores exigirán su pago proporcionalmente sobre los bienes
dejados en otros lugares, con la misma salvedad establecida en el artículo precedente.

Artículo 49.- Los legados de bienes determinados por su género y que no tuvieren lugar
designado para su pago, se rigen por la ley del lugar del domicilio del testador al tiempo
de su muerte, se harán efectivos sobre los bienes que deje en dicho domicilio y, en defecto
de ellos o por su saldo, se pagarán proporcionalmente de todos los demás bienes del
causante.

Artículo 50.- La obligación de colacionar se rige por la ley de la sucesión en que ella sea
exigida. Si la colación consiste en algún bien raíz o mueble, se limitará a la sucesión de que
ese bien dependa. Cuando consista en alguna suma de dinero, se repartirá entre todas las
sucesiones a que concurra el heredero que deba la colación, proporcionalmente a su haber
en cada una de ellas.

TRATADO DE DERECHO CIVIL DE 1940

De las sucesiones

219
Art. 44. - La ley del lugar de la situación de los bienes hereditarios, a tiempo de la muerte
de la persona de cuya sucesión se trate, rige la forma del testamento.

Esto no obstante, el testamento abierto o cerrado otorgado por acto solemne en


cualquiera de los Estados contratantes será admitido en todos los demás.

Art. 45. - La misma ley de la situación rige:

a) La capacidad del heredero o legatario para suceder;

b) La validez y efectos del testamento;

c) Los títulos y derechos hereditarios;

d) La existencia y proporción de las legítimas;

e) La existencia y monto de los bienes disponibles;

f) En suma, todo lo relativo a la sucesión legítima o testamentaria.

Art. 46. - Las deudas que deban ser satisfechas en alguno de los Estados contratantes
gozarán de preferencia sobre los bienes allí existentes a tiempo de la muerte del causante.

Art. 47. - Si dichos bienes no alcanzaren para el pago de las deudas mencionadas, los
acreedores cobrarán su saldo proporcionalmente sobre los bienes dejados en otros
lugares, sin perjuicio del derecho preferente de los acreedores locales.

Art. 48. - Cuando las deudas deban ser pagadas en algún lugar en donde el causante no
haya dejado bienes, los acreedores exigirán su pago proporcionalmente sobre los bienes
dejados en otros lugares, con la misma salvedad establecida en el artículo precedente.

Los créditos con garantía real quedan exentos de lo dispuesto en este artículo y los dos
anteriores.

Art. 49. - Los legados de bienes determinados por su género, y que no tuvieren lugar
designado para su pago, se rigen por la ley del lugar del domicilio del testador a tiempo de
su muerte; se harán efectivos sobre los bienes que deje en dicho domicilio; y, en defecto de
ellos, o por su saldo, se pagarán proporcionalmente de todos los demás bienes del
causante.

220
Art. 50. - La obligación de colacionar se rige por la ley de la sucesión en donde ella sea
exigida.

Si la colación consiste en algún bien raíz o mueble, se limitará a la sucesión de la cual ese
bien depende.

Cuando consista en alguna suma de dinero, se repartirá entre todas las sucesiones a que
concurra el heredero que deba la colación, proporcionalmente a su haber en cada una de
ellas.

e) JURISPRUDENCIA

STANFORD WARD DE 1937

MARTINEZ DEL CASTILLO (CONSULTAR IN EXTENSO - PREGUNTA DE EXAMEN)

UNIDAD N° XIII

QUIEBRA

MARIO J. PADILLA

a) PRINCIPIOS GENERALES (VICO)

El régimen de la quiebra en sentido genérico, comprensivo tanto del concurso como de la


quiebra en sí, plantea, cuando el deudor tiene bienes, créditos o deudas, radicados en países
diferentes, una serie de problemas relativos a la unidad o pluralidad del juicio, efectos,

221
extensión, condiciones y validez extraterritorial de la declaración de la falencia, a la
distribución del activo, a la rehabilitación del fallido etc.

El estudio comparativo de las diversas legislaciones sobre la quiebra permite comprobar un


acuerdo en cuanto al fin social de la institución, a la vez que divergen en cuanto a los medios
que conducen a ella.

En la mayoría de los países civilizados las leyes aceptan el principio de que todos los bienes
del deudor constituyen la prenda común de sus acreedores, salvo las causas legítimas de
preferencia, pero estas legislaciones difieren en cuanto al derecho material de la quiebra.

En todos los países la quiebra se produce a raíz de la insuficiencia patrimonial del deudor,
judicialmente comprobada, pero las legislaciones varían en cuanto al elemento revelador de
tal situación, para algunas es la cesación de pagos, para otras la insolvencia del deudor.

La quiebra es un procedimiento colectivo de ejecución de bienes, que tiende a colocar en


situación de igualdad a todos los acreedores. Por eso, es un juicio universal, que suspende las
ejecuciones individuales, alcanza a todos los bienes de deudor y comprende a todos sus
acreedores.

NATURALEZA

La cuestión de los efectos extraterritoriales de la quiebra, aparece estrechamente vinculada a


la naturaleza personal o real de la institución.

a) Para ciertos autores, la quiebra pertenece al estatuto personal, porque tiene en vista la
persona del fallido.
b) Para otros la quiebra pertenece al estatuto real, porque la intención del legislador
recae, sobre los bienes del fallido, que se trata de conservar y de dividir
equitativamente entre sus acreedores. En consecuencia la quiebra no puede pasar de
las fronteras del territorio cuya autoridad la ha declarado.
c) Otros autores sostienen la naturaleza real de la quiebra sobre la base de que ella es
una medida de ejecución.
d) Otros admiten que la quiebra tiene un efecto universal en lo que concierne a la
persona del fallido y a su patrimonio mobiliario; y un efecto territorial en lo que
concierne a los bienes inmuebles situados en el extranjero.

b) SISTEMA DE LA UNIDAD

CONCEPTO

El juicio de quiebra debe ser único y universal, las leyes del lugar del juicio deben regir las
relaciones entre acreedores y deudores y a ese lugar deben concurrir todos los acreedores
para hacer efectivos sus créditos. La quiebra pronunciada extenderá sus efectos a todas las
otras soberanías donde el fallido posea sucursales o activo.

En virtud de este sistema:

222
a) Juez competente para declarar la quiebra es el del domicilio del fallido.

b) La declaración del juez debe ser reconocida en todas partes y sus efectos extenderse a
todos los bienes, cualquiera sea el lugar donde estén situados.

c) El exequatur no es necesario sino para proceder a realizar actos de ejecución propiamente


dichos.

FUNDAMENTOS

Estatuto Personal: la quiebra afecta la capacidad del deudor; el juicio de quiebra es


constitutivo de estado. Un persona declarada en quiebra por un juez competente debe ser
considerada en ese estado en todos los países.

Personalidad del Derecho: en los casos en que las leyes o decisiones judiciales del país de la
nacionalidad de un individuo han reglado su condición, las autoridades de Estados extranjeros
deben respetarlas, sólo salvo orden público.

Fin Social de la Quiebra: la quiebra persigue la repartición de los bienes del deudor entre
todos sus acreedores, salvo causas de preferencias legales. Tal fin no se lograría si la quiebra
no comprendiera la totalidad del patrimonio y no se extendiera a todos los acreedores.

Objeto de la Ley de Quiebras: las leyes de quiebra tienen en cuenta el patrimonio considerado
como una unidad jurídica. Entonces se vincula a la ley a la que está sometido ese patrimonio.

VENTAJAS E INCONVENIENTES

La gran VENTAJA práctica del sistema de la universalidad es que está en armonía con la
naturaleza de la quiebra y su finalidad, que solo podría lograrse con un procedimiento único y
que comprenda todos los bienes y todos los créditos. Ello asegura la igualdad entre los
acreedores.

El principal INCONVENIENTE del sistema de la unidad es la situación desventajosa de los


terceros que podrían desconocer la situación del fallido de un deudor, contratar con él y verse
sometidos después a la acción de nulidad.

Además siempre existiría el problema relativo a la autoridad de los fallos extranjeros, su


fuerza ejecutoria, su autoridad de cosa juzgada en los países extranjeros.

c) SISTEMA DE LA pluralidad

CONCEPTO

La teoría de la pluralidad se inspira en la siguiente idea:

Los jueces de un Estado no pueden tomar medidas de ejecución sino solamente sobre valores
situados en su mismo Estado, la quiebra es un régimen de indisponibilidad de bienes,

223
encerrado por motivos de soberanía en los límites territoriales del Estado donde ella se
promueva.

FUNDAMENTOS

Estatuto Real: la doctrina de la pluralidad se basa en la naturaleza real de la institución en


examen.

Soberanía: reconocer efecto extraterritorial al auto de declaración de quiebra importa afectar


el orden público y la soberanía de las naciones.

NATURALEZA

La quiebra es un embargo legal, un secuestro operado por la autoridad pública, que impone a
los acreedores un procedimiento.

VENTAJAS (VICO LAS ENCUENTRA :p)

INCONVENIENTES

Disparidad y confusión: abrir tantas quiebras como países con bienes del deudor, importa
someter a cada quiebra a procedimientos distintos, de donde es probable que no coincidan las
fechas de apertura ni de periodo de sospecha, etc.

Gastos: la multiplicidad de quiebras produce aumento considerable de gastos.

Cobros por Partida Doble: puede dar margen a que ciertos acreedores obtengan un doble y
hasta un triple pago.

d) SISTEMA DE LA EXTRATERRITORIALIDAD

* Territorialismo: este criterio desconoce los efectos locales de la quiebra extranjera y a la vez
niega la propagación de los efectos de la quiebra local en el exterior. Los acreedores deberán
solicitar en cada país en donde existan bienes la declaración de quiebra, sometiéndose en cada
caso a las exigencias de las leyes locales. Si se admitiera que la quiebra declarada en un Estado
propagara sus efectos a otros, se paralizaría la gestión del comerciante y se le impediría
restablecer su equilibrio económico.

EXTRATERRITORIALISMO: sostiene que todos o algunos de los efectos de la quiebra


declarada en un país deben propagarse a los demás países en donde existan bienes, deudas o
créditos, los argumentos invocados son los siguientes:

a) El estatuto de la quiebra es personal: sus partidarios sostienen que la quiebra tiene


principalmente por objeto la persona y solo accesoriamente sus bienes, por lo tanto quien es
fallido en un estado debe serlo declarado en todas partes.

224
b) Las sentencias gozan de extraterritorialidad: es decir que puede invocarse en otro país su
fuerza probatoria, su autoridad de cosa juzgada o su fuerza ejecutiva. Si se exhibe con fines
probatorios solo debe reunir los requisitos que se exigen a los documentos extranjeros;
legalización, autenticación y traducción.

En cambio sí se invoca como cosa juzgada, debe cumplirse el trámite especial del exequatur.

c) La extraterritorialidad del auto declarativo de la quiebra se funda en las relaciones de


comercio internacional y en la seguridad de las transacciones internacionales.

MODALIDADES

El sistema de la extraterritorialidad admite dos modalidades.

1) Consiste en proclamar la necesidad de una quiebra única y universal. El juez del domicilio
comercial es el único competente para decretar la quiebra; se forma una masa única con el
activo y una masa única con el pasivo. Salvo causas de preferencia, todos los acreedores deben
presentarse a verificar sus créditos ante el juez competente y una sola ley preside formal y
materialmente la liquidación.

2) La otra modalidad admite la pluralidad de juicios de quiebra. El sistema de la


extraterritorialidad proclama el reconocimiento extraterritorial del hecho generador del
estado del fallido. Decretada la quiebra por el juez del domicilio comercial, todas las medidas
preventivas (embargos, secuestros, inhibiciones) que el tribunal ordene, deberán hacerse
efectivas a través de los respectivos exhortos o cartas rogatorias en los países donde existan
bienes.

El sistema de la extraterritorialidad ofrece sus dos modalidades, quiebra única o juicios de


quiebra plurales para que el legislador opte por una de ellas.

Cuando los acreedores locales han otorgado sus créditos sobre la base de una previsión
internacional, corresponde la quiebra única y universal.

Cuando los acreedores locales han otorgado sus créditos sobre la base de una previsión
nacional, corresponde la pluralidad de juicios.

Conclusiones:

1) El sistema de la extraterritorialidad se funda en el reconocimiento extraterritorial del


estado del fallido.
2) Admite dos modalidades, juicio de quiebra única y universal o juicios plurales, según
la previsión internacional o nacional de los acreedores.
3) En caso de juicios plurales de quiebra, éstos se siguen simultáneamente, para asegurar
la disponibilidad de remanentes.

e) DECLARACION DE LA QUIEBRA

JUEZ COMPETENTE

225
ARTICULO 3°.- Juez competente. Corresponde intervenir en los concursos al juez con
competencia ordinaria, de acuerdo a las siguientes reglas:

1) Si se trata de personas de existencia visible, al del lugar de la sede de la administración de


sus negocios; a falta de éste, al del lugar del domicilio.

2) Si el deudor tuviere varias administraciones es competente el juez del lugar de la sede de la


administración del establecimiento principal; si no pudiere determinarse esta calidad, lo que
es el juez que hubiere prevenido.

3) En caso de concurso de personas de existencia ideal de carácter privado regularmente


constituidas, y las sociedades en que el Estado Nacional, Provincial o Municipal sea parte -con
las exclusiones previstas en el Artículo 2 - entiende el juez del lugar del domicilio.

4) En el caso de sociedades no constituidas regularmente, entiende el juez del lugar de la sede;


en su defecto, el del lugar del establecimiento o explotación principal.

5) Tratándose de deudores domiciliados en el exterior, el juez del lugar de la administración


en el país; a falta de éste, entiende el del lugar del establecimiento, explotación o actividad
principal, según el caso.

SOLICITUD, EFECTOS, NULIDAD, VERIFICACION

ARTICULO 2°.- Sujetos comprendidos. Pueden ser declaradas en concurso las personas de
existencia visible, las de existencia ideal de carácter privado y aquellas sociedades en las que
el Estado Nacional, Provincial o municipal sea parte, cualquiera sea el porcentaje de su
participación.

Se consideran comprendidos:

1) El patrimonio del fallecido, mientras se mantenga separado del patrimonio de sucesores.

2) Los deudores domiciliados en el extranjero respecto de bienes existentes en el país.

No son susceptibles de ser declaradas en concurso, las personas reguladas por Leyes Nros.
20.091, 20.321 y 24.241, así como las excluidas por leyes especiales.

ARTICULO 4.- Concursos declarados en el extranjero. La declaración de concurso en el


extranjero es causal para la apertura del concurso en el país, a pedido del deudor o del
acreedor cuyo crédito debe hacerse efectivo en la REPUBLICA ARGENTINA. Sin perjuicio de lo
dispuesto en los tratados internacionales, el concurso en el extranjero, no puede ser invocado
contra los acreedores cuyos créditos deban ser pagados en la REPUBLICA ARGENTINA, para
disputarles derechos que éstos pretenden sobre los bienes existentes en el territorio ni para
anular los actos que hayan celebrado con el concursado.

Pluralidad de concursos. Declarada también la quiebra en el país, los acreedor pertenecientes


al concurso formado en el extranjero actuarán sobre el saldo, un satisfechos los demás
créditos verificados en aquélla.

226
Reciprocidad. La verificación del acreedor cuyo crédito es pagadero en el extranjero y que no
pertenezca a un concurso abierto en el exterior, está condicionada a que se demuestre que,
recíprocamente, un acreedor cuyo crédito es pagadero en la REPUBLICA ARGENTINA puede
verificarse y cobrar -en iguales condiciones- en un concurso abierto en el país en el cual aquel
crédito es pagadero.

Paridad en los dividendos. Los cobros de créditos quirografarios con posterioridad a la


apertura del concurso nacional, efectuados en el extranjero, serán imputados al dividendo
correspondiente a sus beneficiarios por causas de créditos comunes. Quedan exceptuados de
acreditar la reciprocidad los titulares de créditos con garantía real.

Se consagra la extraterritorialidad de la declaración de apertura de concurso dictada en el


extranjero. Se reconoce extraterritorialidad a la sentencia de apertura de concurso extranjero,
al permitirse en base a ella que el acreedor pagadero en la Argentina pueda solicitar la
quiebra del deudor, sin necesidad de probar hecho revelador del estado de cesación de pagos.

“Pluralidad de Concursos”

La norma significa el reconocimiento de derecho de obrar mediante un procedimiento instado


por los acreedores interesados, con exclusión del trámite concursal, pero que deberán
gestionar la verificación de sus créditos, y su cobro quedará en suspenso hasta que se
satisfagan los créditos nacionales, por supuesto, siempre que quede saldo.

El derecho concursal internacional argentino atiende al lugar de satisfacción de los créditos.


Ser postergados, ser preteridos, implica que los acreedores cuyos créditos son pagaderos en el
extranjero deberán cobrar sus acreencias sobre el “saldo” si es que él existe. El elemento
fundamental para diferenciar los acreedores está dado por la pertenencia o no del acreedor a
un concurso extranjero, en cuyo caso el cobro de esos créditos se encuentran subordinados a
que hayan percibido sus créditos los acreedores locales y quede remanente.

TRATADOS DE DERECHO COMERCIAL INTERNACIONAL DE MONTEVIDEO DE 1889 Y 1940.

Ambos han receptado el sistema de la extraterritorialidad, ello se funda en que:

1) ambos convenios reconocen la extraterritorialidad del hecho generador de la quiebra, la


quiebra decretada en uno de los Estados signatarios produce efectos en los demás, las
medidas preventivas deberán hacerse efectivas en las otras jurisdicciones donde existan
bienes del fallido.

2) las dos modalidades del sistema extraterritorial (quiebra única y juicios de quiebra
plurales y simultáneos) aparecen reglamentadas.

3) en el caso de quiebras plurales y simultáneas se consagra la disponibilidad de los


remanentes.

227
VERSIÓN 1889

DE LAS FALENCIAS

ARTÍCULO 35. Son jueces competentes para conocer de los juicios de quiebra, los del
domicilio comercial del fallido, aun cuando la persona, declarada en quiebra practique
accidentalmente actos de comercio en otra Nación, o mantenga en ella agencias o sucursales
que obren por cuenta y responsabilidad de la casa principal.

ARTÍCULO 36. Si el fallido tiene dos o más casas comerciales independientes en distintos
territorios, serán competentes para conocer del juicio de quiebra de cada una de ellas, los
tribunales de sus respectivos domicilios.

ARTÍCULO 37. Declarada la quiebra en un país, en el caso del artículo anterior, las medidas
preventivas dictadas en ese juicio, se harán también efectivas sobre los bienes que el fallido
tenga en otros Estados, sin perjuicio del derecho que los artículos siguientes conceden a los
acreedores locales.

ARTÍCULO 38. Una vez cumplidas las medidas preventivas por medio de las respectivas cartas
rogatorias, el juez exhortado hará publicar por el término de sesenta días avisos en que dé a
conocer el hecho de la declaración de quiebra y las medidas preventivas que se han dictado.

ARTÍCULO 39. Los acreedores locales podrán, dentro del plazo fijado en el artículo anterior, a
contar desde el día siguiente a la publicación de los avisos, promover un nuevo juicio de
quiebra contra el fallido en otro Estado, o concursado civilmente, si no procediese la
declaración de quiebra. En tal caso, los diversos juicios de quiebra se seguirán con entera
separación y se aplicarán respectivamente en cada uno de ellos las leyes del país en que
radican.

ARTÍCULO 40. Entiéndese por acreedores locales que corresponden el concurso abierto en un
país, aquellos cuyos créditos deben satisfacerse en el mismo.

ARTÍCULO 41. Cuando proceda la pluralidad de juicios de quiebras o concursos, según lo


establecido en este Título, el sobrante que resultare a favor del fallido en un Estado será
puesto a disposición de los acreedores del otro, debiendo entenderse con tal objeto los jueces
respectivos.

ARTÍCULO 42. En el caso en que siga un solo juicio de quiebra, porque así corresponda, según
lo dispuesto en el artículo 35, o porque los dueños de los créditos locales no hayan hecho uso
del derecho que les concede el artículo 39, todos los acreedores del fallido presentarán sus
títulos y harán uso de sus derechos ante el juez o tribunal que ha declarado la quiebra.

ARTÍCULO 43. Aun cuando exista un solo juicio de quiebra, los acreedores hipotecarios
anteriores a la declaración de la misma, podrán ejercer sus derechos ante los tribunales del
país en que están radicados los bienes hipotecados o dados en prenda.

228
ARTÍCULO 44. Los privilegios de los créditos localizados en el país de la quiebra y adquiridos
antes de la declaración de ésta, se respetarán, aun en el caso en que los bienes sobre que
recaigan el privilegio se transporten a otro territorio y exista en él, contra el mismo fallido, un
juicio de quiebra o formación de concurso civil. Lo dispuesto en el inciso anterior sólo tendrá
efecto cuando la traslación de los bienes se haya realizado dentro del plazo de la retroacción
de la quiebra.

ARTÍCULO 45. La autoridad de los síndicos o representantes legales de la quiebra será


reconocida en todos los Estados, si lo fuese por la ley del país en cuyo territorio radica el
concurso al cual representan, debiendo ser admitidos en todas partes a ejercer las funciones
que le sean concedidas por dicha ley y por el presente Tratado.

ARTÍCULO 46. En el caso de pluralidad de concursos, el tribunal en cuya jurisdicción reside el


fallido será competente para dictar todas las medidas de carácter civil que lo afecten
personalmente.

ARTÍCULO 47. La rehabilitación del fallido sólo tendrá lugar cuando haya sido pronunciada en
todos los concursos que se le sigan.

ARTÍCULO 48. Las estipulaciones de este Tratado en materia de quiebras se aplicarán a las
sociedades anónimas, cualquiera que sea la forma de liquidación que para dichas sociedades
establezcan los Estados contratantes, en el caso de suspensión de pagos.

VERSION 1940

De las quiebras

Art. 40. - Son jueces competentes para declarar la quiebra, los del domicilio del comerciante o
de la sociedad mercantil, aun cuando practiquen accidentalmente actos de comercio en otro u
otros Estados, o tengan en alguno o algunos de ellos, agencias o sucursales que obren por
cuenta y responsabilidad del establecimiento principal.

Art. 41. - Si el fallido tiene dos o más casas comerciales independientes en distintos territorios,
serán competentes para conocer del juicio de quiebra de cada una de ellas, los jueces o
tribunales de sus respectivos domicilios.

Art. 42. - La declaración de quiebra y demás actos concernientes a ella cuya publicación esté
prescripta por las leyes del Estado en donde la quiebra ha sido declarada se publicarán en los
Estados en donde existan agencias, sucursales o establecimientos del fallido, sujetándose a las
formalidades establecidas por las leyes locales.

Art. 43. - Declarada la quiebra en un Estado, las medidas preventivas de seguridad y


conservación dictadas en el respectivo juicio, se harán también efectivas sobre los bienes que
el fallido tenga en los otros Estados, con arreglo a las leyes locales.

Art. 44. - Una vez cumplidas las medidas preventivas por medio de las respectivas cartas
rogatorias, el juez exhortado hará publicar durante treinta días en los lugares donde el fallido

229
posea bienes, avisos en los cuales se dé a conocer el hecho de la declaración de quiebra y las
medidas que se hubieren dictado.

Art. 45. - Los acreedores locales podrán, dentro del término de sesenta días, contados a partir
de la última publicación a que se refiere el artículo anterior, promover en el respectivo Estado
un nuevo juicio de quiebra contra el fallido, o concursado civilmente si no procediese la
declaración de quiebra. En tal caso, los diversos juicios de quiebra se seguirán con entera
separación y serán aplicadas, respectivamente, en cada uno de ellos, las leyes del Estado en
donde el procedimiento se radica. Asimismo, se aplicarán las leyes correspondientes a cada
juicio distinto y separado para todo lo concerniente a la celebración de concordatos
preventivos u otras instituciones análogas. Todo ello sin perjuicio del cumplimiento de las
medidas a que se refiere el art. 43, de lo dispuesto en el art. 47, de este título y de las
oposiciones que puedan formular los síndicos o representantes de la masa de acreedores de
los otros juicios.

Art. 46. - Entiéndase por acreedores locales que corresponden a la quiebra declarada en un
Estado, aquellos cuyos créditos deben satisfacerse en dicho Estado.

Art. 47. - Cuando proceda la pluralidad de los juicios de quiebra, según lo establecido en este
título, el sobrante que resultare en un Estado a favor del fallido, quedará a disposición del juez
que conoce de la quiebra en el otro, debiendo entenderse con tal objeto los jueces respectivos.

Art. 48. - En el caso de que se siga un solo juicio de quiebra, porque así corresponda según lo
dispuesto en el art. 40, o porque los titulares de los créditos locales no hayan hecho uso del
derecho que les concede el art. 45, todos los acreedores del fallido presentarán sus títulos y
harán uso de sus derechos de conformidad con la ley y ante el juez o tribunal del Estado que
ha declarado la quiebra.

En este caso, los créditos localizados en un Estado tienen preferencia con respecto a los de los
otros, sobre la masa de bienes correspondientes al Estado de su localización.

Art. 49. - La autoridad de los síndicos o administradores de la quiebra única, cualquiera que
sea su denominación o la de sus representantes, será reconocida en todos los Estados
contratantes.

Podrán tomar medidas conservativas o de administración, comparecer en juicio y ejercer las


funciones y derechos que les acuerdan las leyes del Estado en donde fue declarada la quiebra;
pero la ejecución de los bienes situados fuera de la jurisdicción del juez que entiende en el
juicio, deberá ajustarse a la ley de la situación.

Art. 50. - Aun cuando exista un solo juicio de quiebra, los acreedores hipotecarios o
prendarios, anteriores a la fecha de la definitiva cesación de pagos, podrán ejercer sus
derechos ante los jueces del Estado en donde están radicados los bienes hipotecados o dados
en prenda.

230
Art. 51. - Cuando exista pluralidad de juicios de quiebra, los bienes del deudor situados en el
territorio de otro Estado en el cual no se promueva juicio de quiebra, concurso civil u otro
procedimiento análogo, concurrirán a la formación del activo de la quiebra cuyo juez hubiere
prevenido.

Art. 52. - En el caso de pluralidad de quiebras, el juez o tribunal en cuya jurisdicción esté
domiciliado el fallido será competente para dictar todas las medidas de carácter civil que le
conciernan personalmente.

Art. 53. - Las reglas referentes a la quiebra serán aplicables, en cuanto corresponda, a las
liquidaciones judiciales, concordatos preventivos, suspensión de pagos u otras instituciones
análogas contenidas en las leyes de los Estados contratantes.

UNIDAD N° XIV

DERECHO

PROCESAL

231
MARIO J. PADILLA

a) INCLUSIÓN EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.

El problema de la inclusión del Derecho Procesal en la órbita del DIP fue resuelto según la
concepción de los autores que se ocupan de los “conflictos de leyes”, éstos no objetan su
integración, ya que todas sus leyes cualquiera sea su naturaleza pueden estar en conflictos y
requieren reglas ciertas de solución.

El Derecho Procesal Internacional integra el DIP por su afinidad, por razones prácticas y
porque la enseñanza y la formación de los futuros abogados y magistrados no pueden
prescindir de los aspectos adjetivos y formales que, proporcionan la visión completa de los
casos controvertidos.

b) TERRITORIALIDAD O EXTRATERRITORIALIDAD DE LAS FORMAS PROCESALES.

Se consagra en esta materia la territorialidad de la materia procesal, que conduce a la


aplicación de la lex fori. El fundamento de la territorialidad de las formas procesales reside en
la soberanía de los Estados y en el orden público.

Cada estado tiene el deber y la facultad exclusiva de administrar justicia en su territorio, solo
el legislador local reglamenta la competencia y la tramitación de los juicios; por otra parte el
orden público está igualmente comprometido en la organización y administración de la
justicia. Pero además de estos argumentos clásicos, existe otro que se basa en razones
prácticas y que se funda en la fungibilidad de las formas procesales. Cada juez debe aplicar las
reglas procesales del Estado al que pertenece; son para el magistrado las únicas que debe
acatar y además son las que mejor conoce. El trámite procesal no debe influir en el destino de
la relación jurídica, ésta siempre continuará sometida al derecho vigente en el lugar de su
asiento jurídico.

Resulta correcta la expresión: ¨las formas procesales son fungibles, cada autoridad
competente aplica las propias, sin que ello afecte o altere el derecho sustancial al cual está
sometida la relación jurídica controvertida¨.

232
JURISDICCIÓN INTERNACIONAL – BASES PARA SU DETERMINACIÓN

La cuestión acerca de la jurisdicción internacional supone una relación jurídico privada con
elementos extranjeros, al que hemos llamado caso mixto. Se trata de determinar cual es el país
cuyos jueces son competentes para entender en el caso mixto, una vez resuelto ello serán las
reglas internas de ese país las que distribuyen la competencia en razón de la materia, (civil,
comercial, penal) del territorio (domicilio del demandado, situación del bien); por el grado
(jueces de paz, primera instancia) las que decidirán qué juez debe intervenir.

Según nuestros tribunales, "la jurisdicción internacional es el poder que tiene un país,
derivado de su soberanía, para resolver un caso de derecho privado con elementos
extranjeros, o un caso mixto con el cual el Estado al cual se atribuye aquella considera que
tiene una relación relevante a tales efectos".

El derecho internacional privado argentino no gozaba de autonomía legislativa y ello conllevó


a que no existiera un conjunto de normas reunidas en un sólo cuerpo legal de alcance nacional
que determinen principios generales y reglas particulares en materias de jurisdicción, ni
tampoco de ley aplicable.

Por ende, contábamos, por un lado, con normas sobre jurisdicción internacional dispersas en
la

Legislación interna, y con algunas disposiciones contenidas en tratados internacionales,


jerárquicamente superiores a aquellas (art. 75, inc. 22, Const. Nacional).

Jurisdicción internacional.

Para resolver el problema de deslinde entre lo estrictamente procesal (sujeto a la lex fori) y lo
sustancial (sujeto a la lex causae) acudimos al criterio propiciado por Goldshmidt que consiste
en separar el “Derecho Justicial Formal” “del Derecho Justicial Material”. El DJF regula como el
juez debe proceder, mientas que el DJM regula como el juez debe decidir. El primero es
Derecho Procesal, el segundo es Derecho Material Público, dentro del cual se encuentran
materias de problemática clasificación, como el derecho a la acción, la carga de la prueba, la
naturaleza de las presunciones, prescripción, etc.

El Tratado de Derecho Procesal de Montevideo de 1889, resuelve la cuestión relativa a la


admisión de las pruebas por aplicación de la lex causae, “Las pruebas se admitirán según la ley
a que esté sujeto el acto jurídico materia del proceso, salvo aquellas pruebas que por su
naturaleza no autorice la ley del lugar en que se sigue el juicio”.

En tanto que el Art. 2° del Tratado de Derecho Procesal de Montevideo agregó al anterior “y
apreciarán”.

233
El CCCN dispone al respecto.

Art. 2601. - Fuentes de jurisdiccion. La jurisdicción internacional de los jueces argentinos, no


mediando tratados internacionales y en ausencia de acuerdo de partes en materias
disponibles para la prórroga de jurisdicción, se atribuye conforme a las reglas del presente
Código y a las leyes especiales que sean de aplicación.

El art. 2601 da inicio a un capítulo dedicado, por primera vez en el derecho argentino, a uno
de los objetos clásicos del derecho internacional privado: la jurisdicción internacional
competente. Además contiene algunas disposiciones sobre cooperación jurídica internacional
(arts. 2603, 2611 y 2612, principalmente), el objeto más moderno, pero no por ello menos
relevante, de nuestra disciplina.

La disposición que comentamos hace una distinción clave: según se trate de una materia
disponible o no disponible. En el primer caso, las partes tendrán la opción de celebrar un
acuerdo de elección de foro (judicial o arbitral), o tradicionalmente llamado acuerdo de
prórroga de jurisdicción. Solo en su ausencia operaran los criterios que determinen los
tratados internacionales vigentes para la República Argentina, según el respectivo ámbito de
aplicación material, espacial, personal, y temporal, y en ausencia de tratado, el juez resolverá
su propia competencia de acuerdo a las normas internas que atribuyen jurisdicción
internacional. En el segundo caso, si la materia no es disponible, la jurisdicción se determinara
por los criterios generales y especiales previstos en los convenios internacionales, y en su
defecto, por las normas de fuente interna.

Respecto a la atribución de jurisdicción o competencia, cada Estado adopta sus propios


criterios en forma unilateral, o bien, en el mejor de los casos, armoniza los foros de
jurisdicción internacional a través de normas convencionales, de alcance universal, regional o
bilateral.

En efecto, cada legislación, ya sea de fuente interna o internacional, define cuales son los foros
razonables y cuales son los foros exorbitantes, los foros generales y especiales, si son
exclusivos o concurrentes, determina en que casos y bajo que condiciones se podrá prorrogar
esa jurisdicción en virtud del principio de autonomía de la voluntad, como asimismo se ocupa
de regular algunos foros particulares como el llamado foro del patrimonio, y otros más
controvertidos, como el forum neccesitatis y el forum non conveniens.

En la República Argentina, usualmente nos referimos a la jurisdiccion internacional, dejando


el término "competencia" para el ejercicio y distribución de la jurisdicción en el ámbito
interno. En el derecho argentino hallamos foros razonables, como el domicilio del demandado,
el foro de la autonomía de la voluntad de las partes, el del lugar de cumplimiento de los
contratos, entre otros, que presentan una vinculación suficiente con el Estado al que
pertenecen los tribunales a los que se atribuye jurisdicción para juzgar el caso. En sentido
contrario, nos podemos encontrar con los llamados foros exorbitantes, o sea, aquellos que
carecen de razonabilidad y "atribuyen a los tribunales del Estado un volumen de competencia

234
judicial internacional desmesurado a los fines de beneficiar a los nacionales de dicho Estado o
la posición del mismo Estado"

ANÁLISIS Y SINTESIS DE LOS DISTINTOS FOROS

1) FORO DE NECESIDAD

Los códigos derogados no contemplaban expresamente el llamado "foro de necesidad". Sin


embargo, por la vía pretoriana, fue introducido a través del fallo de la Corte Suprema, en autos
"Emilia Cavura de Vlasov c. Alejandro Vlasov", del 1960, en un caso de divorcio y separación
de bienes. La CSJN abrió la jurisdicción argentina y consideró competentes a los tribunales del
país ya que, si no lo hacía, se colocaba a la actora en una situación de indefensión, ya que
corria peligro de no encontrar un tribunal en el mundo ante el cual incoar la demanda, en
virtud de que el demandado tenia domicilio nómade. La actora demandó ante los tribunales
argentinos y el demandado opuso excepción de incompetencia argumentando que su
domicilio estaba en Génova (Italia) y por tanto que eran competentes los jueces de tal lugar. El
juez de primera instancia rechazo la excepción, mientras que la Cámara de Apelaciones, por el
contrario, declaro la incompetencia de los jueces argentinos. La Corte Suprema consideró que
los tribunales argentinos tenían jurisdicción. La intervención de los jueces argentinos se
fundamentó en la necesidad de controlar la garantía de defensa en juicio comprometida y, por
tanto, impedir una probable denegación internacional de justicia, inaceptable a la luz del
derecho internacional. La Corte realizo en abstracto un análisis de la probable consideración
del juez extranjero sobre su propia jurisdicción y el eventual resultado negativo de la
jurisdicción foránea, lo cual llevaría a que la actora quedara privada internacionalmente de
justicia si no se abría la jurisdicción argentina.

CCCN

Art. 2602 - Foro de necesidad. Aunque las reglas del presente Código no atribuyan jurisdicción
internacional a los jueces argentinos, estos pueden intervenir, excepcionalmente, con la
finalidad de evitar la denegación de justicia, siempre que no sea razonable exigir la iniciación
de la demanda en el extranjero y en tanto la situación privada presente contacto suficiente
con el país, se garantice el derecho de defensa en juicio y se atienda a la conveniencia de
lograr una sentencia eficaz.

el forum neccesitatis es un remedio basado en el derecho de acceso a la justicia que permite


otorgar jurisdicción internacional a los jueces que, en principio, carecen de tal potestad para
conocer y sentenciar en el supuesto concreto, con la finalidad de evitar supuestos de
denegación de justicia a nivel internacional.

Somete la competencia de nuestros tribunales en razón del foro de necesidad a una serie de
requisitos, de interpretación restrictiva. Como presupuesto que torne operativo este criterio,

235
las reglas del Código no deben atribuir jurisdicción internacional a los jueces argentinos. Sin
embargo, estos pueden intervenir: 1) excepcionalmente, con la finalidad de evitar la
denegación de justicia; 2) siempre que no sea razonable exigir la iniciación de la demanda en
el extranjero; 3) en tanto la situación privada presente contacto suficiente con el país; 4) se
garantice el derecho de defensa en juicio, y 5) se atienda a la conveniencia de lograr una
sentencia eficaz.

2) FORO EXHORBITANTE

Se da en aquellos casos que carecen de razonabilidad y atribuyen jurisdicción desmesurada a


los tribunales del Estado a de beneficiar al Estado o a sus nacionales.

3) FORO GENERAL

Se atribuye jurisdicción a través de un elemento que va a estar prácticamente en todas las


relaciones jurídicas personales, que es el domicilio o residencia habitual del demandado.

4) FORO ESPECIAL

Solo atribuyen competencias para determinadas cuestiones en razón del objeto del litigio y su
vinculación con el foro. Entre éstos foros especiales encontramos el del lugar de cumplimiento
o ejecución de los contratos, el del lugar del domicilio de la parte actora, el domicilio conyugal,
el foro del patrimonio, entre otros. Estos foros son por lo general concurrentes, pues el
legislador admite la posibilidad de que tribunales extranjeros conozcan sobre el mismo. Es
decir un foro concurrente atribuye competencia judicial internacional a los tribunales de un
Estado, pero no impide que puedan conocer los tribunales de otros Estados, salvo cuando la
propia ley reconoce casos de Jurisdicción exclusiva.

5) FORO CONCURRENTE

Atribuye competencia al tribunal del Estado, pero no impide que otros tribunales puedan
conocer en el asunto.

6) FORO EXCLUSIVO

Cuando por la materia, el Estado no admite otra jurisdicción que la de sus propios órganos
jurisdiccionales y excluye en consecuencia la jurisdicción de cualquier otro Estado, el típico
caso es el de las acciones reales sobre inmuebles, en las que entienden los jueces del lugar de
situación.

7) FORUM CAUSE

Permite atribuir jurisdicción internacional a los jueces del país cuyo derecho resulta aplicable
al caso (en general se usa ante la ausencia de normas de sobre jurisdicción en el orden
interno).

8) FORO DEL PATRIMONIO

236
Otorga jurisdicción teniendo en cuenta el lugar donde están ubicados los bienes. Por ejemplo
en materia de ausencia tiene en cuenta el lugar donde existieran bienes abandonados.

9) FORO DE GARANTÍA

Si en base a una relación jurídica se hubiese constituido una garantía en otro país, podrán ser
competentes los tribunales argentinos.

10 FORO DE AUTONOMIA DE LAS PARTES

Las partes están facultadas para prorrogar jurisdicción siempre q no estén sometidas a
jurisdicción exclusiva o especial. El juez elegido por las partes tendrá jurisdicción exclusiva,
salvo que las partes prevean lo contrario.

Prórroga de jurisdicción, puede ser expresa o tácita, escrita o por otro medio que permita
establecer la prueba. En cuanto a la oportunidad para prorrogar, puede ser por parte del actor
al entablar la demanda y del demandado al contestar ante juez incompetente por el territorio
sin interponer la excepción de incompetencia.

d) Demanda/ Excepciones/ Prueba/ Documentos Extranjeros/ Tratados.

DEMANDA:

Modo de ejercitar la acción, mero acto de iniciación procesal.

Contiene la pretensión objeto del proceso

La acción es el poder de hacer valer la pretensión en juicio (derecho cívico)

LEY QUE RIGE EN EL PROCESO  LEX FORI :

a)Rige los presupuestos, constitutivos, el contenido, el desarrollo y la terminación.

b) determina formas, clases y condiciones procesales de la acción.

CITACIÓN/ EMPLAZAMIENTO/ NOTIFICACIÓN:

1) El demandado puede tener domicilio en otro estado, diferente de donde tramita el juicio.

Para citarlo se librará exhorto ante el juez de su domicilio o residencia. Como este
procedimiento requiere que un juez se dirija a otro juez extranjero, si no existe tratado se
carece de obligación jurídica para cumplir con la obligación, de ahí que quede sometido a
cortesía o reciprocidad.

237
2) Tiene formalidades:

a) ORDENATORIAS: Acto material de entrega de la citación, lectura de la misma, etc.  El juez


aplica su propia ley (del juez exhortado)

b) DECISORIAS: Entrega de copias, implicando la información de la sustancia de la acción


cuestiones de fondo, plazo para contestación…  Se rigen por la ley del juez exhortante.

EXCEPCIONES:

Cpto: Es un medio de defensa de fondo y de forma; por el cual el demandado opone resistencia
a la demanda del actor, con intensión de destruir la marcha de la acción o la acción misma.

Clases:

LITISPENDENCIA: Significa que hay un juicio pendiente sin sentencia firme por un proceso
que tiene identidad de sujetos, objeto y causa. Ambos jueces (internac y nacional) deben ser
competentes. Los jueces argentinos suspenderán el juicio en el país si es previsible que la
decisión extranjera del procedimiento iniciado en el extranjero previamente, será objeto de
reconocimiento.

Sin embargo, el proceso continuará en el país:

Si el juez extranjero declina su propia competencia

Si el juicio en el extranjero no se expide sobre el fondo del asunto.

Cuando la sentencia extranjera no pueda reconocerse en nuestro país.

Art. 2604. — ≪Litispendencia≫. Cuando una acción que tiene el mismo objeto y la misma
causa se ha iniciado previamente y está pendiente entre las mismas partes en el extranjero,
los jueces argentinos deben suspender el juicio en trámite en el país, si es previsible que la
decisión extranjera puede ser objeto de reconocimiento.

El proceso suspendido puede continuar en la Republica si el juez extranjero declina su propia


competencia o si el proceso extranjero se extingue sin que medie resolución sobre el fondo del
asunto o, en el supuesto en que habiéndose dictado sentencia en el extranjero, esta no es
susceptible de reconocimiento en nuestro país.

Análisis de la normativa del CCCN. La litispendencia, como bien se sabe, tiene lugar cuando
existen varios procedimientos sobre el mismo objeto, la misma causa y con identidad de
partes, y tiene por finalidad procurar que sobre una misma controversia sometida a un órgano
judicial de un país se produzca otro litigio posterior con posibilidad de que se produzcan
resoluciones contradictorias.

238
El art. 2604 dispone para estos casos que los jueces argentinos deben suspender el juicio en
trámite en el país, siempre que sea previsible que la decisión extranjera del procedimiento
iniciado previamente en el extranjero pueda ser objeto de reconocimiento.

Sin embargo, el proceso continuará en el país, una vez que el juez extranjero decline su propia
competencia o si el proceso extranjero se extingue sin que medie resolución sobre el fondo del
asunto o, en el supuesto en que habiéndose dictado sentencia en el extranjero, ésta no es
susceptible de reconocimiento en nuestro país.

COSA JUZGADA. Preexistencia de una sentencia judicial firme con los mismos sujetos, objeto y
causa. Es necesario que las partes hayan sido debidamente citadas y que la competencia del
tribunal no esté en duda.

CUESTIONES DE COMPETENCIA: Declinatoria e inhibitoria ( requiere la existencia T.I si no es


completado porque no existe tribunal superior)

PRUEBA:

Actividad necesaria para mostrar la verdad de un hecho, su existencia o contenido.

Hay dos formas: a) decisorias: lex causae: pruebas admitidas y fuerza probatoria.

b) ordenatorias: lex fori: como se debe proceder?

TRATADO DE MONTEVIDEO DE 1889/1940: La admisión y apreciación de la prueba se somete


a la ley al que está sujeto el acto jurídico material del proceso.

DOCUMENTOS. EXTRANJEROS:

Tratados: sentencia extranjera, laudos homologados, escrituras públicas, docs auténticos


otorgados por funcionarios del estado, exhortos, cartas rogatorias.

T. D’ internac 1889: se considerarán auténticos en otros estados signatarios siempre que


estén debidamente legalizados.

Legalización cdo se practica con arreglo a las leyes del país de donde el doc procede,
acatando las formas prescriptas por las leyes del estado de donde el doc procede.

239
Autenticación  certificación de firmas de las autoridades extranjeras efectuada por el cónsul
argentino acreditado en el país o localidad de donde proviene el doc. La certificación de firmas
tiene como único efecto autenticar la misma y el carácter del otorgante sin juzgar el contenido
del doc.

Traducción  al idioma nacional por un traductor público autorizado.

- Argentina ratificó la Convención de la Haya (1965) que suprime la exigencia de legalizar


documentos públicos provenientes de un estado contratante.

La convención califica como instrumentos públicos a los provenientes de autoridad o


funcionario perteneciente a un tribunal del estado; a los expedidos por un fiscal de justicia,
secretario, u oficial de justicia.

La convención se aplica a documentos públicos que expedidos por un estado contratante


deban ser presentados en otro estado contratante.

La convención opta por una única formalidad exigida para certificar datos:

Inserción de un certificado denominado APOSTILLA

Deberá ser impreso en el modelo que la convención proporciona

Tendrá forma cuadrada de 9 cm de lado como mínimo

Contiene una serie de ítems numerados y uniformes.

Podrán estar redactados en idioma oficial de la autoridad que lo expide pero el título en
francés apostille.

Cada estado designará la autoridad competente para hacerlo.

Si se cumplen los requisitos certificará la autenticidad de la firma, calidad del signatario en


la que haya actuado y la identidad del sello o timbre.

¡¡¡¡¡¡¡¡¡¡¡¡¡¡¡¡¡NO EL CONTENIDO DEL DOCUMENTO!!!!!!!!!!!!!!!

e) RÉGIMEN DE LAS CAUTELARES

CAUTELARES/ MEDIDAS PROVISIONALES

Son tomadas para evitar riesgos.

Protegen el derecho de la parte vencedora de un proceso.

-CCCN:

240
Art. 2603. — Medidas provisionales y cautelares. Los jueces argentinos son competentes para
disponer medidas provisionales y cautelares:

a) cuando entienden en el proceso principal, sin perjuicio de que los bienes o las personas no
se encuentren en la Republica;

b) a pedido de un juez extranjero competente o en casos de urgencia, cuando los bienes o las
personas se encuentran o pueden encontrarse en el país, aunque carezcan de competencia
internacional para entender en el proceso principal;

c) cuando la sentencia dictada por un juez extranjero debe ser reconocida o ejecutada en la
Argentina.

El art. 2603 determina los casos en que un juez argentino tiene jurisdicción internacional para
disponer una medida provisional o cautelar, con la finalidad de prevenir el daño derivado del
retardo de una decisión jurisdiccional definitiva asegurando su eficacia, ya sea que se ordenen
con carácter previo a un proceso o durante este.

Cabe recordar que si bien una medida cautelar será estrictamente internacional cuando
adoptada por los tribunales de un Estado, está destinada a cumplirse en otro, los convenios
vigentes así como el derecho comparado han aceptado la posibilidad de medidas cautelares de
urgencia destinadas a asegurar el resultado de un juicio incoado o a incoarse en otro país,
ordenadas por los tribunales del Estado de situación de los bienes o de la persona a cautelar,
en tanto jurisdicción mas próxima.

Concordando con las tendencias expuestas, nuestros tribunales tendrán entonces


competencia internacional para disponer una medida cautelar en los siguientes casos:

1) cuando entienden en el proceso principal, sin perjuicio de que los bienes o las personas no
se encuentren en la Republica;

2) a pedido de un juez extranjero competente o en casos de urgencia, cuando los bienes o las
personas se encuentran o pueden encontrarse en el país, aunque carezcan de competencia
internacional para entender en el proceso principal.

3) cuando la sentencia dictada por un juez extranjero debe ser reconocida o ejecutada en la
Argentina.

Finalmente, la disposición que analizamos recoge un principio elemental en materia de


cooperación jurisdiccional internacional: la "autonomía del acto cooperativo", principio por el
cual la prestación de un cierto nivel de asistencia jurisdiccional no compromete el
otorgamiento de otros grados más intensos. En virtud de este principio, el art. 2603 concluye
indicando que "el cumplimiento de una medida cautelar por el juez argentino no implica el
compromiso de reconocimiento o ejecución de la sentencia definitiva extranjera, pronunciada
en el juicio principal".

Auxilio jurídico internacional

241
Comprende: a) auxilio de mero trámite (citaciones, emplazamientos, notificaciones) llevados
a cabo por uin juez de otro estado. B) cooperación probatoria: para la recepción u obtención
de pruebas. Comprende la asistencia cautelar internacional: Importa el diligenciamiento de
pruebas fuera de la frontera- más complejo: fuerza pca para realizar inspección, conducción
compulsiva del testigo

Los jueces darán cumplimiento a las medidas siempre que no afecte el orden público.

-CIDIP II:

Ley aplicable a la medida cautelar:

a) se decreta por los jueces y sobre las leyes  lugar del proceso

b) se ejecuta por las leyes del lugar donde debe cumplirse.

¡¡¡ EL CUMPLIMIENTO DE UNA MEDIDA CAUTELAR POR UN JUEZ ARGENTINO NO IMPLICA


EL RECONOCIMIENTO O EJECUCIÓN DE LA SENTENCIA EXTRANJERA!!!!

-CAUTELARES: Medidas tomadas para evitar riesgos (embargos, inhibición gral de bienes).
Tiene por objeto que la parte vencedora en un proceso no se vea burlada en su derecho –
proteger el derecho de la parte vencedora-.

TRAT. DE MONTEVIDEO DE 1940:

a) Procedencia o no del embargo ley y jueces del lugar del proceso

b) Traba del embargo, forma, inembargabilidad de bienes  ley y jueces del lugar en que
estén situados los bienes.

c) Para ejecutar la sentencia  sobre bienes ubicados en otro territorio  exequatur

- EXHORTOS: Solicitud de un juez a otro juez de igual jerarquía para que realice un acto
procesal necesario para el litigio, a cargo del juez remitente. Deben realizarse sin demora y
tramitarse de oficio.

Requisitos: (cidip 1 sobre exhortos y cartas rogatorias)

1) Nombre del juez exhortante y de las partes interesadas.

2) Designación del asunto

3) Circunstancias que prima facie justifiquen la competencia del juez exhortante

242
4) Designación de la diligencia que solicita

5) Firma del juez y del actuario

Trámite: el exhorto es elevado el supremo tribunal de la provincia que examina formas


extrínsecas y autentica la firma del magistrado.

Se envía al Ministro de Relaciones Exteriores que lo tramita a través de la representación


diplomática argentina acreditada en el estado al cual pertenece el juez exhortado.

SENTENCIAS EXTRANJERAS- EXTRATERRITORIALIDAD: Fundamentos, efectos,


reconocimientos, ejecución, requisitos de fondo y forma, legislación, tratados.

El reconocimiento y la ejecución de sentencia extranjera es el grado mayor de cooperación


internacional en materia de derecho procesal.

Haya o no reciprocidad, la ejecución de la sentencia se admite si: es definitiva, dictada por juez
competente, si el demandado ha sido debidamente citado(aunque no comparezca y sea
declarado rebelde), que la sentencia no sea contraria al orden público del país.

-Efectos: Tiene fuerza

1) PROBATORIA: Tiene eficacia como acto jurisdiccional, autentico, su calidad de documento


público tiene valor probatorio, pero para reconocer validez probatoria no es necesario el
exequatur.

2) COSA JUZGADA: Sentencia firme; no necesita de reconocimientos especiales.

3) EJECUTIVA: Se requiere el ejercicio de la fuerza publica del estado para cumplir la


sentencia previo exequatur.

-Requisitos:

1) Juez competente: del que dictó la sentencia por sus propios jueces nacionales; que el que
ejecuta de acuerdo a su propio derecho.

2) Sentencia Firme: con arreglo a la ley del país que la dicto, apta para ser ejecutada valor de
cosa juzgada.

3) Citación de las partes: La parte con quien se invoca el litigio debe haber tenido
conocimiento del mismo, ha sido llamado a comparecer, se lo ha notificado personalmente, ha
tenido posibilidad de defenderse.

4) Naturaleza de la acción: solo acciones personales, no reales.

5) Orden público: Las sentencias deben haber recaído sobre relaciones jurídicas que no sean
contrarias al orden público del país exhortado.

243
6) Autenticidad: la sentencia debe reunir los requisitos para ser considerada como autentica
en el estado de que proceda, que haga fe ante la legislación del estado en que se pretende
cumplir.

7) Ley Aplicable: La sentencia se va a ejecutar teniendo en cuenta la ley del país donde se va a
aplicar, esto es en virtud de la territorialidad de las leyes procesales.

-Exequatur Reconocimiento: La sola fuerza legal de la sentencia extrajudicial se reconoce sin


necesidad de exequatur.

Ejecución: se refiere al cumplimiento de las sentencias extranjeras, se requiere previa


resolución de la autoridad judicial del país en que se ejecuta la demanda, el llamado juicio de
exequatur.

CPCSJ

Sentencias de tribunales extranjeros

ARTÍCULO 479.- Conversión en título ejecutorio: Las sentencias de los Tribunales extranjeros
tendrán fuerza ejecutoria en los términos de los tratados celebrados con el país de que
provinieren. Cuando no hubiese tratados, serán ejecutables si concurrieren los siguientes
requisitos:

1) Que la sentencia, con autoridad de cosa juzgada en el estado en que se ha pronunciado,


emane de Tribunal competente según las normas argentinas de jurisdicción internacional, y
sea consecuencia del ejercicio de una acción personal, o de una acción real sobre un bien
mueble, si éste ha sido trasladado a la República durante o después del juicio tramitado en el
extranjero.

2) Que la parte demandada contra la que se pretende ejecutar la sentencia hubiese sido
personalmente citada y se haya garantizado su defensa.

3) Que la obligación que haya constituido el objeto del juicio sea válida según nuestras leyes.

4) Que la sentencia reúna los requisitos necesarios para ser considerada como tal en el lugar
en que hubiere sido dictada, y las condiciones de autenticidad exigidas por la ley nacional.

5) Que la sentencia no afecte los principios de orden público del derecho argentino ni
Tratados o Convenios de jerarquía constitucional.

6) Que la sentencia no sea incompatible con otra pronunciada, con anterioridad o


simultáneamente, por un Tribunal argentino.

ARTÍCULO 480.- Competencia. Recaudo. Sustanciación: La ejecución de sentencia dictada por


un Tribunal extranjero se pedirá ante el Juez de primera instancia que corresponda,
acompañando su testimonio legalizado y traducido, en su caso, y de las actuaciones que

244
acrediten que ha quedado ejecutoriada y que se han cumplido los demás requisitos, si no
resultaren de la sentencia misma. Para el trámite del exequatur se aplicarán las normas de los
incidentes. Si se dispusiera la ejecución, se procederá en la forma establecida para las
sentencias pronunciadas por Tribunales de la Provincia.

ARTÍCULO 481.- Eficacia de sentencia extranjera: Cuando en juicio se invocare la autoridad de


una sentencia extranjera, ésta sólo tendrá eficacia si reúne los requisitos del Artículo 479.
ARTÍCULO 482.- Laudos de Tribunales arbitrales extranjeros: Los laudos pronunciados por
Tribunales arbitrales extranjeros podrán ser ejecutados por el procedimiento establecido en
los artículos anteriores siempre que: 1) Se cumplieren los recaudos del Artículo 487, en lo
pertinente y, en su caso, la prórroga de jurisdicción hubiese sido admisible en los términos del
Artículo 1° de éste Código. 2) Las cuestiones que hayan constituido el objeto del compromiso
no se encuentren excluidas del arbitraje conforme a lo establecido por el Artículo 730.

245
UNIDAD N° XV

DERECHO

COMERCIAL

a) CONCEPTO Y CARACTERES
Es la rama del derecho privado que tiene por objeto el régimen de las relaciones jurídicas en las
que existen uno o varios elementos ajenos al derecho local, estas relaciones jurídicas pueden
ser de naturaleza civil o comercial, las comerciales son las que surgen del ejercicio del comercio
y que por razón de las personas, de los bienes o de los actos se expanden sobre el dominio de
dos o más soberanías legislativas.

Caracteres:
1. Carácter Internacional
2. De contenido restringido a las relaciones privadas de naturaleza comercial
3. Intima relación de las reglas generales del DIPrivado con las instituciones del Derecho
Comercial Internacional.

NATURALEZA: TEORIAS
1. Doctrina tradicional: finca la diferencia de naturaleza civil o comercial en la función
intermediaria entre productores y consumidores de este último
2. Finca la diferencia de naturaleza en la diversidad de contenido: el ámbito del derecho
comercial abarca el comercio y la industria y el civil la agricultura y ganadería

246
3. El derecho comercial regula el derecho de la producción y comercio y el derecho civil
regula el derecho de consumo
4. Otra tesis identifica al derecho comercial con el derecho de las empresas: regulando las
relaciones recíprocas entre las empresas y las de éstas con los particulares
5. Derecho comercial es el derecho de las operaciones en masa
6. Ascarelli: el derecho comercial interno como internacional no tiene diferencia de
naturaleza con el civil, la distinción responde a razones históricas. Hay dos períodos en la
historia del derecho comercial, en cada periodo el derecho comercial soluciona problemas
que eran nuevos para el derecho civil: la época comunal y estatutaria y la formación de las
monarquías centralizadas
La autonomía del derecho comercial es un fenómeno histórico, constituye un derecho especial
y autónomo por las razones históricas y sociológicas pero no por ser de naturaleza diferente
al derecho civil.

CONCEPTO E IMPORTANCIA DE LEYES Y USOS MERCANTILES


En el DCI ley extranjera debe ser tomada en sentido amplio: comprensiva de ley estricta,
reglamentos y decretos, decisiones judiciales, usos y costumbre.
La importancia de los usos y costumbres en el derecho comercial es fundamental, la
insuficiencia de normas convencionales y legislativas en el orden internacional impone
siempre recurrir a la costumbre.
Elementos de la costumbre:
Material o de hecho: repetición de determinadas soluciones jurídicas para el mismo problema
de DIPrivado
Espiritual o psicológico: la voluntad y la conciencia de crear una norma jurídica obligatoria
Elementos concurrentes en la costumbre:
Generalidad
Uniformidad
Continuidad

Nuestro Sistema legal:


En el CC art. Art. 17. Los usos y costumbres no pueden crear derechos sino cuando las leyes se
refieran a ellos o en situaciones no regladas legalmente.
Para nuestro ordenamiento jurídico los usos y costumbres no son fuente de derecho, su valor
consiste en que sirven para determinar el sentido de las palabras técnicas del comercio y para
interpretar los actos comerciales
Las costumbres extranjeras deben ser tomadas en consideración y reconocérseles valor a los
efectos de determinar el alcance de los contratos. Las costumbres extranjeras tienen la misma
eficacia que las nacionales, están sometidas a los principios relativos a su admisibilidad y
prueba en la forma general estatuida en el ámbito del derecho civil (art. 17)

b) ACTOS DE COMERCIO
Según los distintos sistemas legislativos se pueden agrupar:

247
1. Teoría objetiva: se los definen y reglamentan con independencia de la persona que lo
realiza- Código de Comercio Argentino artículo 8 (enumeración enunciativa: adquisición a
título onerosa de una cosa mueble o de un derecho sobre ella para lucrar con su
enajenación, transmisión de ese derecho, operación de cambio, banco, corretaje o remate,
negociación con LC o papel al portador, seguros y SA, cartas de crédito, fianzas, prenda de
una operación comercial)
2. Teoría subjetiva: se los define y reglamenta como el acto realizado por determinadas
personas
3. Otros: no existe la noción de acto de comercio por falta de dualidad entre el derecho civil y
comercial (Inglaterra, USA, países regidos por el Common Law). En la práctica se advierte
la existencia de ciertas instituciones que configuran actos de comercio como :
a. Market overt: venta de mercaderías en un local expuesto al público
b. Trading -partnership: es una sociedad comercial
c. A fines del siglo XIX se creó la Commercial Court, nació de un acuerdo entre los
jueces que desde entonces establecen una lista de asuntos comerciales que son
llevados ante los jueces competentes en materia comercial.

NATURALEZA- DISTINCIÓN CON LOS CIVILES- SOLUCIONES


Para determinar la naturaleza civil o comercial de las relaciones jurídicas internacionales hay
varios sistemas:
1. Sistema de la lex loci: el lugar donde el acto fue celebrado es la ley que determina si el acto
es comercial (admite una excepción: reconoce que la lex fori debe prevalecer si se trata de
un problema de competencia judicial)
2. Sistema de la lex fori: la determinación si el acto es comercial corresponde a la lex fori,
invocada en nombre de las exigencias del orden público internacional. Solución que no
excluye la aplicación de una ley extranjera en el caso de que las reglas de conflicto remitan
a ella
3. Sistema analítico de la lex causae: la naturaleza civil o comercial de un acto debe ser
analizada en ocasión de plantearse una controversia: el sistema es analítico porque
fracciona el acto atendiendo a sus elementos constitutivos extrínsecos e intrínsecos y
luego aplica la respectiva lex causae para determinar la naturaleza civil o comercial del
acto.
a. Si se trata de un problema de competencia será la lex fori la que decida
b. Si se discute la forma del acto y su prueba se regirá por la lex locus regit actum

SOLUCIONES EN EL SISTEMA ARGENTINO


Sistema de la lex fori: si se acepta que la determinación de la naturaleza del acto es un
conflicto de calificación y que para resolverlo es necesario acudir a la lex fori, el artículo 8 del
Código de Comercio es el único que proporciona una respuesta
Sistema de la lex loci: si la cuestión se suscita por actos realizados en países ligados por los TM
la ley competente para determinar la naturaleza civil o comercial es la ley de lugar en donde
se realiza (lex loci) Una vez determinado si es un acto comercial o civil será la lex causae la

248
que regirá su naturaleza, (regirá el negocio jurídico) pero no la naturaleza civil o comercial
porque eso ya fue resuelto.
Sistema de la lex causae: si la cuestión se suscita en Estados no ligados por el TM de DCI, si
impone la aplicación subsidiaria de las normas del CC que se refieren a la naturaleza del
contrato y establece que esta será juzgado por la ley del lugar en que hubiesen sido celebrados
o por la ley del lugar de cumplimiento. El artículo 16 del CC señala el camino para llegar a una
solución y es a través de la aplicación de leyes análogas o por los principios generales del
derecho teniendo en cuenta las circunstancias del caso.
Crítica a la aplicación subsidiaria: la doctrina mercantil considera que la analogía respecto a
instituciones comerciales debe practicarse mediante las normas comerciales contenidas en
otros cuerpos legales, antes de recurrir al CC, como por ejemplo las disposiciones del
DIPrivado Comercial Convencional.

c) COMERCIANTE: DETERMINACIÓN- SISTEMA DE SOLUCIÓN-CRITERIOS DE ORDEN


INTERNACIONAL
Existen distintos criterios en la doctrina y la legislación para determinar la calidad de
comerciante de una persona física o jurídica:

La concepción monista: en los países que se rigen por el Common Law no existe la dualidad
entre derecho comercial y civil, la noción de comerciante es económica con cierta
trascendencia jurídica
El CC Italiano no se refiere al comerciante ni al acto de comercio, surge la figura del
empresario como quien ejerce profesionalmente una actividad económica organizada a los
fines de la producción o del cambio de bienes o servicios. La noción de empresario es más
amplia que la de comerciante

Concepción dualista: hay diferencia entre lo civil y comercial, se aplican al comerciante reglas
especiales.
Sistema francés (fuente de inspiración de nuestro Código de Comercio): son comerciantes los
que ejercen actos de comercio y hacen de ello una profesión habitual.
En el derecho alemán existen distintas categorías de comerciantes: forzosos, por matrícula,
facultativos.
El Código de Comercio Argentino en su art. 1° declara comerciantes a todos los individuos que
teniendo capacidad legal para contratar ejercen por cuenta propia actos de comercio,
haciendo de ello su profesión habitual.
Lo decisivo es la profesión comercial, el ejercicio efectivo del comercio, aun sin la realización
material de actos objetivos de comercio. Las sociedades comerciales cuya vocación comercial
es evidente adquieren la calidad de comerciantes por el solo hecho de su constitución.

SOLUCIONES PROPUESTAS PARA SOLUCIONAR ESTE CONFLICTO

249
Sistema de la lex fori: la cuestión comercial la decide el fuero, el fundamento es el orden
público ya que el fuero atañe a la correcta administración de justicia, la cual compromete las
llamadas leyes de policía.
Sistema de la lex loci: esta solución plantea como cuestión previa la determinación del
carácter mercantil de los actos, los axiomas fundamentales del DIPrivado es que se debe
aplicar a cada relación jurídico privada internacional un derecho único y adecuado a fin de dar
certeza al tráfico internacional y realizar la justicia, este sistema no satisface dicho principio.
Sistema de la nacionalidad: debe ser descartado, el comerciante se adapta a los usos y
costumbres de los lugares donde ejerce su profesión, se trata del típico fenómeno
internacional que prescinde de la raza en cuanto vínculo natural o de la nacionalidad
concebida como vínculo político.
Sistema del domicilio comercial: la ley del lugar donde la persona física o jurídica tiene su
domicilio comercial, sin embargo hay que determinar cual es el domicilio comercial, problema
de calificación.
Solución del Derecho Argentino: El TM 1889 establece “ el carácter de comerciante de las
personas se determina por la ley del país en el cual tienen el asiento de sus negocios. El TM de
1940 dice: “la calidad de comerciante atribuida a las personas se determina por la ley del
Estado en el cual tiene su domicilio comercial. La inscripción y sus efectos se rigen por la ley
del Estado en donde aquella es exigida y define al domicilio comercial como el lugar en donde
el comerciante o la sociedad comercial tienen el asiento principal de sus negocios.

ESTABLECIMIENTOS
Sobre el domicilio comercial se discutió sobre el lugar donde funciona su dirección principal o
el lugar donde la sociedad comercial tiene el asitneo principal de sus negocios, la mayoría se
inclinó por el último teniendo en cuenta la utilidad nacional para todos los contratantes,
evitando que sociedades que tienen su único lugar de explotación en un país, puedan tener su
domicilio en otro donde funciona su directorio y además una razón de orden técnico pues se
trata de evitar una discordancia entre las distintas disposiciones del tratado.

d) CAPACIDAD DEL COMERCIANTE: PRINCIPIOS GENERALES- CAPACIDAD DE LOS MENORES


La Comisión de DCI de Montevideo aprobó primero que la ley del domicilio comercial rige la
capacidad para ejercer el comercio, hubo debate y se propuso establecer que la capacidad se
rige por la ley personal (nacionalidad o domicilio), lo que no era ningún progreso, por lo que
se prefirió no legislar sobre el punto dejándolo librado a la interpretación de cada sistema.
A falta de solución expresa en el orden mercantil, acudimos a las normas sobre capacidad del
CC: Art. 6, 7, 948 y 949

e) NAVEGACIÓN COMERCIAL: CONCEPTO-BUQUE: CONCEPTO- NATURALEZA- CARACTERES-


NACIONALIDAD

250
El buque es un bien de naturaleza especial, que se le reconoce individualidad jurídica con los
atributos de nombre, domicilio en el puerto de matrícula y nacionalidad.
Nacionalidad
Cada E fija los requisitos y condiciones para atribuir nacionalidad a los buques y las causas de
su pérdida:
Por ejemplo: los buques deben ser de propiedad de nacionales, otros admiten que pueden ser
propiedad de extranjeros hasta un 90%, o que el capitán y cierta parte de la tripulación deben
ser de nacionalidad del Estado al que pertenece el buque.
A esas condiciones de fondo se agrega como condición de forma, la publicidad e inscripción en
un Registro Público del Estado.

PRUEBA
Surge de la documentación que aquél debe llevar necesariamente, las autoridades de cada E
son las que establecen la naturaleza y forma de dicha documentación

DEL ESTADO
Los buques de Estado afectado a servicios comerciales hasta la primera GM de 1914 eran
sujetos a un servicio público y gozaban de los beneficios de la inmunidad de jurisdicción y de
inembargabilidad. Con posterioridad, la condición jurídica generó divergencias en la doctrina
y jurisprudencia.
La tesis predominante actualmente es la que los excluye del derecho público y los somete al
régimen de los buques mercantes privados dando acceso a los terceros a los estrados de los
tribunales comunes. Esto fue a partir del fallo de 1921 por la Corte de EEUU caso del buque
Italiano Pesaro (se estableció que el embargo del buque de comercio público, no es
incompatible con los intereses de un Estado, ni con el respeto ni deferencia debidos a una
Nación extranjera cuando ese embargo deriva de una actividad comercial.
Los buques exclusivamente afectados al servicio postal se consideran empleados a servicios
públicos, pero la dificultad es que se presta por medio de buques de comercio que están
sometidos al Derecho Comercial, pero por prestar un servicio público requieren contar con
determinada regularidad de marcha que implica beneficios de interés general.

LEY APLICABLE
Las leyes de solución de los conflictos sobre el buque y el mar libre podrían ser:
1. Ley del pabellón
2. Lex loci contractus (ley del lugar de celebración o de ejecución)
3. Lex loci actus o lex loci delicti (ley del lugar que ocurre el hecho generador de la
obligación)
4. Lex fori

LEY DEL PABELLON


Tiene predominio porque ofrece seguridad y certeza a las partes y a los terceros, es
universalmente admitida cuando el buque se encuentra en alta mar y porque ninguna otra
solución resulta preferible por las múltiples excepciones a aplicar.

251
En realidad no hay sistemas rígidos de solución pues todos reconocen excepciones.
El TM de Navegación Comercial de 1940 adopta reglas diversas según sea la naturaleza de lso
casos o de las cuestiones que se susciten:
Ley del pabellón para:
1. Adquisición y transferencia del buque y publicidad
2. Abordaje en determinadas hipótesis
3. Asistencia y salvamento en determinadas hipótesis
4. Naturaleza de la avería
5. Contrato de ajuste, orden interno del buque, derechos y obligaciones del capitán.

Ley de situación para:


1. Embargo y venta judicial del buque
2. Abordaje en determinadas hipótesis
3. Asistencia y salvamente en determinadas hipótesis
4. Contratos de fletamento y de transporte de mercaderías o de personas entre puertos de
un mismo estado

Leyes diversas:
1. Averías particulares referentes a las mercaderías embarcadas: ley aplicable al contrato de
fletamento o de transporte
2. Contratos de fletamento y de transporte de mercaderías o de personas cuando deban
cumplirse en alguno de los E contratantes: ley de ejecución
3. Contratos de seguro marítimo: ley del domicilio de la Cía. aseguradora
4. Préstamo a la gruesa: ley del lugar en donde se hace el préstamo.

PROPIEDAD
La ley del pabellón rige todo lo relativo a la adquisición y transmisión de la propiedad y demás
DR que puedan recaer sobre el buque (lex rei sitae del buque), parte de la ficción de que el
buque se considera siempre situado en el territorio del Estado cuya bandera enarbola.

GRAVAMENES
También está regido por la ley del pabellón (hipoteca naval). Mediante la ficción jurídica de
atribuir la condición de bienes inmuebles puede constituirse hipoteca sobre el casco, aparejos,
máquinas, etc. En Argentina se aplica para buques de más de dos toneladas.

PRIVILEGIO
Los privilegios en derecho marítimo confieren un derecho de preferencia y erigen al acreedor
en titular de un DR de garantía autorizándolo a perseguir el buque del tercer poseedor
Hay dos tesis , una sostiene que la lex fori (objetable porque hace depender la naturaleza del
crédito en litigio del hecho accidental y contingente del embargo y ejecución del buque en
determinado E) o la ley del pabellón ya que por tratarse de un DR es la ley que debe gobernar
el régimen jurídico de lso privilegios, evitando dificultades sobre clasificación y graduación de
lso créditos nacidos en diversos estados. La ley del pabellón rige el rango de los privilegios.

252
Distinguiendo si se trata de privilegios referentes al interés particular: ley del pabellón y
privilegios relativos al interés financiero del Estado: ley territorial
Las medidas de orden procesal relacionadas con el embargo y requerimiento de venta judicial
del buque por parte de los acreedores que tratan de hacer efectivo el privilegio, se rigen por la
ley del Estado donde el buque se encuentra en el momento de ejercitarse el procedimiento
(por el carácter territorial de las normas procesales)

RESPONSABILIDAD DEL ARMADOR


Armador es aquel naviero o empresa naviera que se encarga de equipar, aprovisionar, dotar
de tripulación y mantener en estado de navegabilidad una embarcación de su propiedad o
bajo su posesión, con objeto de asumir su gestión náutica y operación.
Para determinar la responsabilidad del propietario o del armador por los hechos del capitán y
la tripulación las legislaciones se enrolan en tres sistemas:
1. La responsabilidad del propietario o armador es personal y solo puede eximirse de ella
mediante el abandono del buque y del flete
2. La responsabilidad es real, pues responde con el navío y el flete
3. La responsabilidad es limitada, se extiende hasta la concurrencia de un máximo estipulado

PRESTAMO A LA GRUESA
El préstamo a la gruesa es una variante del contrato de mutuo, es un contrato aleatorio, que
consiste en que el prestamista entrega dinero u otros bienes fungibles a un naviero para
realizar transporte marítimo, obligándose el naviero a pagar al prestamista el precio del
riesgo si el viaje concluía en feliz arribo a puerto, en caso contrario, si el barco naufraga o no
llega a puerto, nada debe el naviero al mutuante (perdiendo capital e intereses).
A la inversa de lo que ocurre en un mutuo ordinario, los riesgos son de cargo del
(prestamista), pero sólo desde que empieza hasta que termina la travesía.
Se rige por la ley del Estado en que se celebra el contrato, normalmente donde se hace
efectivo el préstamo.
El privilegio del dador a la gruesa fue eliminado por el TM 1940 que suprimió las normas
contenidas en el TM 1889 que legislaba el orden de preferencia en caso de que se realizaran
sucesivos préstamos en distintas jurisdicciones

JURSISPRUDENCIA
Shifock, un prestamista, le presta dinero a un mercader de Venecia. El mercader tenía que ir a
Catay (China) y al volver éste le iba a pagar el préstamo. Shifock pidió una garantía que era
una libra de carne del cuerpo del mercader y peste aceptó. Al retornar no devuelve el
préstamo. El Emperador decidió que Shifock podía cobrarse del mercader, pero con el
requisito de no derramar una gota de sangre del cuerpo del mercader. Este requisito se le
impuso porque si no sería intento de homicidio por parte del prestamista.

CONTRATO DE AJUSTE

253
Es el contrato por el cual se estipulan las obligaciones y derechos del capitán, oficiales,
agentes de equipaje, las divergencias que puedan surgir de este contrato son extraños a la
competencia legislativa y judicial del Estado ribereño, ya que rige la ley del pabellón
En cambio cuando se quebró el orden interno del buque, o comprometió el orden público del
puerto, entonces el Estado ribereño ejercita su derecho jurisdiccional y su poder de policía.

CASO JURISPRUDENCIAL BUQUE ENOXIS


En el año 1882 antes del TM el capitán griego del Buque Enoxis denunció el homicidio a la
prefectura marítima Argentina, Argentina exhumó al cadáver y detuvo al homicida. El cónsul
griego protestó y solicitó que se le entregara el homicida para juzgarlo o remitirlo a Grecia. El
juez federal rechazó el pedido por haber sido cometido el homicidio en aguas territoriales (en
el puerto) y por ser un buque mercante.

CONTRATO DE TRANSPORTE
El acuerdo que se realiza para el transporte marítimo de mercaderías se llama Contrato de
Fletamento y el que se realiza para la conducción de personas se llama Contrato de Pasaje

LEY APLICABLE-JURISDICCIÓN
Para determinar la ley aplicable hay tres sistemas:
1. Sistema inglés: propugna la aplicación de la ley del pabellón, fue objetado ya que el
transporte no hace surgir un DR sobre el buque, sino solo obligaciones personales
2. Sistema francés: sostiene la aplicación de la lex loci celebrationis
3. Sistema alemán: aplica la ley del lugar de ejecución del contrato, que es normalmente el
puerto de descarga del fletamento y el de arribo en el de pasaje. Es el sistema preferible.
En cuanto a la jurisdicción son competentes de los litigios emergentes de estos contratos las
autoridades judiciales del puerto de descarga de la mercadería o desembarco de las personas.
Los contratantes no pueden declinar de esa jurisdicción ya que lo impide motivos de orden
público ya que las cláusulas atributivas de jurisdicción tienden a eludir las reglas imperativas
reguladoras del contrato. Argentina se enroló en esta postura desde 1936.
AVERIAS
Las costumbres condujeron a la inserción de una referencia a normas tipo, son las reglas
York-Amberes, aprobadas en Estocolmo en 1924,
Averías comunes: dan lugar a contribución tanto del buque y del flete, como de la carga y
presuponen que el daño de que se trata fue causado por un acto voluntario del capitán con el
fin de asegurar la salvación de los bienes comprometidos en una expedición marítima
Las averías simples o particulares resultantes de un caso fortuito o fuerza mayor, quedan a
cargo de la víctima sin dar lugar a contribución común
Con respecto al régimen jurídico aplicable, hay dos tesis:
1. La ley aplicable es la del pabellón , salvo que las averías se hayan producido en aguas
jurisdiccionales, en cuyo caso se aplica la ley territorial
2. La ley aplicable es la vigente en el Estado en cuyo puerto se practica la liquidación y
prorrateo (TM1940), es decir no interesa la bandera del buque en que se produce el acto

254
de avería común, sino la ley del puerto de descarga, que rige también la ejecución del
contrato de fletamento a la cual se refiere la acción de avería.
Averías particulares: las causadas a las mercaderías embarcadas se regulan por la ley
aplicable al contrato de fletamento, ya que los daños que sufre la carga son consecuencia
eventual del transporte. Las sufridas por el buque se rigen por la ley del pabellón por que
afectan el derecho de propiedad que es regido por la ley del pabellón.
Jurisdicción y competencia
Son competentes para el caso de averías comunes los jueces del Estado en cuyo puerto se
practica la liquidación y prorrateo (puerto de destino) o en el que se realiza la descarga si
aquel no se alcanza
En el caso de averías particulares son competentes los jueces del puerto de descarga o en su
defecto los del puerto en que debió operarse (TM1940)

Abordaje: supone colisión entre los buques de comercio u otros. La Convención de Bruselas de
1910 no eliminó el conflicto de leyes. El TM de navegación de 1940 procuró salvar dichas
omisiones:
Abordaje en aguas jurisdiccionales: se aplica la ley del E en cuyo territorio se produce el
abordaje cualquiera sea la nacionalidad de los buques
Abordaje en aguas libres
 Si son de la misma nacionalidad: ley común del pabellón
 Si son de distinta nacionalidad:
1. Lex fori: la responsabilidad del armador depende de la competencia del tribunal, lo
que importa dejar librada la elección de la ley aplicable a la voluntad del
demandante
2. Ley más favorable al demandado: no resuelve todo, ya que muchas legislaciones
fijan las mismas reglas de responsabilidad.
3. Cada uno de los buques se encuentra obligado en los términos de su propia ley, no
pudiendo obtener más de lo que ella atribuye

Jurisdicción y competencia
En cuanto a los hechos producidas en aguas territoriales: juez del respectivo estado
cualquiera sea la nacionalidad del los buques
Abordajes en aguas libres: jueces del domicilio del demandado, los puertos de la matrícula o
los de la primera escala a elección del demandante
Cuando el abordaje es culpable por falsas maniobras, impone la estricta aplicación de la
competencia exclusiva del Estado del pabellón para la represión penal de los hechos relativos
a las maniobras del buque que originó el abordaje

ASISTENCIA Y SALVAMENTO
La asistencia es el auxilio que se presta a un buque en situación de peligro y el salvamento es
el servicio que se presta a un buque náufrago.

AGUAS JURISDICCIONALES

255
En estas aguas los servicios de asistencia o salvamento se rigen por las leyes del país en cuyas
aguas se realiza la prestación. La determinación de las consecuencias legales de tales hechos
debe corresponder al D° local. La competencia también corresponde a las autoridades
territoriales que se presta el servicio que se regirá por la lex fori.
MAR TERRITORIAL: 12 MILLAS-ZONA CONTIGUA: 24 MILLAS-ZEE: 200 MILAS
AGUAS LIBRES
Corresponde la aplicación de la ley de la nacionalidad si ambos buques el que presta servicio y
recibe enarbolan la misma bandera. Si la asistencia o el salvamento es entre buques de diversa
nacionalidad la tesis predominante se inclina por la aplicación de la ley del buque asistente o
salvador. (TM de Navegación de 1940)
En materia de competencia se da opción al demandante para acudir ante los jueces del
domicilio del demandado o ante los del país del pabellón o ante los del primer puerto de
escala o arribada.

Jurisprudencia: BUQUES DEL ESADO LEY APLICABLE


CASO PESARO 1921
Con respecto a buques del Estado afectado a servicios mercantiles se sostuvo hasta 1921 la
inembargabilidad de los mismos en virtud del principio de soberanía. En 1921 la Corte
Suprema de los EUA en el caso del buque italiano Pesaro estableció que el embargo del
buques de comercio público es perfectamente compatible con los intereses de un E y con el
respeto y deferencia debidos a una nación extranjera, cuando ese embargo deriva de la
naturaleza comercial del servicio a que está afectado el buque.

AERONAVES:
Actualmente la materia de aeronaves tiene autonomía, existió la tendencia doctrinaria de
asimilarlo con el derecho marítimo (TM de Navegación Comercial de 1940)

CONCEPTO
Aeronave son medios de transporte de mercaderías y personas vía aérea, se trata de cosas
muebles de naturaleza especial que tienen una personalidad, nacionalidad, matrícula e
inscripción en un Registro Público de Aeronáutico.

NATURALEZA y CARACTERES
Bien mueble de carácter especial, susceptible de hipoteca y está sometido a un régimen
publicitario. Son muebles suigéneris.

NACIONALIDAD PÚBLICA Y PRIVADA


La nacionalidad es más bien un recurso de técnica jurídica, en orden a las finalidades de orden
jurídico y práctio que se quiere alcanzar con ella.

REGIMEN INTERNACIONAL

256
Aeronaves públicas: los actos realizados, ocurridos y delitos cometidos en una aeronave
pública extranjera en vuelo sobre el territorio de un Estado están regidos por la ley del
pabellón y serán juzgados por sus tribunales
Aeronaves privada:
1. si está apoyado en tierra: se lo considera bajo la jurisdicción de los tribunales del
territorio que esté y es aplicable dicha ley territorial
2. Si el avión está en curso de vuelo::
a. ley del pabellón
b. territorio del E extranjero: ley de la aeronave en tránsito, salvo que se lesione de
algún modo el Estado subyacente
Casos:
Hechos y actos jurídicos a bordo de una aeronave en vuelo:
Soluciones
1. Nacimiento. Se considera producido en el país de su nacionalidad
2. Matrimonio: rige la ley de la nacionalidad de la aeronave
3. Testamento: en relación a las formas, el testamento público será sólo posible otorgarse a
bordo ante el comandante si se le hubieren otorgado funciones notariales y se debe
aplicar la ley del pabellón
4. Delitos: se propicia la competencia de la ley del pabellón y como excepción la del Estado
subyacente. O la del E subyacente en virtud del principio de la soberanía del espacio aéreo.
O la competencia penal del lugar del primer aterrizaje.
El TM de Derecho Penal Internacional de 1940 da las siguientes soluciones:
 Los delitos cometidos en alta mar, se juzgan y se penan por la ley del pabellón
 Los delitos cometidos en aguas territoriales de otro E, se juzgan por los tribunales y se
penan con arreglo a las leyes del E a que dichos buques o aeronaves pertenecen
 Los delitos cometidos a bordo de aeronaves privadas que no estén en vuelo serán
juzgados según las leyes y por los jueces del Territorio en donde se cometieron
 Delitos cometidos a bordo de aeronaves que están en vuelo sobre un E extranjero, caerán
bajo la jurisdicción de éste si la aeronave hiciere en el su primer aterrizaje, en caso
contrario la jurisdicción será del E en cuyo territorio efectúe dicho 1 aterrizaje y cuando
no fuere posible determinar sobre qué territorio se cometió el delito , regirá la ley del
pabellón

Convenciones
La Convención Internacional Aérea de París de 1919 influyó notablemente en el derecho
aéreo.
En 1926 la Convención Iberoamericana de Madrid sobre navegación aérea reproduce los
principios de la Convención de París
En 1929 la Convención de Varsovia trata la responsabilidad en el transporte aéreo y
problemas conexos
En 1933 se firmó la Convención de Roma

Responsabilidad

257
Es contractual (derivada del cumplimiento del respectivo contrato) o extracontractual (ni
nace de los daños a terceros causado en la superficie

Responsabilidad contractual
Es de tipo subjetivo, la Convención de Varsovia creó un régimen legal:
1. El transportador es responsable del daño causdado por muerte o lesiones corporales
sufridas por un viajero o en los casos de destrucción, pérdida o averías de equipajes o de
mercaderías, con dos limitaciones:
2. Respecto a los hechos y con relación a las personas el transportador no es responsable si
prueba que él y sus representantes adoptaron todas las medidas necesarias para evitar el
daño, o que les fue imposible adoptarlas, con relación a los equipajes y mercaderías no
será responsable cuando pruebe que el daño provino de una falta de pilotaje, conducción o
navegación y que en todos los órdenes él y sus respectivos representantes tomaron todas
las medidas necesarias para evitar el daño.
3. Respecto al monto de la indemnización: se limieta responsabilidad del porteador
(125.000 francos por persona)
4. Toda cláusula de exención o disminución de responsabilidad será nula y no produce efecto
alguno

Responsabilidad extracontractual
Los daños indemnizables causados a los terceros en tierra son los derivados del ejercicio de la
navegación aérea y dan origen a una relación de tipo extracontractual entre el damnificado y
el que hace uso por propia cuenta de la aeronave o disponer de ella. Es una responsabilidad
objetiva que obliga a indemnizar a terceros por el solo hecho de la existencia de un daño
debido a la aeronave y del cual resulten damnificados
El principio general es el de la responsabilidad objetivo del transportador aéreo, pero dicha
responsabilidad está limitada.

UNIDAD N° XVI

DERECHO

258
PENAL

a) FUNDAMENTO DE SU INCLUSION EN DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO


Las posturas doctrinarias sobre el fundamento de su inclusión en el DIPrivado se pueden
agrupar en tres criterios:
1-Postura Clásica: cuando una norma tiene por fin resolver un conflicto jurisdiccional o
legislativo es una norma de DIPrivado. Si el conflicto nace con motivo de la comisión de un
delito, la norma que señala el juez competente y la ley penal aplicable es de DIPrivado. El
Derecho Penal Internacional es un conjunto de reglas jurídicas destinadas a fijar el ámbito
espacial de vigencia de las disposiciones penales, cuando se genera un conflicto con las de otro
Estado, e integra el DIPrivado.
2-Criterio Privatista: distingue dentro del Derecho Penal Internacional tres temas:
1. Ámbito espacial de vigencia: Cuando el legislador traza los límites locales de vigencia del
D° privado, indirectamente soluciona los posibles conflictos legislativos que puedan
suscitarse con el D° privado extranjero; pero en las ramas del D° Público sólo se ocupa del
propio y no autoriza mediante normas indirectas la aplicación del D° Público extranjero.
2. Asilo: el asilo consiste en el derecho de un E de cobijar a personas perseguidas por otro E,
en razón de pretendidos delitos. Puede ser diplomático o territorial. El primero cesa por
medio de la entrega y el territorial por medio de la extradición del delincuente. Tanto la
entrega como la extradición son formas de prestación de auxilio judicial internacional y
bajo esa denominación penetran en la órbita del DIPrivado.
3. Extradición: es el procedimiento penal administrativo por el cual una persona acusada o
condenada por un delito conforme a la ley de un Estado, es detenida en otro Estado y
devuelta al primero para ser enjuiciada o para que cumpla la pena ya impuesta.

3-Criterio pragmático: el DIPrivado se desenvuelve en torno al fenómeno de la


extraterritorialidad, en las ramas del D° Privado si bien está comprometido el interés general,
los destinatarios directos de las normas son los particulares.
En el D° Público la extraterritorialidad podría afectar las instituciones políticas fundamentales
y afectar el orden público internacional
Esta teoría sostiene que hay que distinguir dos partes en el DIPrivado:

259
a) La que abarca los auténticos conflictos de leyes que se originan en las ramas del
derecho privado civil y comercial
b) La que no abarca los auténticos conflictos de leyes, sino el problema de la
determinación del ámbito espacial de vigencia del D° Público. Que no es estrictamente
tema de DIPrivado, pero debe ser tratada por razones pragmáticas (es decir por
razones prácticas)

PRINCIPIOS GENERALES
Los principios generales del derecho penal internacional son:
1. El D° Penal Internacional es el conjunto de normas jurídicas penales que regirán
verdaderas situaciones de derecho internacional, es decir, de los Estados como sujetos de
la comunidad internacional (en los casos de los delitos cometidos por los Estados, como
las guerras de agresión)
2. Es el que tiende a hacer efectivo el principio universalista con el objeto de hacer más
eficaz la lucha contra la delincuencia en el orden internacional
3. Es la parte del derecho que al fijar el ámbito espacial de validez de las normas entra en
relación o conflicto con normas de otro Estado
El derecho penal internacional considera las cuestiones que surgen en materia de ley aplicable a
relaciones jurídicas que pueden estar sometidas a más de una legislación represiva.

b) PRINCIPIOS DE TERRITORIALIDAD DE LA LEY PENAL


La aplicación de la ley penal con carácter absoluto dentro de los límites del territorio del
Estado que la dictó. Hay dos teorías o posturas con respecto a este principio:
1. La ley del lugar en que el hecho o la omisión se realizan es la competente para decidir con
respecto a sus sanciones penales (Postura consagrada por los TM de Derecho Penal
Internacional de 1889 y 1940)
2. Las leyes penales obligan a todos los que residen en el territorio: de este modo caen bajo su
imperio, sin diferencia de nacionalidad o domicilio, los que delincan dentro de él.

EXCEPCIONES
Este principio no es absoluto, existen excepciones por distintos motivos:

Por la capacidad personal y funcional del sujeto que comete el delito:


1. Jefes de Estado: es práctica común de los países civilizados que cuando el jefe de uno de
ellos llega oficialmente al territorio de otro E, se le considera a él, su familia y séquito
exentos de todas sus leyes y especialmente las de carácter penal.
2. Representantes diplomáticos: embajadores, enviados extraordinarios que representan al
país en el extranjero, para el cumplimiento de su misión gozan de inmunidades de
jurisdicción. La excepción:
a. Delitos que afectan exclusivamente la actuación del representante diplomático
extranjero en su carácter de tal y en ejercicio de su función: corresponde su
juzgamiento y punición al E del diplomático.

260
b. Delito común: pierde inmunidad, en la práctica se pone en conocimiento al E
que representa para que lo juzgue o le retire inmunidad para ser sometido a
los tribunales locales.
c. Simultaneidad de transgresiones: si transgrede sus deberes de representante y
viola las leyes del país de residencia cometiendo 2 delitos, ambas
jurisdicciones tienen su propia esfera: hay doctrina que le da prioridad al
juicio al E de residencia y otra al E que representa.
3. Fuerzas Armadas extranjeras: tienen exención penal a los que cruzan el territorio nacional
en tiempo de paz y con autorización por motivos de cortesía. Además cuando se autoriza
una base, en tiempos de paz, la exención rige sólo para el territorio estrictamente
autorizado.
El TM de 1889, solo contempló el caso de delitos cometidos por cualquiera de los
miembros de una legación y el de 1940 legisla sobre todas las hipótesis.
Por el lugar en que el hecho fue perpetrado
1. Legaciones: exentas de la jurisdicción del país donde se encuentran por la función
representativo que en ellas ejercen los funcionarios, se basa en la inmunidad concedida a
los diplomáticos extranjeros y al recinto en que ejercen sus funciones
2. Buques y aeronaves:
a. En alta mar: los delitos se juzgan y se penan por la ley del pabellón
b. En aguas jurisdiccionales: según la naturaleza pública o privada del buque o
aeronave
c. En naves y aeronaves públicas delitos en buques o aeronaves de guerra de un E
en aguas jurisdiccionales de otro E, se juzgan por los tribunales y se penan de
acuerdo a las leyes del E a que dicho buque o aeronave pertenecen.
d. En naves y aeronaves privadas el buque mercante que se encuentra en aguas
jurisdiccionales de otro E, sometido a la ley penal del país en cuyas aguas se
encuentra. Tesis adherida por ambos TM de D° Penal Inter.
3. Aguas Territoriales: Los TM declaran aguas territoriales a las comprendidas en la
extensión de 5 millas desde la costa del territorio del país. El E ribereño tiene el derecho
de continuar en alta mar la persecución comenzada en mar territorial y detener y juzgar al
navío que hubiera cometido una infracción en los límites de sus aguas, en caso de captura
en alta mar, el hecho se debe comunicar al E (inmediatamente) del pabellón, la
persecución queda interrumpida desde que el navío entre en el mar territorial de un
tercer E.

CASO JURISPRUDENCIAL BUQUE ENOXIS


En el año 1882 antes del TM el capitán griego del Buque Enoxis denunció el homicidio a la
prefectura marítima Argentina, Argentina exhumó al cadáver y detuvo al homicida. El cónsul
griego protestó y solicitó que se le entregara el homicida para juzgarlo o remitirlo a Grecia. El
juez federal rechazó el pedido por haber sido cometido el homicidio en aguas territoriales (en
el puerto) y por ser un buque mercante.

Caso sobre aplicación del derecho penal extranjero- FILARTIGA

261
Sucedió en Paraguay en el año 1976, la Policía (comisario de Asunción) asesinó al hijo del Dr.
Filartiga, de 17 años de edad. Supuestamente, se trató de un "crimen pasional" cometido por
Duarte Arredondo, cuando lo sorprendió con su mujer. Sin embargo, Joelito fue raptado por el
policía Américo Norberto Peña Irala, y torturado, ya que su cuerpo contenía marcas de ello. La
familia Filartiga era opositora al régimen del dictador Stroessner, y por ello la persecución.
Durante el juicio, la causa de la familia fue defendida por el abogado, el caso no prosperó y el
abogado fue tomado en prisión.
En 1978, Peña Irala escapó a los EEUU. Dolly, la hija del Dr. Filártiga, también fue buscando el
exilio. Cuando se enteró de la presencia de Peña en el país del norte, lo denunció con la ayuda
del Centro de Derechos Constitucionales. En 1980, la justicia norteamericana falló a favor de
la familia Filártiga, concediéndoles una reparación de 10 millones de dólares. El tribunal
consideró el homicidio como un delito a la humanidad. Fue un fallo excepcional por dos
razones: el derecho penal se reconoce universalmente con carácter territorialista y además
EEUU es eminentemente territorialista, no aplican el derecho extranjero.
En 1990 se lanzó la película Un hombre en guerra, con Anthony Hopkins, basada en el caso del
asesinato de Joelito Filártiga.

c) SISTEMAS DE DETERMINACIÓN DEL AMBITO ESPACIAL DE VIGENCIA: TERRITORIAL, REAL,


PERSONAL, UNIVERSAL, MIXTO
Se han estructurado varios sistemas con respecto a la autoridad de la ley penal dentro y fuera
del territorio:
1. Sistemas absolutos: Territorialidad y el Cosmopolitismo (extraterritorialidad absoluta)
Cualquier E que aprese al delincuente es competente para juzgar porque afecta a la
humanidad (pero plantea que todos somos súbditos de todos los países, el problema de la
tipificación, etc.)
2. Sistemas relativos: que tienen en cuenta la nacionalidad, la defensa, el efecto, los intereses
esenciales del Estado, etc.

SISTEMA TERRITORIAL
La ley penal es territorial, y el fundamento es de Derecho Público. Corresponde la aplicación
exclusiva de la ley penal del E en cuyo territorio fue cometido el delito: la ley se aplica al autor
del hecho con prescindencia de su nacionalidad, domicilio o residencia. Excepciones: Jefes de
E, Diplomáticos, Fuerzas Armadas con autorización, Buques y Aeronaves, etc.
Objeciones:
1. Los crímenes de lesa humanidad afectan a toda la humanidad, su represión debe ser
ejercida por cualquiera de los E afectados
2. El nacional de un E que hubiera delinquido en otro y luego se refugia en su propio E,
escaparía de toda represión

REAL U OBJETIVO
Propugna la competencia penal exclusiva del E cuando sea nacional el interés vulnerado por el
delito. Considera el lado objetivo del delito, con la finalidad de proteger los intereses

262
nacionales como por ejemplo el delito de falsificación de moneda cometido en el extranjero,
pero que afecta el interés del E cuya moneda se falsifica.
Se pueden distinguir tres situaciones:
1. Delitos a distancia: la acción delictuosa o parte de ella tuvo lugar en otro país, pero el
delito se consuma en el territorio de otro. Considerando tales hechos como cometidos en
el territorio donde se consuma
2. Delitos que afectan al Estado: delitos cometidos en territorio extranjero que afectan la
seguridad, economía o crédito de un E. Es decir que necesariamente los efectos se
producen en el E (por lo que tiene jurisdicción para juzgar y penar)
3. Otros efectos: el delito se comete en el extranjero, pero produce en otro E efectos
indirectos que no constituyen el evento mismo (por ejemplo bigamia)
El TM de 1889 recoge el sistema real. El art. 2 y 10 del Tratado de Derecho Penal. Este sistema
funciona como corrector del principio de la territorialidad.

PERSONAL O DE LA NACIONALIDAD ACTIVA O PASIVA


En su faz activa sostiene que cada E debe juzgar y penar a sus nacionales cuando lleguen a su
territorio por delitos cometidos en el extranjero, cualquiera sea el bien vulnerado
En su faz pasiva es más restringido, sostiene la aplicación de la propia ley penal al nacional
sólo cuando el bien jurídico violado sea de la nación o pertenezca a un connacional
Crítica: la nacionalidad carece de relevancia jurídica para determinar la competencia.

UNIVERSAL O COSMOPOLITA
Asigna validez universal a la ley penal de cada E y sostiene que corresponde la aplicación de la
ley penal de un E en razón de la sola naturaleza del hecho delictuoso, cualquiera sea el lugar
en donde se cometió, la nacionalidad del culpable y toda otra circunstancia. Se basa en la
solidaridad jurídica y moral que debe existir entre las naciones.
Crítica: va contra la naturaleza de la ley penal y la noción de E, que suprime las soberanías.

MIXTO
En la práctica el principio territorial es el dominante y funcionan como correctores en el
ámbito espacial de validez de la ley penal el principio de defensa (real), nacionalidad o
universalidad.
En nuestro derecho el principio territorial es el dominante: la ley penal se aplica a los hechos
cometidos en el territorio de la nación o en los lugares sometidos a su jurisdicción (art. 1° del
CP)
El principio real o de la defensa consignado en el art. 1° del CP cuando declara aplicable la ley
argentina a los delitos cuyos efectos deben producirse en el territorio de la nación, o en
lugares sometidos a su jurisdicción
El principio personal tiene escasa aplicación, se advierte en la ley de extradición
El principio universal se refleja en la mayoría de los delitos iuris gentium como la piratería,
trata de blancas, comercio de esclavos, tráfico de estupefacientes, genocidio

263
d) DELITOS COMPLEJOS, IURIS GENTIUM, DE AFECTACIÓN A LOS ESTADOS, INDIVIDUALES.
Los delitos complejos son aquellos en que existe unidad de agente y pluralidad de actos, o
unidad de acto y pluralidad de agentes o pluralidad de actos y de agentes.

Conexidad: los delitos conexos son los cometidos como medio para perpetrar otro, facilitar su
ejecución o procurar su impunidad. Hay dos opiniones diferentes con respecto a su
juzgamiento:
 Jurisdicción y ley penal en donde se consuma el delito más grave, circunstancia librada
al criterio del E requerido (TM 1940)
 Aplicación de la ley penal de cada E al delito cometido en su territorio

Delitos que afectan a varios estados


El TM 1889 dispone que cuando un delito afecta a diferentes E, prevalecerá para juzgarlo la
competencia del país damnificado en cuyo territorio se captura al delincuente. Si el
delincuente se refugiase en un E distinto de los damnificados, prevalecerá la competencia de
los tribunales del país que tuviese la prioridad en el pedido de extradición.

Delitos indivisibles
Son aquellos que constituyen física e intelectualmente configuran un solo hecho o los que se
producen mediante actos estrechamente vinculados entre sí como el contrabando, homicidio
de un lado a otro de la frontera, etc. Para la doctrina esta clase de delitos tiene que suponerse
realizado en el lugar donde se consuman

Expulsión de extranjeros
Es una medida defensiva que los E tienen el derecho de adoptar frente a extranjeros
indeseables.

Delitos iuris gentium


Son aquellos que por el carácter que revisten y la gravedad se consideran violaciones directas
al orden jurídico universal
Nuestra CN contiene una norma de gran valor sobre aplicación de la ley penal fuera de los
límites de la nación en materia de delitos contra el derecho de gentes: El artículo
118…….cuando éste se cometa fuera de los límites de la nación, contra el derecho de gentes, el
Congreso determinará por ley especial el lugar en que se juzgará. Y con la reforma de 1994
art. 75 inc. 22 incluye y le da jerarquía constitucional a la Declaración Universal de Derechos
Humanos
1. Piratería: los buques de guerra de cualquier E tienen derecho a capturar y conducirlos al
país captor para someterlos a juicio
2. Trata de blancas: ataca el orden moral de la humanidad
3. Comercio de esclavos (la Asamblea del año 1813 decretó la libertad de vientres y en al CN
de 1853 consagró definitivamente la abolición (art. 15)
4. Tráfico de estupefacientes: lesionan los intereses comunes de todos los E.

264
5. Genocidio: consiste en la masacre o exterminio de seres humanos por motivos raciales,
religiosos o políticos. Es un crimen contra la humanidad. La ONU trató el problema y
estableció que el genocidio debe ser definido y castigado por la ley internacional. Nuestra
CN en su art. 75 inc incorpora y le da jerarquía a la Convención sobre la prevención y
sanción del delito de genocidio
e) PRESCRIPCIÓN
La prescripción de la acción y de la pena de los delitos se juzgarán por los jueces y tribunales
con arreglo a las leyes del E al que corresponda el conocimiento del delito (TM 1889 y 1940)
Los delitos de lesa humanidad son imprescriptibles.

f) ASILO DIPLOMATICO: CONCEPTO, NATURALEZA, QUIENES PUEDEN OBTENERLO, CESACIÓN


Concepto:
Asilo del griego asylon que se traduce indespojable o inviolable. Es una institución de
protección jurídica concedida por un E al delincuente que se refugia en su territorio huyendo de
la persecución de las autoridades del E donde fue realizado el acto que se le imputa.
En sentido estricto: el asilo político es aquél que otorgan los jefes de misión y demás
autoridades autorizadas a los perseguidos por motivos o delitos políticos

Naturaleza
Tradicionalmente se considera al asilo como un derecho del Estado, es decir de naturaleza
facultativa, que puede ejercerlo o no y que el perseguido por motivos políticos carece del
derecho de exigir un amparo, ya que depende de la voluntad del Estado requerido.
Los que opinan que el asilo es obligatorio, es decir un deber para el E, que no puede ser
rechazado el perseguido político se funda en que por su fin humanitario es un derecho
natural.

Clasificación
1. Asilo interno o diplomático
2. Asilo externo o territorial

El asilo diplomático:
Se concede exclusivamente a los perseguidos por motivos o delitos políticos y por delitos
políticos concurrentes en que no proceda la extradición. No se concede a reos de delitos
comunes y tampoco a los desertores de las fuerzas armadas.
Lugar: Se concede en embajadas, legaciones, buques de guerra, campamentos o aeronaves
militares, los jefes de estado podrán recibir asilados en su residencia, en el caso de que no
vivan en el local de la embajada o legación.
Derecho y obligaciones: el agente diplomático o comandante que concede el asilo debe
comunicar inmediatamente los nombres de los asilados al gobierno del E ante el cual está
acreditado, quien podrá exigir que el asilado sea puesto fuera del territorio nacional en el más
breve plazo. El jefe de la legación podrá exigir a su vez, las garantías (salvoconducto) para que
el refugiado salga del país. Mientras dure el asilo no se permitirá al asilado practicar actos que
alteren la tranquilidad pública.

265
Asilo Territorial
El refugio concedido de conformidad con el Tratado es inviolable para los perseguidos por
motivos o delitos políticos, no es obligatorio para el E que lo otorga a admitir indefinidamente
en su territorio a los refugiados. La calificación de las causas que motivan el refugio
corresponde al E que lo concede.
Deberes de los refugiados: el E que refugia debe impedir que los refugiados realicen en su
territorio actos que pongan en peligro la paz pública del E del que proceden

g) REFUGIO TERRITORIAL: CONCEPTO, NATURALEZA, QUIENES PUEDEN GOZARLO, CESACIÓN


El concepto de refugiado según la Convención de Ginebra, “es toda persona que con fundados
temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a
determinado grupo social u opiniones políticas, se encuentre fuera del país de su nacionalidad
y no puede o, a causa de dichos temores, no quiere regresar a él”.
Actualmente el refugio territorial, al igual que el asilo diplomático ampara a
1. delincuentes políticos,
2. delincuentes comunes con las condiciones de que:
a. no existe inculpación o proceso abierto por delito común,
b. se hubiera dictado condena por el delito común y se hubiera cumplido la pena
c. y cuando no concurren las condiciones procesales y temporales (tribunales
ordinarios y competentes, proceso regular y tipificación antes del hecho que se le
atribuye)
Para que un fugitivo tenga carácter de refugiado es necesario que el E receptor lo manifieste
expresamente ya sea espontáneamente o provocada como consecuencia de un pedido de
entrega. La calidad de refugiado es sólo en el E de refugio actual, no le otorga de una manera
indefinida. Si las autoridades del país de refugio comprueban la existencia de causales de
exclusión, rigen los tratados internacionales o las leyes internas o las costumbres sobre
extradición. El refugio cesa con el abandono voluntario por parte del refugiado, o con su
entrega al E requirente, previo trámite de la extradición.

h) EXTRADICION: CONCEPTO, NATURALEZA, CONDICIONES, CALIDAD DEL HECHO Y DE LA


PERSONA, PUNIBILIDAD. ESPECIALIDAD. EXPULSIÓN. PREFERENCIA. PROCEDIMIENTO
CONCEPTO
Es el acto por el cual un Estado entrega un individuo a otro Estado que lo reclama para
someterlo a juicio penal o para la ejecución de una pena.

Fundamento
La comunidad jurídica internacional que es el resultado y garantía de la coexistencia de los
Estados, les impone derechos y deberes recíprocos, entre ellos el de asegurar el imperio del
derecho y la justicia en materia represiva, lo que exige que se admita la extradición.
Naturaleza
Según la doctrina moderna es el medio por el cual los Estados se ayudan recíprocamente, con el
fin de asegurar el ejercicio de su poder punitivo en el ámbito de la comunidad internacional.

266
Existen otras corrientes que lo consideran una mera obligación moral, o una obligación
jurídica de carácter imperativo de lo contrario el E se convierte en cómplice, otros es una
institución facultativa si no existen tratados internacionales, la justicia del E de refugio debe
tener la facultad de decidir la entrega.

Condiciones
1. Relación internacional
La relación internacional que condiciona la extradición, establecida generalmente por
tratados, por costumbre internacional o por ley nacional sobre la base de la reciprocidad.
El principio de reciprocidad está consagrado en la Ley de Extradición ley 24767 en el artículo
3 que establece que en caso de no existir tratado, la ayuda estará subordinada a la existencia u
ofrecimiento de reciprocidad.
En la práctica la condición de reciprocidad es estipulada en los tratados. En la legislación
argentina está regida por los Tratados, la ley de extradición y por las disposiciones de los
códigos de Procedimiento Penal.
Si hay tratado de extradición las normas a seguir se ajustarán a sus previsiones y si no lo hay
se aplicarán las disposiciones nacionales sobre la materia.
En ausencia de tratado la extradición será pedida u otorgada por la vía diplomática y el PEN,
con vista al Procurador General, resolverá lo que corresponda. Si la resolución fuese negativa,
devolverá la requisición al gobierno o juez de que proceda.

2. Cualidades del hecho


En principio todo hecho reprimido por la ley penal y que sea delictivo para las leyes de ambos
países puede dar lugar a la extradición.
Los tratados y costumbre internacional reconocen las excepciones. La apreciación del carácter
de las excepciones corresponde al Estado requerido:
1. Escasa gravedad de la pena aplicable ( menos de 1 año)
2. Naturaleza de ciertos hechos
Hacen improcedente la entrega: los delitos de carácter privado como calumnias e injurias y los
delitos de carácter político.
Para calificar el delito político objetivamente se tiene en cuenta la naturaleza del bien jurídico
contra el cual el hecho se dirige por ejemplo contra el orden gubernativo existente o
subjetivamente es decir que el carácter político de un hecho deriva fundamentalmente del
móvil que guió al sujeto.
Nuestra legislación no contiene ninguna distinción. La ley excluye tanto los delitos políticos
como los conexos, al igual que la mayoría de los tratados celebrados sobre la materia. En
definitiva la calificación del carácter político de los delitos debe quedar librada a la
interpretación de los jueces, que la harán en cada caso apreciando las circunstancias, hechos,
móviles y demás elementos constitutivos.

3. Calidad de la persona
Casi todos los tratados sobre extradición consagran el principio de no entrega del nacional, es
decir la nacionalidad del reo es una restricción a la extradición.

267
4. Punibilidad
Para que proceda la extradición se requiere el cumplimiento de una serie de condiciones
vinculadas a la punibilidad:
1. La acción o la pena no deben estar prescriptas, de acuerdo a la ley del país requirente
2. La orden de detención o la sentencia deben ser emanadas de tribunal competente del país
requirente
3. La pena aplicada debe pertenecer a la categoría de penas que según las leyes del país
requirente correspondan al delito en cuestión

5. Especialidad
Este principio impide que el país requirente juzgue al delincuente o le imponga penas por
delitos diferentes de los que motiva la extradición

Expulsión- Tratado de Montevideo de 1889


Art. 5° - Cualesquiera de los Estados signatarios podrá expulsar, con arreglo a sus leyes, a los
delincuentes asilados en su territorio, siempre que después de requerir a las autoridades del
país dentro del cual se cometió alguno de los delitos que autorizan la extradición, no se
ejercitase por éstas acción represiva alguna.

Preferencia
Si el individuo requerido está sujeto a responsabilidades penales en más de un país se
generan cuestiones de preferencia:

1. Si la cuestión se plantea entre el país requirente y el requerido, la entrega podrá ser


diferida mientras se halle sujeto a la acción penal del Estado requerido
2. Si dos o más países soliciten a un tercer Estado la entrega de la persona acusada o
condenada por el mismo delito se da preferencia al Estado en cuyo territorio se haya
cometido el delito
3. Si el pedido se basa en hechos punibles diversos se da prioridad al Estado en donde se
hayan cometido los más graves a juicio del Estado requerido
4. Si son de la misma gravedad, la preferencia se determina por la prioridad del pedido
5. Si los pedidos fueran en la misma fecha, el Estado requerido determina el orden de
entrega.

Procedimiento
En materia de extradición, el procedimiento plantea problemas con respecto:
1. La autoridad de conocimiento: la doctrina se inclina a confiar a la autoridad judicial y los
tratados por la vía diplomática
2. La autoridad de decisión: existen tres sistemas: el administrativo (PE), el judicial y el
mixto (PE asesorado por los tribunales). El TM de 1889 adopto el sistema mixto, y el de
1940 por el sistema judicial.
3. Las formalidades: los requisitos que deben cumplir el pedido de extradición son los
siguientes:

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a. acompañarse con pruebas y recaudos referentes al hecho imputado
b. constar con precisión el sujeto reclamado, la exposición del hecho y sus
circunstancias
c. incluirse copia de las leyes aplicables, las leyes referentes a la prescripción de la
acción o de la pena
4. Facultad de la autoridad requerida: la autoridad puede declarar improcedente por defectos
de forma, de fondo, la falta de identificación del supuesto culpable, la prescripción del
delito o de la pena o por el procesamiento en el país por los mismos hechos o pena
impuesta y cumplida por la misma razón.
Terminada la sustanciación judicial, si la extradición es procedente, el tribunal lo hará
saber al PE para que entregue al delincuente; si es improcedente y el requerido estuviese
detenido, se ordenará su libertad y se hará saber al PE.
La entrega se hace subordinada a ciertas condiciones fundadas en razones de justicia,
lealtad o humanidad, por ejemplo con la regla que prohíbe imponer al entregado la pena
de muerte.
Negada la extradición de una persona, no se puede volver a pedir por el mismo delito.
5. Prisión preventiva: El TM de 1889 establece que cuando los gobiernos signatarios
considerasen al caso como urgente podrán solicitar por vía postal o telegráfica que se
proceda administrativamente al arresto provisorio del reo, así como a la seguridad de los
objetos concernientes al delito. Se accederá al pedido siempre que se invoque la existencia
de una sentencia o de una orden de prisión y se determina con claridad la naturaleza del
delito. En todos los casos la prisión preventiva, las responsabilidades de ella
corresponderán al gobierno que solicitó la detención.

La ley 24767 de Cooperación Internacional en materia penal


ARTICULO 1°-La República Argentina prestará a cualquier E que lo requiera la más amplia
ayuda relacionada con la investigación, el juzgamiento y la punición de delitos que
correspondan a la jurisdicción de aquél.
ARTICULO 2°-Si existiera un tratado entre el E requirente y la República Argentina, sus
normas regirán el trámite de la ayuda. En todo lo que no disponga en especial el tratado, se
aplicara la presente ley.
ARTICULO 3º-En ausencia de tratado que la prescriba, la ayuda estará subordinada a la
existencia u ofrecimiento de reciprocidad.
ARTICULO 8°-La extradición no procederá cuando:
a) El delito que la motiva fuese un delito político;
b) Fuese un delito previsto exclusivamente por la ley penal militar;
c) El proceso que la motiva fuese tramitado por una comisión especial
d) El proceso que motiva la extradición evidencie propósitos persecutorios por razón de las
opiniones políticas, la nacionalidad, la raza, el o la religión
e) Existan motivos fundados para suponer que el requerido pueda ser sometido a tortura u
otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes:
f) El delito por el que se solicita la extradición tuviere pena de muerte en el Estado requirente
y éste no diere seguridades de que no será aplicable.

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CASOS JURISPRUDENCIALES
1-Caso Perón: en el año 1943-44 comienzan enfrentamientos entre líderes de partidos
políticos, con el ejército, con la clase trabajadora por la reforma constitucional, con la Iglesia.
En el año 1951 hubo intento de alzamiento contra Perón y en 1955 la Revolución Libertadora
(Militares) intiman a perón a que renuncie, éste renuncia y acude a la embajada Paraguaya, el
embajador lo lleva a una cañonera paraguaya que estaba en reparación en el puerto de Bs As,
por lo que el asilo no se aplica porque es requisito que los buques o aeronaves estén en
funcionamiento. Rojas dijo que había que bombardear la cañonera, pero el Presidente Lonardi
no lo permitió y para simular que la cañonera funcionaba fue remolcada hasta el límite del Río
de la Plata (9 días estuvo allí esperando). Allí pidió asilo a Paraguay, vino un hidroavión y se lo
llevó a Paraguay, luego a Paraná y finalmente a Puerto de Hierro en España. Estuvo 18 años
exiliados.
En Paraguay estuvo alojado en la casa de un empresario Argentino, luego estuvo en Nicaragua
con Somoza Anastasio.

2-Caso Cámpora: fue un presidente derrocado por la revolución militar, fue presidente
durante 49 días en el año 1973,(Balbín fue su opositor renunció al ballotage) pidió asilo en la
embajada de México ubicada en la Argentina. El embajador solicitó salvoconducto que la
Argentina rechazó por ser delincuente común. El embajador dice que Cámpora tiene cáncer
terminal, van los médicos lo revisan y confirman diagnóstico, Argentina dejó salir a Cámpora
del país. Murió en 1980 en México.

3-Caso Honecker:
Fue el penúltimo presidente de Alemania oriental antes de la caída del muro de Berlín en
1989. Al unirse las alemanesa, Honecker es acusado de participar en la comisión de 210
asesinatos por haber firmado las órdenes. Se refugia en la Embajada de Chile en Rusia.
Alemania solicita la entrega de Honecker a Rusia y esta hace lo mismo a la Embajada de Chile.
Estando en Rusia su esposa Margot acude a las embajadas de Corea del Norte y Siria (ambos
contestaron e inclusive llegó un avión para el traslado) pero Rusia sigue presionando sobre el
pedido de Alemania. El presidente chileno está de acuerdo con que sea un “huésped”, (la hija
de Honecker estaba casado con el presidente del partido comunista de Chile, embajador
chileno en Rusia) descarta el carácter de asilo. Chile nombra a Holper embajador quien viaja a
Rusia, Almeyda se mantiene oficialmente pero de vacaciones en Chile y cesa definitivamente
en el año 1992. Holper entrega a Honecker a las autoridades Rusas y es conducido a Berlín,
donde es encarcelado por 49 asesinatos y desvío de fondos públicos. El proceso dura 169 días,
en la 4° audiencia es puesto en libertad y viaja a Chile donde muere a los 81 años de un ataque
al corazón. Alemania lo libera por una ley interna que establecía la liberación automática o la
suspensión del proceso a los enfermos terminales.
Por un lado Alemania sostiene que el asilo es una facultad discrecional del Estado que lo
otorga, Chile lo considera como un derecho natural, sin embargo el refugio otorgado no
responde a esta concepción sino que se trató de una ayuda por razones familiares ya que la
hija de Honecker estaba casada con el presidente del partido comunista de Chile, que era el
embajador chileno en Rusia (Almeyda)

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4-Caso Haya de la Torre (1948)
Víctor Raúl Haya de la Torre era un peruano dirigente de la Alianza Revolucionaria Americana
y había sido 3 veces presidente del Perú. Se lo acusó de haber provocado un alzamiento que
fue sofocado, pero posteriormente las Fuerzas Armadas se hicieron cargo del poder,
disponiendo el procesamiento de Haya de la Torre por la comisión de delitos comunes de
malversación de fondos. Haya de la Torre se refugia en la Embajada de Colombia y solicita
asilo político, el cual es concedido. Colombia calificó al delito como político, y pide el
salvoconducto, Perú rechazó diciendo que no es facultad unilateral del Estado la calificación
del delito y se niega a otorgar el salvoconducto para que saliera del país fundamentando la
negación en que se trataba de delitos comunes.
En el año 1949 las partes se ponen de acuerdo en dar solución al caso llevándolo a
consideración de la Corte Internacional de Justicia de la Haya por el acta de lima
“compromiso”-
Luego de una primera sentencia ambigua de la Corte se hace una nueva presentación y la
Corte entiende que Colombia no se encuentra obligada a entregar al asilado y que el asilo
debía cesar (nuevamente fallo ambiguo).
Se solucionó a través de negociación entre las partes, el Gobierno Colombiano finalizaría con
el asilo y se comprometió a no convertir el asilo político en territorial y Perú practicaría a
Haya de la Torre una diligencia de instrucción en la embajada de Colombia, dictaría un
decreto de expulsión (extrañamiento) en la que lo declaró indeseable y lo expulsó y quedó
para sí la facultad de solicitar la extradición.
El ministro de Justicia peruano se hizo cargo del asilado y lo condujo al avión con destino a
Brasil, Chile, Uruguay o México.
La diferencia con el fallo de Perón: es que Haya de la Torre es expulsado como traidor a la
Patria, por lo que pierde los derechos políticos, en cambio Perón se fue voluntariamente, pudo
volver e inclusive fue presidente por 3° vez en el año 1973.

5-Caso Shwammberger
Jose Schwammberger sargento de la SS austríaco, destacado por su energía criminal
desarrollada en Cracovia al sur de Polonia.
Al término de la guerra consiguió huir a la Argentina (durante el gobierno de Perón)
En el año 1978 alguien ofreció a la oficina encargada en Alemania de perseguir a los
criminales nazis por 1 millon de marcos (500 mil euros). La fiscalía aceptó pagar la mitad y se
inició la batalla legal para conseguir la extradición. El gobierno de Menem retiró la
nacionalidad a Schwammberger y lo entregó a Alemania, donde un tribunal lo condenó a
cadena perpetua por varios crímenes.
En la acusación figuran crímenes como la de un rabino judío en la fiesta de Yom Kipur por
negarse a trabajar, acosamiento a 15 hombres y mujeres, con posterior encierro en un
granero al que le prendieron fuego, asesinato a un judío por tratar de intercambiar alimentos
a través de las alambradas del gueto, lanzamiento de su perro (príncipe) contra un hombre
que murió por las mordeduras, y otros crímenes atroces.
La defensa y la contestación

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DEFENSA CONTESTACIÓN
Falta de legitimidad del país requirente para La actual Alemania es la continuación del III
juzgar hechos cometidos antes de su Reich (además no se lo reconoció como
existencia jurídico constitucional gobierno) por lo tanto es la continuación de
la República de Weimar
Prescripción de la acción Las acciones por delitos de lesa humanidad
no prescriben
Se trataba de un nacional argentino y en La nacionalización fue posterior al hecho- No
principio no procede la extradición es necesaria la existencia de Tratado, a falta
de tratado se aplica la ley del país requirente
Las leyes por las que se penaban eran El delito de no matar existía antes de la
posteriores al hecho porque en ese momento existencia del III Reich y también después
no era delito matar en Alemania (además era un delito contemplado en la
Constitución de Weimar, y el gobierno del III
Reich no se lo reconoció)

6-Caso Erich Priebke


En el año 1944 miembros de la resistencia italiana del Partido de Acción, mataron a 33
soldados alemanes. En represalia Hitler ordena a Herber Kappler superior de Priebke la
muerte de 10 italianos por cada alemán muerto. Se eligen a las víctimas entre presos de las
cárceles clandestinas (campos de concentración) y se matan a 335 italianos (de los cuales 75
eran judíos) en las Fosas de Ardeatinas (minas abandonadas en las afueras de Roma)
Priebke huye a Argentina con documentación falsa, vive en Bs As un tiempo y luego se instala
en Bariloche. Comenzó a dirigir el Instituto Cultural Germano Argentino Bariloche y su colegio
primario y secundario, el Instituto Capraro. Comenzó a ganarse el afecto de la comunidad, su
nombre Erich fue cambiado a Erico, como se lo conoció por muchos años. Con el correr de los
años Priebke fue adquiriendo importancia y era considerado un vecino ejemplar.
Fue entrevistado en 1994 por la cadena ABC por Sam Donalson, reconoce haber matado a dos
prisioneros pero cumpliendo órdenes de su superior (consideró que no era un riesgo) pero la
gente reaccionó y despertó la ira.
Alemania e Italia piden extradición, en primera instancia concede la extradición, luego la
Cámara lo rechaza porque el delito está prescripto, la Corte lo otorga a Italia que fue el lugar
donde se cometieron los hechos. El tribunal Militar de Roma sentencia que era culpable pero
que había prescripto, se apela y se resuelve condenarlo a cadena perpetua en 1998. (por su
estado de salud y avanzada edad está preso con arresto domiciliario)

7-CASO EICHMANN
Adolf Eichman mató a gente en campo de concentración, dijo que los judíos eran un peligro y
no estaba arrepentido. En el año 1960 un grupo de “nokmin” (vengadores) del espionaje
israelí ingresan, por vía aérea en Bs As e inician la Operación Garibaldi (llamada así porque se
llamaba así la calle donde vivía Eichman) Se inicia una vigilancia durante casi dos semanas y
en mayo de 1960 lo secuestran en plena calle cuando llega del trabajo, es capturado lo suben
en un auto particular. Los cuatro hombres del servicio secreto israelí lo trasladan vía aérea del

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aeropuerto internacional Ezeiza, viajó en avión particular a Haifa en Israel con otra identidad
simulando que estaba ebrio.
Nuestro Estado se quedó callado y no reclamó el cumplimiento del procedimiento de
extradición.

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