Abreviaturas.

ATC Auto del Tribunal Constitucional

CAISS Centros de Atención e Información de la
Seguridad Social
CAMF Centros de Atención a Minusválidos Físicos
CAMP Centros de Atención a Minusválidos Psíquicos
CC Código Civil
CEADAC Centro Estatal de Referencia de Atención al
Daño Cerebral
CEAPAT Centro Estatal de Referencia de Autonomía
Personal y Ayudas Técnicas
CIF Clasificación Internacional del
Funcionamiento, la Discapacidad y la Salud
CO Centros Ocupacionales
CRMF Centros de Recuperación de Minusválidos
Físicos
CTSS/SAAD Consejo Territorial de Servicios Sociales y del
Sistema para la Autonomía y Atención a la
Dependencia
DCD Real Decreto 615/2007, de 11 de mayo, por el
que se regula la Seguridad Social de los
Cuidadores de las Personas en Situación de
Dependencia
DASM Real Decreto 1630/2011, de 14 de noviembre,
por el que se regula la prestación de servicios
sanitarios y de recuperación por las mutuas de
accidentes de trabajo y enfermedades
profesionales de la Seguridad Social
DAST Real Decreto 81/2014, de 7 de febrero, por el
que se establecen normas para garantizar la
asistencia sanitaria transfronteriza, y por el que
se modifica el Real Decreto 1718/2010, de 17
de diciembre, sobre receta médica y órdenes de
dispensación
DCA Real Decreto 1192/2012, de 3 de agosto, por el
que se regula la condición de asegurado y de
beneficiario a efectos de la asistencia sanitaria
en España, con cargo a fondos públicos, a
través del Sistema Nacional de Salud
DCEAS Real Decreto 576/2013, de 26 de julio, por el
que se establecen los requisitos básicos del
convenio especial de prestación de asistencia
sanitaria a personas que no tengan la condición
de aseguradas ni de beneficiarias del Sistema
Nacional de Salud y se modifica el Real
Decreto 1192/2012, de 3 de agosto, por el que
se regula la condición de asegurado y de
beneficiario a efectos de la asistencia sanitaria
 en España, con cargo a fondos públicos, a
través del Sistema Nacional de Salud
DCS Real Decreto 1030/2006, de 15 de septiembre,
por el que se establece la cartera de servicios
comunes del Sistema Nacional de Salud y el
procedimiento para su actualización
DEC Real Decreto 1090/2015, de 4 de diciembre, por
el que se regulan los ensayos clínicos con
medicamentos, los Comités de Ética de la
Investigación con medicamentos y el Registro
Español de Estudios Clínicos
DG Real Decreto 29/2000, de 14 de enero, sobre
nuevas formas de gestión del Instituto Nacional
de Salud
DH Real Decreto 521/1987, de 15 de abril por el
que se aprueba el Reglamento sobre estructura,
organización y funcionamiento de los
hospitales gestionados por el INSALUD
DNME Real Decreto 1050/2013, de 27 de diciembre,
por el que se regula el nivel mínimo de
protección establecido en la Ley 39/2006, de 14
de diciembre, de Promoción de la Autonomía
Personal y Atención a las personas en situación
de dependencia
DPD Real Decreto 1051/2013, de 27 de diciembre,
por el que se regulan las prestaciones del
Sistema para la Autonomía y Atención a la
Dependencia, establecidas en la Ley 39/2006,
de 14 de diciembre, de Promoción de la
Autonomía Personal y Atención a las personas
en situación de dependencia
DTMAS Real Decreto 1039/2011, de 15 de julio, por el
que se establecen los criterios marco para
garantizar un tiempo máximo de acceso a las
prestaciones sanitarias del Sistema Nacional de
Salud
DVD Real Decreto 174/2011, de 11 de febrero, por
el que se aprueba el baremo de valoración de
la situación de dependencia establecido por la
Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de
Promoción de la Autonomía Personal y
Atención a las personas en situación de
dependencia
EEE Espacio Económico Europeo (Islandia,
Liechtenstein y Noruega)
EMPE Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto
Marco del personal estatutario de los servicios
de salud
ET Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de
octubre, por el que se aprueba el texto
refundido de la Ley del Estatuto de los
Trabajadores.
EVI Equipo de Valoración de Incapacidades
EVOS Equipos de Valoración y Orientación
GI Gran Invalidez
IMSERSO Instituto de Mayores y Servicios Sociales
INEM Instituto Nacional de Empleo
INGESA Instituto Nacional de Gestión Sanitaria
INP Instituto Nacional de Previsión
INSALUD Instituto Nacional de la Salud
INSERSO Instituto Nacional de Servicios Sociales
INSS Instituto Nacional de la Seguridad Social
IP Incapacidad Permanente
IPA Incapacidad Permanente Absoluta
IPC Índice de Precios al Consumo
IPP Incapacidad Permanente Parcial
IPREM Indicador Público de Rentas de Efecto Múltiple
IPT Incapacidad Permanente Total
IPTC Incapacidad Permanente Total Cualificada
IRPF Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas
ISFAS Instituto Social de las Fuerzas Armadas
ISM Instituto Social de la Marina
IT Incapacidad Temporal
LAP Ley 41/2002, de 14 de noviembre, reguladora
de la Autonomía del Paciente y de los
Derechos y Deberes en materia de Información
y Documentación Clínica
LBRL Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las
Bases de Régimen Local
LC Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos
del Sector Público, por la que se transponen al
ordenamiento jurídico español las Directivas
del Parlamento Europeo y del Consejo
2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de
2014
LCC Ley 16/2003, de 28 de mayo, de Cohesión y
Calidad del Sistema Nacional de Salud
LD Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de
Promoción de la Autonomía Personal y
Atención a las Personas en Situación de
Dependencia
LE Real Decreto Legislativo 3/2015, de 23 de
octubre, por el que se aprueba el texto
refundido de la Ley de Empleo
LETA Ley del Estatuto del Trabajador Autónomo, la
Ley 20/2007, de 11 de julio
LGS Ley 41/1986, de 25 de abril, General de
Sanidad
LGSP Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de
Salud Pública
LGSS Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de
octubre, por el que se aprueba el Texto
Refundido de la Ley General de la Seguridad
Social.
LGSS (74) Real Decreto 2065/1974, de 30 de mayo por el
que se aprueba el texto refundido de la Ley
General de la Seguridad Social
LMPS Real Decreto Legislativo 1/2015, de 24 de
julio, por el que se aprueba el texto refundido
de la Ley de garantías y uso racional de los
medicamentos y productos sanitarios
LOEx LO 4/2000, de 11 de enero, de Derechos y
Libertades de los Extranjeros en España y su
Integración Social
LOFP Ley Orgánica 5/2002, de 19 de junio, de las
Cualificaciones y de la Formación Profesional
LOPS Ley 44/2003, de 21 de noviembre, de
ordenación de las profesiones sanitarias
LRETM Ley 47/2015, de 21 de octubre, reguladora de
la protección social de las personas
trabajadoras del sector marítimo-pesquero
LPAC Ley 39/2015, de 1 de octubre, del
Procedimiento Administrativo Común de las
Administraciones Públicas.
LPHA Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de
reproducción humana asistida
LPNC Ley 26/1990, de 20 de diciembre, por la que se
establecen en la Seguridad Social prestaciones
no contributivas
LRJSP Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen
Jurídico del Sector Público
MESS Ministerio de Empleo y Seguridad Social
MSSSI Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e
Igualdad
MGJ Mutualidad General Judicial
MUFACE Mutualidad General de Funcionarios Civiles
del Estado
OCD Orden Ministerial de 25 de noviembre de 1966,
sobre colaboración de las Empresas en la
gestión del Régimen General
OIT Organización Internacional del Trabajo
OS Orden de 13 de febrero de 1967, por la que se
establecen normas para la aplicación y
desarrollo de las Prestaciones de Muerte y
Supervivencia del Régimen General de la
Seguridad Social
RCLSS Real Decreto 2064/1995, de 22 de diciembre,
por el que se aprueba el Reglamento General
sobre Cotización y Liquidación de los
Derechos de la Seguridad Social
RCM Real Decreto 1993/1995, de 7 de diciembre,
por el que se aprueba el Reglamento sobre
colaboración de las MATEP de la Seguridad
Social
RETA Régimen Especial de la Seguridad Social de los
Trabajadores Autónomos o por Cuenta Propia
RETM Régimen Especial de la Seguridad Social de los
Trabajadores del Mar
RGCIT Real Decreto 625/2014, de 18 de julio, por el
que se regulan determinados aspectos de la
gestión y control de los procesos por
incapacidad temporal en los primeros
trescientos sesenta y cinco días de su duración
RGR Real Decreto 1415/2004, de 11 de junio, por el
que se aprueba el Reglamento General de
Recaudación de la Seguridad Social
RIA Real Decreto 84/1996, de 26 de enero, por el
que se aprueba el Reglamento General sobre
inscripción de Empresas y Afiliación, Altas,
Bajas y Variación de Datos de Trabajadores en
la Seguridad Social
RIL Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio, por el
que se desarrolla, en materia de incapacidades
laborales del Sistema de la Seguridad Social, la
Ley 42/1994, de 30 de diciembre, de Medidas
Fiscales, Administrativas y del Orden Social
RMPEL Real Decreto 295/2009, de 6 de marzo, por el
que se regulan las Prestaciones Económicas del
Sistema de la Seguridad Social por Maternidad,
Paternidad, Riesgo durante el Embarazo y
Riesgo durante la Lactancia Natural
RMS Real Decreto 1465/2001, de 27 de diciembre,
de modificación parcial del Régimen Jurídico
de las Prestaciones de Muerte y Supervivencia
RPD Real Decreto 1971/1999, de 23 de diciembre,
sobre procedimiento de para el reconocimiento,
declaración y calificación del grado de
discapacidad
RPF Real Decreto 1335/2005, de 11 de noviembre,
por el que se regulan las Prestaciones
Familiares de la Seguridad Social
RPNC Real Decreto 357/1991, de 25 de marzo, por el
que se desarrolla en materia de pensiones no
contributivas la Ley de Pensiones no
Contributiva
SAAD Sistema para la Autonomía y Atención a la
Dependencia
SAP Servicio de Asistencia a Pensionistas
SEREM Servicio de Recuperación y Rehabilitación de
Minusválidos Físicos y Psíquicos
SISAAD Sistema de Información del Sistema para la
Autonomía y Atención a la Dependencia
SMI Salario Mínimo Interprofesional
SOE Seguro Obligatorio de Enfermedad
SOVI Seguro Obligatorio de Vejez e Invalidez
SPEE Servicio Público de Empleo Estatal
STC Sentencia del Tribunal Constitucional
STS Sentencia del Tribunal Supremo
TC Tribunal Constitucional
TFUE Tratado de Funcionamiento de la Unión
Europea
TJUE Tribunal de Justicia de la Unión Europea
TGSS Tesorería General de Seguridad Social
TSE Tarjeta Sanitaria Europea
UE Unión Europea

LECCIÓN 1. INTRODUCCIÓN
En esta introducción se van a analizar a efectos de
comprensión de los que es el sistema de la Seguridad
Social tres grandes cuestiones (1) sus antecedentes
históricos (2) los pilares sobre los que se asienta, para,
finalmente (3) fijar el concepto de Seguridad Social.
1. ANTECEDENTES HISTÓRICOS
El análisis de los antecedentes históricos de la Seguridad
Social se considera imprescindible para saber de dónde
surge la actual protección social de este sistema.
Sin entrar en los antecedentes remotos constituidos
básicamente por el mutualismo obrero (son los propios
obreros quienes tratan de protegerse frente a los riesgos
sociales constituyendo un fondo común, sostenido con
las aportaciones de sus miembros, para ayudar a
quienes de ellos sufriera alguna adversidad) y
la beneficencia (ayuda graciosa y discrecional que se
concedía al indigente que demostrara serlo), el
antecedente más próximo de lo que hoy llamamos
Seguridad Social, lo constituye el seguro social
obligatorio instaurado por Bismarck en su célebre
Mensaje dirigido al Reichstag el 17 de noviembre de
1881, en el que se exponía que el Gobierno habría de
presentar «un proyecto de ley sobre aseguramiento de
los trabajadores contra los accidentes de trabajo... un
proyecto de creación de un sistema, con base paritaria,
de cajas de enfermedad. También se considerará la
situación de quienes pierdan la capacidad de trabajo por
edad o invalidez».
Las leyes alemanas fueron cumpliendo el programa del
Mensaje, estableciendo los seguros sociales de
accidente de trabajo, enfermedad y de invalidez-vejez
que más tarde fueron apareciendo en los demás países
europeos, seguros sociales obligatorios, cuyos rasgos
esenciales son el conceder a sus asegurados
«prestaciones de derecho estricto adquirido a través de
una operación de seguro basada en las cotizaciones de
los trabajadores y empresarios protegidos» (ALONSO
OLEA).
Con posterioridad se fue ampliando paulatinamente el
ámbito de cobertura del seguro social, del trabajador de
la industria al agrario y de servicios (esto es, a todo
trabajador por cuenta ajena), más tarde, al trabajador
autónomo o por cuenta propia; y se fue completando el
cuadro de riesgos cubiertos, protección de los riesgos de
muerte y familiar, del paro forzoso, hasta llegar
virtualmente al actual esquema de cobertura.
El segundo episodio histórico lo constituye el Informe de
Beveridge de 20 de noviembre de 1942 en el que se
preveía un Plan de Seguridad Social que haya de cubrir
«a todos los ciudadanos sin limitación de rentas..., plan
de cobertura general de personas y de necesidades», es
decir, frente al sistema profesional, de seguros sociales
instaurado por Bismarck, aparece el modelo de
Beveridge basado en carácter universal (a toda la
población) y uniforme (con prestaciones homogéneas),
que cubra las situaciones de necesidad de los
ciudadanos.
En España, la trayectoria fue similar a la experiencia
alemana. Desde la Ley de Accidentes de Trabajo de 30
de enero de 1900, en la que se estableció la
responsabilidad objetiva del empresario –esto es, haya
habido o no culpa o negligencia del trabajador, el
empresario responde de «toda lesión corporal que el
operario sufra con ocasión o por consecuencia del
trabajo que ejecuta por cuenta ajena» (artículo 1)– fueron
apareciendo sucesivamente los seguros sociales:
de vejez (el denominado Retiro Obrero, en el año 1919)
transformado en el año 1939 el llamado subsidio de vejez
y, más adelante, en 1947, en el seguro de vejez e
invalidez (el SOVI pues), al que en el año 1955 se
añadieron las prestaciones de muerte y supervivencia; el
de accidente de trabajo, imponiendo el aseguramiento
obligatorio de la responsabilidad empresarial, en 1932;
las cargas familiares, con los denominados subsidio
familiar en 1938 y el plus familiar en 1946; la enfermedad
común y el accidente no laboral, en su doble vertiente de
prestaciones sanitaria y económica, en 1942;
la enfermedad profesional (ya anticipado por la
jurisprudencia desde la crucial sentencia de 17 de junio
de 1903 asimilándola al accidente de trabajo) en 1947; y,
finalmente, el paro forzoso en 1961.
A partir de 1946, junto a estos seguros sociales,
«empieza a desarrollarse la particular de un
aseguramiento social también obligatorio, pero de
naturaleza profesional o por ramas de la producción,
representado por las mutualidades laborales, a través de
las cuales se creó un sistema complementario de
protección, cuyas prestaciones fueron más cuantiosas
que las generales» (ALONSO OLEA).
Desde la perspectiva de la gestión, en 1908, la Ley de 27
de febrero, crea el Instituto Nacional de Previsión, con las
funciones, entre otras, de difundir e inculcar la previsión
popular, y la de gestionar directamente la protección
establecida como obligatoria contra diversos riesgos. Su
aparición constituyó un hecho histórico, como pone de
manifiesto la doctrina, «la historia de los Seguros
Sociales es sencillamente la historia del Instituto
Nacional de Previsión» (GONZÁLEZ POSADA).
En suma, se puede aseverar que las fechas cruciales del
régimen moderno de Seguridad Social en nuestro país
son la Ley de 30 de enero de 1900 y la Ley de 27 de
febrero de 1908, hasta llegar a 1963, año en que se
publica la Ley de Bases de Seguridad Social, norma que
podríamos denominar fundacional del actual sistema
español de Seguridad Social, «no sólo porque trató de
introducir un mínimo de organicidad en un panorama
protector que adquiría dimensiones de complejidad
difícilmente abarcables, sino también porque marcó
directrices que imponían una nueva visión de la previsión
social, y porque ordenó y sistematizó el complejo
normativo anteriormente existente» (DURÁN
LÓPEZ, RODRÍGUEZ-SAÑUDO, MARTÍN VALVERDE).
Las notas características de la Ley de Bases fueron: la
supresión del lucro mercantil del aseguramiento (base
 primera); la ampliación del campo de aplicación, al incluir
en el Sistema a personas no comprendidas en la
categoría de trabajador por cuenta ajena (base segunda);
el diseño de la estructura del Sistema, distinguiendo
entre Régimen General y Regímenes Especiales (base
tercera); y la unificación de las prestaciones económicas
provenientes de distintas contingencias (base quinta),
dando, por otra parte, una nueva configuración de las
contingencias protegidas.
Llegamos así a la actualidad, marcada por estos
orígenes históricos –de hecho, los sistemas de
Seguridad Social contemporáneos, como el nuestro, son
una mezcla de los sistemas bismarckiano (profesional) y
beveridgiano (universal)– y por la promulgación de la
Constitución Española de 1978, cuyo análisis
pormenorizado –los preceptos que la misma dedica a la
Seguridad Social– se realiza en el siguiente tema,
dedicándonos en el presente a poner de manifiesto los
pilares sobre los que se asienta el Sistema de la
Seguridad Social y la estructura de la actual Ley General
de la Seguridad Social, Real Decreto Legislativo
1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto
Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (en
adelante LGSS), sin cuyo estudio es imposible entender
el sistema de la Seguridad Social.

2. LA LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

El derecho de los españoles a la Seguridad Social,
reconocido en el artículo 41 CE, queda garantizado
y regulado por la LGSS (artículo 1), Ley que es
legislación básica dictada por el Estado a los efectos
del artículo 149.1.17 CE (disposición final 1.ª).
 Para comprender la LGSS, mejor el sistema de
Seguridad Social regulado por esta Ley, es necesario
exponer dos cuestiones básicas (2.1) los pilares sobre
los que se asienta y (2.2) la estructura de la Ley, de las
que, a su vez, se desprende el esquema del presente
capítulo.

2.1. Pilares sobre los que se asienta la Ley General de la

Seguridad Social

Son tres los pilares sobre los que se asienta la LGSS,

que a su vez constituyen los pilares del Sistema de la
Seguridad Social: (2.1.1) los Regímenes que integran el
Sistema de la Seguridad Social, (2.1.2) las contingencias
protegidas por el Sistema de la Seguridad Social y (2.1.3)
las modalidades de protección dispensadas por el
Sistema de la Seguridad Social.
2.1.1. Regímenes que integran el Sistema de la
Seguridad Social

El sistema de la Seguridad Social está integrado por

varios regímenes de protección, siendo éstos: el
Régimen General y los Regímenes Especiales (
artículo 9 LGSS).
En el Régimen General están incluidos los trabajadores
por cuenta ajena y los que la Ley denomina asimilados (a
los trabajadores por cuenta ajena), es decir, aquellas
personas que presten sus servicios en las condiciones
establecidas por el artículo 1.1 ET, en las distintas
ramas de la actividad económica o asimilados a ellos,
bien sean eventuales, de temporada o fijos, aun de
trabajo discontinuo, e incluidos los trabajadores a
distancia, y con independencia, en todos los casos, del
grupo profesional del trabajador, de la forma y cuantía de
la remuneración que perciba y de la naturaleza común o
especial de su relación laboral ( artículo 7.1 a LGSS).
A estos efectos, no tienen la consideración de
trabajadores por cuenta ajena, salvo prueba en contrario:
el cónyuge, los descendientes, ascendientes y demás
parientes del empresario, por consanguinidad o afinidad
hasta el segundo grado inclusive y, en su caso, por
adopción, ocupados en su centro o centros de trabajo,
cuando convivan en su hogar y estén a su cargo (
artículo 12.1 LGSS). Estas personas están incluidas en el
RETA ( artículo 305.2.k LGSS).

El artículo 7.1.a es la versión en Seguridad Social del

artículo 1.3.e ET, a cuyo tenor, no tienen la condición de
trabajador por cuenta ajena (están excluidos del ET), «los
trabajos familiares, salvo que se demuestre la condición
de asalariados de quienes los llevan a cabo. Se
considerarán familiares, a estos efectos, siempre que
convivan con el empresario, el cónyuge, los
descendientes, ascendientes y demás parientes por
consanguinidad o afinidad, hasta el segundo grado
inclusive y, en su caso, por adopción».
Ello no obstante, los trabajadores autónomos podrán
contratar, como trabajadores por cuenta ajena, a los hijos
menores de 30 años, aunque convivan con ellos, si bien,
en este caso, la acción protectora dispensada a estos
familiares no comprende la cobertura por desempleo (
artículo 12.2 LGSS).
Este mismo tratamiento (es decir, considerares como
trabajadores por cuenta ajena) se otorga a los hijos que,
aun siendo mayores de 30 años, tengan especiales
dificultades para su inserción laboral. Se considerará que
existen dichas especiales dificultades cuando el
trabajador esté incluido en alguno de los grupos
siguientes ( artículo 12.2 LGSS):
 a) Personas con parálisis cerebral, personas con
enfermedad mental o personas con discapacidad
intelectual, con un grado de discapacidad reconocido
igual o superior al 33%.

b) Personas con discapacidad física o sensorial, con

un grado de discapacidad reconocido igual o superior
al 33% e inferior al 65 %, siempre que causen alta por
primera vez en el sistema de la Seguridad Social.

c) Personas con discapacidad física o sensorial, con

un grado de discapacidad reconocido igual o superior
al 65 %.

Asimismo, están incluidos en el Régimen General, los

trabajadores con discapacidad empleados en los centros
especiales de empleo salvo que, por su actividad, tengan
que estar incluidos en un Régimen Especial ( artículo
13.1 LGSS) y, como asimilados a trabajadores por cuenta
ajena, los socios trabajadores de las cooperativas de
trabajo asociado ( artículo 14.1.a LGSS) y los socios
trabajadores de las cooperativas de explotación
comunitaria de la tierra y los socios de trabajo a los que
se refiere el 13.4 de la Ley 27/1999, de 16 de julio, de
Cooperativas ( artículo 14.2 LGSS).

A tenor del artículo 11 LGSS, «además de los

sistemas especiales regulados en esta ley, en aquellos
regímenes de la Seguridad Social en que así resulte
necesario, podrán establecerse sistemas
especiales exclusivamente en alguna o algunas de las
siguientes materias: encuadramiento, afiliación, forma de
cotización o recaudación». En aplicación de esta
disposición, se consideran Sistemas Especiales del
Régimen General rigiéndose por las normas comunes
del Régimen General a excepción de las particularidades
específicamente previstas en cada uno de ellos: a)
trabajadores fijos discontinuos de empresas de estudio
de mercado y opinión pública; b) trabajadores fijos
discontinuos de cines, salas de baile y de fiesta y
discotecas; c) manipulado y empaquetado del tomate
fresco destinados a la exportación; d) servicios
extraordinarios de hostelería; e) industria resinera; f)
frutas, hortalizas e industria de conservas vegetales; g)
agrario por cuenta ajena (con efectos 1 de enero de
2012); h) empleados de hogar (con efectos 1 de enero de
2012), esta integración afecta tanto a los trabajadores
que prestan servicios con carácter fijo para un titular del
hogar familiar, como a los denominados «discontinuos»
cuya actividad se realiza para varios titulares de hogar
familiar (vid lección 10).
En los Regímenes Especiales, están incluidos aquellas
personas que realizan actividades profesionales en las
que «por su naturaleza, sus peculiares condiciones de
tiempo y lugar, o por la índole de sus procesos
productivos» requieren de normas especiales para la
adecuada aplicación de los beneficios de la Seguridad
Social ( artículo 10.1 LGSS).

Se considerarán regímenes especiales ( artículo

10.1 LGSS):

a) Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos.

b) Trabajadores del Mar.

c) Funcionarios públicos, civiles y militares.

d) Estudiantes.

e) Los demás grupos que determine el MESS, por

considerar necesario el establecimiento para ellos de
un régimen especial; en aplicación de este precepto
nace el Régimen Especial de la Minería del Carbón.
En el Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta
Propia o Autónomos ha quedado integrado el Régimen
Especial de Escritores de Libros y se ha constituido, con
efectos desde 1 de enero de 2008, el Sistema Especial
para Trabajadores por Cuenta Propia Agrario (vid lección
10).
Con todo, pese a la existencia de Regímenes distintos de
protección, la tendencia es a la «homogeneidad» de los
Regímenes Especiales con el Régimen General y a
su «integración» en este Régimen General, por la
tendencia a la unidad que preside la ordenación del
Sistema de la Seguridad Social ( artículo 10. 3.4 y
5 LGSS). Por ello, el Régimen General opera como ideal
de cobertura de las contingencias y situaciones
protegidas por el Sistema de la Seguridad Social,
inspirando la regulación de los Regímenes Especiales, y
aun regulándolos por las continuas remisiones al mismo,
de aquí, a su vez, que este capítulo esté dedicado
esencialmente al Régimen General.
De hecho, se han integrado en el Régimen General de la
Seguridad de la Seguridad Social los hasta entonces
Regímenes Especiales de ferroviarios, jugadores de
fútbol, representantes de comercio, artistas y toreros (
Real Decreto 2621/1986, de 24 de diciembre); desde el año
2019, los artistas en inactividad ( artículo 249
ter LGSS). El personal al servicio de la Administración
Pública en el extranjero ( Real Decreto 2234/1981, de 20
de agosto). Los ciclistas profesionales ( Real Decreto
1820/1991, de 27 de diciembre), los jugadores profesionales
de baloncesto ( Real Decreto 766/1993, de 21 de mayo) y
balonmano ( Real Decreto 1708/1997, de 14 de
noviembre) hasta que, en aras de una economía
normativa y por motivos de seguridad jurídica, se dictó
una única norma de integración de todos los deportistas
profesionales en el Régimen General ( Real Decreto
287/2003, de 7 de marzo). El personal interino al servicio de
la Administración de Justicia ( Real Decreto 960/1990, de
13 de julio). Los funcionarios de la Administración Local
( Real Decreto 480/1993, de 2 de abril). Participantes en
programas de formación ( Real Decreto 1493/2011, de 24
de octubre). Los trabajadores que realicen las operaciones
de manipulación, empaquetado, envasado y
comercialización del plátano, tanto si dichas labores se
llevan a cabo en el lugar de producción del producto
como fuera del mismo, ya provengan de explotaciones
propias o de terceros y ya se realicen individualmente o
en común mediante cualquier tipo de asociación o
agrupación, incluidas las cooperativas en sus restantes
clases ( disposición adicional vigésima novena LGSS).
El esquema sería el siguiente:
Regímenes que integran

A las personas incluidas en el sistema de la Seguridad

Social, es decir, comprendidas en el campo de
aplicación de éste, ya en el Régimen General ya en
alguno de los Regímenes Especiales, el Estado, a través
de la Seguridad Social, les dispensa la protección
adecuada frente a las contingencias (el riesgo
actualizado siniestro, convertido pues ya en un
accidente, sea o no de trabajo, o una enfermedad, sea
profesional o común) y en las situaciones (en qué queda
concretado el siniestro acaecido, por ejemplo, una
incapacidad, el dejar un viudo/a y, en su caso, huérfanos;
o también proteger a los beneficiarios frente a ciertas
circunstancias, tales como la maternidad, el desempleo,
la jubilación, etc.) que contempla la LGSS, artículo
2 de la citada Ley; contingencias y situaciones que están
protegidas a través de la acción protectora del Sistema
de la Seguridad Social.

En concreto, esta acción protectora comprende,

artículo 42.1 LGSS:

- La asistencia sanitaria en los casos de maternidad,

de enfermedad profesional o común, y de accidente,
de trabajo o no.

- La recuperación profesional, vinculada a la

asistencia sanitaria.

- Las prestaciones económicas en las situaciones de

incapacidad temporal; nacimiento y cuidado de
menor; riesgo durante el embarazo; riesgo durante la
lactancia natural; ejercicio corresponsable del
cuidado del lactante; cuidado de menores afectados
por cáncer u otra enfermedad grave; incapacidad
permanente contributiva e invalidez no contributiva;
jubilación, en sus modalidades contributiva y no
contributiva; desempleo, en sus niveles contributivo y
asistencial; protección por cese de actividad; pensión
de viudedad; prestación temporal de viudedad;
pensión de orfandad; prestación de orfandad;
pensión en favor de familiares; subsidio en favor de
familiares; auxilio por defunción; indemnización en
caso de muerte por accidente de trabajo o
enfermedad profesional, así como las que se
otorguen en las contingencias y situaciones
especiales que reglamentariamente se determinen
por real decreto, a propuesta del titular del Ministerio
competente.

- Prestaciones familiares, en sus modalidades

contributiva y no contributiva.

- Prestaciones de servicios sociales, que pueden

establecerse en materia de reeducación y
rehabilitación de personas con discapacidad y de
 asistencia a las personas mayores, así como aquellas
otras materias que se considere necesario.
Actualmente, las prestaciones de servicios sociales
están previstas para las personas con discapacidad y
las personas mayores.

En suma, las prestaciones que concede el sistema de la

Seguridad Social, que constituyen su acción protectora,
son: las sanitarias, las económicas y las de servicios
sociales.
Como complemento de estas prestaciones, la Seguridad
Social puede otorgar los beneficios de la asistencia social
( artículo 42.2 LGSS); su concepto y contenido de
estas ayudas asistenciales está regulado,
respectivamente, en los artículos 64 y 65 LGSS.
Esta asistencia social se incardina dentro del sistema de
la Seguridad Social, existiendo otra, extramuros de la
Seguridad Social, a la que se refiere el artículo
148.1.20 CE, competencia exclusiva de las Comunidades
Autónomas.
Como declara el Tribunal Constitucional que «siguiendo
la pauta de algunos instrumentos internacionales, como
la Carta Social Europea, lo que debe entenderse por
Asistencia Social (del artículo 148.1.20 CE) en sentido
abstracto, abarca una técnica de protección fuera del
sistema de la seguridad social, con caracteres propios,
que la separan de otras afines o próximas a ella. Se trata
de un mecanismo protector de situaciones de necesidad
específicas, sentidas por grupos de población a los que
no alcanza el sistema de Seguridad Social y que opera
mediante técnicas distintas de las propias de ésta» (
SSTC 76/1986, de 9 de junio (RTC 1986, 76); 146/1986,
de 25 de noviembre (RTC 1986, 146); 13/1992, de 6 de
febrero (RTC 1992, 13); 36/2012, 15 de marzo (RTC
2012, 36); 33/2014, de 27 de febrero (RTC 2014, 33)
y 18/2016, de 4 de febrero de 2016 (RTC 2016, 18)).
Ahora bien, el hecho de que sea una competencia
exclusiva de las Comunidades Autónomas, no cierra el
paso a las competencias estatales previstas en el artículo
149.1 Const., esto es, «el enunciado de la competencia
autonómica como exclusiva no enerva las diferentes
competencias del Estado que puedan estar implicadas»,
citando expresamente el artículo 149 apartados 7 y 17
Const. ( SSTC 31/ 2010, de 28 de junio (RTC 2010, 31) y
18/2016, de 4 de febrero).

Esta pauta es asimismo la seguida por el Reglamentos

883/2004, del Parlamento Europeo y de Consejo, de 29 de abril
de 2004 sobre la coordinación de los sistemas de
seguridad social que excluye expresamente de su ámbito
de aplicación material a la asistencia social (artículos
3.5).
Conforme a la jurisprudencia del TJUE «la naturaleza
real de la prestación no deriva en absoluto de su
calificación por la normativa de cada país»; la distinción
entre prestaciones de Seguridad Social y de Asistencia
Social «reposa esencialmente en los elementos
constitutivos de cada una de ellas, sobre todo, en sus
finalidades y condiciones o requisitos de obtención», los
«caracteres esenciales de la prestación» [Asunto Fossi
(79/76), Asunto Beerens (35/77), Asunto Guillard (9/78),
Asunto Even (207/78); Asunto Valentín (171/82), Asunto
Priscitello (139/82)].
Mediante esta acción protectora el Estado garantiza una
Seguridad Social: pública, mínima y
obligatoria. Pública, por cuanto la presta el
Estado. Mínima, por cuanto es lo mínimo que el Estado
 garantiza a sus ciudadanos, pudiendo ser
complementado a través de mejoras
voluntarias. Obligatoria, puesto que el aseguramiento es
obligatorio, sin que el ciudadano pueda decidir si quiere
o no estar protegido por la Seguridad Social.
¿Qué significa mejora voluntaria ? El que, garantizado
por la Seguridad Social un mínimo, por ejemplo,
prestación por incapacidad temporal derivada de
contingencias profesionales un 75%, pueda ser ésta
complementada, a través de las llamadas mejoras
voluntarias, hasta un 100%; el 75% es el mínimo
concedido por el Estado, el 25% el complemento a ese
mínimo.
El nivel complementario (mejoras voluntarias) está
contemplado expresamente en el artículo 41 CE, que
garantiza, en su primer párrafo, una Seguridad Social
pública, mínima y obligatoria, y en el segundo, establece
la posibilidad de una Seguridad Social complementaria,
al disponer que «la asistencia y prestaciones
complementarias serán libres» (vid, lección 3).
2.1.2. Contingencias protegidas por el Sistema de la
Seguridad Social

De los antecedentes históricos reseñados se desprende

que la primera protección otorgada por la Seguridad
Social fue a los trabajadores por cuenta ajena frente al
accidente de trabajo y la enfermedad profesional
(contingencias profesionales) ampliándose la cobertura,
posteriormente, al accidente no laboral y a la enfermedad
común (contingencias comunes).
Las contingencias profesionales sólo eran predicables
respecto a los trabajadores por cuenta ajena y/o
asimilados, pues sólo ellos podían sufrir una lesión
corporal «con ocasión o por consecuencia del trabajo que
ejecute(n) por cuenta ajena» ( artículo 156 LGSS), o
contraer una enfermedad «a consecuencia del trabajo
ejecutado por cuenta ajena» ( artículo 157 LGSS). Las
contingencias comunes son definidas por la LGSS sensu
contrario puesto que se considera accidente no laboral el
que «no tenga el carácter de accidente de trabajo» (
artículo 158.1 LGSS) y enfermedad común «las
alteraciones de la salud que no tengan la condición de
accidentes de trabajo ni de enfermedades profesionales»
( artículo 158.2 LGSS), es decir, son aquellas que
puede padecer el trabajador con independencia de su
relación laboral.
El esquema sería el siguiente:
Contingencias protegidas por el sistema de la
Seguridad Social

En un momento, relativamente reciente y ulterior, la

Seguridad Social ha protegido a los trabajadores por
cuenta propia o autónomos de las contingencias
profesionales. Al principio ( Real Decreto 1273/2003, de
10 de octubre), tenía un carácter potestativo por parte de
estos trabajadores, pero, desde del 1 de enero de 2019,
la cobertura de las contingencias profesionales para
estos trabajadores es también obligatoria ( artículo
316.1 LGSS), excepto para los trabajadores incluidos en
el Sistema Especial para trabajadores por Cuenta Propia
Agrarios ( artículo 326 LGSS).
Se lleva a efecto con la misma Mutua Colaboradora con
la Seguridad Social con la que hayan formalizado la
cobertura de la Incapacidad Temporal.
Una vez acaecida la contingencia, ya profesional ya
común, se despliegan las indicadas prestaciones que
 configuran la acción protectora del Sistema según la(s)
necesidad(es) a cubrir.

2.1.3. Modalidades de protección dispensadas por el

Sistema de la Seguridad Social

La protección dispensada por el sistema de la Seguridad

Social se realiza a través de dos modalidades, la
contributiva y la no contributiva.
La modalidad contributiva es de base profesional,
siguiendo el esquema bismarckiano, en función de las
cotizaciones realizadas –por el beneficiario y su
empresario, caso de trabajador por cuenta ajena, sólo
por el beneficiario, trabajador por cuenta propia o
autónomo– durante su vida laboral, el trabajador genera
un derecho estricto a las prestaciones cuando el riesgo
se actualice en siniestro, esto es, cuando se actualice la
contingencia, ya profesional ya común. Se financia con
los Presupuestos de la Seguridad Social.
Beneficiario de las prestaciones de esta modalidad lo
son, conforme al artículo 7.1 LGSS, cualquiera que
sea su sexo, estado civil y profesión, los españoles que
residan en España y los extranjeros que residan o se
encuentren legalmente en España, siempre que en
ambos supuestos, ejerzan su actividad en territorio
nacional y estén incluidos en alguno de los apartados
siguientes:

- Trabajadores por cuenta ajena que presten sus

servicios en las condiciones establecidas en el
artículo 1.1 ET en las distintas ramas de la actividad
económica o asimilados a ellos, bien sean
eventuales, de temporada o fijos, aun de trabajo
discontinuo, e incluidos los trabajadores a distancia,
y con independencia, en todos los casos, del grupo
profesional del trabajador, de la forma y cuantía de la
 remuneración que perciba y de la naturaleza común
o especial de su relación laboral.

- Trabajadores por cuenta propia o autónomos, sean

o no titulares de empresas individuales o familiares,
mayores dieciocho años, que reúnan los requisitos
que de modo expreso se determine
reglamentariamente.

- Socios Trabajadores de Cooperativas de Trabajo

Asociado.

- Estudiantes.

- Funcionarios públicos, civiles y militares.

Según se desprende del artículo 109.3.a LGSS tienen

naturaleza contributiva: 1) las prestaciones económicas
de la Seguridad Social (excepto las de carácter no
contributivo que se dirán a continuación) derivadas tanto
de las contingencias comunes como profesionales; b) la
totalidad de las prestaciones derivadas de las
contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades
profesionales.
La modalidad no contributiva, denominada también
asistencial, es de base universal, siguiendo el modelo
beveridgiano, pues se concede a los que no han cotizado
nunca o lo han hecho insuficientemente para poder
causar una prestación de la modalidad contributiva,
siempre que la persona protegida acredite una situación
de necesidad, financiándose por ello, a través de los
Presupuestos Generales del Estado. Ahora bien, no
todas las situaciones están protegidas por la modalidad
no contributiva, sino que actualmente lo están sólo: 1)
Las prestaciones y servicios de asistencia sanitaria
incluidos en la acción protectora de la Seguridad Social y
los correspondientes a los servicios sociales, salvo que
se deriven de accidentes de trabajo y enfermedades
profesionales; 2) las pensiones no contributivas por
 invalidez y jubilación; 3) el subsidio especial por
maternidad regulado en los artículos 181 y
182 LGSS; 4) los complementos por mínimos de las
pensiones de la Seguridad Social; 5) las prestaciones
familiares ( artículo 109.3.b LGSS), a las que hay que
añadir el subsidio por desempleo. Sin poner en peligro la
financiación del Sistema es de prever que se vayan
ampliando las situaciones a proteger mediante esta
modalidad asistencial.
Beneficiarios de las prestaciones en la modalidad no
contributiva lo son, según el artículo 7.3 LGSS, «todos
los españoles residentes en territorio nacional» –en
cuanto a los extranjeros, nos remitimos al tema dedicado
al Derecho Internacional de la Seguridad Social–.
El esquema sería el siguiente:
Modalidades de protección

2.2. Estructura de la Ley General de la Seguridad Social

 La LGSS se estructura en seis Títulos:

Título I: Normas generales del sistema de la Seguridad Social.

Título II: Régimen General de la Seguridad Social, incluyendo la regulación

de los Sistemas Especiales para empleados de hogar y para trabajadores
por cuenta ajena agrario así como disposiciones aplicables a determinados
trabajadores del Régimen General (los contratados a tiempo parcial y para la
formación y el aprendizaje).

Título III: Protección por desempleo.

Título IV: Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por

Cuenta Propia o Autónomos (RETA), incluyendo la regulación del Sistema
Especial para Trabajadores por Cuenta Propia Agrarios.

Título V: Protección por cese de actividad.

Título VI: Prestaciones no contributivas.

3. CONCEPTO DE SEGURIDAD SOCIAL

Con lo expuesto hasta ahora, y tal y como se desprende
del artículo 2 LGSS, podemos definir la Seguridad
Social como el Sistema arbitrado por los poderes
públicos para garantizar a las personas incluidas en su
ámbito, y a sus familiares y asimilados, la protección
adecuada frente a las contingencias y situaciones
legalmente previstas, de acuerdo con los requisitos
fijados por el legislador.
Doctrinalmente es definida, por todos ALONSO OLEA,
como «conjunto integrado de medidas públicas de
ordenación de un sistema de solidaridad para la
prevención y remedio de riesgos personales mediante
prestaciones individualizadas y económicamente
evaluables» añadiendo que «tales medidas se
encaminan hacia la protección general de todos los
residentes contra las situaciones de necesidad,
garantizando un nivel mínimo de rentas».
La Seguridad Social se basa en cuatro principios
esenciales sin los cuales es incomprensible su sistema,
a saber: «universalidad, unidad, solidaridad e igualdad»
 ( artículo 2.1 LGSS). Sus derechos son irrenunciables
pues es «nulo todo pacto, individual o colectivo, por el
cual el trabajador renuncie a los derechos que le confiere
la presente ley» ( artículo 3 LGSS).

LECCIÓN 2. DERECHO INTERNACIONAL DE LA

SEGURIDAD SOCIAL
1. INTRODUCCIÓN
El proceso de internacionalización del Derecho de la
Seguridad Social es fruto de los mismos factores que el
de la internacionalización del Derecho del Trabajo,
siendo éstos, según ALONSO OLEA: la acción
internacional para elevar las condiciones de trabajo y el
acceso de principios laborales (y de seguridad social) a
los grandes pactos internacionales de derechos
humanos, el desarrollo del derecho emigratorio, y los
intentos de regulación internacional de los problemas
especiales laborales (y de seguridad social) suscitados
pos las empresas multinacionales.
El fundamento del Derecho Internacional de la Seguridad
Social, como señala RAEPENBUSCH, es doble: de un lado,
establecer las bases mínimas en la protección a cargo de
la Seguridad Social a las que han de someterse las
legislaciones nacionales; de otro, proteger a los
trabajadores migrantes que se desplazan por los
territorios de los distintos Estados.
Su estudio lo hemos dividido en tres apartados
destinados a analizar respectivamente (2) el Derecho
Supranacional de la Seguridad Social, (3) el Derecho
Comunitario sobre Seguridad Social, pues dada su
importancia merece un epígrafe específico y (4) el
Derecho interno español.
2. DERECHO SUPRANACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL
Dentro del Derecho Supranacional de la Seguridad
Social se van a exponer, de una parte, las normas
emanadas de las organizaciones internacionales que
reconocen el derecho a la Seguridad Social, bien con
carácter universal (caso de Naciones Unidas y de la
Organización Internacional del Trabajo) bien con carácter
regional (caso del Consejo de Europa); de otra, los
convenios multi y bilaterales suscritos por el Reino de
España en materia de Seguridad Social.
Organizaciones Internacionales: Las normas nacidas bajo
el auspicio de las organizaciones internacionales, aparte
de reconocer el derecho a la Seguridad Social, son, en
muchos casos, de aproximación de las políticas sociales
de los Estados firmantes, estableciendo al efecto los
«mínimos» de Seguridad Social que los Estados han de
comprometerse a incluir en sus respectivas legislaciones
nacionales; derecho a la Seguridad Social, por otra parte,
que atiende al modelo mixto bismarckiano-beveridgiano,
al distinguir sus textos, como veremos a continuación,
entre una Seguridad Social de base profesional para los
trabajadores y otra de base universal para todas las
personas.
Las organizaciones internacionales a relacionar son:
Naciones Unidas, la Organización Internacional del
Trabajo (en adelante OIT) y el Consejo de Europa.
Naciones Unidas: El derecho a la Seguridad Social
aparece recogido en la Declaración Universal de
Derechos Humanos, proclamada por la Asamblea
General de Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948,
declarando expresamente que «toda persona, como
miembro de la sociedad, tiene derecho a la Seguridad
Social» (artículo 22); especifica posteriormente que toda
persona tiene derecho a la «asistencia médica y los
servicios sociales necesarios..., a los seguros en caso de
desempleo, enfermedad, invalidez, vejez u otros casos
de pérdida de sus medios de subsistencia por
circunstancias independientes de su voluntad»,
garantizando, asimismo, el «derecho a cuidados y
asistencia especiales» en caso de maternidad (artículo
25).
Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales de 19 de diciembre de
1966 reconoce también expresamente los derechos de
toda persona «a la Seguridad Social, incluso al seguro
social» (artículo 9) y «al disfrute del más alto nivel posible
de salud física y mental» (artículo 12), preocupándose
expresamente de la maternidad al declarar que se ha de
conceder «especial protección a las madres durante un
período razonable antes y después del parto» (artículo
10.2), preceptos todos ellos de la Parte III.
Organización Internacional del Trabajo (OIT): Dentro de
la pluralidad de convenios de la OIT relativos a la
Seguridad Social, el más importante a reseñar es el
Convenio núm. 102 sobre norma mínima de Seguridad
Social, de 28 de junio de 1952 (BOE 6 de octubre de
1988), que especifica las contingencias y situaciones
que, como mínimo, han de garantizarse a los
«asalariados», es decir, a los trabajadores por cuenta
ajena, refiriéndose pues a la Seguridad Social de base
profesional; y a los «residentes», cuyos recursos durante
la contingencia no exceda de los límites prescritos, es
decir, a todas las personas que residan legalmente en el
Estado firmante, refiriéndose pues a la Seguridad Social
de base universal. Las contingencias y situaciones
protegidas por el Convenio núm. 102 son: la asistencia
sanitaria, la enfermedad, el desempleo, la vejez, el
accidente de trabajo y enfermedad profesional, las
cargas familiares, la maternidad, la invalidez, y la muerte
y supervivencia.
Junto al Convenio de «norma mínima», existe una
pluralidad de convenios de la OIT sobre Seguridad Social
relativos a contingencias y situaciones específicas, de
enorme importancia, de entre ellos, conviene indicar: el
Convenio núm. 2 sobre desempleo (BOE de 15 de julio
de 1922); los Convenios núm. 3 y núm. 103 sobre
protección de la maternidad (BOE de 15 de julio de 1922
y 31 de agosto de 1966, respectivamente); el Convenio
núm. 17 sobre indemnización por accidentes de trabajo
(BOE de 26 de mayo de 1928); el Convenio núm. 18
sobre enfermedades profesionales (BOE de 14 de abril
de 1932); el Convenio núm. 48 sobre conservación de los
derechos de pensión de los emigrantes (BOE de 4 de
junio de 1936); el Convenio núm. 97 sobre trabajadores
migrantes (BOE de 7 de junio de 1967); el Convenio núm.
157 sobre conservación de los derechos en materia de
Seguridad Social (BOE de 12 de noviembre de 1985); el
Convenio núm. 164 sobre protección de la salud y
asistencia médica (BOE de 21 de enero de 1991) y el
Convenio sobre Derecho Marítimo (BOE de 20 de agosto
de 2013).
Consejo de Europa: En el marco del Consejo de Europa
merece mención la Carta Social Europea de 18 de
octubre de 1961, publicada en el BOE de 8 de junio de
1980, cuya Parte I reconoce y declara los derechos: (1)
de las trabajadoras, en caso de maternidad, «a una
protección especial en su trabajo» y de la madre, «a una
adecuada protección social y económica»; (2) de toda
persona, «a beneficiarse de cuantas medidas le permitan
gozar del mejor estado de salud que pueda alcanzar»; «a
beneficiarse de servicios de bienestar social»; y,
careciendo de recursos suficientes «a la asistencia social
y médica»; (3) de todos los trabajadores y personas a su
cargo «a la seguridad social»; (4) y de los inválidos, «a la
formación profesional y a la readaptación profesional y
social, sea cual fuere el origen y naturaleza de su
invalidez».
En su Parte II, artículos 8 a 17, especifica en qué queda
concretado cada uno de estos derechos. Por su
importancia, indicamos sólo el artículo referido al derecho
a la Seguridad Social, el 12, que prevé que los Estados
Contratantes han de comprometerse a establecer y
mantener un régimen de Seguridad Social que ha de ser,
por lo menos, equivalente al exigido para la ratificación
del Convenio núm. 102 OIT sobre norma mínima, así
como a esforzarse por elevar progresivamente el nivel
de, este régimen; también establece que los Estados
contratantes han de adoptar, mediante los oportunos
acuerdos bi y multilaterales, medidas que garanticen los
principios de igualdad y de adquisición y mantenimiento
de derechos.
Además de la Carta Social Europea hay que citar: el
Convenio Europeo sobre el Estatuto Jurídico del
Trabajador Migrante (BOE 18 de junio de 1983);
el Convenio Europeo de Asistencia Social y
Médica (BOE de 17 de febrero de 1984) y su Protocolo
Adicional; y el Convenio Europeo de Seguridad
Social (BOE 12 de noviembre de 1986) y el Acuerdo
complementario para su aplicación.
Convenios internacionales multi y bilaterales sobre
Seguridad Social: Los convenios internacionales multi y
bilaterales sobre Seguridad Social contienen normas que
buscan, de una parte, coordinar los Sistemas de
Seguridad Social de los distintos Estados; de otra,
solucionar los conflictos que surgen en la aplicación de
las respectivas legislaciones nacionales sobre Seguridad
Social, con la única finalidad, en ambos casos, de
garantizar al trabajador emigrante su derecho a la
Seguridad Social, objetivo que se consigue con el
establecimiento de unos principios esenciales, recogidos
por ALONSO OLEA, a saber:

- Principio de territorialidad: se aplican las normas

nacionales del Estado en que se prestan o se hayan
prestado los servicios.
 - Principio de igualdad: las normas se aplican al
extranjero en las mismas condiciones que al nacional.

- Principio de reciprocidad: se conceden los

beneficios de Seguridad Social al extranjero, si el país
del que es nacional, los concede al nacional del país
de cuya legislación se trata de aplicar.

- Principio de adquisición y mantenimiento de

derechos: cada Estado tiene en cuenta los servicios
prestados en los demás, si se ha trabajado en varios.

- Principio de prorrata temporis: la carga de las

prestaciones se distribuye entre los varios Estados en
proporción al tiempo trabajado en cada uno de ellos.

El estudio de los convenios internacionales se ha dividido

en convenios multilaterales y bilaterales sobre Seguridad
Social firmados por el Reino de España.
Convenios multilaterales sobre Seguridad Social: Entre
ellos destaca el Convenio Europeo de Seguridad Social
(BOE de 12 de noviembre de 1986) y el Convenio
Multilateral Iberoamericano de Seguridad Social (BOE de
8 de enero de 2011) y su Acuerdo de Aplicación (BOE de
14 de febrero de 2014).
Convenios bilaterales sobre Seguridad Social: A título
ilustrativo, los convenios bilaterales sobre Seguridad
Social suscritos por el Reino de España son, por orden
alfabético, con (LLORENTE): Andorra (BOE 4 de diciembre
del 2002); Argentina (BOE de 10 de diciembre de 2004);
Australia (BOE de 19 de diciembre de 2002); Brasil (BOE
de 15 de enero de 1996); Cabo Verde (BOE de 24 de
octubre de 2013); Canadá (BOE de 1 de diciembre de
1987); Chile (BOE de 25 de marzo de 1998); China (BOE
de 16 de marzo de 2018); Colombia (BOE de 3 de marzo
del 2008); Corea (BOE de 8 de mayo de 2013); Ecuador
(BOE de 7 de febrero de 2011); Estados Unidos (BOE de
29 de marzo de 1988); Filipinas (BOE de 11 de octubre
 de 1989); Japón (BOE de 30 de septiembre de 2009);
Marruecos (BOE de 13 de octubre de 1982); Méjico (BOE
de 17 de marzo de 1995); Paraguay (BOE de 2 de febrero
del 2006); Perú (BOE de 5 de febrero del 2005);
República Dominicana (BOE de 12 de junio de 2006);
Rusia (BOE de 24 de febrero de 1996); Túnez (BOE de
26 de diciembre de 2001); Ucrania (BOE de 4 de abril de
1998); Uruguay (BOE de 24 de febrero del 2000); y
Venezuela (BOE de 7 de julio de 1990). Para la
aplicación del correspondiente convenio se firmó también
el acuerdo administrativo con el respectivo Estado.

3. DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA: SUS

REGLAMENTOS SOBRE SEGURIDAD SOCIAL

El Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (en

adelante TFUE) establece, con carácter general, los
principios de no discriminación por razón de nacionalidad
( artículo 18 TFUE) y de libre circulación de
trabajadores ( artículo 45 TFUE), garantizando, en
concreto, a los trabajadores y derechohabientes: «a) la
acumulación de todos los períodos tomados en
consideración por las distintas legislaciones nacionales
para adquirir y conservar el derecho a las prestaciones
sociales, así como el cálculo de éstas; y b) el pago de las
prestaciones a las personas que residan en los territorios
de los Estados miembros» ( artículo 48 TFUE).
Según la jurisprudencia del TJUE, la regla de igualdad de
trato recogida en el artículo 39.2 TCE (actual 45 TFUE)
«prohíbe no solamente las discriminaciones basadas en
la nacionalidad, sino también todas las formas
encubiertas de discriminación que, aplicando otros
criterios de diferenciación, conduzcan de hecho al mismo
resultado»; por ello «a menos que esté justificado
objetivamente y sea proporcionado al objetivo
perseguido, una disposición de Derecho nacional debe
considerarse indirectamente discriminatoria cuando, por
su propia naturaleza, pueda afectar más a los nacionales
de otros Estados miembros que a los propios nacionales
e imponga, por consiguiente, el riesgo de perjudicar más
en particular a los primeros».
La Carta Comunitaria de los Derechos Fundamentales de los
Trabajadores de 1989, aprobada por el Consejo Europeo
de Estrasburgo el 9 de diciembre de 1989, establece en
su apartado 10 que «con arreglo a las modalidades
propias de cada país: Todo trabajador de la Comunidad
Europea tiene derecho a una protección social adecuada
y, sea cual fuere su estatuto o la dimensión de la empresa
en que trabaja, debe beneficiarse de niveles de
prestaciones de seguridad social de nivel suficiente. Las
personas que estén excluidas del mercado de trabajo, ya
sea por no haber podido acceder a él, ya sea por no
haber podido reinsertarse en el mismo, y que no
dispongan de medios de subsistencia, deben poder
beneficiarse de prestaciones y de recursos suficientes
adaptados a su situación personal».

Por su parte, la Carta de los Derechos Fundamentales de

la Unión Europea –del mismo «valor jurídico que los
Tratados» ( artículo 6.1 TUE)– contiene dos
preceptos referidos, uno de ellos, a la Seguridad Social y
ayuda social, otro, a la protección de la salud. Así, el
artículo 34 establece que, «la Unión reconoce y respeta
el derecho de acceso a las prestaciones de seguridad
social y a los servicios sociales que garantizan una
protección en casos como la maternidad, la enfermedad,
los accidentes laborales, la dependencia o la vejez, así
como en caso de pérdida de empleo, según las
modalidades establecidas en el Derecho comunitario y
las legislaciones y prácticas nacionales», reconociendo
el derecho a las mismas a toda persona que resida y se
desplace legalmente dentro de la Unión. El artículo 35
reconoce el derecho de toda persona «a la prevención
sanitaria y a beneficiarse de la atención sanitaria en las
condiciones establecidas por las legislaciones y prácticas
nacionales».
En cuanto al derecho derivado, la regulación de la
Seguridad Social y la protección social de los
trabajadores requiere Reglamento ( artículo
153.2 TFUE), dictándose, al efecto, el Reglamento
883/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo de 29
de abril de 2004, sobre la coordinación de los sistemas
de seguridad social, y el de su aplicación, el
Reglamento 987/2009 del Parlamento Europeo y del Consejo
de 16 de septiembre de 2009, cuya fecha de entrada en
vigor fue el 1 de mayo de 2010. Los Reglamentos
Comunitarios se aplican para la coordinación de los
sistemas de Seguridad Social de los Estados miembros
de la Unión Europea y de los Estados Parte del Espacio
Económico Europeo (Islandia, Liechtenstein y Noruega)
y Suiza. Son los Reglamentos fundamentales en esta
materia.

Asimismo, es de destacar: El Reglamento

1231/2010 del parlamento Europeo y del Consejo, de 24
de noviembre de 2010 por el que se amplía la aplicación
del Reglamento 883/2004 y del Reglamento 987/2009 a
los nacionales de terceros países que, debido
únicamente a su nacionalidad, no estén cubiertos por los
mismos, siempre que residan legalmente en el territorio
de un Estado miembro y cumplan determinados
requisitos; este Reglamento (el 1231/2010) no es de
aplicación en Dinamarca ni Reino Unido, ni en los
Estados Parte del Espacio Económico Europeo ni en
Suiza. La Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de
diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del
principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en
materia de Seguridad Social.
Igualmente y aunque sea soft law también hay que tener
en cuenta, respecto a los trabajadores desplazados y/o
que presten servicios en dos o más Estados miembros,
la Decisión núm. A1 de 12 de junio de 2009 relativa al
establecimiento de un procedimiento de diálogo y
conciliación sobre la validez de los documentos, la
determinación de la legislación aplicable y el abono de
prestaciones de acuerdo con el Reglamento 883/2004
del Parlamento Europeo y del Consejo; y la Decisión
núm. A2 de 12 de junio de 2009 relativa a la
interpretación del artículo 12 del Reglamento
883/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre
la legislación aplicable a los trabajadores desplazados y
a los trabajadores por cuenta propia que trabajen
temporalmente fuera del Estado competente.
Los principios informadores que inspiran el Reglamento
883/2004, son:

- El de igualdad de trato: las personas a las cuales

sean de aplicación las disposiciones del Reglamento,
podrán acogerse a los beneficios y estarán sujetas a
las obligaciones de la legislación de todo Estado
miembro en las mismas condiciones que los
nacionales de dicho Estado (artículo 4).

- El de exportabilidad de prestaciones: significa que

las prestaciones en metálico no pueden ser objeto de
reducción, modificación, suspensión, supresión o
confiscación por el hecho de que el beneficiario resida
en el territorio de un Estado miembro distinto de aquel
en que se encuentra la institución que ha de pagar la
prestación (artículo 7); supone pues la supresión de
las cláusulas de residencia.

- El de no acumulación de prestaciones: comporta

que no se pueda conferir ni mantener el derecho a
beneficiarse de varias prestaciones de la misma
naturaleza que afecten a un mismo período de seguro
obligatorio (artículo 10).

- El de totalización de períodos de cotización, empleo,

actividad por cuenta propia o residencia: conlleva
que, si la legislación de un Estado miembro exige
para poder causar la prestación correspondiente un
determinado período de seguro, empleo, actividad
por cuenta propia o residencia, la institución
competente tendrá en cuenta los mencionados
períodos cubiertos bajo la legislación de cualquier
Estado miembro como si se tratara de períodos
cubiertos bajo la legislación del Estado que aplica y
exige tales períodos (artículo 6).

- El de asimilación de prestaciones, ingresos, hechos

o acontecimientos: entraña que si, en virtud de la
legislación de un Estado miembro, el disfrute de
prestaciones de Seguridad Social o de otros ingresos
produce determinados efectos jurídicos, las
disposiciones de dicha legislación serán igualmente
aplicables en caso de disfrute de prestaciones
equivalentes adquiridas con arreglo a la legislación de
otro Estado miembros o de ingresos adquiridos en el
territorio de otro Estado miembro. Lo mismo sucede
con los hechos y acontecimientos, de tal manera que,
si la legislación de un Estado miembro atribuye
efectos jurídicos a la concurrencia de determinados
hechos o acontecimientos, dicho Estado tendrá en
cuenta hechos o acontecimientos semejantes que
guarden relación y hayan ocurrido en otro Estado
miembro como si hubieran ocurrido en su propio
territorio (artículo 5); si bien, la asimilación de hechos
o acontecimientos que ocurran en un Estado miembro
no puede, en ningún caso, otorgar competencia a otro
Estado miembro o hacer que se aplique su
legislación.
¿Cuál es la razón de estos principios, en suma, de los
Reglamentos comunitarios? El garantizar que la libre
circulación de personas, en su concreción, de libertad de
circulación de trabajadores, quede salvaguardada al
viajar el trabajador con su Seguridad Social por toda la
Unión Europea.
Los Reglamentos se aplicarán a todos los ciudadanos de
un país de la Unión Europea que estén o que hayan
estado sujetos a la legislación sobre Seguridad Social de
uno de estos países, así como a los miembros de sus
familias y a sus supérstites. En concreto, establece el
artículo 2 del Reglamento 883/2004, a los:

- Nacionales de un Estado miembro de la Unión

Europea, de un Estado del Espacio Económico
Europeo (Islandia, Liechtenstein y Noruega) y de
Suiza.

- Apátridas o refugiados residentes en uno de los

Estados miembros de la Unión Europea, en un
Estado del Espacio Económico Europeo o Suiza.

- También se aplican a los miembros de la familia y a

los supervivientes de personas que hayan estado
sujetas a la legislación de uno o varios Estados
miembros, cualquiera que sea la nacionalidad de
éstas, si dichos supervivientes son nacionales de un
Estado miembro de la Unión Europea, de un Estado
Parte del Espacio Económico Europeo, o de Suiza, o
refugiados o apátridas residentes en el territorio de la
Unión Europea, del Espacio Económico Europeo, o
de Suiza.

- Nacionales de terceros países con residencia legal

en un Estado miembro de la Unión Europea (salvo
Dinamarca y Reino Unido), de acuerdo con el
Reglamento 1231/2010 por el que extienden las
 disposiciones del Reglamento 883/2004 a este
colectivo.

El campo de aplicación material del Reglamento

883/2004 cubre plenamente el denominado ideal de
cobertura de las sociedades occidentales, coincidiendo
virtualmente sus prestaciones con los denominados
riesgos sociales recogidos en el Convenio núm. 102 de
la OIT sobre norma mínima de Seguridad Social, tal y
como se desprende del artículo 3 del Reglamento, que
relaciona expresamente las prestaciones de
enfermedad, maternidad, paternidad, invalidez, vejez, de
supervivencia, de accidente de trabajo y enfermedad
profesional, defunción, de desempleo, prejubilación y las
familiares (artículo 3.1). Por el contrario, no se aplica a la
asistencia social ni a los regímenes de prestaciones en
favor de las víctimas de guerra o de sus consecuencias
(artículo 3.5). Según el TJUE, la distinción entre las
prestaciones comprendidas en el ámbito de aplicación
del Reglamento 883/2004 y las excluidas de él «se basa
esencialmente en los elementos constitutivos de cada
prestación, en particular sus fines y los requisitos para su
concesión, y no en el hecho de que una prestación se
califique como prestación de seguridad social en la
legislación nacional» [sentencias Asistencia a las
personas discapacitadas (C-679/16) y Generálny riaditeľ
Sociálnej poisťovne Bratislava (C-447/18)].
Ello no obstante, ha de quedar claro que el Reglamento
883/2004 es sobre coordinación de los sistemas de la
Seguridad Social, no crea un sistema unificado de
prestaciones, puesto que no establece un régimen
jurídico de las prestaciones de común aplicación a toda
la Unión Europea sino que cada Estado aplica su propia
legislación interna sobre Seguridad Social. Ni siquiera
el artículo 48 TFUE contempla la armonización sino
que, en aras a la libre circulación de trabajadores, lo que
establece es que se aplique el principio de totalización de
períodos de cotización, empleo, actividad por cuenta
propia o residencia para que sean tenidos en cuenta a la
hora de adquirir y conservar el derecho a las distintas
prestaciones, además, de que éstas sean pagadas
efectivamente.
En palabras del TJUE, el Reglamento de Seguridad
Social «no instituye un régimen común de seguridad
social, sino que deja subsistir regímenes nacionales
distintos y su único objetivo es garantizar que existe un
nivel de coordinación entre éstos últimos». Los Estados
miembros «conservan su competencia para organizar
sus sistemas de seguridad social» correspondiendo «a la
legislación de cada Estado miembro determinar, entre
otros aspectos, los requisitos que confieren derecho a las
prestaciones», pues «el Derecho comunitario no
restringe la competencia de los Estados miembros para
organizar sus sistemas de Seguridad Social» [sentencias
más recientes Salgado González (C282/11), Zaniewicz-
Dybeck (C189/16), Vester (C134/18)]. Por consiguiente,
«a falta de una armonización a escala comunitaria,
corresponde a la legislación de cada Estado miembro
determinar... los requisitos del derecho o de la obligación
de afiliarse a un régimen de Seguridad Social» cualquiera
que sea el territorio del Estado miembro donde fije su
residencia el beneficiario [Sentencias Coonan (C-
110/79), Paraschi (C-349/879)] así como «los requisitos
que confieren derecho a las prestaciones» [Sentencia
Stöber y Piosa Pereira, asuntos acumulados (C-4/95 y C-
5/95), Decker (C-120/95) y Kohll (C-158/96)].Ahora bien,
también dice jurisprudencia reiterada que, «en el ejercicio
de dicha competencia los Estados miembros deberán
respetar el Derecho de la Unión y, en concreto, las
disposiciones del TFUE sobre la libertad, que se
reconoce a todo ciudadano de la Unión, de circular y
residir en el territorio de los Estados miembros»
[Sentencias Van Pommeren-Bourgondiln (C-227/03),
Stewart (C-503/09) y Salgado González (C-282/11)]. Que
es contrario al objetivo comunitario, previsto en el
artículo 48 TFUE, que «el trabajador migrante sufra una
reducción del importe de la prestación que habría
obtenido si no fuera migrante» [Sentencias Reichling (C-
406/93), Lafuente Nieto (C-251/94) y González Salgado
(C-282/11)], de tal manera que «los trabajadores
migrantes no deben perder los derechos a las
prestaciones de seguridad social ni sufrir una reducción
de la cuantía de éstas por haber ejercitado el derecho a
la libre circulación que reconoce el Tratado CE»
[Sentencias Naranjo Arjona (C-31/96), Grajera
Rodríguez (C-153/97) y Nemec (C-205/05)].
De otra parte, los Reglamentos 883/2004 y 987/2009 fijan
las normas sobre determinación de la legislación
aplicable en materia de Seguridad Social (respectivos
Títulos II) y, para ello, parten de la premisa de que el
trabajador tiene que estar sometido a la legislación de un
único Estado miembro ( artículo 11.1 Reglamento
883/2004) estableciendo, al efecto, el principio de
«unicidad de la legislación aplicable» [sentencias del
TJUE Luijten (C-60/85), Piatkowski (C-493/04) y Wencel
(C-589/10)]. La aplicación de este principio supone la
existencia de una única alta en la Seguridad Social a la
par que evita una doble cotización por los salarios
percibidos.
Esta única alta y cotización se ha de producir, como regla
general, en el Estado donde el trabajador ejerza su
actividad por cuenta ajena, esto es, la legislación del
Estado miembro de empleo, artículo 11.3. a) Reglamento
339/2004, a cuyo tenor, «la persona que ejerza una
actividad por cuenta ajena...en un Estado miembro
estará sujeta a la legislación de ese Estado miembro»,
precepto que establece, pues, el principio de lex locis
laboris. El Estado de empleo es asimismo donde el
trabajador reside, salvo el caso del trabajador fronterizo
(trabaja en un Estado reside en otro), si bien, en este
caso, y aún con esta particularidad, la regla lex locis
laboris se sigue aplicando.
Esta regla general, o principio rector lex locis laboris, tiene
dos importantes excepciones:1) los desplazamientos
temporales (aquellos cuya duración previsible de trabajo
no exceda de 24 meses y, siempre y cuando, el
trabajador no haya sido enviado en sustitución de otra
persona y 2) cuando el trabajador presta sus servicios en
dos o más Estados miembros. A estos dos supuestos, no
se aplica las normas del Estado de empleo sino las del
Estado de envío.
Estas reglas expuestas significan que, por ejemplo, un
trabajador español es desplazado por una empresa a
trabajar en Alemania. Si el desplazamiento es definitivo:
tiene que estar dado de alta y cotizar en Alemania
(Estado de empleo); por el contrario, si el desplazamiento
es temporal, mantiene el alta y la cotización en España
(Estado de envío).
La jurisprudencia del TJUE, en torno a las disposiciones
del Título II de ambos Reglamentos, viene declarando
que:
– Sus disposiciones «forman, por tanto, un sistema de
normas de conflicto que, por ser completo, sustrae a los
legisladores nacionales la competencia para determinar
el ámbito y los requisitos de aplicación de su legislación
nacional en esta materia en lo que respecta a las
personas sujetas a ella y al territorio en que las
disposiciones nacionales surten efectos» [Sentencias
Luijten (60/85), Mulders (C-548/11), Somova (C-103/13),
Van Delft y otros (C-345/09), Fischer-Lintjens (C-543/13)
y Ruyter (C-623/13)], dependiendo su aplicación
«únicamente de la situación objetiva en la que se
encuentra el trabajador interesado» [Sentencias Couture
(C-11/67), Aldewereld (C-60/93), Van Delft y otros (C-
345/09) y Fischer-Lintjens (C-543/13)]. Se imponen así
«de manera imperativa a los Estados miembros», en su
virtud, «no cabe admitir, con mayor motivo, que los
asegurados sociales comprendidos en el ámbito de
aplicación de esas normas puedan contrarrestar sus
efectos al contar con la posibilidad de sustraerse a ellas»
[Sentencias Van Delft y otros (C-345/09) y Fischer-
Lintjens (C-543/13)].
– Constituyen un sistema completo y uniforme de normas
de conflicto de leyes, cuya finalidad es someter a los
trabajadores que se desplazan dentro de la Unión al
régimen de seguridad social de un único Estado
miembro, para evitar la acumulación de las legislaciones
nacionales aplicables y las complicaciones que de ello
pueden derivarse» [Sentencias Kuijpers (276/81), Ten
Holder (C-302/84), Van Poučke (C-71/93), Bosman (C-
415/93),Calle Grenzshop (C-429/93), FTS (C-202/97),
Fitzwilliam Executive Search Ltd (C-202/97), Plum (C-
404/98), Schwemmer (C-16/09), Hudzinski, asuntos
acumulados (C-611/10 y C-612/10), Format (C-115/11) y
Franzen (C-382/13), determinando «cuál o cuáles serán
las legislaciones aplicables a los trabajadores por cuenta
ajena...que ejercitan, en distintas circunstancias, su
derecho a la libre circulación» [Sentencias Derouin (C-
103/06), Tomaszewska (C-440/09) y Ruyter (C-623/13)].
– Tienen como finalidad «evitar las complicaciones que
pueden resultar de la aplicación simultánea de varias
legislaciones nacionales y suprimir las desigualdades de
trato para las personas que se desplazan dentro de la
Unión que derivarían de una acumulación parcial o total
de las legislaciones aplicables» [sentencias Allard (C-
249/04) y Ruyter (C-623/13)]; «evitar que los interesados,
a falta de normativa aplicable, (queden) sin protección en
materia de seguridad social» [sentencias Nonnenmacher
(C-92/63), Kuijpers (C-276/81), Luijten (60/85), Kuusijärvi
(C-275/96), Plum (C-404/98), Van Pommeren-
Bourgondiën (C-227/03), Bosmann (C-352/06), Wencel
(C-589/10), Hudzinski y Wawrzyniak (C-611/10 y C-
612/10), Format (C-115/11), Dumont de Chassart (C-
619/11), I (C-255/13) y Fischer-Lintjens (C-543/13)].
– Tienen especialmente por objeto «promover la libre
prestación de servicios en beneficio de empresas que lo
utilicen para enviar trabajadores a Estados miembros
distintos de aquel en el cual están establecidas»
[Sentencias Manpower (C-35/70) y Fitzwilliam Executive
Search Ltd (C-202/97)]; que «todo asegurado social que
esté comprendido en su ámbito de aplicación disfrute de
una cobertura continua, sin que dicha continuidad pueda
verse afectada por las decisiones discrecionales de los
individuos o de las instituciones competentes de los
Estados miembros» [Sentencia Fischer-Lintjens (C-
543/13)].
– El carácter completo de ese sistema de reglas de
conflicto «tiene el efecto de privar, en principio, al
legislador de cada Estado miembro de la competencia
para determinar a su arbitrio el ámbito y los requisitos de
aplicación de su legislación nacional en lo que respecta
a las personas sujetas a ella y al territorio en que las
disposiciones nacionales producen sus efectos»
[sentencia de Ruyter (C623/13) y Van den Berg y Giesen
C-95/18 y C-96/18].
En suma, lo que hacen los Reglamentos comunitarios
sobre Seguridad Social es, de una parte, garantizar que
se tenga en cuenta la actividad desempeñada por los
ciudadanos de la UE en otros Estados miembros (y sus
derechos adquiridos), garantizando, de esta forma, los
principio de no discriminación y de libre circulación de los
trabajadores; de otra, determinar cuál es la legislación
aplicable a las relaciones jurídicas –de Seguridad Social,
afiliación-alta-cotización–, así como a las prestaciones
de Seguridad Social que se causen en más de un Estado
miembro.
Finalmente, respecto a los convenios bilaterales sobre
Seguridad Social celebrados entre los Estados
miembros, de la jurisprudencia del TJUE (desde su
sentencia Rönfeldt, precisada y matizada en sentencias
posteriores) se desprende, con carácter general, la
primacía de los Reglamentos de Seguridad Social frente
a los convenios bilaterales –que han de respetar, en todo
 caso, los objetivos que inspiran la UE–, y establece el
principio de sustitución de los Reglamentos a cualquier
convenio de Seguridad Social aplicable entre los Estados
miembros. Excepción: se aplican determinadas
disposiciones de convenios de Seguridad Social
suscritos por los Estados miembros con anterioridad a la
fecha de aplicación del Reglamento, siempre que
resulten más favorables para los beneficiarios, o deriven
de circunstancias históricas específicas y tengan un
efecto temporal limitado [Rönfeldt (C-227/89), Thévenon
(C-475/93), Grajera Rodríguez (C-153/97), Wencel (C-
589/10), Habelt y otros (C-396/05), Martha Möser (C-
419/05) y Peter Wachter (C-450/05), Bogiatzi (C-301/08),
TNT Express Nederland BV (C-533/08), Balazs (Asuntos
acumulados C-401/13 y C-432/13)].

4. DERECHO INTERNO ESPAÑOL

Dentro del Derecho interno español, que podríamos
denominar Derecho emigratorio, incluimos el estudio de
dos cuestiones diferentes, a saber (4.1) el Derecho a la
Seguridad Social de los extranjeros no comunitarios y
(4.2) las prestaciones sociales a favor de los españoles
residentes en el extranjero y de los españoles
retornados.

4.1. Derecho a la Seguridad Social de los extranjeros no

comunitarios

Para analizar el derecho a la Seguridad Social de los

extranjeros no comunitarios es imprescindible partir de la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre el
artículo 13 de la Constitución (entre otras, SSTC
107/1984, de 23 de noviembre (RTC 1984, 107);
99/1985, de 30 de septiembre (RTC 1985, 99);
115/1987, de 7 de julio (RTC 1987, 115); 112/1991,
de 20 de mayo (RTC 1991, 112); 130/1995, de 11 de
septiembre (RTC 1995, 130); 95/2000, de 10 de
abril (RTC 2000, 95); 236/2007, de 7 de
noviembre (RTC 2007, 236)) que declara y sienta las
siguientes premisas:
(1) «La titularidad y el ejercicio de los derechos (y
libertades) fundamentales de los extranjeros en España
debe deducirse de los preceptos que integran el título I».
Ello comporta que el legislador, «aun disponiendo de un
amplio margen de libertad para concretar» los términos
en los que los extranjeros han de gozar de los derechos
y libertades en España, «se encuentra sometido a límites
derivados del conjunto del título I de la Constitución, y
especialmente los contenidos en los apartados primero y
segundo del artículo 10 CE», no gozando «de igual
libertad para regular la titularidad y el ejercicio de los
distintos derechos del título I, pues aquélla depende del
concreto derecho afectado».
(2) A partir de esta conclusión efectúa una clasificación
de los derechos y libertades de los extranjeros,
distinguiendo entre:
2.1. Derechos que «corresponden a los extranjeros por
propio mandato constitucional, y no resulta posible un
tratamiento desigual respecto de los españoles». Se trata
de derechos «que pertenecen a la persona en cuanto tal
y no como ciudadano... imprescindibles para la garantía
de la dignidad humana», «fundamento del orden político
y la paz social ( artículo 10.1 CE)».
2.2. Derechos, cuya titularidad, «la Constitución
reconoce directamente a los extranjeros» que el
legislador, por ello, no puede negarles, «aunque sí que
puede establecer condicionamientos adicionales
respecto a su ejercicio», pero respetando, «en todo caso,
las prescripciones constitucionales».
2.3. Derechos de los que son titulares «los extranjeros en
la medida y condiciones que se establezcan en los
Tratados y las Leyes», esto es, «derechos que no son
atribuidos directamente por la Constitución a los
extranjeros pero que el legislador puede extender a los
no nacionales aunque no sea necesariamente en
idénticos términos que los españoles». En este supuesto
el legislador «puede tomar en consideración el dato de
su situación legal y administrativa en España, y exigir a
los extranjeros la autorización de su estancia o residencia
como presupuesto para el ejercicio de algunos derechos
constitucionales que por su propia naturaleza hacen
imprescindible el cumplimiento de los requisitos que la
misma ley establece para entrar y permanecer en
territorio español». Se trataría de derechos de
configuración legal como lo es, como así lo ha declarado
expresamente el Tribunal Constitucional, el derecho a la
Seguridad Social.
(3) Las normas constitucionales –incluidas las que
reconocen el derecho a la Seguridad Social y al derecho
a la asistencia sanitaria–, en aplicación del artículo
10.2 CE han de ser interpretadas teniendo en cuenta «la
Declaración Universal de Derechos Humanos y los
tratados y acuerdos internacionales», de tal manera que
el legislador español, al regular los derechos de los
extranjeros, está limitado por los tratados internacionales
ratificados por España, pues «como cualquier otro poder
público, también el legislador está obligado a interpretar
los correspondientes preceptos constitucionales de
acuerdo con el contenido de dichos tratados o convenios,
que se convierte así en el contenido constitucionalmente
declarado de los derechos y libertades que enuncia el
capítulo segundo del título I de nuestra Constitución»
( SSTC 242/1994, de 20 de julio (RTC 1994, 242)
 y 24/2000, de 31 de enero (RTC 2000, 24)), siendo,
en todo caso, al Tribunal Constitucional a quien le
«corresponde determinar si el legislador ha respetado los
límites impuestos ex artículo 10.2 CE por las normas
internacionales, que le obligan a interpretar de acuerdo
con ellas los derechos y libertades consagrados en
nuestra Constitución» y declarar la inconstitucionalidad
«si aquellas normas con rango de ley vulneran el
contenido constitucionalmente declarado de tales
derechos y libertades».
En su virtud, para comprender y entender el derecho a la
Seguridad Social ( artículo 41 CE) del extranjero (
artículo 13 CE) hay que partir de dos premisas básicas:
1. Que se trata de un derecho de configuración legal lo
que comporta que el legislador pueda exigir a los
extranjeros la situación de estancia o residencia como
presupuesto para la titularidad y el ejercicio de los
mismos.
2. Que tienen que ser interpretados de conformidad con
lo dispuesto en los tratados y convenios internacionales.

Desde el punto de vista legal es obligado, en vista el

artículo 7 LGSS, distinguir entre (4.1.1) extranjeros no
comunitarios beneficiarios de las prestaciones de
modalidad contributiva y (4.1.2) extranjeros no
comunitarios beneficiarios de las prestaciones de la
modalidad no contributiva del sistema de la Seguridad
Social, esquema del que partimos para proceder al
análisis de la cuestión.
4.1.1. Extranjeros no comunitarios beneficiarios de las
prestaciones de modalidad contributiva

De la modalidad contributiva, son beneficiarios «los

extranjeros que residan o se encuentren legalmente en
España», siempre que ejerzan su actividad en territorio
nacional ( artículo 7.1 LGSS).

Por su parte, la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero,

de derechos y libertades de los extranjeros en España y
su integración social (en adelante LOEx), en su artículo
14, apartado 1.º, establece que «los extranjeros
residentes tendrán el derecho a acceder a las
prestaciones y servicios de la Seguridad Social en las
mismas condiciones que los españoles».

Pues bien, de la comparación del artículo 7.1 LGSS

con artículo 14.1 LOEx, se extrae la siguiente conclusión,
a saber, que la LGSS no se ve afectada por lo dispuesto
en la LOEx: si el extranjero reside o se encuentra
legalmente en España y ejerce su actividad en el territorio
nacional, tiene los mismos derechos que los españoles,
desapareciendo el «criterio de la nacionalidad como
criterio delimitador del campo de aplicación de la
Seguridad Social y su sustitución por el de residencia que
pasa, junto con el de la profesionalidad, a convertirse en
instrumento básico a la hora de precisar la inclusión o no
dentro del campo de aplicación del Sistema de la
Seguridad Social» (MERCADER UGUINA).
Este trabajador extranjero, incluido en el campo de
aplicación del sistema de la Seguridad Social es el que,
a su vez, está incluido en el campo de aplicación
personal de los tratados internacionales sobre Seguridad
Social celebrados y ratificados por España, esto es, el
Convenio Multilateral Iberoamericano de Seguridad
Social, el Convenio Europeo de Seguridad Social y los
convenios bilaterales sobre Seguridad Social suscritos
con Andorra, Argentina, Australia, Brasil, Cabo Verde,
Canadá, China, Chile, Colombia, Corea del Sur, Ecuador,
Estados Unidos, Filipinas, Japón, Marruecos, Méjico,
Paraguay, Perú, República Dominica, Rusia, Túnez,
Ucrania, Uruguay y Venezuela, indicados anteriormente.
Desde el punto de vista reglamentario, el artículo 42 RIA
establece que, a efectos de la afiliación y el alta para su
inclusión en el sistema y en el correspondiente régimen
de la Seguridad Social, se equipara a los españoles «los
extranjeros que residan o se encuentren legalmente en
España y hayan obtenido una autorización administrativa
previa para trabajar, en los casos en que sea legal o
reglamentariamente exigible».
A las solicitudes de afiliación y alta de los trabajadores
extranjeros «deberán acompañarse de la documentación
acreditativa de su nacionalidad y, a excepción de
aquellos a los que resulte de aplicación la normativa
comunitaria, de la correspondiente autorización para
trabajar o del documento que acredite la excepción de la
obligación de obtenerla, además de los datos y
documentos requeridos para los trabajadores
españoles».
Analizado el trabajador extranjero en situación regular, el
tema de debate en los tribunales y en la doctrina es si un
trabajador en situación irregular puede causar derecho a
las prestaciones del sistema de Seguridad Social, en
aplicación del artículo 36.5 LOEx, a cuyo tenor «la
carencia de la correspondiente autorización por parte del
empleador, sin perjuicio de las responsabilidades a que
dé lugar, incluidas aquellas en materia de Seguridad
Social, no invalidará el contrato de trabajo respecto a los
derechos del trabajador extranjero, ni será obstáculo
para la obtención de las prestaciones derivadas de
supuestos contemplados por los convenios
internacionales de protección a los trabajadores u otros
que pudieran corresponderle, siempre que sean
compatibles con su situación. En todo caso, el trabajador
que carezca de autorización y residencia no podrá
obtener prestaciones por desempleo».
Para aclarar esta cuestión hay que distinguir entre
contingencias profesionales (accidente de trabajo y
enfermedad profesional) y contingencias comunes
(accidente no laboral y enfermedad común).

En el caso de las contingencias profesionales, el

artículo 42.2 del Real Decreto 84/1996, de 26 de
enero, por el que se aprueba el Reglamento General
sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y
variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad
Social prevé una situación especial para los trabajadores
extranjeros que se hallen en situación irregular de países
que hayan firmado el Convenio núm. 19 de la OIT de 5
de junio de 1925 sobre igualdad de trato entre los
trabajadores extranjeros y nacionales en materia de
indemnización por accidentes de trabajo (ratificado por
España el 24 de mayo de 1928, Gaceta del 26), cuyo
artículo 1.2 establece expresamente que la igualdad de
trato «será otorgada a los trabajadores extranjeros y a
sus derechohabientes sin ninguna condición de
residencia». Esta situación especial se traduce en que se
les considerará, en alta de pleno derecho, «a los solos
efectos de la protección frente a las contingencias de
accidente de trabajo y enfermedad profesional... sin
perjuicio de la aplicación, a los mismos efectos de
protección, del principio de reciprocidad expresa o
tácitamente reconocida». Como señala la doctrina, este
reconocimiento, alta de pleno derecho, no se
establece ex novo por el artículo 42.2 del Reglamento de
inscripción, sino directamente por el Convenio de la OIT
«que tiene naturaliza de tratado internacional a todos los
efectos constitucionales ( artículo 96.1 CE) y legales
( artículos 1.5. CC, 7.5 LGSS, etc.), por lo que el
precepto reglamentario, interesante a efectos
informativos, carece de cualquier valor constitutivo de
derechos» (DE LA VILLA GIL). En su virtud, si el trabajador
extranjero en situación irregular sufre un accidente de
trabajo o una enfermedad profesional, y es de un país
que ha firmado y ratificado el Convenio núm. 19 de la
OIT, tendrá derecho a las prestaciones por estas
contingencias.
El Convenio núm. 19 de la OIT ha sido aplicado por
nuestra jurisprudencia para reconocer el derecho a
prestaciones derivadas de accidente de trabajo: STS 9-
2003, reconociendo el derecho a asistencia sanitaria y el
subsidio por incapacidad temporal y STS 7-10-2003,
reconociendo el derecho a una prestación por
incapacidad permanente absoluta.
En el supuesto de las contingencias comunes, el tema
es más complicado por la redacción del artículo 36.5
LOEx y por el artículo 42.2 RIA que establece que «los
extranjeros que, precisando de autorización
administrativa previa para trabajar, desempeñen una
actividad en España careciendo de dicha autorización, no
estarán incluidos en el sistema de la Seguridad Social»,
pero añade un párrafo que conlleva confusión al señalar
«sin perjuicio de que puedan considerarse incluidos a
efectos de la obtención de determinadas prestaciones de
acuerdo con lo establecido en la Ley», si bien considero
que la residencia ha de ser legal por los siguientes
razonamientos basados en lo expuesto en las
consideraciones generales:
(1) El Tribunal Constitucional ha declarado que «los
derechos de Seguridad Social, como derechos sociales
de prestación que implican una carga financiera
considerable, son de contenido legal y requieren
ineludiblemente de intermediación legislativa» (SSTC
193/1983, de 22 de noviembre; 194/1983, de 23 de
noviembre y 121/1983, de 15 de diciembre (RTC
1983, 121); 65/1987, de 21 de mayo (RTC 1987,
65); 65/1990, de 5 de abril (RTC 1990, 65); 184/1993,
de 31 de mayo), correspondiendo «al legislador en
función de las situaciones de necesidad existentes y de
los medios financieros disponibles determinar la acción
protectora a dispensar por el régimen público de
Seguridad Social y las condiciones para el acceso a las
prestaciones y para su pérdida» ( SSTC 37/1994, de
10 de febrero (RTC 1994, 37) y 129/1994, de 5 de
mayo (RTC 1994, 129)), es decir, se trata de un derecho
de configuración legal.
Y el legislador español, expresamente exige que la
residencia sea legal tal y como se desprende de la
Exposición de Motivos de la última reforma de la Ley
Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y
libertades de los extranjeros operada por la LOEx 2/2009,
de 11 de diciembre señalando que «resulta conveniente
hacer una precisión de carácter general que afecta a
distintos artículos sobre los términos de residencia o
residente, que... deben entenderse referidos a una
situación de estancia o residencia legal» –debiendo ser
así interpretada la expresión «extranjeros residentes»
utilizada por el artículo 14.1 LOEx–.
Y el trabajador extranjero se encuentra en situación de
residencia legal cuando haya obtenido la pertinente
autorización y visado de residencia y trabajo por cuenta
ajena, haya entrado en el territorio español, esté afiliado,
dado de alta y haya cotizado en el sistema de la
Seguridad Social (artículo 38 LOEx y artículo 63 de su
reglamento de desarrollo), de esta manera cumple con
los requisitos establecidos en la LGSS para causar
derecho a las distintas prestaciones del sistema, esto es,
«el requisito general de estar afiliadas y en alta en dicho
Régimen o en situación asimilada a la de alta al
sobrevenir la contingencia o situación protegida» (
artículo 165.1 LGSS) y el cumplimiento de unos
determinados períodos de cotización previa exigidos
para poder acceder a las distintas prestaciones de la
Seguridad Social ( artículo 165.2 LGSS).
(2) A nivel internacional:
 - El único tratado internacional supranacional que
refiere a los trabajadores migrantes, la Convención
Internacional sobre la Protección de los Derechos de
todos los Trabajadores Migrantes y de sus familiares,
adoptada por la Asamblea General en su resolución
45/158, de 18 de diciembre de 1990, no firmado ni
ratificado por España, establece el principio de
igualdad de trato con los nacionales en materia de
seguridad social «en la medida en que cumplan los
requisitos previstos en la legislación aplicable a ese
Estado o en los tratados bilaterales y multilaterales
aplicables», pudiendo, «las autoridades competentes
del Estado de origen y del Estado de empleo» adoptar
«las disposiciones necesarias para determinar las
modalidades de aplicación de esta norma» (artículo
27).

- El Convenio de la OIT sobre los trabajadores

migrantes firmado y ratificado por España, el núm. 97,
reconoce su derecho a la Seguridad Social, pero
siempre que se encuentren legalmente en el territorio
del «Miembro para el cual se halle en vigor el
presente Convenio» [artículo 6.1.b)].

- En el ámbito del Derecho de la Unión Europea el

Reglamento 1231/2010 del Parlamento Europeo y del
Consejo, de 24 de noviembre de 2010, por el que se
amplía la aplicación del Reglamento 883/2004 y del
Reglamento 987/2009 a los nacionales de terceros
países que, debido únicamente a su nacionalidad, no
estén cubiertos por los mismos, se aplica «siempre
que residan legalmente en el territorio de un Estado
miembro» (artículo 1).

Y se llega a esta afirmación siguiendo al Tribunal

Supremo (STS de 18 de marzo de 2008) que declara que
«la adopción de la decisión contraria, sería tanto como
desconocer la finalidad que pretende la LOEx, que es
incentivar la entrada y estancia regular de los extranjeros
en España... El reconocimiento de todas las prestaciones
de S. Social a los irregulares... supondría la plena
equiparación entre los extranjeros residentes y la
emigración irregular o clandestina; con la lógica
desincentivación que supone para el extranjero que tiene
que acudir a los complejos trámites necesarios para
conseguir una autorización de residencia, o una
autorización de residencia y trabajo, el saber que puede
disfrutar de los mismos derechos mediante la entrada
clandestina en el país».
Por ello, para el Tribunal Supremo, «la interpretación del
artículo 36.3 en su inciso final «ni será obstáculo para la
obtención de las prestaciones que pudieran
corresponderle» debe conducir a conclusiones distintas,
en función de cuál sea la situación», de tal manera que:
– «Si el trabajador extranjero cuenta con autorización de residencia,
la falta de la autorización para trabajar, dado que ya no invalida el
contrato, no puede ser obstáculo para la obtención de las
prestaciones de Seguridad Social, a las que el extranjero residente
tiene derecho, ex artículo 14.1 de la propia LOEx, en pie de igualdad
con los trabajadores españoles».

– «Si, por el contrario, el extranjero tampoco cuenta con la

autorización de residencia, el hecho de trabajar sin la autorización
de trabajo, pese a ser una falta grave, no será obstáculo para que
pueda obtener las prestaciones... ya no serían las que reconoce en
sus números 1 y 2 sólo a los extranjeros "residentes", sino los
servicios y prestaciones sociales básicas (a los que refiere el artículo
14.3 LOEx); entendiendo por tales, tanto los servicios sociales a los

que alude el artículo 53 LGSS, como aquellas prestaciones

sociales que las leyes declaren o consideren básicas a estos
efectos, entre las que cabe citar la prestación de asistencia sanitaria
de urgencia que el artículo 12 de la propia LOEx reconoce a todos
los extranjeros sin distinción, y también las prestaciones que nuestra
sentencia de 26 mayo 2004 calificó de "asistencia social" externa a
la S. Social que no está comprendida en la reserva competencial del
Estado (artículo 149.1.17 de la Constitución), sino en el artículo 148
de la norma suprema, como competencia, que puede ser exclusiva,
de las Comunidades Autónomas (STC 239/2002)».
En su virtud, para que el extranjero no comunitario pueda
ser beneficiario de las prestaciones de la Seguridad
Social derivadas de contingencias comunes tiene que
estar en situación de residencia legal, bien temporal bien
de larga duración, además de cumplir con el resto de los
requisitos exigidos para poder causar derecho a las
distintas prestaciones del sistema según la LGSS. Si no
tiene la residencia legal tendrá derecho, en su caso, a las
prestaciones asistenciales establecidas por las
Comunidades Autónomas en sus respectivos Estatutos
de Autonomía y de los servicios sociales de las
Corporaciones Locales [artículos 25.2.k) y 36.1 de la Ley
Básica de Régimen Local], prestaciones todas
ellas extra muros del sistema de la Seguridad Social.
El argumento que utiliza el Alto Tribunal para extraer esta
interpretación es que, «desde la perspectiva finalista de
la LOEx, no es lógico que el extranjero en situación
irregular, es decir no residente, pueda acceder por el
hecho de cometer una falta grave que autoriza a su
expulsión, a cualesquiera prestaciones de S. Social, a las
que inicialmente y de acuerdo con el artículo 14 de la
misma LOEx, nunca tendría derecho. Ni tampoco es
lógico, reconocer a los extranjeros en situación irregular,
los mismos derechos que a los extranjeros residentes
cuando es notorio que la legislación española de
extranjería ha estado orientada siempre a estimular la
emigración legal».
Mención especial, por la referencia expresa a ella
contenida en la LOEx, es la prestación por
desempleo pues su artículo 36.5 terminantemente
establece que «en todo caso, el trabajador que carezca
de autorización de residencia y trabajo no podrá obtener
prestaciones por desempleo» –aunque sí es causa para
atender a su renovación ya que, a tenor del artículo
38.6.b LOEx [y 71.2.d) DEx], «la autorización de
residencia y trabajo se renovará a su... cuando por la
autoridad competente, conforme a la normativa de la
Seguridad Social, se hubiera otorgado una prestación
contributiva por desempleo»–.
De esta manera el legislador orgánico sigue la
jurisprudencia constitucional y ordinaria pues:
Según el Tribunal Constitucional, el derecho a percibir la
prestación por desempleo en igualdad con los
trabajadores españoles depende «de que por ley o por
tratado internacional aplicable ese derecho le esté
atribuido como a los españoles, porque en tal supuesto
le alcanzarán, como a éstos, los beneficios del régimen
público de Seguridad Social, a los que se refiere el
artículo 41 CE. La relevancia constitucional, pues, del
derecho invocado... está subordinada a la existencia de
su reconocimiento por ley o tratado, de suerte que, si el
mismo no existiera, no sería exigible la igualdad de trato»
(STC 130/1995, de 11 de septiembre).
Este mismo planteamiento es el argumentado por el
Tribunal Supremo (SSTS de 18 de marzo de 2008 y 12
de noviembre de 2008), efectuando un análisis
pormenorizado de los tratados internacionales y de la ley
interna (la LOEx).
De los tratados refiere, en concreto, a los Convenios
núms. 19 y 97 OIT, el primero, sobre igualdad de trato en
materia de indemnizaciones por accidentes de trabajo,
diciendo que «regula exclusivamente dicha materia y no
contiene previsión alguna sobre desempleo»; el
segundo, relativo a los trabajadores migrantes,
señalando que «el principio de igualdad de trato en
materia de Seguridad Social» queda reservado sólo a
«los emigrantes que se encuentren legalmente en el
país».
En cuanto a la ley interna, la sentencia del Supremo dice
expresamente que la inclusión en la LOEx del artículo
36.3 (hoy 5) «no permite concluir que el actor de este
proceso tenga derecho a la prestación (por desempleo)
que reclama». Y ello, en base a los siguientes
fundamentos:
En primer lugar, porque, «al contrario de lo que ocurre
con las contingencias profesionales, no existen
Convenios Internacionales integrados en nuestra
normativa interna, que así lo autoricen» y porque la LOEx
tampoco prevé ese derecho, «es más, la adopción de la
decisión contraria, sería tanto como desconocer la
finalidad que pretende la LOEx que es incentivar la
entrada y la estancia regular de los extranjeros en
España. El reconocimiento de todas las prestaciones de
S. Social a los irregulares, que es a la postre a lo que
conduce la concesión del desempleo, supondría la plena
equiparación entre los extranjeros residentes y la
emigración irregular o clandestina; con la lógica
desincentivación que supone para el extranjero que tiene
que acudir a los complejos trámites necesarios para
conseguir una autorización de residencia, o una
autorización de residencia y trabajo, el saber que puede
disfrutar de los mismos derechos mediante la entrada
clandestina en el país»; además, ello implicaría «la
creación judicial de una especie de regularización,
encubierta y en espiral, del emigrante irregular quien,
pese a que en ningún caso podría obtener la autorización
de residencia [ artículo 50.g) del RD 2393/2004],
no podría sin embargo ser expulsado del país mientras
estuviera percibiendo la prestación de desempleo, de
acuerdo con lo dispuesto en el artículo 57.5.d) de la
LOEx».
En segundo lugar, porque la LGSS «ha establecido para
su reconocimiento... una serie de requisitos que en
ningún caso pueden cumplir los extranjeros en situación
irregular», a saber: a) el que sólo se otorga el derecho al
desempleo a quienes «pudiendo y queriendo trabajar»
pierden el empleo ( artículo 203.1 LGSS), y, «los
extranjeros no residentes aunque quieran, no pueden
trabajar legalmente puesto que no pueden obtener la
pertinente autorización administrativa para ello, ya que
ésta, de acuerdo con las previsiones de la LOEx, solo se
concede bien a extranjeros ya residentes en España,
bien a quienes llegan a ella provistos del permiso de
residencia y trabajo que se otorga en los países de origen
a quienes integran el contingente anual»; b) el que la
solicitud requiere «la inscripción como demandante de
empleo» ( artículo 209 LGSS), y «es evidente que el
extranjero irregular tampoco puede formalizar esa
inscripción»; c) el que es necesario acreditar
«disponibilidad para buscar activamente empleo y para
aceptar colocación adecuada a través de la suscripción
del compromiso de actividad» [ artículo 207.c) LGSS],
y dada «la situación de irregularidad y mientras ésta
persista, no puede suscribir dicho compromiso... puesto
que no puede realizar ninguna actividad laboral».
Por lo expuesto, el Tribunal Supremo llega a la
conclusión de que «la prestación de desempleo, sólo la
puede obtener el extranjero residente que ha realizado
servicios por cuenta ajena», pero no el que «se
encuentra en España en situación irregular». Esta
jurisprudencia es mantenida en sentencias posteriores
(SSTS 31-1-2017, 7-11-2017 y 19-12-2017) que,
asimismo declaran que, a efectos de determinar el
tiempo de ocupación determinante de la duración de la
prestación por desempleo, «no es posible tener en
cuenta el período de servicios prestados en situación
irregular ante la carencia de autorización de residencia y
para trabajar».
Resta por añadir que, en todo caso, conforme al último
inciso del artículo 36.5 LOEx, «salvo en los casos
legalmente previstos, el reconocimiento de una
prestación no modificará la situación administrativa de
extranjero», es decir, aunque el trabajador extranjero en
situación irregular obtenga una prestación del sistema de
 la Seguridad Social, seguirá estando en situación
irregular.

4.1.2. Extranjeros no comunitarios beneficiarios de las

prestaciones de la modalidad no contributiva

En cuanto a la modalidad no contributiva, según el

artículo 7.3 LGSS, tienen derecho a estas prestaciones
«los extranjeros que residan legalmente en territorio
español, en los términos previstos en la Ley Orgánica
4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de
los extranjeros en España y su integración social (en
adelante LOEx) y, en su caso, en los tratados, convenios,
acuerdos o instrumentos internacionales aprobados,
suscritos o ratificados al efecto».
En su virtud, hay que acudir a los tratados internacionales
ratificados por España, anteriormente citados, y a la
LOEx así como a su reglamento de desarrollo, el Real
Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba
el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre
derechos y libertades de los extranjeros en España y su
integración social, tras su reforma por Ley Orgánica
2/2009.
Según la LOEx, «son residentes los extranjeros que se
encuentren en España y sean titulares de una
autorización para residir»; «los residentes podrán
encontrarse en la situación de residencia temporal o de
residencia de larga duración» (artículo 30 bis). Por ello,
son extranjeros que residen legalmente en España
aquellos que sean titulares de una autorización bien de
residencia temporal bien de residencia de larga duración.
La autorización de residencia temporal puede ser no
lucrativa, por reagrupamiento familiar y por ejercer
cualquier actividad lucrativa, laboral o profesional, es
decir, por trabajar por cuenta ajena o por cuenta propia.
A su vez, dentro de la autorización de residencia y trabajo
por cuenta ajena existen, junto a la autorización
llamémosla general, unas autorizaciones especiales: de
profesionales altamente cualificados titulares de una
tarjeta azul-UE, de duración determinada, trabajador por
cuenta propia, en el marco de prestaciones
transnacionales de servicios, para trabajadores
transfronterizos y de extranjero que haya retornado
voluntariamente a su país; y otras por circunstancias
excepcionales: arraigo (social, laboral y familiar); mujeres
extranjeras víctimas de violencia de género; colaboración
con autoridades contra redes organizadas y extranjeros
víctimas de la trata de seres humanos.
La autorización de residencia temporal (ya no lucrativa,
ya por reagrupamiento familiar, ya por ejercer cualquier
actividad lucrativa, laboral o profesional) se concede por
un plazo máximo de cinco años (1 año la inicial, dos
renovaciones por períodos de dos años), artículo 31
LOEx, a partir del cual se puede solicitar y obtener la
autorización de residencia de larga duración, artículo 32
LOEx.
Se indica lo anterior para señalar que, además de tener
la residencia legal conforme a la LOEx, el extranjero no
comunitario tiene que cumplir, como los españoles y
ciudadanos de la UE (y del EEE y Suiza), con los
requisitos exigidos para causar el derecho a las
prestaciones no contributivas del sistema de la Seguridad
Social, entre ellos, haber residido durante un
determinado período de tiempo en España, si bien
depende de la prestación, debiendo distinguir:
Prestaciones familiares: No se exige período alguno,
basta con tener la residencia legal en territorio español
( artículos 352.1 a LGSS y 10 RPF).
Pensión de invalidez no contributiva: Se requiere «residir
legalmente en territorio español y haberlo hecho durante
cinco años, de los cuales dos deberán ser
inmediatamente anteriores a la fecha de solicitud de la
pensión» ( artículos 363.1.b LGSS y 1.b de su
reglamento de desarrollo, el Real Decreto 357/1991,
de 15 de marzo, de desarrollo de la Ley 26/1990, de
20 de diciembre, sobre prestaciones no contributivas de
la Seguridad Social).
Pensión de jubilación no contributiva: Se exige residir
«legalmente en territorio español y lo hayan hecho
durante diez años entre la edad de dieciséis años y la
edad de devengo de la pensión, de los cuales dos
deberán ser consecutivos e inmediatamente anteriores a
la solicitud de la prestación» ( artículos 369.1 LGSS y
8.b Real Decreto 357/1991).
En su virtud, pueden ser beneficiarios de las prestaciones
familiares el extranjero que tenga una autorización de
residencia temporal mientras que solo pueden ser
beneficiarios de las pensiones, de invalidez y jubilación,
los extranjeros que tengan una autorización de
residencia de larga duración.
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado
que «pueden concederse prestaciones estrechamente
ligadas al entorno social, condicionadas a un requisito de
residencia en el Estado de la institución competente»
[Sentencias Snares (C-20/96), De Cuyper (C-406/04),
Hendrix (C-287/05)]; que el pago de una prestación
puede estar «supeditado al requisito de que el interesado
resida en el territorio del Estado miembro cuya legislación
da derecho a dicha prestación» [Sentencias Swaddling
(C-90/97) y Jauch (C-215/99)]; si bien, el requisito de la
residencia «no se puede exigir cuando no se exige a
ningún trabajador, ya proceda de un tercer Estado o de
un Estado miembro» [Sentencia Chateignier (C-346/05)]
y puede ser inaplicado excepcionalmente, «cuando ésta
dé lugar a una injusticia mayor», debiendo hacer esta
valoración «los órganos judiciales nacionales»,
[Sentencia Hendrix (C-287/05)]; que el requisito de la
 residencia ha de estar «objetivamente justificado (por el
Estado que lo alega) y ser proporcionado» [Sentencia
Petersen (C-228/07)].
A efectos del mantenimiento del derecho a las
prestaciones no contributivas a los extranjeros se les
aplica la misma regla que a los nacionales establecida en
el artículo 51.2 LGSS, a cuyo tenor, «se entenderá
que el beneficiario tiene su residencia habitual en España
aun cuando haya tenido estancias en el extranjero,
siempre que estas no superen los noventa días naturales
a lo largo de cada año natural, o cuando la ausencia del
territorio español esté motivada por causas de
enfermedad debidamente justificadas».

4.2. Las prestaciones sociales a favor de los españoles

residentes en el extranjero y de los españoles retornados

El artículo 42 CE establece que «el Estado velará

especialmente por la salvaguardia de los derechos
económicos y sociales de los trabajadores españoles en
el extranjero y orientará su política hacia su retorno».
En cumplimiento de este precepto constitucional, se dictó
la Ley 40/2006, de 14 de diciembre, del Estatuto de la
ciudadanía española en el exterior. Esta Ley, se
configura como el marco básico que establece la política
integral de emigración y de retorno. En lo que nos afecta,
intenta, de una parte, salvaguardar los derechos
económicos y sociales de los ciudadanos españoles que
residen en el exterior y, de otra, facilitar la integración
social y laboral de los retornados.
La Ley 40/2006, contiene un artículo, el 19, que lleva por
rúbrica «prestaciones por razones de necesidad»
 dictándose, en desarrollo del mismo, el Real Decreto
8/2008, de 11 de enero, por el que se regula la prestación
por razón de necesidad –que engloba la prestación
económica por ancianidad, la prestación económica por
incapacidad y asistencia sanitaria– a favor de los
españoles residentes en el exterior y a favor de los
españoles retornados. Analicémoslas por separado.
4.2.1. Las prestaciones sociales a favor de los españoles
residentes en el extranjero

El Real Decreto 8/2008 tiene por finalidad establecer un

mecanismo de protección que garantice «el derecho a
percibir una prestación (la denominada prestación por
razón de necesidad) a los españoles residentes en el
exterior que habiéndose trasladado al exterior por
razones laborales, económicas o cualesquiera otras y
habiendo cumplido 65 años de edad o estando
incapacitados para el trabajo, se encuentren en una
situación de necesidad por carecer de recursos
suficientes para cubrir sus necesidades. El importe de
esta prestación vendrá determinado por cada uno de los
países de forma objetiva, tomando como referencia la
realidad socioeconómica del país de residencia».
Se pasa a continuación a exponer en qué consiste.
Beneficiarios de la prestación por razón de necesidad
son: a) los españoles de origen nacidos en territorio
nacional que, por motivos económicos, laborales o de
cualquier otra naturaleza, salieron del país y
establecieron su residencia en el extranjero; b) los
españoles de origen no nacidos en España que acrediten
un período de residencia en nuestro país de 10 años
previo a la presentación de la solicitud de la prestación,
siempre que ostentaran durante todo ese período la
nacionalidad española ( artículo 2 Real Decreto
8/2008).
Para acceder a la prestación se deberán acreditar los
requisitos establecidos en el artículo 3 Real Decreto
8/2008, a saber:
a) Haber cumplido 65 años de edad en la fecha de la
solicitud de la prestación económica por ancianidad o
para la prestación económica de incapacidad, ser mayor
de 16 y menor de 65 años y estar en situación de
incapacidad permanente absoluta para todo tipo de
trabajo en la fecha de la solicitud.

A tenor del artículo 19 Real Decreto 8/2008, se

considerará que existe incapacidad absoluta para todo
tipo de trabajo cuando los beneficiarios padezcan
deficiencias, previsiblemente permanentes, de carácter
físico o psíquico, congénitas o no, que les inhabiliten por
completo para toda profesión u oficio.
La prestación por incapacidad, cuando sus beneficiarios
cumplan la edad de 65 años, pasará a ser prestación
económica por ancianidad, aplicándose desde ese
momento el régimen jurídico de esta última prestación.
Este cambio no implicará modificación alguna respecto
del importe de la prestación que se viniese percibiendo
en el año en que se produzca ( artículo 20 Real
Decreto 8/2008).
b) Residir legal y efectivamente en aquellos países donde
la precariedad del sistema de protección social justifique
la necesidad de esta prestación, debidamente acreditada
mediante informe de la Consejería de Trabajo y Asuntos
Sociales, de acuerdo con los parámetros de evaluación
establecidos por la Dirección General de Emigración (tras
la reestructuración departamental, Consejería de Empleo
y Seguridad Social y Dirección General de Migraciones,
respectivamente).
c) No pertenecer a institutos, comunidades, órdenes y
organizaciones que, por sus reglas o estatutos estén
obligados a prestarles asistencia.
d) Carecer de rentas o ingresos suficientes en los
términos establecidos en el artículo 5 del Real Decreto.
e) No poseer bienes muebles o inmuebles con un valor
patrimonial superior a la cuantía anual de la base cálculo
correspondiente al país de residencia.
f) No haber donado bienes en los cinco años anteriores
a la solicitud de la prestación económica, por un valor
patrimonial superior a la cuantía establecida en la base
cálculo de la prestación económica correspondiente al
país de residencia, valorándose dichos bienes según las
normas establecidas para el impuesto que lo grave.
La cuantía de la prestación así como la base de cálculo
está fijada en el artículo 7 del Real Decreto.
En cuanto al procedimiento para el reconocimiento del
derecho a la prestación por razón de necesidad,
conforme al artículo 8 Real Decreto 8/2008, éste se
inicia a instancia de parte, por el interesado o su
representante legal, y se ajustará a lo dispuesto en el
Real Decreto así como a lo previsto con carácter general
en la normativa vigente sobre procedimiento
administrativo.
La solicitud se presentará en la Consejería de Empleo y
Seguridad Social de las Embajadas o, en su defecto, en
los Consulados o Secciones consulares de las
Embajadas. Igualmente, podrá presentarse en los
registros y oficinas a que se refiere el artículo 38.4 de
la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen
Jurídico de las Administraciones Públicas y del
Procedimiento Administrativo Común. La solicitud deberá
ir acompañada de los documentos que relaciona el
apartado 2.º del artículo 8.
Instruido el correspondiente expediente administrativo
por la Consejería ésta lo remitirá a la Dirección General
de Migraciones, órgano competente para el
reconocimiento y pago de la prestación económica por
razón de necesidad. Contra las resoluciones de la
Dirección General cabrá recurso de alzada ante la
Secretaría de Estado de Inmigración y Emigración.
Transcurrido el plazo máximo de seis meses, desde la
fecha en que la solicitud haya tenido entrada en los
registros del órgano competente para su tramitación, sin
que se haya notificado resolución expresa, podrá
entenderse desestimada, silencio pues negativo (
artículo 9 Real Decreto 8/2008).
El derecho a la prestación económica por razón de
necesidad se extinguirá cuando concurra alguna de las
circunstancias relacionadas en el artículo 14 Real
Decreto 8/2008.
Ya se ha dicho que, aparte de la prestación económica
por ancianidad y de la prestación económica por
incapacidad, la prestación por razón de necesidad
engloba también la asistencia sanitaria, prevista «en el
caso de que los beneficiarios de la prestación por razón
de necesidad carezcan de la cobertura de asistencia
sanitaria en el país de residencia o cuando su contenido
y alcance fueran insuficientes». A estos efectos, se
podrán suscribir convenios, acuerdos o cualquier otro
instrumento jurídico donde se determine el alcance de la
prestación de asistencia sanitaria y su financiación (
artículo 21 Real Decreto 8/2008).
Por su parte, la disposición adicional 2.ª LGSS establece
que «el Gobierno adoptará las medidas necesarias para
que la acción protectora de la Seguridad Social se
extienda a todos los españoles que se trasladen a un
país extranjero por causa de trabajo y a los familiares que
tengan a su cargo o bajo su dependencia»; estas
medidas se traducen en la celebración de Convenios
internacionales, adhesión a Convenios multilaterales y
celebración de Tratados y Acuerdos (ya relacionados en
la presente lección), que garanticen a los emigrantes la
igualdad o asimilación con los nacionales del país de
recepción. Asimismo esta disposición adicional
considera accidente de trabajo in itinere, los accidentes
que se produzcan durante el viaje de salida o de regreso
de los emigrantes, siempre que concurran las
condiciones que la misma establece.
En aplicación de esta disposición adicional 2.ª LGSS se
dictó el Real Decreto 996/1986, de 25 de abril, por el
que se regula la suscripción de convenio especial de los
emigrantes e hijos de emigrantes, cuyo artículo 1
determina que «los emigrantes y los hijos de éstos que
posean la nacionalidad española, con independencia de
que con anterioridad hayan estado o no afiliados a la
Seguridad Social española, e independientemente del
país en el que trabajen y de que dicho país tenga o no
suscrito con España acuerdo o convenio en materia de
Seguridad Social, podrán ser incluidos en el campo de
aplicación del Régimen General de la Seguridad Social
mediante la suscripción de un convenio especial...
quedando comprendidos en el sistema y asimilados a la
situación de alta». Continúa estableciendo el artículo
1 del Real Decreto 996/1986 que «de igual beneficio
gozarán los emigrantes españoles y los hijos de éstos
que posean la nacionalidad española, sea cual fuese el
país en el que trabajen, en el momento de su retorno a
territorio español, siempre que no se hallen incluidos
obligatoriamente en algún régimen público de protección
social en España».
4.2.2. Las prestaciones sociales para los españoles
retornados

Según se desprende de los artículos 25 y 26 del

Real Decreto 8/2008, de 11 de enero, por el que se regula
la prestación por razón de necesidad a favor de los
españoles residentes en el exterior y retornados son dos
las prestaciones sociales para los españoles retornados:
la pensión asistencial por ancianidad y la asistencia
sanitaria.

A tenor del artículo 25 Real Decreto 8/2008, «los

españoles de origen residentes en los países donde la
precariedad del sistema de protección social justifique la
existencia de la prestación por razón de necesidad
podrán ser beneficiarios de pensión asistencial por
ancianidad cuando retornen a España».
En concreto, tienen derecho a la pensión asistencial por
ancianidad:
a) Los españoles de origen nacidos en territorio nacional
que, por motivos económicos, laborales o de cualquier
otra naturaleza, salieron del país y establecieron su
residencia en el extranjero.
b) Los españoles de origen no nacidos en España que
acrediten un período de residencia en nuestro país de 8
años previo a la presentación de la solicitud de la
prestación, siempre que ostentaran durante todo ese
período la nacionalidad española.
Continúan expresando en su apartado 2.º que el derecho
a la pensión asistencial por ancianidad para los
retornados se reconocerá siempre que acrediten los
requisitos exigidos en el artículo 167 LGSS para tener
derecho a una pensión de jubilación en su modalidad no
contributiva del sistema español de Seguridad Social,
salvo el referido a los períodos de residencia en territorio
español.
Las solicitudes podrán presentarse en la Dirección
General de Migraciones y en cualquiera de los registros
u oficinas a que se refiere el artículo 38 de la Ley
30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de
las Administraciones Públicas y del Procedimiento
Administrativo Común, órgano competente asimismo
para la instrucción, reconocimiento y pago de esta
pensión asistencial.
Su cuantía será la que se fije en la Ley de Presupuestos
Generales del Estado para la pensión de jubilación en su
modalidad no contributiva del sistema de Seguridad
Social.
El derecho a las pensiones asistenciales percibidas por
los españoles retornados se extinguirá cuando concurra
en el beneficiario algunas de las circunstancias que
relaciona el artículo 25.8 Real Decreto 8/2008.

En cuanto a la asistencia sanitaria, el artículo 26 Real

Decreto 8/2008 establece que «1os españoles de origen
residentes en el exterior que retornen a España así como
los trabajadores por cuenta ajena y por cuenta propia y
los pensionistas españoles de origen residentes en el
exterior en sus desplazamientos temporales a nuestro
país tendrán derecho a la asistencia sanitaria cuando, de
acuerdo con las disposiciones de la legislación de
Seguridad Social española, las del Estado de
procedencia o las normas o Convenios Internacionales
de Seguridad Social establecidos al efecto, no tuvieran
prevista esta cobertura». Asimismo, «los familiares de los
españoles de origen retornados que se establezcan con
ellos en España, y los de los pensionistas y trabajadores
por cuenta ajena y por cuenta propia españoles de
origen, residentes en el exterior, que les acompañen en
sus desplazamientos temporales a España, tendrán
igualmente derecho a la asistencia sanitaria en España,
a través del Sistema Nacional de Salud, cuando, de
acuerdo con las disposiciones de Seguridad Social
española, las del Estado de procedencia o las normas o
Convenios internacionales de Seguridad Social
establecidos al efecto, estos familiares no tuvieran
prevista esta cobertura».
A estos efectos, se entiende que son familiares con
derecho a asistencia sanitaria: 1) el cónyuge o persona
que conviva con una relación de afectividad análoga a la
conyugal, constituyendo una pareja de hecho; 2) los
descendientes del sujeto causante, de su cónyuge o de
su pareja de hecho, que estén a cargo de ellos y sean
menores de 26 años o mayores de dicha edad con una
discapacidad reconocida en un grado igual o superior al
65%.
El reconocimiento del derecho a la asistencia sanitaria
corresponde al Instituto Nacional de la Seguridad Social
(INSS) el cual expedirá el documento acreditativo del
derecho. Este derecho se conservará hasta que el
beneficiario reúna los requisitos establecidos para
obtenerlo de acuerdo con las disposiciones de Seguridad
Social española, las del Estado de procedencia o de las
normas o Convenios Internacionales de Seguridad Social
( artículo 26.2 Real Decreto 8/2008).
Los españoles de origen retornados justificarán su
condición mediante la presentación de la baja consular
en el país de residencia y el certificado de
empadronamiento en el municipio donde haya fijado su
residencia en nuestro país ( artículo 26.3 Real Decreto
8/2008).
LECCIÓN 3. DERECHO CONSTITUCIONAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL
En esta tercera lección se va a analizar, tras una breve
(1) introducción, (2) la Seguridad Social como principio
rector de la política social y económica y (3) la
distribución constitucional de competencias sobre
Seguridad Social entre el Estado y las Comunidades
Autónomas.
1. INTRODUCCIÓN
A partir de la Primera Guerra Mundial (1914-1918)
acceden a las constituciones modernas los denominados
derechos sociales, económicos y culturales, junto a los
derechos civiles y políticos. La primera Constitución que
en Europa introdujo estos derechos fue la Ley
Fundamental de Bonn (de Weimar), de 1919, cuyo
artículo 161, en lo que atañe a la Seguridad Social,
preveía la creación de un amplio sistema de seguros
sociales con el oportuno concurso de los asegurados,
«para preservación de la salud y de la capacidad laboral,
protección de la maternidad y asistencia frente a
consecuencias económicas resultantes de vejez,
enfermedad y azares de la existencia».
Después de la Segunda Guerra Mundial (1939-1945)
esta tendencia se generaliza, y una de las muestras más
recientes, es la Constitución española de 1978, que
contiene varios preceptos referidos a la Seguridad Social,
cuyo análisis se ha dividido, como se ha dicho, en dos
grandes apartados: la Seguridad Social como principio
rector de la política social y económica, y la distribución
constitucional de competencias en materia de Seguridad
Social entre el Estado y las Comunidades Autónomas.
2. LA SEGURIDAD SOCIAL COMO PRINCIPIO RECTOR
DE LA POLÍTICA SOCIAL Y ECONÓMICA

Dentro del Título I CE son varios los preceptos que

están destinados a la Seguridad Social, todos ellos
contenidos en el capítulo III que lleva por rúbrica «de los
principios rectores de la política social y económica»,
salvo uno, que se encuentra dentro de los derechos
fundamentales y libertades públicas, el artículo 25, cuyo
apartado 2 reconoce el derecho del condenado a pena
de prisión «a los beneficios correspondientes de la
Seguridad Social», que por su especificidad no es objeto
de análisis en la presente lección.
Entramos a estudiar los artículos del capítulo III del Título
I relativos a la Seguridad Social, diciendo, ya de
antemano, que dentro del mismo existe un precepto que,
con carácter general, refiere expresamente al derecho de
la Seguridad Social (artículo 41), y otros que son
especificaciones de este derecho, cuando refieran a
Seguridad Social (los artículos 43, 49 y 50); tema
absolutamente pacífico en la doctrina. De la conjugación
de estos preceptos se desprende que
constitucionalmente están reconocidas las prestaciones
que conforman la acción protectora del sistema de la
Seguridad Social: las económicas en el artículo 41, las
sanitarias, en el artículo 43, y las prestaciones de
servicios sociales, en los artículos 49 y 50.

2.1. El artículo 41: Derecho a la Seguridad Social (las

prestaciones económicas)

El artículo 41 establece que, «los poderes públicos

mantendrán un régimen público de Seguridad Social para
todos los ciudadanos, que garantice la asistencia y
prestaciones sociales suficientes ante situaciones de
necesidad, especialmente en caso de desempleo. La
asistencia y prestaciones complementarias serán libres».
Como señala la doctrina, nos hallamos ante un modelo
dual de Seguridad Social, bismarckciano-beveridgiano,
esto es, de base profesional y universalista, o si se
prefiere, contributivo y asistencial. Bismarkciano,
profesional y contributivo, por toda la evolución histórica,
ya vista, que encierra nuestro derecho positivo sobre
Seguridad Social. Beveridgiano, universalista y
asistencial, al establecer expresamente que los poderes
públicos han de garantizar la asistencia y prestaciones
sociales suficientes ante situaciones de necesidad.
Junto a estos dos niveles de protección (el contributivo y
no contributivo o asistencial), el precepto contempla un
tercero, denominado complementario, –pues
complementa la Seguridad Social pública, mínima y
obligatoria que garantiza el Estado–, al señalar el artículo
que «la asistencia y prestaciones complementarias serán
libres».
Los principios sobre los que descansa el sistema de
Seguridad Social diseñado por la Constitución son, como
destaca la doctrina, en especial ALONSO OLEA y ALARCÓN
CARACUEL:
La ordenación pública del sistema; (2) la universalidad de
la cobertura; y (3) la uniformidad de la protección.
(1) La ordenación pública del sistema, pues la
Seguridad Social es una función esencial del Estado
social y democrático de Derecho ( artículo 1.1 CE),
llamando el constituyente sólo a los «poderes públicos»
para su mantenimiento, tal y como declara el Tribunal
Constitucional en numerosas sentencias ( SSTC
103/1983, de 22 de noviembre (RTC 1983, 103); 184/1993,
de 31 de mayo; 126/1994, de 25 de abril (RTC 1994,
126); 37/1994, de 10 de febrero; 206/1997, de 27 de
noviembre (RTC 1997, 206); 128/2009, de 1 de
junio (RTC 2009, 128)). Se configura como un «régimen
legal, público e imperativo, dirigido a paliar situaciones de
necesidad, de modo que presenta una determinada
estructura protectora de los ciudadanos» ( SSTC
103/1986, de 16 de julio (RTC 1986, 103); 65/1987, de 21
de mayo; 134/1987, de 21 de; 37/1984, de 10 de febrero;
206/1997, de 27 de noviembre, 239/2002, de 11 de
diciembre); «como una `función de Estado´ para atender
situaciones de necesidad que pueden ir más allá de la
cobertura contributiva de la que el propio sistema partía»
(SSTC 65/1987, de 21 de mayo; 239/2002, de 11 de
diciembre (RTC 2002, 239)), permitiendo, en su virtud,
«incluir en su ámbito no sólo a las prestaciones de
carácter contributivo, sino también a las no contributivas»
(STC 239/2002, de 11 de diciembre). Ello comporta: (a)
una ordenación normativa pública, que regula el sistema
y que lo organiza, cuya definición viene determinada «no
por acuerdo de voluntades, sino por reglas que integran
el ordenamiento jurídico» (SSTC 65/1987, de 21 de
mayo; 206/1997, de 27 de noviembre); (b) que su gestión
sea realizada por la Administración Pública (aunque
quepan fórmulas privadas de colaboración que, en todo
caso, han de estar autorizadas y cumplir con las
condiciones que establezcan los poderes públicos), (c) y
que se financie con cargo a fondos públicos.
(2) La universalidad de la cobertura, pues la idea es
que «todos los ciudadanos» acaben siendo beneficiarios
de la asistencia y prestaciones del sistema de la
Seguridad Social, bien a través de la modalidad
contributiva bien a través de la modalidad no contributiva
o asistencial, lo cual, en la actualidad, no es más que un
deseo, pues, tal y como expresa el Tribunal
Constitucional, y aun reconociendo esta «tendencia a
garantizar a los ciudadanos un mínimo de rentas,
estableciendo una línea por debajo de la cual comienza
a actuar la protección», lo cierto es que «esta tendencia
no aparece plasmada en nuestra normativa legal, que no
se basa en la protección frente a la pobreza, sino en la
compensación frente a un daño, como es un exceso de
gastos o un defecto de ingresos originado por la
actualización de una determinada contingencia (muerte,
incapacidad, etc.)» (SSTC 103/1983, de 22 de
noviembre; 142/1990, de 20 de septiembre (RTC 1990,
142)).
(3) La uniformidad de la protección, pues la Seguridad
Social ha de tender a que todos los ciudadanos estén
protegidos contra los mismos riesgos con la misma
intensidad, refundiendo la situación o contingencia a
proteger, los riesgos a cubrir, en lo que denomina el
precepto constitucional «situaciones de necesidad»,
concepto jurídico indeterminado, cuya definición
depende del sentir común comunitario, y que ha de
considerarse socialmente atendible en función de las
posibilidades económicas, sea cual sea su vía de
financiación, del Estado o de la Seguridad Social. Como
declara el Tribunal Constitucional, las situaciones de
necesidad, «habrán de ser determinadas y apreciadas,
sin duda, teniendo en cuenta el contexto general en que
se produzcan, y en conexión con las circunstancias
económicas, las disponibilidades del momento y las
necesidades de los diversos grupos sociales» (SSTC
65/1987, de 21 de mayo; 127/1987, de 16 de julio (RTC
1987, 127); 184/1993, de 31 de mayo; 38/1995, de13 de
febrero).
Por otra parte, el concepto constitucional de Seguridad
Social, es un concepto dinámico, ya que el legislador
estatal ha de ir definiendo o completando qué es
Seguridad Social, teniendo en cuenta, como ha
declarado el Tribunal Constitucional, «el amplio margen
que tiene el legislador a la hora de configurar el sistema
de Seguridad Social» ( STC 134/1987, de 21 de
julio (RTC 1987, 134); 97/1990, de 24 de mayo (RTC
1990, 97); 88/1991, de 25 de abril (RTC 1991, 88)), que
«puede, a impulsos de motivaciones de orden política
jurídica o de política social, ampliar el ámbito de
protección» (STC 103/1983, de 22 de noviembre) pues,
«el carácter público y la finalidad constitucionalmente
reconocida del sistema de Seguridad Social supone que
éste se configure como un régimen legal, en que tanto
las aportaciones de los beneficiarios, como las
prestaciones a dispensar, sus niveles y condiciones,
vienen determinadas... por reglas que se integran en el
ordenamiento jurídico y que están sujetas a las
modificaciones que el legislador introduzca» (STC
65/1987, de 21 de mayo); añade, además, que la
Constitución no cierra «posibilidades para la evolución
del sistema... hacia ámbitos desconocidos en la
actualidad o hacia técnicas de protección que hasta
ahora no se ha querido o podido utilizar» (STC 206/1997,
de 27 de noviembre).
Asimismo, ha declarado que «los derechos de Seguridad
Social, como derechos sociales de prestación que
implican una carga financiera considerable, son de
contenido legal y requieren ineludiblemente de
intermediación legislativa» (SSTC 193/1983, de 22 de
noviembre; 194/1983, de 23 de noviembre y 121/1983,
de 15 de diciembre; 65/1987, de 21 de mayo; 65/1990,
de 5 de abril; 184/1993, de 31 de mayo),
correspondiendo «al legislador en función de las
situaciones de necesidad existentes y de los medios
financieros disponibles determinar la acción protectora a
dispensar por el régimen público de Seguridad Social y
las condiciones para el acceso a las prestaciones y para
su pérdida» (SSTC 37/1994, de 10 de febrero y
129/1994, de 5 de mayo), es decir, se trata de un
«derecho de estricta configuración legal, disponiendo el
legislador de libertad para modular la acción protectora
del sistema en atención a circunstancias económicas y
sociales que son imperativas para la propia viabilidad y
eficacia de aquél», su sistema (SSTC 65/1987, de 21 de
mayo; 239/2002, de 11 de diciembre;128/2009, de 1 de
junio).
En cuanto a la mención expresa del desempleo que
efectúa el artículo 41 Const., el Tribunal Constitucional
ha sido muy claro y contundente al respecto «las
prestaciones por desempleo son prestaciones de
Seguridad Social» (SSTC 195/1996, de 29 de mayo;
51/2006, de 16 de febrero (RTC 2006, 51); 104/2013, de
25 de abril (RTC 2013, 104); 272/2015, de 17 de
diciembre).
El artículo 41 Constitución, además de garantizar una
Seguridad Social pública, mínima y obligatoria, la
indicada, también establece un nivel complementario
(mejoras voluntarias) de Seguridad Social, al disponer
que «la asistencia y prestaciones complementarias serán
libres»; prevé pues la existencia de un régimen libre «y,
en cuanto tal, voluntario, de ámbito universal y/o
profesional de mejora de la protección mínima» (ALONSO
OLEA y TORTUERO PLAZA) y acepta «un modelo normativo
de seguridad social abierto hacia formas privadas de
protección» (GARCÍA BECEDAS). Como declara el Tribunal
Constitucional, «el artículo 41 de la Constitución deriva
de una necesaria separación entre el régimen público de
Seguridad Social y las prestaciones complementarias
libres basadas en la lógica contractual privada y en
consecuencia financiables en principio con fondos
privados de los asegurados». Desde el punto de vista
legal, su previsión está contenida en los artículos 43,
238-244 LGSS.
Rasgos de la Seguridad Social complementaria son los
siguientes:
1) Se trata de una protección adicional pues garantizado
por el Sistema de la Seguridad Social una protección
pública, mínima y obligatoria, es perfectamente posible
una protección adicional que mejore la acción protectora
del Sistema, bien aclarado que esta protección no es
alternativa ni sustitutiva de aquélla sino que se configura
como nivel complementario de la protección dispensada
por el Sistema de la Seguridad Social.
2) Beneficiarios son las personas (profesionales pues
lógicamente sólo cabe mejorar la protección contributiva)
incluidas en los Regímenes que integran el sistema de la
Seguridad Social.
3) Es de carácter voluntario tanto su establecimiento
como su gestión, pudiendo ser ésta llevada a cabo a
través de instituciones jurídico-privadas.
El nivel complementario por excelencia que establece la
LGSS es el que denomina «mejora directa de las
prestaciones» ( artículo 238.1.a LGSS), que los
empresarios pueden instaurar «voluntariamente», o
costeándolas a su exclusivo cargo, o estableciendo una
aportación económica a cargo de los trabajadores,
siempre que se faculte a éstos para acogerse o no,
individual y voluntariamente, y hayan obtenido la previa
aprobación del MESS ( artículo 239 LGSS). La manera
que tiene el empresario de instaurarlas es bien mediante
acto unilateral bien, la mayoría de las veces, a través de
la negociación colectiva, como contenido normativo del
convenio colectivo ( artículo 85.1 ET); una vez
implantadas las mejoras voluntariamente, y «cuando al
amparo de la mismas un trabajador haya causado el
derecho a la mejora de una prestación periódica, ese
derecho no podrá ser anulado o disminuido, si no es de
acuerdo con las normas que regulan su reconocimiento»
( artículo 239 LGSS). Las fórmulas de gestión previstas
en la LGSS son las Fundaciones Laborales, los
Montepíos y Mutualidades de Previsión Social y las
Entidades aseguradoras ( artículo 240 LGSS).
Aparte de la mejora directa de las prestaciones, el
artículo 238 LGSS contempla, como nivel
complementario, el establecimiento de tipos de
cotización adicionales que han de ser aprobados por el
MESS, cuyo destino ha de ser «a la revalorización de las
pensiones u otras prestaciones periódicas ya causadas y
financiadas con cargo al mismo o para mejorar las
futuras» ( artículo 241 LGSS).
El nivel complementario al margen de la LGSS es el de
los Planes y Fondos de Pensiones regulados en el
Real Decreto Legislativo 1/2002, de 29 de noviembre, por el
que se aprueba el texto refundido de la Ley de la
Regulación de los Planes y Fondos de Pensiones. Como
establece el artículo 1 de este Real Decreto Legislativo,
los Planes de pensiones «definen el derecho de las
personas a cuyo favor se constituyen a percibir rentas o
capitales por jubilación, supervivencia, viudedad,
orfandad o invalidez»; y los Fondos, artículo 2, son los
patrimonios creados al exclusivo objeto de dar
cumplimiento a los planes de pensiones.
Finalmente, indicar que la Constitución contiene otro
precepto dedicado al derecho de la Seguridad Social, en
concreto, de los penados en instituciones penitenciarias
que, además, lo configura como derecho fundamental, el
artículo 25, a cuyo tenor, «las penas privativas de libertad
y las medidas de seguridad estarán orientadas hacia la
reeducación y reinserción social y no podrán consistir en
trabajos forzados. El condenado a pena de prisión que
estuviere cumpliendo la misma gozará de los derechos
fundamentales de este Capítulo, a excepción de los que
se vean expresamente limitados por el contenido del fallo
condenatorio, el sentido de la pena y la ley penitenciaria.
En todo caso, tendrá derecho a un trabajo remunerado y
a los beneficios correspondientes de la Seguridad Social,
así como al acceso a la cultura y al desarrollo integral de
su personalidad».
2.2. Artículo 43: Derecho a la protección de la salud (las prestaciones
sanitarias)

Es Seguridad Social también el artículo 43 CE, precepto que reconoce el

«derecho a la protección de la salud», es decir, el derecho a la asistencia
sanitaria, de tendencia beveridgiana, universalista, al irse progresivamente
considerando beneficiarios de las prestaciones sanitarias, no sólo a las
personas incluidas en el sistema de la Seguridad Social sino a los ciudadanos
en general.

2.3. Artículos 49 y 50: Derechos de las personas con

discapacidad y de las personas mayores (las
prestaciones de servicios sociales)

Son Seguridad Social los artículos 49 y 50 referidos a las

prestaciones de servicios sociales del sistema a favor de
las personas con discapacidad y de las personas
mayores imponiendo a los poderes públicos,
respectivamente, que realicen una política de previsión,
tratamiento, rehabilitación e integración de los
disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, y que
garanticen, mediante pensiones adecuadas y
periódicamente actualizadas, la suficiencia económica a
los ciudadanos durante la tercera edad, promoviendo su
bienestar mediante un sistema de servicios sociales que
atienda sus problemas específicos de salud, cultura y
ocio.
Estas prestaciones de servicios sociales son Seguridad
Social porque la legislación de Seguridad Social, desde
sus orígenes, ha previsto y regulado estas prestaciones
dentro del sistema para estos dos colectivos, los antes
denominados minusválidos y la tercera edad, a través de
los llamados, respectivamente, Servicio de Asistencia a
Pensionistas (el SAP) y Servicio de Recuperación y
Rehabilitación de Minusválidos Físicos y Psíquicos (el
SEREM). El SAP y el SEREM fueron extinguidos por la
disposición final 1.ª del Real Decreto Ley 36/1978, de
16 de noviembre, sobre gestión institucional de la
Seguridad Social, la salud y el empleo, asumiendo sus
funciones el INSERSO (actual IMSERSO), Entidad
Gestora de la Seguridad Social, cuyas funciones y
servicios fueron posteriormente transferidos a las
Comunidades Autónomas. No obstante, conviene indicar
que el legislador actual, con la publicación de la LD, ha
creado un sistema autónomo al de Seguridad Social, el
SAAD entre cuyas prestaciones establece y regula las de
servicios sociales a favor de las personas en situación de
dependencia.
En concreto, las prestaciones de servicios sociales que
el ordenamiento jurídico prevé a favor de las personas
con discapacidad y de las personas mayores son los
centros, el turismo y termalismo sociales.
Prestaciones de servicios sociales para las personas
con discapacidad:
Son tres las prestaciones de servicios sociales previstas
a favor de estos colectivos: los centros, el turismo y
termalismo sociales.
Centros: Aparte de los centros de referencia estatal del
SAAD –en los que se exige, para ser beneficiario de los
mismos, serlo «del sistema de la Seguridad Social o
tener derecho a las prestaciones de servicios sociales,
en virtud de Ley o Convenio Internacional»–, dentro de
las prestaciones de servicios sociales previstas a favor
de las personas con discapacidad, hay que señalar
los centros de atención para personas con
discapacidad, creados al amparo de los artículos
53 y 54 LGSS. Estos centros, se configuran como
establecimientos tendentes a procurar la habilitación y/o
recuperación física y/o psíquica de las personas que
padecen algún tipo de discapacidad.
De su regulación se deduce que los centros se dividen
según el tipo de discapacidad que padecen las personas
en ellos ingresadas; así, existen centros destinados a
discapacitados físicos –centros de atención a personas
con discapacidad física (CAMF) y centros de
recuperación de personas con discapacidad física
(CRMF)– y centros dedicados a discapacitados
psíquicos –los centros de atención a personas con
discapacidad psíquica (CAMP) y centros ocupacionales
(CO)–. Aparte de estos centros, existen los llamados
centros base. Se pasa a continuación a exponer cuál es
la finalidad de cada uno de ellos.
Los centros base son centros de ámbito provincial en los
que se desarrolla, fundamentalmente, un programa de
atención básica a personas con discapacidad
consistente en la prestación de servicios de información,
diagnóstico, valoración y calificación de las personas con
discapacidad física, intelectual o sensorial así como la
elaboración de programas individuales de recuperación y
tratamientos básicos en régimen de ambulatorio. Su
gestión está transferida a las Comunidades Autónomas,
excepto en Ceuta y en Melilla que está encomendada al
IMSERSO. Los servicios que prestan son: a) servicio de
información y orientación general; b) evaluación de la
discapacidad y calificación del grado de discapacidad, a
través de los denominados equipos de valoración y
orientación (EVOS), para lo cual aplican el baremo
contenido en el Real Decreto 1971/1999, de 23 de
diciembre, de procedimiento para el reconocimiento,
declaración y calificación del grado de discapacidad; c)
valoración de las distintas situaciones de discapacidad;
d) tratamientos de atención temprana e intervención
psicológica; e) formación ocupacional.
Los centros de atención a personas con discapacidad
física (CAMF) son centros de ámbito estatal que tienen
por finalidad la atención integral a las personas con
discapacidad que, careciendo de posibilidades
razonables de recuperación profesional a consecuencia
de la gravedad de su discapacidad, encuentran serias
dificultades para conseguir una integración laboral y para
ser atendidos en sus necesidades básicas de las
actividades de la vida diaria en régimen familiar o
domiciliario.
Están localizados en Alcuéscar, Ferrol, Guadalajara,
Leganés y Pozoblanco.
Para poder ser beneficiario, ingresar en un CAMF, se
requiere cumplir con una serie de requisitos, unos de
carácter general, otros de carácter específico.
Los de carácter general son: a) tener la calificación de
persona con discapacidad, es decir, un grado de
discapacidad reconocido por el órgano competente igual
o superior al 33% conforme al baremo contenido en el
Real Decreto 1971/1999, de 23 de diciembre, de
procedimiento para el reconocimiento, declaración y
calificación del grado de discapacidad; b) no padecer
enfermedad infecto-contagiosa ni necesitar atención de
forma continuada en instituciones sanitarias; c) no
padecer trastornos mentales que puedan alterar la
normal convivencia en el centro; d) alcanzar la
puntuación mínima exigida en cada momento para el
ingreso en el centro conforme al baremo en vigor; e) ser
beneficiario del sistema de la Seguridad Social o tener
derecho a las prestaciones de servicios sociales del
mismo en virtud de ley o convenio internacional para
aquellos centros cuya titularidad corresponde al sistema
de la Seguridad Social
Los requisitos de carácter específico son: a) estar
incluidos, como titulares o como beneficiarios, dentro del
campo de aplicación del sistema de la Seguridad Social
o, en su caso, ser beneficiarios de entidades que
establecieren concierto para las finalidades asistenciales
propias de los centros; b) tener una edad comprendida
entre 16 y 60 años; c) estar afectados por una
disminución física a consecuencia de la cual precisen, a
juicio del correspondiente EVO, de la asistencia de otra
persona para los actos esenciales de la vida diaria tales
como vestirse, desplazarse, comer y análogos; d)
carecer de posibilidades razonables de rehabilitación y
recuperación profesional y no proceder, por
consiguiente, su ingreso o la continuación de su
tratamiento en un centro de los dedicados a esa finalidad;
e) encontrar graves dificultades para ser atendidos en
régimen familiar o domiciliario; f) no necesitar atención de
forma continuada en instituciones sanitarias.
Sus objetivos son: a) la atención de carácter
predominantemente asistencial de los discapacitados en
ellos atendidos; b) la conservación y, en su caso,
potenciación de sus capacidades residuales a través de
las técnicas adecuadas; c) la habilitación personal y
social para su autocuidado en los aspectos en que ello
sea posible; d) la prestación de ayuda de otra persona
para suplir la carencia o insuficiencia de su capacidad
funcional; e) el desarrollo de sus capacidades residuales
a través de actividades ocupacionales; f) el fomento de
sus relaciones personales y sociales a través de
actividades de ocio y tiempo libre y de otras que se
estimen idóneas.
Los centros de recuperación de personas con
discapacidad física (CRMF), son centros de ámbito
estatal destinados a llevar a cabo la recuperación
médico-funcional y psicosocial, nivelación cultural,
capacitación y reconversión profesional de las personas
con una discapacidad físicas y/o sensoriales adultas. Sus
servicios son prestados en régimen de internado, media
pensión o ambulatorio.
Están ubicados en Albacete, Bergondo (A Coruña),
Lardero (La Rioja), Madrid, Salamanca y San Fernando
(Cádiz).
Para poder ser beneficiario, ingresar en un CRMF se
requiere cumplir los siguientes requisitos: a) tener la
calificación legal de discapacitado, es decir, un grado de
discapacidad igual o superior al 33% conforme al baremo
contenido en el Real Decreto 1971/1999, de 23 de
diciembre, de procedimiento para el reconocimiento,
declaración y calificación del grado de discapacidad; b)
no padecer enfermedad infecto-contagiosa ni necesitar
atención de forma continuada en instituciones sanitarias;
c) no padecer trastornos mentales que puedan alterar la
normal convivencia en el centro; d) tener cumplidos 16
años, aunque excepcionalmente podrán ser admitidas
personas con discapacidad física y/o sensorial a partir de
los 14 años si su proceso formativo y sus necesidades
personales así lo requieren; e) mostrar posibilidades
razonables de rehabilitación y recuperación profesional a
juicio del EVO; f) poseer el nivel de conocimientos
educativos necesarios para cursar la formación que se
desea llevar a cabo; g) alcanzar la puntuación mínima
requerida para el ingreso según el baremo vigente.
Sus objetivos son: a) la elaboración de programas
individuales de recuperación, orientación y ejecución de
la recuperación profesional –en concreto, la capacitación
y reconversión profesional en cursos de enseñanza
ocupacional, la nivelación cultural necesaria para una
adecuada formación profesional, la recuperación
médico-funcional y psicosocial, la readaptación o
reeducación profesional–; b) la asistencia técnica en
materia de autonomía personal, accesibilidad y
tecnologías aplicadas a la integración de las personas
con discapacidad; c) desarrollar metodologías y la
aplicación de nuevas tecnologías a discapacitados
gravemente afectados que les permitan manifestar o
potenciar su capacidad razonable de recuperación
profesional; d) preparación para el empleo e integración
social y personal de la persona con discapacidad; e)
cualquier otra actividad o servicio que se considere
necesario desarrollar para la adecuada recuperación e
integración de la persona minusválida.
Los centros de atención a personas con discapacidad
psíquica (CAMP) son establecimientos dedicados a la
atención y asistencia a personas con discapacidad
psíquica que, por la naturaleza de su afectación, exigen
tratamientos idóneos para lograr, hasta donde sea
posible, su habilitación o integración social. Son
gestionados por las Comunidades Autónomas.
Los requisitos exigidos para ser beneficiario de estos
centros vendrán establecidos por la normativa
autonómica aunque se considera de aplicación la
normativa en su día dictada por el Estado, en virtud de la
cual, éstos son los generales para serlo de un CAMF,
más los siguientes específicos: a) tener una deficiencia
mental profunda, severa o media, asociada con otros
tipos de deficiencias o discapacidades físicas o
sensoriales graves de las que deriven graves dificultades
para ser atendido en régimen familiar o domiciliario; b)
haber cumplido la edad de 6 años, aunque el Estatuto
básico de centros residenciales eleva esta edad a 16.
Sus objetivos son: a) la asistencia básica los residentes
necesaria para la realización de las tareas diarias de
levantarse, asearse, desplazarse, comer, etc.; b) el
máximo desarrollo posible del potencial evolutivo
individual en sus diferentes aspectos físico, funcional,
psíquico, relacional, ocupacional, etc.
Los centros ocupacionales (CO) son centros que tienen
como finalidad asegurar los servicios de terapia
ocupacional y de ajuste personal y social a las personas
con discapacidad, cuando, por el grado de discapacidad,
no pueden integrarse laboralmente ni en el mercado
ordinario de trabajo ni en los centros especiales de
empleo. Son gestionados por las Comunidades
Autónomas.
Los requisitos exigidos para ser beneficiario de un CO
vendrán establecidos por la normativa autonómica
aunque se considera de aplicación la normativa en su día
dictada por el Estado, en virtud de la cual, éstos son los
generales para serlo de un CAMF y de un CAMP, más
los siguientes específicos: a) estar en edad laboral, es
decir, 16 años cumplidos; b) tener la calificación legal de
discapacitado, es decir, un grado de discapacidad igual
o superior al 33% conforme al baremo contenido en el
Real Decreto 1971/1999, de 23 de diciembre, de
procedimiento para el reconocimiento, declaración y
calificación del grado de discapacidad; c) disponer de
una resolución motivada del equipo multidisciplinar
manteniendo la necesidad de integración en un CO por
no ser posible ésta en una empresa ordinaria o en un
centro especial de empleo, dada la acusada
discapacidad temporal o permanente.
Existe otro centro llamado de intermediación para
personas sordas o con discapacidad auditiva y/o de
fonación, que, aunque se le llama centro, en realidad, se
trata de un servicio de comunicación telefónica destinado
a poner en contacto a personas que no pueden oír o
hablar con personas oyentes.
Turismo y termalismo social: Las vacaciones y turismo
de naturaleza tienen por objeto facilitar la vida
independiente y lograr la máxima integración personal y
social de las personas con discapacidad facilitándoles el
acceso a los bienes del ocio, de la cultura y de la
naturaleza; asimismo, su objetivo es favorecer el
descanso de las familias que tienen a su cargo personas
con discapacidad. Las Actuaciones para termalismo
están destinadas a posibilitar la calidad de vida y
autonomía de las personas con discapacidad mediante
la realización de turnos para tratamientos en balnearios.
Aparte de la normativa general de
subvenciones, vid la Orden TAS/980/2007, de 2 de
abril, por la que se establecen las bases reguladoras de
la concesión de subvenciones sometidas al régimen
general de subvenciones del IMSERSO y la Resolución
de 24 de abril de 2019 del IMSERSO por la que se
convoca la concesión de subvenciones sometidas al
régimen general de subvenciones del IMSERSO para las
actuaciones de turismo y termalismo para las personas
con discapacidad durante el 2019.
Prestaciones de servicios sociales para personas
mayores: Las prestaciones de servicios sociales
previstas a favor de las personas mayores son los
centros, las vacaciones y el termalismo social.
Centros: En cuanto los centros destinados a las
personas mayores, de su regulación se deduce que los
mismos pueden ser de día o residenciales.
Los centros de día, son los denominados hogares y
clubs, establecimientos abiertos donde se presta a los
usuarios servicios sociales y asistenciales, en donde se
procura la realización de actividades tendentes a
conseguir unos niveles más altos de información, el
fomento de la participación personal y comunitaria, el
estímulo para llevar a cabo acciones de intercambio, de
ayuda mutua, ayuda a domicilio, y, en general, para la
mejora progresiva de la forma de vida.
Los centros residenciales están destinados a servir de
vivienda permanente y común; en ellos se presta una
asistencia integral y continuada a quienes no pueden
satisfacer sus necesidades por otros medios. Se
clasifican en residencias de válidos y de asistidos. Las
residencias de válidos están dedicados a quienes sus
condiciones personales (físicas y psíquicas) les permite
desarrollar las actividades de la vida diaria sin requerir la
asistencia de otras personas. Las residencias asistidas
están destinadas a la atención y asistencia de quienes
sufran patología crónica o invalidante que les impida
valerse por sí mismo, precisando, por ello, la asistencia
de tercera persona.
En la actualidad, estos centros, en su día encomendados
al IMSERSO, se han integrado en los del SAAD y, salvo
Ceuta y Melilla, son gestionados por las Comunidades
Autónomas. Excepción la constituye el centro polivalente
de servicios para personas mayores de Melilla,
dependiente, a través de la Dirección Territorial del
IMSERSO, del Ministerio de Sanidad, Política Social e
Igualdad.

Turismo Social: Está regulado en la Orden

SCB/926/2018, de 10 de septiembre, por la que se regula
el Programa de Turismo del IMSERSO dictada al amparo
del artículo 149.1.17 Const. tal y como establece su
disposición final primera.
Se configura como un servicio complementario de las
prestaciones del Sistema de la Seguridad Social español
que «proporciona a las personas mayores la posibilidad
de desarrollar actividades culturales y recreativas,
contribuyendo con ello a mejorar su salud y calidad de
vida, a promocionar el envejecimiento activo, fomentar la
autonomía personal y prevenir la dependencia».
Asimismo, dice la Orden «contribuye a potenciar el
desarrollo económico del sector turístico, reduciendo la
estacionalidad y, con ello, generando empleo y actividad
económica durante la temporada baja de este sector»
( artículo 1 Orden SCB/926/2018).

Conforme al artículo 2.1 Orden SCB/926/2018

pueden participar en el Programa de Turismo:
a) Las personas residentes en España que sean:

• Pensionista de jubilación del sistema de Seguridad

Social español.
 • Pensionista de viudedad con 55 o más años de edad
del sistema de Seguridad Social español.

• Pensionista por otros conceptos del sistema de

Seguridad Social español o perceptor de
prestaciones o subsidios de desempleo, con 60 o más
años de edad.

• Asegurado o beneficiario del sistema de Seguridad

Social español, con 65 o más años de edad.

b) Los españoles residentes en el extranjero siempre que

reúnan alguno de los requisitos exigidos a las personas
residentes en España.
c) Los españoles de origen emigrantes que hayan
retornado a España, siempre que sean pensionistas de
los sistemas públicos de Seguridad Social del país o
países a los que hubieran emigrado.
Todas ellas «deben valerse por sí mismas para realizar
las actividades básicas de la vida diaria» ( artículo
2.2 Orden SCB/926/2018).
Los usuarios del servicio pueden ir acompañados por su
cónyuge o, en su caso, por pareja de hecho o persona
con la que se constituye una unión estable y de
convivencia con análoga relación de afectividad a la
conyugal, así como de los hijos con discapacidad, en
grado igual o superior al 45%, siempre que el viaje lo
realice con sus padres y se alojen en la misma habitación
o, en su caso, abonen el suplemento establecido para
habitaciones individuales que estará sujeto a la
disponibilidad de plazas, según lo previsto en el
artículo 3 Orden SCB/926/2018.
Los servicios contemplados en el Programa de Turismo
son: a) Alojamiento en habitación doble a compartir en
hoteles seleccionados por el IMSERSO que dispongan
de zonas comunes accesibles; se contempla el
alojamiento en habitación individual, que tendrá un
suplemento de precio y estará sujeto a disponibilidad de
plazas. b) Régimen de pensión completa o de media
pensión. c) Transporte de ida y vuelta en el medio de
transporte programado, desde la capital de provincia
donde resida la persona usuaria hasta el hotel de destino
y regreso, excepto en la modalidad de viajes sin
transporte y viajes a capitales de provincia. d) Póliza de
seguros colectiva. e) Servicio de medicina general
complementario de la Seguridad Social en el propio hotel.
f) Programa de animación sociocultural ( artículo
4 Orden SCB/926/2018).
El programa se cofinancia con la aportación del
IMSERSO y con la de las personas usuarias quienes
abonarán a las empresas adjudicatarias de los contratos
la aportación fijada en la convocatoria de viajes en
función de la temporada, duración y turno elegido. Los
precios podrán minorarse para las personas que tengan
recursos económicos iguales o inferiores al importe de
las pensiones no contributivas de jubilación o invalidez
de la Seguridad Social ( artículo 5 Orden
SCB/926/2018).
La convocatoria de las plazas se realiza en el primer
semestre de cada año en el BOE mediante resolución de
la Dirección General del INSERSO en la que se indicará
el plazo para presentar las solicitudes. La convocatoria
detallará el destino, la duración, el número de plazas, los
tipos de turno, el precio a pagar por las personas
usuarias y el baremo aplicable para la priorización de las
personas usuarias ( artículo 6 Orden SCB/926/2018).

Presentada la solicitud según lo establecido en el

artículo 7 Orden SCB/926/2018 –excepto la de las
personas beneficiarias del sistema de la Seguridad
Social español residentes en otro país las cuales se
pueden tramitar en las Consejerías de Empleo y
Seguridad Social de conformidad con el artículo
16 LPAC– se tramitará el correspondiente expediente
administrativo por la Subdirección General de Gestión del
IMSERSO la cual será la encargada de realizar de oficio
cuantas actuaciones estime necesarias para la
comprobación de los datos en virtud de los cuales deba
formularse la resolución. La valoración se realizará
mediante la aplicación del baremo que se establecerá en
la convocatoria anual. Tendrán prioridad las personas
que hayan obtenido mayor puntuación de acuerdo con el
baremo establecido en la resolución de convocatoria, el
cual tendrá en cuenta los siguientes criterios ( artículo
10 Orden SCB/926/2018):
a) Situación económica de las personas solicitantes.
b) Edad de las personas solicitantes.
c) No haber disfrutado de plaza en el programa en años
anteriores.
d) Ser miembro de una familia numerosa.
e) Tener reconocido un grado de discapacidad (un
33%).
El procedimiento finaliza mediante resolución dictada por
la Dirección General del IMERSO. Deberá ser motivada
y dictada en el plazo máximo de tres meses contados
desde la fecha de publicación de la convocatoria de
plazas en el BOE, y notificada a las personas
interesadas, en el plazo de diez días a contar desde la
fecha en que se dictó la resolución, contra la cual, se
podrá interponer reclamación previa a la vía
Jurisdiccional Social en el plazo de treinta días hábiles
desde su recepción. Transcurrido el plazo máximo
establecido sin que se haya dictado y notificado
resolución expresa se entenderá desestimada la solicitud
por silencio administrativo negativo ( artículo
11 Orden SCB/926/2018).
El Programa se desarrolla por temporadas que abarcan,
preferentemente, el periodo comprendido entre
septiembre de un año y junio del año siguiente, ambos
inclusive, fijándose en cada convocatoria anual el inicio y
final de la misma. Una vez publicada la convocatoria de
viajes, la persona usuaria podrá realizar la reserva o
compra de los viajes ofertados durante toda la temporada
–a través de las empresas adjudicatarias del contrato de
organización, gestión y ejecución del programa, o
mediante las agencias de viajes– en las fechas y fases
que se notifiquen por el IMSERO ( artículo 12 Orden
SCB/926/2018).
El Programa podrá realizarse mediante la contratación de
los servicios incluidos en el mismo, de acuerdo con lo
establecido en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de
Contratos del Sector Público ( artículo 12 Orden
SCB/926/2018). El IMSERSO podrá suscribir convenios
con otras Administraciones públicas, corporaciones de
derecho público o entidades sin ánimo de lucro, para
potenciar el cumplimiento de los objetivos del programa
( artículo 13 Orden SCB/926/2018).
Los servicios que conllevan el Programa de Turismo
quedarán sujetos a la supervisión, seguimiento directo y
al control de la calidad de los servicios prestados, por
parte del IMSERSO ( artículo 14 Orden
SCB/926/2018).

Termalismo: Está regulado en la Orden

SSI/1688/2015, de 30 de julio, por la que se regula el
Programa de Termalismo del Instituto de Mayores y
Servicios Sociales dictada al amparo del artículo
149.1.17 Const. tal y como establece su disposición final
primera.
Se configura como un servicio complementario de las
prestaciones del Sistema de la Seguridad Social español
que proporciona el acceso a los tratamientos termales –
que se presten en los establecimientos que cuenten con
manantiales de agua minero medicinal, declarados de
utilidad pública– contribuyendo con ello a mejorar la
calidad de vida de las personas mayores, así como la
promoción del envejecimiento activo, la mejora de la
salud y la prevención de la dependencia ( artículo
1 Orden SSI/1688/2015).

Conforme al artículo 2.1 Orden SSI/1688/2015,

pueden participar en el Programa de Termalismo las
personas residentes en España que sean:
a) Pensionista de jubilación o incapacidad permanente
del Sistema de Seguridad Social español.
b) Pensionista de viudedad con 55 o más años de edad
del Sistema de Seguridad Social español.
c) Pensionista por otros conceptos o perceptor de
prestaciones o subsidios de desempleo, con 60 o más
años de edad del Sistema de Seguridad Social español.
d) Asegurado o beneficiario del Sistema de la Seguridad
Social español, con 65 o más años de edad.

Además, tienen que reunir los siguientes requisitos (

artículo 2.2 Orden SSI/1688/2015): a) No padecer
alteraciones del comportamiento que puedan alterar la
normal convivencia en los establecimientos, ni padecer
enfermedad transmisible con riesgo de contagio. b)
Poder valerse por sí mismo para realizar las actividades
básicas de la vida diaria. c) Necesitar los tratamientos
termales solicitados y carecer de contraindicación
médica para la recepción de los mismos. d) Alcanzar, de
conformidad con la baremación establecida, la
puntuación que le permita acceder a uno de los
balnearios y turnos solicitados.
Asimismo, pueden participar en el Programa las
personas de nacionalidad española que residan en el
extranjero que cumplan con los requisitos establecidos
en el artículo 3 Orden SSI/1688/2015.
Ambos –es decir, españoles residentes en territorio
nacional y españoles residentes en el extranjero–,
pueden ir acompañados por su cónyuge o, en su caso,
por pareja de hecho o persona con la que se constituye
una unión estable y de convivencia con análoga relación
de afectividad a la conyugal, así como de los hijos con
discapacidad, en grado igual o superior al 45%, siempre
que el turno lo disfruten con sus padres y se alojen en la
misma habitación, según lo previsto en el artículo
4 Orden SSI/1688/2015.
Los servicios previstos en el Programa de Termalismo
son: a) Alojamiento en habitaciones dobles de uso
compartido. b) Manutención en régimen de pensión
completa. c) Acceso a tratamientos termales básicos,
que comprenden el reconocimiento médico previo, el
tratamiento termal prescrito y el seguimiento médico del
tratamiento. d) Realización de actividades de ocio y
tiempo libre. e) Póliza colectiva de seguro. No se incluye
el desplazamiento hasta los establecimientos termales,
que corre por cuenta de los usuarios y, en su caso,
acompañantes, si bien la resolución de convocatoria
anual podrá establecer, para determinados balnearios, la
existencia de un transporte de aproximación a los
mismos ( artículo 5 Orden SSI/1688/2015).
El Programa se cofinancian por el IMSERSO con cargo
a sus Presupuestos y por el usuario ( artículo 6 Orden
SSI/1688/2015) quien abonará al balneario, por asistir al
turno correspondiente, el precio fijado en la resolución de
convocatoria de las plazas según el balneario, la
temporada y la duración del turno elegido ( artículo
7 Orden SSI/1688/2015).
Se desarrolla mediante una convocatoria anual de las
plazas, efectuada por resolución de la Dirección General
del IMSERSO, en la que se fijará «el número de plazas
del programa, la duración de los turnos, el precio a pagar
por los usuarios, la financiación del IMSERSO y el lugar,
plazo y forma de presentación de las solicitudes, así
como el baremo aplicable para la selección de los
usuarios». La resolución de convocatoria «se hará
pública en el Boletín Oficial del Estado y en la página web
del IMSERSO» ( artículo 8 Orden SSI/1688/2015).
Las solicitudes se formalizarán «en el modelo que figure
como anexo a la convocatoria, con las declaraciones
responsables correspondientes, que estará disponible en
la página web del IMSERSO en la Dirección General,
Direcciones Territoriales y Centros del IMSERSO (Ceuta
y Melilla) y en los órganos que designen las comunidades
autónomas que han asumido las funciones y servicios del
IMSERSO» ( artículo 9.1 Orden SSI/1688/2015). La
resolución de convocatoria anual establecerá dos plazos
de presentación de solicitudes: «el primero para los
turnos de los meses de febrero hasta agosto y el segundo
para los turnos de los meses de septiembre hasta
diciembre de cada año, asimismo determinará el plazo
máximo de notificación de la resolución para cada uno de
los turnos» ( artículo 9.4 Orden SSI/1688/2015).
Admitidas las solicitudes, la instrucción del expediente
está encomendada a la Subdirección General de Gestión
del IMSERSO que procederá a su valoración mediante la
aplicación del baremo que se establezca en la
convocatoria anual el cual tendrá en consideración los
siguientes criterios ( artículo 10.2 Orden
SSI/1688/2015):
a) El grado de necesidad de recibir los tratamientos
termales.
b) La situación económica de los solicitantes.
c) La edad de los solicitantes.
d) No haber disfrutado de plaza en el Programa en años
anteriores.
e) Ser miembro de una familia numerosa.

A tenor del artículo 11 Orden SSI/1688/2015, las

plazas serán adjudicadas, en el plazo máximo que
establezca la resolución de convocatoria, por la Dirección
General del IMSERSO. Contra la resolución de
adjudicación de plaza se podrá interponer reclamación
previa a la vía jurisdiccional social en el plazo de 30 días
hábiles desde su recepción, de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 71 de la Ley 36/2011, de
10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social.
Recibida la notificación de adjudicación de plaza, «el
usuario deberá abonar al balneario el importe establecido
para la reserva de plaza».
Las solicitudes que, cumpliendo todos los requisitos
exigidos, no hayan obtenido plaza «quedarán incluidas
en una lista de espera para cada uno de los dos periodos
ofrecidos, en los balnearios y turnos solicitados, por
orden de prelación según la valoración obtenida en
aplicación del baremo» Las vacantes que se produzcan
se cubrirán «atendiendo al orden establecido en las listas
de espera». El IMSERSO podrá «ofrecer a los
solicitantes en situación de lista de espera, si no existiera
vacante en los balnearios y/o meses solicitados, la
 posibilidad de modificar su preferencia» ( artículo
12 Orden SSI/1688/2015).
Si el beneficiario renuncia, «no procederá devolver el
importe abonado por la reserva de plaza si se renuncia a
la misma». Tampoco procederá la devolución «cuando,
una vez iniciado el turno de estancia en el balneario, el
usuario renuncie voluntariamente a completar el mismo»
( artículo 13 Orden SSI/1688/2015).
El Programa podrá realizarse mediante la contratación de
las actividades de acuerdo con lo establecido en el
texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público,
aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14
de noviembre ( artículo 14 Orden SSI/1688/2015). El
IMSERSO podrá suscribir convenios de colaboración con
otras Administraciones Públicas para potenciar el
cumplimiento de los objetivos del Programa de
Termalismo ( artículo 15 Orden SSI/1688/2015).
Los establecimientos termales del Programa de
Termalismo quedarán sujetos a la supervisión y
seguimiento directo y al control de la calidad de los
servicios prestados, por parte del IMSERSO ( artículo
16 Orden SSI/1688/2015).

3. LA DISTRIBUCIÓN CONSTITUCIONAL DE
COMPETENCIAS EN MATERIA DE SEGURIDAD SOCIAL

Dentro de los apartados de los artículos 148.1 y

149.1 CE, preceptos destinados a la distribución
constitucional de competencias entre el Estado y las
Comunidades Autónomas, existe uno específicamente
dedicado a la Seguridad Social, el apartado 17 del
artículo 149.1 CE a cuyo tenor, «el Estado tiene
competencia exclusiva sobre... la legislación básica y
régimen económico de la Seguridad Social, sin perjuicio
de la ejecución de sus servicios por las Comunidades
Autónomas».
Sin embargo, no se puede obviar la existencia de otros
apartados de los citados artículos relacionados, directa o
indirectamente, con la Seguridad Social, a saber, el
apartado 20 del artículo 148.1 CE, que atribuye a las
Comunidades Autónomas la potestad de asumir
competencias sobre «Asistencia social», así como los
apartados 16 del artículo 149.1 CE, que establece la
competencia exclusiva del Estado sobre «Sanidad
exterior. Bases y coordinación general de la Sanidad.
Legislación sobre productos farmacéuticos», y 21 del
artículo 148.1 CE, que concede la potestad a las
Comunidades Autónomas de ejercer la competencia en
materia de «Sanidad e higiene».
Por los motivos ya expuestos (se insiste, desgajamiento
de la Sanidad respecto del complejo de Seguridad
Social), y porque, respecto a la «asistencia social» (
artículo 148.1.20 CE), es la que es externa al sistema de
la Seguridad Social, como ha confirmado el Tribunal
Constitucional, se van a analizar sólo las competencias
sobre Seguridad Social, teniendo en cuenta que nos
hallamos ante un supuesto de competencias
denominadas unas veces compartidas, otras
concurrentes, pues el artículo 149.1.17 CE, establece
que sobre Seguridad Social ostenta competencia tanto el
Estado, para dictar la legislación básica y regular su
régimen económico, como las Comunidades Autónomas,
para la ejecución de sus servicios. Comencemos por las
competencias estatales para exponer a continuación las
autonómicas.
3.1. Competencias del Estado sobre Seguridad Social

Del artículo 149.1.17 CE se desprende que las

competencias del Estado sobre Seguridad Social son
sobre (3.1.1) la legislación básica y (3.1.2) el régimen
económico.

3.1.1. Legislación básica

Desde el punto de vista formal, el Tribunal Constitucional,

desde sus primeras sentencias, declaró que son las
Cortes Generales quienes «deben establecer qué es lo
que haya de entenderse por básico», si bien admitió,
también desde sus primeras sentencias, «la posibilidad
de que por vía reglamentaria regule el ejecutivo aspectos
concretos del núcleo básico», de tal manera que «el
Gobierno podrá hacer uso de su potestad reglamentaria
para regular por Real Decreto, y de modo
complementario, alguno de los aspectos básicos de una
determinada materia», siempre que «estén definidos
como tales en normas de rango legal, porque entonces
su actuación es completiva y no delimitadora o definidora
de competencias»; jurisprudencia que ha sido afianzada
posteriormente por otras sentencias.
Desde el punto de vista material, legislación (bases o
normas) básica, es, según el Tribunal Constitucional,
«esos principios y criterios básicos, estén o no
formulados como tales,... que racionalmente se
deduzcan de la legislación vigente». Pero, ¿qué se
entiende por bases, principios o directrices?, seguimos
con el Alto Tribunal, «los criterios de regulación general
de un sector del ordenamiento o de una materia jurídica
que deben ser comunes a todo el Estado»; «el común
denominador normativo... dirigido a asegurar de una
manera unitaria y en condiciones de igualdad los
intereses generales»; «las líneas directrices y los criterios
globales de ordenación de un sector concreto». ¿Qué es
lo que la Constitución persigue al conferir al Estado la
competencia para fijar las bases sobre una determinada
materia?, «que tales bases tengan una regulación
uniforme y de vigencia en toda la nación»; y ¿por qué?,
«porque con ello se proporciona al sistema normativo...
un denominador común, a partir del cual cada
Comunidad podrá desarrollar sus propias
competencias».
La cuestión ahora es determinar qué se entiende por
legislación básica sobre Seguridad Social, para lo cual
hay que partir de la doctrina, en especial ALONSO
OLEA, DE LA VILLA y DESDENTADO, SUÁREZ GONZÁLEZ,
que, desde su primeros comentarios a la Constitución,
señalaron que, legislación básica sobre Seguridad
Social, comprende, «la determinación de beneficiarios,
requisitos e intensidad de la acción protectora, quedando
para la Comunidades Autónomas la gestión... de los
servicios» (ALONSO OLEA); es «el campo de aplicación
(personas protegidas), la acción protectora
(contingencias cubiertas y prestaciones)», es decir, toda
regulación «referida a los aspectos sustantivos y
fundamentales del sistema» (DE LA VILLA, DESDENTADO),
criterio seguido por la generalidad de la doctrina.
Es, asimismo, legislación básica, las normas que regulan
la relación jurídica de Seguridad Social, es decir, la
inscripción de empresas, la afiliación, el alta y la baja de
los trabajadores, tal y como expresamente declara el
Tribunal Constitucional, denominándolas «actividades
instrumentales».
En suma, es legislación básica sobre Seguridad Social:
el campo de aplicación (beneficiarios –requisitos de
acceso a la prestación–, sus derechos y obligaciones), y
la acción protectora (contingencias y situaciones
protegidas a través de las prestaciones, tanto en su
modalidad contributiva como no contributiva, su tipología,
su cuantía, su dinámica –esto es, nacimiento, duración y
suspensión y extinción del derecho a la prestación–), y la
configuración de la relación jurídica de Seguridad
Social (inscripción de empresas, afiliación, altas y bajas
de los trabajadores).
A ello habría que añadir, «la organización de los servicios
administrativos» (BORRAJO DACRUZ), artículo
57 LGSS, del Sistema de la Seguridad Social, ya que,
«los servicios de seguridad social transferidos son
servicios del Estado, que retiene sobre ellos su potestad
organizativa... y, por tanto, no pueden ser alterados por
las Comunidades; por ejemplo, no pueden crear éstas
nuevos entes gestores ni alterar estructuralmente los
configurados por la norma estatal» (ALONSO
OLEA y TORTUERO PLAZA); y no sólo la organización
administrativa, sino también, «los principios de gestión
del sistema, incluida la referencia, en su caso, a las
posibilidades de colaboración obligatoria y voluntaria»
(BLASCO LAHOZ).
¿Qué se consigue, en última instancia, con el
establecimiento de la legislación básica sobre Seguridad
Social? Como señala ALONSO OLEA, que se preserven
intactos los derechos y principios fundamentales
consagrados en la Constitución, en su vertiente social;
derechos y principios tales como:

- El de igualdad, que proclama el artículo 1.1 como

valor superior del ordenamiento jurídico, que
consagra el artículo 14 de la Constitución, y cuya
promoción está expresamente recogida en su artículo
9.2. Principio establecido en estos preceptos
constitucionales que «no sólo justifican, sino que
obligan a los poderes públicos a una actuación
puntual» (LÓPEZ LÓPEZ), siendo competencia del
Estado «aprobar las normas que tengan por objeto
específico garantizar la igualdad de todos los
españoles (y significando también) que el Estado
debe cuidar de que no se produzcan desigualdades
injustificadas o discriminatorias... entre los
españoles» (GARCÍA MURCIA y CASTRO ARGÜELLES);
 de tal manera que «los derechos y libertades
constitucionales, laborales y de Seguridad Social, o
económico-sociales si se prefiere, son (deberían
ser)... iguales e igualmente normativos en todo el
territorio nacional» (CASAS BAHAMONDE).

- El de libre residencia y circulación por el territorio

nacional ( artículo 19.1 CE), que, de no tenerse en
cuenta supondría tanto como volver «a resurgir las
aduanas interiores y se desmembraría el mismo
Estado en perjuicio no sólo del mismo, sino también
de todas y cada una de las Comunidades
Autónomas» (VILLAR PALASÍ).

- El de solidaridad ( artículo 138.1 CE en relación

con el artículo 2), en virtud del cual el Estado ha de
velar siempre por «el establecimiento de un equilibrio
económico adecuado y justo entre las diversas partes
del Estado» (DE LA VILLA y DESDENTADO).

- El de interdicción de los privilegios ( artículo

138.2 CE), que «pudiera generar, en los planos
económicos y sociales, el proceso autonómico» (DE
LA VILLA y DESDENTADO).

- El de prevalencia del interés general, que «actúa

tanto en la delimitación de competencias Estado-
Comunidades Autónomas (artículos 148 y 149)...
como en la determinación de limitaciones esenciales
a la descentralización... controles excepcionales
fundados en último término en el reconocimiento
constitucional de que la soberanía nacional reside en
el pueblo español» (DE LA VILLA y DESDENTADO).

Es precisamente, pues, en Seguridad Social donde el

Estado «encuentra un supuesto específico para
desarrollar sus deberes de garantía efectiva del principio
de solidaridad para evitar los privilegios económicos y
sociales, para mantener o lograr la igualdad de derechos
y obligaciones entre todos los españoles» (BORRAJO
DACRUZ).

En conclusión, el artículo 149.1.17 CE garantiza los

principios sobre los que se asienta el sistema de la
Seguridad Social proclamados en el artículo 2 LGSS,
«universalidad, unidad, solidaridad e igualdad», sobre los
que se asienta su acción protectora.
Ello no obstante, estos principios, a nuestro entender, se
ven afectados por la doctrina sentada por el Tribunal
Constitucional (STC 239/2002, de 11 de noviembre) que
declara que, garantizado por el Estado una regulación
mínima y de vigencia en todo el territorio nacional, las
Comunidades Autónomas, en virtud de su competencia
sustantiva y de su autonomía financiera, pueden entrar a
regular una materia para mejorar en su ámbito territorial
ese mínimo común denominador establecido por el
Estado, pues «la ampliación de las contingencias
protegidas por el sistema de la Seguridad Social no
excluye de antemano que diversos colectivos de sus
beneficiarios precisen de apoyos complementarios para
atender necesidades no cubiertas por dicho sistema»,
pudiendo, en su virtud, las Comunidades Autónomas
ampliar, complementar, modificar las cuantías de las
prestaciones no contributivas establecidas por el Estado.
Fruto de esta doctrina, se modificó la redacción del
artículo 42.4 LSS permitiendo la actual que las
Comunidades Autónomas puedan, en el ejercicio de su
competencias, establecer ayudas en beneficio de los
pensionistas residentes en ellas.
Como indica MONTOYA MELGAR «esta doctrina del TC
nos suscita ciertos reparos. Frente al peligro denunciado
por la propia sentencia, de que la legislación del Estado
vacíe de contenido la competencia asistencial de las
Comunidades Autónomas haciendo coincidir protección
social con Seguridad Social, la sentencia comentada
 incurre en el exceso contrario al erigir a esas
Comunidades en jueces de las situaciones de necesidad,
de la insuficiencia de las prestaciones no contributivas y,
por tanto, de la procedencia de otorgar ayudas sociales
complementarias. De acuerdo con esta lógica, nada
impediría que la compatibilidad entre asistencia social y
prestaciones no contributivas pudiera jugar también
respecto de las prestaciones contributivas; bastaría para
ello que la Comunidad Autónoma apreciara que éstas no
satisfacen el principio de suficiencia y que ello genera
una situación de necesidad».
Cierto es que el Alto Tribunal señala que esto es posible,
constitucional pues, siempre que su otorgamiento (de
estos complementos de las no contributivas por parte de
las Comunidades Autónomas) no produzca una
modificación o perturbación en dicho sistema o de su
régimen económico. Ello no obstante, no se entiende
cómo no se va a modificar o perturbar el sistema de la
Seguridad Social, su régimen económico y el principio de
caja única que preside el mismo si se permite el
establecimiento de distintas cuantías de las prestaciones
en función de dónde se resida sin que ello no suponga
un quebrantamiento de los principios de unidad,
solidaridad e igualdad consagrados en el artículo
2.1 LGSS; en todo caso, parece que la derivada de esta
jurisprudencia es que la igualdad es de mínimos y no de
máximos.

3.1.2. El régimen económico

En cuanto al régimen económico, la competencia es

exclusiva del Estado, tanto la legislación como la
ejecución, comprendiendo «la legislación de todo tipo...
incluyendo los reglamentos y normas de cualquier clase,
y actos de ejecución con gran amplitud» (ALONSO
OLEA y TORTUERO PLAZA), pues el Estado tiene atribuida,
en cuanto a tal régimen, «una competencia legislativa
exclusiva y plena no limitada al concepto de legislación
básica... y (unas) funciones de carácter ejecutivo»
(DESDENTADO), manteniéndose «en el poder central todo
el poder normativo» (BORRAJO DACRUZ).
Éste es el criterio mantenido por el Tribunal
Constitucional, que, como punto de partida, señaló desde
un principio que «constituye competencia exclusiva e
indeclinable del Estado todo lo relativo al régimen
económico de la Seguridad Social». Pero es sobre todo,
en su crucial sentencia 124/1989, de 7 de julio, donde
declara expresamente que el Estado ejerce no sólo
facultades normativas, sino también facultades de
gestión o ejecución del régimen económico de los fondos
de la Seguridad Social pues «el designio perseguido con
el acotamiento del régimen económico dentro de la
competencia exclusiva del Estado no ha sido otro que
preservar la unidad del sistema español de Seguridad
Social para todos los ciudadanos (artículo 41 de la
Constitución), que garantice al tiempo la igualdad de
todos los españoles en el ejercicio de los derechos y
deberes en materia de Seguridad Social (artículo 149.1.1
de la Constitución)».
Continúa diciendo, que la mención separada del régimen
económico como función exclusiva del Estado, trata «de
garantizar la unidad del sistema de la Seguridad Social y
no sólo la unidad de su regulación jurídica, impidiendo
diversas políticas territoriales de Seguridad Social en
cada una de las Comunidades Autónomas»; en
consecuencia «las concretas facultades que integran la
competencia estatutaria de gestión del régimen
económico de la Seguridad Social serán sólo aquellas
que no puedan comprometer la unidad del sistema o
perturbar su funcionamiento económico uniforme, ni
cuestionar la titularidad estatal de todos los recursos de
la Seguridad Social o engendrar directa o indirectamente
desigualdades entre los ciudadanos en lo que atañe a la
satisfacción de sus derechos y el cumplimento de sus
obligaciones de Seguridad Social».
Resumiendo, las facultades autonómicas deben
conciliarse «con las competencias exclusivas que sobre
la gestión del régimen económico la Constitución ha
reservado al Estado, en garantía de la unidad y
solidaridad del sistema público de Seguridad Social».
De esta manera se garantiza el principio de caja
única, «correspondiendo al Estado el control de dicha
caja única». Este control «supone la atribución de la
potestad ejecutiva cuando recae directamente sobre
actividades económicas; mientras que cuando recae
sobre actividades instrumentales (inscripción de
empresas, afiliación, altas y bajas) comporta solo una
facultad de supervisión, siendo la ejecución, en relación
con el cumplimiento de los deberes no inmediatamente
económicos, competencia de la Comunidad Autónoma»
( SSTC 195/1996, de 28 de noviembre (RTC 1996,
195); 211/2012, de 14 de noviembre (RTC 2012, 211)).
Principio que se aplica también a las prestaciones no
contributivas, como declara el Tribunal Constitucional:
«las pensiones no contributivas de invalidez y jubilación
de la Seguridad Social forman parte del patrimonio de la
Seguridad Social y se integran en la llamada `caja única´
del sistema» (STC 239/2002, de 11 de diciembre).
¿Cuáles son para el Tribunal Constitucional las
competencias ejecutivas del Estado sobre el régimen
económico? Aquellas cuyo ejercicio de la potestad
ejecutiva recaiga directamente sobre actividades
económicas, como lo son, la gestión y control de la
cotización y recaudación de cuotas –así como «la gestión
de fondos del sistema de la seguridad social con destino
al pago de las prestaciones económicas resultante de su
acción protectora» (PALOMEQUE LÓPEZ)–, que, en
definitiva, tratan de garantizar un principio básico del
sistema, el principio de caja única.
En cuanto a la potestad sancionadora en materia de
Seguridad Social, el Tribunal Constitucional ha venido
declarando que el artículo 149.1.17 Const. «obliga a
distinguir, desde un punto de vista competencial, entre la
Seguridad Social y su régimen económico» (SSTC
195/1996, de 29 de mayo; 51/2006, de 16 de febrero;
104/2013, de 25 de abril y 272/2015, de 17 de diciembre).
Como expone la STC 272/2015, de 17 de diciembre,
recogiendo la jurisprudencia sentada previamente:
Respecto a la primera (Seguridad Social) «es evidente
que, ostentando la Comunidad Autónoma competencias
ejecutivas, le corresponde ejercitar las potestades
sancionadoras que garanticen el cumplimiento de la
legislación básica estatal y de la autonómica que la
desarrolle» ( STC 102/1995, de 26 de junio (RTC 1995,
102)). En cuanto a la segunda (régimen económico), «la
delimitación del ámbito de actuación de la Comunidad
Autónoma requiere mayores precisiones, pues la
atribución al Estado o a las Comunidades Autónomas del
régimen en una determinada materia comprende, desde
luego, la totalidad de las competencias normativas sobre
la misma ( SSTC 84/1982, de 23 de diciembre (RTC
1982, 84) y 38/1983, 16 de mayo (RTC 1983, 38)); pero
implica también un plus: además de la legislación,
«puede comportar la atribución de las competencias de
ejecución necesarias para configurar un sistema
materialmente unitario. Eso es lo que sucede en el caso
del régimen económico de la Seguridad Social» (STC
195/1996, de 28 de noviembre).
En virtud de esta jurisprudencia, la citada doctrina
constitucional efectuó el oportuno deslinde competencial
afirmando, en primer lugar, la potestad sancionadora
autonómica –y excluyendo, en consecuencia, la del
Estado–, «para declarar la concreta existencia de
infracciones y sancionar aquellas que no guarden
relación con el régimen económico de la Seguridad
Social», así como para «aquellos supuestos en que la
potestad punitiva recae sobre actos instrumentales
 respecto al nacimiento y mantenimiento de la obligación
de contribuir (inscripción, afiliación, altas y bajas, etc.)».
Por el contrario, se reserva al Estado, «como propia de
su competencia en materia de régimen económico, la
potestad sobre aquellas infracciones que recaen
directamente sobre la actividad económica de la
Seguridad Social, esto es, las que definen ilícitos que se
hallan inmediatamente referidos a la percepción de sus
ingresos o a la realización de los gastos
correspondientes» (SSTC 195/1996, de 28 de
noviembre; 51/2006, de 16 de febrero y 104/2013, de 25
de abril).
En aplicación de la misma declara que quedan
reservadas al Estado, de conformidad con lo previsto en
el art. 149.1.17 Const., «tanto la tipificación de
infracciones como la imposición de sanciones en los
casos en los que se vea afectado el régimen económico
de la Seguridad Social ... (en concreto) referidos a la
percepción de sus ingresos o a la realización de los
gastos correspondientes», puesto que, en estos casos,
«el objeto inmediato de tutela es la gestión de la caja
única de la Seguridad Social que, al hallarse atribuida al
Estado, determina que éste, como titular de la ejecución,
ostente también la potestad de declarar infracciones e
imponer sanciones, que no es sino una técnica específica
de control, y que forma parte, por consiguiente, de su
competencia en materia de régimen económico» (SSTC
195/1996, de 28 de noviembre; 104/2013, de 25 de abril).
Por el contrario, «será de competencia autonómica la
sanción de las infracciones que no recaigan directamente
sobre la actividad económica de la Seguridad Social»
(STC 272/2015, de 17 de diciembre).

3.2. Competencias de las Comunidades Autónomas

sobre Seguridad Social
Lo primero que conviene reseñar es que no todas las
Comunidades Autónomas han asumido iguales
competencias sobre Seguridad Social, siendo distinto el
grado de asunción y el cauce arbitrado, según se trate de
Comunidades Autónomas denominadas de primer grado
(Cataluña, País Vasco, Galicia, Navarra, Andalucía,
Canarias y Valencia) o de las llamadas de segundo grado
(Madrid, Aragón, Cantabria, Asturias, La Rioja, Islas
Baleares, Castilla-La Mancha, Castilla y León,
Extremadura y Murcia), pues sólo las Comunidades
Autónomas de primer grado han asumido competencias
normativas y ejecutivas, mientras que las de segundo
grado han asumido competencias sólo ejecutivas, ya que
el Estado les transfirió sólo competencias de gestión.
Lo segundo a precisar es que, sólo las Comunidades
Autónomas de primer grado han asumido toda la materia
de Seguridad Social que podían asumir según el
artículo 149.1.17 CE y respectivos Estatutos de
Autonomía, mientras que las Comunidades Autónomas
de segundo grado, del Sistema de la Seguridad Social,
han asumido sólo parte de la misma, las materias que
venían siendo gestionadas por el IMSERSO, esto es, las
pensiones de invalidez y jubilación no contributivas y las
prestaciones de servicios sociales, no pues, las
prestaciones económicas gestionadas por el INSS.
Ahora bien, ¿qué se entiende por competencias
normativas y ejecutivas autonómicas, sobre Seguridad
Social?
Por competencias normativas hay que entender la
posibilidad de dictar leyes (por los parlamentos y/o
asambleas legislativas autonómicas) y reglamentos (por
sus órganos de gobierno) que desarrollen: 1) la
legislación básica estatal y 2) la legislación no básica, en
materia de Seguridad Social, no de su régimen
económico, por lo ya expuesto.
Por competencias ejecutivas, la mayoría de las asumidas
por las Comunidades Autónomas, se entiende los actos
de aplicación de las normas, ya estatales, ya
autonómicas, en ejercicio de potestades: 1)
administrativas (procedimientos común –de gestión de
prestaciones y de los actos de inscripción de empresas,
afiliación, altas y bajas de los trabajadores– y especiales
–en materia sancionadora sobre Seguridad Social y
sobre actividades instrumentales del régimen
económico, tales como inscripción de empresas,
afiliación, altas y bajas de los trabajadores–); 2) de
inspección de servicios y personal; 3) de organización de
los servicios y funciones, incluida la potestad de dictar
«reglamentos internos de organización de los servicios
correspondientes», reglamentos internos de
organización de los servicios que sólo «alcanzan a
normar relaciones entre la Administración con los
administrados en la medida en que ello es
instrumentalmente necesario para integrarse éstas (las
relaciones) de una u otra forma en la organización
administrativa, pero no en los derechos y obligaciones de
éstos (los administrados) en aspectos básicos con
carácter general», afectando pues «a la mera
estructuración interna de la organización administrativa».
Como señala la doctrina (SUÁREZ GONZÁLEZ), «las
Comunidades Autónomas tienen competencias
reglamentarias de organización de los servicios en
materias que no sean de su competencia exclusiva, en
tanto que los reglamentos cuya normativa afecte a la
situación o derechos de los administrados se mantienen
en la competencia del Estado».
En suma, competencia ejecutiva que lo que permite a las
Comunidades Autónomas es organizar dentro de su
territorio «las correspondientes instituciones e
instancias», pero sin perder de vista que esta actividad
de administración o ejecución «debe estar presidida por
pautas, moldes y controles comunes, pues de lo contrario
se corre el riesgo de introducir distorsiones en el sistema
 (como pone de relieve el Tribunal de Cuentas, a
propósito de las prestaciones no contributivas)» (GARCÍA
MURCIA y CASTRO ARGÜELLES).

LECCIÓN 4. GESTIÓN Y ADMINISTRACIÓN DE

LAS PRESTACIONES DEL SISTEMA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL. DISPOSICIONES
GENERALES SOBRE LAS PRESTACIONES DE
SEGURIDAD SOCIAL
1. INTRODUCCIÓN
La historia administrativa de la Seguridad Social es la
propia del Instituto Nacional de Previsión (el INP), creado
por la Ley de 27 de febrero de 1908. El INP quedó
«extinguido» por la disposición final 1.ª1 del Real
Decreto-ley 36/1978, de 16 de noviembre sobre gestión
institucional de la Seguridad Social, la Salud y el Empleo,
Ley que organizó la administración y gestión actual de la
Seguridad Social a través de lo que denominó Entidades
Gestoras –el Instituto Nacional de la Seguridad Social
(INSS), el Instituto Nacional de la Salud (INSALUD) y el
Instituto Nacional de Servicios Sociales (INSERSO)– y
Servicios Comunes –la Tesorería General de la
Seguridad Social (TGSS)–, así como mediante un
organismo autónomo al que llamó Instituto Nacional de
Empleo (INEM) –actualmente denominado servicio
público de empleo estatal–, y cuyo contenido está hoy
incluido en la LGSS, capítulo VII del Título I, capítulo que
prevé también la colaboración en la gestión de la
Seguridad Social a través de las Mutuas colaboradoras
con la Seguridad Social y las empresas.
La presente lección pues, está destinada a exponer el (2)
régimen jurídico de las Entidades Gestoras y de los
Servicios Comunes así como las (3) fórmulas de
colaboración en la gestión de la Seguridad Social, para,
 finalmente, indicar (4) las disposiciones generales sobre
las prestaciones del sistema de la Seguridad Social.

2. ÓRGANOS PÚBLICOS DE GESTIÓN DE LA

SEGURIDAD SOCIAL
Los órganos públicos de gestión del sistema de la
Seguridad Social son, por excelencia, las denominadas
(2.1) Entidades Gestoras de la Seguridad Social. Ahora
bien, junto a las Entidades Gestoras, existe un servicio
específico para gestionar las prestaciones por
desempleo (2.2) el Servicio Público de Empleo Estatal (el
llamado anteriormente Instituto Nacional de Empleo) y
(2.3) los Servicios Comunes de la Seguridad Social. A
este análisis, hay que añadir (2.4) las normas comunes
de aplicación a las Entidades Gestoras y a los Servicios
Comunes.

2.1. Las Entidades Gestoras

Comienza estableciendo el artículo 66 LGSS que la

administración y gestión de la Seguridad Social se
efectuará, bajo la dirección y tutela de los respectivos
Departamentos ministeriales, con sujeción a los
principios de simplificación, racionalización, economía de
costes y descentralización, por las siguientes Entidades
Gestoras:

- El Instituto Nacional de la Seguridad Social

(INSS), para la gestión y administración de las
prestaciones económicas del sistema de la Seguridad
Social, incluidas las prestaciones familiares no
contributivas, con excepción de las que gestione el
IMSERSO, es decir, las prestaciones no
contributivas, así como, tal y como se desprende de
la normativa reglamentaria, el reconocimiento del
derecho a la asistencia sanitaria, no su gestión. Tiene
 también encomendado la negociación y ejecución de
los Convenios Internacionales de Seguridad Social
así como la gestión y el funcionamiento del Registro
de Prestaciones Sociales Públicas ( artículo
72 LGSS).

- El Instituto Nacional de Gestión Sanitaria

(INGESA), para la administración y gestión de
servicios sanitarios.

- El Instituto de Mayores y Servicios Sociales

(IMSERSO), para la gestión de las pensiones de
invalidez y jubilación, en sus modalidades no
contributivas, (tal y como establece la disposición
adicional decimoctava LGSS a cuyo tenor «sin
perjuicio de lo establecido en el párrafo c) del
apartado 1 del artículo 57, las pensiones de invalidez
y jubilación, en sus modalidades no contributivas,
podrán ser gestionadas, en su caso, por las
Comunidades Autónomas estatutariamente
competentes, a las que hubiesen sido transferidos los
servicios del Instituto Nacional de Servicios
Sociales»), así como de los servicios
complementarios de las prestaciones del sistema de
la Seguridad Social.

Junto a estas Entidades Gestoras hay que citar una

cuarta, el Instituto Social de la Marina (ISM), que tiene
encomendada gestión, administración y reconocimiento
del derecho a las prestaciones del régimen Especial de
los Trabajadores del Mar, tanto cuando estén en España
como en el extranjero (disposición adicional 9.ª LGSS).
El INSS y el ISM están adscritos al MESS, cuyas
competencias, en materia de Seguridad Social, están
relacionadas en el artículo 5 LGSS. El INGESA y el
IMSERSO están adscritos al MSSSI.
Ahora bien, analizado en el tema de constitucional la
distribución de competencias en materia de Seguridad
Social entre el Estado y las Comunidades Autónomas,
actualmente, están transferidas a las Comunidades las
competencias del Estado sobre gestión de prestaciones
encomendadas a los antiguos INSERSO e INSALUD, por
lo que son las Comunidades Autónomas (excepto Ceuta
y Melilla) las que gestionan y administran las
prestaciones económicas no contributivas y las
prestaciones de servicios sociales así como las
prestaciones sanitarias, respectivamente. Por su parte, el
Estado ostenta las competencias, tanto normativas como
de ejecución, sobre las prestaciones económicas
gestionadas por el INSS, Instituto que se organiza, a nivel
periférico, a través de las Direcciones Provinciales del
INSS y de sus centros de atención e información de la
Seguridad Social (las denominadas CAISS),
dependientes de éstas.

A tenor del artículo 68.1 LGSS las Entidades

Gestoras tienen la naturaleza de entidades de derecho
público y gozan de personalidad jurídica para el
cumplimiento de los fines que les están encomendados.
Su estructura y funciones están reguladas por vía
reglamentaria. Su régimen jurídico es «el establecido en
la disposición adicional sexta de la Ley 6/1997, de
14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la
Administración General del Estado ( artículo
68.2 LGSS), Ley derogada por la Ley 40/2015, de 1
de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público a la
que están, actualmente, sometidas.
En el caso específico del INSS, Entidad Gestora no
transferida, la estructura consta de unos servicios
centrales (Dirección General del INSS) y de unos
servicios periféricos (Direcciones Provinciales del INSS y
 Centros de Atención e Información de la Seguridad
Social, las denominadas CAISS).
Los órganos de participación en el control y vigilancia de
la Entidades Gestoras son el Consejo General y las
Comisión Ejecutiva. A nivel provincial, las Comisiones
Ejecutivas Provinciales.

2.2. El Servicio Público de Empleo Estatal

En cuanto al INEM –adscrito también al MESS–, el Real Decreto-ley 36/1978

(artículo 5) le atribuyó el carácter, no de Entidad Gestora, sino de organismo
autónomo, dotado de personalidad jurídica propia, para el cumplimiento de
los fines que le encomienda el precepto, a saber, organizar los servicios de
empleo, ayudar a los trabajadores a encontrar un empleo y a las empresas a
contratar a trabajadores apropiados a sus necesidades, fomentar la
formación del trabajador en vinculación con la política de empleo, y a
gestionar y controlar las prestaciones por desempleo así como las
subvenciones para el fomento del empleo. De estas materias, fueron
traspasadas a las Comunidades Autónomas (excepto Ceuta y Melilla), las
funciones y servicios sobre programas de apoyo al empleo y sobre trabajo,
empleo y formación que venía realizando el INEM. Asimismo, las
Comunidades Autónomas, a través de los servicios públicos de empleo de
las Comunidades Autónomas, tienen asumida la competencia sobre gestión
de la intermediación laboral y sobre las políticas activas de empleo, en los
términos previstos, respectivamente, en los artículos 31-35 (intermediación

laboral) y 36-40 (políticas activas de empleo) del Real Decreto

Legislativo 3/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido
de la Ley de Empleo (en adelante LE).

El INEM ha pasado a denominarse Servicio Público de Empleo Estatal, (en

adelante SPEE), organismo autónomo adscrito al MESS (artículo 16 LE). Su
artículo 18.j le encomienda «la gestión y el control de las prestaciones por
desempleo», en su nivel contributivo y asistencial.

El SPEE se articula en torno a una estructura central y a una estructura

periférica. Las organizaciones empresariales y sindicales más
representativas participan, de forma tripartita y paritaria, en sus órganos
correspondientes. La estructura central está dotada de un Consejo General
y de una Comisión Ejecutiva (artículo 17 LE).

2.3. Los Servicios Comunes

Según el artículo 73 LGSS, corresponde al Gobierno,
a propuesta del MESS «el establecimiento de servicios
comunes, así como la reglamentación de su estructura y
competencias». El más importante, con personalidad
jurídica propia, es la Tesorería General de la Seguridad
Social (TGSS), servicio común en el que, por aplicación
de los principios de solidaridad financiera y caja única, se
unifican todos los recursos financieros, y al que se le
atribuye también, la custodia de los fondos, valores,
créditos así como los servicios de recaudación de
derechos y pagos de las obligaciones del sistema de
Seguridad Social, entre ellos, la recaudación de cuotas
de Seguridad Social ( artículo 74 LGSS); es, en
definitiva, en su condición de caja única, el órgano
público encargado de los recursos del sistema de la
Seguridad Social y el titular de su patrimonio ( artículo
104 LGSS). Su normativa reglamentaria le encomienda
también la ejecución y control de inscripción de
empresas, afiliación, altas y bajas de los trabajadores.
Así pues, entre las competencias que tiene
encomendada la TGSS hay que resaltar: la inscripción de
empresas; la afiliación, altas y bajas de los trabajadores;
la gestión y control de la cotización y de la recaudación
de las cuotas y demás recursos de financiación del
sistema de la Seguridad Social; el aplazamiento o
fraccionamiento de las cuotas de la Seguridad Social; la
titularidad, gestión y administración de los bienes y
derechos que constituyen el patrimonio único de la
Seguridad Social, sin perjuicio de las facultades que las
Entidades Gestoras de la Seguridad Social, las Mutuas y
el INGESA tienen atribuidas; la organización de los
medios y el diseño y gestión de los procesos necesarios
para el ingreso de las cuotas y demás recursos
financieros del sistema de la Seguridad Social; la
ordenación del pago de las obligaciones de la Seguridad
Social y la distribución en el tiempo y en el territorio de
las disponibilidades dinerarias para satisfacer
puntualmente dichas obligaciones; la organización y
gestión del circuito financiero que canalice las
disponibilidades y movimientos relativos a los recursos
del Sistema, conforme a las necesidades de gestión de
la Seguridad Social; la adquisición de los inmuebles
necesarios para el cumplimiento de sus fines mediante
concurso público, así como la enajenación de aquellos
que no resulten necesarios para los mismos, mediante el
procedimiento de subasta pública.
En la TGSS es donde está constituido el Fondo de
reserva de la Seguridad Social, creado «con la finalidad
de atender a las necesidades futuras del sistema de la
Seguridad Social en materia de prestaciones
contributivas» regulado en los artículos 117-127 LGSS
y Real Decreto 337/2004, de 27 de febrero.
La estructura de la TGSS consta de unos servicios
centrales (Dirección General de la TGSS) y de unos
servicios periféricos (Direcciones Provinciales de la
TGSS, Administraciones de la Seguridad Social y
unidades de recaudación ejecutiva a las que se
encomienda dirigir la gestión recaudatoria ejecutiva así
como coordinar y realizar los procedimientos
administrativos de apremio seguidos frente a deudores
con la Seguridad Social).
Aparte de la TGSS son Servicios Comunes también la
Gerencia informática de la Seguridad Social ( artículo
74 bis LGSS) y el Servicio Jurídico de la Administración
de la Seguridad Social ( Real Decreto 947/2001, de 3
de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del
Servicio Jurídico de la Administración de la Seguridad
Social).
2.4. Normas comunes a las Entidades Gestoras y a los
Servicios Comunes

De las normas comunes a las Entidades Gestoras y

Servicios Comunes de la Seguridad Social, se desprende
lo siguiente:

En primer lugar, la reserva de nombre ( artículo

75 LGSS), en virtud de la cual, ninguna entidad pública o
privada podrá usar en España el título o nombre de las
Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la
Seguridad Social.
En segundo lugar, las exenciones tributarias, de las que
disfrutan en la misma medida que el Estado, con las
limitaciones y excepciones que, en cada caso,
establezca la legislación fiscal vigente, incluyendo los
derechos y honorarios notariales y registrales, por los
actos que realicen o los bienes que adquieran o posean.
Gozan también de franquicia postal y telegráfica (
artículo 76 LGSS).
En tercer lugar, su personal, pues aun rigiéndose por el
Estatuto Básico de la Función Pública y la Ley de
Medidas para la Reforma de la Función Pública (
artículo 78 LGSS), es Administración «especial» por
cuanto tiene su propio personal funcionario
especializado, a saber, la asistencia jurídica está
encomendada a los Letrados de la Administración de la
Seguridad Social integrados en el Servicio Jurídico de la
Administración de la Seguridad Social; el Cuerpo de
Técnicos lo son de la Seguridad Social; la Intervención
es la Intervención General de la Seguridad Social; y la
inspección, es la Inspección de Trabajo y de la Seguridad
Social.
En cuarto lugar, tienen derecho a asistencia jurídica
gratuita, artículo 2.b) de la Ley 1/1996, de 10 de enero,
de asistencia jurídica gratuita.
En quinto lugar, las normas de procedimiento
administrativo son las generales de la LPAC, a las que
se remite el artículo 129 LGSS con las especialidades
que regula el propio precepto y los artículos 130 y
131 LGSS salvo la impugnación de los actos de la
Seguridad Social y desempleo y su revisión de oficio, que
se rige por lo dispuesto en la Ley de la Jurisdicción Social
y los actos de gestión recaudatoria que se rige por su
normativa específica (disposición adicional 6.ª LRJ-
PAC). También se rige por su normativa específica, el
procedimiento para la imposición de sanciones por
infracciones de orden social y para los expedientes
liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social.
En sexto lugar, los datos, informes o antecedentes
obtenidos en el ejercicio de sus funciones tienen carácter
reservado y sólo podrán utilizarse para los fines
encomendados a las distintas entidades gestoras y
servicios comunes de la Seguridad Social, sin que
puedan ser cedidos o comunicados a terceros, salvo que
la cesión o comunicación tenga por objeto ( artículo
77.1 LGSS): a) la investigación o persecución de delitos
públicos por los órganos jurisdiccionales, el Ministerio
Público o la Administración de la Seguridad Social; b) la
colaboración con las Administraciones tributarias a
efectos del cumplimiento de obligaciones fiscales en el
ámbito de sus competencias.; c) la colaboración con el
sistema de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social
y la Intervención General de la Seguridad Social, en el
ejercicio de sus funciones de inspección y control interno;
d) la colaboración con cualesquiera otras
Administraciones Públicas para la lucha contra el fraude
en la obtención o percepción de ayudas o subvenciones
a cargo de fondos públicos, incluidos los de la Unión
 Europea, así como en la obtención o percepción de
prestaciones incompatibles en los distintos regímenes
del sistema de la Seguridad Social; e) la colaboración con
las comisiones parlamentarias de investigación en el
marco legalmente establecido; f) la protección de los
derechos e intereses de los menores o personas con
capacidad modificada por los órganos jurisdiccionales o
el Ministerio Público; g) la colaboración con el Tribunal de
Cuentas en el ejercicio de sus funciones de fiscalización
de la Administración de la Seguridad Social; h) la
colaboración con los jueces y tribunales en el curso del
proceso y para la ejecución de resoluciones judiciales
firmes.
En séptimo lugar, aunque a efectos de contratación se
rige por la Ley de Contratos del Sector Público, tienen
sus propias especialidades recogidas en el artículo
128 LGSS.

3. LA COLABORACIÓN EN LA GESTIÓN: LAS MUTUAS

COLABORADORAS CON LA SEGURIDAD SOCIAL Y LAS
EMPRESAS
La colaboración en la gestión del sistema de la Seguridad
Social se lleva a cabo por las mutuas colaboradoras con
la Seguridad Social y las empresas.

3.1. Las Mutuas colaboradoras con la Seguridad Social

La regulación está contenida en la LGSS (artículos 80 a

101) y en el Real Decreto 1993/1995, de 7 de
diciembre por el que se aprueba el reglamento sobre
colaboración de las mutuas (RCM).
Las mutuas colaboradoras con la Seguridad Social son
asociaciones privadas de empresarios constituidas
mediante autorización del MESS e inscripción en el
registro especial dependiente de éste, que tienen por
finalidad «colaborar en la gestión de la Seguridad Social,
bajo la dirección y tutela del mismo, sin ánimo de lucro y
asumiendo sus asociados responsabilidad
mancomunada en los supuestos y con el alcance
establecidos en esta ley». Una vez constituidas,
«adquieren personalidad jurídica y capacidad de obrar
para el cumplimiento de sus fines». Su ámbito de
actuación «se extiende a todo el territorio del Estado»
( artículo 80.1 LGSS).
Su colaboración en la gestión de la Seguridad Social «no
podrá servir de fundamento a operaciones de lucro
mercantil ni comprenderá actividades de captación de
empresas asociadas o de trabajadores adheridos»;
tampoco «podrá dar lugar a la concesión de beneficios
de ninguna clase a favor de los empresarios asociados,
ni a la sustitución de éstos en las obligaciones que les
correspondan por su condición de empresarios» (
artículo 80.3 LGSS). Forman parte del «sector público
estatal de carácter administrativo, de conformidad con la
naturaleza pública de sus funciones y de los recursos
económicos que gestionan, sin perjuicio de la naturaleza
privada de la entidad» ( artículo 80.4 LGSS).
Su patrimonio forma parte del de la Seguridad Social bajo
la dirección y tutela del MESS ( artículo 92.1 LGSS) y
su régimen de contratación se rige por las «normas de
aplicación a los poderes adjudicadores que no revisten el
carácter de Administración Pública», contenidas en la
Ley de Contratos del Sector Público ( artículo
94.1 LGSS).

Llevan a cabo las siguientes actividades ( artículo

80.2 LGSS):

- La gestión de las prestaciones económicas y de la

asistencia sanitaria, incluida la rehabilitación,
 comprendidas en la protección de las contingencias
de accidentes de trabajo y enfermedades
profesionales de la Seguridad Social, así como de las
actividades de prevención de las mismas
contingencias que dispensa la acción protectora.

- La gestión de la prestación económica por

incapacidad temporal derivada de contingencias
comunes.

- La gestión de las prestaciones por riesgo durante el

embarazo y riesgo durante la lactancia natural.

- La gestión de la prestación por cuidado de menores

afectados por cáncer u otra enfermedad grave.

- La gestión de las contingencias profesionales, la

incapacidad temporal por contingencias comunes y la
prestación económica por cese en la actividad en el
Régimen Especial de Trabajadores Autónomos.

- La gestión de las contingencias profesionales de los

trabajadores por cuenta propia y los armadores
incluidos en el Régimen Especial del Ma. Respecto a
los trabajadores por cuenta ajena de este Régimen
Especial se aplican las mismas reglas que las del
Régimen General.

- Las demás actividades de la Seguridad Social que

les sean atribuidas legalmente.

Las prestaciones y los servicios atribuidos a la gestión de

las mutuas forman parte de la acción protectora del
Sistema y se dispensarán a favor de los trabajadores al
servicio de los empresarios asociados y de los
trabajadores por cuenta propia adheridos con las
siguientes particularidades ( artículo 82.1 LGSS):
a) Respecto de las contingencias
profesionales, corresponderá a las mutuas la
determinación inicial del carácter profesional de la
contingencia, sin perjuicio de su posible revisión o
calificación por la Entidad Gestora competente (el INSS).
Los actos que dicten las mutuas, por los que reconozcan,
suspendan, anulen o extingan derechos serán motivados
y se formalizarán por escrito, estando supeditada su
eficacia a la notificación al interesado. Asimismo, se
notificarán al empresario cuando el beneficiario
mantenga relación laboral y produzcan efectos en la
misma.
b) La gestión de la prestación económica por
incapacidad temporal derivada de contingencias
comunes. En su virtud, corresponde a las mutuas «la
función de declaración del derecho a la prestación
económica, así como las de denegación, suspensión,
anulación y declaración de extinción del mismo», sin
perjuicio del control sanitario de las altas y bajas médicas
por parte de los servicios públicos de salud y de los
efectos atribuidos a los partes médicos por la LGSS y su
normativa de desarrollo.
Los actos que se dicten en el ejercicio de las funciones
han de ser «motivados y se formalizarán por escrito,
estando supeditada su eficacia a la notificación al
beneficiario». Asimismo «se han de notificar al
empresario en los supuestos en que el beneficiario
mantenga relación laboral».
c) Las actividades preventivas de la acción protectora
de la Seguridad Social son prestaciones asistenciales a
favor de los empresarios asociados y de sus trabajadores
dependientes, así como de los trabajadores por cuenta
propia adheridos, que no generan derechos subjetivos,
dirigidas a asistir a los mismos en el control y, en su caso,
reducción de los accidentes de trabajo y de las
enfermedades profesionales de la Seguridad Social.
También comprenderán actividades de asesoramiento a
las empresas asociadas y a los trabajadores autónomos
al objeto de que adapten sus puestos de trabajo y
estructuras para la recolocación de los trabajadores
accidentados o con patologías de origen profesional, así
como actividades de investigación, desarrollo e
innovación a realizar directamente por las mutuas,
dirigidas a la reducción de las contingencias
profesionales.
Corresponde al órgano de dirección y tutela de las mutua,
dependiente del MESS, establecer la planificación
periódica de las actividades preventivas de la Seguridad
Social que desarrollarán aquéllas, sus criterios,
contenido y orden de preferencias, así como tutelar su
desarrollo y evaluar su eficacia y eficiencia. Las
Comunidades Autónomas que ostenten competencia de
ejecución compartida en materia de actividades de
prevención de riesgos laborales, y sin perjuicio de lo
establecido en sus respectivos Estatutos de Autonomía,
podrán comunicar al órgano de tutela de las mutuas las
actividades que consideren que deban desarrollarse en
sus respectivos ámbitos territoriales para que se
incorporen a la planificación de las actividades
preventivas de la Seguridad Social.
Las reclamaciones que tengan por objeto «prestaciones
y servicios de la Seguridad Social objeto de la
colaboración en su gestión o que tengan su fundamento
en las mismas, incluidas las de carácter indemnizatorio,
se sustanciarán ante el orden jurisdiccional social de
conformidad con lo establecido en la ley 36/2011, de 10
de octubre, reguladora de la jurisdicción social» (
artículo 99.2 LGSS).

Conforme al artículo 81.1 LGSS, la constitución de

una mutua colaboradora con la Seguridad Social exige el
cumplimiento de los siguientes requisitos:
a) Que concurran un mínimo de 50 empresarios, quienes
a su vez cuenten con un mínimo de 30.000 trabajadores
y un volumen de cotización por contingencias
profesionales no inferior a 20 millones de euros.
b) Que limiten su actividad al ejercicio de las actividades
relacionadas, establecidas en el artículo 68 LGSS.
c) Que presten fianza, en la cuantía que establezcan las
disposiciones de aplicación y desarrollo de esta LGSS,
para garantizar el cumplimiento de sus obligaciones.
d) Que exista autorización del MESS, previa aprobación
de sus Estatutos, e inscripción en el registro
administrativo dependiente del mismo.
El MESS, una vez comprobada la concurrencia de estos
requisitos y que los estatutos se ajustan al ordenamiento
jurídico, autorizará la constitución de la y ordenará su
inscripción en el Registro de Mutuas Colaboradoras con
la Seguridad Social dependiente del mismo. La Orden de
autorización se publicará en el Boletín Oficial del Estado,
adquiriendo desde entonces personalidad jurídica. La
denominación de la Mutua incluirá la expresión «Mutua
Colaboradora con la Seguridad Social» y «deberá ser
utilizada en todos los centros y dependencias de la
entidad, así como en sus relaciones con sus asociados,
adheridos y trabajadores protegidos, y con terceros» (
artículo 81.2 y 3 LGSS).

Según el artículo 84.1 LGSS, el sostenimiento y

funcionamiento de las mutuas, así como de las
actividades, prestaciones y servicios comprendidos en su
objeto, «se financiarán mediante las cuotas de la
Seguridad Social adscritas a las mismas, los
rendimientos, incrementos, contraprestaciones y
compensaciones obtenidos tanto de la inversión
financiera de estos recursos como de la enajenación y
desadscripción por cualquier título de los bienes muebles
e inmuebles de la Seguridad Social adscritos a aquéllas
y, en general, mediante cualquier ingreso obtenido en
virtud del ejercicio de la colaboración o por el empleo de
los medios de la misma».

El artículo 85 LGSS prevé, como órganos de

gobierno de las mutuas, la Junta General, la Junta
Directiva y el Director Gerente; como órgano de
participación, la Comisión de Control y Seguimiento. La
Comisión de Prestaciones Especiales es el órgano a
quien corresponde la concesión de los beneficios de la
asistencia social potestativa.
Es también el MESS el que ejerce las facultades de
dirección y tutela sobre las mutuas en los términos
establecidos en el artículo 98 LGSS.

Finalmente, el artículo 101 LGSS establece los

supuestos en los que se produce el cese en la
colaboración en la gestión, a saber: a) acuerdo adoptado
en Junta General Extraordinaria; b) fusión o absorción de
la mutua; c) ausencia de alguno de los requisitos exigidos
para su constitución o funcionamiento; d) acuerdo del
MESS por incumplimiento del plan de viabilidad,
rehabilitación o saneamiento previsto en el artículo 75
ter.2.a) LGSS dentro del plazo establecido en la
resolución que apruebe el mismo; e) cuando, en
aplicación de la Ley de Infracciones y Sanciones en
el Orden Social, se ordene el cese en la colaboración en
caso de infracción calificada como muy grave; f) cuando
exista insuficiencia del patrimonio en los términos
establecidos en el artículo 74.2 LGSS para hacer
frente al total de la responsabilidad mancomunada
prevista en el artículo 75 ter.5 LGSS, o se incumplan el
plan de viabilidad o el aplazamiento regulado en el
mencionado artículo.
Salvo en los supuestos de fusión y absorción, en los que
la mutua resultante de la fusión o la absorbente se
 subroga en los derechos y obligaciones de las que se
extingan, en los demás casos, el MESS, acordará la
disolución de la mutua, iniciándose su proceso
liquidatorio. Aprobada la liquidación, el MESS acordará
el cese de la Entidad como mutua en liquidación,
ordenará la cancelación de su inscripción registral y
publicará el acuerdo en el Boletín Oficial del Estado (
artículo 76 LGSS).

3.2. Las empresas

La regulación está contenida en la LGSS y en la Orden

Ministerial de 25 de noviembre de 1966, sobre
colaboración de las empresas en la gestión del Régimen
General (en adelante, OCE).

De los artículos 102 LGSS y 2 y 3 OCD, se desprende

que, las empresas, individualmente consideradas y en
relación con su propio personal, podrán colaborar en la
gestión de la Seguridad Social exclusivamente en alguna
o algunas de las siguientes formas:
Colaboración voluntaria
Asumiendo directamente el pago, a su cargo, de las
prestaciones por incapacidad temporal derivada de
contingencias profesionales (accidente de trabajo y
enfermedad profesional) y las prestaciones de asistencia
sanitaria y recuperación profesional.
Los empresarios que se acojan a esta forma de
colaboración voluntaria, han de reunir las condiciones
establecidas en el artículo 4 OCE: 1) Tener más de 250
trabajadores fijos afiliados y en alta en el Régimen
General de la Seguridad Social; 2) poseer instalaciones
sanitarias propias que sean suficientemente eficaces
para prestar la asistencia sanitaria que corresponde a la
IT derivada de contingencias profesionales, exceptuada
en su caso la hospitalización quirúrgica; y 3) observar un
correcto cumplimiento de las obligaciones derivadas de
la legislación social. También pueden ser autorizadas las
empresas que tengan por finalidad, exclusiva o no,
prestar asistencia sanitaria y tengan a su servicio más de
100 trabajadores.
Desde el 1 de abril de 2019 la colaboración voluntaria
únicamente podrá efectuarse sobre las contingencias
derivadas de accidente de trabajo y enfermedad
profesional, es decir, desaparece la colaboración
voluntaria por contingencias comunes (enfermedad
común y accidente no laboral).

El cese en esta colaboración se ha producido por el

Real Decreto-ley 28/2018, de 28 de diciembre, para la
revalorización de las pensiones públicas y otras medidas
urgentes en materia social, laboral y de
empleo. Vid Resolución de 19 de marzo de 2019, de la
Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social,
por la que se ordena el procedimiento de cese en la
colaboración voluntaria de las empresas en la gestión de
la Seguridad Social respecto a las prestaciones
económicas por incapacidad temporal derivada de
enfermedad común y accidente no laboral.
Colaboración obligatoria:
Pagando a sus trabajadores, a cargo de la entidad
gestora o mutua obligada, las prestaciones económicas
por incapacidad temporal (es el denominado pago
delegado).
4. DISPOSICIONES GENERALES SOBRE LAS
PRESTACIONES DE SEGURIDAD SOCIAL
Dentro de este epígrafe se incluyen las disposiciones
generales que son de aplicación a todas las prestaciones
del sistema de la Seguridad Social, a saber: (4.1) los
caracteres de las prestaciones; (4.2) la responsabilidad
en orden al pago de las prestaciones; (4.3) el pago; (4.4)
la prescripción y la caducidad; (4.5) el reintegro de
prestaciones indebidamente percibidas; (4.6) el régimen
de incompatibilidades. Comencemos a exponerlos:

4.1. Caracteres de las prestaciones

Conforme al artículo 44 LGSS, las prestaciones del

sistema de la Seguridad Social, así como los beneficios
de sus servicios sociales y de la asistencia social, no
podrán ser objeto de retención (a salvo lo dispuesto por
la legislación tributaria), cesión total o parcial,
compensación o descuento, excepto dos supuestos: 1)
En orden al cumplimiento de obligaciones alimenticias a
favor del cónyuge e hijos; 2) cuando se trate de
obligaciones contraídas por el beneficiario dentro de la
Seguridad Social.

4.2. Responsabilidad en orden a las prestaciones

Determina el artículo 45 LGSS que las Entidades Gestoras serán

responsables de las prestaciones cuya gestión les esté atribuida, siempre
que se cumpla con los requisitos generales y particulares exigidos para
causar derecho a las mismas.

4.3. Pago de las prestaciones

Establece el artículo 46 LGSS que las pensiones, tanto las de carácter

contributivo como las de carácter no contributivo, son satisfechas en catorce
pagas, correspondientes a los doce meses del año más dos pagas
extraordinarias que se devengan en junio y noviembre.
4.4. Prescripción y caducidad

En cuanto a la prescripción, el artículo 53 LGSS

dispone que el derecho al reconocimiento de las
prestaciones prescribe a los cinco años, contados desde
el día siguiente a aquel en que tenga lugar el hecho
causante de la prestación de que se trate, sin perjuicio de
que los efectos de tal reconocimiento se produzcan a
partir de los tres meses anteriores a la fecha en que se
presente la solicitud.
Excepción: no prescribe el reconocimiento al derecho de
la pensión de jubilación y de las prestaciones por muerte
y supervivencia (menos el auxilio por defunción), sin
perjuicio de que los efectos de tal reconocimiento se
produzcan, en la jubilación en situación de alta y en las
prestaciones por muerte y supervivencia, a partir de los
tres meses anteriores a la fecha en que se presente la
correspondiente solicitud ( artículos 212 y
230 LGSS).
Para el caso específico de la revisión de los actos
administrativos de reconocimiento de una prestación, si
por consecuencia de la misma, el contenido económico
de la prestación ya reconocida se viera afectado, los
efectos económicos de la nueva cuantía tendrán una
retroactividad máxima de tres meses desde la fecha de
la presentación de la solicitud de revisión. Esta regla no
se aplica si la revisión es por rectificación de errores
materiales, de hecho o aritméticos ni cuando de la
revisión derive la obligación de reintegro de prestaciones
indebidas.
La prescripción se interrumpe por las causas ordinarias
establecidas en el Código Civil (artículo 1973) y, además,
por la reclamación ante la Administración de la Seguridad
Social o el MESS, así como en virtud de expediente que
tramite la Inspección de Trabajo en relación con el caso
de que se trate.
 Respecto a la caducidad, el artículo 55 LGSS
establece que el derecho al percibo de las prestaciones
a tanto alzado y por una sola vez caducará al año, a
contar desde el día siguiente al de haber sido notificada
en forma al interesado su concesión. Cuando se trate de
prestaciones periódicas, el derecho al percibo caducará
al año de su respectivo vencimiento.
Según jurisprudencia del Tribunal Supremo «la
caducidad de la pensión periódica supone el previo
reconocimiento de la prestación, pues sólo caducan las
prestaciones reconocidas» (STS de 8 de febrero de 2007
y las que cita).

4.5. Reintegro de prestaciones indebidamente percibidas

Según el artículo 55 LGSS, los trabajadores y demás personas que

hayan percibido indebidamente prestaciones de la Seguridad Social vendrán
obligados a reintegrar su importe. Esta obligación prescribe a los cuatro años,
contados a partir de la fecha de su cobro, o desde que fue posible ejercitar
la acción para exigir su devolución con independencia de la causa que originó
la percepción indebida, incluidos los supuestos de revisión de las
prestaciones por error imputable a la Entidad Gestora.

4.6. Incompatibilidades

Aunque no se trate de una norma y/o principio general

del sistema de la Seguridad Social, sino del Régimen
General de aplicación a los distintos Regímenes
Especiales por su remisión a aquél, sí que conviene
señalar aquí, por afectar al régimen jurídico de las
prestaciones, el principio de incompatibilidad sentado en
el artículo 163 LGSS, en virtud del cual, las pensiones
«serán incompatibles entre sí, cuando coincidan en un
mismo beneficiario, a no ser que expresamente se
disponga lo contrario, legal o reglamentariamente». Este
régimen de incompatibilidad es también aplicable a la
indemnización a tanto alzado sustitutiva de la pensión de
 incapacidad permanente total. Caso de incompatibilidad,
el beneficiario que tenga derecho a dos o más pensiones
deberá optar por una de ellas.
Como declara el Tribunal Supremo, la incompatibilidad
es «de pensiones, es decir de prestaciones periódicas
vitalicias o de larga duración». Esta regla general «es
acorde con el principio de que la pérdida de una renta
profesional no puede protegerse a la vez con la
percepción de dos prestaciones que tengan la misma
finalidad de sustitución». En todo caso, a efectos
procedimentales, hay que reconocer «la nueva pensión,
ya que así se permite que el asegurado `ejercite el
derecho de opción´ que le atribuye» el art. 163 LGSS
(STS de 5 de febrero de 2008).

LECCIÓN 5. EL RÉGIMEN GENERAL DE LA

SEGURIDAD SOCIAL: EL CAMPO DE
APLICACIÓN. LAS RELACIONES JURÍDICAS
DE SEGURIDAD SOCIAL. LA FINANCIACIÓN Y
EL PATRIMONIO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
1. INTRODUCCIÓN
Lo primero que ha de quedar claro es que las lecciones
5, 6, 7 y 8, están destinadas al Régimen General de la
Seguridad Social, es decir, a los trabajadores por cuenta
ajena y asimilados, Régimen que opera como ideal de
cobertura ( artículo 10.4 y 5 LGSS).
Lo segundo es que, antes de entrar a analizar las
prestaciones del sistema de la Seguridad Social, esto es,
su acción protectora, necesariamente se ha de exponer
(2) quiénes son los beneficiarios, esto es, su campo de
aplicación, (3) las relaciones jurídicas de la Seguridad
Social, para finalmente, abordar (4) el régimen
económico del sistema de la Seguridad Social.
2. CAMPO DE APLICACIÓN
Se entiende por campo de aplicación, las personas
incluidas en el sistema de Seguridad, es decir, los
beneficiarios de la protección dispensada por el Estado
frente a las contingencias y situaciones de necesidad que
el legislador establece. En este capítulo se va a analizar
quiénes son los beneficiarios, por tanto, quiénes están
incluidos, en el Régimen General de la Seguridad Social.
Para ello hay que partir del artículo 136.1 LGSS a cuyo
tenor, estarán obligatoriamente incluidos en Régimen
General de la Seguridad Social, salvo que por razón de
su actividad deban quedar comprendidos en el campo de
aplicación de algún régimen especial de la Seguridad
Social, los trabajadores por cuenta ajena o asimilados. A
estos efectos se declaran expresamente incluidos (
artículos 136.2 LGSS):

a) Los trabajadores incluidos en el Sistema Especial

para Empleados de Hogar y en el Sistema Especial
para Trabajadores por Cuenta Ajena Agrarios, así
como en cualquier otro de los sistemas especiales a
que se refiere el artículo 11, establecidos en el
Régimen General de la Seguridad Social.

b) Los trabajadores por cuenta ajena y los socios

trabajadores de las sociedades de capital, aun
cuando sean miembros de su órgano de
administración, si el desempeño de este cargo no
conlleva la realización de las funciones de dirección y
gerencia de la sociedad, ni posean su control en los
términos previstos por el artículo 305.2.b), en cuyo
caso, estarán incluidos en el campo de aplicación del
RETA.
c) Como asimilados a trabajadores por cuenta ajena,
los consejeros y administradores de las sociedades
de capital, siempre que no posean su control en los
términos previstos por el artículo 305.2.b) –en cuyo
caso, estarán incluidos en el campo de aplicación del
RETA–, cuando el desempeño de su cargo conlleve
la realización de las funciones de dirección y gerencia
de la sociedad, siendo retribuidos por ello o por su
condición de trabajadores por cuenta de la misma.

Estos consejeros y administradores quedarán

excluidos de la protección por desempleo y del Fondo
de Garantía Salarial.

d) Los socios trabajadores de las sociedades

laborales, cuya participación en el capital social se
ajuste a lo establecido en el artículo 1.2.b) de
la Ley 44/2015, de 14 de octubre, de Sociedades
Laborales y Participadas, y aun cuando sean
miembros de su órgano de administración, si el
desempeño de este cargo no conlleva la realización
de las funciones de dirección y gerencia de la
sociedad, ni posean su control en los términos
previstos por el artículo 305.2.e).

e) Como asimilados a trabajadores por cuenta ajena,

los socios trabajadores de las sociedades laborales
que, por su condición de administradores de las
mismas, realicen funciones de dirección y gerencia de
la sociedad, siendo retribuidos por ello o por su
vinculación simultánea a la sociedad laboral mediante
una relación laboral de carácter especial de alta
dirección, y no posean su control en los términos
previstos por el artículo 305.2.e).

Estos socios trabajadores quedarán excluidos de la

protección por desempleo y del Fondo de Garantía
Salarial,
f) El personal contratado al servicio de notarías,
registros de la propiedad y demás oficinas o centros
similares.

g) Los trabajadores que realicen las operaciones de

manipulación, empaquetado, envasado y
comercialización del plátano, tanto si dichas labores
se llevan a cabo en el lugar de producción del
producto como fuera del mismo, ya provengan de
explotaciones propias o de terceros y ya se realicen
individualmente o en común mediante cualquier tipo
de asociación o agrupación, incluidas las
cooperativas en sus distintas clases.

h) Las personas que presten servicios retribuidos en

entidades o instituciones de carácter benéfico-social.

i) Los laicos o seglares que presten servicios

retribuidos en los establecimientos o dependencias
de las entidades o instituciones eclesiásticas. Por
acuerdo especial con la jerarquía eclesiástica
competente se regulará la situación de los
trabajadores laicos y seglares que presten sus
servicios retribuidos a organismos o dependencias de
la Iglesia y cuya misión primordial consista en ayudar
directamente en la práctica del culto.

j) Los conductores de vehículos de turismo al servicio

de particulares.

k) El personal civil no funcionario de las

administraciones públicas y de las entidades y
organismos vinculados o dependientes de ellas
siempre que no estén incluidos en virtud de una ley
especial en otro régimen obligatorio de previsión
social.

l) El personal funcionario al servicio de las

administraciones públicas y de las entidades y
organismos vinculados o dependientes de ellas,
incluido su periodo de prácticas, salvo que estén
incluidos en el Régimen de Clases Pasivas del
Estado o en otro régimen en virtud de una ley
especial.

m) El personal funcionario a que se refiere la

disposición adicional tercera, en los términos
previstos en ella.

n) Los funcionarios del Estado transferidos a las

comunidades autónomas que hayan ingresado o
ingresen voluntariamente en cuerpos o escalas
propios de la comunidad autónoma de destino,
cualquiera que sea el sistema de acceso.

o) Los altos cargos de las administraciones públicas

y de las entidades y organismos vinculados o
dependientes de ellas, que no tengan la condición de
funcionarios públicos.

p) Los miembros de las corporaciones locales y los

miembros de las Juntas Generales de los Territorios
Históricos Forales, Cabildos Insulares Canarios y
Consejos Insulares Baleares que desempeñen sus
cargos con dedicación exclusiva o parcial, a salvo de
lo previsto en los artículos 74 y 75, de la Ley
7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del
Régimen Local.

q) Los cargos representativos de las organizaciones

sindicales constituidas al amparo de la Ley
Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical,
que ejerzan funciones sindicales de dirección con
dedicación exclusiva o parcial y percibiendo una
retribución.

r) Cualesquiera otras personas que, por razón de su

actividad, sean objeto de la asimilación prevista en el
 apartado 1 mediante real decreto, a propuesta del
MESS.

Especifica el artículo 137 LGSS, que no están

incluidos en el Régimen General: a) los trabajos que se
ejecuten ocasionalmente mediante los servicios
llamados amistosos, benévolos o de buena vecindad; b)
los que den lugar a su inclusión en alguno de los
Regímenes Especiales de la Seguridad Social; c) los
realizados por los profesores universitarios y por el
personal licenciado sanitario emérito.

3. LAS RELACIONES JURÍDICAS DE SEGURIDAD

SOCIAL
Son cuatro las relaciones jurídicas que nacen entre la
Administración, empresario y trabajadores, por cuenta
ajena (ya que en este tema, se insiste, se estudia el
Régimen General de la Seguridad Social), a saber: (3.1)
la inscripción de empresa, (3.2) la afiliación, (3.3) el alta
y (3.4) la baja de los trabajadores, relaciones que se
pasan a exponer a continuación, junto a (3.5) las normas
comunes de aplicación a todas ellas. Están reguladas en
la LGSS y en el Real Decreto 84/1996, de 26 de enero,
por el que se aprueba el Reglamento General sobre
inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y
variación de datos de trabajadores en la Seguridad Social
(en adelante RIA), no sin antes señalar, con carácter
general que, la competencia para la tramitación de la
inscripción así como para reconocer el derecho a la
afiliación, el alta y la baja la tiene encomendada la TGSS
a través de sus Direcciones Provinciales o
Administraciones de la misma (artículo 3 RIA).

3.1. Inscripción de empresa

Según el artículo 138.1 LGSS y artículo 5.1 el RIA, los
empresarios, como requisito previo e indispensable a la
iniciación de sus actividades, han de solicitar su
inscripción en el Régimen General (ante la Dirección
Provincial de la TGSS o Administración de la misma en
cuyo ámbito radique el domicilio de la empresa),
haciendo constar la Entidad Gestora o, en su caso, la
Mutua que haya de asumir la protección de estas
contingencias profesionales del personal a su servicio así
como la cobertura de la prestación económica por
incapacidad temporal derivada de contingencias
comunes.
Los empresarios deberán comunicar las variaciones que
se produzcan de los datos facilitados al solicitar su
inscripción, y en especial la referente al cambio de la
entidad que deba asumir la cobertura de las
contingencias ( artículo 138.1 LGSS).
A estos efectos, se considerará empresario, aunque su
actividad no esté motivada por ánimo de lucro, a toda
persona física o jurídica o entidad sin personalidad,
pública o privada, por cuya cuenta trabajen los
trabajadores por cuenta ajena y asimilados ( artículo
138.3 LGSS).
La inscripción es «única y válida en los Regímenes del
Sistema de la Seguridad Social que se determine, para
todo el territorio del Estado y para toda la vida de la
persona física o jurídica titular de la empresa» (artículo
15 RIA). Debe contener (artículo 11 RIA): el nombre y
apellidos del interesado y, en su caso, de la persona que
lo represente, así como la identificación del medio
preferente y del lugar que señale a efectos de
notificación; los datos relativos a la denominación,
domicilio y actividad económica principal de la empresa
así como, en su caso, a otras actividades concurrentes
con ella que impliquen la producción de bienes y
servicios que no se integren en el proceso productivo de
la principal y si precisa, o no, que se le asignen diversos
códigos de cuenta de cotización e indicando, asimismo,
el código o los códigos de convenio colectivo aplicables,
en su caso, en la empresa y cuantos otros datos resulten
necesarios para la gestión del sistema de la Seguridad
Social; lugar y fecha de solicitud de la inscripción; firma
del solicitante o acreditación de la autenticidad de su
voluntad expresada por cualquier medio; órgano, centro
o unidad administrativa a la que se dirige.
A la solicitud se ha de acompañar la siguiente
documentación:

- Si el empresario es persona física, DNI o pasaporte,

si es extranjero. Si es persona jurídica, además de la
identificación de la persona natural que formula la
solicitud de inscripción y el título en virtud del cual la
efectúa, debe aportarse: la escritura de constitución o
certificación del registro correspondiente, si se trata
de sociedades; el libro de actas, en el caso de
comunidades de propietarios; certificado del
Ministerio de Justicia e Interior u órgano
correspondiente de la Comunidad Autónoma, en el
supuesto de asociaciones.

- En la propia solicitud de inscripción o en

declaraciones anexas a la misma, el empresario debe
hacer constar la Entidad Gestora o colaboradora por
la que opta para la cobertura de las contingencias
profesionales (accidente de trabajo y enfermedad
profesional) y, en su caso, de la prestación
económica por incapacidad temporal por
contingencias comunes (accidente no de trabajo o
enfermedad común) así como la actividad económica
de la empresa (artículo 14 RIA).

Si la solicitud de inscripción, o las declaraciones a efectos

de protección de las contingencias profesionales o de la
cobertura de la prestación económica por incapacidad
temporal por contingencias comunes, no reúnen los
datos señalados, se requerirá a quienes lo hayan
presentado para que en el plazo de diez días subsane la
falta o acompañe los documentos preceptivos.
Tramitado el correspondiente expediente, la TGSS
dictará la resolución de inscripción, asignándole al
empresario un único número de inscripción, que será
considerado el primero y principal código de cuenta de
cotización, referido éste, en principio, al domicilio de la
empresa, vinculándose todas aquellas otras cuentas de
cotización que puedan asignarse al empresario en la
misma o distinta provincia.
Los empresarios, además, deberán comunicar
obligatoriamente las variaciones que se produzcan de los
datos facilitados al solicitar su inscripción, tales como:
cambio de la entidad que asuma la cobertura de las
contingencias profesionales (accidente de trabajo y
enfermedad profesional) y, en su caso, la prestación
económica por incapacidad temporal por contingencias
comunes (accidente no de trabajo o enfermedad común);
cambio del nombre de la persona física o de
denominación de la persona jurídica inscritas con
anterioridad; cambio de domicilio legal del empresario;
cambio de la actividad económica; extinción de la
empresa o cese, temporal o definitivo, de su actividad;
cambio de convenio o convenios colectivos aplicables en
la empresa y, en general, cualquier otra variación que
afecte a los datos declarados con anterioridad respecto
a la inscripción de la empresa y apertura de cuentas de
cotización (artículo 17.1 RIA). La comunicación de
variaciones ha de ir dirigida a la Dirección Provincial de
la TGSS Administración de la misma en la provincia en
que se formuló la inscripción (artículo 17.2 RIA).
Esta comunicación de variación de datos ha de ir dirigida
a la Dirección Provincial de la TGSS o Administración de
la misma en la provincia donde se formuló la inscripción,
en modelo oficial, pudiendo presentarse en cualquiera de
las oficinas o registros señalados en el artículo
38.4 LRJ-PAC, dentro del plazo de seis días, contados a
partir de la fecha en que se produzcan, salvo en el caso
de que la variación de datos sea por cambio de la entidad
que cubre las contingencias profesionales y, en su caso,
la prestación económica por incapacidad temporal por
contingencias comunes, en cuyo caso, el documento o
declaración acreditativa de la nueva opción y
comunicación del cese del anterior, se presentarán con
una antelación de diez días naturales a su efectividad,
indicando la nueva entidad por la que se hubiere optado
para la protección de tales contingencias.
En el caso de que el empresario incumpla con esta
obligación, la TGSS procederá de oficio a realizar las
actuaciones correspondientes para la inscripción de la
empresa y la formalización de la protección de las
contingencias profesionales, dando cuenta al empresario
de su actuación a los efectos procedentes (artículo 20
RIA).
Si el empresario opta por una Mutua para la protección
de los accidentes de trabajo y las enfermedades
profesionales (y ejercitan la opción para que gestione la
prestación económica por incapacidad temporal derivada
de contingencias comunes respecto de los trabajadores
protegidos frente a las contingencias profesionales),
deberá formalizar con la misma un convenio de
asociación y proteger en la misma entidad a todos los
trabajadores correspondientes a los centros de trabajo
situados en la misma provincia. El convenio de
asociación tendrá un periodo de vigencia de un año y
podrá prorrogarse por periodos de igual duración (
artículo 83.1 a LGSS).
Las Mutuas «deberán aceptar toda proposición de
asociación y de adhesión que se les formule, sin que la
falta de pago de las cotizaciones sociales les excuse del
cumplimiento de la obligación ni constituya causa de
 resolución del convenio o documento suscrito, o sus
anexos» ( artículo 83.2 LGSS).
Al igual que acontece con los datos, informes o
antecedentes obtenidos por la Administración de la
Seguridad Social, la que obre en poder de las Mutuas –
y, en general, los generados en el desarrollo de su
actividad colaboradora en la gestión de la Seguridad
Social–, tienen carácter reservado sin que puedan ser
cedidos o comunicados a terceros, salvo en los
supuestos establecidos en el artículo 77 LGSS (
artículo 83.3 LGSS).

3.2. Afiliación de trabajadores

Conforme a los artículos 139 LGSS y 33 RIA, los

empresarios inscritos están obligados a solicitar a las
Direcciones Provinciales de la TGSS o Administraciones
de las mismas en la provincia en que se encuentre
abierta la cuenta de cotización, la afiliación a la
Seguridad Social de los trabajadores que ingresen a su
servicio y que no estén previamente afiliados.
La afiliación es: 1) obligatoria; 2) única para toda la vida
del afilado y para todo el Sistema de la Seguridad Social
y 3) exclusiva ( artículo 15 LGSS y artículo 6 RIA).
Conforme al artículo 27 RIA, la solicitud de afiliación se
formula por el empresario con anterioridad a la iniciación
de la prestación de servicios del trabajador por cuenta
ajena a través de modelo oficial, aportándose el DNI del
trabajador, o permiso de trabajo o documento
equivalente si se trata de trabajador extranjero. La
solicitud de afiliación implica el alta inicial del trabajador
en el Régimen General (artículo 24 RIA).
Si el empresario incumple con su obligación de afiliar, la
afiliación (o el alta inicial) puede producirse, sin perjuicio
de las responsabilidades a que hubiere lugar y del
régimen sancionador a aplicar ( artículo 16.3 y
4 LGSS):

-A instancia del trabajador, presentando

directamente la solicitud ante la Dirección Provincial
de la TGSS o Administración de la misma, en
cualquier momento posterior a la constatación del
incumplimiento empresarial, momento a partir del
cual aquéllas darán cuenta a la Inspección de Trabajo
y de Seguridad Social al objeto de las
comprobaciones y demás efectos que procedan
(artículo 25 RIA).

- De oficio, por la Dirección Provincial de la TGSS o

Administración de la misma cuando, por
consecuencia de la actuación de la Inspección de
Trabajo y Seguridad Social, de los datos obrantes en
las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la
Seguridad Social o por cualquier otro procedimiento,
se compruebe el incumplimiento de la obligación de
solicitar la afiliación por parte del empresario (artículo
26 RIA).

En todo caso, la afiliación solicitada fuera de plazo por el

empresario o el trabajador no tendrá efecto retroactivo
alguno ( artículo 140.2 LGSS).
Una vez afiliado, la TGSS asignará un número de la
Seguridad Social al trabajador por cuenta ajena o
asimilado, para la identificación del mismo en sus
relaciones con la Seguridad Social como afiliado y en
alta, que tendrá carácter vitalicio y válido para todo el
territorio del Estado, y que se hará constar en el registro
de la TGSS (artículos 21 y 34 RIA). Asimismo, la TGSS
le facilitará un documento identificativo de dicha afiliación
en el que necesariamente constará el número de la
 Seguridad Social y los demás datos que en relación con
la gestión determine el MESS (artículos 22 y 34 RIA).
Los datos facilitados al practicarse la afiliación que, por
cualquier circunstancia, experimenten variación serán
comunicados por el empresario y, en su caso, por el
trabajador interesado a cualquier dirección provincial de
la TGSS o Administración de la misma, dentro de los 3
días naturales siguientes a aquel en que la variación se
produzca y mediante los modelos oficiales o por el
sistema establecido al efecto (artículo 28.1 RIA).

3.3. Alta de los trabajadores

Ya se ha dicho que la afiliación inicial del trabajador

implica su alta. Por ello, y partiendo de la base de que el
alta es obligatoria para las personas comprendidas en el
sistema de la Seguridad Social en su modalidad
contributiva (artículo 7 RIA), el alta puede
ser inicial (cuando es la primera vez que el trabajador
presta sus servicios, por lo que el empresario ha de
proceder a afiliar y dar de alta al trabajador),
o sucesiva (cuando ya estaba previamente afiliado el
trabajador y el empresario sólo tiene que proceder a darle
de alta). En ambos casos, ya sea alta inicial ya sea alta
sucesiva, la solicitud deberá dirigirse a la Dirección
Provincial de la TGSS o Administración de la misma en
la provincia en que esté domiciliada la empresa a la que
preste sus servicios el trabajador por cuenta ajena o
asimilado.
La solicitud de alta ha de producirse antes de la
iniciación de la prestación de servicios, sin que en ningún
caso pueda efectuarse «antes de los sesenta días
naturales anteriores al previsto para la iniciación de la
misma» (artículo 32 RIA). A efectos de la promoción del
alta, la iniciación del período de prueba se considera
como iniciación de la prestación de servicios (artículo
29.3 RIA).
Si excepcionalmente no ha podido preverse con
antelación la iniciación de la prestación de servicios, si el
día o días anteriores a la misma fueren inhábiles o si la
prestación de servicios se inicia en horas inhábiles,
deberá remitirse, con anterioridad a dicho inicio, los
documentos para el alta inicial o sucesivas debidamente
cumplimentados, a través de telegrama, fax o cualquier
otro medio electrónico, informático o telemático. Si ello
no es posible, por no disponer de los modelos
reglamentarios, se remitirán, asimismo con carácter
previo y por estos medios, los datos que determine el
MESS (artículo 32 RIA).
La solicitud (que ha de ir firmada por el empresario y, en
todo caso, por el trabajador por cuenta ajena, artículo
30.4 RIA) ha de ser presentada en modelo oficial, o por
los sistemas especialmente establecidos al efecto, y
contendrá los datos relativos al ejercicio de su actividad
que faciliten una información completa a las entidades
gestoras y a la TGSS y, en especial, los siguientes
(artículo 30 RIA):

- Respecto al empresario: Nombre o razón social,

código de cuenta de cotización y Régimen de
Seguridad Social aplicable, es decir, el Régimen
General.

- Respecto al trabajador: Nombre y apellidos, su

número de la Seguridad Social, y en tanto éste un
fuera exigible, su número de afiliación a la Seguridad
Social, así como su DNI o equivalente, domicilio,
fecha de iniciación de la actividad, grupo de
cotización, condiciones especiales de la misma y, a
efectos de la correspondiente a accidentes de trabajo
y enfermedades profesionales, la actividad
económica u ocupación desempeñada, con arreglo a
la tarifa de primas vigente.
En el documento de alta debe también figurar el código o
los códigos de convenio colectivo que, en su caso,
resulten aplicables al trabajador por cuenta ajena.
Cuando una persona ejercite simultáneamente distintas
actividades o la misma actividad pero en condiciones o
formas diversas que dieren lugar a su inclusión en
diferentes Regímenes (pluriactividad) o en el mismo
Régimen del Sistema de la Seguridad Social
(pluriempleo), su encuadramiento será múltiple,
debiéndose solicitar tantas altas como trabajos
desempeñe el trabajador.
A efectos de la promoción de las altas y bajas de
trabajadores, «la iniciación del período de prueba se
considerará como iniciación de la prestación de servicios
y no tendrán la consideración de cese, a efectos de
causar la baja correspondiente, la situación de
incapacidad temporal ni aquellas otras asimiladas a la de
alta en las que se mantenga la obligación de cotizar por
parte del empresario» (artículo 29.3 RIA).
En caso de incumplimiento del empresario de esta
obligación, sin perjuicio de las responsabilidades en que
incurre y del régimen sancionador aplicable, el alta puede
practicarse ( artículo 139.2 LGSS):

-A instancia del trabajador, presentando

directamente la solicitud ante la Dirección Provincial
de la TGSS o Administración de la misma, en
cualquier momento posterior a la constatación del
incumplimiento empresarial, momento a partir del
cual aquéllas darán cuenta a la Inspección de Trabajo
y de Seguridad Social al objeto de las
comprobaciones y demás efectos que procedan.

- De oficio, por la Dirección Provincial de la TGSS o

Administración de la misma cuando, por
consecuencia de la actuación de la Inspección de
Trabajo y Seguridad Social, de los datos obrantes en
 las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la
Seguridad Social o por cualquier otro procedimiento,
se compruebe el incumplimiento de la obligación de
solicitar el alta por parte del empresario.

El reconocimiento del alta del trabajador por cuenta ajena

por la Dirección Provincial de la TGSS o Administración
de la misma determina la situación del alta del mismo en
el Régimen General de la Seguridad Social, con los
derechos y obligaciones inherentes a esta situación,
siendo su fecha de efectos, con carácter general, la
siguiente: Si está practicada en regla, es decir, si el alta
se ha efectuado con carácter previo a la prestación de
servicios, surtirá efectos a partir del día en que se inicie
la actividad. Si se ha practicado de oficio, los efectos se
retrotraen a la fecha en que los hechos que motiven el
alta hayan sido conocidos por la TGSS o las
Administraciones competentes (artículo 35.1 RIA). En
todo caso, las altas sucesivas solicitadas fuera de plazo
por el empresario o el trabajador no tendrán efecto
retroactivo alguno ( artículo 140.2 LGSS); como regla
general, pues, «sólo tendrán efectos desde el día en que
se formule la solicitud» (artículo 35.1 RIA). Las
solicitudes defectuosas surtirán efectos, cuando se
subsanen en el plazo de 10 días los datos o documentos
omitidos y requeridos (artículo 35.1 RIA).
En cuanto a las altas practicadas de oficio como
consecuencia de la actuación de la Inspección de
Trabajo y Seguridad Social, vid. artículo 35. 1.2.º RIA.
Junto a esta alta, llamémosla ordinaria, el ordenamiento
jurídico prevé otra figura que denomina alta de pleno
derecho, que consiste en considerar al trabajador en
situación de alta a efectos de accidente de trabajo,
enfermedad profesional, desempleo, riesgo durante el
embarazo y riesgo durante la lactancia natural, aunque el
empresario hubiere incumplido con sus obligaciones al
respecto. Igual norma se aplica, a los exclusivos efectos
de asistencia sanitaria por enfermedad común,
maternidad y accidente no laboral ( artículos
166.4 LGSS y 29.2 RIA). Estas altas de pleno derecho
surten los efectos que la Ley les atribuye sin necesidad
de reconocimiento del derecho a las mismas, sin perjuicio
de la obligación del empresario de solicitar al alta de sus
trabajadores y con independencia de las
responsabilidades empresariales que haya lugar
(artículos 166.6 y 35.5 RIA). La responsabilidad en orden
a las prestaciones está regulada en el artículo
167 LGSS.
Durante los casos de huelga y cierre patronal, el
trabajador permanece en situación de alta especial en la
Seguridad Social ( artículo 166.7 LGSS) y se
suspenderá la obligación de cotizar ( artículo
106.5 LGSS). Los trabajadores podrán suscribir con la
TGSS un convenio especial cuyo objeto será el de
completar las bases de cotización correspondientes a las
contingencias de incapacidad permanente y muerte y
supervivencia –derivadas de enfermedad común y
accidente no laboral–, jubilación y servicios sociales
durante el período de huelga legal o cierre patronal legal
(artículo 18 de la orden que regula los convenios
especiales, vid. lección 5).
Aparte de estas figuras de alta, alta de pleno derecho y
alta especial, el artículo 166 LGSS prevé una cuarta
denominada situación asimilada al alta, que es aquella
en la que el trabajador, pese a no estar prestando sus
servicios o la actividad que determina su encuadramiento
en el Sistema de la Seguridad Social, ya sea temporal o
definitivamente, conserva latente su relación jurídica con
la Seguridad Social, si bien respecto de las contingencias y
con el alcance y condiciones que reglamentariamente se
establezcan.
Se consideran situaciones asimiladas al alta (de entre
ellas se exponen las más significativas):

- La situación del trabajador durante el período

correspondiente a vacaciones anuales retribuidas
que no hayan sido disfrutadas por el mismo con
anterioridad a la finalización del contrato ( artículo
166.2 LGSS).

- La situación legal de desempleo, total o subsidiado,

y la de paro involuntario una vez agotadas las
prestaciones, contributiva o asistencial, por
desempleo, siempre que en esta situación se
mantenga la inscripción como desempleado en el
Oficina de Empleo ( artículos 166.1 LGSS y 36.1.1
RIA).

- La excedencia forzosa ( artículos 166.3 LGSS y

36.1.2 RIA).

- La situación de incapacidad temporal que subsista,

una vez extinguido el contrato, así como la prórroga
de efectos de la incapacidad temporal.

- El período de tiempo que el trabajador permanezca

en situación de excedencia por cuidado de hijo, de
menor acogido o de otros familiares, que excedan del
período considerado como de cotización efectiva (
disposición adicional tercera del Real Decreto
1251/2001, de 16 de noviembre, por el que se regulan
las prestaciones económicas del sistema de la
Seguridad Social por maternidad y riesgo durante el
embarazo).

- La suspensión del contrato de trabajo por servicio

militar o prestación social sustitutoria (artículo 36.1.4
RIA).
- El traslado del trabajador por la empresa fuera del
territorio nacional ( artículos 166.3 LGSS y 36.1.5
RIA).

- La de aquellos que suscriban convenio especial con

la Administración de la Seguridad Social, en los
supuestos específicamente establecidos por el
legislador ( artículos 166.3 LGSS y 36.1.6 RIA). La
Orden Ministerial de 23 de octubre de 2003 regula el
convenio especial en el sistema de la Seguridad
Social.

- Los períodos de inactividad entre trabajos de

temporada (artículo 36.1.7 RIA).

- Los períodos de prisión sufridos como consecuencia

de los supuestos contemplados en la Ley 46/1997, de
15 de octubre, de Amnistía.

- La situación del trabajador que tenga pendiente

resolución judicial por despido improcedente o nulo,
pero sólo a efectos de asistencia sanitaria (artículo
36.1.12 RIA).

- Los trabajadores afectados por el síndrome del

aceite tóxico que por tal causa cesaron en su día en
el ejercicio de su actividad laboral o profesional, sin
que hayan podido reanudar dicho ejercicio, y que
hubieran estado en alta en alguno de los regímenes
que integran el sistema de la Seguridad Social, a
efectos de las pensiones de jubilación, y de
incapacidad permanente o muerte y supervivencia
derivadas de contingencias comunes, Orden
TAS/4033/2004, de 25 de noviembre.

- La situación de aquellos trabajadores que no se

encuentren en alta ni en ninguna otra de las
situaciones asimiladas a la misma, después de haber
 prestado servicios en puestos de trabajo que
ofrecieran riesgo de enfermedad profesional y a los
solos efectos de que pueda declararse una IP debida
a dicha contingencia.

- Los trabajadores afectados por un plan de

reconversión industrial.

3.4. Baja de los trabajadores

Cuando un trabajador cese en la empresa, deje de

prestar sus servicios, el empresario debe comunicarlo
también a la Dirección Provincial de la TGSS o
Administración de la misma, comunicación que se
denomina baja o, mejor, dar de baja ( artículo
139.1 LGSS), y que ha de efectuarse en modelo oficial
dentro del plazo de tres días naturales siguientes al cese
en el trabajo (artículo 32 RIA).
La solicitud de baja, que ha de presentarse ante la
Dirección Provincial de la TGSS o Administración de la
misma, ha de contener, los datos de identificación del
trabajador, incluido su número de Seguridad Social, la
fecha de la baja y su causa, así como los datos relativos
a las peculiaridades en materia de cotización y acción
protectora, y los datos de identificación del empresario,
incluido el código de cuenta de cotización al que figure
adscrito el trabajador cuya baja, en su caso, la fecha de
finalización de las vacaciones anuales devengadas y no
disfrutadas y que sean retribuidas a la finalización de la
relación laboral (artículo 30 RIA).
La obligación empresarial de dar de baja procede
también cuando el trabajador se traslade a un centro de
trabajo del mismo empresario situado en diferente
provincia, en cuyo caso, el empresario debe promover la
baja en la provincia de procedencia y el alta en la de
destino. Asimismo, el empresario debe promover la baja
y el alta del trabajador que, aun dentro de la misma
provincia, cambie de centro de trabajo con código de
cuenta de cotización diferente (artículo 29.1 RIA). Caso
de incumplimiento empresarial, la baja puede ser
solicitada por el trabajador o practicarse de oficio, en los
mismos términos que la afiliación y el alta, sin perjuicio
de las responsabilidades del empresario y del régimen
sancionador aplicable.
En cuanto a los efectos, según el artículo 35.2 RIA, la
baja del trabajador producirá efectos desde el cese en la
prestación de servicios por cuenta ajena. A partir de ese
momento, se extingue la obligación de cotizar, salvo que
se continúen prestando los servicios ( artículo
144.3 LGSS), pudiendo probar los interesados, por
cualquier medio admitido en derecho, que el cese de la
prestación de servicios tuvo lugar en otra fecha. Por ello,
la mera solicitud de la baja por el empresario, si el
trabajador continúa prestando sus servicios, no extingue
la obligación de cotizar. En los casos en que la baja no
se practique o se solicite fuera de plazo, no se extinguirá
la obligación de cotizar sino hasta el día en que la TGSS
conozca el cese en el trabajo por cuenta ajena.
Cuando la TGSS curse la baja de oficio, por conocer el
cese en el trabajo, en la actividad o en la situación de que
se trate como consecuencia de la actuación de la
Inspección de Trabajo y Seguridad Social, por los datos
obrantes en la misma o en una Entidad Gestora o por
cualquier otro procedimiento, «la obligación de cotizar se
extinguirá desde el mismo día en que se haya llevado a
cabo dicha actuación inspectora o hayan sido recibidos
los datos o documentos que acrediten el cese en el
trabajo por cuenta ajena» (artículo 35.2 RIA).
La situación de incapacidad temporal, ni aquellas otras
asimiladas al alta en las que se mantenga la obligación
 de cotizar, no tendrán la consideración de cese, a efectos
de causar la baja correspondiente (artículo 29.3 RIA).

3.5. Normas comunes de aplicación a las relaciones

jurídicas

Normas comunes de aplicación, de carácter general son

las siguientes:

- Cuando las altas y bajas se instrumenten por

medios técnicos, cualquiera que sea su soporte,
gozarán de la validez y eficacia de las solicitudes
presentadas mediante documentos, siempre que
queda garantizada su autenticidad, integridad y
conservación y, en su caso, la recepción por las
Direcciones Provinciales de la TGSS y por los
interesados (artículo 30.4 RIA).

- El plazo de subsanación de las solicitudes de alta y

baja es de 10 días. Si no se subsana se le tendrá al
empresario por desistido de su petición, y se realizará
de oficio las actuaciones que procedan notificándose
a la Inspección de Trabajo a los efectos pertinentes
(artículo 31.2 RIA).

- La variación de datos de los trabajadores sobre

afiliación, altas y bajas, deberá practicarse en el plazo
de 3 días naturales a aquel en que la variación se
produzca, siempre en modelo oficial (artículo 28.1
RIA).

- La existencia de la posibilidad de que el Director

General de la TGSS autorice la presentación de
solicitudes de altas, bajas y variaciones de datos de
los trabajadores en otros plazos distintos de los
fijados a aquellas empresas que justifiquen
debidamente la dificultad de cumplirlos. En
determinados supuestos (si se pusiera de manifiesto
 que con ellas se originan perjuicios a los trabajadores
en orden a su derecho a las prestaciones, o se
dificulta el cumplimiento de las obligaciones de los
responsables del pago en materia de Seguridad
Social o la gestión y el control del proceso
recaudatorio de la TGSS), la autorización concedida
puede ser revocada (artículo 32.3.3 RIA).

- La obligación del empresario de conservar, por un

período mínimo de 4 años, los documentos relativos
a la inscripción, formalización de la cobertura y
tarifación de las contingencias profesionales y de la
cobertura de la prestación económica por
incapacidad temporal, afiliación, alta y baja de sus
trabajadores, así como la comunicación de variación
de datos (artículo 52.1 RIA).

3.6. El convenio especial con la Seguridad Social

Aunque se ha dicho en la introducción que, lo primero

que ha de quedar claro es que, a partir de esta lección,
todas las que siguen están destinadas al Régimen
General, es decir, a los trabajadores por cuenta ajena y
asimilados, ello no obstante, se desea incluir en ella por
su importancia e interés práctico, una relación jurídica de
Seguridad Social que no sólo refiere al Régimen General
sino a todos los Regímenes del sistema de la Seguridad
Social –excepto los Regímenes Especiales de los
Funcionarios Civiles del Estado, de las Fuerzas Armadas
y del Personal al Servicio de la Administración de
Justicia– el denominado convenio especial.

Su regulación está contenida en la Orden

TAS/2865/2003, de 13 de octubre, por la que se regula el
convenio especial en el Sistema de la Seguridad Social,
Definición: Con carácter general, el convenio especial
puede ser definido como un acuerdo suscrito
voluntariamente por el interesado con la TGSS con el fin
de generar, mantener o ampliar, en determinadas
situaciones, el derecho a las prestaciones de la
Seguridad Social, siendo para ello obligatorio que el
mismo abone a su exclusivo cargo las cuotas que
correspondan. En su virtud, se considera al suscriptor del
convenio en alta o situación asimilada a la de alta en el
Régimen de la Seguridad Social que corresponda.

Así se desprende del artículo 1.1 de la Orden

TAS/2865/2003, a cuyo tenor, «la suscripción de
convenio especial con la Seguridad Social en sus
diferentes tipos determinará la iniciación o la
continuación de la situación de alta o asimilada a la de
alta en el Régimen de la Seguridad Social que
corresponda en razón de la actividad que el trabajador o
asimilado desarrolle o haya desarrollado con anterioridad
a la suscripción del convenio».

Objeto: Conforme al artículo 1.2 de la Orden

TAS/2865/2003 tiene por objeto la cotización al Régimen
de la Seguridad Social en cuyo ámbito se suscriba el
convenio y la cobertura de las situaciones derivadas de
contingencias comunes mediante el otorgamiento de las
prestaciones a que se extienda la acción protectora de
dicho Régimen de la Seguridad Social por tales
contingencias, quedando excluidas las situaciones de
incapacidad temporal, nacimiento y cuidado de menor,
ejercicio corresponsable del cuidado del lactante, riesgo
durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural.
Asimismo, quedarán excluidas del convenio especial la
cotización y la protección por Desempleo, Fondo de
Garantía Salarial y Formación Profesional.
Así pues el convenio especial tiene dos objetivos: de una
parte, cotizar al Régimen de Seguridad Social que
corresponda –en cuyo ámbito se suscriba el convenio–;
de otra, cubrir las situaciones derivadas de contingencias
comunes (no de contingencias profesionales), menos los
subsidios relacionados (incapacidad temporal,
nacimiento y cuidado de menor, ejercicio corresponsable
del cuidado del lactante, riesgo durante el embarazo y
riesgo durante la lactancia natural maternidad y riesgo
durante el embarazo), por lo que su acción protectora
cubre las prestaciones (pensiones) de incapacidad
permanente, muerte y supervivencia, jubilación y las de
servicios sociales.
Quién puede suscribir el convenio especial: Los
trabajadores (o asimilados) y los pensionistas que
relaciona el artículo 2 de la Orden TAS/2865/2003, a
saber:
a) Los trabajadores o asimilados que causen baja en el
Régimen de la Seguridad Social en que se hallen
encuadrados y no estén comprendidos en el momento de
la suscripción en el campo de aplicación de cualquier otro
Régimen del Sistema de la Seguridad Social.
b) Los trabajadores por cuenta ajena con contrato de
trabajo de carácter indefinido así como los trabajadores
por cuenta propia incluidos en el Sistema de la Seguridad
Social, siempre que unos y otros continúen en situación
de alta y tengan cumplidos 65 o más años de edad y
acrediten 35 o más años de cotización efectiva, y queden
exentos de la obligación de cotizar a la Seguridad Social,
en los términos establecidos en la normativa de
aplicación.
c) Los trabajadores o asimilados en situación de
pluriempleo o de pluriactividad que cesen en alguna de
las actividades por cuenta ajena determinantes de la
situación de pluriempleo o en la actividad o actividades
por cuenta propia o en la prestación o prestaciones de
servicios por cuenta ajena constitutivas de su situación
de pluriactividad, en los términos regulados en el artículo
23.
d) Los trabajadores o asimilados que cesen en su
prestación de servicios por cuenta ajena o en su actividad
por cuenta propia y que sean contratados por el mismo u
otro empresario con remuneraciones que den lugar a una
base de cotización inferior al promedio de las bases de
cotización correspondientes a los días cotizados en los
doce meses inmediatamente anteriores a dicho cese.
e) Los pensionistas de incapacidad permanente total
para la profesión habitual que, con posterioridad a la
fecha de efectos de la correspondiente pensión, hayan
realizado trabajos determinantes de su inclusión en el
campo de aplicación de alguno de los Regímenes que
integran el Sistema de la Seguridad Social y se
encuentren en las situaciones previstas en los apartados
anteriores.
f) Los trabajadores que se encuentren percibiendo
prestaciones económicas del nivel contributivo por
desempleo y se les extinga el derecho a las mismas o
pasen a percibir el subsidio por desempleo así como los
que cesen en la percepción de este último.
g) Los pensionistas de incapacidad permanente, en
cualquiera de sus grados, que sean declarados
plenamente capaces o con incapacidad permanente
parcial para la profesión habitual, como consecuencia de
un expediente de revisión por mejoría o error de
diagnóstico.
h) Los pensionistas de incapacidad permanente o
jubilación, a quienes se anule su pensión en virtud de
sentencia firme o se extinga la misma por cualquier otra
causa.
i) Los trabajadores o asimilados que causen baja en el
correspondiente Régimen de la Seguridad Social por
haber solicitado una pensión del mismo y ésta les sea
posteriormente denegada por resolución administrativa o
judicial firme.
j) Los demás trabajadores por cuenta propia o por cuenta
ajena o asimilados, en los supuestos especiales que se
regulan la propia Orden.
Los requisitos generales para poder suscribir el convenio
especial con la Seguridad Social están relacionados en
el artículo 3.3 de la Orden TAS/2865/2003 y son:
tener cubierto un período mínimo de cotización de 1.080
días en los doce años inmediatamente anteriores a la
baja en el Régimen de la Seguridad Social de que se
trate.
A estos efectos, se computarán las cotizaciones
efectuadas a cualquiera de los Regímenes del Sistema
de la Seguridad Social, incluidas las correspondientes a
los días-cuotas por pagas extraordinarias, las que
hubieren podido realizarse como consecuencia de otro
convenio especial para la cobertura de las mismas
prestaciones económicas, las relativas a los días que se
consideren como período de cotización efectiva durante
el primer año de excedencia o período menor, de
acuerdo con la legislación aplicable, por razón del
cuidado de cada hijo o de familiar hasta el segundo grado
por razones de edad, accidente o enfermedad, así como,
en su caso, los días cotizados durante el período de
percepción de las prestaciones o subsidios por
desempleo y los períodos asimismo cotizados en otro de
los Estados Miembros del Espacio Económico Europeo
o con los que exista Convenio Internacional al respecto,
salvo que la norma especial o el Convenio Internacional
prevean otra cosa, siempre que no se superpongan y
sean anteriores a la fecha de efectos del convenio
especial cuya celebración se solicita.
Sin embargo, no se computarán los días en que, siendo
el trabajador solicitante el obligado al cumplimiento de la
obligación de cotizar, no esté al corriente en el pago de
las cuotas anteriores a la fecha de efectos del convenio.
En el caso de pensionistas de incapacidad permanente o
jubilación, a los que se les hubiere anulado o extinguido
por cualquier causa el derecho a la pensión, dicho
período mínimo de cotización deberá estar cubierto en el
momento en que se extinguió la obligación de cotizar.
No será exigible el período mínimo de cotización en los
convenios especiales cuando reglamentariamente así se
establezca.

Requisitos: El artículo 3 de la Orden TAS/2865/2003

establece dos:
1) Solicitar la suscripción del convenio especial ante la
Dirección Provincial de la TGSS o Administración de la
misma correspondiente al domicilio del solicitante. La
misma ha de formularse en el modelo oficial o por el
procedimiento técnico establecido al efecto por la
Dirección General TGSS y se podrá efectuar en cualquier
momento siempre que el interesado se encuentre en
alguna de las situaciones que permiten suscribir el
convenio especial.
2) Tener cubierto, en la fecha de solicitud del convenio
especial, un período de 1080 días de cotización al
Sistema de la Seguridad Social en los doce años
inmediatamente anteriores a la baja en el Régimen de la
Seguridad Social de que se trate ( artículo 3.2 de la
Orden TAS/2865/2003).
Formalización: El convenio especial se suscribe entre la
TGSS y el interesado. Conforme al artículo 4 de la Orden
TAS/2865/20, «la notificación por la Tesorería sobre la
procedencia de celebrar el convenio especial solicitado
por el interesado deberá producirse dentro de los tres
meses siguientes a la fecha en que la solicitud haya
tenido entrada en el registro de la Dirección Provincial o
Administración competente para su tramitación».
La falta de resolución expresa en este plazo previsto
tendrá como efecto la estimación de la respectiva
solicitud, silencio administrativo, pues, positivo.
El convenio especial deberá suscribirse por la TGSS y
por el interesado dentro de los tres meses siguientes a la
fecha de notificación de su procedencia, entendiéndose
caducado el procedimiento iniciado cuando transcurra
dicho plazo no se produzca su firma por causa imputable
al interesado.
Efectos: Los efectos del convenio especial están
determinados en el artículo 5.1 de la Orden
TAS/2865/2003 y son que se considerarán en situación
de alta o asimilada a la de alta en el Régimen o, en su
caso, en los Regímenes de la Seguridad Social en que
se haya suscrito, respecto de las contingencias y en las
condiciones que se establecen en esta Orden desde la
fecha de efectos del mismo.
Las fechas de iniciación de los efectos del convenio
especial están reguladas en el artículo 5.2 de la
Orden TAS/2865/2003.
Cotización: El sujeto responsable del cumplimiento de la
obligación de cotizar a la Seguridad Social «es el
comprometido en el convenio a abonar a su cargo el
importe de la cuota correspondiente en los términos que
el convenio establezca» y, en su caso, aquel a quien se
imponga expresamente dicha obligación en la Orden u
otra norma específica ( artículo 8 de la Orden
TAS/2865/2003).
La cuota pues ha de abonarla el interesado a su
exclusivo cargo. La cotización a la Seguridad Social es
obligatoria desde la fecha de efectos del convenio y
mientras se mantenga la vigencia del mismo ( artículo
6.1 de la Orden TAS/2865/2003).
La cuota se fija aplicando a la base de cotización un tipo
de cotización. La base de cotización tiene carácter
mensual y se determina aplicando las reglas contenidas
en el artículo 6.1 de la Orden TAS/2865/2003. El tipo
de cotización es único y está constituido por el vigente en
cada momento en el Régimen General de la Seguridad
Social, determinándose conforme a lo establecido en
el artículo 7 de la Orden TAS/2865/2003.
Se ha de ingresar dentro del mes natural siguiente al que
la misma esté referida, excepto en los convenios
especiales correspondientes al Régimen Especial de
Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, que se
ingresará dentro del mismo mes a que se refieran.
Suspensión: El Convenio Especial quedará suspendido
durante los períodos de actividad del trabajador o
asimilado que lo hubiera suscrito cuando los mismos,
tanto si tienen carácter continuo como discontinuo,
determinen su encuadramiento en el campo de
aplicación de alguno de los Regímenes de la Seguridad
Social, en los términos establecidos en el artículo
10.1 de la Orden TAS/2865/2003.
Extinción: El convenio especial se extingue por las
causas relacionadas en el artículo 10.2 de la Orden
TAS/2865/2003: a) Por quedar el interesado
comprendido, por la realización de actividad, en el campo
de aplicación el mismo Régimen de Seguridad Social en
el que se suscribiera el convenio o en otro Régimen de
los que integran el sistema de la Seguridad Social,
siempre que el trabajador o asimilado que lo suscribiere
preste sus servicios o ejerza su nueva actividad a tiempo
completo o a tiempo parcial, por tiempo indefinido o por
duración determinada, con carácter continuo o
discontinuo, y la nueva base de cotización que
corresponda sea igual o superior a la base de cotización
del convenio especial; no obstante, no se producirá su
extinción por esta causa en los casos del pluriempleo o
pluriactividad, salvo que el interesado manifieste
expresamente lo contrario. b) Por adquirir el interesado
la condición de pensionista por jubilación o de
incapacidad permanente en cualquiera de los
Regímenes del Sistema de Seguridad Social. c) Por falta
de abono de las cuotas correspondientes a tres
mensualidades consecutivas o a cinco alternativas, salvo
causa justificada de fuerza mayor debidamente
acreditada; en estos casos, el interesado no podrá
suscribir nuevo convenio especial hasta que se
encuentre al corriente en el pago de las cuotas
adeudadas por convenio anterior, en cuyo caso, el nuevo
convenio únicamente surtirá efectos desde el día de la
nueva solicitud. d) Por fallecimiento del interesado. e) Por
decisión del interesado, comunicada por escrito o por
medios técnicos a la Dirección Provincial de la TGSS o
Administración correspondiente de la misma; en este
caso, la extinción del convenio especial tendrá lugar a
partir del día primero del mes siguiente a la fecha de la
comunicación.
Finaliza el precepto señalando que «no se extinguirá el
convenio especial por desplazamiento del suscriptor al
extranjero aunque este desplazamiento supere el plazo
de 90 días o, en su caso, la prórroga que pueda
concederse, tanto si el trabajador o asimilado queda
incluido como si queda excluido del campo de aplicación
de la Seguridad Social en el país al que se desplace el
suscriptor del convenio».
Modalidades de convenio especial: La Orden
TAS/2865/2003 contiene también unas modalidades de
convenio especial. De esta Orden y del ordenamiento se
desprende que estas modalidades son:

- Las aplicables a los Diputados y Senadores de las

Cortes Generales y a los Diputados del Parlamento
Europeo.
- Respecto de los miembros de los Parlamentos y
Gobiernos de las Comunidades Autónomas. Real
Decreto 705/1999, de 30 de abril, por el que se
modifica la regulación relativa a la suscripción del
convenio especial con la Administración de la
Seguridad Social por los Parlamentos de las
Comunidades Autónomas en favor de sus miembros.

- Para los incluidos en el campo de aplicación del

Sistema de Seguridad Social español que pasen a
prestar servicios en la Administración de la Unión
Europea.

- Para los españoles que ostenten la condición de

funcionarios o empleados de organizaciones
internacionales intergubernamentales: Real
Decreto 2805/1979, de 7 de diciembre, por el que se
incluye en el campo de aplicación del Régimen
General de la Seguridad Social a los españoles no
residentes en territorio nacional que ostenten la
condición de funcionarios o empleados de
Organizaciones Internacionales.

- Asegurados que presten sus servicios en la

Administración de la Unión Europea: Disposición
adicional 5.ª LGSS.

- Para los emigrantes españoles e hijos de éstos que

trabajen en el extranjero; seglares, misioneros y
cooperantes. Real Decreto 996/1986, de 25 de abril,
por el que se regula la suscripción de convenio
especial de los emigrantes e hijos de emigrantes.

- Para los emigrantes españoles e hijos de estos

retornados

- Para la cobertura de la asistencia sanitaria a

emigrantes trabajadores y pensionistas de un sistema
de previsión social extranjero que retornen a territorio
nacional y a familiares de los mismos.

- De asistencia sanitaria respecto de trabajadores

españoles que realicen una actividad por cuenta
propia en el extranjero. Real Decreto 1564/1998,
de 17 de julio, sobre Convenio de asistencia sanitaria
a favor de trabajadores españoles que realizan una
actividad por cuenta propia en el extranjero.

- Durante la situación de alta especial como

consecuencia de huelga legal o cierre patronal.

- Durante las situaciones de permanencia en alta sin

retribución, cumplimiento de deberes públicos,
permisos y licencias.

- De empresarios y trabajadores sujetos a

expedientes de regulación de empleo que incluyan
trabajadores con 55 o más años.

- En determinados supuestos de reducción de la

jornada de trabajo con disminución proporcional del
salario por cuidado de menor, persona con
discapacidad o familiar.

- De trabajadores contratados a tiempo parcial.

- Para trabajadores que cesen en las prestaciones de

servicios o actividades.

- De trabajadores perceptores del subsidio de

desempleo, con derecho a cotización por la
contingencia de jubilación.

- Para los trabajadores incluidos en el Régimen

Especial de la Minería del Carbón.

- Para los trabajadores de temporada en períodos de

inactividad y para los comprendidos en los Sistemas
 Especiales de Frutas y Hortalizas y Conservas
Vegetales del Régimen General de la Seguridad
Social.

- Para deportistas de alto nivel.

- De cuidadores no profesionales de personas en

situación de dependencia, regulado en el Real
Decreto 615/2007, de 11 de mayo, por el que se
regula la Seguridad Social de los cuidadores de las
personas en situación de dependencia. Las
cotizaciones serán a cargo exclusivamente del
suscriptor del mismo. Surten efectos desde la fecha
de la solicitud de la prestación económica para el
cuidado del entorno familiar siempre y cuando se
solicite dentro de los 90 días naturales siguientes a
esa fecha; transcurrido dicho plazo, surtirán efectos
desde la fecha en que se haya solicitado su
suscripción. (disposición adicional 14.ª LGSS).

A éstos hay que añadir:

- Convenio especial de los trabajadores de agencias

de aduanas afectados por la incorporación de España
al Mercado Único Europeo previsto en el Real
Decreto 1513/2009, de 2 de octubre, por el que se
regula la suscripción de convenio especial con la
Seguridad Social por los trabajadores de agencias de
aduanas que resultaron afectados por la
incorporación de España al Mercado Único Europeo.

- Convenio especial para la formación, regulado en el

Real Decreto 1493/2011, de 24 de octubre, por el que
se regulan los términos y las condiciones de inclusión
en el Régimen General de la Seguridad Social de las
personas que participen en programas de formación,
en desarrollo de lo previsto en la disposición
adicional tercera de la Ley 27/2011, de 1 de agosto,
sobre actualización, adecuación y modernización del
sistema de la Seguridad Social.

- Convenio especial de las personas con

discapacidad que tengan especiales dificultades de
inserción laboral regulado por el Real Decreto
156/2013, de 1 de marzo, por el que se regula la
suscripción de convenio especial por las personas
con discapacidad que tengan especiales dificultades
de inserción laboral.

- Convenio especial a suscribir en determinados

expedientes de despido colectivo (disposición
adicional 13.ª LGSS).

- Convenio especial de empresarios y trabajadores

sujetos a expedientes de regulación de empleo que
incluyan trabajadores con 55 o más años.

- Convenio especial para la cotización adicional de

expedientes de regulación de empleo 76/2000 y
25/2001. Real Decreto 1783/2011, de 16 de
diciembre.

- Convenio especial trabajadores perceptores del

subsidio de desempleo, con derecho a cotización por
la contingencia de jubilación, mayores de 52 años.

- Convenio especial de trabajadores perceptores del

subsidio de desempleo para mayores de 55 años.

- Convenio especial de trabajadores que reduzcan la

jornada por cuidado de un menor, discapacitado o
familiar.

- Convenio especial de asistencia sanitaria para

perceptores de pensiones suizas residentes en
España.
 - Convenio especial para los afectados por la crisis
(disposición adicional 29.ª LGSS), si bien está
pendiente de desarrollo reglamentario.

4. LA FINANCIACIÓN Y EL RÉGIMEN ECONÓMICO DE LA

SEGURIDAD SOCIAL
Para que el sistema de la Seguridad Social pueda hacer
frente a las prestaciones caso de que el riesgo se
actualice en contingencia, es decir, para que pueda
desplegar su acción protectora, es necesario que cuente
con recursos, y estos recursos provienen básicamente de
las cuotas que el empresario y el trabajador por cuenta
ajena efectúan al sistema de la Seguridad Social
mediante el correspondiente ingreso en la TGSS.
El estudio del presente epígrafe está dedicado a distintos
aspectos de la financiación (4.1) la cotización; (4.2) la
recaudación de dicha cotización, para finalmente
brevemente señalar (4.3) el régimen económico de la
Seguridad Social.

4.1. La cotización

El régimen jurídico de la cotización está contenido, aparte

de la LGSS, en el Real Decreto 2064/1995, de 22 de
diciembre, por el que se aprueba el Reglamento General
sobre cotización y liquidación de los derechos de la
Seguridad Social (en adelante RCLSS). Se pasa a
continuación a exponer, dividiéndolo en los siguientes
epígrafes: (4.1.1) Nacimiento, duración y extinción de la
obligación de cotizar; (4.1.2) los elementos de la
obligación de cotizar
4.1.1. Nacimiento, duración y extinción de la obligación
de cotizar
La obligación de cotizar en el Régimen General de la
Seguridad Social nace con el comienzo de la prestación
de trabajo, incluido el período de prueba. La mera
solicitud de la afiliación o alta del trabajador a la TGSS
surte en todo caso idéntico efecto ( artículo
144.1 LGSS), presumiéndose iniciada la prestación
desde esta fecha (artículo 12.1 RCLSS). La no solicitud
de afiliación y/o afiliación, no impide el nacimiento de la
obligación de cotizar, considerándose que este
nacimiento procede desde el momento en que se presten
los servicios (artículo 12.2 RCLSS).
La obligación de cotizar se mantiene durante todo el
período en que el trabajador por cuenta ajena o asimilado
esté en alta en el régimen General o preste sus servicios,
aunque éstos revistan carácter de discontinuo (
artículos 144.1 LGSS y 13.1 RCLSS).

A tenor del artículo 166.4 LGSS, subsiste la

obligación de cotizar durante las siguientes situaciones:
incapacidad temporal (cualquiera que sea su causa),
nacimiento y cuidado de menor, riesgo durante el
embarazo, riesgo durante la lactancia natural, así como,
añade el artículo 13.2 RCLSS, en las situaciones de
cumplimiento de deberes de carácter público,
desempeño de cargos de representación sindical
(siempre que unos y otros no den lugar a la excedencia
en el trabajo o al cese en la actividad), convenio especial,
desempleo contributivo y asistencial, en su caso, y
demás situaciones en las que así se diga expresamente
en el RCLSS.
Las cuotas correspondientes a la situación de
incapacidad temporal, de maternidad, de paternidad, de
riesgo durante el embarazo o de riesgo durante la
lactancia natural serán computables a efectos de los
distintos períodos previos de cotización exigidos para el
derecho a las prestaciones ( artículo 165.3 LGSS).
La obligación de cotizar por las contingencias
profesionales «existirá aunque la empresa, con
infracción de lo dispuesto en esta ley, no tuviera
establecida la protección de su personal, o de parte de
él, respecto a dichas contingencias», en tal caso, las
primas debidas se devengarán a favor de la TGSS (
artículo 144.6 LGSS).
No se exigirán períodos previos de cotización para el
derecho a las prestaciones que se deriven de accidente,
sea o no de trabajo, o de enfermedad profesional, salvo
disposición legal expresa en contrario ( artículo
165.4 LGSS).
El período de suspensión con reserva del puesto de
trabajo, contemplado en el artículo 48.10 del Estatuto
de los Trabajadores (esto es, por decisión de la
trabajadora que se vea obligada a abandonar su puesto
de trabajo como consecuencia de ser víctima de violencia
de género), tendrá la consideración de período de
cotización efectiva a efectos de las correspondientes
prestaciones de la Seguridad Social por jubilación,
incapacidad permanente, muerte o supervivencia,
maternidad y desempleo ( artículo 165.5 LGSS).
El período por nacimiento y cuidado de menor que
subsista a la fecha de extinción del contrato de trabajo, o
que se inicie durante la percepción de la prestación por
desempleo, será considerado como período de
cotización efectiva a efectos de las correspondientes
prestaciones de la Seguridad Social por jubilación,
incapacidad permanente, muerte y supervivencia,
maternidad y paternidad ( artículo 165.6 LGSS).
La obligación de cotizar se suspende durante las
situaciones de huelga y cierre patronal (144.5 LGSS).
 La obligación se extingue con la solicitud en regla de la
baja en el Régimen General ante la Dirección Provincial
de la TGSS o administración de la misma. Dicha
comunicación no extinguirá la obligación de cotizar si el
trabajador continuase la prestación de trabajo o cuando,
no continuando ésta, el trabajador se hallara en una
situación asimilada a la del alta en la que se halle
expresamente establecida la subsistencia de la
obligación de cotizar. En los casos en que no se solicite
la baja o ésta se formule fuera del plazo y en modelo o
medio distinto de los establecidos, no se extinguirá la
obligación de cotizar sino hasta el día en que la TGSS
conozca el cese en el trabajo por cuenta ajena (
artículos 144.3 LGSS y 14.1 RCLSS). Cuando la TGSS
curse la baja de oficio, por conocer el cese en el trabajo
como consecuencia de la actuación de la Inspección de
Trabajo y Seguridad Social, por los datos obrantes en la
misma o en una Entidad Gestora o por cualquier otro
procedimiento, «la obligación de cotizar se extinguirá
desde el mismo día en que se haya llevado a cabo dicha
actuación inspectora o hayan sido recibidos los datos o
documentos que acrediten el cese en el trabajo por
cuenta ajena, en la actividad de que se trate o en la
situación correspondiente» (artículo 14.3 RCLSS).
Ello no obstante, los interesados podrán probar, por
cualquiera de los medios admitidos en derecho, que no
se inició la actividad en la fecha solicitada notificada del
alta, y que tuvo lugar en otra fecha, a efectos de la
extinción de la obligación de cotizar, «sin perjuicio, en su
caso, de los efectos que deban producirse tanto en orden
a la devolución de las cuotas que resulten indebidamente
ingresadas como del reintegro de las prestaciones que
resulten indebidamente percibidas, salvo que por
aplicación de la prescripción no fuera exigible ni la
devolución ni el reintegro» (artículo 14.4 RCLSS).

4.1.2. Elementos de la obligación de cotizar: los sujetos

y el objeto
Los elementos de la obligación de cotizar son dos (A) los
sujetos (B) el objeto, bien aclarado, aunque sea a título
ilustrativo, que se cotiza por contingencias comunes, por
contingencias profesionales y por lo que se denomina
conceptos de recaudación conjunta (desempleo, fondo
de garantía salarial y formación profesional).

A. Sujetos de la obligación de cotizar

Se distinguen dos, el sujeto activo y el sujeto pasivo.

Sujeto activo: El sujeto activo de la obligación de cotizar
es la TGSS, quien, en su caso, puede transferir a las
entidades, organismos o administraciones
correspondientes el importe de las cuotas (artículo 7.1
RCLSS).
Sujeto pasivo: Dentro del sujeto pasivo se ha de
distinguir entre sujetos obligados y sujetos responsables:
Sujetos obligados: Están obligados a cotizar en el
Régimen General de la Seguridad Social, los
trabajadores por cuenta ajena y asimilados
comprendidos en su campo de aplicación y los
empresarios por cuya cuenta trabajen ( artículos
141.1 LGSS y 22 RCLSS). Así pues, la cotización
por contingencias comunes comprende dos
aportaciones, la de los trabajadores y la de los
empresarios ( artículo 103.2 LGSS). La aportación del
trabajador en la cotización respecto del mismo por
contingencias comunes será de su exclusivo cargo,
siendo nulo todo pacto en contrario (artículo 22.4
RCLSS). En cambio, por contingencias
profesionales, la cotización completa corre a cargo
exclusivamente del empresario ( artículo 141.3 LGSS
y 22.3 RCLSS), siendo nulo todo pacto, individual o
colectivo, por el cual el trabajador asuma la obligación de
pagar total o parcialmente la prima o parte de cuota a
cargo del empresario ( artículo 143 LGSS).
Sujetos responsables: El sujeto responsable del
cumplimiento de la obligación de cotización es el
empresario quien ingresará las aportaciones propias y
las de sus trabajadores, en su totalidad ( artículos
142.1 LGSS y 22.6 RCLSS). Con dicha finalidad, el
empresario descontará a sus trabajadores, en el
momento de hacer efectivas sus retribuciones, la
aportación que corresponde a cada uno de ellos (
artículos 142.2 LGSS y 22.4 RCLSS); de no efectuar el
descuente en ese momento, no podrá realizarlo con
posterioridad, quedando obligado a ingresar la totalidad
de las cuotas a su exclusivo cargo ( artículos
142.2 LGSS y 22.4 RCLSS). Si habiendo practicado el
empresario tal descuento, no ingresa en plazo la parte de
la cuota correspondiente a sus trabajadores, incurrirá en
responsabilidad tanto ante ellos como ante las Entidades
Gestoras y la TGSS, sin perjuicio de las
responsabilidades penales y administrativas que
procedan ( artículo 142.3 LGSS y 22.5 RCLSS); a este
respecto, el artículo 142.1 LGSS establece una serie
de responsabilidades solidarias, subsidiarias y mortis
causa cuando existen varios empresarios obligados a
cotizar.

B. El objeto de la obligación de cotizar

El objeto de la obligación de cotizar es la cuota, que

expresa el importe exacto a ingresar por el empresario
directamente en la TGSS o a través de las entidades
concertadas ( artículo 19.2 LGSS). Se determina
aplicando a la base de cotización un tipo de
cotización (fijado en las normas de cotización),
deducidas, en su caso, las bonificaciones o
reducciones aplicables.
Las bonificaciones a la cotización a la Seguridad Social
por incentivos a la contratación figuran en la página web
de la TGSS. El régimen de las bonificaciones de cuotas
de la Seguridad Social y de aportaciones de recaudación
conjunta en determinadas relaciones laborales de
carácter especial y reducciones respecto de trabajadores
de determinados ámbitos geográficos está contenido en
la disposición adicional 23.ª LGSS.
El régimen específico de las cotizaciones efectuadas en
los anteriores regímenes de Seguros Sociales
Unificados, Desempleo y Mutualismo Laboral, que
computan para el disfrute de las prestaciones del
Régimen General, viene establecido en la disposición
transitoria 3.ª LGSS.
La base de cotización puede ser definida como la
cantidad, fijada en relación con los salarios percibidos,
sobre la que gira la cuota de la Seguridad Social a
ingresar. Sus normas sobre determinación y composición
son de derecho necesario, siendo, por ello, nulo todo
pacto individual o colectivo, que pretenda alterar las
bases de cotización establecidas ( artículo
143 LGSS). Está constituida por la remuneración total,
cualquiera que sea su forma o denominación, tanto en
metálico como en especie, que con carácter mensual
tenga derecho a percibir el trabajador o asimilado, o la
que efectivamente perciba de ser ésta superior, por razón
del trabajo que realice por cuenta ajena. Las
percepciones de vencimiento superior al mensual se
prorratearán a lo largo de los doce meses del año. Las
percepciones correspondientes a vacaciones anuales
devengadas y no disfrutadas y que sean retribuidas a la
finalización de la relación laboral serán objeto de
liquidación y cotización complementaria a la del mes de
la extinción del contrato ( artículo 147.1 LGSS).
En el caso de las percepciones por vacaciones, la
liquidación y cotización complementaria comprenderán
los días de duración de las vacaciones, aun cuando
alcancen también el siguiente mes natural o se inicie una
nueva relación laboral durante los mismos, sin prorrateo
alguno y con aplicación, en su caso, del tope máximo de
cotización correspondiente al mes o meses que resulten
afectados. No obstante lo anterior, serán aplicables las
normas generales de cotización en los términos que
reglamentariamente se determinen cuando, mediante ley
o en ejecución de la misma, se establezca que la
remuneración del trabajador debe incluir, conjuntamente
con el salario, la parte proporcional correspondiente a las
vacaciones devengadas ( artículo 147.1 LGSS).

Conforme al artículo 147.2 LGSS no computan en la

base de cotización los siguientes conceptos:

a) Las asignaciones para gastos de locomoción del

trabajador que se desplace fuera de su centro
habitual de trabajo para realizar el mismo en lugar
distinto, cuando utilice medios de transporte público,
siempre que el importe de dichos gastos se justifique
mediante factura o documento equivalente.

b) Las asignaciones para gastos de locomoción del

trabajador que se desplace fuera de su centro
habitual de trabajo para realizar el mismo en lugar
distinto, no comprendidos en el apartado anterior, así
como para gastos normales de manutención y
estancia generados en municipio distinto del lugar del
trabajo habitual del perceptor y del que constituya su
residencia, en la cuantía y con el alcance previstos en
la normativa estatal reguladora del Impuesto sobre la
Renta de la Personas Físicas.

c) Las indemnizaciones por fallecimiento y las

correspondientes a traslados, suspensiones y
despidos.
Las indemnizaciones por fallecimiento y las
correspondientes a traslados y suspensiones estarán
exentas de cotización hasta la cuantía máxima
prevista en norma sectorial o convenio colectivo
aplicable.

Las indemnizaciones por despido o cese del

trabajador estarán exentas en la cuantía establecida
con carácter obligatorio en la Ley del Estatuto de los
Trabajadores, en su normativa de desarrollo o, en su
caso, en la normativa reguladora de la ejecución de
sentencias, sin que pueda considerarse como tal la
establecida en virtud de convenio, pacto o contrato.

Cuando se extinga el contrato de trabajo con

anterioridad al acto de conciliación, estarán exentas
las indemnizaciones por despido que no excedan de
la que hubiera correspondido en el caso de que éste
hubiera sido declarado improcedente, y no se trate de
extinciones de mutuo acuerdo en el marco de planes
o sistemas colectivos de bajas incentivadas.

En los supuestos de despido o cese como

consecuencia de despidos colectivos, tramitados de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 51 ET,
o producidos por las causas previstas en la letra c)
del artículo 52 ET, siempre que en ambos casos
se deban a causas económicas, técnicas,
organizativas, de producción o por fuerza mayor,
quedará exenta la parte de indemnización percibida
que no supere los límites establecidos con carácter
obligatorio en el ET para el despido improcedente.

d) Las prestaciones de la Seguridad Social, las

mejoras de las prestaciones por incapacidad temporal
concedidas por las empresas y las asignaciones
destinadas por éstas para satisfacer gastos de
estudios dirigidos a la actualización, capacitación o
reciclaje del personal a su servicio, cuando tales
 estudios vengan exigidos por el desarrollo de sus
actividades o las características de los puestos de
trabajo.

e) Las horas extraordinarias, salvo para la cotización

por accidentes de trabajo y enfermedades
profesionales de la Seguridad Social. Ello no
obstante, el MESS podrá establecer el cómputo de
las horas extraordinarias, ya sea con carácter
general, ya sea por sectores laborales en los que la
prolongación de la jornada sea característica de su
actividad ( artículo 109.4 LGSS).

A estos efectos, los empresarios deberán comunicar

a la TGSS en cada período de liquidación el importe
de todos los conceptos retributivos abonados a sus
trabajadores, con independencia de su inclusión o no
en la base de cotización a la Seguridad Social y
aunque resulten de aplicación bases únicas (
artículo 147.3 LGSS).

Existe una base de cotización por contingencias

comunes y otra por contingencias profesionales.
La base de cotización por contingencias comunes: Para
su determinación, conforme a las reglas antedichas, se
establecen unos topes máximos y mínimos en las Leyes
de Presupuestos Generales del Estado ( artículo
19.1 LGSS). El tope máximo es único para todas las
actividades, categorías profesionales y contingencias
incluidas en el Régimen General; –a título ilustrativo, el
tope máximo de la base de cotización queda fijado, para
el 2020, en 4.070´10 euros/mes ( artículo 7.2 Real
Decreto-ley 18/2019, de 27 de diciembre, por el que se
adoptan determinadas medidas en materia tributaria,
catastral y de seguridad social), y se aplica igualmente
en los casos de pluriempleo, es decir, cuando un
trabajador preste sus servicios para varias empresas y,
 por sus actividades, dé lugar a su inclusión en un mismo
Régimen de Seguridad Social, en este caso, el Régimen
General ( artículo 148.1 y 2 LGSS)–. La base de
cotización tiene como tope mínimo las cuantías del
salario mínimo interprofesional vigente en cada
momento, incrementadas en 1/6 ( artículos 19.2 y
148.3 LGSS); para el 2020, el tope mínimo es 1.108
euros/mes.
La remuneración que obtengan los trabajadores por el
concepto de horas extraordinarias no computa en la base
de cotización por contingencias comunes, estando
sujetas a una cotización adicional por parte de
empresarios y trabajadores, con arreglo a los tipos que
se establezcan en la correspondiente Ley de
Presupuestos Generales del Estado ( artículos
149 LGSS y 24 RCLSS).
Los grupos de categorías profesionales, y su
correspondiente grupo de cotización, son los siguientes
(artículo 26.2 RCLSS):

Grupo de cotización Categoría profesional

1 Ingenieros y Licenciados.

Personal de alta dirección no incluido en el

artículo 1.3.c) ET
2 Ingenieros técnicos, Peritos y Ayudantes
titulados.
3 Jefes administrativos y de Taller.
4 Ayudantes no titulados.
5 Oficiales administrativos.
6 Subalternos.
7 Auxiliares administrativos.
8 Oficiales de primera y segunda.
9 Oficiales de tercera y Especialistas.
10 Peones.
11 Trabajadores menores de dieciocho años
cualquiera que sea su categoría profesional.

La base de cotización por contingencias profesionales y

conceptos de recaudación conjunta (desempleo, Fondo
de Garantía Salarial y formación profesional): Se aplican
las reglas expuestas con la particularidad de que para su
cálculo computan las horas extraordinarias, es decir, que
se incorporan a la base de cotización de forma
indiferenciada con el resto del salario ( artículos
149 LGSS y 24.1 RCLSS). Los topes, máximo y mínimo,
coinciden con los establecidos para la base de cotización
por contingencias comunes.
La base de cotización para desempleo, Fondo de
Garantía Salarial y para la formación profesional «será la
correspondiente a las contingencias de accidentes de
trabajo y enfermedades profesionales» ( artículo
19.3 LGSS)
El tipo de cotización: Es el porcentaje a aplicar a la
base de cotización para determinar la cuota a ingresar.
Tiene carácter único para todo el ámbito de protección
del Régimen General. Su establecimiento y su
distribución, «para determinar las aportaciones
respectivas del empresario y trabajador obligados a
cotizar, se efectuarán en la correspondiente Ley de
Presupuestos Generales del Estado» ( artículo
145.1 LGSS). No puede ser objeto de fraccionamiento,
salvo supuestos excepcionales (artículo 10 RCLSS).
Existen tipos de cotización por contingencias comunes,
por contingencias profesionales y por conceptos de
recaudación conjunta.
Tipos de cotización por contingencias comunes: Existe
uno para la empresa y otro para los trabajadores que se
establecen anualmente en las Leyes de Presupuestos
Generales del Estado ( artículo 16.1 LGSS). A título
ilustrativo, para el 2020: para la empresa 23´60,
trabajadores 4´70, total 28´30.
Tipos de cotización por contingencias profesionales: La
cotización por estas contingencias se efectúa «mediante
la aplicación de los tipos de cotización establecidos para
cada actividad económica, ocupación o situación en la
tarifa de primas establecidas legalmente. Las primas
correspondientes tendrán a todos los efectos la condición
de cuotas de la Seguridad Social» ( artículo
19.3 LGSS). La tarifa de primas para la cotización por
accidentes de trabajo y enfermedades profesionales está
contenida en la disposición adicional cuarta de la LP para
el 2007 modificada, con efectos de 1 de enero de 2016 y
vigencia indefinida, por la disposición final 8.ª de la
Ley 48/2015, de 29 de octubre.
Para el cálculo de estas tarifas se computa el coste de
las prestaciones y las exigencias de los servicios
preventivos y rehabilitadores ( artículo 146.1 LGSS).
Además, existen dos supuestos especiales de primas:
1) Primas adicionales para aquellas empresas que
ofrezcan riesgos de enfermedades profesionales en
relación a la peligrosidad de la industria o clase de trabajo
y a la eficacia de los medios de prevención empleados
( artículos 145.2 LGSS y 11.2 RCLSS). 2) Primas
reducidas o aumentadas, para el supuesto de
empresas que se distingan por el empleo de medios
eficaces de prevención; aumentadas, para el caso de
empresas que incumplan sus obligaciones en materia de
higiene y seguridad en el trabajo; estas reducciones y
aumentos no podrán exceder del 10% de la cuantía de
las primas, si bien el aumento podrá llegar hasta un 20%
en caso de reiterado incumplimiento de las mencionadas
obligaciones ( artículo 145.3 LGSS y 11.3 RCLSS).
 Aparte de estas reglas generales, existen otras
específicas de cotización en supuestos especiales:
contratos de corta duración ( artículo 151 LGSS),
cotización con 65 o más años ( artículo 152 LGSS),
cotización en supuestos de compatibilidad de jubilación y
trabajo ( artículo 153 LGSS), contratos a tiempo
parcial, contratos para la formación y el aprendizaje,
representantes de comercio.
Cuotas de recaudación conjunta:
Desempleo: A cargo del empresario y del trabajador. A
título ilustrativo, para el 2020: empresario 5´50;
trabajador 1´55; total, 7´05.
Fondo de Garantía Salarial: A cargo sólo del empresario.
A título ilustrativo, para el 2020: 0,20.
Formación profesional: A cargo del empresario y del
trabajador. A título ilustrativo, para el 2020: empresario
0´60; trabajador 0´10; total 0´70.
Las cuotas se ingresan por mensualidades naturales
completas, durante el mes siguiente al de su devengo
(artículo 17 RCLSS) en la forma que determina el artículo
18 RCLSS.

4.2. La recaudación

Su regulación está contenida en los artículos 21-41 de la

LGSS y en el Real Decreto 1415/2004, de 11 de junio,
por el que se aprueba el Reglamento General de
Recaudación de la Seguridad Social (en adelante RGR),
Es una de las materias más afectadas por la LGSS
(2015) –al incorporar las novedades introducidas por
la Ley 34/2014, de 26 de diciembre– reforzando la
actuación de la TGSS con el objetivo de cobrar las
deudas de Seguridad Social en período voluntario y,
especialmente, en vía ejecutiva, en evitación del fraude.
La LGSS comienza su regulación estableciendo
las disposiciones generales sobre la liquidación y
recaudación de cuotas (y demás recursos del sistema)
disponiendo que la TGSS, «como caja única del sistema
de la Seguridad Social, llevará a efecto la gestión
liquidatoria y recaudatoria de los recursos de esta, así
como de los conceptos de recaudación conjunta con las
cuotas de la Seguridad Social, tanto en período
voluntario como en vía ejecutiva, bajo la dirección y tutela
del Estado»; dicho ejercicio de la función liquidatoria se
efectúa «sin perjuicio de las competencias que tenga
atribuidas sobre la materia la Inspección de Trabajo y
Seguridad Social» ( artículo 21.1 LGSS),
Las cuotas de la Seguridad Social, desempleo y demás
conceptos de recaudación conjunta (Fondo de Garantía
Salarial y Formación Profesional) se liquidan mediante
alguno de los sistemas establecidos en el artículos
22.1 LGSS y 15 RCLSS, a saber: a) autoliquidación por
el sujeto responsable del ingreso de las cuotas; b) de
liquidación directa por la TGSS la cual determinará la
cotización correspondiente a cada trabajador a solicitud
del sujeto responsable de su ingreso, no procediendo el
mismo respecto de aquellos trabajadores que no figuren
en alta aunque el sujeto responsable del ingreso hubiera
facilitado sus datos a tal efecto.
Contempla un tercer sistema (el c) de liquidación
simplificada para los Sistemas Especiales del Régimen
General para Empleados de Hogar y para Trabajadores
por Cuenta Ajena Agrarios durante la situación de
inactividad, convenios especiales de Seguridad Social y
de cualquier otra cuota cuya liquidación pueda
establecerse a través de este sistema.
La liquidación directa de cuotas de la Seguridad Social a
cargo de la TGSS mediante un cálculo individualizado de
la cotización correspondiente a cada trabajador, en
función de la información que ya obra en poder de dicho
Servicio Común y de aquella otra que ha de ser
proporcionada por el sujeto responsable del
cumplimiento de la obligación de cotizar, ha sido
introducida por la Ley 34/2014, de 26 de diciembre sobre
medidas en materia de liquidación e ingreso de cuotas de
la Seguridad Social desarrollada por el Real Decreto
708/2015, de 24 de julio, por el que se modifican diversos
reglamentos generales en el ámbito de la Seguridad
Social para la aplicación y desarrollo de la Ley 34/2014,
de 26 de diciembre, de medidas en materia de liquidación
e ingreso de cuotas de la Seguridad Social
Las liquidaciones de cuotas calculadas mediante
cualquiera de estos sistemas podrán ser objeto de
comprobación por la TGSS, «requiriendo a tal efecto
cuantos datos o documentos resulten precisos para ello.
Las diferencias de cotización que pudieran resultar de
dicha comprobación serán exigidas mediante
reclamación de deuda o mediante acta de liquidación
expedida por la Inspección de Trabajo y Seguridad
Social» ( artículo 36.1 LGSS).

Conforme al artículo 22.3 LGSS, el ingreso de las

cuotas se realiza bien directamente en la TGSS; bien a
través de las entidades concertadas con las distintas
administraciones públicas o con entidades particulares
habilitadas al efecto, habilitaciones, en el caso de
entidades particulares, que tendrán carácter temporal y
habrán de ser autorizados por el Consejo de Ministros
( artículo 22.1 LGSS); bien a través de entidades
autorizadas al efecto por el MESS, autorización que
podrá ser revocada, caso de incumplimiento, previo
expediente incoado al efecto. El ingreso de las cuotas en
las entidades concertadas o autorizadas surtirá, desde el
momento en que se lleve a cabo, los mismos efectos que
si se hubiera realizado en la propia TGSS. La
colaboración en la gestión recaudatoria está regulada en
los artículos 3-5 RGR.
La facultad de concertar los servicios de recaudación
«subsistirá hasta tanto se organice un sistema de
recaudación unificado para el Estado y la Seguridad
Social» ( disposición transitoria 23 LGSS).
Para que el pago produzca los efectos extintivos que le
son propios ha de ser por la totalidad de la deuda (artículo
19.1 RGC) y deberá realizarse «en efectivo, mediante
dinero de curso legal, cheque, transferencia o
domiciliación bancaria, así como cualquier otro medio de
pago autorizado» por la TGSS (artículo 21.1 RGC).
La TGSS, a solicitud del deudor (sujetos responsables
del pago), podrá conceder aplazamiento del pago de
las deudas con la Seguridad Social, cuando «la situación
económico-financiera y demás circunstancias
concurrentes, discrecionalmente apreciadas por el
órgano competente para resolver, les impida efectuar el
ingreso de sus débitos en los plazos y términos
establecidos con carácter general» ( artículos
23.1 LGSS y 31.1 RGR); el aplazamiento, suspende el
procedimiento recaudatorio ( artículo 23.1 LGSS) y
dará lugar a que «el deudor sea considerado al corriente
de sus obligaciones con la Seguridad Social en orden a
la obtención de subvenciones y bonificaciones, la
exención de responsabilidad por nuevas prestaciones de
la Seguridad Social causadas durante aquél, y la
contratación administrativa» ( artículo 31.3 RGR). La
duración total del aplazamiento no podrá exceder de
cinco años. No obstante, cuando concurran causas de
carácter extraordinario debidamente acreditadas, el
órgano competente podrá elevar al Director General de
la TGSS «propuesta favorable para la concesión de otro
período superior, dictándose por este último, en su caso,
la correspondiente resolución» ( artículo 31.2 RGR).
El aplazamiento no podrá comprender «las cuotas
correspondientes a la aportación de los trabajadores y a
las contingencias de accidente de trabajo y enfermedad
profesional». La eficacia de la resolución administrativa
de concesión «quedará supeditada al ingreso de las que
pudieran adeudarse en el plazo máximo de un mes
desde su notificación» ( artículo 23.2 LGSS).
Comprenderá «el principal de la deuda y, en su caso, los
recargos, intereses y costas del procedimiento que
fueran exigibles en la fecha de solicitud» ( artículo
23.3 LGSS) y deberá «asegurarse mediante garantías
suficientes para cubrir el principal de la deuda y los
recargos, intereses y costas ( artículo 23.4 LGSS).
El principal de la deuda, los recargos sobre ella y las
costas del procedimiento que fueran objeto de
aplazamiento devengarán interés ( artículo
23.5 LGSS). En caso de incumplimiento de cualquiera de
las condiciones o pagos del aplazamiento, «se
proseguirá, sin más trámite, el procedimiento de apremio
que se hubiera iniciado antes de la concesión». Se
dictará asimismo sin más trámite «providencia de
apremio por aquella deuda que no hubiera sido ya
apremiada, a la que se aplicará el recargo del 20 por 100
del principal, de haberse cumplido dentro de plazo del
período voluntario, o del 35 por 100 en caso contrario
( artículo 23.6 LGSS). Se considerará incumplido el
aplazamiento en el momento en que el beneficiario deje
de mantenerse al corriente en el pago de sus
obligaciones con la Seguridad Social, con posterioridad
a su concesión ( artículo 23.7 LGSS).

Según el artículo 24.2 LGSS, prescriben a los cuatro

años los siguientes derechos y acciones:
a) el derecho de la Administración de la Seguridad Social
para determinar las deudas por cuotas y por conceptos
de recaudación conjunta mediante las oportunas
liquidaciones; b) la acción para exigir el pago de las
deudas por cuotas de la Seguridad Social y conceptos de
recaudación conjunta; c) la acción para imponer
sanciones por incumplimiento de las normas de
Seguridad Social. Su prelación de créditos está regulada
en el artículo 25 LGSS.
En cuanto a la devolución de ingresos
indebidos, el artículo 26.1 LGSS establece que «las
personas obligadas a cotizar o al pago de otras deudas
con la Seguridad Social objeto de gestión recaudatoria
por la Administración de la Seguridad Social tendrán
derecho a la devolución total o parcial del importe de los
ingresos que por error se hubiesen realizado».
El importe a devolver a consecuencia de un ingreso
indebido estará constituido por: a) el importe del ingreso
indebidamente efectuado y reconocido como tal; b) los
recargos, intereses, en su caso, costas que se hubieran
satisfecho cuando el ingreso indebido se hubiera
realizado por vía de apremio; c) el interés de demora
aplicado a las cantidades indebidamente ingresadas por
el tiempo transcurrido desde la fecha de su ingreso en la
TGSS hasta la propuesta de pago.
No procederá la devolución de cuotas u otros recursos
ingresados maliciosamente, sin perjuicio de la
responsabilidad de todo orden a que hubiera lugar (
artículo 26.2 LGSS), El derecho a la devolución de
ingresos indebidos prescribirá a los cuatro años, a contar
desde el día siguiente al de su ingreso ( artículo
26.3 LGSS).
Finalmente, como disposición de carácter general, la
LGSS establece, en su artículo 27 que «no se podrá
transigir judicial ni extrajudicialmente sobre los derechos
de la Seguridad Social ni someter a arbitraje las
contiendas que se susciten respecto de los mismos, sino
mediante real decreto acordado en Consejo de Ministros,
previa audiencia del Consejo de Estado» (apartado 1.º).
El carácter privilegiado de los créditos de la Seguridad
Social otorga a la TGSS «el derecho de abstención en
los procesos concursales». No obstante, la TGSS «podrá
suscribir en el curso de estos procesos los acuerdos o
convenios previstos en la legislación concursal, así como
acordar, de conformidad con el deudor y con las
garantías que se estimen oportunas, unas condiciones
singulares de pago, que no pueden ser más favorables
para el deudor que las recogidas en el convenio o
acuerdo que ponga fin al proceso judicial» ( artículo
27.2 LGSS).
Por su parte, el RGR, como normas de carácter general
que:
Los actos de la TGSS, para la determinación y
recaudación de la deuda con la Seguridad Social, «gozan
de presunción de legalidad y son inmediatamente
ejecutivos» (artículo 7).
Contra los actos de gestión recaudatoria de la TGSS
dictados tanto en período voluntario como en vía de
apremio, «podrán interponerse los recursos
administrativos de alzada, reposición y revisión, y el
recurso contencioso-administrativo, en los supuestos,
forma, plazo y con los efectos previstos en la legislación
común sobre procedimiento administrativo y en la
 legislación reguladora de la jurisdicción contencioso-
administrativa» ( artículo 46.1 RGR).
Los actos declarativos de derechos que puedan dictarse
en el ámbito de la gestión recaudatoria no podrán
revisarse de oficio en perjuicio de sus beneficiarios.
Cuando la TGSS «pretenda la revisión de dichos actos,
deberá acudir a la jurisdicción contencioso-
administrativa» ( artículo 47.1 RGR). No obstante, la
TGSS «podrá revisar de oficio sus actos declarativos de
derechos cuando la revisión se funde en la constatación
de omisiones o inexactitudes en las declaraciones de los
beneficiarios» ( artículo 47.2 RGR).
La LGSS prevé una (4.2.1) liquidación y recaudación en
período voluntario (artículos 28-36 LGSS) y una (4.2.2)
recaudación en vía ejecutiva (artículos 37-41 LGSS).

4.2.1. Liquidación y recaudación en período voluntario

Ya se ha dicho que las cuotas de la Seguridad Social,

desempleo y por conceptos de recaudación conjunta se
liquidan bien mediante el sistema de autoliquidación por
el sujeto responsable del ingreso de las cuotas, bien de
liquidación directa por la TGSS.
En el sistema de autoliquidación, los sujetos
responsables del cumplimiento de la obligación de cotizar
(los empresarios) deberán transmitir por medios
electrónicos a la TGSS «las liquidaciones de cuotas de la
Seguridad Social y por conceptos de recaudación
conjunta, salvo en aquellos supuestos en que dicha
liquidación proceda mediante la presentación de los
correspondientes documentos de cotización»; dicha
transmisión o presentación «podrá efectuarse hasta el
último día natural del respectivo plazo reglamentario de
ingreso» ( artículo 29.1 LGSS).
En el sistema de liquidación directa de cuotas, los
sujetos responsables del cumplimiento de la obligación
de cotizar deberán solicitar a la TGSS «el cálculo de la
liquidación correspondiente a cada trabajador y transmitir
por medios electrónicos los datos que permitan realizar
dicho cálculo, hasta el penúltimo día natural del
respectivo plazo reglamentario de ingreso» ( artículo
29.2 LGSS). Este cálculo se efectuará en función de los
datos de que disponga la TGSS sobre los sujetos
obligados a cotizar, constituidos tanto por los que ya
hayan sido facilitados por los sujetos responsables en
cumplimiento de las obligaciones establecidas en
materia de inscripción de empresas y afiliación, altas,
bajas y variaciones de datos de trabajadores, y por
aquellos otros que obren en su poder y afecten a la
cotización, como por los que deban aportar, en su caso,
los sujetos responsables en cada período de liquidación
( artículo 29.2 LGSS).
Las cuotas se ingresan por mensualidades vencidas
dentro del mes siguiente al que corresponda su
devengo ( artículo 56 RGR).Conforme establecen
los artículos 28 LGSS y 6.2 RGR, transcurrido el
plazo de ingreso sin pago de la deuda, se aplicarán los
correspondientes recargos y comenzará el devengo de
intereses de demora, cuyo tipo es «el interés legal del
dinero vigente en cada momento del período de devengo,
incrementado en un 25 por 100, salvo que la Ley de
Presupuestos Generales del Estado establezca uno
diferente ( artículo 31.3 LGSS). Ambos (recargo e
intereses de demora), cuando sean exigibles, «se
ingresarán conjuntamente con las deudas sobre las que
recaigan». Cuando el ingreso fuera del plazo
reglamentario «sea imputable a error de la
Administración, sin que la misma actúe en calidad de
empresario, no se aplicará recargo ni se devengarán
intereses».
El tipo de interés de demora será el interés legal del
dinero vigente en cada momento del período de devengo,
incrementado en un 25 por 100, salvo que la Ley de
Presupuestos Generales del Estado establezca uno
diferente
En su virtud, transcurrido el plazo reglamentario
establecido para el pago de las cuotas a la Seguridad
Social sin ingreso de las mismas por el empresario (el
mes siguiente al que corresponda su devengo) y sin
perjuicio de las especialidades previstas para los
aplazamientos, se devengarán los recargos establecidos
en el artículo 30 LGSS y 10 RGR que son los
siguientes:
– Cuando los sujetos responsables del pago hubieran
cumplido dentro de plazo las obligaciones en materia de
liquidación de cuotas y compensación establecidas en
el artículo 29. 1 y 2 LGSS (autoliquidación y
liquidación directa):
a. Recargo del 10 por ciento de la deuda, si se abonasen
las cuotas debidas dentro del primer mes natural
siguiente al del vencimiento del plazo para su ingreso.
b. Recargo del 20 por ciento de la deuda, si se abonasen
las cuotas debidas a partir del segundo mes natural
siguiente al del vencimiento del plazo para su ingreso.
– Cuando los sujetos responsables del pago no hubieran
cumplido dentro de plazo con tales obligaciones:

a) Recargo del 20 por ciento de la deuda, si se

abonasen las cuotas debidas antes de la terminación
del plazo de ingreso establecido en la reclamación de
deuda o acta de liquidación.
 b) Recargo del 35 por ciento de la deuda, si se
abonasen las cuotas debidas a partir de la
terminación de dicho plazo de ingreso.

También regula la LGSS la denominada reclamación de

deuda. Su régimen es el siguiente. Transcurrido el plazo
reglamentario sin que el empresario ingrese las cuotas,
la TGSS reclamará de oficio la deuda con los recargos
que preceda en los supuestos contemplados en el
artículo 33.1 LGSS y 62 RGR:

a) Falta de cotización respecto de trabajadores dados

de alta, cuando no se hubiesen cumplido dentro de
plazo las obligaciones en materia de liquidación de
cuotas y compensación establecidas en el artículo
29. 1 y 2 LGSS o cuando, habiéndose cumplido, las
liquidaciones de cuotas o datos de cotización
transmitidos o los documentos de cotización
presentados contengan errores materiales,
aritméticos o de cálculo que resulten directamente de
los mismos. Si estas circunstancias fuesen
comprobadas por la Inspección de Trabajo y
Seguridad Social, lo comunicará a la Tesorería
General de la Seguridad Social con la propuesta de
liquidación que proceda.

b) Falta de cotización en relación con trabajadores

dados de alta que no consten en las liquidaciones de
cuotas o datos de cotización transmitidos ni en los
documentos de cotización presentados en plazo,
respecto de los que se considerará que no se han
cumplido las obligaciones establecidas en el
artículo 29.1 y 2 LGSS.

c) Diferencias de importe entre las cuotas ingresadas

y las que legalmente corresponda liquidar, que
resulten directamente de las liquidaciones o datos de
cotización transmitidos o de los documentos de
 cotización presentados, siempre que no proceda
realizar una valoración jurídica por la Inspección de
Trabajo y Seguridad Social sobre su carácter
cotizable.

d) Deudas por cuotas cuya liquidación no

corresponda a la Inspección de Trabajo y Seguridad
Social.

A tenor del artículo 33.2 LGSS, procederá también

reclamación de deuda cuando, en atención a los datos
obrantes en la TGSST o comunicados por la Inspección
de Trabajo y Seguridad Social, y por aplicación de
cualquier norma con rango de ley que no excluya la
responsabilidad por deudas de Seguridad Social, deba
exigirse el pago de dichas deudas:
a) A los responsables solidarios, en cuyo caso la
reclamación comprenderá el principal de la deuda a que
se extienda la responsabilidad solidaria, los recargos,
intereses y costas devengados hasta el momento en que
se emita dicha reclamación.
b) A los responsables subsidiarios, en cuyo caso y salvo
que su responsabilidad se halle limitada por ley, la
reclamación comprenderá el principal de la deuda
exigible al deudor inicial en el momento de su emisión,
excluidos recargos, intereses y costas.
c) A quien haya asumido la responsabilidad por causa de
la muerte del deudor originario, en cuyo caso la
reclamación comprenderá el principal de la deuda, los
recargos, intereses y costas devengados hasta que se
emita.
Sin perjuicio de la reclamación de deuda por la TGSS,
la Inspección de Trabajo y Seguridad Social podrá
formular la pertinente acta de liquidación en las deudas
por cuotas originadas por: a) falta de afiliación o de alta
de trabajadores; b) diferencias de cotización por
trabajadores dados de alta, resulten o no directamente
de las liquidaciones o datos de cotización transmitidos o
de los documentos de cotización presentados, dentro o
fuera de plazo; c) por derivación de la responsabilidad del
sujeto obligado al pago; d) aplicación indebida de las
bonificaciones en las cotizaciones de la Seguridad Social
( artículo 34.1 LGSS).
Las actas de liquidación de cuotas se extendidas por la
Inspección serán notificadas a través de los órganos de
la propia Inspección quién, asimismo, notificará las actas
de infracción practicadas por los mismos hechos (
artículo 34.1 LGSS). Ambas (actas de liquidación y de
infracción) han de practicarse «simultáneamente por la
Inspección de Trabajo y Seguridad Social» ( artículo
34.4 LGSS).
Las actas de liquidación serán extendidas por el
inspector en las deudas por cuotas originadas por (
artículo 34.1 LGSS y 65 RGR): a) Falta de afiliación o de
alta de trabajadores; b) diferencias de cotización por
trabajadores dados de alta, resulten o no directamente
de las liquidaciones o datos de cotización transmitidos o
de los documentos de cotización presentados, dentro o
fuera de plazo; c) derivación de la responsabilidad del
sujeto obligado al pago, cualquiera que sea su causa; en
los casos de responsabilidad solidaria legalmente
previstos, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social
podrá extender acta a todos los sujetos responsables o a
alguno de ellos, en cuyo caso el acta de liquidación
comprenderá el principal de la deuda a que se extienda
la responsabilidad solidaria, los recargos, intereses y
costas devengadas hasta la fecha en que se extienda el
acta; d) aplicación indebida de las bonificaciones en las
cotizaciones de la Seguridad Social para la financiación
de las acciones formativas del subsistema de formación
profesional para el empleo
Las actas de liquidación se extenderán «con base en la
remuneración total que tenga derecho a percibir el
trabajador o la que efectivamente perciba de ser esta
superior en razón del trabajo que realice por cuenta ajena
y que deba integrar la base de cotización». Si la
Inspección de Trabajo y Seguridad se ve imposibilitada
de conocer el importe de las remuneraciones percibidas
por el trabajador, «se estimará como base de cotización
la media entre la base mínima y máxima correspondiente
al último grupo de cotización conocido en que estuviese
encuadrado el grupo o categoría profesional de los
trabajadores a que se refiera el acta de liquidación, salvo
en aquellos supuestos en que resulten de aplicación
bases únicas» ( artículo 35.2 LGSS).
Las actas de liquidación de cuotas «tendrán el carácter
de liquidaciones provisionales y se elevarán a definitivas
mediante acto administrativo» de la TGSS, a propuesta
del órgano competente de la Inspección de Trabajo y
Seguridad Social, preceptiva y no vinculante, tras el
trámite de audiencia al interesado. Contra dichos actos
liquidatorios definitivos «cabrá recurso de alzada ante el
órgano superior jerárquico del que los dictó» y de las
actas de liquidación, «se dará traslado a los trabajadores,
pudiendo los que resulten afectados interponer
reclamación respecto del período de tiempo o la base de
cotización a que la liquidación se contrae» ( artículo
34.2 LGSS).
Los importes de las deudas «figurados en las actas de
liquidación serán hechos efectivos hasta el último día del
mes siguiente al de su notificación, una vez dictado el
correspondiente acto administrativo definitivo de
liquidación» ( artículo 34.3 LGSS). Las sanciones por
infracciones propuestas en las actas de infracción «se
reducirán automáticamente al 50 por 100 de su cuantía,
si el infractor diese su conformidad a la liquidación
practicada ingresando su importe en este plazo»; esta
 reducción automática «solo podrá aplicarse en el
supuesto de que la cuantía de la liquidación supere la de
la sanción propuesta inicialmente» ( artículo
34.4 LGSS).
Es pues, Inspección de Trabajo y Seguridad Social, la
competente para llevar a cabo la inspección en materia
de Seguridad Social. Específicamente, corresponderá a
la Inspección ( artículo 133.2 LGSS): a) la vigilancia
en el cumplimiento de las obligaciones que derivan de la
LGSS y, en especial, de los fraudes y morosidad en el
ingreso y recaudación de cuotas de la Seguridad Social;
b) la inspección de la gestión, funcionamiento y
cumplimiento de la legislación que les sea de aplicación
a las entidades colaboradoras en la gestión; c) la
asistencia técnica a entidades y organismos de la
Seguridad Social, cuando les sea solicitada.
A estos efectos, las Entidades Gestoras, los Servicios
Comunes y las entidades colaboradoras (mutuas y
empresas) han de prestar «su colaboración a la
Inspección de Trabajo y Seguridad Social en orden a la
vigilancia que esta tiene atribuida respecto al
cumplimiento de las obligaciones de empresarios y
trabajadores» establecidas en la LGSS ( artículo
134 LGSS).

4.2.2. Recaudación en vía ejecutiva

Una vez agotado el período voluntario de pago –esto es,

transcurrido el plazo reglamentario de ingreso y una vez
adquiera firmeza en vía administrativa la reclamación de
deuda o el acta de liquidación (caso de actuación de la
Inspección de Trabajo y de Seguridad Social), sin que se
haya satisfecho la deuda– «se iniciará el procedimiento
de apremio mediante la emisión de providencia de
apremio, en la que se identificará la deuda pendiente de
pago con el recargo correspondiente» ( artículos
38.1 LGSS y 10 RGR). La providencia de apremio,
emitida por el órgano competente, constituye el título
ejecutivo suficiente para el inicio del procedimiento de
apremio por la TGSS y tiene la misma fuerza ejecutiva
que las sentencias judiciales para proceder contra los
bienes y derechos de los sujetos obligados al pago de la
deuda. Su omisión «determinará la improcedencia de la
vía de apremio» ( artículo 84.1 RGR).
La providencia de apremio deberá contener al menos los
siguientes datos ( artículos 38.2 LGSS y 84.2 RGR):
a) datos identificativos del sujeto responsable del ingreso
de las deudas; b) concepto e importe de la deuda
pendiente de ingreso por principal y recargo, así como
período a que corresponde; c) indicación expresa de que
la deuda no ha sido satisfecha, en las circunstancias
previstas en el artículo siguiente; d) fecha en que se
expide; e) advertencia expresa de que si el pago no se
efectúa dentro del plazo de los 15 días naturales
siguientes a la notificación, serán exigibles los intereses
de demora devengados; f) advertencia de que, una vez
firme en vía administrativa la providencia de apremio sin
que se haya efectuado el ingreso, se procederá a la
ejecución administrativa de las garantías existentes y, en
su caso, al embargo de los bienes del apremiado, en
cuantía suficiente para cubrir el principal de la deuda, los
recargos y los intereses y costas del procedimiento que
se hayan causado y se prevea que se causen hasta la
fecha de ingreso o de la adjudicación a favor de la
Seguridad Social; g) expresa mención de que contra la
providencia de apremio solamente será admisible
recurso de alzada.
Recibida la providencia de apremio, el interesado podrá:
a) realizar el pago, b) interponer recurso de alzada contra
la misma.
a) Pago: Será admitido en cualquier momento del
procedimiento de apremio anterior a la adjudicación de
los bienes embargados y se efectuará en la cuenta cuyo
número conste en la providencia de apremio en las
entidades financieras o agentes colaboradores de la
TGSS. Podrá realizarse en efectivo, mediante dinero de
curso legal, cheque, transferencia bancaria, tarjeta de
débito o crédito o cualquier otro que se autorice por la
TGSS.
Si el pago se realiza dentro de los 15 días naturales
siguientes a la recepción de la providencia de premio, no
serán exigibles los intereses de demora.
Si el pago se realiza a partir de los 15 días siguientes a
la recepción de la providencia de apremio, serán
exigibles los intereses de demora (interés legal
incrementado en un 25%), debiendo solicitarse su cálculo
y liquidación ante la unidad de recaudación ejecutiva.
b) Recurso de alzada: Contra la providencia de apremio
solamente será admisible recurso de alzada basado en
los motivos, debidamente justificados y especificados, en
los artículos 38.3 LGSS y 86.1 RGR: pago;
prescripción; error material o aritmético en la
determinación de la deuda; condonación, aplazamiento
de la deuda o suspensión del procedimiento; falta de
notificación de la reclamación de deuda, cuando ésta
proceda, del acta de liquidación o de las resoluciones que
éstas o las autoliquidaciones de cuotas originen. La
interposición de recurso de alzada suspenderá el
procedimiento de apremio, sin necesidad de la
presentación de garantía, hasta la notificación de su
resolución definitiva ( artículos 38.3 LGSS y 86.2
RGR).
La ejecución contra el patrimonio del deudor se efectuará
«mediante el embargo y la realización del valor o, en su
caso, la adjudicación de bienes del deudor» a la TGSS.
Dicho embargo «se efectuará en cuantía suficiente para
cubrir el principal de la deuda, los recargos y los intereses
y costas del procedimiento que se hayan causado y se
prevea que se causen hasta la fecha de ingreso o de la
adjudicación a favor de la Seguridad Social, con respeto
siempre al principio de proporcionalidad» ( artículo
38.5 LGSS). El embargo de bienes está regulado en los
artículos 89-109 RGR. Su enajenación, en los artículos
110-126 RGR; la regla general es la subasta pública
salvo la enajenación de bienes muebles o semovientes
cuando las circunstancias concurrentes, el volumen o el
valor de los mismos aconsejen el concurso.
Si el cumplimiento de la obligación con la Seguridad
Social estuviera garantizado mediante aval, prenda,
hipoteca o cualquiera otra garantía personal o real, se
procederá en primer lugar a ejecutarla, lo que se realizará
en todo caso por los órganos de recaudación de la
Administración de la Seguridad Social, a través del
procedimiento administrativo de apremio ( artículo
38.5 LGSS).
Si como consecuencia de las actuaciones de ejecución
forzosa se produjese un exceso de cobro respecto del
importe de la deuda apremiada, la TGSS «procederá a la
inmediata restitución del sobrante al apremiado o, en su
caso, a quien conste como titular del bien o derecho en
cuya ejecución se haya producido, salvo que medie
embargo u orden de retención» ( artículo 87.4 RGR).
Las costas y gastos que origine la recaudación en vía
ejecutiva serán siempre a cargo del sujeto responsable
del pago ( artículo 38.5 LGSS).
Para asegurar el cobro de la deuda, la TGSS con la
Seguridad Social podrá, asimismo, «adoptar medidas
cautelares de carácter provisional cuando existan
indicios racionales de que, en otro caso, dicho cobro se
verá frustrado o gravemente dificultado». Estas medidas
«habrán de ser proporcionadas al daño que se pretenda
evitar», sin que, en ningún caso, se puedan adoptar
«aquellas que puedan producir un perjuicio de difícil o
imposible reparación» ( artículo 37.1 LGSS).

Las medidas cautelares pueden consistir ( artículo

37.2 LGSS): a) retención del pago de devoluciones de
ingresos indebidos o de otros pagos que deba realizar la
TGSS en la cuantía estrictamente necesaria para
asegurar el cobro de la deuda; dicha retención (total o
parcial) de una devolución de ingresos indebidos deberá
ser notificada al interesado juntamente con el acuerdo de
devolución; b) embargo preventivo de bienes o derechos,
que se asegura mediante su anotación en los registros
públicos correspondientes o mediante el depósito de los
bienes muebles embargados; c) cualquiera otra
legalmente prevista.
Las personas o entidades depositarias de dinero en
efectivo o en cuenta, valores u otros bienes de deudores
a la Seguridad Social en situación de apremio, están
obligadas a informar a la TGSS y a cumplir los
requerimientos que le sean hechos por la misma en el
ejercicio de sus funciones legales ( artículo
40.1 LGSS). Estas obligaciones «deberán cumplirse bien
con carácter general o bien a requerimiento
individualizado de los órganos competentes de la
Administración de la Seguridad Social» ( artículo
40.2 LGSS) y su incumplimiento «no podrá ampararse en
el secreto bancario» ( artículo 40.3 LGSS).
Asimismo, los funcionarios públicos, incluidos los
profesionales oficiales, «están obligados a colaborar con
la Administración de la Seguridad Social suministrando
toda clase de información de que dispongan, siempre
que sea necesaria para la recaudación de recursos de la
Seguridad Social y demás conceptos de recaudación
conjunta, salvo que sea aplicable: a) el secreto del
contenido de la correspondencia; b) el secreto de los
datos que se hayan suministrado a la Administración
pública para una finalidad exclusivamente estadística; c)
el secreto del protocolo notarial (que abarca los
instrumentos públicos a que se refieren los artículos 34 y
35 de la Ley de 28 de mayo de 1862, del Notariado) y los
relativos a cuestiones matrimoniales, con excepción de
los referentes al régimen económico de la sociedad
conyugal ( artículo 40.4 LGSS).
La obligación de los profesionales de facilitar información
de transcendencia recaudatoria a la Administración de la
Seguridad Social «no alcanzará a los datos privados no
patrimoniales que conozcan por razón del ejercicio de su
actividad, cuya revelación atente al honor o a la intimidad
personal o familiar de las personas». Tampoco alcanza
«a aquellos datos confidenciales de sus clientes de los
que tengan conocimiento como consecuencia de la
prestación de servicios profesionales de asesoramiento
o defensa», si bien, los profesionales «no podrán invocar
el secreto profesional a efectos de impedir la
comprobación de su propia cotización a la Seguridad
Social» ( artículo 40.5 LGSS).
La cesión de datos de carácter personal (instrumentada
preferentemente por medios electrónicos) «que se deba
efectuar a la Administración de la Seguridad Social...en
cumplimiento del deber de colaborar para la efectiva
liquidación y recaudación de los recursos de la Seguridad
Social y de los conceptos de recaudación conjunta con
las cuotas de la Seguridad Social, no requerirá el
consentimiento del afectado» ( artículo 40.6 LGSS).
A estos efectos, «las autoridades, cualquiera que sea su
naturaleza, los titulares de los órganos del Estado, de las
comunidades autónomas y de las entidades locales; los
organismos autónomos, las agencias y las entidades
públicas empresariales; las cámaras y corporaciones,
colegios y asociaciones profesionales; las mutualidades
de previsión social; las demás entidades públicas y
quienes, en general, ejerzan o colaboren en el ejercicio
de funciones públicas, estarán obligados a suministrar a
la Administración de la Seguridad Social cuantos datos,
informes y antecedentes precise esta para el adecuado
ejercicio de sus funciones liquidatorias y recaudatorias,
mediante disposiciones de carácter general o a través de
requerimientos concretos y a prestarle, a ella y a su
personal, apoyo, concurso, auxilio y protección para el
ejercicio de sus competencias» ( artículo 40.6 LGSS).
Las personas o entidades depositarias de bienes
embargables que, con conocimiento previo del embargo
practicado por la Seguridad Social, «colaboren o
consientan en el incumplimiento de las órdenes de
embargo o en el levantamiento de los bienes, serán
responsables solidarios del pago de la deuda hasta el
importe del valor de los bienes que se hubieran podido
embargar o enajenar» ( artículo 41 LGSS).
Las reclamaciones de deudas y las providencias de
apremio por cuotas de la Seguridad Social, en los
supuestos en que unas y otras procedan, se extenderán
conforme a las reglas establecidas en el artículo
35 LGSS:
a) De cumplir el sujeto responsable del ingreso con sus
obligaciones dentro de plazo, se emitirán en función de
las bases de cotización por las que se hubiera efectuado
la liquidación de cuotas correspondiente.
b) De incumplir el sujeto responsable del ingreso con sus
obligaciones establecidas dentro de plazo, se emitirán
tomando como base de cotización la media entre la base
mínima y máxima correspondiente al último grupo de
cotización conocido en que estuviese encuadrado el
grupo o categoría profesional de los trabajadores a que
 se refiera la reclamación de deuda, salvo en aquellos
supuestos en que resulten de aplicación bases únicas.
El procedimiento de recaudación en vía ejecutiva termina
cuando resulten solventadas el principal de la deuda, los
recargos, intereses y costas del procedimiento.

4.3. Régimen económico: El patrimonio y el sistema

financiero de la Seguridad Social

El patrimonio de la Seguridad Social, único afecto a sus

fines distinto del patrimonio del Estado, está constituido
por las cuotas, bienes, derechos, acciones y recursos de
cualquier otro género de la Seguridad Social ( artículo
103.1 LGSS). La titularidad del mismo corresponde a la
TGSS, quien también tiene atribuida la adquisición,
disposición y administración de los bienes, derechos y
demás recursos que integran el patrimonio de la
Seguridad Social, bajo la dirección, vigilancia y tutela de
MESS ( artículo 104 LGSS).

Su regulación, contenida en el Real Decreto

1221/1992, de 9 de octubre, sobre el patrimonio de la
Seguridad Social, es de aplicación a las Entidades
Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social,
así como a las Mutuas, en las cuestiones que afecten a
los bienes, derechos, acciones y demás recursos que
integran el patrimonio único de la Seguridad Social
(artículo 2).
La adquisición a título oneroso de bienes inmuebles de la
Seguridad Social, para el cumplimiento de sus fines, se
efectúa por la TGSS «mediante concurso público, salvo
que, en atención a las peculiaridades de la necesidad a
satisfacer o a la urgencia de la adquisición a efectuar», el
MESS «autorice la adquisición directa» ( artículo
105.1 LGSS).
Corresponde Director General del INGESA «autorizar los
contratos de adquisición de bienes inmuebles que dicho
Instituto precise para el cumplimiento de sus fines, previo
informe de la TGSS. Será necesaria la autorización del
MSSSI, según la cuantía que se fije en la
correspondiente Ley de Presupuestos Generales del
Estado» ( artículo 105.2 LGSS). Por el MESS «se
determinará el procedimiento aplicable para la
adquisición de los bienes afectos al cumplimiento de los
fines de colaboración en la gestión de las mutuas
colaboradoras con la Seguridad Social» ( artículo
105.3 LGSS).

En el caso de enajenaciones, el artículo 106 LGSS

distingue entre las que son de bienes inmuebles y/o
títulos valores. En el primer caso (bienes inmuebles)
requerirá la oportuna autorización del MESS cuando su
valor, según tasación pericial, no exceda de las cuantías
fijadas por la Ley del Patrimonio de las
Administraciones Públicas, o del Gobierno en los
restantes casos; y se «realizará mediante subasta
pública», salvo cuando el Consejo de Ministros, a
propuesta del titular del MESS, autorice la enajenación
directa. Esta podrá ser autorizada por el titular del
Ministerio de Empleo y Seguridad Social cuando se trate
de bienes «que no superen el valor fijado en la Ley del
Patrimonio de las Administraciones Públicas» (
artículo 106.1 LGSS). En el segundo (títulos valores) ya
sean estos de renta variable o fija, se efectuará previa
autorización en iguales los términos que los bienes
inmuebles; por excepción, «los títulos admitidos a
negociación en Mercados Oficiales se enajenarán
necesariamente a través de los sistemas reconocidos en
dichos mercados según la legislación vigente reguladora
del mercado de valores, sin que se requiera autorización
previa para su venta cuando esta venga exigida para
atender al pago de prestaciones reglamentariamente
reconocidas y el importe bruto de la venta no exceda el
montante fijado por la correspondiente Ley de
Presupuestos Generales del Estado»; de las
enajenaciones de tales títulos se dará cuenta inmediata
al MESSS ( artículo 106.1 LGSS).
Respecto al arrendamiento y cesión de bienes
inmuebles, el artículo 107 LGSS establece que
aquéllos (los arrendamientos) «se concertarán mediante
concurso público», salvo en aquellos casos en que, a
juicio del MESS, sea necesario o conveniente
concertarlos de modo directo ( artículo 107.1 LGSS);
y éstas (las cesiones) podrán ser llevadas a cabo
gratuitamente para fines de utilidad pública o de interés
de la Seguridad Social por el titular del MESS a
propuesta de la TGSS, previa comunicación a la
Dirección General de Patrimonio del Estado, siempre y
cuando se trate de bienes inmuebles que no resulten
necesarios para el cumplimiento de sus fines ( artículo
107.4 LGSS).
Corresponde al Director General del INGESA «autorizar
los contratos de arrendamiento de bienes inmuebles que
dicho Instituto precise para el cumplimiento de sus fines.
Será necesaria la autorización de la persona titular del
Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad
cuando su importe supere la cuantía de renta anual
establecida en la correspondiente Ley de Presupuestos
Generales del Estado» ( artículo 107.2 LGSS). Por el
MESS «se determinará el procedimiento aplicable para
el arrendamiento de los bienes afectos al cumplimiento
de los fines de colaboración en la gestión de las mutuas
colaboradoras con la Seguridad Social» ( artículo
107.3 LGSS).
Los bienes y derechos que integran el patrimonio de la
Seguridad Social son inembargables. Ningún Tribunal ni
autoridad administrativa «podrá dictar providencia de
embargo, ni despachar mandamientos de ejecución
contra los bienes y derechos del patrimonio de la
Seguridad Social, ni contra las rentas, frutos o productos
del mismo» ( artículos 108 LGSS y 6 Real Decreto
1221/1992).

Según el artículo 109 LGSS, los recursos para la

financiación de la Seguridad Social estarán constituidos
por: a) las aportaciones progresivas del Estado, que se
consignarán con carácter permanente en sus
Presupuestos Generales y las que se acuerden para
atenciones especiales o resulten precisas por exigencia
de la coyuntura; b) las cuotas de las personas obligadas;
c) las cantidades recaudadas en concepto de recargos,
sanciones u otras de naturaleza análoga; d) los frutos,
rentas o intereses y cualquier otro producto de sus
recursos patrimoniales; e) cualesquiera otros ingresos,
sin perjuicio de lo previsto en la disposición adicional
décima.

A tenor del artículo 110.1 LGSS, el sistema financiero

de la Seguridad Social es el de reparto, para todas las
contingencias y situaciones amparadas por el mismo. En
materia de pensiones causadas por IP o muerte
derivadas de contingencias profesionales cuya
responsabilidad corresponda asumir a las mutuas o, en
su caso, a las empresas declaradas responsables, «se
procederá a la capitalización del importe de dichas
pensiones», debiendo las entidades señaladas constituir
en la TGSS, hasta el límite de su respectiva
 responsabilidad, los capitales coste correspondientes
( artículo 110.3 LGSS).

Conforme al artículo 110.2 LGSS, en la TGSS «se

constituirá un fondo de estabilización único para todo el
sistema de la Seguridad Social, que tendrá por finalidad
atender las necesidades originadas por desviaciones
entre ingresos y gastos». Las reservas de estabilización
«que no hayan de destinarse de modo inmediato al
cumplimiento de las obligaciones reglamentarias serán
invertidas de forma que se coordinen las finalidades de
carácter social con la obtención del grado de liquidez,
rentabilidad y seguridad técnicamente preciso» (
artículo 111 LGSS).
Además del fondo de estabilización, se constituirá en la
TGSS el «Fondo de Reserva de la Seguridad Social con
la finalidad de atender a las necesidades futuras del
sistema de la Seguridad Social en materia de
prestaciones contributivas» (artículos 117-127 LGSS).

LECCIÓN 6. CONTINGENCIAS
PROFESIONALES
1. INTRODUCCIÓN
Se entiende por contingencia la protección otorgada por
el sistema de la Seguridad Social caso de que el riesgo
(social) se actualice, es decir, acontezca ( artículo
2 LGSS). Contingencia profesional es la dispensada por
el sistema cuando la actualización de ese riesgo afecte
específicamente a un trabajador por cuenta ajena, por
razón del trabajo que ejecuta por cuenta ajena, es decir,
cuando la actualización del riesgo sea debido a un
accidente de trabajo o una enfermedad profesional; por
ello, las contingencias profesionales son el accidente de
trabajo y la enfermedad profesional. Su diferencia con las
contingencias comunes (accidente no laboral y
enfermedad común) radica en que éstas las puede
genéricamente padecer cualquier trabajador con
independencia de una relación laboral o prestación de
servicios.
Se habla continuamente de trabajador por cuenta ajena
porque este tema está incluido dentro del Régimen
General de la Seguridad Social y porque el concepto de
accidente de trabajo, desde sus orígenes, ha estado
siempre vinculado al de trabajador por cuenta ajena.
Ahora bien, se desea poner de manifiesto que,
actualmente, los trabajadores por cuenta propia o
autónomos también tienen cubierta esta contingencia:
unos, con carácter voluntario; otros, obligatoriamente,
remitiéndonos a la lección 10 para su estudio y
concreción.
Pasemos a continuación a analizar el régimen jurídico de
las contingencias profesionales, dividiendo para ello su
estudio en: (2) accidente de trabajo y (3) enfermedad
profesional, bien aclarado previamente que la diferencia
entre accidente de trabajo y enfermedad profesional
radica en dos cuestiones (ALONSO OLEA): Una, técnica,
pues mientras que el accidente de trabajo surge de la
acción súbita de un agente exterior que se produce en un
momento concreto y determinado, la enfermedad
profesional supone un proceso lento y progresivo que
deteriora la salud del trabajador, cuya manifestación
externa, no es (o suele ser) contemporánea con la causa
de su producción. Otra, jurídica, pues sólo son calificadas
como enfermedades profesionales las enfermedades
listadas que, además, acontezcan en las actividades
también listadas capaces de producirlas preestablecidas
por las normas de desarrollo de la LGSS; si la
enfermedad no está contenida en estas normas,
legalmente no es enfermedad profesional, sino accidente
de trabajo.
2. ACCIDENTE DE TRABAJO
El estudio del accidente de trabajo se ha dividido en dos
grandes apartados (2.1) el concepto de accidente de
trabajo y (2.2) las resultas del accidente de trabajo así
como los principios sobre los que se asienta.

2.1. Concepto de accidente de trabajo

La LGSS, define expresamente qué se entiende por

accidente de trabajo en su artículo 156, a cuyo tenor, «se
entiende por accidente de trabajo toda lesión corporal
que el trabajador sufra con ocasión o por consecuencia
del trabajo que ejecuta por cuenta ajena».
Son tres pues los elementos que conforman el concepto
de accidente de trabajo, a saber, la lesión corporal,
trabajo por cuenta ajena y la conexión entre trabajo y
lesión. Analicemos cada uno de ellos partiendo para ello
de la doctrina, en especial de ALONSO OLEA.

2.1.1. Lesión corporal

Para que un accidente sea calificado como de trabajo es

necesario que exista una lesión producida por la acción
o irrupción súbita y violenta de un agente exterior, lesión
que, aun siendo corporal, como expresa el precepto, no
excluye las lesiones psicosomáticas.

Conforme el artículo 156 LGSS, son también

accidente de trabajo las siguientes enfermedades:

a) Las enfermedades, no calificadas como

profesionales en aplicación del artículo
157 LGSS, que «contraiga el trabajador con motivo
de la realización de su trabajo, siempre que se pruebe
 que la enfermedad tuvo por causa exclusiva la
ejecución del mismo» [ artículo 156.2.e) LGSS].

b) Las «enfermedades o defectos, padecidos con

anterioridad por el trabajador, que se agraven como
consecuencia de la lesión constitutiva del accidente»
[ artículo 156.2.f) LGSS].

c) Las «consecuencias del accidente que resulten

modificadas en su naturaleza, duración, gravedad o
terminación, por enfermedades intercurrentes, que
constituyan complicaciones derivadas del proceso
patológico determinado por el accidente mismo o
tenga su origen en afecciones adquiridas en el medio
en que se haya situado el paciente para su curación»
[ artículo 156.1.g) LGSS].

2.1.2. Trabajo por cuenta ajena

La lesión corporal ha de ser la que sufra el trabajador

«con ocasión o por consecuencia del trabajo que ejecuta
por cuenta ajena», es decir, en ejecución de un contrato
de trabajo, con remisión al ET y leyes complementarias.

2.1.3. Conexión entre trabajo y lesión

Ha de existir una relación de causalidad entre el trabajo

que el trabajador ejecuta por cuenta ajena y la lesión
producida, trabajo que no sólo es el acto de trabajo en
sentido estricto, sino también todo acaecimiento que
tenga alguna conexión con el trabajo, siempre que haya
relación de causalidad entre el trabajo y la lesión. Por
ello, el artículo 156 LGSS considera accidente de
trabajo:

- Los que sufra el trabajador al ir o al volver del lugar

de trabajo [ artículo 156.2.a) LGSS], denominados
accidente de trabajo in itinere.
 - Los que sufra el trabajador con ocasión o como
consecuencia del desempeño de cargos electivos de
carácter sindical, así como los ocurridos al ir o al
volver del lugar en que se ejerciten las funciones
propias de dichos cargos [ artículo
156.2.b) LGSS].

- Los ocurridos con ocasión o por consecuencia de

las tareas que, aun siendo distintas a las de su grupo
profesional, ejecute el trabajador en cumplimiento de
las órdenes del empresario o espontáneamente en
interés del buen funcionamiento de la empresa [
artículo 156.2.c) LGSS].

- Los acaecidos en actos de salvamento y en otros de

naturaleza análoga, cuando unos y otros tengan
conexión con el trabajo [ artículo 156.2.d) LGSS].

La presunción, iuris tantum, a favor de la calificación

como de accidente de trabajo aparece establecida en
el artículo 156.3 LGSS al señalar que tienen esta
naturaleza todas «las lesiones que sufra el trabajador
durante el tiempo y en el lugar de trabajo», presunción
que se rompe en los supuestos regulados en el
artículo 154.4 LGSS, a saber: a) los debidos a fuerza
mayor extraña al trabajo, entendiendo por ésta la que sea
de tal naturaleza que no guarde relación alguna con el
trabajo que se ejecutaba al ocurrir el accidente; en ningún
caso se considerará fuerza mayor extraña al trabajo la
insolación, el rayo y otros fenómenos análogos de la
naturaleza; b) los que sean debidos a dolo o a
imprudencia temeraria del trabajador accidentado.

En cambio, a tenor del artículo 154.5 LGSS, no

impedirá la calificación de un accidente como de trabajo:
a) La imprudencia profesional que sea consecuencia del
ejercicio habitual de un trabajo y se derive de la confianza
 que éste inspire; b) los supuestos de concurrencia de
culpa, civil o criminal, del empresario, compañero de
trabajo del accidentado o de un tercero, salvo que no
guarde relación alguna con el trabajo.
Vía jurisprudencial se ha entendido también como
accidente de trabajo el denominado accidente de trabajo
en misión, aquel que acontece durante el desplazamiento
del trabajador a un lugar diferente del habitual para
realizar una actividad encomendada por la empresa en el
ejercicio de sus facultades de dirección, si bien, la propia
jurisprudencia y doctrina jurisprudencial matiza y excluye
determinados desplazamientos.

2.2. Las resultas del accidente de trabajo: Los principios

sobre los que se asienta. Las prestaciones

Llamamos resultas del accidente de trabajo las

consecuencias que se derivan del mismo. Acaecido el
accidente de trabajo, éste puede producir bien unas
lesiones en el trabajador bien la muerte de éste. En el
caso de las lesiones, el accidente puede producir al
trabajador una incapacidad (temporal o permanente) o
una lesión permanente no invalidante. En el supuesto de
muerte, ésta puede llevar aparejada la necesidad de
allegar medios para la subsistencia de determinadas
personas que dependían del trabajador fallecido.
Ahora bien, antes de estudiar las resultas del accidente
de trabajo, en primer lugar, es necesario exponer (2.2.1)
los principios sobre los que se asienta la protección por
accidente de trabajo, para, a continuación analizar (2.2.2)
cada una de estas resultas por separado: la IT, la IP, las
lesiones permanentes no invalidantes, y la muerte, a
partir de las cuales surge la acción protectora del sistema
de la Seguridad Social a través del establecimiento de un
cuadro de prestaciones a favor del beneficiario, bien
 aclarado que sólo se va a estudiar en este capítulo las
especialidades de las mismas cuando su origen sea una
contingencia profesional (y no común).

2.2.1. Los principios sobre los que se asienta la

protección por contingencias profesionales

1) Principio de alta de pleno derecho, en virtud del

cual, «los trabajadores comprendidos en el campo de
aplicación del Régimen General se considerarán, de
pleno derecho, en situación de alta a efectos de
accidente de trabajo (y) enfermedades profesionales»
aunque su empresario haya incumplido con sus
obligaciones ( artículo 166.4 LGSS).
2) Consecuencia del anterior principio es el de
automaticidad absoluta de las
prestaciones, reconocido en el artículo 166.4 LGSS,
cuya aplicación supone el que, aun incumpliendo el
empresario con sus obligaciones (de afiliación, alta/baja
y cotización), la aseguradora (el INSS o la Mutua) ha de
anticipar el pago de la prestación al beneficiario,
subrogándose en los derechos y acciones del
beneficiario frente al empresario, sin perjuicio del
derecho de repetición de ésta (la aseguradora) contra el
empresario incumplidor, al que, además, se le exige las
responsabilidades pertinentes.
3) No exigencia de períodos previos de
cotización, pues a tenor del artículo 165.4 LGSS,
«no se exigirán períodos previos de cotización para el
derecho a las prestaciones que se deriven de accidente,
sea o no de trabajo, o de enfermedad profesional».
4) El cálculo de las respectivas bases reguladoras, para
determinar la correspondiente prestación, que se efectúa
sobre los salarios realmente percibidos por el
accidentado.
 5) Recargo de las prestaciones caso de que el
accidente de trabajo o la enfermedad profesional sea
debido a inobservancia de las normas sobre seguridad y
salud laboral, artículo 164 LGSS, a cuyo tenor,
«todas las prestaciones económicas que tengan su
causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional
se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a
un 50 por 100, cuando la lesión se produzca por equipos
de trabajo o en instalaciones, centros o lugares de trabajo
que carezcan de los medios de protección
reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas
condiciones, o cuando no se hayan observado las
medidas generales o particulares de seguridad y salud
en el trabajo, o las de adecuación personal a cada
trabajo, habida cuenta de sus características y de la
edad, sexo y demás condiciones del trabajador. Continúa
expresando el precepto que la responsabilidad de pago
por este recargo recae directamente sobre el empresario
infractor, sin que pueda ser objeto de seguro alguno,
siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto o contrato
que se realice para cubrirla, compensarla o trasmitirla. En
todo caso, esta responsabilidad es independiente y
compatible con la de todo orden, incluso penal, que
puedan derivarse de la infracción.

2.2.2. Las prestaciones

Pasemos, ahora sí, a estudiar ya las prestaciones, esto

es, (A) la incapacidad temporal, (B) la incapacidad
permanente, (C) las lesiones permanentes no
invalidantes y (D) la muerte y supervivencia.
Importante a retener: para causar derecho a las
prestaciones del Régimen General, las personas
incluidas en su campo de aplicación habrán de cumplir,
además de los requisitos particulares exigidos para
acceder a cada una de ellas, el requisito general de estar
afiliadas, en alta o situación asimilada a la de alta al
sobrevenir la contingencia o situación protegida (
artículo 165.1 LGSS), si bien se recuerda que los
trabajadores comprendidos en el campo de aplicación del
Régimen General, se considerarán, de pleno derecho en
situación de alta a los efectos de accidente de trabajo y
enfermedad profesional, aunque el empresario hubiera
incumplido con sus obligaciones ( artículo
166.4 LGSS).
El empresario puede optar por cubrir las contingencias
profesionales (que caso que se actualicen en siniestro
darán lugar a las prestaciones correspondientes
indicadas) o con el INSS o con una mutua colaboradora
con la Seguridad Social.

A. Incapacidad temporal (IT)

Su regulación está contenida en los artículos 169-176

LGSS y normativa relacionada en el anexo. Del
artículo 169 LGSS se desprende que la IT es la situación
en la que se halla un trabajador que necesita de
asistencia sanitaria por padecer una lesión, debida a un
accidente de trabajo o una enfermedad profesional, que
le impide trabajar, con una duración máxima de 365 días,
prorrogables por otros 180 días cuando se presuma que
el trabajador durante ellos puede ser dado de alta médica
por curación ( artículo 169.1.a LGSS).
A los efectos del período máximo de duración de la
situación de IT, y de su posible prórroga, «se computarán
los períodos de recaída y de observación». Se
considerará que existe recaída en un mismo proceso
«cuando se produzca una nueva baja médica por la
misma o similar patología dentro de los 180 días
naturales siguientes a la fecha de efectos del alta médica
anterior» ( artículo 169.2 LGSS).
Característico de esta situación es pues: 1) Una
alteración de la salud en proceso de curación, es decir,
un impedimento temporal de carácter patológico que a
través de la curación debe desaparecer y 2) que se esté
absolutamente impedido para el trabajo, de donde se
deduce que no se perciben salarios –por ello el contrato
de trabajo queda suspendido [ artículo 45.1.c) ET]–,
siendo el subsidio sustitutivo e incompatible con éstos.

Conforme al artículo 170 LGSS:

Hasta el cumplimiento del plazo de duración de 365 días
de los procesos de IT, el INSS ejercerá, a través de los
inspectores médicos adscritos a dicha Entidad, las
mismas competencias que la Inspección de Servicios
Sanitarios de la Seguridad Social u órgano equivalente
del respectivo servicio público de salud, para emitir un
alta médica a todos los efectos así como para considerar
que existe recaída en un mismo proceso ( artículo
170.1 LGSS). Cuando el alta haya sido expedida por el
INSS, este será el único competente, a través de sus
propios inspectores médicos, para emitir una nueva baja
médica producida por la misma o similar patología en los
180 días siguientes a la citada alta médica ( artículo
170.1 LGSS).
Agotado el plazo de duración de 365 días, el INSS, a
través de los órganos competentes para evaluar, calificar
y revisar la IP del trabajador, será el único competente
bien para reconocer la situación de prórroga expresa con
el límite de 180 días más, bien para determinar la
iniciación del expediente de IP, bien para emitir el alta
médica, por curación o por incomparecencia injustificada
a los reconocimientos médicos convocados por el INSS.
De igual modo, el INSS será el único competente para
emitir una nueva baja médica en la situación de IT, por la
misma o similar patología, cuando aquélla se produzca
en un plazo de 180 días naturales posteriores a la antes
citada alta médica por la misma o similar patología (
artículo 170.2 LGSS).
En el supuesto de que el INSS emita resolución por la
que se acuerde el alta médica, cesará la colaboración
obligatoria de las empresas en el pago de la prestación
el día en que se dicte dicha resolución, abonándose
directamente por la entidad gestora o la mutua
colaboradora con la Seguridad Social el subsidio
correspondiente durante el periodo que transcurra entre
la fecha de la citada resolución y su notificación al
interesado. Las empresas que colaboren en la gestión de
la prestación económica por incapacidad temporal –
conforme a lo previsto en el artículo 102.1 a) o b)–
vendrán igualmente obligadas al pago directo del
subsidio correspondiente al referido periodo. Frente a la
resolución por la cual el INSS acuerde el alta médica, el
interesado podrá manifestar, en el plazo máximo de
cuatro días naturales, su disconformidad ante la
inspección médica del servicio público de salud. Si esta
discrepara del criterio de la entidad gestora tendrá la
facultad de proponerle, en el plazo máximo de siete días
naturales, la reconsideración de su decisión,
especificando las razones y fundamento de su
discrepancia ( artículo 170.2 LGSS).
Si la inspección médica se pronuncia confirmando la
decisión del INSS, o si no se produjera pronunciamiento
alguno en el plazo de 11 días naturales siguientes a la
fecha de la resolución del INSS, adquirirá plenos efectos
el alta médica. Durante el tiempo transcurrido entre la
fecha del alta médica y la fecha en la que la misma
adquiere plenos efectos, se considerará prorrogada la
situación de IT ( artículo 170.2 LGSS).
Si, en el plazo máximo de 7 días, la inspección médica
hubiera manifestado su discrepancia con la resolución
del INSS, ésta se pronunciará expresamente en el
transcurso de 7 días naturales siguientes, notificando la
correspondiente resolución al interesado, que será
también comunicada a la inspección médica. Si el INSS,
en función de la propuesta formulada, reconsidera el alta
médica, se reconocerá al interesado la prórroga de la
situación de IT a todos los efectos. Si, por el contrario, el
INSS se reafirma en su decisión, para lo cual aportará las
pruebas complementarias que lo fundamenten solo se
prorrogará la situación de IT hasta la fecha de la última
resolución ( artículo 170.1 LGSS).
Los aspectos de la gestión y control de los procesos por
incapacidad temporal en los primeros 365 días de su
duración, están regulados en el Real Decreto
625/2014, de 18 de julio (en adelante RGCIT) y en la
Orden ESS/1187/2015, de 15 de junio, por la que se
desarrolla el Real Decreto 625/2014, de 18 de julio, por
el que se regulan determinados aspectos de la gestión y
control de los procesos por incapacidad temporal en los
primeros trescientos sesenta y cinco días de su duración.
Los objetivos de este reglamento son establecer una
nueva forma de expedición de los partes médicos de
baja, confirmación de la baja y alta, homologando la
emisión y tramitación de tales partes, con independencia
de la causa que originó la situación de IT así como un
protocolo de temporalidad de los actos de confirmación
de la baja médica, basado en el diagnóstico médico, pero
también en la ocupación y la edad del trabajador.
Beneficiarios del subsidio son los trabajadores
comprendidos en el campo de aplicación del Régimen
General de la Seguridad Social, que se encuentre en la
situación contemplada en el artículo 169 LGSS, y que
estén afiliados y en alta, o en situación asimilada a la de
alta, en el momento de acontecer el accidente de
trabajo, artículo 172 LGSS en relación al artículo
165.1 LGSS (aunque, se recuerda, rigen los principios de
alta de pleno derecho y de automaticidad absoluta de las
prestaciones). No se requiere ningún período previo de
cotización ( artículo 172 LGSS en relación al
artículo 165.4 LGSS).
La prestación, denominada subsidio por IT, consiste en
el 75% de la base reguladora ( artículo 171 LGSS). La
base reguladora se obtiene por adición de dos
sumandos: a) la base de cotización por contingencias
profesionales del mes anterior, sin horas extraordinarias,
dividido por el número de días a que corresponde dicha
cotización; b) la cotización por horas extraordinarias del
año natural anterior, dividido entre 365 días.
El subsidio por IT nace al día siguiente al de la baja
médica del trabajador ( artículo 173.1 LGSS).
Dura mientras el trabajador se halle en situación de IT
(365 ó 180 días, máximo pues de 545 días), artículo
173.2 LGSS, durante los cuales subsiste la obligación de
cotizar ( artículo 144.4 LGSS). Durante las situaciones
de huelga y cierre patronal el trabajador no tendrá
derecho a la prestación económica por IT ( artículo
173.3 LGSS).
A efectos de determinar la duración del subsidio, y de su
posible prórroga, se computarán los períodos de recaída
en un mismo proceso. Se considerará que existe recaída
en un mismo proceso cuando se produzca una nueva
baja médica por la misma o similar patología dentro de
los 180 naturales siguientes a la fecha de efectos del alta
médica anterior (artículo 174.1 en relación a el
artículo 169.2 LGSS).
Según STS de 13 de noviembre de 2012, tiene que haber
un nexo causal entre la enfermedad que dio lugar a la
primera baja y la que da lugar a la recaída. Esta misma
sentencia expresa que la recaída se configura por la
existencia de un elemento temporal y otro etiológico.
Prórroga de la IT: Cuando, iniciado un expediente de IP
antes de que hubieran transcurrido los 545 días naturales
de duración del subsidio de IT, se denegara el derecho a
la prestación de IP, el INSS será el único competente
para emitir, dentro de los 180 días naturales posteriores
a la resolución denegatoria, una nueva baja médica por
la misma o similar patología, a través de los órganos
competentes para evaluar, calificar y revisar la situación
de IP del trabajador (los EVI) –en Cataluña, el Instituto
Catalán de Evaluaciones Médicas (ICAM), Decreto
256/2003, de 21 de octubre–. En estos casos se
reanudará el proceso de IT hasta el cumplimiento de los
545.
Es decir: el reconocimiento de la prórroga de IT desde el
día 365 de IT en adelante (hasta un máximo de 180 días)
será competencia exclusiva del INSS, incluido el control
médico. Ahora bien, si la cobertura corresponde a la
mutua, ésta es la que propone la prórroga, debiéndose
pronunciar el INSS sobre la misma en un plazo de 5 días,
si no lo hace en este plazo, se entiende aceptada la
propuesta (Resolución de la Secretaría de Estado de la
Seguridad Social del 16 de enero de 2006). La resolución
de prórroga será preceptiva para continuar percibiendo la
prestación económica por IT.
La prórroga se reconocerá exclusivamente por el tiempo
que el EVI estime en que puede producirse la curación,
con un máximo de 180 días. Si el plazo estimado de
curación supera los 180 días, no procederá la prórroga y
sí la iniciará de expediente de IP, aun cuando las
secuelas invalidantes no sean definitivas.
Durante la prórroga de la IT subsiste la obligación de
cotizar hasta los 545 días.
Se extingue por las causas relacionadas en el
artículo 174.1 LGSS: por el transcurso del plazo máximo
de 545 naturales desde la baja médica (365 más la
prórroga de 180 días); por alta médica por curación o
mejoría que permita al trabajador realizar su trabajo
habitual; por ser dado de alta el trabajador con o sin
declaración de IP; por el reconocimiento de la pensión de
jubilación; por la incomparecencia injustificada a
cualquiera de las convocatorias para los exámenes y
reconocimientos establecidos por los médicos adscritos
al INSS o a la mutua; o por fallecimiento.
Se recuerda que, a efectos de determinar la duración del
subsidio, se computarán los períodos de recaída en un
mismo proceso. Se considerará que existe recaída en un
mismo proceso cuando se produzca una nueva baja
médica por la misma o similar patología dentro de los 180
naturales siguientes a la fecha de efectos del alta médica
anterior.
La más compleja de las causas de extinción es lo que se
denomina prolongación de efectos económicos de la IT
por el trascurso del plazo máximo de duración (545 días).
En este caso, extinguido el derecho al subsidio, se
examinará necesariamente, en el plazo máximo de 3
meses el estado del incapacitado a efectos de su
calificación, en el grado de IP que corresponda (
artículo 174.2 LGSS).
No obstante, en aquellos casos en los que, continuando
la necesidad de tratamiento médico por la expectativa de
recuperación o la mejora del estado del trabajador, con
vistas a su reincorporación laboral, la situación clínica del
interesado hiciera aconsejable demorar la citada
calificación, ésta podrá retrasarse por el período preciso,
sin que en ningún caso se puedan rebasar los 730 días
naturales sumados los de IT y los de prolongación de sus
efectos ( artículo 174.2 LGSS).
Durante estos períodos, los tres meses y de demora de
la calificación, no subsiste la obligación de cotizar (
artículo 174.2 LGSS). Durante estos períodos, los tres
meses y de demora de la calificación, no subsiste la
obligación de cotizar ( artículo 174.2 LGSS)
Extinguido el derecho a la prestación de IT por el
transcurso del plazo de 545 días naturales de duración,
con o sin declaración de IP, sólo podrá generarse
derecho a la prestación económica de IT por la misma o
similar patología, si media un período superior a 180 días
naturales, a contar desde la resolución de la IP (
artículo 174.3 LGSS).
Este nuevo derecho se causará siempre que el
trabajador reúna, en la fecha de la nueva baja médica,
los requisitos exigidos para ser beneficiario del subsidio
de IT ( artículo 174.3 LGSS).
No obstante, cuando se trate de la misma o similar
patología y no hubiesen transcurrido 180 días naturales
desde la denegación de la IP, podrá iniciarse un nuevo
proceso de IT, por una sola vez, cuando el INSS, a través
de los órganos competentes para evaluar, calificar y
revisar la situación de IP del trabajador (los EVI),
considere que el trabajador puede recuperar su
capacidad laboral. Para ello, el INSS acordará la baja a
los exclusivos efectos de la prestación económica por IT
( artículo 174.3 LGSS).
Los apartados siguientes del artículo 174 regulan los
distintos efectos jurídicos que se producen según
acontezca: alta médica con propuesta de IP e inicio de
expediente por IP.
Se suspende el subsidio por IT por las causas
relacionadas en el artículo 175 LGSS, a saber:
cuando el beneficiario haya actuado fraudulentamente
para obtener o conservar la prestación; cuando el
beneficiario trabaje por cuenta ajena o propia; cuando el
beneficiario, sin causa razonable, rechace o abandone el
tratamiento médico que le fuere indicado; por la
incomparecencia del beneficiario a cualquiera de las
convocatorias realizadas por los médicos adscritos al
INSS y a las mutuas para examen y reconocimiento
médico, en cuyo caso, se producirá la suspensión
cautelar del derecho al objeto de comprobar si tal
incomparecencia ha sido o no justificada.
Como se puede apreciar, el derecho al subsidio gira en
torno a los partes de baja, confirmación de la baja y alta
médica. En la lección 7 se analizan en profundidad. Aquí
se exponen las especialidades propias de la IT por
contingencias profesionales que residen en que los tres
partes médicos son expedidos (artículo 2.1 RGCIT):
– O por el facultativo del servicio público de salud, si el
empresario ha optado por cubrir el accidente de trabajo
con el INSS (vid. lección 5 el apartado inscripción de
empresa).
– O por el médico de la mutua, si el empresario ha optado
por cubrir el accidente de trabajo con una mutua
colaboradora (vid. lección 4 y 5 el apartado inscripción de
empresa).
– O por el médico de la propia empresa, en el supuesto
de colaboración voluntaria (vid. lección 4).
Son estos médicos quienes reconocen al trabajador
accidentado y determinan, objetivamente, la situación de
IT, es decir, que el mismo no puede desempeñar su
trabajo habitual, en cuyo caso, expiden el parte de
baja; los que, en base a una modificación o actualización
del diagnóstico, emiten los partes de confirmación; los
que determinan la extinción de la situación IT -y del
consiguiente subsidio- mediante el
correspondiente parte de alta, sin perjuicio de que los
servicios sanitarios correspondientes continúen
prestando al trabajador la asistencia sanitaria que
aconseje su estado.
Junto a estos aspectos relativos a la gestión existen otros
sobre control de los procesos por IT, debiendo distinguir
dos períodos:
– Desde el inicio de la IT hasta el cumplimiento del día
365 son competentes:

1. el servicio público de salud para emitir los partes

de baja, confirmación y alta.

2. el INSS, para emitir altas médicas (a todos los

efectos) así como para iniciar el expediente de
incapacidad permanente (IP). También tiene
competencia para emitir la baja médica cuando se
trate de una recaída de un proceso de menos de 365
días que finalizó por alta médica emitida por el médico
del INSS.

3. las mutuas para emitir los partes de baja,

confirmación y alta.

4. las empresas colaboradoras, para emitir los partes

de baja, confirmación y alta respecto de los
trabajadores a su servicio, siempre que tengan
asumidas las competencias en la gestión de la
asistencia sanitaria y de la IT derivadas de
contingencias profesionales (colaboración
voluntaria).

– Agotado el plazo de los 365 días: el INSS será el único

competente para: 1) reconocer la situación de prórroga
de la IT; 2) determinar la iniciación de expediente de IP,
3) emitir el alta médica y 4) expedir una nueva baja
médica cuando se produzca en el plazo de 180 días
naturales posteriores al alta médica por la misma o
similar patología.
El plazo máximo de resolución y notificación en los
procedimientos sobre IT es de 30 días, anexo del
Real Decreto 286/2003, de 7 de marzo, por el que se
establece la duración de los plazos para la resolución de
los procedimientos administrativos para el
reconocimiento de prestaciones en materia de Seguridad
Social. Transcurrido dicho plazo sin que haya recaído
resolución expresa se entenderá desestimada la petición
por silencio administrativo ( disposición adicional
vigésima quinta 3 LGSS).
El subsidio por IT derivada de contingencias
profesionales se abona desde el día siguiente al del parte
de baja, estando a cargo del empresario el salario íntegro
correspondiente al día de la baja ( artículo
173.1 LGSS). El pago efectivo lo realiza delegadamente
la propia empresa en virtud del principio
de colaboración obligatoria, pero corre a cargo o del
INSS o de la mutua según con quien haya optado el
empresario por formalizar la protección respecto a las
contingencias profesionales. Excepcionalmente el
subsidio corre a cargo de la empresa, en relación con su
propio personal, en virtud del principio de colaboración
voluntaria siempre que reúnan las condiciones exigidas
y que esté debidamente autorizada por el MESS.

B. Incapacidad permanente (IP)

Su regulación fundamental está contenida en los

artículos 193-200 LGSS y en la normativa relacionada en
el anexo, especialmente, en el Real Decreto
1300/1995, de 21 de julio, por el que se desarrolla, en
materia de incapacidades laborales del sistema de la
Seguridad Social, la Ley 42/1994, de 30 de diciembre,
de medidas fiscales, administrativas y de orden social (en
adelante RIL).
Según el artículo 193.1 LGSS, IP es «la situación del
trabajador que, después de haber estado sometido al
tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta
médicamente, presenta reducciones anatómicas o
funcionales graves, susceptibles de determinación
objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o
anulen su capacidad laboral». No obsta esta calificación,
la posibilidad de la recuperación laboral del incapaz, «si
dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o
a largo plazo».
Las reducciones anatómicas o funcionales existentes en
la fecha de la afiliación del interesado en la Seguridad
Social no impedirán la calificación de la situación de
incapacidad permanente, cuando se trate de personas
con discapacidad y con posterioridad a la afiliación tales
reducciones se hayan agravado, provocando por sí
mismas o por concurrencia con nuevas lesiones o
patologías una disminución o anulación de la capacidad
laboral que tenía el interesado en el momento de su
afiliación ( artículo 193.1 LGSS).
La IP habrá de derivarse de la situación de incapacidad
temporal, salvo que afecte a quienes carezcan de
protección en cuanto a dicha IT, bien por encontrarse en
una situación asimilada a la de alta que no la comprenda,
bien en los supuestos de asimilación a trabajadores por
cuenta ajena en los que se dé la misma circunstancia, o
bien en los casos de acceso a la IP desde la situación de
no alta ( artículo 193.2 LGSS).
Actualmente, la IP se clasifica en distintos grados,
estrechamente relacionados con la incidencia que, para
la profesión habitual (la desempeñada normalmente por
el trabajador al tiempo de sufrirlo) o para todo trabajo,
tiene las lesiones o dolencias producidas por el accidente
de trabajo (disposición transitoria 26.ª LGSS). Los grados
de incapacidad conforme al artículo 194.1 LGSS son
los siguientes: incapacidad permanente parcial (IPP),
incapacidad permanente total (IPT), incapacidad
permanente total cualificada (IPTC), incapacidad
permanente absoluta (IPA) y gran invalidez (GI), y están
definidos en la mencionada disposición transitoria.
La IPP es la que «sin alcanzar el grado de total, ocasione
al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en
su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle
la realización de las tareas fundamentales de la
misma». IPT para la profesión habitual es «la que
inhabilita al trabajador para la realización de todas o de
las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre
que pueda dedicarse a otra distinta». IPTC es la misma
recién descrita cuando se da la circunstancia(s)
adicional(es) de que el accidentado, «por edad (como
mínimo 55 años), falta de preparación general o
especializada y circunstancias sociales y laborales del
lugar de residencia» se presuma que difícilmente va a
obtener un nuevo empleo; norma de continuo aplicada
por la jurisprudencia. IPA para todo trabajo es «la que
inhabilite por completo al trabajador para toda profesión
u oficio». GI es «la situación del trabajador afectado por
una incapacidad permanente y que, por consecuencia de
pérdidas anatómicas o funcionales, necesita la asistencia
de otra persona para los actos más esenciales de la vida,
tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos».
Consecuencia de ello, es que no hay sólo una prestación
de IP sino varias, en función del grado reconocido.
Beneficiarios de las prestaciones por IP son los
accidentados incluidos en el Régimen General de la
Seguridad Social, declarados en alguna de las
situaciones que originen una IP, que estén afiliados y en
alta en el momento de acontecer el accidente de trabajo
(aunque, se recuerda, rigen los principios de alta de
pleno derecho y de automaticidad absoluta de las
prestaciones). No se requiere ningún período previo de
cotización ( artículo 165.4 LGSS).
Las prestaciones son las siguientes ( artículo
196 LGSS): IPP, cantidad a tanto alzado (en concreto 24
mensualidades de la base reguladora que ha servido
para determinar el subsidio por incapacidad
temporal). IPT, pensión vitalicia (el 55 por 100 de la base
reguladora) que podrá excepcionalmente ser sustituida
por una indemnización a tanto alzado cuando el
beneficiario sea menor de 60 años. IPTC, pensión
vitalicia (el 75 por 100 de la base
reguladora). IPA, pensión vitalicia (el 100 por 100 de la
base reguladora). GI, complemento destinado a que el
inválido pueda remunerar a la persona que le atiende (la
cuantía de la pensión por gran invalidez estará formada
por el importe de la pensión que corresponda por IPT o
IPA incrementada con un complemento destinado a
remunerar a la persona que atienda al beneficiario, que
será el equivalente al resultado de sumar el 45 por 100 a
la base mínima de cotización vigente en el momento del
hecho causante y el 30 por 100 de la última base de
cotización del trabajador correspondiente a la
contingencia de la que derive la situación de IP; en
ningún caso, podrá tener un importe inferior al 45 por 100
de la pensión percibida, sin el complemento, por el
trabajador).
A partir del 1 de enero de 2016, las mujeres que hayan
tenido dos o más hijos, biológicos o adoptados, con
anterioridad al hecho causante de la pensión, se les
aplica, el complemento por maternidad (vid. lección 8).
Las pensiones de IP, cuando sus beneficiarios cumplan
la edad de 67 años, pasarán a denominarse pensiones
de jubilación; esta nueva denominación, no implica
modificación alguna respecto a las condiciones de la
prestación que se viniese percibiendo ( artículo
200.4 LGSS), lo que comporta que no proceda aplicar
retención alguna por IRPF en las pensiones de IPA y GI
que pasen a denominarse pensión de jubilación.
Las prestaciones por IP nacen en el momento en que se
produzca el hecho causante, que depende, a su vez, de
la existencia o no de una previa IT y de cómo se halle la
relación jurídica con la Seguridad Social que mantenga
el accidentado en el momento de suceder el accidente de
trabajo (pues puede que estuviera en situación de no
alta). Así tenemos que: 1) Si la IP deriva de una previa
situación de IT, el hecho causante se entenderá
producido en la fecha en que se extinga la IT; 2) si la IP
no viene precedida de una previa IT o ésta no se ha
extinguido, el hecho causante se considerará producido
en la fecha de emisión del dictamen-propuesta del EVI.
Las prestaciones por IP no tienen plazo especial
de duración, perviviendo el derecho a las mismas hasta
que se produzca una causa que origine su extinción,
siendo éstas: la revisión de la IP, reconocimiento de la
pensión de jubilación en su modalidad contributiva, y el
fallecimiento del beneficiario.
El derecho a las prestaciones por IP se extingue: 1) por
revisión con resultado de curación; 2) fallecimiento del
beneficiario; 3) reconocimiento del derecho a la pensión
de jubilación; 4) revisión de oficio dictada por la Entidad
Gestora en alguno de los casos en que tal actuación esté
legalmente permitida y de ella se derive la pérdida del
derecho a la pensión.
El derecho a las prestaciones por IP puede
ser suspendido porque: 1) el beneficiario haya actuado
fraudulentamente para obtener o conservar el derecho a
las mismas; 2) la IP sea debida o de haya agravado a
consecuencia de la imprudencia temeraria del
beneficiario; 3) la IP sea debida o se haya agravado a
consecuencia de haber rechazado o abandonado, sin
causa razonable, el tratamiento sanitario prescrito que se
le hubiere indicado durante la IT; 4) el beneficiario, sin
causa razonable, rechace o abandone los tratamientos o
procesos de readaptación y rehabilitación procedentes.
Respecto al régimen de incompatibilidades: IPP: Es
compatible con el desarrollo de cualquier trabajo, por
cuenta ajena como por cuenta propia. IPT: Es
compatible con el salario que pueda percibir el trabajador
en la misma empresa o en otra distinta, siempre y cuando
las funciones no coincidan con aquellas que dieron lugar
a la IPT ( artículo 198.1 LGSS). IPTC: es incompatible
con la realización de trabajos por cuenta ajena o propia
incluidos en el campo de aplicación del sistema de la
Seguridad Social ( artículo 198.1 LGSS). IPA y GI: no
impedirán el ejercicio de aquellas actividades, sean o no
lucrativas, compatibles con el estado del incapacitado y
que no representen un cambio en su capacidad de
trabajo a efectos de revisión ( artículo 198.2 LGSS): la
pensión de IPA y de GI, a partir de la edad de acceso a
la pensión de jubilación, es incompatible con el
desempeño por el pensionista de un trabajo, por cuenta
propia o por cuenta ajena, que determine su inclusión en
alguno de los regímenes del Sistema de la Seguridad
Social, en los mismos términos y condiciones que los
regulados para la pensión de jubilación en su modalidad
contributiva ( artículo 198.3 LGSS).

A tenor del artículo 200 LGSS, las IP

son revisables por mejoría o agravación de las lesiones
que produjeron el estado invalidante, por error de
diagnóstico así como por la realización de trabajos por
cuenta ajena o propia del pensionista, hasta que el
incapacitado no haya cumplido la edad mínima exigida
para acceder a la pensión de jubilación contributiva. La
competencia para revisar la IP está encomendada al
INSS, artículo 1.1 RIL. En el expediente debe figura el
consiguiente informe-propuesta de los EVI y la resolución
tiene que fijar el plazo a partir del cual de puede instar la
revisión del grado de incapacidad por agravación o
mejoría, plazo que es vinculante para todos los sujetos
que puedan promover la revisión [artículo 3.1.b) RIL].
Si la revisión es por mejoría o agravación, en la
resolución que reconozca la IP, se debe fijar el plazo a
partir del cual se podrá instar la revisión, en tanto que el
incapacitado no haya cumplido la edad mínima para
causar derecho a la pensión de jubilación, plazo que es
vinculante para todos los sujetos que puedan promover
la revisión. Si el pensionista ejerce trabajo por cuenta
ajena o propia, el INSS, de oficio o a instancia del propio
interesado, podrá promover la revisión con
independencia de que haya o no transcurrido el plazo
señalado en la resolución. Tratándose de revisión por
error de diagnóstico, no existe plazo, pudiéndose llevar a
cabo en cualquier momento, en tanto el interesado no
haya cumplido la edad de jubilación ( artículo
200.2 LGSS).
Declarada una IP en los grados de IPT, IPA o GI si, a
juicio del órgano de calificación (el EVI), la situación de
incapacidad del trabajador va «a ser previsiblemente
objeto de revisión por mejoría que permita su
reincorporación al puesto de trabajo, subsistirá la
suspensión de la relación laboral, con reserva del puesto
de trabajo, durante un período de dos años a contar
desde la fecha de la resolución por la que se declare la
IP» ( artículo 48.2 ET); en aplicación de este precepto,
el artículo 7.2 RIL dispone que «se dará traslado al
empresario afectado de la resolución dictada al efecto»
por la correspondiente Dirección Provincial del INSS.
El expediente de revisión concluye bien confirmando el
grado de incapacidad, bien modificando el grado y la
prestación bien produciendo la extinción de la IP y de la
pensión.
Compete al INSS reconocer el derecho a las
prestaciones económicas por IP, en sus distintos grados,
su revisión, así como determinar la contingencia (común
o profesional) determinante de la misma [ artículos
200.1 LGSS y 1.1.a) RIL]. También es competencia del
INSS declarar la responsabilidad empresarial que
proceda por falta de alta, cotización o medidas de
seguridad e higiene, y determinar el recargo que
proceda, incrementando la correspondiente prestación,
por falta de observancia de las medidas de seguridad y
salud laboral [artículo 1.1.e) RIL]. Dentro del expediente
debe figurar el correspondiente dictamen-propuesta
(preceptivo pero no vinculante) de los denominados
equipos de valoración de incapacidades (los EVI),
órganos encargados de valorar si existe, o no, anulación
o disminución de la capacidad de trabajo del
accidentado, a efectos de la declaración de IP, así como
de calificar el grado de IP [artículo 3.1.a) RIL]. El mismo
será emitido tras haber examinado el EVI dos clases de
informes: uno médico (historial clínico), otro sobre los
antecedentes profesionales del trabajador (informe de
cotización); en Cataluña, las funciones del EVI las ha
asumido el Instituto Catalán de Evaluaciones Médicas
(ICAM), Decreto 256/2003, de 21 de octubre.
El plazo máximo de resolución y notificación en los
procedimientos sobre prestaciones por IP, y sus
revisiones, así como en los procedimientos sobre
recargos de las prestaciones económicas en caso de
accidente de trabajo y enfermedad profesional, es de 135
días, anexo del Real Decreto 286/2003. Transcurrido
dicho plazo sin que haya recaído resolución expresa se
entenderá desestimada la petición por silencio
administrativo ( disposición adicional vigésima quinta
3 LGSS).
El pago de la prestación corre a cargo del INSS o de la
Mutua, según quien tenga la protección de la IP.
Tratándose de una pensión, el pago lo efectúa el INSS,
previa constitución, por parte de la mutua, del valor del
capital coste de la pensión en la TGSS. Las prestaciones
de IP en los grados de absoluta y gran invalidez están
exentas de tributación.

C. Lesiones permanentes no invalidantes

Conforme al artículo 201 LGSS las lesiones

permanentes no invalidantes son aquellas lesiones,
mutilaciones o deformidades, de carácter definitivo,
causadas únicamente por accidente de trabajo o
enfermedad profesional que, sin llegar a constituir una IP,
supongan una disminución o alteración de la integridad
física del accidentado y aparezcan recogidas en el
baremo establecido al efecto.

Según el artículo 202 LGSS, beneficiarios son los

trabajadores que hayan sido dado de alta médica y que
estén integrados en el Régimen General que estén
afiliados y en alta en el momento de acontecer el
accidente de trabajo (aunque, se recuerda, rigen los
principios de alta de pleno derecho y de automaticidad
absoluta de las prestaciones). No se requiere ningún
período previo de cotización ( artículo 165.4 LGSS).
La prestación económica consiste en una indemnización
a tanto alzado que se concede por una sola vez y cuya
cuantía viene fijada en el baremo, el contenido en la
Orden ESS/66/2013, de 28 de enero, por la que se
actualizan las cantidades a tanto alzado de las
indemnizaciones por lesiones, mutilaciones y
deformidades de carácter definitivo y no invalidantes. Su
percepción es independiente del derecho del
accidentado a continuar trabajando en la empresa (
artículo 201 LGSS).
Estas indemnizaciones son incompatibles con las
prestaciones económicas establecidas para la IP, salvo
que las lesiones sean totalmente independientes de las
que hayan sido tomadas en consideración para declarar
la IP ( artículo 203 LGSS).
Al igual que en la IP, compete al INSS verificar la
existencia de la lesión mutilación o deformidad así como
reconocer el derecho a las indemnizaciones
correspondientes [artículo 1.1.b) RIL], previo dictamen-
propuesta del EVI sobre la disminución o alteración de la
integración física del accidentado [artículo 3.1.d) RIL].
El plazo máximo de resolución y notificación en los
procedimientos sobre lesiones permanente no
invalidantes es de 135 días, anexo del Real Decreto
286/2003. Transcurrido dicho plazo sin que haya recaído
resolución expresa se entenderá desestimada la petición
por silencio administrativo ( disposición adicional
vigésima quinta 3 LGSS).
El pago lo efectúa bien el INSS bien la mutua según con
quien tenga concertado el empresario el aseguramiento
por accidente de trabajo.

D. Muerte y supervivencia

Las prestaciones por muerte y supervivencia se otorgan

caso de que el accidentado fallezca por el accidente de
trabajo. Están reguladas en los artículos 216-234 LGSS
y la normativa que se relaciona en el anexo,
especialmente, el Real Decreto 1465/2001, de 27 de
diciembre, de modificación parcial del régimen jurídico de
las prestaciones de muerte y supervivencia (en adelante
RMS) y la Orden de 13 de febrero de 1967 (en adelante
OS).

Tras relacionar el artículo 216.1 LGSS cuáles son las

prestaciones por muerte y supervivencia, el artículo
217 LGSS establece una serie de presunciones:
Una, iuris et de iure, pues se reputarán de derecho
muertos a consecuencia de accidente de trabajo quienes
tengan reconocida por esta contingencia una
«incapacidad permanente absoluta para todo trabajo o la
condición de gran inválido». Otra, iuris tantum, puesto
que, caso de no tratarse de una IPA o de una GI, deberá
probarse que la muerte fue debida a un accidente de
trabajo, «siempre que el fallecimiento haya ocurrido
dentro de los cinco años siguientes a la fecha del
accidente». Finalmente dispone el apartado 3.º que los
trabajadores desaparecidos con ocasión de un
accidente, sea o no de trabajo, en circunstancias que
hagan presumible su muerte y sin que se hayan tenido
noticias suyas durante 90 días siguientes al del accidente
podrán causar las prestaciones correspondientes.
Al igual que con la IP, al hablar de las prestaciones por
muerte y supervivencia nos encontramos ante una
pluralidad de prestaciones, y no ante una única
prestación, siendo éstas las siguientes: 1) auxilio por
defunción; 2) pensión de viudedad; 3) pensión de
orfandad; 4) pensión a favor de familiares; 5) subsidio
temporal a favor de familiares; 5) indemnización a tanto
alzado.
Sujeto causante, es el accidentado incluido en el campo
de aplicación del Régimen General, que cumpla con las
condiciones generales de continuo expuestas, a saber,
que esté afiliado y en alta en el momento de acontecer el
accidente de trabajo (aunque, se recuerda, rigen los
principios de alta de pleno derecho y de automaticidad
absoluta de las prestaciones). No se requiere ningún
período previo de cotización ( artículo 165.4 LGSS).
Beneficiarios, depende de la prestación por muerte y
supervivencia de que se trate. En concreto:
Beneficiario del auxilio de defunción, es la persona que
se haya hecho cargo de los gastos de sepelio. Salvo
prueba en contrario, se presume que dichos gastos los
ha soportado, por este orden: el cónyuge sobreviviente,
el sobreviviente de una pareja de hecho, los hijos y los
parientes del fallecido que conviviesen habitualmente
con él ( artículo 218 LGSS).
Beneficiarios de la pensión de viudedad son:

– El cónyuge sobreviviente de un matrimonio (

artículo 44 CC).
– Las personas separadas judicialmente o
divorciadas, siempre que no hayan contraído nuevo
matrimonio o constituido una pareja de hecho,
cuando sean acreedores de la pensión compensatoria a
la que se refiere el art. 97 del Código Civil y ésta
quedara extinguida por el fallecimiento del causante (si la
cuantía de la pensión de viudedad fuera superior a la
pensión compensatoria, aquélla se disminuirá hasta
alcanzar la cuantía de esta última); en todo caso, tendrán
derecho a la pensión las mujeres que, aun no siendo
acreedoras de pensión compensatoria, pudieran
acreditar que eran víctimas de violencia de género en el
momento de la separación judicial o el divorcio en los
términos establecidos en el artículo 220.1 LGSS; si,
habiendo mediado divorcio, se produjera una
concurrencia de beneficiarios con derecho a pensión,
esta será reconocida en cuantía proporcional al tiempo
vivido por cada uno de ellos con el sujeto causante
garantizándose, en todo caso, el 40 por 100 a favor del
cónyuge superviviente o de la pareja de hecho que
conviviera con el causante en el momento del
fallecimiento.
– El superviviente cuyo matrimonio hubiera sido
declarado nulo, al que se le haya reconocido el derecho
a la indemnización del artículo 98 siempre que no hubiera
contraído nuevas nupcias o constituido una pareja de
hecho debidamente acreditada; la pensión se reconocerá
en cuantía proporcional al tiempo vivido con el sujeto
causante, aplicándosele también la reglas de la
separación y divorcio en caso de concurrencia de
beneficiarios (40 por 100), artículo 220.3 LGSS.
–El sobreviviente de la pareja de hecho (fallecimientos
posteriores a 01-01-08) siempre que: figue inscrita en
alguno de los registros específicos existentes en las
Comunidades Autónomas o Ayuntamientos del lugar de
residencia o la formalización de documento público en el
que conste la constitución de dicha pareja, en ambos
casos, con una antelación mínima de 2 años con
respecto a la fecha del fallecimiento del sujeto causante;
haya habido convivencia estable y notoria, con carácter
inmediato al fallecimiento del causante, con una duración
ininterrumpida no inferior a 5 años; que, durante el
período de convivencia, ningún componente de la pareja
estaba impedido para contraer matrimonio ni tenía
vínculo matrimonial con otra persona; que sus ingresos,
durante el año natural anterior al fallecimiento, no
alcancen el 50% de la suma de los propios más los del
causante habidos en el mismo período o el 25%, en el
caso de inexistencia de hijos comunes con derecho a
pensión de orfandad, o, alternativamente, sean inferiores
a 1´5 veces el importe del SMI vigente en el momento del
fallecimiento, requisito que deberá concurrir tanto en el
momento del hecho causante como durante su
percepción, y que se ve incrementado en 0´5 veces la
cuantía del SMI vigente, por cada hijo común con
derecho a la pensión de orfandad que conviva con el
sobreviviente ( artículo 221 LGSS).
Según declara la jurisprudencia constitucional (SSTC
40/2014 y 45/ 2014) y ordinaria (por todas ellas, SSTS de
9 de febrero de 2015 y 17 de diciembre de 2015), la
LGSS establece la exigencia de dos simultáneos
requisitos para que el miembro supérstite de la «pareja
de hecho» pueda obtener la pensión de viudedad: a) Uno
material, la convivencia estable e ininterrumpida durante
el periodo de cinco años; y b) otro formal, ad
solemnitatem, que consiste en dar publicidad a la
situación de convivencia more uxorio, imponiendo –con
carácter constitutivo y antelación mínima de dos años al
fallecimiento– la inscripción en el registro de parejas de
hecho (en alguno de los registros específicos existentes
en las Comunidades Autónomas o Ayuntamientos del
lugar de residencia) o la constancia de su constitución
como tal pareja en documento público.
En su virtud, la pensión de viudedad que la norma
establece no es en favor de todas las parejas «de hecho»
con cinco años de convivencia acreditada, sino en
exclusivo beneficio de las parejas de hecho
«registradas» cuando menos dos años antes [o que han
formalizado su relación ante Notario en iguales términos
temporales] y que, asimismo, cumplan aquel requisito
convivencial; lo que ha llevado a afirmar que la titularidad
del derecho –pensión– únicamente corresponde a las
«parejas de derecho» y no a las genuinas «parejas de
hecho».
Beneficiarios de la pensión de orfandad son cada uno de
los hijos del causante, cualquiera que sea la naturaleza
legal de su filiación, y los hijos del cónyuge sobreviviente
aportados al matrimonio, siempre que éste se hubiera
celebrado 2 años antes del fallecimiento del causante,
hubiera convivido a sus expensas y, además, no tenga
derecho a otra pensión de la Seguridad Social ni queden
familiares con obligación y posibilidad de prestarles
alimentos, según la legislación civil ( artículo
224.1 LGSS).
En la fecha del fallecimiento del causante los hijos deben
ser:
– Con carácter general (y desde el 2-8-2011), menores
de 21 años o mayores que tengan reducida su capacidad
de trabajo en un porcentaje valorado en grado de IPA o
gran invalidez ( artículo 224.1 LGSS).
– Mayores de 21 años y menores de 25 años, cuando no
efectúen trabajos por cuenta propia o ajena o, cuando
realizándolos, los ingresos obtenidos sean inferiores al
SMI que se fije en cada momento, también en cómputo
anual.. Si el huérfano estuviera cursando estudios y
cumpliera los 25 años durante el transcurso del curso
escolar, la percepción de la pensión de orfandad se
mantendrá hasta el día primero del mes inmediatamente
posterior al de inicio del siguiente curso académico (
artículo 224.2 LGSS).
Beneficiarios de la pensión a favor de familiares son: 1.
Nietos y hermanos, huérfanos de padre y madre, siempre
que en la fecha del fallecimiento sean menores de 18
años o que tengan reducida su capacidad laboral en un
porcentaje valorado en el grado de IPA o GI. Son también
beneficiarios, los nietos y hermanos del accidentado,
menores de 22 años, que no desempeñen trabajo por
cuenta ajena o propia o, realizándolo, los ingresos que
obtenga en cómputo anual sean inferiores al 75 por 100
del SMI (artículo 4 RSM). 2. Madres y abuelas, viudas,
solteras o casadas, cuyo marido sea mayor de 60 años o
esté incapacitado para el trabajo, separadas
judicialmente o divorciadas (artículo 22 OS) 3. Padre y
abuelos con 60 años cumplidos o incapacitados para el
trabajo (artículo 22 OS). Además, todos los beneficiarios
tienen que cumplir con las condiciones establecidas para
el subsidio temporal a favor de familiares, relacionados a
continuación.
Beneficiarios del subsidio temporal a favor de
familiares son: Los hijos mayores de 25 años y hermanos
mayores de 22 años, solteros o viudos, separados
judicialmente o divorciados que reúnan los siguientes
condiciones: 1)hayan convivido con el causante y a sus
expensas con 2 años de antelación al accidente de
trabajo; 2) no tengan derecho a pensión del Estado,
Comunidad Autónoma, Provincia o Municipio o a
prestaciones periódicas de la Seguridad Social; 3)
carezcan de medios de subsistencia por tener ingresos
económicos iguales o inferiores al SMI y de familiares
con obligación y posibilidad de prestarles alimentos
(artículos 5 RSM y 25 OS).
El derecho de los familiares o asimilado a obtener esta
pensión o subsidio es, pues, previa prueba de su
dependencia económica del causante; en particular, para
los hijos o hermanos se establece el derecho a la pensión
si, además, hubiesen acreditado dedicación prolongada
al cuidado del causante y careciesen de medios propios
de vida.
Según la jurisprudencia ambos requisitos concurren
«cuando las rentas del grupo familiar al que el trabajador
contribuía con sus ingresos no superan, excluida la
aportación del difunto y ponderándose el número de
miembros del grupo, el importe del salario mínimo
interprofesional, inclusive el importe de dos pagas
extras» (SSTS 3, 20 y 27 de marzo de 2000, 9 de
diciembre de 2003 y 27 mayo 2004).
Ahora bien, esta doctrina ha sido matizada en la STS 15
de octubre de 2015 que define qué se entiende por
«obligación de prestar alimentos», obligación
configurada por el Código Civil con un carácter «personal
y particularizado, pues depende totalmente de las
condiciones personales y económicas de los sujetos
activo y pasivo de la misma, acusado subjetivismo (que)
no puede tener plena vigencia en el ámbito de la
Seguridad Social, que por imperativo de lo dispuesto en
el art. 41 de la CE ha de dispensar asistencia y
prestaciones sociales suficientes a todos los ciudadanos
ante situaciones de necesidad». Por ello, aunque la
normativa de Seguridad Social se remita a la legislación
civil, «al quedar inserta la protección solicitada en el
ámbito de la Seguridad Social, ha de efectuarse una
interpretación de la deuda de alimentos mucho más
objetivada y genérica, en la que la protección dispensada
se base en pautas generales aplicables a todos, dejando
a un lado particularidades y subjetivismos». En aplicación
del criterio de que el módulo del SMI determina el mínimo
vital de subsistencia, «cabe afirmar que si el obligado a
prestar alimentos, bien por tener ingresos inferiores al
SMI o bien aun teniéndolos superiores no puede
suministrarlos al alimentista en cuantía igual o superior al
SMI, tales alimentos, a efectos de la prestación de
Seguridad Social discutida (pensión a favor de un
hermano), no serían suficientes para entender acreditado
que la persona obligada a prestar alimentos tenga la
posibilidad de prestarlos, ya que el alimentista, de
carecer de otros ingresos, no alcanzaría con los posibles
alimentos prestados por el pariente obligado el referido
mínimo vital de subsistencia». En su virtud, para el caso
concreto de pensión a favor de hermanos concluye que:
«a) la obligación civil de prestarse mutuos auxilios que
pesa sobre los hermanos no debe equipararse a la de
alimentos cuando se trata del acceso a las prestaciones
de Seguridad Social. b) La existencia de hermanos
convivientes no impide que surja el derecho a la
prestación en favor de familiares, con independencia de
su nivel de rentas».
Beneficiarios de la indemnización a tanto alzado son: 1)
El cónyuge, el sobreviviente de una pareja de hecho, el
ex cónyuge divorciado, separado o con matrimonio
declarado nulo, beneficiarios de la pensión de viudedad;
2) los huérfanos beneficiarios de la pensión de orfandad;
3) el padre o la madre que hayan estado a cargo del
causante, siempre que no exista otros familiares con
derecho a pensión por muerte y supervivencia.
Norma general aplicable a todos los beneficiarios de las
prestaciones por muerte y supervivencia es que no
podrán tener tal condición si son condenados
por violencia de género, por la comisión de un delito
doloso de homicidio en cualquiera de sus formas, cuando
la víctima fuera el sujeto causante de la prestación,
siempre y cuando se haya dictado sentencia firme (
artículo 231 LGSS).
En este caso, el INSS podrá revisar, por sí mismo y en
cualquier momento, la resolución por la cual hubiera
reconocido el derecho a una prestación de muerte y
supervivencia a quien fuera condenado por sentencia
firme, viniendo el mismo obligado a devolver las
cantidades que, en su caso, hubiera percibido por tal
concepto ( artículo 231.2 LGSS).
Asimismo, el INSS podrá suspender cautelarmente el
abono de las prestaciones de muerte y supervivencia
que, en su caso, hubiera reconocido, cuando recaiga
resolución judicial de la que se deriven indicios racionales
de que el sujeto investigado es responsable de un delito
doloso de homicidio en cualquiera de sus formas, si la
víctima fuera el sujeto causante de la prestación (
artículo 232 LGSS).
Prestaciones: Auxilio por defunción, de 46,50 euros, se
concede para «hacer frente a los gastos de sepelio a
quienes los haya soportado», presumiéndose, salvo
prueba en contrario, que dichos gastos han sido
satisfechos, por el cónyuge o el sobreviviente de una
pareja de hecho, por los hijos o los parientes del fallecido
que conviviesen con el accidentado habitualmente (
artículo 173 LGSS); la disposición adicional 10.ª de
la Ley 40/2007, de 4 de diciembre de medidas en
materia de Seguridad Social prevé que se incremente en
un 50 por 100 «en los próximos 5 años, en razón de un
10 por 100 anual», a partir de ese momento, en cada
ejercicio, se actualizará con arreglo al índice de precios
al consumo. Pensión de viudedad el 52 por 100 de la
base reguladora, si bien, a partir de 1-1-2019, puede
alcanzar el 60 por 100 en determinados supuestos (ser
mayor de 65 años, no percibir otra pensión pública
española o extranjera, no tener ingresos por la
realización de trabajos por cuenta ajena o por cuenta
propia, ni disponer de rentas de capital mobiliario o
inmobiliario, ganancias patrimoniales o rentas de
actividades económicas, superiores a 7.569,00
euros/año) e, incluso, hasta el 70 por 100 en caso de que
existan cargas familiares y escaso nivel de ingresos; a
partir del 1 de enero de 2016, las mujeres que hayan
tenido dos o más hijos, biológicos o adoptados, con
anterioridad al hecho causante de la pensión, se les
aplica, el complemento por maternidad (vid lección
8). Pensión de orfandad el 20 por 100 de la base
reguladora; caso de orfandad absoluta, la pensión de
orfandad se verá incrementada con el porcentaje del 52
por 100 de la de viudedad, distribuyéndose el incremento
entre todos los huérfanos con derecho a pensión a partes
iguales (artículo 17 OS). Pensión a favor de
familiares también el 20 por 100 de la base reguladora
(artículo 23 OS); si no hay cónyuge sobreviviente, ni hijos
con derecho a pensión, la cuantía de la pensión en favor
de familiares se incrementará con el 52 por 100
correspondiente a la viudedad, con el límite del 100 por
100 de la base reguladora. Subsidio a favor de
familiares, es asimismo del 20 por 100 de la base
reguladora, pero tiene una duración máxima de 12
mensualidades (artículo 26 OS). Indemnización a tanto
alzado 6 mensualidades de la base reguladora de la
pensión de viudedad; 1 mensualidad de la base
reguladora de la pensión de orfandad más la cantidad
que resulte de distribuir entre los huérfanos las 6
mensualidades de la base reguladora de la pensión de
viudedad, si no existe cónyuge, pareja de hecho o ex
cónyuge con derecho a indemnización; 9 mensualidades
de la base reguladora, si se trata de un ascendiente; 12
mensualidades de la base reguladora, si se trata de
ambos ascendientes (artículo 29 OS).
Sobre el incremento de la pensión de orfandad al
huérfano absoluto la jurisprudencia viene declarando que
cuando el «progenitor sobreviviente» no es «cónyuge
sobreviviente» porque no estaba casado con el sujeto
causante, y por esta causa no tiene derecho a pensión
de viudedad, no por ello se elimina el derecho al
incremento de la pensión de orfandad ( STC
154/2006, de 22 de mayo (RTC 2006, 154)).
La jurisprudencia ordinaria, siguiendo esta sentencia del
Tribunal Constitucional, viene considerando que esta
perspectiva familiar justifica la atribución de un
incremento de pensión equivalente a los hijos
extramatrimoniales sobrevivientes, sin que éstos deban
padecer una situación económica familiar más
desfavorable por el hecho de que sus padres no se
hubieran casado (SSTS de 24 de septiembre de 2008 y
24 de febrero de 2015). Este beneficio se extiende a
todas las situaciones en la que pudieran hallarse los
progenitores fallecidos: matrimonio, divorcio, pareja de
hecho, inexistencia de pareja (SSTS de 16 de noviembre
de 2012, 5 de marzo de 2011 y 25 de marzo de 2013); y,
actualmente, progenitores que no constituyan parejas de
hecho, o de quienes siéndolo, no se hayan constituido
como tal a los efectos legales (STS de 28 de junio de
2013).
Sólo contempla una excepción: cuando la «madre
supérstite se hallaba divorciada del causante por divorcio
y no había accedido a pensión de viudedad por falta de
pensión compensatoria». Su razón es que «tanto la
pensión de viudedad como la de orfandad tienen carácter
sustitutivo de las rentas en que los beneficiarios dejan de
participar por la muerte del causante, viéndose así
perjudicados por la desaparición de una de sus fuentes
de ingresos» y, en los casos de separación o divorcio, si
al cónyuge viudo no le fue en su día reconocida la
pensión compensatoria, «se entiende que con el
fallecimiento del causante tampoco ha sufrido perjuicio
alguno y... por tanto no devenga la pensión de viudedad,
de forma que su hijo huérfano tampoco podrá
beneficiarse de una pensión de viudedad que nunca ha
existido y de la que –por lo mismo– el huérfano nunca se
ha beneficiado» (STS de 10 de mayo de 2013).
La suma de las cuantías de las pensiones por muerte y
supervivencia no puede exceder del importe de la base
reguladora que corresponda, en función de las
cotizaciones efectuadas por el causante ( artículo
229.1 LGSS). A estos efectos, la pensión de orfandad
tiene preferencia sobre las pensiones a favor de otros
familiares y, dentro de éstas, la prelación establecida es:
(1.º) nietos y hermanos del causante, menores de 18
años o mayores incapacitados; (2.º) padre y madre del
causante; (3.º) abuelos y abuelas del causante (
artículo 229.2 LGSS).
El derecho a las prestaciones por muerte y
supervivencia nace desde la fecha en que se produzca el
fallecimiento del sujeto causante, salvo la pensión de
orfandad, tratándose de hijo póstumo, en cuyo caso se
entiende causada en la fecha de su nacimiento. El
artículo 230 LGSS, por su parte, dispone que «el derecho
al reconocimiento de las prestaciones por muerte y
supervivencia es imprescriptible, sin perjuicio de que los
efectos de tal reconocimiento se produzcan a partir de los
tres meses anteriores a la fecha en que se presente la
correspondiente solicitud».
En cuanto la duración, depende de la prestación de que
se trate: La pensión de viudedad, es vitalicia, perviviendo
la misma hasta que concurra una causa de extinción. Las
pensiones de orfandad y a favor de familiares, durarán
hasta que exista causa de extinción. El subsidio a favor
de familiares, la duración máxima es de 12
mensualidades.
Respecto a las causas de extinción, también varían
según la prestación de que se trate:
La pensión de viudedad se extingue: 1) Por contraer
nuevas nupcias o constituir una pareja de hecho. Si el
cambio de estado tiene lugar antes de cumplir el
beneficiario los 60 años, se le abonará, por una sola vez,
24 mensualidades de la pensión (artículo 11 OS). Ello no
obstante, se podrá mantener el percibo de la pensión, los
pensionistas que cumplan con los requisitos establecidos
en el artículo 2 RSM, a saber: a) ser mayor de 61 años o
menor de esta edad siempre que tenga reconocida
también una pensión de IPA o GI, o acrediten una
minusvalía igual o superior al 65%; b) constituir la
pensión o pensiones de viudedad la principal o única
fuente de ingresos entendiéndose que lo constituye
cuando el importe de la misma represente, como mínimo,
el 75% del total de los ingresos, en cómputo anual; c)
tener el matrimonio unos ingresos anuales de cualquier
naturaleza, incluida la pensión o pensiones de viudedad,
que no superen dos veces el importe, en cómputo anual,
del SMI. 2) Por declaración, en sentencia firme, de
culpabilidad en la muerte del causante. 3) Por
fallecimiento. 4) Por comprobarse que no falleció el
trabajador desaparecido en accidente de trabajo, cuando
se hubiese reconocido la prestación por muerte presunta
del mismo. 5) Por condena, en sentencia firme, por la
comisión de un delito doloso de homicidio en cualquiera
de sus formas o de lesiones, cuando la ofendida fuera la
causante de la pensión, salvo que medie reconciliación
entre ellos.
La pensión de orfandad se extingue: 1) Por cumplir la
edad máxima fijada en cada caso 21, 22, 23 24 ó 25
según los casos, salvo que, en esa fecha, tuviera
reducida su capacidad de trabajo en un porcentaje
valorado en un grado de IPA o GI. 2) Por cesar en la
incapacidad que le otorgaba el derecho a la pensión. 3)
Por adopción. 4) Por contraer matrimonio, salvo que
estuviera afectado por una incapacidad permanente
absoluta o gran invalidez. 5) Por fallecimiento. 6) Por
comprobarse que no falleció el trabajador desaparecido
en accidente de trabajo (artículo 3 RMS).
La pensión a favor de familiares se extingue: La de los
nietos y hermanos, por las mismas causas que la pensión
de orfandad. La de los ascendientes, por contraer
matrimonio, por fallecimiento y por comprobarse que no
falleció el trabajador desaparecido en accidente de
trabajo (artículo 4 RMS).
El subsidio a favor de familiares se extingue: Por
agotamiento del período máximo de duración, por
fallecimiento y por comprobarse que no falleció el
trabajador desaparecido en accidente de trabajo.
Respecto al régimen de incompatibilidades nos
remitimos a lo establecido en los artículos 223-224
LGSS.
En general, la pensión de viudedad es compatible con
cualquier renta de trabajo del beneficiario y con la
pensión de jubilación o IP a que el mismo tuviera derecho
( artículo 223 LGSS). La pensión de orfandad es
compatible con cualquier renta de trabajo de quien sea o
haya sido cónyuge del sujeto causante, o del propio
huérfano, así como, en su caso, con la pensión de
viudedad que aquél perciba, si bien la compatibilidad con
el trabajo del huérfano está sujeta a determinadas reglas:
La pensión de orfandad de beneficiarios menores de 21
años o mayores de dicha edad que tengan reducida su
capacidad de trabajo en un porcentaje valorado en un
grado de IPA o GI es compatible con cualquier renta de
trabajo del propio huérfano, en la medida en que no
suponga una modificación de su capacidad de trabajo
que conllevara una revisión de su grado de incapacidad;
la pensión de orfandad de beneficiarios mayores de 21
años no incapacitados será compatible con las rentas de
trabajo del propio huérfano cuando los ingresos que
 obtenga por los mismos en cómputo anual resulten
inferiores a la cuantía del SMI, también en cómputo anual
( artículo 225 LGSS).
El plazo máximo de resolución y notificación en los
procedimientos sobre prestaciones de muerte y
supervivencia es de 90 días, anexo del Real Decreto
286/2003, de 7 de marzo. Transcurrido dicho plazo sin
que haya recaído resolución expresa se entenderá
desestimada la petición por silencio administrativo (
disposición adicional vigésima quinta 3 LGSS).
En cuanto al pago de las prestaciones por muerte y
supervivencia correrá a cargo del INSS o de la mutua
según con quien haya concertado el aseguramiento por
accidente de trabajo el empresario. Tratándose de la
pensión de viudedad, el pago lo efectúa el INSS, previa
constitución, por parte de la mutua, del valor del capital
coste de la pensión en la TGSS (artículos 201 LSS y 30
OS).

3. ENFERMEDAD PROFESIONAL

Conforme determina el artículo 157 LGSS la

enfermedad profesional es «la contraída a consecuencia
del trabajo ejecutado por cuenta ajena en las actividades
que se especifiquen en el cuadro que se apruebe por las
disposiciones de aplicación y desarrollo de esta Ley, y
que esté provocada por la acción de los elementos o
sustancias que en dicho cuadro se indiquen para cada
enfermedad profesional».
Se recuerda pues que la enfermedad profesional sólo la
puede padecer un trabajador y tiene sólo tal carácter la
enfermedad listada si ocurre en las actividades listadas
reguladas en el Real Decreto 1299/2006, de 10 de
noviembre, por el que se aprueba el cuadro de
enfermedades profesionales en el sistema de la
Seguridad Social y se establecen criterios para su
notificación y registro.
En consecuencia, no todas las enfermedades causadas
por el trabajo pueden ser calificadas como enfermedades
profesionales sino que tienen que cumplir tres requisitos,
a saber, que: 1) la enfermedad sea contraída con ocasión
o por consecuencia del trabajo que el trabajador realiza;
2) la enfermedad sea consecuencia de las actividades
que se especifican en el Real Decreto 1299/2006; 3) la
patología proceda de la acción de elementos y
sustancias que el Real Decreto 1299/2006 establece
para cada enfermedad profesional.
El reglamento contiene dos Anexos:
– El 1, lleva por rúbrica «cuadro de enfermedades
profesionales», está subdividido en grupos:
Grupo 1: Enfermedades profesionales causadas por
agentes químicos.
Grupo 2: Enfermedades profesionales causadas por
agentes físicos.
Grupo 3: Enfermedades profesionales causadas por
agentes biológicos.
Grupo 4: Enfermedades profesionales causadas por
inhalación de sustancias y agentes no comprendidas en
otros apartados.
Grupo 5: Enfermedades profesionales de la piel
causadas por sustancias y agentes no comprendidos en
alguno de los otros apartados.
Grupo 6: Enfermedades profesionales causadas por
agentes carcinogénicos.
Si la enfermedad que padece el beneficiario aparece
relacionada en el mismo, se presume iuris et de iure que
es profesional.
– El 2, lleva por rúbrica «lista complementaria de
enfermedades» cuyo origen profesional se sospecha y
cuya inclusión en el cuadro de enfermedades
profesionales podría contemplarse en el fututo, también
subdividido en grupos:
Grupo 1: Enfermedades provocadas por agentes
químicos.
Grupo 2: Enfermedades provocadas por agentes físicos.
Grupo 3: Enfermedades provocadas por agentes
biológicos.
Grupo 4: Enfermedades provocadas por inhalación de
sustancias no comprendidas en otros grupos.
Grupo 5: Enfermedades de la piel causadas por
sustancias y agentes no comprendidos en otros grupos.
Grupo 6: Enfermedades provocadas por agentes
carcinogénicos.
En estos casos, la presunción de que la enfermedad es
profesional sería iuris tantum.
Igualmente, no hay que olvidar los Convenios de la OIT
sobre enfermedades profesionales ratificados por
España, en especial, los Convenio núm. 18 sobre las
enfermedades profesionales, el Convenio núm. 42 sobre
las enfermedades profesionales (revisado).
España no ha ratificado el Convenio núm. 121 sobre
prestaciones en caso de accidente de trabajo y
enfermedad profesional, cuya Recomendación incorpora
la lista de enfermedades profesionales.
 Según jurisprudencia, caso de que acontezca la
enfermedad, «la responsabilidad de las prestaciones
corresponderá a la entidad gestora o mutua que tuviera
la cobertura de las contingencias profesionales en el
momento del cese en el último puesto de trabajo en el
que existiese riesgo de la enfermedad profesional que
motivase la incapacidad permanente» (SSTS de 1 de
febrero de 2000, 1 de marzo de 2015 y 4 de febrero de
2015).
A continuación se pasa a exponer las peculiaridades de
la enfermedad profesional que conforman su propio
régimen jurídico en las siguientes materias: (3.1) período
de observación, (3.2) traslado de puesto de trabajo o baja
en la empresa, (3.3) determinación de la fecha de la
enfermedad profesional (3.4) presunción en las
prestaciones de muerte y supervivencia, y (3.5)
prevención de riesgos laborales.

3.1. Período de observación

Dentro de la prestación por IT, el artículo

169.1.b) LGSS establece un período específico
denominado de observación por enfermedad profesional
en el que se prescribe la baja del trabajador «con una
duración máxima de seis meses, prorrogables por otros
seis, cuando se estime necesario para el estudio y
diagnóstico de la enfermedad». A estos efectos, se
considera período de observación «el tiempo necesario
para el estudio médico de la enfermedad profesional
cuando haya necesidad de aplazar el diagnóstico
definitivo». La procedencia, o no, de esta prórroga
compete al INSS [artículo 1.1.c) RIL], previo dictamen-
propuesta del EVI [artículo 3.1.g) RIL].

3.2. Traslado de puesto de trabajo o baja en la empresa

 Otra de las peculiaridades de la enfermedad profesional es que el trabajador,
recuperado ya de la enfermedad, no pueda retornar a su puesto de trabajo
antiguo porque existe la posibilidad, la probabilidad o la certeza de que, de
hacerlo, volverá a contraer la enfermedad. Para estos casos, la Orden de 9
de mayo de 1962 por la que se aprueba al Reglamento por el que se organiza
el aseguramiento de las enfermedades profesionales establece las
siguientes medidas:

1.º Traslado de puesto de trabajo dentro de la misma empresa a otro exento

de riesgo, conservando las remuneraciones del puesto antiguo, si las del
nuevo son inferiores, salvo las «ligadas directamente a la producción que
fueran exclusivas del puesto de procedencia», y su antigua categoría
profesional (artículo 45 de la Orden Ministerial).

2.º Si no existe puesto de trabajo sin riesgo, a juicio de la empresa, previa

conformidad de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, el trabajador
causará baja en la empresa, percibiendo como subsidio su salario íntegro en
períodos que se suceden sin solución de continuidad, de 12 meses (con
cargo a la empresa), 6 meses (con caro al ente asegurador), 12 meses (con
cargo al régimen de desempleo).

Según establece la disposición adicional 7.ª de la Ley 2/2008, de 23 de

diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2009, en los
casos en que se produzca este cambio de puesto de trabajo en la misma
empresa o se desempeñe, en otra distinta, un puesto de trabajo compatible
con el estado de trabajador, se aplicarán, con respecto a las cuotas
devengadas durante el período de permanencia en el nuevo puesto de
trabajo o función, una reducción a cargo del Presupuesto de Seguridad
Social, del 50% de la aportación empresarial en la cotización a la Seguridad
Social por contingencias comunes.

3.3. Especialidades de la incapacidad permanente (IP)

El problema en la enfermedad profesional, a los efectos

de causar las prestaciones por IP, es la indeterminación
de la fecha de la misma (frente al accidente de trabajo en
que se sabe exactamente cuándo acontece). Para su
fijación, se establecen las siguientes reglas: Si el
trabajador se hallaba «en situación de activo laboral», la
fecha de inicio es cuando se produce la baja de éste o la
del posible cese por IT [artículo 23.b) del RGP]. Si el
trabajador no se halla al servicio de ninguna empresa, la
fecha de comienzo de la prestación por IP se retrotrae a
la del reconocimiento médico oficial (artículo 42 de la
Orden de 1962).
 Otra especialidad es que podrá revisarse el grado de IP
y la prestación inicialmente reconocida aunque el
beneficiario tenga cumplida la edad de 65 años.
Es otra especialidad la contenida en el artículo 36.9 RIA,
en virtud del cual, se considera situación asimilada al alta
la de «aquellos trabajadores que no se encuentren en
alta ni en ninguna otra de las situaciones asimiladas a la
misma, después de haber prestado servicios en puestos
de trabajo que ofrecieran riesgo de enfermedad
profesional y a los solos efectos de que pueda declararse
una incapacidad permanente debida a dicha
contingencia».

3.4. Presunciones en las prestaciones por muerte y supervivencia

Además de la presunción iuris et de iure de que la enfermedad es causa de la

muerte del previamente declarado IPA y/o gran inválido, en la enfermedad
profesional se amplía esta presunción al supuesto del incapacitado total
mayor de 54 años, con más de cinco años de disfrute de la pensión, al que
médicamente se le haya dictaminado su «irrecuperabilidad definitiva»
(artículo 109 de la Orden de 1962). En los demás casos, la relación de
causalidad ha de ser acreditada, si bien la prueba es admitida «cualquiera

que sea el tiempo transcurrido» ( artículo 217.2 LGSS).

3.5. Prevención de riesgos laborales

Conforme a los artículos 243 y 244 LGSS,

normas sobre disposiciones de seguridad e higiene en el
trabajo en el Régimen General, las empresas que tengan
puestos de trabajo con riesgo de enfermedades
profesionales están obligadas: 1) a practicar
reconocimientos médicos previos a la admisión de
trabajadores que vayan a ocupar tales puestos y 2) a
realizar reconocimientos periódicos que para cada tipo
de enfermedad se establezcan en las normas que, al
efecto, dicte el MESS. Estos reconocimientos, previos y
periódicos, son a cargo de la empresa y tendrán carácter
de obligatorios para el trabajador, a quien se abonará, en
 su caso, los gastos de desplazamiento y la totalidad del
salario que por tal causa pueda dejar de percibir. Los
trabajadores que no hayan sido calificados como aptos
para desempeñar los puestos de trabajo, no podrán ser
contratados, estableciéndose esta misma prohibición,
respecto a la continuidad del trabajador en su puesto de
trabajo, cuando no se mantenga la declaración de aptitud
en los reconocimientos sucesivos.
El INSS y la Mutua, según con quien tenga el empresario
cubierta la contingencia de enfermedad profesional,
están obligadas, antes de tomar a su cargo la protección
por accidente de trabajo y enfermedad profesional del
personal empleado en industrias con riesgos específicos,
a conocer el certificado médico previo así como los
resultados de los reconocimientos médicos periódicos. El
incumplimiento de la obligación de practicar los
reconocimientos médicos constituirá a la empresa en
responsable directa de todas las prestaciones que
puedan derivarse, caso de que acontezca la enfermedad
profesional.

LECCIÓN 7. CONTINGENCIAS COMUNES: PRESTACIONES (I)

A partir de esta lección se va a exponer el régimen jurídico de las

prestaciones por contingencias comunes del Régimen General de la
Seguridad Social. Dos aclaraciones: 1) Como ya se ha analizado el régimen
jurídico de las prestaciones cuando derivan de contingencias profesionales,
sólo se van a exponer las especialidades caso de que el derecho a las
prestaciones derive de contingencias comunes (accidente no laboral o
enfermedad común). 2) Su estudio se ha dividido en dos grandes lecciones
a los solos efectos de evitar una gran extensión de este análisis.

La presente lección se divide en los siguientes epígrafes: (1) incapacidad

temporal, (2) maternidad, (3) paternidad, (4) riesgo durante el embarazo, (5)
riesgo durante la lactancia natural, (6) cuidados de menores afectados por
cáncer u otra enfermedad grave, (7) incapacidad permanente, según el orden
de la LGSS.

Importante a retener: Para ser beneficiario de las prestaciones que deriven de

contingencias comunes (accidente no laboral/enfermedad común), sólo se exigirá
unos determinados períodos de cotización cuando deriven de una enfermedad común
 no de un accidente no laboral pues a tenor del artículo 165.4 LGSS, «no se
exigirán períodos previos de cotización para el derecho a las prestaciones que se
deriven de accidente, sea o no de trabajo, o de enfermedad profesional, salvo
disposición legal expresa en contrario».

Asimismo se recuerda que, al igual que las contingencias profesional, en las

comunes, para causar derecho a las prestaciones del Régimen General, las personas
incluidas en su campo de aplicación habrán de cumplir, además de los requisitos
particulares exigidos para acceder a cada una de ellas, el requisito general de estar
afiliadas, en alta o situación asimilada a la de alta al sobrevenir la contingencia o

situación protegida ( artículo 165.1 LGSS), si bien, los trabajadores

comprendidos en el campo de aplicación del Régimen General, se considerarán, de
pleno derecho en situación de alta a los efectos de desempleo, riesgo durante el
embarazo y riesgo durante la lactancia natural, aunque el empresario hubiera
incumplido con sus obligaciones. Igual norma se aplicará a los exclusivos efectos de
la asistencia sanitaria por enfermedad común, maternidad y accidente no laboral
(artículo 166.4 y 29.2 RIA).

La tramitación de las «prestaciones y demás actos en materia de Seguridad

Social, incluida la protección por desempleo, que no tengan carácter
recaudatorio o sancionador» se ajustará a lo dispuesto en la LPAC, con las
especialidades en ella previstas para tales actos en cuanto a impugnación y
revisión de oficio, así como con las establecidas en los artículos 129-132

LGSS o en otras disposiciones que les resulten de aplicación ( artículo

129.1 LGSS).

1. INCAPACIDAD TEMPORAL (IT)

La regulación básica que se pasa a exponer está contenida en los artículos

169-176 LGSS y en la normativa que se relaciona en el anexo.

1.1. Beneficiarios

Para poder ser beneficiario de la prestación por IT derivada de contingencias

comunes se requiere cumplir con los requisitos establecidos en el

artículo 169 LGSS (aparte de los establecidos con carácter general en

el artículo 165 LGSS estar afiliado, en alta o en situación asimilada al

alta, al sobrevenir la contingencia o situación protegida); éstos son:

- Encontrarse impedido para el trabajo (por ello, el contrato de trabajo se

halla suspenso) y recibir asistencia sanitaria.

- Caso específico de enfermedad común, tener cubierto un período de

cotización de 180 días dentro de los 5 años inmediatamente anteriores
al hecho causante; así pues, cuando la IT derive de un accidente no
 laboral no se exige período previo de cotización ( artículos

165.4 y 172.b LGSS).

1.2. Prestación

Conforme al artículo 171 LGSS, la prestación

económica por IT consiste en un subsidio equivalente a
un tanto por ciento sobre la base reguladora. La base
reguladora es el resultado de dividir el importe de la base
de cotización por contingencias comunes del trabajador
en el mes anterior a la fecha de iniciación de la baja, por
el número de días a que dicha cotización se refiere, que
será de 30, si el trabajador recibe retribución mensual y
ha estado de alta laboral en la empresa todo el mes
natural anterior a la baja médica; o el número real de días
del mes, si el trabajador recibe retribución diaria o no ha
estado de alta laboral en la empresa todo el mes natural
anterior a la baja.
Los porcentajes a aplicar son los siguientes: 60 por 100
desde el día 4 hasta el 20 inclusive. 75 por 100 desde el
día 21 en adelante. Así pues, los tres primeros días
carecen de protección, salvo que se pacten como mejora
voluntaria por convenio colectivo o decisión unilateral del
empresario.

1.3. Nacimiento. Los partes médicos

El derecho al subsidio por IT nace el cuarto día (los tres

primeros días corren a cargo del empresario) a contar
desde la fecha de la baja médica del trabajador y, su
duración, se recuerda, es 365 días prorrogables por
otros 180 días (545 días) cuando se presuma que,
durante ellos, el trabajador puede ser dado de alta
médica por curación.
Durante las situaciones de huelga y cierre patronal el
trabajador no tendrá derecho a la prestación económica
por IT ( artículo 131.1 LGSS).
Durante la situación de IT y su prórroga subsiste la
obligación de cotizar; una vez transcurridos 545 días (365
más 180), se extingue la obligación de cotizar.
El nacimiento del derecho al subsidio por IT gira en torno
a los partes médicos de baja, confirmación de la baja y
alta, como ha quedado expuesto en la IT derivada de
contingencias profesionales. La diferencia más
importante con éstas es que, si la IT deriva de
contingencias comunes, las mutuas y las empresas no
colaboran en la gestión, en su virtud, no emiten (sus
médicos) los partes de baja, confirmación o alta; solo
pueden, en el caso de las mutuas, proponer el alta
médica.
Entremos en su análisis.
La emisión del parte médico de baja, es el acto que
origina la iniciación de las actuaciones conducentes al
reconocimiento del derecho al subsidio por IT. Es
expedido por el médico del servicio público de salud que
haya efectuado el reconocimiento del trabajador afectado
(artículo 2.1 RGCIT).
Puede ser también expedidos por el inspector médico del
INSS, cuando se trate de bajas médicas de recaídas de
un proceso de menos de 365 días que finalizó por alta
médica emitida por el médico del INSS; por el INSS, a
través del EVI, en el caso de las bajas médicas tras el
alta médica sin declaración de IP formalizadas antes de
los 365 días de IT y para las bajas médicas tras el alta
médica sin declaración de IP formalizadas entre los 366
hasta los 545 días de IT.
Todo parte médico de baja tiene que ir precedido de un
reconocimiento médico del trabajador que permita la
determinación objetiva de la IT para el trabajo habitual, a
cuyo efecto, el médico requerirá al trabajador los datos
necesarios que contribuyan tanto a precisar la patología
objeto de diagnóstico, como su posible incapacidad para
realizar su trabajo (artículo 2.2 RGCIT).
El servicio público de salud tiene que remitir por vía
telemática al INSS, en el primer día hábil siguiente al de
su expedición, los datos personales del trabajador así
como los datos obligatorios del parte de baja relativos a
la fecha de la baja, a la contingencia causante, al código
de diagnóstico, al código nacional de ocupación del
trabajador, a la duración estimada del proceso y, en su
caso, la aclaración de que el proceso es recaída de uno
anterior, en cuyo caso, tiene que figurar también la fecha
de la baja del proceso inmediatamente anterior y la fecha
de la baja del proceso que origina la recaída; igualmente,
tiene que constar la fecha en que se realizará el siguiente
reconocimiento médico (artículo 2.2 RGCIT).
Los partes de baja y de confirmación de la baja se
extenderán en función del periodo de duración que
estime el médico que los emite, estableciendo el artículo
2.3 RGCIT, cuatro grupos de procesos:
1. Proceso de duración estimada muy corta: inferior a 5
días naturales. El facultativo del servicio público de salud
emitirá el parte de baja y el parte de alta en el mismo acto
médico, si bien el trabajador podrá solicitar que se le
realice un reconocimiento médico el día que se haya
fijado como fecha de alta, y el facultativo podrá emitir el
parte de confirmación de la baja, si considerase que el
trabajador no ha recuperado su capacidad laboral.
2.Proceso de duración estimada corta: de 5 a 30 días
naturales. El facultativo del servicio público de salud
emitirá el parte de baja consignando en el mismo la fecha
de la revisión médica prevista que, en ningún caso,
excederá en más de siete días naturales a la fecha de
baja inicial. En la fecha de revisión se extenderá el parte
de alta o, en caso de permanecer la incapacidad, el parte
de confirmación de la baja; después de este primer parte
de confirmación, los sucesivos, cuando sean necesarios,
no podrán emitirse con una diferencia de más de catorce
días naturales entre sí.
3.Proceso de duración estimada media: de 31 a 60 días
naturales. El facultativo del servicio público de salud
emitirá el parte de baja consignando en el mismo la fecha
de la revisión médica prevista que, en ningún caso,
excederá en más de siete días naturales a la fecha de
baja inicial, expidiéndose entonces el parte de alta o, en
su caso, el correspondiente parte de confirmación de la
baja; después de este primer parte de confirmación, los
sucesivos, cuando sean necesarios, no podrán emitirse
con una diferencia de más de veintiocho días naturales
entre sí.
4.Proceso de duración estimada larga: de 61 o más días
naturales. El facultativo del servicio público de salud
emitirá el parte de baja en el que fijará la fecha de la
revisión médica prevista, la cual en ningún caso excederá
en más de catorce días naturales a la fecha de baja
inicial, expidiéndose entonces el parte de alta o, en su
caso, el correspondiente parte de confirmación de la
baja; después de este primer parte de confirmación, los
sucesivos, cuando sean necesarios, no podrán emitirse
con una diferencia de más de treinta y cinco días
naturales entre sí.
Siempre que se produzca una modificación o
actualización del diagnóstico, se emitirá un parte médico
de confirmación que recogerá la duración estimada por el
médico que lo emite; los siguientes partes de
confirmación se expedirán en función de la nueva
duración estimada. En todo caso, el facultativo del
servicio público de salud expedirá el parte de alta cuando
considere que el trabajador ha recuperado su capacidad
laboral (artículo 2.4 RGCIT).
Otra de las diferencias que existen cuando la IT deriva de
contingencias comunes es la existencia de unos informes
(inexistentes) si la IT deriva de contingencias
profesionales. Son los llamados informe médico
complementario y el informe de control. Pasemos a su
estudio.
En los procesos de IT cuya gestión corresponda al
servicio público de salud, y su duración prevista sea
superior a 30 días naturales, el segundo parte de
confirmación de la baja irá acompañado de un informe
médico complementario expedido por el facultativo que
haya extendido el parte anterior, en el que se recogerán
las dolencias padecidas por el trabajador, el tratamiento
médico prescrito, las pruebas médicas en su caso
realizadas, la evolución de las dolencias y su incidencia
sobre la capacidad funcional del interesado. En los
procesos inicialmente previstos con una duración inferior
y que sobrepasen el periodo estimado, dicho informe
médico complementario deberá acompañar al parte de
confirmación de la baja que pueda emitirse, en su caso,
una vez superados los 30 días naturales. Estos informes
médicos complementarios se actualizarán,
necesariamente, con cada dos partes de confirmación de
baja posteriores (artículo 4.1 RGCIT).
Además, trimestralmente, a contar desde la fecha de
inicio de la baja médica, la inspección médica del servicio
público de salud o el médico de atención primaria, bajo la
supervisión de su inspección médica, expedirá
un informe de control de la incapacidad en el que deberá
pronunciarse expresamente sobre todos los extremos
que justifiquen, desde el punto de vista médico, la
necesidad de mantener el proceso de IT del trabajador
(artículo 4.2 RGCIT).
Los partes de alta médica se expiden, tras el
reconocimiento del trabajador, por el correspondiente
facultativo del servicio público de salud; deberán
contener la causa del alta médica, el código de
diagnóstico definitivo y la fecha de la baja inicial. Podrán
también ser extendidos por los inspectores médicos del
servicio público de salud y del INSS, tras el
reconocimiento médico del trabajador afectado (artículo
5.1 RGCIT).
Este parte es el que extingue el proceso de IT del
trabajador con efectos laborales del día siguiente al de
su emisión, sin perjuicio de que el referido servicio
público, en su caso, siga prestando al trabajador la
asistencia sanitaria que considere conveniente (artículo
5.1 RGCIT).
Los modelos de estos partes médicos están contenidos
en los Anexos de la Orden ESS/1187/2015, de 15 de
junio, por la que se desarrolla el Real Decreto 625/2014,
de 18 de julio, por el que se regulan determinados
aspectos de la gestión y control de los procesos por
incapacidad temporal en los primeros trescientos
sesenta y cinco días de su duración
Ha quedado dicho que las mutuas pueden proponer el
alta médica en los procesos derivados de contingencias
comunes. Opera cuando ésta, la mutua, a la vista de los
partes médicos de baja o de confirmación de la baja, de
los informes complementarios o de las actuaciones de
control y seguimiento que desarrolle, considere que el
trabajador puede no estar impedido para el trabajo, en
cuyo caso, «podrá formular, a través de los médicos
adscritos a ella, propuestas motivadas de alta médica, a
las que acompañará los informes y pruebas que, en su
caso, se hubiesen realizado»; simultáneamente
comunicarán al trabajador afectado, para su
conocimiento, que se ha enviado la propuesta de alta
(artículo 6.1 RGCIT).
Esta propuesta de alta formulada por una mutua,
tramitada ante el servicio público de salud en los términos
establecidos en el apartado 2 del artículo 6 RGCIT, debe
ser resuelta y notificada a la mutua en el plazo de cinco.
Vencido este plazo sin resolverse, la mutua podrá
solicitar el alta al INSS el cual dispondrá de cuatro días,
siguientes a su recepción, para resolver sobre la misma
(artículo 6.1 RGCIT).
Una vez emitido los partes médicos de baja, confirmación
y alta por el facultativo del servicio público de salud, éste
«entregará al trabajador dos copias del mismo, una para
el interesado y otra con destino a la empresa» (artículo
7.1 RGCIT).
En el plazo de tres días contados a partir del mismo día
de la expedición de los partes médicos de baja y de
confirmación de la baja, el trabajador entregará a la
empresa la copia destinada a ella. En el caso del parte
médico de alta con destino a la empresa, éste ha de ser
entregado por el trabajador a la misma dentro de las 24
horas siguientes a su expedición (artículo 7.1 RGCIT).
Finalmente, en cuanto el control de los procesos de la IT,
hay que distinguir:
– Desde su inicio hasta el cumplimiento del día 365, la
competencia corresponde a: El servicio público de salud,
para emitir partes de baja, confirmación y alta, y el INSS,
para emitir altas médicas (a todos los efectos) así como
para iniciar el expediente de IP. El INSS también tiene
competencia para emitir la baja médica cuando se trate
de una recaída de un proceso de menos de 365 días que
finalizó por alta médica emitida por el médico del INSS.
Las mutuas para proponer el alta.
– Agotado el plazo de los 365 días, el INSS es el único
competente para: 1) reconocer la situación de prórroga
de la IT; 2) determinar la iniciación de expediente de IP,
3) emitir el alta médica y 4) expedir una nueva baja
médica cuando se produzca en el plazo de 180 días
naturales posteriores al alta médica por la misma o
similar patología.
 1.4. Reconocimiento y pago del subsidio

Reconocimiento: El reconocimiento del derecho al subsidio corresponde: 1)

al INSS o a la mutua si es que el empresario tiene cubierto la IT derivada de
contingencias comunes con una mutua; 2) al empresario autorizado a
colaborar voluntariamente en la gestión del Régimen General.

El plazo máximo de resolución y notificación en los procedimientos sobre IT

es de 30 días contados desde la recepción de la solicitud del interesado,
anexo del Real Decreto 286/2003, de 7 de marzo. Transcurrido dicho plazo
sin que haya recaído resolución expresa se entenderá desestimada la

petición por silencio administrativo ( disposición adicional vigésima

quinta 3 LGSS).

Pago: El subsidio corre a cargo del INSS, mutua o la empresa. Ahora bien, el
abono del mismo, entre los días cuarto al decimoquinto de la baja en el
trabajo, ambos inclusive, se atribuye al empresario; a partir del decimosexto
día, la responsabilidad del abono es del INSS o de la Mutua. El pago efectivo
del subsidio lo efectúa la empresa con la misma periodicidad que los salarios,
en virtud de la colaboración obligatoria de las empresas en la gestión del
Régimen General de la Seguridad Social, descontando del importe del
subsidio la retención por IRPF y las cuotas a la Seguridad Social (es el
denominado pago delegado).

2. NACIMIENTO Y CUIDADO DE MENOR

Una de las modificaciones más importantes operadas en
nuestro ordenamiento jurídico es la supresión de los
subsidios de maternidad y paternidad de tal forma que,
«todas las referencias realizadas en los textos
normativos a las prestaciones y permisos de maternidad
y paternidad se entenderán referidas a las nuevas
prestaciones y permisos contemplados» en la ley, es
decir, han der ser efectuadas al subsidio por nacimiento
y cuidado de un menor y de corresponsabilidad en el
cuidado del lactante ( disposición adicional única Real
Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes
para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades
entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación);
subsidios de maternidad y paternidad, por otra parte,
exentos de IRPF ( artículo 7.h de la Ley del Impuesto
sobre la Renta de las Personas Físicas) fruto de la crucial
STS, Sala de lo Contencioso-administrativo, de 3 de
octubre de 2018. En su virtud, las prestaciones por
maternidad y paternidad van referidas al subsidio por
nacimiento y cuidado de menor (1.4.2019) y de
corresponsabilidad en el cuidado del lactante (8.3.2019).
Obedece a un cambio de mentalidad que trata de
garantizar, no solo la igualdad entre hombres y mujeres,
sino la corresponsabilidad en la crianza y educación de
los hijos por parte de sus progenitores y que la
conciliación de la vida personal, familiar y laboral se lleve
a cabo en igualdad «real y efectiva» (artículo 9.2 Const.).
Quedaría un paso más, cuando se asuma que la
maternidad es una cuestión que afecta a la sociedad en
general, en la que deberían estar involucrados, no solo
los progenitores, sino todos los poderes, públicos y
privados, los interlocutores sociales, la sociedad en
general, puesto que atañe a toda ella; en este sentido, es
muy gratificante que ya tratados internacionales se estén
haciendo eco de esta realidad, como es el caso del
Convenio núm. 183 sobre la protección de la maternidad
(2000) de la OIT –por cierto, no ratificado aun por
España–, en el que expresamente se dice que se ha de
tener en cuenta «la situación de las mujeres trabajadoras
y la necesidad de brindar protección al embarazo, como
responsabilidad compartida de gobierno y sociedad»
(Preámbulo).
Reflejo de este cambio, a nivel internacional, son los
Objetivos de la Agenda 2030 para el Desarrollo
Sostenible aprobada por Resolución de la Asamblea
General de Naciones Unidas de 25 de septiembre de 215
–especialmente, el 5 (igualdad de género y
empoderamiento de mujeres y niñas) y el 8 (trabajo
decente)–, la Declaración del Centenario de la OIT para
el futuro del trabajo (2019) y la Directiva 2019/1158 del
Parlamento Europeo y del Consejo de 20 de junio de
2019 relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida
profesional de los progenitores y los cuidadores, que ha
de ser traspuesta a los ordenamientos internos de los
Estados miembros, a más tardar, el 2 de agosto del 2022
(artículo 20).
A nivel interno, el mencionado Real Decreto-ley introduce
modificaciones, no solo en la LGSS, sino también en el
ET, en el Estatuto del Trabajador Autónomo y en el
Estatuto Básico del Empleado Público. A nuestros efectos,
hay que partir del ET [artículos 45.1.d) y 48.4. 5 y 6] y de
la LGSS (artículos 177-180) así como del Real Decreto
295/2009, de 6 de marzo, por el que se regulan las
prestaciones económicas del sistema de la Seguridad
Social por maternidad, paternidad, riesgo durante el
embarazo y riesgo durante la lactancia natural (en
adelante RMPEL), en lo que, se considera, permanece
vigente. La nueva regulación establece un período
transitorio, durante los años 2019 y 2020, para la
aplicación gradual de la misma, siendo plenamente
aplicable su régimen jurídico partir de 1 de enero de
2021.
Las situaciones protegidas por el subsidio por nacimiento
y cuidado de un menor, durante los períodos de
descanso establecidos en el ET, son:
– La maternidad biológica, los alumbramientos que
tengan lugar tras más de 180 días en el seno materno,
aun cuando el feto no reúna las condiciones establecidas
en el artículo 30 del Código Civil para adquirir la
personalidad (artículo 2 RMPEL). Se protege tanto el
nacimiento como el cuidado de menor de doce meses
[ artículos 45.1.d) y 48.4 ET].
– La adopción, la guarda con fines de adopción y el
acogimiento familiar de conformidad con el Código Civil
o las leyes civiles de las Comunidades Autónomas que lo
regulen, siempre que su duración no sea inferior a un
año, de menores de seis años o de menores de edad
 mayores de seis años con discapacidad o que por sus
circunstancias y experiencias personales o por provenir
del extranjero, tengan especiales dificultades de
inserción social y familiar debidamente acreditadas por
los servicios sociales competentes [ artículos
45.1.d) y 48. 5 ET].
– Conforme a la Resolución de 10 de enero de 2008 de
la Secretaría de Estado de la Seguridad Social, tendrá
también la consideración de situación protegida, la
constitución de tutela sobre menores por persona física,
de acuerdo con la legislación civil, siempre que conlleve
la convivencia permanente entre el tutor y el tutelado, y
en los términos de edad establecidos legalmente para la
adopción y el acogimiento.
La normativa contempla un subsidio por maternidad de
carácter contributivo y un subsidio especial por parto,
adopción o acogimiento múltiples.

2.1. Beneficiarios

Conforme al artículo 178 LGSS, son beneficiarios del

subsidio por nacimiento y cuidado de menor las personas
incluidas en el Régimen General, cualquiera que sea su
sexo, que disfruten de los descansos establecidos en
el artículo 48.4, 5 y 6 ET, siempre que, además, de
estar afiliados, en alta o en situación asimilada a la de
alta ( artículo 165.1 LGSS), acrediten los siguientes
períodos mínimos de cotización:

- Si el trabajador tiene menos de 21 años de edad en

la fecha del parto (nacimiento) o en la fecha de la
decisión administrativa o judicial de acogimiento o de
la resolución judicial por la que se constituya la
adopción: no se exige período mínimo de cotización.
 - Si el trabajador tiene cumplidos entre 21 y 26 años
de edad en la fecha del parto (nacimiento) o en la
fecha de la decisión administrativa o judicial de
acogimiento o de la resolución judicial por la que se
constituye la adopción, los períodos de cotización
exigidos son (alternativamente): bien de 90 días
dentro de los 7 años inmediatamente anteriores al
momento del inicio del descanso, bien de 180
cotizados a lo largo de su vida laboral con
anterioridad a dicha fecha.

- Si el trabajador tiene más de 26 años de edad en la

fecha del parto (nacimiento) o en la fecha de la
decisión administrativa o judicial de acogimiento o de
la resolución judicial por la que se constituye la
adopción, los períodos de cotización exigidos son
(alternativamente): bien de 180 días dentro de los 7
años inmediatamente anteriores al momento del inicio
del descanso, bien de 360 días cotizados a lo largo
de su vida laboral con anterioridad a dicha fecha.

En el supuesto de nacimiento, a efectos de

determinación de la edad «será la que tenga cumplida la
interesada en el momento de inicio del descanso,
tomándose como referente el momento del parto a
efectos de verificar la acreditación del período mínimo de
cotización que, en su caso, corresponda» ( artículo
178.2 LGSS). En los supuestos de adopción
internacional, la edad «será la que tengan cumplida los
interesados en el momento de inicio del descanso,
tomándose como referente el momento de la resolución
a efectos de verificar la acreditación del período mínimo
de cotización que, en su caso, corresponda» ( artículo
178.3 LGSS).
Subsidio especial por parto, adopción, guarda con fines
de adopción o acogimiento múltiples: Beneficiarios de
este subsidio especial son quienes lo sean del subsidio
 por nacimiento o cuidado del menor siempre que disfrute
un período de descanso de 6 semanas inmediatamente
siguientes al nacimiento, la adopción, la guarda con fines
de adopción o el acogimiento. El subsidio únicamente
podrá percibirse por uno de ellos que, en caso de parto,
se determinará por opción de la madre y en caso de
adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento
múltiple, por acuerdo de los interesados (artículo 3.9
RMPEL).

2.2. Prestaciones

Subsidio por nacimiento o cuidado de menor: La

prestación económica consiste en un subsidio
equivalente al 100 por 100 de la base reguladora
correspondiente, que es la equivalente a la establecida
para el subsidio de IT por contingencias comunes (
artículos 179.1 LGSS y 6.2 RMPEL).
No obstante, el subsidio podrá reconocerse por el INSS
mediante resolución provisional teniendo en cuenta la
última base de cotización por contingencias comunes
que conste en las bases de datos corporativas del
sistema, en tanto no esté incorporada a las mismas la
base de cotización por contingencias comunes
correspondiente al mes inmediatamente anterior al del
inicio del descanso o del permiso por maternidad. Si
posteriormente se comprobase que la base de cotización
por contingencias comunes del mes inmediatamente
anterior al de inicio del descanso o permiso fuese
diferente a la utilizada en la resolución provisional, se
recalculará la prestación y se emitirá resolución definitiva.
Si la base no hubiese variado, la resolución provisional
devendrá definitiva en un plazo de tres meses desde su
emisión ( artículo 179.2 LGSS).
 Subsidio especial por parto múltiple, adopción, guarda
con fines de adopción o acogimiento múltiples de más de
un menor, realizado de forma simultánea, se concederá
un subsidio por cada hijo o menor acogido, a partir del
segundo, de cuantía igual a la que corresponda percibir
por el primero durante el período de descanso obligatorio
(artículo 6.2 RMPEL).

2.3. Nacimiento, duración y extinción

Nacimiento: Se tendrá derecho al subsidio por nacimiento o cuidado de

menor a partir del mismo día en que dé comienzo el período de descanso
correspondiente (artículo 8.1 RMPEL), debiendo distinguir:

– Maternidad biológica (nacimiento): Desde el mismo día de la fecha del

parto o la del inicio del descanso, de ser ésta anterior. La madre biológica
podrá anticipar el descanso con una anterioridad de 4 semanas a la fecha
prevista para el parto, fecha que vendrá fijada en el informe de maternidad
del servicio público de salud. Si la madre biológica estuviera en situación de
IT (por padecer, además de estar embarazada, una enfermedad o accidente
ya profesional ya común), el inicio del descanso –y consiguiente subsidio–
tiene lugar en todo caso, en la fecha del parto.

El facultativo del servicio público de salud que atienda a la trabajadora

embarazada expedirá un informe de maternidad en el que se certificarán,
según los casos, los siguientes extremos: a) fecha probable del parto, cuando
la trabajadora inicie el descanso con anterioridad a aquél; b) fecha del parto;
c) estado de salud de la mujer posterior al parto, en los supuestos de opción
del descanso en favor del padre (artículo 12 RME).

Los procesos de IT iniciados antes del parto se mantendrán en sus propios

términos hasta el momento del parto. A partir de esta fecha, deberá comenzar
el disfrute del descanso por nacimiento y cuidado de menor; si transcurrido
éste, la anterior situación de IT persiste, se reanudará el cómputo
interrumpido, aun cuando se hubiera extinguido el contrato de trabajo
(artículo 10.2 RMPEL). Agotado el período de descanso por maternidad, si la
beneficiaria continuase necesitando asistencia sanitaria como consecuencia
del parto y se encontrase incapacitada para el trabajo, se la considerará en
situación de IT debida a enfermedad común, iniciándose a partir de este
momento, si cumple los requisitos exigidos y sin solución de continuidad, el
pago del subsidio correspondiente a la nueva contingencia y el cómputo para
la duración de dicha situación, con absoluta independencia de los períodos
de descanso por nacimiento y cuidado de menor (artículo 10.1 RMPEL).

– Adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento: el nacimiento del

subsidio es a partir de la fecha de la resolución judicial por la que se
constituye la adopción y/o a partir de la decisión administrativa de guarda con
fines de adopción o de acogimiento. Cuando la adopción sea internacional, y
sea necesario el desplazamiento previo de los padres al país de origen del
adoptado, podrá iniciarse el subsidio hasta 4 semanas antes de la resolución
por la que se constituya la adopción.

Las situaciones de huelga y cierre patronal no impedirán el reconocimiento y

percepción del subsidio por maternidad (artículo 8.8 RMPEL).

Duración: Como ha quedado expuesto, la nueva regulación establece un

período transitorio, durante los años 2019 y 2020, para la aplicación gradual
de la misma, siendo plenamente aplicable su régimen jurídico partir de 1 de
enero de 2021, fecha a partir de la cual cada progenitor, adoptante,
guardador o acogedor disfrutará de idéntico período de suspensión.

El 2019 se da por vencido. Durante el periodo que va de 1-1-2020 hasta 31-

12-2020 las reglas a aplicar en torno a su duración son las siguientes:

– En caso de maternidad biológica (nacimiento): Hay que distinguir entre

madres biológica y el otro progenitor.

Madre biológica: El subsidio tiene una duración de 16 semanas con la

siguiente distribución: 6 semanas obligatorias, ininterrumpidas, que deberán
disfrutarse a jornada completa inmediatamente después del parto. Las otras
10 semanas las podrá disfrutar a jornada completa o parcial (con acuerdo
con el empresario), de manera continuada al periodo obligatoria o de manera
interrumpida, en cuyo caso, debe ser en periodos semanales (acumulados o
independientes) desde la finalización de las 6 semanas obligatorias hasta
que el hijo cumpla 12 meses de edad; el disfrute de cada periodo semanal o
acumulación de periodos deberá comunicarlos la trabajadora a la empresa
con una antelación mínima de 15 días.

La madre podrá anticipar el inicio del subsidio hasta en 4 semanas a la fecha

probable de parto. Asimismo, podrá ceder al otro progenitor un periodo de
hasta 2 semanas de su periodo de suspensión de disfrute no obligatorio (de
las 10 semanas), que podrán ser también a jornada completa o parcial, de
manera continuada o interrumpida, y por periodos semanales; igualmente,
deberá comunicarlo a su empresa con una antelación mínima de 15 días.

En caso de fallecimiento de la madre biológica, con independencia de que

realizara o no algún trabajo, el otro progenitor tendrá derecho a las 16
semanas previstas para la madre biológica. Si fallece el hijo, el periodo de
suspensión no se verá reducido, salvo que se reincorporen al trabajo
transcurridas las 6 semanas de descanso obligatorio.

Otro progenitor: La duración del subsidio es de 12 semanas, con la siguiente

distribución: 4 semanas ininterrumpidas, obligatorias, que deberán
disfrutarse a jornada completa inmediatamente después del parto. 8
semanas voluntarias que podrán disfrutar a jornada completa o parcial (con
acuerdo con el empresario), de manera continuada al periodo obligatorio o
de manera interrumpida, en periodos semanales (acumulados o
independientes), desde la finalización de las 4 semanas obligatorias hasta
que el hijo cumpla 12 meses de edad; el disfrute de cada periodo semanal o
acumulación de periodos ha de comunicarlo a la empresa con una antelación
mínima de 15 días.

– En caso de adopción, de guarda con fines de adopción y de

acogimiento: Los progenitores dispondrán, entre los dos, de un total de 28
semanas con la siguiente distribución: 6 semanas obligatorias para cada uno
de los progenitores, a tiempo completo, de forma obligatoria e ininterrumpida
inmediatamente después de la resolución judicial o decisión administrativa.
16 semanas a distribuir entre los dos progenitores dentro de los 12 meses
siguientes a la resolución judicial por la que se constituya la adopción o bien
a la decisión administrativa de guarda con fines de adopción o de
acogimiento, en régimen de jornada completa o parcial, de forma continuada
e ininterrumpida dentro de los 12 meses siguientes a la resolución judicial o
decisión administrativa de adopción, guarda con fines de adopción o
acogimiento. Uno de los progenitores podrá disfrutar individualmente de un
máximo de 10 semanas sobre las 16 semanas totales de disfrute voluntario,
quedando al menos 6 de las 16 semanas a disposición del otro progenitor.

En los supuestos de adopción internacional cuando sea necesario el

desplazamiento previo de los progenitores al país del adoptado, el periodo
de suspensión podrá iniciarse hasta 4 semanas antes de la resolución por la
que se constituye la adopción.

La duración del subsidio se amplia, para cas progenitor, en:

1 semana para cada progenitor, por cada hijo, a partir del segundo, en caso
de nacimiento múltiple.

1 semana en caso de discapacidad del hijo sea en grado igual o superior al

33%, de conformidad con RPD; quedará también acreditada si, por aplicación
de la escala de valoración de específica para menores de 3 años, la
valoración es, al menos, del Grado I dependencia moderada conforme a lo
establecido en el DVD. Cuando el grado de discapacidad no haya sido
determinado, tratándose de recién nacidos, será suficiente un informe del
servicio público de salud o un informe médico de un hospital público o
privado, en este último caso avalado por el servicio público de salud en el
que se haga constar la discapacidad o su posible existencia.

Tantos días como el nacido se encuentre hospitalizado, con un máximo de

trece semanas adicionales, en los supuestos de parto prematuro y en los que
el neonato deba permanecer hospitalizado a continuación del parto, por un
periodo superior a siete días; se excluyen de este cómputo las semanas de
descanso obligatorio. Esta ampliación rige únicamente en el caso de
maternidad biológica.

A partir de 1 de enero de 2021, la duración del subsidio por nacimiento y

cuidado de menor será idéntica, igual, para cada progenitor, adoptante,
guardador o acogedor, es decir, 16 semanas.

La prestación de la madre biológica y del otro progenitor serán iguales,

aplicándose las reglas expuestas para la madre biológica, en el caso de
nacimiento, 16 semanas. En los supuestos de adopción, de guarda con fines
de adopción y de acogimiento, 16 semanas, 6 obligatorias, ininterrumpidas y
 a jornada completa, inmediatamente posteriores a la fecha de la resolución
judicial o decisión administrativa, las 10 semanas restantes, en periodos
semanales, de forma acumulada o interrumpida, dentro de los 12 meses
siguientes a la resolución judicial o decisión administrativa.

Subsidio especial por parto, adopción o acogimiento múltiples: El subsidio se

concede durante un período de 6 semanas, inmediatamente posteriores al
parto, o cuando se trate de adopción, guarda con fines de adopción o
acogimiento, a partir de la decisión administrativa o judicial respectivas
(artículo 6.2 RMPEL).

Durante estos períodos de descanso continúa la obligación de cotizar (

artículos 144.4 LGSS y 68 RCLSS).

El derecho al subsidio por nacimiento y cuidado de menor podrá ser

denegado, anulado o suspendido, cuando el beneficiario hubiera actuado
fraudulentamente para obtener o conservar dicha prestación, así como
cuando trabajar por cuenta propia o ajena durante los correspondientes

períodos de descanso ( artículo 180 LGSS), salvo que, claro es, si el

subsidio se disfruta en régimen de jornada a tiempo parcial o en los
supuestos de pluriempleo y pluriactividad.

2.4. Reconocimiento y pago del subsidio

Reconocimiento: El procedimiento para el

reconocimiento del derecho a la prestación por
nacimiento o cuidado de menor se inicia a instancia del
trabajador mediante solicitud dirigida a la Dirección
Provincial del INSS. Las solicitudes deberán contener el
motivo de las mismas, la fecha de inicio y la distribución
prevista del período de descanso de cada uno de los
beneficiarios, así como los datos relativos a la empresa
o empresas (artículo 14 RMPEL). La solicitud debe ir
acompañada preceptivamente de la documentación que
relaciona el apartado 2.º del artículo 14 RMPEL. A la vista
de la documentación presentada y una vez comprobados
todos los requisitos exigidos para acceder al subsidio, el
Director Provincial del INSS dictará resolución expresa y
la notificará, en el plazo de 30 días, en orden al
reconocimiento del derecho a la prestación económica
por nacimiento o cuidado de menor (artículo 14.3
RMPEL).
 Pago: Según establece la disposición adicional 8.ª
LGSS, el subsidio, pagadero por períodos mensuales
vencidos, es gestionado directa y exclusivamente por el
INSS por lo que no cabe fórmula alguna de colaboración,
ni voluntaria ni obligatoria, por parte de las empresas.
El abono del subsidio por parto múltiple y/o por adopción
o acogimiento de más de un menor de forma simultánea,
se efectúa «en un solo pago al término del período de
seis semanas posteriores al parto y, en los supuestos de
adopción o acogimiento múltiples, al término de las seis
semanas inmediatamente posteriores a la decisión
administrativa o judicial de acogimiento o de la resolución
judicial por la que se constituye la adopción» (artículo 6.2
RMPEL).

3. CORRESPONSABILIDAD EN EL CUIDADO DEL

LACTANTE
Otra de las novedades introducidas por el Real Decreto-
ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para
garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre
mujeres y hombres en el empleo y la ocupación afecta a
los permisos por nacimiento y adopción que, a efectos de
Seguridad Social, se traduce en la implantación de un
nuevo subsidio llamado de corresponsabilidad en el
cuidado del lactante. Transcurrido el período transitorio,
está vigente desde el 8.3.2019.
Su regulación está contenida en los artículos 183-185
LGSS.
La situación protegida la reducción de la jornada de
trabajo en media hora que, de acuerdo con lo establecido
en el artículo 37.4 ET, lleven a cabo con la misma
duración y régimen los dos progenitores, adoptantes,
guardadores con fines de adopción o acogedores de
carácter permanente, cuando ambos trabajen, para el
 cuidado del lactante desde que cumpla 9 meses hasta
los 12 meses de edad. Esta reducción de jornada se
configura como un derecho individual de las personas
trabajadoras sin que pueda transferirse su ejercicio al
otro progenitor, adoptante, guardador o acogedor. La
acreditación del ejercicio corresponsable del cuidado del
lactante se realizará mediante certificación de la
reducción de la jornada por las empresas en que trabajen
sus progenitores, adoptantes, guardadores o
acogedores; reglamentariamente se determinarán los
requisitos que deberá cumplir esta documentación (
artículo 183 LGSS).

3.1. Beneficiarios

El artículo 184.1 LGSS establece que, para el acceso

al derecho a la prestación económica por ejercicio
corresponsable del cuidado del lactante, se exigirán los
mismos requisitos y en los mismos términos y
condiciones que los establecidos para la prestación por
nacimiento y cuidado de menor. En su virtud,
beneficiarios del subsidio son las personas incluidas en
el Régimen General, cualquiera que sea su sexo, que
disfruten de los descansos establecidos en el artículo
48.4, 5 y 6 ET, siempre que, además, de estar afiliados,
en alta o en situación asimilada a la de alta ( artículo
165.1 LGSS), acrediten los siguientes períodos mínimos
de cotización:
– Si el trabajador tiene menos de 21 años de edad: no se
exigirá período mínimo de cotización.
– Si el trabajador tiene cumplidos entre 21 y 26 años de
edad (alternativamente): bien de 90 días dentro de los 7
años inmediatamente anteriores al momento del inicio del
hecho causante, bien de 180 cotizados a lo largo de su
vida laboral con anterioridad a dicha fecha.
 – Si el trabajador tiene más de 26 años de edad
(alternativamente): bien de 180 días dentro de los 7 años
inmediatamente anteriores al momento del inicio del
hecho causante, bien de 360 días cotizados a lo largo de
su vida laboral con anterioridad a dicha fecha.
A estos efectos, se considerará hecho causante la
reducción de la jornada de trabajo en media hora que
lleven a cabo con la misma duración y régimen los dos
progenitores, adoptantes, guardadores con fines de
adopción o acogedores de carácter permanente cuando
ambos trabajen, para el cuidado del lactante, desde que
cumpla 9 meses hasta los 12 meses de edad.
Cuando concurran en ambos progenitores, adoptantes,
guardadores con fines de adopción o acogedores de
carácter permanente, las circunstancias necesarias para
tener la condición de beneficiarios de la prestación, el
derecho a percibirla solo podrá ser reconocido a favor de
uno de ellos ( artículo 184.2 LGSS). En su virtud, la
reducción de jornada y de salario, desde que el lactante
cumpla 9 meses hasta los 12, lo pueden pedir los dos
progenitores ( artículo 37.4 ET) pero solo uno de ellos
tiene derecho al subsidio ( artículo 184.2 LGSS)

3.2. Prestación

La prestación económica por ejercicio corresponsable del cuidado de

lactante consistirá en un subsidio equivalente al 100 por 100 de la base
reguladora establecida para la prestación de IT derivada de contingencias
comunes, y en proporción a la reducción que experimente la jornada de

trabajo. ( artículo 185 LGSS).

3.3. Nacimiento, duración y extinción

 Nacimiento: El subsidio nace cuando se inicie la reducción de la jornada de

trabajo en aplicación del artículo 34.4 ET, párrafo cuarto, que puede
comenzar desde que el menor cumpla 9 meses de edad.

Duración: Hasta que el menor cumpla 12 meses de edad. La duración del

subsidio se incrementará proporcionalmente en los casos de nacimiento,

adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento múltiples ( artículo

37.4 ET).

Extinción: El subsidio de corresponsabilidad en el cuidado del lactante se

extingue cuando el menor cumpla 12 meses de edad ( artículo

185.2 LGSS)

3.4. Reconocimiento y pago del subsidio

Reconocimiento: El procedimiento para el

reconocimiento del derecho a la prestación de
corresponsabilidad en el cuidado del lactante se inicia a
instancia del interesado, mediante solicitud dirigida a la
Dirección Provincial del INSS. Las solicitudes deberán
contener el motivo de las mismas, la fecha de inicio de la
suspensión del contrato de trabajo o permiso, así como
los datos relativos a la empresa(s) (artículo 30 RMPEL).
A la vista de la documentación presentada y una vez
comprobados todos los requisitos exigidos para acceder
al subsidio, el Director Provincial del INSS dictará
resolución expresa y la notificará, en el plazo de 30 días,
en orden al reconocimiento del derecho a la prestación
económica por paternidad (artículo 30.3 RMPEL).
Transcurrido dicho plazo sin que haya recaído resolución
expresa se entenderá desestimada la petición por
silencio administrativo ( disposición adicional vigésima
quinta 3 LGSS).
Pago: A tenor de la disposición adicional 8.ª LGSS, el
subsidio de corresponsabilidad en el cuidado del
lactante, es gestionado directa y exclusivamente por el
INSS por lo que no cabe fórmula alguna de colaboración,
ni voluntaria ni obligatoria, por parte de las empresas.
 Nótese, y si uno se atiene a la literalidad del artículo
183 LGSS, que el INSS pagará el subsidio que
corresponda a la reducción de la jornada de trabajo, con
reducción proporcional del salario, (solo) en media hora,
es decir, el supuesto contemplado en el apartado 4.º
del artículo 37.4 ET. Con ello se quiere decir que, el
trabajador puede reducir su jornada laboral en más de
media hora, pero el INSS solamente abonará la
reducción de media hora según lo establecido en el
mencionado precepto.

4. RIESGO DURANTE EL EMBARAZO

Según se desprende del artículo 186 LGSS, en

relación con el artículo 26 de la Ley de Prevención
de Riesgos Laborales, la situación protegida en el riesgo
durante el embarazo es el período de suspensión del
contrato de trabajo [ artículo 45.1.e) ET] en los
supuestos en que, debiendo la mujer trabajadora
embarazada cambiar de puesto de trabajo por otro
compatible con su estado, dicho cambio de puesto no
resulta técnica u objetivamente posible, o no puede
razonablemente exigirse, por motivos justificados.
La mujer trabajadora embarazada ve suspendido su
contrato de trabajo porque las condiciones de trabajo
pueden influir negativamente en la salud de la
trabajadora embarazada y/o en la del feto, y así lo
certifican los Servicios Médicos del INSS o de las
mutuas, en función de la entidad con que la empresa
tenga concertada la cobertura de los riesgos
profesionales, y un informe del médico del Servicio
Nacional de Salud que asiste facultativamente a la
trabajadora embarazada.
 Su regulación está contenida, además de en los
artículos 45.1.e) y 48.7 ET, en la LGSS (artículos 186 y
187), en la Ley de Prevención de Riesgos Laborales
(artículo 26) y en el RMPEL.

4.1. Beneficiarias

Son beneficiarias del subsidio por riesgo durante el

embarazo las trabajadoras por cuenta ajena –incluidas
las contratadas a tiempo parcial y para la formación– que
estén afiliadas, en alta o en situación asimilada a la de
alta, tal y como determina el artículo 186.1 LGSS, al
establecer que el subsidio se concede a «la mujer
trabajadora en los términos y condiciones previstos en
esta Ley para la prestación económica por incapacidad
temporal derivada de contingencias profesionales»; por
ello, no se exige ningún período previo de cotización.

4.2. Prestación

Conforme al artículo 187 LGSS, la prestación económica por riesgo

durante el embarazo consiste en un subsidio equivalente al 100 por 100 de
la base reguladora correspondiente, siendo ésta la equivalente a la
establecida para la prestación de incapacidad temporal derivada de
contingencias profesionales. El cálculo de la prestación viene regulado en el
artículo 34 RMPEL.

4.3. Nacimiento, duración y extinción del derecho

Nacimiento: El derecho al subsidio por riesgo durante el

embarazo nace «el día en que se inicie la suspensión del
contrato de trabajo» ( artículo 187.2 LGSS), por no
resultar el cambio de trabajo o función de la trabajadora
técnica u objetivamente posible o no pueda ser
razonablemente exigible ( artículo 26.3 de la Ley de
Prevención de Riesgos Laborales), habiéndose intentado
previamente –y fracasado también– la adaptación de las
condiciones o tiempo de trabajo de la trabajadora
afectada.
Duración: La duración del subsidio será lo que dure el
período de suspensión que sea necesario para la
protección de la seguridad o de la salud de la trabajadora
o del feto, finalizando el día anterior a aquel en que se
inicie la suspensión del contrato de trabajo por
maternidad o el de reincorporación de la mujer
trabajadora a su puesto de trabajo anterior o a otro
compatible con su estado (artículos 187.2 y 35.2
RMPEL).
Durante la situación de riesgo durante el embarazo
continúa la obligación de cotizar ( artículos
144.4 LGSS y 68 RCLSS).
El derecho al subsidio por riesgo durante el embarazo
podrá ser denegado, anulado o suspendido, de
conformidad con lo establecido para el subsidio por IT en
el artículo 187.1 LGSS y 36.2 RMPRL: a) cuando la
beneficiaria hubiera actuado fraudulentamente para
obtener o conservar el subsidio; b) Cuando realice
cualquier trabajo o actividad, bien por cuenta ajena o por
cuenta propia, salvo lo previsto en el artículo 48 de este
real decreto.
Extinción: El derecho al subsidio se extingue por: a)
suspensión del contrato de trabajo por maternidad; b)
reincorporación de la mujer trabajadora a su puesto de
trabajo anterior o a otro compatible con su estado; c)
extinción del contrato de trabajo en virtud de las causas
legalmente establecidas; d) interrupción del embarazo; e)
fallecimiento de la beneficiaria (artículo 35.4 RMPEL).
4.4. Reconocimiento y pago del subsidio

Reconocimiento: El reconocimiento del derecho al

subsidio por riesgo durante el embarazo corresponde al
INSS o mutua según con la que tenga concertada la
empresa la cobertura de las contingencias profesionales
(artículo 36.1 RMPEL).
El procedimiento se inicia a instancia de la interesada,
mediante un informe que deberá solicitarse al facultativo
del Servicio Público de Salud; dicho informe acreditará la
situación de embarazo y la fecha probable del parto
(artículo 39.1 RMPEL). Para el reconocimiento del
subsidio, la trabajadora presentará la solicitud a la
Dirección Provincial del INSS o ante la mutua que le
corresponda a la cual habrá de adjuntar preceptivamente
la documentación exigida por apartado 4.º del citado
precepto. A la vista de la documentación presentada y
una vez comprobados todos los requisitos formales,
hechos y condiciones exigidos para acceder al subsidio,
el INSS dictará resolución expresa, que se notificará en
el plazo de 30 días, contados desde la recepción de la
solicitud de la interesada, a efectos del reconocimiento
del derecho a la prestación económica por riesgo durante
el embarazo (artículo 39.5 RMPEL). Transcurrido dicho
plazo sin que haya recaído resolución expresa se
entenderá desestimada la petición por silencio
administrativo ( disposición adicional vigésima quinta
3 LGSS).
La trabajadora y la empresa estarán obligadas a
comunicar al INSS o a la mutua cualquier circunstancia
que implique la suspensión o extinción del derecho al
subsidio (artículo 35.4 RMPEL).

Pago: Conforme dispone los artículos 187.4 LGSS y

38 RMPEL, gestión y el pago de la prestación económica
por riesgo durante el embarazo corresponde al INSS o la
 mutua «en función de la entidad con que la empresa
tenga concretada la cobertura de riesgos profesionales»,
en el momento de la suspensión del contrato, con
independencia de que durante la mencionada situación
se produzca un cambio de la entidad. El pago se realiza
por períodos mensuales vencidos (artículo 38.2 RMPEL).

5. RIESGO DURANTE LA LACTANCIA NATURAL

Según se desprende del artículo 188 LGSS, en

relación con el artículo 26 de la Ley de Prevención de
Riesgos Laborales, la situación protegida en el riesgo
durante la lactancia natural es el período de suspensión
del contrato de trabajo [ artículo 45.1.e) ET] en los
supuestos en que, debiendo la mujer trabajadora cambiar
de puesto de trabajo por otro compatible con su estado,
dicho cambio de puesto no resulta técnica u
objetivamente posible, o no puede razonablemente
exigirse, por motivos justificados.

Su regulación está contenida en los artículos

45.1.e) y 48.7 ET, los artículos 188 y 189 LGSS
y los artículos 49-51 RMPEL.

5.1. Beneficiarias

Son beneficiarias del subsidio por riesgo durante la

lactancia, las trabajadoras por cuenta ajena –incluidas
las contratadas a tiempo parcial y para la formación– que
estén afiliadas, en alta o en situación asimilada a la de
alta, en los mismos términos y condiciones previstos para
la prestación económica por riesgo durante el embarazo
( artículo 189 LGSS); en su virtud, tampoco se exige
período previo de cotización alguno.
5.2. Prestación

Conforme al artículo 189 la prestación económica por riesgo durante la

lactancia natural se concede a la mujer trabajadora en los mismos términos
y condiciones previstos para la prestación económica por riesgo durante el
embarazo, es decir, que consiste en un subsidio del 100 por 100 de la base
reguladora correspondiente, siendo ésta, la equivalente a la establecida para
la prestación de IT derivada de contingencias profesionales.

5.3. Nacimiento, duración y extinción

Nacimiento: El derecho al subsidio por riesgo durante la

lactancia nace desde el mismo día en que se inicie la
suspensión del contrato de trabajo por esta causa.
Duración: La duración es el período necesario para la
protección de la salud de la trabajadora y/o del hijo, como
máximo hasta que éste cumpla los 9 meses, salvo que la
beneficiaria se haya reincorporado con anterioridad a su
puesto de trabajo anterior o a otro compatible con su
situación ( artículo 189 LGSS).
Durante la situación de riesgo durante la lactancia natural
continúa la obligación de cotizar ( artículos
144.4 LGSS y 68 RMPEL).
Las causas de denegación, anulación y suspensión del
derecho al subsidio por riesgo durante la lactancia natural
son las mismas que las del subsidio de riesgo durante el
embarazo (artículo 51 RMPEL).
Extinción: Las causas de extinción están determinadas
en el artículo 50.3 RMPEL, a saber: a) cumplir el hijo los
9 meses de edad; b) reincorporación de la mujer
trabajadora a su puesto de trabajo o actividad profesional
anterior o a otros compatibles con su estado; c) extinción
del contrato de trabajo en virtud de las causas legalmente
establecidas o cese en el ejercicio de la actividad
 profesional; d) interrupción de la lactancia natural; e)
fallecimiento de la beneficiaria o del hijo lactante.

5.4. Reconocimiento y pago del subsidio

Reconocimiento: El reconocimiento del derecho al

subsidio durante la lactancia natural corresponde al INSS
o mutua según con la que tenga concertada la empresa
la cobertura de las contingencias profesionales. No
procede el reconocimiento de la prestación económica de
riesgo durante la lactancia en tanto no se haya extinguido
el período de descanso por maternidad (artículo 50.2
RMPEL).
El procedimiento se inicia a instancia de la trabajadora
mediante un informe médico que deberá solicitar al
facultativo del Servicio Público de Salud, en el que se
acredite la situación de lactancia natural. Con el citado
informe y un certificado de la empresa sobre la actividad
desarrollada y las condiciones del puesto de trabajo, la
trabajadora solicitará la emisión de la certificación médica
sobre la existencia de riesgo durante la lactancia ante el
INSS o la mutua. Si el INSS o la mutua considera que no
se produce la situación de riesgo durante la lactancia,
denegará la expedición de la certificación médica
solicitada, comunicando a la trabajadora que no cabe
iniciar el procedimiento dirigido a la obtención del
subsidio; si certifica el riesgo y no es posible un cambio
del puesto de trabajo, la empresa declarará a la
trabajadora afectada en situación de suspensión del
contrato por riesgo durante la lactancia y pasará a
percibir la prestación.
La solicitud se ha de presentar en la Dirección provincial
del INSS o ante la mutua que le corresponda. El Director
provincial del INSS dictará resolución expresa y la
notificará a la misma en el plazo de 30 días, contados
 desde la recepción de la solicitud de la interesada.
Transcurrido dicho plazo sin que haya recaído resolución
expresa se entenderá desestimada la petición por
silencio administrativo ( disposición adicional vigésima
quinta 3 LGSS).
Pago: La gestión y el pago de la prestación económica
por riesgo durante la lactancia corresponde al INSS o la
mutua en función de la entidad con que la empresa tenga
concretada la cobertura de riesgos profesionales, con
independencia de que «durante la situación de riesgo
durante la lactancia natural se produzca un cambio de la
entidad que cubra las contingencias profesionales o
comunes», realizándose el pago por períodos mensuales
vencidos (artículo 51.1 RMPEL).

6. CUIDADO DE MENORES AFECTADOS POR CÁNCER

U OTRA ENFERMEDAD GRAVE
Su regulación está contenida en los artículos 190-192
LGSS y en el Real Decreto 1148/2011, de 29 de julio,
para la aplicación y desarrollo, en el sistema de la
Seguridad Social, de la prestación económica por
cuidado de menores afectados por cáncer u otra
enfermedad grave (RPM).
La situación protegida es la reducción de la jornada de
trabajo de al menos un 50 por 100, con la disminución
proporcional del salario (de acuerdo con lo establecido
en el artículo 37.6 párrafo tercero ET), que lleven a cabo
los progenitores, adoptantes o acogedores de carácter
familiar en delegación de guarda para la convivencia
preadoptiva o permanente, cuando ambos trabajen, para
el cuidado del menor a su cargo afectado por cáncer o u
otra enfermedad grave de las incluidas en el listado del
anexo del RPM El cáncer o enfermedad grave que
padezca el menor deberá implicar un ingreso hospitalario
de larga duración que requiera su cuidado directo,
continuo y permanente, durante la hospitalización y
tratamiento continuado de la enfermedad; se considerará
asimismo como ingreso hospitalario de larga duración la
continuación del tratamiento médico o el cuidado del
menor en domicilio tras el diagnóstico y hospitalización
por la enfermedad grave ( artículos 190 LGSS y 2.1
RPM).
La acreditación de que el menor padece un cáncer (tumor
maligno, melanoma o carcinoma) u otra enfermedad
grave de las incluidas en el listado, así como la necesidad
de cuidado directo, continuo y permanente del menor
durante el tiempo de hospitalización y tratamiento
continuado de la enfermedad se efectuará, incluso en
aquellos casos en que la atención y diagnóstico del
cáncer o enfermedad grave se haya llevado a cabo por
servicios médicos privados, mediante declaración
cumplimentada por el facultativo del Servicio Público de
Salud u órgano administrativo sanitario de la Comunidad
Autónoma correspondiente responsable de la atención
del menor. Cuando el diagnóstico y tratamiento del
cáncer o enfermedad grave del menor se haya realizado
a través de los servicios médicos privados se exigirá que
la declaración sea cumplimentada además por el médico
del centro responsable de la atención del menor (
artículos 190.2 LGSS y 2.2 RPM). El modelo de
Declaración médica para el cuidado de menores
afectados de cáncer u otra enfermedad grave, figura en
el anexo II de la Orden TMS/103/2019, de 6 de febrero,
por la que se modifica el anexo del R.D. 1148/2011, de
29 de julio, para la aplicación y desarrollo, en el sistema
de la Seguridad Social, de la prestación económica por
cuidado de menores afectados por cáncer u otra
enfermedad grave y se aprueba el modelo de declaración
médica sobre la necesidad de cuidado continuo del meno
 Se considerarán jurídicamente equiparables a la
adopción y al acogimiento familiar preadoptivo y
permanente, aquellas instituciones jurídicas declaradas
por resoluciones judiciales o administrativas extranjeras,
cuya finalidad y efectos jurídicos sean los previstos para
la adopción y el acogimiento familiar preadoptivo y
permanente, cualquiera que sea su denominación.
Asimismo, se considerará situación protegida, en los
mismos términos establecidos para los supuestos de
adopción y acogimiento familiar, la constitución de tutela
sobre el menor por designación de persona física,
cuando el tutor sea un familiar que, de acuerdo con la
legislación civil, no pueda adoptar al menor (artículo 2.3
RPM).
Cuando exista recaída del menor por el cáncer o la
misma enfermedad grave no será necesario que exista
un nuevo ingreso hospitalario, si bien en la recaída de la
enfermedad deberá acreditarse, mediante una nueva
declaración médica, la necesidad, tras el diagnóstico y
hospitalización de la continuación del tratamiento médico
así como del cuidado directo, continuado y permanente
del menor por el progenitor, adoptante o acogedor
(artículo 2.4 RPM).
Sujetos causantes de la prestación son los hijos o menores
acogidos a cargo del beneficiario siempre que: sean
menores de 18 años; padezcan cáncer o una
enfermedad grave que requiera ingreso hospitalario de
larga duración y que aparezca contemplada en el anexo
del RPM; precisen cuidado directo, continuo y
permanente de sus progenitores, adoptantes o
acogedores.

6.1. Beneficiarios

Beneficiarios del subsidio por cuidado de menores

afectados por cáncer u otra enfermedad grave son las
personas trabajadoras, por cuenta ajena y por cuenta
propia y asimiladas cualquiera que sea su sexo, que
reduzcan su jornada de trabajo en, al menos, un 50 % de
su duración, siempre que reúnan la condición general de
estar afiliadas y en alta en algún régimen del sistema de
la Seguridad Social y acrediten los períodos mínimos de
cotización exigibles, que son los establecidos para la
prestación de maternidad contributiva ( artículos
191 LGSS y 4 RPM), es decir, tal y como expresamente
dispone el artículo 5 RPM:

- Si son menores de 21 años en la fecha en que

inicien la reducción de jornada: no se exige período
de cotización.

- Si tienen cumplidos 21 años de edad y son menores

de 26 en la fecha en que inicien la reducción de
jornada: 90 días cotizados dentro de los 7 años
inmediatamente anteriores a dicha fecha. Se
considerará cumplido el mencionado requisito si,
alternativamente, acredita 180 días cotizados a lo
largo de su vida laboral, con anterioridad a la fecha
indicada.

- Si tienen cumplidos 26 años en la fecha en que inicie

la reducción de jornada: 180 días dentro de los 7 años
inmediatamente anteriores a dicha fecha. Se
considerará cumplido el mencionado requisito si,
alternativamente, acredita 360 días cotizados a lo
largo de su vida laboral, con anterioridad a la fecha
indicada.

Cuando ambos progenitores, adoptantes o acogedores

tuvieran derecho al subsidio, sólo podrá ser reconocido
en favor de uno de ellos ( artículos 191.2 LGSS y 4.3
RPM). En los casos de separación judicial, nulidad o
divorcio, si ambos progenitores, adoptantes o
acogedores tuvieran derecho al subsidio podrá ser
reconocido a favor del determinado de común acuerdo; a
falta de acuerdo y de previsión judicial expresa, se
atribuirá la condición de beneficiario a quien se conceda
 la custodia del menor y, si ésta fuese compartida, al que
lo solicite en primer lugar; esta norma es igualmente de
aplicación en los supuestos de ruptura de una unidad
familiar basada en una análoga relación de afectividad a
la conyugal (artículo 4.4 RCM). Siempre que los dos
progenitores, adoptantes o acogedores reúnan los
requisitos establecidos, mediante acuerdo entre ambos y
la empresa o empresas respectivas, podrán alternarse
entre ellos el percibo del subsidio por períodos no
inferiores a un mes, en cuyo caso el percibo del subsidio
quedará en suspenso cuando se reconozca un nuevo
subsidio al otro progenitor, adoptante o acogedor
(artículo 4.5 RPM).

6.2. Prestación

La prestación económica consistirá en un subsidio equivalente al 100 por 100

de la base reguladora equivalente a la establecida para la prestación de
incapacidad temporal, derivada de contingencias profesionales, y en

proporción a la reducción que experimente la jornada de trabajo ( artículos

192 LGSS y 6.1 RPM).

6.3. Nacimiento, duración y extinción

Nacimiento: El derecho al subsidio por cuidado de

menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave
nace a partir del mismo día en que dé comienzo la
reducción de jornada correspondiente, siempre que la
solicitud se formule en el plazo de tres meses desde la
fecha en que se produjo dicha reducción. Transcurrido
dicho plazo, los efectos económicos del subsidio tendrán
una retroactividad máxima de tres meses (artículo 7.1 R
CPM)
Duración: El subsidio se reconocerá por un período
inicial de un mes, prorrogable por períodos de dos meses
cuando subsista la necesidad del cuidado directo,
continuo y permanente del menor, que se acreditará
mediante declaración del facultativo del Servicio Público
de Salud u órgano administrativo sanitario de la
Comunidad Autónoma correspondiente responsable de
la asistencia médica del menor, y, como máximo, hasta
que éste cumpla los 18 años. Cuando la necesidad de
cuidado directo, continuo y permanente del menor, según
se acredite en la declaración médica emitida al efecto,
sea inferior a dos meses, el subsidio se reconocerá por
el período concreto que conste en el informe (artículo 7.1
RPM).
Suspensión: La percepción del subsidio quedará en
suspenso (artículo 7.2 RCM): a) En las situaciones de IT,
durante los períodos de descaso por maternidad o
paternidad, en los supuestos de riesgo durante el
embarazo y de riesgo durante la lactancia natural y, en
general, cuando la reducción de la jornada de trabajo por
cuidado de menores afectados de cáncer u otra
enfermedad grave concurra con cualquier causa de
suspensión de la relación laboral. Cuando, por motivos
de salud, la persona que se hacía cargo del menor no
pueda atenderle y se encuentre en situación de IT o en
período de descanso obligatorio de maternidad por
nacimiento de un nuevo hijo, podrá reconocerse un
nuevo subsidio al otro progenitor, adoptante o acogedor,
siempre que reúna los requisitos para tener derecho al
subsidio. b) En el supuesto de alternancia en el percibo
del subsidio entre progenitores, adoptantes o
acogedores, quedará en suspenso el percibo para la
persona que lo tuviera reconocido cuando se efectúe el
reconocimiento del subsidio al otro progenitor, adoptante
o acogedor.
Extinción: La percepción del subsidio se extinguirá
(artículo 7 RPM): a) por la reincorporación plena al
trabajo o reanudación total de la actividad laboral del
beneficiario, cesando la reducción de la jornada por
cuidado de menores, cualquiera que sea la causa que
determine dicho cese; b) por cesar la necesidad del
 cuidado directo, continuo y permanente del menor,
debido a la mejoría de su estado o al alta médica por
curación, según informe del Servicio Público de Salud u
órgano administrativo sanitario de la respectiva
Comunidad Autónoma, responsable de la asistencia
sanitaria del menor; c) cuando uno de los progenitores,
adoptantes o acogedores del menor cese en su actividad
laboral, sin perjuicio de que cuando ésta se reanude se
pueda reconocer un nuevo subsidio si se acredita por el
beneficiario el cumplimiento de los requisitos exigidos y
siempre que el menor continúe requiriendo el cuidado
directo, continuo y permanente; d) por cumplir el menor
18 años; e) por fallecimiento del menor; f) por
fallecimiento del beneficiario de la prestación.
Las personas beneficiarias estarán obligadas a
comunicar a la correspondiente entidad gestora o a la
mutua cualquier circunstancia que implique la
suspensión o extinción del derecho al subsidio.
En cualquier momento, la correspondiente entidad
gestora o la mutua podrán llevar a cabo las actuaciones
necesarias para comprobar que los perceptores del
subsidio mantienen el cumplimiento de los requisitos
exigidos para su reconocimiento.

6.4. Reconocimiento y pago del subsidio

Reconocimiento: El reconocimiento del derecho al

subsidio por cuidado de menores afectados por cáncer u
otra enfermedad grave corresponde al INSS o mutua con
la que el trabajador tenga cubiertas las contingencias
profesionales (artículo 8.1 RPM).
El procedimiento se iniciará mediante solicitud, en
modelo oficial, de la persona trabajadora dirigida a la
Dirección Provincial del INSS o a la mutua (artículo 9.1
RPM).
Con la solicitud deberán quedar acreditados los
siguientes datos –o, en su caso, aportarse los siguientes
documentos– (artículo 9.2 RPM): a) Certificado de la
empresa sobre la fecha de inicio de la reducción de
jornada del trabajador prevista en el párrafo tercero
del artículo 37.5 ET, con indicación del porcentaje en
que ha quedado fijada dicha reducción de jornada. b)
Declaración del facultativo del Servicio Público de Salud
u órgano administrativo sanitario de la Comunidad
Autónoma correspondiente responsable de la asistencia
médica del menor y, en su caso, del facultativo de los
servicios médicos privados donde el menor hubiera sido
atendido, que exprese la necesidad del cuidado del
mismo por encontrarse afectado por cáncer u otra
enfermedad grave, que requiera ingreso hospitalario de
larga duración y tratamiento médico continuado de la
enfermedad. c) Libro de familia o certificación de la
inscripción del hijo o hijos en el Registro Civil o, en su
caso, resolución judicial por la que se haya constituido la
adopción, o la resolución judicial o administrativa por la
que se haya concedido el acogimiento familiar
preadoptivo o permanente o, en su caso, la tutela del
menor. d) Certificado de la empresa en la que conste la
cuantía de la base de cotización de la persona
trabajadora por contingencias profesionales
correspondiente al mes previo a la fecha de inicio de la
reducción de jornada y, en su caso, las cantidades de
percepción no periódica abonadas durante el año
anterior a dicha fecha.
Asimismo, deberá constar expresamente en la
declaración la cotización por realización de horas
extraordinarias en el año anterior al inicio de la reducción
de jornada.
A la vista de los datos y de la documentación presentada
y una vez comprobados todos los requisitos formales,
hechos y condiciones exigidos para acceder al subsidio,
el INSS o la Mutua dictará resolución expresa que deberá
 ser notificada en el plazo de 30 días (artículo 9.3
RCM).Transcurrido dicho plazo sin que se haya dictado
y notificado resolución expresa, la solicitud se entenderá
desestimada ( disposición adicional vigésima quinta
3 LGSS y artículo 9.4 RPM).
Pago: El pago del subsidio, realizado por períodos
mensuales vencidos, corresponderá al INSS o a la mutua
que resulte competente en la fecha de inicio de los
efectos económicos de la prestación.
La responsabilidad del pago se mantendrá hasta la fecha
del vencimiento del documento de asociación y de
cobertura formalizado en su día. Si en la fecha de dicho
vencimiento se hubiera producido un cambio de la
entidad que cubra las contingencias profesionales o
comunes, en su caso, será la nueva entidad la que
asuma el pago del subsidio durante el período de doce
meses y los sucesivos, en su caso, en tanto mantenga
dicha cobertura (artículo 8.2 RPM).

7. INCAPACIDAD PERMANENTE (IP)

La incapacidad está protegida por el sistema de la
Seguridad Social a través de su modalidad contributiva y
su modalidad no contributiva ( artículo 42.1.c) LGSS.
La incapacidad en su modalidad contributiva se estudia
en esta lección; la incapacidad en su modalidad no
contributiva, denominada invalidez no contributiva, se
estudia en la lección 9.
Su regulación básica está contenida en los artículos 193-
200 LGSS y en la normativa relacionada en el anexo,
especialmente, el Real Decreto 1300/1005, de 21 de julio
por el que se desarrolla, en materia de incapacidades
laborales del sistema de la Seguridad Social, la Ley
 42/1994, de 30 de diciembre de medidas fiscales,
administrativas y de orden social (en adelante RIL).
En la modalidad contributiva, IP es la situación del
trabajador que, después de haber estado sometido al
tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas
o funcionales graves, susceptibles de determinación
objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o
anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación
la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del
incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente
como incierta o a largo plazo ( artículo 193.1 LGSS).
Las reducciones anatómicas o funcionales existentes en
la fecha de la afiliación del interesado en la Seguridad
Social no impedirán la calificación de la situación de IP,
cuando se trate de personas con discapacidad y con
posterioridad a la afiliación tales reducciones se hayan
agravado, provocando por sí mismas o por concurrencia
con nuevas lesiones o patologías una disminución o
anulación de la capacidad laboral que tenía el interesado
en el momento de su afiliación ( artículo 193.1 LGSS).
La IP tiene que derivar de una situación de IT, salvo los
supuestos excepcionales relacionados en el artículo
193.2 LGSS, aquellos en los que se carece de protección
en por incapacidad temporal.

7.1. Beneficiarios

Con carácter general se exige como requisito, no tener la

edad prevista en el artículo 205.1.a) LGSS en la fecha
del hecho causante o no reunir los requisitos exigidos
para acceder a la pensión de jubilación contributiva
(artículo 195.1 LGSS). Con carácter específico, hay que
distinguir, continuamente según el grado de IP de que se
trate.
IPP (incapacidad permanente parcial): Se requiere
estar afiliado, de alta o en situación asimilada a la de alta
y, si la IPP deriva de una enfermedad común, tener
cubierto un período de cotización de 1.800 días de
cotización comprendidos en los 10 años inmediatamente
anteriores a la fecha en que se haya extinguido la IT de
la que derive la IP ( artículo 195.2 LGSS).
IPT (incapacidad permanente total): Se requiere estar
afiliado, de alta o en situación asimilada a la de alta y, si
la IPT deriva de una enfermedad común, tener cubierto
un período de cotización que varía en función de la edad
del interesado ( artículo 195.3 LGSS):
Si es menor de 31 años de edad: Período genérico de
cotización: la tercera parte del tiempo transcurrido entre
la fecha en que cumplió los 16 años y la del hecho
causante. Período específico de cotización: no se exige.
Si tiene 31 o más años de edad: Período genérico de
cotización: un cuarto del tiempo transcurrido entre la
fecha en que cumplió los 20 años y la del hecho
causante, con un mínimo, en todo caso, de 5
años. Período específico de cotización: un quinto del
período de cotización exigible debe estar comprendido
en los 10 años inmediatamente anteriores al hecho
causante o en los 10 años inmediatamente anteriores a
la fecha en que cesó la obligación de cotizar, si se accede
a la pensión desde una situación de alta o asimilada, sin
obligación de cotizar.
IPA (incapacidad permanente absoluta): Se requiere
estar afiliado, de alta o en situación asimilada a la de alta
y, si la IPA deriva de una enfermedad común o de un
accidente no laboral y el interesado no se encuentra en
situación de alta ni asimilada, tener cubierto un período
de cotización ( artículo 195.3 LGSS):
Si deriva de enfermedad común, en situación de alta o
asimilada:
Si es menor de 31 años de edad: Período genérico de
cotización: la tercera parte del tiempo transcurrido entre
la fecha en que cumplió los 16 años y la del hecho
causante Período específico de cotización: no se exige.
Si tiene 31 o más años de edad: Período genérico de
cotización: un cuarto del tiempo transcurrido entre la
fecha en que cumplió los 20 años y la del hecho
causante, con un mínimo, en todo caso, de 5
años. Período específico de cotización: un quinto del
período de cotización exigible debe estar comprendido
en los 10 años inmediatamente anteriores al hecho
causante o en los 10 años inmediatamente anteriores a
la fecha en que cesó la obligación de cotizar, si se accede
a la pensión desde una situación de alta o asimilada, sin
obligación de cotizar.
Si deriva de enfermedad común o accidente no laboral,
en situación de no alta: Período genérico de
cotización: 15 años. Período específico de cotización: 3
años en los últimos 10.
GI (gran invalidez): Los períodos de cotización exigidos,
si la GI deriva de una enfermedad común o de un
accidente no laboral y el interesado no se encuentra en
situación de alta ni asimilada, son iguales que para la
IPA.
Excepción, las pensiones de IPA y de GI derivadas de
contingencias comunes podrán causarse aunque los
interesados no se encuentren en el momento del hecho
causante en alta o situación asimilada a la de alta,
siempre que beneficiario tenga el período mínimo de
cotización exigido, que es: período genérico de
cotización de 15 años y período específico de
cotización de 3 años en los últimos 10 ( artículo
195.4 LGSS).
7.2. Prestaciones

Las prestaciones son las mismas que si la IP deriva de

una contingencia profesional, ya vistas.
IPP: La prestación consiste en una cantidad a tanto
alzado; en concreto, 24 mensualidades de la base
reguladora que sirvió de cálculo al subsidio por IT del que
se deriva la IP ( artículo 196.1 LGSS).
IPT: La prestación consiste en una pensión vitalicia, que
podrá ser excepcionalmente sustituida por una
indemnización a tanto alzado cuando el beneficiario
fuese menor de 60 años ( artículo 196.2 LGSS).
Establece el artículo 12.1.a) RGP que la pensión vitalicia
será el 55 por 100 de la base reguladora. En la IPTC, el
porcentaje se ve incrementado en un 20 por 100. La
cuantía de la pensión de IPT derivada de enfermedad
común no podrá resultar inferior al importe mínimo fijado
anualmente en la Ley de Presupuestos Generales del
Estado para la pensión de IPT derivada de enfermedad
común de titulares menores de sesenta años con
cónyuge no a cargo ( artículo 196.2 LGSS).
El cálculo de la base reguladora de la IPT derivada de
contingencias comunes es diferente según se trate de
una enfermedad común o un accidente no laboral:

A) Si la incapacidad deriva de enfermedad común hay

que distinguir los siguientes supuestos:

- Trabajador mayor de 52 años y menor de 65 en la

fecha del hecho causante:

La base reguladora será el cociente que resulte de

dividir por 112 las bases de cotización del interesado
durante los 96 meses inmediatamente anteriores al
mes previo al del hecho causante. El cómputo de
dichas bases se realizará conforme a las siguientes
reglas:

Las bases de los 24 meses anteriores al mes previo

al del hecho causante se computan en su valor
nominal.

Las restantes bases se actualizarán de acuerdo con

la evolución del IPC, desde los meses a que aquéllas
correspondan hasta el mes inmediato anterior a aquel
en que se inicie el período de bases no actualizables.

Integración de lagunas: Si en el período que debe

tomarse para el cálculo aparecieran meses durante
los cuales no hubiese existido la obligación de cotizar,
las lagunas de cotización se integrarán con la base
mínima de entre todas las existentes en cada
momento para trabajadores mayores de 18 años.

- Trabajador con 65 o más años que en la fecha del

hecho causante, no reúne los requisitos para causar
el derecho a la de jubilación: La base reguladora será
el cociente que resulte de dividir por 112 las bases de
cotización del interesado durante los 96 meses
inmediatamente anteriores al mes previo al del hecho
causante.

B) Si la incapacidad deriva de un accidente no

laboral: La base reguladora será el cociente que
resulte de dividir por 28 la suma de las bases de
cotización del interesado durante un período
ininterrumpido de 24 meses. Dicho período será
elegido por el beneficiario dentro de los 7 años
inmediatamente anteriores a la fecha del hecho
causante de la pensión.
IPA: La prestación consiste en una pensión vitalicia, cuya
cuantía será equivalente al 100 por 100 de la base
reguladora.
El cálculo de la base reguladora de la IPA derivada de
contingencias comunes es diferente según se trate de
una enfermedad común o un accidente no laboral:
A. Si la incapacidad deriva de enfermedad común, ya se
trate de beneficiario en situación de alta o asimilada al
alta ya en situación de no alta: La base reguladora es la
misma que la indicada para la IPT derivada de
enfermedad común.
B. Si la incapacidad deriva de un accidente no laboral:
Hay que distinguir dos supuestos:
– Beneficiario en situación de alta o asimilada: La base
reguladora es la misma que la indicada para la IPT
derivada de accidente no laboral.
– Beneficiario en situación de no alta: La base reguladora
es el cociente que resulte de dividir por 112 las bases de
cotización del interesado durante los 96 meses
inmediatamente anteriores al mes previo al del hecho
causante.
Para el cálculo de las bases reguladoras de IPT e IPA
existen normas especiales sobre integración de lagunas
GI: La cuantía de la pensión por gran invalidez estará
formada por el importe de la pensión que corresponda
por IPT o IPA incrementada con un complemento
destinado a remunerar a la persona que atienda al
beneficiario. El importe del complemento será el
resultado de sumar el 45 por 100 de la base mínima de
cotización vigente en el Régimen General en el momento
del hecho causante, y el 30 por 100 de la última base de
cotización del trabajador correspondiente a la
contingencia de la que derive la situación de IP; en
ningún caso, este complemento podrá tener un importe
 inferior al 45 por 100 de la pensión percibida –sin el
complemento– por el trabajador.
A partir del 1 de enero de 2016, las mujeres que hayan
tenido dos o más hijos, biológicos o adoptados, con
anterioridad al hecho causante de la pensión, se les
aplica, el complemento por maternidad (vid. Lección 8)

7.3. Nacimiento

El derecho a las prestaciones económicas por IP nace

cuando concurran las condiciones de acceso a las
mismas, mediante resolución expresa del Director
Provincial del INSS [artículo 1.1.a) RIL]. Sin embargo, la
prestación se causa a partir del momento en que se
entiende producido el hecho causante, hecho causante
que depende, a su vez, de la existencia o no de una
previa IT así como de la relación jurídica con la Seguridad
Social que mantenga el beneficiario en ese momento
(alta, situación asimilada al alta o no alta), de tal manera
que tenemos que:

- Si la IP deriva de una situación de IT, el hecho

causante se entenderá producido en la fecha en que
se haya extinguido la IT (bien por agotamiento del
plazo bien por alta médica con propuesta de
declaración de IP); si la IP no viene precedida de una
previa IT o ésta no se hubiera extinguido, el hecho
causante se entenderá producido en la fecha de
emisión del dictamen-propuesta del EVI. Los efectos
económicos se producen en la fecha de la resolución
del Director Provincial del INSS, si bien, podrán
retrotraerse a la fecha de extinción del subsidio de IT,
cuando la cuantía de la pensión de IP sea superior a
la del subsidio por IT que se venía percibiendo.

- Si el trabajador se halla en situación de no alta ni

asimilada a la de alta (IPA o GI), el hecho causante
 se entenderá se fijará en la fecha de la presentación
de la solicitud. Los efectos económicos se producen
en la fecha de emisión del dictamen-propuesta del
EVI.

Las pensiones de IP, cuando sus beneficiarios cumplan

la edad de 67, «pasarán a denominarse pensiones de
jubilación», no implicando, la nueva denominación,
«modificación alguna, respecto de las condiciones de la
prestación que se viniese percibiendo» ( artículo
200.4 LGSS).

7.4. Reconocimiento y pago de las prestaciones

El reconocimiento y pago de las prestaciones por IP derivadas de

contingencias comunes corre a cargo del INSS.

Se devenga por mensualidades naturales vencidas con dos pagas

extraordinarias que se abonan con las ordinarias en los meses de junio y

noviembre ( artículo 46.1 LGSS).

7.5. La pensión de invalidez del Seguro de Vejez e

Invalidez (SOVI)

Conforme a la disposición transitoria 2.ª LGSS «quienes

en 1 de enero de 1967, cualquiera que fuese su edad en
dicha fecha, tuviesen cubierto el período de cotización
exigido por el extinguido Seguro de Vejez e Invalidez o
que, en su defecto, hubiesen figurado afiliados al
extinguido Régimen de Retiro Obrero Obligatorio,
conservarán el derecho a causar las prestaciones del
primero de dichos seguros, con arreglo a las condiciones
exigidas por la legislación del mismo, y siempre que los
interesados no tengan derecho a ninguna pensión a
cargo de los regímenes que integran el Sistema de la
Seguridad Social, con excepción de las pensiones de
viudedad de las que puedan ser beneficiarios».
 Su normativa básica está contenida en el Decreto de 18
de abril de 1947 y en la Orden de 18 de junio de 1947.
Requisitos: 1) Tener cubiertos 1.800 días de cotización al
SOVI antes del 1 de enero de 1967; a estos efectos, no
se considera válida la mera afiliación al extinguido Retiro
Obrero. 2) Tener 50 años cumplidos; no obstante, se
reconocerá a partir de los 30 años si la invalidez está
constituida por la pérdida total de movimientos en las
extremidades superiores o inferiores, o pérdida total de
visión, o enajenación mental incurable. 3) No tener
derecho a otra pensión a cargo de los Regímenes que
integran el sistema de Seguridad Social o a cargo de
entidades o sectores pendientes de integración. 4) Que
la invalidez sea absoluta y permanente para la profesión
habitual y sea la causa determinante del cese en el
trabajo. 5) Que no sea por causa imputable al trabajador
o derivada de un accidente de trabajo o enfermedad
profesional indemnizables.
Cuantía: Consiste en una pensión imprescriptible,
vitalicia y de cuantía fija establecida anualmente en las
Leyes de Presupuestos. Si no existe concurrencia con
otras pensiones, para el 2016, dicho importe es de 407
euros mensuales. Si existe concurrencia con otras
pensiones, para el 2016, es 395,20 euros mensuales,
abonadas en catorce mensualidades.
Incompatibilidades: Las pensiones del SOVI son
incompatibles entre sí y con otras del sistema de la
Seguridad Social así como con la realización de cualquier
trabajo o actividad que determine la inclusión del
pensionista en cualquier Régimen del sistema de la
Seguridad Social.

7.6. Las prestaciones por incapacidad permanente

extraordinarias motivadas por actos de terrorismo
Estas prestaciones están previstas para las personas
incluidas en alguno de los regímenes del sistema de la
Seguridad Social que resulten incapacitadas como
consecuencia o con ocasión de actividades delictivas
cometidas por bandas armadas o elementos terroristas
de las que no sean responsables

Están reguladas en el artículo 64.4 de la Ley

33/1987, de 23 de diciembre, de Presupuestos
Generales del Estado para 1988 según redacción dada
por la disposición adicional decimosexta de la Ley
4/1990, de 29 de junio de Presupuestos Generales del
Estado para 1990, y en el Real Decreto 1576/1990,
de 7 de diciembre, por el que se regula la concesión en
el Sistema de la Seguridad Social de pensiones
extraordinarias motivadas por actos de terrorismo y en
el Real Decreto 288/2003, de 7 de marzo, por el que
se aprueba el Reglamento de ayudas y resarcimientos a
las víctimas de delitos de terrorismo.
Beneficiario: Estar afiliado al sistema de Seguridad
Social, encontrarse o no en situación de alta en algunos
de sus regímenes y ser víctima de un acto de terrorismo
( artículo 1 del Real Decreto 1576/1990).
La evaluación y calificación de la situación de IP compete
a los equipos de valoración de incapacidades (EVI) del
INSS, «en los que se integrará un representante del
Ministerio del Interior, al efecto de la valoración del nexo
causal» de las lesiones con los hechos de naturaleza
terrorista (disposición segunda bis del RIL en relación
con el artículo 9 del Real Decreto 288/2003). Si se
trata de miembros de las Fuerzas Armadas, Guardia Civil
o Cuerpo Nacional de Policía, la calificación «se
efectuará por sus respectivos tribunales»; estos efectos,
y a petición de éstos, «podrá ser incorporado un
representante del Ministerio del Interior para informar
sobre la valoración del nexo causal» ( artículo 9 del
Real Decreto 288/2003).
Cuantía: Consiste en aplicar el 200 por 100 de la cuantía
resultante de aplicar el porcentaje que corresponda,
según la pensión de que se trate (IPT, IPT cualificada,
IPA o GI), a la base reguladora. Se determina de acuerdo
con las normas que regulan el cálculo de las pensiones
derivadas de accidente de trabajo, con ciertas
peculiaridades. El importe mensual equivale al triple del
IPREM vigente en cada momento. La cuantía de la
pensión puede superar el importe máximo establecido
para el resto de las pensiones públicas. Estas
prestaciones están exentas de IRPF ( artículos 2 y 3
Real Decreto 1576/1990).
Incompatibilidades: Las pensiones extraordinarias
motivadas por actos de terrorismo son incompatibles con
las ordinarias que pudieran corresponder a sus
beneficiarios por los mismos hechos causantes;
asimismo son incompatibles con cualesquiera otras
pensiones extraordinarias que, en razón a la misma
causa, pueda reconocer cualquier régimen público de
protección social básica. Cuando el beneficiario de la
pensión extraordinaria tuviese ya la condición de
pensionista, aquélla será incompatible con la pensión
ordinaria que sirvió de cálculo para determinar la base
reguladora de la pensión extraordinaria. En cambio, son
compatibles con las pensiones ordinarias de igual
naturaleza que, en razón de la pluriactividad del
interesado, pudiera éste causar en otro régimen distinto
del propio sistema de la Seguridad Social, a expensas de
lo que, en cada momento y en relación con estas últimas
pensiones, resulte de la aplicación de las normas sobre
limitación de señalamiento inicial y revalorización de las
pensiones públicas ( artículo 4 Real Decreto
1576/1990).
 Gestión: La gestión y el reconocimiento del derecho
corresponden al INSS. Se abonan en 14 pagas, una por
cada uno de los meses del año y dos pagas
extraordinarias que se devengan en los meses de junio y
noviembre.

LECCIÓN 8. CONTINGENCIAS COMUNES:

PRESTACIONES (II)
1. JUBILACIÓN
La jubilación está protegida por el sistema de la
Seguridad Social a través de su modalidad contributiva y
su modalidad no contributiva ( artículo 42.1.c) LGSS.
La jubilación en su modalidad contributiva se estudia en
esta lección; la jubilación en su modalidad no
contributiva, en la lección 9.
Está regulada en los artículos 204-234 LGSS y en la
normativa expuesta en el anexo. Como acción protectora
del sistema de la Seguridad Social existe una modalidad
contributiva y una modalidad no contributiva. Los
siguientes epígrafes están destinados a la modalidad
contributiva, excepto el 1.5.
Solo se va a profundizar en la jubilación ordinaria del
Régimen General. Ello no obstante, se pone de
manifiesto la existencia de otras jubilaciones, dentro de
este Régimen, que no son objeto de análisis, tan solo se
citan: jubilación anticipada por razón del grupo o
actividad profesional, jubilación anticipada de
trabajadores con discapacidad, jubilación anticipada por
tener la condición de mutualista, jubilación anticipada sin
tener la condición de mutualista, jubilación anticipada
derivada del cese no voluntario en el trabajo, jubilación
anticipada por voluntad del trabajador, jubilación
anticipada por expediente de regulación de empleo
 (desde el 1-1-2004), jubilación flexible, jubilación parcial,
jubilación parcial para la industria manufacturera,
jubilación especial a los 64 años. Ya no hay, pues, una
única pensión de jubilación y ello sin contar con los
regímenes transitorios a aplicar a cada caso concreto.
Ello acredita la derivada que está tomando esta
prestación que, se considera, se ve afectada, no solo por
criterios jurídicos, sino también económicos, filosóficos,
demográficos, sociológicos y políticos en pos de dar
cumplimiento al artículo 50 Const. No es tarea fácil, «y
ello despierta inquietudes acerca del futuro de las
pensiones y, por tanto, de la Seguridad Social en su
conjunto. Esos temores no son nuevos, pues venimos
oyendo y leyendo pronósticos catastrofistas que desde
hace más de cuarenta años vienen anunciando la
quiebra irreversible del sistema de pensiones de
jubilación. Y, pese a ello, durante hace más de cuarenta
años estamos viendo cómo el sistema se mantiene, claro
está que con los cambios y las adaptaciones precisos.
Fue Hegel quien dijo que cuando la humanidad lo
necesita, comparece la inventiva. Así, del mismo modo
que, en épocas de máxima agitación social, se produjo el
magno invento de la Seguridad Social, hay que pensar
que las incertidumbres del presente encontrarán también
las adecuadas vías de solución» (MONTOYA MELGAR).
Además, es una problemática que afecta no solo a
España sino también, en mayor o menor medida, a todos
los Estados miembros de la Unión Europea, al que más
tarde o temprano habrá que dar respuesta.
Vid. Pension Adequacy Report: current and future
income adequacy in old age in the EU, Volume I Volume
II, elaborado por la Comisión y el Comité de Protección
Social, publicado en el 2018.

1.1. Beneficiarios
A tenor del artículo 205.1 LGSS, tienen derecho a la
pensión de jubilación contributiva las personas afiliadas,
en alta o en situación asimilada a la de alta que reúnan
una serie de condiciones relativas a la edad, tener
cubierto un período de cotización (el denominado período
de carencia) y, además, hayan cesado en el trabajo por
cuenta ajena. También pueden ser beneficiarios los
trabajadores afiliados que, en la fecha del hecho
causante, no estén en alta o en situación asimilada al
alta, siempre que reúnan los requisitos de edad y
cotización establecidos ( artículo 205.3 LGSS).
Asimismo, pueden ser beneficiarios quienes se
encuentren en situación de prolongación de efectos
económicos de la IT que reúnan los requisitos para
causar derecho a la pensión de jubilación contributiva
que se pasan a exponer ( artículo 205.2 LGSS).
Edad
A partir del 1 de enero de 2013, tener cumplido 67 años
de edad, o 65 años cuando se acrediten 38 años y 6
meses de cotización, sin que se tenga en cuenta la parte
proporcional correspondiente a las pagas
extraordinarias. Para el cómputo de los años y meses de
cotización se tomarán años y meses completos, sin que
se equiparen a un año o un mes las fracciones de los
mismos [ artículo 205.1.a) LGSS]. Este requisito será
exigible, en todo caso, cuando se acceda a la pensión sin
estar en alta o en situación asimilada a la de alta.
Se mantiene la edad de 65 años para quienes resulte de
aplicación la legislación anterior a 1 de enero de 2013, de
conformidad con lo establecido en la disposición
transitoria 4.ª LGSS.
Las edades de jubilación y el período de cotización que
a continuación se pasa a analizar se aplicarán de forma
 gradual en los términos establecidos en la disposición
transitoria 7.ª LGSS:

Año Períodos cotizados Edad exigida

35 años y 3 meses o más. 65 años.

2013
Menos de 35 años y 3 meses. 65 años y 1 mes.
35 años y 6 meses o más. 65 años.
2014
Menos de 35 años y 6 meses. 65 años y 2 meses.
35 años y 9 meses o más. 65 años.
2015
Menos de 35 años y 9 meses. 65 años y 3 meses.
36 o más años. 65 años.
2016
Menos de 36 años. 65 años y 4 meses.
36 años y 3 meses o más. 65 años.
2017
Menos de 36 años y 3 meses. 65 años y 5 meses.
36 años y 6 meses o más. 65 años.
2018
Menos de 36 años y 6 meses. 65 años y 6 meses.
36 años y 9 meses o más. 65 años.
2019
Menos de 36 años y 9 meses. 65 años y 8 meses.
37 o más años. 65 años.
2020
Menos de 37 años. 65 años y 10 meses.
37 años y 3 meses o más. 65 años.
2021
Menos de 37 años y 3 meses. 66 años.
37 años y 6 meses o más. 65 años.
2022
Menos de 37 años y 6 meses. 66 años y 2 meses.
37 años y 9 meses o más. 65 años.
2023
Menos de 37 años y 9 meses. 66 años y 4 meses.
38 o más años. 65 años.
2024
Menos de 38 años. 66 años y 6 meses.
38 años y 3 meses o más. 65 años.
2025
Menos de 38 años y 3 meses. 66 años y 8 meses.
38 años y 3 meses o más. 65 años.
2026
Menos de 38 años y 3 meses. 66 años y 10 meses.
38 años y 6 meses o más. 65 años.
A partir del año 2027
Menos de 38 años y 6 meses. 67 años.
La edad mínima establecida puede ser rebajada o
anticipada, sólo para trabajadores en alta o en situación
asimilada a la de alta, en determinados supuestos
especiales (TRILLO GARCÍA):

- Jubilación anticipada a consecuencia de las

condiciones objetivas en las que se desarrolla el
trabajo. Dentro del Régimen General, se consideran
tales trabajadores incluidos en el Estatuto Minero,
personal de vuelo de trabajos aéreos, ferroviarios,
bomberos y miembros del Cuerpo de la Ertzaintza
( artículo 206 LGSS).

- Jubilación anticipada a consecuencia de las

condiciones subjetivas en las que se desarrolla el
trabajo dada la mayor penosidad con que se ejecuta
la actividad. Dentro del Régimen General, se
consideran tales los trabajadores afectados con
discapacidad igual o superior al 45% siempre que la
discapacidad se produzca a consecuencia de
determinadas causas tasadas reglamentariamente y
los trabajadores afectados con discapacidad igual o
superior al 65% ( artículo 206 LGSS).

- Jubilación anticipada atendiendo a la actividad

desempeñada por considerarla no practicable a una
determinada edad. Dentro del Régimen General, se
consideran tales artistas y profesionales taurinos.

- Jubilación anticipada a consecuencia del cese en el

trabajo por causa no imputable a la voluntad del
trabajador y la que deriva de la voluntad del
interesado ( artículo 207 LGSS).

- Jubilación anticipada a consecuencia de las

expectativas de derecho garantizadas por el derecho
transitorio de la legislación de Seguridad Social, esto
 es, por tener la condición de mutualista ( artículo
208 LGSS).

- Jubilación anticipada como medida de fomento del

empleo que engloba dos supuestos: a) Jubilación
especial a los 64 años la cual, a partir del 1 de enero
de 2013 dejará de tener vigencia, si bien podrán
acceder a esta clase de jubilación los trabajadores
cuya relación laboral esté suspendida como
consecuencia de decisiones adoptadas en
expedientes de regulación de empleo, o por medio de
convenios colectivos de cualquier ámbito y/o
acuerdos colectivos de empresa así como por
decisiones adoptadas en procedimientos
concursales, aprobados o suscritos con anterioridad
a la fecha de publicación de la Ley 27/2011. b)
Jubilación parcial anticipada fruto de un contrato de
relevo ( artículo 208 LGSS).

Período de cotización

A tenor del artículo 205.1.b) LGSS, se requiere tener

cubierto un período mínimo de cotización de 15 años, de
los cuales, al menos 2 deberán estar comprendidos
dentro de los 15 años inmediatamente anteriores al
momento de causar el derecho. Si se accede a la pensión
de jubilación desde una situación de alta o asimilada al
alta, sin obligación de cotizar, el período de 2 años
deberá estar comprendido dentro de los 15 años
anteriores a la fecha en que cesó la obligación de cotizar.
Estos períodos de cotización han de acreditarse en el
momento del hecho causante, es decir, en el momento
de acceder a la pensión de jubilación (este momento
será: el día del cese de la actividad laboral, cuando el
trabajador esté en alta en la Seguridad Social; o el día de
la presentación de la solicitud en las situaciones
asimiladas al alta o/y en las de no alta).
 Existen dos reglas importantes para acreditar estos
períodos de cotización: 1) sólo se computan las
cotizaciones efectivamente realizadas o las asimiladas a
ellas legal o reglamentariamente; y 2) no se tendrá en
cuenta la parte proporcional correspondiente por pagas
extraordinarias.
Cese en el trabajo
El mero cumplimiento de una determinada edad no es
causa de extinción del contrato de trabajo, ésta, la
extinción, se produce si, cumplida la edad de jubilación,
el trabajador opta voluntariamente por acceder a la
pensión, cesando en el trabajo por cuenta ajena (
artículo 160 LGSS).

1.2. Prestación

Conforme al artículo 210 LGSS, la prestación por

jubilación consiste en una pensión vitalicia cuya cuantía
se determina aplicando a la base reguladora el
porcentaje que corresponda en función de los años
cotizados.
Para aquellas personas que les sea aplicable la
legislación anterior a 1 de enero del 2013, en aplicación
de la disposición transitoria 4.ª LGSS, la base reguladora
será el cociente que resulte de dividir por 210 las bases
de cotización del interesado durante los 180 meses
inmediatamente anteriores al del mes previo al del hecho
causante.
Las bases de cotización de los 24 meses inmediatamente
anteriores al mes previo al del hecho causante se toman
por su valor nominal. Las restantes bases de cotización
se actualizarán de acuerdo con la evolución del IPC
desde los meses a que aquéllas correspondan hasta el
mes 25, previo al del hecho causante, a partir del cual se
inicia el período de las bases de cotización tomadas en
su valor nominal. Integración de lagunas: Si en el período
que haya de tomarse para el cálculo de la base
reguladora aparecieran meses durante los cuales no
existiera obligación de cotizar, las lagunas de cotización
se integrarán, a los exclusivos efectos de dicho cálculo,
con la base mínima de cotización, vigente en cada
momento, en el Régimen General, para los trabajadores
mayores de 18 años.
Desde el 1 de enero del 2013, el número de meses se
elevará progresivamente a razón de 12 meses por año,
de acuerdo con una tabla que indica el número los meses
computables en cada ejercicio hasta llegar a los 300 en
2022 y el divisor correspondiente.
A partir del año 2022, la base reguladora será el cociente
que resulta de dividir por 350 las bases de cotización del
interesado durante los 300 meses inmediatamente
anteriores al del mes previo al del hecho causante (
artículo 162.1 LGSS).
El porcentaje aplicable a la base reguladora a quienes se
acojan a la legislación anterior a 1 de enero del 2013 (
disposición final duodécima de la Ley 27/2011, de 1 de
agosto) varía en función de los años de cotización a la
Seguridad Social, aplicándose una escala que comienza
con el 50% a los 15 años, aumentando un 3% por cada
año adicional comprendido entre el decimosexto y el
vigésimo quinto y un 2% a partir del vigésimo sexto hasta
alcanzar el 100% a los 35 años.
El porcentaje aplicable a partir del 1 de enero del 2013
es variable en función de los años de cotización a la
Seguridad Social, aplicándose una escala que comienza
con el 50% a los 15 años, aumentando a partir del
decimosexto año un 0,19% por cada mes adicional de
 cotización, entre los meses 1 y 248, y un 0,18% los que
rebasen el mes 248, sin que el porcentaje aplicable a la
base reguladora supere el 100%, salvo en los casos en
que se acceda a la pensión con una edad superior a la
que resulte de aplicación.
A la cuantía así determinada le será de aplicación el
factor de sostenibilidad que corresponda en cada
momento (artículo 211 LGS).
A partir del 1 de enero de 2016, las mujeres que hayan
tenido dos o más hijos, biológicos o adoptados, con
anterioridad al hecho causante de la pensión, se les
aplica, el complemento por maternidad (vid. Lección 8).
Este complemento no será de aplicación en los casos de
acceso anticipado a la jubilación por voluntad de la
interesada ni en los de jubilación parcial, a los que se
refieren, respectivamente, los artículos 161
bis.2.B) y 166 LGSS, si bien, se le asignará a la
beneficiaria, desde la jubilación parcial, si acceda a la
jubilación plena, una vez cumplida la edad que en cada
caso corresponda ( artículo 50 bis 4 LGSS).

1.3. Nacimiento

El derecho a la pensión de jubilación nace, previa

solicitud, cuando concurren los requisitos de acceso a la
misma.
Según la situación desde la que se acceda a la pensión
de jubilación contributiva, se considera producido el
hecho causante:
– El día del cese en la actividad laboral, cuando el
trabajador está en alta en la Seguridad Social.
– El día de presentación de la solicitud, en las situaciones
asimiladas a la de alta, con las siguientes excepciones:
En caso de excedencia forzosa, el día del cese en el
cargo que dio origen a la asimilación.
En caso de traslado fuera del territorio nacional, el día del
cese en el trabajo por cuenta ajena.
– El día de presentación de la solicitud, en las situaciones
de no alta.
La pensión de jubilación se extingue por fallecimiento del
pensionista.

La pensión de jubilación es incompatible con ( artículo

213 LGSS):
– La realización de cualquier trabajo del pensionista, por
cuenta ajena o propia, que dé lugar a su inclusión en el
Régimen General o en alguno de los regímenes
Especiales, con las salvedades y en los términos que
legal o reglamentariamente se determinen.
– El desempeño de un puesto de trabajo en el sector
público, de conformidad con delimitado en el párrafo
segundo del apartado 1 del art. 1 de la Ley
53/1984, de 26 de diciembre, de incompatibilidades del
personal al servicio de las administraciones públicas.
Existen excepciones para los profesores universitarios
eméritos y personal sanitario.
– El desempeño de los altos cargos.
La realización de trabajos incompatibles con la
percepción de la pensión, produce los siguientes efectos:
a) la percepción de la pensión de jubilación se suspende
así como el derecho a la asistencia sanitara inherente a
la condición de pensionista; b) el empresario está
obligado a solicitar el alta e ingresar las cotizaciones que,
en su caso, correspondan.
El percibo de la pensión de jubilación es compatible en
los supuestos de jubilación activa, jubilación flexible y
jubilación parcial, en los términos que se expresan a
continuación, junto a otros supuestos que permiten la
compatibilidad.
– Jubilación activa: A partir de 17-03-2013 (por la
publicación del Real Decreto-Ley 5/2013, de 15 de
marzo, de medidas para favorecer la continuidad de la
vida laboral de los trabajadores de mayor edad y
promover el envejecimiento activo), en virtud de la cual,
la pensión de jubilación, en su modalidad contributiva, es
compatible con la realización de cualquier trabajo por
cuenta ajena o por cuenta propia del pensionista, en los
siguientes términos ( artículo 214.1 LGSS): a) el
acceso a la pensión deberá haber tenido lugar una vez
cumplida la edad que en cada caso resulte de aplicación,
sin que, a tales efectos, sean admisibles jubilaciones
acogidas a bonificaciones o anticipaciones de la edad de
jubilación que pudieran ser de aplicación al interesado;
b) el porcentaje aplicable a la respectiva base reguladora
a efectos de determinar la cuantía de la pensión causada
ha de alcanzar el 100 por 100; c) el trabajo compatible
podrá realizarse a tiempo completo o a tiempo parcial.
La cuantía de la pensión de jubilación compatible con el
trabajo será equivalente al 50 por 100 del importe
resultante en el reconocimiento inicial, una vez aplicado,
si procede, el límite máximo de pensión pública, o del que
se esté percibiendo, en el momento de inicio de la
compatibilidad con el trabajo, excluido, en todo caso, el
complemento por mínimos, cualquiera que sea la jornada
laboral o la actividad que realice el pensionista. La
pensión se revaloriza en su integridad en los términos
establecidos para las pensiones del sistema de la
Seguridad Social; no obstante, en tanto se mantenga el
trabajo compatible, el importe de la pensión más las
revalorizaciones acumuladas se reducirá en un 50 por
100 ( artículo 214.2 LGSS).
El pensionista no tendrá derecho a los complementos
para pensiones inferiores a la mínima durante el tiempo
en el que compatibilice la pensión con el trabajo (
artículo 214.3 LGSS). El beneficiario tendrá la
consideración de pensionista a todos los efectos (
artículo 214.4 LGSS). Finalizada la relación laboral por
cuenta ajena o producido el cese en la actividad por
cuenta propia, se restablecerá el percibo íntegro de la
pensión de jubilación ( artículo 214.5 LGSS).
Durante la realización del trabajo por cuenta ajena o por
cuenta propia, compatible con la pensión de jubilación,
los empresarios y los trabajadores cotizarán a la
Seguridad Social únicamente por incapacidad temporal y
por contingencias profesionales, según la normativa
reguladora del régimen del sistema de la Seguridad
Social correspondiente, si bien quedarán sujetos a una
cotización especial de solidaridad del 8%, no computable
para las prestaciones, que en los regímenes de
trabajadores por cuenta ajena se distribuirá entre
empresario y trabajador, corriendo a cargo del
empresario el 6% y del trabajador el 2%.
Las empresas en las que se compatibilice la prestación
de servicios con el disfrute de la pensión de jubilación no
deberán haber adoptado decisiones extintivas
improcedentes en los seis meses anteriores a dicha
compatibilidad. Una vez iniciada la compatibilidad entre
pensión y trabajo, la empresa deberá mantener, durante
la vigencia del contrato de trabajo del pensionista de
jubilación, el nivel de empleo existente en la misma antes
de su inicio. A este respecto se tomará como referencia
el promedio diario de trabajadores de alta en la empresa
en el periodo de los 90 días anteriores a la
compatibilidad, calculado como el cociente que resulte de
dividir entre 90 la suma de los trabajadores que
estuvieran en alta en la empresa en los 90 días
inmediatamente anteriores a su inicio. No se
considerarán incumplidas la obligaciones de
mantenimiento del empleo anteriores cuando el contrato
de trabajo se extinga por causas objetivas o por despido
disciplinario cuando uno u otro sea declarado o
reconocido como procedente, ni las extinciones
causadas por dimisión, muerte, jubilación o incapacidad
permanente total, absoluta o gran invalidez de los
trabajadores o por la expiración del tiempo convenido o
realización de la obra o servicio objeto del contrato (
artículo 214.6 LGSS).
– Jubilación parcial, en virtud de la cual, las personas que
accedan a la jubilación podrán compatibilizar el percibo
de la pensión con un trabajo a tiempo parcial ( artículo
215 LGSS), En este caso, se minora el percibo de la
pensión en proporción inversa a la reducción aplicable a
la jornada de trabajo del pensionista en relación a la de
un trabajador a tiempo completo comparable. La
jubilación puede ir acompañada, o no, de un contrato de
relevo ( artículo 12.6 ET).
– Jubilación flexible, en virtud de la cual, los pensionistas
de jubilación podrán compatibilizar el percibo de la
pensión causada con un trabajo a tiempo parcial. En este
supuesto, se minora la pensión en proporción inversa a
la reducción aplicable a la jornada de trabajo del
pensionista, en relación a la de un trabajador a tiempo
completo comparable.
– El percibo de la pensión de jubilación es compatible
asimismo con: la realización de trabajos por cuenta
propia, cuyos ingresos anuales totales no superen el
SMI, en cómputo anual; el ejercicio de la actividad
desarrollada por cuenta propia por los profesionales
colegiados en alta en una mutualidad alternativa o
 exentos de causar alta en el RETA; el mantenimiento de
la titularidad del negocio y el ejercicio de las funciones
inherentes a dicha titularidad.
– Desde 1-5-2019, se establece la compatibilidad de la
pensión de jubilación con el desempeño de una actividad
de creación artística por la que se perciban ingresos
derivados de derechos de propiedad intelectual, incluidos
los generados por su transmisión a terceros, con
independencia de que por la misma actividad perciban
otras remuneraciones conexas ( Real Decreto
302/2019, de 26 de abril, por el que se regula la
compatibilidad de la pensión contributiva de jubilación y
la actividad de creación artística, en desarrollo de la
disposición final segunda del Real Decreto-ley
26/2018, de 28 de diciembre, por el que se aprueban
medidas de urgencia sobre la creación artística y la
cinematografía).

1.4. Reconocimiento y pago

El reconocimiento y pago compete al INSS. Se devenga por mensualidades

naturales vencidas con dos pagas extraordinarias que se abonan con las

ordinarias en los meses de junio y noviembre ( artículo 46.1 LGSS).

El derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación es «imprescriptible,

sin perjuicio de que, en los supuestos de jubilación en situación de alta, los
efectos de tal reconocimiento se produzcan a partir de los tres meses

anteriores a la fecha en que se presente la correspondiente solicitud» (

artículo 212 LGSS).

1.5. La pensión de vejez del Seguro de Vejez e Invalidez

(SOVI)

Conforme a la disposición transitoria 2.ª LGSS «quienes

en 1 de enero de 1967, cualquiera que fuese su edad en
dicha fecha, tuviesen cubierto el período de cotización
exigido por el extinguido Seguro de Vejez e Invalidez o
que, en su defecto, hubiesen figurado afiliados al
extinguido Régimen de Retiro Obrero Obligatorio,
conservarán el derecho a causar las prestaciones del
primero de dichos seguros, con arreglo a las condiciones
exigidas por la legislación del mismo, y siempre que los
interesados no tengan derecho a ninguna pensión a
cargo de los regímenes que integran el Sistema de la
Seguridad Social, con excepción de las pensiones de
viudedad de las que puedan ser beneficiarios».
Su normativa básica está contenida en la Orden de 2 de
febrero de 1940 y en la Orden de 18 de junio de 1947.
Requisitos: 1) Tener cubiertos 1.800 días de cotización al
SOVI antes del 1 de enero de 1967 o haber estado
afiliado al Retiro Obrero antes de dicha fecha. 2) Tener
65 años de edad o 60 en el supuesto de vejez por causa
de IPT, no derivada de accidente de trabajo o
enfermedad profesional. 3) No tener derecho a otra
pensión a cargo de los Regímenes que integran el
sistema de Seguridad Social o a cargo de entidades o
sectores pendientes de integración.
Cuantía: Consiste en una pensión imprescriptible,
vitalicia y de cuantía fija establecida anualmente en las
Leyes de Presupuestos igual que para la pensión de
invalidez SOVI.
Incompatibilidades: Las pensiones del SOVI son
incompatibles entre sí y con otras del sistema de la
Seguridad Social así como con la realización de cualquier
trabajo o actividad que determine la inclusión del
pensionista en cualquier Régimen del sistema de la
Seguridad Social.
2. MUERTE Y SUPERVIVENCIA
Su regulación está contenida en los artículos 216-234
LGSS y en la normativa expuesta en el anexo.
Importante a retener a efectos de comprensión: En estas
prestaciones, no sólo hay un beneficiario, sino también
hay un sujeto causante de las distintas prestaciones,
sujeto causante que es el mismo tanto si derivan de una
contingencia profesional como común; pero, aquí se
analiza específicamente quién es el sujeto causante
pues, si el fallecimiento es debido a un accidente, sea o
no laboral, o a una enfermedad profesional, no se va a
exigir período previo de cotización, mientras que si el
fallecimiento se debe a una enfermedad común sí que se va a
exigir dicho período.
Otra precisión también a realizar es que las prestaciones
son las mismas que las vistas en las contingencias
profesionales, salvo que por contingencias comunes no
existe la indemnización a tanto alzado ( artículo
216.2 LGSS).

2.1. Sujeto causante

A tenor del artículo 217 LGSS podrán causar derecho

a las prestaciones por muerte y supervivencia:

- Las personas afiliadas, en alta o situación asimilada

a la de alta y, para el caso específica de que deriven
de una enfermedad común, que tengan un período de
cotización de 500 días dentro de un período
ininterrumpido de 5 años anteriores a la fecha del
hecho causante (el fallecimiento). En los supuestos
en que se cause la pensión desde una situación de
alta o de asimilada al alta, sin obligación de cotizar, el
período de cotización de 500 días deberá estar
comprendido dentro de un período ininterrumpido de
5 años inmediatamente anteriores a la fecha en que
 cesó la obligación de cotizar ( artículo
219.1 LGSS).

- Las personas que, en la fecha del fallecimiento no

se encuentren en alta o en situación asimilada a la de
alta, siempre que reúnan un período mínimo de
cotización de 15 años ( artículo 219.1 LGSS). Esta
regla se aplica a las pensiones de viudedad (
artículo 219.1 LGSS), de orfandad ( artículo
224.1 LGSS) y a favor de familiares ( artículo
226.1 LGSS).

- Los perceptores de los subsidios de IT, riesgo

durante el embarazo, maternidad, paternidad o riesgo
durante la lactancia natural, que cumplan el período
de cotización que, en su caso, esté establecido.

- Los pensionistas por IP y jubilación, ambos en su

modalidad contributiva.

2.2. Beneficiarios. La prestación temporal de viudedad.

La prestación de orfandad por violencia contra la mujer

Son los mismos que los analizados por contingencias

profesionales con las siguientes especificidades:
Pensión de viudedad: «si el fallecimiento del causante
deriva de enfermedad común, no sobrevenida tras el
vínculo conyugal, se requerirá, además, que el
matrimonio se hubiera celebrado con un año de
antelación como mínimo a la fecha del fallecimiento o,
alternativamente, la existencia de hijos comunes. No se
exigirá dicha duración del vínculo matrimonial cuando en
la fecha de celebración del mismo se acreditara un
período de convivencia con el causante en los términos
establecidos para la viudedad de parejas de hecho
(vid. viudedad por contingencias profesionales), que,
sumado al de duración del matrimonio, hubiera superado
los dos años» ( artículo 219.2 LGSS).
Cuando el cónyuge no acredite uno de estos requisitos,
podrá acceder a una prestación temporal de
viudedad. Beneficiario de esta prestación es el cónyuge
superviviente, cuando no pueda acceder a la pensión de
viudedad por no acreditar que su matrimonio con el
causante ha tenido una duración de 1 año o,
alternativamente, por la inexistencia de hijos comunes,
siempre que reúna el resto de requisitos generales
exigidos (alta y cotización). Su cuantía es igual que la de
la pensión de viudedad que le hubiera correspondido con
una duración de 2 años ( artículo 222 LGSS).
Prestación por orfandad: Además de los beneficiarios de
la pensión de orfandad indicados en las contingencias
profesionales, existen, desde el año 2019, beneficiarios
de la denominada prestación de orfandad establecida por
la Ley 3/2019, de 1 de marzo, de mejora de la
situación de orfandad de las hijas e hijos de víctimas de
violencia de género y otras formas de violencia contra la
mujer. Está prevista para los hijos, cualquiera que sea su
sexo y filiación, de la causante fallecida como
consecuencia de violencia contra la mujer, en los
términos en que se defina por la ley o por los
instrumentos internacionales ratificados por España,
siempre que se hallen en circunstancias equiparables a
una orfandad absoluta y no reúnan los requisitos
necesarios para causar una pensión de orfandad (
artículos 216.3 y 224.1 LGSS). El requisito de la edad
es el expuesto para la pensión de orfandad por
contingencias profesionales (vid. Lección 6).
 Pensión en favor de familiares: Son beneficiarios,
además de los indicados por contingencias
profesionales, los hijos o hermanos de beneficiarios de
pensiones contributivas de jubilación e IP en quienes se
den las siguientes circunstancias: a) haber convivido con
el causante y a su cargo; b) ser mayores de 45 años y
solteros, divorciados o viudos; c) acreditar dedicación
prolongada al cuidado del causante; d) carecer de
medios propios de vida.
En todo caso, no podrá tener la condición de
beneficiario de las prestaciones de muerte y
supervivencia que hubiera podido corresponderle, quien
fuera condenado por sentencia firme por la comisión de
un delito doloso de homicidio en cualquiera de sus
formas, cuando la víctima fuera el sujeto causante de la
prestación ( artículo 231.1 LGSS). El INSS podrá
revisar, por sí misma y en cualquier momento, la
resolución por la cual hubiera reconocido el derecho a
una prestación de muerte y supervivencia a quien fuera
condenado por sentencia firme en este supuesto (delito
doloso de homicidio con violencia contra la mujer),
viniendo el mismo obligado a devolver las cantidades
que, en su caso, hubiera percibido por tal concepto (
artículo 231.2 LGSS).

2.3. Prestaciones

La cuantía de las prestaciones se calcula aplicando el

correspondiente porcentaje a la base reguladora. Los
porcentajes son los ya vistos por contingencias
profesionales, es decir:
Pensión de viudedad: 52 por 100. A partir de 1-1-2019
( Real Decreto 900/2018, de 20 de julio, de desarrollo
de la disposición adicional trigésima de la Ley
27/2011, de 1 de agosto, sobre actualización, adecuación
y modernización del sistema de Seguridad Social, en
materia de pensión de viudedad), se amplía el porcentaje
al 60 por 100, en determinados supuestos, o al 70 por
100, en caso de que existan cargas familiares y escaso
nivel de ingresos (vid. contingencias profesionales). A
partir del 1 de enero de 2016, las mujeres que hayan
tenido dos o más hijos (biológicos o adoptados) con
anterioridad al hecho causante de la pensión se les aplica
el complemento por maternidad (vid. lección 8).
Pensión de orfandad: 20 por 100. Prestación de orfandad
por violencia contra la mujer en el supuesto en los que
exista una sola persona beneficiaria de la prestación: 20
por 100, con carácter general, o el 70 por 100, en los
casos de carencia de rentas; en el supuesto de que haya
más de una persona beneficiaria de esta prestación se
permite alcanzar el 118 por 100 ( artículo
224.1 LGSS).
Pensión a favor de familiares: 20 por 100.
Subsidio a favor de familiares: 20 por 100.
La base reguladora se calcula de forma diferente
dependiendo de la situación en que se encontrara el
sujeto causante, esto es, si era trabajador en activo o
pensionista. Si estaba en activo, la base reguladora por
contingencias comunes de todas las prestaciones por
muerte y supervivencia es el cociente que resulte de
dividir por 28 la suma de las bases de cotización del
interesado durante un período ininterrumpido de 24
meses; el período será elegido por los beneficiarios
dentro de los 15 años inmediatamente anteriores al mes
previo al del hecho causante (fecha del fallecimiento). Si
el sujeto causante era pensionista de jubilación o IP, la
base reguladora es la misma que sirvió para calcular
dichas pensiones; el resultado se incrementa con el
importe de las revalorizaciones que, para las pensiones
de viudedad, hayan tenido lugar desde la fecha en que
se causó la pensión originaria.
Las pensiones de orfandad y a favor de familiares se ven
incrementadas en supuestos de violencia contra la mujer
cuando el condenado por sentencia firme por la comisión
de un delito doloso de homicidio en cualquiera de sus
formas no pudiese adquirir la condición de beneficiario de
la pensión de viudedad o la hubiese perdido ( artículo
233 LGSS).
Dicho esto, la suma de las cuantías de (todas) las
pensiones por muerte y supervivencia no podrá exceder
del importe de la base reguladora que corresponda, en
función de las cotizaciones efectuadas por el sujeto
causante, es decir, si existen varios beneficiarios, la
suma de las cuantías de todas las pensiones por muerte
y supervivencia no puede superar el 100% de la base
reguladora. Este límite se aplica a la determinación inicial
de las cuantías de las respectivas prestaciones pero no
afecta a las revalorizaciones periódicas de las pensiones
que procedan en lo sucesivo ( artículo 229.1 LGSS).
A estos efectos (para aplicar el límite de las cuantías de
las pensiones), el artículo 229.2 LGSS dispone que
las pensiones de orfandad tendrán preferencia sobre las
pensiones a favor de otros familiares. Asimismo, y por lo
que respecta a las pensiones en favor de familiares, el
mencionado precepto establece el siguiente orden de
preferencia: 1) nietos y hermanos del causante, menores
de 18 años o mayores incapacitados; 2) padre y madre
del causante; 3) abuelos y abuelas del causante; 4) hijos
y hermanos del titular de una pensión contributiva de
jubilación o incapacidad permanente mayores de 45
años.
 El artículo 229.3 LGSS establece una excepción: «el
límite establecido podrá ser rebasado en caso de
concurrencia de varias pensiones de orfandad con una
pensión de viudedad cuando el porcentaje a aplicar a la
correspondiente base reguladora para el cálculo de esta
última sea superior al 52 por 100, si bien, en ningún caso,
la suma de las pensiones de orfandad podrá superar el
48 por 100 de la base reguladora que corresponda».

2.4. Nacimiento

El derecho a las prestaciones por muerte y supervivencia

nace desde la fecha en que se produzca el fallecimiento
del sujeto causante, ésta es la fecha del hecho causante,
salvo la pensión de orfandad, tratándose de hijo
póstumo, en cuyo caso se entiende causada en la fecha
de su nacimiento.
Los efectos económicos varían en función de la situación
en la que se hallaba el sujeto causante de la prestación.
Así tenemos:
Si el sujeto causante se encontraba en alta o en situación
asimilada a la de alta: los efectos económicos se
producen el día siguiente al del fallecimiento, si la
solicitud de la pensión se presenta dentro de los 3 meses
siguientes al mismo; caso contrario, opera la
retroactividad máxima de 3 meses, contados desde la
fecha en que se presenta la solicitud.
Si el sujeto causante no se encontraba en alta o en
situación asimilada a la de alta: los efectos económicos
se producen en la fecha de la solicitud de la pensión, con
una retroactividad máxima de 3 meses.
Si el sujeto causante era pensionista de jubilación o de
IP: los efectos económicos se producen el día siguiente
al del fallecimiento, si la solicitud de la pensión se
 presenta dentro de los 3 meses siguientes al mismo;
caso contrario, opera la retroactividad máxima de 3
meses, contados desde la fecha en que se presenta la
solicitud.
En cuanto al régimen de incompatibilidades nos
remitimos a lo expuesto en las contingencias
profesionales.

2.5. Reconocimiento y pago de las prestaciones

El reconocimiento y pago de las prestaciones por muerte

y supervivencia derivadas de contingencias comunes
corre a cargo del INSS. Se devenga por mensualidades
naturales vencidas con dos pagas extraordinarias que se
abonan con las ordinarias en los meses de junio y
noviembre ( artículo 46.1 LGSS). A partir de 1-1-03, la
pensión de orfandad está exenta de tributación a efectos
del IRPF.
El derecho al reconocimiento de las prestaciones por
muerte y supervivencia es «imprescriptible, sin perjuicio
de que los efectos de tal reconocimiento se produzcan a
partir de los tres meses anteriores a la fecha en que se
presente la correspondiente solicitud» ( artículo
230 LGSS).

A efectos de pago y según establece el artículo

232 LGSS:
El INSS suspenderá cautelarmente el abono de las
prestaciones de muerte y supervivencia que, en su caso,
hubiera reconocido, cuando recaiga resolución judicial de
la que se deriven indicios racionales de que el sujeto
investigado es responsable de un delito doloso de
homicidio en cualquiera de sus formas, si la víctima fuera
el sujeto causante de la prestación, con efectos del día
 primero del mes siguiente a aquel en que le sea
comunicada tal circunstancia. La suspensión cautelar se
aplica, igualmente, cuando el INSS esté tramitando el
correspondiente expediente para el reconocimiento de la
prestación de muerte y supervivencia.
En ambos los casos, la suspensión cautelar se
mantendrá hasta que recaiga sentencia firme u otra
resolución firme que ponga fin al procedimiento penal o
determine la no culpabilidad del beneficiario.
Si el beneficiario de la prestación fuera finalmente
condenado por sentencia firme por la comisión del
indicado delito, procederá la revisión del reconocimiento
y, en su caso, el reintegro de las prestaciones percibidas.
Cuando recaiga sentencia absolutoria o resolución
judicial firme que declare la no culpabilidad del
beneficiario, se rehabilitará el pago de la prestación
suspendida con los efectos que hubieran procedido de
no haberse acordado la suspensión.
Para el caso específico de la pensión de orfandad
causada por una víctima de violencia contra la mujer, en
el caso de que los hijos de quien fuera condenado por
sentencia firme por la comisión de un delito doloso de
homicidio en cualquiera de sus formas, tratándose de
beneficiarios menores de edad o personas con
capacidad judicialmente modificada, dicha pensión no le
será abonable a la persona condenada. El INSS deberá
comunicarlo a la fiscalía de menores para que proceda,
en su caso, a instar la adopción de las medidas
oportunas en relación con la persona física o institución
tutelar a las que debe abonarse la pensión de orfandad
( artículo 234 LGSS).

2.6. Las prestaciones por muerte y supervivencia del

Seguro Obligatorio de Vejez e Invalidez (SOVI)
Conforme a la disposición transitoria 2.ª LGSS «quienes
en 1 de enero de 1967, cualquiera que fuese su edad en
dicha fecha, tuviesen cubierto el período de cotización
exigido por el extinguido Seguro de Vejez e Invalidez o
que, en su defecto, hubiesen figurado afiliados al
extinguido Régimen de Retiro Obrero Obligatorio,
conservarán el derecho a causar las prestaciones del
primero de dichos seguros, con arreglo a las condiciones
exigidas por la legislación del mismo, y siempre que los
interesados no tengan derecho a ninguna pensión a
cargo de los regímenes que integran el Sistema de la
Seguridad Social, con excepción de las pensiones de
viudedad de las que puedan ser beneficiarios».
Su normativa básica está contenida en el Decreto-ley de
2 de septiembre de 1955, por la que se establece la
pensión de viudedad en el SOVI y en la Orden de 10 de
agosto de 1957. La de la Ley 9/2005, de 6 de junio,
para compatibilizar las pensiones del SOVI con las
pensiones de viudedad del Sistema de la Seguridad
Social (BOE 07/06), ha permitido flexibilizar el estricto
régimen de incompatibilidades al que estaban sometidas
las pensiones de dicho régimen.
Requisitos: Con carácter general, se exige no tener
derecho a ninguna otra pensión a cargo de los regímenes
que integran el sistema de la Seguridad Social.
Requisitos específicos, hay que distinguir los siguientes
supuestos:
1. Causante pensionista del SOVI con fallecimiento anterior a 1
enero 1967:

Para el causante: Haber fallecido a partir de 1 enero 1956.

Para el solicitante: a) Tener cumplidos 65 años en la fecha del

fallecimiento del causante o estar totalmente incapacitado para todo
trabajo; no obstante, si en dicha fecha el solicitante no hubiera
alcanzado la edad de 65 años, pero tuviera más de 50, conserva el
derecho a que se le reconozca la pensión al cumplimiento de los 65
años. b) No tener derecho a una pensión de vejez o invalidez SOVI.
 c) Haber contraído matrimonio con el causante 10 años antes, como
mínimo, del fallecimiento.

2. Causante pensionista del SOVI con fallecimiento posterior a 31

diciembre 1966: Cuando el fallecimiento del pensionista es posterior
a 1 enero 1967, al solicitante se le exigen idénticos requisitos que
los establecidos para tener derecho a la pensión de viudedad del
Régimen General.

3. Causante no pensionista del SOVI:

Para el causante: a) Haber fallecido a partir de 1 enero 1956. b)

Haber estado afiliado al Retiro Obrero Obligatorio o acreditar 1.800
días de cotización al SOVI antes de 1 enero 1967.

Para el solicitante: Se exigen los mismos requisitos que los

establecidos para el supuesto de causante pensionista fallecido con
anterioridad al 1 enero 1967.

Cuantía: Consiste en una pensión imprescriptible, vitalicia

y de cuantía fija establecida anualmente en las Leyes de
Presupuestos igual que para la pensión de invalidez
SOVI.
Nacimiento: El derecho a la pensión nace al día siguiente
a aquél en que se produzca el hecho causante, pero se
hace efectivo a partir del día primero del mes siguiente al
del fallecimiento, si la solicitud se presenta dentro del año
inmediatamente siguiente al mismo. Si se presenta con
posterioridad, la retroactividad es de un año desde la
fecha de la solicitud.

2.7. Las prestaciones por muerte y supervivencia

extraordinarias motivadas por actos de terrorismo

Estas prestaciones están previstas para los familiares de

quienes sean pensionistas o, estando incluidos en alguno
de los Regímenes del sistema de la Seguridad Social,
fallezcan como consecuencia o con ocasión de
actividades delictivas cometidas por bandas armadas o
elementos terroristas de las que no sean responsables.
Están reguladas en el artículo 64.4 de la Ley 33/1987,
de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del
Estado para 1988 según redacción dada por la
disposición adicional decimosexta de la Ley 4/1990, de
29 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para
1990 y en el Real Decreto 1576/1990, de 7 de diciembre,
por el que se regula la concesión en el sistema de la
Seguridad Social de pensiones extraordinarias
motivadas por actos de terrorismo.
Dicha normativa contempla tres clases de pensiones:
viudedad, orfandad y a favor de familiares.
Sujetos causantes: 1) Quienes estando afiliados al sistema
de la Seguridad Social, se encuentren o no en situación
de alta o asimilada a la de alta en alguno de sus
Regímenes, fallezcan como consecuencia de un acto de
terrorismo del cual no sean responsables. 2) Los
pensionistas de jubilación e incapacidad permanente en
su modalidad contributiva y los pensionistas con derecho
a pensión por IPT que optaron por la indemnización
especial a tanto alzado a favor de los menores de 60
años, que fallezcan a consecuencia de dichos actos.
Beneficiario: Estar afiliado al sistema de Seguridad
Social, encontrarse o no en situación de alta en algunos
de sus regímenes y ser víctima de un acto de terrorismo
( artículo 1 del Real Decreto 1576/1990).
Cuantía: Consiste en aplicar el 200% de la cuantía
resultante de aplicar el porcentaje que corresponda,
según la pensión de que se trate, a la base reguladora.
Se determina de acuerdo con las normas que regulan el
cálculo de las pensiones derivadas de accidente de
trabajo, con ciertas peculiaridades. El importe mensual
equivale al triple del IPREM vigente en cada momento.
La cuantía de la pensión puede superar el importe
máximo establecido para el resto de las pensiones
 públicas. Estas prestaciones están exentas de IRPF (
artículos 2 y 3 Real Decreto 1576/1990).
Incompatibilidades: Las pensiones extraordinarias
motivadas por actos de terrorismo son incompatibles con
las ordinarias que pudieran corresponder a sus
beneficiarios por los mismos hechos causantes;
asimismo son incompatibles con cualesquiera otras
pensiones extraordinarias que, en razón a la misma
causa, pueda reconocer cualquier régimen público de
protección social básica. Cuando el beneficiario de la
pensión extraordinaria tuviese ya la condición de
pensionista, aquélla será incompatible con la pensión
ordinaria que sirvió de cálculo para determinar la base
reguladora de la pensión extraordinaria. En cambio, son
compatibles con las pensiones ordinarias de igual
naturaleza que, en razón de la pluriactividad del
interesado, pudiera éste causar en otro régimen distinto
del propio sistema de la Seguridad Social, a expensas de
lo que, en cada momento y en relación con estas últimas
pensiones, resulte de la aplicación de las normas sobre
limitación de señalamiento inicial y revalorización de las
pensiones públicas ( artículo 4 Real Decreto
1576/1990).
Gestión: La gestión y el reconocimiento del derecho
corresponden al INSS. Se abonan en 14 pagas, una por
cada uno de los meses del año y dos pagas
extraordinarias que se devengan en los meses de junio y
noviembre.

3. PROTECCIÓN A LA FAMILIA
Una de las novedades de la LGSS (2015) es la
introducción de un capítulo específico destinado a la
protección a la familia, el capítulo XV del Título II,
artículos 235-237, de tal manera que parte de su
 protección encomendada a los poderes públicos por el
artículo 39 Const. queda dentro del sistema de la
Seguridad Social, como venía aconteciendo desde (casi)
sus orígenes puesto que contempló las cargas familiares
como parte de su acción protectora creando, al efecto, el
subsidio familiar (1938) y el plus familiar (1946). Además
de este capítulo, la LGSS asegura su protección
mediante el establecimiento de las prestaciones
familiares, en su modalidad no contributiva, que se
analizan en la lección 9.
La protección a la familia de este capítulo XV se traduce
en tener por cotizado determinados períodos a los
efectos de poder causar derecho a determinadas
prestaciones contributivas del sistema de la Seguridad
Social, estableciendo al efecto (3.1) períodos de
cotización asimilados por parto, (3.2) beneficios por
cuidado de hijos o menores y (3.3) una prestación familiar
en su modalidad contributiva.
Son éstos supuestos considerados como de cotización
efectiva a añadir a los ya analizados y establecidos en
los artículos 165.5 LGSS (el período de suspensión
con reserva del puesto de trabajo, contemplado en el
artículo 48.10 ET para la trabajadora que se vea obligada
a abandonar su puesto de trabajo como consecuencia de
ser víctima de violencia de género a efectos de las
prestaciones por jubilación, IP, muerte o supervivencia,
maternidad y desempleo) y 165.6 LGSS (el período por
maternidad o paternidad que subsista a la fecha de
extinción del contrato de trabajo, o que se inicie durante
la percepción de la prestación por desempleo, a efectos
de las prestaciones por jubilación, IP, muerte y
supervivencia, maternidad y paternidad).

3.1. Períodos de cotización asimilados por parto

 Según el artículo 235 LGSS, a efectos de las
pensiones contributivas de jubilación y de IP, se
computarán a favor de la trabajadora solicitante de la
pensión un total de 112 días completos de cotización por
cada parto de un solo hijo y de 14 días más por cada hijo
a partir del segundo, éste incluido, si el parto fuera
múltiple, salvo que, por ser trabajadora en el momento
del parto, se hubiera cotizado durante la totalidad de las
dieciséis semanas o durante el tiempo que corresponda
si el parto fuese múltiple.

3.2. Beneficios por cuidado de hijos o menores

Conforme al artículo 236 LGSS, sin perjuicio de lo

dispuesto en el artículo 235 LGSS (períodos de
cotización asimilados al parto), «se computará como
periodo cotizado a todos los efectos, salvo para el
cumplimiento del período mínimo de cotización exigido,
aquel en el que se haya interrumpido la cotización a
causa de la extinción de la relación laboral o de la
finalización del cobro de prestaciones por desempleo
cuando tales circunstancias se hayan producido entre los
nueve meses anteriores al nacimiento, o los tres meses
anteriores a la adopción o acogimiento permanente de un
menor, y la finalización del sexto año posterior a dicha
situación».
El período computable como cotizado será como máximo
de 270 días por hijo o menor adoptado o acogido, sin que
en ningún caso pueda ser superior a la interrupción real
de la cotización. Este beneficio solo se reconocerá a uno
de los progenitores. En caso de controversia entre ellos
se otorgará el derecho a la madre.
 En cualquier caso, la aplicación de estos beneficios no
podrá dar lugar a que el período de cuidado de hijo o
menor, considerado como período cotizado, supere 5
años por beneficiario. Esta limitación se aplicará, de igual
modo, cuando los mencionados beneficios concurran
con los contemplados en el artículo 237.1.
Estos beneficios se aplican a partir del 1 de enero de
2013 (disposición transitoria 14.ª LGSS).

3.3. Prestación familiar en su modalidad contributiva

A tenor del artículo 237 LGSS se considerará como

de período de cotización efectiva a los efectos de las
prestaciones de Seguridad Social por jubilación, IP,
muerte o supervivencia, maternidad y paternidad, en los
casos de excedencia que los trabajadores, de acuerdo
con la legislación aplicable, disfruten de las excedencias
previstas en el artículo 46.3 ET, bien por cuidado de
cada hijo, tanto cuando lo sea por naturaleza, como por
adopción, o en los supuestos de guarda con fines de
adopción o acogimiento permanente, bien por cuidado de
otros familiares «hasta el segundo grado por
consanguinidad o afinidad, que por razones de edad,
accidente, enfermedad o discapacidad no pueda valerse
por sí mismo, y no desempeñe una actividad lucrativa».
También se establece como prestación el incremento de
la cotización en los supuestos de reducción de jornada,
por cuidado de menor, contemplado en el artículo 37.6,
primer párrafo, ET.
A estos efectos, se considerará efectivamente cotizados:
1. Los 3 primeros años de excedencia por cuidado de
cada hijo natural, adoptado o a cargo en régimen de
acogimiento familiar permanente o guarda con fines de
adopción.
2. El primer año de excedencia por cuidado de otros
familiares.
3. Las cotizaciones realizadas durante los 2 primeros
años del período de reducción de jornada por cuidado de
menor de 12 años, se considerarán incrementadas hasta
el 100 por 100 de la cuantía que hubiera correspondido
si se hubiera mantenido sin dicha reducción de jornada.
Para el resto de los supuestos de reducción de jornada
(es decir, personas con discapacidad y/o familiares hasta
el segundo grado) el incremento será sólo para el primer
año.
4. Cuando las situaciones de excedencia señaladas en
los apartados 1 y 2 hubieran estado precedidas por una
reducción de jornada en los términos previstos en el
art. 37.6 del ET, las cotizaciones realizadas durante la
reducción de jornada se computarán incrementadas
hasta el 100 por 100 de la cuantía que hubiera
correspondido si se hubiera mantenido sin dicha
reducción la jornada de trabajo.
5. En el supuesto de que no lleguen a disfrutarse
completamente los períodos señalados, se computará
como cotizado el período efectivamente disfrutado
(artículo 5.3 RPF).
6. Se inicia el cómputo de un nuevo período de cotización
efectiva por cada disfrute de excedencia laboral a que
puedan dar lugar los sucesivos hijos o menores u otros
familiares (artículo 5.4 RPF).
7. En cualquier caso, la aplicación de estos beneficios no
podrá dar lugar a que el período considerado como
cotizado supere los 5 años por beneficiario (artículo 237
en relación al artículo 236 LGSS).
En orden al reconocimiento del derecho a las
prestaciones de la Seguridad Social, «el período
considerado como de cotización efectiva surtirá efectos
tanto para la cobertura del período mínimo de cotización
como para la determinación de la base reguladora y del
porcentaje aplicable, en su caso, para el cálculo de la
cuantía» (artículo 6.1 RPF).
Beneficiarios son todos los trabajadores por cuenta
ajena, tanto del sector privado como de la Administración
Pública, que disfruten de los períodos de excedencia
para atender al cuidado de cada hijo natural, adoptado o
a cargo en régimen de acogimiento familiar permanente
o guarda con fines de adopción así como para el cuidado
de un familiar hasta el 2.º grado de consanguinidad o
afinidad, que por razones de edad, accidente,
enfermedad o discapacidad no pueda valerse por sí
mismo y no desempeñe una actividad retribuida (artículo
4 RPF).
Durante este período los beneficiarios «mantendrán el
derecho a la prestación de asistencia sanitaria de la
Seguridad Social» (artículo 6.2 RPF). Asimismo
determina este precepto reglamentario que se considera
a los beneficiarios en situación de alta, durante dicho
período, para acceder a las prestaciones de la Seguridad
Social por jubilación, IP, muerte y supervivencia,
nacimiento y cuidado de menor.
Por el contrario, el período en que el trabajador
permanezca en situación de excedencia laboral que
exceda del período considerado de cotización efectiva,
será considerado en situación asimilada a la de alta para
acceder a las prestaciones de la Seguridad Social, salvo
en lo que se refiere a la IT, nacimiento y cuidado de
menor.
Las empresas deberán comunicar a la TGSS, en el plazo
de 15 días, a partir de que se produzca, el inicio y la
finalización del disfrute por sus trabajadores de los
períodos de excedencia laboral para el cuidado de hijo,
del menor acogido o de otros familiares, con derecho de
reserva de puesto de trabajo. La omisión de esta
 comunicación podrá ser objeto de la sanción
correspondiente, de acuerdo con la gravedad de la
infracción, conforme a la regulación contenida en la Ley
sobre infracciones y sanciones en el orden social
(artículo 8 RPF).

4. DESEMPLEO
Su regulación está contenida en los artículos 262-304
LGSS y en la normativa expuesta en el anexo.
La LGSS define el desempleo, artículo 203, como la
situación de quienes, «pudiendo y queriendo trabajar,
pierden su empleo o ven reducida su jornada ordinaria de
trabajo».

El desempleo puede ser total o parcial ( artículo 262.2

y 3 LGSS). El desempleo será total cuando el trabajador
cesa, con carácter temporal o definitivo, en la actividad
que venía desarrollando y sea privado,
consiguientemente, de su salario. A estos efectos, se
entenderá por desempleo total el cese total del trabajador
en la actividad por días completos, continuados o
alternos, durante, al menos, una jornada ordinaria de
trabajo, en virtud de suspensión temporal de contrato o
reducción temporal de jornada, ordenados al amparo de
lo establecido en el artículo 47 ET (suspensión del
contrato o reducción de jornada por causas económicas,
técnicas, organizativas o de producción o derivadas de
fuerza mayor). El desempleo será parcial cuando el
trabajador vea reducida temporalmente su jornada diaria
ordinaria de trabajo, entre un mínimo de un 10 y un
máximo de un 70 %, siempre que el salario sea objeto de
análoga reducción. A estos efectos, se entenderá por
reducción temporal de la jornada diaria ordinaria de
trabajo, aquella que se decida por el empresario al
amparo de lo establecido en el artículo 47 ET sin que
 estén comprendidas las reducciones de jornadas
definitivas o que se extiendan a todo el período que resta
de la vigencia del contrato de trabajo.
La LGSS, asimismo, distingue dos niveles de protección:
1) el contributivo, que «tiene por objeto proporcionar
prestaciones sustitutivas de las rentas salariales dejadas
de percibir como consecuencia de la pérdida de un
empleo anterior o de la suspensión del contrato de
trabajo o la reducción de la jornada» ( artículo
263.2 LGSS); 2) el asistencial, complementario del
anterior, garantiza la protección a los trabajadores
desempleados que se encuentren en alguno de los
supuestos incluidos en el artículo 274 ( artículo
263.3 LGSS). Pasemos a analizarlos por separado.

4.1. Nivel contributivo

Está regulado en los artículos 216-273 LGSS y en la

normativa contenida en el anexo.

4.1.1. Beneficiarios de la prestación por desempleo

A tenor del artículo 266 LGSS, para tener derecho a la

prestación por desempleo se requiere cumplir con los
siguientes requisitos: 1) estar afiliado, en alta o en
situación asimilada al alta – se recuerda que el
desempleo es un supuesto de alta de peno derecho (
artículo 166.4 LGSS); 2) tener cubierto un período mínimo
de cotización –se recuerda que los trabajadores se
consideran en alta de pleno derecho a efectos de
desempleo ( artículo 166.4 LGSS); 3) encontrarse en
situación legal de desempleo, acreditar disponibilidad
para buscar activamente empleo y para aceptar
colocación adecuada a través de la suscripción del
compromiso de actividad; 4) no haber cumplido la edad
ordinaria para causar derecho a la pensión de jubilación
en su modalidad contributiva; 5) estar inscrito como
demandante de empleo en el SPE competente, Estatal o
autonómico. Como el primer requisito no plantea duda,
pasemos a exponer los otros.
A) Período mínimo de cotización: Se requiere haber
cotizado 360 días dentro de los 6 años anteriores a la
situación legal de desempleo o al momento en que cesó
la obligación de cotizar, de acuerdo con la escala
establecida en el artículo 269.1 LGSS.
B) Encontrarse en situación legal de desempleo: Se
encontrarán en situación legal de desempleo los
trabajadores que estén incluidos en alguno de los
siguientes supuestos ( artículo 267 LGSS):
1. Cuando se extinga su relación laboral:

a) En virtud de despido colectivo, adoptado por

decisión del empresario al amparo de lo establecido
en el artículo 51 ET o de resolución judicial
adoptada en el seno de un procedimiento concursal

b) Por muerte, jubilación o incapacidad del

empresario individual, cuando determinen la extinción
del contrato de trabajo.

c) Por despido.

d) Por extinción del contrato por causas objetivas (

artículo 52 ET).

e) Por resolución voluntaria por parte del trabajador,

en los supuestos previstos en los artículos 40,
41.3, 59.1.m) y 50 ET.

f) Por expiración del tiempo convenido o realización

de la obra o servicio objeto del contrato, siempre que
 dichas causas no hayan actuado por denuncia del
trabajador ( artículo 49.1.c ET).

g) Por resolución de la relación laboral, durante el

período de prueba, a instancia del empresario,
siempre que la extinción de la relación laboral anterior
se hubiera debido a alguno de los supuestos
contemplados en este apartado, o haya transcurrido
un plazo de tres meses desde dicha extinción.

2. Cuando se suspenda temporalmente su relación

laboral, por decisión del empresario al amparo de lo
establecido en el artículo 47 ET (suspensión del
contrato o reducción de jornada por causas económicas,
técnicas, organizativas o de producción o derivadas de
fuerza mayor), o de resolución judicial adoptada en el
seno de un procedimiento concursal (de conformidad con
lo establecido en el artículo 64 de la Ley 22/2003, de
9 de julio, Concursal), o en el supuesto contemplado en
el artículo 45.1.n) ET (por decisión de la trabajadora
que se vea obligada a abandonar su puesto de trabajo
como consecuencia de ser víctima de violencia de
género).
3. Cuando se reduzca temporalmente la jornada ordinaria
diaria de trabajo, por decisión del empresario al amparo
de lo establecido en el artículo 47 ET (suspensión del
contrato o reducción de jornada por causas económicas,
técnicas, organizativas o de producción o derivadas de
fuerza mayor) o en virtud de resolución judicial adoptada
en el seno de un procedimiento concursal, en ambos
casos en los términos del artículo 203.3 LGSS
(desempleo parcial).
4. Igualmente, se encontrarán en situación legal de
desempleo los trabajadores fijos discontinuos, incluidos
los que realicen trabajos fijos y periódicos que se repitan
en fechas ciertas, en los períodos de inactividad
productiva. La referencia a los fijos discontinuos incluye
también a los trabajadores que realicen trabajos fijos y
periódicos que se repitan en fechas ciertas.
5. Cuando los trabajadores retornen a España por
extinguírseles la relación laboral en el país extranjero,
siempre que no obtengan prestación por desempleo en
dicho país y acrediten cotización suficiente antes de salir
de España.
6. En el caso concreto de los miembros de las
corporaciones locales y los miembros de las Juntas
Generales de los Territorios Históricos Forales, Cabildos
Insulares Canarios y Consejos Insulares Baleares y los
cargos representativos de los Sindicatos constituidos
conforme a la Ley Orgánica de Libertad Sindical que
ejerzan funciones sindicales de dirección, siempre que
todos ellos desempeñen los indicados cargos con
dedicación exclusiva o parcial y percibiendo una
retribución, así como los altos cargos de las
Administraciones Públicas con dedicación exclusiva,
percibiendo retribuciones y que no sean funcionarios
públicos, cuando se produzca el cese involuntario y con
carácter definitivo en los correspondientes cargos o
cuando, aun manteniendo el cargo, se pierda con
carácter involuntario y definitivo la dedicación exclusiva o
parcial.

El apartado segundo del artículo 267 LGSS, también

establece que no se considerará en situación legal de
desempleo a los trabajadores que se encuentren en los
siguientes supuestos:
1. Cuando cesen voluntariamente en el trabajo, salvo los
supuestos expuestos de resolución voluntaria del
trabajador (1.e).
2. Cuando, aun encontrándose en alguna de las
situaciones previstas en el apartado 1 anterior –es decir,
en situación legal de desempleo–, no acrediten su
disponibilidad para buscar activamente empleo y para
aceptar colocación adecuada, a través del compromiso
de actividad.
3. Cuando, declarado improcedente o nulo el despido por
sentencia firme y comunicada por el empleador la fecha
de reincorporación al trabajo, no se ejerza tal derecho por
parte del trabajador o no se hiciere uso de las acciones
previstas en el artículo 279 de la Ley de la Jurisdicción
Social.
4. Cuando no hayan solicitado el reingreso al puesto de
trabajo en los casos y plazos establecidos en la
legislación vigente.

El apartado tercero del artículo 267 LGSS especifica

cómo ha de acreditarse las distintas situaciones legales
de desempleo relacionadas.
C) No haber cumplido la edad ordinaria para causar derecho
a la pensión de jubilación contributiva, añade el artículo
266.d) LGSS, salvo que el trabajador no tuviera
acreditado el período de cotización requerido para ello, o
se trate de supuestos de suspensión de relaciones
laborales o reducción de jornada autorizados por
resolución administrativa.
D) Inscripción en el registro que debe mantenerse durante
todo el período de duración de la prestación como
requisito necesario para la conservación de su
percepción, suspendiéndose el abono, en caso de
incumplirse el mismo ( artículo 268.2 LGSS).
E) Acreditar disponibilidad para buscar activamente empleo y
para aceptar colocación adecuada a través de la suscripción
del compromiso de actividad.
Se entiende por compromiso de actividad, «el que
adquiera el solicitante o beneficiario de las prestaciones
de buscar activamente empleo, aceptar una colocación
adecuada y participar en acciones específicas de
motivación, información, orientación, formación,
reconversión o inserción profesional para incrementar su
ocupabilidad» ( artículo 300.1 LGSS).
A estos efectos, el SPEE y los servicios públicos de
empleo autonómicos «requerirán a los beneficiarios de
prestaciones por desempleo para que acrediten ante
ellos, en la forma que determinen en el marco de la
colaboración mutua, la realización de actuaciones
dirigidas a su reinserción laboral o a la mejora de su
ocupabilidad», la no acreditación tendrá la consideración
de incumplimiento del compromiso de actividad (
artículo 300.2 LGSS).
Para la aplicación de este requisito el servicio público de
empleo competente, estatal o autonómico, tendrá en
cuenta la condición de víctima de violencia de género, a
efectos de atemperar, en caso necesario, «el
cumplimiento de las obligaciones que se deriven del
compromiso suscrito» ( artículo 300.3 LGSS).
Se entiende por colocación adecuada, «la profesión
demandada por el trabajador y también aquella que se
corresponda con su profesión habitual o cualquier otra
que se ajuste a sus aptitudes físicas y formativas»; en
todo caso, «la coincidente con la última actividad laboral
desempeñada siempre que su duración hubiese sido
igual o superior a tres meses» ( artículo 301. LGSS).
Transcurrido un año de percepción ininterrumpida de la
prestación por desempleo, además de las profesiones
anteriores, «también podrán ser consideradas
adecuadas otras colocaciones que a juicio del servicio
público de empleo puedan ser ejercidas por el
trabajador» ( artículo 301.1 LGSS).
Asimismo, la colocación se entenderá adecuada
«cuando se ofrezca en la localidad de residencia habitual
del trabajador o en otra localidad situada en un radio
inferior a 30 kilómetros desde la localidad de la residencia
habitual, salvo que el trabajador acredite que el tiempo
mínimo para el desplazamiento, de ida y vuelta, supera
el 25 por ciento de la duración de la jornada diaria de
trabajo, o que el coste del desplazamiento supone un
gasto superior al 20 por ciento del salario mensual, o
cuando el trabajador tenga posibilidad de alojamiento
apropiado en el lugar de nuevo empleo» ( artículo
301. LGSS).
La colocación que se ofrezca al trabajador tendrá cuenta
«la duración del trabajo, indefinida o temporal, o de la
jornada de trabajo, a tiempo completo o parcial» y deberá
implicar «un salario equivalente al aplicable al puesto de
trabajo que se ofrezca, con independencia de la cuantía
de la prestación a que tenga derecho el trabajador, o
aunque se trate de trabajos de colaboración social» (
artículo 301. LGSS).n
Para la aplicación de estas reglas, el servicio público de
empleo competente tendrá en cuenta «las circunstancias
profesionales y personales del desempleado, así como la
conciliación de su vida familiar y laboral, el itinerario de
inserción fijado, las características del puesto de trabajo
ofertado, la existencia de medios de transporte para el
desplazamiento, así como las características de los
mercados locales de empleo». El salario correspondiente
a la colocación para que esta sea considerada adecuada
«no podrá, en ningún caso, ser inferior al salario mínimo
interprofesional una vez descontados de aquel los gastos
de desplazamiento» ( artículo 301. LGSS).
4.1.2. Prestación: la prestación por desempleo

Según se desprende del artículo 270 LGSS, la

prestación por desempleo es el resultado de aplicar a la
base reguladora unos tanto por ciento.
La base reguladora será el promedio de la base por la
que se haya cotizado por desempleo durante los últimos
180 días del período de 6 años anteriores a la situación
legal de desempleo o al momento en que cesó la
obligación de cotizar ( artículo 270.1 LGSS). Los
porcentajes a aplicar a la base reguladora son el 70%
durante los 180 primeros días y el 50% a partir del día
181 ( artículo 270.2 LGSS).
La cuantía máxima de la prestación por desempleo será
del 175% del IPREM, salvo cuando el trabajador tenga
uno o más hijos a su cargo; en tal caso, la cuantía será,
respectivamente, del 200% o del 225% de dicho
indicador. La cuantía mínima de la prestación por
desempleo será del 107% o del 80% del IPREM, según
que el trabajador tenga o no, respectivamente, hijos a su
cargo ( artículo 270.3 LGSS).
La prestación por desempleo parcial se determinará según
las reglas indicadas en proporción a la reducción de la
jornada de trabajo ( artículo 270.5 LGSS).

4.1.3. Nacimiento, duración y extinción

El derecho a la prestación por desempleo nace cuando

concurran las condiciones de acceso a la misma, aunque
la prestación se causa a partir del momento en que se
entiende producido en hecho causante, es decir, cuando
se produzca la situación legal de desempleo, y siempre
que se solicite dentro del plazo de los 15 días siguientes.
La solicitud requerirá la inscripción como demandante de
empleo si la misma no se hubiera efectuado previamente;
 en ese mismo momento, asimismo, se deberá suscribir
el compromiso de actividad del artículo 268.1 LGSS; la
inscripción como demandante de empleo deber
mantenerse durante todo el período de duración de la
prestación como requisito necesario para la
conservación de su percepción, suspendiéndose el
abono, en caso de incumplirse este requisito ( artículo
209.1 LGSS). Quienes acreditando el cumplimiento de los
requisitos para el nacimiento del derecho a la prestación
establecidos en el artículo 266 LGSS presenten la
solicitud transcurrido este plazo de quince tendrán
derecho al reconocimiento de la prestación a partir de la
fecha de la solicitud, perdiendo tantos días de prestación
como medien entre la fecha en que hubiera tenido lugar
el nacimiento del derecho de haberse solicitado en
tiempo y forma y aquélla en que efectivamente se
hubiese formulado la solicitud ( artículo 268.2 LGSS).
En cuanto a la duración de la prestación por desempleo
estará en función de los períodos de ocupación cotizada
en los 6 años anteriores a la situación legal de desempleo
o al momento en que cesó la obligación de cotizar, con
arreglo a la escala establecida en el artículo
269 LGSS:

Período de cotización (en días) Período de prestación (en días)

Desde 360 hasta 539 120

Desde 540 hasta 719 180
Desde 720 hasta 899 240
Desde 900 hasta 1.079 300
Desde 1.080 hasta 1.259 360
Desde 1.260 hasta 1.439 420
Desde 1.440 hasta 1.619 480
Desde 1.620 hasta 1.799 540
Desde 1.800 hasta 1.979 600
Desde 1.980 hasta 2.159 660
Desde 2.160 720

La prestación por desempleo se suspende por las causas

establecidas en el artículo 271 LGSS, pudiéndose
reanudar de oficio o a instancia de parte ( artículo
271.4 LGSS); y se extingue los las establecidas en el
artículo 272 LGSS.

En cuanto el régimen de incompatibilidades, el

artículo 282 LGSS establece que «la prestación o el
subsidio por desempleo serán incompatibles con el
trabajo por cuenta propia, aunque su realización no
implique la inclusión obligatoria en alguno de los
regímenes de la seguridad social, o con el trabajo por
cuenta ajena, excepto cuando éste se realice a tiempo
parcial, en cuyo caso se deducirá del importe de la
prestación o subsidio la parte proporcional al tiempo
trabajado».
Son, asimismo, incompatibles con la obtención de
pensiones o prestaciones de carácter económico de la
Seguridad Social, salvo que éstas hubieran sido
compatibles con el trabajo que originó la prestación por
desempleo.
4.1.4. Reconocimiento y pago de la prestación por
desempleo

El reconocimiento del derecho a la prestación y su pago

compete al SPEE ( artículo 294 LGSS), quien dictará
resolución motivada, reconociendo o denegando el
derecho a las prestaciones por desempleo, en el plazo
de los 15 días siguientes a la fecha en que se hubiera
formulado la solicitud en tiempo y forma ( artículo
296 LGSS).
 Rige también el principio de automaticidad absoluta, en
virtud del cual, el SPEE paga la prestación por
desempleo en los supuestos de incumplimiento
empresarial de sus obligaciones de afiliación, alta y de
cotización, sin perjuicio de las acciones que pueda
adoptar contra la empresa infractora y la responsabilidad
que corresponda a esta por las prestaciones abonadas
( artículo 281 LGSS).
Es de resaltar la existencia de una modalidad de pago
único de la prestación por desempleo como medida de
fomento del empleo, contemplada en el artículo
296.3 LGSS, a cuyo tenor, cuando así lo establezca algún
programa de fomento del empleo, el SPEE podrá abonar
de una sola vez el valor actual del importe, total o parcial,
de la prestación por desempleo de nivel contributivo a
que tenga derecho el trabajador y que esté pendiente por
percibir. Su régimen jurídico está contenido en el Real
Decreto 1044/1985, de 19 de junio.
También importante a retener es que, la protección por
desempleo comprende, además de la prestación
económica, una protección vía cotización. A estos
efectos, el artículo 214 LGSS establece que, «durante
el período de percepción de la prestación por desempleo,
la entidad gestora ingresará las cotizaciones a la
Seguridad Social, asumiendo la aportación empresarial y
... descontando de la cuantía de la prestación la
aportación que corresponda al trabajador» ( artículo
273.1 LGSS).

4.2. Nivel asistencial

 Está regulado en los artículos 274-280 LGSS y normativa
expuesta en el anexo.

4.2.1. Beneficiarios del subsidio por desempleo

A tenor del artículo 274 LGSS son beneficiarios del

subsidio por desempleo:
1. Los desempleados que, figurando inscritos como
demandantes de empleo durante el plazo de un mes sin
haber rechazado oferta de empleo adecuada ni haberse
negado a participar, salvo causa justificada, en acciones
de promoción, formación o reconversión profesionales,
carezcan de rentas en los términos establecidos en la
LGSS y se encuentren en alguna de las siguientes
situaciones:

a) Haber agotado la prestación por desempleo y tener

responsabilidades familiares.

b) Haber agotado la prestación por desempleo,

carecer de responsabilidades familiares y ser mayor
de 45 años de edad en la fecha del agotamiento.

c) Ser trabajador español emigrante que habiendo

retornado de países no pertenecientes al Espacio
Económico Europeo, o con los que no exista convenio
sobre protección por desempleo, acredite haber
trabajado como mínimo doce meses en los últimos
seis años en dichos países desde su última salida de
España, y no tenga derecho a la prestación por
desempleo.

d) Haber sido declarado plenamente capaz o inválido

en el grado de incapacidad permanente parcial para
la profesión habitual, como consecuencia de un
expediente de revisión por mejoría de una situación
de incapacidad en los grados de incapacidad
permanente total para la profesión habitual,
 incapacidad permanente absoluta para todo trabajo o
gran invalidez.

2. Los liberados de prisión que, figurando inscritos como

demandantes de empleo durante el plazo de un mes sin
haber rechazado oferta de empleo adecuada ni haberse
negado a participar, salvo causa justificada, en acciones
de promoción, formación o reconversión profesionales,
carezcan de rentas en los términos establecidos en la
LGSS, no tengan derecho a la prestación por desempleo,
siempre que la privación de libertad haya sido por tiempo
superior a 6 meses.
Se entienden comprendidos en esta situación

a) Los menores liberados de un centro de

internamiento en el que hubieran sido ingresados
como consecuencia de la comisión de hechos
tipificados como delito, siempre que, además de
haber permanecido privados de libertad por 6 meses,
en el momento de la liberación, sean mayores de 16
años.

b) Las personas que hubiesen concluido un

tratamiento de deshabituación de su
drogodependencia, siempre que el mismo hubiera
durado un período superior a 6 meses y hayan visto
remitida su pena privativa de libertad.

3. Los parados que, sin haberse negado a participar,

salvo causa justificada, en acciones de promoción,
formación o reconversión profesionales, carezcan de
rentas en los términos establecidos en la LGSS, se hallen
en situación legal de desempleo y no tengan derecho a
la prestación contributiva, por no haber cubierto el
período mínimo de cotización, siempre que:

a) Hayan cotizado al menos 3 meses y tengan

responsabilidades familiares.
 b) Hayan cotizado al menos 6 meses, aunque
carezcan de responsabilidades familiares.

4. Los trabajadores mayores de 52 años, aun cuando no

tengan responsabilidades familiares, siempre que se
encuentren en alguno de los supuestos contemplados en
los apartados anteriores, hayan cotizado por desempleo
al menos durante 6 años a lo largo de su vida laboral y
acrediten que, en el momento de la solicitud, reúnen
todos los requisitos, salvo la edad, para acceder a
cualquier tipo de pensión contributiva de jubilación en el
sistema de la Seguridad Social.
Si en la fecha en que se encuentren en alguno de los
supuestos previstos en los apartados anteriores, los
trabajadores no hubieran cumplido la edad de 52 pero,
desde dicha fecha, permanecieran inscritos
ininterrumpidamente como demandantes de empleo en
los servicios públicos de empleo, podrán solicitar el
subsidio cuando cumplan esa edad. A estos efectos, se
entenderá cumplido el requisito de inscripción
ininterrumpida cuando cada una de las posibles
interrupciones haya tenido una duración inferior a
noventa días, no computándose los períodos que
correspondan a la realización de actividad por cuenta
propia o ajena. En este último caso, el trabajador no
podrá acceder al subsidio cuando el cese en el último
trabajo fuera voluntario.
En todas las modalidades de subsidio por desempleo se
exige el requisito de estar inscrito y mantener la
inscripción como demandante de empleo en los mismos
términos previstos en la prestación por desempleo (
artículo 275.1 LGSS).
El requisito de la carencia de rentas se considera
cumplido cuando el solicitante o beneficiario carezca de
rentas de cualquier naturaleza superiores, en cómputo
mensual, al 75 por 100 del SMI, excluida la parte
proporcional de dos pagas extraordinarias ( artículo
275.2 LGSS).
Por responsabilidades familiares se entiende tener a
cargo al cónyuge, hijos menores de 26 años o mayores
incapacitados, o menores acogidos, cuando la renta del
conjunto de la unidad familiar así constituida, incluido el
solicitante, dividida por el número de miembros que la
componen, no supere el 75 por 100 del SMI, excluida la
parte proporcional de dos pagas extraordinarias; no se
considera a cargo el cónyuge, hijos o menores acogidos,
con rentas de cualquier naturaleza superiores al 75 por
100 del SMI, excluida la parte proporcional de dos pagas
extraordinarias ( artículo 275.3 LGSS).
A efectos de determinar los requisitos de carencia de
rentas y, en su caso, de responsabilidades familiares, se
considerar como rentas o ingresos computables
«cualesquiera bienes, derechos o rendimientos
derivados del trabajo, del capital mobiliario o inmobiliario,
de las actividades económicas y los de naturaleza
prestacional, salvo las asignaciones de la Seguridad
Social por hijos a cargo y salvo el importe de las cuotas
destinadas a la financiación del convenio especial con la
Administración de la Seguridad Social. También se
considerarán rentas las plusvalías o ganancias
patrimoniales, así como los rendimientos que puedan
deducirse del montante económico del patrimonio,
aplicando a su valor el 100 por 100 del tipo de interés
legal del dinero vigente, con la excepción de la vivienda
habitualmente ocupada por el trabajador y de los bienes
cuyas rentas hayan sido computadas, todo ello en los
términos que se establezca reglamentariamente. Las
rentas se computarán por su rendimiento íntegro o bruto
( artículo 275.4 LGSS).
Los requisitos de carencia de rentas y, en su caso, de
existencia de responsabilidades familiares deben
 «concurrir en el momento del hecho causante y, además,
en el de la solicitud del subsidio, así como en el momento
de la solicitud de sus prórrogas o reanudaciones y
durante la percepción de todas las modalidades del
subsidio» ( artículo 275.5 LGSS).

4.2.2. Prestación: el subsidio de desempleo

Conforme al artículo 278.1 LGSS, la cuantía del

subsidio será igual al 80% del IPREM mensual, vigente
en cada momento. En el caso de desempleo por pérdida
de un trabajo a tiempo parcial, dicha cuantía se percibirá
en proporción a las horas previamente trabajadas, en los
supuestos que señala el precepto.
El Gobierno, previo informe al Consejo General del
SPEE, podrá modificar la cuantía del subsidio por
desempleo en función de la tasa de desempleo y las
posibilidades del régimen de financiación 8artículo 278.2
LGSS).

4.2.3. Nacimiento, duración y extinción

Según el artículo 276.1 LGSS el derecho al subsidio

nace a partir del día siguiente a aquel en que se cumpla
el período de espera de un mes que se ha de permanecer
como demandante de empleo.
El derecho a obtener el subsidio no quedará afectado por
la aceptación de un trabajo de duración inferior a 12
meses durante el plazo de espera de un mes, que
quedará en suspenso hasta la finalización de aquel (
artículo 276.2 LGSS).

Conforme al artículo 277.1 LGSS «la duración del

subsidio será de seis meses prorrogables, por períodos
semestrales, hasta un máximo de dieciocho meses»,
excepto en los casos que relaciona el propio precepto.
 Respecto a las causas de suspensión y extinción del
subsidio, el artículo 279 LGSS establece que serán
las mismas que para la prestación por desempleo.

4.2.4. Reconocimiento y pago del subsidio de desempleo

El pago del subsidio lo efectúa el SPEE ( artículo

294 LGSS) en el plazo de los 15 días siguientes a la
fecha en que se hubiera formulado la solicitud en tiempo
y forma ( artículo 296.1 LGSS).
Al igual que acontece con la prestación por desempleo,
la acción protectora del nivel asistencial comprende
también una prestación vía cotización, es decir, las
cotizaciones a la Seguridad Social correspondiente a
jubilación, para el supuesto de desempleados mayores
de 52 años ( artículo 280 LGSS).

5. FACTOR DE SOSTENIBILIDAD, REVALORIZACIÓN Y

CUANTÍAS (MÁXIMAS Y MÍNIMAS) DE LAS PENSIONES.
EL COMPLEMENTO POR MATERNIDAD
El gran desafío al que se enfrenta el sistema de la
Seguridad Social, no solo deriva de la crisis financiera y
económica, sino también de una cuestión demográfica.
Dos factores influyen determinantemente: 1) su
evolución condicionada, a su vez, por dos variables: el
aumento de la esperanza de vida y la disminución
prolongada de las tasas de natalidad y 2) la minoración
del flujo migratorio. Estos dos factores producen una
inversión de la estructura de la pirámide de población,
aumentando el número de pensionistas en relación con
la población activa.
Este problema demográfico también es propio de la UE.
Como señala el Libro Blanco 2012: Agenda para unas
pensiones adecuadas, seguras y sostenibles, «el
envejecimiento de la población es un reto importante
para los sistemas de pensiones en todos los Estados
miembros... Por ello, a menos que las mujeres y los
hombres prolonguen su vida laboral y ahorren más con
vistas a la jubilación, no es posible garantizar unas
pensiones adecuadas».
Hay un tercer factor a tener en cuenta. Bismarck, en su
célebre Mensaje dirigido al Reichstag el 17-11-1881,
génesis del seguro social obligatorio, seguramente
pensaba que eran pocos los alemanes, potenciales
beneficiarios de la pensión de jubilación que iban a llegar
a los 65 años, cuando la esperanza de vida en Alemania
a finales del siglo XIX, era en torno a los 45 años.
Para paliar este problema, España ha introducido una
serie de reformas que se han llevado a efecto,
prioritariamente, con la publicación de la Ley 27/2011, de
1 de agosto, sobre actualización, adecuación y
modernización del sistema de la Seguridad Social que
introduce numerosas modificaciones en nuestro texto
básico, la LGSS, de continuo citadas en el manual.
Uno de los aspectos más relevantes introducidos por la
Ley 27/2011 es el denominado factor de
sostenibilidad, en virtud del cual, con el objetivo de
mantener la proporcionalidad entre las contribuciones al
sistema y las prestaciones así como garantizar su
sostenibilidad, a partir de 2027, la pensión de jubilación
se revisará cada 5 años en función de la esperanza de
vida (disposición adicional 59.ª LGSS).

Su regulación está contenida en el artículo 211 LGSS.

Es definido como un instrumento que con carácter
automático permite vincular el importe de las pensiones
de jubilación del sistema de la Seguridad Social a la
evolución de la esperanza de vida de los pensionistas, a
través de la fórmula que se regula en el apartado 3 del
artículo 211, ajustando las cuantías que percibirán
aquellos que se jubilen en similares condiciones en
momentos temporales diferentes ( artículo
211.1 LGSS).
Su ámbito es, pues, sólo la pensión de jubilación que se
cause a partir de 1-1-2019; la Ley de Presupuestos
Generales del Estado para 2018 deja en suspenso su
entrada en vigor hasta que, en el seno de la Comisión de
Seguimiento y Evaluación de los Acuerdos del Pacto de
Toledo, «se alcance un acuerdo acerca de la aplicación
de las medidas necesarias para garantizar la
sostenibilidad del sistema». Se aplica «por una sola vez
para la determinación del importe inicial» ( artículo
211.2 LGSS) y sin perjuicio del derecho que, en su caso,
tenga el interesado al percibo del complemento por
mínimos ( artículo 211.6 LGSS). El motivo de este
plazo es permitir «un período suficientemente amplio
como para que hasta entonces los potenciales
pensionistas de jubilación puedan ser informados de las
consecuencias de la puesta en práctica del factor y tomar
medidas, en caso de considerarlo necesario.
Ciertamente, respeta los derechos adquiridos, de los que
ya tienen reconocido el derecho a la pensión de
jubilación, pero «exigirá un sacrificio considerable a los
nuevos pensionistas porque, entre otras cosas, a la
aplicación del factor de sostenibilidad hay que añadir la
aplicación progresiva de la reforma 2011 (a la que luego
se alude) en cuanto la edad de jubilación, cálculo de la
base reguladora o porcentajes aplicable» (SÁNCHEZ-
URÁN AZAÑA), nuevos pensionistas que, en sus primeros
años de vida laboral, hoy en día, bien no encuentran
trabajo bien han tenido que emigrar en su búsqueda
minorando tanto sus propios períodos de carencia como
la población activa que sostiene las actuales pensiones.
Los elementos para su cálculo son: a) las tablas de
mortalidad de la población pensionista de jubilación del
sistema de la Seguridad Social elaboradas por la propia
Seguridad Social y b) la edad de 67 años como edad de
referencia ( artículo 211.3 LGSS).

Respecto a la revalorización de las pensiones, el

artículo 58 LGSS establece que «las pensiones de la
Seguridad Social en su modalidad contributiva, incluido el
importe de la pensión mínima, serán incrementadas al
comienzo de cada año en función del índice de
revalorización previsto en la correspondiente Ley de
Presupuestos Generales del Estado», introduciendo,
pues, una importante y novedosa modificación puesto
que éstas, desde 1997, se venían revalorizando
aplicando, exclusivamente, el índice de precios de
consumo. El índice de revalorización se calcula aplicando
la fórmula matemática que recoge el artículo
58.2 LGSS. Su revisión seguirá siendo también anual,
fijado en las Leyes de Presupuestos, estableciéndose un
techo mínimo y máximo
En cuanto a las pensiones de la Seguridad Social, en su
modalidad no contributiva, según el artículo 62 LGSS,
éstas «serán actualizadas en la correspondiente Ley de
Presupuestos Generales del Estado, al menos, en el
mismo porcentaje que dicha Ley establezca como
incremento general de las pensiones contributivas de la
Seguridad Social».

En virtud del Real Decreto-ley 1/2020, de 14 de enero, por

el que se establece la revalorización y mantenimiento de
las pensiones y prestaciones públicas del sistema de
Seguridad Social, con efectos de 1 de enero de 2020, la
revalorización de las pensiones y otras prestaciones
abonadas por el sistema de la Seguridad Social, en su
modalidad contributiva y no contributiva, se establece en
el del 0´9 por 100, no siendo de aplicación lo dispuesto
en el artículo 58 LGSS.Por el contrario, las pensiones
extraordinarias por actos de terrorismo, según el
artículo 61 LGSS, «no estarán sujetas a los límites de
reconocimiento inicial y de revalorización de pensiones».
El importe de la pensión, una vez revalorizada, estará
limitado por una cuantía máxima ( artículo 57 LGSS,
declarado constitucional por la STC 134/1987, de 21 de
julio –para el 2020: 2.683´34 euros mensuales o
37.566´76 euros anuales).
El importe de las pensiones, una vez revalorizadas, se
complementará, en su caso, en la cuantía necesaria para
alcanzar las cuantías mínimas que se reflejan en los
Reales Decretos sobre revalorización de pensiones del
sistema de la Seguridad Social, es el denominado
complemento por mínimos previsto expresamente en
el artículo 59 LGSS, a cuyo tenor, «los beneficiarios
de pensiones del sistema de la Seguridad Social, en su
modalidad contributiva, que no perciban rendimientos del
trabajo, del capital o de actividades económicas y
ganancias patrimoniales, de acuerdo con el concepto
establecido para dichas rentas en el Impuesto sobre la
Renta de las Personas Físicas, o que, percibiéndolos, no
excedan de la cuantía que anualmente establezca la
correspondiente Ley de Presupuestos Generales del
Estado, tendrán derecho a percibir los complementos
necesarios para alcanzar la cuantía mínima de las
pensiones, siempre que residan en territorio español».
Asimismo establece que el importe de dichos
complementos «en ningún caso podrá superar la cuantía
establecida en cada ejercicio para las pensiones de
jubilación e invalidez en su modalidad no contributiva»
( artículo 59.2 LGSS).
De esta redacción se extraen las siguientes
conclusiones: 1) Que los complementos por mínimos
tienen un mayor marcado carácter asistencial al
asimilarlos cada vez más a las pensiones no
contributivas al declarar su inexportabilidad y equiparar
su cuantía a las no contributivas. 2) Su mayor vinculación
con el Derecho Tributario.
Cada año el Gobierno dicta el correspondiente Real
Decreto sobre revalorización de las pensiones del
sistema de la Seguridad Social y de otras prestaciones
sociales públicas para cada ejercicio. Dada la situación
política excepcional que se ha producido, para el 2020,
dicha revalorización se ha producido mediante una ley,
en forma de Real Decreto-ley, 1/2020, de 14 de enero,
por el que se establece la revalorización y mantenimiento
de las pensiones y prestaciones públicas del sistema de
Seguridad Social.
Finalmente, indicar que la LGSS (artículo 60) establece
el llamado complemento por maternidad en las
pensiones contributivas del sistema de la Seguridad
Social que se reconoce, por su aportación demográfica a
la Seguridad Social, a las mujeres que hayan tenido hijos
biológicos o adoptados y sean beneficiarias en cualquier
régimen del sistema de la Seguridad Social de pensiones
contributivas de jubilación, viudedad o IP.
Tiene la naturaleza jurídica de pensión pública
contributiva. Consiste en un importe equivalente al
resultado de aplicar a la cuantía inicial de las referidas
pensiones un porcentaje determinado, que estará en
función del número de hijos según la siguiente escala: a)
en el caso de 2 hijos: 5%; b) en el caso de 3 hijos: 10%;
c) en el caso de 4 o más hijos: 15%.
A efectos de determinar el derecho al complemento, así
como su cuantía, únicamente se computarán los hijos
nacidos o adoptados con anterioridad al hecho causante
de la pensión correspondiente.
Para el caso específico de hijos biológicos dados en
adopción: Vid. Criterio 1/2018 de la Subdirección General
de Ordenación y Asistencia Jurídica de 1-2-2018.
 El TJUE en su sentencia Instituto Nacional de la
Seguridad Social (C-450/18) declara que «la Directiva
79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978,
relativa a la aplicación progresiva del principio de
igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de
seguridad social, debe interpretarse en el sentido de que
se opone a una norma nacional...que establece el
derecho a un complemento de pensión solamente para
las mujeres que hayan tenido al menos dos hijos
biológicos o adoptados y sean beneficiarias de pensiones
contributivas de IP (caso de autos) en cualquier Régimen
del sistema de Seguridad Social nacional, mientras que
los hombres que se encuentren en una situación idéntica
no tienen derecho a tal complemento de pensión». Habrá
que esperar a ver cómo reacciona y asume esta
sentencia las autoridades nacionales, no solo para las
prestaciones de IP sino también para las de jubilación y
viudedad.

LECCIÓN 9. PRESTACIONES NO
CONTRIBUTIVAS
1. INTRODUCCIÓN
Hasta esta lección se ha analizado las prestaciones del
sistema de la Seguridad Social, en su modalidad
contributiva, de naturaleza bismarckiana/profesional, ya
sea su origen una contingencia profesional ya una
contingencia común.
Esta lección está dedicada a las prestaciones de
Seguridad Social en su modalidad no contributiva, de
naturaleza beveridgiana/universal.
Las prestaciones no contributivas fueron introducidas en
el sistema de la Seguridad Social por la Ley 26/1990, de
20 de diciembre, por la que se establecen en la
Seguridad Social prestaciones no contributivas. Como
expresaba su Exposición de Motivos, «la trascendencia
de la reforma que la Ley introduce, se centra en la
extensión del derecho a las pensiones de jubilación,
invalidez y a las prestaciones familiares por hijo a cargo,
del sistema de la Seguridad Social, a todos los
ciudadanos, aun cuando no hayan cotizado nunca o el
tiempo suficiente para alcanzar prestaciones del nivel
contributivo, por la realización de actividades
profesionales. Se trata, en definitiva, de la
universalización de tales prestaciones.»
De esta manera «la Seguridad Social acoge en su seno,
cada vez con amplitud mayor, las viejas y no
desaparecidas prestaciones de beneficencia pero
elevándolas al plano de exigibilidad jurídica, eliminando
su carácter graciable o discrecional» (ALONSO OLEA),
transformándose la beneficencia, sus prestaciones, en
«un verdadero derecho subjetivo a la pensión, en su
modalidad no contributiva, otorgada por la Seguridad
Social» (ESCUDERO RODRÍGUEZ).
Ahora bien, se trataría de un derecho subjetivo
imperfecto (no de derecho estricto, a diferencia de las
contributivas), «en cuanto que el nacimiento del derecho
a la prestación depende de una circunstancia personal,
subjetiva: demostrar un estado de necesidad, que actúa
como condicionante previo del reconocimiento del
derecho y que impide que la prestación nazca
automáticamente» (ALONSO-OLEA GARCÍA). Cumplidos
los requisitos para causar y conservar el derecho (edad,
residencia, carencia de ingresos y rentas...), la persona
tiene (ya sí) derecho a la prestación –lo que las diferencia
de la caridad, beneficencia, asistencia social
decimonónica–, y es exigible ante los poderes públicos.
Estas prestaciones no contributivas forman parte del
sistema de la Seguridad Social (artículo 41 Const.),
competencia del Estado sobre su legislación básica
(artículo 149.1.17 Const.). En palabras del Tribunal
Constitucional, «debe ser incardinado en la materia
`Seguridad Social´, pues de acuerdo con nuestra
doctrina, el art. 41 CE, al poner en relación el sistema
de Seguridad Social con las situaciones o estados de
necesidad, persigue superar esta perspectiva legal
donde era prioritaria la noción de riesgo o contingencia
(STC 103/1004 de 22 de noviembre). Con ello, se
confirma la idea de que la Seguridad Social se configura
como una función de Estado para atender situaciones de
necesidad que pueden ir más allá de la cobertura
contributiva de la que el propio sistema partía»; lo que
nos permitió afirmar que «el sistema de Seguridad Social,
al configurarse como una función de Estado, permite
incluir en su ámbito no sólo a las prestaciones de carácter
contributivo, sino también a las no contributivas» (STC
33/2014, de 27 de febrero).
Estas prestaciones no contributivas del sistema de la
Seguridad Social, «conviven» con las prestaciones
establecidas por las Comunidades Autónomas en el
ejercicio de sus competencias sobre «Asistencia Social»
(artículo 148.1.20 Const.). La jurisprudencia del Tribunal
Constitucional (SSTC 76/1986, de 9 de junio; 146/1996,
de 25 de noviembre; 13/1992, de 6 de febrero) venía
declarando que esta asistencia social (artículos
148.1.20):
– Es la que se halla extramuros del sistema de la
Seguridad Social, «externa al Sistema de Seguridad
Social y no integrada en él».
– Aparece «como un mecanismo protector de situaciones
de necesidad específicas, sentidas por grupos de
población a los que no alcanza aquel sistema y que opera
mediante técnicas distintas de las propias de la
Seguridad Social».
–En el momento actual –(y) con independencia de que la
evolución del sistema de Seguridad Social pueda ir en la
misma dirección– es característica de la misma su
sostenimiento al margen de toda obligación contributiva
o previa colaboración económica de los destinatarios o
beneficiarios.
En aplicación de esta jurisprudencia, las Comunidades
Autónomas no podían entrar a regular/ establecer,
complementar/modificar, las prestaciones no
contributivas del sistema de la Seguridad Social.
Pero, posteriormente, en su sentencia 239/2002, de 11
de noviembre, extrae el razonamiento de que «resulta
legítimo constitucionalmente que la Seguridad Social, en
cuanto función de Estado destinada a cubrir las
situaciones de necesidad que puedan generarse, incluya
en su seno prestaciones de naturaleza no contributiva.
Pero ello no abona que tal expansión sobre el alcance
que dicha materia tenía al aprobarse la Constitución
merme o restrinja el ámbito propio de la asistencia social,
pues esta tendencia que, de profundizarse, incluso
podría determinar el vaciamiento de esta última materia,
con el consiguiente menoscabo de las competencias
autonómicas, no ha sido querida por el constituyente, en
la medida en que atribuye el apoyo a las situaciones de
necesidad a todos los poderes públicos, de manera que
cada cual actúe en su respectivo ámbito de
competencias». Es una exigencia del «Estado social de
Derecho ( art. 1 CE) que quienes no tengan cubiertas
sus necesidades mínimas por la modalidad no
contributiva del sistema de la Seguridad Social puedan
acceder a otros beneficios o ayudas de carácter o
naturaleza diferente, habida cuenta de que esta zona
asistencial interna al sistema coincide con el título
competencial del art. 148.1.20 CE».
Las características de estas ayudas autonómicas,
continúa expresando, son:
– Su carácter complementario.
– Su carácter extraordinario, exclusivamente puntual o
esporádico, que limitan en el tiempo el derecho a la
percepción.
– La inexistencia de módulos de actualización de los
auxilios, consecuencia de lo anterior.
– Su abono a cargo de los presupuestos autonómicos.
– Su no exigencia de ser caracterizadas por su
integración en un sistema unitario y permanente ni en el
tiempo ni en el espacio, pues la exclusividad de esta
competencia permite a aquéllas optar por
configuraciones diferentes en sus territorios respectivos.
En su virtud, el Tribunal Constitucional entendió que es
conforme a nuestra Constitución la posibilidad de que las
Comunidades Autónomas varíen la cuantía de las
prestaciones de una de las modalidades de protección
(mediante complementos a las no contributivas)
establecidas por el sistema de la Seguridad Social, y, por
ende, el legislador tuvo que modificar el actual artículo
42.4 LGSS.
Sin embargo, y con el debido respeto, se considera que
esta sentencia:

– Quebró los principios del artículo 2 LGSS

(universalidad, unidad, solidaridad e igualdad)
permitiendo que las no contributivas varíen de una
Comunidad Autónoma a otra puesta que cada una
establece su propia cuantía de complemento y habrá
(hay) algunas que ni siquiera las contemple,
quebrantando asimismo, de esta forma, otro de los
principios esenciales en los que se basa la Seguridad
Social, el de caja única, que preside su sistema
financiero.
– Trasformó a las Comunidades Autónomas, y no al
Estado, en el poder público que define el concepto de
«situación de necesidad» del artículo 41 Const.
(MONTOYA MELGAR).
– Convirtió estos complementos a las no contributivas en
beneficencia puesto que las hizo depender de las
disponibilidades presupuestarias autonómicas, volviendo
a su carácter decimonónico, graciable y discrecional,
tanto en el reconocimiento del derecho como en su
conservación.
Una de las novedades de la LGSS (2015) es dar un un
nuevo título (propio), el Título VI, a las prestaciones no
contributivas destinando sus capítulos a: (3) las
prestaciones familiares, (4) la invalidez no contributiva y
(5) la jubilación no contributiva. A ellas hay que añadir,
con carácter previo, (2) un subsidio especial por
maternidad
Dos son los requisitos básicos a los que la LGSS
supedita el reconocimiento y mantenimiento del derecho
a las prestaciones no contributivas: la residencia y la
carencia de ingresos.
Cada uno de estos requisitos será analizado en la
respectiva prestación, si bien aquí se indica, como norma
general sobre residencia aplicable a todas ellas, que sus
beneficiarios «podrán ser citados a comparecencia en las
oficinas de la entidad gestora competente con la
periodicidad que esta determine» y que, a efectos de su
mantenimiento, «se entenderá que el beneficiario tiene
su residencia habitual en España aun cuando haya
tenido estancias en el extranjero, siempre que estas no
superen los 90 días naturales a lo largo de cada año
natural, o cuando la ausencia del territorio español esté
motivada por causas de enfermedad debidamente
justificadas» ( artículo 51 LGSS).
Son de naturaleza no contributiva las prestaciones que
relaciona los artículos 181 y 109.3.b) LGSS, que se
 pasan a exponer: (2) supuesto especial de maternidad,
(3) las prestaciones familiares, (4) la pensión de invalidez
no contributiva y (5) la pensión de jubilación no
contribtiva.

2. MATERNIDAD: SUPUESTO ESPECIAL

El subsidio por maternidad no contributivo está regulado
en los artículos 181-182 LGSS y en los artículos 15-21
RMPEL. La LGSS le denomina subsidio especial por
nacimiento pero, dado que la situación a proteger sigue
siendo una maternidad biológica, se le continúa llamando
subsidio por maternidad.

2.1. Beneficiarias

Conforme al artículo 181 LGSS, son beneficiarias las

trabajadoras por cuenta ajena (solo pues la mujer) que,
en caso de parto (solo pues maternidad biológica),
reúnan los requisitos exigidos para acceder al subsidio
por nacimiento y cuidado de menor (afiliada, en alta o
situación asimilada al alta), salvo el período mínimo de
cotización.

2.2. Prestación

La prestación económica consiste en un subsidio igual al 100 por 100 del

IPREM vigente en cada momento, salvo que la base reguladora calculada
conforme a la regla anterior fuese de cuantía inferior, en cuyo caso se tomará

ésta ( artículo 188.2 LGSS).

2.3. Nacimiento, duración y extinción

El derecho al subsidio por maternidad no contributivo

nace «a partir del día del parto» (artículo 17.1 RMPEL).
Su duración es de 42 días naturales a contar desde el
parto. Estos 42 días se verán incrementados en 14 días
naturales en los casos de: a) nacimiento de hijo en una
familia numerosa o en la que, con tal motivo, adquiera
dicha condición, de acuerdo con lo dispuesto en la
Ley 40/2003, de 18 de noviembre, de Protección a las
Familias Numerosas; b) nacimiento de un hijo en una
familia monoparental, entendiendo por tal, la constituida
por un solo progenitor con el que convive el hijo nacido y
que constituye el sustentador único de la familia; c) parto
múltiple, entendiendo que existe el mismo cuando el
número de nacidos sea igual o superior a dos; d) cuando
la madre o el hijo estén afectados de discapacidad en un
grado igual o superior al 65%. Este incremento es único,
no procediendo su acumulación aun cuando concurran
dos o más circunstancias ( artículos 182.3 LGSS y
17.2 RMPEL).
En el supuesto de fallecimiento del hijo, la duración de la
prestación económica no se verá reducida, ni tampoco
cuando el feto no reúna las condiciones establecidas en
el artículo 30 del CC para adquirir la personalidad,
siempre que hubiera permanecido en el seno materno
durante al menos 180 días (artículo 17.3 RMPEL).
La duración del subsidio no se amplía en los casos de
partos prematuros y en los de hospitalización de los
neonatos ni, en tales supuestos, procederá tampoco la
interrupción del abono del subsidio (artículo 17.4
RMPEL).
El derecho al subsidio por maternidad no contributivo
podrá ser denegado, anulado o suspendido cuando la
beneficiaria (artículo 18 RMPEL): a) hubiera actuado
fraudulentamente para obtener o conservar el subsidio;
b) trabajadora por cuenta propia o ajena durante la
percepción del subsidio.
 A tenor del artículo 17.6 RMPEL, el derecho al subsidio
se extingue por: a) transcurso del plazo de duración
establecido; b) fallecimiento de la beneficiaria; c)
reconocerse a la beneficiaria una pensión por IP.

2.4. Reconocimiento y pago

El subsidio por maternidad no contributiva es gestionado

directamente por el INSS (artículo 19.1 RMPEL). El
procedimiento para su reconocimiento se inicia a
instancia de la trabajadora mediante solicitud dirigida a la
Dirección Provincial del INSS (artículo 21.1 RMPEL). A la
solicitud deberán acompañarse preceptivamente los
documentos que relaciona el artículo 21.2 RMPEL:
a) El informe de maternidad expedido por el
correspondiente Servicio Público de Salud cuando el
INSS no disponga de él. Este informe, ha de ser expedido
por el facultativo del Servicio Público de Salud que
atienda a la trabajadora embarazada, quien certificará la
fecha del parto (artículo 20.1 RMPEL). Constará de un
original, que se entregará a la trabajadora, y de tres
copias, de las cuales: una irá destinada a su empresa, a
entregar por la trabajadora en un plazo de 7 días; otra,
se tramitará a la Inspección de Servicios Sanitarios u
órgano equivalente del Servicio Público de Salud
correspondiente; y otra quedará en poder del facultativo
(artículo 20.2 RMPEL). El Servicio Público de Salud
remitirá al INSS el informe de maternidad y el parte de
alta médica en el plazo de los cinco días naturales
siguientes al de su expedición (artículo 20.3 RMPEL).
b) Libro de Familia o certificación de la inscripción del hijo
o hijos en el Registro Civil, siempre y cuando no haya
sido transmitido este dato por el Registro Civil.
c) Certificado de cotizaciones a la Seguridad Social de la
última o últimas empresas.
En los supuestos en que proceda la ampliación del
subsidio, además de estos documentos, serán
necesarios los que relaciona el artículo 21.3 RMPEL:
a) Título oficial de familia numerosa. Si no ha sido
reconocida la condición de familia numerosa pero se
presume dicha situación, se acreditará tal condición con
la presentación del formulario de haber solicitado el título
de familia numerosa.
b) Certificado de discapacidad de la madre con
reconocimiento de un grado igual o superior al 65%
c) Informe médico del hospital público en el que se haya
producido el nacimiento del hijo. Si el nacimiento se
produce en un centro privado será necesario presentar
un informe del facultativo del Servicio Público de Salud.
A la vista de la documentación presentada o de los datos
acreditados, y una vez comprobados los requisitos
exigidos para acceder al subsidio, el Director Provincial
del INSS dictará resolución expresa y notificará en el
plazo de 30 días, contados desde la recepción de la
solicitud de la interesada, el reconocimiento o
denegación del derecho a la prestación (artículo 21.5
RMPEL).
El INSS podrá iniciar de oficio el procedimiento para el
reconocimiento del subsidio cuando disponga de los
datos suficientes para ello debiendo comunicar a la
interesada dicha circunstancia en el plazo de 15 días
contados desde el día siguiente al del hecho causante
(artículo 21.6 RMPEL).
El pago del subsidio será realizado directamente por el
INSS, por lo que no cabe fórmula alguna de colaboración,
ni voluntaria ni obligatoria, por parte de las empresas
(artículo 19.2 RMPEL) y se realizará por periodos
vencidos (artículo 19.3 RMPEL).
3. PRESTACIONES FAMILIARES
La acción protectora de la Seguridad Social contempla,
como prestación de su sistema, las prestaciones
familiares en su modalidad no contributiva ( artículo
42.1.d LGSS). Están reguladas en los artículos 351-362
LGSS y en el Real Decreto 1335/2005, de 11 de
noviembre, por el que se regulan las prestaciones
familiares de la Seguridad Social (en adelante RPF).
Comienza su regulación el artículo 351 enumerándolas,
estableciendo que las prestaciones familiares de la
Seguridad Social, en su modalidad no contributiva,
consistirán en una: (3.1) asignación por hijo o menor a
cargo; (3.2) prestación económica de pago único a tanto
alzado por nacimiento o adopción de hijo, en supuestos
de familias numerosas, monoparentales y en los casos
de madres con discapacidad; (3.3) una prestación
económica de pago único por parto o adopción múltiples.

3.1. Asignación por hijo o menor a cargo

3.1.1. Sujetos causantes

Al igual que en las prestaciones por muerte y

supervivencia, en las familiares hay que distinguir entre
el sujeto causante y el sujeto beneficiario de la
prestación.
Los sujetos causantes de la asignación por hijo o menor
a cargo son ( artículo 351.a LGSS):
1) El hijo menor de 18 años.
2) El menor a cargo del beneficiario en régimen de
acogimiento familiar permanente o guarda con fines de
adopción
 3) El hijo mayor de 18 años, afectado por una
discapacidad en un grado igual o superior al 65%, a
cargo del beneficiario, cualquiera que sea la naturaleza
legal de la filiación. La disposición adicional 25.ª LGSS
establece que están afectadas por una discapacidad en
un grado igual o superior al 65% «aquellas personas que
judicialmente hayan sido declaradas incapaces»,
disponiendo pues su homologación automática.
El hijo o el menor acogido se considera cargo «cuando
conviva y dependa económicamente del beneficiario»
(artículo 9.1 RPF). Se entiende, salvo prueba en
contrario, «que existe dependencia económica cuando el
hijo o el menor acogido conviva con el beneficiario». A
estos efectos, no rompe la convivencia «la separación
transitoria motivada por razón de estudios, trabajo de los
padres o acogedores, tratamiento médico, rehabilitación
u otras causas similares» (artículo 9.2 RPF).
Se considerará que el hijo o el menor acogido está a
cargo del beneficiario, aun cuando realice un trabajo
lucrativo, por cuenta propia o ajena, siempre que
continúe conviviendo con el beneficiario de la prestación
y que los ingresos percibidos por aquél en concepto de
rendimientos del trabajo no superen el 75 por 100 del SMI
vigente en cada momento, en cómputo anual; y se
mantiene aunque su afiliación como trabajador suponga
su encuadramiento en un régimen de Seguridad Social
distinto a aquel en el que esté afiliado el beneficiario de
la prestación ( artículos 351.a LGSS y 9. 3 RPF).
Se considerará que el hijo o el menor acogido no está a
cargo del beneficiario cuando sea perceptor de una
pensión contributiva, a cargo de un régimen público de
protección social, distinta de la pensión de orfandad o de
la pensión en favor de familiares de nietos y hermanos
(artículo 9.4 RPF).

3.1.2. Beneficiarios
Conforme al artículo 352.1 LGSS, tienen derecho a la
asignación económica por hijo o menor a cargo quienes:
a) Residan legalmente en territorio español. Este
requisito se acreditará, preferentemente, mediante una
certificación de inscripción en el correspondiente padrón
municipal, tratándose de un español; a través de la tarjeta
de residencia o certificado de residencia, caso de
ciudadanos Unión Europea, EEE y Suiza; o mediante la
autorización de residencia o la tarjeta de identidad de
extranjero, caso de extranjero no comunitario (artículo
28.3 RFP).

Aparte de lo establecido (e indicado) en el artículo

51 LGSS –esto es, que la residencia no se considere
interrumpida por las ausencias del territorio español
inferiores a 90 días a lo largo de cada año natural ni por
la ausencia del territorio español motivada por causas de
enfermedad debidamente justificadas– tampoco se
considera interrumpida «respecto de los trabajadores
trasladados por su empresa fuera del territorio español»
que se encuentren en situación asimilada a la de alta y
coticen en el correspondiente régimen de Seguridad
Social español (artículo 28.4 RPF).
b) Tengan a su cargo hijos o menores en régimen de
acogimiento familiar permanente o guarda con fines de
adopción, menores de 18 años, o mayores afectados por
una discapacidad en un grado igual o superior al 65% y
residentes en territorio español (artículo 10.1.b RPF). Se
considera cumplido este requisito respecto de los hijos o
menores acogidos que acompañen en sus
desplazamientos a los trabajadores trasladados por su
empresa fuera del territorio nacional (artículo 28.4 RPF).
c) No perciban ingresos anuales, de cualquier naturaleza,
superiores a la cuantía que fije anualmente la Ley de
Presupuestos Generales del Estado, para el 2016,
11.576´83 euros, cuantía que se ve incrementada en un
15% por ciento por cada hijo o menor a cargo, a partir del
segundo, éste incluido.
En el supuesto de convivencia del padre y de la madre,
si la suma de los ingresos de ambos superase los límites
de ingresos indicados, no se reconocerá la condición de
beneficiario a ninguno de ellos. Igual regla se aplicará en
los supuestos en que el acogimiento familiar permanente
o la guarda con fines de adopción, se haya constituido
por dos personas que formen una misma unidad familiar.
Los límites de ingresos señalados se actualizan
anualmente en la Ley de Presupuestos Generales del
Estado, respecto de la cuantía establecida en el ejercicio
anterior, al menos, en el mismo porcentaje que en dicha
ley se establezca como incremento general de las
pensiones contributivas de la Seguridad Social.
También pueden, en determinados supuestos, ser
beneficiarios de las asignaciones económicas por hijo o
menor a cargo, quienes perciban ingresos anuales por
cualquier naturaleza que superen estas cifras.
Si se trata de hijos o menores a cargo con discapacidad,
no se exigirá límite de recursos económicos a efectos del
reconocimiento de la condición de beneficiario (
artículo 352.3 LGSS).
d) No tengan derecho, ni el padre ni la madre, a
prestaciones de esta misma naturaleza en cualquier otro
régimen público de protección social.

A tenor del artículo 352.2 LGSS son también

beneficiarios de la asignación que, en su caso y en razón
de ellos, hubiera correspondido a sus padres:
a)Los huérfanos absolutos, de padre y madre, menores
de 18 años o mayores de dicha edad con discapacidad
en un grado igual o superior al 65%. En estos supuestos,
«coinciden plenamente la persona del causante y la del
preceptor, que también será el hijo, pues en este caso se
halla `a cargo de sí mismo´, teniendo la asignación por
finalidad atender a mitigar su propio estado de
necesidad» (STS de 4 de julio de 2007).
Es abundante la jurisprudencia del Tribunal Supremo,
citada en su sentencia de 27 de noviembre de 2007,
declarando que entra dentro de la «apreciación de la
existencia de enfermedades (si bien sean profesionales,
aunque su doctrina puede aplicarse también a las
comunes con similares característica) contraídas
muchos años antes de su detección, por ser tales
enfermedades de carácter insidioso». En aplicación de
esta doctrina, deduciendo «con la razonable seguridad
que los padecimientos del actor existían ya al fallecer su
madre», reconoce el grado de discapacidad y el derecho
a causar la prestación a huérfano absoluto.
b) Quienes no sean huérfanos y hayan sido
abandonados por sus padres, siempre que no se
encuentren en régimen de acogimiento familiar
permanente o guarda con fines de adopción.
c) Los hijos mayores de 18 años, con discapacidad, cuya
capacidad no haya sido modificada judicialmente y
conserven su capacidad de obrar. Cuando se trate de
menores sin discapacidad, será requisito indispensable
que sus ingresos anuales, incluida, en su caso, la
pensión de orfandad, no superen el límite de ingresos
establecido en la Ley de Presupuestos.
El artículo 11 RPF contiene las normas para
determinación del beneficiario, estableciendo:
– En los casos de convivencia familiar: Si en ambos
progenitores o adoptantes o, en su caso, en quienes
hubiesen acogido al menor, concurren las circunstancias
necesarias para ser beneficiarios por un mismo
causante, será beneficiario: a) Uno de ellos, de común
acuerdo, que se presume que existe, cuando la
prestación se solicite por uno de los beneficiarios. b) Si
no existe acuerdo, lo que deberá comunicarse de forma
expresa al INSS, se aplicarán las reglas que, en cuanto
a la patria potestad y guarda, establece el Cc. En este
supuesto, el INSS dictará resolución reconociendo el
derecho al percibo de la prestación pero quedará su
abono en suspenso en tanto no recaiga la oportuna
resolución judicial.
– En los casos de separación judicial, nulidad o divorcio:
Será beneficiario quien tenga a su cargo al hijo o menor
acogido, aunque se trate de persona distinta a aquélla
que tenía reconocida la prestación antes de producirse la
separación judicial, la nulidad o el divorcio, siempre que
sus ingresos no superen los límites de ingresos anuales
establecidos para ser beneficiario en la Ley de
Presupuestos. No obstante, cuando concurran en ambos
progenitores, adoptantes o acogedores las
circunstancias para ser beneficiarios, la prestación se
reconocerá a: a) Uno solo de aquéllos, determinado de
común acuerdo, presumiéndose que existe cuando la
prestación se solicite por uno de los dos. b) Si no hay
acuerdo o resolución judicial expresa al respecto, será
beneficiario aquél a quien se conceda la custodia del hijo
o menor. c) Cuando por resolución judicial se hubiera
acordado el ejercicio compartido de la guarda y custodia,
la prestación se reconocerá, previa solicitud, a cada uno
de ellos en proporción al tiempo en que le haya sido
reconocida la custodia del hijo o menor.
Estas reglas se aplican también en los supuestos de
ruptura de una unidad familiar basada en una análoga
relación de afectividad a la conyugal.
– En los casos de huérfanos de ambos progenitores o
adoptantes y de quienes, no siendo huérfanos, hayan
sido abandonados por aquéllos la asignación se hará
efectiva a los representantes legales o a quienes tengan
a su cargo al menor o persona con discapacidad
incapacitado judicialmente, en tanto cumplan con la
 obligación de mantenerlo y educarlo; en otro caso, se
abonará al propio huérfano o abandonado.

Finalmente indicar que, según el artículo 355.1 LGSS,

«todo beneficiario estará obligado a declarar cuantas
variaciones se produzcan en su familia, siempre que
estas deban ser tenidas en cuenta a efectos del
nacimiento, modificación o extinción del derecho. En
ningún caso será necesario acreditar documentalmente
aquellos hechos o circunstancias, tales como el importe
de las pensiones y subsidios, que la Administración de la
Seguridad Social deba conocer por sí directamente». A
estos efectos, «todo beneficiario estará obligado a
presentar, dentro del primer trimestre de cada año, una
declaración expresiva de los ingresos habidos durante el
año anterior».

3.1.3. Prestación

La cuantía de la asignación por hijo o menor a cargo

depende de si el hijo causante tiene o no reconocida una
discapacidad y en qué grado. A título ilustrativo, para el
2020, las cuantías son:
– Si el hijo es menor de 18 años: 341 euros, en cómputo
anual, cuando los ingresos del beneficiario no rebasen el
límite establecido en las leyes de presupuestos (12.424
euros anuales) más un 15% por cada hijo o menor
acogido a cargo a partir del segundo. Si se trata de
familias numerosas el límite será mayor.
– Si el hijo es menor de 18 años tiene la condición de
persona con discapacidad en un grado igual o superior al
33%: 1.000 euros anuales por hijo.
– Si el hijo es mayor de 18 años y está afectado por una
discapacidad en un grado igual o superior al 65%:
4.747´20 euros anuales por hijo.
 – Si el hijo es mayor de 18 años y está afectado por una
discapacidad en un grado igual o superior al 75 % y,
como consecuencia de pérdidas anatómicas o
funcionales, necesite el concurso de otra persona para
realizar los actos más esenciales de la vida, tales como
vestirse, desplazarse, comer o análogos: 7.120´80 euros
anuales por hijo.
La determinación del grado de discapacidad en un 33%
o 65% –y, en su caso, la revisión del grado–, la efectúa
los equipos de valoración y orientación (EVOS) –Ceuta o
Melilla– dependientes del IMSERSO o, en su caso, a los
órganos correspondientes de las Comunidades
Autónomas a las que se hubieran transferido las
funciones y servicios de dicha Entidad Gestora (artículo
15 RPF) aplicando los baremos contenidos en el
anexo I del Real Decreto 1971/1999, de 23 de diciembre,
sobre procedimiento de para el reconocimiento,
declaración y calificación del grado de discapacidad (en
adelante RPD), en los que se valoran tanto los factores
físicos, psíquicos o sensoriales como los factores
sociales complementarios. Dicha calificación se analiza
en el epígrafe de la invalidez no contributiva.
La determinación del grado de discapacidad en un 75%
y valoración de la necesidad del concurso de otra
persona se realiza por los EVOS, u órganos competentes
de las Comunidades Autónomas, aplicando el baremo
contenido en el DVD con las especificaciones relativas a
la edad y tipo de discapacidad que se establecen en el
mismo (disposición adicional segunda DVD).

3.1.4. Nacimiento y extinción del derecho. Régimen de

(in)compatibilidades

El reconocimiento del derecho a la asignación económica

por hijo o menor a cargo «surtirá efectos a partir del día
primero del trimestre natural inmediatamente siguiente al
de la presentación de la solicitud». Este mismo criterio se
aplicará en el supuesto de modificaciones en el contenido
del derecho, que supongan un aumento en la cuantía de
la asignación económica que se viniera percibiendo
(artículo 17.1 RPF).
La asignación por hijo o menor a cargo se extingue por:
a) el fallecimiento del causante; si el que fallece es el
beneficiario, la titularidad del derecho pasaría al
progenitor sobreviviente, si tiene el causante a su cargo;
b) el cumplimiento de la edad de 18 años, salvo cuando
se trate de causante mayor de dicha edad afecto de una
discapacidad igual o superior al 65%; c) la desaparición
o supresión de la discapacidad por mejoría del causante;
d) el cese de la dependencia económica del causante
respecto al beneficiario; e) la superación, en el año
anterior, de los límites de ingresos legalmente
establecidos para el mantenimiento del derecho
Si se producen variaciones en las circunstancias
familiares, éstas surtirán efecto ( artículo 355.2 LGSS):
a) en caso de nacimiento del derecho, a partir del día
primero del trimestre natural inmediatamente siguiente a
la fecha en que se haya solicitado el reconocimiento del
mismo; b) en caso de extinción del derecho, a partir del
último día del trimestre natural dentro del cual se haya
producido la variación de que se trate.
En cuanto al régimen de incompatibilidades (artículo 30
RPF):
Cuando concurran en ambos progenitores o adoptantes
o, en su caso, en los acogedores las circunstancias
necesarias para tener la condición de beneficiarios de las
prestaciones familiares, el derecho a percibir la
prestación sólo podrá ser reconocido en favor de uno de
ellos.
Las prestaciones familiares serán incompatibles con la
percepción, por parte de los progenitores o adoptantes o,
en su caso, de los acogedores, de cualquier otra
prestación análoga establecida en los restantes
regímenes públicos de protección social. En el supuesto
de que uno de los progenitores o adoptantes esté
incluido, en razón de la actividad desempeñada o por su
condición de pensionista, en un régimen público de
Seguridad Social, la prestación correspondiente será
reconocida por dicho régimen, siempre que aquél reúna
los requisitos necesarios para ser beneficiario de dicha
prestación. Cuando los beneficiarios puedan tener
derecho a la misma prestación por un mismo sujeto
causante en varios regímenes públicos de protección
social, deberán optar por uno de ellos.
La percepción de las asignaciones por hijo con
discapacidad a cargo mayor de 18 años es incompatible
con la condición, por parte del hijo, de pensionista de
jubilación o invalidez en la modalidad no contributiva, con
la condición de beneficiario de las pensiones
asistenciales reguladas en la Ley 45/1960, de 21 de
julio o de los subsidios de garantía de ingresos mínimos
y de ayuda por tercera persona, a los que se refiere la
disposición transitoria única del Texto Refundido de la Ley
General de derechos de las personas con discapacidad
y de su inclusión social, aprobado por Real Decreto
Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre (disposición
transitoria 25.ª LGSS). En estos supuestos, deberán
ejercerse la opción en favor de alguna de las
prestaciones declaradas incompatibles. Si los
beneficiarios de las prestaciones incompatibles fuesen
diferentes, la opción se formulará previo acuerdo de
ambos. A falta de acuerdo, prevalecerá el derecho a la
pensión de invalidez o jubilación no contributiva o, en su
caso, a la pensión regulada en la Ley 45/1960, o a los
subsidios de garantía de ingresos mínimos y de ayuda
por tercera persona (artículo 30.4 RPF). Para el supuesto
específico de extinción de la asignación por hijo o menor
a cargo, por incompatibilidad con la pensión de invalidez
o de jubilación, en su modalidad no contributiva, «sus
 efectos económicos cesarán el último día del mes en que
hubiera sido presentada la solicitud de pensión» (artículo
17.4 RPF).
Por el contrario, la asignación es compatible con las
prestaciones económicas por nacimiento o adopción del
tercer o sucesivos hijos y por parto o adopción múltiples
(artículo 29 RPF) así como con la pensión de orfandad
(artículo 9.4 RPF sensu contrario).

3.1.5. Reconocimiento y pago de las prestaciones

El reconocimiento del derecho la asignación por hijo o

menor a cargo requiere la previa presentación ante el
INSS de la pertinente solicitud, aportando los
documentos necesarios para la acreditación de las
circunstancias determinantes del derecho, salvo que se
trate de hechos, datos o circunstancias (como el importe
de las pensiones y subsidios) que la Administración de la
Seguridad Social deba conocer por sí misma (artículo 11
RPF).
La gestión y la administración de las prestaciones
familiares están encomendadas al INSS ( artículo
373.1 LGSS). El pago se efectúa por la TGSS (artículo 18
RPF), realizándose por semestres vencidos, salvo la
asignación por hijo o menor acogido mayor de 5 años y
menor de 18 no discapacitado y la asignación por hijo a
cargo mayor de 18 años con una discapacidad del 65%
o del 75%, que se realizan por mensualidades vencidas
Los plazos máximos de resolución y notificación en los
procedimientos sobre asignación por hijo menor o
acogido a cargo es de 45 días, anexo al Real Decreto
286/2003, de 7 de marzo, por el que se establece la
duración de los plazos para la resolución de los
procedimientos administrativos para el reconocimiento
de prestaciones en materia de Seguridad Social.
Transcurrido dicho plazo sin que haya recaído resolución
 expresa se entenderá desestimada la petición por
silencio administrativo.

3.2. Prestación económica de pago único a tanto alzado

por nacimiento o adopción de hijo, en supuestos de
familias numerosas, monoparentales y en los casos de
madres con discapacidad

3.2.1. Sujetos causantes

Sujetos causantes de esta prestación son los hijos

nacidos o adoptados, a partir de 16.11.2007, en una
familia numerosa o que, con tal motivo, adquiera dicha
condición, en una familia monoparental o en los
supuestos de madres que padezcan una discapacidad
igual o superior al 65%, siempre que el nacimiento se
haya producido en territorio español o que la adopción se
haya constituido o reconocido por la autoridad española
competente; en el caso de adopción internacional, ha de
acreditarse que «el hijo se ha integrado de manera
inmediata en un núcleo familiar con residencia en
territorio español» ( artículos 357.1 LGSS y 20.1
RPF).
Para el cómputo del tercer o sucesivos hijos serán
tenidos en cuenta «todos los hijos, con independencia de
su filiación, comunes o no comunes, que convivan en la
unidad familiar y estén a cargo de los progenitores o
adoptantes» (artículo 20.2 RP) así como que el hijo esté
afectado con una discapacidad, que computará el doble
(artículo 203 RPF).
A estos efectos, se entiende por:

– «Nacido», los que reúnan las condiciones del

artículo 30 del Código Civil a cuyo tenor «la personalidad
 se adquiere en el momento del nacimiento con vida, una
vez producido el entero desprendimiento del seno
materno».
– «Familia numerosa», la que establezca la Ley 40/2003,
de 18 de noviembre de protección a la familias
numerosas ( artículo 357.2 LGSS)
– «Familia monoparental», la constituida por un solo
progenitor con el que conviva el hijo nacido o adoptado y
sea el único sustentador de la familia ( artículo
357.2 LGSS).

3.2.2. Beneficiarios

Son beneficiario de la prestación el padre o la madre que

reúna los siguientes requisitos ( artículo 357.3 LGSS):
a) Residan legalmente en el territorio español.
b) No perciban ingresos anuales, de cualquier
naturaleza, superiores al límite de ingresos en los
mismos término que la asignación por hijo o menor a
cargo. En el supuesto de convivencia del padre y de la
madre, si la suma de los ingresos percibidos por ambos
supera este límite de ingresos, no se reconocerá la
condición de beneficiario a ninguno de ellos. Para la
determinación del límite de ingresos anuales, se tiene en
cuenta «los ingresos obtenidos por los beneficiarios
durante el año anterior al nacimiento o a la adopción»
(artículo 19.2 RPF).
c) No tengan derecho ni el padre ni la madre a prestación
de esta misma naturaleza en cualquier régimen público
de protección social.
Como requisitos específicos, se exigen:
En el supuesto de familias numerosas será beneficiario
(artículo 21 RPF): En el supuesto de convivencia de los
 progenitores o adoptantes cualquiera de ellos
determinado de común acuerdo; se presume que existe
acuerdo cuando la prestación se solicite por uno de
aquéllos, a falta de acuerdo, será beneficiaria la madre.
Cuando los progenitores o adoptantes no convivan,
«será beneficiario el que tenga a su cargo la guarda y
custodia del hijo».
En el caso de familias monoparentales será beneficiario:
el progenitor con el que conviva el hijo nacido o adoptado
y único sustentador de la familia.
En el supuesto caso de madre discapacitada será
beneficiaria: la madre que acredite una discapacidad
igual o superior al 65%.
Cuando el causante hubiera quedado huérfano de ambos
progenitores o adoptantes, o haya sido abandonado,
«será beneficiaria de la prestación económica la persona
física que legalmente le tenga a su cargo (artículo 21.3
RPF).

3.2.3. Prestación

La prestación consiste en una cuantía de pago único (

artículo 358.1 LGSS); para el 2020, en un pago único de
1.000 euros siempre que los ingresos del beneficiario no
rebasen el límite establecido en las leyes de
presupuestos.
En los casos en que los ingresos anuales percibidos, de
cualquier naturaleza, superen el límite de ingresos pero
sean inferiores al resultado de sumar a dicho límite el
importe de la prestación, la cuantía de esta última será
igual a la diferencia entre los ingresos percibidos por el
beneficiario y el resultado de la indicada suma. No se
reconocerá la prestación en los supuestos en que la
diferencia expuesta sea inferior al importe mensual de la
 asignación, por cada hijo o menor sin discapacidad a
cargo ( artículos 358.2 LGSS y 22 RPF).

3.2.4. Nacimiento. Régimen de (in)compatibilidades

El derecho a estas prestaciones familiares nace cuando

concurren las condiciones de acceso a las mismas, se
produce el hecho causante, esto es, el nacimiento o
adopción del hijo.
La prestación es compatible con (artículo 29 RPF):
– La prestación por parto o adopción causada por el
mismo sujeto.
– Las asignaciones económicas por hijo o menor a cargo.
– La pensión de orfandad y a favor de nietos y hermanos
que, en su caso, puedan corresponder.
– Otras ayudas económicas análogas concedidas por
una Administración Local o Autonómica.
– El subsidio especial de maternidad por parto múltiple
causada por un mismo sujeto.
En cuanto al régimen de incompatibilidades: Cuando
concurran en ambos progenitores o adoptantes las
circunstancias necesarias para tener la condición de
beneficiarios, el derecho a percibir la prestación sólo
podrá ser reconocido en favor de uno de ellos. La
prestación es incompatible con la percepción, por parte
de los progenitores o adoptantes, de cualquier otra
prestación análoga establecida en los restantes
regímenes públicos de protección social (como, por
ejemplo, MUFACE, ISFAS, MGJ). Cuando los
beneficiarios puedan tener derecho a la misma
prestación, por un mismo sujeto causante, en varios
regímenes públicos de protección social, deberán optar
por uno de ellos (artículo 30 RPF).
3.2.5. Reconocimiento y pago de las prestaciones

La gestión y la administración de las prestaciones

familiares están encomendadas al INSS ( artículo
373.1 LGSS). El pago se produce por una sola vez.
El plazo máximo de resolución y notificación es de 45
días, anexo al Real Decreto 286/2003, de 7 de marzo,
por el que se establece la duración de los plazos para la
resolución de los procedimientos administrativos para el
reconocimiento de prestaciones en materia de Seguridad
Social. Transcurrido dicho plazo sin que haya recaído
resolución expresa se entenderá desestimada la petición
por silencio administrativo.

3.3. Prestación económica de pago único por parto o

adopción múltiples

3.3.1. Sujetos causantes

Sujetos causantes de esta prestación son los hijos

nacidos de partos múltiples cuando el número de nacidos
sea igual o superior a dos, así como los hijos adoptados
mediante una adopción múltiple cuando el número de
adoptados sea igual o superior a dos. Se entenderán
como nacidos, a estos efectos, los que reúnan las
condiciones que expresa el artículo 30 Cc a cuyo
tenor «la personalidad se adquiere en el momento del
nacimiento con vida, una vez producido el entero
desprendimiento del seno materno» ( artículos
359 LGSS y 24.1 RPF).
Para causar derecho a esta prestación, el nacimiento o
la formalización de la adopción ha de producirse en
España. A estos efectos, se reputará producido en
España «el nacimiento o la adopción que tenga lugar en
 el extranjero cuando se acredite que el hijo se ha
integrado de manera inmediata en un núcleo familiar con
residencia en territorio español» (artículo 24.1 RPF). En
los casos de parto o adopción múltiple, cuando uno de
los hijos nacidos o adoptados esté afectado por una
discapacidad igual o superior al 33%, computará el doble
(artículo 24.2 RPF).

3.3.2. Beneficiarios

Son beneficiarios de esta prestación las personas que

reúnan los siguientes requisitos ( artículos 359 LGSS
y 23 RPF):
a) Residir legalmente en territorio español. Se
considerará cumplida esta condición en el supuesto de
trabajadores trasladados por su empresa fuera del
territorio español, que se encuentren en situación
asimilada a la de alta y coticen en el correspondiente
régimen de Seguridad Social español.
b) No tener derecho, a prestaciones de esta misma
naturaleza en cualquier otro régimen público de
protección social.

3.3.3. Prestación

Las prestaciones por parto o adopción múltiples es de

pago único, dependen del número de hijos nacidos o
adoptados y están fijadas en relación al importe mensual
del SMI: si el número de hijos es 2, la cuantía es cuatro
veces el importe mensual del SMI; si es de 3, ocho veces
dicho importe; si es de 4 o más, 12 veces el referido
importe. Para el año 2020, a título ilustrativo, son: 3.600,
7.200 y 10.800 euros respectivamente.

3.3.4. Nacimiento. Régimen de compatibilidades

El derecho a estas prestaciones familiares nace cuando

concurren las condiciones de acceso a las mismas, se
 produce el hecho causante, esto es, el nacimiento o
adopción múltiples.
La prestación por parto o adopción múltiples es
compatible con (artículo 29 RPF):
– El subsidio especial de maternidad por parto o
adopción múltiples.
– Las asignaciones por hijo o menor a cargo.
– La pensión de orfandad y a favor de nietos y hermanos
que, en su caso, puedan corresponder.
En cuanto al régimen de incompatibilidades: Cuando
concurran en ambos progenitores o adoptantes las
circunstancias necesarias para tener la condición de
beneficiarios, el derecho a percibir la prestación sólo
podrá ser reconocido en favor de uno de ellos. La
prestación es incompatible con la percepción, por parte
de los progenitores o adoptantes, de cualquier otra
prestación análoga establecida en los restantes
regímenes públicos de protección social (como, por
ejemplo, MUFACE, ISFAS, MGJ). Cuando los
beneficiarios puedan tener derecho a la misma
prestación, por un mismo sujeto causante, en varios
regímenes públicos de protección social, deberán optar
por uno de ellos (artículo 30 RPF).

3.3.5. Reconocimiento y pago de las prestaciones

La gestión y la administración de las prestaciones

familiares están encomendadas al INSS ( artículo
373.1 LGSS). El pago se produce por una sola vez.
El plazo máximo de resolución y notificación es de 45
días, anexo al Real Decreto 286/2003, de 7 de marzo,
por el que se establece la duración de los plazos para la
resolución de los procedimientos administrativos para el
reconocimiento de prestaciones en materia de Seguridad
Social. Transcurrido dicho plazo sin que haya recaído
 resolución expresa se entenderá desestimada la petición
por silencio administrativo.

4. PENSIÓN DE INVALIDEZ NO CONTRIBUTIVA. EL

COMPLEMENTO POR NECESIDAD DE OTRA PERSONA

4.1. Pensión de invalidez no contributiva

La acción protectora de la Seguridad Social contempla,

como prestación de su sistema, la «invalidez no
contributiva» ( artículo 42.1.c LGSS) para aquellas
personas que padecen una discapacidad o enfermedad
crónica que no hayan cotizado, o no lo hayan hecho por
el tiempo suficiente y, por ello, no tengan derecho a una
pensión por IP contributiva.
Está regulada en los artículos 363-368 LGSS y en el Real
Decreto 357/1991, de 25 de marzo, por el que se
desarrolla en materia de pensiones no contributivas la
Ley de pensiones no contributivas (en adelante RPNC).

4.1.1. Beneficiarios

Según los artículos 363 LGSS y 1 RPNC, tienen

derecho a la pensión de invalidez, en su modalidad no
contributiva, las personas que cumplan con los siguientes
requisitos:
a) Ser mayor de 18 y menor de 65 años de edad.
b) Residir legalmente en el territorio español y haberlo
hecho durante 5 años, de los cuales, 2 deberán ser
inmediatamente anteriores a la fecha de la solicitud de la
pensión.
c) Estar afectado por una discapacidad o una
enfermedad crónica en un grado igual o superior al 65%.
d) Carecer de ingresos o rentas suficientes. Se
considerará que existen rentas o ingresos insuficientes
cuando la suma, en cómputo anual, de los mismos sea
inferior al importe, también en cómputo anual, de la
pensión de invalidez no contributiva fijada en la
correspondiente Ley de Presupuestos Generales del
Estado; a título ilustrativo, para el 2016, 5.150´60 euros
anuales.
Aunque el solicitante carezca de rentas o ingresos
propios, si convive con otras personas en una misma
unidad económica, únicamente se entenderá cumplido el
requisito de carencia de rentas o ingresos suficientes
cuando la suma de los de todos los integrantes de
aquella sea inferior al límite de acumulación de recursos
obtenido conforme a las reglas establecidas en el
propio artículo 363 LGSS, es decir:
Los límites de acumulación de recursos, en el supuesto
de unidad económica, serán equivalentes a la cuantía, en
cómputo anual, de la pensión, más el resultado de
multiplicar el 70 por 100 de dicha cifra por el número de
convivientes, menos uno ( artículo 363.2 LGSS).
Cuando la convivencia, dentro de una misma unidad
económica, se produzca entre el solicitante y sus
descendientes o ascendientes en primer grado, los
límites de acumulación de recursos serán equivalentes a
dos veces y media la cuantía que resulte de aplicar lo
dispuesto en el apartado anterior ( artículo
363.2 LGSS).
La situación de los miembros de la unidad de convivencia
se tiene en cuenta, pues, solo cuando el solicitante
carezca de rentas propias por encima de los límites
establecidos y, además, forme parte de una unidad
familiar de convivencia. Como declara el Tribunal
Supremo, «solo existe una única regla, para los ingresos
propios de quien solicita la pensión, y otra subsidiaria
para el caso de formar parte aquél de una unidad familiar
y carezca de rentas propias» (STS, Sala de lo Social, de
16 de diciembre de 2003).
A estos efectos:
– Existe unidad económica «en todos los casos de
convivencia de un beneficiario con otras personas, sean
o no beneficiarias, unidas con aquel por matrimonio o por
lazos de parentesco de consanguinidad hasta el segundo
grado» ( artículo 363.4 LGSS).
– Se considera como ingresos o rentas computables,
«cualesquiera bienes y derechos, derivados tanto del
trabajo como del capital, así como los de naturaleza
prestacional. Cuando el solicitante o los miembros de la
unidad de convivencia en que esté inserto dispongan de
bienes muebles o inmuebles, se tendrán en cuenta sus
rendimientos efectivos. Si no existen rendimientos
efectivos, se valorarán según las normas establecidas
para el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas,
con la excepción, en todo caso, de la vivienda
habitualmente ocupada por el beneficiario». No computa
«las asignaciones periódicas por hijos a cargo» (
artículo 363.5 LGSS).
Las rentas o ingresos propios, así como los ajenos
computables, por razón de convivencia en una misma
unidad económica, la residencia en territorio español y el
grado de discapacidad o de enfermedad crónica
«condicionan tanto el derecho a pensión como la
conservación de la misma y, en su caso, su cuantía» (
artículo 363.6 LGSS).

A estos efectos, el artículo 368 LGSS establece que

«los perceptores de las pensiones de invalidez no
contributiva estarán obligados a comunicar a la entidad
que les abone la prestación cualquier variación de su
situación de convivencia, estado civil, residencia y
cuantas puedan tener incidencia en la conservación o la
cuantía de aquellas», debiendo, en todo caso, el
beneficiario «presentar, en el primer trimestre de cada
año, una declaración de los ingresos de la respectiva
unidad económica de la que forme parte, referida al año
inmediato precedente»; se le advertirá expresamente
que, el incumplimiento de esta obligación, puede
conllevar, como medida cautelar, la suspensión en el
pago de la pensión (artículo 16.2 RPNC). El plazo del que
dispone es de 30 días desde la fecha en que se produzca
cualquier variación (artículo 16.1 RPNC). Cuando del
incumplimiento de esta obligación se derive una
percepción indebida de prestaciones, «deberá reintegrar
las cantidades indebidamente percibidas, desde el
primer día del mes siguiente a aquel en que hubiera
variado la situación, cualquiera que sea el momento en
que se detecte la variación, salvo que la acción para
solicitar la devolución hubiera prescrito, por transcurso
del plazo de cinco años» (artículo 16.2 RPNC).
Los beneficiarios de la pensión de invalidez no
contributiva que sean contratados por cuenta ajena, se
establezcan por cuenta propia o se acojan a los
programas de renta activa de inserción para trabajadores
desempleados de larga duración mayores de 45 años
recuperarán automáticamente, en su caso, el derecho a
dicha pensión cuando, respectivamente, se les extinga
su contrato, dejen de desarrollar su actividad laboral o
cesen en el programa de renta activa de inserción, a cuyo
efecto, no se tendrán en cuenta, en el cómputo anual de
sus rentas, las que hubieran percibido en virtud de su
actividad laboral por cuenta ajena, propia o por su
integración en el programa de renta activa de inserción
en el ejercicio económico en que se produzca la extinción
del contrato, el cese en la actividad laboral o en el citado
programa ( artículo 363.1 LGSS).
 Los beneficiarios de una pensión de invalidez no
contributiva que acrediten fehacientemente carecer de
vivienda en propiedad y residir de forma habitual en una
vivienda alquilada como titular del contrato (siempre que
el propietario de aquella no tenga con el pensionista
relación conyugal o de parentesco hasta el tercer grado,
ni constituida una unión estable y de convivencia con
análoga relación de afectividad a la conyugal), tienen
derecho a un complemento por vivienda alquilada
regulado en el Real Decreto 1191/2012, de 3 de
agosto, por el que se establecen normas para el
reconocimiento del complemento de pensión para el
alquiler de vivienda a favor de los pensionistas de la
Seguridad Social en su modalidad no contributiva. Su
cuantía, a título ilustrativo, para el 2020 es de 525 euros
anuales.

4.1.2. Prestación

Conforme al artículo 364.1 LGSS, «la cuantía de la

pensión de invalidez no contributiva se fijará, en su
importe anual, en la correspondiente Ley de
Presupuestos Generales del Estado». Se actualiza,
asimismo, en la Ley de Presupuestos, «al menos, en el
mismo porcentaje que dicha ley establezca como
incremento general de las pensiones contributivas de la
Seguridad Social» ( artículo 62 LGSS). Las
Comunidades Autónomas, en el ejercicio de sus
competencias, pueden establecer ayudas que
complementen la pensión de jubilación no contributiva
para los pensionistas residentes en ellas ( artículo
42.4 LGSS). A título ilustrativo, para el 2020, la cuantía
individual de la pensión de invalidez no contributiva
establecida en función de sus rentas personales y/o de
las de su unidad económica de convivencia, no puede ser
inferior a la mínima del 25%, 1.384´60 1.287´65 euros
anuales, ni superior a 5.538´40 5.150´60 euros anuales.
 Establece el artículo 364.2 LGSS que, cuando en una
misma unidad económica concurra más de un
beneficiario con derecho a pensión de esta misma
naturaleza, la cuantía de cada una de las pensiones
vendrá determinada en función de las siguientes reglas:
a) Al importe referido en el primer párrafo de este
apartado se le sumará el 70 por 100 de esa misma
cuantía, tantas veces como número de beneficiarios,
menos uno, existan en la unidad económica.
b) La cuantía de la pensión para cada uno de los
beneficiarios será igual al cociente de dividir el resultado
de la suma prevista en la letra anterior por el número de
beneficiarios con derecho a pensión.
Las cuantías resultantes, calculadas en cómputo anual,
son compatibles con las rentas o ingresos anuales de los
que, en su caso, disponga cada beneficiario, siempre que
los mismos no excedan del 35 por 100 del importe, en
cómputo anual, de la pensión no contributiva. En otro
caso, se deducirá del importe de dicha pensión la cuantía
de las rentas o ingresos que excedan de tal porcentaje,
salvo lo dispuesto en el artículo 366, para el supuesto de
compatibilidad de pensiones ( artículo 364.2 LGSS).
En los casos de convivencia del beneficiario o
beneficiarios con personas no beneficiarias, si la suma
de los ingresos o rentas anuales de la unidad económica
más la pensión o pensiones no contributivas, calculadas
conforme a lo dispuesto en los dos apartados anteriores,
superara el límite de acumulación de recursos, la pensión
o pensiones se reducirán para no sobrepasar el
mencionado límite, disminuyendo en igual cuantía cada
una de las pensiones ( artículo 364.3 LGSS).

4.1.3. Nacimiento y extinción. Régimen de

(in)compatibilidades
Los efectos económicos del reconocimiento del derecho
a las pensiones de invalidez no contributiva «se
producirán a partir del día primero del mes siguiente a
aquel en que se presente la solicitud» ( artículo
365 LGSS).
Al igual que acontece con las prestaciones por IP, las
pensiones de invalidez no contributivas, cuando sus
beneficiarios cumplan la edad de 65 años, pasarán a
denominarse pensiones de jubilación, sin que la nueva
denominación implique modificación alguna respecto de
las condiciones de la prestación que viniesen percibiendo
( artículo 367.3 LGSS).
El derecho se extingue cuando en el beneficiario
concurra alguna las circunstancias relacionadas en el
artículo 7 RPNC: a) pérdida de su condición de residente
legal o traslado de su residencia fuera de territorio
español por tiempo superior al límite establecido en
el artículo 51 LGSS; b) mejoría de la discapacidad o
enfermedad crónica padecidas que determine un grado
inferior al 65%; c) disponer de rentas o ingresos
suficientes; d) fallecimiento del beneficiario.

En cuanto al régimen de compatibilidades, el artículo

366 LGSS establece que «las pensiones de invalidez en
su modalidad no contributiva no impedirán el ejercicio de
aquellas actividades, sean o no lucrativas, compatibles
con el estado del inválido, y que no representen un
cambio en su capacidad de trabajo». En el caso de
personas que con anterioridad al inicio de una actividad
lucrativa vinieran percibiendo pensión de invalidez en su
modalidad no contributiva, durante los cuatro años
siguientes al inicio de la actividad, la suma de la cuantía
de la pensión de invalidez y de los ingresos obtenidos por
la actividad desarrollada no podrá ser superior, en
cómputo anual, al importe, también en cómputo anual, de
la suma del IPREM, excluidas las pagas extraordinarias
 y la pensión de invalidez no contributiva vigentes en cada
momento; en caso de exceder de dicha cuantía, «se
minorará el importe de la pensión en la cuantía que
resulte necesaria para no sobrepasar dicho límite». A
estos efectos, los perceptores de las pensiones de
invalidez en su modalidad no contributiva estarán
«obligados a comunicar al Organismo gestor
correspondiente la realización de cualquier trabajo, sea
por cuenta propia o ajena» (artículo 6.2 RPNC).
La pensión de invalidez no contributiva es incompatible
con la pensión de jubilación no contributiva, con las
pensiones asistenciales del Fondo Nacional de
Asistencia Social (FONAS) y con los subsidios de
garantía de ingresos mínimos y por ayuda de tercera
persona de la Ley de Integración Social de las personas
con discapacidad así como con la condición de causante
de la asignación familiar por hijo discapacitado a cargo
(disposición transitoria 24.ª.1 LGSS en relación a la
disposición transitoria 25.ª LGSS).
4.1.4. La calificación del grado de discapacidad o
enfermedad crónica. Su revisión

Uno de los requisitos exigidos para causar derecho a la

pensión de invalidez no contributiva es estar afectado por
una discapacidad o enfermedad crónica en un grado
igual o superior al 65%. Por su importancia y dado que,
además, tal calificación afecta no sólo a esta pensión
sino también a las prestaciones familiares, se le dedica
este específico epígrafe.
El grado de discapacidad se determina aplicando los
baremos contenidos en el anexo I RPD en los que se
valoran tanto los factores físicos, psíquicos o sensoriales
que afecten al sistema al: sistema musculoesquelético;
sistema nervioso; aparato respiratorio; sistema
cardiovascular; sistema hematopoyético; aparato
digestivo; aparato genitourinario; sistema endocrino; piel
y anejos; neoplasias; aparato visual; oído, garganta y
estructuras relacionadas; lenguaje; retraso mental y
enfermedad mental (Anexo I.A) como los factores
sociales complementarios (Anexo I.B) relativos al
entorno familiar, situación laboral y profesional, niveles
educativos y culturales, así como a otras situaciones del
entorno habitual de la persona con discapacidad. Son los
baremos a los que aluden los artículos 367.1 LGSS y
3 RPNC.
Para la determinación del grado de discapacidad o
enfermedad crónica, el porcentaje obtenido en la
valoración de la discapacidad se verá modificado, en su
caso, con la adición de la puntuación obtenida en el
baremo de factores sociales complementarios, sin que
ésta (la de los factores sociales complementarios)
«pueda sobrepasar los 15 puntos». El porcentaje mínimo
de valoración de la discapacidad sobre el que se podrá
aplicar el baremo de factores sociales complementarios
no podrá ser inferior al 25% (artículo 5.2 RPD).
Importante a retener es que no se adicionan las
discapacidades o enfermedades resultantes en
aplicación del baremo del Anexo I sino que se aplica la
tabla de valores combinados que figura al final del propio
Anexo.
Es competencia del IMSERSO, a través de los equipos
de valoración y orientación, los denominados EVOS –
caso de Ceuta y Melilla–, o de los órganos
correspondientes de las Comunidades Autónomas a
quienes hubieren sido transferido las funciones y
servicios de esta Entidad Gestora, el reconocimiento del
grado de discapacidad (artículo 6.1.a RPD),
reconocimiento que responde a criterios técnicos
unificados (artículo 4.1 RPD). Su composición,
organización y funciones, para el ámbito de la
Administración General del Estado, están regulados en
la Orden de 2 de noviembre de 2000.
Los EVOS están formados, al menos, por un «médico,
psicólogo y trabajador social», los cuales actúan
«conforme a criterios interdisciplinarios» (artículo 8.1
RPD). Puede incorporarse a los mismos, en
determinados casos y a criterio de la Dirección del centro
base, otros profesionales del centro (artículo 3.2 de la
Orden del 2000).
Sus funciones son (artículo 8.2 RPD): a) efectuar la
valoración de las situaciones de discapacidad o
enfermedad crónica y la determinación de su grado, la
revisión del mismo por agravación, mejoría o error de
diagnóstico, así como también determinar la necesidad
de concurso de otra persona para realizar los actos
esenciales de la vida diaria y las dificultades para utilizar
transportes públicos colectivos; b) determinar el plazo a
partir del cual se podrá instar la revisión del grado de
minusvalía por agravación o mejoría; c) aquellas otras
funciones que, legal o reglamentariamente sean
atribuidas por la normativa reguladora para el
establecimiento de determinadas prestaciones y
servicios (artículo 8.2 RPD).
Son los EVOS quienes emiten los dictámenes propuesta
técnico-facultativos para el reconocimiento de grado de
discapacidad, valorando la situación de discapacidad o
enfermedad crónica y calificando su grado (artículo 9.1
RPD). Al efecto, «podrán recabar de profesionales de
otros organismos los informes médicos, psicológicos o
sociales pertinentes para la formulación de sus
dictámenes» (artículo 9.2 RPD). Su dictamen propuesta
«deberá contener necesariamente el diagnóstico, tipo y
grado de discapacidad» (artículo 9.3 RPD), es decir: a)
deficiencias del estado físico y/o psicológico del
interesado; b) especificación de las causas
determinantes de las mismas; c) especificación del grado
de discapacidad derivado de las deficiencias recogidas;
d) valoración de su situación personal y de su entorno
socio-familiar (factores sociales complementarios); e)
calificación del grado de discapacidad, valorando los
distintos aspectos referidos (artículo 4.1 de la Orden del
2000). Cuando las especiales circunstancias de los
interesados así lo aconsejen, el EVO «podrá formular su
dictamen en virtud de los informes médicos, psicológicos
o, en su caso, sociales emitidos por profesionales
autorizados» (artículo 9.4 RPD).
Como todo procedimiento administrativo, el de
reconocimiento del grado de discapacidad consta de tres
fases: (a) iniciación, (b) instrucción y (c) resolución,
artículo 5 de la Orden del 2000.
(a) Iniciación:
El procedimiento para el reconocimiento, declaración y
calificación del grado de discapacidad se inicia a
instancia del interesado, representante legal o guardador
de hecho ante la Dirección Provincial del IMSERSO
(Ceuta y Melilla) u órgano competente de la Comunidad
Autónoma. La solicitud se formulará en el modelo
normalizado que consta en el Anexo de la Orden del
2000. Los interesados podrán precisar o completar los
datos del modelo, acompañando los documentos que
estimen oportunos, los cuales serán admitidos y tenidos
en cuenta por el EVO.
Las solicitudes deberán contener, como mínimo, los
datos previstos en el artículo 70.1 LRJ-PAC. Deberán
ir acompañadas preceptivamente –original y copia, para
su compulsa–, de los siguientes documentos, salvo que
ya obren en poder de la Entidad Gestora: a) informes
médicos y/o psicológicos que avalen las deficiencias
alegadas; b) DNI del interesado y/o representante legal o
guardador de hecho, si el interesado es español, o
documento acreditativo en caso de extranjero. Si faltan
cualquiera de estos datos o documentos preceptivos, se
requerirá al interesado para que subsane la omisión en
el plazo de diez días, teniéndose por desistido de su
petición si así no lo hiciera, de conformidad con lo
previsto en el artículo 71 LRJ-PAC.
(b) Instrucción
La instrucción del procedimiento para la valoración y
calificación de la situación de discapacidad requiere de
los siguientes actos e informes preceptivos:
– Citación para reconocimiento: Recibida en forma la
solicitud, las Direcciones Provinciales notificarán al
interesado, en el plazo de los 10 días siguientes el día, la
hora y la dirección del Centro o dependencia en que
hayan de realizarse los reconocimientos y pruebas
pertinentes.
– Reconocimiento: Para la formulación de sus
dictámenes el EVO podrá efectuar cuantas
informaciones, reconocimientos o pruebas juzgue
necesario así como recabarlos de otros profesionales del
propio centro base o de servicios ajenos. Cuando las
características clínicas del interesado lo aconsejen, o
resulte imposible o insuficiente la aportación de informes
médicos y/o psicológicos, la Dirección Provincial del
IMERSO podrá solicitar otros informes y la práctica de las
pruebas y exploraciones complementarias por parte de
centros e instituciones sanitarias
– Emisión de dictamen técnico-facultativo: Efectuadas
las pruebas, reconocimientos e informes pertinentes, el
EVO procederá a emitir y elevar al Director Provincial del
IMSERSO su informe propuesta
(c) Resolución
Los Directores Provinciales del IMSERSO, en base a los
dictámenes técnicos-facultativos, deberán dictar
resolución expresa y notificarla en el procedimiento
incoado para el reconocimiento, declaración y
calificación del grado de discapacidad así como la
puntuación obtenida en aplicación de los baremos
contenidos en el Anexo I RPD.
El reconocimiento del grado de discapacidad se
entenderá producido desde la presentación de la
solicitud. En todas las resoluciones en que se reconozca
un determinado grado de discapacidad, se hará constar
en su caso, el plazo a partir del cual se podrá instar la
revisión del mismo por agravamiento o mejoría.
El plazo máximo para la resolución del procedimiento es
de tres meses, que se computarán a partir de la fecha de
la recepción de la solicitud en cualquiera de los registros
dependientes del IMSERSO
Este plazo máximo podrá ampliarse por la Dirección
General del IMSERSO cuando, por el número de
solicitudes formuladas, o por otras circunstancias que
expresamente se determinen en el acuerdo de
ampliación, no se pueda cumplir razonablemente el plazo
previsto.
Contra las resoluciones definitivas los interesados
«podrán interponer reclamación previa a la vía
Jurisdiccional Social» en el plazo de 30 días siguientes al
de la notificación de la resolución la cual deberá ser
resuelta en el plazo de tres meses; en caso contrario, se
entenderá denegada por silencio administrativo
quedando asimismo expedita la vía judicial. Presentada
la reclamación previa contra la resolución, y cuando en la
misma se discrepe de la resolución en aspectos que sean
competencia del EVO, el escrito de reclamación se
pasará a conocimiento e informe del mismo (artículo 12
RPD).
El grado de discapacidad o enfermedad crónica podrá
ser revisado, en tanto que el beneficiario no haya
cumplido los 65 años, por alguna de las causas
especificadas en el artículo 5.1 RPNC, a saber: a)
agravación o mejoría de la situación de minusvalía o
enfermedad crónica; b) variación de los factores sociales
complementarios; c) error de diagnóstico o en la
aplicación del correspondiente baremo.
La revisión se puede realizar a instancia de parte o de
oficio.
En el primer caso, a instancia de parte, la primera
revisión del grado de discapacidad o enfermedad crónica
«podrá instarse, por parte del interesado, una vez que
hayan transcurrido dos años desde la fecha en que se
haya reconocido dicho grado». Las posteriores
revisiones «podrán instarse después de transcurrido un
año desde la fecha de la resolución que haya resuelto la
petición de revisión anterior». Estos plazos no son de
aplicación «cuando se acredite suficientemente la
variación de los factores personales o sociales
valorados» (artículo 5.3 RPNC).
En el segundo supuesto, de oficio, en la propuesta del
órgano de calificación de la discapacidad o enfermedad
crónica (el EVO u órgano competente de la Comunidad
Autónoma) «se establecerá, cuando proceda en atención
a las circunstancias concurrentes, el plazo máximo en
que deba efectuarse la primera revisión del grado de
discapacidad o enfermedad crónica que se declare»;
asimismo, «en cada una de las revisiones que se
efectúen se determinará, en su caso, la fecha de la
siguiente revisión» (artículo 5.2 RPNC).
Por su parte, el artículo 11.1 RPD establece que el grado
de discapacidad será objeto de revisión «siempre que se
prevea una mejoría razonable de las circunstancias que
dieron lugar a su reconocimiento, debiendo fijarse el
plazo en que debe efectuarse dicha revisión» (artículo
11.1 RPD). En todos los demás casos, «no se podrá
instar la revisión del grado por agravamiento o mejoría,
hasta que, al menos, haya transcurrido un plazo mínimo
de dos años desde la fecha en que se dictó resolución,
excepto en los casos en que se acredite suficientemente
error de diagnóstico o se hayan producido cambios
sustanciales en las circunstancias que dieron lugar al
reconocimiento de grado, en que no será preciso agotar
el plazo mínimo» (artículo 11.2 RPD).
Si como consecuencia de la revisión se reduce el grado
de discapacidad inicialmente reconocido, «los efectos
económicos de la revisión tendrán lugar desde el día 1
del mes siguiente al que se haya dictado la resolución».
Si como consecuencia de la revisión se incrementa el
grado de discapacidad inicialmente reconocido, «los
efectos económicos de la revisión tendrán lugar desde el
día 1 del mes siguiente al de la solicitud del interesado»,
salvo que la revisión se hubiera producido de oficio, en
cuyo caso, «los efectos económicos serán a partir del día
1 del mes siguiente a aquel en que se haya emitido el
oportuno dictamen» por el EVO (artículo 5.5 RPNC).
Resta por añadir que el RPD se aplica, por cuento es el
baremo para valorar y reconocer el grado de
discapacidad, para otros posibles beneficios
establecidos para las personas con discapacidad tales
como: el acceso a las medidas de fomento del empleo;
adaptación del puesto de trabajo; reserva de cupo a favor
de estas personas; adaptación de pruebas selectivas en
el acceso al empleo público; jubilación anticipada; acceso
a la vivienda de protección pública; subvenciones y/o
ayudas de carácter individual, tratamientos
rehabilitadores, productos de apoyo, accesibilidad y
adaptaciones en el hogar; tratamientos rehabilitadores y
de apoyo; recursos y apoyos educativos; ampliación del
periodo de descanso por maternidad en los supuestos de
discapacidad del hijo o menor acogido; ingreso en
centros; beneficios fiscales en el IRPF, impuestos sobre
sociedades y sobre sucesiones y donaciones, IVA,
impuesto especial sobre vehículos de tracción mecánica;
tarjeta de estacionamiento para personas con movilidad
reducida; bonotaxi; reducciones en medios de transporte;
en general, otras ayudas y servicios para el colectivo de
 personas con discapacidad que se contemplen en los
organismos competentes en materia de Servicios
Sociales ya sean municipales, autonómicos o estatales,
o de la iniciativa privada social.

4.1.5. Reconocimiento y pago de la prestación

La gestión de las prestaciones no contributivas está

encomendada al IMSERSO ( artículo 373.1 LGSS).
Ahora bien, debido a la distribución constitucional de
competencias y al proceso de traspaso de funciones y
servicios del IMSERSO, la gestión de la pensión de
invalidez no contributiva está encomendada a las
respectivas Comunidades Autónomas, excepto Ceuta y
Melilla, que es llevada a cabo por el IMSERSO (
artículo 373.2 LGSS).
El Gobierno podrá celebrar conciertos con estas dos
Ciudades Autónomas para que puedan gestionar las
pensiones no contributivas ( artículo 373.3 LGSS). La
pensión de invalidez no contributiva quedará incluida en
el Registro de Prestaciones Sociales Públicas previsto en
el artículo 72 LGSS; a tal fin, las entidades y
organismos autonómicos que las gestionen vendrán
obligados a comunicar al INSS «los datos que, referentes
a las pensiones que hubiesen concedido, se establezcan
reglamentariamente» ( artículo 373.4 LGSS).
El procedimiento se iniciará «por el interesado, su
representante o por quien demuestre un interés legítimo
para actuar en favor de personas con capacidad
gravemente disminuida» (artículo 22.1 RPNC). Las
resoluciones denegatorias de la pensión de invalidez no
contributiva, por no cumplir el requisito relativo al grado
de discapacidad o enfermedad crónica o no alcanzar la
puntuación mínima del baremo determinante de la
situación de dependencia «deberán advertir
 expresamente de la limitación temporal para formular
nueva solicitud» en los términos establecidos en el
artículo 5.3 RPNC ya mencionado (artículo 22.2 RPNC).
El plazo máximo de resolución y notificación es de 90
días, anexo al Real Decreto 286/2003, de 7 de marzo,
por el que se establece la duración de los plazos para la
resolución de los procedimientos administrativos para el
reconocimiento de prestaciones en materia de Seguridad
Social. Transcurrido dicho plazo sin que haya recaído
resolución expresa se entenderá desestimada la petición
por silencio administrativo
Las denegaciones presuntas (silencio administrativo
negativo) y resoluciones expresas «podrán ser objeto de
reclamación previa a la vía jurisdiccional del orden social
y contra la resolución de la reclamación previa se podrá
interponer demanda ante la Jurisdicción Social» (artículo
24 RPNC).
El reconocimiento del derecho a la pensión de invalidez
no contributiva dará lugar a la asistencia sanitaria de la
Seguridad Social, previo reconocimiento del derecho a la
misma por el INSS, así como el acceso a los servicios
sociales establecidos en el sistema para los pensionistas
(artículo 15 RPNC). A tal efecto, la TGSS expedirá, en
favor de los beneficiarios «el correspondiente documento
que sirva para acreditar, en todo el territorio nacional, su
condición de pensionistas de Seguridad Social» (artículo
15 RPNC).
Su pago se fracciona en catorce pagas correspondientes
a cada uno de los meses del año y dos pagas
extraordinarias que se devengan en los meses de junio y
noviembre ( artículo 46.2 LGSS).

4.2. El complemento por necesidad de otra persona

Según los artículos 364.6 LGSS y 2 RPNC, quienes
cumpliendo con los requisitos establecidos para ser
beneficiario de una pensión de invalidez no contributiva,
estén afectados por una discapacidad o enfermedad
crónica en un grado igual o superior al 75% y que, como
consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales,
necesiten el concurso de otra persona para realizar los
actos más esenciales de la vida, tales como vestirse,
desplazarse, comer o análogos, tendrán derecho a un
complemento equivalente al 50 por 100 de la pensión de
invalidez no contributiva que se fije anualmente en las
Leyes de Presupuestos (para el año 2020, 2.769´20
euros anuales).
La valoración de la necesidad del concurso de otra persona se
realiza aplicando, no los baremos contenidos en el RPD, sino
el que obra en el DVD con las especificaciones relativas a la
edad y tipo de discapacidad que se establecen en el mismo
(disposición adicional segunda DVD).
Según STS de 2 de febrero de 2007, «para que se
aplique el baremo de necesidad del concurso de una
tercera persona, se precisa que la persona con
discapacidad lo sea en un porcentaje igual o superior al
75%».
Su regulación, en cuanto a gestión y procedimiento, es
igual que la pensión de invalidez no contributiva, con las
siguientes especialidades y especificaciones normativas:

– No se aplica la reducción contemplada en el artículo

366 LGSS en su régimen de compatiblidades, es decir,
caso de personas que con anterioridad al inicio de una
actividad lucrativa vinieran percibiendo pensión de
invalidez en su modalidad no contributiva, durante los
cuatro años siguientes al inicio de la actividad, la suma
de la cuantía de la pensión de invalidez y de los ingresos
obtenidos por la actividad desarrollada no podrá ser
superior, en cómputo anual, al importe, también en
 cómputo anual, de la suma del IPREM, excluidas las
pagas extraordinarias y la pensión de invalidez no
contributiva vigentes en cada momento; en caso de
exceder de dicha cuantía, «se minorará el importe de la
pensión en la cuantía que resulte necesaria para no
sobrepasar dicho límite». Esta minoración no afecta al
complemento.
– Si como consecuencia de la revisión se declara la
necesidad del concurso de otra persona, «los efectos
económicos de la revisión tendrán lugar desde el día 1
del mes siguiente al de la solicitud del interesado», salvo
que la revisión se hubiera producido de oficio, en cuyo
caso, «los efectos económicos serán a partir del día 1 del
mes siguiente a aquel en que se haya emitido el oportuno
dictamen» por el EVO (artículo 5.5 RPNC).
– Las resoluciones denegatorias del complemento por no
alcanzar la puntuación mínima del baremo determinante
de la situación de dependencia y necesidad del concurso
de otra persona, «deberán advertir expresamente de la
limitación temporal para formular nueva solicitud» en los
términos establecidos en el artículo 5.3 RPNC ya
mencionado (artículo 22.2 RPNC).

5. PENSIÓN DE JUBILACIÓN NO CONTRIBUTIVA

La acción protectora contempla asimismo como
prestación del sistema de la Seguridad Social, la
«jubilación no contributiva» ( artículo 42.1.c LGSS)
para aquellas personas que no hayan cotizado, o no lo
hayan hecho por el tiempo suficiente, y, por ello, no
tengan derecho a una pensión por jubilación contributiva.
Está regulada en los artículos 369-372 LGSS y en el
RPNC
Según los artículos 369.1 LGSS y 8 RPNC tienen
derecho a la pensión de jubilación, en su modalidad no
contributiva, las personas que, habiendo cumplido 65
años de edad, carezcan de rentas o ingresos en cuantía
superior a los límites establecidos en las leyes de
Presupuestos Generales del Estado (igual que el de la
pensión de invalidez no contributiva), residan legalmente
en territorio español y lo hayan hecho durante 10 años
entre la edad de 16 años y la edad de devengo de la
pensión, de los cuales 2 deberán ser consecutivos e
inmediatamente anteriores a la solicitud de la prestación.
La cuantía de la pensión de jubilación no contributiva,
igual que la de invalidez no contributiva, es fijada
anualmente en las Leyes de Presupuestos Generales del
Estado. Se actualiza, asimismo, en la Ley de
Presupuestos, «al menos, en el mismo porcentaje que
dicha ley establezca como incremento general de las
pensiones contributivas de la Seguridad Social» (
artículo 62 LGSS). Las Comunidades Autónomas, en el
ejercicio de sus competencias, pueden establecer
ayudas que complementen la pensión de jubilación no
contributiva para los pensionistas residentes en ellas (
artículo 42.4 LGSS).
Los beneficiarios de una pensión de jubilación no
contributiva, que acrediten fehacientemente carecer de
vivienda en propiedad y residir de forma habitual en una
vivienda alquilada como titular del contrato (siempre que
el propietario de aquella no tenga con el pensionista
relación conyugal o de parentesco hasta el tercer grado,
ni constituida una unión estable y de convivencia con
análoga relación de afectividad a la conyugal), tienen
derecho a un complemento por vivienda alquilada
regulado en el Real Decreto 1191/2012, de 3 de agosto,
por el que se establecen normas para el reconocimiento
del complemento de pensión para el alquiler de vivienda
a favor de los pensionistas de la Seguridad Social en su
modalidad no contributiva. Su cuantía, a título ilustrativo,
para el 2020 es de 525 euros anuales.
El derecho a la pensión de jubilación no contributiva se
extingue: a) por pérdida de su condición de residente
legal o traslado de su residencia fuera de territorio
español por tiempo superior a noventa días a lo largo de
cada año natural; b) disponer de rentas o ingresos
suficientes; c) fallecimiento del beneficiario (artículo 9
RPNC).
Su régimen de incompatibilidades es el mismo que el de
la invalidez no contributiva.
La gestión de las prestaciones no contributivas está
encomendada al IMSERSO ( artículo 373.1 LGSS).
Ahora bien, debido a la distribución constitucional de
competencias y al proceso de traspaso de funciones y
servicios de dicha Entidad Gestora, la gestión de la
pensión de invalidez no contributiva está encomendada
a las respectivas Comunidades Autónomas, excepto
Ceuta y Melilla, que es llevada a cabo por el IMSERSO
( artículo 373.2 LGSS).
El Gobierno podrá celebrar conciertos con estas dos
Ciudades Autónomas para que puedan gestionar las
pensiones no contributivas ( artículo 373.3 LGSS). La
pensión de jubilación no contributiva quedará incluida en
el Registro de Prestaciones Sociales Públicas previsto en
el artículo 72 LGSS; a tal fin, las entidades y
organismos autonómicos que las gestionen vendrán
obligados a comunicar al INSS «los datos que, referentes
a las pensiones que hubiesen concedido, se establezcan
reglamentariamente» ( artículo 373.4 LGSS).
Las normas sobre procedimiento y gestión de la pensión
de jubilación no contributiva son las mismas que las de la
invalidez no contributiva.
LECCIÓN 10. INTEGRACIONES, SISTEMAS
ESPECIALES Y REGÍMENES ESPECIALES DE
LA SEGURIDAD SOCIAL
1. INTRODUCCIÓN
En esta lección se va a estudiar (2) las integraciones que
se han venido produciendo en los Regímenes del
sistema de la Seguridad Social –bien en el Régimen
General bien en el Régimen Especial de Trabajadores
por Cuenta Propia o Autónomos– así como los Sistemas
Especiales de Seguridad que en los últimos tiempos se
han creado en uno y otro Régimen –en el General o en
el Autónomos o por Cuenta Propia– y (3) los Regímenes
Especiales del sistema de la Seguridad Social.
De ellos, únicamente, se va a exponer su campo de
aplicación y no su acción protectora.

2. INTEGRACIONES Y SISTEMAS ESPECIALES DE

SEGURIDAD SOCIAL
Por la importancia que ha adquirido en los últimos
tiempos se ha considerado oportuno incluir un epígrafe
concreto a las integraciones y Sistemas Especiales de la
Seguridad Social.
Las integraciones se producen prioritariamente en el
Régimen General, pues, pese a la existencia de
Regímenes distintos de protección, la tendencia es a
la «homogeneidad» de los Regímenes Especiales con el
Régimen General y a su «integración» en este Régimen
General, por la tendencia a la unidad que preside la
ordenación del Sistema de la Seguridad Social (
artículo 10.4 y 5 LGSS). Por ello, el Régimen General
opera como ideal de cobertura de las contingencias y
situaciones protegidas por el Sistema de la Seguridad
Social, inspirando la regulación de los Regímenes
Especiales, y aun regulándolos por las continuas
remisiones al mismo.

Los Sistemas Especiales nacen del artículo 11 LGSS, a

cuyo tenor, «en aquellos Regímenes de la Seguridad
Social en que así resulte necesario, podrán establecerse
sistemas especiales exclusivamente en alguna o algunas
de las siguientes materias: encuadramiento, afiliación,
forma de cotización o recaudación. En la regulación de
tales sistemas informará el Ministerio competente por
razón de la actividad o condición de las personas en ellos
incluidos».
Al amparo de estos dos preceptos de la LGSS (1.1) se
han integrado y constituido una serie de Sistemas
Especiales en el Régimen General y (1.2) se han
integrado y constituido un Sistema Especial en el
Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Ajena o
Autónomos. Con todo, se desea comentar que, aunque
el legislador siga utilizando los términos integración y
sistema especiales, en realidad, se podría decir que son
sinónimos y, de facto, los sistemas especiales funcionan
como integraciones.
Como apunte final, antes de entrar a pormenorizar esta
cuestión, indicar que, en nuestro sistema de Seguridad
Social rige el denominado cómputo recíproco de
cotizaciones (regulado en el Real Decreto 691/1991, de
12 de abril, sobre cómputo recíproco de cuotas entre
regímenes de Seguridad Social) que es de aplicación
para determinar los derechos que puedan causar para sí,
o para sus familiares, quienes acrediten cotizaciones en
más de uno de los Regímenes de Seguridad Social, y
que se entenderá referido, exclusivamente, a las
pensiones de común naturaleza que estén comprendidas
 en la acción protectora de los regímenes de cuyo
cómputo recíproco se trate. Consiste en que, para causar
una determinada prestación, se computan las
cotizaciones que el beneficiario tenga en cualesquiera
Regímenes por los que haya cotizado.

2.1. Integraciones y Sistemas Especiales del Régimen

General

En el Régimen General se han integrado los hasta

entonces Regímenes Especiales de ferroviarios,
jugadores de fútbol, representantes de comercio, artistas
y toreros (Real Decreto 2621/1986, de 24 de diciembre).
Los ciclistas profesionales (Real Decreto 1820/1991, de
27 de diciembre), los jugadores profesionales de
baloncesto (Real Decreto 766/1993, de 21 de mayo) y
balonmano (Real Decreto 1708/1997, de 14 de
noviembre) hasta que, en aras de una economía
normativa y por motivos de seguridad jurídica, se dictó
una única norma de integración de todos los deportistas
profesionales en el Régimen General (Real Decreto
287/2003, de 7 de marzo). El personal interino al servicio
de la Administración de Justicia (Real Decreto 960/1990,
de 13 de julio). Los funcionarios de la Administración
Local (Real Decreto 480/1993, de 2 de abril).
Participantes en programas de formación (Real Decreto
1493/2011, de 24 octubre). Los socios trabajadores de
las cooperativas de trabajo asociado ( artículo
14.1.a LGSS). Desde el año 2019, los artistas en
inactividad ( artículo 249 ter LGSS).
Se rigen por las normas comunes del Régimen General
de la Seguridad Social, a excepción de las
particularidades específicamente previstas para los
jugadores de fútbol, profesionales taurinos,
representantes de comercio, trabajadores ferroviarios y
artistas.
En el Régimen General se han constituido los siguientes
Sistemas Especiales:

a) Trabajadores fijos discontinuos de empresas de

estudio de mercado y opinión pública.

b) Trabajadores fijos discontinuos de cines, salas de

baile y de fiesta y discotecas.

c) Manipulado y empaquetado del tomate fresco,

realizadas por cosecheros exportadores.

d) Servicios extraordinarios de hostelería.

e) Industria resinera.

f) Frutas, hortalizas e industria de conservas

vegetales.

g) Agrario por cuenta ajena (con efectos 1 de enero

de 2012),

h) Empleados de hogar (con efectos 1 de enero de

2012).

Estos sistemas especiales se rigen por las normas

comunes del Régimen General a excepción de las
particularidades específicamente previstas en cada uno
de ellos.
Por su importancia, y porque antes eran Regímenes
Especiales de relevancia, se analizan los Sistemas
Especiales Agrario por Cuenta Ajena y Empleados de
Hogar.
Sistema Especial Agrario por Cuenta Ajena: Fue creado
por la Ley 28/2011, de 22 de septiembre, por la que se
procede a la integración del Régimen Especial Agrario de
la Seguridad Social en el Régimen General de la
Seguridad Social. La LGSS (2015), lo incluye dentro de
su texto normativo dedicándole los artículos 252-256.
Están incluidos en este Sistema Especial los
trabajadores por cuenta ajena agrarios «quienes realicen
labores agrarias, forestales o pecuarias o sean
complementarias o auxiliares de las mismas, en
explotaciones agrarias, así como los empresarios a los
que presten sus servicios» en los términos que se
determine reglamentariamente ( artículo 252.1 LGSS).
La inclusión (y especialidad) en este Sistema Especial –
con el consiguiente alta en el Régimen General de la
Seguridad Social– determina la obligación de cotizar
tanto durante los períodos de actividad por la realización
de labores agrarias como durante los períodos de
inactividad en dichas labores ( artículo 253.1 LGSS). A
estos efectos, se computarán todas las jornadas reales
efectuadas por el trabajador, incluidas las prestadas en
un mismo día para distintos empresarios ( artículo
253.3 LGSS). En cuanto a los períodos de inactividad,
para quedar incluido en el Sistema Especial, será
requisito necesario que el trabajador haya realizado un
mínimo de 30 jornadas reales en un período continuado
de 365 días y que solicite expresamente su inclusión
dentro de los 3 meses naturales siguientes al de la
realización de la última de dichas jornadas ( artículo
253.2 LGSS).
Se puede producir la exclusión del Sistema por alguna de
las siguientes causas: 1) Solicitud voluntaria del
trabajador. 2) Por decisión del trabajador por encontrarse
de alta en otro régimen o situación asimilada a la de alta
computable para las prestaciones de este Sistema
Especial. 3) De oficio por la TGSS en los siguientes
supuestos: 3.a) cuando el trabajador no realice un
mínimo de 30 jornadas de labores agrarias en un período
continuado de 365 días; 3.b) por falta de abono de las
cuotas correspondientes a períodos de inactividad
durante dos mensualidades consecutivas.
Sistema Especial de Empleadas del Hogar: Fue creado
por la Ley 27/2011, de 1 de agosto, sobre actualización,
adecuación y modernización del sistema de Seguridad
Social. La LGSS (2015), lo incluye dentro de su texto
normativo dedicándole los artículos 250 y 251.

Conviene retener que por Real Decreto 1620/2011, de

14 de noviembre, se regula la relación laboral de carácter
especial del servicio del hogar familiar.
Están incluidos en este Sistema Especial como
empleados del hogar todos los trabajadores, cualquiera
que sea su sexo y estado civil, y que reúnan los
siguientes requisitos:

a) Ser mayor de 16 años.

b) Presten servicios exclusivamente domésticos para

uno o varios titulares del hogar familiar, o a un grupo
de personas, que sin constituir una familia, convivan
en el mismo hogar con tal carácter familiar.

c) Los servicios sean prestados en la casa que habite

el titular del hogar familiar y demás personas que
componen el hogar.

d) Perciba por este servicio un sueldo o remuneración

de cualquier clase que sea.

Quedan expresamente excluidos:

a) Las relaciones concertadas por personas jurídicas,

de carácter civil o mercantil, aunque su objeto sea la
prestación de servicios o tareas domésticas, que se
regirán por la normativa laboral común.

b) Las relaciones concertadas a través de empresas

de trabajo temporal.
 c) Las relaciones de los cuidadores profesionales
contratados por instituciones públicas o por entidades
privadas.

d) Las relaciones de los cuidadores no profesionales

consistentes en la atención prestada a personas en
situación de dependencia en su domicilio, por
personas de la familia o de su entorno.

e) Las relaciones concertadas entre familiares, salvo

que se demuestre la condición de asalariados. Se
considerarán familiares, a estos efectos, siempre que
convivan con el empleador, el cónyuge,
descendientes, ascendientes y demás parientes por
consanguinidad o afinidad, hasta el segundo grado
inclusive y, en su caso, por adopción.

f) Los trabajos realizados a título de amistad,

benevolencia o buena vecindad.

g) Las relaciones de colaboración y convivencia

familiar, denominadas «a la par», salvo prueba en
contrario.

h) Las que preste un trabajador, además de en el

hogar familiar, en actividades o empresas de otro
carácter que tenga el empleador, salvo prueba en
contrario.

La integración afecta tanto a los trabajadores que prestan

servicios con carácter fijo para un titular del hogar
familiar, como a los denominados «discontinuos» cuya
actividad se realiza para varios titulares de hogar familiar.

2.2. Integración y Sistema Especial del Régimen Especial

de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos
En el Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta
Propia o Autónomos ha quedado integrado el Régimen
Especial de Escritores de Libros.
En el Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta
Propia o Autónomos, con efectos desde 1 de enero de
2008, se ha constituido el Sistema Especial para
Trabajadores por Cuenta Propia Agrario. La LGSS
(2015), lo incluye dentro de su texto normativo
dedicándole los artículos 323-326.
Por su importancia se pasa a indicar quiénes están
incluidos en el mismo y lo están los trabajadores por
cuenta propia agrarios, mayores de 18 años, que reúnan
los siguientes requisitos ( artículo 324.1 LGSS):

a) Ser titulares de una explotación agraria y obtener,

al menos, el 50 por 100 de su renta total de la
realización de actividades agrarias u otras
complementarias, siempre que la parte de renta
procedente directamente de la actividad agraria
realizada en su explotación no sea inferior al 25 por
100 de su renta total y el tiempo de trabajo dedicado
a actividades agrarias o complementarias de las
mismas, sea superior a la mitad de su tiempo de
trabajo total.

b) Que los rendimientos anuales netos obtenidos de

la explotación agraria por cada titular de la misma no
superen la cuantía equivalente al 75 por 100 del
importe, en cómputo anual, de la base máxima de
cotización establecida en cada momento en el
Régimen General de la Seguridad Social.

c) La realización de labores agrarias de forma

personal y directa en tales explotaciones agrarias,
aun cuando ocupen trabajadores por cuenta ajena,
siempre que no se trate de más de dos trabajadores
fijos o, de tratarse de trabajadores con contrato de
trabajo de duración determinada, que el número total
 de jornales satisfechos a los eventuales agrarios no
supere los 546 en un año, computado de fecha a
fecha.

Asimismo está incluido el cónyuge y parientes hasta el

tercer grado inclusive, que no tengan la consideración de
trabajadores por cuenta ajena, mayores de 18 años y que
realicen la actividad agraria de forma personal y directa
en la explotación familiar ( artículo 324.3 LGSS).

3. REGÍMENES ESPECIALES DEL SISTEMA DE LA

SEGURIDAD SOCIAL

Conforme al artículo 9.1 LGSS el sistema de la

Seguridad Social está integrado por los siguientes
Regímenes:

a) El Régimen General, que se regula en el Título

II LGSS.

b) Los Regímenes Especiales a que se refiere el

artículo 10 LGSS.

Ya se ha dicho en la primera lección que en los

Regímenes Especiales están incluidas aquellas
personas que realizan actividades profesionales en las
que «por su naturaleza, sus peculiares condiciones de
tiempo y lugar, o por la índole de sus procesos
productivos» requieren de normas especiales para la
adecuada aplicación de los beneficios de la Seguridad
Social ( artículo 10.1 LGSS). A tenor del apartado
segundo del citado precepto, se consideran Regímenes
Especiales los que se encuadren en los siguientes
grupos:

a) Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos.

 b) Trabajadores del Mar.

c) Funcionarios públicos, civiles y militares.

d) Estudiantes.

e) Los demás grupos que determine el Ministerio de

Trabajo e Inmigración, por considerar necesario el
establecimiento para ellos de un régimen especial, de
acuerdo con lo previsto en el apartado 1 de este
artículo. Al amparo de este precepto nació el
Régimen Especial de la Minería del Carbón.

Según el artículo 10.3 LGSS, «los Regímenes

Especiales correspondiente a los grupos b y d) del
apartado anterior se regirá por la Ley o Leyes específicas
que se dicten al efecto. Así pues, los Regímenes
Especiales de Trabajadores del Mar y Clases Pasivas
requieren regulación legal.
En general, de cada uno de ellos se analiza: su campo
de aplicación (es decir quiénes son sus beneficiarios) y
la acción protectora (esto es, a qué prestaciones tienen
derecho).

3.1. El Régimen Especial de Trabajadores del Mar

El Régimen Especial de Trabajadores del Mar está

regulado en el Título I de la Ley 47/2015, de 21 de
octubre, reguladora de la protección social de las
personas trabajadoras del sector marítimo-pesquero (en
adelante LRETM). Uno de los aspectos más destacados
de la reciente ley es la incorporación de nuevos
colectivos de trabajadores al Régimen Especial del Mar
(RETM) y el hecho de que, por primera vez, se haya
unificado en una única norma con rango de ley toda la
protección social destinada a los trabajadores del mar,
dentro de la cual, se hallan las prestaciones de Seguridad
Social que venían y siguen siendo gestionadas por el ISM
(disposición adicional 9.ª LGSS y artículo 43 LRETM).
Efectivamente, como se pasa a exponer a continuación,
la LRETM mantiene dentro de este Régimen Especial a
los trabajadores por cuenta ajena que realizan una
actividad marítimo-pesquera a bordo, enrolados como
técnicos o tripulantes, e incluye a nuevos colectivos que
también realizan su actividad a bordo, tales como: el
personal de investigación, los observadores de pesca, el
personal de seguridad y a los buceadores con titulación
profesional en actividades industriales (excluidos los
recreativos), que hasta ahora sólo se encuadraban en el
RETM cuando realizaban sus servicios en una empresa
marítimo-pesquera. Respecto a los trabajadores por
cuenta propia, mantiene a los que estaban incluidos en
el Decreto 2864/1974, de 30 de agosto, e incluye a
nuevos colectivos como a los autónomos dedicados a la
marina mercante (hasta ahora encuadrados en el RETA),
los autónomos dedicados a la acuicultura (término
incorporado por la LRETM) y a los buzos profesionales
(excluidos los recreativos).
La LRETM supone una regulación integral de los distintos
aspectos sociales que tienen que ver con el sector
marítimo pesquero acomodando la legislación a los
compromisos internacionales asumidos por España, en
especial, del Convenio OIT sobre el trabajo marítimo
(2006) tras su entrada en vigor el 20 de agosto de 2013.
A continuación se expone su campo de aplicación.
A efectos de su inclusión obligatoria en este Régimen
Especial, se distingue entre trabajadores por cuenta
ajena y por cuenta propia.
Quedan comprendidas en el RETM como trabajadores
por cuenta ajena (artículo 3 LRETM):
a) Personas trabajadoras que ejerzan su actividad
marítimo-pesquera a bordo de las embarcaciones,
buques o plataformas siguientes, figurando en el rol de
los mismos como técnicos o tripulantes:

1. De marina mercante.

2. De pesca marítima en cualquiera de sus

modalidades.

3. De tráfico interior de puertos.

4. Deportivas y de recreo.

5. Plataformas fijas o artefactos o instalaciones

susceptibles de realizar operaciones de exploración o
explotación de recursos marinos, sobre el lecho del
mar, anclados o apoyados en él.

No tendrán la consideración de tales instalaciones los

oleoductos, gasoductos, cables submarinos, emisarios
submarinos y cualquier otro tipo de tuberías o
instalaciones de carácter industrial o de saneamiento.
b) Personas trabajadoras que ejerzan su actividad a
bordo de embarcaciones o buques de marina mercante
o pesca marítima, enroladas como personal de
investigación, observadores de pesca y personal de
seguridad.
c) Personas trabajadoras dedicadas a la extracción de
productos del mar.
d) Personas trabajadoras dedicadas a la acuicultura
desarrollada en la zona marítima y marítimo-terrestre,
incluyendo la acuicultura en arena y en lámina de agua,
tales como bancos cultivados, parques de cultivos,
bateas y jaulas. Quedan expresamente excluidas las
personas trabajadoras por cuenta ajena que presten sus
servicios para empresas dedicadas a la acuicultura en la
zona terrestre (criaderos, granjas marinas y centros de
investigación de cultivos marinos) y las personas
trabajadoras dedicadas a la acuicultura en agua dulce.
e) Buceadores extractores de recursos marinos.
f) Buceadores con titulación profesional en actividades
industriales, incluyendo la actividad docente para la
obtención de dicha titulación.Quedan excluidos los
buceadores con titulaciones deportivas-recreativas.
g) Rederos y rederas.
h) Estibadores portuarios. A los efectos de su
encuadramiento en el RETM solo se considerará como
estibadores portuarios, con independencia de la
naturaleza especial o común de su relación laboral, a
quienes desarrollen directamente las actividades de
carga, estiba, desestiba, descarga y trasbordo de
mercancías, objeto de tráfico marítimo, que permitan su
transferencia entre buques, o entre estos y tierra u otros
medios de transporte, que integran el servicio portuario
de manipulación de mercancías relacionadas en el
artículo 130 del texto refundido de la Ley de Puertos del
Estado y de la Marina Mercante, aprobado por el Real
Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre, e
independientemente del carácter estatal o autonómico
del puerto.En todo caso, dichos estibadores portuarios
deberán desarrollar sus actividades como personal de
una empresa titular de la correspondiente licencia del
servicio portuario de manipulación de mercancías o de
autoprestación así como de las entidades de puesta a
disposición de personas trabajadoras a dichas
empresas.
i) Prácticos de puerto.
j) Personas trabajadoras que desarrollen actividades de
carácter administrativo, técnico y subalterno en
empresas marítimo-pesqueras y de estiba portuaria, así
como en las entidades de puesta a disposición de
personas trabajadoras a empresas titulares de licencias
del servicio portuario de manipulación de mercancías,
siempre y cuando desarrollen su actividad
exclusivamente en el ámbito portuario,
independientemente del carácter estatal o autonómico
del puerto. También estarán incluidas las personas
trabajadoras que desarrollen dichas actividades al
servicio de las cofradías de pescadores y sus
federaciones, de las cooperativas del mar y de las
organizaciones sindicales del sector marítimo-pesquero
y asociaciones de armadores.
k) Cualquier otro colectivo de personas trabajadoras que
desarrolle una actividad marítimo-pesquera y cuya
inclusión en este Régimen sea determinada por el
Ministerio de Empleo y Seguridad Social.
A tenor del artículo 5 LRETM, se asimilan trabajadoras
por cuenta ajena: a) con exclusión de la protección por
desempleo y del Fondo de Garantía Salarial, los
consejeros y administradores de sociedades mercantiles
capitalistas, siempre que no posean el control, cuando el
desempeño de su cargo conlleve la realización de las
funciones de dirección y gerencia de la sociedad, siendo
retribuidos por ello o por su condición de personas
trabajadoras por cuenta de la misma; b) los prácticos de
puerto que, para la realización de su actividad de
practicaje, se constituyan en empresas titulares de
licencia del servicio portuario de practicaje en un puerto,
con excepción del derecho a las prestaciones por
desempleo y Fondo de Garantía Salarial, de las que
quedan excluidos.
Quedan comprendidos en el RETM, como trabajadores
por cuenta propia o autónomos, quienes realicen de
forma habitual, personal y directa, fuera del ámbito de
dirección y organización de otra persona y a título
lucrativo alguna de las siguientes actividades (artículo 4
LRETM):
a) Actividades marítimo-pesqueras a bordo de las
embarcaciones o buques que se relacionan a
continuación, figurando tales personas trabajadoras o
armadores en el rol de los mismos como técnicos o
tripulantes:

1. De marina mercante.

2. De pesca marítima en cualquiera de sus

modalidades.

3. De tráfico interior de puertos

4. Deportivas y de recreo.

b) Acuicultura desarrollada en zona marítima o marítimo-

terrestre.
c) Los mariscadores, percebeiros, recogedores de algas
y análogos.
d) Buceadores extractores de recursos marinos.
e) Buceadores con titulación profesional en actividades
industriales, incluyendo la actividad docente para la
obtención de dicha titulación.Quedan excluidos los
buceadores con titulaciones deportivas-recreativas.
f) Rederos y rederas.
g) Prácticos de puerto.
Tienen la consideración de familiares colaboradores de
la persona trabajadora por cuenta propia, y por tanto,
estarán incluidas como personas trabajadoras por cuenta
propia en el RETM, el cónyuge y los parientes por
consanguinidad o afinidad hasta el segundo grado
inclusive que trabajen con ellas en sus explotaciones de
forma habitual, convivan con el cabeza de familia y
dependan económicamente de él, salvo que se
demuestre su condición de asalariados.
 Los trabajadores del mar que causen baja en el RETM y
no queden incluidos en otros, pueden suscribir con el ISM
el correspondiente convenio especial que cubrirá las
contingencias de IP, muerte y supervivencia, por
enfermedad común y accidente no laboral, jubilación,
servicios sociales y asistencia sanitaria, en su caso. La
solicitud podrá formularse en cualquier momento.
Los marinos emigrantes y los hijos de éstos que posean
la nacionalidad española, con independencia de que con
anterioridad hayan estado o no afiliados a la Seguridad
Social española, e independientemente del país en que
trabajen y de que dicho país tenga o no suscrito con
España acuerdo o convenio en materia de Seguridad
Social, podrán suscribir Convenio Especial en los
términos establecidos en el Real Decreto 996/1986, de
25 de abril.

3.2. El Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta

Propia o Autónomos

Una de las novedades introducidas en la LGSS (2015) es

la inclusión de la normativa del RETA en su texto
refundido, dedicándole dos Títulos: el IV (campo de
aplicación, relaciones jurídicas de Seguridad Social y
acción protectora) y el V (para la protección específica
por cese de actividad, como acontece con el desempleo
para los trabajadores por cuenta ajena).

El campo de aplicación está recogido en el artículo

305.1 LGSS, a cuyo tenor, están obligatoriamente
incluidas en el campo de aplicación del RETA las
personas físicas mayores de 18 años que realicen de
forma habitual, personal, directa, por cuenta propia y
fuera del ámbito de dirección y organización de otra
persona, una actividad económica o profesional a título
lucrativo, den o no ocupación a trabajadores por cuenta
ajena.

El apartado 2.º del artículo 305 LGSS declara

expresamente comprendidos en el RETA:
– Quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia
que conlleva el desempeño del cargo de consejero o
administrador, o presten otros servicios para una
sociedad de capital, a título lucrativo y de forma habitual,
personal y directa, siempre que posean el control
efectivo, directo o indirecto, de aquella. Se entenderá, en
todo caso, que se produce tal circunstancia, cuando las
acciones o participaciones del trabajador supongan, al
menos, la mitad del capital social. Se presume, salvo
prueba en contrario, que el trabajador posee el control
efectivo de la sociedad cuando concurra alguna de las
siguientes circunstancias:

1. Que, al menos, la mitad del capital de la sociedad

para la que preste sus servicios esté distribuido entre
socios con los que conviva y a quienes se encuentre
unido por vínculo conyugal o de parentesco por
consanguinidad, afinidad o adopción, hasta el
segundo grado.

2. Que su participación en el capital social sea igual o

superior a la tercera parte del mismo.

3. Que su participación en el capital social sea igual o

superior a la cuarta parte del mismo, si tiene
atribuidas funciones de dirección y gerencia de la
sociedad.

En los supuestos en que no concurran estas

circunstancias, la Administración podrá demostrar, por
cualquier medio de prueba, que el trabajador dispone del
control efectivo de la sociedad.
– Los socios industriales de sociedades regulares
colectivas y de sociedades comanditarias a los que se
refiere el artículo 1.2.a) de la Ley 20/2007, de 11
de julio del Estatuto del Trabajador Autónomo (en
adelante LETA).
– Los comuneros de las comunidades de bienes y los
socios de sociedades civiles irregulares, salvo que su
actividad se limite a la mera administración de los bienes
puestos en común.
– Los socios trabajadores de las sociedades laborales
cuando su participación en el capital social junto con la
de su cónyuge y parientes por consanguinidad, afinidad
o adopción hasta el segundo grado con los que convivan
alcance, al menos, el 50 por100, salvo que acrediten que
el ejercicio del control efectivo de la sociedad requiere el
concurso de personas ajenas a las relaciones familiares.
– Los trabajadores autónomos económicamente
dependientes a los que se refiere la LETA.
– Quienes ejerzan una actividad por cuenta propia, en las
condiciones establecidas en el artículo 305.1 que
requiera la incorporación a un colegio profesional, sin
perjuicio de lo previsto en la disposición adicional
18 LGSS.
– Los miembros del Cuerpo Único de Notarios.
– Los miembros del Cuerpo de Registradores de la
Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles, así como
los del Cuerpo de Aspirantes.
– Las personas incluidas en el ámbito de aplicación de
la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto
Marco del personal estatutario de los servicios de salud
que presten servicios, a tiempo completo, en los servicios
de salud de las diferentes Comunidades Autónomas o en
los centros dependientes del INGESA, por las
actividades complementarias privadas que realicen y que
determinen su inclusión en el sistema de la Seguridad
Social, sin perjuicio de lo previsto en la disposición
adicional18 LGSS.
– El cónyuge, los descendientes, ascendientes y demás
parientes del empresario, por consanguinidad o afinidad
hasta el segundo grado inclusive y, en su caso, por
adopción, mayores de 18 años, ocupados en su centro o
centros de trabajo, cuando convivan en su hogar y estén
a su cargo y que colaboren con el trabajador autónomo
de forma personal, habitual y directa.
En los supuestos en que quede acreditado que uno de
los cónyuges ha desempeñado, durante el tiempo de
duración del matrimonio, trabajos a favor del negocio
familiar sin que se hubiese cursado el alta en la
Seguridad Social en el régimen que correspondiese, «el
juez que conozca del proceso de separación, divorcio o
nulidad comunicará tal hecho a la Inspección de Trabajo
y Seguridad Social, al objeto de que por esta se lleven a
cabo las actuaciones que procedan». Las cotizaciones
no prescritas que se realicen por los «períodos de alta
que se reconozcan surtirán todos los efectos previstos en
el ordenamiento, para causar las prestaciones de
Seguridad Social». El importe de tales cotizaciones «será
imputado al negocio familiar y, en consecuencia, su
abono correrá por cuenta del titular del mismo»
(disposición adicional 26.ª LGSS).
– Los socios trabajadores de las cooperativas de trabajo
asociado dedicados a la venta ambulante que perciban
ingresos directamente de los compradores.
– Cualesquiera otras personas que, por razón de su
actividad, sean objeto de inclusión mediante norma
reglamentaria, conforme a lo dispuesto en el artículo
7.1.b) LGSS.
 A este listado hay que añadir, a los trabajadores
autónomos extranjeros que residan y ejerzan legalmente
su actividad en el territorio español.

3.3. El artículo 306.2 LGSS excluye expresamente del

campo de aplicación del RETA, a «los socios, sean o no
administradores, de sociedades de capital cuyo objeto
social no esté constituido por el ejercicio de actividades
empresariales o profesionales, sino por la mera
administración del patrimonio de los socios». El Régimen
Especial de Clases Pasivas

El denominado Régimen Especial de Clases Pasivas, en

realidad se trata de los Regímenes Especiales de los
Funcionarios públicos, civiles y militares, comprende el
de funcionarios civiles, regulado por el Real Decreto
Legislativo 4/2000, de 23 de junio; el de las Fuerzas
Armadas, regulado en el Real Decreto Legislativo
1/2000, de 9 de junio; y el del personal al servicio de la
Administración de Justicia, regulado por el Real
Decreto Legislativo 3/2000, de 23 de junio.
De ellos sólo se va a analizar solo su campo de
aplicación.

En todo caso, se pone de manifiesto que, según el

artículo 20 del Real Decreto-ley 13/2010, de 3 de
diciembre, de actuaciones en el ámbito fiscal, laboral y
liberalizadoras para fomentar la inversión y la creación de
empleo, todos los funcionarios que ingresen en cualquier
Administración Pública española (civil y militar) a partir
del 1 de enero de 2011 quedarán incluidos en el Régimen
General de la Seguridad Social, si bien mantendrán,
cuando así proceda de acuerdo con su normativa, el
Mutualismo Administrativo. Esta previsión legal está
 asimismo contenida en la disposición adicional 3.ª LGSS
que aclara que «el personal incluido en el ámbito
personal de cobertura del Régimen de Clases Pasivas a
31 de diciembre de 2010...continuará incluido en dicho
Régimen».
En consecuencia, las pensiones –jubilación, invalidez, y
de muerte y supervivencia– del personal de nuevo
ingreso se reconocerán por el INSS conforme a la
legislación reguladora del Régimen General. La inclusión
en el Régimen General de la Seguridad Social
«respetará, en todo caso, las especificidades de cada
uno de los colectivos relativas a la edad de jubilación
forzosa, así como, en su caso, las referidas a los
tribunales médicos competentes para la declaración de
incapacidad o inutilidad del funcionario». Asimismo
«respetará para el personal de las Fuerzas Armadas y
Fuerzas y Cuerpos de la Seguridad del Estado, con las
adaptaciones que sean precisas, el régimen de las
pensiones extraordinarias previsto en la normativa de
Clases Pasivas del Estado».

3.3.1. El campo de aplicación del Régimen Especial de

Funcionarios Civiles del Estado

Quedan obligatoriamente incluidos en el campo de

aplicación del Régimen Especial de Funcionarios Civiles
del Estado:
a) Los funcionarios de carrera de la Administración Civil
del Estado.
b) Los funcionarios en prácticas que aspiren a
incorporarse a Cuerpos de la Administración Civil del
Estado.
Expresamente quedan excluidos: los funcionarios de la
Administración Local; los funcionarios de organismos
autónomos; los funcionarios de Administración Militar; los
funcionarios de la Administración de Justicia; los
funcionarios de la Administración de la Seguridad Social;
 los funcionarios de nuevo ingreso y en prácticas de las
Comunidades Autónomas; los funcionarios de carrera de
la Administración Civil del Estado transferidos a las
Comunidades Autónomas, que hayan ingresado o
ingresen voluntariamente en Cuerpos o Escalas propios
de la Comunidad Autónoma de destino, cualquiera que
sea el sistema de acceso; el personal de administración
y servicios propio de las universidades.
3.3.2. El campo de aplicación del Régimen Especial de la
Seguridad Social de las Fuerzas Armadas

Quedan obligatoriamente incluidos en el campo de

aplicación del Régimen Especial de la Seguridad Social
de las Fuerzas Armadas:
a) Los militares de carrera de las Fuerzas Armadas.
b) Los militares de complemento, mientras mantengan su
relación de servicios con las Fuerzas Armadas.
c) Los militares profesionales de tropa y marinería,
mientras mantengan su relación de servicios con las
Fuerzas Armadas.
d) Los alumnos de la enseñanza militar de formación.
e) Los militares de carrera de la Guardia Civil y los
alumnos de los centros docentes de formación de dicho
Cuerpo.
f) Los funcionarios civiles de Cuerpos adscritos al
Ministerio de Defensa que no hayan ejercido la opción de
incorporarse al Régimen Especial de Seguridad Social de
los Funcionarios Civiles del Estado, así como, en su
caso, los funcionarios en prácticas para el ingreso en
dichos Cuerpos.
g) El personal regido por el Estatuto de personal del
Centro Nacional de Inteligencia.
3.3.3. El campo de aplicación del Régimen Especial del
personal al servicio de la Administración de Justicia

Quedan obligatoriamente incluidos en el campo de

aplicación del Régimen Especial de Seguridad Social del
personal al servicio de la Administración de Justicia:

a) El personal al servicio de la Administración de

Justicia comprendido en la Ley Orgánica del
Poder Judicial.

b) Los funcionarios en prácticas al servicio de la

Administración de Justicia.

3.4. El Régimen Especial de Estudiantes

El Régimen Especial de Estudiantes, el llamado Seguro

Escolar, está regulado por la Ley de 17 de julio de 1953.
Están obligatoriamente incluidos en el campo de
aplicación del Seguro Escolar todos los estudiantes
españoles menores de 28 años, que cursen, en España,
los siguientes estudios:

a) 3.º y 4.º de educación secundaria obligatoria (ESO)

y Bachillerato.

b) Formación profesional, de segundo grado, grado

medio, superior y especial.

c) Curso de orientación universitaria y bachillerato

unificado polivalente (estudiantes repetidores).

d) Programas de garantía social.

e) De los centros integrados.

 f) Estudios universitarios de grado medio, grado
superior y de doctorado (serán los que cursen los
diferentes grados universitarios).

g) De grado superior en conservatorios de música.

h) De grado superior en conservatorios de danza.

i) Arte dramático.

j) Teología en los centros superiores de la Iglesia

Católica.

k) Segundo curso de educación secundaria de

personas adultas.

l) Estudiantes universitarios que realicen prácticas en

empresas.

m) Programas de formación para la transición a la

edad adulta.

Quedan, asimismo, incluidos en el ámbito protector de

este seguro, los estudiantes nacionales de los Estados
miembros de la Unión Europea y del Espacio Económico
Europeo, y, en general, todos los estudiantes extranjeros
residentes en las mismas condiciones que los españoles,
siempre que cursen los citados estudios en España y
hasta la edad de 28 años.
Aparte de tener dicha edad, se establecen los siguientes
requisitos: residencia legal en España; estar matriculado
en España en alguno de los estudios relacionados; haber
abonado la cuota correspondiente del seguro escolar;
acreditar que ha transcurrido un período mínimo de un
año desde que el estudiante se matriculó por primera vez
en cualquier centro de enseñanza de los comprendidos
en dicho seguro, si bien, este requisitos no es exigido
para las prestaciones derivadas de accidente escolar,
infortunio familiar por fallecimiento del cabeza de familia
y tocología.
3.5. El Régimen Especial de la Minería del Carbón

El Régimen Especial de la Minería del Carbón, destinado

a trabajadores incluidos en las antiguas ordenanzas
laborales relativas a la minería del carbón y en los
convenios colectivos del sector, está regulado
básicamente por el Decreto 298/1973, de 8 de
febrero.
Están obligatoriamente incluidos en este Régimen
Especial de la Minería del Carbón los trabajadores por
cuenta ajena que prestan sus servicios a empresas que
realicen las siguientes actividades relativas a la Minería
del Carbón:

• Extracción de carbón en las minas subterráneas.

• Explotación de carbón a cielo abierto;

investigaciones y reconocimientos.

• Aprovechamiento de carbones y aguas residuales

con materias carbonosas.

• Escogido de carbón en escombreras.

• Fabricación de aglomerados de carbón mineral.

• Hornos de producción de Cok, con exclusión de los

pertenecientes a la industria siderometalúrgica..

• Transportes fluviales de carbón.

• Actividades secundarias o complementarias de las

anteriores.

Los trabajadores de los demás sectores mineros están

incluidos en el Régimen General de la Seguridad Social.
El derecho a la asistencia sanitaria
BELÉN ALONSO-OLEA GARCÍA

Sumario:
• Lección 1. Introducción
o 1.Consideraciones generales
o 2.Antecedentes históricos
o 3.La asistencia sanitaria tras la promulgación
de la Constitución
o 4.Principios sobre los que se asienta la
asistencia sanitaria
o Anexo: Material complementario
• Lección 2. Derecho internacional y asistencia sanitaria
o 1.Introducción
o 2.Derecho supranacional
o 3.Derecho de la Unión Europea: Sus
reglamentos y directivas
o 4.Derecho interno español
§ 4.1.El derecho a la asistencia sanitaria
de los extranjeros no comunitarios
§ 4.2.El derecho a la asistencia sanitaria
a favor de los españoles residentes en
el extranjero, de los españoles
retornados y trabajadores/pensionistas
temporalmente desplazados. Supuesto
especial
§ 4.2.1.El derecho a la asistencia
sanitaria a favor de los
españoles residentes en el
extranjero
§ 4.2.2.El derecho a la asistencia
sanitaria a favor de los
españoles de origen
retornados, de trabajadores y
de pensionistas españoles, de
 origen, residentes en el
exterior temporalmente
desplazados al territorio
nacional
§ 4.2.3.Supuesto especial:
españoles residentes en
territorio nacional que ostenten
la condición de empleados o
funcionarios de Organismos
internacionales
intergubernamentales
o Anexo: Material complementario
• Lección 3: Derecho constitucional y asistencia sanitaria
o 1.Introducción
o 2.Las prestaciones sanitarias de la Seguridad
Social (artículo 41 Const.) Y la salud (artículo
43 Constitución) como principios rectores de la
política social y económica
o 3.La distribución constitucional de
competencias en materia de Seguridad Social
(asistencia sanitaria) y sanidad entre el Estado
y las Comunidades Autónomas
§ 3.1.La distribución constitucional de
competencias en materia de seguridad
social (asistencia sanitaria)
§ 3.2.La distribución constitucional de
competencias en materia de sanidad
§ 3.2.1.Competencias del Estado
sobre Sanidad
§ 3.2.2.Competencias de las
Comunidades Autónomas
sobre Sanidad
o Anexo: Material complementario
• Lección 4. Titulares y beneficiarios del derecho a la
asistencia sanitaria. Sus derechos y deberes
o 1.Introducción
o 2.Titulares (asegurados) y beneficiarios del
derecho a la asistencia sanitaria
§ 2.1.Titulares (asegurados) del derecho
a la asistencia sanitaria
 § 2.2.Beneficiarios
§ 2.3.Reconocimiento y control de la
condición de titular (asegurado) y de
beneficiario
o 3.Derechos y deberes de los ciudadanos
§ 3.1.Derechos de los ciudadanos
§ 3.1.1.El derecho a la igualdad
§ 3.1.2.La dignidad humana, el
derecho a la intimidad y a la
confidencialidad
§ 3.1.3.El derecho de
información y el
consentimiento informado, en
general, y en ensayos clínicos
y técnicas de reproducción
humana asistida, en particular
§ 3.1.4.Los derechos en materia
de documentación; en
especial, el de acceso a la
historia clínica
§ 3.1.5.El derecho de elección
de médico y de centro
§ 3.1.6.El derecho a acceder a
las prestaciones sanitarias en
un tiempo máximo de espera
§ 3.1.7.El derecho a acceder a
las prestaciones sanitarias en
los desplazamientos
temporales por el territorio
nacional: La Tarjeta de
Desplazado
§ 3.1.8.El derecho de
participación
§ 3.2.Deberes de los ciudadanos
§ 3.2.1.El deber de colaboración
§ 3.2.2.El deber de
comunicación
§ 3.2.3.El deber de observar el
tratamiento prescrito
o Anexo: Material complementario
• Lección 5. La gestión y organización de la asistencia
sanitaria
o 1.Introducción
o 2.La gestión de la asistencia sanitaria
§ 2.1.Formas de gestión directa
§ 2.1.1.Las formas tradicionales
de gestión directa
§ A.Gestión directa de
las Administraciones
públicas:
Comunidades
Autónomas e INGESA
§ B.Las Mutuas
colaboradoras con la
Seguridad Social
§ C.Las empresas
§ 2.1.2.Las nuevas formas de
gestión directa
§ A.Las fundaciones
públicas
§ B.Los consorcios
§ C.Las sociedades
estatales
§ D.Las fundaciones
públicas sanitarias
previstas en el artículo
111 LP del año 1999
§ E.Principios por los
que se rigen las
nuevas formas de
gestión directa
§ F.Los órganos de
gobierno/de dirección,
de participación y de
representación del
personal de las nuevas
formas de gestión
directa
§ 2.2.Formas de gestión indirecta
§ 2.2.1.Los convenios
 § 2.2.2.Los conciertos
§ 2.2.3.Las concesiones
o 3.La organización de la asistencia sanitaria
§ 3.1.Las áreas de salud. Actividades
que desarrollan las áreas de salud:
atención primaria y atención
especializada
§ 3.1.1.Las áreas de salud
§ 3.1.2.Actividades que
desarrollan las áreas de salud:
atención primaria y atención
especializada
§ A.La atención primaria:
Las zonas básicas de
salud y los centros de
salud
§ B.La atención
especializada: Los
centros de
especialidades, los
centros de referencia
y, en especial, los
hospitales
§ 3.2.Los profesionales sanitarios. La
responsabilidad por actos médicos y
del ente gestor
§ 3.2.1.Los profesionales
sanitarios
§ 3.2.2.La responsabilidad del
médico y del ente gestor
o Anexo: Material complementario
• Lección 6. El contenido del derecho a la asistencia
sanitaria: La cartera de servicios
o 1.Introducción
o 2.La cartera común de servicios del Sistema
Nacional de Salud
§ 2.1.La cartera común básica de
servicios asistenciales del Sistema
Nacional de Salud
 § 2.1.1.Prestaciones de salud
pública
§ 2.1.2.Atención primaria
§ 2.1.3.Atención especializada
§ 2.1.4.Atención de urgencia
§ 2.1.5.Transporte sanitario
§ 2.2.La cartera común suplementaria
del Sistema Nacional de Salud
§ 2.2.1.Prestación farmacéutica
§ 2.2.2.Prestación ortoprotésica
§ 2.2.3.Productos dietéticos
§ 2.2.4.Transporte sanitario no
urgente
§ 2.3.La cartera común de servicios
accesorios del Sistema Nacional de
Salud
o 3.La cartera de servicios complementaria de
las Comunidades Autónomas
o 4.Importes de asistencia sanitaria reclamables
frente a terceros obligados al pago
o 5.El reintegro de gastos
o Anexo: Material complementario

LECCIÓN 1. INTRODUCCIÓN
1. CONSIDERACIONES GENERALES
Lo primero que se desea aclarar es por qué se ha
preferido llamar a este capítulo derecho a la asistencia
sanitaria, en vez de derecho a la salud, como consagra
el artículo 43 de la Constitución –y los Tratados
Internacionales–. Su porqué es que se considera que no
se tiene un derecho a la salud, sobre la que los seres
humanos no disponemos, sino derecho a unas
determinadas prestaciones, las sanitarias, que intentan
conseguir la preciada salud. La medicina es una «ciencia
inexacta e incompleta, entre otras cosas por la propia
naturaleza del ser humano, no siempre que se aplica la
denominada lex artis o la totalidad de los conocimientos
científicos se consigue sanar al paciente» (STS, Sala de
lo Contencioso-administrativo, de 22 de octubre de
2009); no puede «detectar, conocer con precisión y sanar
todos los procesos patológicos que puedan afectar al ser
humano» (STS, Sala de lo Contencioso-administrativo,
de 20 de noviembre de 2012); es «limitada y no ofrece en
todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los
diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de
los avances siguen evidenciando la falta de respuesta
lógica y justificada de los resultados» (STS, Sala de lo
Contencioso-Administrativo, de 21 de diciembre de
2012), cuestión ésta sobre la que se incide al analizar la
responsabilidad del médico en la lección
correspondiente.
Por su parte, la Sala de lo Penal, declara que «la
necesidad objetiva de tratamiento se impone como
criterio definidor de la exigencia típica apreciada según
la lex artis, lo que excluye la subjetividad de su dispensa
por un facultativo o por la propia víctima». Define
tratamiento médico como «aquel sistema que se utiliza
para curar una enfermedad o para tratar de reducir sus
consecuencias si aquélla no es curable». Existe ese
tratamiento, desde el punto de vista penal, en toda
actividad posterior a la primera asistencia tendente a la
sanidad de las personas prescrita por un médico, siendo
indiferente «que tal actividad posterior la realice el propio
médico o la encomiende a auxiliares sanitarios», también
que «se imponga la misma al paciente, por la
prescripción de fármacos o por la fijación de
comportamientos a seguir (dietas, rehabilitación, etc.)»;
queda «al margen de lo que es tratamiento médico, el
simple diagnóstico o la pura prevención médica» (por
todas, STS de 5 de noviembre de 2019).
Lo que se trata de decir es que no se tiene tanto un
derecho a proteger la salud sino a procurar la curación
con los medios disponibles en un determinado momento
utilizando la diligencia debida, pero el proceso curativo
puede no ser efectivo, no tener como resultado final
sanar al enfermo, no depende del médico, por eso la
salud en sí no puede estar garantizada por mucho que la
Constitución reconozca el derecho a su protección; creer
que tenemos derecho a estar sanos y no aceptar la
muerte, es tanto como ignorar nuestra condición de ser
vivo. En palabras del Tribunal Supremo «el médico se
obliga a procurar ... la curación, pero no la curación
efectiva» (SSTS, Sala de lo Civil, de 16 de diciembre de
1997 y de 28 de diciembre de 1998).
Mantenido esto, con ello no se quiere decir que no exista
un derecho a la protección de la salud, en cuanto salud
pública, entendida como prevención, educación
sanitaria, medio ambiente, alimentación, servicio
sanitario, como derecho de los ciudadanos a conocer los
problemas sanitarios de la colectividad cuando impliquen
un riesgo (biológico, químico, físicos, climático o de otro
carácter) para la salud pública o para la salud individual,
pero este derecho no es objeto de análisis en este
manual que sí, en cambio, está destinado a las
prestaciones, médica y farmacéutica, que concede el
Sistema Nacional de Salud tendentes a procurar la
curación, esto es, al derecho a «obtener los
medicamentos y productos sanitarios que se consideren
necesarios para promover, conservar o restablecer su
salud» (artículo 10.14 LGS); la que tiene por «objeto
principal la prestación de servicios médicos y
farmacéuticos conducentes a conservar o restablecer la
salud» ( STC 211/2014, de 18 de diciembre (RTC
2014, 211)); éstas, las sanitarias, son el objeto del
estudio de este capítulo.
El derecho a la protección de la salud es más amplio,
pues englobaría dos ideas y «se articula tanto a través
de medidas preventivas...(como) de las prestaciones y
servicios necesarios» ( STC 126/2008, de 27 de
octubre (RTC 2008, 126)).
De otra parte, otra de las cuestiones que se desea poner
de manifiesto y que impregnan el presente capítulo, es la
híbrida naturaleza jurídica de las prestaciones sanitarias,
pues participan de un doble carácter: el «profesional»,
fruto de su historia y de su actual gestión, y el
«universal», tras la promulgación de la Constitución. Ello
conlleva una enorme complejidad a la hora de analizar y
estudiar esta prestación, complejidad que afecta directa
y muy particularmente a los poderes públicos a la hora
de configurarla y regularla.
El propio Consejo de Estado, en su Dictamen sobre el
Proyecto de Real Decreto por que se regula la condición
de asegurado y de beneficiario a efectos de la asistencia
sanitaria en España, con cargo a fondos públicos, a
través del Sistema Nacional de Salud (referencia
826/2012), más que de una híbrida naturaleza jurídica,
habla de «falta de definición de la naturaleza de la
prestación de asistencia sanitaria» que arrastra nuestro
ordenamiento.
Ello obedece a que, históricamente, las prestaciones
sanitarias han formado parte (y sigue formando parte) de
la acción protectora de la Seguridad Social financiada
con cargo a las cotizaciones sociales de tal forma que
solo las personas que estaban afiliadas, en alta o en
situación asimilada al alta, tenían derecho a las
prestaciones sanitarias. Y digo que sigue formando parte
–aunque su vía de financiación sea presupuesto y no
cotización a la que aludiremos a continuación–, porque
así se desprende de la LGSS, cuyo artículo 38.1.a)
contempla, como acción protectora del sistema de la
Seguridad Social, «la asistencia sanitaria en los casos de
maternidad, de enfermedad profesional o común, y de
accidente, de trabajo o no» y porque la gestión de estas
prestaciones sigue realizándose por entidades gestoras
y colaboradoras del Sistema de la Seguridad Social.
Estas prestaciones sanitarias del Sistema de la
Seguridad Social, se hallan reguladas en el capítulo IV
del Título II del Real Decreto 2065/1974, de 30 de mayo,
por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General
de la Seguridad Social –en adelante LGSS (74) –, no
derogado, ni por la LGSS de 1994 ni por la actual de
2015, al no estar incluido en sus respectivas
disposiciones derogatorias únicas y mantener, dentro de
la acción protectora del sistema de la Seguridad Social,
la asistencia sanitaria en los casos de maternidad, de
enfermedad común o profesional y de accidente, sea o
no de trabajo.
Con la promulgación de la Constitución se universaliza la
prestación al reconocer el derecho a la protección de la
salud. Esta universalización, se produjo con la
publicación de la Ley 41/1986, de 25 de abril, General de
Sanidad (en adelante LGS) y del Real Decreto
1088/1989, de 8 de septiembre, por el que se extiende la
cobertura de la asistencia sanitaria de la Seguridad
Social a las personas sin recursos económicos
suficientes, si bien fue más teórica que de facto, como
reconoce la propia Exposición de Motivos de la LGS al
señalar que la Constitución proclama el derecho a
obtener las prestaciones del sistema sanitario a todos los
ciudadanos y a los extranjeros residentes en España,
pero que, por razones de crisis económica, la Ley «no
generaliza el derecho a obtener gratuitamente dichas
prestaciones, sino que programa su aplicación
paulatina».

Tras la Ley de Presupuestos Generales del Estado de

1999, el Estado asumió la totalidad de la asistencia
sanitaria suprimiéndose la referencia a la aportación
procedente de las cotizaciones sociales; con ello, como
señala su Preámbulo, se produjo «una desvinculación
total de la Seguridad Social en el plano financiero».
Esta modificación del sistema de financiación llevó, como
señala en Dictamen del Consejo de Estado «a un
entendimiento diferente del principio de universalidad,
conforme al cual el acceso al Sistema Nacional de Salud,
con cargo a fondos públicos, no debía quedar limitado a
quienes estaban afiliados a la Seguridad Social o, no
estándolo, carecían de recursos económicos suficientes,
sino extenderse a todos los ciudadanos que, con sus
impuestos, contribuían a su sostenimiento».
Sin embargo, desde el punto de vista legislativo, esta
extensión no aconteció hasta que se publicó en el año
2011 la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de
Salud Pública (en adelante LGSP), cuya disposición
adicional sexta «extiende el derecho al acceso a la
asistencia sanitaria pública, a todos los españoles
residentes en territorio nacional, a los que no pudiera
serles reconocido en aplicación de otras normas del
ordenamiento jurídico»; esta extensión, «tendrá como
mínimo el alcance previsto en la cartera de servicios
comunes del Sistema Nacional de Salud». De esta forma
ya sí las prestaciones sanitarias se convirtieron
ciertamente en universales, tal y como ya recoge y regula
el Real Decreto-ley 7/2018, de 27 de julio sobre el
acceso universal al Sistema Nacional de Salud.

Ello no obstante, el Real Decreto-ley 16/2012, de 20

de abril, de medidas urgentes para garantizar la
sostenibilidad del Sistema Nacional de Salud y mejorar la
calidad y seguridad de sus prestaciones, profundizó, en
palabras del Consejo de Estado, «en un esquema –el de
la doble condición de asegurado y de beneficiario
implícitamente contemplado en la Ley General de la
Seguridad Social de 1974 y en sus normas de
desarrollo– que es más propio de una consideración de
la prestación sanitaria como prestación contributiva con
cargo a cotizaciones sociales y que, por ello, puede
ocasionar –al ponerlo en conexión con el principio de
financiación vía impuestos–, algunas disfunciones que,
no en vano, se reflejan en determinados preceptos» del
Real Decreto-ley sometido a dictamen.
Además, como también indica, «existen todavía una
multiplicidad de normas... que no han sido derogadas»,
entre ellas, las normas de la Seguridad Social (la LGSS
y la LGSS de 1974) antedichas que incardinan las
prestaciones sanitarias como acción protectora del
Sistema de la Seguridad Social. Para el Consejo de
Estado, no es deseable que los requisitos de acceso a la
asistencia sanitaria se recojan al mismo tiempo en la
legislación de Seguridad Social y de Sanidad, lo que
supondría derogar el artículo 38.1.a (actual
42.1.a) LGSS y los preceptos de la LGSS (74).
Sin embargo, aunque este deseo evitaría esa indefinición
sobre la naturaleza jurídica de las prestaciones
sanitarias, también lo es que con ello no se evitaría el
problema real, a saber, la existencia de unos tratados
internacionales de Seguridad Social y de unas
prestaciones sanitarias dentro del Sistema de la
Seguridad Social, de la que se benefician un altísimo
porcentaje de españoles (trabajadores por cuenta ajena,
trabajadores por cuenta propia, Funcionarios Civiles del
Estado, de las Fuerzas Armadas y personal al Servicio
de la Administración de Justicia) que están gestionadas,
aparte de por las instituciones sanitarias estatal y
autonómicas, por unas Entidades Gestoras y
Colaboradoras del Sistema de la Seguridad Social, como
se indicará a lo largo de las siguientes lecciones.
Esta dualidad, Seguridad Social-Salud –que la
regulación de las prestaciones sanitarias se halle
contenida en la legislación de Seguridad Social (artículo
149.1.17 Constitución) y en la de Sanidad (artículo
149.1.16 Constitución)–, es reconocida también por el
Tribunal Constitucional, esto es, sabe de la indiscutible
vinculación entre la protección de la salud y el sistema
público de Seguridad Social si bien afirma, cuando se ha
planteado conflictos de competencia, que el título
competencial relativo a la asistencia sanitaria no es
el artículo 149.1.17 CE (Seguridad Social) sino
el artículo 149.1.16 CE (Sanidad), con lo cual,
tampoco queda solventado el tema

STC 98/2004, de 25 de mayo (RTC 2004, 98), sobre

los precios de referencia prestaciones farmacéuticas, «a
pesar de la indiscutible vinculación entre la protección de
la salud y el sistema público de Seguridad Social, que
dentro de su acción protectora incluye la asistencia
sanitaria de sus beneficiarios en los casos de
maternidad, enfermedad (común y profesional) y
accidente (común y de trabajo), no cabe subsumir la
materia aquí cuestionada en el título competencial
relativo a ella ( artículo 149.1.17 CE)... la cuestión
debatida se encuadra en el ámbito material
correspondiente a la «sanidad» ( artículo
149.1.16 CE). Mismo sentido, STC 136/2012, de 19
de junio (RTC 2012, 136), «concluimos así que una
medida que se refiere a la fijación del sistema de
financiación pública de una de las prestaciones
proporcionadas por el Sistema Nacional de Salud debía
ubicarse en el título del artículo 149.1.16 CE, bases y
coordinación de la sanidad, descartando por tanto el
contenido en el artículo 149.1.17, sobre Seguridad
Social». Ya con contundencia, STC 134/2017, de 16
de noviembre (RTC 2017, 134), en la que declara, no
solo la prevalencia del artículo 149.1.16 CE sobre el
artículo 149.1.17, sino también, sobre el artículo
149.1.1 CE (línea iniciada con la STC 98/2004, de 25 de
mayo y proseguida por las SSTC 64/2017, de 25 de
mayo (RTC 2017, 64) y 92/2017, de 17 de julio).
Efectivamente, desde la perspectiva del Derecho
Internacional de la Seguridad Social hay que tener en
cuenta que los tratados y convenios internacionales
celebrados por España que reconocen el derecho a las
prestaciones sanitarias, las médicas y farmacéuticas (no
se está hablando del derecho a la salud), son de
Seguridad Social y se celebran en entendimiento de que
los sujetos a los que se aplica (campo de aplicación
personal) y las prestaciones que contemplan (campo de
aplicación material) refieren a los beneficiarios y
prestaciones del Sistema de la Seguridad Social (y no del
Nacional de Salud): Los Convenios de la OIT; el
Convenio Europeo de Seguridad Social; los
(importantísimos) Reglamentos 883/2004 y
987/2009 de la UE, cuyo denominado turismo sanitario
tuvo su origen, precisamente, en esta problemática que
dio lugar, incluso, a que la Comisión iniciara el
procedimiento del artículo 258 TFUE contra el
Estado español, precisamente, por este laberinto
competencial; así como los convenios bilaterales de
seguridad social celebrados por España que las
contemplen (vid. lección 2).
Desde la perspectiva de Derecho interno, las
prestaciones sanitarias del Sistema de la Seguridad
Social estaban gestionadas por el INSALUD y el ISM,
Entidades Gestoras de la Seguridad Social ( artículo
66 LGSS). Las funciones y servicios de una y otra fueron
sucesivamente traspasados a las Comunidades
Autónomas en virtud del artículo 149.1.17 y 16 de la
Constitución, Estatutos de Autonomía y decretos de
transferencia (excepto Ceuta y Melilla que las gestiona el
INGESA), de tal forma que las instituciones sanitarias de
la Seguridad Social quedaron integradas en el Sistema
Nacional de Salud junto a las que tenían y han ido
desarrollando las Comunidades Autónomas.
Por ello, el Sistema Nacional de Salud está configurado
por «el conjunto de los servicios de salud de la
Administración del Estado y de los servicios de salud de
las Comunidades Autónomas» (artículo 44 LGS) y está
integrado en él «todas las funciones y prestaciones
sanitarias que... (sean) responsabilidad de los poderes
públicos para el debido cumplimiento del derecho a la
protección de la salud» (artículo 45 LGS).
En palabras del Tribunal Constitucional el «Sistema
Nacional de Salud tiene por objeto y finalidad garantizar
la protección de la salud de los ciudadanos, cometido que
se instrumentaliza a través de un conjunto de servicios y
prestaciones sanitarias de carácter preventivo,
terapéutico, de diagnóstico, de rehabilitación, así como
de promoción y mantenimiento de la salud. De este
modo, proporciona a todos los ciudadanos una serie de
prestaciones de atención sanitaria de índole diversa,
como la atención primaria y especializada, las
prestaciones complementarias (entre ellas, la prestación
ortoprotésica y el transporte sanitario), los servicios de
información y documentación sanitaria, y la prestación
farmacéutica» (STC 98/2004, de 25 de mayo), parece
decir pues que comprende todo la protección de la salud
y las asistencia sanitaria, sea cual sea la naturaleza
jurídica, y provenga de donde provenga, Sanidad o
Seguridad Social.
Ahora bien, lo que se traspasó fue las funciones y
servicios de las Entidades Gestoras, no la competencia
estatal que es irrenunciable e intransferible.
Además de estas prestaciones sanitarias gestionadas
por el antiguo INSALUD e ISM y por las Comunidades
Autónomas, hay que tener en cuenta que existen otras
que, aun formando parte del Sistema Nacional de Salud,
son propias del Sistema de la Seguridad Social puesto
que están gestionadas por:

- Entidades Gestoras de la Seguridad Social: La

Mutualidad General de los Funcionarios Civiles del
Estado (MUFACE), el Instituto Social de las Fuerzas
Armadas (ISFAS) y la Mutualidad general Judicial
 (MGJ), caso del Régimen Especial de los funcionarios
públicos, civiles y militares, que «mantienen su
régimen específico» (artículo 3.6 LCC). Mismo
sentido, disposición adicional sexta LGSP, lo
regulado en ella «no modifica el régimen de
asistencia sanitaria de las personas titulares o de
beneficiarias de los Regímenes Especiales de la
Seguridad Social gestionados por MUFACE,
MUGEJU o ISFAS, que mantendrán su régimen
jurídico específico».

- Entidades colaboradoras de la Seguridad Social:

Las Mutuas y las empresas, caso de los trabajadores
por cuenta ajena del Régimen General y de los
trabajadores por cuenta propia del RETA y del
Régimen Especial de los Trabajadores del Mar.

Esto provoca que se hable de prestaciones sanitarias y

de protección de la salud, unas veces competencia del
Estado otras de las Comunidades Autónomas; que
convivan el carácter profesional y el universal, esto es, la
asistencia sanitaria de la Seguridad Social y del Sistema
Nacional de Salud, añadiendo, además, la complejidad
del Derecho de la Unión Europea en esta materia; que
exista una complicada gestión y organización de las
prestaciones sanitarias y de la protección de la salud, en
la que conviven una pluralidad de formas de gestión,
directas e indirectas, con una amplia autonomía.
Pese a esta complejidad, es innegable que la asistencia
sanitaria en España es de las mejores del mundo y se
trata en las lecciones siguientes de exponer su
regulación, cómo es su régimen, se gestiona y organiza,
así como cuáles son sus prestaciones.
Pero para ello, previamente, se considera necesario en
esta introducción analizar (2) los antecedentes históricos
de la asistencia sanitaria, el riesgo cubierto por ella, para
explicar de dónde surge su protección social base del
derecho a la asistencia sanitaria pública, no privada a la
 que no se alude en esta lección aunque alguna referencia
se hará a la misma (3) la asistencia sanitaria tras la
promulgación de la Constitución y (4) los principios sobre
los que se asienta.

2. ANTECEDENTES HISTÓRICOS
Como enseñó ALONSO OLEA la enfermedad es un tipo de
riesgo que nunca dejará de existir por muy buena que
sea la situación de la población en su conjunto.
Su aseguramiento tenía como características propias
(muchas de las cuales se mantienen) las siguientes:
1. Es muy costoso porque: a) ocurre con frecuencia,
además, afectando a la población activa de cuyos
esfuerzos han de salir los bienes y servicios precisos
para mantener a los que no se hallen dentro de la fuerza
de trabajo; b) los costos sanitarios son muy elevados más
aún por los avances de la medicina y de la cirugía en los
últimos tiempos y, el derecho a la salud, ha de
garantizarse prestando la mejor la asistencia sanitaria
existente; c) se trata de un riesgo que no incide solo
sobre el asegurado sino que afecta a una comunidad de
personas, el asegurado y su familia o quienes de él
dependan económicamente.
2. Su organización administrativa es muy compleja tanto
en su estructura como por los profesionales que la
prestan, siendo muy complicado su control en
comparación con otros riesgos (muerte, nacimiento de un
hijo, vejez), tan difícil que en ocasiones depende de la
educación social de los beneficiarios.
Desde sus orígenes, el riesgo por enfermedad comenzó
asegurándose independientemente de los demás, en
una doble vertiente: 1) de asistencia sanitaria y 2) de
subsidios sustitutivos del salario. Y ello porque la
enfermedad, como riesgo, como situación de necesidad,
produce, de una parte, un exceso de gastos necesarios
para la recuperación de la salud del enfermo, de otra, una
disminución de ingresos por cuanto incapacita a la
persona durante un período de tiempo de las rentas que
tenga al trabajo como fuente.
Sin entrar en los precedente más remotos, que pueden
hallarse en los regímenes voluntarios establecidos con
finalidad mercantil por algunas compañías de seguros,
en los muy escasos sostenidos por algunas empresas
con destino a sus trabajadores y, sobre todo, en el
régimen de igualas para los servicios médicos reducido
éste último, en sustancia, al pago al médico de
cantidades alzadas generalmente mensuales para tener
derecho a la prestación de sus servicios, el seguro de
enfermedad moderno se instauró primeramente en
Alemania, formando parte del programa social de
Bismarck (ley de 15 de junio de 1883) y, lentamente, fue
extendiéndose a prácticamente todos los países.
La evolución posterior, donde existió, incorporó el seguro
de enfermedad al plan general de la Seguridad Social,
separando a efectos de organización, las prestaciones
sanitarias de las económicas; el caso más típico fue en
Gran Bretaña al desarrollarse legislativamente el Plan
Beveridge.
En España, el seguro de enfermedad fue instaurado por
la Ley de 14 de diciembre de 1942, desarrollada por un
reglamento de 11 de noviembre de 1943 y numerosas
órdenes ministeriales; fue el denominado Seguro
Obligatorio por Enfermedad (el SOE).
El riesgo cubierto era la enfermedad de los asegurados
(el trabajador por cuenta ajena) y de sus beneficiarios
(los familiares). La entidad aseguradora era el INP.
El segundo hito histórico fue la Ley de Seguridad Social
de 1966 ( Decreto 907/1966, de 21 de abril, que
aprueba el texto articulado de la Ley 193/1963, de 21 de
diciembre, de bases de la Seguridad Social), que separa
las prestaciones económicas de las sanitarias del antiguo
seguro de enfermedad, refundiendo las económicas
dentro de las de incapacidad laboral transitoria y/o
invalidez.
El riesgo protegido por la asistencia sanitaria era «la
enfermedad común o profesional» así como «las lesiones
derivadas de accidente, cualquiera que sea su causa».
Asimismo cubría la maternidad, es decir, «el embarazo,
el parto y el puerperio» (artículo 99 de la LSS).
Beneficiarios eran los asegurados (en general, el
trabajador por cuenta ajena de la industria y de los
servicios) y «sus familiares y asimilados» (artículo 100
LSS).
La prestación de la asistencia sanitaria tenía por objeto
«la prestación de servicios médicos y farmacéuticos
conducentes a conservar o restablecer la salud ... (y la)
... aptitud para el trabajo de las personas que tenían
derecho a ella» (artículo 98 LSS).
Llegamos así a:

- El Real Decreto 2065/1974, de 30 de mayo, por el

que se aprueba el texto refundido de la Ley General
de la Seguridad Social (en adelante LGSS 74), cuyo
capítulo IV del Título II –dedicado a la asistencia
sanitaria del Régimen General de la Seguridad
Social– se mantiene en vigor pues ni la LGSS de
1994 ni la actual de 2015 han derogado este capítulo
de la LGSS (74) no ser incluido en sus, respectivas,
disposiciones derogatorias únicas. Su gestión seguía
encomendada el INP.

- El Real Decreto 1/1994, de 20 de junio, por el que

se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de
la Seguridad Social, LGSS (1994), cuyo artículo
38.1.a) establecía que las prestaciones sanitarias
 forman parte de la acción protectora del Sistema de
la Seguridad Social, en concreto, «la asistencia
sanitaria en los casos de maternidad, de enfermedad
profesional o común, y de accidente, de trabajo o no».

- El (actual) Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de

octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de
la Ley General de la Seguridad Social, que mantiene,
dentro de su acción protectora, la misma asistencia
sanitaria que la LGSS (1994), artículo 42.1 a).

Tenemos pues, unas primeras Leyes de las que partir: la

LGSS (74) y la actual LGSS (2015), que incluyen las
prestaciones sanitarias como parte integrante de la
acción protectora del sistema de la Seguridad Social que
gestionaba el INP, Instituto extinguido por la disposición
final primera del Real Decreto-ley 36/19878, de 16 de
noviembre sobre gestión institucional de la Seguridad
Social, la Salud y el Empleo, Ley que organizó la
administración y gestión actual de la Seguridad Social a
través de lo que denominó Entidades gestoras, una de
ellas, el INSALUD, «para la administración y gestión de
servicios sanitarios» ( artículo 66 LGSS) y el ISM para
los trabajadores del mar.
Ya se ha dicho que las funciones y servicios del
INSALUD (e ISM) fueron sucesivamente traspasados a
las Comunidades Autónomas lo que comporta que sean
gestionadas por los órganos competentes de las
Comunidades Autónomas, si bien el reconocimiento del
derecho a las mismas lo tiene atribuido el INSS o, en su
caso, el ISM (artículo 3 bis LCC).
Hasta aquí las referencias históricas de las prestaciones
sanitarias del Sistema de la Seguridad Social, dando
paso a la Constitución para saber qué ha y está pasando.
3. LA ASISTENCIA SANITARIA TRAS LA
PROMULGACIÓN DE LA CONSTITUCIÓN
En el año 1978, se promulga nuestra Constitución.
Dentro de sus principios rectores de la política social y
económica, aparecen dos preceptos: el artículo 41
dedicado a la Seguridad Social y el artículo 43 a la
protección de la salud, que, a efectos de distribución
constitucional de competencias, tienen reflejo, en lo que
respecta a la asistencia sanitaria del sistema de la
Seguridad Social en el artículo 149.1.17 Constitución, en
lo que atañe a la salud, en los artículos 148.1.21 y
149.1.16 Constitución, llamándola Sanidad.
Aquí es donde comienza la complejidad, fruto de la cual,
se habla indistintamente de asistencia sanitaria, de
derecho a la salud pública, debido a la indefinición de la
naturaleza jurídica de las prestaciones sanitarias o, como
se ha señalado, a su híbrida naturaleza jurídica.
La consecuencia de este artículo 43 Constitución y de la
distribución constitucional de competencias en materia
de Sanidad es que, tras la promulgación de la
Constitución, la asistencia sanitaria se fue desgajando
progresivamente del sistema de la Seguridad Social,
cuyo reflejo, siguiendo a ALONSO OLEA supuso que:

- La legislación dictada en desarrollo de ambos

preceptos constitucionales se produjera por distintas
leyes: la LGSS en lo que respecta a la asistencia
sanitaria de le Seguridad Social y la Ley 14/1986,
de 25 de abril, General de Sanidad (LGS) en lo que
refiere a la asistencia sanitaria como protección de la
salud, así como pluralidad de leyes que constituyen
su cuerpo normativo: La Ley 41/2002, de 14 de
noviembre, básica reguladora de la autonomía del
paciente en materia de información y documentación
clínica y de los derechos y obligaciones (LAP); la
Ley 16/2003, de 28 de mayo, de Cohesión y Calidad del
Sistema Nacional de Salud (LCC), la Ley 44/2003,
de 21 de noviembre, de ordenación de las profesiones
sanitarias (LOPS); la Ley 14/2006, de 26 de mayo,
sobre técnicas de reproducción humana asistida;
la Ley 29/2006, de 26 de julio, de garantías y uso
racional de los medicamentos y productos sanitarios;
la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud
sexual y reproducción y de la interrupción voluntaria
del embarazo, la Ley 30/1979, de 27 de octubre,
sobre extracción y trasplante de órganos, entre otras.

- La gestión y organización de la asistencia sanitaria

que se encomendó, a nivel estatal, a un Ministerio, el
de Sanidad, distinto del de Trabajo, actualmente
denominados Ministerio de Sanidad, Servicios
Sociales e Igualdad (MSSSI) y de Empleo y
Seguridad Social (MESS), respectivamente. A su vez,
debido a la distribución constitucional de
competencias sobre Seguridad Social y Sanidad, la
gestión que estaba encomendada al INSALUD y al
ISM fue transferida, en base a los artículos 149.1.16
y 17 y respectivos Estatutos de Autonomía, a las
Comunidades Autónomas, integrándose, además, las
instituciones sanitarias del Sistema de la Seguridad
Social en el Sistema Nacional de Salud.

- La financiación pues, tras la publicación de la Ley de

Presupuestos de 1999, como señala su Preámbulo,
el Estado asumió la totalidad de la asistencia
sanitaria, a través del presupuesto del INSALUD,
suprimiéndose la referencia a la aportación
procedente de las cotizaciones sociales; con ello, se
produjo «una desvinculación total de la Seguridad
Social en el plano financiero».
 Ahora bien, pese a ese desgajamiento, a su híbrida
naturaleza jurídica o falta de su definición, con
independencia de su vía de financiación, en el presente
capítulo está destinada a las prestaciones sanitarias ya
del Sistema de la Seguridad Social ya del Sistema
Nacional de Salud.

4. PRINCIPIOS SOBRE LOS QUE SE ASIENTA LA

ASISTENCIA SANITARIA
A continuación se van a exponer los principios sobre los
que se asienta la asistencia sanitaria ya sea como
prestación de la Seguridad Social ya del Sistema
Nacional de Salud que se hayan contenidos en la LGSS,
la LGS y la LGSP.

Se parte del artículo 2 LGSS que establece que el

sistema de la Seguridad Social, configurado por su
acción protectora, de la que forman parte las
prestaciones sanitarias, «se fundamenta en los principios
de universalidad, unidad, solidaridad e igualdad».
Universalidad: La universalidad de las prestaciones
sanitarias, no sólo está recogida en el artículo
2 LGSS, sino también lo está en el Sistema Nacional de
Salud pues la disposición adicional sexta LGSP reconoce
«el derecho de acceso a la asistencia sanitaria pública a
todos los españoles residentes en el territorio nacional a
los que no pudiera serles reconocido en aplicación de
otras normas del ordenamiento jurídico».
Cierto es que, con la redacción dada al artículo 3.5 LCC,
tras la publicación del Real Decreto-ley 16/2012, de 20
de abril, de medidas urgentes para garantizar la
sostenibilidad del Sistema Nacional de Salud y mejorar la
calidad y seguridad de sus prestaciones, ha quedado, en
parte, desvirtuado este carácter universal al exigir, a las
personas que no tengan la condición de asegurado o de
beneficiario «el pago de la correspondiente
contraprestación o cuota derivada de la suscripción de un
convenio especial» y que los mayores de 26 años tengan
que acreditar la carencia de recursos (aunque sean cien
mil euros en cómputo anual) para acceder a la asistencia
sanitaria.
Igualdad: La igualdad en el derecho a las prestaciones
sanitarias, no sólo está recogida en el artículo
2 LGSS, sino también en el artículo 3.2 LGS, a cuyo
tenor, «el acceso y las prestaciones sanitarias se
realizarán en condiciones de igualdad efectiva»;
especialmente entre hombre y mujeres pues a tenor del
artículo 3.4 LGS «las políticas, estrategias y programas
de salud integrarán activamente en sus objetivos y
actuaciones el principio de igualdad entre mujeres y
hombres, evitando que, por sus diferencias físicas o por
los estereotipos sociales asociados, se produzcan
discriminaciones entre ellos en los objetivos y
actuaciones sanitarias».

Solidaridad: No sólo recogida en el artículo 2 LGSS,

sino también en el artículo 3.3. LGS, a cuyo tenor «la
política de salud estará orientada a la superación de los
desequilibrios territoriales y sociales» (artículo 3.3. LGS).

Unidad: No sólo recogida en el artículo 2 LGSS, sino

también en el artículo 4.c) LCC, a cuyo tenor, los
ciudadanos tienen «derecho a recibir, por parte del
servicio de salud de la Comunidad Autónoma en la que
se encuentre desplazado, la asistencia del catálogo de
prestaciones del Sistema Nacional de Salud que pudiera
requerir, en las mismas condiciones e idénticas garantías
que los ciudadanos residentes en esa Comunidad
Autónoma».
A ellos hay que añadir los establecidos en el artículo 7
LGS «eficacia, celeridad, economía y flexibilidad».
Por su parte, la LGSP, en su artículo 3, establece una
serie de principios generales de acción en salud pública.
Estos son:
Equidad: Las políticas, planes y programas que tengan
impacto en la salud de la población promoverán la
disminución de las desigualdades sociales en salud e
incorporarán acciones sobre sus condicionantes
sociales, incluyendo objetivos específicos al respecto. Se
considerará la equidad en todos los informes públicos
que tengan un impacto significativo en la salud de la
población. Igualmente, las actuaciones en materia de
salud pública incorporarán la perspectiva de género y
prestarán atención específica a las necesidades de las
personas con discapacidad.
Salud en todas las políticas: Las actuaciones de salud
pública tendrán en cuenta las políticas de carácter no
sanitario que influyen en la salud de la población,
promoviendo las que favorezcan los entornos saludables
y disuadiendo, en su caso, de aquellas que supongan
riesgos para la salud. Asimismo, las políticas públicas
que incidan sobre la salud valorarán esta circunstancia
conciliando sus objetivos con la protección y mejora de la
salud.
De pertinencia: Las actuaciones de salud pública
atenderán a la magnitud de los problemas de salud que
pretenden corregir, justificando su necesidad de acuerdo
con los criterios de proporcionalidad, eficiencia y
sostenibilidad.
De precaución: La existencia de indicios fundados de una
posible afectación grave de la salud de la población, aun
cuando hubiera incertidumbre científica sobre el carácter
del riesgo, determinará la cesación, prohibición o
limitación de la actividad sobre la que concurran.
 De evaluación: Las actuaciones de salud pública deben
evaluarse en su funcionamiento y resultados, con una
periodicidad acorde al carácter de la acción implantada.
De transparencia: Las actuaciones de salud pública
deberán ser transparentes. La información sobre las
mismas deberá ser clara, sencilla y comprensible para el
conjunto de los ciudadanos.
De integralidad: Las actuaciones de salud pública
deberán organizarse y desarrollarse dentro de la
concepción integral del sistema sanitario.
De seguridad: Las actuaciones en materia de salud
pública se llevarán a cabo previa constatación de su
seguridad en términos de salud.

LECCIÓN 2. DERECHO INTERNACIONAL Y

ASISTENCIA SANITARIA
1. INTRODUCCIÓN
En esta lección se aborda el Derecho a la asistencia
sanitaria desde la perspectiva del Derecho Internacional,
en especial, del Derecho Comunitario, así como la
regulación del derecho interno español cuando el
asegurado o beneficiario sea un extranjero no
comunitario o un español residente en el exterior o
retornado, afectados pues por esta internacionalización.
Los Tratados Supranacionales, parten de una
concepción universalista, al modo del artículo 43
Constitución mientras que el Derecho de la Unión
Europea, se basa en criterios de aseguramiento, de base
profesional. Son pues un reflejo de lo que se ha dicho en
la introducción e impregna todo el estudio del derecho a
la asistencia sanitaria.
 Dentro de la misma su estudio se ha dividido en los
siguientes epígrafes: (2) Derecho supranacional (3)
Derecho Comunitario: sus Reglamentos sobre Seguridad
Social (4) el Derecho interno español.

2. DERECHO SUPRANACIONAL
ORGANIZACIONES INTERNACIONALES
Ya se ha señalado al estudiar la parte del Derecho
Internacional de la Seguridad Social cuáles son los
preceptos destinados a la asistencia sanitaria, a saber: El
artículo 25 de la Declaración Universal de Derechos
Humanos, en su apartado primero, reconoce el derecho
a la salud ay a la asistencia médica, declarando
expresamente, en su apartado segundo que «la
maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y
asistencia especiales». El artículo 12 de la Parte III del
Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y
Culturales, a cuyo tenor, «los Estados Parte en el
presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al
disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental.
Entre las medidas que deberán adoptar los Estados
Partes en el Pacto a fin de asegurar la plena efectividad
de este derecho, figurarán las necesarias para: a) la
reducción de la mortinatalidad y de la mortalidad infantil,
y el sano desarrollo de los niños; b) el mejoramiento en
todos sus aspectos de la higiene del trabajo y del medio
ambiente; c) la prevención y el tratamiento de las
enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales y
de otra índole, y la lucha contra ellas; d) la creación de
condiciones que aseguren a todos asistencia médica y
servicios médicos en caso de enfermedad».
A destacar, asimismo, en este ámbito, el Reglamento
Sanitario Internacional (2005). Con el apoyo de la OMS,
los 194 Estados Parte firmantes lo aplican con el fin de
reforzar la seguridad sanitaria nacional, regional y
mundial.
Conforme a los artículos 21(a) y 22 de la Constitución de
la OMS, la Asamblea Mundial de la Salud está facultada
para adoptar reglamentos «destinados a prevenir la
propagación internacional de enfermedades» que, una
vez adoptados por la Asamblea de la Salud, entran en
vigor para todos los Estados miembros de la OMS,
excepto aquellos que expresamente los rechacen dentro
del plazo estipulado.
El primer Reglamento Sanitario Internacional fue
adoptado por la Asamblea de la Salud en 1969 e
inicialmente abarcaba seis «enfermedades
cuarentenables». Fue modificado en 1973 y 1981
fundamentalmente para reducir de seis a tres el número
de enfermedades comprendidas (fiebre amarilla, peste y
cólera) y para reflejar la erradicación mundial de la
viruela. El aumento de los viajes y el comercio
internacionales, así como la aparición y reaparición de
amenazas de enfermedades y otros riesgos para la salud
pública de alcance internacional, determinó que la
Asamblea de la Salud creara en 2003 un Grupo de
Trabajo Intergubernamental abierto a la participación de
todos los Estados Miembros para examinar un proyecto
de revisión del Reglamento del 69. El actual Reglamento
Sanitario Internacional fue adoptado por la 58.ª
Asamblea Mundial de la Salud el 23 de mayo de 2005 y
entró en vigor el 15 de junio de 2007.
La finalidad y el alcance del Reglamento Sanitario
Internacional (2005) son «prevenir la propagación
internacional de enfermedades, proteger contra esa
propagación, controlarla y darle una respuesta de salud
pública proporcionada y restringida a los riesgos para la
salud pública y evitando al mismo tiempo las
interferencias innecesarias con el tráfico y el comercio
internacionales» (artículo 2).
Las novedades que presenta el del año 2005, según su
Prefacio, son: a) un alcance que no se limita una
enfermedad o modalidad de transmisión en concreto sino
que abarca «toda dolencia o afección médica, cualquiera
sea su origen o procedencia, que entrañe o pueda
entrañar un daño importante para el ser humano»; b) la
obligación de los Estados Partes de instalar un mínimo
de capacidades básicas en materia de salud pública; c)
la obligación de los Estados Partes de notificar a la OMS
los eventos que puedan constituir una emergencia de
salud pública de importancia internacional de acuerdo
con criterios definidos; d) disposiciones que autorizan a
la OMS a tomar en consideración las noticias oficiosas
acerca de eventos de salud pública y solicitar a los
Estados Partes la verificación de esos eventos; e)
procedimientos para que el Director General determine la
existencia de una «emergencia de salud pública de
importancia internacional» y formule las
recomendaciones temporales correspondientes después
de haber tenido en cuenta la opinión de un Comité de
Emergencias; f) la protección de los derechos humanos
de los viajeros y otras personas; y g) el establecimiento
de centros nacionales de enlace para el Reglamento
Sanitario Internacional y puntos de contacto de la OMS
encargados de tramitar las comunicaciones urgentes
entre los Estados Partes y la OMS.
Al no limitar su aplicación a enfermedades determinadas,
se pretende que el Reglamento mantenga su
aplicabilidad durante años, aun frente a la evolución
continua de las enfermedades y de los factores que
determinan su aparición y transmisión.
En el ámbito de la Organización Internacional del
Trabajo destacan los siguientes Convenios, casi todos
ellos ratificados por España:
El Convenio núm. 24 sobre el seguro de enfermedad
(industria), el Convenio núm. 25 sobre el seguro de
enfermedad (agricultura), el Convenio núm. 56 sobre el
seguro de enfermedad de la gente de mar, el Convenio
núm. 73 sobre el examen médico de la gente de mar, el
Convenio núm. 77 sobre el examen médico de los
menores (industria), el Convenio núm. 78 sobre el
examen médico de los menores (trabajos no
industriales), el Convenio núm. 124 sobre el examen
médico de los menores (trabajo subterráneo), el
Convenio núm. 130 sobre asistencia médica y
prestaciones monetarias de enfermedad, el Convenio
núm. 161 sobre los servicios de salud en el trabajo, el
Convenio núm. 164 sobre protección de la salud y
asistencia médica de la gente del mar, el Convenio núm.
167 sobre seguridad y salud en la construcción, el
Convenio núm. 176 sobre seguridad y salud en las
minas, el Convenio núm. 184 sobre la seguridad y la
salud en la agricultura.

En el del Consejo de Europa: La Carta Social Europea,

además de los preceptos indicados en la parte del
derecho a la Seguridad Social, hay un artículo específico
destinado al derecho a la protección de la salud, el 12, a
cuyo tenor «para garantizar el ejercicio efectivo del
derecho a la protección de la salud, las Partes se
comprometen a adoptar, directamente o en cooperación
con organizaciones públicas o privadas, medidas
adecuadas para, entre otros fines: 1) eliminar, en lo
posible, las causas de una salud deficiente; 2) establecer
servicios educacionales y de consulta dirigidos a la
mejora de la salud y a estimar el sentido de
responsabilidad individual en lo concerniente a la misma;
3) prevenir, en lo posible, las enfermedades epidémicas,
endémicas y otras, así como los accidentes».
A destacar también en este ámbito el Convenio Europeo
sobre los derechos humanos y la biomedicina, en virtud
del cual las Partes se comprometen a proteger «al ser
humano en su dignidad y su identidad y garantizarán a
toda persona, sin discriminación alguna, el respeto a su
integridad y a sus demás derechos y libertades
fundamentales con respecto a las aplicaciones de la
biología y la medicina» (artículo 1).
CONVENIOS INTERNACIONALES BILATERALES
SOBRE ASISTENCIA SANITARIA

Según la disposición adicional segunda 1 del Real

Decreto 1192/2012, de 3 de agosto, por el que se regula la
condición de asegurado y de beneficiario a efectos de la
asistencia sanitaria en España, con cargo a fondos
públicos, a través del Sistema Nacional de Salud (el
DCA), las personas con derecho a asistencia sanitaria en
aplicación de los convenios bilaterales que comprendan
la prestación de asistencia sanitaria, «tendrán acceso a
la misma, siempre que residan en territorio español o
durante sus desplazamientos temporales a España, en la
forma, extensión y condiciones establecidos en las
disposiciones... bilaterales», es decir, en los Convenios
internacionales bilaterales.
Los países con los que España tiene celebrados
Convenios bilaterales en los que se contempla,
expresamente, la asistencia sanitaria como prestación de
Seguridad Social son Andorra (BOE de 4 de diciembre
de 2002),), Chile (BOE de 25 de marzo de 1998),,
Marruecos (BOE de 13 de octubre de 1982), Perú (BOE
de 5 de febrero de 2005) y Túnez (BOE de 26 de
diciembre de 2001) que cubren la asistencia sanitaria por
maternidad, enfermedad común o profesional y
accidente, sea o no de trabajo.
En general, los Convenios se aplican a las personas que
trabajen o hayan trabajado en uno o en ambos países y
a sus familiares, salvo el de Marrueco y Túnez que,
además, se aplica a quienes tengan la condición de
refugiados y a los apátridas que residan habitualmente
en uno de los dos países, así como a los miembros de
sus familias y supervivientes.
 La asistencia sanitaria se presta en el país donde se
encuentre el beneficiario, según lo establecido en la
legislación sanitaria y en los Servicios Públicos de Salud
de ese país, durante el tiempo que autorice la Institución
del país donde el trabajador esté afiliado o que abone la
pensión.

3. DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA: SUS

REGLAMENTOS Y DIRECTIVAS
Además del Derecho originario que se relaciona en el
Derecho a la Seguridad Social la Carta de los Derechos
Fundamentales de la Unión Europea contiene dos preceptos
de interés:
El artículo 34: «la Unión reconoce y respeta el derecho
de acceso a las prestaciones de seguridad social y a los
servicios sociales que garantizan una protección en
casos como la maternidad, la enfermedad, los accidentes
laborales, la dependencia o la vejez, así como en caso
de pérdida de empleo, según las modalidades
establecidas por el Derecho comunitario y las
legislaciones y prácticas nacionales» (apartado 1).
«Toda persona que resida y se desplace legalmente
dentro de la Unión tiene derecho a las prestaciones de
seguridad social y a las ventajas sociales con arreglo al
Derecho comunitario y a las legislaciones y prácticas
nacionales» (apartado 2).
La asistencia sanitaria por maternidad, enfermedad y
accidentes laborales que contempla el precepto está
dentro de la Seguridad Social, Título X del TFUE (
artículos 48 y 153 TFUE).
Artículo 35: «toda persona tiene derecho a la prevención
sanitaria y a beneficiarse de la atención sanitaria en las
condiciones establecidas por las legislaciones y prácticas
nacionales. Al definirse y ejecutarse todas las políticas y
acciones de la Unión se garantizará un alto nivel de
protección de la salud humana».
Como lleva su rúbrica, refiere al derecho a la protección
de la salud, entendida como salud pública que está
regulada en el Título XIV del TFUE, artículo 168,
cuyo apartado primero establece que «al definirse y
ejecutarse todas las políticas y acciones de la Unión se
garantizará un alto nivel de protección de la salud
humana. La acción de la Unión, que complementará las
políticas nacionales, se encaminará a mejorar la salud
pública, prevenir las enfermedades humanas y evitar las
fuentes de peligro para la salud física y psíquica. Dicha
acción abarcará la lucha contra las enfermedades más
graves y ampliamente difundidas apoyando la
investigación de su etiología, de su transmisión y de su
prevención, así como la información y la educación
sanitarias, y la vigilancia de las amenazas
transfronterizas graves para la salud, la alerta en caso de
tales amenazas y la lucha contra ellas. La Unión
complementará la acción de los Estados miembros
dirigida a reducir los daños a la salud producidos por las
drogas, incluidas la información y la prevención».
Así pues, en el Derecho originario hay unas prestaciones
sanitarias de Seguridad Social (protección «profesional»)
y una protección de la salud (protección «universal»).La
asistencia sanitaria, en cuanto prestación, en el Derecho
de la UE derivado se encuentra regulada dentro de la
Seguridad Social, en el Reglamento 883/2004 del
Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de
2004, sobre la coordinación de los Sistemas de la
Seguridad Social y el Reglamento 987/2009, del
Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre
de 2009, por el que se adoptan las normas de aplicación
del Reglamento 883/2004, sobre la coordinación de los
sistemas de seguridad social.
Estos son los Reglamentos a los que se refiere la
disposición adicional segunda 1 del Real Decreto
1192/2012, de 3 de agosto, por el que se regula la
condición de asegurado y de beneficiario a efectos de la
asistencia sanitaria en España, con cargo a fondos
públicos, a través del Sistema Nacional de Salud (DCA)
a cuyo tenor «las personas con derecho a asistencia
sanitaria en aplicación de los reglamentos comunitarios
de coordinación de sistemas de Seguridad Social...
tendrán acceso a la misma, siempre que residan en
territorio español o durante sus desplazamientos
temporales a España, en la forma, extensión y
condiciones establecidos en las disposiciones
comunitarias».
La cuestión esencial es que estos Reglamentos excluyen
expresamente de su campo de aplicación la asistencia
sanitaria ( artículo 3.5 del Reglamento 883/2004), la de
carácter universal, pero sí que contempla, en su campo
de aplicación material [artículo 3.1.a) y b)], una
prestación a la que denomina prestación en especie, que
engloba las prestaciones de enfermedad, de maternidad
y de paternidad asimiladas, definidas o admitidas como
tales por la legislación que aplique el Estado miembro,
que «estén destinadas a proveer, facilitar, abonar
directamente o reembolsar los costes de la atención
sanitaria y de los productos y servicios accesorios de
dicha atención».
Se recuerda que el campo de aplicación personal de los
Reglamentos comunitarios sobre Seguridad Social, a
quién se aplican, es:

- Personas que estén o hayan estado sujetas a la

legislación de uno o varios Estados miembros, y
sean:

a) Nacionales de un Estado miembro de la Unión

Europea, de un Estado Parte del Espacio Económico
 Europeo (Islandia, Liechtenstein y Noruega) o de
Suiza,

b) Apátridas o refugiados residentes en uno de los

Estados miembros de la Unión Europea, en un
Estado Parte del Espacio Económico Europeo o
Suiza.

c) Miembros de la familia y a los supervivientes de

personas que hayan estado sujetas a la legislación de
uno o varios Estados miembros, cualquiera que sea
la nacionalidad de éstas, si dichos supervivientes son
nacionales de un Estado miembro de la Unión
Europea, de un Estado Parte del Espacio Económico
Europeo, o de Suiza, o refugiados o apátridas
residentes en el territorio de la Unión Europea, del
Espacio Económico Europeo, o de Suiza

- Nacionales de terceros países con residencia legal

en un Estado miembro de la Unión Europea (salvo
Dinamarca y Reino Unido), de conformidad con el
Reglamento 1231/2010, del Parlamento Europeo y del
Consejo, de 24 de noviembre de 2010, por el que se
amplía la aplicación del Reglamento 883/2004 y el
Reglamento 987/2009 a los nacionales de terceros
países que, debido únicamente a su nacionalidad, no
estén cubiertos por los mismos.

Las normas para fijar quién es el Estado de

aseguramiento que ha de reconocer la condición de
asegurado para poder tener derecho a las prestaciones
sanitarias son las establecidas en el Título II de los
Reglamentos 883/2004 y 987/2009 sobre determinación
de la legislación aplicable, pero con las especialidades
propias de esta prestación ( artículo 1.c Reglamento
883/2004), contenidas en el Título III Reglamentos
883/2004 y 987/2009, a resultas de lo cual, tenemos los
siguientes razonamientos.
Si un trabajador de un Estado miembro se va a trabajar
definitivamente a otro Estado miembro (desplazamiento
definitivo) se aplica la regla general lex locis laboris, en
virtud de la cual el Estado de aseguramiento es el Estado
de empleo, a todos los efectos, lo que supone que
reconoce la condición de asegurado según su
legislación. Supone la garantía y efectividad de los
principios de no discriminación por razón de nacionalidad
( artículo 18 TFUE) y de libre circulación de
trabajadores ( artículo 45 TFUE) puesto que es tratado
como un nacional del Estado donde vaya a residir y
trabajar (Estado de empleo).
La regulación contenida en el Título III, capítulo I del
Reglamento 883/2004 –que lleva por rubrica
«prestaciones de enfermedad, de maternidad y de
paternidad asimiladas»– es para los casos de
desplazamientos temporales y para trabajadores que
ejerzan su actividad en varios Estados Miembros, para lo
cual distingue tres situaciones, a saber, residencia,
estancia y desplazamiento que parten de una premisa
importante para su comprensión, a saber: las
prestaciones sanitarias, no son una prestación
económica (que consiste en la entrega de una cantidad
de dinero), sino que se trata de una prestación en
especie (que consistente en dar un servicio), lo que
presupone que su efectividad se tenga que producir en
un espacio físico, el lugar de tratamiento, que viene
determinado por la situación en la que se halla el
trabajador, bien en la situación de residencia [«el lugar
en que una persona reside», artículo 1.j) Reglamento
883/2004] bien en la situación de estancia [«la residencia
temporal», artículo 1.k) Reglamento 883/2004].
Así tenemos:
En el caso de residencia, el artículo 17 del Reglamento
883/2004 establece que «La persona asegurada o los
miembros de su familia que residan en un Estado
miembro distinto del Estado miembro competente
disfrutarán en el Estado miembro de residencia de las
prestaciones en especie facilitadas, por cuenta de la
institución competente, por la institución del lugar de
residencia, según las disposiciones de la legislación que
esta última aplique, como si estuvieran aseguradas en
virtud de dicha legislación ».
Para ello, es necesario que su Estado de envío (el Estado
de aseguramiento) le expida el certificado S1, certificado
de legislación aplicable del derecho a las prestaciones
sanitarias, y, además, que la persona asegurada o los
miembros de su familia se inscriban en la institución del
lugar de residencia ( artículo 24.1 Reglamento
987/2009)
A efectos explicativos, de esta manera tenemos, y
tomando como ejemplo que se trate de un trabajador
español que pase a prestar sus servicios temporalmente
en un país de la Unión Europea por cuenta de una
empresa en la que está contratado previamente en
España (expatriado pues), que:
1) El Estado de envío (España), reconoce la condición de
asegurado y su institución competente (el INSS) expide
el S1 de acuerdo con (nuestra) legislación nacional.
Además, se tienen que inscribir en el INSS
correspondiente del Estado donde vaya a residir y
trabajar.
2) El Estado de empleo (donde trabaja y reside el
trabajador) es el que otorga la prestación sanitaria en
especie, según las disposiciones de su legislación
(incluida la tarifa de reembolso de gastos a aplicar) pero
por cuenta de la institución competente del Estado de
aseguramiento, el INSS.
Tratándose de trabajadores, la institución competente es
el INSS puesto que, según el artículo 3 bis LCC, «la
gestión de los derechos de asistencia sanitaria derivados
de las normas internacionales de coordinación de los
sistemas de seguridad social, así como las demás
funciones atribuidas por dichas normas a las instituciones
competentes y organismos de enlace, corresponderán al
Instituto Nacional de la Seguridad Social».
Excepción: Regímenes Especiales de Trabajadores del
mar y Clases Pasivas, en cuyo caso, será su respectiva
Entidad Gestora: ISM, MUFACE, ISFAS y MGJ.

En el supuesto de estancia, el artículo 19 del

Reglamento 883/2004 determina que «la persona
asegurada y los miembros de su familia que se hallen en
un Estado miembro distinto del Estado miembro
competente tendrán derecho a las prestaciones en
especie necesarias, desde un punto de vista médico,
durante su estancia, tomando en consideración la
naturaleza de las prestaciones y la duración prevista de
la estancia. La institución del lugar de estancia facilitará
las prestaciones por cuenta de la institución competente,
según las disposiciones de la legislación del lugar de
estancia, como si los interesados estuvieran asegurados
en virtud de dicha legislación».

A los efectos de la aplicación de este precepto, el

artículo 19 Reglamento 883/2004, «la persona asegurada
presentará al proveedor de asistencia del Estado
miembro de estancia una certificación expedida por su
institución competente (Estado de aseguramiento) que
acredite sus derechos a prestaciones en especie. Si la
persona asegurada no dispone de dicha certificación, la
institución del lugar de estancia se dirigirá, a petición del
asegurado o si por otro motivo es necesario, a la
institución competente para obtenerla» (artículo 25.A.1
Reglamento 987/2009). Este documento «certificará que
la persona asegurada tiene derecho a prestaciones en
especie en condiciones iguales a las que se aplican a las
personas aseguradas conforme a la legislación del
Estado miembro de estancia» (artículo 25.A.2
Reglamento 987/2009). Las prestaciones en especie a
las que tiene derecho la persona asegurada serán las
que «se dispensen en el Estado miembro de estancia, de
conformidad con su legislación, y que sean necesarias,
desde un punto de vista médico, para evitar que una
persona asegurada se vea obligada a regresar antes del
final de la estancia prevista al Estado miembro
competente con el fin de someterse al tratamiento
necesario» (artículo 25.A.2 Reglamento 987/2009).
Para ello es necesario que el Estado de aseguramiento
emita la famosa Tarjeta Sanitaria Europea (TSE).
Vid. Decisión S1 de 12 de junio de 2009 relativa a la
Tarjeta Sanitaria Europea y Decisión S2 de 12 de junio
de 2009 relativa a las características técnicas de la TSE.
Ambas son textos pertinentes a efectos del Espacio
Económico Europeo y Suiza (se aplican, pues, también a
estos países).
A efectos explicativos, tratándose de un español,
tenemos:
1) El Estado de aseguramiento (España a través del
INSS) es el que reconoce la condición de asegurado y
expide la TSE.
Excepción: que se trate de un español que ya no resida
ni trabaje en España sino en otro país de la Unión
Europea (el del S1, antedicho, porque se trata de
desplazamiento definitivo), en cuyo caso, será el Estado
de empleo quien tenga la condición de Estado de
aseguramiento y, por tanto, el que le tenga que emitir
también la TSE.
2) La prestación sanitaria en especie será concedida por
la institución del lugar de estancia, la del Estado donde,
efectivamente, requiera el asegurado la asistencia
sanitaria, según su legislación, el cual facilitará las
prestaciones sanitarias por cuenta de la institución
competente (el INSS), ya que España es el Estado de
aseguramiento, jugando también las normas sobre
reembolso de gastos.
La TSE es «nominativa e individual» (apartado 2
Decisión S1). Son los Estados miembros, sus
instituciones, quienes determinan el período de validez,
teniendo en cuenta la duración del derecho del
asegurado (apartado 3 Decisión S1), considerándose
válida «mientras el período de validez indicado en ella no
haya expirado» (apartado 4 Decisión S1). En España, es
válida durante dos años.
El modelo de TSE es único, con especificaciones
uniformes, definido por la Comisión Administrativa
habilitada para ello en aplicación del artículo
72.a) Reglamento 883/2004, para facilitar el acceso a la
asistencia sanitaria (y, en su caso, el reembolso de los
costes de las prestaciones en especie dispensadas al
amparo de la TSE) a la par que «prevenir el uso irregular,
abusivo o fraudulento» (Considerando 3 S1). Dicho
modelo es el que figura en el Anexo I de la Decisión S2 y
su expedición comporta que la persona asegurada, los
proveedores de asistencia sanitaria y las instituciones,
garanticen el derecho a la asistencia sanitaria del
asegurado.
En circunstancias excepcionales (tales como robo,
pérdida o partida inminente del asegurado sin que dé
tiempo a su emisión) las autoridades competentes –en el
caso de España, el INSS– expedirán un certificado
provisional sustitutorio (CPS) con un período de validez
limitado (apartado 5 Decisión S1). Su modelo, idéntico en
todos los Estados miembros, figura en el Anexo II de la
Decisión S2. En España su duración es de 90 días, como
máximo, desde su fecha de inicio.
La TSE (ni el CPS) no es válida si el motivo por el que se
desplaza a otro Estado miembro es recibir un tratamiento
médico específico, en cuyo caso, es necesario que el
INSS emita la autorización correspondiente previo
informe favorable del servicio de salud, es decir, nos
hallaríamos ante el siguiente y último supuesto
contemplado en los Reglamentos de coordinación de la
UE.
En el caso de desplazamiento para recibir prestaciones en
especie (autorización para recibir un tratamiento
adecuado fuera del Estado miembro de residencia),
el artículo 20.1 del Reglamento 883/2004 dispone que
«la persona asegurada que se desplace a otro Estado
miembro para recibir prestaciones en especie durante su
estancia deberá solicitar la autorización de la institución
competente», la del Estado de aseguramiento. Esta
persona asegurada y autorizada por la institución
competente a desplazarse a otro Estado miembro para
recibir en éste un tratamiento adecuado a su estado de
salud «se beneficiará de las prestaciones en especie
facilitadas, por cuenta de la institución competente, por la
institución del lugar de estancia, según las disposiciones
de la legislación que esta última aplique, como si
estuviera asegurada en virtud de dicha legislación. La
autorización deberá ser concedida cuando el tratamiento
de que se trate figure entre las prestaciones previstas por
la legislación del Estado miembro en que resida el
interesado y cuando, habida cuenta de su estado de
salud en ese momento y de la evolución probable de la
enfermedad, dicho tratamiento no pueda serle
dispensado en un plazo justificable desde el punto de
vista médico» ( artículo 20.2 del Reglamento
883/2004).
Para ello es necesario que el INSS expida el S2,
autorización para recibir el tratamiento médico
programado.
Ya se trate de una situación de residencia, ya de
estancia, para el caso específico de las contingencias
profesionales, el artículo 36.2 del Reglamento
883/2004 establece que, «la persona que haya sufrido un
accidente de trabajo o contraído una enfermedad
profesional y que resida o efectúe una estancia en un
Estado miembro que no sea el Estado miembro
competente tendrá derecho a las prestaciones en
especie específicas del régimen de accidentes de trabajo
y enfermedades profesionales, concedidas, por cuenta
de la institución competente, por la institución del lugar
de estancia o de residencia, con arreglo a la legislación
que ésta aplique, como si la persona estuviera asegurada
en virtud de dicha legislación».
Es decir, las prestaciones de asistencia sanitaria en
especie se conceden de conformidad con la legislación
del Estado donde acontece el accidente de trabajo, en
igualdad de condiciones que sus nacionales, pero son a
cargo del Estado de aseguramiento (si se trata de un
trabajador español, con cargo a la institución de España).
Para ello es necesario que cuente con el DA1, el
certificado de legislación aplicable para los supuestos
específicos de accidente de trabajo y enfermedad
profesional.

Vid. Orden TAS/1464/2005, de 20 de mayo, mediante la

que se regula el procedimiento para la emisión y
circulación de formularios de liquidación de gastos
derivados de la aplicación de la reglamentación
comunitaria de los accidentes de trabajo y las
enfermedades profesionales, en materia de prestaciones
en especie de asistencia sanitaria.
Ello no obstante, y dicho lo anterior, la naturaleza jurídica
(profesional o universal) de la prestación de asistencia
sanitaria en la Unión Europea es igual de compleja y
complicada que a nivel interno. Muestra de ello es la
jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión
Europea sobre la asistencia sanitaria
transfronteriza nacida al amparo, no de la libre
circulación de trabajadores ( artículo 48 TFUE), sino de
la libre prestación de servicios ( artículo 56 TFUE), de
la que se desprende una aproximación hacia una de
asistencia sanitaria de carácter más «universal». Así, el
TJUE declara que:

- A la asistencia sanitaria transfronteriza –la

«prestada o recetada en un Estado miembro distinto
del Estado miembro de afiliación» [ artículo 3.e) de
la Directiva 2011/24/UE del Parlamento Europeo y
del Consejo de 9 de marzo de 2011 relativa a la
aplicación de los derechos de los pacientes en la
asistencia sanitaria transfronteriza]– es de aplicación
las disposiciones del TFUE relativas a la libre
prestación de servicios, artículo 56 TFUE
[sentencias Kohll (C-158/96), Elchinov (C-173/09)],
«sin que deba distinguirse, a estos efectos, entre la
asistencia dispensada en un marco hospitalario o
fuera de él» [sentencias Vanbraekel y otros (C-
368/98), Mülle-Fauré y van Riet (C-385/99), Watts (C-
372/04) y Comisión/Francia (C-512/08)].

- Aun siendo cierto que «la acción de la Unión en el

ámbito de la salud pública respetará plenamente las
responsabilidades de los Estados miembros en
materia de organización y suministro de servicios
sanitarios y asistencia médica» [sentencias Watts (C-
372/04) y Comisión/Portugal (C-255/09)]. Sin
embargo, «también es cierto que, en el ejercicio de
dicha competencia, los Estados miembros deben
respetar el Derecho de la Unión, en especial las
disposiciones relativas a la libre prestación de
servicios» [sentencias Smits y Peerbooms (C-
157/99), Mülle-Fauré y van Riet (C-385/99), Watts (C-
372/04), Elchinov (C-173/09), Comisión/España (C-
211/08) y Comisión/Luxemburgo (C-490/09)], de tal
forma que, el Tribunal de Justicia ha estimado que «el
artículo 152 CE (actual 168 TFUE), apartado 5, no
excluye que, en virtud de otras disposiciones del
Tratado, tales como el artículo 49 CE ( artículo
56 TFUE), los Estados miembros estén obligados a
introducir adaptaciones en su sistema nacional de
seguridad social, sin que pueda considerarse que ello
menoscaba su competencia soberana en la materia»
[sentencias Watts (C-372/04), Comisión/Luxemburgo
(C-490/09) y Comisión/Portugal (C-255/09)].

- Si el artículo 56 TFUE se aplica en materia de

asistencia sanitaria transfronteriza, según
jurisprudencia consolidada, este precepto «se opone
a la aplicación de toda normativa nacional que tenga
por efecto hacer más difíciles las prestaciones de
servicios entre Estados miembros que las
prestaciones puramente internas de un Estado
miembro» [por todas, sentencia Stamatelaki (C-
444/05) y la jurisprudencia que cita].

- El hecho de que la asistencia sanitaria en una

normativa nacional «esté comprendida en el ámbito
de la seguridad social y, más concretamente, prevea,
en materia de seguro de enfermedad, una
intervención en especie, en vez de a través del
reembolso, no puede excluir los tratamientos médicos
del ámbito de aplicación de la citada libertad
fundamental», la de libre prestación de servicios
[sentencias Müller-Fauré y van Riet (C385/99), Watts
(C-372/04), Comisión/España (C-211/08) y
Comisión/Luxemburgo (C-490/09)].

- En cuanto a la exigencia de la autorización previa,

declara que «la mera exigencia de una autorización
previa, a la que se subordina la cobertura por la
 institución competente, según el régimen de
cobertura en vigor en el Estado miembro al que
pertenece ésta, de la asistencia programada en otro
Estado miembro constituye una restricción a la libre
prestación de servicios, tanto para los pacientes
como para los prestadores de servicios, ya que dicho
sistema disuade e incluso impide a esos pacientes
dirigirse a los prestadores de servicios médicos
establecidos en otro Estado miembro para obtener la
asistencia de que se trata» [sentencias Kohll (C-
158/96), Smits y Peerbooms (C-157/99), Müller-
Fauré y van Riet (C385/99), Watts (C-372/04) y
Comisión/Francia (C-512/08)]. Ahora bien, aunque
constituya una restricción de la libre prestación de
servicios del artículo 56 TFUE, en cada caso hay
que examinar que dicha restricción «puede estar
justificada por razones imperiosas y comprobar en tal
caso, de conformidad con una jurisprudencia
reiterada, que no excede de lo que es objetivamente
necesario a dichos efectos y que ese resultado no
pueda obtenerse mediante normas menos
limitativas» [sentencias Comisión/Alemania (C-
205/84), Comisión/Italia (C-180/89) y Ramrath (C-
106/91)]. Son razones imperiosas de interés general:
El mantenimiento del equilibrio financiero del sistema
de Seguridad Social, el control de la calidad de las
prestaciones sanitarias recibidas en el extranjero y las
características esenciales del Sistema Nacional de
Salud [sentencia Comisión/Portugal (C-255/09)].
Esta jurisprudencia es recogida en las Conclusiones del Consejo
sobre los valores y principios comunes de los sistemas sanitarios de
la Unión Europea (DOCE C 146 de 22 de junio de 2006), que
señalan recogen como valores esenciales la «universalidad, acceso
a una atención sanitaria de buena calidad, equidad y solidaridad».
La universalidad supone «que no se impida a nadie el acceso a la
atención sanitaria».

Para lograr una aplicación más general y eficaz de los

principios desarrollados por esta jurisprudencia, se dictó
la Directiva 2011/24/UE del Parlamento Europeo y del
Consejo de 9 de marzo relativa a la aplicación de los
derechos de los pacientes en la asistencia sanitaria
transfronteriza, que tiene como objetivo establecer
«normas para facilitar el acceso a una asistencia
sanitaria transfronteriza segura y de alta calidad» y
promover «la cooperación en la asistencia sanitaria entre
Estados miembros, con pleno respeto a las
competencias nacionales en la organización y la
prestación de asistencia sanitaria». Tiene, asimismo, por
objeto «aclarar su relación con el marco existente para la
coordinación de los sistemas de seguridad social,
Reglamento 883/2004, con miras a la aplicación de los
derechos de los pacientes» porque, como señala su
considerando 30, «los dos sistemas deben ser
coherentes: o bien se aplica la presente Directiva o bien
se aplican los Reglamentos de la Unión sobre
coordinación de los sistemas de seguridad social». Su
base jurídica es el artículo 168 TFUE (salud pública).
La Directiva y el Reglamento coinciden ampliamente en
sus ámbitos subjetivos y objetivos de aplicación. La
diferencia práctica más notable es que, con arreglo a la
Directiva, los pacientes anticipan los pagos de la
asistencia sanitaria recibida que se reembolsará
posteriormente según los casos; mientras que, en el
ámbito del Reglamento, no existe esta obligación con
carácter general. Otra diferencia destacada es que la
Directiva es aplicable a todos los proveedores de
asistencia sanitaria (toda persona física o jurídica que
preste legalmente asistencia sanitaria en el territorio de
un Estado miembro), ya sean públicos o privados,
mientras que el Reglamento coordina sólo a los del
sistema de Seguridad Social.
A grandes rasgos, los principios y el régimen jurídico de
la Directiva son:
- Se aplica «a la prestación de asistencia sanitaria a
los pacientes, con independencia de cómo se
organice, se preste y se financie». En cambio, no se
aplica a: a) los servicios en el ámbito de los cuidados
de larga duración cuya finalidad sea ayudar a
personas que requieren asistencia a la hora de
realizar tareas rutinarias y diarias –como expresa su
considerando 14, «a los cuidados de larga duración
prestados por servicios de atención a domicilio, en
residencias de válidos, residencias asistidas o en
otros servicios de atención asistida»–; b) la
asignación de órganos y el acceso a los mismos con
fines de trasplante de órganos; c) los programas de
vacunación pública, con excepción del capítulo IV,
contra las enfermedades infecciosas, que tengan por
finalidad exclusiva la protección de la salud de la
población en el territorio de un Estado miembro y que
estén sujetas a medidas específicas de planificación
y ejecución (artículo 1.2 y 3).

- La asistencia sanitaria transfronteriza se presta de

conformidad con: a) la legislación del Estado miembro
de tratamiento; b) las normas y directrices sobre
calidad y seguridad establecidas por el Estado
miembro de tratamiento, y c) la legislación de la Unión
en materia de normas de seguridad, teniendo en
cuenta los principios de universalidad, acceso a una
atención de elevada calidad, equidad y solidaridad
(artículo 4.1).

- En relación con los pacientes de otros Estados

miembros se aplica el principio de no discriminación
en razón de la nacionalidad, sin perjuicio de que el
Estado miembro de tratamiento pueda «adoptar
medidas respecto del acceso al tratamiento que
tengan por objeto cumplir su responsabilidad
fundamental de garantizar un acceso suficiente y
permanente a la asistencia sanitaria en su territorio.
Estas medidas deberán limitarse a lo que sea
 necesario y proporcionado y no podrán constituir un
medio de discriminación arbitraria, y serán accesibles
públicamente de antemano» (artículo 4.3).

- La obligación de reembolsar los costes de la

asistencia sanitaria transfronteriza debe limitarse a la
asistencia sanitaria a la cual el asegurado tenga
derecho de conformidad con la legislación del Estado
miembro de afiliación (artículo 7); éste, el Estado
miembro de afiliación, garantizará que «los gastos de
la asistencia sanitaria transfronteriza se reembolsen
de conformidad con el capítulo III» de la Directiva
(artículo 5). En España, el reembolso de gastos se
limita a la asistencia sanitaria establecida en la
cartera común de servicios del Sistema Nacional de
Salud y, en su caso, la cartera complementaria de la
Comunidad Autónoma correspondiente.

- El Estado miembro de afiliación (aquí se habla de

Estado de afiliación, no de aseguramiento como en
los Reglamentos de Seguridad Social) podrá
establecer un sistema de autorización previa para el
reembolso de los gastos de asistencia sanitaria
transfronteriza conforme al procedimiento
administrativo establecido en artículo 9. El sistema,
incluidos los criterios y la aplicación de los mismos,
así como las decisiones individuales de denegación
de la autorización previa, «se restringirá a lo que sea
necesario y proporcionado al objetivo que se
pretende, y no podrá constituir un medio de
discriminación arbitraria ni un obstáculo injustificado
a la libre circulación de los pacientes» (artículo 8.1).

La asistencia sanitaria que puede requerir autorización

previa se limitará a aquella que (artículo 8.2):

a) Requiera necesidades de planificación

relacionadas con el objeto de garantizar un acceso
suficiente y permanente a una gama equilibrada de
tratamientos de elevada calidad en el Estado
 miembro de que se trate, o la voluntad de controlar
los costes y evitar, en la medida de lo posible,
cualquier despilfarro de los recursos financieros,
técnicos y humanos y:

i) suponga que el paciente tenga que pernoctar en el

hospital al menos una noche, o

ii) exija el uso de infraestructuras o equipos médicos

sumamente especializados y costosos;

b) Entrañe tratamientos que presenten un riesgo

particular para el paciente o la población.

c) Sea proporcionada por un prestador de asistencia

sanitaria que, en función de las circunstancias
concretas de cada caso, pueda suscitar motivos
graves y específicos de inquietud en relación con la
calidad o seguridad de los cuidados, a excepción de
la asistencia sanitaria sujeta a la legislación de la
Unión que garantiza un nivel mínimo de seguridad y
calidad en toda la Unión.

La transposición de la Directiva 2011/24/UE se ha

producido con el Real Decreto 81/2014, de 7 de febrero,
por el que se establecen normas para garantizar la
asistencia sanitaria transfronteriza, y por el que se
modifica el Real Decreto 1718/2010, de 17 de diciembre,
sobre receta médica y órdenes de dispensación (en
adelante, DAST), que tiene por objeto «establecer las
normas para facilitar el acceso a una asistencia sanitaria
transfronteriza segura y de alta calidad, así como
promover la cooperación en materia de asistencia
sanitaria entre España y los demás Estados miembros de
la Unión Europea» (artículo 1).
Su ámbito de aplicación es la prestación de asistencia
sanitaria transfronteriza, entendiendo por tal «la
asistencia sanitaria prestada o recetada en un Estado
miembro distinto del Estado miembro de afiliación»
(artículo 3.2 DAST). Excluye expresamente del mismo
(artículo 2.2 DAST):

a) Los servicios en el ámbito de los cuidados de larga

duración, cuya finalidad sea ayudar a quienes
requieran asistencia a la hora de realizar tareas
rutinarias y diarias;

b) La asignación de órganos y el acceso a éstos con

fines de trasplante;

c) Los programas de vacunación pública contra las

enfermedades infecciosas, que tengan por finalidad
exclusiva la protección de la salud de la población en
el territorio español y que estén sujetas a medidas
específicas de planificación y ejecución sin perjuicio
de lo relativo a la cooperación entre España y los
demás Estados miembros en el ámbito de la Unión
Europea.

A tenor de su artículo 4 DAST, se presta «de conformidad

con la normativa del Estado miembro de tratamiento,
incluidas las normas y directrices sobre calidad y
seguridad, y con la legislación de la Unión europea en
materia de normas de seguridad, teniendo en cuenta los
principios de universalidad, acceso a una atención de
elevada calidad, equidad y solidaridad». Cuando la
atención sanitaria se preste en España a pacientes cuyo
Estado de afiliación sea otro Estado miembro, se aplicará
el principio de no discriminación por razón de
nacionalidad.
En cuanto al reembolso de gastos (artículos 10-14
DAST), la regla general es que los gastos abonados por
un asegurado cuyo Estado de afiliación es España, que
haya recibido asistencia sanitaria transfronteriza, serán
reembolsados por la administración sanitaria competente
que corresponda (estatal o autonómicas), «siempre que
dicha asistencia sanitaria figure entre las prestaciones a
que el asegurado tiene derecho según la cartera común
de servicios del Sistema Nacional de Salud o, en su caso,
la cartera complementaria de la Comunidad Autónoma»
(artículo 10 DAST).
Finalmente, respecto a las prestaciones farmacéuticas,
indicar brevemente que, desde el 25 de octubre de 2013,
existe la denominada receta transfronteriza nacida al
amparo de la Directiva 2011/24/UE (artículo 11). En ella,
debe figurar, como mínimo, los elementos que figuran en
el anexo de la Directiva de Ejecución 2012/52/UE de la
Comisión, de 20 de diciembre de 2012, por la que se
establecen medidas para facilitar el reconocimiento de
las recetas médicas expedidas en otro Estado:
Identificación del paciente, autenticación de la receta
(fecha de expedición), identificación del profesional
sanitario prescriptor e identificación del medicamento o
producto sanitario recetado. Vid., STS, Sala de lo
Contencioso-Administrativo, de 22 de febrero de 2016.
Aparte de los Reglamentos de Seguridad Social y de la
Directiva 2011/24/UE citados, existen otros de suma
importancia, tales como: Reglamento 726/2004 del
Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004,
por el que se establecen procedimientos comunitarios
para la autorización y el control de los medicamentos de
uso humano y veterinario y por el que se crea la Agencia
Europea de Medicamentos. Directiva 89/105/CEE del
Consejo, de 21 de diciembre de 1988, relativa a la
transparencia de las medidas que regulan la fijación de
los precios de los medicamentos para uso humano y su
inclusión en el ámbito de los sistemas nacionales del
seguro de enfermedad. Directiva 90/385/CEE del
Consejo, de 20 de junio de 1990, relativa a la
aproximación de las legislaciones de los Estados
miembros sobre los productos sanitarios implantables
activos. Directiva 93/42/CEE del Consejo, de 14 de
junio de 1993, relativa a los productos sanitarios.
Directiva 98/79/CE del Parlamento Europeo y del Consejo,
de 27 de octubre de 1998, sobre productos sanitarios
para diagnóstico in vitro. Directiva 2001/20/CE del
Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de abril de 2001,
relativa a la aproximación de las disposiciones legales,
reglamentarias y administrativas de los Estados
miembros sobre la aplicación de buenas prácticas
clínicas en la realización de ensayos clínicos de
medicamentos de uso humano. Directiva
2001/83/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 6
de noviembre de 2001, por la que se establece un código
comunitario sobre medicamentos para uso humano.
Directiva 2002/98/CE del Parlamento Europeo y del
Consejo, de 27 de enero de 2003, por la que se
establecen normas de calidad y de seguridad para la
extracción, verificación, tratamiento, almacenamiento y
distribución de sangre humana y sus componentes.
Directiva 2004/23/CE del Parlamento Europeo y del
Consejo, de 31 de marzo de 2004, relativa al
establecimiento de normas de calidad y de seguridad
para la donación, la obtención, la evaluación, el
procesamiento, la preservación, el almacenamiento y la
distribución de células y tejidos humanos. Directiva
95/46/CE y la Directiva 2002/58/CE del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 12 de julio de 2002, relativa al
tratamiento de los datos personales y a la protección de
la intimidad en el sector de las comunicaciones
electrónicas. Directiva 2010/45/UE del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 7 de julio de 2010, sobre
normas de calidad y seguridad de los órganos humanos
destinados al trasplante. Reglamento 536/2014 del
Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de abril de 2014
sobre los ensayos clínicos de medicamentos de uso
 humano, y por el que se deroga la Directiva 2001/20/CE
(Texto pertinente a efectos del EEE).

4. DERECHO INTERNO ESPAÑOL

Dentro del Derecho interno español, incluimos el estudio
de dos cuestiones: (4.1) el derecho a la asistencia
sanitaria de los extranjeros no comunitarios y (4.2) el
derecho a la asistencia sanitaria a favor de los españoles
residentes en el extranjero y de los españoles
retornados.
4.1. El derecho a la asistencia sanitaria de los extranjeros
no comunitarios

Ya ha quedado explicado en las consideraciones

generales del derecho a la Seguridad Social que, para
comprender y entender el derecho a la Seguridad Social
(artículo 41 Constitución) y a la salud (artículo 43
Constitución) del extranjero (artículo 13 Constitución),
hay que partir de dos premisas básicas:
1. Que se tratan de derechos de configuración legal. En
concreto, la STC 134/2017, de 16 de noviembre,
recuerda y declara que «el derecho a la salud recogido
en el artículo 43 CE, es un mandato que ha quedado
constitucionalmente enunciado como principio rector y no
como derecho fundamental, y, por tanto, es el legislador
quien ha de determinar las técnicas apropiadas para
llevar a cabo su plasmación» ( STC 84/2013, de 11 de
abril (RTC 2013, 84)); «la Constitución no ha prefigurado
directamente un contenido prestacional que el legislador
deba reconocer necesariamente a cualquier persona,
sino que el artículo 43.2 CE impone un mandato a los
poderes públicos, y en particular al legislador, para
establecer los derechos derivados del apartado 1 de ese
mismo precepto» ( STC 139/2016, de 21 de julio (RTC
2016, 139)); continúa afirmando la sentencia que el
legislador puede tomar en consideración el dato de su
situación legal y administrativa en España y, por ello,
exigir a los extranjeros la autorización de su estancia y
residencia como presupuesto para el ejercicio de algunos
derechos constitucionales» como es el derecho a la
salud.
2. Que tienen que ser interpretados de conformidad con
lo dispuesto en los tratados y convenios internacionales
siguiendo la jurisprudencia constitucional, según la cual,
«los tratados y convenios internacionales no son, en sí
mismos, canon de constitucionalidad»; cuando de
impugna una norma legal, debe ser contrastada «con los
correspondientes preceptos constitucionales que
proclaman los derechos y libertades fundamentales de
los extranjeros en España, interpretados de acuerdo con
el contenido de dichos tratados y convenios»; en
consecuencia «solo podrán declararse su
inconstitucionalidad si aquellas normas con rango de Ley
vulneran el contenido constitucionalmente declarado de
tales derechos y libertades» ( STC 236/2007, de 7 de
noviembre (RTC 2007, 236) y 139/2016, de 21 de junio).
Como sostiene el Tribunal Constitucional «tanto el
mantenimiento del sistema público de la Seguridad
Social ( artículo 41 CE) como el reconocimiento del
derecho a la salud ( artículo 43 CE) y,
consecuentemente, la obligación de los poderes públicos
de organizarla y tutelarle mediante las medidas,
prestaciones y servicios necesarios ( artículo 43 CE)
se contienen en el Título I del texto constitucional, lo que
permite establecer la relación entre ellos y la previsión ya
mencionada del artículo 13 CE, deduciéndose el
derecho de los extranjeros a beneficiarse de la asistencia
sanitaria en las condiciones fijadas en las normas
correspondientes», STC 95/2000, de 10 de abril.
De conformidad con los principios generales recogidos
en el artículo 3.1 LOEx –y la jurisprudencia
constitucional–, los extranjeros gozarán del derecho a la
asistencia sanitaria en los términos establecidos en la
Declaración Universal de Derechos Humanos, en los
tratados y acuerdos internacionales mencionados, así
como en las leyes internas que desarrollen el derecho a
la asistencia sanitaria.
Ya se han expuesto las normas de las organizaciones
internacionales, los Convenios internacionales
bilaterales sobre asistencia sanitaria, así como el
Derecho de la UE. Ahora se pasa a analizar las leyes
internas que desarrollan el derecho a la asistencia
sanitaria de los extranjeros que no estén dentro del
campo de aplicación de los convenios internacionales
citados ni sean ciudadanos de la Unión Europea.
Para ello, hay que partir del artículo 12 LOEx que
establece:
«Los extranjeros tienen derecho a la asistencia sanitaria
en los términos previstos en la legislación vigente en
materia sanitaria».
En su virtud, hay que acudir a la legislación vigente en
materia sanitaria, para saber y determinar en qué se
concreta el derecho a la asistencia sanitaria del
extranjero, y esta legislación está constituida por dos
leyes: la LGS y en la LCC.
La redacción de estas leyes destinadas a los titulares, o
asegurados, ha oscilado en los últimos tiempos,
presumiblemente, no solo por motivos políticos sino
también de sostenimiento del propio «sistema sanitario
público», dado, en todo caso, el «amplio margen de
configuración» que tiene el legislador conforme la
jurisprudencia constitucional. Así, en el año 2012, según
(uno) de los legisladores eran titulares, grosso modo, los
extranjeros residentes (que tuvieran una autorización
temporal o de larga duración de residencia) y los
residentes/trabajadores (que tuvieran una autorización
temporal de residencia y trabajo ya por cuenta ajena ya
por cuenta propia) así como los beneficiarios de
prestaciones de Seguridad Social; asimismo, también
tenían derecho a la asistencia sanitaria los menores,
mujeres embarazadas y extranjeros en situación
sanitaria de urgencia pero no los trabajadores en
situación irregular que, hipotéticamente, podían acceder
a la asistencia social prevista por las leyes autonómicas
(Real Decreto-ley 16/2012, de 20 de abril, de medidas
urgentes para garantizar la sostenibilidad del Sistema
Nacional de Salud y mejorar la calidad y seguridad de sus
prestaciones).
Contra esta ley interpusieron algunas Comunidades
Autónomas, recursos de inconstitucionalidad y/o conflicto
de competencias, a resulta de los cuales, el Tribunal
Constitucional declara –por todas ellas, STC 139/2016,
de 21 de julio– que «la pretensión de universalidad
acogida por el art. 43 CE se ha articulado de acuerdo
con las previsiones legales existentes en cada momento,
sin que hasta el momento haya significado el derecho
incondicionado de toda persona residente o transeúnte
que se halle en España a obtener gratuitamente todo tipo
de prestaciones sanitarias. La universalidad, en lo que
significa como derecho de acceso y la correlativa
obligación de los servicios sanitarios del Sistema
Nacional de Salud de atender a los usuarios que
reclaman atención sanitaria, no puede, en suma,
confundirse con un derecho a la gratuidad en las
prestaciones y los servicios sanitarios. Esta
consecuencia no se deriva de manera inmediata de la
Constitución Española, sino que ha de ser, en su caso,
apreciada por el legislador atendiendo a las
circunstancias concurrentes».
El (otro) legislador, optó por universalizar el derecho a la
asistencia sanitaria dictando el Real Decreto-ley 7/2018,
de 27 de julio sobre el acceso universal al Sistema
Nacional de Salud. Como señala su Exposición de
Motivos, se asegura «la titularidad del derecho a la
protección de la salud y a la atención sanitaria a todas las
personas, independientemente de su nacionalidad, que
tengan establecida su residencia en el territorio español»,
adoptando el criterio de la residencia de hecho frente a la
de derecho al garantizar el derecho a la asistencia
sanitaria de los extranjeros en situación irregular, puesto
que «la asistencia sanitaria que se presta a las personas
extranjeras no registradas ni autorizadas como
residentes en España viene a reforzar las políticas
europeas, que en materia de asistencia social, buscan
proteger a aquellos colectivos más vulnerables»; en lo
que respecta a la prestaciones farmacéuticas, su
justificación es el necesario acceso a las mismas «en
igualdad de condiciones» que los españoles.
La ley de 2018 es la que da nueva redacción a los
artículos de la LCC que nos afectan, es decir, los que
regulan el derecho a la asistencia sanitaria de los
extranjeros no comunitarios, pero antes comencemos
por indicar que, con carácter general, el artículo 1.2 LGS
establece que «son titulares del derecho a la protección
de la salud y a la atención sanitaria todos los españoles
y los ciudadanos extranjeros que tengan establecida su
residencia en el territorio nacional».
El artículo 3.1 LCC se expresa en iguales términos «son
titulares del derecho a la protección de la salud y a la
atención sanitaria todas las personas con nacionalidad
española y las personas extranjeras que tengan
establecida su residencia en el territorio español»,
especificando su apartado segundo que, para hacer
efectivo este derecho con cargo a los fondos públicos de
las administraciones competentes, las personas titulares
deberán encontrarse en alguno de los siguientes
supuestos:
a) Tener nacionalidad española y residencia habitual en
el territorio español.
b) Tener reconocido su derecho a la asistencia sanitaria
en España por cualquier otro título jurídico, aun no
teniendo su residencia habitual en territorio español,
siempre que no exista un tercero obligado al pago de
dicha asistencia.
c) Ser persona extranjera y con residencia legal y
habitual en el territorio español y no tener la obligación
de acreditar la cobertura obligatoria de la prestación
sanitaria por otra vía.
Así, pues, los españoles y extranjeros con residencia
legal y habitual en España, porque residan y/o residan y
trabajen (por cuenta ajena o propia), y hayan obtenido la
pertinente autorización de residencia temporal o de larga
duración según la LOEx, están equiparados. Es por ello
que su análisis, en concreto, se efectúa en la lección 4.
Aquí, se pasa a exponer el régimen del extranjero en
situación irregular, es decir, de las personas extranjeras
que, encontrándose en España, no tienen su residencia
legal en el territorio español, para lo cual hay que acudir
al artículo al artículo 3 ter LCC, a cuyo tenor, «las
personas extranjeras no registradas ni autorizadas como
residentes en España tienen derecho a la protección de
la salud y a la atención sanitaria en las mismas
condiciones que las personas con nacionalidad español»
(artículo 3 ter 1 LCC).
Según la disposición adicional 2.ª Real Decreto
1192/2012, de 3 de agosto, por el que se regula la
condición de asegurado y de beneficiario a efectos de la
asistencia sanitaria en España, con cargo a fondos
públicos, a través del Sistema Nacional de Salud (DCA),
en ningún caso tienen esta consideración (de extranjeros
no registrados ni autorizados como residentes en
España) «los nacionales de los Estados miembros de la
Unión Europea, del Espacio Económico Europeo o de
Suiza que se encuentren en la situación de estancia
inferior a tres meses regulada en el artículo 6 del
Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada,
libre circulación y residencia en España de ciudadanos
de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros
Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico
Europeo».
Para que estos extranjeros puedan acceder a esta
asistencia sanitaria con cargo a los fondos públicos de
las administraciones competentes, el artículo 3 ter 2
LCC, dispone que tienen que cumplir con los siguientes
requisitos:
a) No tener la obligación de acreditar la cobertura
obligatoria de la prestación sanitaria por otra vía, en
virtud de lo dispuesto en el derecho de la Unión Europea,
los convenios bilaterales y demás normativa aplicable.
b) No poder exportar el derecho de cobertura sanitaria
desde su país de origen o procedencia.
c) No existir un tercero obligado al pago.
Declara, asimismo, su inexportabilidad al señalar que
esta asistencia sanitaria «no genera un derecho a la
cobertura de la asistencia sanitaria fuera del territorio
español financiada con cargo a los fondos públicos de las
administraciones competentes, sin perjuicio de lo
dispuesto en las normas internacionales en materia de
seguridad social aplicables».
Son las comunidades autónomas, en el ámbito de sus
competencias, las que han de fijar «el procedimiento para
la solicitud y expedición del documento certificativo que
acredite a las personas extranjeras para poder recibir la
prestación asistencial» (artículo 3 ter 3 LCC). Si el
extranjero se encuentra en situación de estancia
temporal (no de residencia) de acuerdo con lo previsto en
la LOEx «será preceptiva la emisión de un informe previo
favorable de los servicios sociales competentes de las
comunidades autónomas» (artículo 3 ter 3 LCC). Las
comunidades autónomas «deberán comunicar al
Ministerio de Sanidad, Consumo y Bienestar Social,
mediante el procedimiento que se determine, los
documentos certificativos que se expidan» en aplicación
de lo expuesto (artículo 3 ter 4 LCC).
En cuanto a las prestaciones farmacéuticas, el Real
Decreto-ley 7/2018, de 27 de julio modifica también
el Real Decreto Legislativo 1/2015, de 24 de julio, por
el que se aprueba el texto refundido de la Ley de
garantías y uso racional de los medicamentos y
productos sanitarios (en adelante LMPS), en concreto,
añade un nuevo párrafo e) al apartado 5 del artículo 102
destinado a la aportación de los usuarios y sus
beneficiarios en la prestación farmacéutica ambulatoria,
entendiendo por tal, «la que se dispensa al paciente
mediante receta médica u orden de dispensación
hospitalaria, a través de oficinas o servicios de farmacia»
(artículo 102.1 LMPS).
La novedad reside en que se permite el acceso a la
prestación farmacéutica ambulatoria a las personas
extranjeras no registradas ni autorizadas como
residentes en España, las cuales, deben realizar una
aportación del 40 % del PVP [artículo 102.5.e) LMPS].
Queda por exponer el derecho a la asistencia sanitaria
en dos supuestos muy especiales y concretos:
solicitantes de protección internacional y de las víctimas
de trata de seres humanos.
El derecho a la asistencia sanitaria para solicitantes de
protección internacional
Conforme establece la disposición adicional cuarta DCA
«las personas solicitantes de protección internacional
cuya permanencia en España haya sido autorizada por
este motivo recibirán, mientras permanezcan en esta
situación, asistencia sanitaria con la extensión prevista
en la cartera común básica de servicios asistenciales del
Sistema Nacional de Salud» regulada en el artículo 8 bis
LCC. Asimismo, «se proporcionará la atención
necesaria, médica o de otro tipo, a los solicitantes de
protección internacional con necesidades especiales».
Refiere al extranjero no comunitario, apátrida, que desee
solicitar protección internacional en España en los
términos establecidos en la Ley 12/2009, de 30 de
octubre, reguladora del derecho de asilo y de la
protección subsidiaria.
Según el artículo 16.2 de la Ley 12/2009, los solicitantes
de protección internacional tendrán derecho a asistencia
sanitaria desde la formalización de la solicitud y durante
toda la tramitación del procedimiento; se presta «en los
términos previstos en la legislación española en esta
materia».
El derecho de asilo es la protección dispensada a los
nacionales no comunitarios o a los apátridas a quienes
se reconozca la condición de refugiado según la
Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, hecha
en Ginebra el 28 de julio de 1951, y su Protocolo, suscrito
en Nueva York el 31 de enero de 1967 (artículo 2).
La condición de refugiado se reconoce a «toda persona
que, debido a fundados temores de ser perseguida por
motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones
políticas, pertenencia a determinado grupo social, de
género u orientación sexual, se encuentra fuera del país
de su nacionalidad y no puede o, a causa de dichos
temores, no quiere acogerse a la protección de tal país,
o al apátrida que, careciendo de nacionalidad y
hallándose fuera del país donde antes tuviera su
residencia habitual, por los mismos motivos no puede o,
a causa de dichos temores, no quiere regresar a él» y no
esté incurso en alguna de las causas de exclusión, de
denegación o revocación (artículo 3).
El derecho a la protección subsidiaria es el dispensado a
las personas de otros países y a los apátridas que, sin
reunir los requisitos para obtener el asilo o ser
reconocidas como refugiadas, tengan motivos fundados
para creer que si regresasen a su país de origen pueden
sufrir daños tales como condena a pena de muerte o el
riesgo de su ejecución material, torturas o tratos
inhumanos o degradantes en el país de origen del
solicitante y/o amenazas graves contra la vida o la
integridad motivadas por una violencia indiscriminada en
situaciones de conflicto internacional o interno.
El derecho a la asistencia sanitaria para víctimas de trata
de seres humanos
Según la disposición adicional quinta DCA «las víctimas
de trata de seres humanos cuya estancia temporal en
España haya sido autorizada durante el período de
restablecimiento y reflexión recibirán, mientras
permanezcan en esta situación, asistencia sanitaria con
la extensión prevista en la cartera común básica de
servicios asistenciales del Sistema Nacional de Salud»
regulada en el artículo 8 bis LCC. Asimismo, «se
proporcionará la atención necesaria, médica o de otro
tipo, a las víctimas de trata de seres humanos con
necesidades especiales».
Esta disposición es fruto de los compromisos
internacionales asumidos por España contra la trata de
seres humanos, en especial, el Convenio del Consejo de
Europa sobre la lucha contra la trata de seres humanos,
de 16 de mayo de 2005, cuyo artículo 12 establece que
«las Partes adoptarán las medidas legislativas o de otro
tipo necesarias para prestar asistencia a las víctimas en
su restablecimiento físico, psicológico y social. Dicha
 asistencia incluirá, como mínimo ... el acceso a la
asistencia médica de urgencia». En su apartado 3
dispone que «asimismo, las Partes ofrecerán la
asistencia médica necesaria, o cualquier otro tipo de
asistencia a las víctimas que residan legalmente en su
territorio, que no dispongan de recursos adecuados y que
tengan necesidad de ella».
El período de restablecimiento y reflexión al que alude la
disposición adicional quinta DCA es el contemplado en el
artículo 59 bis LOEx. Tiene una duración de, al menos,
90 días, y «deberá ser suficiente para que la víctima
pueda decidir si desea cooperar con las autoridades en
la investigación del delito y, en su caso, en el
procedimiento penal». Durante el mismo, «no se incoará
un expediente sancionador por infracción del artículo
53.1.a) y se suspenderá el expediente administrativo
sancionador que se le hubiere incoado o, en su caso, la
ejecución de la expulsión o devolución eventualmente
acordadas». A la víctima, durante este período, se le
concede la autorización de estancia temporal en España.

4.2. El derecho a la asistencia sanitaria a favor de los

españoles residentes en el extranjero, de los españoles
retornados y trabajadores/pensionistas temporalmente
desplazados. Supuesto especial

En desarrollo del artículo 42 Constitución, de la Ley

40/2006, de 14 de diciembre, del Estatuto de la
ciudadanía española en el exterior y del artículo
7.4 LGSS, se dictó el Real Decreto 8/2008, de 11 de
enero, por el que se regula la prestación por razón de
necesidad a favor de los españoles residentes en el
exterior y retornados, entre cuyas prestaciones prevé la
asistencia sanitaria. Normativa que es de aplicación
 según establece la disposición adicional primera del
Real Decreto-ley 16/2012 y del DCA.
Su análisis se ha dividido en (4.2.1) el derecho a la
asistencia sanitaria a favor de los españoles residentes
en el extranjero y (4.2.2) el derecho a la asistencia
sanitaria a favor de los españoles retornados y de
pensionistas españoles de origen residentes en el
exterior temporalmente desplazados. A ellos hay que
añadir un supuesto especial (4.2.3) el de los españoles
residentes en territorio nacional que ostenten la condición
de empleados o funcionarios de Organismos
internacionales intergubernamentales.

4.2.1. El derecho a la asistencia sanitaria a favor de los

españoles residentes en el extranjero

En el supuesto de españoles residentes en el exterior,

el artículo 21 del Real Decreto 8/2008 establece que
«en el caso de que los beneficiarios de la prestación por
razón de necesidad carezcan de la cobertura de
asistencia sanitaria en el país de residencia o cuando su
contenido y alcance fueran insuficientes, tendrán
derecho a cobertura de dicha contingencia en los
términos regulados en este real decreto».
Al efecto, tal y como dispone el apartado segundo del
mencionado artículo 21, «se podrán suscribir convenios,
acuerdos o cualquier otro instrumento jurídico donde se
determine el alcance de la prestación de asistencia
sanitaria y su financiación». A tal fin «se tendrá en cuenta
la cartera de servicios comunes del sistema Nacional de
Salud regulada en el Real Decreto 1030/2006, de 15
de septiembre, que establece las prestaciones sanitarias
y farmacéuticas garantizadas en España a los
beneficiarios del Sistema Nacional de Salud».
Su apartado 3 determina que «siempre que exista
suficiencia presupuestaria también podrán beneficiarse
 otros españoles residentes en los países en los que se
haya suscrito un Convenio para la prestación de la
asistencia sanitaria, en situación de necesidad
debidamente acreditada, así como el cónyuge y los
familiares de nacionalidad española, por consanguinidad
o adopción en primer grado de los beneficiarios siempre
que dependan económicamente de estos y además
formen parte de la unidad económica de convivencia».
La gestión de la prestación está encomendada a las
Consejerías de Trabajo y Asuntos Sociales o los
servicios correspondientes de las representaciones
diplomáticas u oficinas consulares de España en el
extranjero, según el procedimiento establecido en los
artículos 22-24 del Real Decreto 8/2008.
4.2.2. El derecho a la asistencia sanitaria a favor de los
españoles de origen retornados, de trabajadores y de
pensionistas españoles, de origen, residentes en el
exterior temporalmente desplazados al territorio
nacional

En el caso de españoles de origen retornados así como

los trabajadores (por cuenta ajena y por cuenta propia) y
pensionistas españoles de origen residentes en el
exterior desplazados temporalmente al territorio
nacional, el artículo 26.1 del Real Decreto 8/2008
establece que «los españoles de origen residentes en el
exterior que retornen a España así como los pensionistas
españoles de origen residentes en el exterior en sus
desplazamientos temporales a nuestro país» tienen
derecho a la asistencia sanitaria cuando, «de acuerdo
con las disposiciones de la legislación de Seguridad
Social española, las del Estado de procedencia o de las
normas o Convenios Internacionales de Seguridad Social
establecidos al efecto, no tuvieran prevista esta
cobertura».
Los familiares de estos colectivos que los acompañen en
sus desplazamientos temporales a España tendrán
igualmente derecho a la asistencia sanitaria en España
del Sistema Nacional de Salud, «cuando, de acuerdo con
las disposiciones de Seguridad Social española, las del
Estado de procedencia o las normas o Convenios
internacionales de Seguridad Social establecidos al
efecto, estos familiares no tuvieran prevista esta
cobertura» (artículo 26.2 Real Decreto 9/2008).
A estos efectos, se entiende que son familiares: a) el
cónyuge o quien conviva con ellas con una relación de
afectividad análoga a la conyugal, constituyendo una
pareja de hecho; b) sus descendientes, que estén a su
cargo, menores de 26 años o mayores de dicha edad con
una discapacidad reconocida en un grado igual o
superior al 65% ( artículo 26.2 Real Decreto 8/2008).
El reconocimiento del derecho a la asistencia sanitaria
corresponde al INSS, el cual expedirá el documento
acreditativo del derecho. El derecho «se conservará
hasta que el beneficiario reúna los requisitos
establecidos para obtenerlo de acuerdo con las
disposiciones de Seguridad Social española, las del
Estado de procedencia o de las normas o Convenios
Internacionales de Seguridad Social» ( artículo
26.2 del Real Decreto 8/2008).
Los españoles de origen retornados «justificarán su
condición mediante la presentación de la baja consular
en el país de residencia y el certificado de
empadronamiento en el municipio donde haya fijado su
residencia en nuestro país» ( artículo 26.3 del Real
Decreto 8/2008).

El artículo 16 de la Orden TAS/2865/2003, de 13

de octubre, les permite la posibilidad de suscribir un
convenio especial de Seguridad Social que tiene como
objeto el otorgamiento de las prestaciones de asistencia
 sanitaria, dentro del territorio español, por las
«contingencias comunes de accidente no laboral,
enfermedad común, maternidad y riesgo durante el
embarazo en el Régimen General de la Seguridad
Social»; estas prestaciones se extienden a «los
tratamientos que fueren precisos por consecuencia de
accidente de trabajo o enfermedad profesional acaecidos
en el extranjero al emigrante retornado o desplazado
titular del convenio».

4.2.3. Supuesto especial: españoles residentes en

territorio nacional que ostenten la condición de
empleados o funcionarios de Organismos
internacionales intergubernamentales

Los españoles residentes en territorio nacional que

ostenten la condición de empleados o funcionarios o
funcionarios de Organismos internacionales
intergubernamentales con sede, oficina de
representación o delegación en España, y no tengan
derecho a la asistencia sanitaria con carácter obligatorio
en cualquier Régimen del sistema de la Seguridad Social,
serán considerados en situación asimilada a la de alta,
respecto a la asistencia sanitaria por enfermedad común,
accidente no laboral y maternidad, mediante la
suscripción del oportuno convenio especial. Las
prestaciones de asistencia sanitaria se otorgarán, tanto
para el interesado como para sus familiares, en las
condiciones y con la amplitud establecida en el Régimen
General de la Seguridad Social.

Su normativa está contenida en el Real Decreto

1658/1998, de 24 de julio, por el que se regula el
convenio especial en materia de asistencia sanitaria en
el Régimen General de la Seguridad Social en favor de
los españoles residentes en territorio nacional que
ostenten la condición de funcionarios o empleados de
Organizaciones internacionales intergubernamentales.
 La condición de funcionario o empleado de Organismo
internacional intergubernamental se acreditará mediante
certificación expedida por el correspondiente Organismo,
refrendada por el Ministerio de Asuntos Exteriores y de
Cooperación ( artículo 1.2 Real Decreto 1658/1998).
Las prestaciones de asistencia sanitaria se otorgarán,
tanto para el interesado como para sus familiares, en las
condiciones y con la amplitud establecida para las
mismas, por causa de enfermedad común, maternidad o
accidente no laboral, en el Régimen General de la
Seguridad Social ( artículo 2 Real Decreto
1658/1998).

El artículo 14 de la Orden TAS/2865/2003, de 13 de

octubre, les permite la posibilidad de suscribir un
convenio especial de Seguridad Social.

LECCIÓN 3: DERECHO CONSTITUCIONAL Y

ASISTENCIA SANITARIA
1. INTRODUCCIÓN
Ya se ha apuntado, en el Derecho Constitucional de la
Seguridad Social, que a partir de la Primera Guerra
Mundial (1914-1918) acceden a las constituciones
modernas los denominados derechos sociales,
económicos y culturales, junto a los derechos civiles y
políticos. La primera Constitución que en Europa
introdujo estos derechos fue la Ley Fundamental de Bonn
(de Weimar), de 1919, cuyo artículo 161, en lo que atañe
a la asistencia sanitaria y salud, preveía la creación de
un amplio sistema de seguros sociales con el oportuno
concurso de los asegurados, «para preservación de la
salud y de la capacidad laboral, protección de la
maternidad y asistencia frente a consecuencias
económicas resultantes de vejez, enfermedad y azares
de la existencia».
Después de la Segunda Guerra Mundial (1939-1945)
esta tendencia se generaliza, y una de las muestras más
recientes, es la Constitución española de 1978 que
contiene varios preceptos referidos a la salud, unas
veces utilizando la palabra salud, en los principios
rectores de la política social y económica (artículo 43
Constitución), otras de sanidad, en los preceptos de
atribución de competencias del Título VIII (artículos
148.1.21 y 149.1.16 Constitución), sin olvidar, como se
señala en la introducción, las prestaciones sanitarias del
Sistema de la Seguridad Social (artículo 41), de aquí que
se aluda en esta lección a las prestaciones sanitarias, la
salud y la sanidad para saber cómo trata la Constitución
a estas materias.
Grosso modo, se puede decir que la Constitución refiere
más a lo que se ha denominado salud pública –entendida
como prevención, educación sanitaria, medio ambiente,
alimentación, servicio sanitario, como derecho de los
ciudadanos a conocer los problemas sanitarios de la
colectividad cuando impliquen un riesgo (biológico,
químico, físicos, climático o de otro carácter) para la
salud pública o para la salud individual– que a las propias
prestaciones sanitarias, y no sólo nuestra Constitución,
sino también la jurisprudencia constitucional, cuando ha
tenido que resolver los conflictos de competencia sobre
estas materias.
Con estos antecedentes, el análisis de esta lección se ha
dividido en dos grandes apartados: (2) dedicado a las
prestaciones sanitarias y la salud como principios
rectores de la política social y económica y (3) destinado
a la distribución constitucional de competencias en
materia de asistencia sanitaria y sanidad entre el Estado
y las Comunidades Autónomas.
2. LAS PRESTACIONES SANITARIAS DE LA SEGURIDAD
SOCIAL (ARTÍCULO 41 CONST.) Y LA SALUD (ARTÍCULO
43 CONSTITUCIÓN) COMO PRINCIPIOS RECTORES DE
LA POLÍTICA SOCIAL Y ECONÓMICA
Dentro del Capítulo III del Título I de la Constitución,
dedicado a los principios rectores de la política social y
económica hay dos preceptos que nos afecta, el artículo
41 Const. y el artículo 43.
Según el Tribunal Constitucional, «los principios rectores
de la política social y económica, entre los que se
encuentran los artículo 41 y 43 Const., «no son meras
normas sin contenido» (STC 19/1082, de 5 de mayo)
«sino que, por lo que a los órganos judiciales se refiere,
sus resoluciones habrán de estar informadas por su
reconocimiento, respeto y protección, tal como dispone
el art. 53.3 CE» (STC 95/2000, de 10 de abril).
El artículo 41 establece que «los poderes públicos
mantendrán un régimen público de Seguridad Social para
todos los ciudadanos, que garantice la asistencia y
prestaciones sociales suficientes ante situaciones de
necesidad, especialmente en caso de desempleo. La
asistencia y prestaciones complementarias serán libres».
Como ha quedado dicho en la introducción, las
prestaciones sanitarias forman parte de la acción
protectora del Sistema de la Seguridad Social, artículo
42.1.a) LGSS, en concreto, «la asistencia sanitaria en los
casos de maternidad, de enfermedad profesional o
común, y de accidente, de trabajo o no». De aquí, que
tuvieran una base profesional.
Su regulación, respecto al Régimen General, está
contenida en la LGSS (74) no derogada. De ella de
desprende el siguiente régimen jurídico:
Objeto: La asistencia sanitaria del Régimen General de
la Seguridad Social tiene por objeto la prestación de los
servicios médicos farmacéuticos conducentes a
conservar o restablecer la salud de los beneficiarios, así
como su aptitud para el trabajo. Proporciona también los
servicios convenientes para completar las prestaciones
médicas y farmacéuticas y atender la rehabilitación física
precisa para la recuperación profesional de los
trabajadores ( artículo 98 LGSS 74).
Las contingencias cubiertas por las prestaciones
sanitarias son «la enfermedad común o profesional, las
lesiones derivadas de accidente, cualquiera que sea su
causa, así como el embarazo, el parto y el puerperio»
( artículo 99 LGSS 74).

Beneficiarios: A tenor de artículo 100 LGSS (74) son:

Como titulares: Los trabajadores por cuenta ajena, los
pensionistas del Régimen General y los perceptores de
prestaciones periódicas del mismo que no tengan el
carácter de pensiones.
Como beneficiarios: Los familiares o asimilados que
estén a cargo de los trabajadores pensionistas o
perceptores de prestaciones periódicas.
Gestión: Aunque se analiza en profundidad en la lección
5, señala aquí que la gestión de la prestación sanitaria
del Sistema de la Seguridad Social (artículo 41 Const.)
se llevaba a cabo por el INSALUD ( artículo 66 LGSS),
Entidad Gestora, cuyas funciones y servicios, fueron
traspasado a las Comunidades Autónomas, por lo que,
en la actualidad, está encomendada al INGESA, caso de
Ceuta o Melilla (disposición adicional primera LCC) y a
las instituciones sanitarias de las Comunidades
Autónomas.
Por orden alfabético, los decretos de traspaso de
funciones y servicios son: Andalucía Real Decreto
400/1984, de 22 de febrero; Aragón: Real Decreto
1475/2001, de 27 de diciembre; Asturias: Real Decreto
1471/2001, de 27 de diciembre; Canarias: Real Decreto
446/1994, de 11 de marzo; Cantabria: Real Decreto
1472/2001, de 27 de diciembre; Castilla-La Mancha: Real
Decreto 1476/2001, de 27 de diciembre; Castilla y León:
Real Decreto 1480/2001, de 27 de diciembre; Cataluña: Real
Decreto 1517/1981, de 8 de julio; Extremadura: Real
Decreto 1477/2001, de 27 de diciembre; Galicia: Real
Decreto 1679/1990, de 28 de diciembre; Islas Baleares:
Real Decreto 1478/2001, de 27 de diciembre; La Rioja:
Real Decreto 1473/2001, de 27 de diciembre; Madrid: Real
Decreto 1476/2001, de 27 de diciembre; Murcia: Real
Decreto 1479/2001, de 27 de diciembre; Navarra: Real
Decreto 1680/1990, de 28 de diciembre; País Vasco: Real
Decreto 1536/1984, de 6 de noviembre; y Valencia:
Real Decreto 1612/1987, de 27 de noviembre.
Ahora bien, ha de quedar claro, como declara la
jurisprudencia, que «los servicios autonómicos en cuanto
han pasado en su conjunto a sustituir a una Entidad
Gestora (el INSALUD) específicamente reconocida como
tal por la Ley General de la Seguridad Social y hoy
desaparecida, merecen el reconocimiento de su carácter
de Entidades Gestoras como lo era aquélla» y ello
porque «de las transferencias de la gestión de la
prestación sanitaria llevada a cabo en nuestro país desde
el antiguo Instituto Nacional de la Salud a las distintas
Comunidades Autónomas, los diferentes Servicios de
Salud constituidos en cada una de ellas han recibido por
vía de traspaso los mismos bienes, personas y cometidos
que antes desarrollaba el indicado Instituto, con lo que de
hecho y de derecho han pasado éstos a ocupar a nivel
de cada Comunidad Autónoma el mismo lugar que aquél
tenía reconocido con anterioridad para todo el Estado»,
SSTS, Sala de lo Social, de 25 noviembre 2014 y de 17
de febrero de 2015.
Además del antiguo INSALUD, hay otra Entidad Gestora
de la Seguridad Social, el ISM que tiene encomendada la
gestión, administración y reconocimiento de las
prestaciones (incluidas las sanitarias) del Régimen
Especial de los Trabajadores del Mar (disposición
adicional 8.ª LGSS), esto es, «la gestión del Régimen
Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores del
Mar como Entidad Gestora de la Seguridad Social» (
artículo 1 del Real Decreto 504/2011, de 8 de abril, de
estructura orgánica y funciones del Instituto Social de la
Marina).
Al igual que ha acontecido con el INSALUD, se han
traspasado a las Comunidades Autónomas las funciones
y servicios de la Seguridad Social en materia de
asistencia sanitaria encomendadas al Instituto Social de
la Marina, si bien el Estado se reserva las funciones
recogidas en el artículo 3.1.e) y f) del Real Decreto
504/2011.
Por orden alfabético, los decretos de traspaso de
funciones y servicios son: Andalucía: Real Decreto
1784/2004, de 30 de julio; Asturias: Real Decreto
1292/2005, de 28 de octubre; Canarias: Real Decreto
2464/1996, de 2 de diciembre; Cantabria: Real Decreto
1584/2006, de 22 de diciembre; Cataluña: Real Decreto
1049/1997, de 27 de junio; Galicia: Real Decreto
212/1996, de 9 de febrero; Islas Baleares: Real Decreto
1733/2007, de 21 de diciembre; Murcia: Real Decreto
1083/2008, de 30 de junio; País Vasco: Real Decreto
1946/1996, de 23 de agosto; Valencia: Real Decreto
1951/1996, de 23 de agosto.
En general, estos decretos de traspaso prevén que la
Comunidad Autónoma asuma la asistencia sanitaria de
los trabajadores del mar y sus beneficiarios en los
establecimientos propios del ISM, así como la asistencia
hospitalaria, con carácter general, servicios de
especialidades y urgencias mientras que el Estado se
reserva, por su competencia sobre Sanidad exterior: 1) la
asistencia sanitaria de los trabajadores del mar, a bordo
y en el extranjero, utilizando sus propios medios, tales
como centro radio-médico, banco de datos, centros en el
extranjero, buques sanitarios y otros que pueden
implantarse, o acordando la evacuación y repatriación de
trabajadores enfermos o accidentados; todo ello sin
perjuicio de las obligaciones que competen a los
empresarios, de conformidad con la legislación vigente,
y de los reintegros a que éstos puedan tener derecho; y
2) la información sanitaria al trabajador del mar,
educación y distribución de la Guía Sanitaria a bordo, la
práctica de los reconocimientos médicos de embarque
marítimo, inspección y control de los medios sanitarios a
bordo y de las condiciones higiénicas de las
embarcaciones, y cualesquiera otras funciones de
medicina preventiva y educación sanitaria que le
correspondan. Su porqué queda justificado al analizar la
sanidad exterior.
Aparte del INSALUD y el ISM, las prestaciones sanitarias
son otorgadas por otras entidades que asumen gran
parte de la asistencia sanitaria de nuestro país y que no
se puede, por ello, ignorar. Estas Entidades Gestoras y
colaboradoras son:
Entidades Gestoras:
Son tales la Mutualidad General de Funcionarios Civiles
del Estado (MUFACE), el Instituto Social de las Fuerzas
Armadas (ISFAS) y la Mutualidad General Judicial
(MGJ), que están integradas en el «Sistema Nacional de
Salud en su calidad de Entidades Gestoras de los
Regímenes Especiales de la Seguridad Social de los
Funcionarios Civiles del Estado, de las Fuerzas Armadas
y del Personal al Servicio de la Administración de
Justicia, respectivamente». Ellas son las que tienen que
«garantizar el contenido de la cartera de servicios del
Sistema Nacional de Salud, así como las garantías sobre
accesibilidad, movilidad, calidad, seguridad, información
y tiempo recogidas en esta ley, de acuerdo con lo
dispuesto en su normativa específica» a sus mutualistas,
a excepción de la materia de «salud pública», es decir,
«las actuaciones de vigilancia epidemiológica, protección
y promoción de la seguridad alimentaria, protección y
promoción de la sanidad ambiental, vigilancia y control
de los riesgos derivados de la importación y tránsito de
bienes y viajeros, y las acciones generales de protección
y promoción de la salud relacionadas con la prevención
y abordaje de las epidemias y catástrofes» (disposición
adicional cuarta 1 LCC).
En cuanto a los funcionarios de la Administración Local,
la disposición adicional 7.ª de la LGSS establece que «la
cobertura de la asistencia sanitaria de los funcionarios
procedentes del extinguido Régimen Especial de
Funcionarios de la Administración local, así como del
personal procedente de esta última, que vinieran
percibiendo la prestación del Sistema Nacional de Salud
y con cargo a las corporaciones, instituciones o entidades
que integran la Administración Local, queda a todos los
efectos sometida al régimen jurídico y económico
aplicable a la contingencia comprendida en la acción
protectora del Régimen General de la Seguridad Social».
Estas Mutualidades (MUFACE, ISFAS y MGJ) prestan la
asistencia sanitaria a sus mutualistas a través de
conciertos que celebran bien con instituciones sanitarias
del Sistema Nacional de Salud bien con entidades de
seguro de asistencia sanitaria –el ISFAS también con la
Sanidad Militar–, como se desprende de su normativa
específica (vid lección 5); son las que garantizan a sus
mutualistas «el contenido de la Cartera de Servicios del
Sistema Nacional de Salud» (disposición adicional cuarta
1 LCC). Son ellas las autoridades competentes a los
efectos de aplicación de los Reglamentos 883/2004 y
987/2009 de la UE sobre Seguridad Social; las que,
igualmente, establecen «en los instrumentos jurídicos
específicos», la forma y el procedimiento de gestión para
hacer efectivo el derecho a la asistencia sanitaria
transfronteriza a sus mutualistas, así como las tarifas
aplicables para el reembolso, en los términos previstos
en el RAST (disposición adicional 3.ª RAST).
Por eso, el artículo 3.6 LCC, deja al margen de su
regulación a los mutualistas de estos Regímenes
Especiales al establecer que «lo dispuesto en los
apartados anteriores de este artículo no modifica el
régimen de asistencia sanitaria de las personas titulares
o beneficiarias de los regímenes especiales de la
Seguridad Social gestionados por la Mutualidad General
de Funcionarios Civiles del Estado (MUFACE), la
Mutualidad General Judicial (MGJ) y el Instituto Social de
las Fuerzas Armadas (ISFAS), que mantendrán su
régimen jurídico específico». En el mismo sentido, la
disposición adicional sexta LGSP establece que lo
regulado en ella «no modifica el régimen de asistencia
sanitaria de las personas titulares o de beneficiarias de
los Regímenes Especiales de la Seguridad Social
gestionados por MUFACE, MUGEJU o ISFAS, que
mantendrán su régimen jurídico específico».
A este respecto, «las personas encuadradas en dichas
mutualidades que hayan optado por recibir asistencia
sanitaria a través de las entidades de seguro deberán ser
atendidas en los centros sanitarios concertados por estas
entidades. En caso de recibir asistencia en centros
sanitarios públicos, el gasto correspondiente a la
asistencia prestada será reclamado al tercero obligado,
de acuerdo con la normativa vigente». Mismo sentido que
la disposición adicional sexta de la LGSP.
Aparte del caso específico de estos Regímenes
Especiales, el INSS puede asimismo celebrar conciertos
( artículo 258 LGSS) con colegios profesionales como
así lo ha hecho con el de aparejadores, procuradores,
prensa, registradores de la propiedad y mercantil y los
abogados. En estos supuestos, el INSS reconoce el
derecho a la asistencia sanitaria a los mutualistas activos
y pasivos, así como a las personas a su cargo que reúnan
las condiciones exigidas para ser beneficiario de acuerdo
con las normas establecidas en el Régimen General.
Entidades colaboradoras:
Las mutuas y empresas, las cuales, «con
responsabilidades de cobertura de asistencia sanitaria
pública», asumen la asistencia sanitaria del personal a su
servicio, garantizando, «de acuerdo con lo dispuesto en
su normativa específica, el contenido de la cartera de
servicios del Sistema Nacional de Salud, así como las
garantías sobre accesibilidad, movilidad, calidad,
seguridad, información y tiempo» recogidas en la LCC
(disposición adicional cuarta 2 LCC).
1) Las mutuas: Ya ha quedado expuesto que las mutuas
pueden colaborar en la gestión de la asistencia sanitaria,
incluida la rehabilitación, respecto a las contingencias
profesionales (accidentes de trabajo y enfermedad
profesional) así como de la «asistencia sanitaria
correspondiente a contingencias comunes que sea
legalmente autorizada o que pueda realizarse y
facturarse de conformidad con la normativa», de los
trabajadores por cuenta ajena y, en su caso, por cuenta
propia ( artículos 80 LGSS y 2 RCM).
Esta colaboración se lleva a efecto mediante alguna de
las modalidades que determina el artículo 1 del
Real Decreto 1630/2011, de 14 de noviembre, por el que se
regula la prestación de servicios sanitarios y de
recuperación por las mutuas de accidentes de trabajo y
enfermedades profesionales de la Seguridad Social (en
adelante DASM):
2) Las empresas: Esta colaboración voluntaria (asistencia
sanitaria IT derivada de contingencias profesionales) en
la gestión está regulada y establecida en la LGSS
(artículo 102) y en la Orden de 25 de noviembre de 1966,
por la que se regula la colaboración de las empresas en
la gestión del Régimen General de la Seguridad Social
Por su parte, el artículo 43 Constitución establece que
«se reconoce el derecho a la protección de la salud.
Compete a los poderes públicos organizar y tutelar la
salud pública a través de medidas preventivas y de las
prestaciones y servicios necesarios. La ley establecerá
los derechos y deberes de todos al respecto. Los poderes
públicos fomentarán la educación sanitaria, la educación
física y el deporte. Asimismo facilitaran la adecuada
utilización del ocio».
El Tribunal Constitucional ha significado la vinculación
entre el artículo 43 CE y el artículo 15 CE, que
recoge el derecho fundamental a la vida y a la integridad
física y moral, acudiendo asimismo a la doctrina sentada
por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (por
todos, caso VO c. Francia de 8 de julio de 2004). A
resultas de ello, es «evidente que los intereses generales
y públicos, vinculados a la promoción y garantía del
derecho a la salud, son intereses asociados a la defensa
de bienes constitucionales particularmente sensibles»
( ATC 114/2014, de 8 de abril de 2014 (RTC 2014, 114)).
Al igual que acontece con el derecho de la Seguridad
Social, se trata, como ha declarado la jurisprudencia
constitucional, de un derecho de configuración legal
(STC 95/2000, de 10 de abril).
La jurisprudencia ordinaria también así lo entiende
declarando que «es la ley la que establece los derechos
y deberes de todos al respecto, de manera que el
derecho a la salud, en cuanto concierne a las
prestaciones debidas por los poderes públicos es de
delimitación legal, sin perjuicio, claro está, de la
obligación establecida para todos los poderes públicos,
incluido el legislador, en el artículo 41 CE, de
mantener un régimen público de Seguridad Social para
todos los ciudadanos» (STS, Sala de lo Contencioso-
Administrativo, de 20 de diciembre de 1999).
El desarrollo legislativo del artículo 43 Const. se halla
contenido en una pluralidad de normas: la Ley 14/1986,
de 25 de abril, General de Sanidad (LGS), la Ley
41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la
autonomía del paciente en materia de información y
documentación clínica y de los derechos y obligaciones
(LAP); la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de Cohesión y
Calidad del Sistema Nacional de Salud (LCC), la Ley
44/2003, de 21 de noviembre, de ordenación de las
profesiones sanitarias (LOPS); la Ley 14/2006, de 26 de
mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida;
la Ley 29/2006, de 26 de julio, de garantías y uso racional
de los medicamentos y productos sanitarios; la Ley
Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y
reproducción y de la interrupción voluntaria del
embarazo, entre otras.
En base a este precepto constitucional se ha ido
progresivamente universalizando las prestaciones
sanitarias, incardinadas tras la publicación de la LGS en
el Sistema Nacional de Salud, donde las instituciones
sanitarias del sistema de la Seguridad Social fueron
integradas.
Esta universalización se ha ido produciendo, de forma
progresiva, por dos motivos: 1) por la ampliación del
campo de aplicación, esto es, de los titulares (hoy
llamados asegurados) y beneficiarios y 2) por la
financiación de las prestaciones sanitarias pues, desde
la Ley de Presupuestos Generales del Estado de 1999,
se suprime la referencia a la aportación procedente de
las cotizaciones sociales y, con ello, como señala su
Preámbulo, se produjo «una desvinculación total de la
Seguridad Social en el plano financiero».
En su virtud, desde la publicación de la LGS,
paulatinamente las prestaciones sanitarias han ido
perdiendo su naturaleza profesional (aunque se
mantenga su gestión para muchos colectivos dentro del
Sistema de la Seguridad Social como ha quedado
indicado) para convertirse en universales concedidas por
el Sistema Nacional de Salud, si bien, desde el punto de
vista legislativo, esta universalización no fue real ni
efectiva sino hasta que se publicó en el año 2011 la Ley
33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública
(LGSP), cuya disposición adicional sexta reconoce el
derecho de acceso al Sistema Nacional de Salud a todos
los españoles residentes en el territorio nacional «a los
que no pudiera serles reconocido en aplicación de otras
normas del ordenamiento jurídico», de esta forma ya sí
que se desprendió de la prestación sanitaria el carácter
profesional para convertirse ciertamente en universales,
con independencia de la vía de financiación y aunque a
veces el asegurado tenga que participar en su pago
(caso de las prestaciones farmacéuticas, ortoprotésicas
y de los productos dietéticos). Esta universalización se
ha consolidado con la publicación del Real Decreto-ley
7/2018, de 27 de julio sobre el acceso universal al
Sistema Nacional de Salud.
De lo expuesto sobre estos dos preceptos
constitucionales se desprende lo dicho en la introducción
que impregna el análisis de este capítulo, a saber, la
superposición de dos prestaciones sanitarias: una,
incardinada en el Sistema de la Seguridad Social
(profesional), recogida en el artículo 42.1 a LGSS,
cuyo reconocimiento compete al INSS (en su caso ISM,
MUFACE, ISFAS y MGJ) que queda relegado, desde la
publicación del Real Decreto-ley 7/2018, a la que derive
de normas internacionales; otra, dentro del Sistema
Nacional de Salud (universal), contenida en la LGS y la
LCC, cuyo reconocimiento compete al Ministerio de
Sanidad (artículo 3 bis LCC).
Esta superposición es patente al ser regulado los
requisitos de acceso a la asistencia sanitaria puesto que
se recogen al mismo tiempo en la legislación de
Seguridad Social (LGSS 15) y en la de Sanidad (LGS y
LCC). Ello comporta, como señala el Dictamen del
Consejo de Estado sobre el Proyecto de Real Decreto
por que se regula la condición de asegurado y de
beneficiario a efectos de la asistencia sanitaria en
España, con cargo a fondos públicos, a través del
Sistema Nacional de Salud (referencia 826/2012), una
falta de definición de la naturaleza jurídica de las
prestaciones sanitarias que arrastra nuestro
ordenamiento, indefinición que es producto que la híbrida
naturaleza jurídica de las prestaciones sanitarias,
profesional (en cuanto la gestión) incardinada en los
artículos 41 y 149.1.17 Const. y universal nacida al
amparo de los artículos 43, 148.1.21 y 149.1.16 Const.
3. LA DISTRIBUCIÓN CONSTITUCIONAL DE
COMPETENCIAS EN MATERIA DE SEGURIDAD SOCIAL
(ASISTENCIA SANITARIA) Y SANIDAD ENTRE EL
ESTADO Y LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS
Como los artículos 41 y 43 Const. no son atributivos de
competencias, hay que acudir al Título VIII de la
Constitución ( SSTC 206/1997, de 27 de noviembre (RTC
1997, 206) y 239/2002, de 11 de noviembre), con otra
aclaración, aunque los principios rectores de la política
social aludan a las prestaciones sanitarias del Sistema
de la Seguridad Social (artículo 41 Constitución) y de la
protección de la salud (artículo 43 Constitución), los
preceptos del Título VIII destinados a la distribución de
competencias entre el Estado y las Comunidades
Autónomas hablan de sanidad, siendo éstos el artículo
148.1.21 y el artículo 149.1.20 Constitución.
El artículo 148.1.21 Const. establece que «las
Comunidades Autónomas podrán asumir competencias
en las siguientes materias... Sanidad e higiene». El
constituyente estaba pensando en la asistencia sanitaria
prestada por las diputaciones provinciales y los
municipios, actualmente también incardinadas en el
Sistema Nacional de Salud (artículo 42 LGS).
El artículo 149.1.16 Const. dispone que «el Estado tiene
competencia exclusiva sobre... Sanidad exterior. Bases y
coordinación general de la sanidad. Legislación sobre
productos farmacéuticos».
A estos artículos que hay que añadir el artículo 149.1.17
Constitución, a cuyo tenor, «el Estado tiene competencia
exclusiva sobre...la legislación básica y el régimen
económico de la Seguridad Social, sin perjuicio de la
ejecución de sus servicios por las Comunidades
Autónomas» pues a los largo del presente capítulo se
mantiene y justifica que, dentro de la acción protectora
de la Seguridad Social, se encuentran las prestaciones
 sanitarias «en los casos de maternidad, de enfermedad
profesional o común, y de accidente, de trabajo o no»
[ artículo 38.1.a) LGSS].
En su virtud, el análisis de esta materia se ha dividido en
(3.1) la distribución constitucional de competencias en
materia de asistencia sanitaria (3.2) la distribución
constitucional de competencias en materia de sanidad.
3.1. La distribución constitucional de competencias en
materia de seguridad social (asistencia sanitaria)

Según el artículo 149.1.17 Const. «el Estado tiene

competencia exclusiva sobre...la legislación básica y el
régimen económico de la Seguridad Social, sin perjuicio
de la ejecución de sus servicios por las Comunidades
Autónomas» pues a los largo del presente capítulo se
mantiene y justifica que, dentro de la acción protectora
de la Seguridad Social, se encuentran las prestaciones
sanitarias «en los casos de maternidad, de enfermedad
profesional o común, y de accidente, de trabajo o no»
[ artículo 42.1.a) LGSS], Seguridad Social regulada en
la LGSS (15) que es gestionada por:

- Las administraciones sanitarias autonómicas y del

Estado (el INGESA, caso de Ceuta y Melilla y el ISM,
supuesto de los trabajadores incluidos en el Régimen
Especial de los Trabajadores del Mar).

- Entidades Gestoras de la Seguridad Social: La

Mutualidad General de Funcionarios Civiles del
Estado (MUFACE), el Instituto Social de las Fuerzas
Armadas (ISFAS) y la Mutualidad General Judicial
(MGJ) quienes, al efecto, celebran los conciertos
pertinentes con entidades o establecimientos
públicos o privados.

- Las mutuas, caso de los trabajadores por cuenta

ajena incluidos en el Régimen General, supuesto de
 los trabajadores por cuenta propia en el RETA o en el
Régimen Especial de los Trabajadores del Mar.

- Las empresas, caso de los trabajadores por cuenta

ajena incluidos en el Régimen General.

Sin embargo, el Tribunal Constitucional, en las pocas

ocasiones que ha tenido de pronunciarse sobre el
reconocimiento de la existencia de unas prestaciones
sanitarias dentro del Sistema de la Seguridad Social ha
optado por incardinar estas prestaciones propias de la
Seguridad Social (artículos 41 Constitución), en vez de
en el artículo 149.1.17 Constitución, en el artículo
149.1.16 Constitución
El primero de estos pronunciamientos fue su STC
98/2004, de 25 de mayo, sobre los precios de referencia
prestaciones farmacéuticas (criterio seguido
posteriormente en su STC 211/2014, de 18 de
diciembre), en la que «a pesar de la indiscutible
vinculación entre la protección de la salud y el sistema
público de Seguridad Social, que dentro de su acción
protectora incluye la asistencia sanitaria de sus
beneficiarios en los casos de maternidad, enfermedad
(común y profesional) y accidente (común y de trabajo)»,
no subsumió la materia cuestionada «en el título
competencial relativo a ella ( artículo 149.1.17 CE)»,
encuadrándola, en cambio, «en el ámbito material
correspondiente a la sanidad ( artículo 149.1.16 CE)».
Mismo sentido, STC 136/2012, de 19 de junio, sobre el
pago de los importes de las prestaciones sanitarias,
farmacéuticas y de otra índole a los terceros obligados al
pago, «concluimos así que una medida que se refiere a
la fijación del sistema de financiación pública de una de
las prestaciones proporcionadas por el Sistema Nacional
de Salud debía ubicarse en el título del artículo
149.1.16 CE, bases y coordinación de la sanidad,
descartando por tanto el contenido en el artículo
 149.1.17, sobre Seguridad
Social». Cuasi definitivamente, STC 134/2017, de 16 de
noviembre, «el artículo 149.16 CE sobre el referido a
la materia de Seguridad Social previsto en el artículo
149.1.17 CE...a pesar de la indiscutible vinculación entre
la protección de la salud y el sistema público de
Seguridad Social, que dentro de su acción protectora
incluye la asistencia sanitaria de sus beneficiarios en los
casos de maternidad, enfermedad (común y profesional)
y accidente (común y de trabajo); también descarta en
esta sentencia «la concurrencia de la competencia
estatal del artículo 149.1.1 CE».
Se sigue manteniendo este criterio (asistencia sanitaria
de la Seguridad Social competencia exclusiva del Estado
en aplicación del artículo 149.1.17 Const.), aun
jurisprudencia del Tribunal Constitucional en sentido
contrario, por no ser capaz de ignorar la existencia de
tratados internacionales sobre Seguridad Social (sobre
los que no se ha tenido que pronunciar el Alto Tribunal) y
por la propia LGSS [artículo 42.1.a)].

3.2. La distribución constitucional de competencias en

materia de sanidad

A diferencia de los que acontece con la asistencia

sanitaria incardinada en el sistema de la Seguridad
Social (artículo 149.1.17 Constitución) la asistencia
sanitaria del Sistema Nacional de Salud, en cuanto
sanidad (artículo 149.1.16 Constitución) sí que ha sido
objeto de análisis por el Tribunal Constitucional en
numerosos conflictos de competencia suscitados entre el
Estado y las Comunidades Autónomas; a resultas de
esta jurisprudencia constitucional, la distribución de
competencias en materia de sanidad, entre uno y otras,
 sería la que se pasa a estudiar a continuación, dividiendo
su estudio en: (3.2.1) competencias del Estado sobre
Sanidad y (3.2.2) competencias de las Comunidades
Autónomas sobre Sanidad.

3.2.1. Competencias del Estado sobre Sanidad

Según establece el artículo 149.1.16 Constitución «el

Estado tiene competencia exclusiva sobre... Sanidad
exterior. Bases y coordinación general de la sanidad.
Legislación sobre productos farmacéuticos».
El Tribunal Constitucional desde sus primeros
pronunciamientos definió qué hay que entender por
sanidad, bases, coordinación y alta inspección
competencias del Estado sobre Sanidad (artículo
149.1.16 Constitución), resoluciones que refieren, más
que a las prestaciones sanitarias, a cuestiones
relacionadas con la salud pública, entendida, como se
dijo en la introducción, como prevención, educación
sanitaria, medio ambiente, alimentación, servicio
sanitario, como derecho de los ciudadanos a conocer los
problemas sanitarios de la colectividad cuando impliquen
un riesgo –biológico, químico, físico, climático o de otro
carácter– para la salud pública o para la salud individual.
Casos concretos: aditivos añadidos a productos
alimentarios o de índole similar ( SSTC 71/1982, de 30
de noviembre (RTC 1982, 71); 32/1983, de 28 de
abril (RTC 1983, 32) y 91/1985, de 23 de julio (RTC
1985, 91)), directrices principales de la sanidad
alimentaria (STC 71/1982, de 30 de noviembre),
normativa básica sobre centros, establecimientos y
servicios en que se efectúen extracciones de órganos u
otras piezas anatómicas humanas ( STC 80/1984, de
20 de julio (RTC 1984, 80)), potestad sancionadora sobre
Sanidad consistente en el cierre temporal de una
empresa, establecimiento o industria por infracciones en
materia sanitaria ( STC 102/1985, de 4 de
octubre (RTC 1985, 102)), registros sanitarios ( STC
87/1985, de 16 de julio (RTC 1985, 87)), registro público
de industrias, establecimientos y productos alimentarios,
así como de determinados elementos utilizados en la
elaboración de los productos (STC 32/1983, de 28 de
abril), asociaciones científicas de carácter sanitario (
STC 53/1988, de 24 de marzo (RTC 1988, 53)), etc.
Veamos qué ha declarado en torno a estas cuestiones,
aclarando previamente, como resume, entre otras, la
STC 87/1985, de 16 de julio, que:
1) Existe una sanidad exterior, tal y como expresa el
artículo 149.1.16 Constitución –definida por el artículo
38.2 LGS como todas aquellas actividades que se
realicen «en materia de vigilancia y control de los
posibles riesgos para la salud derivados de la
importación, exportación o tránsito de mercancía– y
una sanidad interior, tal y como recogen los distintos
Estatutos de Autonomía –a estos efectos, de control
sanitario de la producción, almacenamiento, transporte,
manipulación y venta de alimentos, bebidas y productos
relacionados directamente con la alimentación humana–
. Es la "distinción entre el sanidad exterior o interior de la
actividad pública en materia sanitaria lo que debe servir
de guía para determinar la titularidad de la competencia
disputada"» ( STC 329/1994, de 15 de
diciembre (RTC 1994, 329)).
2) De la Constitución «se infiere la exigencia
constitucional de que exista un sistema normativo de la
sanidad nacional». Posteriormente añade que, ese
sistema normativo sanitario nacional lo fija el Estado con
una «regulación uniforme mínima y de vigencia en todo
el territorio español», garantizado ese mínimo, las
Comunidades Autónomas pueden mejorar «en su ámbito
territorial... ese mínimo común denominador establecido
por el Estado» (STC 136/2012, de 19 de junio de 2012).
3) Para «saber qué aspectos de ese sistema
corresponden al Estado hay que acudir a las normas
delimitadoras contenidas en el título VIII de la
Constitución y a los Estatutos de Autonomía, siendo claro
que con arreglo a lo establecido en la Constitución
corresponden al Estado competencias de fijación de
bases, de coordinación general y de alta inspección».
Analicemos ahora cuáles son las competencias del
Estado sobre sanidad exterior y sobre las bases de la
sanidad interior, coordinación general y alta inspección,
así como otras cuestiones sobre las que el Tribunal
Constitucional ha entrado a resolver los conflictos de
competencia planteados sobre estas materias.
Sanidad exterior: es competencia exclusiva del «Estado
según el inequívoco tenor de los apartados 10 y 16 del
artículo 149.1 de la Constitución». Esta competencia «es
plena y alcanza tanto a la normación como a la ejecución,
de modo que toda competencia que pueda ser
encuadrada directamente en dicho título (sanidad
exterior) pertenece indubitadamente al Estado» ( STC
252/1988, de 20 de diciembre (RTC 1988, 252)). En
consecuencia, «toda competencia que pueda ser
encuadrada directamente en dicho título pertenece
indubitadamente al Estado» (STC 329/1994, de 15 de
diciembre).
Se halla «directamente vinculada al tráfico internacional
de personas y bienes, cuyo incremento a partir del
pasado siglo –con los consiguientes riesgos de
propagación de ciertas enfermedades que son
epidémicas en algunas áreas del planeta– ha generado
un importante fenómeno de cooperación sanitaria
internacional del que son exponentes, de un lado, la
creación de diversas instituciones intergubernamentales,
como es el caso de la actual Organización Mundial de la
Salud; y también, de otro, la adopción de normas
internacionales, entre las que ocupa un lugar relevante el
Reglamento Sanitario internacional, aprobado por la
Asamblea de dicha Organización en 1951 y revisado
posteriormente, al imponer específicas obligaciones a los
Estados en esta materia, tanto respecto a notificaciones
e informaciones epidemiológicas como en relación a la
organización y funcionamiento de los servicios sanitarios
apropiados para evitar tales riesgos» (STC 329/1994, de
15 de diciembre).
De este modo, la sanidad exterior «tiene por objetivo la
vigilancia, prevención y eliminación de riesgos para la
salud con ocasión del tráfico internacional de personas,
mercancías, animales y especies vegetales a través de
determinados lugares del territorio nacional, como es el
caso de los puertos, aeropuertos y puestos fronterizos
autorizados». Al servicio de este objetivo de protección
de la salud «se hallan distintas medidas preventivas,
asistenciales y prestacionales... que los servicios
sanitarios del Estado pueden adoptar respecto a
personas y bienes... Con la particularidad de que tales
medidas, por su finalidad de prevención y eliminación de
riesgos para la salud en el territorio nacional, han de
proyectarse no sólo sobre personas y bienes a su
entrada o salida de España, sino sobre las propias
instalaciones y sobre su entorno inmediato en puertos,
aeropuertos y puestos fronterizos afectos al tráfico
internacional, para impedir la propagación de
enfermedades por diferentes vectores, entre ellos los
insectos y roedores, así como por residuos y aguas
residuales» (STC 329/1994, de 15 de diciembre).
Por ello, esta sentencia consideró que es de competencia
exclusiva del Estado «el traslado internacional de
cadáveres y restos cadavéricos... en la medida en que de
él es indudable que pueden derivarse riesgos sanitarios
por el mero hecho del tráfico internacional».
Las finalidades, funciones y actuaciones de la Sanidad
exterior, así como las acciones en materia de salud
internacional, están recogidas en los artículos 36-39
LGSP.
Otro tanto cabe decir del comercio exterior sobre esta
materia, igualmente, la competencia estatal «es plena
(en la normación y en la ejecución), según dijimos en la
STC 1/1982 y otro se ha de decir a propósito de la
competencia relativa a la sanidad exterior» (STC
252/1988, de 20 de diciembre).
Bases de la sanidad interior: Según el Alto Tribunal
( STC 1/1982, de 28 de enero de 1982 (RTC 1982, 1))
lo que la Constitución persigue al conferir a los órganos
generales del Estado la competencia para fijar las bases
de una materia determinada (como sucede aquí con las
bases de la sanidad interior, artículo 149.1.16 de la
CE) «es que tales bases tengan una regulación
normativa uniforme y de vigencia en toda la Nación»,
porque con ellas «se proporciona al sistema normativo,
en este caso el de la sanidad nacional, un denominador
común, a partir del cual cada Comunidad podrá
desarrollar sus propias competencias»; pueden «incluir
determinadas medidas concretas por su contenido pero
necesariamente generales en cuanto a su ámbito
territorial de eficacia» ( STC 42/1983, de 20 de
mayo (RTC 1983, 42)), jurisprudencia mantenida en
sentencias posteriores, las más recientes, SSTC
98/2004, de 25 de mayo, 22/2012, de 16 de
febrero (RTC 2012, 22) y 151/2014, de 25 de septiembre.
Por lo que se refiere específicamente a la materia
sanidad, el Tribunal Constitucional ha declarado que, «la
Constitución no sólo atribuye al Estado una facultad, sino
que le exige que preserve la existencia de un sistema
normativo sanitario nacional con una regulación uniforme
mínima y de vigencia en todo el territorio español, eso sí,
sin perjuicio, bien de las normas que sobre la materia
puedan dictar las Comunidades Autónomas en virtud de
sus respectivas competencias, dirigidas, en su caso, a
una mejora en su ámbito territorial de ese mínimo común
denominador establecido por el Estado, bien de las
propias competencias de gestión o de financiación que
sobre la materia tengan conforme a la Constitución y a
los Estatutos. Y se lo exige cuando en el art.
149.1.16 CE le atribuye las bases en materia de
‘sanidad’, para asegurar...el establecimiento de un
mínimo igualitario de vigencia y aplicación en todo el
territorio nacional en orden al disfrute de las prestaciones
sanitarias, que proporcione unos derechos comunes a
todos los ciudadanos» (por todas, SSTC 61/1997, de
20 de marzo (RTC 1997, 61); 173/1998, de 23 de
julio (RTC 1998, 173); 188/2001, de 29 de
septiembre; 37/2002, de 14 de febrero (RTC 2002,
37); 152/2003, de 17 de julio (RTC 2003, 152);
98/2004, de 25 de mayo; 22/2012, de 16 de febrero;
211/2014, de 18 de diciembre, vid. el voto particular
formulado por el magistrado Luis Ignacio Ortega Álvarez
a esta última sentencia).
Parece pues, que la competencia estatal es para
establecer un mínimo común denominador que pueda
ser mejorado por las Comunidades Autónomas en sus
respectivos ámbitos territoriales y para sus propios
residentes, sin que ello vulnere el principio de igualdad
del derecho a las prestaciones sanitarias y
farmacéuticas.
Ahora bien, considera que la decisión acerca de
«quiénes deban ser beneficiarios de las prestaciones
sanitarias y cuáles sean dichas prestaciones, pertenece
indudablemente al núcleo de lo básico, pues define los
ámbitos subjetivo y objetivo de la propia materia», es
decir, «la definición de quiénes pueden considerarse
asegurados y en consecuencia tener acceso al Sistema
Nacional de Salud, así como las concretas prestaciones
sanitarias que deben ser garantizadas a todos ellos, por
integrarse en la `cartera común´, permite establecer un
común denominador normativo dirigido a asegurar, de
manera unitaria y en condiciones de igualdad, el acceso
a la sanidad por parte de todos los ciudadanos incluidos
en el ámbito subjetivo de la norma, con independencia de
su lugar de residencia». Vinculado con ello, «forma
lógicamente también parte del ámbito de lo básico la
concreta definición de las diferentes modalidades de
prestaciones sanitarias comunes (básicas,
suplementarias o de servicios accesorios)». Dichas
bases «habilitan un margen para el desarrollo, por parte
de las Comunidades Autónomas, de su propia política
sanitaria. Éstas podrán, respetando el mínimo formado
por las carteras comunes, aprobar sus propias carteras
de servicios y establecer servicios adicionales para sus
residentes. Es decir, las Comunidades Autónomas
podrán mejorar el mínimo estatal, pero en ningún caso
empeorarlo» (SSTC 22/2012, de 16 de febrero;
136/2012, de 19 de junio; 71/2014, de 6 de
mayo (RTC 2014, 71)).
En estos supuestos, «la competencia estatal para fijar las
bases es una competencia de normación, que
corresponde al legislador», por Ley pues. La propia Ley
«puede y debe declarar expresamente el carácter básico
de la norma o, en su defecto, venir dotada de una
estructura que permita inferir, directa o indirectamente,
pero sin especial dificultad, su vocación o pretensión
básica» (por todas, SSTC 109/2003, de 5 de
junio (RTC 2003, 109) y 136/2012, de 19 de junio).
Asimismo, el Gobierno «podrá hacer uso de su potestad
reglamentaria para regular por Real Decreto y de modo
complementario» algunos de esos aspectos particulares
o concretos de la materia básica, como es la sanidad
interior; «tal competencia en materia de bases se ha
atribuido al Estado en función de intereses públicos
supracomunitarios de acuerdo con el artículo 17 de la
Constitución y otros que podrían citarse» (STC 42/1983,
de 20 de mayo).
Ahora bien, también aclaró que «lo que, sin embargo, no
podrá hacer el Gobierno es definir en términos generales
y por Real Decreto lo que es básico, pues es al legislador
postconstitucional a quien corresponde establecer lo que
entiende por bases de una materia, delimitando así lo
que es competencia estatal y definiendo al mismo tiempo
el punto de partida y el límite a partir del cual puede
ejercer la Comunidad Autónoma su competencia de
desarrollo legislativo. Aunque el Gobierno puede regular
la materia básica para completarla necesita para ello que
la definición de lo básico conste previamente en normas
legales postconstitucionales, o, al menos, que de la
legislación preconstitucional puedan inferirse cuáles
sean las bases de la materia en cuestión, en cuyo caso
esa interpretación por inferencia de lo básico...nacería
afectada de una cierta provisionalidad, y quedaría
pendiente de que el legislador postconstitucional la
confirmase o la revocase, sin olvidar que, en todo caso,
tanto la interpretación por inferencia como la definición
de lo básico por el legislador postconstitucional, pueden
ser corregidas por este Tribunal si ante él se impugnan
por los cauces procesales preestablecidos».
A retener, pues, las siguientes ideas:

- El Estado ostenta la competencia para fijar las

bases de la sanidad interior para configurar: 1) una
regulación normativa uniforme, mínima, de vigencia
en toda la Nación; 2) un denominador común, a partir
del cual cada Comunidad puede desarrollar sus
propias competencias. Esa regulación uniforme
comprende la determinación de la siguientes
decisiones básicas: a) la definición de «los
beneficiarios de las prestaciones sanitarias»; b) el
 catálogo y el contenido «de dichas prestaciones» y
«sus modalidades» (las denominadas por la Ley
carteras comunes de servicios: básicas,
suplementarias y de servicios accesorios, vid. lección
6); y c) «el sistema de financiación de la sanidad y,
por tanto, la modalidad de financiación aplicable a las
diferentes prestaciones sanitarias» (SSTC 136/2012,
de 19 de junio y 71/2014, de 6 de mayo).

- La competencia del Estado para fijar las bases

sobre sanidad interior es de normación,
comprendiendo leyes y reglamentos dictados por el
Gobierno que complementen aspectos particulares o
concretos de la materia básica delimitadas por las
Cortes Generales (vid. STC 64/2017, de 25 de mayo,
fto. jco. 5).

Así mantiene su criterio el Tribunal Constitucional en sus

sentencias más recientes calificando de formal y
materialmente básico «el conjunto de preceptos que
delimitan el concepto de quiénes hayan de tener el
acceso al catálogo de prestaciones del Sistema Nacional
de Salud» (STC 134/2017, de 16 de noviembre y
jurisprudencia que contiene, proseguida esta doctrina en
sentencias posteriores, SSTC 147/2017, de 14 de
diciembre (RTC 2017, 147), 2/2018, de 11 de
enero (RTC 2018, 2) y 17 y 18/2018, de 22 de febrero);
esto es, definir quiénes son titulares (asegurados) y/o
beneficiarios (su campo de aplicación personal) es
competencia exclusiva del Estado. La normativa estatal
«cierra toda posibilidad a las normas autonómicas de
desarrollo para configurar un sistema de acceso a las
prestaciones sanitarias que no atienda a los conceptos
de asegurado o de beneficiario que hayan establecido las
bases» establecidas por el Estado ( STC 145/2017, de
14 de diciembre (RTC 2017, 145)). Estas bases «impiden
la definición de un régimen alternativo de acceso a las
prestaciones sanitarias que prescinda de la condición de
asegurado o beneficiario, regulada» por la LCC en su art.
3 de la Ley 16/2003, a excepción del supuesto residual
de la suscripción del convenio especial previsto en el
apartado 5 del citado precepto (SSTC 134/2017, de 25
de mayo y 145/2017, de 14 de diciembre). Solo
declara(n), pues, estas sentencias una excepción, el
supuesto residual de suscripción de un convenio especial
de asistencia sanitaria (vid. lección 4).
La sentencia 134/2017 advierte «que en el proceso que
enjuicia se plantea un problema de inconstitucionalidad
mediata o indirecta; esto es, que en él no se cuestiona
que la norma autonómica vulnere directamente la
Constitución sino que tal vulneración se produciría de
modo indirecto, en cuanto que alcanzaría a una norma
legal dictada por el Estado en el ejercicio de sus
competencias»; con otras palabras del mismo autor, la
inconstitucionalidad mediata o indirecta es «cuando una
norma autonómica no vulnera directamente la
Constitución, sino que infringe una norma
infraconstitucional dictada por el Estado en el ejercicio de
sus competencias» (MONTOYA MELGAR).
En cuanto al contenido del derecho a la asistencia
sanitaria (su campo de aplicación material), el Tribunal
Constitucional afirma que «el establecimiento de una
determinada prestación sanitaria y su financiación
pública constituyen un criterio básico en materia de
"sanidad", pues satisfacen las exigencias formales y
materiales de la legislación básica ex artículo
149.1.16 CE». De esta forma se garantiza una
«uniformidad mínima» en las condiciones de acceso a las
prestaciones sanitarias «con independencia del lugar en
el que dentro del territorio nacional se resida y se evita la
introducción de factores de desigualdad en la protección
básica de la salud». Todo ello sin perjuicio de las normas
que puedan dictar las comunidades autónomas en virtud
de sus competencias, «dirigidas, en su caso, a una
mejora en su ámbito territorial de ese mínimo común
denominador establecido por el Estado», y «de las
propias competencias de gestión o de financiación que
sobre la materia tengan conforme a la Constitución y a
los Estatutos» (SSTC 98/2004, de 25 de mayo cuya
doctrina reiteran las SSTC 22/2012, de 16 de febrero y
136/2012, de 19 de junio).
En aplicación de esta doctrina, en su sentencia 64/2017,
de 25 de mayo declara que el «establecimiento por el
Estado de importes máximos de financiación de la
cartera común suplementaria y de la cartera común de
servicios accesorios tiene materialmente carácter básico;
atiende a garantizar la uniformidad mínima en las
condiciones de acceso a las prestaciones sanitarias, con
independencia del lugar en el que dentro del territorio
nacional se resida, evitando la introducción de factores
de desigualdad en la protección de la salud».
Vid. Lección 6 de cuyo estudio se desprende que la
cartera común de servicios del Sistema Nacional de
Salud se articula en torno a las modalidades de cartera
común básica, cartera común suplementaria y cartera
común de servicios accesorios (integradas en la cartera
común de servicios), que se configuran, según esta
sentencia, «como un mínimo básico, susceptible de
mejora por las Comunidades Autónomas a través de la
cartera de servicios complementaria» que es la
financiada con cargo a sus propios presupuestos (los
autonómicos), si bien está sujeta a la exigencia de contar
con «la garantía previa de suficiencia financiera de la
misma en el marco del cumplimiento de los criterios de
estabilidad presupuestaria» y, en el caso de las
comunidades autónomas que se hayan adherido al
instrumento de apoyo a la sostenibilidad del gasto
farmacéutico y sanitario, que concurra la circunstancia de
que «la variación interanual al cierre del ejercicio de los
indicadores de gasto farmacéutico y de productos
sanitarios sin receta médica u orden de dispensación no
superen la tasa de referencia de crecimiento del Producto
Interior Bruto de medio plazo de la economía española».
Así pues, las comunidades autónomas, pueden hacer
uso de «su propia política sanitaria». Podrán, respetando
el mínimo formado por las carteras comunes del Estado
(la básica, la suplementaria y la de servicios accesorios)
«aprobar sus propias carteras de servicios y establecer
servicios adicionales para sus residentes», a través de su
cartera complementaria (STC 136/2012, de 19 de junio),
asumiendo el coste de la misma «que en ningún caso
estarán incluidas en la financiación general de las
prestaciones del Sistema Nacional de Salud» (STC
64/2017, de 25 de mayo).
En suma, dicho con todo respeto y basándonos en los
mismos argumentos expuestos en el capítulo 1 de
Seguridad Social: los españoles estamos abocados a
que el Estado español, en su conjunto, nos garantice una
igualdad de mínimos pero no que seamos iguales puesto
que las prestaciones sanitarias y farmacéuticas a las que
tenemos derecho son distintas dependiendo del lugar en
donde residamos, primando pues el Título VIII (la
distribución constitucional de competencias) frente a los
artículos 14 (igualdad) y 9.2 (real y efectiva) Const., y el
principio de «unidad» que presidía (supuestamente
preside) el Derecho de la Protección Social.
En relación a la lección 2 señalar que, según
jurisprudencia del Tribunal Constitucional: «el hecho de
que las Directivas europeas tengan como finalidad la de
homogeneizar, aproximar o armonizar los distintos
ordenamientos y que sean de obligado cumplimiento por
todas las autoridades o instituciones, centrales y
descentralizadas, de los Estados miembros y que,
incluso, puedan tener un efecto directo, no significa que
las normas estatales que las adapten a nuestro
ordenamiento deban ser consideradas necesariamente
‘básicas’» ( SSTC 141/1993, de 22 de abril (RTC
1993, 141), y 13/1998, de 22 de enero (RTC 1998,
13) 102/1995, de 26 de junio (RTC 1995, 102);
34/2013, de 14 de febrero (RTC 2013, 34); 204/2013,
de 5 de diciembre (RTC 2013, 204)). Conforme a esta
doctrina constitucional «los preceptos estatales de
contraste serán básicos desde un punto de vista material,
no porque sirvan para adaptar nuestro ordenamiento a
normas europeas vinculantes para el Estado español,
sino en la medida en que respondan a la noción material
de bases de la sanidad interior definida por la doctrina de
este Tribunal».
En aplicación de este criterio, que fue seguido con
posterioridad por otras sentencias, entra dentro de la
competencia exclusiva del Estado fijar las bases sobre:
– Sustancias aditivas: SSTC 71/1982, de 30 de
noviembre, 32/1983, de 28 de abril y 204/2013, de 5 de
diciembre de 2013: «Dada la peligrosidad innegable de
determinados aditivos añadidos a productos alimentarios
o de índole similar, la utilización de un sistema preventivo
de garantías consistente en la prohibición de su empleo
mientras no quede demostrada su inocuidad constituye,
sin duda, la adopción de una medida básica, de vigencia
en todo el territorio del Estado y en cuanto tal reservada
al Estado en virtud del artículo 149.1.16...y es
forzosamente de competencia estatal, pues resulta
indiscutible que la prohibición de un aditivo o de otro
producto con efectos potencialmente semejantes sobre
la salud, sólo puede corresponder al Estado, ya que una
prohibición de cualquier Comunidad Autónoma sólo
tendría efectos dentro de su ámbito territorial, impediría
el libre comercio de mercancías y supondría la
introducción de un factor de desigualdad en cuanto a las
condiciones básicas de protección a la salud».
En cuanto al levantamiento de la prohibición sobre una
sustancia aditiva o a su inclusión en una lista positiva
entendió «que tal acto de autorización general tiene
forzosamente un efecto de ámbito nacional, puesto que,
dada la unidad del mercado, los productos puestos en
circulación con tal aditivo autorizado pueden distribuirse
libremente por todo el mercado nacional. Por
consiguiente, tal autorización no puede ser competencia
de una Comunidad, porque sus efectos sobrepasarían el
ámbito territorial de la misma».
Y es que, «además de la necesidad de una regulación
estatal en materia de sanidad alimentaria, que con el
carácter de lo básico extienda su vigencia a todo el
territorio de la Nación, no es ajeno a la unidad de
mercado, y a la libre circulación de bienes, la intervención
en materia alimentaria, mediante definiciones y
reglamentaciones de usos de las sustancias y
preparados, componentes o aditivos de productos
alimenticios, porque el establecimiento de
reglamentaciones diversas puede provocar distorsiones
en la unidad de mercado» (STC 71/1982, de 30 de
noviembre).
Ahora bien, como se verá en las competencias
autonómicas, «la autorización de la inscripción de tal
producto constituye una competencia de ejecución, y ...
tales competencias en materia de sanidad interior
corresponden» a la Comunidad Autónoma (STC
87/1985, de 16 de julio).
– La determinación de los «requisitos sanitarios de las
reglamentaciones técnico-sanitarias de los alimentos,
servicios o productos directa o indirectamente
relacionados con el uso y consumo humanos» y la
existencia de un registro general sanitario unificado y de
carácter nacional puesto que la «competencia es estatal,
dentro de las de fijación de bases y coordinación, con
apoyo en el 149.1.16 de la Constitución Española y en
relación con los artículos 43, 51, 139 y 149.1.1 de la
Constitución» (SSTC 32/1983, de 28 de abril; 42/1983,
de 20 de mayo y 87/1985, de 16 de julio).
Como resume la STC 111/1986, de 30 de
septiembre (RTC 1986, 111) «la existencia de un registro
público de industrias, establecimientos y productos
alimentarios, así como de determinados elementos
utilizados en la elaboración de los productos, entra, como
competencia estatal, dentro de las de fijación de bases y
coordinación, con apoyo en el artículo 149.1.16.ª de la
Constitución y en conexión con los artículos 43, 51, 139
y 149.1.1.ª de la misma». La competencia estatal
aparece fundamentada en un doble tipo de razones:
«como una exigencia derivada de la necesaria protección
del derecho a la salud de todos los ciudadanos,
reconocido constitucionalmente y cuya protección deben
garantizar los poderes públicos en condiciones de
igualdad, y como una consecuencia de la consideración
del Registro como un instrumento que permite la difusión
de los datos en él contenidos y su utilización y
comprobación por todas las administraciones públicas».
Ahora bien, sobre esta base normativa, «las
autorizaciones sanitarias necesarias para que accedan al
Registro general sanitario unificado y de carácter
nacional... habrán de ser otorgadas o por las
Comunidades Autónomas que tengan competencias
para ello o por la Administración sanitaria periférica del
Estado» lo que significa que las Comunidades
Autónomas puedan tener su propio registro ya que «la
necesaria existencia del Registro general de ámbito
nacional y la naturaleza estatal de las competencias
básicas o de coordinación ejercidas a través de él no
implica... desconocer la posibilidad de que se creen
Registros propios en el seno de la Administración
sanitaria de aquellas Comunidades Autónomas que
ostenten competencias en la materia»; si bien, la
creación de estos registros autonómicos, «no podrá
llevar a la abolición, directa o indirecta, del Registro
general ni de las funciones que le dan sentido, pues ello
implicaría, caso de producirse, una infracción de las
competencias exclusivas del Estado (artículo 149.1.16)
y, eventualmente, la afectación de bienes
constitucionalmente tutelados»; éstas «no podrán ser
impedidas ni absorbidas, pero sí desarrolladas» por la ley
autonómica (STC 87/1985, de 16 de julio).
Y aquí, viene la complejidad, «si se trata de un producto
alimentario que, por así decir, penetra en el mercado
español por o en Cataluña» el producto nuevo, deberá
ajustarse a las correspondientes reglamentaciones
técnico-sanitarias, válidas para toda España, cuya
aplicación respecto al producto en cuestión habrá de ser
verificada por la autoridad sanitaria autonómica. Si el
producto cumple los requisitos exigidos (unos y los
mismos para toda España), la autoridad autonómica
competente otorgará la correspondiente autorización y
realizará la anotación del producto en el expediente del
registro que le corresponda. Inmediatamente después
«de tal anotación (que implica la autorización previa) se
dará cuenta... a la Administración del Estado a efectos de
la necesaria coordinación». La autorización, en cuanto
competencia de ejecución realizada por la autoridad
autonómica competente «surte efectos, por la mediación
coordinadora del Registro General, en toda España»
(STC 87/1985, de 16 de julio).
En conclusión: Los requisitos que han de cumplir los
productos (drogas, estupefacientes, psicotrópicos o
similares especialidades farmacéuticas y sus materias
primas y demás productos sujetos a registro
farmacéutico, fitosanitarios y zoosanitarios), el material e
instrumental médico, terapéutico o sanitario y de los
laboratorios, centros o establecimientos que los
produzcan y/o elaboren está incluido en las bases de la
sanidad interior; en cambio, su control, inspección (y
registro) sobre estos productos, materiales o
establecimientos es competencia de la Comunidad
Autónoma, excepto que exista «algún otro título
competencial cuyo ejercicio incida en tales productos,
materiales y establecimientos, como puede ser en el
ejercicio de la competencia exclusiva y total sobre el
comercio exterior (artículo 149.1.10 de la Constitución) o
sobre seguridad pública (artículo 149.1.29)» en cuyo
caso el control e inspección serán competencias
estatales (STC 42/1983, de 20 de mayo),
Coordinación: Según las SSTC 32/1983, de 28 de abril
y 42/0983, de 20 de mayo, con la coordinación se
persigue «la integración de la diversidad de las partes o
subsistemas en el conjunto o sistema, evitando
contradicciones y reduciendo disfunciones que, de
subsistir, impedirían o dificultarían respectivamente la
realidad misma del sistema»; debe ser entendida «como
la fijación de medios y de sistemas de relación que hagan
posible la información recíproca, la homogeneidad
técnica en determinados aspectos y la acción conjunta
de las autoridades sanitarias estatales y comunitarias en
el ejercicio de sus respectivas competencias». Supone
«la fijación de medios y de sistemas de relación que
hagan posible la información recíproca, la homogeneidad
técnica en determinados aspectos y la acción conjunta
de las autoridades estatales y comunitarias en el ejercicio
de sus respectivas competencias, de tal modo que se
logre la integración de actos parciales en la globalidad
del sistema sanitario» (STC 22/2012, de 16 de febrero).
Asimismo precisa (por todas SSTC 32/1983, de 28 de
abril y 42/0983, de 20 de mayo) que:
a) Aunque constituye un reforzamiento o complemento
de la noción de bases, es una competencia distinta a la
de fijación de las bases, como se desprende del hecho
de que en el artículo 149.1 no siempre que se habla de
bases se habla también de coordinación general, si bien
ésta, cuando se incluye, aparece salvo en una ocasión
(149.1.15) unida a la competencia sobre las bases
(artículo 149.1.13 y 149.1.16).
b) La competencia de coordinación general presupone
lógicamente que hay algo que debe ser coordinado, esto
es, presupone la existencia de competencias de las
Comunidades en materia de sanidad, competencias que
el Estado, al coordinarlas, debe obviamente respetar,
pues nunca ni la fijación de bases ni la coordinación
general deben llegar a tal grado de desarrollo que dejen
vacías de contenido las correspondientes competencias
de las Comunidades.
Con arreglo a este argumento, el Alto Tribunal ha
declarado que la fijación de la periodicidad de las
inspecciones autonómicas de los establecimientos
sanitarios «constituye una manifestación de la función de
coordinación general atribuida al Estado en materia
sanitaria...(pues) es una norma de seguridad que trata de
establecer un criterio común de control o de evaluación
de la eficacia en todo el Estado con la finalidad de
garantizar que los establecimientos autorizados cumplen
los requisitos previstos legalmente aplican las medidas
de control de calidad exigidos». También lo es, según
afirma en la misma sentencia, «la fijación por la norma
estatal de un sistema de información entre los distintos
órganos con competencia en materia (de trasplantes),
pues sólo así la Organización Nacional de Trasplantes
puede cumplir con su función de coordinar las
actividades de donación, extracción, preservación,
distribución y trasplante de órganos, tejidos y células en
el conjunto del sistema sanitario español» (STC 22/2012,
de 16 de febrero).
Asimismo, al amparo de la competencia sobre
coordinación general de la sanidad, considera dentro del
artículo 149.1.16 Const. las facultades estatales «que
tienen por único objeto la coordinación de una
información compleja, dirigida a verificar y acreditar la
situación individual de los sujetos y su inserción en
alguno de los supuestos específicos que permiten el
acceso a las correspondientes prestaciones (sanitarias);
esto es, la concurrencia y permanencia de los requisitos
legales habilitantes, que les permiten a cada uno de ellos
ser titulares, en su condición de asegurado o beneficiario,
de la tarjeta sanitaria individual». Esta función
coordinadora que se atribuye a los órganos estatales «no
interfiere en el ejercicio de las competencias
autonómicas en materia de sanidad, limitándose a
facilitar su ejercicio en relación a una multiplicidad de
personas, que circulan por todo el territorio y cuyas
circunstancias personales en relación al acceso al
sistema pueden variar en el tiempo»; estamos ante
«facultades de coordinación del sistema general de
sanidad, con el fin de hacer posible la información
recíproca y la homogeneidad técnica para el ejercicio
conjunto de las competencias que corresponden a las
autoridades estatales y autonómicas en esta materia»
( SSTC 33/2017, de 1 de marzo de 2017 (RTC 2017,
33) y 97/2017, de 20 de julio de 2017 (RTC 2017,
97)). La coordinación afecta a todas las
Administraciones: estatal, autonómicas y locales (cuando
dispongan «de servicios de salud pública municipales»,
artículo 23.2 LGSP), debiendo adoptar las
Administraciones sanitarias las medidas necesarias para
que los servicios asistenciales y los de salud pública,
establezcan una coordinación efectiva para desarrollar
las acciones recogidas en el artículo 23.1 LGSP:

a) Intercambiar la información necesaria para la

vigilancia en salud pública y sobre la situación de
salud y sus condicionantes sociales para una mejor
acción asistencial de la comunidad adscrita.

b) Realizar las tareas clínicas derivadas de la

detección de riesgos para la salud pública.

c) Realizar exámenes diagnósticos derivados de

acciones de protección de la salud en el ámbito de
seguridad alimentaria y ambiental.
 d) Ejecutar programas de prevención de acuerdo a
las prioridades establecidas por cada Administración
sanitaria facilitando su evaluación poblacional.

e) Desarrollar la atención familiar y comunitaria

colaborando con las acciones de promoción de salud
en su área de actuación.

f) Desarrollar acciones preventivas en el entorno vital

de las personas incluido el hogar.

g) Aportar a los servicios asistenciales información

científica actualizada para la mejor eficacia de las
actuaciones de prevención y promoción.

h) Colaborar con la dirección estratégica de los

equipos asistenciales para el cumplimiento de sus
objetivos de salud.

i) Desarrollar los mecanismos de coordinación

necesarios entre atención primaria y atención
especializada con los dispositivos de prevención de
riesgos laborales de las Áreas de Salud.

j) Establecer los mecanismos para comunicar la

sospecha de enfermedades que podrían ser
calificadas como profesionales entre los facultativos
del Sistema Nacional de Salud, las entidades
gestoras y colaboradoras de la Seguridad Social y los
servicios de prevención que realizan la vigilancia de
la salud.

Junto al principio de coordinación se encuentran los

de colaboración y cooperación que debe mediar entre
el Estado y las Comunidades Autónomas principios que
se llevan a efectos a través del Consejo Interterritorial
del Sistema Nacional de Salud «órgano permanente de
coordinación, cooperación, comunicación e información
de los servicios de salud entre ellos y con la
Administración del Estado, que tiene como finalidad
promover la cohesión del Sistema Nacional de Salud a
través de la garantía efectiva y equitativa de los derechos
de los ciudadanos en todo el territorio del Estado»
(artículo 69 LCC).
Está constituido por el MSSSI, que ostentará su
presidencia, y por los Consejeros competentes en
materia de sanidad de las Comunidades Autónomas.
Cuando la materia de los asuntos a tratar así lo requiera
«podrán incorporarse al Consejo otros representantes de
la Administración General del Estado o de las
Comunidades Autónomas» (artículo 70.1 LCC).
Sus funciones están relacionadas en el artículo 71 LCC
que distingue entre:
– Funciones esenciales en la configuración del Sistema Nacional de
Salud:

a) El desarrollo de la cartera de servicios correspondiente al

Catálogo de Prestaciones del Sistema Nacional de Salud, así como
su actualización; b) el establecimiento de prestaciones sanitarias
complementarias a las prestaciones básicas del Sistema Nacional
de Salud por parte de las Comunidades Autónomas; c) el uso
tutelado al que se refiere el artículo 22 LCC; d) los criterios marco
que permitan garantizar un tiempo máximo de acceso a las
prestaciones del Sistema Nacional de Salud; e) las garantías
mínimas de seguridad y calidad para la autorización de la apertura
y puesta en funcionamiento de los centros, servicios y
establecimientos sanitarios; f) los servicios de referencia del
Sistema Nacional de Salud; g) los criterios generales y comunes
para el desarrollo de la colaboración de las oficinas de farmacia, por
medio de conciertos que garanticen a los ciudadanos la
dispensación en condiciones de igualdad efectiva en todo el
territorio nacional, independientemente de su comunidad autónoma
de residencia; h) los criterios básicos y condiciones de las
convocatorias de profesionales que aseguren su movilidad en todo
el territorio del Estado; i) la iniciativa sectorial de investigación en
salud; j) los criterios, sistemas y medios de relación que permitan la
información recíproca en el Sistema Nacional de Salud, así como
los criterios de seguridad y accesibilidad del sistema de información;
k) los criterios para la elaboración y evaluación de las políticas de
calidad elaboradas para el conjunto del Sistema Nacional de Salud;
l) la declaración de la necesidad de realizar las actuaciones
coordinadas en materia de salud pública a las que se refiere la LCC;
m) la aprobación de los planes integrales a los que se refiere la LCC;
n) los criterios generales sobre financiación pública de
medicamentos y productos sanitarios y sus variables; ñ) el
establecimiento de criterios y mecanismos en orden a garantizar en
todo momento la suficiencia financiera del sistema y el carácter
equitativo y de superación de las desigualdades que lo definen, sin
perjuicio de las competencias del Consejo de Política Fiscal y
Financiera de las Comunidades Autónomas; o) la definición de
objetivos y estrategias de funcionamiento de los organismos y
restantes estructuras de apoyo dependientes del Consejo
Interterritorial del Sistema Nacional de Salud; p) Cualquier otra
función que le atribuya ésta u otras disposiciones de carácter
esencial para la configuración del Sistema Nacional de Salud.

Aclara que «estas funciones se ejercen sin menoscabo

de las competencias legislativas de las Cortes Generales
y, en su caso, normativas de la Administración General
del Estado, así como de las competencias de desarrollo
normativo, ejecutivas y organizativas de las
Comunidades Autónomas».
– Funciones de asesoramiento, planificación y evaluación en el
Sistema Nacional de Salud:

a) La evolución de los planes autonómicos de salud y la formulación

de los planes conjuntos y del Plan integral de salud a que se refieren
los artículos 71 y 74 LGS; b) la evaluación de las actividades y la
formación de propuestas que permitan una planificación estratégica
del sector farmacéutico –industria, distribución y oficinas de
farmacia– con el fin de que dichas actividades se adecuen a las
necesidades del Sistema Nacional de Salud y de los ciudadanos en
materia de medicamentos y prestación farmacéutica; c) los planes y
programas sanitarios, especialmente los que se refieren a la
promoción de la salud y la prevención de la enfermedad, que
impliquen a todas o a una parte de las comunidades autónomas; d)
las líneas genéricas del programa formativo de los profesionales del
Sistema Nacional de Salud, así como los criterios básicos de
acreditación de centros y servicios para la docencia de postgrado y
para la evaluación de la competencia; e) la evaluación de las
políticas de calidad implementadas en el seno del Sistema Nacional
de Salud y la evaluación de la eficacia, eficiencia y seguridad de las
nuevas técnicas, tecnologías y procedimientos que resulten
relevantes para la salud y la atención sanitaria; f) la memoria anual
sobre el funcionamiento del Sistema Nacional de Salud; g) el plan
de actuaciones y los resultados que arroje la gestión de los
organismos o estructuras dependientes del Consejo Interterritorial
del Sistema Nacional de Salud; h) en materia de asesoramiento,
planificación y evaluación en el Sistema Nacional de Salud,
cualquiera otra función que le atribuya esta u otras disposiciones.

– Funciones de coordinación del Sistema Nacional de Salud:

a) El seguimiento de las acciones de coordinación a las que se

refiere el artículo 5 LC; b) Los asuntos en materia de sanidad,

asistencia sanitaria, productos farmacéuticos y consumo para
conformar, de manera coordinada, la voluntad del Estado en el seno
de la Unión Europea en estas materias, así como coordinar la
implantación en el Sistema Nacional de Salud de las medidas,
decisiones y orientaciones adoptadas en dicho seno; c) los criterios
para coordinar los programas de control de calidad y seguridad de
los medicamentos establecidos por el MSSSI y las Comunidades
Autónomas; d) los principios generales de coordinación respecto a
los requisitos comunes y las condiciones para la financiación y
desarrollo de los ensayos clínicos en el Sistema Nacional de Salud;
e) los criterios para la coordinación de la política general de recursos
humanos del Sistema Nacional de Salud; f) los acuerdos sanitarios
internacionales por los que se colabore con otros países y
organismos internacionales en las materias a las que se refiere el
artículo 39 LGS; g) en general, coordinar aquellos aspectos
relacionados con acciones sanitarias del Sistema Nacional de Salud
que dispongan las leyes o que, de acuerdo con su naturaleza,
precisen de una actuación coordinada de las Administraciones
sanitarias públicas.

– Funciones de cooperación entre el Estado y las Comunidades

Autónomas:

a) Los acuerdos entre las distintas Administraciones sanitarias para

conseguir objetivos de común interés de todos los servicios de
salud; b) los criterios generales para el desarrollo de programas que
integren acciones de cooperación al desarrollo sanitario; c) en
general, todos aquellos asuntos que los miembros del Consejo
Interterritorial del Sistema Nacional de Salud consideren de interés
general para el conocimiento y la colaboración en el seno del
Consejo.

Alta inspección: En sus SSTC 6/1982, de 22 de

febrero (RTC 1982, 6); 32/1983, de 28 de abril y 42/1983,
de 20 de abril, el Tribunal Constitucional declaró que la
alta inspección «constituye una competencia estatal de
vigilancia, pero no un control genérico e indeterminado
que implique dependencia jerárquica de las
Comunidades Autónomas respecto a la Administración
del Estado, sino un instrumento de verificación o
fiscalización que puede llevar en su caso a instar la
actuación de los controles constitucionalmente
establecidos en relación con las Comunidades
Autónomas, pero no a sustituirlos convirtiendo a dicha
alta inspección en un nuevo y autónomo mecanismo
directo de control»; «cumple una función de garantía y
verificación del cumplimiento de las competencias
estatales y comunitarias».
Asimismo, ha sentenciado que la «determinación del
ámbito objetivo y subjetivo de la actuación inspectora
constituye un elemento normativo básico, cuya fijación
corresponde al Estado, pues se trata de fijar un ámbito
común en materia de inspección a partir de la cual cada
Comunidad Autónoma podrá desarrollar sus propias
competencias» (STC 22/2012, de 16 de febrero).
En esta misma sentencia señala que «la fijación por
norma estatal de una periodicidad en las inspecciones es
una norma de seguridad que trata de establecer un
criterio común de control o de evaluación de la eficacia
en todo el Estado con la finalidad de garantizar que
determinados tipos de establecimientos cumplen
requisitos y aplican medidas de control de calidad fiados
normativamente no supone la infracción del orden
constitucional de distribución de competencias».
El desarrollo legal está contenido en la LCC. Al respecto,
el artículo 76.1 LCC establece que «el Estado ejercerá la
alta inspección como función de garantía y verificación
del cumplimiento de las competencias estatales y de las
Comunidades Autónomas en materia de sanidad y de
atención sanitaria del Sistema Nacional de Salud, de
acuerdo con lo establecido en la Constitución, en los
Estatutos de Autonomía y en las leyes».
Corresponde a la Alta Inspección (artículo 76.2 LCC):
 a) Supervisar la adecuación entre los planes y
programas sanitarios de las Comunidades
Autónomas y los objetivos de carácter general
establecidos por el Estado.

b) Evaluar el cumplimiento de fines y objetivos

comunes y determinar las dificultades o deficiencias
genéricas o estructurales que impidan alcanzar o
distorsionen el funcionamiento de un sistema
sanitario coherente, armónico y solidario.

c) Supervisar el destino y utilización de los fondos y

subvenciones propios del Estado asignados a las
comunidades autónomas que tengan un destino o
finalidad determinada.

d) Comprobar que los fondos correspondientes a los

servicios de salud de las comunidades autónomas
son utilizados de acuerdo con los principios generales
de la LCC.

e) Supervisar la adscripción a fines sanitarios de

centros, servicios o establecimientos del Estado
transferidos con dicha finalidad, sin perjuicio de las
reordenaciones que puedan acordar las
correspondientes comunidades autónomas y, en su
caso, las demás Administraciones públicas.

f) Verificar la inexistencia de cualquier tipo de

discriminación en los sistemas de administración y
regímenes de prestación de los servicios sanitarios,
así como de los sistemas o procedimientos de
selección y provisión de sus puestos de trabajo.

g) Supervisar que el ejercicio de las competencias en

materia de sanidad se ajusta a criterios de
participación democrática de todos los interesados.

Las funciones de alta inspección se ejercerán por los

órganos del Estado competentes en materia de sanidad.
Los funcionarios que ejerzan la alta inspección «gozarán
de las consideraciones de autoridad pública a todos los
efectos, y en sus actuaciones podrán recabar de las
autoridades del Estado y de los órganos de las
comunidades autónomas y demás Administraciones
públicas la colaboración necesaria para el cumplimiento
de las funciones que les estén legalmente
encomendadas» (artículo 76.3 LCC).
Cuando, como consecuencia del ejercicio de las
funciones de alta inspección, se comprueben
incumplimientos por parte de la Comunidad Autónoma,
las autoridades sanitarias del Estado le advertirán de
esta circunstancia a través del Delegado del Gobierno
(artículo 76.4 LCC). Si una vez efectuada dicha
advertencia se comprobase que persiste la situación de
incumplimiento, «el Gobierno, de acuerdo con lo
establecido en la Constitución, requerirá formalmente al
órgano competente de la Comunidad Autónoma para que
adopte las medidas precisas» (artículo 76.5 LCC). Las
decisiones que adopte la Administración del Estado en
ejercicio de sus competencias de alta inspección «se
comunicarán siempre al máximo órgano responsable del
servicio de salud de cada Comunidad Autónoma»
(artículo 76.3 LCC).
La alta inspección del Estado establecerá mecanismos
de coordinación y cooperación con los servicios de
inspección de las Comunidades Autónomas, «en
especial en lo referente a la coordinación de las
actuaciones dirigidas a impedir o perseguir todas las
formas de fraude, abuso, corrupción o desviación de las
prestaciones o servicios sanitarios con cargo al sector
público, cuando razones de interés general así lo
aconsejen» (artículo 79 LCC).
A estas competencias sobre sanidad, coordinación y alta
inspección, hay que añadir la competencia exclusiva en
materia de «legislación sobre productos
farmacéuticos» (artículo 149.1.16 Constitución).
Conforme al artículo 30 LCC, corresponde al MSSSI «el
ejercicio de las competencias del Estado en materia de
evaluación, registro, autorización, vigilancia y control de
los medicamentos de uso humano y veterinario y de los
productos sanitarios, así como la decisión sobre su
financiación pública y la fijación del precio
correspondiente».
El ejercicio de las competencias del Estado en materia
de farmacia corresponde al MSSSI, a través de:

- La Dirección General de Farmacia y Productos

Sanitarios (artículo 31.1 LCC). Tiene encomendada
«la dirección, desarrollo y ejecución de la política
farmacéutica del departamento, el ejercicio de las
funciones que competen al Estado en materia de
financiación pública y fijación del precio de
medicamentos y productos sanitarios, así como las
condiciones especiales de prescripción y
dispensación de medicamentos en el Sistema
Nacional de Salud» (artículo 31.2 LCC).

- La Agencia Española de Medicamentos y Productos

Sanitarios, organismo autónomo (artículo 31.1 LCC).
Asume «las actividades de evaluación, registro,
autorización, inspección, vigilancia y control de
medicamentos de uso humano y veterinario y
productos sanitarios, cosméticos y de higiene
personal, y la realización de los análisis económicos
necesarios para la evaluación de estos productos, sin
perjuicio de las competencias ejecutivas de las
Comunidades Autónomas» (artículo 31.2 LCC).

En cuanto a la jurisprudencia constitucional, el Alto

Tribunal ha sido tajante desde el primer momento
declarando que la competencia exclusiva del Estado
comprende toda la regulación de los productos
farmacéuticos (leyes y reglamentos); la reserva
normativa a favor del Estado es absoluta, puesto que «el
vocablo legislación cuando se utiliza en el art. 149.1 de
la Constitución, como concepto referencial para reservar
al Estado toda la legislación, referida a una materia, es
en su acepción material y, no en la formal, constreñida a
las leyes, en la acepción de normas que emanan de
quienes ostentan el poder legislativo, o de quienes, por
excepción o por delegación, pueden producir normas con
valor de ley, comprendiéndose también los reglamentos
de desarrollo, complementarios o integradores de la
ordenación de que se trate» (SSTC 71/1982, de 30 de
noviembre; 15/1989, de 26 de enero (RTC 1989, 15);
152/2003, de 17 de julio; y 181/2014, de 6 de
noviembre (RTC 2014, 181)); esta competencia plena en
materia de ordenación normativa de los productos
farmacéuticos y, singularmente, de los medicamentos de
uso humano, se justifica «por la especial incidencia que
dicho régimen (de producción o elaboración de los
medicamentos) tiene en la salud de todos los ciudadanos
como potenciales consumidores» de los mismos (STC
181/2014, de 6 de noviembre). Por el contrario, no se
encuadra en la legislación sobre productos
farmacéuticos, «la regulación concerniente a la actividad
ordinaria de la farmacia para la dispensación del
medicamento» ( STC 153/2003, de 17 de julio (RTC
2003, 153)).
Ha precisado también que la definición con carácter
básico del sistema de financiación de la sanidad «incluye
tanto la garantía general de financiación pública como,
dentro de esta garantía, los supuestos en los que algunas
prestaciones comunes que son básicas (las
suplementarias y de servicios accesorios) pueden estar
sujetas a una financiación adicional con cargo al usuario
del servicio (tasa o copago)» (SSTC 71/2014, de 6 de
mayo y 85/2014, de 29 de mayo (RTC 2014, 85)),
entre ellas, las farmacéuticas (junto a las ortoprotésicas
y dietéticas); que en el ejercicio de sus competencias
exclusivas sobre productos farmacéuticos, el Estado
«puede actuar tanto sobre el precio de los medicamentos
como sobre el coste que para aquel Sistema Nacional
tienen los medicamentos, para imponer, incluso, un
descuento en función del volumen de ventas, por el
consiguiente interés público que subyace a la prestación
farmacéutica» ( SSTC 44/2015, de 5 de marzo (RTC
2015, 44) y 62/2015, de 13 de abril (RTC 2015, 62));
que «la regulación del procedimiento de gestión de la
aportación de usuarios o beneficiarios a las prestaciones
farmacéuticas ambulatorias (con cargo al usuario del
servicio, mediante tasa o copago) se incardina dentro de
la competencia básica estatal» (STC 64/2017, de 25 de
mayo).
En cuanto a las farmacias abiertas al público como
establecimientos sanitarios privados de interés público,
afirma que «el principio de que solo los farmacéuticos
pueden ser titulares y propietarios de las oficinas de
farmacia...y el principio de transmisibilidad de las
autorizaciones de apertura de oficinas de farmacia», así
como la exigencia de «la presencia y actuación
profesional de un farmacéutico como condición y
requisito inexcusable para la dispensación al público de
medicamentos» (STC 181/2014, de 6 de noviembre), son
determinaciones de competencia del Estado por cuanto
se trata de «elementos estructurales de un determinado
diseño de la empresa farmacéutica» (SSTC 109/2003, de
5 de junio; 153/2003, de 17 de julio; y 137/2013, de 6
de junio (RTC 2013, 137)), y que, por tanto, «tienen la
consideración de mínimos a desarrollar por las
Comunidades Autónomas que posean competencias en
materia sanitaria» (STC 181/2014, de 6 de noviembre).
Sobre otra materias relativas a productos farmacéuticos,
el Tribunal Constitucional rechaza que «la creación de un
catálogo de productos farmacéuticos priorizado pueda
incardinarse en el título competencial relativo a la
legislación sobre productos farmacéuticos ( art.
149.1.16 CE), pues no tiene por objeto la ordenación de
los medicamentos en cuanto ‘sustancias’ cuya
fabricación y comercialización está sometida –a través de
las correspondientes actividades de evaluación, registro,
autorización, inspección y vigilancia– al control de los
poderes públicos, en orden a garantizar los derechos de
los pacientes y usuarios que los consumen» (STC
98/2004, de 25 de mayo). Asimismo «que pueda
encuadrarse dentro del título relativo al régimen
económico de la Seguridad Social ( art. 149.1.17 CE),
pues la creación de aquel catalogo no se circunscribe a
la asistencia sanitaria que es dispensada por el sistema
de Seguridad Social a favor de los beneficiarios que se
encuentren dentro de su campo de aplicación, sino, que
se extiende al contenido de una prestación sanitaria (el
medicamento) proporcionada por el Sistema Nacional de
Salud con carácter universalista a todos los ciudadanos
y sin que se afecte de forma directa al régimen
económico de la Seguridad Social» así como «en la
competencia reconocida al Estado en el art.
149.1.1 CE pues dada la función uniformadora que ha de
cumplir la normativa básica, ha de señalarse que tal
competencia [la del art. 149.1.1 CE] queda absorbida
por la que le corresponde al Estado en la regulación de
las bases de la sanidad, que es más específica y puede
dotarse también de un mayor contenido» (STC 211/2014,
de 18 de diciembre). Para el Alto Tribunal, «en tanto que
la creación de un catálogo de productos farmacéuticos
priorizado afecta a la prescripción y dispensación de
medicamentos, es decir, al contenido de una de las
prestaciones (los medicamentos) proporcionadas por el
Sistema Nacional de Salud, la materia regulada es la
sanidad, sobre la que el Estado tiene la competencia
sobre las bases y la coordinación general ( art.
149.1.16 CE)» (SSTC 211/2014, de 18 de diciembre
 y 6/2015, de 22 de enero (RTC 2015, 6)). Resta
añadir resoluciones específicas sobre determinadas
materias relacionadas con la Sanidad:
– Extracciones de órganos y piezas anatómicas: En su STC
42/1983, de 20 de mayo, declara que «corresponde al Estado la
regulación (general) de la extracción y trasplante de órganos,
porque así resulta de su incidencia en el ámbito de los derechos de
la personalidad, que, como tales no están comprendidos en la
materia de sanidad», aunque, si «aparecen implicadas
competencias de la Administración sanitaria, y sólo en este
sentido», la regulación habría «de considerarse como básica en
materia de sanidad». Y ya, al estar en competencias sobre sanidad,
se tendrá que analizar si la norma en cuestión que se analiza tiene
carácter normativo o, por el contrario, de ejecución; si es éste el
caso, como acontece con la acreditación, homologación y
autorización de los centros y establecimientos dedicados a la
extracción o trasplantes de órganos, «la competencia corresponde
a la Comunidad Autónoma» puesto que «la competencia de
acreditación, homologación y autorización de los centros y
establecimientos dedicados a ello excede de la coordinación general
sobre Sanidad»; esta doctrina es seguida, posteriormente, en su
STC 80/1984, de 20 de julio..

– Traslado internacional de cadáveres y restos cadavéricos: En su

STC 329/1994, de 15 de diciembre consideró que es de
competencia exclusiva del Estado «el traslado internacional de
cadáveres y restos cadavéricos...en la medida en que de él es
indudable que pueden derivarse riesgos sanitarios por el mero
hecho del tráfico internacional».

– Venta de productos del tabaco mediante máquina expendedora:

STC 204/2013, de 5 de diciembre.

3.2.2. Competencias de las Comunidades Autónomas

sobre Sanidad

Según establece el artículo 148.1.21 Constitución «las

Comunidades Autónomas podrán asumir competencias
en las siguientes materias... Sanidad e higiene»,
pensando el constituyente seguramente en las
prestaciones sanitarias que venían concediendo las
diputaciones provinciales y ayuntamientos.
Además tienen competencias de desarrollo legislativo y
ejecución en su ámbito territorial de la legislación básica
del Estado al amparo del artículo 149.1.16 Const., esto
es, la sanidad interior en palabras de sus Estatutos de
Autonomía –es decir, por ejemplo, el control sanitario de
la producción, almacenamiento, transporte, manipulación
y venta de alimentos, bebidas y productos relacionados
directamente con la alimentación humana en su
Comunidad–.En palabras del Tribunal Constitucional,
«cada Comunidad Autónoma que posea competencia en
materia sanitaria puede establecer medidas de desarrollo
legislativo y puede añadir a los requisitos mínimos
determinados con carácter general por el Estado, otros
que entienda oportunos o especialmente adecuados
[...pero], sin que en ningún caso pueda suponer una
exclusión o una reducción de los requisitos y condiciones
mínimas establecidas por la normativa básica del
Estado» (SSTC 32/1983, de 28 de abril; 42/1983, de 20
de mayo; y 22/2012, de 16 de febrero).
Veamos en qué queda concretada esta competencia,
debiendo acudir, para ello, a la jurisprudencia
constitucional que al respecto ha declarado:

- Sanidad alimentaria: «por lo que respecta a la

competencia de las distintas Comunidades en esta
materia, podrán, en la medida que haya sido asumida
en los respectivos Estatutos, desarrollar y ejecutar la
legislación del Estado, con competencias que, aparte
de las organizativas e inspectoras, no excluyen
regulaciones sobre productos alimenticios
específicos, dentro de las previsiones básicas de la
Ley estatal» (STC 71/1982, de 30 de noviembre).

- Autorizaciones de aditivos: En la STC 91/1985, de

23 de julio, continúa este criterio señalando que las
competencias de desarrollo y ejecución de la
legislación estatal que asumen las Comunidades
Autónomas en esta materia comprende «aparte (de)
las organizativas e inspectoras... obviamente, y por lo
 general, tanto el establecimiento de regulaciones
sobre productos alimenticios específicos como la
autorización de estos productos, dentro de las
previsiones básicas de la legislación estatal y, en su
caso, de la legislación de desarrollo»; «la autorización
de la inscripción de tal producto constituye una
competencia de ejecución... en materia de sanidad
interior», competencia de la Comunidad Autónoma
(STC 91/1985, de 23 de julio).

Esta materia es de complejidad y para ello hay que

aclarar que el sistema arbitrado por el ordenamiento
español en materia de aditivos está basada en la
distinción entre lo que llama «autorización genérica o
determinación de un aditivo» –incluidos en una «lista
positiva»– y lo que llama «autorización específica de un
producto determinado». Para el Alto Tribunal, «mientras
la genérica constituye una norma básica de competencia
estatal, la específica o singular es un acto de ejecución,
y como tal, de competencia autonómica».
La autorización genérica de aditivos, mediante el sistema
de «listas positivas» es propio del «campo de lo
normativo y no... de ejecución, y, en el campo normativo,
pertenece a lo que es propio de las bases de la sanidad
interior» (SSTC 32/1983, de 28 de abril; 42/1983, de 20
de mayo y 91/1985, de 23 de julio). Es básico porque
pueden considerarse como directriz principal de la
sanidad alimentaria (STC 71/1982, de 30 de noviembre).
Distinta de esta determinación genérica, mediante el
sistema de «listas positivas», es la autorización sanitaria
y registro individualizado del aditivo. Para el Alto Tribunal
«la consiguiente autorización e inscripción de tal
producto constituye una competencia de ejecución», por
tanto, de la Comunidad Autónoma pues a ella le
«corresponde, en materia de sanidad interior, la
ejecución de la legislación básica, y en esta legislación
se integran las reglamentaciones sobre aditivos, según el
sistema de listas (positivas)..., de las que, en el caso
singularizado de otorgamiento de autorización e
inscripción individualizada, se hace aplicación».
En consecuencia, se trata de dos niveles
competenciales: «uno, de la Administración Central,
referido a criterios técnicos de aplicación, esto es, las
listas positivas, de la competencia estatal, por su carácter
normativo y básico. Otro, de la Administración
Autonómica, competente para el otorgamiento e
inscripción singularizada, con sujeción a estos criterios
técnicos de aplicación, o listas positivas, por tratarse de
ejecución en materia sanitaria interior de la normativa
básica emanada del Estado» (STC 91/1985, de 23 de
julio).
– Potestad sancionadora: el Tribunal Constitucional ha
declarado que las Comunidades Autónomas tienen la
potestad sancionadora cuando «ostenten competencia
sobre la materia substantiva de que se trate» como es la
Sanidad (STC 102/1985, de 4 de octubre); «pueden
adoptar normas administrativas sancionadoras cuando,
teniendo competencia sobre la materia sustantiva de que
se trate, tales disposiciones se acomoden a las garantías
constitucionales dispuestas en este ámbito del derecho
sancionador ( artículo 25.1 CE, básicamente), y no
introduzcan divergencias irrazonables y
desproporcionadas al fin perseguido respecto del
régimen jurídico aplicable en otras partes del territorio
(artículo 149.1.1)» (STC 87/1985, de 16 de julio).
Ahora bien, la norma sancionadora autonómica «habrá
de atenerse a lo dispuesto en el artículo 149.1.1 CE,
de modo que no podrá introducir tipos ni prever
sanciones que difieran, sin fundamento razonable, de los
ya recogidos en la normación válida para todo el
territorio» y «el procedimiento sancionador habrá de
atenerse al administrativo común, cuya configuración es
de exclusiva competencia estatal» ( artículo
 149.1.18 CE). Pero, dentro de estos límites y
condiciones, las normas autonómicas podrán desarrollar
los principios básicos del ordenamiento sancionador
estatal, llegando a modular tipos y sanciones...porque
esta posibilidad es inseparable de las exigencias de
prudencia o de oportunidad, que pueden variar en los
distintos ámbitos territoriales (STC 87/1985, de 16 de
julio).
En conclusión: las Comunidades Autónomas pueden
dictar leyes y reglamentos que desarrollen y ejecuten las
bases dictadas por el Estado, es decir, asumir la
competencia:
1) Legislativa, desarrollando la competencia exclusiva
del Estado sobre las bases en materia de sanidad
interior, competencia que ha de ejercer «en el marco de
la legislación básica del Estado y, en su caso, en los
términos que la misma establezca» (por todas, STC
71/1982, de 30 de noviembre).
2) Ejecutiva.
¿Sobre qué materias?: organizativas, inspectoras, de
control, sancionadoras, regulaciones sobre productos
alimenticios específicos (como la autorización y registro
de estos productos), dentro de su territorio y dentro de
las bases establecidas por la legislación estatal.

LECCIÓN 4. TITULARES Y BENEFICIARIOS DEL

DERECHO A LA ASISTENCIA SANITARIA. SUS
DERECHOS Y DEBERES
1. INTRODUCCIÓN
En esta lección se va a estudiar quiénes son los titulares
y beneficiaros del derecho a la asistencia sanitaria para,
posteriormente, exponer y analizar sus derechos y
deberes. Lo primero que se desea aclarar en qué se
entiende por titular y qué por beneficiario.
Ya ha quedado expuesto en las lecciones anteriores las
oscilaciones operadas en nuestro ordenamiento jurídico
sobre quién tiene la condición de titular del derecho a la
asistencia sanitaria (y prestaciones farmacéuticas)
acontecidas en los últimos tiempos, fruto de la
configuración legal que ha hecho el (los) legislador(es) al
tratarse el artículo 43 Const. de un derecho de
«configuración legal» y el «amplio margen» con que
cuenta este poder, el legislativo, según jurisprudencia
constitucional.
Al respecto, han sido dictados el Real Decreto-ley
16/2012, de 20 de abril, de medidas urgentes para
garantizar la sostenibilidad del Sistema Nacional de
Salud y mejorar la calidad y seguridad de sus
prestaciones y el Real Decreto-ley 7/2018, de 27 de julio
sobre el acceso universal al Sistema Nacional de Salud
(normativa actualmente en vigor), ambos, dando nueva
redacción a los artículos de la LCC relativos a los
requisitos/supuestos para adquirir la condición de titular
–con especial incidencia respecto al extranjero en
situación irregular– así como para determinar quién tiene
la competencia sobre su reconocimiento y control.
Asimismo, se ha puesto de manifiesto la existencia de
una copiosa jurisprudencia del Tribunal Constitucional
(fruto de recursos de inconstitucionalidad y conflictos de
competencia interpuesto por algunas comunidades
autónomas contra Real Decreto-ley 16/2012) de la que
se deriva, de forma terminante, que la competencia
exclusiva del Estado sobre sanidad interior conlleva que
sea el legislador estatal quien defina quiénes son
asegurados y/o beneficiarios (el campo de aplicación
personal) del Sistema Nacional de Salud, normativa
estatal que «cierra toda posibilidad a las normas
autonómicas de desarrollo para configurar un sistema de
acceso a las prestaciones sanitarias que no atienda a los
 conceptos de asegurado o de beneficiario que hayan
establecido las bases» reguladas por el Estado (por
todas, STC 145/2017, de 14 de diciembre), salvo el
supuesto residual de suscripción de un convenio especial
de asistencia sanitaria.
Con estas aclaraciones el estudio de la presente lección
se ha dividido en los siguientes apartados (II) titulares y
beneficiarios del derecho a la asistencia sanitaria y (III)
sus derechos y deberes.

2. TITULARES (ASEGURADOS) Y BENEFICIARIOS DEL

DERECHO A LA ASISTENCIA SANITARIA
Su regulación básica está contenida en la LCC y en el
Real Decreto 1192/2012, de 3 de agosto, por el que se
regula la condición de asegurado y de beneficiario a
efectos de la asistencia sanitaria en España, con cargo a
fondos públicos, a través del Sistema Nacional de Salud
(en adelante DCA). A su vez, estos titulares, sujetos
causantes del derecho a la prestación, tienen
beneficiarios, familiares, que tienen derecho a esta
prestación.
Pasemos a exponerlos, dividiendo su estudio es (2.1)
titulares (asegurados) del derecho a la asistencia
sanitaria y (2.2) beneficiarios de la persona titular
(asegurada)
Previamente aclarar que la LCC, en su artículo 3.4, deja
al margen a los mutualistas de Clases Pasivas al establecer
que «lo dispuesto en los apartados anteriores de este
artículo no modifica el régimen de asistencia sanitaria de
las personas titulares o beneficiarias de los regímenes
especiales de la Seguridad Social gestionados por la
Mutualidad General de Funcionarios Civiles del Estado
(MUFACE), la Mutualidad General Judicial (MGJ) y el
 Instituto Social de las Fuerzas Armadas (ISFAS), que
mantendrán su régimen jurídico específico».
A este respecto, «las personas encuadradas en dichas
mutualidades que hayan optado por recibir asistencia
sanitaria a través de las entidades de seguro deberán ser
atendidas en los centros sanitarios concertados por estas
entidades. En caso de recibir asistencia en centros
sanitarios públicos, el gasto correspondiente a la
asistencia prestada será reclamado al tercero obligado,
de acuerdo con la normativa vigente» (disposición
adicional sexta LGSP).
2.1. Titulares (asegurados) del derecho a la asistencia
sanitaria

Conforme al artículo 3.1 LCC, «son titulares del derecho

a la protección de la salud y a la atención sanitaria todas
las personas con nacionalidad española y las personas
extranjeras que tengan establecida su residencia en el
territorio español». Así pues, con titulares los españoles
y los extranjeros que residan en España, cualquiera que
sea su situación, regular o irregular. En este epígrafe se
estudia la del extranjero en situación regular; el
extranjero en situación irregular ha sido objeto de análisis
en la lección 2.
Su párrafo segundo establece, «sin perjuicio de lo
anterior, las personas con derecho a la asistencia
sanitaria en España en aplicación de los reglamentos
comunitarios de coordinación de sistemas de Seguridad
Social o de los convenios bilaterales que comprendan la
prestación de asistencia sanitaria, tendrán acceso a la
misma, siempre que residan en territorio español o
durante sus desplazamientos temporales a España, en la
forma, extensión y condiciones establecidos en las
disposiciones comunitarias o bilaterales indicadas», es
decir, se ha de aplicar la Seguridad Social Internacional,
en virtud de la cual, si el tratado o convenio internacional
contempla las prestaciones sanitarias de seguridad
social, dentro de su campo de aplicación material, habrá
de aplicarse las normas sobre determinación de
legislación aplicable contenidas en los mismos cuando
sus titulares (campo de aplicación personal) residan o se
desplacen temporalmente a territorio nacional.
El artículo 3, apartado segundo, establece que para
hacer efectivo el derecho a la protección de la salud y a
la atención sanitaria con cargo a los fondos públicos de
las administraciones competentes, sus titulares de los
citados derechos deberán encontrarse en alguno de los
siguientes supuestos:
a) Tener nacionalidad española y residencia habitual en
el territorio español.
b) Tener reconocido su derecho a la asistencia sanitaria
en España por cualquier otro título jurídico, aun no
teniendo su residencia habitual en territorio español,
siempre que no exista un tercero obligado al pago de
dicha asistencia.
c) Ser persona extranjera y con residencia legal y
habitual en el territorio español y no tener la obligación
de acreditar la cobertura obligatoria de la prestación
sanitaria por otra vía; en este caso, pues, se trata de un
extranjero en situación regular en posesión de la
correspondiente autorización administrativa de
residencia, de residencia y trabajo (por cuenta ajena y/o
propia), temporales o de residencia de larga duración en
aplicación de la LOEx; tratándose de un ciudadano de la
Unión Europea, nos remitimos a la lección 2.
A tenor del artículo 3.3 LCC, si estas personas (titulares),
no tuvieran derecho a la asistencia sanitaria con cargo a
fondos públicos, «podrán obtener dicha prestación
mediante el pago de la correspondiente contraprestación
o cuota derivada de la suscripción de un convenio
especial» al que ya hemos aludido. Este convenio
especial está regulado en el regulado en el Real
Decreto 576/2013, de 26 de julio, por el que se
establecen los requisitos básicos del convenio especial
de prestación de asistencia sanitaria a personas que no
tengan la condición de aseguradas ni de beneficiarias del
Sistema Nacional de Salud y se modifica el Real Decreto
1192/2012, de 3 de agosto, por el que se regula la
condición de asegurado y de beneficiario a efectos de la
asistencia sanitaria en España, con cargo a fondos
públicos, a través del Sistema Nacional de Salud (en
adelante DCEAS).
El convenio especial de prestación de asistencia sanitaria
será suscrito con el Instituto Nacional de Gestión
Sanitaria o con la administración pública autonómica que
corresponda, en función del municipio en el que la
persona se encuentre empadronada (artículo 2.1
DCEAS) –declarado constitucional SSTC 134/2017, de
25 de mayo y 145/2017, de 14 de diciembre–. Su
celebración le permitirá al suscriptor acceder a las
prestaciones de la cartera común básica de servicios
asistenciales del Sistema Nacional de Salud (artículo 2.2
DCEAS). Las comunidades autónomas podrán, en el
ámbito de sus competencias, incorporar en el convenio
especial otras prestaciones asistenciales propias de la
cartera de servicios complementaria de su comunidad,
distintas a las incluidas en la cartera común de servicios
del Sistema Nacional de Salud (artículo 2.2 RCA)
posibilidad analizada y contemplada en las SSTC
139/2016, de 21 de julio; 134/2017, de 14 de
noviembre; 17/ 2018, de 22 de febrero (RTC 2018,
17) y 18/2018, de 22 de febrero.
Los requisitos exigidos para poder concertarlo son los
establecidos en su artículo 3 DCEAS, a saber:
a) Acreditar la residencia efectiva en España durante un
período continuado mínimo de un año inmediatamente
anterior a la fecha de la solicitud del convenio especial.
b) Estar empadronadas, en el momento de presentar la
solicitud de suscripción del convenio especial, en algún
municipio perteneciente al ámbito territorial al que
extienda sus competencias la administración pública
competente para su suscripción.
c) No tener acceso a un sistema de protección sanitaria
pública por cualquier otro título, ya sea por aplicación de
la normativa nacional, de los reglamentos comunitarios
en materia de Seguridad Social o de los convenios
bilaterales que en dicha materia hayan sido suscritos por
España con otros países.
El convenio especial de prestación de asistencia sanitaria
deberá tener, al menos, el siguiente contenido (artículo 5
DCEAS): a) Datos de identidad de la persona que
suscribe el convenio especial. b) Fecha de su
formalización. c) Contraprestación económica a abonar
por la persona que suscriba el convenio especial, así
como su forma de pago. d) Condiciones particulares y
forma de utilización de las prestaciones sanitarias por
parte de la persona que suscriba el convenio especial, de
acuerdo con la normativa vigente y las prácticas de buen
uso establecidas por los Servicios de Salud
correspondientes. e) Las causas de extinción del
convenio especial previstas en el artículo 7 DCEAS.
La contraprestación económica que tiene que abonar su
suscriptor es (artículo 6.1 DCEAS):
a) Si el suscriptor tiene menos de 65 años: cuota mensual
de 60 euros.
b) Si el suscriptor tiene 65 o más años: cuota mensual de
157 euros.
Esta cuota mensual puede ser incrementada por las
Comunidades Autónomas cuando incorporen en el
convenio especial otras prestaciones asistenciales de la
cartera de servicios complementaria de la misma.
El pago de esta contraprestación económica mensual se
realizará en la forma que se determine por las
Administraciones públicas sanitarias competentes, las de
las comunidades autónomas e INGESA, caso de Ceuta
y Melilla. Las cuantías de la contraprestación económica
se revisarán, previo acuerdo del Consejo Interterritorial
del Sistema Nacional de Salud, en función de la
evolución del coste de las prestaciones de la cartera
común básica de servicios asistenciales del Sistema
Nacional de Salud, mediante orden de la persona titular
del MSSSI (artículo 6.2 DCEAS). Las personas que
hayan suscrito el convenio especial de prestación de
asistencia sanitaria tendrán derecho a la devolución total
o parcial, según proceda, del importe de aquellas cuotas
que por error hubiesen abonado, con sujeción a la
normativa que en cada caso resulte de aplicación
(artículo 6.3 DCEAS).
El convenio se extingue por las causas relacionadas en
el artículo 7.1 DCEAS, a saber: a) por fallecimiento de la
persona que haya suscrito el convenio especial; b)
cuando la persona que haya suscrito el convenio especial
deje de cumplir alguno de los requisitos a que se refiere
el artículo 3 para suscribir el convenio –en concreto,
adquiera la condición de persona asegurada o
beneficiaria del Sistema Nacional de Salud y/o deje de
estar empadronada en algún municipio de la Comunidad
Autónoma con cuya administración pública haya suscrito
el convenio especial–; c) por decisión de la persona que
haya suscrito el convenio especial comunicada de modo
fehaciente a la Administración pública con la que lo haya
formalizado; d) por falta de abono de la primera cuota o
de las cuotas correspondientes a dos mensualidades
consecutivas o a tres alternativas; e) por incumplimiento
de alguna de las condiciones particulares que forman
parte del contenido mínimo del convenio especial. El
momento en que la extinción del convenio especial
produce efectos está regulado en el apartado segundo
de este precepto.
En cuanto al procedimiento, se sujetará a lo dispuesto en
la LPAC y en la Ley 11/2007, de 22 de junio, de
acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios
Públicos en lo que resulten de aplicación (disposición
final segunda DCEAS).
Se inicia siempre a solicitud del interesado (artículo
4.1DCEAS). La solicitud deberá presentarse según lo
establecido en el artículo 66 LPAC, e irá dirigida a la
Administración pública competente que corresponda en
función del municipio en el que el solicitante se encuentre
empadronado; deberá ir acompañada de los documentos
que acrediten el cumplimiento de los requisitos exigidos
para poder suscribir el convenio (artículo 4.1 DCEAS).
La Administración pública competente, a la vista de la
solicitud presentada y del cumplimiento de los requisitos
exigidos, «deberá dictar resolución motivada sobre la
procedencia de suscribir el convenio especial y notificarla
en un plazo máximo de 30 días contados desde el
siguiente a aquel en que se reciba la solicitud»;
transcurrido dicho plazo sin que se haya dictado y
notificado la correspondiente resolución, la solicitud de
suscripción del convenio especial se entenderá
estimada. La resolución será recurrible en la forma
prevista en la LPAC (artículo 4.2 DCEAS).
La persona interesada «dispondrá de un plazo máximo
de tres meses, contados a partir del día siguiente a aquel
en el que tenga lugar la notificación de la resolución que
estime su solicitud o al de su estimación por silencio»,
para formalizar el convenio especial con la
Administración pública a la que haya dirigido su solicitud;
transcurrido dicho plazo sin que se haya procedido a la
formalización del convenio especial por causa imputable
a la persona interesada «se entenderá caducado el
procedimiento» (artículo 4.3 DCEAS).
 El convenio especial comenzará a surtir efectos el mismo
día de su formalización (artículo 4.4 DCEAS).
En el caso de que la competencia para resolver el
procedimiento sea del INGESA (Ceuta y Melilla), una
orden de la persona titular del MSSSI regulará el
contenido y el procedimiento (disposición adicional
segunda DCEAS), Dicha orden es Orden es la
SSI/1475/2014, de 29 de julio, por la que se regula, en el
ámbito del Instituto Nacional de Gestión Sanitaria, el
contenido y procedimiento de suscripción del convenio
especial de prestación de asistencia sanitaria, previsto en
el Real Decreto 576/2013, de 26 de julio, cuyo artículo 2
establece como requisitos para la suscripción del
convenio especial:
a) Acreditar la residencia efectiva en España durante un
período continuado mínimo de un año inmediatamente
anterior a la fecha de la solicitud del convenio especial de
prestación de asistencia sanitaria.
b) Estar empadronadas, en el momento de presentar la
solicitud de suscripción del convenio especial de
prestación de asistencia sanitaria, en Ceuta o Melilla.
c) No tener acceso a un sistema de protección sanitaria
pública por cualquier otro título, ya sea por aplicación de
la normativa nacional, de los reglamentos comunitarios
en materia de Seguridad Social o de los convenios
bilaterales que en dicha materia hayan sido suscritos por
España con otros países.

2.2. Beneficiarios

Para determinar quiénes son los beneficiarios de los

titulares indicados en el epígrafe anterior, hay que acudir
a la disposición adicional única del Real Decreto-ley
7/2018, de 27 de julio sobre el acceso universal al
Sistema Nacional de Salud, que los regula pero solo para
dos supuestos, a saber: cuando se trata de Derecho
Internacional de la Seguridad Social (de normas
internacionales de coordinación de los sistemas de
Seguridad Social) y/o de normativa interna referida a las
prestaciones farmacéuticas (esto es, la LMPS), en cuyo
caso, tienen la condición de beneficiarios: el cónyuge, o
persona con análoga relación de afectividad que acredite
la inscripción oficial correspondiente, así como los
descendientes y personas asimiladas a cargo del mismo
que sean menores de 26 años o que tengan una
discapacidad en grado igual o superior al 65%, siempre
que cumplan todos los siguientes requisitos:
a) Tengan su residencia legal y habitual en España, salvo
que la misma no sea exigible en virtud de la norma
internacional correspondiente, o que se trate de personas
que se desplacen temporalmente a España y estén a
cargo de trabajadores trasladados por su empresa fuera
del territorio español en situación asimilada a la de alta
en el correspondiente régimen de la Seguridad Social.
b) No se encuentren en alguno de los siguientes
supuestos de los regímenes de la Seguridad Social:
1.º Ser trabajador por cuenta ajena o por cuenta propia,
afiliado y en situación de alta o asimilada a la de alta.
2.º Ostentar la condición de pensionista de dichos
regímenes en su modalidad contributiva.
3.º Ser perceptor de cualquier otra prestación periódica
de dichos regímenes.
Es de suponer que el menor de 26 años, al superar dicha
edad, pasará a ser titular de derecho a la asistencia
sanitaria y prestaciones farmacéuticas porque éstas se
han convertido en universales, se trataría de un nacional
con residencia habitual en el territorio español (artículo
3.2 LCC).
 En cuanto a las personas con discapacidad, llama la
atención que solo mencione a las que tengan reconocido
un grado igual o superior al 65% cuando el artículo
8.1.a) Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de
noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de
la Ley General de derechos de las personas con
discapacidad y de su inclusión social establece que «la
acción protectora del sistema especial de prestaciones
sociales y económicas para las personas con
discapacidad que por no desarrollar una actividad
laboral, no están incluidos en el campo de aplicación del
Sistema de la Seguridad Social, comprenderá la
asistencia sanitaria y prestación farmacéutica» siendo
ésta la que tiene reconocida una discapacidad en un
grado igual o superior al 33% y cuando, además, su
artículo 9 dispone que «los beneficiarios del sistema
especial de prestaciones asistenciales y económicas
previsto en este capítulo estarán exentos de aportación
por el consumo de especialidades farmacéuticas».

2.3. Reconocimiento y control de la condición de titular

(asegurado) y de beneficiario

Conforme al artículo 3 bis LCC, el reconocimiento y

control del derecho a la protección de la salud y a la
atención sanitaria con cargo a fondos públicos
corresponderá al MSSSI «con la colaboración de las
entidades y administraciones públicas», salvo «la gestión
de los derechos de asistencia sanitaria derivados de las
normas internacionales de coordinación de los sistemas
de seguridad social, así como las demás funciones
atribuidas por dichas normas a las instituciones
competentes y organismos de enlace», que
corresponderán al INSS.
El problema es qué entiende el legislador por gestión:
¿es el INSS quién reconoce (sigue reconociendo) la
condición de titular (asegurado) y expide los certificados
de legislación aplicable (el S1 y la TSE, tratándose de la
UE, los correspondientes en función del convenio a
aplicar) o es el Ministerio de Sanidad (él o el INGESA)
quien realiza ese reconocimiento y el INSS solo se
dedica a trámites de «gestión»? La respuesta a esta
cuestión no es baladí por la (suma) importancia que tiene
el reconocimiento de asegurado a efectos de derecho
internacional de la que depende la emisión de los
correspondientes certificados de legislación aplicable, a
su vez, emana los compromisos internacionales
asumidos por el Estado español en esta materia. Es de
esperar que se entienda que es el INSS quien siga
asumiendo la competencia en esta cuestión y que
continúe siendo «institución competente» a los efectos
de reconocimiento del derecho a la asistencia sanitaria,
y tramitación de los certificados, en aplicación de los
tratados y convenios internacionales sobre Seguridad
Social (empezando por los complejos y complicados
Reglamentos de la UE de coordinación de sistemas de la
Seguridad Social).
Una vez reconocido el derecho a la protección de la salud
y a la atención sanitaria con cargo a fondos públicos,
«éste se hará efectivo por las administraciones sanitarias
competentes, que facilitarán el acceso de los ciudadanos
a las prestaciones de asistencia sanitaria mediante la
expedición de la tarjeta sanitaria individual» (artículo
3 bis 2 LCC); esto es, reconocido la condición de titular
(asegurado) por el MSSSI son las administraciones
sanitarias autonómicas quienes emiten la tarjeta sanitaria
individual.
3. DERECHOS Y DEBERES DE LOS CIUDADANOS
Los derechos y deberes de los ciudadanos, a los que
alude el artículo 43 Const., están regulados en la LGS,
en la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica
reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y
obligaciones en materia de información y documentación
clínica (en adelante LAP), en la LCC y en la LGSP. Se
pasa a continuación a desarrollarlos, dividiendo su
estudio en (3.1) derechos de los ciudadanos y (2)
deberes de los ciudadanos.

3.1. Derechos de los ciudadanos

La LGSP dedica sus artículos 4 a 7 a regular,

respectivamente, los derechos de los ciudadanos,
estableciendo como tales: el derecho a la información
(artículo 4 LGSP), el derecho de participación (artículo 5
LGSP), el derecho a la igualdad (artículo 6 LGSP) y el
derecho a la intimidad, confidencialidad y respeto de la
dignidad (artículo 4 LGSP) derechos éstos que hay que
unir con los que regula la LAP. Por ello, su estudio se ha
dividido en: (3.1.1) el derecho a la igualdad; (3.2.2) la
dignidad humana, el derecho a la intimidad y a la
protección de datos; (3.3.3) el derecho a la información
sanitaria y el consentimiento informado; (3.3.4) el
derecho de acceso a la documentación; y (3.3.5) el
derecho de participación.

3.1.1. El derecho a la igualdad

A tenor del artículo 6.1 LGSP «todas las personas tienen

derecho a que las actuaciones de salud pública se
realicen en condiciones de igualdad sin que pueda
producirse discriminación por razón de nacimiento,
origen racial o étnico, sexo, religión, convicción u opinión,
edad, discapacidad, orientación o identidad sexual,
enfermedad o cualquier otra condición o circunstancia
personal o social».
 De acuerdo con lo establecido por la Ley Orgánica
3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de
mujeres y hombres, así como por la demás normativa
existente en esta materia, «queda prohibida toda
discriminación entre mujeres y hombres en las
actuaciones de salud pública» (artículo 6.2 LGSP).
Continúa su apartado tercero estableciendo que «la
enfermedad no podrá amparar diferencias de trato
distintas de las que deriven del propio proceso de
tratamiento de la misma, de las limitaciones objetivas que
imponga para el ejercicio de determinadas actividades o
de las exigidas por razones de salud pública».
Este derecho «se concretará en una cartera de servicios
básica y común en el ámbito de la salud pública, con un
conjunto de actuaciones y programas. Dicha cartera de
servicios incluirá un calendario único de vacunación y
una oferta única de cribados poblacionales» (artículo 6.4
LGSP). La cartera a la que alude este apartado es la
regulada y establecida en el Real Decreto 1030/2006, de
15 de septiembre, por el que se establece la cartera de
servicios comunes del Sistema Nacional de Salud y el
procedimiento para su actualización, que será objeto de
análisis en una lección posterior.
En suma, el artículo 6 LGSP supone la concreción del
derecho de igualdad consagrado en el artículo 14
Constitución al ámbito del derecho a la asistencia
sanitaria.

3.1.2. La dignidad humana, el derecho a la intimidad y a

la confidencialidad

Según el artículo 7.1 LGSP, «todas las personas tienen

derecho al respeto de su dignidad e intimidad personal y
familiar en relación con su participación en actuaciones
de salud pública». La información personal que se
emplee en las actuaciones de salud pública se regirá por
lo dispuesto en la Ley Orgánica 15/1999, de 15 de
diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal
y en la LAP (artículo 7.1 LGSP).

En el ámbito del Derecho de Trabajo, el artículo

22.2 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de
Prevención de Riesgos Laborales, establece que las
medidas de vigilancia y control de la salud de los
trabajadores, «se llevarán a cabo respetando siempre el
derecho a la intimidad y a la dignidad de la persona del
trabajador y la confidencialidad de toda la información
relacionada con su estado de salud».
El legislador es, pues, plenamente consciente de que la
salud es una cuestión íntimamente vinculada a
la dignidad humana «fundamento del orden político y
de la paz social» (artículo 10.1 Constitución).
Nótese que España, al ratificar el Convenio Europeo
sobre los derechos humanos y la biomedicina (artículo
10.2 Constitución), se compromete internacionalmente a
proteger «al ser humano en su dignidad y su identidad y
garantizarán a toda persona, sin discriminación alguna,
el respeto a su integridad y a sus demás derechos y
libertades fundamentales con respecto a las aplicaciones
de la biología y la medicina» (artículo 1). El Convenio
consagra la primacía del ser humano diciendo
expresamente que «el interés y el bienestar del ser
humano deberán prevalecer sobre el interés exclusivo de
la sociedad o de la ciencia» (artículo 2).
Dignidad de la persona que, se considera, se manifiesta,
no sólo cuando se es paciente –cuando una persona
«requiere asistencia sanitaria y está sometida a cuidados
profesionales para el mantenimiento o recuperación de
su salud» (artículo 3 LAP) estableciendo al respecto
el artículo 5 LOPS que los profesionales «tienen el
deber de respetar la personalidad, dignidad e intimidad
de las personas a su cuidado»–, sino también en la toma
de decisión sobre el proceso de su muerte y sobre el
destino de su cuerpo y sus órganos, una vez fallecido,
cuestiones éstas reguladas en la LAP
como «instrucciones previas» (artículo 11) bajo lo que
denomina «el respeto de la autonomía del paciente»,
conocidas también como el testamento vital.
Estas instrucciones previas también contempladas en el
artículo 9 del Convenio Europeo mencionado a cuyo
tenor «serán tomados en consideración los deseos
expresados anteriormente con respecto a una
intervención médica por un paciente que, en el momento
de la intervención, no se encuentre en situación de
expresar su voluntad».
Alguna normativa autonómica, denomina estas
instrucciones previas «documento de voluntades
anticipadas».
Tema vinculado con esta cuestión es la eutanasia sobre
la que no se entra por exceder el manual de este
ámbito. Vid, Ley 5/2015, de 26 de junio, de derechos y
garantías de la dignidad de las personas enfermas
terminales de la Comunidad Autónoma de Galicia.
En virtud de las mismas, «una persona mayor de edad,
capaz y libre, manifiesta anticipadamente su voluntad,
con objeto de que ésta se cumpla en el momento en que
llegue a situaciones en cuyas circunstancias no sea
capaz de expresarlos personalmente, sobre los cuidados
y el tratamiento de su salud o, una vez llegado el
fallecimiento, sobre el destino de su cuerpo o de los
órganos del mismo». En el mismo documento podrá
designar un representante para que, llegado el caso,
sirva como interlocutor suyo con el médico o el equipo
sanitario, es decir, para que le sustituya en el caso de
que no pueda expresar su voluntad por sí misma (artículo
11.1 LAP).
El precepto continúa expresando que no serán aplicadas
las instrucciones previas contrarias al «ordenamiento
jurídico, a la lex artis, ni las que no se correspondan con
el supuesto de hecho que el interesado haya previsto en
el momento de manifestarlas»; a estos efectos, deberá
quedar constancia en la historia clínica del paciente las
anotaciones relacionadas con estas previsiones (artículo
11.3 LAP).
Estas instrucciones, podrán ser revocadas libremente en
cualquier momento dejando constancia por escrito
(artículo 11.4 LAP).
Con el fin de asegurar la eficacia en todo el territorio
nacional de las instrucciones previas manifestadas por
los pacientes y formalizadas de acuerdo con lo dispuesto
en la legislación de las respectivas Comunidades
Autónomas, se creó el Registro Nacional de
instrucciones previas que se rige por el Real Decreto
124/2007, de 2 de febrero, por el que se regula el Registro
Nacional de instrucciones previas y el correspondiente
fichero automatizado de datos de carácter personal,
dependiente del MSSSI (artículo 11.5 LAP).
El fichero automatizado de datos de carácter personal
está regulado en la Orden SCO/2823/2007, de 14 de
septiembre, por la que se amplía la Orden de 21 de julio
de 1994, por la que se regulan los ficheros con datos de
carácter personal gestionados por el Ministerio de
Sanidad y Consumo y se crea el fichero automatizado de
datos de carácter personal denominado Registro
nacional de instrucciones previas.
El artículo 7.1 LGSP supone asimismo la concreción
del derecho a la intimidad consagrado en el artículo
18.1 Constitución en el ámbito del derecho sanitario, así
como la delimitación de cuál es la normativa por la que
se rige el uso de la informática en esta materia (artículo
18.2 Constitución). Derecho de intimidad protegido
incluso tras la muerte de una persona pues la no se
facilitará información que obre en una historia clínica y
afecte a la intimidad del fallecido (artículo 18.4 LAP).

Para garantizar este derecho, el artículo 7.3 de la

Ley Orgánica 15/1999 califica de datos especialmente
protegidos a los de carácter personal que hagan
referencia a la salud que «sólo podrán ser recabados,
tratados y cedidos cuando, por razones de interés
general, así lo disponga una ley o el afectado consienta
expresamente».
Ello no obstante, podrán ser objeto de tratamiento los
datos de carácter personal, «cuando dicho tratamiento
resulte necesario para la prevención o para el diagnóstico
médicos, la prestación de asistencia sanitaria o
tratamientos médicos o la gestión de servicios sanitarios,
siempre que dicho tratamiento de datos se realice por un
profesional sanitario sujeto al secreto profesional o por
otra persona sujeta asimismo a una obligación
equivalente de secreto» ( artículo 7.6 de la Ley
Orgánica 15/1999).
También podrán ser objeto de tratamiento los datos
«cuando el tratamiento sea necesario para salvaguardar
el interés vital del afectado o de otra persona, en el
supuesto de que el afectado esté física o jurídicamente
incapacitado para dar su consentimiento» ( artículo
7.6 de la Ley Orgánica 15/1999).
El derecho a la intimidad merece especial atención en el
caso de «los datos genéticos que afectan a una persona
y que obligan a adoptar unas precauciones específicas
tanto a la recogida de tal información como en cuanto a
su almacenamiento y utilización» (ALONSO
OLEA y FANEGO CASTILLO) cuestión ésta, la del genoma
humano, a la que el Convenio Europeo sobre los
derechos humanos y la biomedicina también atiende
declarando como principio la prohibición de «toda forma
de discriminación de una persona a causa de su
patrimonio genético» (artículo 11 LAP) y que «sólo
podrán hacerse pruebas predictivas de enfermedades
genéticas o que permitan identificar al sujeto como
portador de un gen responsable de una enfermedad, o
detectar una predisposición o una susceptibilidad
genética a una enfermedad, con fines médicos o de
investigación médica y con un asesoramiento genético
apropiado» (artículo 12 LAP).
Ello nos lleva directamente, al artículo 7 LAP a cuyo tenor
«toda persona tiene derecho a que se respete
el carácter confidencial de los datos referentes a su
salud, y a que nadie pueda acceder a ellos sin previa
autorización amparada por la Ley» (apartado 1); los
centros sanitarios adoptarán las medidas oportunas para
garantizar estos derechos y deberán elaborar, «cuando
proceda, las normas y los procedimientos protocolizados
que garanticen el acceso legal a los datos de los
paciente» (apartado 2).
Por su parte, la LGS, en su artículo 10.3 contempla, entre
los derechos que los ciudadanos tienen respecto a las
distintas administraciones públicas sanitarias, el de la
«confidencialidad de toda la información relacionada con
su proceso y con su estancia en instituciones sanitarias
públicas y privadas que colaboren con el sistema
público».
Estos preceptos de la LAP y de la LGS son concreciones
del artículo 20.1 Constitución a cuyo tenor «la ley
regulará el derecho a la cláusula de conciencia y al
secreto profesional en el ejercicio de estas libertades»;
las de expresión y la confidencialidad, están
estrechamente vinculada con el secreto profesional del
médico.
El Juramento Hipocrático ya decía(e): «Juro por Apolo
médico, por Esculapio, Hygia y Panacea, juro por todos
 los dioses y todas las diosas, tomándolos como testigos,
cumplir fielmente, según mi leal saber y entender, este
juramento y compromiso... todo lo que vea y oiga en el
ejercicio de mi profesión, y todo lo que supiere acerca de
la vida de alguien, si es cosa que no debe ser divulgada,
lo callaré y lo guardaré con secreto inviolable».
Secreto profesional que es especialmente importante
mantener respecto los datos e información que figura en
la historia clínica como especifica el artículo 16.3 LAP a
cuyo tenor, «el personal que accede a los datos de la
historia clínica en el ejercicio de sus funciones queda
sujeto al deber de secreto».
Así pues, en el ámbito sanitario, se tiene que garantizar
la dignidad humana y respetar el derecho no sólo a la
intimidad sino a la confidencialidad derechos que afectan
al núcleo mismo de la personalidad. Por ello, el artículo 2
LAP consagra como principio básico «la dignidad de la
persona humana, el respeto a la autonomía de su
voluntad y a su intimidad» que han de «orientar toda la
actividad encaminada a obtener, utilizar, archivar,
custodiar y transmitir la información y la documentación
clínica».

3.1.3. El derecho de información y el consentimiento

informado, en general, y en ensayos clínicos y técnicas
de reproducción humana asistida, en particular

Con carácter general, el artículo 4 LGSP establece que

«los ciudadanos, directamente o a través de las
organizaciones en que se agrupen o que los representen,
tiene derecho a ser informados, con las limitaciones
previstas en la normativa vigente, en materia de salud
pública por las Administraciones competentes».
Este derecho comprende, en todo caso, los siguientes:

a) Recibir información sobre los derechos que les

otorga la LGSP así como sobre las vías para ejercitar
tales derechos.
b) Recibir información sobre las actuaciones y
prestaciones de salud pública, su contenido y la forma
de acceder a las mismas. A su vez, el artículo 10.2
LGS contempla, entre los derechos que los
ciudadanos tienen respecto a las distintas
administraciones públicas sanitarias, el de
«información sobre los servicios sanitarios a que
puede acceder y sobre los requisitos necesarios para
su uso», información que deberá efectuarse «en
formatos adecuados, siguiendo las reglas marcadas
por el principio de diseño para todos, de manera que
resulten accesibles y comprensibles a las personas
con discapacidad». Al efecto, los servicios de salud
dispondrán en los centros y servicios sanitarios de
una «guía o carta de los servicios en la que se
especifiquen los derechos y obligaciones de los
usuarios, las prestaciones disponibles, las
características asistenciales del centro o del servicio,
y sus dotaciones de personal, instalaciones y medios
técnicos» (artículo 12.1 LAP).

c) Recibir información sobre los condicionantes de

salud como factores que influyen en el nivel de salud
de la población y, en particular, sobre los riesgos
biológicos, químicos, físicos, medioambientales,
climáticos o de otro carácter, relevantes para la salud
de la población y sobre su impacto; si el riesgo es
inmediato la información se proporcionará con
carácter urgente. Es el llamado por el artículo 6 LAP
derecho a la información epidemiológica en virtud del
cual «los ciudadanos tienen derecho a conocer los
problemas sanitarios de la colectividad cuando
impliquen un riesgo para la salud pública o para su
salud individual, y el derecho a que esta información
se difunda en términos verdaderos, comprensibles y
adecuados para la protección de la salud, de acuerdo
con lo establecido por la Ley».
 d) Toda la información se facilitará desagregada, para
su comprensión en función del colectivo afectado, y
estará disponible en las condiciones y formato que
permita su plena accesibilidad a las personas con
discapacidad de cualquier tipo.

Por su parte, la LAP destina su capítulo II al derecho de

información sanitaria (artículos 4-6). En virtud del mismo,
el paciente tiene derecho «a conocer, con motivo de
cualquier actuación en el ámbito de su salud, toda la
información disponible sobre la misma» así como a que
«se respete su voluntad de no ser informada» (artículo
4.1 LAP).
Después de recibir esta información adecuadamente, el
paciente tiene asimismo derecho decidir libremente entre
las opciones clínicas disponibles (artículo 2.3 LAP) y a
negarse al tratamiento prescrito, excepto en los casos
determinados en la Ley, en cuyo caso, su negativa
constará por escrito (artículo 2.4 LAP).
Sobre esta cuestión, la de negarse al tratamiento
prescrito, más en concreto, sobre la intervención médica
forzosa, se ha planteado conflictos que han llegado a los
tribunales que van más allá del tema jurídico «por los
valores humanos que en ella se implican, constituye(ndo)
un tema de excepcional importancia que irradia sus
efectos a distintos sectores del ordenamiento jurídico,
especialmente al constitucional y al penal, y trasciende
del campo de lo jurídico para internarse en el mundo de
la axiología, en el que afecta a creencias y sentimientos
profundamente arraigados en la conciencia del ser
humano, suscitando polémica doctrinal, muy variada y, a
veces, irreconciliable, en la que están en juego
concepciones distintas del sentido de la vida humana»
( SSTC 120/1990, de 27 de junio de 1990 (RTC 1990, 120)
y STC 137/1990, de 19 de julio (RTC 1990, 137)).
- Uno de ellos, sobre las trasfusiones de sangre y los
Testigos de Jehová. La jurisprudencia ordinaria
entiende, desde la crucial STS, Sala de lo Penal, 27
de junio de 1997, que en el caso de que se trate de
un mayor de edad, debe primar la libertad religiosa
frente al derecho a la vida; por el contrario, si es un
menor de edad, debe prevalecer el derecho a la vida
frente a la libertad religiosa. Textualmente declara
que «el adulto capaz puede enfrentar su objeción de
conciencia al tratamiento médico, debiéndose
respetar su decisión, salvo que con ello ponga en
peligro derechos o intereses ajenos, lesione la salud
pública u otros bienes que exigen especial protección.
Muy distinta es la situación cuando la persona que
requiere el tratamiento para salvar la vida o evitar un
daño irreparable es un menor. En este caso es
perfectamente legítimo y obligado ordenar que se
efectúe el tratamiento al menor, aunque los padres
hayan expresado su oposición. El derecho a la vida y
a la salud del menor no puede ceder ante la
afirmación de la libertad de conciencia u objeción de
los padres. Si éstos dejan morir a su hijo menor
porque sus convicciones religiosas prohíben el
tratamiento hospitalario o la transfusión de sangre se
genera una responsabilidad penalmente exigible».

Presentado recurso de amparo contra esta sentencia,

es estimado por el Tribunal Constitucional en su
sentencia 154/2002, de 18 de julio (RTC 2002, 154), si
bien por las circunstancias específicas y especiales
del caso, con sus palabras «aspectos peculiares o
especiales que singularizan el caso que nos ocupa»
al entender que «la persona afectada (afectación
hasta el punto de haberse producido su muerte) era
un menor cuya edad era la de trece años, que se
opuso decididamente a que se le transfundiese
sangre, basándose también, a tal fin, en motivos
religiosos»; en este caso, primó libertad religiosa
frente a la vida.

En otro caso previo, sobre el reintegro de los gastos

médicos ocasionados por su tratamiento en una
clínica privada, a la que acudió el Testigo de Jehová
al negarse los médicos a intervenirle en las
condiciones por él exigidas (cuestión ésta
relacionada con la lex artis y no con la pretensión dela
amparo solicitado), el Tribunal Constitucional declara
que, aunque el artículo 16.1 Const. garantice la
libertad religiosa, su apartado 3.º establece que «los
poderes públicos tendrán en cuenta las creencias
religiosas de la sociedad española y mantendrán las
consiguientes relaciones de cooperación con la
Iglesia Católica y las demás confesiones»;
desarrollado por la Ley Orgánica 7/1980, de 5 de
julio, de Libertad Religiosa, ésta dispone que, para la
aplicación real y efectiva de este derecho, «los
poderes públicos adoptarán las medidas necesarias
para facilitar la asistencia religiosa en los
establecimientos públicos militares, hospitalarios,
asistenciales, penitenciarios y otros bajo su
dependencia, así como la formación religiosa en
centros docentes públicos» (artículo 2.3) lo que
comporta que «estas obligaciones del Estado y de
otras tendentes a facilitar el ejercicio de la libertad
religiosa, no puede seguirse, porque es cosa distinta,
que esté también obligado a otorgar prestaciones de
otra índole para que los creyentes de una
determinada religión puedan cumplir los mandatos
que les imponen sus creencias» ( STC 166/1996, de
28 de octubre (RTC 1996, 166)). La prestación de una
asistencia médica en los términos exigidos por el
recurrente supondría «una excepcionalidad, que,
aunque pudiera estimarse como razonable,
comportaría la legitimidad del otorgamiento de esta
dispensa del régimen general, pero no la
 imperatividad de su imposición» ( STC 19/1985, de
13 de febrero (RTC 1985, 19)).

- Otro supuesto es el problema sobre la licitud

constitucional de una resolución judicial que ordena a
la Administración penitenciaria dar asistencia médica
obligatoria y, en especial, alimentar, incluso contra su
voluntad, a los presos cuando, como consecuencia
de la huelga de hambre que siguen, se vea en peligro
su vida –excluyendo en todo caso la alimentación por
vía bucal mientras se mantengan conscientes–. El
Tribunal Constitucional, en su Sentencia 120/1990,
de 27 de junio, tras declarar que «el derecho a la vida
(tiene) un contenido de protección positiva que impide
configurarlo como un derecho de libertad que incluya
el derecho a la propia muerte», que «la propia muerte
no es un derecho, sino simplemente manifestación de
libertad genérica», concluye que «no es posible
admitir que la Constitución garantice en su artículo 15
el derecho a la propia muerte y, por consiguiente,
carece de apoyo constitucional la pretensión de que
la asistencia médica coactiva es contraria a ese
derecho constitucionalmente inexistente»; por ello
«desde la perspectiva del derecho a la vida, la
asistencia médica obligatoria autorizada por la
resolución judicial recurrida no vulnera dicho derecho
fundamental, porque en éste no se incluye el derecho
a prescindir de la propia vida, ni es
constitucionalmente exigible a la Administración
penitenciaria que se abstenga de prestar una
asistencia médica que, precisamente, va dirigida a
salvaguardar el bien de la vida que el artículo 15 de
la Constitución protege». Mismo sentido STC
137/1990, de 19 de julio.

Retomando el tema, la información personal que se

emplea en las actuaciones de salud pública se regirá por
lo dispuesto en la Ley Orgánica 19/1999, de 13 de
diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal
y en la LAP (artículo 7.2 LGSP). Ya se ha dicho que la
mencionada Ley Orgánica 19/1999, de 13 de diciembre,
de Protección de Datos de Carácter Personal califica los
datos relativos a la salud como especialmente
protegidos.
Como regla general, «se proporcionará verbalmente
dejando constancia en la historia clínica, comprende,
como mínimo, la finalidad y la naturaleza de cada
intervención, sus riesgos y sus consecuencias» (artículo
4.1 LAP). Si el paciente renuncia a ser informado sobre
la intervención, se hará constar la misma
documentalmente, «sin perjuicio de la obtención de su
consentimiento previo para la intervención»; ello no
obstante, este derecho estará limitado «por el interés de
la salud del propio paciente, de terceros, de la
colectividad y por las exigencias terapéuticas del caso»
(artículo 9.1 LPA).
La excepción a la regla general de la oralidad debe
entenderse referida a las intervenciones especialmente
agresivas y/o peligrosas, a la «quirúrgica, procedimientos
diagnósticos y terapéuticos invasores y aplicación de
procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes
de notoria y previsible repercusión negativa sobre la
salud del paciente» a las que refiere el artículo 9.2 LAP
para exigir por escrito el consentimiento informado.
La información clínica –es decir, «todo dato, cualquiera
que sea su forma, clase o tipo, que permite adquirir o
ampliar conocimientos sobre el estado físico y la salud de
una persona, o la forma de preservarla, cuidarla,
mejorarla o recuperarla» (artículo 3 LAP)– «forma parte
de todas las actuaciones asistenciales, será verdadera,
se comunicará al paciente de forma comprensible y
adecuada a sus necesidades y le ayudará a tomar
decisiones de acuerdo con su propia y libre voluntad»
(artículo 4.2 LAP), esto es, en orden a que quede
garantizado el derecho del paciente a decidir libremente
entre las opciones clínicas disponibles (artículo 2.3 LAP),
en su caso, a negarse al tratamiento prescrito, –excepto
en los casos a determinados en la Ley– (artículo 2.3
LAP), así como que pueda emitir su consentimiento
informado, al que luego se aludirá.
Es el médico responsable del paciente –entendiendo por
tal «el profesional que tiene a su cargo coordinar la
información y la asistencia sanitaria del paciente o del
usuario, con el carácter de interlocutor principal del
mismo en todo lo referente a su atención e información
durante el proceso asistencial» (artículo 3 LPA)– el que
tiene que garantizar el cumplimiento del derecho a la
información, si bien también son responsables, «los
profesionales que le atiendan durante el proceso
asistencial o le apliquen una técnica o un procedimiento
concreto» (artículo 4.3 LAP). En palabras del Tribunal
Supremo, la información «por su propia naturaleza
integra un procedimiento gradual y básicamente verbal
que es exigible y se presta por el médico responsable del
paciente», SSTS, Sala de lo Civil, de 13 de octubre 2009,
de 27 de septiembre de 2010, de 1 de junio 2011.
La jurisprudencia, tanto de la Sala de lo Civil como
Contencioso-Administrativo, distingue claramente entre
la medicina curativa y la medicina satisfactiva: La primera
es una medicina de medios que persigue la curación y la
segunda una medicina de resultados a la que se acude
voluntariamente para lograr una transformación
satisfactoria del propio cuerpo. En la primera, la diligencia
del médico consiste en emplear todos los medios a su
alcance para conseguir la curación del paciente, que es
su objetivo. En la segunda, no es la necesidad la que
lleva a someterse a ella, sino la voluntad de conseguir un
beneficio estético o funcional y ello acentúa la obligación
del facultativo de obtener un resultado e informar sobre
los riesgos y pormenores de la intervención. Esta
distinción, aplicada al campo de la cirugía, ha permitido
diferenciar entre una «cirugía asistencial» y una «cirugía
satisfactiva».
La información «es más acusada en la medicina
voluntaria (satisfactiva), en la que el paciente tiene un
mayor margen de libertad para optar por su rechazo
habida cuenta la innecesidad o falta de premura de la
misma, que en la asistencial» (SSTS, Sala de lo Civil, de
21 de octubre de 2005, 4 de octubre 2006, de 29 de junio
2007, de 27 de septiembre 2010, de 20 de enero 2011,
15 de febrero de 2017); dada la necesidad de evitar que
se silencien los riesgos excepcionales ante cuyo
conocimiento el paciente podría sustraerse a una
intervención innecesaria o de una necesidad relativa
(SSTS de 12 de febrero de 2007; de 23 de mayo, de 29
de junio y 28 de noviembre de 2007; de 23 de octubre de
2008). Tiene además que ver con distintos factores:
riesgos previsibles, independientemente de su
probabilidad, o porcentaje de casos, y riesgos
desconocidos por la ciencia médica en el momento de la
intervención [SSTS 21 de octubre de 2005 (cicatriz
queloidea); de 10 de mayo de 2006 (osteocondroma de
peroné)]; padecimiento y condiciones personales del
paciente [STS 10 de febrero 2004 (corrección de
miopía)]; complicaciones o resultados adversos
previsibles y frecuentes que se puedan producir, sean de
carácter permanente o temporal, incluidas las del
postoperatorio [SSTS de 21 de diciembre de 2006
(artrodesis); de 15 de noviembre de 2006 (litotricia
extracorpórea); de 27 de septiembre de 2010
(abdominoplastia); de 30 de junio de 2009 (implantación
de prótesis de la cadera izquierda); alternativas
terapéuticas significativas [STS de 29 de julio de 2008
(extirpación de tumor vesical)]; contraindicaciones;
características de la intervención o de aspectos
sustanciales de la misma [ STS 13 de octubre 2009
(Vitrectomía)].
Mismo sentido, Sala de lo Contencioso-Administrativo:
es en la medicina satisfactiva donde el deber de
información asistencial «adquiere mayor intensidad»
(SSTS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 2 de
octubre de 2007, de 9 de octubre de 2012).
Nótese que el artículo 10.7 LGS contempla, entre los
derechos que los ciudadanos tienen respecto a las
distintas administraciones públicas sanitarias, el que «se
le asigne un médico, cuyo nombre se le dará a conocer,
que será interlocutor principal con el equipo asistencial»;
en caso de ausencia, «otro facultativo del equipo asumirá
tal responsabilidad».
En este sentido, el artículo 2.6 LAP consagra como
principio básico el que «todo profesional que interviene
en la actividad asistencial está obligado no sólo a la
correcta prestación de sus técnicas, sino al cumplimiento
de los deberes de información y de documentación
clínica, y al respeto de las decisiones adoptadas libre y
voluntariamente por el paciente».
La información básica que el facultativo debe
proporcionar al paciente es la siguiente: a) las
consecuencias relevantes o de importancia que la
intervención origina con seguridad; b) los riesgos
relacionados con las circunstancias personales o
profesionales del paciente; c) los riesgos probables en
condiciones normales, conforme a la experiencia y al
estado de la ciencia o directamente relacionados con el
tipo de intervención; d) las contraindicaciones (artículo
10.1 LPA). Así pues, el deber de información que tiene el
médico sobre el paciente «es informar sobre las
consecuencias y los riesgos que razonablemente se
pueden prever, pero nunca aquéllos que, de acuerdo con
la ciencia y la experiencia, no son previsibles» (ALONSO
OLEA y FANEGO CASTILLO), tema éste íntimamente
relacionado con la lex artis ad hoc.
El titular del derecho a la información es el paciente, pero
también han de ser «informadas las personas vinculadas
a él, por razones familiares o de hecho, en la medida que
el paciente lo permita de manera expresa o tácita»
(artículo 5.1 LAP). Deberá ser informado, «incluso en
caso de incapacidad, de modo adecuado a sus
posibilidades de comprensión, cumpliendo con el deber
de informar también a su representante legal» (artículo
5.2 LAP); si el paciente, según el criterio del médico que
le asiste, carece «de capacidad para entender la
información a causa de su estado físico o psíquico, la
información se pondrá en conocimiento de las personas
vinculadas a él por razones familiares o de hecho»
(artículo 5.3 LAP).
La LAP contempla un supuesto en que el derecho a la
información sanitaria puede ser limitado, a saber, «por la
existencia acreditada de un estado de necesidad
terapéutica» entendiéndose por tal «la facultad del
médico para actuar profesionalmente sin informar antes
al paciente, cuando por razones objetivas el
conocimiento de su propia situación pueda perjudicar su
salud de manera grave»; en este caso, «el médico dejará
constancia razonada de las circunstancias en la historia
clínica y comunicará su decisión a las personas
vinculadas al paciente por razones familiares o de
hecho» (artículo 5.4 LAP).
Dentro del derecho de información, como manifestación
de la autonomía del paciente, éste tiene «tiene derecho
a ser advertido sobre la posibilidad de utilizar los
procedimientos de pronóstico, diagnóstico y terapéuticos
que se le apliquen en un proyecto docente o de
investigación, que en ningún caso podrá comportar
riesgo adicional para su salud» (artículo 8.4 LAP).
Asimismo, el artículo 10.4 LGS, entre los derechos que
los ciudadanos tienen respecto a las distintas
administraciones públicas sanitarias, contempla el de
«ser advertido de si los procedimientos de pronóstico,
diagnóstico y terapéuticos que se le apliquen pueden ser
utilizados en función de un proyecto docente o de
investigación, que, en ningún caso, podrá comportar
peligro adicional para su salud» siendo en todo caso
imprescindible «la previa autorización y por escrito del
paciente y la aceptación por parte del médico y de la
Dirección del correspondiente centro sanitario».
El artículo 16 del Convenio Europeo sobre los derechos
humanos y la biomedicina establece, para que se pueda
experimentar con una persona, se han de dar las
siguientes condiciones:

1. Que no exista un método alternativo al experimento

con seres humanos de eficacia comparable.

2. Que los riesgos en que pueda incurrir la persona

no sean desproporcionados con respecto a los
beneficios potenciales del experimento.

3. Que el proyecto de experimento haya sido

aprobado por la autoridad competente después de
haber efectuado un estudio independiente acerca de
su pertenencia científica, comprendida una
evaluación de la importancia del objetivo del
experimento, así como un estudio multidisciplinar de
su aceptabilidad en el plano ético.

4. Que la persona que se preste a un experimento

esté informada de sus derechos y las garantías que
la ley prevé para su protección.

5. Que el consentimiento informado, que debe

obtenerse después de que el paciente reciba una
información adecuada, se haya otorgado expresa y
específicamente y esté consignado por escrito,
consentimiento que podrá ser libremente retirado en
cualquier momento.

Recibida la información, «toda actuación en el ámbito de

la salud de un paciente necesita el consentimiento libre y
voluntario del afectado» (artículos 2.2 y 8.1 LAP), es el
denominado consentimiento informado que la LAP lo
regula bajo el epígrafe «el respeto de la autonomía del
paciente», consentimiento expresamente contemplado
en el artículo 5 del Convenio Europeo sobre los derechos
humanos y la biomedicina a cuyo tenor «una intervención
en el ámbito de la sanidad sólo podrá efectuarse después
de que la persona afectada haya dado su libre e
informado consentimiento. Dicha persona deberá recibir
previamente una información adecuada acerca de la
finalidad y la naturaleza de la intervención, así como
sobre sus riesgos y consecuencias. En cualquier
momento la persona afectada podrá retirar libremente su
consentimiento». Por ello, el artículo 2.2 LAP consagra
como principio básico el que «toda actuación en el ámbito
de la sanidad requiere, con carácter general, el previo
consentimiento de los pacientes o usuarios»,
consentimiento, que debe obtenerse «después de que el
paciente reciba una información adecuada».
En palabras del Tribunal Supremo «el paciente debe ser
en todo caso informado respecto al proceso médico que
va a seguirse y cómo y en qué circunstancias se va a
desarrollar para, de esta manera, poder conseguir no
sólo el completo conocimiento de cada una de las etapas
y situaciones en las que se va a encontrar sino también
la máxima predisposición y colaboración a la
consecución del resultado con la exteriorización de lo que
conocemos como consentimiento informado» (STS, Sala
de lo Contencioso-administrativo, de 20 de noviembre de
2012).
Definido por el artículo 3 LAP como «la conformidad libre,
voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el
pleno uso de sus facultades después de recibir la
información adecuada, para que tenga lugar una
actuación que afecta a su salud», el consentimiento
informado «es presupuesto y elemento esencial de la lex
artis y como tal forma parte de toda actuación
asistencial» (SSTS, Sala de lo Civil, de 29 de mayo 2003,
de 23 de julio de 2003, de 21 de diciembre 2005, de 20
de enero de 2012 y de 13 de mayo de 2011); constituye
«una exigencia ética y legalmente exigible a los
miembros de la profesión médica», antes con la LGS y
ahora con la LAP, «en la que se contempla como derecho
básico a la dignidad de la persona y autonomía de su
voluntad» (STS, Sala de lo Civil, 27 de diciembre de
2012).
Es un «acto que debe hacerse efectivo con tiempo y
dedicación suficiente y que obliga tanto al médico
responsable del paciente, como a los profesionales que
le atiendan durante el proceso asistencial, como uno más
de los que integran la actuación médica o asistencial, a
fin de que pueda adoptar la solución que más interesa a
su salud. Y hacerlo de una forma comprensible y
adecuada a sus necesidades, para permitirle hacerse
cargo o valorar las posibles consecuencias que pudieran
derivarse de la intervención sobre su particular estado, y
en su vista elegir, rechazar o demorar una determinada
terapia por razón de sus riesgos e incluso acudir a un
especialista o centro distinto» (STS, Sala de lo Civil, 23
de octubre de 2015).
La regla general es que este consentimiento es verbal,
debiéndose presuponer que el paciente tiene capacidad
suficiente para decidir, requisito de capacidad que «en
ningún caso debe entenderse como la capacidad legal»
(ALONSO OLEA y FANEGO CASTILLO). Excepciones son a
las que ya se ha aludido, esto es, necesariamente se
prestará por escrito en los casos de «intervención
quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos
invasores y, en general, aplicación de procedimientos
que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y
previsible repercusión negativa sobre la salud del
paciente» (artículo 8.2 LAP); en estos supuestos, deberá
contener «información suficiente sobre el procedimiento
de aplicación y sobre sus riesgos» (artículo 8.3 LAP). En
todo caso, «el paciente puede revocar libremente por
escrito su consentimiento en cualquier momento»
(artículo 8.5 LAP).
Para el Tribunal Supremo, la omisión de este deber
«constituye una infracción de la lex artis al no haber sido
informada la paciente adecuadamente de los posibles
riesgos derivados de la intervención quirúrgica» y «revela
una manifestación anormal del servicio sanitario» (SSTS,
Sala de lo Contencioso-administrativo, de 16 de enero de
2007, de 1 de febrero de 2008, de 22 de octubre de 2009,
de 25 de marzo de 2010, de 12 de noviembre de 2010 y
de 4 de diciembre de 2012); «no sólo puede constituir
una infracción la omisión completa del consentimiento
informado sino también descuidos parciales» (STS, Sala
de lo Contencioso-administrativo, de 29 de junio de
2009); una «infracción del deber de información a los
efectos de conocer los riesgos y posibles consecuencias
de la vacunación» (STS, Sala de lo Contencioso-
Administrativo, de 9 de diciembre de 2012); produce «un
daño moral reparable económicamente ante la privación
de su capacidad para decidir... (y) dada la subjetividad
que acompaña siempre a ese daño moral es de difícil
valoración por el Tribunal, que debe ponderar la cuantía
a fijar de un modo estimativo, atendiendo a las
circunstancias concurrentes» (STS, Sala de lo
Contencioso-Administrativo, de 24 de julio de 2012).
Por su parte, el Tribunal Constitucional, estimando un
recurso de amparo por quebranto de los artículos 15 y
24.1 Const., declara que «no basta con que exista una
situación de riesgo para omitir el consentimiento
informado, sino que aquél ha de encontrarse cualificado
por las notas de inmediatez y de gravedad» ( STC
37/2011, de 28 de marzo (RTC 2011, 37)).
Según el artículo 6 del Convenio Europeo sobre los
derechos humanos y la biomedicina, salvo excepciones,
«sólo podrá efectuarse una intervención a una persona
que no tenga capacidad para expresar su consentimiento
cuando redunde en su beneficio directo» (apartado 1.º).
Cuando, según la ley, «un menor no tenga capacidad
para expresar su consentimiento para una intervención,
ésta sólo podrá efectuarse con autorización de su
representante, de una autoridad o de una persona o
institución designada por la ley. La opinión del menor
será tomada en consideración como un factor que será
tanto más determinante en función de su edad y su grado
de madurez» (apartado 2.º).
Cuando, según la ley, «una persona mayor de edad no
tenga capacidad, a causa de una disfunción mental, una
enfermedad o un motivo similar, para expresar su
consentimiento para una intervención, ésta no podrá
efectuarse sin la autorización de su representante, una
autoridad o una persona o institución designada por la
Ley. La persona afectada deberá intervenir, en la medida
de lo posible, en el procedimiento de autorización»
(apartado 3.º).
Estas autorizaciones podrán ser retiradas, en cualquier
momento, en interés de la persona afectada (apartado
5.º).
El representante, la autoridad, persona o institución que
asuman la representación «recibirán, en iguales
condiciones, la información» sanitaria (apartado 4.º).
En el derecho interno español, la LAP dispone que «los
facultativos podrán llevar a cabo las intervenciones
clínicas indispensables en favor de la salud del paciente,
sin necesidad del consentimiento informado el paciente,
en los casos que relaciona el artículo 9.2 LAP: a) Cuando
existe riesgo para la salud pública a causa de razones
sanitarias establecidas por la Ley; adoptadas las
medidas pertinentes, se comunicarán a la autoridad
judicial en el plazo máximo de 24 horas siempre que
dispongan el internamiento obligatorio de personas. b)
Cuando existe riesgo inmediato grave para la integridad
física o psíquica del enfermo y no es posible conseguir
su autorización, consultando, cuando las circunstancias
lo permitan, a sus familiares o a las personas vinculadas
de hecho a él».
El paciente podrá renunciar a recibir información, si bien,
esta renuncia está limitada «por el interés de la salud del
propio paciente, de terceros, de la colectividad y por las
exigencias terapéuticas del caso». Cuando el paciente
manifieste expresamente este deseo (de no ser
informado), «se respetará su voluntad haciendo constar
su renuncia documentalmente, sin perjuicio de la
obtención de su consentimiento previo para la
intervención» (artículo 9.1 LAP).
El consentimiento se otorga por representación en los
supuestos establecidos en el artículo 9.3 LAP: a) Cuando
el paciente no sea capaz de tomar decisiones, a criterio
del médico responsable de la asistencia, o su estado
físico o psíquico no le permita hacerse cargo de su
situación; si el paciente carece de representante legal, el
consentimiento lo prestarán las personas vinculadas a él
por razones familiares o de hecho. b) Cuando el paciente
esté incapacitado legalmente. c) Cuando el paciente
menor de edad no sea capaz intelectual ni
emocionalmente de comprender el alcance de la
intervención; en este caso, el consentimiento lo dará el
representante legal del menor después de haber
escuchado su opinión conforme a lo dispuesto en
artículo 9.3 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de
protección jurídica del menor, de modificación del Código
Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Cuando se trate de menores emancipados o mayores de
16 años que no se encuentren en los supuestos b) y c)
del artículo 9.3 LAP, no cabe prestar el consentimiento
por representación. Ello no obstante, «cuando se trate de
una actuación de grave riesgo para la vida o salud del
menor, según el criterio del facultativo, el consentimiento
lo prestará el representante legal del menor, una vez oída
y tenida en cuenta la opinión del mismo» (artículo 9.4
LAP).
Para el caso concreto de interrupción voluntaria del
embarazo de menores de edad o personas con
capacidad modificada judicialmente, el artículo 9.5 LAP
dispone que «será preciso, además de su manifestación
de voluntad, el consentimiento expreso de sus
representantes legales»; los conflictos que surjan en
cuanto a la prestación del consentimiento por parte de los
representantes legales, «se resolverán de conformidad
con lo dispuesto en el Código Civil».
En todos estos supuestos excepcionales, de
consentimiento por representación e interrupción de
embarazo voluntaria de menores de edad o personas con
capacidad judicial modificada, la «decisión deberá
adoptarse atendiendo siempre al mayor beneficio para la
vida o salud del paciente». Si las decisiones son
contrarias a dichos intereses «deberán ponerse en
conocimiento de la autoridad judicial, directamente o a
través del Ministerio Fiscal, para que adopte la resolución
correspondiente, salvo que, por razones de urgencia, no
fuera posible recabar la autorización judicial, en cuyo
caso, los profesionales sanitarios adoptarán las medidas
necesarias en salvaguarda de la vida o salud del
paciente, amparados por las causas de justificación de
cumplimiento de un deber y de estado de necesidad»
(artículo 9.6 LAP).
A tenor el artículo 9.7 LAP la prestación del
consentimiento por representación será adecuada a las
circunstancias y proporcionada a las necesidades que
haya que atender, siempre en favor del paciente y con
respeto a su dignidad personal. El paciente participará en
la medida de lo posible en la toma de decisiones a lo
largo del proceso sanitario. Si el paciente es una persona
con discapacidad, «se le ofrecerán las medidas de apoyo
pertinentes, incluida la información en formatos
adecuados, siguiendo las reglas marcadas por el
principio del diseño para todos de manera que resulten
accesibles y comprensibles a las personas con
discapacidad, para favorecer que pueda prestar por sí su
consentimiento».
En cuanto a la práctica de ensayos clínicos y de técnicas
de reproducción humana asistida el artículo 9.4 LAP se
remite a lo establecido con carácter general sobre la
mayoría de edad y por las disposiciones especiales de
aplicación; éstas son:

Respecto a los ensayos clínicos, el artículo 4 del

Real Decreto 1090/2015, de 4 de diciembre, por el que se
regulan los ensayos clínicos con medicamentos, los
Comités de Ética de la Investigación con medicamentos
y el Registro Español de Estudios Clínicos (en adelante
DEC), que se remite a lo dispuesto en el artículo 29 del
Reglamento 536/2014 del Parlamento Europeo y del
Consejo de 16 de abril de 2014 sobre los ensayos
clínicos de medicamentos de uso humano y a los
artículos 8 y 9 LAP.
Cuando el consentimiento haya de ser otorgado por una
persona discapacitada, «la información se le ofrecerá en
formatos adecuados, según las reglas marcadas por el
principio de diseño para todos, de manera que le resulte
accesible y comprensible, y se arbitrarán las medidas de
apoyo pertinentes para favorecer que pueda prestar por
sí su consentimiento» (artículo 4.2 DEC).
Si se trata de un menor de edad, es necesario «el
consentimiento informado previo de los padres que no
estuvieran privados de la patria potestad o del
representante legal del menor, a quien deberá oírse si,
siendo menor de doce años, tuviera suficiente juicio». El
documento de consentimiento informado de los padres
será válido «siempre que vaya firmado por uno de ellos
con el consentimiento expreso o tácito del otro que debe
quedar suficientemente documentado, según lo
dispuesto en el artículo 156 del Código Civil». Cuando
las condiciones del menor lo permitan y, en todo caso,
cuando el menor tenga doce o más años, «deberá
prestar además su consentimiento para participar en el
ensayo» (artículo 5.3 DEC).
En todo caso, solo podrá realizarse un ensayo clínico con
menores si, además de las condiciones establecidas en
los artículos 3 y 4 DEC de este real decreto, se cumplen
todas las que se enumeran en el artículo 32 del
Reglamento 536/2014 (artículo 5.2 DEC).
El Comité de Ética de la Investigación con medicamentos
(CEIm) que se encargue «de evaluar la parte II del
informe de evaluación de un ensayo clínico con menores
«debe contar entre sus miembros con expertos en
pediatría o haber recabado asesoramiento sobre las
cuestiones clínicas, éticas y psicosociales en el ámbito
de la pediatría» (artículo 5.3 DEC).
En los casos de menores o de personas con la capacidad
modificada, dado el consentimiento por su representante
legal, «cuando éstos alcancen o recuperen la capacidad
de consentir, deberá recabarse su consentimiento para
continuar participando en el ensayo clínico» (artículo 4.2
DEC).
Si el ensayo clínico se va a llevar a cabo exclusivamente
en España, «se podrá permitir que el investigador
obtenga el consentimiento informado por los medios
simplificados que se indican» en el artículo 30.2 del
Reglamento 536/2014, siempre y cuando se cumplan
todas las condiciones establecidas en su artículo 30.3
(artículo 4.7 DEC).
La persona participante en un ensayo clínico, por sí
misma o con la asistencia de su representante legal, o de
la persona vinculada a ella por razones familiares o de
hecho, «podrán revocar su consentimiento en cualquier
momento, sin expresión de causa y sin que por ello se
derive para la persona participante responsabilidad ni
perjuicio alguno» (artículo 4.25 DEC).
La retirada del consentimiento «no afectará a las
actividades realizadas en base a su consentimiento antes
de haberlo retirado, garantizando a su vez que ni los
datos ni las muestras obtenidas en base a dicho
consentimiento podrán emplearse en análisis ni estudios
posteriores a la fecha de retirada a menos que se
obtenga su consentimiento para hacer uso de ellos
posteriormente o, si la finalidad es legítima, se pueda
obtener la información de fuentes accesibles al público»
(artículo 4.25DEC).
Cuando el ensayo clínico prevea la recogida de muestras
biológicas «se deberá informar al posible participante de
lo previsto en relación con el uso futuro de las muestras».
Las muestras podrán destruirse después de finalizado el
ensayo, incorporarse a una colección o a un biobanco
autorizado, de acuerdo con lo establecido en el Real
Decreto 1716/2011, de 18 de noviembre, por el que se
establecen los requisitos básicos de autorización y
funcionamiento de los biobancos con fines de
investigación biomédica y del tratamiento de las
muestras biológicas de origen humano, y se regula el
funcionamiento y organización del Registro Nacional de
Biobancos para investigación biomédica (artículo 4.6
DEC).
Los artículos 7 y 8 DEC regulan, respectivamente, el
consentimiento informado en los ensayos clínicos en
situaciones de urgencia y con mujeres embarazadas o en
período de lactancia.
En lo que atañe a las técnicas de reproducción humana
asistida, su regulación está contenida en la Ley 14/2006,
de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana
asistida (en adelante, LPHA) cuyo artículo 3.4 establece
que «la aceptación de la aplicación de las técnicas de
reproducción asistida por cada mujer receptora de ellas
quedará reflejada en un formulario de consentimiento
informado en el que se hará mención expresa de todas
las condiciones concretas de cada caso en que se lleve
a cabo su aplicación». La mujer receptora de estas
técnicas «podrá pedir que se suspenda su aplicación en
cualquier momento de su realización anterior a la
transferencia embrionaria, y dicha petición deberá
atenderse» (artículo 3.5 LRHA).
Por su parte, el artículo 6.1 determina que toda mujer
mayor de 18 años y con plena capacidad de obrar podrá
ser receptora o usuaria de estas técnicas, «siempre que
haya prestado su consentimiento escrito a su utilización
de manera libre, consciente y expresa»; podrá ser
usuaria o receptora «con independencia de su estado
civil y orientación sexual (soltera, con pareja de hecho,
casada con otra mujer)».
A tenor de su artículo 6.2 LPHA, «entre la información
proporcionada a la mujer, de manera previa a la firma de
su consentimiento, para la aplicación de estas técnicas
se incluirá, en todo caso, la de los posibles riesgos, para
ella misma durante el tratamiento y el embarazo y para la
descendencia, que se puedan derivar de la maternidad a
una edad clínicamente inadecuada».
Si la mujer estuviera casada, se precisará, además, el
consentimiento de su cónyuge, a menos que estuvieran
separados legalmente o de hecho y así conste de
manera fehaciente. El consentimiento del cónyuge,
prestado antes de la utilización de las técnicas, deberá
reunir idénticos requisitos de expresión libre, consciente
y formal (artículo 6.3 LPHA).
La información y el asesoramiento sobre estas técnicas
deberán realizarse tanto a quienes deseen recurrir a ellas
como a quienes, en su caso, vayan a actuar como
donantes; ha de extenderse a los aspectos biológicos,
jurídicos y éticos de aquéllas y deberá precisar
igualmente la información relativa a las condiciones
económicas del tratamiento (artículo 3.3 LRHA).
En cuanto a los donantes habrán de ser, igualmente,
informados «de los fines y consecuencias del acto»,
antes de la formalización del contrato entre el donante y
el centro autorizado. La información y el consentimiento
deberán efectuarse en formatos adecuados, siguiendo
las reglas marcadas por el principio del diseño para
todos, de manera que resulten accesibles y
comprensibles a las personas con discapacidad (artículo
5.4 LRHA).
Tratándose de crioconservación de gametos y
preembriones («el embrión in vitro constituido por el
grupo de células resultantes de la división progresiva del
ovocito desde que es fecundado hasta 14 días más
tarde» artículos 1.2 LPHA), el artículo 11.5 LRHA
establece que, «la utilización de los preembriones o, en
su caso, del semen, los ovocitos o el tejido ovárico
crioconservados», requerirá del consentimiento
informado correspondiente debidamente acreditado. En
el caso preembriones, «el consentimiento deberá haber
sido prestado por la mujer o, en el caso de la mujer
casada con un hombre, también por el marido, con
anterioridad a la generación de los preembriones».
El consentimiento para dar a los preembriones o gametos
crioconservados, cualquiera de los destinos previstos en
la LRHA, «podrá ser modificado en cualquier momento
anterior a su aplicación» (artículo 11.6 LRHA).
En el supuesto de preembriones, cada dos años, como
mínimo, «se solicitará de la mujer o de la pareja
progenitora la renovación o modificación del
consentimiento firmado previamente». Si durante dos
renovaciones consecutivas fuera imposible obtener de la
mujer o de la pareja progenitora la firma del
consentimiento correspondiente, y se pudieran
demostrar de manera fehaciente las actuaciones
 llevadas a cabo con el fin de obtener dicha renovación
sin obtener la respuesta requerida, «los preembriones
quedarán a disposición de los centros en los que se
encuentren crioconservados» los cuales deberán seguir
«manteniendo las exigencias de confidencialidad y
anonimato...y la gratuidad y ausencia de ánimo de lucro»
(artículo 11.6 LRHA).
Antes de la prestación de su consentimiento, la mujer y,
en su caso, el progenitor, deberá(n) ser informada(os),
artículo 11.6 LRHA.
La información y el consentimiento deberán realizarse en
formatos adecuados, de manera que resulten accesibles
y comprensibles a las personas con discapacidad
(artículo 11.6 LRHA).
Sobre esta cuestión, vid STC 116/1999, de 17 de junio.
3.1.4. Los derechos en materia de documentación; en
especial, el de acceso a la historia clínica

Roberto Cantero Rivas. In memoriam

Bajo este epígrafe se incluye el derecho que tienen los
pacientes sobre una serie de documentos. Definida la
documentación clínica como «el soporte de cualquier tipo
o clase que contiene un conjunto de datos e
informaciones de carácter asistencial» (artículo 3 LAP),
comprendería los siguientes documentos, definidos
todos ellos por el artículo 3 LAP: la historia clínica, el
informe de alta médica, el certificado médico, a los que
hay que añadir la tarjeta sanitaria.
La historia clínica: es «el conjunto de documentos que
contienen los datos, valoraciones e informaciones de
cualquier índole sobre la situación y la evolución clínica
de un paciente a lo largo del proceso asistencial»
(artículo 3 LAP), comprende «el conjunto de los
documentos relativos a los procesos asistenciales de
cada paciente, con la identificación de los médicos y de
los demás profesionales que han intervenido en ellos,
con objeto de obtener la máxima integración posible de
la documentación clínica de cada paciente, al menos, en
el ámbito de cada centro» (artículo 14.1 LAP).
Antes de entrar a su análisis específico se pone de
manifiesto que el paciente tiene derecho, no a la historia
clínica en sí, sino a acceder a la misma o a que le sea
facilitada una copia. Así lo dice expresamente el artículo
18.1 LAP a cuyo tenor «el paciente tiene el derecho de
acceso... a la documentación de la historia clínica y a
obtener copia de los datos que figuran en ella», si bien,
este derecho «no puede ejercitarse en perjuicio del
derecho de terceras personas a la confidencialidad de los
datos que constan en ella recogidos en interés
terapéutico del paciente, ni en perjuicio del derecho de
los profesionales participantes en su elaboración, los
cuales pueden oponer al derecho de acceso la reserva
de sus anotaciones subjetivas» (artículo 18.3 LAP).
Puede ejercitarse también «por representación
debidamente acreditada» (artículo 18.2 LAP).
Son los centros sanitarios los que tiene que regular el
procedimiento que garantice la observancia de estos
derechos (artículo 18.1 LAP). Éstos y los facultativos de
ejercicio individual «sólo facilitarán el acceso a la historia
clínica de los pacientes fallecidos a las personas
vinculadas a él, por razones familiares o de hecho, salvo
que el fallecido lo hubiese prohibido expresamente y así
se acredite» (artículo 18.4 LAP).
El acceso de un tercero a la historia clínica «motivado por
un riesgo para su salud se limitará a los datos
pertinentes». En todo caso, no se facilitará información
que afecte a la intimidad de un fallecido, a las
anotaciones subjetivas de los profesionales, ni aquélla
que perjudique a terceros (artículo 18.4 LAP).
Aparte del documento mismo de la historia clínica, el
derecho de acceso así como de obtener copias
comprende otros documentos tales como informes
médicos, de radiología, de anatomía patológica,
resultados de laboratorio, exploraciones
complementarias, etc., que forman parte integrante, pero
que son independientes, de la historia clínica, única vía,
por lo menos fiable, de que el paciente puede ejercitar su
derecho a «disponer de una segunda opinión facultativa
sobre su proceso» (artículos 4.a y 28.1 LCC).
Además del derecho de acceso y de obtener copia, el
paciente tiene también derecho a que «los centros
sanitarios establezcan un mecanismo de custodia activa
y diligente de las historias clínicas»; esta custodia
permitirá «la recogida, la integración, la recuperación y la
comunicación de la información sometida al principio de
confidencialidad» (artículo 19 LAP).
Aclarado lo anterior, la regulación de la historia clínica
está contenida en los artículos 14-19 LAP.
El primero de ellos, el artículo 14 LAP, está dedicado al
tema administrativo, esto es, a las obligaciones que
recaen sobre las administraciones públicas respecto a
las historias clínicas, estableciendo que «cada centro
archivará las historias clínicas de sus pacientes,
cualquiera que sea el soporte papel, audiovisual,
informático o de otro tipo en el que consten, de manera
que queden garantizadas su seguridad, su correcta
conservación y la recuperación de la información»
(artículo 14.2 LAP). Además, las administraciones
sanitarias tienen que arbitrar «los mecanismos que
garanticen la autenticidad del contenido de la historia
clínica y de los cambios operados en ella, así como la
posibilidad de su reproducción futura» (artículo 14.3
LAP). A estos efectos, como son las Comunidades
Autónomas las que tienen asumida la competencia en
esta materia, tendrán que aprobar «las disposiciones
necesarias para que los centros sanitarios puedan
adoptar las medidas técnicas y organizativas adecuadas
para archivar y proteger las historias clínicas y evitar su
destrucción o su pérdida accidental» (artículo 14.4 LAP).
El artículo 15 LAP está destinado a regular el contenido
de la historia clínica de cada paciente. La misma, tiene
que incorporar «la información que se considere
trascendental para el conocimiento veraz y actualizado
del estado de salud del paciente»; dicha información, la
obtenida en el proceso asistencial, tanto en el ámbito de
atención primaria como de atención especializada, ha de
constar por escrito o en el soporte técnico más adecuado
(artículo 15.1 LAP).
Tiene como fin principal facilitar «la asistencia sanitaria,
dejando constancia de todos aquellos datos que, bajo
criterio médico, permitan el conocimiento veraz y
actualizado del estado de salud» y su contenido mínimo
es (artículo 15.2 LAP): a) La documentación relativa a la
hoja clínico estadística; b) la autorización de ingreso; c)
el informe de urgencia; d) la anamnesis y la exploración
física; e) la evolución; f) las órdenes médicas; g) la hoja
de interconsulta; h) los informes de exploraciones
complementarias; i) el consentimiento informado; j) el
informe de anestesia; k) el informe de quirófano o de
registro del parto; l) el informe de anatomía patológica;
m) la evolución y planificación de cuidados de
enfermería; n) la aplicación terapéutica de enfermería; ñ)
el gráfico de constantes; y o) el informe clínico de alta.
Los apartados b), c), i), j), k), l), ñ) y o) sólo serán
exigibles en la cumplimentación de la historia clínica
cuando se trate de procesos de hospitalización o así se
disponga.
Cuando se trate del nacimiento, la historia clínica
incorporará, además de esta información, «los resultados
de las pruebas biométricas, médicas o analíticas que
resulten, en su caso, necesarias para determinar el
vínculo de filiación con la madre, en los términos que se
establezcan reglamentariamente» (artículo 15.3 LAP).
Su elaboración ha de llevarse a cabo «con criterios de
unidad y de integración, en cada institución asistencial
como mínimo, para facilitar el mejor y más oportuno
conocimiento por los facultativos de los datos de un
determinado paciente en cada proceso asistencial»
(artículo 15.4 LAP).
En cuanto a sus usos y acceso, el artículo 16.1 LAP
dispone que «es un instrumento destinado
fundamentalmente a garantizar una asistencia adecuada
al paciente» pues «los profesionales asistenciales del
centro que realizan el diagnóstico o el tratamiento del
paciente tienen acceso a la historia clínica de éste como
instrumento fundamental para su adecuada asistencia».
El acceso a la historia clínica «con fines judiciales,
epidemiológicos, de salud pública, de investigación o de
docencia», se rige por lo dispuesto en la Ley Orgánica
3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos
Personales y garantía de los derechos digitales, en la
LGS y demás normas de aplicación en cada caso. El
acceso a la misma con estos fines «obliga a preservar los
datos de identificación personal del paciente, separados
de los de carácter clínico asistencial»; de esta de manera
queda «asegurado el anonimato, salvo que el propio
paciente haya dado su consentimiento para no
separarlos». Se exceptúan los supuestos de
investigación previstos en la disposición adicional
decimoséptima 2 de la Ley Orgánica de Protección de
Datos Personales y Garantía de los Derechos Digitales;
y los supuestos de «investigación de la autoridad judicial
en los que se considere imprescindible la unificación de
los datos identificativos con los clinicoasistenciales, en
los cuales se estará a lo que dispongan los jueces y
tribunales en el proceso correspondiente». Asimismo, en
caso de prevención de un riesgo o peligro grave para la
salud de la población, las Administraciones sanitarias a
las que se refiere la LGS, «podrán acceder a los datos
identificativos de los pacientes por razones
epidemiológicas o de protección de la salud pública»;
este acceso «habrá de realizarse, en todo caso, por un
profesional sanitario sujeto al secreto profesional o por
otra persona sujeta, asimismo, a una obligación
equivalente de secreto, previa motivación por parte de la
Administración que solicitase el acceso a los datos»
(artículo 16.3 LAP).
El personal de administración y gestión de los centros
sanitarios «sólo puede acceder a los datos de la historia
clínica relacionados con sus propias funciones» (artículo
16.4 LAP). El personal sanitario debidamente acreditado
que ejerza funciones de inspección, evaluación,
acreditación y planificación, «tiene acceso a las historias
clínicas en el cumplimiento de sus funciones de
comprobación de la calidad de la asistencia, el respeto
de los derechos del paciente o cualquier otra obligación
del centro en relación con los pacientes y usuarios o la
propia Administración sanitaria» (artículo 16.5 LAP).
Ambos, quedan sujetos al deber de secreto profesional
(artículo 16.3 LAP).
Respecto a su conservación el artículo 17.1 LAP
establece que los centros sanitarios tienen la obligación
de conservar la documentación clínica, aunque no
necesariamente en el soporte original, en condiciones
que garanticen su correcto mantenimiento y seguridad
«para la debida asistencia al paciente durante el tiempo
adecuado a cada caso y, como mínimo, cinco años
contados desde la fecha del alta de cada proceso
asistencial».
No obstante, «los datos de la historia clínica relacionados
con el nacimiento del paciente, incluidos los resultados
de las pruebas biométricas, médicas o analíticas que en
su caso resulten necesarias para determinar el vínculo
de filiación con la madre, no se destruirán, trasladándose
una vez conocido el fallecimiento del paciente, a los
archivos definitivos de la Administración
correspondiente, donde se conservarán con las debidas
medidas de seguridad a los efectos de la legislación de
protección de datos» (artículo 17.1 LAP).
A tenor del artículo 17.2 LAP, la documentación clínica
también se conservará a efectos judiciales y «cuando
existan razones epidemiológicas, de investigación o de
organización y funcionamiento del Sistema Nacional de
Salud»; su tratamiento se hará «de forma que se evite en
lo posible la identificación de las personas afectadas».
Los datos de la historia clínica relacionados con las
pruebas biométricas, médicas o analíticas que resulten
necesarias para determinar el vínculo de filiación con la
madre del recién nacido, «sólo podrán ser comunicados
a petición judicial, dentro del correspondiente proceso
penal o en caso de reclamación o impugnación judicial
de la filiación materna».
Los profesionales sanitarios tienen el «deber de cooperar
en la creación y el mantenimiento de una documentación
clínica ordenada y secuencial del proceso asistencial de
los pacientes» (artículo 17.3 LAP); los que desarrollen su
actividad de manera individual «son responsables de la
gestión y de la custodia de la documentación asistencial
que generen» (artículo 17.5 LAP).
La gestión de la historia clínica en los hospitales «se
realizará a través de la unidad de admisión y
documentación clínica, encargada de integrar en un solo
archivo las historias clínicas»; la custodia de las mismas
estará bajo la responsabilidad de la dirección del centro
sanitario (artículo 17.4 LAP).
Son de aplicación a la documentación clínica las medidas
técnicas de seguridad establecidas por la legislación
reguladora de la conservación de los ficheros que
contienen datos de carácter personal y, en general, por
la Ley Orgánica 15/1999, que se recuerda califica estos
datos de especialmente protegidos (artículo 17.6 LAP).
El informe de alta médica: Es «el documento emitido
por el médico responsable en un centro sanitario al
finalizar cada proceso asistencial de un paciente, que
especifica los datos de éste, un resumen de su historial
clínico, la actividad asistencial prestada, el diagnóstico y
las recomendaciones terapéuticas» (artículo 3 LAP).
El paciente, familiar o persona vinculada a él, «tiene
derecho a recibir del centro o servicio sanitario, una vez
finalizado el proceso asistencial, un informe de alta con
los contenidos mínimos antedichos», los de la historia
clínica (artículo 21 LAP). Las características, requisitos y
condiciones de los informes de alta «se determinarán
reglamentariamente por las Administraciones sanitarias
autonómicas» (artículo 21 LAP).
Antes de la asunción de competencias en materia
sanitaria por parte de las Comunidades Autónomas, su
normativa estaba contenida en la Orden de 6 de
septiembre de 1984 por la que se regula la obligatoriedad
del informe de alta, cuyo artículo 3 establece los
requisitos mínimos que debe cumplir el informe de alta,
siendo éstos:
1. Estar escrito a máquina o con letra claramente
inteligible
2. Referidos a la identificación del hospital y unidad
asistencial: a) nombre del establecimiento, domicilio
social del mismo y teléfono; b) identificación, en caso de
estar diferenciada, de la unidad asistencia o servicio
clínico que dé el alta; c) nombre, apellidos y rúbrica del
médico responsable.
3. Referidos a la identificación del paciente: a) número de
historia clínica del paciente y número de registro de
entrada; b) nombre y apellidos, fecha de nacimiento y
sexo del paciente; c) domicilio postal del lugar habitual de
residencia del paciente.
4. Referidos al proceso asistencial: a) día, mes y año de
admisión, b) día, mes y año de alta; c) motivo del alta (por
curación o mejoría, alta voluntaria, fallecimiento, o
traslado a otro centro para diagnóstico y/o tratamiento);
d) motivo inmediato del ingreso; e) resumen de la historia
clínica y exploración física del paciente; f) resumen de la
actividad asistencial prestada al paciente, incluyendo, en
su caso, los resultados de las pruebas complementarias
más significativas para el seguimiento de la evolución del
enfermo; en caso de fallecimiento, si se hubiera realizado
necropsia se expondrán los hallazgos más significativos
de está, en un apartado específico; g) diagnostico
principal; h) otros diagnósticos, en su caso; i)
procedimientos quirúrgicos y/o obstétricos; en caso de
parto: peso, sexo y estado natal del recién nacido; j) otros
procedimientos significativos, en su caso; k)
recomendaciones terapéuticas
No hay que confundir el alta médica con el alta
hospitalaria ni con el parte de alta de la IT.
El certificado médico: Es «la declaración escrita de un
médico que da fe del estado de salud de una persona en
un determinado momento» (artículo 3 LAP).
Sobre este documento, el paciente o usuario tiene
derecho a que le sea emitido y facilitado, «los certificados
acreditativos de su estado de salud», emisión que es
gratuita «cuando así lo establezca una disposición legal
o reglamentaria» (artículo 22 LAP).
La tarjeta sanitaria individual: Es el documento emitido
por las administraciones sanitarias competentes, es
decir, las autonómicas (excepto Ceuta y Melilla, que es
el INGESA, disposición adicional primero LCC) que
identifica a los ciudadanos como asegurados y/o
beneficiaros del Sistema Nacional de Salud y acredita su
derecho a las prestaciones sanitarias, así se desprende
del artículo 57.1 LCC, a cuyo tenor, «el acceso de los
ciudadanos a las prestaciones de la atención sanitaria
que proporciona el Sistema Nacional de Salud se
facilitará a través de la tarjeta sanitaria individual, como
documento administrativo que acredita determinados
datos de su titular».
La tarjeta sanitaria individual atenderá a los criterios
establecidos con carácter general en la Unión Europea
(artículo 57.1 y 5 LCC), a efectos de que pueda ser
aplicada la normativa comunitaria reseñada en el
Derecho Internacional. Deberá incluir «los datos básicos
de identificación del titular de la tarjeta, del derecho que
le asiste en relación con la prestación farmacéutica y del
servicio de salud o entidad responsable de la asistencia
sanitaria» (artículo 57.2 LCC).
Los dispositivos que las tarjetas incorporen para
almacenar la información básica y las aplicaciones que la
traten deberán permitir que la lectura y comprobación de
los datos sea técnicamente posible en todo el territorio
del Estado y para todas las Administraciones públicas.
Para ello, MSSSI, «en colaboración con las
Comunidades Autónomas y demás Administraciones
públicas competentes, establecerá los requisitos y los
estándares necesarios» (artículo 57.2 LCC).

Su regulación más específica está contenida en el

Real Decreto 183/2004, de 30 de enero.
Finalmente, conviene también indicar:
La instauración de la denominada Historia Clínica Digital,
que está formada por el conjunto de datos clínicos que
recogen la información relevante sobre la atención
sanitaria del ciudadano. Está conformada por los
siguientes documentos: informe clínico de alta, informe
clínico de consulta externa, informe clínico de urgencias,
informe clínico de atención primaria, informe de cuidados
de enfermería, informe de resultados de pruebas de
imagen, informe de resultados de pruebas de laboratorio,
informe de resultados de otras pruebas diagnósticas,
 historia clínica resumida. Cada uno de estos informes y
su contenido recogen de forma resumida los datos que
obran en la Historia de Salud de cada paciente.

El Real Decreto 1093/2010, de 3 de septiembre, aprueba

el conjunto mínimo de datos de los informes clínicos en
el Sistema Nacional de Salud. Los documentos clínicos
para los que se establecen un conjunto mínimo de datos
son los siguientes ( artículo 3.1 Real Decreto
1093/2010).: a) informe clínico de alta (anexo I); b)
Informe clínico de consulta externa (anexo II); c) informe
clínico de urgencias (anexo III); d) informe clínico de
atención primaria (anexo IV); e) informe de resultados de
pruebas de laboratorio (anexo V); f) informe de
resultados de pruebas de imagen (anexo VI); g) informe
de cuidados de enfermería (anexo VII); h) historia clínica
resumida (anexo VIII).
Las Comunidades Autónomas podrán establecer, en el
ámbito de sus respectivas competencias, «sus
respectivos modelos de documentos clínicos,
incorporando aquellas otras variables que consideren
apropiadas, pero dichos modelos tienen que incluir, en
todo caso, todas las variables que integran el conjunto
mínimo de datos, tal y como figuran en los anexos de este
real decreto» ( artículo 3.1Real Decreto 1093/2010).
Las previsiones del Real Decreto se aplican también en
los centros y dispositivos asistenciales que las Entidades
de Seguro Libre pongan a disposición de los mutualistas
y beneficiarios de MUFACE, ISAFAS y MGJ en virtud de
los conciertos que éstas suscriban y en cuanto a los
documentos clínicos de los mismos (disposición
adicional única Real Decreto 1093/20109.

3.1.5. El derecho de elección de médico y de centro

El artículo 13 LAP reconoce el derecho a la libre elección

de médico y de centro, esto es, «la facultad del paciente
o usuario de optar, libre y voluntariamente, entre dos o
más alternativas asistenciales, entre varios facultativos o
entre centros asistenciales, en los términos y condiciones
que establezcan los servicios de salud competentes, en
cada caso» (artículo 3 LAP) estableciendo que «los
usuarios y pacientes del Sistema Nacional de Salud,
tanto en la atención primaria como en la especializada,
tendrán derecho a la información previa correspondiente
para elegir médico, e igualmente centro, con arreglo a los
términos y condiciones que establezcan los servicios de
salud competentes».
Mismo sentido: El artículo 5 LGSP, que prevé, no sólo el
derecho a la libre elección del médico, sino también el
derecho del profesional de «renunciar a prestar
atenciones sanitarias a dicha persona solo si ello no
conlleva desatención». El artículo 14 LGS «los poderes
públicos procederán, mediante el correspondiente
desarrollo normativo, a la aplicación de la facultad de
elección de médico», si bien lo limite a «la atención
primaria del área de salud», estableciendo, asimismo,
que «en los núcleos de población de más de 250.000
habitantes se podrá elegir en el conjunto de la ciudad».

Este derecho estaba ya recogido en el artículo

112 LGSS (74), no derogado, a cuyo tenor, «cuando en
una determinada zona u otra circunscripción territorial
presten sus servicios al Régimen General de la
Seguridad Social varios médicos generales, pediatras de
familia o tocólogos, los titulares del derecho a la
asistencia sanitaria gozarán de la facultad de elección de
médico en la forma que reglamentariamente se
establezca. En los demás casos, la facultad de elección
de médico se reconocerá progresivamente, subordinada
a la organización del servicio».
Continúa expresando el precepto, en su apartado
segundo, que cuando los titulares no ejerzan la facultad
de elección, o ésta no sea disponible, la Entidad Gestora
 (el entonces INSALUD) los asignará directamente a los
facultativos que proceda.

En el ámbito INSALUD fueron dictados el Real Decreto

1575/1993, de 10 de septiembre, por el que se regula la libre
elección de médico en los Servicios de Atención primaria
del INSALUD y el Real Decreto 8/1996, de 15 de enero,
sobre libre elección de médico en los servicios de
atención especializada del INSALUD. Traspasadas las
funciones y servicios de dicha Entidad Gestora a las
Comunidades Autónomas (artículo 149.1.17 Constitución
y respectivos Estatutos de Autonomía) ahora depende de
ellas la garantía de este derecho, recogido en la LGS,
entre los derechos que reconoce a los ciudadanos con
respecto a las distintas administraciones públicas
sanitarias, el de «elegir el médico y los demás sanitarios
titulados de acuerdo con las condiciones contempladas
en esta Ley, en las disposiciones que se dicten para su
desarrollo y en las que regulen el trabajo sanitario en los
Centros de Salud» (artículo 10.13 LGS).
El artículo 28.1 LCC determina también que estas
mismas instituciones han de abordar «actuaciones para
la humanización de la asistencia y para la mejora de la
accesibilidad administrativa y de su confortabilidad» y
que los hospitales han de procurar «la incorporación
progresiva de habitaciones de uso individual».

3.1.6. El derecho a acceder a las prestaciones sanitarias

en un tiempo máximo de espera

El derecho a acceder a las prestaciones sanitarias en un

tiempo máximo de espera está recogido en el artículo 4
LCC.
Conforme al artículo 4.b LCC, los ciudadanos tienen
derecho a recibir asistencia sanitaria en su Comunidad
Autónoma de residencia «en un tiempo máximo, en los
términos del artículo 25», a cuyo tenor, «en el seno del
Consejo Interterritorial se acordarán los criterios marco
para garantizar un tiempo máximo de acceso a las
prestaciones del Sistema Nacional de Salud, que se
aprobarán mediante real decreto. Las Comunidades
Autónomas definirán los tiempos máximos de acceso a
su cartera de servicios dentro de dicho marco», según lo
dispuesto, asimismo, en el artículo 71.1.d) LCC.
El desarrollo reglamentario de estos preceptos está
contenido en el Real Decreto 1039/2011, de 15 de julio,
por el que se establecen los criterios marco para
garantizar un tiempo máximo de acceso a las
prestaciones sanitarias del Sistema Nacional de Salud
(DTMAS).
Quedan expresamente excluidas (artículos 25.2 LCC y
1.2 DTMAS):
a) Las intervenciones quirúrgicas de trasplantes de
órganos y tejidos, cuya realización dependerá de la
disponibilidad de órganos, así como la atención sanitaria
ante situaciones de catástrofe.
b) Las intervenciones que puedan requerir una espera
para reunir las condiciones adecuadas para su
realización, como es el caso de las relacionadas con las
técnicas de reproducción humana asistida.
c) La atención sanitaria de urgencia, incluyendo
reimplantes de miembros y atención a quemados.
d) La atención sanitaria no incluida en la cartera de
servicios del Sistema Nacional de Salud regulada en el
DCS.
Beneficiarios son «los titulares de los derechos a la
protección de la salud y a la atención sanitaria»
contemplados en el artículo 3 LCC para aquellas
prestaciones incluidas en la cartera de servicios regulada
en el DCS, artículo 1.1 DTMAS.
 Los tiempos máximos están previstos para la realización
de determinadas intervenciones quirúrgicas, en concreto,
las previstas en el Anexo DTMAS, que se han
seleccionado aplicando los criterios establecidos en el
artículo 4.1 DTMAS: a) gravedad de las patologías
motivo de la atención (patologías que en su evolución
posterior originan riesgo de muerte o de discapacidad o
disminuyen de forma importante la calidad de vida); b)
eficacia de la intervención (para aumentar la
supervivencia, disminuir la discapacidad o mejorar la
calidad de vida del usuario; c) oportunidad de la
intervención (su realización temprana evita la progresión
de la enfermedad o las secuelas de la misma).
Los servicios de salud de las Comunidades Autónomas
concretarán en su ámbito territorial este tiempo máximo,
«estableciendo unos tiempos máximos de acceso para la
atención sanitaria programable». Para ello, han de utilizar
como referente los tiempos máximos establecidos en el
Anexo del DTMAS y tendrán en cuenta si los procesos o
patologías a los que van dirigidos las intervenciones
tienen un especial impacto en la salud o en la calidad de
vida del usuario (artículo 4.2 DTMAS).
Los tiempos máximos establecidos en el Anexo DTMAS
son los siguientes:

Tiempo máximo de acceso (días

Intervenciones quirúrgicas
naturales)

Cirugía cardíaca valvular 180

Cirugía cardíaca coronaria 180
Cataratas 180
Prótesis de cadera 180
Prótesis de rodilla 180

El tiempo máximo de acceso va referido únicamente «a

la atención sanitaria por la que se hubiera incluido al
usuario en el registro de lista de espera», no cubriendo
«ninguna otra atención sanitaria diferente a la que originó
dicha inscripción» (artículo 5.1 DTMAS), registro de lista
de espera que está regulado en el Real Decreto
605/2003, de 23 de mayo, por el que se establecen medidas
para el tratamiento homogéneo de la información sobre
las listas de espera en el Sistema Nacional de Salud. El
tiempo máximo garantizado, podrá quedar «en suspenso
o sin efecto por causa imputable al usuario» (artículo 5.4
DTMAS), es decir, las previstas en el artículo 6 DTMAS,
que establece:
– Sin efecto, cuando el usuario (artículo 6.1 DTMAS):
a. Deje de tener la indicación que justificaba la atención garantizada.

b. Renuncie voluntariamente a la atención garantizada.

c. No hubiera optado, en el plazo establecido al efecto, por alguna

de las alternativas ofertadas por el servicio de salud o hubiera
rechazado el/los centro/s alternativo/s ofertado/s para la realización
de la asistencia.

d. No se presente, sin motivo justificado, a la citación

correspondiente en el centro que le ofrezca el servicio de salud.

e. Retrase la atención sin causa justificada.

f. Incumpla alguna de las obligaciones señaladas en los apartados

a), b) y d) del artículo 7 DTMAS.

No obstante, en los supuestos contemplados en los

apartados c), e) y f), el usuario continuará en el registro
de lista de espera (artículo 6.2 DTMAS).
– En suspenso, conllevando la interrupción del cómputo
de los plazos máximos, en los siguientes supuestos
(artículo 6.3 DTMAS):
a. Cuando el usuario solicite un aplazamiento de la atención
garantizada durante un tiempo determinado, sin renunciar a la
misma, y siempre que alegue causas debidamente justificadas, tales
como nacimiento o adopción de hijo, matrimonio, fallecimiento o
enfermedad grave de un familiar o cumplimiento de un deber
inexcusable de carácter personal durante los días que resulten
indispensables para atenderlo.
 b. Cuando concurra causa clínica que justifique el aplazamiento del
proceso de atención.

c. En caso de acontecimientos catastróficos, epidemias, huelgas o

disfunciones graves que afecten a uno o más centros o servicios
sanitarios.

El cómputo del tiempo máximo de acceso se reanudará

una vez desaparezcan las circunstancias que hubiesen
motivado la interrupción del plazo (artículo 6.2 DTMAS).
Para que pueda ser garantizado el tiempo máximo de
acceso a las prestaciones sanitarias, los usuarios
inscritos en el registro de espera están obligados a
(artículo 7 DTMAS): a) mantener actualizados los datos
sobre su teléfono, domicilio o correo electrónico, a
efectos de llamamiento, notificación o localización por
parte del servicio de salud; b) justificar, cuando concurran
motivos personales, y mediante el procedimiento que el
servicio de salud a tal efecto determine, la solicitud de
aplazamiento de la atención garantizada; c) comunicar
con antelación suficiente, siempre que ello sea posible,
la decisión de no presentarse a una citación; d) facilitar al
servicio de salud la información necesaria que le sea
requerida a efecto de poder asignarle la alternativa más
adecuada para la realización de la atención garantizada;
e) poner en conocimiento de los responsables de las
instituciones sanitarias las irregularidades que observe
en el ejercicio del derecho de la garantía de tiempo
máximo de acceso, mediante el procedimiento que el
servicio de salud establezca a tal efecto.
Estos tiempos máximos de espera son asimismo de
aplicación a la asistencia sanitaria prestada por el
INGESA, MUFACE, ISFAS y MGJ (disposición adicional
única DTFAS).

3.1.7. El derecho a acceder a las prestaciones sanitarias

en los desplazamientos temporales por el territorio
nacional: La Tarjeta de Desplazado
El derecho en supuesto de desplazamiento en territorio
nacional está previsto en el artículo 4 LCC, en su
apartado c), estableciendo, al efecto, que los ciudadanos
tienen derecho «a recibir, por parte del servicio de salud
de la Comunidad Autónoma en la que se encuentre
desplazado, la asistencia sanitaria del catálogo de
prestaciones del Sistema Nacional de Salud que pudiera
requerir, en las mismas condiciones e idénticas garantías
que los ciudadanos residentes en esa Comunidad
Autónoma».
Ello no obstante, en las Guías prácticas elaboradas por
algunas Comunidades Autónomas (por no decir casi
todas), se recomienda tengan en cuenta una serie de
«precauciones» que, aunque probablemente han sido
adoptadas por un tema presupuestario, se considera que
son limitativas del derecho a acceder a las prestaciones
sanitarias en igualdad –limitaciones que ni siquiera
existen a nivel de la UE– creando, incluso, lo que
denominan Tarjeta de Desplazado que ha de solicitarse
en el centro de salud (en un modelo de solicitud de
asistencia sanitaria a desplazados con carácter temporal
aprobados, si acaso, por Resoluciones autonómicas)
para desplazamientos temporales no superiores a seis
meses (para superiores se requeriría estar empadronado
en la Comunidad Autónoma de destino), como si de
expatriados se tratara.
A título ilustrativo, se pone como ejemplo:
Aunque en principio tan solo es necesario con presentar
la Tarjeta Sanitaria Individual expedida por la Comunidad
Autónoma de residencia, es aconsejable informar del
desplazamiento al centro de salud habitual y una vez en
la Comunidad Autónoma de destino, solicitar la «Tarjeta
de desplazado» en el centro de salud de la Comunidad
Autónoma de destino.
Cada Comunidad Autónoma tiene su propio sistema de
tramitación. Es recomendable llevar también una copia
de la cartilla de la Seguridad Social en los
desplazamientos a otras Comunidades Autónomas, por
si piden el número de afiliación.
En ocasiones pueden surgir problemas que dificultan el
acceso a esta atención, especialmente, si no se dispone
de «Tarjeta de desplazado»; en este caso sería
necesario acudir a Urgencias.
No se dispondrá de médico de cabecera asignado sino
del médico disponible en cada momento. Por ello mismo,
si se padece una enfermedad crónica es muy
aconsejable llevar consigo los medicamentos necesarios
que hubiera recetado el médico de Atención Primaria o el
especialista de la Comunidad Autónoma del lugar de
residencia.
Las Comunidades Autónomas aplican tiempo máximos
diferentes en los desplazamientos temporales por lo que
la «Tarjeta Sanitaria de Desplazado» tendrá una
caducidad específica.
En caso de deber ser hospitalizado en otra Comunidad
Autónoma diferentes a la de residencia, esta última
correría con los gastos de hospitalización contemplado
en el Fondo de Cohesión Interterritorial.
Presumiblemente, esta situación es la que ha originado
la creación, por el Real Decreto-ley 16/2012, de 20 de
abril, de medidas urgentes para garantizar la
sostenibilidad del Sistema Nacional de Salud y mejorar la
calidad y seguridad de sus prestaciones, del Fondo de
Garantía Asistencial destinado a compensar entre las
Comunidades Autónomas y las ciudades con Estatuto de
Autonomía de Ceuta y Melilla las actuaciones que sus
servicios de salud realicen en el marco de la aplicación
de la cartera común básica de servicios asistenciales y
de la suplementaria a pacientes residentes en España,
con derecho a la asistencia sanitaria del Sistema
Nacional de Salud, en sus desplazamientos temporales
 a una Comunidad Autónoma, distinta a aquella que ha
expedido la tarjeta sanitaria individual que acredita su
condición de asegurado o beneficiario.

3.1.8. El derecho de participación

Según el artículo 5 LGSP «los ciudadanos, directamente

o a través de las organizaciones en que se agrupen o que
los representen, tiene derecho a la participación efectiva
en las actuaciones de salud pública. Las
Administraciones públicas competentes establecerán los
cauces concretos que permitan hacer efectivo ese
derecho».
Esta participación será voluntaria, salvo lo previsto en
la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de medidas
especiales en materia de salud pública, ley dictada con
el objetivo de proteger la salud pública y prevenir su
pérdida o deterioro, en virtud del cual las autoridades
sanitarias de las distintas Administraciones Públicas
(estatal y autonómicas) podrán, dentro del ámbito de sus
competencias, adoptar las medidas previstas en la Ley
cuando así lo exijan razones sanitarias de urgencia o
necesidad (artículo 1).
La LGS, por su parte, entre los derechos que reconoce a
los ciudadanos con respecto a las distintas
administraciones públicas sanitarias, reconoce el de
«participar, a través de las instituciones comunitarias, en
las actividades sanitarias, en los términos establecidos
en esta Ley y en las disposiciones que la desarrollen»
(artículo 10.10 LGS).

3.2. Deberes de los ciudadanos

 Dentro de los deberes de los ciudadanos la LGSP
recoge: (3.2.1) el deber de colaboración y (3.2.2) el deber
de comunicación.

3.2.1. El deber de colaboración

El deber de colaboración está regulado en el artículo 8

LGSP a cuyo tenor «los ciudadanos facilitarán el
desarrollo de las actuaciones de salud pública y se
abstendrán de realizar conductas que dificulten, impidan
o falseen su ejecución».
El incumplimiento de este deber puede ser considerado
como una infracción muy grave, en el caso de que se
trate de un «incumplimiento, de forma reiterada, de las
instrucciones recibidas de la autoridad competente, o el
incumplimiento de un requerimiento de esta, si este
comporta daños graves para la salud» (artículo 57.2.a.2.º
LGSP), o graves si se trata de «denegación de apoyo,
auxilio o colaboración a los agentes de la autoridad
sanita» (artículo 57.2.b.2.º LGSP) o «incumplimiento de
las instrucciones recibidas de la autoridad competente, si
comporta daños para la salud, cuando no sea constitutivo
de infracción muy grave» (artículo 57.2.b.3.º LGSP).
Manifestación más concreta de este deber es la
establecida en el artículo 2.5 LAP a cuyo tenor, «los
pacientes o usuarios tienen el deber de facilitar los datos
sobre su estado físico o sobre su salud de manera leal y
verdadera, así como el de colaborar en su obtención,
especialmente cuando sean necesarios por razones de
interés público o con motivo de la asistencia sanitaria»; y
el artículo 11.2 y 3 LGS, que impone como obligaciones
de los ciudadanos con las instituciones y organismos del
sistema sanitario, «cuidar las instalaciones y colaborar en
el mantenimiento de la habitabilidad de las Instituciones
Sanitarias» y «responsabilizarse del uso adecuado de las
prestaciones ofrecidas por el sistema sanitario,
fundamentalmente en lo que se refiere a la utilización de
servicios, procedimientos de baja laboral o incapacidad
 permanente y prestaciones terapéuticas y sociales»,
respectivamente.

3.2.2. El deber de comunicación

El deber de comunicación está regulado en el artículo 9

LGSP a cuyo «las personas que conozcan hechos, datos
o circunstancias que pudieran constituir un riesgo o
peligro grave para la salud de la población los pondrán
en conocimiento de las autoridades sanitarias, que
velarán por la protección debida a los datos de carácter
personal». Ello «sin perjuicio de las obligaciones de
comunicación e información que las leyes imponen a los
profesionales sanitarios».
El incumplimiento de este deber puede ser considerado
como una infracción muy grave, en el caso de que se
trate de «la realización de conductas u omisiones que
produzcan un riesgo o un daño muy grave para la salud
de la población» (artículo 57.2.a.1.º LGSP), o grave si se
trata de «la realización de conductas u omisiones que
puedan producir un riesgo o un daño grave para la salud
de la población, cuando ésta no sea constitutiva de
infracción muy grave» (artículo 57.2.b.1.º LGSP).

3.2.3. El deber de observar el tratamiento prescrito

Conforme al artículo 102 LGSS (74), no derogado, el

beneficiario de las prestaciones sanitarias del Régimen
General «deberá observar las prescripciones de los
facultativos que le asisten. Cuando sin causa razonable
rechace o abandone el tratamiento que le fuere indicado,
podrá ser sancionado con la suspensión del derecho al
subsidio que pudiera corresponderle o, en su día, con la
pérdida o suspensión de las prestaciones por
incapacidad permanente».
Mantenida su vigencia, se considera que este precepto
es aplicable no sólo al Régimen General de la Seguridad
Social sino a todos los Regímenes y es compatible con
 el derecho indicado de negarse al tratamiento prescrito
puesto que una persona puede negarse al mismo, pero
su acción puede tener efectos sobre las prestaciones (las
económicas) del Sistema de la Seguridad Social. En todo
caso, la persona podrá recurrir ante los tribunales del
Orden Jurisdiccional Social los efectos que su negativa
pudiera tener sobre la suspensión y/o extinción del
derecho a tales prestaciones.
En todo caso, este deber, llamado obligación, aparece
también en la LGS, en su artículo 11.1 y 3 LGS, a cuyo
tenor «serán obligaciones de los ciudadanos con las
instituciones y organismos del sistema sanitario cumplir
las prescripciones generales de naturaleza sanitaria
comunes a toda la población, así como las específicas
determinadas por los Servicios Sanitarios» y
«responsabilizarse del uso adecuado de... (los)
procedimientos de baja laboral o incapacidad
permanente y prestaciones terapéuticas y sociales».

LECCIÓN 5. LA GESTIÓN Y ORGANIZACIÓN DE

LA ASISTENCIA SANITARIA
1. INTRODUCCIÓN
La gestión y organización de la asistencia sanitaria se ha
dividido en dos grandes epígrafes, uno (2) destinado a
analizar la gestión de la asistencia sanitaria y otro (3)
dedicado a la organización de la asistencia sanitaria.
Ambas cuestiones están influenciadas por dos
circunstancias importantes a tener en cuenta para su
comprensión:

1. Que el Sistema Nacional de Salud acogió las

formas de gestión y de organización de la asistencia
sanitaria que venía siendo prestada por el Sistema de
la Seguridad Social, esto es, las instituciones
 sanitarias del Sistema de la Seguridad Social, su
modelo, fue incorporado por la LGS al ámbito del
Sistema Nacional de Salud.

2. Que una (la gestión) y otra (la organización) se ven

afectadas por la distribución constitucional de
competencias, en virtud de la cual, la ejecución de las
prestaciones sanitarias, salvo Ceuta y Melilla (que la
tiene el INGESA, disposición adicional primera
LCCS), está encomendada a las Comunidades
Autónomas y no al Estado. Son ellas las que asumen
la gestión y organización de los servicios sanitarios
en sus respectivos ámbitos territoriales.

De esta manera surge el Sistema Nacional de Salud,

configurado como un todo unitario que, sobre la base del
principio de universalidad, integra y coordina todos los
sistemas sanitarios públicos, los que venía
desempeñando el Sistema de la Seguridad Social y los
autonómicos y locales, ampliados tras la distribución
constitucional de competencias y el traspaso de servicios
y funciones del INSALUD e ISM –Entidades Gestoras de
la Seguridad Social que tenían atribuida la gestión de las
prestaciones sanitarias– a las Comunidades Autónomas.
Otra circunstancia viene a complicar el estudio de la
gestión de la asistencia sanitaria, a saber, el que, junto a
la asistencia sanitaria prestada por el Sistema Nacional
de Salud, pervive una asistencia sanitaria del sistema de
la Seguridad Social, la prestada por:

- Entidades Gestoras de la Seguridad Social, cuyas

funciones y servicios no han sido traspasados a la
Comunidades Autónoma: la Mutualidad General de
Funcionarios Civiles del Estado (MUFACE), el
Instituto Social de las Fuerzas Armadas (ISFAS) y la
Mutualidad General Judicial (MGJ),

- Entidades colaboradoras: las Mutuas y, en menor

medida, las empresas; aunque las instalaciones y
 servicios sanitarios de que disponen las mutuas para
dispensar la asistencia que tienen encomendada se
hallan destinados a la cobertura de prestaciones
integradas en el Sistema Nacional de Salud, las
Mutuas siguen adscritas a y su fines específicos son
del Sistema de la Seguridad Social, con cuyos
recursos se financian, tal y como se desprende de la
Exposición de Motivos del Real Decreto 1630/2011,
de 14 de noviembre, por el que se regula la prestación
de servicios sanitarios y de recuperación por las
mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades
profesionales de la Seguridad Social.

Aparte de su propia regulación, estas cuestiones

demuestran la complejidad del tema que se va a tratar, la
gestión y organización de la asistencia sanitaria, si bien
se ha tratado de estructurar y sintetizar de la manera más
clara posible.

2. LA GESTIÓN DE LA ASISTENCIA SANITARIA

La gestión de la asistencia sanitaria es una de las más
complicadas de los servicios públicos, no sólo por el
riesgo cubierto, sino porque conviven diversas formas de
gestión, unas históricas, de cuando la asistencia sanitaria
era de base profesional y estaba prestada por las
instituciones sanitarias del Sistema de la Seguridad
Social, y otras creadas recientemente, amparadas en la
universalidad de la cobertura, que acoge figuras propias
del Derecho Administrativo, complejidad que se agudiza
al tener las Comunidades Autónomas encomendada la
ejecución de las prestaciones sanitarias tras la
distribución constitucional de competencias establecida
en nuestra Constitución.
De todo ello, nace una embrollado sistema cuyo estudio
se ha dividido, siguiendo la previsión del legislador, en
(2.1) formas de gestión directa y (2.2) formas de gestión
indirecta (convenios, conciertos y concesiones), ambas
previstas por el artículo único de la Ley 15/1997, de
25 de abril, sobre habilitación de nuevas formas de
gestión del Sistema Nacional de Salud, a cuyo tenor, «en
el ámbito del Sistema Nacional de Salud, garantizando y
preservando en todo caso su condición de servicio
público, la gestión y administración de los centros,
servicios y establecimientos sanitarios de protección de
la salud o de atención sanitaria o socio-sanitaria podrá
llevarse a cabo directamente o indirectamente a través
de la constitución de cualesquiera entidades de
naturaleza o titularidad pública admitidas en Derecho».
A su vez, el análisis de las formas directas de gestión se
ha dividido en dos bloques (2.1.1) las que hemos
denominado formas tradicionales de gestión directa, de
base profesional, y (2.1.2) las nuevas formas de gestión
directa, de carácter universal, nacidas en etapa
postconstitucional.
Así pues, tenemos:
(2.1) Formas de gestión directa:
(2.1.1) Las directas tradicionales que a su vez se han
dividido en: (A) la gestión directa de las Administraciones,
por sus propios órganos (B) la llevada a cabo por las
Mutuas y (C) la llevada a efecto por las empresas.
(2.1.2) Las nuevas formas de gestión directa que a su vez
de han dividido en: (A) fundaciones reguladas por la
Ley 50/2002 (B) los consorcios (C) las sociedades
estatales y (D) las fundaciones públicas sanitarias
previstas en el artículo 111 LP del año 1999.
(2.2) Formas de gestión indirecta:
(2.2.1) Los convenios.
(2.2.2) Los conciertos.
(2.2.3) Las concesiones.
El esquema sería el siguiente:

Antes de entrar en su análisis aclarar que sólo se va a

atender a los centros que prestan propiamente la
asistencia sanitaria (médica y farmacéutica) no a otros
centros del Estado (o de las Comunidades Autónomas)
que tengan vinculación con el tema sanitario pero que
están destinados a otras cuestiones como, por ejemplo,
la promoción de la investigación, en especial, el Instituto
Carlos III (artículos 48-52 LCC y disposición adicional
segunda de la Ley 14/2007, de 3 de julio, de
Investigación biomédica), del que depende una serie de
centros y unidades, unos propios: el Centro Nacional de
Epidemiología, el Centro Nacional de Microbiología, el
Centro Nacional de Sanidad Ambiental, el Centro
Nacional de Medicina Tropical, el Instituto de
Investigaciones de Enfermedades Raras, la Escuela
Nacional de Sanidad, la Escuela Nacional de Medicina
 en el Trabajo, la Unidad de Investigación en
Telemedicina y e-Salud, la Unidad de Investigación en
Cuidados de Salud y la Unidad Funcional de
Investigación de Enfermedades Crónicas; otros,
participados en forma de fundaciones: el Centro Nacional
de Investigaciones Oncológicas (CNIO), el Centro
Nacional de Investigaciones Cardiológicas (CNIC) y la
Fundación Centro Nacional de Investigaciones de
Enfermedades Neurodegenerativas.
Igualmente, y pese a su importancia, no se estudia la
asistencia sanitaria otorgada por el sector privado, ya que
el presente capítulo –así como el manual–, está
destinado a la asistencia sanitaria pública, sin bien se
alude a ella en la medida en que esté vinculada con la
política sanitaria de las Administraciones públicas.

2.1. Formas de gestión directa

Llamamos formas directas de gestión a la prestación y

gestión de los servicios sanitarios y socio-sanitarios bien
con medios propios –o a través de entidades
colaboradoras– ( artículo único 2 de la Ley 15/1997, de
25 de abril, sobre habilitación de nuevas formas de
gestión del Sistema Nacional de Salud) bien mediante
entidades dotadas de personalidad jurídica, tales como
empresas públicas, consorcios o fundaciones u otras
entidades de naturaleza o titularidad públicas admitidas
en nuestro ordenamiento jurídico, previstas por primera
vez en dicha Ley y desarrolladas por el Real Decreto
29/2000, de 14 de enero, sobre nuevas formas de gestión
del Instituto Nacional de Salud (en adelante DG).
Las primeras, las llevadas a efecto con medios propios o
a través de entidades colaboradoras, las hemos
denominado (2.1.1) formas tradicionales de gestión
directa porque es como históricamente se ha prestado la
asistencia sanitaria en España a través del Sistema de
Seguridad Social y de sus entidades colaboradoras y,
 además, su modelo (el de las instituciones sanitarias del
Sistema de la Seguridad Social) fue incorporado por la
LGS al ámbito del Sistema Nacional de Salud. Las
segundas, entidades dotadas de personalidad jurídica
admitidas en nuestro ordenamiento jurídico, las hemos
agrupado bajo el epígrafe (2.1.2) nuevas formas de
gestión directa.
Comencemos su análisis.

2.1.1. Las formas tradicionales de gestión directa

Dentro de las que hemos llamado formas tradicionales,

las que nacen del modelo de gestión directa diseñado por
las instituciones sanitarias del Sistema de la Seguridad
Social que fue incorporado por la LGS al ámbito del
Sistema Nacional de Salud, hay que distinguir: (A) la
gestión directa de las Administraciones públicas, a través
de sus servicios de salud y de los órganos competentes,
prestada actualmente por las Comunidades Autónomas
o el INGESA –caso de Ceuta y Melilla– y la que se deriva
de la colaboración en la gestión, esto es, la otorgada por
(B) las Mutuas y (C) las empresas.
Aunque este epígrafe no sea muy extenso, ha de quedar
claro que el grosso de la asistencia sanitaria prestada en
nuestro país es por estas formas de gestión directa
tradicionales a las que, en el caso de la prestada por las
Administraciones públicas, va dirigida especial y
virtualmente el epígrafe dedicado a la organización.

A. Gestión directa de las Administraciones públicas:

Comunidades Autónomas e INGESA

Quitando los orígenes más remotos del INP, el INSALUD

–INGESA tras el traspaso de servicios y funciones del
INSALUD a las Comunidades Autónomas–, desde la
publicación del Real Decreto del Real Decreto-ley
36/1978, de 16 de noviembre, sobre gestión institucional de
la Seguridad Social, la Salud y el Empleo, se convirtió en
la Entidad Gestora a la que se le encomendó la gestión
de las prestaciones sanitarias del Sistema de la
Seguridad Social (junto al INSS encargada de las
prestaciones económicas y el INSERSO de las
prestaciones de servicios sociales); su estructura y
competencias estaban reguladas en el Real Decreto
1855/1979, de 30 de julio.
Se deja al margen las instituciones sanitarias del ISM
para no producir más confusión y porque su evolución ha
sido muy pareja a la del INSALUD.
Las funciones y servicios del INSALUD, como hemos
dicho, fueron traspasados a todas las Comunidades
Autónomas, excepto Ceuta y Melilla. Por ello, son ahora
los órganos competentes de las Comunidades
Autónomas las que gestionan directamente las
prestaciones de asistencia sanitaria. Además, las
Corporaciones Locales tienen también competencia, en
los términos de la legislación del Estado y de las
Comunidades Autónomas; en esta materia, en concreto,
los Municipios sobre «protección de la salubridad
pública» y «participación en la gestión de la atención
primaria de la salud» [artículo 25.h) e i) LBRL].
Estas Administraciones públicas –estatal, autonómica y
local–, a través de sus servicios de salud y de los órganos
competentes en cada caso, tienen que desarrollar las
actuaciones señaladas en el artículo 18 LGS:
1) Educación sanitaria como elemento primordial para la
mejora de la salud individual y comunitaria,
comprendiendo la educación diferenciada sobre los
riesgos, características y necesidades de mujeres y
hombres, y la formación contra la discriminación de las
mujeres.
2) Atención primaria integral incluyendo, además de las
acciones curativas y rehabilitadoras, las que tiendan a la
promoción de la salud y a la prevención de la enfermedad
del individuo y de la comunidad.
3) Asistencia sanitaria especializada, que incluye la
asistencia domiciliaria, la hospitalización y la
rehabilitación.
4) Prestación de los productos terapéuticos precisos,
atendiendo a las necesidades diferenciadas de mujeres
y hombres.
5) Programas de atención a grupos de población de
mayor riesgo y programas específicos de protección
frente a factores de riesgo, así como los programas de
prevención de las deficiencias, tanto congénitas como
adquiridas.
6) Promoción y la mejora de los sistemas de
saneamiento, abastecimiento de aguas, eliminación y
tratamiento de residuos líquidos y sólidos; la promoción
y mejora de los sistemas de saneamiento y control del
aire, con especial atención a la contaminación
atmosférica; la vigilancia sanitaria y adecuación a la
salud del medio ambiente en todos los ámbitos de la vida,
incluyendo la vivienda.
7) Programas de orientación en el campo de la
planificación familiar y la prestación de los servicios
correspondientes.
8) Promoción y mejora de la salud mental.
9) Protección, promoción y mejora de la salud laboral,
con especial atención al acoso sexual y al acoso por
razón de sexo.
10) Control sanitario y la prevención de los riesgos para
la salud derivados de los productos alimentarios,
incluyendo la mejora de sus cualidades nutritivas.
11) Control sanitario de los productos farmacéuticos,
otros productos y elementos de utilización terapéutica,
diagnóstica y auxiliar y de aquellos otros que, afectando
al organismo humano, puedan suponer un riesgo para la
salud de las personas.
12) Promoción y mejora de las actividades de veterinaria
de salud pública, sobre todo en las áreas de la higiene
alimentaria, en mataderos e industrias de su
competencia, y en la armonización funcional que exige la
prevención y lucha contra la zoonosis.
13) Difusión de la información epidemiológica general y
específica para fomentar el conocimiento detallado de los
problemas de salud.
14) Mejora y adecuación de las necesidades de
formación del personal al servicio de la organización
sanitaria, incluyendo actuaciones formativas dirigidas a
garantizar su capacidad para detectar, prevenir y tratar la
violencia de género.
15) Fomento de la investigación científica en el campo
específico de los problemas de salud, atendiendo a las
diferencias entre mujeres y hombres.
16) Control y mejora de la calidad de la asistencia
sanitaria en todos sus niveles.
17) Tratamiento de los datos contenidos en registros,
encuestas, estadísticas u otros sistemas de información
médica para permitir el análisis de género, incluyendo,
siempre que sea posible, su desagregación por sexo.
18) Promoción, extensión y mejora de los sistemas de
detección precoz de discapacidades y de los servicios
destinados a prevenir y reducir al máximo la aparición de
nuevas discapacidades o la intensificación de las
preexistentes.
Cómo se organiza esta forma de gestión directa es
materia de estudio en el siguiente gran epígrafe, el III, al
que nos remitimos.
B. Las Mutuas colaboradoras con la Seguridad Social

Entre las prestaciones y servicios legalmente atribuidos

a las Mutuas, reviste especial importancia la asistencia
sanitaria, incluida la rehabilitación, que dispensan a los
trabajadores por cuenta ajena al servicio de los
empresarios asociados a ellas y a los trabajadores por
cuenta propia adheridas a las mismas, teniendo
encomendado las prestaciones sanitarias y
recuperadoras por contingencias profesionales
(accidente de trabajo y enfermedad profesional) de unos
(trabajadores por cuenta ajena) y otros (trabajadores por
cuenta propia), artículo 88.2.a) LGSS.
Las instalaciones y servicios sanitarios de que disponen
las Mutuas para dispensar la asistencia que tienen
encomendada, aunque adscritos a estas entidades y a
fines específicos de la Seguridad Social, con cuyos
recursos se financian, se hallan destinados a la cobertura
de prestaciones integradas en el Sistema Nacional de
Salud. En este sentido, como entidades colaboradoras,
forman parte del sector público estatal en los términos
establecidos en el artículo 2.1.d) de la Ley 47/2003,
de 26 de noviembre, General Presupuestaria, y los
recursos con los que las mutuas financian estas
prestaciones forman parte del Sistema de la Seguridad
Social.
Esta colaboración en la gestión es histórica y está
regulada y establecida en la LGSS (artículos 80-101)
preceptos que están desarrollados por el RCM cuyo
artículo 12.1 dispone que «las mutuas de accidentes de
trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad
Social podrán establecer instalaciones y servicios
sanitarios y recuperadores para la prestación de la
asistencia debida y la plena recuperación de los
trabajadores incluidos en el ámbito de protección de las
mutuas».
La utilización de dichos servicios, en cuanto que se hallan
destinados a la cobertura de prestaciones incluidas en la
acción protectora de la Seguridad Social –«en los casos
de maternidad, de enfermedad común o profesional y de
accidentes, sean o no de trabajo», artículo
42.1.a) LGSS y capítulo IV Título II de la LGSS (74)–
e integradas en el Sistema Nacional de Salud, deberá
estar coordinada con los de las administraciones públicas
sanitarias (artículo 12.1 RCM).
La creación, modificación y supresión de sus
instalaciones y servicios sanitarios y recuperadores,
requieren la autorización del MESS previa valoración e
informe, preceptivo y determinante, de las
administraciones sanitarias competentes acerca de la
ubicación y características de las instalaciones y
servicios propuestos y de su adecuación a las finalidades
que deben cumplir, y se ajustarán a lo establecido en
esta materia en la normativa específica que resulte de
aplicación en la Comunidad Autónoma donde se
ubiquen, y en las disposiciones de aplicación y desarrollo
(artículo 12.1 RCM).
Las instalaciones y servicios de las Mutuas deben reunir
las condiciones precisas para la correcta y eficaz
prestación de la asistencia a la que están destinados. En
este sentido, las mutuas deberán acreditar ante el MESS
«la suficiencia de dichas instalaciones y servicios,
otorgada por los órganos correspondientes de las
Comunidades Autónomas competentes en la materia»
(artículo 12.2 RCM).
Esta colaboración se lleva a efecto mediante alguna de
las modalidades que determina el artículo 1 del Real
Decreto 1630/2011, de 14 de noviembre, por el que se
regula la prestación de servicios sanitarios y de
recuperación por las mutuas de accidentes de trabajo y
enfermedades profesionales de la Seguridad Social:
 a) A través de los recursos sanitarios y recuperadores
gestionados por la propia mutua.

b) Por medio de convenios con las Administraciones

públicas sanitarias o mediante conciertos con medios
privados.

Conforme al artículo 2.1 RCM, las Mutuas, aparte de

prestar la asistencia sanitaria del Régimen General, es
decir, la de los trabajadores por cuenta ajena, pueden
asumir también la asistencia sanitaria por las
contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades
profesionales de los trabajadores por cuenta propia
incluidos en el RETA (artículo 47.2 RIA) y de los
trabajadores por cuenta propia incluidos en el Régimen
Especial de los Trabajadores del Mar (artículo 48.4 RIA).

C. Las empresas

Esta colaboración voluntaria en la gestión de las

prestaciones de asistencia sanitaria y recuperación
profesional por las empresas es también histórica. Está
regulada y establecida en la LGSS (artículo 102.1 a y en
la Orden de 25 de noviembre de 1966, por la que se
regula la colaboración de las empresas en la gestión del
Régimen General de la Seguridad Social.
Según establece el artículo 4 de la Orden las empresas
con más de 250 trabajadores fijos afiliados y en alta en el
Régimen General de la Seguridad Social –o con 100
trabajadores fijos y en alta cuando la empresa tenga por
finalidad, exclusiva o no, prestar la asistencia sanitaria–,
pueden prestar la asistencia sanitaria en la situación de
incapacidad temporal (IT) derivada de contingencias
profesionales (accidente de trabajo y enfermedad
profesional).
Para ello tienen que:

- Poseer instalaciones sanitarias propias que sean

suficientemente eficaces para prestar la asistencia
 sanitaria que corresponde a la IT derivada de
contingencias profesionales, excepto hospitalización
quirúrgica.

- Observar el correcto cumplimiento de las

obligaciones derivadas de la legislación social.

La solicitud de colaboración es resuelta por el actual

MESS.

2.1.2. Las nuevas formas de gestión directa

Estas nuevas formas de gestión directa nacen al amparo

de la Ley 15/1997, de 25 de abril, sobre habilitación de
nuevas formas de gestión del Sistema Nacional de Salud.
Su Exposición de Motivos dice expresamente que la
gestión de la asistencia sanitaria podrá llevarse a cabo a
través de «entidades dotadas de personalidad jurídica,
tales como empresas públicas, consorcios o fundaciones
u otras entidades de naturaleza o titularidad públicas
admitidas en nuestro ordenamiento jurídico».

Por su parte, la Ley 6/1997, de 14 de abril, de

Ordenación y Funcionamiento de la Administración
General del Estado, incluyó en la categoría de
organismos públicos a las entidades públicas
empresariales y a los organismos autónomos. Para
acomodar técnicamente el contenido y espíritu de esta
Ley a las peculiaridades del ámbito sanitario, se incluyó
en la Ley 50/1998, de 20 de diciembre, de medidas
fiscales, administrativas y del orden social (artículo 111),
la regulación de las fundaciones públicas
sanitarias. Estas fundaciones, las públicas sanitarias,
son distintas de las anteriormente aludidas, las
fundaciones públicas.

En este marco, según su artículo único 1 de la Ley

15/1997, es al Gobierno, mediante Real Decreto, y a los
órganos de gobierno de las Comunidades Autónomas –
en los ámbitos de sus respectivas competencias– al que
le corresponde determinar las formas jurídicas, órganos
de dirección y control, régimen de garantías de la
prestación, financiación y peculiaridades en materia de
personal de las entidades que se creen para la gestión
de los centros y servicios sanitarios.
El Reglamento que se dictó desarrollando todas estas
formas de gestión de los centros y servicios sanitarios,
establecidas en la Ley 15/1997 y en el artículo 111 de
la Ley 50/1998, es el Real Decreto 29/2000, de 14 de
enero, sobre nuevas formas de gestión del Instituto
Nacional de Salud (en adelante DG) que se aplica a «los
centros, servicios y establecimientos sanitarios de
protección de la salud o de atención sanitaria»
gestionados por el INSALUD –hoy por los órganos
correspondientes de las Comunidades Autónomas– que
adopten cualesquiera de las nuevas formas de gestión
previstas en el mismo (artículo 2 DG).
También se encuentran incluidos en el ámbito de
aplicación del DG los centros y establecimientos «que
realicen actividades de apoyo y complementarias de la
atención sanitaria, ya sean de soporte tecnológico o de
servicios generales».
Por lo expuesto, su estudio se ha dividido en (A) las
fundaciones (B) los consorcios (C) las sociedades
estatales (D) las fundaciones públicas sanitarias.
Esta lista no es cerrada pues el artículo 3 DG prevé
«cualesquiera otras entidades de naturaleza o titularidad
pública admitidas en derecho, garantizando y
preservando en todo caso su condición de servicio
público».
Este estudio concluye con el análisis de (E) los principios
por los que se rigen estas nuevas formas de gestión
directa y (F) sus órganos de gobierno/de dirección y de
participación.

A. Las fundaciones públicas

Se rigen por sus estatutos, por los artículos 38-45 DG y,

en todo caso, por la Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de
Fundaciones, así como por las disposiciones estatales o
autonómicas que les sea de aplicación (artículo 39 DG).
Los artículos 44-46 de la Ley 50/2002, destinados a las
fundaciones del sector público estatal, han sido
expresamente derogados por la disposición derogatoria
única d) de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen
Jurídico del Sector Público (en adelante LRJSP); en su
virtud, tal remisión ha de entenderse hecha a los artículos
128-136 LRJSP.
Tienen esta consideración «las organizaciones sanitarias
sin ánimo de lucro constituidas por el Instituto Nacional
de la Salud, que destinen y afecten un patrimonio a la
realización de fines sanitarios de interés general y que
tengan por objetivos la gestión y administración de los
centros, servicios y establecimientos sanitarios de
protección de la salud o de atención sanitaria» (artículo
38 DG).
Fueron, efectivamente, constituidas por el INSALUD pero
sus servicios y funciones han sido traspasados a las
Comunidades Autónomas, por lo refiere a las
organizaciones sanitarias de éstas.
El contenido mínimo de sus estatutos está establecido en
el artículo 41 DG y sólo pueden ser modificados mediante
autorización del Consejo de Ministros (artículo 40.3 DG).
Su máximo órgano de gobierno es el Patronato formado
por los miembros que señala el artículo 42 DG.
Su actividad contractual se ajusta al Derecho Civil y
Mercantil y está sujeta a los principios de publicidad y
concurrencia, salvo en los casos no exigidos en la
legislación sobre contratos de las Administraciones
Públicas (artículo 43 DG), es decir, el Real Decreto
Legislativo 3/2011, por el que se aprueba el texto
refundido de Contratos del Sector Público (en adelante
LC).
La relación del personal al servicio de estas fundaciones
es laboral, aplicándose el ET (artículo 44 DG).

B. Los consorcios

Se rigen por los artículos 46-53 DG, el convenio que los

regule, sus estatutos y por la LPA (artículo 47 DG).
Asimismo, se considera que les es de aplicación los
artículos 118-127 LRJSP.
Tienen la consideración de consorcios, «las
organizaciones comunes, dotadas de personalidad
jurídica propia y suficiente para el cumplimiento de sus
fines, que se constituyan a consecuencia de convenios,
cuyo objetivo sea la gestión y administración de los
centros, servicios y establecimientos sanitarios de
protección de la salud o atención sanitaria, que celebre
el Instituto Nacional de la Salud con: a) las Comunidades
Autónomas; b) las entidades que integran la
Administración local; c) las entidades que integran la
Administración local y con entidades privadas sin ánimo
de lucro, que persigan fines de interés público
concurrentes con las Administraciones públicas; d) con
todas ellas conjuntamente» (artículo 46.1 DG).
Como los servicios y funciones del INSALUD han sido
traspasados a las Comunidades Autónomas son ellas las
que asumen, efectivamente, su constitución.
El contenido mínimo de sus estatutos está establecido en
el artículo 49 DG y sólo pueden ser modificados mediante
autorización del Consejo de Ministros (artículo 48.3 DG).
Su máximo órgano de gobierno es el Consejo de
Gobierno formado por los miembros que señala el
artículo 50 DG.
Su actividad contractual se ajusta a los dispuesto en la
legislación de contratos de las Administraciones Públicas
(artículo 43 DG), es decir, la LC.
La relación del personal al servicio de los consorcios será
la que se establezca en los convenios de constitución y
en los estatutos correspondientes (artículo 52 DG).

C. Las sociedades estatales

Se rigen por los artículos 54-61 DG, por sus estatutos

sociales y, en todo caso, por lo establecido en el
artículo 6 de la Ley General Presupuestaria. Asimismo, se
considera que les es de aplicación los artículos 111-117
LRJSP.
Tienen la consideración de sociedades estatales, «las
sociedades en cuyo capital sea mayoritaria la
participación del Instituto Nacional de la Salud y que se
constituyan para la gestión y administración de los
centros, servicios y establecimientos sanitarios de
protección de la salud o atención sanitaria» (artículo 54
DG).
Como los servicios y funciones del INSALUD han sido
traspasados a las Comunidades Autónomas son ellas las
que asumen, efectivamente, su constitución.
El contenido mínimo de sus estatutos está establecido en
el artículo 57 DG y sólo pueden ser modificados mediante
autorización del Consejo de Ministros (artículo 56.3 DG).
Su máximo órgano de gobierno es el Consejo de
Administración formado por los miembros que señala el
artículo 58 DG.
Su actividad contractual se ajusta al Derecho Civil y
Mercantil y está sujeta a los principios de publicidad y
concurrencia, salvo en los casos no exigidos en la
legislación sobre contratos de las Administraciones
Públicas, es decir la LC; dichos principios se materializan
«en la obligación de publicar un anuncio, al menos en un
periódico de ámbito estatal y en otro local, y en la
concesión de un plazo mínimo de diez días para la
presentación de las ofertas a contar desde la fecha del
anuncio» (artículo 59 DG).
La relación del personal al servicio de estas sociedades
es laboral, aplicándose el ET (artículo 60 DG).

D. Las fundaciones públicas sanitarias previstas en el

artículo 111 LP del año 1999

Se rigen por lo dispuesto en el artículo 111 de la Ley

50/1998, de 20 de diciembre, de medidas fiscales,
administrativas y del orden social, por los artículos 62-74
DG, por sus estatutos y por lo dispuesto para las
entidades públicas empresariales en la LOFAGE
(artículo 63 DG). La LOFAGE han sido expresamente
derogada por la disposición derogatoria única c) LRJSP;
en su virtud, tal remisión ha de entenderse hecha a los
artículos 103-108 LRJSP.
Su constitución, modificación y extinción, así como sus
correspondientes estatutos, han de ser aprobados por
Acuerdo del Consejo de Ministros, a propuesta del
MSSSI ( artículo 111.3 de la Ley 50/1998).
Son organismos públicos adscritos al INSALUD con
personalidad jurídica propia (artículo 62 DG).
Como los servicios y funciones del INSALUD han sido
traspasados a las Comunidades Autónomas son ellas las
que asumen, efectivamente, su constitución.
El contenido mínimo de sus estatutos está establecido en
el artículo 65 DG y sólo pueden ser modificados mediante
autorización del Consejo de Ministros (artículo 64.2 DG).
Su máximo órgano de gobierno es el Consejo de
Gobierno (artículo 67 DG) cuya composición,
nombramiento y cese de sus miembros está establecida
en el artículo 68 DG, sus funciones en el artículo 69 DG
y su funcionamiento en el artículo 71 DG.
La contratación de las fundaciones públicas sanitarias
respetará, en todo caso, «los principios de publicidad y
concurrencia» y se regirá por las previsiones contenidas
en la legislación de contratos de las Administraciones
públicas (artículos 72 DG), es decir, la LC.
A su personal se le aplica «las normas relativas al
personal de las instituciones sanitarias de la Seguridad
Social» (artículo 73 DG), es decir, Ley 44/2003, de 21 de
noviembre, de ordenación de las profesiones sanitarias.
Su personal directivo puede ser contratado bajo el
régimen del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto por
el que se regula la relación laboral de carácter especial
del personal de alta dirección; si la designación recae en
quien personal a quien se aplique la Ley 44/2003, podrá
efectuarse el nombramiento a través del sistema de libre
designación (artículo 73.4 DG).

E. Principios por los que se rigen las nuevas formas

de gestión directa

Todas las formas de gestión directa antedichas

(fundaciones, consorcios, sociedades estatales y
fundaciones públicas sanitarias) se rigen por los
siguientes principios:

- Autonomía de la gestión: que se concreta en el

desarrollo de la estructura organizativa del centro
sanitario; en el desarrollo y gestión de los planes de
calidad total del centro; la elaboración y aplicación de
las normas internas de funcionamiento; la gestión de
los recursos económicos, orientada al cumplimiento
de los objetivo de actividad y calidad y desarrollada,
siempre con arreglo a los principios de economía,
celeridad y eficacia; la gestión de tesorería y
patrimonio; la gestión de los recursos humanos y el
desarrollo de las carrera profesional.

Esta autonomía tiene que respetar, en todo caso, los

principios constitucionales aplicables a todos los
ámbitos del sector público; en este sentido, la
selección de su personal está presidida por los
principios de publicidad, igualdad, mérito y
capacidad, y la contratación de bienes y servicios
está sometida a publicidad y libre concurrencia.

- Coordinación y cooperación entre los distintos

centros sanitarios y niveles asistenciales de modo
que se asegure plenamente el derecho de los
ciudadanos a la protección de la salud.

- Universalidad y equidad pues, cualquiera que sea la

forma de gestión, la asistencia sanitaria se ha de
proporcionar en idénticos términos y con el mismo
alcance establecido para todo el Sistema Nacional de
Salud, es decir, el establecido en la cartera de
servicios comunes.

- Eficacia en el cumplimiento de los objetivos fijados

y descentralización que preside la actuación de las
Administraciones Públicas de conformidad con el
artículo 103 Const.

- Participación, potenciándose la presencia de

representantes de los profesionales por medio de la
Junta Asistencial y las Comisiones, Clínica y de
Cuidados.
F. Los órganos de gobierno/de dirección, de
participación y de representación del personal de las
nuevas formas de gestión directa

El DG distingue entre los siguientes órganos: De una

parte, de gobierno y de dirección, de otra, de
participación.
Órganos de gobierno y dirección de los centros sanitarios
que adquieran personalidad jurídica
Órganos de Gobierno: Conforme al artículo 23 DG, los
centros sanitarios que se acojan a las formas de gestión
previstas en el DG tendrán un órgano de gobierno
colegiado: patronato en el caso de las fundaciones
(artículo 42 DG), consejo de gobierno en el de los
consorcios (artículo 50 DG), consejo de administración
en el de las sociedades estatales (artículo 58 DG) y
consejo de gobierno en el de las fundaciones públicas
sanitarias (artículo 67 DG). Forma parte del mismo, con
voz y voto, el directivo médico responsable máximo de la
actividad asistencial.
Les corresponde establecer las directrices de carácter
general y la planificación estratégica del centro sanitario,
aprobar y modificar las normas internas de
funcionamiento y la estructura de los órganos de
dirección, así como velar por el correcto funcionamiento
de los órganos de participación.
Órganos de dirección: A tenor del artículo 24 DG, el
superior órgano de dirección del centro sanitario es la
dirección gerencia, cuyo director es nombrado y cesado
libremente por el órgano de gobierno (artículo 25.1 DG).
Es el que aprueba la estructura directiva de los centros
sanitarios en los que, además, existirá una comisión de
dirección presidida por el director gerente de la que
formarán parte los directivos y responsables de las
unidades que se determinen por el órgano de gobierno,
directivos que son designados y cesados libremente por
el órgano de gobierno, a propuesta del director gerente
(artículo 25.2 DG); corresponde a la comisión de
dirección la coordinación, estudio y deliberación de las
actividades relativas al centro sanitario.
Órganos de participación de las nuevas formas de
gestión directa
El DG establece que todas las entidades que se
constituyan bajo estas nuevas formas de gestión
«deberán establecer en sus estatutos los órganos de
participación externos e internos y, en su caso, los
órganos asesores, así como su composición, funciones,
régimen de organización y funcionamiento,
nombramiento y cese de sus miembros» (artículo 26.1
DG). Como órganos de participación externa, el DG
establecía la comisión de participación y garantías de los
ciudadanos (artículo 26.2 DG) pero ha sido suprimida por
el Real Decreto 776/2011, de 3 de junio, por el que se
suprimen determinados órganos colegiados y se
establecen criterios para la normalización en la creación
de órganos colegiados en la Administración General del
Estado y sus Organismos Públicos; como órganos de
participación interna, el DG prevé la junta asistencial
(artículo 26.3 DG).
La junta asistencial: Es el órgano colegiado de
asesoramiento y consulta de los órganos de dirección
(artículo 28.1 DG).
Sus funciones son las que relaciona el apartado tercero
del artículo 28 DG: a) conocer, informar y evaluar los
objetivos asistenciales, docentes y de investigación; b)
asesorar a los órganos de dirección del centro sanitario
en todas aquellas materias de incidencia directa en las
actividades asistenciales del mismo; c) conocer e
informar las normas de funcionamiento interno y la
estructura de los órganos de dirección del centro
sanitario, con carácter previo a su aprobación o
modificación por el órgano de gobierno; d) conocer e
informar los planes anuales de inversiones; e) proponer
las medidas para la mejora de la organización, del
funcionamiento y de la calidad; f) proponer la designación
de los miembros de las Comisiones Técnicas de carácter
clínico-asistencial y conocer e informar sus propuestas;
g) conocer las propuestas y acuerdos de las Comisiones
Clínica y de Cuidados, cuando aquéllas tengan
incidencia exclusiva en las actividades clínicas o de
cuidados respectivamente; h) conocer y, en su caso,
aprobar las propuestas de las Comisiones Clínica, así
como de cualquier otra comisión que pueda crearse,
cuando aquéllas tengan incidencia en otras actividades
que no sean exclusivas del ámbito especifico de dichas
comisiones.
Tanto en los centros hospitalarios como en atención
primaria existe una Junta Asistencial, cuya composición
está constituida por los miembros que determinan los
apartados 4 y 5 del artículo 28 DG.
Dependiendo de la Junta Asistencial se constituye, en los
centros hospitalarios, con carácter permanente, la
Comisión Clínica y la Comisión de Cuidados (artículo
28.2 DG), cuyas funciones están relacionadas,
respectivamente, en los artículos 29 y 30 DG.
Los estatutos de las entidades que se constituyan en el
ámbito de la atención primaria determinarán si la
participación interna de los profesionales se realizará
exclusivamente a través de la Junta Asistencial o si, por
el contrario, existirán también las Comisiones Clínica y
de Cuidados. Asimismo, se podrán constituir otras
comisiones de carácter permanente o temporal en los
términos que prevean en los estatutos (artículo 28.2 DG).
Los centros hospitalarios que se acojan a estas nuevas
formas de gestión no les son de aplicación, según
establece la disposición adicional primera DG, el Real
Decreto 521/1987, de 15 de abril, por el que se aprueba el
Reglamento sobre estructura, organización y
 funcionamiento de los hospitales gestionados por el
INSALUD u órgano competente de las Comunidades
Autónomas, a excepción de los preceptos que indica.
Órganos de representación del personal
Los órganos de representación del personal son los
previstos en la legislación vigente (artículo 22 DG), es
decir: a) delegados de personal y miembros de comités
de empresa, en el caso de personal laboral; b) delegados
de personal y juntas de personal, en el caso del personal
estatutario y funcionario.

2.2. Formas de gestión indirecta

Conforme a su artículo único 2 de la Ley 15/1997, de

25 de abril, sobre habilitación de nuevas formas de
gestión del Sistema Nacional de Salud «la prestación y
gestión de los servicios sanitarios y socio-sanitarios
podrá llevarse a cabo... mediante acuerdos, convenios o
contratos con personas o entidades públicas o privadas,
en los términos previstos en la Ley General de Sanidad»,
es decir, mediante formas de gestión indirecta; éstas son:
(2.2.1) los convenios (2.2.2) los conciertos y (2.2.3) las
concesiones.
Estas formas de gestión indirecta en la sanidad, fruto de
la libertad de empresa en el sector sanitario (artículos 38
Const. y 89 LGS) han sido vistas con recelo. Ello no
obstante, su legalidad y constitucionalidad ha sido puesta
de manifiesto tanto por el Tribunal Supremo como por el
Tribunal Constitucional.
Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de
diciembre de 2005 se declara que «los artículos 41 y 43
de la Constitución no imponen la gestión pública y
 exclusiva del sistema de salud... pues (como ha
declarado el Tribunal Constitucional en su sentencia
73/94) el derecho que los ciudadanos puedan ostentar en
materia de seguridad social salvando el carácter
indisponible para el legislador de la garantía
constitucional de esta institución, es un derecho de
estricta configuración legal y el carácter público del
sistema no queda cuestionado por la incidencia en él de
fórmulas de gestión o responsabilidad privados».
Por su parte, el Tribunal Constitucional ha declarado que
«el carácter público del sistema de Seguridad Social no
queda cuestionado por la incidencia en él de fórmulas de
gestión o responsabilidad privadas» (STC 37/1994); que
«el artículo 41 CE no exige que el mantenimiento de
un régimen público de Seguridad Social requiera
necesariamente y en todo caso un sistema de gestión
pública directa» sin que quede cuestionado «por la
incidencia en él de fórmulas de gestión o responsabilidad
privadas, de importancia relativa en el conjunto de la
acción protectora de aquél. De suerte que la apertura a
fórmulas de gestión o responsabilidad privadas queda en
todo caso condicionada a la preponderancia de los
elementos definitorios del carácter público del sistema de
Seguridad Social».

2.2.1. Los convenios

Están regulados en el artículo 67 LGS como fórmula para

que los hospitales generales del sector privado puedan
formar parte de la red integrada de hospitales del sector
público prevista en el artículo 66 LGS, mediante la
suscripción de convenios singulares (artículo 67.1 LGS).
A tenor del apartado 2 del artículo 67 LGS el convenio
establecerá los derechos y obligaciones recíprocas en
cuanto a duración, prórroga, suspensión temporal,
extinción definitiva del mismo, régimen económico,
número de camas hospitalarias y demás condiciones de
 prestación de la asistencia sanitaria, de acuerdo con las
disposiciones que se dicten en desarrollo de esta Ley. El
régimen de jornada de los hospitales del convenio «será
el mismo que el de los hospitales públicos de análoga
naturaleza en el correspondiente ámbito territorial».
Las causas de denuncia del convenio vienen reguladas
en el apartado cuarto del artículo 67.4 LGS.
Los hospitales privados que mediante estos convenios
queden vinculados con el Sistema Nacional de Salud
«estarán sometidos a las mismas inspecciones y
controles sanitarios, administrativos y económicos que
los hospitales públicos, aplicando criterios homogéneos
y previamente regulados» (artículo 67.4 LGS). Mantienen
«la titularidad de centros y establecimientos
dependientes del mismo, así como la titularidad de las
relaciones laborales del personal que en ellos preste sus
servicios» (artículo 66.3 LGS).

2.2.2. Los conciertos

Están previstos en el artículo 90 LGS, a cuyo tenor, «las

Administraciones públicas sanitarias, en el ámbito de sus
respectivas competencias, podrán establecer conciertos
para la prestación de servicios sanitarios con medios
ajenos a ellas».
Ahora bien, las Administraciones públicas «tendrán en
cuenta, con carácter previo, la utilización óptima de sus
recursos sanitarios propios» (artículo 90.1 LGS); han de
dar prioridad, cuando existan análogas condiciones de
eficacia, calidad y costes, «a los establecimientos,
centros y servicios sanitarios de los que sean titulares
entidades que tengan carácter no lucrativo» (artículo 90.2
LGS); no podrán «concertar con terceros la prestación de
atenciones sanitarias, cuando ello pueda contradecir los
objetivos sanitarios, sociales y económicos establecidos
en los correspondientes Planes de salud» (artículo 90.3
LGS). Son ellas, las Administraciones públicas, las que
fijan «los requisitos y las condiciones mínimas, básicas y
comunes, aplicables a los conciertos» (artículo 90.4
LGS);
Los conciertos deben incluir una serie de condiciones
establecidas en el artículo 90.6 LGS: los derechos y
obligaciones recíprocas de las partes; la garantía de que
la atención sanitaria y de todo tipo que se preste a los
usuarios afectados por el concierto va a ser la misma
para todos sin otras diferencias que las sanitarias
inherentes a la naturaleza propia de los distintos
procesos sanitarios y de que no se establecerán servicios
complementarios respecto de los que existan en los
centros sanitarios públicos dependientes de la
Administración pública concertante; el régimen
económico, que se determinará conforme a módulos de
costes efectivos previamente fijados por la
Administración.

En aplicación de estos preceptos y del artículo

258 LGSS, el INSS ha celebrado conciertos con distintos
colegios profesionales como el de aparejadores,
procuradores, prensa, registradores de la propiedad y
mercantil y los abogados. Dicha Entidad Gestora
reconoce el derecho a la asistencia sanitaria a los
mutualistas activos y pasivos, así como a las personas a
su cargo que reúnan las condiciones exigidas para ser
beneficiario de acuerdo con las normas establecidas en
el Régimen General.
Asimismo, son conciertos los que celebra la Mutualidad
de Funcionarios Civiles del Estado (MUFACE), el
Instituto Social de las Fuerzas Armadas (ISFAS) y la
Mutualidad General Judicial (MGJ) con las entidades
privadas de seguro (al respecto, vid SSTS, Sala de lo
Contencioso-administrativo, de 3 de julio de 2003, 20 de
febrero de 2007, 24 de mayo de 2007 y 4 de diciembre
de 2012, entre otras).
En estos supuestos, la asistencia sanitaria se presta a
sus mutualistas a través de los conciertos que dichas
Entidades Gestoras celebran bien con instituciones
sanitarias del Sistema Nacional de Salud bien con
entidades privadas de seguro –el ISFAS también con la
sanidad militar–, como se desprende de su normativa
específica:

- El artículo 17 del Real Decreto Legislativo

4/2000, de 23 de junio, por el que se regula el
Régimen Especial de los Funcionarios Civiles del
Estado, a cuyo tenor, «la asistencia sanitaria se
facilitará por la Mutualidad General de Funcionarios
Civiles del Estado (MUFACE) bien directamente o por
concierto con otras entidades o establecimientos
públicos o privados», conciertos que se establecerán
«preferentemente con instituciones de la Seguridad
Social», habrá de entenderse que refiere a
instituciones del Sistema Nacional de
Salud. Vid. Resolución de 13 de diciembre de 2019,
de la Mutualidad General de Funcionarios Civiles del
Estado, por la que se publica el Concierto suscrito con
entidades de seguro para el aseguramiento del
acceso a la asistencia sanitaria en territorio nacional
a los beneficiarios de la misma durante los años 2020
y 2021.

- El artículo 14 del Real Decreto Legislativo

1/2000, de 9 de junio, por el que se regula el Régimen
Especial de las Fuerzas Armadas a cuyo tenor, «la
prestación de asistencia sanitaria se hará efectiva
mediante los servicios facultativos, auxiliares y
técnico-sanitarios y de hospitalización, propios de
este Régimen Especial de Seguridad Social». A tal
fin, el Instituto Social de las Fuerzas Armadas
(ISFAS) celebrará conciertos, primordialmente, con la
Sanidad Militar, con la de Seguridad Social (hoy, del
Sistema Nacional de Salud) y con instituciones
 públicas o privadas. Vid. Resolución
4B0/38359/2019, de 4 de diciembre, del Instituto
Social de las Fuerzas Armadas, por la que se
publican los conciertos suscritos con entidades de
seguro para la asistencia sanitaria de titulares y
beneficiarios durante los años 2020 y 2021.

- El artículo 17 del Real Decreto Legislativo

3/2000, de 23 de junio por el que se regula el
Régimen Especial del personal al servicio de la
Administración de Justicia, a cuyo tenor, «la
asistencia sanitaria se prestará mediante servicios
propios dependientes de la Mutualidad General
Judicial (MGJ), en virtud del concierto con otras
entidades o establecimientos públicos o privados o
por concierto con instituciones de la Seguridad
Social». Vid. Resolución de 24 de octubre de 2019,
de la Mutualidad General Judicial, por la que se
publica la prórroga para 2020 del concierto para la
asistencia sanitaria de beneficiarios y la relación de
entidades de seguros que han suscrito la misma.

Por eso, el artículo 3.4 6 LCC deja al margen de su

regulación a estos mutualistas de Clases Pasivas al
establecer que «lo dispuesto en los apartados anteriores
de este artículo no modifica el régimen de asistencia
sanitaria de las personas titulares o beneficiarias de los
regímenes especiales de la Seguridad Social
gestionados por la Mutualidad General de Funcionarios
Civiles del Estado (MUFACE), la Mutualidad General
Judicial (MGJ) y el Instituto Social de las Fuerzas
Armadas (ISFAS), que mantendrán su régimen jurídico
específico».
A este respecto, «las personas encuadradas en dichas
mutualidades que hayan optado por recibir asistencia
sanitaria a través de las entidades de seguro deberán ser
atendidas en los centros sanitarios concertados por estas
entidades. En caso de recibir asistencia en centros
 sanitarios públicos, el gasto correspondiente a la
asistencia prestada será reclamado al tercero obligado,
de acuerdo con la normativa vigente» (disposición
adicional sexta LGSP).

2.2.3. Las concesiones

En la LC está previsto tanto el contrato de concesión de

obra como el contrato de concesión de servicio.
Como modalidad del contrato de gestión de servicio
público, la concesión consistiría en que «una vez
construido el inmueble es recibido por la Administración
y se incorpora al patrimonio público, si bien en virtud del
contrato, se otorga su uso y el de sus instalaciones al
concesionario. A partir de entonces, el empresario cobra
una cantidad caritativa por cada uno de los habitantes a
los que debe atender (población protegida), cantidad a la
que se suma el importe de los servicios prestados a otros
pacientes por motivos de urgencia y de la que se detrae
la atención prestada por otros centros sanitarios»
(VILLAR ROJAS).
Como modalidad de concesión de obra pública, el objeto
del contrato no incluye la prestación del servicio sanitario,
que es asumida por la Administración Pública sanitaria,
sino solo la ejecución de la obra.
La preferencia que otorga un precepto autonómico a «las
sociedades de profesionales, compuestas íntegra o
mayoritariamente por profesionales» de un servicio de
salud (el madrileño), «es contraria a la legislación básica
del Estado en materia de contratos y concesiones
administrativas» ( STC 84/2015, de 30 de abril de
2015 (RTC 2015, 84)).
3. LA ORGANIZACIÓN DE LA ASISTENCIA SANITARIA
Analizadas las formas de gestión, directas e indirectas,
en el presente epígrafe se estudia la organización de la
asistencia sanitaria cuando dicha prestación se lleva a
efecto por los órganos propios de las Administraciones
Públicas, es decir, por los órganos competentes de las
Comunidades Autónomas –y por el INGESA, caso de
Ceuta y Melilla– que «deberán organizar sus servicios de
salud de acuerdo con los principios básicos»
establecidos en la LGS (artículo 49 LGS).
Las bases generales del procedimiento de autorización;
clasificación, denominación y definición común; y el
Catálogo y Registro general de los centros, servicios y
establecimientos sanitarios, que resultan de esta
organización que se pasa a exponer, están regulados en
el Real Decreto 1277/2003, de 10 de octubre, por el que
se establecen las bases generales sobre autorización de
centros, servicios y establecimientos sanitarios
Su estudio se ha dividido en: (3.1) el ámbito en el que se
desarrolla, esto es, las áreas de salud y (3.2) el personal
que presta sus servicios en los centros sanitarios.

3.1. Las áreas de salud. Actividades que desarrollan las

áreas de salud: atención primaria y atención
especializada

Dentro de este epígrafe se estudian (3.1.1) propiamente

las áreas de salud y (3.1.2) las actividades que se
desarrollan en las áreas de salud, es decir, la atención
primaria y la atención especializada.

3.1.1. Las áreas de salud

Están reguladas en la LGS, artículos 56-69.

Comienza en el artículo 56 señalando que «las
Comunidades Autónomas delimitarán y constituirán en
su territorio demarcaciones denominadas áreas de salud,
debiendo tener en cuenta a tal efecto los principios
básicos que en esta Ley se establecen, para organizar
un sistema sanitario coordinado e integral».
Su definición está contenida en el apartado segundo, a
cuyo tenor las áreas de salud «son las estructuras
fundamentales del sistema sanitario, responsabilizadas
de la gestión unitaria de los centros y establecimientos
del servicio de salud de la Comunidad Autónoma en su
demarcación territorial y de las prestaciones sanitarias y
programas sanitarios a desarrollar por ellos».
Se delimitan teniendo en cuenta «factores geográficos,
socioeconómicos, demográficos, laborales,
epidemiológicos, culturales, climatológicos y de dotación
de vías y medios de comunicación, así como las
instalaciones sanitarias del área». Aunque puedan variar
la extensión territorial y el contingente de población
comprendida en las mismas, deberán quedar delimitadas
de manera que puedan cumplirse desde ellas los
objetivos que señala la LGS (artículo 56.4 LGS).
Extienden su acción a una población «no inferior a
200.000 habitantes ni superior a 250.000»; se exceptúa
de esta regla «las Comunidades Autónomas de Baleares
y Canarias y las ciudades de Ceuta y Melilla, que podrán
acomodarse a sus específicas peculiaridades». En todo
caso, cada provincia tendrá, como mínimo, un área
(artículo 56.5 LGS).
Cuentan, como mínimo, con los siguientes órganos
(artículo 57 LGS):

- De dirección: el Consejo de dirección de área, al que

le corresponde formular las directrices en política de
salud y controlar la gestión del área, dentro de las
normas y programas generales establecidos por la
Administración autonómica (artículo 58 LGS).

- De gestión: el Gerente de área, que es nombrado y

cesado por la dirección del servicio de salud de la
 Comunidad Autónoma, a propuesta del Consejo de
dirección del área (artículo 60 LGS).

- De participación: el Consejo de salud de área,

órgano colegiado de participación comunitaria para la
consulta y el seguimiento de la gestión (artículo 58
LGS).

De conformidad con el artículo 87 LGS, «los recursos

humanos pertenecientes a los servicios del área se
considerarán adscritos a dicha unidad de gestión,
garantizando la formación y perfeccionamiento
continuados del personal sanitario adscrito al área». El
personal «podrá ser cambiado de puesto por
necesidades imperativas de la organización sanitaria,
con respeto de todas las condiciones laborales y
económicas dentro del área de salud».

3.1.2. Actividades que desarrollan las áreas de salud:

atención primaria y atención especializada

Las áreas de salud desarrollan las siguientes actividades:

la atención primaria y la atención especializada. Se pasa
a continuación a analizarlas.

A. La atención primaria: Las zonas básicas de salud y

los centros de salud

Está regulada en la LGS y en el Real Decreto 137/1984,

de 11 de enero, sobre Estructuras Básicas de Salud (en
adelante REBS).
Conforme al artículo 56.2.a) LGS en la atención
primaria de salud, mediante fórmulas de trabajo en
equipo, se atenderá al individuo, la familia y la
comunidad. Tiene como funciones la promoción de la
salud, prevención, curación y rehabilitación, a través
tanto de sus medios básicos como de los equipos de
apoyo a la atención primaria.
Para conseguir la máxima operatividad y eficacia en el
funcionamiento de los servicios a nivel primario,
las áreas de salud se dividen en zonas básicas de
salud.
En la delimitación de las zonas básicas deberán tenerse
en cuenta: a) las distancias máximas de las agrupaciones
de población más alejadas de los servicios y el tiempo
normal a invertir en su recorrido usando los medios
ordinarios; b) el grado de concentración o dispersión de
la población; c) las características epidemiológicas de la
zona; d) las instalaciones y recursos sanitarios de la zona
(artículo 62 LGS).
La zona básica de salud es el marco territorial de la
atención primaria de salud donde desarrollan las
actividades sanitarias los centros de salud, centros
integrales de atención primaria. Sus actividades están
encaminadas a «la promoción, prevención, curación y
rehabilitación de la salud, tanto individual como colectiva,
de los habitantes de la zona básica, a cuyo efecto, serán
dotados de los medios personales y materiales que sean
precisos para el cumplimiento de dicha función». Como
medio de apoyo técnico para desarrollar la actividad
preventiva, «existirá un laboratorio de salud encargado
de realizar las determinaciones de los análisis higiénico-
sanitarios del medio ambiente, higiene alimentaria y
zoonosis» (artículo 63 LGS).
El centro de salud tiene las siguientes funciones: a)
albergar la estructura física de consultas y servicios
asistenciales personales correspondientes a la población
en que se ubica; b) albergar los recursos materiales
precisos para la realización de las exploraciones
complementarias de que se pueda disponer en la zona;
c) servir como centro de reunión entre la comunidad y los
profesionales sanitarios; d) facilitar el trabajo en equipo
de los profesionales sanitarios de la zona; e) mejorar la
organización administrativa de la atención de salud en su
zona de influencia (artículo 64 LGS).
El conjunto de profesionales sanitarios y no sanitarios
con actuación en la Zona de Salud recibe la
denominación de equipo de atención primaria. Tiene
como ámbito territorial de actuación la Zona de Salud y
como localización física principal el centro de salud
(artículo 3.1 REBS). Tiene carácter y estructura
jerarquizados y están bajo la dirección de un coordinador
médico [artículos 3.3.h) y 4 REBS].
A tenor del artículo 3.2. RBES componen el equipo de
atención primaria:

- Los Médicos de Medicina General y Pediatría,

Puericultura de Zona, Ayudantes Técnicos Sanitarios
o Diplomados en Enfermería, Matronas y
Practicantes de Zona y Auxiliares de Clínica,
adscritos a la Zona

- Los Funcionarios Técnicos del Estado al servicio de

la Sanidad Local adscritos a los Cuerpos de Médicos,
Practicantes y Matronas titulares radicados en la
Zona.

- Los Farmacéuticos titulares radicados en la Zona

colaborarán con el Equipo, de acuerdo con criterios
operativos y fórmulas flexibles en la forma en que se
determine.

- Los Veterinarios titulares radicados en la Zona

podrán integrarse en el Equipo de Atención Primaria,
aplicando criterios operativos y de colaboración en la
forma en que se determine.

- Los Trabajadores Sociales o Asistentes Sociales.

- El personal preciso para desempeñar las tareas de

administración, recepción de avisos, información,
cuidados de mantenimiento y aquellos otros que se
estimen necesarios para el mejor funcionamiento del
Centro.
 - En la medida en que la propia dinámica de
implantación y desarrollo de los Equipos lo hagan
preciso, y las disponibilidades presupuestarias lo
permitan, podrán incorporarse a los mismos otros
profesionales.

Las funciones del equipo de atención primaria están

establecidas en el artículo 5 REBS: a) prestar asistencia
sanitaria, tanto a nivel ambulatorio como domiciliario y de
urgencia, a la población adscrita a los equipos de
coordinación con el siguiente nivel asistencial, b) realizar
las actividades encaminadas a la promoción de la salud,
a la prevención de la enfermedad y a la reinserción
social; c) contribuir a la educación sanitaria de la
población; d) realizar el diagnostico de salud de la zona;
e) evaluar las actividades realizadas y los resultados
obtenidos, f) realizar actividades de formación
pregraduada y posgraduada de atención sanitaria, así
como llevar a cabo los estudios clínicos y
epidemiológicos que se determinen; g) participar en los
programas de salud mental, laboral y ambiental; h)
aquellas otras de análoga naturaleza que sean
necesarias para la mejor atención de la población
protegida.

B. La atención especializada: Los centros de

especialidades, los centros de referencia y, en
especial, los hospitales

La atención especializada consiste en la realización de

actividades asistenciales diagnósticas, terapéuticas y de
rehabilitación, así como aquellas de promoción de la
salud, educación sanitaria y prevención de la
enfermedad, que superen las posibilidades de asistencia
de la atención primaria. Comprende: a) la asistencia
ambulatoria especializada en consultas; b) la
hospitalización en régimen de internamiento, c) la
atención hospitalaria de urgencias.
El acceso a la asistencia especializada, al médico
especialista, se efectúa por indicación del médico de
atención primaria; se presta, siempre que las condiciones
del paciente lo permitan, en consultas externas y en
hospital de día.
El acceso a la asistencia en régimen de hospitalización
se realiza por indicación del médico especialista o por
razones de urgencia o riesgo vital que puedan requerir
medidas terapéuticas exclusivas del medio hospitalario.
La atención especializada, se realiza en
«los hospitales y centros de
especialidades dependientes funcionalmente de
aquellos, en donde se presta la atención de mayor
complejidad a los problemas de salud y se desarrollarán
las demás funciones propias de los hospitales» [artículo
56.2.a) LGS].
Dentro de la atención especializada, están los
denominados centros de referencia dedicados a la
atención de determinadas patologías o grupos de
patologías que cumplan con una o varias de las
características contempladas en el artículo
2.1. del Real Decreto 1302/2006, de 10 de noviembre, por
el que se establecen las bases de procedimiento para la
designación y acreditación de los centros, servicios y
unidades de referencia del Sistema Nacional de Salud,
es decir, enfermedades que requieren para su adecuada
atención técnicas, tecnologías y procedimientos
preventivos, diagnósticos y terapéuticos, de elevado
nivel de especialización; enfermedades que requieren
alta tecnología para su prevención, diagnóstico o
tratamiento; y enfermedades raras que, por su baja
prevalencia, precisan de concentración de los casos para
su adecuada atención.
El artículo 12 de la Directiva 2011/24/UE del
Parlamento Europeo y del Consejo de 9 de marzo de
2011 relativa a la aplicación de los derechos de los
pacientes en la asistencia sanitaria transfronteriza
establece que «la Comisión apoyará a los Estados
miembros en el desarrollo de redes europeas de
referencia entre los prestadores de asistencia sanitaria y
los centros de referencia de los Estados miembros, en
particular en el ámbito de las enfermedades raras. La
participación en las redes será voluntaria y sus miembros
participarán y contribuirán a las actividades de la red
ateniéndose a la legislación del Estado miembro en que
los miembros estén establecidos. Las redes estarán
abiertas en todo momento a nuevos prestadores de
asistencia sanitaria que deseen unirse a ellas, a
condición de que dichos prestadores de asistencia
sanitaria cumplan todos los criterios y las condiciones»
exigidas.
Estas redes europeas de referencia tendrán como
mínimo tres de los objetivos establecidos en el apartado
segundo del mencionado precepto de la Directiva, a
saber:
a) Contribuir a aprovechar el potencial de la cooperación europea
en materia de asistencia sanitaria sumamente especializada para
los pacientes y los sistemas de asistencia sanitaria, haciendo uso
de las innovaciones en la ciencia médica y las tecnologías
sanitarias.

b) Contribuir a la puesta en común de conocimientos referentes a la

prevención de enfermedades.

c) Contribuir a mejorar los diagnósticos y a prestar una atención

sanitaria de gran calidad, accesible y coste-efectiva a todos los
pacientes con afecciones que requieran una particular
concentración de experiencia en campos médicos en los que el
conocimiento sea escaso.

d) Rentabilizar al máximo los recursos concentrándolos donde sea

oportuno.
e) Contribuir a reforzar la investigación, la vigilancia epidemiológica
mediante, por ejemplo, registros, y a proporcionar formación a los
profesionales de la sanidad.

f) Contribuir a facilitar la movilidad del conocimiento y la experiencia,

virtual o físicamente, y a producir, compartir y difundir información,
conocimiento y buenas prácticas, así como a promover progresos
en el diagnóstico y el tratamiento de las enfermedades raras, dentro
y fuera de las redes.

g) Alentar el desarrollo de patrones de referencia en materia de

calidad y seguridad y contribuir a desarrollar y difundir las mejores
prácticas dentro y fuera de la red.

h) Ayudar a los Estados miembros con un número insuficiente de

pacientes con una afección concreta o que carezcan de tecnología
o de experiencia a prestar unos servicios altamente especializados
de gran calidad.

El artículo 13 de la Directiva determina asimismo que la

Comisión apoyará a los Estados miembros cooperando
en el desarrollo de capacidades de diagnóstico y
tratamiento de las enfermedades raras.
Los hospitales:
Cada área de salud dispondrá, al menos, de un hospital
general, con los servicios que aconseje la población a
asistir, la estructura de ésta y los problemas de salud
(artículo 65.1 LGS). El hospital es el establecimiento
encargado tanto del internamiento clínico como de la
asistencia especializada y complementaria que requiera
su zona de influencia (artículo 65.2 LGS). Lleva a cabo la
asistencia en consulta, la asistencia en hospital de día, la
asistencia en régimen de hospitalización, la atención a la
salud mental y la atención de urgencias.
En ellos se desarrolla, «además de las tareas
estrictamente asistenciales, funciones de promoción de
salud, prevención de las enfermedades e investigación y
docencia, de acuerdo con los programas de cada área de
salud, con objeto de complementar sus actividades con
las desarrolladas por la red de atención primaria»
(artículo 68 LGS).

Según el anexo III del Real Decreto 1030/2006, de 15

de septiembre, por el que se establece la cartera de
servicios comunes del Sistema Nacional de Salud y el
procedimiento para su actualización, la hospitalización
en régimen de internamiento comprende la asistencia
médica, quirúrgica, obstétrica y pediátrica o la realización
de tratamientos o procedimientos diagnósticos, a
pacientes que requieren cuidados continuados que
precisan su internamiento, incluyendo:
– Indicación y realización de exámenes y procedimientos
diagnósticos, incluido el examen neonatal.

– Indicación, realización y seguimiento de los tratamientos o

procedimientos terapéuticos o intervenciones quirúrgicas que
necesite el paciente, independientemente de que su necesidad
venga o no causada por el motivo de su internamiento.

– Medicación, gases medicinales, transfusiones, curas, material

fungible y otros productos sanitarios que sean precisos.

– Cuidados de enfermería necesarios para la adecuada atención del

paciente.

– Implantes y otras ortoprótesis y su oportuna renovación.

– Cuidados intensivos o de reanimación, según proceda.

– Tratamiento de las posibles complicaciones que puedan

presentarse durante el proceso asistencial.

– Tratamientos de rehabilitación, cuando proceda.

– Nutrición parenteral o enteral.

– Alimentación, según la dieta prescrita.

– Servicios hoteleros básicos directamente relacionados con la

propia hospitalización.

– Información al alta con instrucciones para el correcto seguimiento

del tratamiento y establecimiento de los mecanismos que aseguren
la continuidad y la seguridad de la atención y de los cuidados.
El acceso a la asistencia especializada en régimen de
hospitalización se realiza por indicación del facultativo
especialista o a través de los servicios de urgencia
hospitalaria, cuando el paciente necesite previsiblemente
cuidados especiales y continuados, no susceptibles de
ser prestados de forma ambulatoria o a domicilio.
Su estructura, organización y funcionamiento está
contenido en el Real Decreto 521/1987, de 15 de abril por
el que se aprueba el Reglamento sobre estructura,
organización y funcionamiento de los hospitales
gestionados por el INSALUD (en adelante DH), hoy el
órgano competente de la Comunidad Autónoma e
INGESA, caso de Ceuta y Melilla.
En el RH se especifica que, además de la cobertura
asistencial especializada, «los hospitales prestarán a los
centros de la red de atención primaria del área la
información necesaria para el diagnóstico y tratamiento,
procurándose la máxima integración de la información
relativa a cada paciente» y que el acceso a los mismos
«se efectuará una vez que las posibilidades de
diagnóstico y tratamiento de los servicios de atención
primaria hayan sido superadas, salvo en los casos de
urgencia vital» (artículo 5.2 y 3 DH).
Su estructura y órganos de gestión se instrumentan
mediante fórmulas administrativas precisas tendentes a
proporcionar al hospital «la mayor autonomía en la
gestión y utilización de sus recursos» (artículo 4 DH).
A tenor del artículo 6 DH, los servicios y actividades de
los hospitales se agrupan en las siguientes divisiones: a)
gerencia; b) división médica; c) división de enfermería; d)
división de gestión y servicios generales.
Quedan adscritas a la Gerencia del hospital las
siguientes áreas de actividad (artículo 9 DG): a) atención
al paciente; b) control de gestión; c) informática; d)
asesoría jurídica; e) admisión, recepción e información; f)
política de personal; e) análisis y planificación.
Quedan adscritos a la división médica del hospital los
servicios y unidades que incluyan las siguientes áreas de
actividad (artículo 11): a) medicina; b) cirugía; c)
ginecología y obstetricia; d) pediatría.; e) servicios
centrales; f) documentación y archivo clínico; g)
hospitalización del día; h) hospitalización a domicilio; i)
cualquier otro área de actividad donde se desarrollen
funciones médico-asistenciales.
Quedan adscritas a la división de enfermería del hospital
actividades de enfermería en las siguientes áreas
(artículo 13 DH): a) salas de hospitalización; b)
quirófanos; c) unidades especiales; d) consultas
externas; e) urgencias; f) cualquier otra área de atención
de enfermería que resulte precisa.
Quedan adscritas a la división de gestión y servicios
generales las siguientes áreas de actividad (artículo 15
DH): a) gestión económica, presupuestaria y financiera;
b) gestión administrativa en general y de la política de
personal; c) suministros; d) hostelería; e) orden interno y
seguridad; f) obras y mantenimiento.
Como órganos colegiados de asesoramiento a los
órganos de dirección del hospital existirán las siguientes
comisiones: la Junta técnico-asistencial, la Comisión
Central de Garantía de la Calidad y la Comisión de
Bienestar Social (artículo 19.2 DH).
La Junta técnico-asistencial es el «órgano colegiado
de asesoramiento de la Comisión de Dirección del
Hospital, en lo relativo a actividad asistencial, así como
de participación de los profesionales en el mecanismo de
toma de decisiones que afecten a sus actividades»
(artículo 21.1 DH). Tiene como funciones básicas «la de
informar y asesorar a la Comisión de Dirección en todas
aquellas materias que incidan directamente en las
actividades asistenciales del hospital, en la información
de los planes anuales de necesidades y en la elaboración
y propuesta a la comisión de dirección de acciones y
programas para mejora de la organización,
funcionamiento y calidad del hospital y sus servicios y
unidades» (artículo 21.4 DH). Se reúne como mínimo
seis veces al año (artículo 21.5 DH). Su composición está
prevista en el apartado segundo del mencionado
precepto.
La Comisión Central de Garantía de la Calidades es
«el organismo técnico de elaboración y trabajo en las
áreas de calidad asistencial y adecuación tecnológica,
como órgano de asesoramiento permanente a la
Dirección Médica y a la Junta Técnico-asistencial»
(artículo 22.1 RH). Su composición está prevista en el
apartado segundo del mencionado precepto.
La Comisión de Bienestar Social es el «órgano
colegiado de asesoramiento al Director Gerente del
hospital» y su composición está contenida en el artículo
22.1 DH).
Aparte de estos órganos colegiados existe otro,
el Comité Ético de Investigación Clínica «órgano
independiente y de composición multidisciplinar cuya
finalidad principal es la de velar por la protección de los
derechos, seguridad y bienestar de los sujetos que
participen en un proyecto de investigación biomédica y
ofrecer garantía pública al respecto mediante un
dictamen sobre la documentación correspondiente del
proyecto de investigación, teniendo en cuenta los puntos
de vista de las personas legas, en particular, los
pacientes, o las organizaciones de pacientes (artículo 2.a
DEC) cuyo informe favorable es preceptivo para la
realización de cualquier ensayo clínico ( artículo
60.6 de la Ley 29/2006, de 26 de julio, de garantías y uso
racional de los medicamentos y productos sanitarios).
 Están formados, como mínimo, «por un equipo
interdisciplinar integrado por médicos, farmacéuticos de
atención primaria y hospitalaria, farmacólogos clínicos,
personal de enfermería y personas ajenas a las
profesiones sanitarias de las que al menos uno será
licenciado en Derecho especialista en la materia»
(artículo 60.7 de la mencionada Ley). El Comité Ético ha
de ser «independiente de los promotores e
investigadores y de las autoridades sanitarias» (
artículo 60.6 de la Ley 29/2006).

3.2. Los profesionales sanitarios. La responsabilidad por

actos médicos y del ente gestor

Se entra a analizar dos cuestiones relacionadas con el

personal que presta sus servicios en los centros
sanitarios, a saber (3.2.1) los profesionales sanitarios y
(3.2.2) la responsabilidad por actos médicos y del ente
gestor derivada de su actuación.

3.2.1. Los profesionales sanitarios

Su regulación está contenida en la Ley 44/2003, de 21 de

noviembre, de ordenación de las profesiones sanitarias
(en adelante LOPS), ley que regula los aspectos básicos
de las profesiones sanitarias tituladas en lo que se refiere
a su ejercicio por cuenta propia o ajena, tanto si la
profesión se ejerce en los servicios sanitarios públicos
como en el ámbito de la sanidad privada (artículo 1); y en
la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto
Marco del personal estatutario de los servicios de salud
(en adelante EMPE), ley aplicable al personal estatutario
que desempeña su función en los centros e instituciones
sanitarias de los servicios de salud de las Comunidades
Autónomas o en los centros y servicios sanitarios de la
Administración General del Estado, cuya relación califica
de «funcionarial especial»; se aplica también al personal
sanitario funcionario del INSALUD transferido (artículo 2)
El EMPE derogó los Estatutos anteriores, es decir, el del
personal médico, el del personal sanitario no facultativo
y el del personal no sanitario (disposición derogatoria
única EMPE).
En su virtud, los profesionales sanitarios pueden ser
personal: laboral, estatutario y/o funcionario, así como
trabajador autónomo. Se analiza, brevemente, el
régimen jurídico del personal laboral (sometido a la
LOPS) y el del personal estatutario (sometido al EMPE)
por ser actualmente, los más comunes.
Personal laboral (LOPS)

Conforme al artículo 2 LOPS, las profesiones

sanitarias se estructuran en los siguientes grupos:
– Licenciados: en Medicina, en Farmacia, en
Odontología (en su caso, tienen carácter de profesión
sanitaria la de protésico dental y la de higienista dental),
en Veterinaria y Ciencias de la Salud.
A cada uno de ellos, le corresponde, respectivamente,
las siguientes funciones ( artículo 6 LOPS):
Médicos: la indicación y realización de las actividades
dirigidas a la promoción y mantenimiento de la salud, a la
prevención de las enfermedades y al diagnóstico,
tratamiento, terapéutica y rehabilitación de los pacientes,
así como al enjuiciamiento y pronóstico de los procesos
objeto de atención.
Farmacéuticos: las actividades dirigidas a la producción,
conservación y dispensación de los medicamentos, así
como la colaboración en los procesos analíticos,
fármaco-terapéuticos y de vigilancia de la salud pública.
Dentistas: las funciones relativas a la promoción de la
salud buco-dental y a la prevención, diagnóstico y
tratamiento, sin perjuicio de las funciones de los Médicos
Especialistas en Cirugía Oral y Maxilofacial.
Veterinarios: el control de la higiene y de la tecnología en
la producción y elaboración de alimentos de origen
animal, así como la prevención y lucha contra las
enfermedades animales, particularmente las zoonosis, y
el desarrollo de las técnicas necesarias para evitar los
riesgos que en el hombre pueden producir la vida animal
y sus enfermedades.
– Diplomados: en Enfermería, en Fisioterapia, en
Terapia Ocupacional, en Podología, en Óptica y
Optometría, en Logopedia y en Nutrición Humana y
Dietética y los títulos oficiales de especialista en Ciencias
de la Salud para tales Diplomados.
A cada uno de ellos, le corresponde, respectivamente,
las siguientes funciones ( artículo 7 LOPS):
Enfermeros: la dirección, evaluación y prestación de los
cuidados de enfermería orientados a la promoción,
mantenimiento y recuperación de la salud, así como a la
prevención de enfermedades y discapacidades.
Fisioterapeutas: la prestación de los cuidados propios de
su disciplina, a través de tratamientos con medios y
agentes físicos, dirigidos a la recuperación y
rehabilitación de personas con disfunciones o
discapacidades somáticas, así como a la prevención de
las mismas.
Terapeutas ocupacionales: la aplicación de técnicas y la
realización de actividades de carácter ocupacional que
tiendan a potenciar o suplir funciones físicas o psíquicas
disminuidas o perdidas, y a orientar y estimular el
desarrollo de tales funciones.
Podólogos: las actividades dirigidas al diagnóstico y
tratamiento de las afecciones y deformidades de los pies,
mediante las técnicas terapéuticas propias de su
disciplina.
Ópticos-optometristas: desarrollan las actividades
dirigidas a la detección de los defectos de la refracción
ocular, a través de su medida instrumental, a la utilización
de técnicas de reeducación, prevención e higiene visual,
y a la adaptación, verificación y control de las ayudas
ópticas.
Logopedas: desarrollan las actividades de prevención,
evaluación y recuperación de los trastornos de la
audición, la fonación y del lenguaje, mediante técnicas
terapéuticas propias de su disciplina.
Dietistas-nutricionistas: desarrollan actividades
orientadas a la alimentación de la persona o de grupos
de personas, adecuadas a las necesidades fisiológicas y,
en su caso, patológicas de las mismas, de acuerdo con
los principios de prevención y salud pública.
Desde la adaptación de los planes de estudio al Espacio
Europeo de Educación Superior (más conocido como
Bolonia), ya no hay licenciaturas ni diplomaturas, sino
sólo grados. A este respecto, la disposición adicional
undécima LOPS establece que «las referencias que en
esta ley se hacen a los licenciados y diplomados
sanitarios se entenderán realizadas también a los
graduados universitarios, de acuerdo con la normativa de
ordenación de las enseñanzas universitarias oficiales».
Tienen, asimismo, la consideración de profesionales del
área sanitaria:
Los titulados de formación profesional, en concreto, los
que estén en posesión de los títulos de formación
profesional que, en la familia profesional sanidad,
establezca la Administración General del Estado
conforme a lo previsto en el artículo 10.1 de la Ley
Orgánica 5/2002, de 19 de junio, de las Cualificaciones y
de la Formación Profesional, es decir, lo que tengan
títulos de formación profesional y/o certificados de
profesionalidad relacionados con el área sanitaria (
artículo 3 LOPS).

Se estructuran en los siguientes grupos ( artículo

3 LOPS):
– De grado superior: quienes ostentan los títulos de técnico Superior
en Anatomía Patológica y Citología, en Dietética, en Documentación
Sanitaria, en Higiene Bucodental, en Imagen para el Diagnóstico, en
Laboratorio de Diagnóstico Clínico, en Ortoprotésica, en Prótesis
Dentales, en Radioterapia, en Salud Ambiental y en Audioprótesis.

– De grado medio: quienes ostentan los títulos de Técnico en

Cuidados Auxiliares de Enfermería y en Farmacia.

En cuanto a su formación, la LOPS (artículos 12-25)

distingue entre:
1) Formación pregraduada: que se imparte en las
universidades las cuales podrán celebrar conciertos con
los servicios de salud, instituciones y centros sanitarios
que, en cada caso, resulten necesarios para garantizar la
docencia práctica de las enseñanzas de carácter
sanitario que así lo requieran. Estos conciertos están
regulados en el Real Decreto 1558/1986, de 28 de
junio, por el que se establecen las bases generales entre
las universidades y las instituciones sanitarias.
2) Formación especializada en Ciencias de la
Salud: que tiene como objeto dotar a los profesionales
de los conocimientos, técnicas, habilidades y actitudes
propios de la correspondiente especialidad, de forma
simultánea a la progresiva asunción por el interesado de
la responsabilidad inherente al ejercicio autónomo de la
misma. La obtención del título de especialista requiere:
a) estar en posesión del título de licenciado o diplomado
universitario que, en cada caso, se exija (en un futuro el
de grado); b) acceder al sistema de formación que
corresponda, así como completar éste en su integridad
de acuerdo con los programas de formación que se
establezcan; c) superar las evaluaciones que se
determinen y depositar los derechos de expedición del
correspondiente título. Implica tanto una formación
teórica y práctica como una participación personal y
progresiva del especialista en formación en la actividad y
en las responsabilidades propias de la especialidad de
que se trate. Tiene lugar por el sistema de residencia en
centros acreditados.

La disposición adicional primera de la LOPS califica

como relación laboral de carácter especial «a quienes
reciban formación dirigida a la obtención de un título de
especialista en Ciencias de la Salud»; con tal carácter
está regulada en el Real Decreto 1146/2006, de 6 de
octubre, por el que se regula la relación laboral especial
de residencia para la formación de especialistas en
Ciencias de la Salud. Los residentes tienen la
consideración de personal laboral temporal del servicio
de salud o centro en que reciban la formación, y deben
desarrollar el ejercicio profesional y las actividades
asistenciales y formativas que de los programas de
formación se deriven.
Además, la LOPS les exige una formación
continuada a lo largo de su vida profesional y acreditar
regularmente su competencia profesional (artículo 4.6)
que se inicia al finalizar los estudios de pregrado o de
especialización y que está destinado a actualizar y
mejorar los conocimientos, habilidades y actitudes de los
profesionales sanitarios ante la evolución científica y
tecnológica y las demandas y necesidades, tanto
sociales como del propio sistema sanitario (artículo 33),
regulada en los artículo 33-36 LOPS.
Respecto al ejercicio de las profesiones sanitarias
(artículos 4-11 LOPS), los profesionales sanitarios tienen
que estar en posesión del correspondiente título oficial
que habilite expresamente para ello (artículo 4.1. LPPS)
y sus funciones se desarrollan en los «ámbitos
asistencial, investigador, docente, de gestión clínica, de
prevención y de información y educación sanitarias» (
artículo 4.3 LOPS).
Personal estatutario (EMPE): Regulado en la Ley
55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del
personal estatutario de los servicios de salud.
El personal estatutario se clasifica en:
1) Estatutario sanitario (artículo 6 EMPE) y estatutario de
gestión y servicios (artículo 7 EMPE).
Personal estatutario sanitario es «el que ostenta esta
condición en virtud de nombramiento expedido para el
ejercicio de una profesión o especialidad sanitaria»
(artículo 6.1 EMPE).
Atendiendo al nivel académico del título exigido para el
ingreso se clasifica de la en (artículo 6.2 EMPE): a)
personal de formación universitaria (licenciados con título
de especialista en Ciencias de la Salud, licenciados
sanitarios, diplomados con título de Especialista en
Ciencias de la Salud, diplomados sanitarios). b) personal
de formación profesional (técnicos superiores, técnicos).
Personal estatutario de gestión y servicios es «quien
ostenta tal condición en virtud de nombramiento
expedido para el desempeño de funciones de gestión o
para el desarrollo de profesiones u oficios que no tengan
carácter sanitario» (artículo 7.1 EMPE).
A su vez se clasifica en (artículo 7.2 EMPE): a) personal
de formación universitaria (licenciados y/o diplomados
universitarios o personal con título equivalente; b)
personal de formación profesional (técnicos superiores o
personal con título equivalente, técnicos o personal con
título equivalente); c) otro personal (categorías en las que
se exige certificación acreditativa de los años cursados y
de las calificaciones obtenidas en la Educación
Secundaria Obligatoria, o título o certificado equivalente).
2) Estatutario fijo y temporal (respecto a este
último, Vid. STJUE Pérez López (C-16/15).
Personal estatutario fijo: aquél que, superado el
correspondiente proceso selectivo, obtiene un
nombramiento para el desempeño con carácter
permanente de las funciones que de tal nombramiento se
deriven (artículo 8 EMPE). La adquisición y pérdida de tal
condición están reguladas en los artículos 20-28 EMPE.
Personal estatutario temporal: está contemplado en el
artículo 9 EMPE, a cuyo tenor, «por razones de
necesidad, de urgencia o para el desarrollo de programas
de carácter temporal, coyuntural o extraordinario, los
servicios de salud podrán nombrar personal estatutario
temporal». Los nombramientos de personal estatutario
temporal «podrán ser de interinidad, de carácter eventual
o de sustitución» (artículo 9.1 EMPE).
El nombramiento de carácter interino se expedirá para el
desempeño de una plaza vacante de los centros o
servicios de salud, cuando sea necesario atender las
correspondientes funciones. Su cese procede «cuando
se incorpore personal fijo, por el procedimiento legal o
reglamentariamente establecido, a la plaza que
desempeñe, así como cuando dicha plaza resulte
amortizada» (artículo 9.2 EMPE).
El nombramiento de carácter eventual se expedirá en los
siguientes supuestos: a) cuando se trate de la prestación
de servicios determinados de naturaleza temporal,
coyuntural o extraordinaria.; b) cuando sea necesario
para garantizar el funcionamiento permanente y
continuado de los centros sanitarios; c) para la prestación
de servicios complementarios de una reducción de
jornada ordinaria. Su cese procede «cuando se produzca
la causa o venza el plazo que expresamente se
 determine en su nombramiento, así como cuando se
supriman las funciones que en su día lo motivaron»
(artículo 9.3 EMPE).
El nombramiento de sustitución se expedirá cuando
resulte necesario atender las funciones de personal fijo o
temporal, durante los períodos de vacaciones, permisos
y demás ausencias de carácter temporal que comporten
la reserva de la plaza. Su cese procede «cuando se
reincorpore la persona a la que sustituya, así como
cuando ésta pierda su derecho a la reincorporación a la
misma plaza o función» (artículo 9.4 EMPE).
El capítulo IV regula sus derechos, tanto individuales
(artículo 17 EMPE) como colectivos (artículo 18 EMPE),
y sus deberes (artículo 19 EMPE).
El resto de los capítulos están destinados a regular,
respectivamente: provisión de plazas, selección y
promoción interna (capítulo VI); movilidad de personal
(capítulo VII); carrera profesional (capítulo VIII);
retribuciones (capítulo IX); jornada de trabajo, permisos
y licencias (capítulo X); situaciones del personal
estatutario (capítulo XI); régimen disciplinario (capítulo
XII); incompatibilidades (capítulo XIII); representación,
participación y negociación colectiva (capítulo XIV).

3.2.2. La responsabilidad del médico y del ente gestor

De conformidad con el artículo 32 LRJSP «los

particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las
Administraciones Públicas correspondientes, de toda
lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y
derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del
funcionamiento normal o anormal de los servicios
públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños
que el particular tenga el deber jurídico de soportar de
acuerdo con la Ley» En todo caso, «el daño alegado
habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e
individualizado con relación a una persona o grupo de
personas» ( artículo 32.2 LRJSP).

El artículo 34.2 LRJSP establece que «sólo serán

indemnizables las lesiones producidas al particular
provenientes de daños que éste no tenga el deber
jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán
indemnizables los daños que se deriven de hechos o
circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar
según el estado de los conocimientos de la ciencia o de
la técnica existentes en el momento de producción de
aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones
asistenciales o económicas que las leyes puedan
establecer para estos casos».
El Tribunal Supremo es claro y preciso declarando que
«en casación no cabe entrar ni en la apreciación de los
hechos debatidos, ni en la valoración de la prueba
practicada para declarar hechos como probados que
hace desde la inmediación el tribunal de instancia; es ese
tribunal el que está en condiciones de examinar los
medios probatorios, sin que pueda ser sustituido por el
Tribunal Supremo cuyo cometido se ciñe a juzgar si el
tribunal de instancia ha infringido las normas de
valoración de una concreta y determinada prueba»
(SSTS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 12 de
enero y 25 de octubre de 2012); o «dicho de otra forma,
esta Sala no vuelve a valorar las pruebas sino que juzga
si la sentencia recurrida las ha valorado conforme al
ordenamiento» (STS, Sala de lo Contencioso-
Administrativo, de 6 de octubre de 2015).
Mismo sentido, Sala de lo Civil, «el recurso de casación
no es un recurso de apelación ni este Tribunal una
tercera instancia que permita hacer una nueva valoración
conjunta de la prueba, con olvido de que la misma
constituye función exclusiva de los Tribunales de las
instancias, sin posibilidad jurídica de nuevo examen por
medio del recurso extraordinario, como tampoco
cuestionar la prevalecía a determinados elementos
probatorios sobre otros que el tribunal sentenciador haya
considerado más relevantes o convincentes», SSTS,
Sala de lo Civil, de 18 de junio de 2009, de 30 de
septiembre de 2009, 30 de octubre de 2009, de 15 de
enero de 2010, de 5 de abril de 2010, 16 de abril de 2010,
de 11 de noviembre de 2010, 14 de marzo de 2011, entre
otras.
En concreto, en cuanto a las periciales y el informe de la
Inspección médica puesto que «la pericial es una prueba
de libre valoración con arreglo a la sana crítica y no
habría infracción legal si por tal se alega discrepancia con
el juicio de convicción que explicita la sentencia recurrida
en sus razonamientos...(en cambio, sí hay infracción
legal) si la prueba no se ha valorado» (STS, Sala de lo
Contencioso-Administrativo, de 3 de septiembre de
2012) o la que encierra «auténtica irracionalidad o
carencia absoluta de sustento de la decisión o conduce
a resultados inverosímiles» (STS, Sala de lo
Contencioso-Administrativo, de 30 de abril de 2013, entre
otras); sólo en estos casos «puede esta Sala anular la
sentencia para convertirse en tribunal de instancia y
valorar la prueba» (STS, Sala de lo Contencioso-
Administrativo, 9 de octubre de 2015, entre otras).
Los requisitos definidores de la responsabilidad
patrimonial de la Administración, según reiterada
jurisprudencia –por todas, STS, Sala de lo Contencioso-
Administrativo, de 24 de mayo de 2007–, «son: a) La
efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable
económicamente e individualizado en relación a una
persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión
patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia
del funcionamiento normal o anormal –es indiferente la
calificación– de los servicios públicos en una relación
directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin
intervención de elementos extraños que pudieran influir,
alterando, el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor.
d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de
soportar el daño cabalmente causado por su propia
conducta».
En cuanto la forma de calcular la indemnización, a tenor
del artículo 34.2 LRJSP, «en los casos de muerte o
lesiones corporales se podrá tomar como referencia la
valoración incluida en los baremos de la normativa
vigente en materia de Seguros obligatorios y de la
Seguridad Social»; su cuantía «se calculará con
referencia al día en que la lesión efectivamente se
produjo» ( artículo 34.3 LRJSP). La indemnización
que proceda «podrá sustituirse por una compensación en
especie o ser abonada mediante pagos periódicos,
cuando resulte más adecuado para lograr la reparación
debida y convenga al interés público, siempre que exista
acuerdo con el interesado» ( artículo 34.4 LRJSP). En
esta materia rige la reparación integra, «lo que incluye el
daño emergente, lucro cesante y petium doloris» (STS,
Sala de lo Contencioso-Administrativo, 23 de diciembre
de 2015).
La cuantía de la indemnización fijada por el órgano
judicial de instancia «no es susceptible de ser controlada
en sede casacional. La razón es que la cuantía de la
indemnización depende de las concretas características
de cada daño y, por ello mismo, es una cuestión de
hecho, cuya solución depende de la valoración del
material probatorio» (SSTS, Sala de lo Contencioso-
Administrativo, 16 de marzo de 2010, 21 de diciembre de
2015). La única excepción que se admite a esta regla
general es «la misma que vale, en términos generales,
para la apreciación de la prueba: si es ilógica o arbitraria,
puede ser revisada en casación» (SSTS, Sala de lo
Contencioso-Administrativo, de 25 de marzo de 2004, 27
de marzo de 2007 y 10 de mayo de 2007, 21 de diciembre
de 2015, 15 de marzo de 2016).
En iguales términos, Sala de lo Penal, «la cuantificación
específica de la indemnización señalada por el Tribunal
sentenciador no es, por lo general, revisable en casación
pues al no establecer el Código Penal criterios
legales para señalar su cuantía, no cabe apreciar en su
determinación infracción de ley sustantiva; es decir, no
puede ser sometida a la censura de la casación por ser
una cuestión totalmente autónoma y la de discrecional
facultad del órgano sentenciador, siendo únicamente
objeto de fiscalización en casación cuando: a) existe
error en la valoración de las pruebas que hubieran
determinado la fijación del «quantum» indemnizatorio,
indemnizando conceptos no susceptibles de
indemnización o por cuantía superior a la acreditada por
la correspondiente prueba de parte; y b) que se
indemnice por cuantía superior a la solicitada por las
partes, en virtud del principio acusatorio que rige nuestro
Derecho Procesal Penal y del principio de rogación y
vinculación del órgano jurisdiccional a la petición de parte
que rige en el ejercicio de acciones civiles, bien
independientes, bien acumuladas a las penales
correspondientes» (SSTS de 22 de octubre de 2012, de
26 de febrero de 2013, de 16 de junio de 2015).
En cuanto al procedimiento de responsabilidad
patrimonial, los interesados sólo podrán solicitar el inicio
del mismo «cuando no haya prescrito su derecho a
reclamar», derecho que prescribe «al año de producido
el hecho o el acto que motive la indemnización o se
manifieste su efecto lesivo»; en caso de «daños de
carácter físico o psíquico a las personas, el plazo
empezará a computarse desde la curación o la
determinación del alcance de las secuelas» ( artículo
67.1 LPAC).
La solicitud, además de contener lo previsto con carácter
general en el artículo 66 LPAC, deberá «especificar
las lesiones producidas, la presunta relación de
causalidad entre éstas y el funcionamiento del servicio
público, la evaluación económica de la responsabilidad
patrimonial, si fuera posible, y el momento en que la
lesión efectivamente se produjo». Asimismo deberá ir
«acompañada de cuantas alegaciones, documentos e
informaciones se estimen oportunos y de la proposición
de prueba, concretando los medios de que pretenda
valerse el reclamante» ( artículo 67.2 LPAC).
En su instrucción es «preceptivo solicitar informe al
servicio cuyo funcionamiento haya ocasionado la
presunta lesión indemnizable, no pudiendo exceder de
diez días el plazo de su emisión» ( artículo
81.1 LPAC). Cuando las indemnización reclamada sea
de «cuantía igual o superior a 50.000 euros o a la que se
establezca en la correspondiente legislación autonómica,
así como en aquellos casos que disponga la Ley
Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado,
será preceptivo solicitar dictamen del Consejo de Estado
o, en su caso, del órgano consultivo de la Comunidad
Autónoma»; el dictamen tendrá que emitirse «en el plazo
de dos meses y deberá pronunciarse sobre la existencia
o no de relación de causalidad entre el funcionamiento
del servicio público y la lesión producida y, en su caso,
sobre la valoración del daño causado y la cuantía y modo
de la indemnización de acuerdo con los criterios
establecidos en esta Ley» ( artículo 81.2 LPAC).
Una vez recibido el dictamen o, cuando éste no sea
preceptivo, una vez finalizado el trámite de audiencia, «el
órgano competente resolverá o someterá la propuesta de
acuerdo para su formalización por el interesado y por el
órgano administrativo competente para suscribirlo» (
artículo 91.2 LPAC).

Conforme al artículo 91.2 LPAC, la resolución –

además de contener lo previsto con carácter general en
el artículo 88 LPAC– deberá pronunciarse «sobre la
existencia o no de la relación de causalidad entre el
funcionamiento del servicio público y la lesión producida
y, en su caso, sobre la valoración del daño causado, la
cuantía y el modo de la indemnización, cuando proceda,
de acuerdo con los criterios que para calcularla y
abonarla se establecen en el artículo 34» LRJSP.
Transcurridos seis meses desde que se inició el
procedimiento sin que haya recaído y se notifique
resolución expresa o, en su caso, se haya formalizado el
acuerdo, «podrá entenderse que la resolución es
contraria a la indemnización del particular» ( artículo
91.3 LPAC).
En el supuesto de exigencia de responsabilidad penal,
este procedimiento no suspende los de «reconocimiento
de responsabilidad patrimonial que se instruyan, salvo
que la determinación de los hechos en el orden
jurisdiccional penal sea necesaria para la fijación de la
responsabilidad patrimonial» ( artículo 37.2 LRJSP).
En el ámbito sanitario estos preceptos revisten una serie
de características, a saber (ALONSO OLEA):
En el caso del médico:
«Practicar la medicina y curar no consiste en cortar o no
cortar, aplicar un remedio o no aplicarlo, sino el hacer
estas cosas de una cierta manera» (Aristóteles)

1. El acto médico ha de ser por culpa o negligencia (

artículo 1902 CC), por acción u omisión probada, y debe
existir y probarse la relación de causalidad entre la
actuación culposa del médico y el resultado dañoso.
«No puede existir daño desproporcionado, por más que
en la práctica lo parezca, cuando hay una causa que
explica el resultado, al no poder atribuirse a los médicos
cualquier consecuencia, por nociva que sea, que caiga
fuera de su campo de actuación» (SSTS, Sala de lo Civil,
de 19 de octubre 2007, 30 de junio 2009, 22 de
septiembre 2010 y 27 de diciembre de 2011).
El daño médico desproporcionado es «aquél no previsto
ni explicable en la esfera de la actuación profesional
médico-sanitaria» (SSTS, Sala de lo Civil, de 23 de
mayo, de 8 de noviembre de 2007, de 20 de noviembre
2009). En estos casos, «en virtud del principio de
facilidad y proximidad probatoria, el profesional médico
puede estar obligado a probar las circunstancias en que
el daño se produjo si se presenta en la esfera de su
actuación profesional y no es de los que habitualmente
se originan sino por razón de una conducta negligente,
cuyo enjuiciamiento debe realizarse teniendo en cuenta,
como máxima de experiencia, la necesidad de dar una
explicación que recae sobre el que causa un daño no
previsto ni explicable, de modo que la ausencia u omisión
de la misma puede determinar la imputación» (SSTS,
Sala de lo Civil, de 23 de mayo de 2007, de 8 de
noviembre 2007, de 10 de junio y 23 de octubre de 2008,
23 de octubre de 2015).

«El criterio de imputación del artículo 1902 CC se

funda en la culpabilidad y exige del paciente la
demostración de la relación o nexo de causalidad y la de
la culpa en el sentido de que ha de quedar plenamente
acreditado en el proceso que el acto médico o quirúrgico
enjuiciado fue realizado con infracción o no sujeción a las
técnicas médicas o científicas exigibles para el mismo»
(SSTS, Sala de lo Civil, de 24 de noviembre de 2005, 10
de junio 2008, 20 noviembre 2009, 1 de junio de 2011, 18
de mayo de 2012).
La prueba del nexo causal «ha de resultar de una certeza
probatoria y no de meras conjeturas, deducciones o
probabilidades» (SSTS, Sala de lo Civil, de 6 de febrero
de 1999, 31 de julio de 1999 y 8 de febrero de 2000),
aunque «no siempre se requiere la absoluta certeza, por
ser suficiente un juicio de probabilidad cualificada, que
corresponde sentar al juzgador de instancia, cuya
apreciación solo puede ser atacada en casación si es
arbitraria o contraria a la lógica o al buen sentido» (SSTS,
Sala de lo Civil, de 30 de noviembre de 2001, 7 de junio
2002, 23 de diciembre de 2002, 29 de septiembre 2005,
21 de diciembre de 2005, 19 de junio 2007, 12 de
septiembre 2007, 19 de octubre de 2007, 24 de octubre
2007, 13 de julio 2010, 1 de junio de 2011, 18 de mayo
de 2012).
«La valoración del nexo de causalidad exige ponderar
que el resultado dañoso sea una consecuencia natural,
adecuada y suficiente, valorada conforme a las
circunstancias que el buen sentido impone en cada caso,
y es evidente que para responsabilizar una determinada
actuación médica no sirven simples hipótesis o
especulaciones sobre lo que se debió hacer y no se hizo»
(SSTS, Sala de lo Civil, de 29 de enero 2010 y 14 de
marzo de 2013).
En su virtud, no puede ser objetiva (en especial, se
podría decir, la quirúrgica), puesto que «los médicos
actúan sobre personas, con o sin alteraciones de la
salud, y la intervención médica está sujeta, como todas,
al componente aleatorio propio de la misma, por lo que
los riesgos o complicaciones que se pueden derivar de
las distintas técnicas de cirugía utilizadas son similares
en todos los casos y el fracaso de la intervención puede
no estar tanto en una mala praxis cuanto en las simples
alteraciones biológicas. Lo contrario supondría prescindir
de la idea subjetiva de culpa, propia de nuestro sistema,
para poner a su cargo una responsabilidad de naturaleza
objetiva derivada del simple resultado alcanzado en la
realización del acto médico, al margen de cualquier otra
valoración sobre culpabilidad y relación de causalidad y
de la prueba de una actuación médica ajustada a la lex
artis, cuando está reconocido científicamente que la
seguridad de un resultado no es posible pues no todos
los individuos reaccionan de igual manera ante los
tratamientos de que dispone la medicina actual» (SSTS,
Sala de lo Civil, 12 de marzo 2008, de 30 de junio 2009,
17 de junio de 2015).
2. Según reiterada jurisprudencia la lex artis es canon
para medir la diligencia debida por el médico y, por tanto,
su responsabilidad; en palabras del Tribunal Supremo «el
parámetro o pauta que ha de utilizarse para comprobar
si efectivamente se han empleado todos los medios
diagnósticos y de forma correcta en atención al estado
del saber y las concretas circunstancias del caso» (STS,
Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 20 de
noviembre de 2012).
Por ello, el médico que se atiene a ella no incurre en
culpa. En este sentido, «es obligación del médico realizar
todas las pruebas diagnósticas necesarias de tal forma
que, realizadas las comprobaciones que el caso requiera,
sólo el diagnóstico que presente un error de notoria
gravedad o unas conclusiones absolutamente erróneas,
puede servir de base para declarar la responsabilidad por
anormal funcionamiento del servicio sanitario, al igual
que el supuesto de que no se hubieran practicado todas
las comprobaciones o exámenes exigidos o exigibles»
(STS, Sala de los Contencioso-Administrativo, 9 de
febrero de 2016); con la siguiente precisión «que todo
paciente tenga derecho a la asistencia (sanitaria) no
supone que cuando quiebra la lex artis pueda invocarse,
a efectos casacionales, la infracción de esos preceptos
de la Ley de Autonomía del Paciente» (STS, Sala de lo
Contencioso-Administrativo, de 9 de octubre de 2015).
En cuanto a la privación de expectativas de curación, el
Tribunal Supremo ha creado la jurisprudencia que
denomina «pérdida de oportunidad», que concreta en su
sentencia de 16 de febrero de 2011 (Sala de lo
Contencioso-Administrativo), en la que declara que
«basta con cierta probabilidad de que la actuación
médica pudiera evitar el daño, aunque no quepa afirmarlo
con certeza para que proceda la indemnización, por la
totalidad del daño sufrido, pero sí para reconocerla en
una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida
de posibilidades de curación que el paciente sufrió como
consecuencia de ese diagnóstico tardío de su
enfermedad, pues, aunque la incertidumbre en los
resultados es consustancial a la práctica de la medicina
(circunstancia que explica la inexistencia de un derecho
a la curación) los ciudadanos deben contar frente a sus
servicios públicos de la salud con la garantía de que, al
menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los
medios y los instrumentos que la ciencia médica posee a
disposición de las administraciones sanitarias». La
«pérdida de oportunidad» se caracteriza por «la
incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida
pudiera haber evitado o minorado el deficiente estado de
salud del paciente, con la consecuente entrada en juego
a la hora de valorar el daño así causado de dos
elementos o sumandos de difícil concreción, como son,
el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera
producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o
alcance de éste mismo»; la indemnización, en ese
supuesto, «ha de guardar relación con las posibilidades
de curación» (STS, Sala de lo Contencioso-
Administrativo, de 19 de octubre de 2011).
3. La obligación del médico es de medios no de resultado
(SSTS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 10 de
julio de 2012 y 20 de noviembre de 2012; Sala de lo Civil,
de 24 de mayo de 2012), «no puede garantizar un
resultado concreto» (STS, Sala de lo Civil, 17 de junio de
2015), de modo que «no puede apreciarse
responsabilidad cuando se han empleado las técnicas y
los instrumentos de que se dispone» (STS, Sala de lo
Contencioso-Administrativo, 16 de marzo de 2016).
Su obligación «es poner a disposición del paciente los
medios adecuados comprometiéndose no solo a
cumplimentar las técnicas previstas para la patología en
cuestión, con arreglo a la ciencia médica adecuada a una
buena praxis, sino a aplicar estas técnicas con el cuidado
y precisión exigible de acuerdo con las circunstancias y
los riesgos inherentes a cada intervención, y, en
particular, a proporcionar al paciente la información
necesaria que le permita consentir o rechazar una
determinada intervención» (SSTS, Sala de lo Civil, de 20
de noviembre de 2009, de 3 de marzo de 2010, de 19 de
julio 2013, de 7 de mayo de 2014).
«El médico se obliga a procurar... la curación pero no la
curación efectiva» (SSTS, Sala de lo Civil, de 16 de
diciembre de 1997 y 28 de diciembre de 1998), pues «la
ciencia médica es limitada y no ofrece en todas
ocasiones y casos una respuesta coherente a los
diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de
los avances siguen evidenciando la falta de respuesta
lógica y justificada de los resultados» (STS, Sala de lo
Contencioso-Administrativo, de 21 de diciembre de
2012).
La «medicina, ciencia inexacta e incompleta, entre otras
cosas por la propia naturaleza del ser humano, no
siempre que se aplica la denominada lex artis o la
totalidad de los conocimientos científicos se consigue
sanar al paciente» (STS, Sala de lo Contencioso-
administrativo, de 22 de octubre de 2009); no puede
«detectar, conocer con precisión y sanar todos los
procesos patológicos que puedan afectar al ser humano»
(STS, Sala de lo Contencioso-administrativo, de 20 de
noviembre de 2012); «es limitada y no ofrece en todas
ocasiones y casos una respuesta coherente a los
diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de
los avances siguen evidenciando la falta de respuesta
lógica y justificada de los resultados, y para ello el
artículo 141.1 de la Ley 30/1992 previó la fórmula de
exoneración de responsabilidad en esos supuestos»
(STS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 21 de
diciembre de 2012).
En suma, en la medicina curativa, «la responsabilidad del
profesional médico es de medios y como tal no puede
garantizar un resultado concreto. Obligación suya es
poner a disposición del paciente los medios adecuados
comprometiéndose no solo a cumplimentar las técnicas
previstas para la patología en cuestión, con arreglo a la
ciencia médica adecuada a una buena praxis, sino a
aplicar estas técnicas con el cuidado y precisión exigible
de acuerdo con las circunstancias y los riesgos
inherentes a cada intervención, y, en particular, a
proporcionar al paciente la información necesaria que le
permita consentir o rechazar una determinada
intervención. Los médicos actúan sobre personas, con o
sin alteraciones de la salud, y la intervención médica está
sujeta, como todas, al componente aleatorio propio de la
misma, por lo que los riesgos o complicaciones que se
pueden derivar de las distintas técnicas de cirugía
utilizadas son similares en todos los casos y el fracaso
de la intervención puede no estar tanto en una mala
praxis cuanto en las simples alteraciones biológicas. Lo
contrario supondría prescindir de la idea subjetiva de
culpa, propia de nuestro sistema, para poner a su cargo
una responsabilidad de naturaleza objetiva derivada del
simple resultado alcanzado en la realización del acto
médico, al margen de cualquier otra valoración sobre
culpabilidad y relación de causalidad y de la prueba de
una actuación médica ajustada a la lex artis, cuando está
reconocido científicamente que la seguridad de un
resultado no es posible pues no todos los individuos
reaccionan de igual manera ante los tratamientos de que
dispone medicina actual (SSTS, Sala de lo Civil, de 12 de
marzo 2008, de 30 de junio 2009, de 20 de noviembre de
2009, de 3 de marzo de 2010, de 19 de julio 2013, de 7
de mayo de 2014, de 3 de febrero de 2015).
Excepción: los tratamientos estéticos en los que «el
interesado acude al médico no para la curación de una
dolencia patológica, sino para el mejoramiento de su
aspecto físico o estético» (ALONSO OLEA).
Es la llamada por la jurisprudencia «medicina
satisfactiva» y/o voluntaria.
Para su comprensión, es necesario entender que la
jurisprudencia distingue claramente entre la medicina
curativa y la medicina satisfactiva afirmando que: La
primera es una medicina de medios que persigue la
curación y la segunda una medicina de resultados a la
que se acude voluntariamente para lograr una
transformación satisfactoria del propio cuerpo. En la
primera la diligencia del médico consiste en emplear
todos los medios a su alcance para conseguir la curación
del paciente, que es su objetivo. En la segunda, no es la
necesidad la que lleva a someterse a ella, sino la
voluntad de conseguir un beneficio estético o funcional y
ello acentúa la obligación del facultativo de obtener un
resultado e informar sobre los riesgos y pormenores de
la intervención. Esta distinción, aplicada al campo de la
cirugía, ha permitido diferenciar entre una «cirugía
asistencial» y una «cirugía satisfactiva».
Pues bien, a diferencia de la medicina curativa (de
medios), la satisfactiva o voluntaria es de resultado.
Como declara el Tribunal Supremo: «se trata de una
medicina de resultados a la que se acude
voluntariamente para lograr una transformación
satisfactoria del propio cuerpo, en la que no es la
necesidad la que lleva a someterse a ella, sino la
voluntad de conseguir un beneficio estético o funcional y
ello acentúa la obligación del facultativo de obtener un
resultado» (SSTS, Sala de lo Contencioso-
Administrativo, de 3 de octubre de 2000 y 2 de octubre
de 2007, entre otras).
La Sala de lo Civil, considera, en determinados
supuestos, que ni siquiera estos actos (de medicina
voluntaria o satisfactiva) «comportan por sí la garantía
del resultado perseguido», SSTS, Sala de lo Civil, de 21
de octubre de 2005, de 4 de octubre de 2006, de 23 de
mayo de 2007, de 19 de julio 2013, de 7 de mayo de
2014.
En el supuesto del ente gestor:

1. Demostrada la culpa o negligencia del médico (

artículo 1902 CC) –que no obró conforme a la lex artis –
la responsabilidad del ente gestor es objetiva (STS, Sala
de lo Social, de 6 de marzo de 2000), derivada de quien
debe responder por el acto u omisión de otro ( artículo
1903 CC); éste puede repetir contra el médico, aplicando
el artículo 1904 Cc, «el que paga el daño causado por
sus dependientes puede repetir de éstos lo que hubiese
satisfecho».
Pero la jurisprudencia es contundente, «es preciso acudir
al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál
es la actuación médica correcta independientemente del
resultado producido en la salud o en la vida del enfermo
ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la
Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la
salud del paciente».
«La imputación de responsabilidad patrimonial a la
Administración por los daños originados en o por las
actuaciones del Sistema Sanitario, exige la apreciación
de que la lesión resarcible fue debida a la no observancia
de la llamada lex artis. O lo que es igual, que tales
actuaciones no se ajustaron a las que según el estado de
los conocimientos o de la técnica eran las científicamente
correctas, en general o en una situación concreta. Hay
ahí, por tanto, o no deja de haber, la constatación de la
inidoneidad del sistema objetivo de responsabilidad
patrimonial en el ámbito sanitario, sino atendiendo al
parámetro de la lex artis ad hoc» (SSTS, Sala de lo
Contencioso-Administrativo, de 20 de noviembre de 2012
y 21 de diciembre de 2012).
«Cuando se trata de reclamaciones derivadas de la
actuación médica o sanitaria, la jurisprudencia viene
declarando que no resulta suficiente la existencia de una
lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá
de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir
al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál
es la actuación médica correcta, independientemente del
resultado producido en la salud o en la vida del enfermo
ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la
Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la
salud del paciente. Así, si no es posible atribuir la lesión
o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis, no
cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste
que sea el resultado producido» (STS, Sala de lo
Contencioso-Administrativo, de 21 de diciembre de
2012).
La responsabilidad patrimonial de la Administración
sanitaria «no surge por la causación de un resultado
dañoso sino por no haber tratado correctamente al
paciente con todos los medios técnicos y humanos
disponibles (conforme a la lex artis)» (STS, Sala de lo
Contencioso-Administrativo, de 4 de diciembre de 2012).
No se infringe la lex artis porque «en el momento en el
que ocurrieron los hechos las técnicas ecográficas no
permitían la detección total de las malformaciones»
(STS, Sala de lo Civil, de 14 de marzo de 2013).
La valoración de la prueba sobre la lex artis «por demora
en la intervención o el excesivo tiempo de espera, la
interpretación de la voluntad manifestada en dictámenes,
informes, documentos obrantes en las actuaciones
judiciales y en el expediente administrativo» es una labor
«que corresponde a la Sala de instancia y la revisión que
de esa previa valoración de la prueba en su conjunto
hace el Tribunal a quo, no tiene cabida objetiva en esta
sede de casación» (SSTS, Sala de lo Contencioso-
Administrativo, de 21 de febrero de 2008, 13 de julio de
2010, 9 de marzo de 2011, 25 de octubre de 2011) pues,
«han de respetarse los hechos de la resolución recurrida,
siendo inadmisible la casación cuando se parte de
conclusiones fácticas contrarias o distintas, pues la Sala
de casación ha de atenerse a la resultancia probatoria
apreciada por la Sala de instancia, de manera que,
aunque la apreciación del nexo causal entre la actuación
administrativa y el resultado producido, o la ruptura del
mismo, es una cuestión revisable en casación, tal ha de
basarse siempre en los hechos declarados probados por
la Sala de instancia, salvo que éstos hayan sido
debidamente combatidos por haberse infringido normas
o jurisprudencia o principios generales del derecho al
valorarse las pruebas, o haber procedido de manera
ilógica, irracional o arbitraria» (SSTS, Sala de lo
Contencioso-Administrativo, de 7 de mayo 1994, 20 de
mayo 1994 y 27 de noviembre de 2012).
Corresponde a la Administración sanitaria «acreditar
que, por las singularidades del caso, su intervención se
ajustó a las prescripciones que esa máxima impone
(la lex artis) al ejercicio profesional» (STS, Sala de lo
Contencioso-Administrativo, 22 de marzo de 2013).
La regularidad del funcionamiento del servicio «implica la
puesta de los medios disponibles y que sean exigibles;
así es antijurídico el daño cuando se tiene la legítima
expectativa –y no se cumple– de que se dediquen los
medios y los instrumentos que la ciencia médica pone a
disposición de las administraciones sanitarias». En
determinados supuestos, la cuestión «es si lo que es
disponible según el estado de la ciencia y dentro de esa
obligación de puesta de medios, hace que le sea exigible
a la Administración la incorporación de tales avances,
renovando o sustituyendo los medios de los que dispone
al tiempo de prestar el servicio y que por no se acordes
con esos avances resultan menos eficaces. Tal dilema
sólo puede solventarse desde criterios de una exigencia
prudente pues no se trata de la exigencia genérica de
puesta de medios –lo que no se duda– sino de incluir en
la regularidad del servicio la incorporación de un material
disponible en el mercado que responda a los avances de
la ciencia en ese momento; o dicho de otra manera, si en
caso de que haya innovaciones científicas ya extendidas
y al alcance de las administraciones, si éstas deben
incorporarlas» (STS, Sala de lo Contencioso-
Administrativo, 6 de octubre de 2015).
2. Si se pretende imputar directamente al ente gestor,
directamente –no subsidiario/solidario del médico–, es
necesario demostrar la culpa o negligencia del propio
establecimiento sanitario.
Con todo, la jurisprudencia sobre la responsabilidad de
las entidades de seguros de asistencia sanitaria por una
mala praxis de los facultativos, personal sanitario o
centros médicos no es «uniforme», seguramente por la
dificultad y pluralidad de supuestos que se pueden
plantear. Así, la Sala de lo Civil, en su importante de 16
de enero de 2012, haciendo suya la contenida en la STS
de 4 de diciembre de 2007, señala que se ha venido
reconociendo o rechazando por la jurisprudencia de esta
Sala en función de diversos criterios aplicados,
alternativa o combinadamente, en atención a las
circunstancias de cada caso:
(a) Responsabilidad por hecho ajeno dimanante de la
existencia de una relación de dependencia contemplada
en el artículo 1903 CC. La existencia de una relación
de dependencia no parece ofrecer duda en aquellos
supuestos en los cuales la relación de los médicos con la
aseguradora de asistencia médica es una relación de
naturaleza laboral. Sin embargo, en la mayoría de los
casos esta relación es la propia de un arrendamiento de
servicios entre la entidad aseguradora y el prestador
sanitario, según la califica habitualmente la
jurisprudencia (SSTS de 12 febrero de 1990; de 10 de
noviembre de 1999). El hecho de que los facultativos
presten sus servicios con total libertad de criterio, de
acuerdo con sus conocimientos científicos y técnicos, sin
interferencias de las aseguradoras, supone que en
principio responde por sí mismo –siempre que reúna las
cualidades adecuadas y por ello deba estimarse
correctamente seleccionado por parte del empresario; y
siempre que éste no ejerza una función de control sobre
su actividad–, por lo que en alguna de estas sentencias
se contempla algún elemento adicional, como el hecho
de la elección directa del médico por la aseguradora.
(b) Responsabilidad derivada de naturaleza contractual
que contrae la entidad aseguradora de la asistencia
médica frente a sus asegurados, basada normalmente en
asumir, más o menos explícitamente, que la aseguradora
garantiza o asume el deber de prestación directa de la
asistencia médica (SSTS de 4 de octubre de 2004; de 17
de noviembre de 2004), con apoyo en los precedentes
históricos del contrato de seguro de asistencia médica,
pues en las mutuas e igualas no existía separación entre
la gestión del seguro y la prestación de la asistencia
médica, y en el hecho de que el artículo 105 de la Ley de
Contrato de Seguro establece como característica del
seguro de asistencia sanitaria, frente al seguro de
enfermedad o de reembolso, la circunstancia de que «el
asegurador asume directamente la prestación de
servicios médicos y quirúrgicos».
(c) Responsabilidad sanitaria con base en la llamada
doctrina o principio de apariencia, o de los actos de
publicidad que se integran en el contenido normativo del
contrato con arreglo a la legislación de consumidores
(STS de 2 de noviembre 1999: el seguro se contrató en
atención a la garantía de la calidad de los servicios que
representa el prestigio de la compañía, con lo que sus
obligaciones abarcan más allá de la simple gestión
asistencial, y también en la STS de 4 de octubre de 2004,
en la que se toma en consideración que se garantizaba
expresamente una correcta atención al enfermo). En
todos estos casos, los médicos actúan como auxiliares
de la aseguradora y en consecuencia corresponde a ésta
la responsabilidad de la adecuada prestación a que se
obliga a resultas del contrato frente al asegurado, dado
que la actividad de los auxiliares se encuentra
comprometida por el deudor según la naturaleza misma
de la prestación. La garantía de la prestación contractual
se tiene en cuenta, pues, como criterio de imputación
objetiva, cuando aparece que la posición de la compañía
no es la de mero intermediario, sino la de garante del
servicio. Desde esta perspectiva, la responsabilidad de la
aseguradora tiene carácter contractual, pero no excluye
la posible responsabilidad del profesional sanitario frente
al paciente con carácter solidario respecto a la
aseguradora y sin perjuicio de la acción de regreso de
ésta contra su auxiliar contractual.
d) Responsabilidad derivada de la existencia de una
intervención directa de la aseguradora en la elección de
los facultativos o en su actuación (STS de 2 de
noviembre de 1999). Este tipo de responsabilidad opera
en el marco de la relación contractual determinante de
una responsabilidad directa de la aseguradora, pero no
es infrecuente la referencia a las disposiciones del
Código Civil que regulan la responsabilidad por hecho de
otro en el marco de la extracontractual. La sentencia de
21 de junio de 2006 parte del hecho de que la comadrona
estaba incluida en el cuadro facultativo de la
aseguradora, y otras, más numerosas, de las Audiencias
Provinciales, suelen considerar suficiente la inclusión del
facultativo en el cuadro médico de la aseguradora para
inferir la existencia de responsabilidad por parte de ésta
derivada de la culpa in eligiendo. Resulta indudable que
el examen de las circunstancias de cada caso concreto
es ineludible para concretar si la inclusión en el cuadro
médico comporta el establecimiento de una relación de
dependencia o auxilio contractual con la aseguradora.
 e) Responsabilidad en aplicación de la Ley de
Consumidores y Usuarios. Según la más reciente
jurisprudencia, dada su específica naturaleza, este tipo
de responsabilidad no afecta a los actos médicos
propiamente dichos, dado que es inherente a los mismos
la aplicación de criterios de responsabilidad fundados en
la negligencia por incumplimiento de la lex artis ad
hoc. Por consiguiente, la responsabilidad establecida por
la legislación de consumidores únicamente es aplicable
en relación con los aspectos organizativos o de
prestación de servicios sanitarios, ajenos a la actividad
médica propiamente dicha (SSTS de 5 de febrero de
2001; de 26 de marzo de 2004; de 17 de noviembre de
2004; de 5 de enero de 2007 y 26 de abril de 2007).

LECCIÓN 6. EL CONTENIDO DEL DERECHO A

LA ASISTENCIA SANITARIA: LA CARTERA DE
SERVICIOS
1. INTRODUCCIÓN
En esta lección se va a estudiar el contenido del derecho
a la asistencia sanitaria, es decir, cuáles son las
prestaciones sanitarias que dispensa el Sistema
Nacional de Salud agrupadas bajo lo que el legislador
denomina catálogo de prestaciones del Sistema
Nacional de Salud que «tiene por objeto garantizar las
condiciones básicas y comunes para una atención
integral, continuada y en el nivel adecuado de atención»
(artículo 7.1 LCC), y comprende «las prestaciones
correspondientes a salud pública, atención primaria,
atención especializada, atención socio-sanitaria,
atención de urgencias, la prestación farmacéutica, la
ortoprotésica, de productos dietéticos y de transporte
sanitario» (artículo 7.2 LCC).
A estos efectos, «se consideran prestaciones de atención
sanitaria del Sistema Nacional de Salud los servicios o
conjunto de servicios preventivos, diagnósticos,
terapéuticos, rehabilitadores y de promoción y
mantenimiento de la salud dirigidos a los ciudadanos»
(artículo 7.1 LCC).
Las prestaciones sanitarias del catálogo se hacen
efectivas mediante lo que el artículo 8 LCC
denomina cartera de servicios. De esta manera, el
catálogo de prestaciones del Sistema Nacional de Salud,
materia de estudio, está formado por la cartera común
de servicios y la cartera de servicios
complementarios de las Comunidades Autónomas. A
su vez, la cartera común de servicios se articula en torno
a las siguientes modalidades (artículo 8.2 LCC) (2.1) la
cartera común básica de servicios asistenciales del
Sistema Nacional de Salud (2.2) la cartera común
suplementaria del Sistema Nacional de Salud y (2.3) la
cartera común de servicios accesorios del Sistema
Nacional de Salud.
Según el Tribunal Constitucional, forma parte del ámbito
de lo básico (artículo 149.1.16 Const.) «la concreta
definición de las diferentes modalidades de prestaciones
sanitarias comunes (básicas, suplementarias o de
servicios accesorios)». Dichas bases «habilitan un
margen para el desarrollo, por parte de las Comunidades
Autónomas, de su propia política sanitaria. Éstas podrán,
respetando el mínimo formado por las carteras comunes,
aprobar sus propias carteras de servicios...y establecer
servicios adicionales para sus residentes. Es decir, las
Comunidades Autónomas podrán mejorar el mínimo
estatal, pero en ningún caso empeorarlo» (STC
136/2012, de 19 de junio).
La cartera de servicios comunes fue objeto de una nueva
regulación, de una «categorización» en terminología del
legislador, en el año 2012 mediante Real Decreto-ley
16/2012, de 20 de abril, de medidas urgentes para
garantizar la sostenibilidad del Sistema Nacional de
Salud y mejorar la calidad y seguridad de sus
prestaciones, de aquí su subdivisión en tres apartados.
Como señala su Exposición de Motivos, la norma se
adoptó por «la ausencia de normas comunes sobre el
aseguramiento en todo el territorio nacional, el
crecimiento desigual en las prestaciones del catálogo, la
falta de adecuación de algunas de ellas a la realidad
socioeconómica y la propia falta de rigor y énfasis en la
eficiencia del sistema» que condujeron «al Sistema
Nacional de Salud a una situación de grave dificultad
económica sin precedentes desde su creación». Aparte
de la «descoordinación entre los servicios de salud
autonómicos» que se ha traducido «en la aparición de
considerables diferencias en las prestaciones y en los
servicios a los que acceden los pacientes en las distintas
comunidades autónomas» poniendo en cuestión «la
cohesión territorial y la equidad» que debe presidir un
Sistema de Protección Social. En su virtud, se modificó
la redacción de determinados preceptos de la LCC
relativos a la cartera de servicios.
La razón de esta nueva categorización es que, antes de
su publicación, todas las prestaciones estaban incluidas
en una única cartera de servicios comunes y estaban
cubiertas con financiación pública, mientras que ahora, la
cartera de servicios comunes se ha dividido en
modalidades y determinadas prestaciones de dos de sus
modalidades, las de las carteras suplementaria y de
servicios accesorios, están sujetas a aportación y/o
reembolso por parte del usuario, quedando sólo cubiertas
totalmente con financiación pública las prestaciones
contempladas en la cartera común básica.
Así pues, tenemos:
(2) La cartera común de servicios del Sistema
Nacional de Salud
(2.1) La cartera común básica de servicios asistenciales
del Sistema Nacional de Salud. (2.2) La cartera común
suplementaria del Sistema Nacional de Salud.
(2.3) La cartera común de servicios accesorios del
Sistema Nacional de Salud.
(3) La cartera de servicios complementarios de las
Comunidades Autónomas.
El esquema sería el siguiente:

A todas ellas (las carteras que forman el catálogo) tienen

derecho todos ciudadanos que tengan la condición de
asegurado y beneficiario sea donde sea la Comunidad
Autónoma en la que se encuentren puesto que, conforme
al artículo 4.c) LCC, los ciudadanos tienen «derecho a
recibir, por parte del servicio de salud de la Comunidad
Autónoma en la que se encuentre desplazado, la
asistencia del catálogo de prestaciones del Sistema
Nacional de Salud que pudiera requerir, en las mismas
 condiciones e idénticas garantías que los ciudadanos
residentes en esa Comunidad Autónoma».
Se pasa a continuación a exponer las carteras (2) la
común (3) la complementaria de las Comunidades
Autónomas.
En esta lección también se analiza (4) los importes de
asistencia sanitaria reclamables frente a terceros
obligados al pago, cuando la asistencia sanitaria haya
sido prestada por las administraciones públicas
sanitarias y (5) el reintegro de gastos que opera cuando
el titular (asegurado) o beneficiario utiliza servicios
médicos distintos de los que hayan sido asignados.

2. LA CARTERA COMÚN DE SERVICIOS DEL SISTEMA

NACIONAL DE SALUD
Conforme a los artículos 8.1 LCC «la cartera común de
servicios del Sistema Nacional de Salud es el conjunto
de técnicas, tecnologías o procedimientos, entendiendo
por tales cada uno de los métodos, actividades y
recursos basados en el conocimiento y experimentación
científica, mediante los que se hacen efectivas las
prestaciones sanitarias».
Según prevé el artículo 20.1 LCC, se acuerda en el seno
del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud
y se aprueba, teniendo en cuenta en su elaboración «la
eficacia, eficiencia, efectividad, seguridad y utilidad
terapéuticas, así como las ventajas y alternativas
asistenciales, el cuidado de grupos menos protegidos o
de riesgo, las necesidades sociales, y su impacto
económico y organizativo», mediante Real Decreto
(artículo 8.3 LCC); este Real Decreto es el 1030/2006, de
15 de septiembre, por el que se establece la cartera de
servicios comunes del Sistema Nacional de Salud y el
procedimiento para su actualización (en adelante DCS)
que permanecerá en vigor en tanto no se elabore la
normativa de desarrollo de la cartera común de servicios
del Sistema Nacional de Salud ( disposición transitoria
segunda del Real Decreto-ley 16/2012).
Se actualiza mediante orden de la persona titular del
MSSSI, previo acuerdo del Consejo Interterritorial del
Sistema Nacional de Salud. El procedimiento para la
actualización se desarrollará reglamentariamente, siendo
el actual el contenido en los artículos 7 y 8 DCS y en
la ORDEN SCO/3422/2007, de 21 de noviembre, por
la que se desarrolla el procedimiento de actualización de
la cartera de servicios comunes del Sistema Nacional de
Salud. Para ello, las técnicas, tecnologías o
procedimientos relevantes, ha de reunir, al menos, una
de las siguientes características:

a) Representar una aportación sustancialmente

novedosa a la prevención, al diagnóstico, a la
terapéutica, a la rehabilitación, a la mejora de la
esperanza de vida o a la eliminación del dolor y el
sufrimiento.

b) Ser nuevas indicaciones de equipos o productos ya

existentes.

c) Requerir para su aplicación nuevos equipos

específicos.

d) Modificar de modo significativo las formas o

sistemas organizativos de atención a los pacientes.

e) Afectar a amplios sectores de población o a grupos

de riesgo.

f) Suponer un impacto económico significativo en el

Sistema Nacional de Salud.

g) Suponer un riesgo para los usuarios o

profesionales sanitarios o el medio ambiente.
Estas nuevas técnicas, tecnologías o procedimientos son
sometidas a evaluación, con carácter preceptivo y previo
a su utilización en el Sistema Nacional de Salud, por la
Red Española de Agencias de Evaluación de
Tecnologías Sanitarias y Prestaciones del Sistema
Nacional de Salud
Sólo podrán incorporarse a la cartera de servicios para
su financiación pública aquellas técnicas, tecnologías o
procedimientos en las que concurran los requisitos
requeridos en el artículo 5.3 DCS (artículo 21.4 LCC),
esto es:

a) Contribuir de forma eficaz a la prevención, al

diagnóstico o al tratamiento de enfermedades, a la
conservación o mejora de la esperanza de vida, al
autovalimiento o a la eliminación o disminución del
dolor y el sufrimiento.

b) Aportar una mejora, en términos de seguridad,

eficacia, efectividad, eficiencia o utilidad demostrada,
respecto a otras alternativas facilitadas actualmente.

c) Cumplir las exigencias que establezca la

legislación vigente en el caso de que incluyan la
utilización de medicamentos, productos sanitarios u
otros productos.

Previamente a su inclusión en la cartera, las técnicas,

tecnologías o procedimientos que para su realización
precisen utilizar un medicamento, producto sanitario,
producto dietético u otro tipo de producto, resulta
imprescindible que (artículo 5.2 DCS):
a) Los medicamentos estén autorizados para su comercialización de
acuerdo con la legislación vigente, y se utilicen conforme a las
especificaciones de su ficha técnica autorizada.

b) Los productos sanitarios, incluidos los implantes y los reactivos

para diagnóstico in vitro, cuenten con el marcado CE para la
indicación de que se trate, así como los restantes requisitos que
establece las demás normativas de aplicación.
c) Los productos dietéticos que hayan recibido resolución favorable
de la autoridad competente como alimentos dietéticos destinados a
usos médicos especiales, de acuerdo con lo establecido en el

apartado 4 del artículo 10 del Real Decreto 2685/1976, de

16 de octubre, por el que se aprueba la Reglamentación Técnico-
Sanitaria para la Elaboración, Circulación y Comercio de
Preparados Alimenticios para Regímenes Dietéticos y/o Especiales.

d) Otros productos sometidos a regulación específica cumplan la

respectiva normativa vigente que les sea de aplicación.

En todo caso, no se incluirán en la cartera de servicios

comunes «aquellas técnicas, tecnologías y
procedimientos cuya contribución eficaz a la prevención,
diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y curación de las
enfermedades, conservación o mejora de la esperanza
de vida, autonomía y eliminación o disminución del dolor
y el sufrimiento no esté suficientemente probada»
(artículo 20.2 LCC); en concreto (artículo 5.4 DCS):
– Aquellas técnicas, tecnologías o procedimientos:

1. Cuya contribución eficaz a la prevención,

diagnóstico, tratamiento, rehabilitación o curación de
las enfermedades, conservación o mejora de la
esperanza de vida, autonomía y eliminación o
disminución del dolor y el sufrimiento no esté
suficientemente probada.

2. Que se encuentren en fase de investigación clínica,

salvo los autorizados para uso compasivo.

3. Que no guarden relación con enfermedad,

accidente o malformación congénita.

4. Que tengan como finalidad meras actividades de

ocio, descanso, confort, deporte o mejora estética o
cosmética, uso de aguas, balnearios o centros
residenciales u otras similares.
– La realización de reconocimientos y exámenes o
pruebas biológicas voluntariamente solicitadas o
realizadas por interés de terceros.
Por ello, se excluyen de la cartera cuando concurra
alguna de las circunstancias siguientes (artículo 21.5
LCC y artículo 5.5 DCS):

a) Evidenciarse su falta de eficacia, efectividad o

eficiencia, o que el balance entre beneficio y riesgo
sea significativamente desfavorable.

b) Haber perdido su interés sanitario como

consecuencia del desarrollo tecnológico y científico.

c) Dejar de cumplir los requisitos establecidos por la

legislación vigente.

Son titulares de los derechos a la protección de la salud

y a la atención sanitaria a través de la cartera de servicios
comunes los indicados en la lección 4 (artículo 2.2 DCS),
es decir, asegurados (titulares) y beneficiarios. El acceso
a las prestaciones sanitarias del Sistema Nacional de
Salud que recoge la cartera de servicios comunes «se
garantizará con independencia del lugar del territorio
nacional en el que se encuentren en cada momento los
usuarios del sistema, atendiendo especialmente a las
singularidades de los territorios insulares y de las
Ciudades de Ceuta y Melilla» (artículo 2.5 DCS) y se
harán efectivas «siempre que exista una indicación
clínica y sanitaria para ello, en condiciones de igualdad
efectiva, al margen de que se disponga o no de una
técnica, tecnología o procedimiento en el ámbito
geográfico en el que residan». Si el servicio de salud no
puede ofrecer alguna de las técnicas, tecnologías o
procedimientos contemplados en la cartera en su ámbito
geográfico deberán establecer «los mecanismos
necesarios de canalización y remisión de los usuarios
que lo precisen al centro o servicio donde les pueda ser
 facilitado, en coordinación con el servicio de salud que lo
proporcione» (artículo 2.4 DCS).
Las prestaciones sanitarias de la cartera «deberán ser
realizadas, conforme a las normas de organización,
funcionamiento y régimen de los servicios de salud, por
los profesionales sanitarios titulados» regulados en la
LOPS (artículo 4.1 DCS) –a los que se aludió en la
lección 5– y únicamente se facilitarán «por centros,
establecimientos y servicios del Sistema Nacional de
Salud, propios o concertados, salvo en situaciones de
riesgo vital, cuando se justifique que no pudieron ser
utilizados los medios de aquél» –el denominado reintegro
de gastos– (artículo 4.3 DCS).
Las prestaciones contenidas en la cartera común de
servicios se financian «por las Comunidades Autónomas
de conformidad con los acuerdos de transferencias y el
sistema de financiación autonómica vigente» (artículo 2.6
DCS).
Ya se ha dicho que la cartera común de servicios se
articula en torno a tres modalidades (artículo 8.2 LCC),
que se pasan a exponer: (2.1) la cartera común básica
de servicios asistenciales del Sistema Nacional de Salud
(2.2) la cartera común suplementaria del Sistema
Nacional de Salud y (2.3) la cartera común de servicios
accesorios del Sistema Nacional de Salud.
2.1. La cartera común básica de servicios asistenciales
del Sistema Nacional de Salud

La cartera común básica de servicios asistenciales del

Sistema Nacional de Salud «comprende todas las
actividades asistenciales de prevención, diagnóstico,
tratamiento y rehabilitación que se realicen en centros
sanitarios o socio-sanitarios, así como el transporte
sanitario urgente, cubiertos de forma completa por
financiación pública» (artículo 8 bis 1 LCC).
 La prestación de estos servicios «se hará de forma que
se garantice la continuidad asistencial, bajo un enfoque
multidisciplinar, centrado en el paciente, garantizando la
máxima calidad y seguridad en su prestación, así como
las condiciones de accesibilidad y equidad para toda la
población cubierta» (artículo 8 bis 2 LCC).
Su contenido está regulado en el DCS y comprende las
siguientes prestaciones: (2.1.1) de salud pública (2.1.2)
atención primaria (2.1.3) atención especializada (2.1.4)
atención de urgencia y (2.1.5) de transporte sanitario,
recogidas, respectivamente en los anexos I, II, III, IV y
VIII del DCS.

2.1.1. Prestaciones de salud pública

Conforme al artículo 11.1 LCC la prestación de salud

pública «es el conjunto de iniciativas organizadas por las
Administraciones públicas para preservar, proteger y
promover la salud de la población. Es una combinación
de ciencias, habilidades y actitudes dirigidas al
mantenimiento y mejora de la salud de todas las
personas a través de acciones colectivas o sociales».
Comprende las siguientes actuaciones (artículo 11.2
LCC y anexo I del DCS):
– Información y la vigilancia en salud pública y los
sistemas de alerta epidemiológica y respuesta rápida
ante emergencias en salud pública.
– Defensa de los fines y objetivos de la salud pública que
es la combinación de acciones individuales y sociales
destinadas a obtener compromisos políticos, apoyo para
las políticas de salud, aceptación social y respaldo para
unos objetivos o programas de salud determinados.
– Promoción de la salud, a través de programas
intersectoriales y transversales.
– Prevención de las enfermedades, discapacidades y
lesiones.
– Protección de la salud, evitando los efectos negativos
que diversos elementos del medio pueden tener sobre la
salud y el bienestar de las personas.
– Protección y promoción de la sanidad ambiental.
– Protección y promoción de la seguridad alimentaria.
– Protección y promoción de la salud laboral.
– Evaluación de impacto en salud.
– Vigilancia y control de los posibles riesgos para la salud
derivados de la importación, exportación o tránsito de
bienes y del tránsito internacional de viajeros.
– Prevención y detección precoz de las enfermedades
raras, así como el apoyo a las personas que las
presentan y a sus familias.
Incluirá, asimismo, todas aquellas actuaciones
singulares o medidas especiales que, en materia de
salud pública, resulte preciso adoptar por las autoridades
sanitarias de las distintas Administraciones públicas,
dentro del ámbito de sus competencias, cuando
circunstancias sanitarias de carácter extraordinario o
situaciones de especial urgencia o necesidad así lo
exijan y la evidencia científica disponible las justifique.
Se ejerce «con un carácter de integralidad, a partir de las
estructuras de salud pública de las Administraciones y de
la infraestructura de atención primaria del Sistema
Nacional de Salud» (artículo 11.2 LCC).
Según el anexo I del DCS, para hacer efectiva esta
prestación, la cartera de servicios de salud pública tiene
una doble orientación: Una (a) destinada al diseño e
implantación de políticas de salud, que engloba las
siguientes funciones de salud pública: valoración del
 estado de la salud de la población mediante el análisis de
la información obtenida a través de los sistemas de
información sanitaria y la vigilancia en salud pública;
desarrollo de políticas de salud; seguimiento y evaluación
de riesgos para la salud; y la verificación, control e
intervención en salud pública en ejercicio de la autoridad
sanitaria. Otra (b) dirigida directamente al ciudadano:
definición de programas para la protección de riesgos
para la salud, promoción de la salud y prevención de
enfermedades, deficiencias y lesiones.
Comprende:
Programas intersectoriales, en los que los servicios
prestados en el ámbito de la salud pública se agrupan en
actuaciones sobre estilos de vida y otros determinantes
del entorno que comportan un riesgo para la salud.
Programas transversales, en los que los servicios
prestados en el ámbito de la salud pública se agrupan en
programas y actividades en las distintas etapas de la
vida, programas y actuaciones sobre enfermedades
transmisibles, no transmisibles, lesiones y accidentes, o
programas para grupos de población con especiales
necesidades.

2.1.2. Atención primaria

Conforme al artículo 12.1 LCC «la atención primaria es el

nivel básico e inicial de atención, que garantiza la
globalidad y continuidad de la atención a lo largo de toda
la vida del paciente, actuando como gestor y coordinador
de casos y regulador de flujos». Asimismo, engloba
«actividades de promoción de la salud, educación
sanitaria, prevención de la enfermedad, asistencia
sanitaria, mantenimiento y recuperación de la salud, así
como la rehabilitación física y el trabajo social».
Las administraciones sanitarias con competencias en la
gestión de esta prestación determinarán la forma de
proporcionarla en su ámbito (anexo II DCS).
Comprende (artículo 12.2 LCC y anexo II DCS):

- La asistencia sanitaria a demanda, programada y

urgente tanto en la consulta como en el domicilio del
enfermo.

Engloba todas aquellas actividades asistenciales de

atención individual, diagnósticas, terapéuticas y de
seguimiento de procesos agudos o crónicos, así
como aquellas de promoción de la salud, educación
sanitaria y prevención de la enfermedad que realizan
los diferentes profesionales de atención primaria.

La actividad asistencial incluye las siguientes

modalidades:

Consulta a demanda, por iniciativa del paciente,

preferentemente organizada a través de cita previa.

Consulta programada, realizada por iniciativa de un

profesional sanitario.

Consulta urgente, por motivos no demorables.

- La indicación o prescripción y la realización, en su

caso, de procedimientos diagnósticos y terapéuticos
que son especificados en el anexo.

- Las actividades en materia de prevención,

promoción de la salud, atención familiar y atención
comunitaria.
Engloba las actividades de promoción de la salud, educación
sanitaria y prevención de la enfermedad que se realizan en el nivel
de atención primaria, dirigidas al individuo, la familia y la comunidad,
en coordinación con otros niveles o sectores implicados.

Se prestan, tanto en el centro sanitario como en el ámbito

domiciliario o comunitario, dentro de los programas establecidos por
cada servicio de salud, en relación con las necesidades de salud de
la población de su ámbito geográfico
- Las actividades de información y vigilancia en la
protección de la salud.

Engloba actividades tanto de información para el

análisis y valoración de la situación de salud de la
comunidad y para la evaluación de los servicios
sanitarios como de vigilancia epidemiológica.

- La rehabilitación básica.

Engloba las actividades de educación, prevención y

rehabilitación que son susceptibles de realizarse en
el ámbito de atención primaria, en régimen
ambulatorio, previa indicación médica y de acuerdo
con los programas de cada servicio de salud,
incluyendo la asistencia domiciliaria si se considera
necesaria por circunstancias clínicas o por
limitaciones en la accesibilidad.

- Las atenciones y servicios específicos relativos a las

mujeres, que específicamente incluirán la detección y
tratamiento de las situaciones de violencia de género,
la infancia, la adolescencia, los adultos, la tercera
edad, los grupos de riesgo y los enfermos crónicos.

Engloba las actividades asistenciales, diagnósticas,

terapéuticas y de rehabilitación, así como aquellas de
promoción de la salud, educación sanitaria y
prevención de la enfermedad, que se realizan en el
nivel de atención primaria, en aplicación de los
protocolos y programas de atención específicos de
los distintos grupos de edad, sexo y grupos de riesgo.

Estas actividades dirigidas a grupos de riesgo se

prestan tanto en el centro sanitario como en el ámbito
domiciliario o comunitario, dentro de los programas
establecidos por cada servicio de salud, en relación
con las necesidades de salud de la población a la que
atienden.
- La atención paliativa a enfermos terminales.

Engloba la atención integral, individualizada y

continuada de personas con enfermedad en situación
avanzada, no susceptible de recibir tratamientos con
finalidad curativa y con una esperanza de vida
limitada (en general, inferior a 6 meses), así como de
las personas a ellas vinculadas. Su objetivo
terapéutico es la mejora de su calidad de vida, con
respeto a su sistema de creencias, preferencias y
valores.

Se presta, si fuera preciso, en el domicilio del

paciente o en el centro sanitario estableciendo los
mecanismos necesarios para garantizar la
continuidad asistencial y la coordinación con otros
recursos y de acuerdo con los protocolos
establecidos por el correspondiente servicio de salud.

- La atención a la salud mental, en coordinación con

los servicios de atención especializada.

Engloba actividades de prevención y promoción;

detección, diagnóstico y tratamiento de trastornos
adaptativos, por ansiedad y depresivos; detección de
conductas adictivas, de trastornos del
comportamiento y de otros trastornos mentales y de
reagudizaciones en trastornos ya conocidos así
como, en su caso, su derivación a los servicios de
salud mental; detección de psicopatologías de la
infancia/adolescencia, incluidos los trastornos de
conducta en general y alimentaria en particular, así
como, en su caso, la derivación al servicio
especializado correspondiente; seguimiento de forma
coordinada con los servicios de salud mental y
servicios sociales de las personas con trastorno
mental grave y prolongado.

- La atención a la salud bucodental

 Engloba las actividades asistenciales, diagnósticas y
terapéuticas, así como aquellas de promoción de la
salud, de educación sanitaria y preventiva dirigidas a
la atención a la salud bucodental. La indicación de
esta prestación se realiza por los odontólogos y
especialistas en estomatología.

2.1.3. Atención especializada

Conforme al artículo 13.1 LCC «la atención especializada

comprende actividades asistenciales, diagnósticas,
terapéuticas y de rehabilitación y cuidados, así como
aquéllas de promoción de la salud, educación sanitaria y
prevención de la enfermedad, cuya naturaleza aconseja
que se realicen en este nivel». Garantizará «la
continuidad de la atención integral al paciente, una vez
superadas las posibilidades de la atención primaria y
hasta que aquel pueda reintegrarse en dicho nivel».
La atención especializada se prestará, siempre que las
condiciones del paciente lo permitan, en consultas
externas y en hospital de día (artículo 13.3 LCC).
Comprende (artículo 13.2 LCC y anexo III DCS):

- La asistencia especializada en consultas.

Engloba las actividades asistenciales, diagnósticas,

terapéuticas y de rehabilitación, así como aquellas de
promoción de la salud, educación sanitaria y
prevención de la enfermedad, que se prestan en el
nivel de atención especializada en régimen
ambulatorio.

- La asistencia especializada en hospital de día,

médico y quirúrgico.

Engloba las actividades asistenciales, diagnósticas,

terapéuticas y de rehabilitación, destinadas a
pacientes que requieren cuidados especializados
continuados, incluida la cirugía mayor ambulatoria,
que no precisan que el paciente pernocte en el
hospital.

- La hospitalización en régimen de internamiento.

Engloba la asistencia médica, quirúrgica, obstétrica y

pediátrica o la realización de tratamientos o
procedimientos diagnósticos a pacientes que
requieren cuidados continuados que precisan su
internamiento.

- El apoyo a la atención primaria en el alta hospitalaria

precoz y, en su caso, la hospitalización a domicilio.

Engloba las actividades diagnósticas y terapéuticas

que han de ser llevadas a cabo de forma coordinada
por atención primaria y especializada como
consecuencia de procedimientos iniciados en el nivel
de atención especializada y que ambos niveles, de
forma consensuada, acuerden que pueden ser
facilitadas a nivel domiciliario, de forma que se
garantice la continuidad en la atención prestada al
usuario tras el alta hospitalaria, conforme a los
programas especiales establecidos y la organización
propia de cada servicio de salud. En los casos en que
el paciente se encuentre en una situación clínica que
requiera de atención continuada y no presente una
inestabilidad clínica que pudiera suponer un riesgo en
su evolución, el servicio de salud podrá optar por la
hospitalización a domicilio.

- La indicación o prescripción, y la realización, en su

caso, de procedimientos diagnósticos y terapéuticos,
en los términos especificados en el Anexo.

- La atención paliativa a enfermos terminales.

Engloba la atención integral, individualizada y

continuada, de personas con enfermedad en
situación avanzada no susceptible de recibir
tratamientos con finalidad curativa y con una
esperanza de vida limitada (en general, inferior a 6
meses), así como de las personas a ellas vinculadas.
Su objetivo terapéutico es la mejora de la calidad de
vida, con respeto a su sistema de creencias,
preferencias y valores.

Se presta en el domicilio del paciente o en el centro

sanitario, si fuera preciso, estableciendo los
mecanismos necesarios para garantizar la
continuidad asistencial y la coordinación con otros
recursos y de acuerdo con los protocolos
establecidos por el correspondiente servicio de salud.

- La atención a la salud mental.

Engloba el diagnóstico y seguimiento clínico de los

trastornos mentales, la psicofarmacoterapia, las
psicoterapias individuales, de grupo o familiares
(excluyendo el psicoanálisis y la hipnosis), la terapia
electroconvulsiva y, en su caso, la hospitalización.

- La rehabilitación en pacientes con déficit funcional

recuperable.

Engloba los procedimientos de diagnóstico,

evaluación, prevención y tratamiento de pacientes
con déficit funcional, encaminados a facilitar,
mantener o devolver el mayor grado de capacidad
funcional e independencia posible al paciente, con el
fin de reintegrarlo en su medio habitual.

Incluye la rehabilitación de las afecciones del sistema

musculo-esquelético, del sistema nervioso, del
sistema cardiovascular y del sistema respiratorio, a
través de fisioterapia, terapia ocupacional, logopedia
que tenga relación directa con un proceso patológico
que esté siendo tratado en el Sistema Nacional de
Salud y métodos técnicos (ortoprótesis, reguladas en
el anexo VI al que se aludirá más tarde).
2.1.4. Atención de urgencia

Conforme al artículo 15 LCC «la atención de urgencia se

presta al paciente en los casos en que su situación clínica
obliga a una atención sanitaria inmediata. Se dispensará
tanto en centros sanitarios como fuera de ellos,
incluyendo el domicilio del paciente, durante las 24 horas
del día, mediante la atención médica y de enfermería».
Comprende anexo (IV DCS):
La atención telefónica, a través de los centros
coordinadores de urgencias sanitarias.
La evaluación inicial e inmediata de los pacientes para
determinar los riesgos para su salud y su vida y, en caso
de ser necesaria, la clasificación de los mismos para
priorizar la asistencia sanitaria que precisen.
La realización de los procedimientos diagnósticos
precisos y de los procedimientos terapéuticos médico-
quirúrgicos necesarios para atender adecuadamente
cada situación de urgencia sanitaria.
La monitorización, la observación y la reevaluación de los
pacientes, cuando su situación así lo requiera.
El transporte sanitario, terrestre, aéreo o marítimo,
asistido o no asistido, según lo requiera la situación
clínica de los pacientes, en los casos en que sea preciso
para su adecuado traslado al centro sanitario que pueda
atender de forma óptima la situación de urgencia.
La información y asesoramiento a los pacientes o, en su
caso, acompañantes, sobre la atención prestada y las
medidas a adoptar al finalizar dicha atención, de acuerdo
con la legislación vigente.
Una vez atendida la situación de urgencia, se procederá
al alta de los pacientes o a su derivación al nivel
asistencial más adecuado y, cuando la gravedad de la
situación así lo requiera, al internamiento hospitalario,
 con los informes clínicos pertinentes para garantizar la
continuidad asistencial.

2.1.5. Transporte sanitario

Conforme al artículo 19 LCC «el transporte sanitario, que

necesariamente deberá ser accesible a las personas con
discapacidad, consiste en el desplazamiento de
enfermos por causas exclusivamente clínicas, cuya
situación les impida desplazarse en los medios ordinarios
de transporte». Está cubierto de forma completa con
financiación pública.
Establece también que esta prestación «se facilitará de
acuerdo con las normas que reglamentariamente se
establezcan por las Administraciones sanitarias
competentes».
Según el anexo VIII DCS, «tienen derecho a la
financiación de esta prestación las personas enfermas o
accidentadas cuando reciban asistencia sanitaria del
Sistema Nacional de Salud, en centros propios o
concertados, y que, por imposibilidad física u otras
causas exclusivamente clínicas, no puedan utilizar
transporte ordinario para desplazarse a un centro
sanitario o a su domicilio tras recibir la atención sanitaria
correspondiente, en caso de que persistan las causas
que justifiquen su necesidad. Pueden ir acompañados
cuando la edad o situación clínica del paciente lo
requiere»; si existe un tercero obligado al pago, la
correspondiente administración sanitaria ha de proceder
a reclamar el importe de los servicios realizados.
El contenido de esta prestación está definido en el anexo
VIII DCS, del que se desprende que la cartera de
servicios comunes de transporte sanitario incluye:
– El transporte sanitario no asistido, que es el indicado
para el traslado especial de enfermos o accidentados que
no requieren asistencia técnico-sanitaria en ruta; y
– El transporte sanitario asistido, para el traslado de
enfermos o accidentados que requieren asistencia
técnico-sanitaria en ruta.
Uno y otro será solicitado, de acuerdo con la normativa
de cada Comunidad Autónoma, por el facultativo
responsable de la asistencia que motive el
desplazamiento del paciente, atendiendo a causas
estrictamente clínicas y siempre que no suponga un
riesgo añadido para la salud del paciente.
El transporte sanitario, puede ser terrestre, aéreo o
marítimo, y se llevará a cabo por el medio más idóneo en
razón de la necesidad y oportunidad, en el menor tiempo
posible y por la ruta más apropiada para realizar el
adecuado traslado.
Los vehículos de transporte sanitario por carretera deben
cumplir los requisitos señalados en el Real Decreto
836/2012, de 25 de mayo, por el que se establecen las
características técnicas, el equipamiento sanitario y la
dotación de personal de los vehículos de transporte
sanitario por carretera, así como los de la normativa de
la correspondiente Comunidad Autónoma en la que
tengan su base de actuación.
Cuando una Comunidad Autónoma decida trasladar a un
paciente a otra Comunidad Autónoma con el fin de
prestarle asistencia sanitaria que no es posible facilitar
con sus propios medios, proporcionará el transporte
sanitario al paciente que lo precise, tanto para su
desplazamiento al centro sanitario, como para el regreso
a su domicilio si persisten las causas que justifican la
necesidad de esta prestación.
En caso de utilizarse transporte aéreo o marítimo, la
Comunidad Autónoma receptora se hará cargo del
traslado del paciente desde el aeropuerto, helipuerto o
puerto hasta el centro sanitario, así como del regreso
desde éste hasta el aeropuerto, helipuerto o puerto si
 persisten las causas que motivan la necesidad de
transporte sanitario.
Cuando un paciente desplazado transitoriamente a otra
Comunidad Autónoma ha recibido asistencia sanitaria
urgente, la Comunidad de origen del paciente es la que
se hace cargo del transporte sanitario que precise por
causas estrictamente médicas para su traslado a la
comunidad de origen, bien a su domicilio o a otro centro
sanitario.

2.2. La cartera común suplementaria del Sistema

Nacional de Salud

Conforme al artículo 8 ter 1 LCC, «la cartera común

suplementaria del Sistema Nacional de Salud incluye
todas aquellas prestaciones cuya provisión se realiza
mediante dispensación ambulatoria y están sujetas a
aportación del usuario». Es decir, la suplementaria
comprende las prestaciones que están sujetas a
aportación por parte del usuario.
Incluye las siguientes prestaciones: (2.2.1) la prestación
farmacéutica (2.2.2) la prestación ortoprotésica (2.2.3) la
prestación con productos dietéticos y (2.2.4) el transporte
sanitario no urgente.
Para las prestaciones ortoprotésica y con productos
dietéticos se aprobarán por Orden de la persona titular
del MSSSI, previo acuerdo del Consejo Interterritorial del
Sistema Nacional de Salud, a propuesta de la Comisión
de prestaciones, aseguramiento y financiación, la
actualización del catálogo de prestaciones, los importes
máximos de financiación y los coeficientes de corrección
a aplicar para determinar la facturación definitiva a los
servicios autonómicos de salud por parte de los
proveedores, que tendrá la consideración de precio final
 (artículo 8 ter 4 LCC). El porcentaje de aportación del
usuario «se regirá por las mismas normas que regulan la
prestación farmacéutica, tomando como base de cálculo
para ello el precio final del producto y sin que se aplique
ningún límite de cuantía a esta aportación» artículo 8 ter
5 LCC).

2.2.1. Prestación farmacéutica

Conforme al artículo 16 LCC «la prestación farmacéutica

comprende los medicamentos y productos sanitarios y el
conjunto de actuaciones encaminadas a que los
pacientes los reciban de forma adecuada a sus
necesidades clínicas, en las dosis precisas según sus
requerimientos individuales, durante el período de tiempo
adecuado y al menor coste posible para ellos y la
comunidad».
Se rige por lo dispuesto en el LMPS.
El anexo V DCS diferencia, dentro del contenido de esta
prestación, según que el paciente esté o no
hospitalizado. Así tenemos:
– En el caso de pacientes no hospitalizados, la prestación
farmacéutica comprende la indicación, prescripción y
dispensación de los siguientes productos:

a) Los medicamentos para los que, de acuerdo con la

normativa vigente, se resuelva su financiación y
condiciones de dispensación en el Sistema Nacional
de Salud y que hayan sido autorizados y registrados
por la Agencia Española de Medicamentos y
Productos Sanitarios o de acuerdo con lo dispuesto
por las normas europeas que establecen los
procedimientos comunitarios para la autorización y
control de los medicamentos de uso humano.

b) Los efectos y accesorios que dispongan del

correspondiente marcado CE y para los que, de
acuerdo con la normativa vigente, se resuelva su
 financiación y condiciones de dispensación en el
Sistema Nacional de Salud.

c) Las fórmulas magistrales y los preparados

oficinales elaborados por las oficinas de farmacia de
acuerdo con lo establecido en el Formulario Nacional
y que cumplan las normas de la Real Farmacopea
Española, así como la normativa vigente sobre las
normas para su correcta elaboración y control de
calidad, en las condiciones pactadas en los
correspondientes conciertos suscritos entre las
administraciones sanitarias autonómicas y las
oficinas de farmacia.

d) Las vacunas individualizadas antialérgicas y las

vacunas individualizadas bacterianas, preparadas
con agentes inmunizantes, a concentración y dilución
específica en base a la correspondiente prescripción
facultativa para un paciente determinado, de acuerdo
con la normativa vigente.

Expresamente se excluye:

Los productos de utilización cosmética, dietéticos,

aguas minerales, elixires, dentífricos y otros
productos similares.

Los medicamentos objeto de publicidad dirigida al

público.

Los medicamentos adscritos a los grupos o

subgrupos terapéuticos excluidos de la financiación
por la normativa vigente.

Los medicamentos homeopáticos.

Los efectos y accesorios de los que se realice

publicidad dirigida al público en general.

En el caso de pacientes hospitalizados, la prestación

farmacéutica comprende los productos farmacéuticos
 que necesiten los pacientes conforme se recoge en el
anexo III correspondiente a la cartera de servicios
comunes de atención especializada.

En cuanto a la indicación, prescripción y dispensación el

anexo V DCS establece que «la prestación farmacéutica
se ha de proporcionar de acuerdo con criterios que
promuevan el uso racional de los medicamentos».
Son los médicos, farmacéuticos y demás profesionales
sanitarios legalmente capacitados los responsables, en
el ejercicio de su correspondiente actuación profesional
vinculada al Sistema Nacional de Salud, «de la
indicación, prescripción, dispensación o del seguimiento
de los tratamientos, en las dosis precisas y durante el
período de tiempo adecuado, de acuerdo con la situación
clínica de cada paciente».
La prescripción de los medicamentos y demás productos
incluidos en la prestación farmacéutica, «en el caso de
su dispensación a través de oficinas de farmacia, se ha
de realizar en el correspondiente modelo oficial de receta
médica u orden de dispensación del Sistema Nacional de
Salud».

El artículo 11 de la Directiva 2011/24/UE del

Parlamento Europeo y del Consejo de 9 de marzo de
2011 relativa a la aplicación de los derechos de los
pacientes en la asistencia sanitaria transfronteriza
establece que, cuando la comercialización de un
medicamento esté autorizada en su territorio de
conformidad con la Directiva 2001/83/CE o el
Reglamento 726/2004, «los Estados miembros se
asegurarán de que las recetas extendidas en otro Estado
miembro a nombre de un paciente determinado pueden
dispensarse en su territorio de conformidad con la
legislación nacional vigente, y de que está prohibida
cualquier restricción a su reconocimiento, a menos que
dichas restricciones: a) se limiten a lo que sea necesario
y proporcionado para proteger la salud humana y no sean
discriminatorias, o b) se basen en dudas legítimas y
justificadas sobre la autenticidad, el contenido o la
inteligibilidad de una receta determinada».
El reconocimiento de dichas recetas será sin perjuicio de
las normas nacionales sobre prescripción y dispensación
de medicamentos, siempre que sean compatibles con el
Derecho de la Unión, incluidos los medicamentos
genéricos u otros sustitutos. El reconocimiento de las
recetas no afectará a las normas sobre reembolso de los
gastos de medicamentos.
Finalmente, el anexo V DCS determina que la
participación en el pago a satisfacer por los usuarios por
los medicamentos y productos sanitarios que les
proporcione el Sistema Nacional de Salud que se regula
de conformidad con los criterios recogidos en la Ley
29/2006, de 26 de julio, de garantías y uso racional de los
medicamentos y productos sanitarios.
Según el Tribunal Constitucional «algunas prestaciones
comunes que no son básicas (las suplementarias y de
servicios accesorios) pueden estar sujetas a una
financiación adicional con cargo al usuario del servicio
(tasa o copago)» (SSTC 98/2004, de 25 de mayo;
22/2012, de 16 de febrero y 136/2012, de 19 de junio).
Con carácter general, el porcentaje de aportación del
usuario seguirá el siguiente esquema (artículo 102.5
LMPS):

a) Un 60% del PVP para los usuarios y sus

beneficiarios cuya renta sea igual o superior a
100.000 euros consignada en la casilla de base
liquidable general y del ahorro de la declaración del
Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas
(IRPF).

b) Un 50% del PVP para las personas que ostenten

la condición de asegurado activo y sus beneficiarios
 cuya renta sea igual o superior a 18.000 euros e
inferior a 100.000 euros consignada en la casilla de
base liquidable general y del ahorro de la declaración
del IRPF.

c) Un 40% para las personas que ostenten la

condición de asegurado activo y sus beneficiarios y
no se encuentren incluidos en los apartados a) o b)
anteriores.

d) Un 10% del PVP para las personas que ostenten

la condición de asegurado como pensionistas de la
Seguridad Social, con excepción de las personas
incluidas en el apartado a).

e) Un 40 % del PVP para las personas extranjeras no

registradas ni autorizadas como residentes en
España a las que se refiere el artículo 3 ter LCC.

Están exentos de aportación (artículo 102.8 LMPS):

- Afectados de síndrome tóxico y personas con

discapacidad en los supuestos contemplados en su
normativa específica, el artículo 9 del Real
Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por
el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley
General de derechos de las personas con
discapacidad y de su inclusión social.

- Personas perceptoras de rentas de integración

social.

- Personas perceptoras de pensiones de jubilación e

invalidez no contributivas.

- Parados que han perdido el derecho a percibir el

subsidio de desempleo en tanto subsista su situación.

- Personas con tratamientos derivados de accidentes

de trabajo y enfermedad profesional.
Las SSTC 64/2017, de 25 de mayo y 80/2017, de 22
de junio (RTC 2017, 80) afirman que la aportación de los
usuarios y sus beneficiarios en la prestación
farmacéutica ambulatoria, «se trata de una regulación de
carácter básico, que responde a la legítima finalidad de
contribuir a la sostenibilidad del Sistema Nacional de
Salud, lo que justifica la aprobación de medidas de uso
racional de los medicamentos y de control del gasto
farmacéutico, entre las que se encuentra la aportación
económica del beneficiario, con diversos porcentajes en
función del nivel de renta, sin perjuicio de la exención de
determinados usuarios que la base también determina».
Las recetas médicas oficiales utilizadas en la prestación
farmacéutica del Sistema Nacional de Salud serán
prescritas por los profesionales sanitarios autorizados,
en el ejercicio de sus funciones, en el ámbito del Sistema
Nacional de Salud, y deberán ajustarse a lo dispuesto en
el Real Decreto 1718/2010, de 17 de diciembre, sobre
receta médica y órdenes de dispensación.
A estos efectos, se entiende por receta médica «el
documento de carácter sanitario, normalizado y
obligatorio mediante el cual los médicos, odontólogos o
podólogos, legalmente facultados para ello, y en el
ámbito de sus competencias respectivas, prescriben a
los pacientes los medicamentos o productos sanitarios
sujetos a prescripción médica, para su dispensación por
un farmacéutico o bajo su supervisión, en las oficinas de
farmacia y botiquines dependientes de las mismas o, en
otros establecimientos sanitarios, unidades asistenciales
o servicios farmacéuticos de estructuras de atención
primaria, debidamente autorizados para la dispensación
de medicamentos» [ artículo 1.a) Real Decreto
1718/2010].
Puede emitirse en soporte papel y en soporte electrónico,
y «deberán ser complementadas con una hoja de
información al paciente, de entrega obligada al mismo,
 en la que se recogerá la información del tratamiento
necesaria para facilitar el uso adecuado de los
medicamentos o productos sanitarios prescritos» (
artículo 3.1 Real Decreto 1718/2010).
Todos los datos e instrucciones consignados en la receta
médica deberán ser claramente legibles, y, además, ésta
no puede presentará «enmiendas ni tachaduras en los
datos de consignación obligatoria, a no ser que éstas
hayan sido salvadas por nueva firma del prescriptor» (
artículo 3.4 Real Decreto 1718/2010).
La hoja de información para el paciente estará
diferenciada de la receta pudiendo ser separable de la
misma, o bien constituir un impreso independiente,
donde el prescriptor podrá relacionar todos los
medicamentos y productos sanitarios prescritos,
facilitando al paciente la información del tratamiento
completo y el diagnóstico, si procede, a su juicio (
artículo 3.3 Real Decreto 1718/2010)
El prescriptor deberá consignar en la receta y en la hoja
de información para el paciente los datos básicos
obligatorios, imprescindibles para la validez de la receta
médica que se establecen en el artículo 3.2 Real
Decreto 1718/2010, relativos a los datos del paciente, del
medicamento y del prescriptor.

2.2.2. Prestación ortoprotésica

Conforme al artículo 17 LCC «la prestación ortoprotésica

consiste en la utilización de productos sanitarios,
implantables o no, cuya finalidad es sustituir total o
parcialmente una estructura corporal, o bien de modificar,
corregir o facilitar su función».
Establece también que esta prestación se facilitará por
los servicios de salud o dará lugar a ayudas económicas,
de acuerdo con las normas que reglamentariamente se
establezcan por parte de las Administraciones sanitarias
competentes. Esa normativa reglamentaria es, aparte del
DCS, el Real Decreto 1506/2012, de 2 de noviembre,
por el que se regula la cartera común suplementaria de
prestación ortoprotésica del Sistema Nacional de Salud y
se fijan las bases para el establecimiento de los importes
máximos de financiación en prestación ortoprotésica.
Comprende (17 LCC y anexo VI DCS) «los elementos
precisos para mejorar la calidad de vida y autonomía del
paciente»; en concreto:
– Los implantes quirúrgicos:
Producto sanitario diseñado para ser implantado total o
parcialmente en el cuerpo humano mediante intervención
quirúrgica y destinado a permanecer allí después de
dicha intervención.
– Las prótesis externas:
Producto sanitario que requiere una elaboración y/o
adaptación individualizada y que, dirigido a sustituir total
o parcialmente un órgano o una estructura corporal o su
función, no precisa de implantación quirúrgica en el
paciente.
– Las sillas de ruedas:
Vehículo individual para favorecer el traslado de
personas que han perdido, de forma permanente, total o
parcialmente, la capacidad de deambulación y que sea
adecuado a su grado de discapacidad.
– Las órtesis:
Producto sanitario de uso externo, no implantable que,
adaptado individualmente al paciente, se destina a
modificar las condiciones estructurales o funcionales del
sistema neuromuscular o del esqueleto.
– Las ortoprótesis especiales:
Producto sanitario no implantable que sustituye una
estructura corporal o su función o facilita la deambulación
sin que pueda considerarse incluido en los apartados
anteriores
No constituyen parte de esta prestación ortoprotésica
«los efectos y accesorios, ni los artículos ortoprotésicos
destinados a uso deportivo, ni los utilizados con finalidad
estética, ni aquellos de los que se realice publicidad
dirigida al público en general».
Su prescripción «debe ser llevada a cabo por un médico
de atención especializada, especialista en la materia
correspondiente a la clínica que justifique la
prescripción».
Responsables de la prestación ortoprotésica son las
Administraciones sanitarias de las Comunidades
Autónomas, el INGESA, el ISM y las mutualidades de
funcionarios –Mutualidad General de Funcionarios
Civiles del Estado (MUFACE), Instituto Social de las
Fuerzas Armadas (ISFAS) y Mutualidad General Judicial
(MUGEJU)– en el caso de pacientes ambulatorios así
como los correspondientes hospitales en el caso de
pacientes ingresados ( artículo 2.9 Real Decreto
1506/2012).

Según establece el artículo 3.5 Real Decreto

1506/2012, las Comunidades Autónomas y las
mutualidades de funcionarios podrán incluir en sus
catálogos de prestación ortoprotésica productos o tipos
de productos no contemplados en el catálogo común,
siempre que:

a) Establezcan para ello los recursos adicionales

necesarios.
 b) Tengan la garantía previa de suficiencia financiera
en el marco del cumplimiento de los criterios de
estabilidad presupuestaria.

c) La correspondiente Comunidad Autónoma informe,

de forma motivada y con anterioridad a su
incorporación, al Consejo Interterritorial del Sistema
Nacional de Salud, de acuerdo con el artículo 8
quinquies 4 LCC.

Conforme establece el artículo 9 Real Decreto

1506/2012, la prestación ortoprotésica está sujeta
también a aportación del usuario, con un esquema similar
al de la prestación farmacéutica, tomando como base de
cálculo el precio de oferta del producto.
Por orden de la persona titular del MSSSI, previo informe
del Consejo Interterritorial, se establecerá el límite
máximo de la aportación que han de abonar los usuarios,
así como el importe máximo de financiación
correspondiente a cada uno de los tipos de productos
ortoprotésicos susceptibles de financiación por el
Sistema Nacional de Salud, según las reglas
establecidas en el artículo 5 Real Decreto 1506/2012.
En todo caso, están exentos de aportación los usuarios y
sus beneficiarios que en el momento de la dispensación
pertenezcan a una de las categorías indicadas en la
prestación farmacéutica, es decir:

- Afectados de síndrome tóxico.

- Personas con discapacidad que sean beneficiarias

del sistema especial de prestaciones sociales y
económicas previstas en el artículo 8 del Real
Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por
el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley
General de derechos de las personas con
discapacidad y de su inclusión social.
 - Personas perceptoras de rentas de integración
social.

- Personas perceptoras de pensiones de jubilación e

invalidez no contributivas.

- Parados que han perdido el derecho a percibir el

subsidio de desempleo en tanto subsista su situación.

- Tratamientos derivados de accidentes de trabajo y

enfermedad profesional, si bien su financiación
correrá a cargo de la correspondiente Mutua, del
INSS o del ISM.
2.2.3. Productos dietéticos

Conforme al artículo 18 LCC «la prestación de productos

dietéticos comprende la dispensación de los tratamientos
dietoterápicos a las personas que padezcan
determinados trastornos metabólicos congénitos, la
nutrición enteral domiciliaria para pacientes a los que no
es posible cubrir sus necesidades nutricionales, a causa
de su situación clínica, con alimentos de uso ordinario».
Establece también que esta prestación se facilitará por
los servicios de salud o dará lugar a ayudas económicas,
de acuerdo con las normas que reglamentariamente se
establezcan por parte de las Administraciones sanitarias
competentes. Estas normas reglamentarias son el
Real Decreto 1205/2010, de 24 de septiembre, por el que
se fijan las bases para la inclusión de los alimentos
dietéticos para usos médicos especiales en la prestación
con productos dietéticos del Sistema Nacional de Salud
y para el establecimiento de sus importes máximos de
financiación (de aplicación de conformidad con la
disposición adicional segunda del Real Decreto-ley
16/2012) y la Orden SSI/2366/2012, de 30 de
octubre, por la que se establece el factor común de
facturación de la prestación con productos dietéticos.
En el anexo VII DCS, se definen los conceptos de esta
prestación y especifica lo que comprende.
– Tratamientos dietoterápicos: Son aquellos que se
llevan a cabo con alimentos dietéticos destinados a usos
médicos especiales para los usuarios del Sistema
Nacional de Salud que padezcan determinados
trastornos metabólicos congénitos.
– Nutrición enteral domiciliaria: Comprende la
administración de fórmulas enterales por vía digestiva,
habitualmente mediante sonda, con el fin de evitar o
corregir la desnutrición de los pacientes atendidos en su
domicilio cuyas necesidades nutricionales no pueden ser
cubiertas con alimentos de consumo ordinario.
El objetivo de la nutrición enteral domiciliaria es el
mantenimiento de un correcto estado nutricional en
aquellos enfermos que presenten trastornos de la
deglución, tránsito, digestión o absorción de los
alimentos en su forma natural, o cuando existan
requerimientos especiales de energía y/o nutrientes que
no pueden cubrirse con alimentos de consumo ordinario.
– Las fórmulas enterales: Son aquellos alimentos
dietéticos destinados a usos médicos especiales
constituidos por una mezcla definida de macro y
micronutrientes.
Son productos dietéticos financiables «aquellos
productos inscritos en el Registro General Sanitario de
Alimentos como alimentos dietéticos destinados a usos
médicos especiales e incluidos en la oferta (nomenclátor)
de productos dietéticos» que cumplan con los requisitos
establecidos en el artículo 6 del Real Decreto
1205/2010.

En ningún caso serán financiables ( artículo 6.2 Real

Decreto 1205/2010).
 a) Los alimentos dietéticos destinados a usos
médicos especiales obtenidos total o parcialmente
por deshidratación o trituración directa de alimentos,
o por mezcla de alimentos, de consumo ordinario,
simples o elaborados de acuerdo con el anexo II del
reglamento.

b) Los productos para los que existan en el mercado

alternativas con alimentos de consumo ordinario.

c) Los productos cuya composición o características

sean similares a las de un medicamento.

d) Los alimentos dietéticos destinados a usos

médicos especiales con indicaciones exclusivamente
para pacientes hospitalizados en régimen de
internamiento.

En cuanto a los responsables de su indicación:

- Los tratamientos dietoterápicos: se realizan por

médicos especialistas de unidades hospitalarias,
expresamente autorizadas para este fin por los
servicios de salud de las Comunidades Autónomas.

- La nutrición enteral domiciliaria: se efectúa por los

facultativos especialistas adscritos a la unidad de
nutrición de los hospitales o por los que determinen
los servicios de salud de las Comunidades
Autónomas en sus respectivos ámbitos de gestión y
competencias, de acuerdo con los protocolos que
establezcan

El procedimiento para proporcionar los tratamientos

dietoterápicos y la nutrición enteral domiciliaria, incluido
el material fungible preciso para su administración, será
establecido por las administraciones sanitarias con
competencias en la gestión de esta prestación. El
procedimiento para su inclusión como producto dietético
está establecido en el artículo 7 del Real Decreto
1205/2010 y en la Orden SSI/2366/2012, de 30 de
octubre, por la que se establece el factor común de
facturación de la prestación con productos dietéticos.
El proyecto de Orden por la que se establece la
aportación del usuario en la cartera común suplementaria
de prestación con productos dietéticos establece en su
artículo 1.1 que «la cartera suplementaria de productos
dietéticos, cuya provisión se realiza mediante
dispensación ambulatoria en oficinas de farmacia o
servicios de farmacia, está sujeta a aportación del
usuario con un esquema similar al de la prestación
farmacéutica, tomando como base de cálculo el importe
de facturación del producto».
También prevé que estén exentos de aportación los
usuarios y sus beneficiarios que en el momento de la
dispensación pertenezcan a una de las categorías
indicadas en la prestación farmacéutica, es decir (artículo
1.3):

- Afectados de síndrome tóxico.

- Personas con discapacidad que sean beneficiarias

del sistema especial de prestaciones sociales y
económicas previstas en el artículo 8 del Real
Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por
el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley
General de derechos de las personas con
discapacidad y de su inclusión social.

- Personas perceptoras de rentas de integración

social.

- Personas perceptoras de pensiones de jubilación e

invalidez no contributivas.

- Parados que han perdido el derecho a percibir el

subsidio de desempleo en tanto subsista su situación.
 - Tratamientos derivados de accidentes de trabajo y
enfermedad profesional, si bien su financiación
correrá a cargo de la correspondiente Mutua, del
INSS o del ISM.

2.2.4. Transporte sanitario no urgente

A tenor del artículo 8 ter 3 LCC también gozará de esta

consideración –es decir, será una prestación de la
cartera común suplementaria del Sistema Nacional de
Salud– «el transporte sanitario no urgente, sujeto a
prescripción facultativa, por razones clínicas y con un
nivel de aportación del usuario acorde al determinado
para la prestación farmacéutica».
El Proyecto de Orden por la que se define la cartera
común suplementaria de transporte sanitario no urgente
del Sistema Nacional de Salud establece en su artículo
1.1 que «consiste en el desplazamiento de enfermos o
accidentados que no se encuentran en situación de
urgencia o emergencia, y que por causas exclusivamente
clínicas están incapacitados para desplazarse en los
medios ordinarios de transporte a un centro sanitario
para recibir asistencia sanitaria, o a su domicilio tras
recibir la atención sanitaria correspondiente, y que
pueden precisar o no atención sanitaria durante el
trayecto».
Los centros sanitarios de origen y/o destino deben ser
centros propios o vinculados del Sistema Nacional de
Salud, o haber sido objeto de autorización específica
(artículo 1.2).
Aclara que «los traslados entre centros sanitarios,
incluida la hospitalización a domicilio, no se consideran
incluidos en el concepto de transporte sanitario no
urgente, por lo que este tipo de traslados no está
sometido a aportación del usuario» (artículo 1.4)
También prevé que estén exentos de aportación los
usuarios y sus beneficiarios que en el momento de la
 dispensación pertenezcan a una de las categorías
indicadas en la prestación farmacéutica, es decir (artículo
9):

- Afectados de síndrome tóxico.

- Personas con discapacidad que sean beneficiarias

del sistema especial de prestaciones sociales y
económicas previstas en el artículo 8 del Real
Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por
el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley
General de derechos de las personas con
discapacidad y de su inclusión social.

- Personas perceptoras de rentas de integración

social.

- Personas perceptoras de pensiones de jubilación e

invalidez no contributivas.

- Parados que han perdido el derecho a percibir el

subsidio de desempleo en tanto subsista su situación.

- Tratamientos derivados de accidentes de trabajo y

enfermedad profesional, si bien su financiación
correrá a cargo de la correspondiente Mutua, del
INSS o del ISM.

2.3. La cartera común de servicios accesorios del Sistema

Nacional de Salud

Conforme al artículo 8 quáter 1 LCC «la cartera común

de servicios accesorios del Sistema Nacional de Salud
incluye todas aquellas actividades, servicios o técnicas,
sin carácter de prestación, que no se consideran
esenciales y/o que son coadyuvantes o de apoyo para la
mejora de una patología de carácter crónico, estando
 sujetas a aportación y/o reembolso por parte del
usuario».
Es el MSSSI, previo acuerdo del Consejo Interterritorial
del Sistema Nacional de Salud, a propuesta de la
Comisión de prestaciones, aseguramiento y financiación,
el que aprueba «la inclusión de servicios accesorios, los
importes máximos de financiación y los coeficientes de
corrección a aplicar para determinar la facturación
definitiva a los servicios autonómicos de salud por parte
de los proveedores, así como las modalidades de
aportación o reembolso aplicables en cada caso». Se
harán efectivas una vez que sean aprobadas por el
MSSSI (artículo 8 quáter 2 LCC).
La aportación del usuario o, en su caso, el reembolso,
«se regirá por las mismas normas que regulan la
prestación farmacéutica, tomando como referencia el
precio final de facturación que se decida para el Sistema
Nacional de Salud» (artículo 8 quáter 3 LCC).

3. LA CARTERA DE SERVICIOS COMPLEMENTARIA DE

LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS
Conforme al artículo 8 quinquies 1 LCC y 11.1 DCS «las
Comunidades Autónomas, en el ámbito de sus
competencias, podrán aprobar sus respectivas carteras
de servicios que incluirán, cuando menos, la cartera
común de servicios del Sistema Nacional de Salud en sus
modalidades básica de servicios asistenciales,
suplementaria y de servicios accesorios, garantizándose
a todos los usuarios del mismo». Es decir, esta cartera
complementa la cartera común de servicios establecida
por el Estado.
Podrán incorporar «una técnica, tecnología o
procedimiento no contemplado en la cartera común de
servicios del Sistema Nacional de Salud, para lo cual
establecerán los recursos adicionales necesarios»
(artículo 8 quinquies 2 LCC y 11.2 DCS). Con
anterioridad a su incorporación, la Comunidad Autónoma
«deberá informar, de forma motivada, al Consejo
Interterritorial del Sistema Nacional de Salud» (artículo 8
quinquies 4 LCC) y ponerlo en conocimiento del MSSSI
(artículo 8 quinquies 6 LCC).
Las Comunidades Autónomas, para que puedan
establecer la cartera de servicios complementaria
«deberán destinar los recursos económicos necesarios
para asegurar la financiación de la cartera común de
servicios» del Estado, siendo preceptiva, asimismo, para
su aprobación, «la garantía previa de suficiencia
financiera de la misma en el marco del cumplimiento de
los criterios de estabilidad presupuestaria» (artículo 8
quinquies 3 LCC). Los costes de aplicación de la cartera
de servicios complementaria a las personas que tengan
la condición de asegurado o de beneficiario del mismo
son con cargo a los presupuestos de la Comunidades
Autónomas (artículo 8 quinquies 7 LCC).
Los servicios o prestaciones complementarios «deberán
reunir los mismos requisitos establecidos para la
incorporación de nuevas técnicas, tecnologías o
procedimientos a la cartera común de servicios, y no
estarán incluidos en la financiación general de las
prestaciones del Sistema Nacional de Salud» (artículo 8
quinquies 7 LCC y 11.4 DCS).
En aplicación del artículo 71.1.b) LCC «el Consejo
Interterritorial del Sistema Nacional de Salud podrá emitir
recomendaciones sobre el establecimiento por parte de
las Comunidades Autónomas de prestaciones sanitarias
complementarias a las prestaciones comunes del
Sistema Nacional de Salud» (artículo 8 quinquies 5 LCC
y 11.3 DCS).
4. IMPORTES DE ASISTENCIA SANITARIA
RECLAMABLES FRENTE A TERCEROS OBLIGADOS AL
PAGO
A tenor del artículo 83 LGS y del artículo 2.7 DCS «los
ingresos procedentes de la asistencia sanitaria en los
supuestos de seguros obligatorios especiales y en todos
aquellos supuestos, asegurados o no, en que aparezca
un tercero obligado al pago, tendrán la condición de
ingresos propios del servicio de salud correspondiente».
A estos efectos, «las Administraciones públicas que
hubieran atendido sanitariamente a los usuarios en tales
supuestos tendrán derecho a reclamar del tercero
responsable el coste de los servicios prestados». En
ningún caso, «estos ingresos podrán revertir en aquellos
que intervinieron en la atención a estos pacientes».
Así pues, los servicios públicos de salud pueden
reclamar a los terceros obligados al pago el importe de
las atenciones o prestaciones sanitarias (transporte
sanitario, la atención de urgencia, la atención
especializada, la atención primaria, la prestación
farmacéutica, la prestación ortoprotésica, las
prestaciones con productos dietéticos y la rehabilitación)
facilitadas directamente a las personas. Lo pueden hacer
en los siguientes supuestos:
– Asegurados o beneficiarios del sistema de Seguridad
Social pertenecientes a la Mutualidad General de
Funcionarios Civiles del Estado (MUFACE), Mutualidad
General Judicial (MGJ) o al Instituto Social de las
Fuerzas Armadas (ISFAS), que no hayan sido adscritos,
a través del procedimiento establecido, a recibir
asistencia sanitaria del Sistema Nacional de Salud.
– Asegurados o beneficiarios de empresas
colaboradoras en la asistencia sanitaria del sistema de
Seguridad Social, en aquellas prestaciones cuya
atención corresponda a la empresa colaboradora
conforme al convenio o concierto suscrito.
– Accidentes de trabajo o enfermedades profesionales a
cargo de las Mutuas de Accidentes de Trabajo, del
Instituto Nacional de la Seguridad Social o del Instituto
Social de la Marina.
– Seguros obligatorios:

Seguro obligatorio de los deportistas federados y

profesionales.

Seguro obligatorio de vehículos de motor.

Seguro obligatorio de viajeros.

Seguro obligatorio de caza.

Cualquier otro seguro obligatorio

– Convenios o conciertos con otros organismos o

entidades. El importe de la asistencia prestada se
reclamará de acuerdo con los términos del convenio o
concierto correspondiente.
– Ciudadanos extranjeros:

Asegurados o beneficiarios en un Estado miembro de

la Unión Europea, del Espacio Económico Europeo y
Suiza, no residentes en España, en los supuestos y
condiciones establecidos en los Reglamentos
Comunitarios en materia de Seguridad Social.

Asegurados o beneficiarios de otros países

extranjeros, no residentes en España, en los
supuestos y condiciones establecidos en los
convenios bilaterales en materia de Seguridad Social
suscritos por España.

- Otros obligados al pago:

Accidentes acaecidos con ocasión de eventos

festivos, actividades recreativas y espectáculos
públicos en caso de que se haya suscrito contrato de
 seguro de accidentes o de responsabilidad civil que
cubra las contingencias derivadas de estas
actividades.

Seguro escolar.

Cualquier otro supuesto en que, en virtud de normas

legales o reglamentarias, el importe de las atenciones
o prestaciones sanitarias deba ser a cargo de las
entidades o terceros correspondientes.

Además de a estas personas jurídicas, las

Administraciones públicas sanitarias podrán reclamar a
las personas físicas, a los usuarios, el importe de los
servicios a los usuarios sin derecho a la asistencia de los
servicios de salud, admitidos como pacientes privados,
conforme a lo establecido en el artículo 16 LGS, a cuyo
tenor «las normas de utilización de los servicios
sanitarios serán iguales para todos, independientemente
de la condición en que se acceda a los mismos». En
consecuencia, los usuarios sin derecho a la asistencia de
los servicios de salud podrán acceder a los servicios
sanitarios con la consideración de pacientes privados, de
acuerdo con los siguientes criterios:

1. Por lo que se refiere a la atención primaria, se les

aplicarán las mismas normas sobre asignación de
equipos y libre elección que al resto de los usuarios.

2. El ingreso en centros hospitalarios se efectuará a

través de la unidad de admisión del hospital, por
medio de una lista de espera única, por lo que no
existirá un sistema de acceso y hospitalización
diferenciado según la condición del paciente.

3. La facturación por la atención de estos pacientes

será efectuada por las respectivas administraciones
de los centros, tomando base los costes efectivos.
 Estos ingresos tendrán la condición de propios de los
servicios de salud.
En ningún caso estos ingresos podrán revertir
directamente en aquellos que intervienen en la atención
de estos pacientes.

5. EL REINTEGRO DE GASTOS

Como regla general, el artículo 102.3 LGSS (74), no

derogado por la LGSS, dispone que «las entidades
obligadas a prestar asistencia sanitaria no abonarán los
gastos que puedan ocasionarse cuando el beneficiario
utilice servicios médicos distintos de los que hayan sido
asignados, a no ser en los casos que
reglamentariamente se determinen».
Con similar contenido, el artículo 17 LGS establece que
«las Administraciones Públicas obligadas a atender
sanitariamente a los ciudadanos no abonará a éstos los
gastos que puedan ocasionarse por la utilización de
servicios sanitarios distintos de aquellos que les
correspondan en virtud de lo dispuesto en esta Ley, en
las disposiciones que se dicten para su desarrollo y en
las normas que aprueben las Comunidades Autónomas
en el ejercicio de sus competencias».
¿Cuándo entonces procede el reintegro de gastos?
Cuando concurran las circunstancias o requisitos
establecidos en la LCC y en el DCS.
A tenor del artículo 9 LCC «las prestaciones sanitarias
del Sistema Nacional de Salud únicamente se facilitarán
por el personal legalmente habilitado, en centros y
servicios, propios o concertados, del Sistema Nacional
de Salud, salvo en situaciones de riesgo vital, cuando se
justifique que no pudieron ser utilizados los medios de
aquel, sin perjuicio de lo establecido en los convenios
internacionales en los que España sea parte».
Este precepto está actualmente desarrollado por el
artículo 4.3 DCS, a cuyo tenor, «la cartera de servicios
comunes únicamente se facilitará por centros,
establecimientos y servicios del Sistema Nacional de
Salud, propios o concertados, salvo en situaciones de
riesgo vital, cuando se justifique que no pudieron ser
utilizados los medios de aquél. En esos casos de
asistencia sanitaria urgente, inmediata y de carácter vital
que hayan sido atendidos fuera del Sistema Nacional de
Salud, se reembolsarán los gastos de la misma, una vez
comprobado que no se pudieron utilizar oportunamente
los servicios de aquél y que no constituye una utilización
desviada o abusiva de esta excepción. Todo ello sin
perjuicio de lo establecido en los convenios
internacionales en los que España sea parte».
El Tribunal Supremo considera que «no hay
extralimitación en el desarrollo reglamentario de la ley a
condición de que el precepto reglamentario no se
interprete en un sentido que conduzca a una restricción
excesiva de los derechos del ciudadano beneficiario que
no ha sido expresamente querida por el legislador, pues
ello iría en contra del derecho a la salud consagrado por
el artículo 43 de la Constitución... el precepto
reglamentario debe ser interpretado de tal forma que sus
prescripciones solamente tengan un sentido aclaratorio,
pero no restrictivo, del alcance de la norma legal que
desarrolla» (STS, Sala de lo Social, 31 de enero de
2012).
Según el Alto Tribunal «con arreglo a la norma
reglamentaria, son requisitos para la procedencia del
reintegro: a) que se trate de una asistencia sanitaria
urgente, inmediata y de carácter vital, b) que el
beneficiario haya intentado la dispensación por el
Sistema Nacional de la Salud y no haya podido utilizar
oportunamente los servicios del sistema público y c) que
la actuación no constituya una utilización abusiva o
desviada de la excepción» (SSTS, Sala de lo Social, de
20 de octubre de 2003, 19 de diciembre de 2003, 4 de
julio de 2007).
Aunque «los supuestos de urgencia vital y denegación de
asistencia no se presentan normalmente en su pureza
conceptual, sino que más generalmente lo hacen en
circunstancias que ofrecen una compleja mezcla de las
características de una y otra figura» (STS, Sala de lo
Social, de 16 de noviembre 2009), lo cierto es que no son
pocas las veces que el Tribunal Supremo ha tenido que
definir estos requisitos. Así:
En cuanto a la urgencia vital, «el problema hermenéutico
consiste en precisar si la urgencia vital se refiere
únicamente al peligro de muerte inminente o si debe
también incluirse la pérdida de funcionalidad de órganos
de suma importancia para el desenvolvimiento de la
persona. Si el autor de la norma reglamentaria hubiera
querido restringir los supuestos a los riesgos de pérdida
de la vida, así lo hubiera expresado en términos tales
como peligro inminente de muerte, pero no se hizo así.
Se acudió a una expresión de mucho más amplio
contenido, urgencia vital, que hemos de interpretar
conforme a la segunda de las acepciones del término,
referida a la suma importancia o trascendencia» (STS,
Sala de lo Social, de 14 de octubre de 2003). Incluye «el
riesgo de pérdida de funcionalidad de órganos de suma
importancia para el desenvolvimiento de la persona»
(STS, Sala de lo Social, de 4 de julio de 2007). El
tratamiento de reproducción asistida, «no reviste carácter
de urgencia vital pues, ni supone peligro de muerte
inminente, ni de pérdida de funcionalidad de órganos de
suma importancia para el desenvolvimiento de la
persona» (STS, Sala de lo Social, de 16 de noviembre
2009).
No se hace una utilización desviada o abusiva de la
excepción cuando sólo hay un único tratamiento posible
para la afección de la paciente y no está instaurado en el
Servicio público sanitario correspondiente y sus propios
facultativos lo estimaban necesario (STS, Sala de lo
Social, de 14 de octubre de 2003); «no es preciso que los
servicios públicos no dispongan en absoluto de los
medios necesarios para hacer frente a la asistencia
sanitaria que necesita el paciente sino que basta con que
no se disponga de esos medios a su debido tiempo»
(STS, Sala de lo Social, de 5 de mayo de 2012). Y «es
que no cabe otra interpretación: si se demuestra la
imposibilidad de utilización de los medios públicos es del
todo evidente que no se ha hecho una utilización
desviada o abusiva de los medios privados» (STS, Sala
de lo Social, de 31 de enero de 2012).
Respecto al reintegro de gastos por la asistencia
sanitaria urgente prestada a trabajador español en el
extranjero, ha señalado que «en los casos de urgencia
vital es indiferente que la asistencia urgente se haya
necesitado y producido en España o en el extranjero,
pues es dable entender que la asistencia sanitaria está
garantizada a todos los afiliados a la Seguridad Social
cualquier que sea el lugar donde se encuentren cuando
se trate de supuestos que exijan una atención inmediata
por existir peligro para la vida o la integridad física del
beneficiario» (SSTS, Sala de lo Social, de 4 de abril de
2000 y 13 de julio de 2010).
Finalmente indicar que «el proceso de reintegro de
gastos por asistencia sanitaria es un proceso que versa
necesariamente de modo indirecto, pero necesario,
sobre el reconocimiento o denegación del derecho a una
prestación de la Seguridad Social», considerando, en su
virtud, que «toda sentencia que resuelva una
reclamación de reintegro de gastos médicos es recurrible
en suplicación, cualquiera que sea su cuantía, por
implicar el reconocimiento de una prestación de la
Seguridad Social», con independencia, pues, «de que los
citados gastos no alcancen el umbral de 3000 €
 establecido en el artículo 191.2 g) LRJS» (SSTS de
30 de junio de 2004 y 27 de enero de 2015, entre otras).

Capítulo III
El derecho a los servicios sociales
BELÉN ALONSO-OLEA GARCÍA

Sumario:
• Lección 1. Introducción
o 1.Antecedentes históricos
o 2.Los servicios sociales tras la promulgación
de la Constitución
o 3.Pilares sobre los que se asienta el Sistema
de Autonomía y Atención a las personas en
situación de Dependencia (SAAD)
§ 3.1.La autonomía del SAAD
§ 3.2.Situaciones que conforman la
dependencia. Definición de persona en
situación de dependencia
o Anexo: material complementario
• Lección 2. Derecho constitucional y dependencia
o 1.Los servicios sociales como principio rector
de la política social y económica
o 2.Las competencias del Estado y de las
Comunidades Autónomas en materia de
servicios sociales
o Anexo: material complementario
• Lección 3. Titulares del derecho a las prestaciones del
SAAD
o 1.Españoles
o 2.Extranjeros
o Anexo: material complementario
• Lección 4. La situación de dependencia
 o 1.Clasificación de la situación de dependencia:
su fijación según baremo
o 2.La situación de dependencia de los menores
de tres años
o Anexo: material complementario
• Lección 5. Las prestaciones: las prestaciones de
servicios sociales y las prestaciones económicas
o 1.Consideraciones generales sobre el régimen
jurídico de las prestaciones
§ 1.1.Niveles de protección establecidos
§ 1.2.Financiación de las prestaciones
§ 1.3.La aplicación progresiva de las
prestaciones
§ 1.4.Objetivos y normas generales de
las prestaciones
o 2.Las prestaciones de servicios sociales: el
catálogo de servicios
§ 2.1.Servicios de prevención de la
situación de dependencia y de
promoción de la autonomía personal
§ 2.2.Servicio de teleasistencia
§ 2.3.Servicio de ayuda a domicilio
§ 2.4.Servicio de centro de día y de
noche
§ 2.5.Servicio de atención residencial
§ 2.6.Centros de referencia estatal para
la promoción de la autonomía personal
y atención y cuidado de situaciones de
dependencia
o 3.Las prestaciones económicas
§ 3.1.La prestación económica vinculada
al servicio
§ 3.2.La prestación económica para
cuidados en el entorno familiar. Los
cuidadores no profesionales y los
cuidadores profesionales
§ 3.3.La prestación económica de
asistencia personal
§ 3.4.Ayuda económica para facilitar la
autonomía personal
 § 3.5.Régimen jurídico común de las
prestaciones económicas
o Anexo: Material complementario
• Lección 6. El procedimiento para el reconocimiento de
la situación de dependencia y del derecho a las
prestaciones. Su revisión
o 1.Procedimiento para el reconocimiento de la
situación de dependencia y del derecho a las
prestaciones. El programa individual de
atención
§ 1.1.El procedimiento para el
reconocimiento de la situación de
dependencia y del derecho a las
prestaciones
§ 1.1.1.Iniciación
§ 1.1.2.Instrucción. Los órganos
de valoración
§ 1.1.3.Resolución
§ 1.2.El programa individual de atención
o 2.La revisión del grado o nivel de dependencia
y de la prestación reconocida
o Anexo: material complementario

LECCIÓN 1. INTRODUCCIÓN
1. ANTECEDENTES HISTÓRICOS
Al igual que acontece con los orígenes del derecho a la
asistencia sanitaria, el derecho a los servicios sociales
nace dentro del derecho a la seguridad social.

El punto de partida lo constituye la Ley 193/1963, de 28

de diciembre, de Bases de la Seguridad Social, cuya base
quinta contemplaba a los servicios sociales dentro de la
acción protectora de la Seguridad Social.
Dos eran los colectivos beneficiarios de sus
prestaciones, los hoy denominados personas con
discapacidad y personas mayores.
En cuanto a las primeras, las personas con discapacidad,
el primer Servicio Social creado fue el Servicio Social de
Asistencia a Menores Subnormales por el Decreto
2421/1968 que nace «con carácter de Servicio Común de
la Seguridad Social» y extendía su acción «a los distintos
Regímenes que integran el sistema de la misma»,
quedando adscrito al INP (artículo 1).
La palabra subnormales fue sustituida por la de
minusválidos ( Real Decreto 348/1986, de 10 de febrero)
y, posteriormente, por la de personas con discapacidad
( disposición adicional octava de la Ley 39/2006, de 14
de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y
Atención a las personas en situación de dependencia).
Conforme al artículo 2 del Decreto, ejercía su acción
mediante:

a) La concesión «de una aportación económica de

1.500 pesetas mensuales para contribuir al
sostenimiento de los gastos que la educación,
Instrucción y recuperación de los menores
subnormales origine a los familiares que los tengan a
su cargo», puesta en vigor por la OM de 22 de febrero
de 1969 y circular 4/1969 de 25 de febrero.

b) El establecimiento de «centros para llevar a cabo

la educación, instrucción y recuperación de menores
subnormales».

En palabras de ALONSO OLEA, las prestaciones que

concedía este Servicios Social eran «de derecho estricto
y no de una prestación graciable, como se confirma por
la circunstancia de que la Jurisdicción de Trabajo ha
entrado sin vacilaciones a conocer de las demandas
contra la denegación de la prestación».
En el año 1970, se dictó el Decreto 2531/1970, de 22 de
agosto, en virtud del cual se creó el Servicio Social de
Recuperación y Rehabilitación de Minusválidos, también
con carácter de Servicio Común adscrito al INP, para
desarrollar «todas las acciones que reglamentariamente
se le atribuyan... principalmente las encaminadas a la
rehabilitación médica y laboral» (artículo 22).
Este Decreto fue sucesivamente desarrollado por tres
Órdenes Ministeriales de igual fecha, 24 de noviembre de
1971, en donde se concretaba las funciones que tenía
encomendadas. Con carácter general, «la incorporación
o, en su caso, la recuperación y rehabilitación médico-
laboral y asistencia social y empleo de los minusválidos»
(artículo 1), Con carácter específico, velar por los
servicios médicos que llevaban a cabo el reconocimiento
y calificación de los presuntos minusválidos; expedir las
certificaciones acreditativas de la clase y grado de
incapacidad; velar porque las personas con capacidad de
trabajo disminuida reciban la rehabilitación médica,
funcional y orientación profesional adecuada para lograr
una mayor recuperación laboral, así como promover su
formación profesional a través de cursos adecuados;
instar su colocación facilitando a los minusválidos
empleos que estén en consonancia con su vocación y
preparación profesional, ya en empresas especiales para
ellos, ya en centros o talleres protegidos; asistir al
minusválido tanto en el orden sanitario, social o familiar,
como en el de asesoramiento en las medidas tendentes
a evitar la agravación de su estado; recabar datos
estadísticos y, finalmente, una función divulgativa del
propio Servicio».

Asimismo, el Decreto 2531/1970, contenía unos

preceptos destinados específicamente al empleo de los
trabajadores minusválidos, o mejor, a promover su
integración laboral, dedicando, respectivamente, sus
artículos 10-15 al empleo protegido, el artículo 16 a los
incentivos a las empresas y el artículo 17 a los Centros
de Empleo Protegido.
El tercer y último hito histórico lo constituye la creación
del Servicio Social de Recuperación y Rehabilitación de
Minusválidos Físicos y Psíquicos, el denominado bajo las
siglas SEREM, creado por Decreto 731/1974, de 21 de
febrero. Era también un Servicio Común de la Seguridad
Social, adscrito al INP.
El SEREM fusionó el Servicio Social de Asistencia a
Subnormales y el Servicio Social de Recuperación y
Rehabilitación de Minusválidos (artículo 1),
desarrollando, a partir de ese momento, todas las
acciones que venían siendo ejercitadas por los mismos;
en concreto, citaba su artículo 2 «las encaminadas a la
educación... asistencia, rehabilitación, orientación,
formación y empleo de minusválidos físicos y psíquicos».
Su campo de actuación se vio ampliado por la creación,
por Resolución de 10 de diciembre de 1974, de una red
nacional de información y orientación, tendente a
favorecer la integración social de estas personas, cuyos
objetivos eran proporcionarles la información que fuese
precisa en relación con los servicios existentes, orientar
sus posibilidades de integración profesional, establecer
los programas de recuperación que se consideraran
pertinentes y facilitarles cualesquiera otros datos que se
considerasen de interés para su integración social
(artículo 2).
Respecto a las segundas, las personas mayores, la
Orden de 19 de marzo de 1970, estableció el Servicio
Social de Asistencia a Pensionistas, el llamado SAP,
igualmente con carácter de «Servicio Común de la
Seguridad Social» que extendía su acción «a los distintos
Regímenes que integran el sistema de la misma»
(artículo 1).
Ejercía su acción mediante (artículo 2):
 a) La creación y mantenimiento de centros
gerontológicos, residencias, hogares y
establecimientos similares.

b) La organización de asistencia y ayuda domiciliaria

a sus beneficiarios.

c) Cualquier otra actividad complementaria de las

anteriores que redunden a favor de los beneficiarios
de la Seguridad Social.

d) La impulsión, asesoramiento y promoción respecto

a la creación de unidades gerontológicas por
entidades públicas o privadas.

e) La elaboración de los proyectos de los planes o

programas periódicos de la acción a desarrollar por el
Servicio.

El SEREM y el SAP fueron extinguidos por el Real

Decreto Ley 36/1978, de 16 de noviembre, sobre gestión
institucional de la Seguridad Social, la salud y el empleo,
quedando integradas sus Servicios en una de las
Entidades Gestoras creadas, el Instituto Nacional de
Servicios Sociales (INSERSO), «para la gestión de
servicios complementarios de las prestaciones del
Sistema de las Seguridad Social», el actual IMSERSO
(Instituto de Mayores y Servicios Sociales), Entidad
Gestora de la Seguridad Social a la que se encomienda
«la gestión de las pensiones de invalidez y jubilación, en
sus modalidades no contributiva, así como los servicios
complementarios del sistema de la Seguridad Social»
( artículo 66 LGSS).

Y se le atribuye dichas funciones porque la

LGSS contempla en su acción protectora «las
prestaciones de servicios sociales que puedan
establecerse en materia de formación y rehabilitación de
personas con discapacidad y de asistencia a las
personas mayores, así como en aquellas otras materias
en que se considere conveniente» [ artículo 42LGSS],
regulados en el artículo 63LGSS.
Al igual que con el INSALUD, las funciones y servicios
del INSERSO fueron traspasadas a todas las
Comunidades Autónomas, excepto Ceuta y Melilla.
Por orden alfabético, los decretos de traspaso de
funciones y servicios son: Andalucía: Real Decreto
3504/1981, de 18 de diciembre; Aragón: Real Decreto
97/1996, de 26 de enero; Asturias: Real Decreto 845/1995,
de 30 de mayo; Canarias: Real Decreto 1935/1985, de 23
de enero; Cantabria: Real Decreto 1383/1996, de 7 de
junio; Castilla-La Mancha: Real Decreto 903/1995, de 2
de junio; Castilla y León: Real Decreto 905/1995, de 2 de
junio; Cataluña: Real Decreto 1963/1982, de 30 de julio;
Extremadura: Real Decreto 1886/1995, de 17 de
noviembre; Galicia: Real Decreto 228/1985, de 6 de
febrero; Islas Baleares: Real Decreto 2153/1996, de 27 de
septiembre; La Rioja: Real Decreto 75/1998, de 23 de
enero; Madrid: Real Decreto 938/1995, de 9 de junio;
Murcia: Real Decreto 649/1995, de 21 de abril;
Navarra: Real Decreto 1105/1985, de 19 de junio; País
Vasco: Real Decreto 1254/1981, de 8 de mayo; y
Valencia: Real Decreto 264/1985, de 23 de enero.
2. LOS SERVICIOS SOCIALES TRAS LA
PROMULGACIÓN DE LA CONSTITUCIÓN
Llegamos así a la promulgación de la Constitución.
Dentro de los principios rectores de la política social y
económica, aparecen dos preceptos destinados al
derecho a los servicios sociales de las personas con
discapacidad (artículo 49 Const.) y de las personas
mayores (artículo 50 Constitución), en base a los cuales
fue dictada la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de
Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las
personas en situación de dependencia (en adelante LD),
Ley que, como señala su Exposición de Motivos, trata de
«configurar un nuevo desarrollo de los servicios sociales
(que) responda a la necesidad de la atención a las
situaciones de dependencia y a la promoción de la
autonomía personal, la calidad de vida y la igualdad de
oportunidades», potenciando así, el «avance del modelo
de Estado social que consagra la Constitución
Española» y «el compromiso de todos los poderes
públicos en promover y dotar los recursos necesarios
para hacer efectivo un sistema de servicios sociales de
calidad, garantista y plenamente universales».
No se exagera si se dice que la LD no hay cumplido las
expectativas deseadas, en parte, bien por haber
sustraído estas prestaciones de servicios sociales del
Sistema de la Seguridad Social, bien por no haber sido
dictado por el Estado la legislación básica sobre
Servicios Sociales –y sí por las Comunidades Autónomas
sus respectivas leyes de servicios sociales –, lo que ha
ocasionado un «distinto nivel de desarrollo y contenido
dentro de las Comunidades Autónomas de las
prestaciones a las personas en situación de
dependencia, que ha potenciado la desigualdad en la
aplicación de la ley», como señala la Exposición de
Motivos del Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio, de
medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y
de fomento de la competitividad. Además de que, con la
crisis que estamos padeciendo, las Administraciones
públicas destinan menos presupuesto a la financiación
de las prestaciones del SAAD.

La STC 18/2016, de 4 de febrero (RTC 2016, 18), tras

afirmar que el Real decreto ley 20/2012 supera el doble
canon que debe concurrir en el presupuesto habilitante
de la «extraordinaria y urgente necesidad» en base a que
queda justificada que la situación de recesión, y crisis
económica y financiera, es real y conocida así como la
relevancia de compromisos internacionales asumidos
por España, declara que utilización de este instrumento
normativo es legítima, desestimando, en este punto, la
impugnación planteada en el recurso de
inconstitucionalidad interpuesto por la Generalitat de
Cataluña en relación con varios preceptos de la
mencionada ley.
Seguramente, ello fue debido a lo siguiente. Así como las
prestaciones económicas a favor de las personas con
discapacidad y de las personas mayores (las pensiones
de invalidez y jubilación no contributivas,
respectivamente) fueron creadas por una ley (la LPNC),
refundidas en otra Ley (la LGSSS de 1994) e integradas,
por ello, en el sistema de la Seguridad Social, las
prestaciones de servicios sociales de la Seguridad Social
(incluidas, por cierto, las prestaciones recuperadoras a
favor de los entonces llamados inválidos, desaparecidas
de la LGSS) siguieron (y siguen) un rumbo anárquico,
reguladas por normas de rango diverso e ínfimo, órdenes
ministeriales (por las que se aprueban los Estatutos de
los centros residenciales para personas mayores y con
discapacidad) y resoluciones (por las que se regula el
régimen de ingresos, traslados, permutas y liquidación de
estancias en los centros residenciales de ambos
colectivos), sin orden ni estructura alguna.
Esto provocó que se excluyera toda regulación sobre las
prestaciones de servicios sociales de la Seguridad Social
en la LGSS de 1994 (en la actual de 2015), texto
refundido dictado en virtud de la delegación legislativa
contenida en la disposición final 1.ª LPNC, obvio es,
porque solo pudieron ser refundidos textos legales (
artículo 82.2 CE) –de entre ellos, lo que mencionaba la
citada disposición– y no estas normas de rango ínfimo.
En paralelo a esta «dejación» de competencias estatales
en esta materia ( artículo 149.1.17CE), las
Comunidades Autónomas dictaron, todas ellas, sus
respectivas leyes de servicios sociales al amparo del
artículo 148.1.20CE.
A resulta de ello tenemos: unos servicios sociales del
sistema de la Seguridad Social (centros, termalismo y
turismo sociales), artículo 149.1.17CE que, además,
en el caso de los centros a favor de las personas con
discapacidad, son gestionados unos por el Estado
(CRMF y CAMF), otros por las Comunidades Autónomas
(CAMP y CO) al haberles sido traspasado las funciones
y servicios del INSERSO; unos servicios sociales propios
de las Comunidades Autónomas, artículo 148.1.20CE,
Estatutos de Autonomía y respectivas leyes autonómicas
de servicios sociales; y otros servicios sociales creados
tras la publicación de la LD, artículo 149.1.1CE.
Para añadir más «orden y claridad» en esta materia, nos
encontramos con que, en el año 2013, se aprueba un
Catálogo de Referencia de Servicios Sociales mediante
una resolución, la Resolución de 23 de abril de 2013, de
la Secretaría de Estado de Servicios Sociales e Igualdad,
por la que se publica el Acuerdo del Consejo Territorial
de Servicios Sociales y del Sistema para la Autonomía y
Atención a la Dependencia sobre criterios,
recomendaciones y condiciones mínimas para la
 elaboración de los planes de prevención de las
situaciones de dependencia y promoción de la autonomía
personal; datos básicos del sistema de información del
SAAD y Catálogo de referencia de servicios sociales.
Se trata, de nuevo, de una norma de rango ínfimo, que
aprueba un Acuerdo de un consejo territorial (el
CTSS/SAAD), que regula/incluye competencias estatal y
autonómicas, y no de una ley emanada de las Cortes
Generales, dictada en desarrollo de preceptos
constitucionales ( artículos 49 y 50CE) que respete
los conceptos, formal y material, de bases/legislación
básica elaborados por la jurisprudencia constitucional.
En su virtud, y por lo expuesto, teniendo en cuenta que
nos hallamos ante colectivos especiales, más
desprotegidos, se considera que los legisladores, estatal
y autonómicos, deberían hacer un esfuerzo para dar
coherencia y sentido a la regulación de los servicios
sociales en nuestro país, teniendo en cuenta, además,
que el envejecimiento va a ser, junto a las pensiones y el
desempleo, la cuestión social por excelencia del siglo
XXI.
España sigue un proceso imparable de envejecimiento.
Tal y como pone de manifiesto uno de los Informes sobre
Envejecimiento publicado por el CSIC que figura en la
bibliografía

3. PILARES SOBRE LOS QUE SE ASIENTA EL SISTEMA

DE AUTONOMÍA Y ATENCIÓN A LAS PERSONAS EN
SITUACIÓN DE DEPENDENCIA (SAAD)
A efectos pedagógicos, que hacen a su vez de
introducción del presente capítulo, se exponen una serie
de premisas para que se comprenda y quede claro los
pilares sobre los que se asienta el SAAD, a saber: (3.1)
 su autonomía respecto a otros sistemas de protección
social y (3.2) las circunstancias que conforman la
situación de dependencia, para a partir de las mismas,
definir qué se entiende por persona en situación de
dependencia, titular de las prestaciones concedidas por
el SAAD.

3.1. La autonomía del SAAD

Una de las cuestiones que ha de quedar clara es la

«independencia» o autonomía de este sistema (el SAAD)
respecto a otros, en especial del sistema de la Seguridad
Social, como nos remarca la propia Exposición de
Motivos LD al señalar expresamente que el mismo es
independiente del sistema de la Seguridad Social, pues
su regulación lo configura «como una nueva modalidad
de protección social que amplía y complementa la acción
protectora del Estado y del Sistema de la Seguridad
Social». Es pues, un sistema paralelo al de Seguridad
Social, «dejando claro que, ni la dependencia es una
contingencia protegida por la Seguridad Social... ni son
de Seguridad Social las prestaciones de dependencia
que en la ley (la LD) se contemplan» (SEMPERE
NAVARRO).
Y ello, pese a que, como puse en su día de manifiesto,
las prestaciones de servicios sociales que la Seguridad
Social ha concedido a sus beneficiarios lo han sido tanto
a favor de las personas con discapacidad como de la
tercera edad a través del SEREM (el Servicio de
Recuperación y Rehabilitación de Minusválidos Físicos o
Psíquicos) y del SAP (el Servicio Social de Asistencia a
los Pensionistas), respectivamente, y aún sigan
formando parte de la acción protectora del sistema de la
Seguridad Social [ artículo 38.1.e) LGSS].
El porqué, como se ha expuesto, seguramente se debió
a dos circunstancias:
La primera de ellas, que las prestaciones de servicios
sociales a favor de las personas con discapacidad y de
las personas mayores siguieron un rumbo anárquico,
siendo reguladas por normas de rango diverso e ínfimo,
que no permitió que fueran objeto de refundición en el
Texto Refundido de la LGSS de 1994, pese a que
contemplara, en su artículo 38.1.eLGSS, como acción
protectora, las prestaciones de servicios sociales
(artículo 42.1 e) de la actual LGSS de 2015).
La segunda, que el Estado no ejerció su competencia
sobre la legislación básica en materia de servicios
sociales, mientras que las Comunidades Autónomas
empezaron a dictar sus respectivas leyes de servicios
sociales en aplicación del artículo 148.1.20 Constitución
y respectivos Estatutos de Autonomía. Este no ejercicio
de sus competencias por el Estado lo estamos
padeciendo hoy en día, pues la LD no vino a subsanar
esta deficiencia sino más bien la acrecentó, aunque
meritorio fue que, aun con sus defectos y carencias, se
dictara por lo menos una Ley de servicios sociales por el
Estado.
Aunque el Estado no dictara (ni haya dictado) una Ley de
Servicios Sociales en la que fije cuál es la legislación en
esta materia, sí que ha legislado sobre aspectos
parciales, por colectivos: infancia ( Ley Orgánica
1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor,
de modificación del Código Civil y de la Ley de
Enjuiciamiento Civil, discapacidad ( Ley 13/1982, de 7 de
abril, de Integración Social de los Minusválidos y Real
Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que
se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de
derechos de las personas con discapacidad y de su
inclusión social), dependencia ( Ley 39/2006, de 14 de
diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y
Atención a las personas en situación de dependencia),
violencia de género ( Ley Orgánica 1/2004, de 28 de
diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la
Violencia de género), entre otras.
Esta legislación convive con la actividad desarrollada por
asociaciones sin ánimo de lucro, a destacar, la
Federación Española de Bancos de Alimentos (FESBAL)
creada en el año 1996 por los Bancos de Alimentos de
España existiendo uno, al menos, en cada provincia del
territorio nacional. Las compañías que colaboran con
FESBAL son cooperativas e industrias productoras de
alimentos; empresas dedicadas a la distribución del
sector de la alimentación, almacenamiento, logística y
construcción; entidades financieras y fundaciones.
Pues bien, aunque el legislador haya separado las
prestaciones del SAAD de las del sistema de la
Seguridad Social, su conexión es sostenible y
amparable, no solo por su evolución histórica y la actual
acción protectora del sistema de la Seguridad Social (las
prestaciones de servicios sociales reguladas en la
LGSS), sino también tal y como expresa el magistrado
del Tribunal Supremo Agustí Julia en su voto particular a
la STS, Sala de lo Social, de 14 de mayo de 2014, porque
las prestaciones de la LD reúnen los rasgos de la acción
protectora de la Seguridad Social, tanto las
prescripciones constitucionales ( artículo 41 CE)
como los principios sobre lo que se asienta, en especial,
universalidad y unidad del sistema de protección en el
conjunto del territorio nacional ( artículo 2.2LGSS),
configurándolas como derechos subjetivos perfectos.
Fundamenta su razonamiento en:
La jurisprudencia constitucional de la que se desprende
dos conclusiones: «La primera el reconocimiento del
vínculo directo entre los artículos 41 y 50CE, esto
es, entre seguridad social y protección a las personas
mayores que se hallen en situación de dependencia y,
por lo mismo, la conexión entre seguridad social y
cuantas medidas se precisen en apoyo de las citadas
personas, no sólo las pensiones establecidas en su favor,
un criterio que, mutatis mutandi, es extensible al
artículo 49CE referido a las personas con discapacidad.
En segundo término, el TC determina la necesidad de
una adecuada articulación en todos los ámbitos de la
Acción Social pública de nuevas medidas de protección
de esos colectivos a los que se refieren los artículos
49 y 50CE, lo que obliga a la evolución de los
sistemas de seguridad social y asistencia social» (STC
197/2003), pues «la Seguridad Social en una función
estatal en la que pasa a ocupar una posición decisiva el
remedio de situaciones de necesidad, pero tales
situaciones han de ser apreciadas y determinadas
teniendo en cuenta el contexto general en que se
producen y en conexión con las circunstancias
económicas, las disponibilidades del momento y las
necesidades de los diversos grupos sociales. No puede
excluirse por ello que el legislador apreciando la
importancia relativa de las situaciones de necesidad a
satisfacer, regule, en atención a las circunstancias
indicadas, el nivel y condiciones de las prestaciones a
efectuar o las modifique para adaptarlas a las
necesidades del momento» (STC 65/1987).
La jurisprudencia del TJUE que declara que, aun cuando
no se mencionen como rama aparte, ni se configuren
conceptualmente por la dificultad de llegar a una
definición común aceptada por todos los Estados
miembros, las prestaciones de dependencia están
incluidas en el campo de aplicación de los Reglamentos
de coordinación en materia de Seguridad Social: el
Reglamento 1408/1971 y el 883/2004, de 29 de abril
[Asuntos M.Molenar (C-160/96), Jauch (C-215/99) y
Hosse v. Land Salzburgmediante (C– 286/03)].
El artículo 38.4LGSS (actual artículo 42.4LGSS) a
cuyo tenor «cualquier prestación de carácter púbico que
tenga como finalidad complementar, ampliar o modificar
las prestaciones de la Seguridad Social, en su modalidad
contributiva, forma parte del sistema de la Seguridad
Social y está sujeto a los principios regulados en el
artículo 2 de esta Ley»; el contenido de este precepto
«refuerza la consideración de las prestaciones de la Ley
de Dependencia como integrantes del sistema de
Seguridad Social».
En todo caso, por lo expuesto, lo que queda claro es que
el legislador ha querido que la protección de las
circunstancias que conforman la situación de
dependencia (como se verá, edad, enfermedad y
discapacidad), se vaya a producir mediante tres sistemas
distintos, el Sistema Nacional de Salud, a través de las
prestaciones sanitarias; el Sistema de la Seguridad
Social, mediante las prestaciones económicas; y el
Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia,
a través de las prestaciones de servicio sociales y
económicas diseñadas por la LD.
El esquema sería el siguiente:
 En el presente capítulo se van a analizar sólo las
prestaciones de servicios sociales y económicos
establecidas por el SAAD y reguladas por la LD.

3.2. Situaciones que conforman la dependencia.

Definición de persona en situación de dependencia

La segunda idea que se quiere poner de manifiesto es

que el SAAD es un sistema diseñado para proteger
distintas situaciones que conforman la dependencia, en
concreto, la edad (en cuanto envejecimiento), la
enfermedad y la discapacidad, pues el artículo 2.2 LD
define dependencia como «el estado de carácter
permanente en que se encuentran las personas que, por
razones derivadas de la edad, la enfermedad o la
discapacidad, y ligadas a la falta o a la pérdida de
autonomía física, mental, intelectual o sensorial, precisan
de la atención de otra u otras personas o ayudas
importantes para realizar actividades básicas de la vida
diaria o, en el caso de las personas con discapacidad
intelectual o enfermedad mental, de otros apoyos para su
autonomía personal».
El Consejo de Europa define la dependencia como «un
estado en el que se encuentran las personas que por
razones ligadas a la falta o pérdida de autonomía física,
psíquica o intelectual, tienen necesidad de asistencia y/o
ayudas a fin de realizar los actos corrientes de la vida
diaria», «is a state in which persons, by reason of lack or
loss of physical, psychological or intellectual autonomy,
require significant assistance or help in carrying out their
usual day-to-day activities», Recomendación relativa a la
Dependencia [R (98)] aprobada por el Comité de
Ministros del Consejo de Europa en septiembre de 1998.
En palabras del DVD, la dependencia es el estado de
carácter permanente en que se encuentran las personas
que, por razones derivadas de la edad, la enfermedad o
la discapacidad, y ligadas a la falta o a la pérdida de
autonomía física, mental, intelectual o sensorial, precisan
de la atención de otra u otras personas o ayudas
importantes para realizar actividades básicas de la vida
diaria o, en el caso de las personas con discapacidad
intelectual o enfermedad mental, de otros apoyos para su
autonomía personal. Este carácter permanente de la
situación de dependencia queda establecido cuando en
la condición de salud de la persona no haya posibilidad
razonable de restitución o de mejoría en el
funcionamiento. Asimismo determina el DVD que la
edad, la enfermedad o la discapacidad son condiciones
necesarias, pero no suficientes en sí mismas, para
establecer la situación de dependencia y el alcance de
su severidad a efectos del reconocimiento oficial,
influyendo otros factores de índole cultural, social,
familiar, de sobreprotección, o cualesquiera otras
relacionadas con condiciones de salud que tengan
posibilidades razonables de restitución o de mejoría, o
cuando los apoyos en las tareas no sean imprescindibles
en la mayoría de las veces o siempre en las que éstas
tengan lugar.
Así pues, característico de este sistema es que protege
a la persona que padece cualquiera de las situaciones
que origina una dependencia y que le imposibilita la
realización de las actividades de la vida diaria,
entendiendo por tales, «las tareas más elementales de la
persona, que le permiten desenvolverse con un mínimo
de autonomía e independencia, tales como: el cuidado
personal, las actividades domésticas básicas, la
movilidad esencial reconocer personas y objetos,
orientarse, entender y ejecutar órdenes o tareas sencilla»
(artículo 2.3 LD) y, por tal imposibilidad, requieren el
concurso de otra persona.
Como señalan los expertos, de esta definición se
desprenden tres elementos integradores, a saber: «la
falta o pérdida de autonomía, es decir, el déficit de la
persona; la necesidad de asistencia y ayudas, es decir,
la atención de un tercero, pero no cualquier atención o
cuidado, sino que éstos han de ser de consideración; el
que dichos cuidados y atenciones deben permitir que la
persona en situación de dependencia pueda llevar a cabo
los actos de la vida diaria, es decir, cierta normalidad en
la conducta» (CAYO BUENO y DE LORENZO GARCÍA).
Adviértase asimismo que, para el caso específico de la
discapacidad, los servicios sociales que se pasan a
exponer conviven con los establecidos por el Real
Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el
que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de
derechos de las personas con discapacidad y de su
inclusión social (artículos 48-52), Ley que nace para
adaptar la normativa española a la Convención
Internacional sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad ratificada por España el 21 de abril de
2008, fecha de entrada en vigor el 3 de mayo de 2008.
En palabras del Tribunal Supremo «la Convención tiene
por destinatarios a las personas con discapacidad; por el
contrario el Sistema para la Autonomía y Atención a la
Dependencia tiene por destinatarios a las personas en
situación de dependencia, lo que implica un ámbito más
amplio que engloba a las personas con discapacidad
pero también a los mayores».
El siguiente paso, a efectos docentes y de comprensión
de este capítulo, es delimitar, desde el punto de vista
jurídico, qué es una persona en situación de
dependencia, debiendo definirse como la persona que
tiene reconocida una situación de dependencia por el
órgano público competente aplicando un baremo, el
contenido en el Real Decreto 174/2011, de 11 de
febrero, por el que se aprueba el baremo de valoración de
la situación de dependencia establecido por la Ley
39/2006, de 14 de diciembre, de promoción de la
autonomía personal y atención a las personas en situación
de dependencia (en adelante DVD).
El concepto, pues, del que se parte para determinar
quién es una persona en situación de dependencia, titular
del derecho a las prestaciones del SAAD, se fundamenta
en dos condiciones esenciales: 1) tener reconocido tal
situación por un órgano público a través de la pertinente
resolución administrativa ya de la Administración del
Estado ya de la Comunidad Autónoma; y 2) que dicho
reconocimiento se basa en la aplicación de un baremo
establecido por el legislador estatal.
El esquema sería el siguiente:
 Con todas estas premisas, se pasa al estudio del régimen
jurídico del SAAD, el cual se ha dividido en los siguientes
apartados, destinados a analizar (2) cómo es tratada la
dependencia en la Constitución Española; (3)
quiénes son los titulares de este derecho, (4) la situación
de dependencia, (4) cuáles son las prestaciones, (5) el
procedimiento para el reconocimiento de la situación de
dependencia y del derecho a las prestaciones, así como
su revisión.

LECCIÓN 2. DERECHO CONSTITUCIONAL Y

DEPENDENCIA
En este capítulo se va a exponer (1) al amparo de qué
principios rectores de la política social y económica,
establecidos en la Constitución, ha nacido el SAAD, y su
regulación por la LD, así como (2) las competencias del
Estado y de las Comunidades Autónomas en materia de
dependencia.
1. LOS SERVICIOS SOCIALES COMO PRINCIPIO
RECTOR DE LA POLÍTICA SOCIAL Y ECONÓMICA
El SAAD, y la ley que lo regula y establece (la LD), nace
en desarrollo de dos preceptos contenidos en la
Constitución dentro de los principios rectores de la
política social y económica, los artículos 49 y
50 CE.

El artículo 49CE establece que «los poderes públicos

realizarán una política de previsión, tratamiento,
rehabilitación e integración de los disminuidos físicos,
sensoriales y psíquicos, a los que prestarán la atención
especializada que requieran y los ampararán
especialmente para el disfrute de los derechos que este
Título otorga a todos los ciudadanos».

El artículo 50CE dispone que «los poderes públicos

garantizarán, mediante prestaciones adecuadas y
periódicamente actualizadas, la suficiencia económica a
los ciudadanos durante la tercera edad. Asimismo, y con
independencia de las obligaciones familiares,
promoverán su bienestar mediante un sistema de
servicios sociales que atenderán sus problemas
específicos de salud, vivienda, cultura y ocio».
Ambos refieren a los servicios sociales que las
Administraciones públicas tienen que establecer,
respectivamente, a favor de las personas con
discapacidad y mayores, tal y como se desprende de la
Exposición de Motivos de la LD, estos dos preceptos
constitucionales refieren «a la atención a personas con
discapacidad y personas mayores y a un sistema de
servicios sociales promovido por los poderes públicos
para el bienestar de los ciudadanos», constituyendo, la
atención a estas personas y la promoción de su
autonomía personal, «uno de los principales retos de la
política social».
2. LAS COMPETENCIAS DEL ESTADO Y DE LAS
COMUNIDADES AUTÓNOMAS EN MATERIA DE
SERVICIOS SOCIALES
Según la jurisprudencia constitucional, los preceptos
contenidos en los principios rectores de la política social
y económica –entre ellos, los artículos 49 y 50CE–
no son atributivos de competencias. En concreto,
respecto al artículo 41CE ha declarado que «no es un
precepto apto para atribuir competencias ni para
decantarse en favor de unos u otros centros de decisión
entre cuantos integran el modelo de articulación del
Estado diseñado en el Título VIII de la Constitución»; por
ello, lo califica como «precepto neutro» ( SSTC
206/1997, de 27 de noviembre (RTC 1997, 206) y 239/2002,
de 11 de noviembre).

En su virtud, hay que acudir al Título VIIICE. De entre

los preceptos contenidos en este Título el legislador optó
por dictar la LD al amparo del artículo 149.1.1CE
(disposición final 8.ª LD).

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre el

art. 149.1.1CE, recogida en su STC 18/2016, de 4 de
febrero (RTC 2016, 18), viene afirmando que se trata de
un «‘título competencial autónomo» ( STC 184/2012, de
17 de octubre (RTC 2012, 184)); que «se proyecta de un
modo genérico sobre todos los derechos fundamentales»
( SSTC 188/2001, de 20 de septiembre (RTC 2001, 188)
y 111/2012, de 24 de mayo (RTC 2012, 111)), «para
garantizar su contenido esencial o primario» (SSTC
61/1997, de marzo y 247/2007, de 12 de diciembre), sin
que la regulación estatal pueda suponer «una normación
completa y acabada» del derecho de que se trate,
«pudiendo las Comunidades Autónomas, en la medida
en que tengan competencia sobre la materia, aprobar
normas atinentes» a su régimen jurídico ( SSTC
184/2012, de 17 de octubre (RTC 2012, 184) y 3/2013, de
17 de enero (RTC 2013, 3)).

Ahora bien, también afirma que el artículo 149.1.1CE

no sólo se proyecta sobre las condiciones básicas «que
afectan a su contenido primario, a sus posiciones
jurídicas fundamentales, sino también sobre los criterios
que guardan una relación necesaria e inmediata con
aquéllas, que sean absolutamente necesarios para
asegurar la igualdad en el ejercicio del derecho» (SSTC
184/2012, de 17 de octubre y 3/2013, de 17 de
enero (RTC 2013, 3)), tales como el «ámbito material
sobre el que recaen las facultades que integran el
derecho, las condiciones básicas en que ha de ejercerse
un derecho o el marco organizativo que posibilita el
ejercicio mismo del derecho» ( STC 61/1997, de 20 de
marzo (RTC 1997, 61)), teniendo a tal fin el legislador
estatal «un cierto margen de apreciación en cuanto a la
fijación inicial de las condiciones que, por su carácter de
básicas, deben ser objeto de ordenación uniforme en
todo el territorio nacional» ( STC 154/1988, de 21 de
julio (RTC 1988, 154))».
Asimismo ha declarado que «los principios rectores de la
política social y económica del capítulo III del título I de la
Constitución (entre los que se cuentan los recogidos
los artículos 49 y 50CE) pueden ponerse en
conexión directa con la regla competencial ex art.
149.1.1CE» ( STC 33/2014,de 27 de febrero (RTC 2014,
33)).
Por su parte, el Tribunal Supremo, declara que la
existencia de «legislación básica del Estado en un sector
determinado –máxime cuando tiene su fundamento en
una cláusula transversal, como es el art. 149.1.1 de la
Constitución– no elimina la competencia que sobre la
concreta materia tenga estatutariamente atribuida la
Comunidad Autónoma...no determina que esta materia
quede excluida del título competencial autonómico
relativo a los servicios sociales. Sólo determina que
cualquier regulación autonómica que se dicte a partir de
dicho título competencial deberá respetar lo dispuesto en
la legislación básica del Estado» (STS, Sala de lo
Contencioso-Administrativo, de 10 de noviembre de
2015).
De ello se desprende que el legislador estatal, en vez de
acudir a otros títulos competenciales establecidos en
el artículo 149.1CE, como podía haber sido el artículo
149.1.17, que atribuye la competencia al Estado sobre
«la legislación básica (incluidos los servicios sociales) y
régimen económico de la Seguridad Social», sin
embargo, ha preferido aducir el artículo 149.1.1CE
para dar cabida a «todas las Administraciones Públicas»,
en especial, a las administraciones autonómicas, y de
esta manera colaboren y participen en establecimiento e
implantación del SAAD, dando entrada así a las
competencias que las Comunidades Autónomas han
asumido por el artículo 148.1.20CE (a cuyo tenor «las
Comunidades Autónomas podrán asumir competencias
en las siguiente materias... asistencia social») y
respectivos Estatutos de Autonomía.
En palabras del Tribunal Constitucional, «no cabe duda
de que (la LD) encaja materialmente en el ámbito de la
`asistencia social´, lo que ha de llevarnos a descartar ya
la aplicación del título competencial del art.
149.1.17CE,..., no sólo por haber sido expresamente
excluido por el legislador estatal, al invocar
exclusivamente el art. 149.1.1CE y referirse a la
atención a la dependencia como `una nueva modalidad
de protección social que amplía y complementa la acción
protectora del Estado y del Sistema de la Seguridad
Social´, sino porque sus prestaciones no se integran en
lo que la STC 239/2002...calificó como asistencia social
interna al sistema de Seguridad Social, ya que, por el
contrario, protegen situaciones de necesidad específicas
mediante técnicas que actúan extramuros del referido
sistema» (SSTC 18/2016, de 4 de febrero y 36/2016,
de 3 de marzo (RTC 2016, 36)).
Ello no obstante, se desea llamar la atención sobre lo
dispuesto en el artículo 2.o) de la Ley 36/2011, de 10
de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, a cuyo
tenor, los órganos jurisdiccionales del orden social
conocerán de las cuestiones litigiosas relativas a las
prestaciones derivadas de la LD, teniendo a todos los
efectos de esta Ley la misma consideración que las relativas a
las prestaciones y los beneficiarios de la Seguridad Social, si
bien es cierto que esta atribución competencial no
entrará en vigor hasta que se fije «en una ulterior Ley,
cuyo Proyecto deberá remitir el Gobierno a las Cortes
Generales en el plazo de tres años, teniendo en cuenta
la incidencia de las distintas fases de aplicación de la Ley
de Dependencia, así como la determinación de las
medidas y medios adecuados para lograr una ágil
respuesta judicial en estas materias» (disposición final
7.ª). Con ello, lo que se trata de poner de manifiesto es
que de lege ferenda el legislador pudiera estar pensando
en incardinar las prestaciones del SAAD en el sistema de
Seguridad Social, lo cual, dicho con toda modestia,
hubiera evitado en gran medida la problemática que ha
originado (y origina) la implantación del SAAD, cuando,
además, como se ha expuesto en los antecedentes
históricos, tanto la protección de las personas con
discapacidad como de las mayores, siempre estuvo
incardinada en el sistema de la Seguridad Social a
través, respectivamente, del SEREM y del SAP,
posteriormente, del INSERSO.
Según la jurisprudencia, la competencia para conocer de
las cuestiones litigiosas que se susciten en relación con
la LD, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley
36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción
Social, corresponden al orden contencioso
administrativo. Las cuestiones que puedan suscitarse
con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 36/2011,
«seguirán siendo competencia de la jurisdicción
contencioso-administrativa hasta que se cumplan las
previsiones establecidas en la disposición final séptima
de la citada Ley, momento a partir del cual pasarán a ser
competencia de la jurisdicción social» (SSTS, Sala de lo
Social, de.17 de septiembre de 2013, 17 de marzo de
2014, 14 de mayo de 2014 y 8 de julio de 2015).
Nos hallamos pues, ante lo que la doctrina denomina
«materia mixta "transversal" en el sentido de que habría
varios títulos habilitantes, unos estatales ( artículo
149.1.1 y 17CE) y otros autonómicos ( artículo
148.1.20CE), para regular la protección social de las
personas dependientes» (SEMPERE NAVARRO). Con otras
palabras, con la publicación de la «Ley 39/2006, el
Estado ha apostado por la creación de una nueva
modalidad de protección social basculando sobre dos
ejes que aparecen, continuamente, reflejados en aquella:
de un lado, la reserva de un cúmulo de competencias en
favor de la Administración General del Estado y, de otro,
el reconocimiento de un amplio volumen de funciones a
las Comunidades Autónomas» arbitrándose así «una
especie de solución salomónica entre las atribuciones
estatales y las autonómicas que intenta satisfacer los
títulos competenciales de una y otras cara a la
ordenación y la puesta en práctica de un nuevo y
complejo Sistema para la Autonomía y Atención a la
Dependencia» (ESCUDERO RODRÍGUEZ).
Esta competencia transversal y el hecho, a mi modesto
entender, de que las prestaciones creadas por el SAAD
no fueran Seguridad Social cuando siempre las
prestaciones de servicios sociales a favor de las
personas con discapacidad y mayores lo habían sido,
han originado, como pone de manifiesto la Exposición del
Motivos del Real Decreto-ley 20/2012 un «distinto nivel
de desarrollo y contenido dentro de las Comunidades
Autónomas... que ha potenciado la desigualdad en la
aplicación de la ley».

De estos dos títulos competenciales ( artículos

148.1.20 y 149.1.1CE) se va a derivar una
consecuencia importantísima, a saber, que al tener
competencia normativa sobre esta materia no sólo el
Estado sino también las Comunidades Autónomas,
habrá que estarse a los que disponga no sólo la
normativa estatal sino también la autonómica.
Por ejemplo, se establece que la valoración de la
situación de dependencia es competencia de las
Administraciones Autonómicas correspondientes a las
residencia del solicitante, por lo que habrá de estarse a
lo que disponga la normativa estatal y la autonómica
correspondiente, excepto las Ciudades Autónomas de
Ceuta y Melilla que siguen dependiendo del IMSERSO
para las cuales, la Administración General del Estado ha
dictado la orden ministerial, la Orden/TAS/2455/2007, de
7 de agosto.
A su vez, esta competencia transversal hizo necesario la
creación del CTSS/SAAD como instrumento de
cooperación entre las dos Administraciones (estatal y
autonómicas) para la articulación del SAAD, consejo
constituido por el titular del Ministerio de Sanidad,
Servicios Sociales e Igualdad (en adelante MSSSI) y por
un representante de cada una de la Comunidades
Autónomas, integrado por un número de representantes
de los diferentes Departamentos ministeriales y en cuya
composición tienen mayoría los representantes de las
Comunidades Autónomas ( artículo 8.1LD); «máximo
exponente de los mecanismos de cooperación entre el
Estado y las Comunidades Autónomas que diseña» la LD
(STC 18/2016, de 4 de febrero).
Además de las funciones que expresamente le atribuye
la LD, según establece el artículo 8.2LD, corresponde
al Consejo ejercer las siguientes: a) acordar el Marco de
cooperación interadministrativa para el desarrollo de la
LD (desde el año 2013 se ha venido suspendiendo la
aplicación de este apartado en las sucesivas Leyes de
Presupuestos Generales del Estado, para el 2016,
disposición adicional 76.ª de la Ley 48/2015, de 29 de
octubre, de Presupuestos Generales del Estado para el
año 2016); b) establecer los criterios para determinar la
intensidad de protección de los servicios del SAAD; c)
acordar las condiciones y cuantía de las prestaciones
económicas prevista en la LD, de esta forma, el «Estado
garantiza, mediante la determinación de tales cuantías
máximas, la uniformidad en el reconocimiento de las tres
prestaciones económicas que integran el sistema de
atención a la dependencia» (STC 18/2016, de 4 de
febrero); d) adoptar los criterios de participación del
beneficiario en el coste de los servicios; f) acordar el
baremo de la situación de dependencia, los criterios
básicos del procedimiento de valoración y las
características de los órganos de valoración de tal
manera que se garantice «una cierta homogeneidad en
la composición y actuación de estos órganos en el
conjunto de las Comunidades Autónomas, que, a su vez,
deberán regular, conforme a dichos criterios, la
composición y régimen de actuación de los órganos de
valoración en su territorio» (STC 18/2016, de 4 de
febrero); g) acordar, en su caso, planes, proyectos y
programas conjuntos; h) adoptar criterios comunes de
actuación y de evaluación del SAAD; i) facilitar la puesta
a disposición de documentos, datos y estadísticas
comunes; j) establecer los mecanismos de coordinación
para el caso de las personas desplazadas en situación
de dependencia; k) informar la normativa estatal de
desarrollo en materia de dependencia.
Además del CTSS/SAAD, la LD crea:

- El Comité Consultivo del SAAD, órgano asesor

adscrito al MSSSI «mediante el cual se hace efectiva,
de manera permanente, la participación social en el
Sistema y se ejerce la participación institucional de
las organizaciones sindicales y empresariales en el
mismo» ( artículo 40LD).

- Como órganos consultivos de participación

institucional del SAAD, los siguientes: el Comité
Consultivo del SAAD, el Consejo Estatal de Personas
Mayores, el Consejo Nacional de la Discapacidad y el
Consejo Estatal de Organizaciones no
Gubernamentales de Acción Social. Sus funciones
son las de informar, asesorar y formular propuestas
sobre materias que resulten de especial interés para
el funcionamiento del Sistema (artículo 41 LD).

Finalmente señalar que la gestión de las prestaciones del

SAAD es llevada a efecto por los órganos competentes
de las Comunidades Autónomas, excepto en Ceuta y
Melilla que se realiza a través de las Direcciones
Territoriales del IMSERSO, creándose el Sistema de
Información del Sistema para la Autonomía y Atención a
la Dependencia (SISAAD) que tiene como finalidad
proporcionar a las Administraciones Públicas
competentes en la gestión de las prestaciones y servicios
del SAAD –es decir, estatal y autonómicas–, «los
instrumentos necesarios para el mantenimiento y gestión
de la información relativa a los beneficiarios del mismo,
 para la comunicación recíproca y el intercambio de
información, permitiendo la interoperabilidad de los
respectivos sistemas de información de dichas
administraciones públicas» ( artículo 2 de la Orden
SSI/2371/2013, de 17 de diciembre, por la que se regula el
Sistema de Información del Sistema para la Autonomía y
Atención a la Dependencia).

LECCIÓN 3. TITULARES DEL DERECHO A LAS

PRESTACIONES DEL SAAD

Según se desprende del artículo 5LD, son dos los

titulares del derecho a las prestaciones, los (1) españoles
y los (2) extranjeros. Pasemos a analizar qué requisitos
se les exige a unos y a otros.
1. ESPAÑOLES

Según el artículo 5.1LD, son titulares de los derechos

establecidos en la LD, los españoles, cualquiera que sea
su edad, que cumplan con los siguientes requisitos:

a) Encontrarse en situación de dependencia en

alguno de los grados establecidos.

b) Residir en territorio español y haberlo hecho

durante cinco años, de los cuales dos deberán ser
inmediatamente anteriores a la fecha de la
presentación de la solicitud. Si se trata de un menor
de cinco años, el período de residencia se exigirá a
quien ejerza su guarda y custodia.

El citado precepto, en relación con la disposición

adicional 13.ª, contempla una protección específica para
el supuesto de que el titular sea un menor de tres años,
pero, en lo que atañe a los requisitos exigidos para ser
titular, no afecta; la especialidad radica en la aplicación
de un baremo concreto a estos menores, baremo que la
disposición adicional denomina escala de valoración
específica.
Así pues, los requisitos exigidos, tratándose de un
español, son: encontrarse en situación de dependencia y
haber residido durante un determinado número de años
en España, no existiendo ningún límite de edad. Además,
a diferencia de otros beneficiarios (por ejemplo, los de las
no contributivas del sistema de la Seguridad Social), la
LD no exige que se acredite la situación de necesidad,
esto es, la carencia de ingresos y/o rentas, aunque la
capacidad económica de aquél vaya a repercutir en
determinados aspectos del régimen de sus prestaciones
tales como la determinación en la prioridad de los
servicios ( artículo 14.6LD), las condiciones de acceso
a las prestaciones económicas (artículos 17-19 LD) y su
participación en el coste de las mismas ( artículo
33LD).
De ello se deduce que, todo el régimen jurídico de las
prestaciones, en especial, el requisito para poder causar
derecho a las mismas, gira en torno a los que la LD
llama situación de dependencia, situación de
dependencia que se analiza en la siguiente lección; aquí
sólo se apunta como se ha dicho en el anterior, que la
misma requiere de una resolución administrativa, dictada
por los órganos públicos competentes, basada en
aplicación de un baremo, el contenido en el DVD de la
autonomía personal y atención a las personas en
situación de dependencia.
Prevén los apartados, 3 y 4, del artículo 5 el supuesto de
titulares emigrantes españoles, distinguiendo entre, los
españoles no residentes en España, para los cuales el
«Gobierno podrá establecer medidas de protección» (
 artículo 5.3LD) y los emigrantes españoles retornados,
para los cuales el Gobierno establecerá, previo acuerdo
del CTSS/SAAD a la Dependencia, las condiciones de
acceso al SAAD acceso al Sistema que se ha producido,
vía prestación asistencial, por la disposición adicional
primera del Real Decreto 1051/2013, de 27 de diciembre,
por el que se regulan las prestaciones del Sistema para
la Autonomía y Atención a la Dependencia, establecidas
en la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de
la Autonomía Personal y Atención a las personas en
situación de dependencia, a cuyo tenor: 1) corresponde
a la Comunidad Autónoma de residencia de emigrante
retornado la valoración de la situación de dependencia,
el reconocimiento del derecho, en su caso, y la
prestación de servicio o pago de la prestación económica
que se determine en el programa individual de atención;
b) el coste de los servicios y prestaciones económicas
será asumida tanto por la Administración General del
Estado como por la correspondiente Comunidad
Autónoma; c) el beneficiario ha de participar, según su
capacidad económica, en la financiación de las
prestaciones reconocidas, capacidad económica que
será también tenida en cuenta para fijar la cuantía de las
prestaciones económicas; d) las prestaciones se
reconocerán siempre a instancia de los emigrantes
españoles retornados y se extinguirán cuando, el
beneficiario, por cumplir el período de residencia exigido
en territorio español, pueda acceder a las prestaciones
del SAAD.

2. EXTRANJEROS

Según el artículo 5.2LD, los extranjeros, es decir, los

que carecen de la nacionalidad española, se regirán por
lo establecido en la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero,
sobre derechos y libertades de los extranjeros en España
y su integración social (en adelante LOEx) y por lo
dispuesto en los tratados internacionales y los convenios
que se establezcan con el país de origen; se trata pues
de extranjeros no ciudadanos de la Unión Europea.
En su virtud, respecto a los extranjeros, para poder
causar derecho a las prestaciones del SAAD, habrá de
estarse a lo que dispongan los tratados, convenios,
acuerdo o instrumentos internacionales ratificados, y
habrán de residir legalmente en territorio español, tal y
como determina la ley interna española, la LD.
Una reflexión importante a añadir, sobre la exigencia de
la residencia, es que, para poder acceder a las
prestaciones del SAAD, tiene que tratarse de un
extranjero que se halle en situación de residencia de
larga duración y no de residencia temporal, pues la LD,
se ha dicho, exige unos períodos previos de residencia
legal en España para poder acceder a las prestaciones
de esta naturaleza (cinco años, de los cuales dos,
deberán ser inmediatamente anteriores a la fecha de la
presentación de la solicitud), requisito que sólo cumplen
aquellos extranjeros autorizados con una residencia de
larga duración por haber acreditado cinco años de
residencia continuada en España (artículo 32.2 LOEx).
La Orden TAS/2445/2007, de 7 de agosto, por las que se
dictan normas para la aplicación de los Decretos que
desarrollan la LD en las Ciudades de Ceuta y Melilla
especifica, además, que los extranjeros han de tener su
domicilio en estas Ciudades y cumplir con las
condiciones establecidas para cada una de las
prestaciones. Añade que, tratándose de menores que
carezcan de nacionalidad española, se estará a lo
dispuesto en las Leyes del Menor vigentes, tanto en el
ámbito estatal como en el autonómico, así como en los
tratados internacionales.
LECCIÓN 4. LA SITUACIÓN DE DEPENDENCIA
El estudio de la situación de dependencia se ha dividido
en los siguientes apartados: (1) clasificación de la
situación de dependencia, analizando sus grados y
niveles así como su fijación mediante la aplicación del
correspondiente baremo (2) la situación de dependencia
de los menores de tres años.
1. CLASIFICACIÓN DE LA SITUACIÓN DE
DEPENDENCIA: SU FIJACIÓN SEGÚN BAREMO

Conforme determina el artículo 26.1LD, la situación

de dependencia se clasifica en grados, en concreto
Grados I, II y III.
Los grados de dependencia, valorados por los órganos
competentes de las Comunidades Autónomas (excepto
Ceuta y Melilla que son los propios de la Dirección
Territorial del IMSERSO), se determinan mediante la
aplicación de un baremo acordado por el CTSS/SAAD
posteriormente aprobado por el Gobierno mediante real
decreto. Dicho baremo tiene, entre sus referentes, la
Clasificación Internacional del Funcionamiento, la
Discapacidad y la Salud (CIF) adoptada por la
Organización Mundial de la Salud. No será posible
determinar el grado de dependencia mediante otros
procedimientos distintos a los establecidos por este
baremo. No es posible «determinar el grado de
dependencia mediante otros procedimientos distintos a
los establecidos por este baremo» (artículo 27.2 LD).
El baremo establece los criterios objetivos de valoración
del grado de autonomía de la persona, de su capacidad
para realizar las distintas actividades de la vida diaria, los
intervalos de puntuación para cada uno de los grados de
dependencia y el protocolo con los procedimientos y
técnicas a seguir para la valoración de las aptitudes
observadas (artículo 27.3 LD). Valora, asimismo, la
capacidad de la persona para llevar a cabo por sí misma
las actividades básicas de la vida diaria, así como la
necesidad de apoyo y supervisión para su realización por
personas con discapacidad intelectual o con enfermedad
mental (artículo 27. 4 LD); esta valoración se realiza
teniendo en cuenta los correspondientes informes sobre
la salud de la persona y sobre el entorno en el que viva,
y considerando, en su caso, las ayudas técnicas, órtesis
y prótesis que le hayan sido prescritas (artículo 27.5 LD).
El baremo que califica el grado y nivel de situación de
dependencia, en aplicación de estos preceptos legales
citados, es el aprobado por Real Decreto 174/2011,
de 11 de febrero, por el que se aprueba el baremo de
valoración de la situación de dependencia establecido
por la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de
la Autonomía Personal y Atención a las personas en
situación de dependencia (en adelante DVD).
Existen dos baremos: 1) En el primero de ellos, se recoge
el baremo de valoración de los grados de dependencia,
aplicable en cualquier situación de discapacidad y a
cualquier edad, a partir de los tres años ( artículo
27LD); está contenido en el anexo I del DVD y consta, a
su vez, de 4 (sub)anexos: (A) tabla de pesos de la escala
general, (B) tabla de pesos de la escala específica; (C)
tabla de coeficientes del tipo de apoyo de otra u otras
personas y (D) formulario de recogida de información 2)
El segundo baremo es el llamado escala de valoración
específica diseñado para los menores de 3 años
(disposición adicional 13.ª LD y anexo DVD). Contiene
asimismo unos anexos destinados a las instrucciones
para la aplicación tanto del baremo de valoración de los
grados de dependencia como de la escala de valoración
específica.
Pues bien, los órganos de valoración, aplicando el
baremo del anexo I DVD, determinan y califican la
situación de dependencia, cuyo reconocimiento puede
ser solicitado a instancias de la persona interesada o de
quien ostente su representación. Dicha situación se
clasifica en los grados establecidos en el artículo
26LD, a saber:
Grado I. Dependencia moderada es «cuando la persona
necesita ayuda para realizar las actividades básicas de
la vida diaria, al menos una vez al día o tiene
necesidades de apoyo intermitente o limitado para su
autonomía personal». Se corresponde a una puntuación
final del baremo de 25 a 49 puntos.
Grado II. Dependencia severa es cuando la persona
requiere «ayuda para realizar las actividades básicas de
la vida diaria dos o tres veces al día, pero no requiere el
apoyo permanente de un cuidador o tiene necesidades
de apoyo extenso para su autonomía personal». Se
corresponde a una puntuación final del baremo de 50 a
74 puntos.
Grado III. Gran dependencia es cuando la persona
necesita «ayuda para realizar las actividades básicas de
la vida diaria varias veces al día y, por su pérdida total de
autonomía física, mental, intelectual o sensorial, necesita
el apoyo indispensable y continuo de otra persona o tiene
necesidades de apoyo generalizado para su autonomía
personal». Se corresponde a una puntuación final del
baremo de 75 a 100 puntos.

A partir de la publicación del Real Decreto-ley

20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la
estabilidad presupuestaria y de fomento de la
competitividad, se mantienen los tres grados en los que
se clasifica la situación de dependencia, pero
desaparecen los niveles, al quedar suprimido el apartado
2 del artículo 26LD.
La disposición transitoria 8.ª del Real Decreto-ley
20/2012 establece que «quienes, con anterioridad a la
entrada en vigor de este real decreto-ley, tengan
reconocido un grado y nivel de dependencia no
precisarán de un nuevo reconocimiento de su situación
de dependencia a efectos de la clasificación por grados
establecida en este real decreto-ley». Sin embargo, la
revisión del grado y nivel de dependencia que tuvieran
reconocido sí que ha de adaptarse a la nueva estructura
de grados recogida en el artículo 26 de la LD, es
decir, sin niveles.
Según la Resolución de 13 de julio de 2012, de la
Secretaría de Estado de Servicios Sociales e Igualdad,
por la que se publica el Acuerdo del CTSS/SAAD para la
mejora del sistema para la autonomía y atención a la
dependencia, «todas las nuevas resoluciones de
valoración de grado de dependencia se ajustarán a la
nueva estructura de grados, incluidas las derivadas de
procesos de revisión u otras causas» (acuerdo segundo
1.ª). Las personas que ya tuvieran reconocido grado y
nivel, seguirán manteniéndolos, sin perjuicio de lo
establecido en el artículo 30 de la Ley a efectos de
revisión (acuerdo segundo 1.ª).
La puntuación final del DVD se obtiene mediante la suma
ponderada de los valores asignados a las tareas en que
se ha establecido la situación de dependencia por el
coeficiente del tipo de apoyo de otra u otras personas que
se requiere en relación con cada una de ellas, teniendo
en cuenta que: a) El valor asignado a cada tarea resulta
de la multiplicación del peso de la tarea en su actividad
correspondiente por el peso de dicha actividad en el total
de la escala que le es de aplicación a la persona
valorada. b) Los pesos de las actividades y las tareas
aparecen en la correspondiente tabla de la «escala
general» (anexo A); en el caso de personas con
condiciones de salud que puedan afectar a sus funciones
mentales, se emplearán además los pesos de la «escala
específica» (anexo B), seleccionando como puntuación
final del DVD aquella que sea más elevada. c) Los
coeficientes del tipo de apoyo de otra u otras personas
aparecen en la «tabla de apoyos» (anexo C). d) La
puntuación final se redondea al entero más cercano.
El DVD especifica cuáles son los criterios de aplicación
del baremo, siendo éstos:

1. La aplicación del DVD se fundamentará en los

correspondientes informes sobre la salud de la
persona y sobre su entorno habitual, así como en la
información obtenida mediante la observación, la
comprobación directa y la entrevista personal de
evaluación llevadas a cabo por profesional cualificado
y formado específicamente para ello. Además:

a) Si el informe de salud documenta deficiencias en

las funciones mentales y/o limitaciones en la
capacidad de comunicación que puedan interferir en
la entrevista, ésta deberá completarse con la
participación de otra persona que conozca bien la
situación.

b) En el caso de deficiencias que se deriven de

patologías que cursan por brotes, la valoración se
realizará en su situación basal; ésta se estimará de
acuerdo con la frecuencia, duración y gravedad de los
brotes.

2. En la cumplimentación del formulario del DVD

(anexo D) se identificará el nivel de desempeño de
todas las tareas consideradas, así como el problema
de desempeño, el tipo y frecuencia de los apoyos
necesarios en aquellas tareas en las que quede
demostrada una situación de dependencia. Las notas
de valoración son obligatorias; se recomienda su
empleo de la forma más precisa posible para una
mayor comprensión de la situación de dependencia
valorada.
3. A efectos de aplicación del DVD se define
desempeño como la capacidad individual para llevar
a cabo por sí mismo, de una forma adecuada, y sin
apoyos de otra u otras personas, actividades o tareas
en su entorno habitual.

a) Se valora el desempeño siempre, aunque no se

realice la tarea, y, en su caso, con el empleo de los
productos de apoyo prescritos, y con independencia
de los apoyos de otra u otras personas que se puedan
estar recibiendo.

b) Se valora siempre considerando las barreras y

facilitadores de su entorno físico. El entorno habitual
se corresponde con aquel en el que la persona
valorada realiza regularmente las actividades básicas
de la vida diaria. En función del proyecto vital se
considerará la frecuencia de aquellas actividades que
pueden desarrollarse dentro y fuera del hogar: comer
y beber, higiene personal relacionada con la micción-
defecación, mantenimiento de la salud y tomar
decisiones, así como las tareas de abrir y cerrar
grifos, lavarse las manos de la actividad de lavarse, y
acceder al exterior de la actividad de desplazarse
fuera del hogar. Se establecerá como hogar el
domicilio donde se reside la mayor parte del año.

c) Se considera que la tarea se desarrolla

adecuadamente, aunque sea con dificultad, si ésta se
realiza con iniciativa, coherencia, orientación y control
físico suficiente para la consecución de la finalidad de
la actividad correspondiente y sin incurrir en un grave
riesgo para la salud.

d) La valoración en menores de 18 años se deberá

poner en relación con el nivel de desarrollo propio de
la edad del solicitante en el momento de la valoración.
Se distinguirán los apoyos personales característicos
de la edad de aquellos otros que estén relacionados
con los problemas de salud, especialmente con
posibles trastornos del desarrollo.

4. En todas las tareas se identificará el nivel de

desempeño teniendo en cuenta las siguientes
opciones:

a) Desempeño positivo: cuando la persona valorada

sea capaz de desarrollar, por sí misma y
adecuadamente, la tarea en su entorno habitual.

b) Desempeño negativo: cuando quede demostrado

que la persona valorada requiere el apoyo
indispensable de otra u otras personas para llevar a
cabo, de una forma adecuada, la tarea en su entorno
habitual, o bien que no es capaz de realizarla de
ninguna manera. En el desempeño negativo se
distinguirá entre el derivado de la situación de
dependencia y el derivado de cualquier otra situación.

c) Desempeño no aplicable: cuando así corresponda

por indicación expresa de la «Tabla de aplicación».

5. Durante el proceso de valoración deberá tenerse

siempre en cuenta para establecer la distinción entre
dependencia y otras situaciones lo siguiente:

a) La dependencia es el estado de carácter

permanente en que se encuentran las personas que,
por razones derivadas de la edad, la enfermedad o la
discapacidad, y ligadas a la falta o a la pérdida de
autonomía física, mental, intelectual o sensorial,
precisan de la atención de otra u otras personas o
ayudas importantes para realizar actividades básicas
de la vida diaria o, en el caso de las personas con
discapacidad intelectual o enfermedad mental, de
otros apoyos para su autonomía personal.

b) El carácter permanente de la situación de

dependencia quedará establecido cuando en la
condición de salud de la persona no haya posibilidad
razonable de restitución o de mejoría en el
funcionamiento.

c) Se considerará que los apoyos se precisan en las

tareas cuando su intervención resulte imprescindible
en la mayoría de las veces o siempre en las que éstas
tengan lugar.

d) La edad, la enfermedad o la discapacidad son

condiciones necesarias, pero no suficientes en sí
mismas, para establecer la situación de dependencia
y el alcance de su severidad a efectos del
reconocimiento oficial.

e) Las otras situaciones de desempeño negativo, que

a efectos de valoración oficial no son dependencia,
incluyen factores determinantes de índole cultural,
social, familiar, de sobreprotección o cualesquiera
otras relacionadas con condiciones de salud que
tengan posibilidades razonables de restitución o de
mejoría, o bien cuando los apoyos en las tareas no
sean imprescindibles en la mayoría de las veces o
siempre en las que éstas tengan lugar.

6. En las tareas en que se presente situación de

dependencia se identificarán los problemas de
desempeño según su relación con el funcionamiento
global de la persona valorada.

a) Problemas de funcionamiento físico: la persona

valorada no ejecuta físicamente la tarea y/o lo hace
sin el control adecuado y/o no percibe las
informaciones externas necesarias para su
desarrollo.

b) Problemas de funcionamiento mental: la persona

valorada no comprende la tarea y/o la ejecuta sin
coherencia y/o con desorientación y/o no muestra
iniciativa para su realización.
c) Ambos problemas: la persona valorada no ejecuta
la tarea por la concurrencia de un problema de
funcionamiento físico y mental.

7. En las tareas en que se presente dependencia se

establecerá el tipo y frecuencia del apoyo de otra u
otras personas teniendo en cuenta las siguientes
definiciones:

a) Tipo de apoyo: Se distinguirá la naturaleza del

apoyo que necesita la persona valorada para la
realización adecuada de la tarea. Si necesita diversos
tipos de apoyo en una misma tarea se elegirá aquel
que resulte más frecuente:

1. Supervisión: Conlleva la estimulación verbal o

gestual a la persona valorada mientras ésta ejecuta
por sí misma la tarea a fin de que la desarrolle
adecuadamente, así como la orientación en la toma
de decisiones.

2. Física parcial: Comprende la colaboración física

con la persona valorada en la ejecución parcial o
completa de la tarea. Ésta incluye la preparación de
elementos necesarios para la realización de la tarea
por sí mismo.

3. Sustitución máxima: Comporta que la persona

valorada no puede ejecutar por sí misma la tarea
completa de ningún modo.

4. Apoyo especial: Consiste en cualquiera de los

apoyos anteriormente descritos cuando su prestación
en el desarrollo de la tarea resulta obstaculizada por
la interferencia determinante de condiciones
excepcionales de salud de la persona valorada.

b) Frecuencia de apoyo: Se identificará considerando

el número de ocasiones en que la persona valorada
necesita apoyos personales cuando ésta deba
 realizar la tarea. La graduación se determina del
siguiente modo, de acuerdo con los intervalos que
propone la escala genérica de la CIF:

1. Casi nunca.

2. Algunas veces.

3. Bastantes veces.

4. Mayoría de las veces.

5. Siempre.

Para poder aplicar los baremos del DVD existen unas

orientaciones recogidas en unas «Instrucciones de
aplicación» que deben ser conocidas antes de aplicar el
DVD y seguidas en todo momento durante el proceso de
valoración por los profesionales responsables; están
recogidas en el anexo III DVD.
Asimismo, existen unas guías de orientación profesional
para la valoración de la situación de dependencia cuyo
objetivos es tratar de trasmitir conocimientos útiles para
la comprensión de las condiciones de salud en el proceso
de evaluación de la situación de dependencia, desarrollar
orientaciones para facilitar una aplicación homogénea y
eficiente en todas las Comunidades Autónomas del DVD
y servir de apoyo a la formación de los profesionales de
los órganos de valoración. Son las siguientes: guía de
orientación en la práctica profesional de la valoración
reglamentaria de la situación de dependencia en
personas con trastornos mentales graves, guía de
orientación en la práctica profesional de la valoración
reglamentaria de la situación de dependencia en
personas con sordoceguera, guía de orientación en la
práctica profesional de la valoración reglamentaria de la
situación de dependencia en personas con ceguera y
deficiencia visual grave, guía de orientación en la práctica
profesional de la valoración reglamentaria de la situación
 de dependencia en personas con enfermedad de
alzheimer y otras demencias.
El DVD, aparte de regular los baremos, contiene unas
reglas específicas establecidas en su disposición
adicional primera, sobre efectividad del reconocimiento
de las situaciones vigentes de gran invalidez y de la
necesidad del concurso de otra persona, es decir, para
las personas que (ya) tengan reconocido el complemento
de gran invalidez y el complemento de necesidad de
concurso de otra persona, prestaciones ambas del
sistema de la Seguridad Social, y son las siguientes:
En el caso de las personas que tengan reconocido
el complemento de gran invalidez, se les reconocerá la
situación de dependencia, con el grado que se determine
mediante la aplicación del baremo establecido en el DVD
garantizando en todo caso el Grado I, dependencia
moderada.
En el supuesto de a las personas que tengan reconocido
el complemento de la necesidad de concurso de otra
persona (determinado, en su día, según el baremo del
anexo II RPD), se les reconocerá el grado que
corresponda, en función de la puntuación específica
otorgada en su día por el citado baremo de acuerdo con
la siguiente tabla:

De 15 a 29 puntos Grado I de dependencia

De 30 a 44 puntos Grado II de dependencia

De 45 a 72 puntos Grado III de dependencia

En todos los casos, salvo en los supuestos en que el

grado que resulte de la aplicación de dicha tabla sea el
máximo reconocible (Grado III), se aplicará el baremo de
valoración de los grados de dependencia (el DVD) y se
reconocerá el más favorable entre éste y el que
corresponda conforme a la tabla anterior.
 Por su parte, la disposición adicional segunda DVD, al
derogar el mismo el Anexo 2 del RPD (el baremo para
determinar la necesidad de asistencia de tercera
persona) establece que, para la valoración de la
necesidad del concurso de otra persona para el
reconocimiento de determinadas prestaciones no
contributivas del sistema de la Seguridad Social se
aplica el baremo aprobado por el propio DVD, «con las
especificaciones relativas a la edad y tipo de
discapacidad que se establecen en el mismo»; añade a
continuación que «se estimará acreditada la
concurrencia de ambas situaciones cuando de la
aplicación del baremo se obtenga una puntuación que dé
lugar a cualquiera de los grados de dependencia
establecidos».

2. LA SITUACIÓN DE DEPENDENCIA DE LOS MENORES

DE TRES AÑOS
Ya se ha dicho, al analizar los titulares del derecho a las
prestaciones del SAAD, que la disposición adicional
decimoterceraLD contempla una protección específica
para los menores de tres años, cuya titularidad de los
derechos establecidos en la LD, viene reconocida
también, con carácter especial, en el artículo 5.1.b)LD.
Al efecto, establece que, sin perjuicio de los servicios
propios de los Sistemas Educativo y de Salud, el SAAD
«atenderá a las necesidades de ayuda a domicilio y, en
su caso, prestaciones económicas vinculadas y para
cuidados del entorno familiar a favor de los menores de
tres años acreditados en situación de dependencia».
Asimismo se ha expuesto que la situación de
dependencia, más en concreto, la fijación del grado de
dependencia, se efectúa mediante la aplicación del
correspondiente baremo, el regulado en el DVD. En el
caso de los menores de tres años, el real decreto
establece uno específico (Anexo II DVD) al que
denomina escala de valoración específica.
Pasemos a analizar el Anexo II DVD, esto es, la escala
de valoración específica de dependencia para personas
menores de tres años (en adelante EVE).
En su elaboración también se ha tenido en cuenta la
Clasificación Internacional del Funcionamiento, de la
Discapacidad y de la Salud (documento conocido como
CIF), adoptada por la OMS. Como acontece con el
baremo de valoración de los grados y niveles de
dependencia, existe también un manual de uso para el
empleo de la EVE dirigido a los profesionales valoradores
que sirve de apoyo a los mismos. Su objetivo es
orientarles y unificar criterios de aplicación.
Comienza su regulación señalando que serán objeto de
valoración las situaciones originadas por condiciones de
salud de carácter crónico, prolongado o de larga
duración, y que la valoración tendrá carácter no
permanente, debiéndose realizar revisiones de oficio
periódicas a los 6, 12, 18, 24 y 30 meses. A los 36 meses,
es decir, cuando el menor cumpla los tres años, deberá
ser obligatoriamente evaluado aplicándose ya el baremo
del Anexo I (el ordinario, de valoración de los grados y
niveles de dependencia para los mayores de tres años).
El EVE contempla tres grados de dependencia,
moderada, severa y gran dependencia, que se
corresponden con una puntuación final de 1 a 3 puntos.
Los criterios de aplicación de la EVE son los siguientes:

1. La EVE valora la situación de dependencia en

personas de entre cero y tres años remitiéndose a la
comparación con el funcionamiento esperado en
otras personas de la misma edad sin la condición de
salud por la que se solicita valoración.
 2. La valoración se realizará teniendo en cuenta los
informes sobre la salud de la persona y sobre el
entorno en que viva que se recoge en el art. 27.5 LD.
El diagnóstico de una enfermedad no es un criterio de
valoración en sí mismo.

3. La valoración se efectúa bajo dos parámetros a los

que denomina variables de desarrollo y necesidades
de apoyo en salud. Las variables de desarrollo se
agrupan en determinadas funciones y actividades
motrices y adaptativas; las necesidades de apoyo en
salud en determinadas funciones vitales básicas, en
la movilidad y por bajo peso al nacimiento, de acuerdo
con los criterios de aplicabilidad que recogen las
tablas.

4. La valoración debe responder a criterios

homogéneos y se realizará mediante observación
directa por un profesional cualificado y formado en
EVE considerando, en su caso, las ayudas técnicas
que le hayan sido prescritas, en el entorno habitual de
la persona y no precisa el empleo de materiales
específicos.

5. Las notas de valoración en cada actividad son

necesarias y obligatorias, recomendándose su
empleo de la forma más precisa posible para una
mayor comprensión de la situación de dependencia
valorada.

En todo caso, en la valoración de la situación de

dependencia en personas desde su nacimiento hasta los
tres años de edad, se consideran determinadas variables
de desarrollo agrupadas en funciones y actividades en el
área motora y/o en el área adaptativa así como la
necesidad de medidas de apoyo en salud como bajo
peso en el momento del nacimiento, precisar medidas de
soporte vital para mantener determinadas funciones
fisiológicas básicas y/o requerir medidas terapéuticas
 que inciden sobre la capacidad de movilidad de la
persona.

VARIABLES DE DESARROLLO, Actividad motriz: Funciones y actividades de

movilidad mediante 19 hitos evolutivos, valorando el hito de la edad correspondiente y
todos los anteriores.

VARIABLES DE DESARROLLO, Actividad adaptativa: Funciones y actividades de adaptación al

medio, valorando el hito de la edad correspondiente y todos los anteriores.
NECESIDADES DE APOYO EN SALUD. Peso al nacimiento: peso recogido en Informe clínico
del parto, Informe de alta hospitalaria, o Historia clínica desde el nacimiento hasta los 6 meses.
NECESIDADES DE APOYO EN SALUD. Medidas de soporte para funciones vitales: necesidad
de utilizar medidas de soporte terapéutico como apoyo a funciones fisiológicas básicas de
alimentación, respiración, función renal y/o urinaria, control del dolor e inmunidad.
NECESIDADES DE APOYO EN SALUD. Medidas para la movilidad: necesidad de utilizar
medidas de soporte terapéutico que inciden en funciones relacionadas con el movimiento. Se definen
como medidas facilitadoras de la movilidad, la utilización de prótesis, órtesis, casco protector. Se
definen como medidas restrictivas de la capacidad de movimiento la necesidad de: fijaciones
músculo-esqueléticas, protección lumínica, vendaje corporal, de procesador del implante coclear y
de bomba de insulina.

Para poder aplicar la EVE existen unas orientaciones

recogidas en unas «Instrucciones de aplicación» que
deben ser conocidas antes de aplicarla y seguidas en
todo momento durante el proceso de valoración por los
profesionales responsables; están recogidas en el anexo
IV del DVD.
En estas Instrucciones se dice expresamente que el
diagnóstico de una enfermedad no es un criterio de
valoración en sí mismo, teniendo el órgano de valoración
la posibilidad de apreciar la coherencia entre el informe
de condiciones de salud previsto en la LD y el resultado
de la aplicación de la EVE.
En ellas se estable los siguientes criterios homogéneos
de aplicación:

1. La valoración se realiza en el entorno habitual de

la persona. El diseño de la EVE permite que sea
aplicada en los entornos en los que se desarrolla, de
manera habitual, la vida de la persona. Se puede
aplicar en el domicilio familiar, en el hospital si se
 encuentra ingresado por una larga hospitalización, en
el centro de salud, en la escuela infantil o en la unidad
de atención temprana a la que puede acudir de
manera habitual para recibir tratamiento.

2. El profesional debe observar, por sí mismo, el nivel

de adquisiciones de la persona y/o la necesidad de
utilizar medidas de apoyo.

3. Para la aplicación de la EVE no se precisa el

empleo de materiales específicos. Dado que la
valoración se realiza en el entorno habitual de la
persona, se trata de observar la realización de
actividades mediante el uso de los objetos y
materiales que habitualmente se encuentran en el
mismo y a los que el niño está acostumbrado.

Por su parte, la disposición adicional decimoterceraLD,

apartado 3, determina también que se haya de promover
la adopción «de un plan integral de atención» para estos
menores en el que ha de quedar fijadas las medidas a
adoptar por las Administraciones Públicas, según su
ámbito de competencias, para facilitar la «atención
temprana y rehabilitación de sus capacidades físicas,
mentales e intelectuales». En desarrollo de la misma, fue
dictada por la Resolución de 25 de julio de 2013, de la
Secretaría de Estado de Servicios Sociales e Igualdad,
se establecen unos criterios comunes, recomendaciones
y condiciones mínimas de los planes de atención integral
a menores de tres años en situación de dependencia o
en riesgo de desarrollarla.
El objeto y finalidad de este acuerdo es «fijar los criterios
comunes, recomendaciones y condiciones mínimas que
deben cumplir los Planes de Atención Integral a los
menores de tres años acreditados en situación de
dependencia, o en riesgo de desarrollarla, para promover
su autonomía personal, para que puedan potenciar su
capacidad de desarrollo y de bienestar, posibilitando su
inclusión en el medio familiar, escolar y social». Estos
Planes son desarrollados por las Comunidades y en las
Ciudades Autónomas –Ceuta y Melilla– (acuerdo
primero).
Como determina el acuerdo segundo, la población
destinataria de los mismos son los menores de tres años
acreditados en situación de dependencia, o en riesgo de
desarrollarla, teniendo en cuenta que muchos
diagnósticos infantiles no son definitivos y que a veces
se prolongan en el tiempo, bien porque el síndrome o
enfermedad de que se trate no está identificado bien
porque resulta imposible concretar la evolución. Además,
los Planes de Atención Integral deberán considerar, «las
estrategias necesarias encaminadas a facilitar el apoyo y
a la participación de la familia, tutores y/o personas
cuidadoras, así como las características específicas del
entorno».
Los principios sobre los que se asientan estos Planes
deberán tener en cuenta los principios establecidos en el
acuerdo tercero y desarrollados en el Anexo I de la
Resolución, a saber: universalidad, normalización,
interés superior del menor, coordinación,
interdisciplinariedad y alta cualificación profesional,
diálogo y Participación Familiar, globalidad, calidad,
sostenibilidad y descentralización.
Los Planes de Atención Integral a Menores de los
menores de tres años se llevarán a cabo a través de las
líneas de actuación contenidas en su Anexo II:
1. Desarrollo de un marco normativo básico.
Objetivo 1.1: Garantizar la Atención Temprana, como
derecho subjetivo de los menores de tres años en
situación de dependencia o en riesgo de desarrollarla.
Acciones a desarrollar:
 - Establecimiento de un marco normativo básico en
materia de Atención Temprana dirigida a los menores
de tres años, en situación de dependencia o en riesgo
de desarrollarla, inspirado en los principios generales
de responsabilidad pública, universalidad y gratuidad
que garantice el principio de igualdad de
oportunidades, no discriminación y accesibilidad
universal para los menores objeto de este plan.

- Desarrollo de un marco normativo en esta materia

por parte de las diferentes Comunidades Autónomas,
o Administración que, en su caso, tenga competencia,
en el que participen tanto los servicios sanitarios,
sociales y educativos que están implicados en este
ámbito, para la creación de recursos y/o la
optimización de los ya existentes, así como el
establecimiento de los canales de coordinación, co-
participación y/o co-financiación, en su caso.

- Consideración en el marco normativo, y dentro de la

Cartera de Servicios de las Comunidades
Autónomas, o Administración que en su caso tenga
competencia, de las características de los servicios y
de las necesidades de los menores susceptibles de
encontrarse en situación de dependencia, de su
familia y de su entorno.

2. Información y sensibilización de la sociedad.

Objetivo 2.1: Informar y sensibilizar a la sociedad para
que la inclusión social de las personas en situación de
dependencia, o en riesgo de padecerlas, desde las
edades más tempranas, sea una realidad.
Acciones a desarrollar:

- Facilitación de información sobre discapacidad y

dependencia para la adaptación y la plena inclusión
social.
 - Facilitación de información clara a la población
sobre los factores de riesgo y los medios de
diagnóstico existentes.

- Realización de acciones informativas / formativas

dirigidas a la población susceptible de presentar
enfermedades, trastornos y/o situaciones de riesgo.

Objetivo 2.2: Posibilitar el acceso a la información sobre

recursos y servicios de Atención Temprana dirigidos a
menores de tres años en cada una de las Comunidades
y Ciudades Autónomas, sobre desarrollo infantil,
alteraciones del desarrollo, menores en situación de
dependencia o en riesgo de desarrollarla.
Acciones a desarrollar:

- Realización de campañas de información a las

familias, y/o tutores, sobre derechos y prestaciones
derivadas de la situación de dependencia.

- Realización de campañas de divulgación sobre los

recursos existentes, financiados por las
administraciones públicas (servicios sociales,
sanitarios, educativos y asociativos), tanto para
familias o tutores, como para profesionales.

- Elaboración de documentos y sesiones informativas

relacionadas con distintos aspectos de la promoción
del Desarrollo Infantil y prevención de la situación de
dependencia para los padres, madres o tutores.

- Creación en Internet de páginas institucionales

accesibles, sobre atención integral a menores de tres
años.

3. Prevención.
Intervención Primaria:
Objetivo 3.1: Disminuir la aparición de factores de riesgo,
tanto de carácter congénito como adquirido, que pueden
afectar el normal desarrollo del menor, potenciando
actuaciones complementarias a otros programas que se
estén llevando a cabo.
Acciones a desarrollar:

- Fomento de la protección de la mujer embarazada

frente a los riesgos laborales y medioambientales
(contacto con tóxicos, posturales, carencias de
yodo,...) que puedan tener una influencia negativa
sobre el embarazo, el parto y/o la salud del futuro niño
o niña.

- Fomento de hábitos de vida saludables en la mujer

embarazada para la prevención de riesgos para la
salud del futuro niño o niña (dieta equilibrada y
adaptada, evitar el consumo de tabaco, alcohol u
otros tóxicos,...).

- Realización de pruebas diagnósticas prenatales a la

población en general, unificando las pautas
diagnósticas, estableciendo estrategias de captación
específicas para la población de riesgo.

- Potenciación y colaboración en programas de

prevención de las deficiencias congénitas:
Elaboración e implantación del protocolo de Consulta
Preconcepcional.

- Información y sensibilización sobre medidas

preventivas y hábitos de vida saludables en la futura
madre y en la pareja.

- Potenciación y colaboración en programas de

educación para la salud y promoción del desarrollo
infantil, en centros sanitarios, sociales y educativos,
dirigidos a apoyar el crecimiento sano y el desarrollo
en condiciones óptimas en la edad de 0-3 años,
 fomentando la participación activa de la familia o
tutores y de los y las profesionales.

Intervención Secundaria:
Objetivo 3.2: Garantizar la detección precoz de los
menores de 0-3 años en situación de dependencia, o en
riesgo de desarrollarla.
Acciones a desarrollar:

- Mejora de los protocolos diagnósticos existentes e

incorporar pruebas diagnósticas específicas para
conseguir una detección temprana en los controles
pediátricos.

- Colaboración en «Programas de Cuidados

Centrados en el Desarrollo», desde las Unidades de
Neonatología.

- Potenciación y colaboración en programas

sanitarios, sociales y educativos, de detección de
niños o niñas con alteraciones del desarrollo
(detección de metabolopatías congénitas, detección
de defectos congénitos, detección precoz de la
hipoacusia, etc.).

- Elaboración de protocolos que permitan la detección

de las situaciones de riesgo psicosocial y ambiental.

- Realización de revisiones y actualizaciones del

diagnóstico según las diferentes etapas por las que
transcurre el menor y cuando las circunstancias así lo
aconsejen.

Intervención Terciaria:
Objetivo 3.3: Garantizar la inmediata derivación, tras la
detección, hacia una intervención temprana orientada a
potenciar su capacidad de desarrollo y de bienestar, que
posibilite su integración en el medio familiar, escolar y
social, así como su autonomía personal de la forma más
integrada posible.
Acciones a desarrollar:

- Concreción y desarrollo de catálogos y carteras de

servicios, de cada uno de los sistemas implicados,
salud, educación y servicios sociales, en la
intervención con los menores de tres años en
situación de dependencia, o con riesgo de
desarrollarla.

- Protocolización y consenso de los documentos de

derivación entre los sistemas implicados, salud,
educación y servicios sociales, que establezcan de
forma clara y precisa las vías de derivación a utilizar.

- Aseguramiento de una red pública de centros

especializados en la evaluación de las necesidades y
en el abordaje de su tratamiento.

- Elaboración de protocolos que establezcan las

modalidades y la periodicidad de la intervención,
sanitaria, social y educativa, que se derive del
proceso de evaluación de necesidades de los
menores y de su familia o tutores.

- Establecimiento de unos tiempos máximos de

demora tanto para la evaluación como para iniciar el
proceso de intervención.

Objetivo 3.4: Garantizar el acceso a la intervención por

parte del menor y de sus familias o tutores.
Acciones a desarrollar:

- Fomento de la accesibilidad a la intervención, a

través de la creación de Equipos Itinerantes, o a
través de la utilización de transporte gratuito y
adaptado, u otras fórmulas que garanticen dicha
 accesibilidad, cuando las características del menor,
familiares o tutores, o del entorno lo requieran.

- Realización de intervención en el domicilio solo en

las situaciones que así lo requieran, como procesos
de grave enfermedad del menor o de su cuidador o
cuidadora principal, en combinación con la atención
ambulatoria, teniendo en cuenta las zonas rurales.
Pudiendo considerarse para estas zonas además la
incorporación de la figura del profesional itinerante,
incluido en un equipo interdisciplinar.

- Adaptación del funcionamiento de los Equipos,

compatibilizando los horarios de intervención, con los
escolares y los laborales de la familia o tutores.

4. Coordinación.
Objetivo 4.1: Establecer la coordinación entre los
colectivos de profesionales de los diferentes sistemas y
servicios involucrados en la atención temprana de los
menores de tres años en situación de dependencia, o en
riesgo de desarrollarla, facilitando el intercambio de
información que garantice dicha atención.
Acciones a desarrollar:

- Elaboración de protocolos sencillos y eficaces, de

coordinación y comunicación entre los diferentes
sistemas, sanitario, social y educativo, en el proceso
de evaluación de las necesidades de los menores y
de su familia o tutores.

- Elaboración de canales de coordinación,

cooperación y comunicación entre los diferentes
niveles sanitarios, sociales y educativos, durante el
proceso de intervención.

- Elaboración de canales de coordinación,

cooperación y comunicación previos a la
escolarización del menor y durante el periodo de
 transición a la escolaridad, entre el Equipo de
Intervención y los servicios educativos responsables
de la escolarización.

Objetivo 4.2: Facilitar apoyo y asesoramiento técnico

entre los colectivos de profesionales de los diferentes
sistemas implicados, para poder asegurar el
cumplimiento de la cartera de servicios de cada uno de
ellos.
Acciones a desarrollar:

- Generalización del modelo de colaboración entre los

diferentes profesionales que integran el Equipo de
Intervención desde el establecimiento del programa
de intervención, evaluación procesual y toma de
decisiones

- Articulación de un Plan de Intervención unificado

entre los diferentes colectivos de profesionales para
el menor, con la participación de su familia o tutor y
su entorno.

- Coordinación sistemática de profesionales de los

diferentes sistemas implicados con las Escuelas
Infantiles o Guarderías.

Objetivo 4.3: Posibilitar el acceso de los colectivos de

profesionales del sector a información de calidad, precisa
y directa, sobre los aspectos relacionados con la atención
temprana, habilitación y rehabilitación.
Acciones a desarrollar:

- Las Administraciones Públicas competentes

arbitrarán medidas para establecer sistemas de
recogida y protocolización de la información, con el
objetivo de estar disponible para los y las
profesionales e investigadores de la atención
temprana y la rehabilitación.
 - Desarrollo en el plazo de dos años de una Base de
Datos Única, o compatible, para que la persona
usuaria disponga de su historial y a disposición de los
distintos sistemas implicados –de acuerdo con los
distintos perfiles de acceso– en la atención de los
menores de tres años en situación de dependencia o
en riesgo de desarrollarla (en concordancia con la Ley
15/1999, de Protección de Datos).

5. Participación y apoyo familiar.

Objetivo 5.1: Establecer mecanismos para la
sistematización de la participación de las familias o
tutores en los diferentes procesos implicados en la
Atención Temprana, Habilitación y Rehabilitación.
Acciones a desarrollar:

- Generalización de modelos de Atención Temprana,

Habilitación y Rehabilitación centrados en la familia o
tutores.

- Creación de marcos de participación de la familia o

tutores, tanto particulares como de grupo.

- Asignación para cada familia de un profesional que

coordine las intervenciones y actúe de figura de
referencia para los padres, madres o personas
cuidadoras.

- Inclusión a los menores en programas de

intervención de la familia o tutores en los que se
detecten factores sociales de riesgo determinantes en
el desarrollo.

- En niños hospitalizados fomentar la participación de

la familia de acuerdo con las prácticas reguladas en
la Carta Europea de los derechos de los niños
hospitalizados (Resolución 148/87, de 16 de junio
1986, del Parlamento Europeo).
Objetivo 5.2: Proporcionar a las familias o tutores apoyo
emocional, que permita favorecer el proceso de
vinculación y la realización de las funciones parentales,
necesarios para el futuro desarrollo del menor.
Acciones a desarrollar:

- Aseguramiento de la disponibilidad de medidas de

apoyo individual y/o grupal para las familias, tutores,
y/o personas cuidadoras, que puedan necesitarlo.

- Desarrollo de programas de respiro, u otras

actuaciones, dirigidas a la familia, tutores, y/o
personas cuidadoras, que contribuyan a prevenir la
sobrecarga y el desgaste psicológico, físico y
emocional del cuidador o cuidadora principal.

- Puesta en funcionamiento de medidas para

implementar los servicios de Atención Temprana y
Rehabilitación en domicilio para aquellos casos que
lo requieran.

- Formalización de «Escuelas de Familias» y Grupos

de Autoayuda, especializadas en Atención temprana
y apoyo a las familias.

6. Prestaciones y servicios.
Objetivo 6.1: Garantizar la protección integral a los
menores de tres años en situación de dependencia, o en
riesgo de desarrollarla a través de prestaciones y
servicios.
Acciones a desarrollar:

- Atención de las necesidades de ayuda a domicilio y,

en su caso, prestaciones económicas vinculadas para
cuidados en el entorno familiar, a favor de los
menores de tres años acreditados en situación de
dependencia.
 - Reconocimiento de prestaciones económicas para
facilitar el acceso a servicios de Atención Temprana,
cuando no sea posible el acceso del menor a dicho
servicio público o concertado.

- Programas de apoyo y formación para las personas

cuidadoras no profesionales de los menores de 3
años.

- Subvenciones individuales para la adquisición de

ayudas técnicas, adaptación del hogar, de transporte,
para la asistencia a los servicios de atención
temprana. Se tendrá en cuenta la normativa y las
condiciones que en la misma se establezcan.

- Orientación e información a las familias o tutores

sobre las posibilidades de solicitar el reconocimiento
de grado de discapacidad, en su caso, así como los
servicios que puedan beneficiar al menor y/o a su
familia.

- Garantía de plaza en escuela infantil (o Centros de

Atención Socioeducativa), para las familias o tutores
con menores en situación de dependencia, que
demanden este recurso.

7. Calidad.
Objetivo 7.1: Mejorar la capacidad de prestación y la
calidad de la intervención de los servicios de Atención
Temprana, Habilitación y Rehabilitación, que reciban los
menores y sus familias o tutores.
Acciones a desarrollar:

- Creación de equipos interdisciplinares, cuya

composición sea coherente con las diferentes
necesidades del menor, su familia o tutor y su entorno
de desarrollo.
 - Los centros que ofrezcan servicios de Atención
Temprana, Habilitación y Rehabilitación deben contar
con la ratio de profesionales que garantice su
adecuada prestación.

- Los centros deberán contar con Carta de Servicios

que recoja las prestaciones que ofrece y los
compromisos con los menores en situación de
dependencia o en riesgo de desarrollarla y sus
familiares o tutores, en su caso.

- Acreditación de Centros de Atención Temprana

(según lo establecido en el Acuerdo sobre Criterios
Comunes de Acreditación para garantizar la calidad
de los centros y servicios del SAAD), con los que la
Administración realice conciertos o convenios como
proveedores de los servicios.

- Continuidad de la intervención durante todo el

proceso, de forma coordinada en todos los niveles y
ámbitos.

- Puesta en funcionamiento de medidas que eviten la

duplicidad de servicios y de profesionales alrededor
del menor.

- Establecimiento de estándares e indicadores de

calidad, como instrumentos de mejora de la calidad
de vida, que permitan la autoevaluación, la
comparación de resultados y la evaluación externa.

- Evaluación del grado de satisfacción de los servicios

recibidos mediante la elaboración de encuestas u
otros instrumentos de investigación.

8. Formación.
Objetivo 8.1: Garantizar la formación continuada de todos
los colectivos de profesionales que trabajan, o puedan
trabajar, en el ámbito de la Atención Temprana.
Acciones a desarrollar:

- Desarrollo de acciones formativas básicas, dirigido

al conocimiento general y universal sobre promoción
del desarrollo infantil / discapacidad y dependencia,
de los colectivos de profesionales del ámbito
sanitario, educativo y de servicios sociales.

- Desarrollo de programas de Formación Específica

para los colectivos de profesionales que intervienen
en la detección, el diagnóstico y su comunicación.

- Desarrollo de programas de Formación Continuada

para los colectivos de profesionales que trabajen en
el ámbito de la Evaluación e Intervención para la
Atención Temprana en los menores de tres años.

- Desarrollo de Programas de Formación para los

colectivos de profesionales relacionados con las
áreas de prevención y detección del ámbito sanitario
(Atención Primaria y Atención Especializada),
educativo y de servicios sociales.

Objetivo 8.2:
Promover la adecuación de las cualificaciones
profesionales a las demandas y necesidades sociales
que vayan surgiendo.
Acciones a desarrollar:

- Desarrollo de un itinerario de formación para los

colectivos de profesionales de atención temprana y
rehabilitación, en los ámbitos sanitario, educativo y
social, que proporcione una formación completa
sobre la realidad de las distintas poblaciones con
dependencia, o en riesgo de desarrollarla.

9. Investigación e innovación.
Objetivo 9.1: Desarrollar iniciativas de investigación e
innovación, en prevención de deficiencias en
enfermedades de escasa incidencia estadística, que
causan discapacidades severas.
Acciones a desarrollar:

- Elaboración y ejecución de proyectos de

investigación, en prevención, desarrollo e innovación
y tratamiento de las deficiencias y discapacidades.

- Facilitar la coordinación de la investigación

científico-médica en este campo, priorizando las
áreas a desarrollar y evitando duplicidades en la
investigación.

Objetivo 9.2: Fomentar, promover e impulsar la

investigación en las áreas sociales, educativas y
sanitarias, haciendo más hincapié en la vinculación,
prevención y tratamiento de las discapacidades y en las
situaciones de dependencia o en riesgo de desarrollarlas.
Objetivo 9.3: Mejorar la calidad de vida de los menores
en situación de dependencia o riesgo de desarrollarla en
la etapa de 0-3 años, a través de iniciativas de
investigación.
Acciones a desarrollar:

- Diseño de mecanismos de difusión y/o intercambio

de experiencias en materia de investigación e
innovación en atención temprana y rehabilitación.

- Creación de foros para la reflexión de los colectivos

de profesionales sobre su propia práctica, como
fuente de investigación en atención temprana y
rehabilitación.

- Realización de estudios sobre la situación y

necesidades de los menores de 3 años con
discapacidad en colectivos desfavorecidos.
LECCIÓN 5. LAS PRESTACIONES: LAS
PRESTACIONES DE SERVICIOS SOCIALES Y
LAS PRESTACIONES ECONÓMICAS
El estudio de las prestaciones establecidas en la LD se
ha dividido en los siguientes apartados: (1)
Consideraciones generales sobre el régimen jurídico de
las prestaciones, (2) las prestaciones de servicios
sociales y (3) las prestaciones económicas.
1. CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE EL
RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS PRESTACIONES
El régimen jurídico de las prestaciones de la LD está
desarrollado por dos reglamentos: el Real Decreto
1050/2013, de 27 de diciembre, por el que se regula el
nivel mínimo de protección establecido en la Ley
39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la
Autonomía Personal y Atención a las personas en
situación de dependencia (en adelante DNME) y el
Real Decreto 1051/2013, de 27 de diciembre, por el que
se regulan las prestaciones del Sistema para la
Autonomía y Atención a la Dependencia, establecidas en
la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la
Autonomía Personal y Atención a las personas en
situación de dependencia (en adelante DPD).
El DNME tiene por objeto establecer la regulación del
nivel mínimo de protección garantizado por la
Administración General del Estado, los criterios de su
asignación y la forma y procedimiento de su abono a las
Comunidades Autónomas.
El DPD tiene por objeto la regulación de los servicios y
las prestaciones económicas por grado de dependencia,
y los criterios para determinar las intensidades de
 protección de los servicios del catálogo establecidos en
la LD. Asimismo regula los traslados de personas
beneficiarias entre Comunidades Autónomas y las
Ciudades de Ceuta y de Melilla, el régimen de
incompatibilidades de prestaciones, el reintegro de
prestaciones y la protección de los españoles emigrantes
retornados (artículo 1). Esta norma estatal, a partir del
previo acuerdo de un órgano de cooperación (el
CTSS/SAAD), fija «mediante el establecimiento de
márgenes o intervalos, los criterios comunes a partir de
los cuales puede determinarse el contenido prestacional
de (un) concreto servicio asistencial, integrando de esta
manera el contenido mínimo del derecho reconocido a
todos los dependientes en la medida en que se refieren
a la extensión de la acción protectora de dicho servicio
del sistema de atención a la dependencia, preservando
la igualdad efectiva de las personas en situación de
dependencia respecto al disfrute de unos servicios» (
STC 18/2016, de 4 de febrero (RTC 2016, 18)).
Antes de entrar en el análisis pormenorizado de las
prestaciones, es necesario partir de unas premisas
previas, sin las cuales no se podría llegar a comprender
en qué consiste su régimen jurídico, y éstas son: (1.1) los
niveles de protección establecidos por la LD; (1.2) la
financiación de las prestaciones; (1.3) la aplicación
progresiva de las prestaciones diseñadas en la LD y (1.4)
los objetivos que persiguen las prestaciones así como las
normas generales por las que se rigen.

1.1. Niveles de protección establecidos

A tenor del artículo 7 LD, las prestaciones del

Sistema para la Autonomía y Atención de la Dependencia
se realiza en función de tres niveles de protección, a
saber:
El nivel mínimo: Según el artículo 9.1LD el Gobierno,
oído el CTSS/SAAD «determinará el nivel mínimo de
protección garantizado para cada uno de los
beneficiarios del Sistema, según el grado de su
dependencia, como condición básica de garantía del
derecho a la promoción de la autonomía personal y
atención a la situación de dependencia. La asignación del
nivel mínimo a las Comunidades Autónomas se realizará
considerando el número de beneficiarios, el grado de
dependencia y la prestación reconocida»; la aplicación
conjunta de estas tres variables se realizará conforme a
los criterios establecidos en el artículo 4.2 DNME. La
financiación pública de este nivel de protección «correrá
a cuenta de la Administración General del Estado que
fijará anualmente los recursos económicos en la Ley de
Presupuestos Generales del Estado» ( artículo
9.2LD).
Según la Tribunal Constitucional, «el Estado es
competente para determinar los criterios en virtud de los
cuales se distribuye la financiación para atender el
denominado nivel mínimo que le corresponde garantizar,
en tanto que núcleo prestacional uniforme en todo el
Estado. El considerar como criterio de reparto, además
del grado de dependencia y del número de beneficiarios,
el relativo al número y tipo de prestaciones que
efectivamente reciben los beneficiarios, no supone sino
ponderar el gasto que suponen unas prestaciones frente
a otras, de manera que así la financiación estatal,
garantía del ejercicio del derecho, consigue aproximarse
al coste efectivo de la atención prestada, en el nivel
mínimo de protección garantizado para cada uno de los
beneficiarios del sistema de atención a la dependencia»
( STC 18/2016, de 4 de febrero (RTC 2016, 18)).
En la misma sentencia declara que la determinación del
nivel mínimo financiado por el Estado no forma parte de
las funciones del CTSS/SAAD sino que «esa decisión
corresponde al Gobierno, oído el mencionado Consejo
Territorial y ha de fijarse en la Ley de presupuestos
generales del Estado» (STC 18/2016, de 4 de febrero).
Conforme al artículo 3 DNME, la Administración General
del Estado asignará mensualmente a las Comunidades
Autónomas, las cantidades correspondientes al nivel
mínimo de protección, siempre que se cumplan los
siguientes requisitos:

a) Que el procedimiento de reconocimiento de la

situación de dependencia haya sido iniciado a
solicitud de la persona interesada o de quien ostente
su representación.

b) Que la situación de dependencia se haya

reconocido, siguiendo el procedimiento establecido
para ello, mediante la correspondiente resolución, y
por aplicación del baremo de valoración de la
situación de dependencia, vigente en el momento de
realizarse la valoración, de acuerdo con lo previsto en
el artículo 27.2LD; en el caso de que se proceda
a la revisión del grado de dependencia por alguna de
las causas previstas en el artículo 30LD será de
aplicación el baremo de valoración de la situación de
dependencia vigente en el momento de la revisión.

c) Que se acredite mediante la correspondiente

certificación mensual, expedida por la persona titular
del órgano competente de la Comunidad Autónoma
responsable de la gestión de la atención a la
dependencia, la efectividad del derecho, es decir que
el beneficiario ha comenzado a recibir el respectivo
servicio o prestación económica, así como la
obligación, en su caso, de aportación económica por
parte del beneficiario, y las altas, bajas, traslados,
revisiones, suspensión de la prestación y otras
modificaciones producidas en el periodo al que se
refiera la certificación.
 Estas certificaciones se ajustan al modelo que se
establece en la normativa que regula el SISAAD
previo Acuerdo del CTSS/SAAD (disposición
adicional primera DNME).

d) Que todos los datos y el contenido de las

resoluciones de reconocimiento de la situación de
dependencia que deban incorporarse por las
Comunidades Autónomas al SISAAD se encuentren
efectivamente recogidas en dicho sistema. En todo
caso figurarán incluidos en el mismo los siguientes
datos: el grado de las personas beneficiarias, la
prestación reconocida, la fecha de efectividad del
derecho, la capacidad económica (renta y patrimonio)
del beneficiario, y su aportación en el coste del
servicio, en su caso.

A efectos de que la Administración General del Estado

pueda efectuar las liquidaciones mensuales del nivel
mínimo de protección, las Comunidades Autónomas, con
anterioridad al día 25 de cada mes, emitirán la
certificación mensual [a la que alude el artículo 3.c)
DNME mencionado], que será expedida por la persona
titular del órgano competente de la Comunidad
Autónoma responsable de la gestión de la atención a la
dependencia. Esta certificación mensual será documento
imprescindible para que IMSERSO pueda iniciar la
tramitación económica del correspondiente expediente
de gasto y realizar las liquidaciones mensuales del nivel
mínimo de protección por parte de la Administración
General del Estado a las Comunidades Autónomas
(artículo 5.1 DNME).
Recibida la certificación mensual, el IMSERSO
procederá a liquidar la cantidad correspondiente a la
asignación que corresponde a Cada comunidad
Autónoma. Si los datos contenidos en el SISAAD no
coinciden con los recogidos en dicha certificación
mensual, el IMSERSO notificará a la Comunidad
Autónoma dicha incidencia, suspendiéndose la
liquidación del nivel mínimo de protección para el
correspondiente expediente, hasta tanto sea subsanada
o completada dicha incidencia (artículo 5.2 DNME).
Las liquidaciones mensuales del nivel mínimo de
protección ya practicadas podrán ser objeto de
regularización por el IMSERSO, como consecuencia de
la existencia de errores materiales o de variaciones en la
información que sirvió de base para el cálculo de las
mismas (artículo 5.2 DNME).
Por lo que se refiere a las prestaciones de servicios, la
liquidación del nivel mínimo de protección a las
Comunidades Autónomas no podrá comprender
cantidades por servicios prestados con anterioridad a la
fecha de resolución del reconocimiento de la prestación
(artículo 5.3 DNME).
La obligación por parte de la Administración General del
Estado, de abonar el nivel mínimo de protección a las
Comunidades Autónomas, nace en el momento en que
se produce la efectividad del derecho, es decir, en el
momento en que el beneficiario comience a recibir el
respectivo servicio o la prestación económica reconocida
en la correspondiente resolución administrativa (artículo
5.4 DNME).
Si por causa imputable a la Comunidad Autónoma,
transcurre más de un año entre la fecha de efectividad
del servicio o de la prestación económica y la
incorporación de los datos en el SISAAD, el pago de las
cantidades que procedan, en concepto de aportación del
nivel mínimo de protección, anteriores a la fecha de la
incorporación de los datos al Sistema, quedará
condicionado a las disponibilidades presupuestarias del
correspondiente ejercicio (artículo 5.5 DNME).
La aportación de la Administración General del Estado
para la financiación del nivel mínimo de protección del
SAAD para cada persona beneficiaria del Sistema con
resolución de Grado III, Gran Dependencia, Grado II,
Dependencia Severa y Grado I, Dependencia Moderada,
será la establecida en la disposición transitoria
undécima, apartado 2, del Real Decreto-ley 20/2012,
de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad
presupuestaria y de fomento de la competitividad
(artículo 4.1 DNME).
Ahora bien, para evitar desequilibrios en la financiación
de unas Comunidades Autónomas respecto a otras, la
asignación del nivel mínimo de protección evolucionará
progresivamente a lo largo de cuatro años, aplicando de
los coeficientes recogidos en la disposición transitoria
primera DNME.
El nivel, que denominamos de cooperación
interadministrativa, pues se acuerda entre la
Administración General del Estado y la Administración de
cada una de las Comunidades Autónomas, a través de
convenios celebrados entre ambas en los que se fijan los
«objetivos, medios y recursos para la aplicación de los
servicios y prestaciones» así como la financiación que
corresponde a cada una de las administraciones; este
nivel incrementa el mínimo de protección fijado por el
Estado, siendo el CTSS/SAAD el que determina la
intensidad de protección de cada uno de los servicios y
su régimen de incompatibilidades para que sea aprobado
por el Gobierno ( artículo 10LD).
En el Portal de la Dependencia aparecen recogidos todos
los convenios de colaboración celebrados entre la
Administración del Estado y las distintas Comunidades
Autónomas.
Desde el año 2013 se ha venido suspendiendo la
aplicación de este apartado en las sucesivas Leyes de
Presupuestos Generales del Estado. Durante 2018,
disposición adicional centésima cuarta de la Ley
 6/2018, de 3 de julio, de Presupuestos Generales del
Estado para el año 2018.
El nivel adicional de protección al fijado por la
Administración General del Estado que puedan
establecer las Comunidades Autónomas, para el cual
«podrán adoptar las normas de acceso y disfrute que
consideren más adecuadas» ( artículo 11.2LD).
Las Entidades Locales pueden participar «en la gestión
de los servicios de atención a las personas en situación
de dependencia, de acuerdo con la normativa de sus
respectivas Comunidades Autónomas y dentro de las
competencias que la legislación vigente les atribuye»
( artículo 12.1LD).

1.2. Financiación de las prestaciones

En cuanto a la financiación de las prestaciones será:

- A cargo de la Administración General del Estado, el

nivel mínimo, cuyos recursos son previstos
anualmente en la Ley de Presupuestos Generales del
Estado para su transferencia a las Comunidades
Autónomas, determinando las Leyes de
Presupuestos no sólo su cuantía sino la forma de
abono a las Comunidades de las cantidades
necesarias para la financiación de los servicios y
prestaciones ( disposición adicional 1.ª LD).

La aportación de la Administración General del

Estado para la financiación del nivel mínimo de
protección del SAAD para cada persona beneficiaria
del Sistema con resolución de Grado III, Gran
Dependencia; Grado II, Dependencia Severa y Grado
I, Dependencia Moderada, es la establecida en la
disposición transitoria undécima, apartado 2, del
Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas
para garantizar la estabilidad presupuestaria y de
fomento de la competitividad (artículo 4.1 DNME).

- A cargo de la Administración General del Estado y

de cada una de las Administraciones Autonómicas, el
nivel de cooperación interadministrativa según los
convenios que suscriban, convenios que
determinarán las obligaciones asumidas por cada
una de las partes para la financiación de los servicios
y prestaciones del Sistema, que podrán ser anuales
o plurianuales y, en todo caso, revisables, y que
recogerán los «criterios de reparto teniendo en cuenta
la población dependiente, la dispersión geográfica, la
insularidad, emigrantes retornados y otros factores»
( artículo 32.3LD).

Resulta así, que «las Comunidades Autónomas

pueden introducir un nivel adicional de protección,
que vaya más allá de lo garantizado como mínimo por
la Administración General del Estado e incluso de lo
pactado en los convenios que aquéllas puedan
celebrar con ésta. Ni que decir tiene que de este
tercer nivel adicional de protección, establecido
unilateralmente por las Comunidades Autónomas, no
podrán surgir obligaciones para la Administración
General del Estado» (STS, Sala de los Contencioso-
Administrativo, de 10 de noviembre de 2015).

Desde el año 2013 se ha venido suspendiendo la

aplicación de este apartado en las sucesivas Leyes
de Presupuestos Generales del Estado, para el 2018,
disposición adicional centésima cuarta de la Ley
6/2018, de 3 de julio, de Presupuestos Generales del
Estado para el año 2018.
 El Tribunal Constitucional afirma, en su sentencia
18/2016, de 4 de febrero, que «suspendidos los
convenios mediante los que se financiaba ese
segundo nivel, la aportación autonómica en
aplicación de dicho precepto no es ya obligatoria, por
lo que, al menos en teoría, la reducción de la
aportación estatal es susceptible de producir el
correlativo efecto de reducción de la aportación
autonómica, sin que, por esa vía, se produzca
irremediablemente un incremento de gasto
autonómico. Ahora bien, si esa reducción autonómica
se produce o no es una cuestión que corresponde
decidir a cada Comunidad Autónoma en el ejercicio
de su competencia en materia de asistencia social.
Pero no puede pretenderse que el hecho de que una
determinada Comunidad Autónoma considere
necesario o conveniente mantener las prestaciones
del sistema de atención a la dependencia en un
determinado nivel, superior al mínimo garantizado por
el Estado, implique necesariamente el mantenimiento
de las aportaciones estatales a la financiación del
sistema de atención a la dependencia en la cuantía
suficiente que permita el mantenimiento de dicho
nivel prestacional en la Comunidad Autónoma de que
se trate».

La aportación de la Comunidad Autónomas «será,

para cada año, al menos igual a la de la
Administración General del Estado» ( artículo 32.3
último párrafoLD).

- A cargo íntegramente de los presupuestos de

las Comunidades Autónomas, el nivel adicional (
artículo 11.2LD).

Como indica la Exposición de Motivos de la LD, «la

financiación vendrá determinada por el número de
personas en situación de dependencia y de los servicios
y prestaciones previstos en esta Ley, por lo que la misma
será estable, suficiente, sostenida en el tiempo y
garantizada mediante la corresponsabilidad de las
Administraciones Públicas».
Habría que añadirse, modestamente, que su financiación
depende también de dos cuestiones fundamentales: 1) la
disponibilidad presupuestaria, tanto del Estado como de
las Comunidades Autónomas y 2) del grado de
entendimiento o consenso que lleguen a tener todas las
Administraciones Públicas implicadas, como reconoce la
propia Exposición de Motivos «la propia naturaleza del
objeto de esta Ley requiere un compromiso de actuación
conjunta de todos los poderes e instituciones públicas,
por lo que la coordinación y cooperación con las
Comunidades Autónomas es un elemento fundamental»,
coordinación y cooperación que, sobre todo, se ha de dar
en el Consejo Territorial del Sistema para la Autonomía y
Atención a la Dependencia. Por ello, es fundamental, un
buen y maduro comportamiento democrático de todas las
Administraciones Públicas implicadas.
– Los beneficiarios de las prestaciones de dependencia
participarán también en la financiación de las mismas,
según el tipo y coste del servicio y su capacidad
económica personal ( artículo 33.1LD). La capacidad
económica del beneficiario se tendrá también en cuenta
para la determinación de la cuantía de las prestaciones
económicas ( artículo 33.2LD). Para fijar la
participación del beneficiario, «se tendrá en cuenta la
distinción entre servicios asistenciales y de manutención
y hoteleros» ( artículo 33.3LD).
La Resolución de 2 de diciembre de 2008 determina que
se tomará en consideración la capacidad del beneficiario,
en función del tipo de servicio, diferenciando el servicio
de atención residencial de los otros servicios del
catálogo, que se ha de entender modificada por la
Resolución de 13 de julio de 2012, de la Secretaría de
Estado de Servicios Sociales e Igualdad, por la que se
publica el Acuerdo del CTSS/SAAD para la mejora del
sistema para la autonomía y atención a la dependencia,
cuyo Acuerdo segundo 11.ª, destinado a la «normativa
para determinar la capacidad económica y aportación del
beneficiario», establece que «es necesario el
establecimiento de unos criterios comunes para la
determinación de la capacidad económica de los
usuarios de los servicios y prestaciones, así como la
aportación del beneficiario», en los términos recogidos en
la LD, lo que contribuirá a garantizar el principio de
igualdad, conforme a los siguientes criterios:

- La capacidad económica personal de los

beneficiarios del SAAD se determinará en atención a
su renta y su patrimonio.

- Se considera renta los ingresos del beneficiario,

derivados tanto del trabajo como del capital, así como
cualesquiera otros sustitutivos de aquellos.

- Se considera patrimonio del beneficiario el conjunto

de bienes y derechos de contenido económico de que
sea titular, con deducción de las cargas y
gravámenes que disminuyan su valor, así como de
las deudas y obligaciones personales de las que deba
responder.

- En todo caso, será de aplicación lo dispuesto en

el artículo 31 LD, en lo relativo a prestaciones de
análoga naturaleza y finalidad de los regímenes
públicos de protección social.

- El mínimo exento de participación económica de la

persona beneficiaria, vendrá referenciado a la cuantía
mensual del IPREM, excluida la atención residencial.

- La mejora propuesta también debe incluir un

régimen de garantía de mínimos de disponibilidad por
 la persona dependiente así como la garantía del
patrimonio protegido de las personas con
discapacidad.

Una vez determinada la capacidad económica de los

beneficiarios, la aportación de éstos al coste de la
atención por los servicios y prestaciones que reciben, se
determinará de forma progresiva hasta un máximo del
90% del coste del servicio.
Al tratarse de unos requisitos de mínimos, las
Comunidades Autónomas podrán, asimismo, establecer
medidas complementarias que aumenten la aportación
del usuario cuando así lo regulen en su normativa.
En el supuesto de que alguna Comunidad Autónoma
utilice un indicador de mínimos exentos de capacidad
económica diferente al acordado, que suponga una
condición más ventajosa para los beneficiarios de la
misma, ésta será financiada con cargo al nivel adicional
de protección fijado por ellas, establecido en el
artículo 7.3LD, además de tenerse en cuenta en la
liquidación del nivel mínimo de protección.
En el Acuerdo tercero de esta Resolución se aprueban
los criterios y contenidos sobre capacidad económica y
participación del beneficiario en el coste de las
prestaciones para el SAAD.
En definitiva: el SAAD tiene tres fuentes de financiación:
los Presupuestos Generales del Estado, los
Presupuestos de cada Comunidad Autónoma y las
aportaciones de los beneficiarios.

1.3. La aplicación progresiva de las prestaciones

Otra de las premisas de las que hay que partir es que, el

sistema de prestaciones, no nace en un solo único
momento, sino que se ha ido instaurando poco a poco,
de tal manera que la efectividad del derecho a las
prestaciones, tanto las de servicios sociales como las
económicas, se lleva a cabo de forma progresiva, de
modo gradual, comenzando a ponerse en práctica a
partir del 1 de enero de 2007, de acuerdo con el
calendario establecido en la disposición final 1.ª1 LD. Así
tenemos que, para el primer año, es decir, el 2007,
tendrán derecho a las prestaciones de dependencia, lo
que sean valorados en el Grado III, gran dependencia,
niveles 1 y 2. En el segundo y tercer año, a quienes sean
valorados en el Grado II, dependencia severa, nivel 2. En
el tercer y cuarto año, a quienes sean valorados en el
Grado II, dependencia severa, nivel 1. El quinto año, que
finalizaba el 31 de diciembre de 2011, a quienes sean
valorados en el Grado I, dependencia moderada, nivel 2,
y se les haya reconocido la concreta prestación. A partir
del 1 de julio de 2015 al resto de quienes fueron
valorados en el Grado I, dependencia moderada, nivel 2.
A partir del 1 de julio de 2015 a quienes hayan sido
valorados en el Grado I, nivel 1, o sean valorados en el
Grado I dependencia moderada.
El Tribunal Constitucional ha declarado que «la
determinación de un calendario de efectividad del
reconocimiento de las situaciones de dependencia y del
consiguiente acceso a las prestaciones y servicios del
sistema de atención a la dependencia se configura como
uno de los elementos básicos, en este caso temporales,
que determina el nacimiento y la efectividad de dichas
prestaciones, suponiendo un presupuesto necesario y
esencial para el ejercicio del derecho que forma parte de
las condiciones básicas que al Estado ex art.
149.1.1 CE corresponde garantizar mediante, en este
caso, la uniformidad temporal y, con ello, la coordinación
en la aplicación de la ley. Además viene a asegurar una
ordenación unitaria del sistema, evitando divergencias
temporales en su implantación que afecten
negativamente a las condiciones de ejercicio del
mencionado derecho fundamental en las distintas partes
del territorio. La adopción de este calendario responde a
indudables necesidades de dotación financiera
requeridas por el sistema de atención a la dependencia»
( STC 18/2016, de 4 de febrero (RTC 2016, 18)).
Según establece el artículo 2 DPD, a partir del 1 de enero
de 2014, los servicios y prestaciones económicas para
los Grados III; II y I de dependencia son los siguientes:
1. Servicios y prestaciones para los Grados III y II:
a) Servicios:
Prevención de la dependencia.
Promoción de la autonomía personal.
Teleasistencia.
Ayuda a domicilio.
Centro de Día.
Centro de Noche.
Atención residencial.
b) Prestaciones económicas:
Prestación económica de asistencia personal.
Prestación económica vinculada.
Prestación económica para cuidados en el entorno
familiar y apoyo a cuidadores.
2. Servicios y prestaciones para el Grado I:
a) Servicios:
Prevención de la dependencia.
Promoción de la autonomía personal.
Teleasistencia.
Ayuda a domicilio.
Centro de Día.
Centro de Noche.
b) Prestaciones económicas:
Prestación económica de asistencia personal.
Prestación económica vinculada.
Prestación económica para cuidados en el entorno
familiar y apoyo a cuidadores.
Así pues, la única diferencia es que para el Grado I no se
contempla el servicio de atención residencial.

Se recuerda que, a partir de la publicación del Real

Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para
garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de
la competitividad, se mantienen los tres grados en los
que se clasifica la situación de dependencia, pero
desaparecen los niveles. Por ello, no aparecen recogidos
en el DPD.
A efectos de la participación en la financiación de las
Administraciones Públicas, la disposición transitoria 1.ª
LD determina que durante el período comprendido entre
el 11 enero 2007 y 31 diciembre 2015, para favorecer la
implantación progresiva del Sistema, la Administración
General del Estado establecerá anualmente en sus
Presupuestos créditos para la celebración de los
convenios con las Administraciones de las Comunidades
Autónomas, a los que hemos aludido, recogidos en el
artículo 10 LD.
1.4. Objetivos y normas generales de las prestaciones

A) Aclarado cuáles son los niveles de protección y su

financiación, el Capítulo II del Título I de la LD, entra
ya a definir los objetivos y las prestaciones de
dependencia, señalando, con carácter general, que las
prestaciones «deberán orientarse a la consecución de
una mejor calidad de vida y autonomía personal» de las
personas en situación de dependencia (artículo 13),
entendiendo por autonomía, «la capacidad de controlar,
afrontar y tomar, por propia iniciativa, decisiones
personales acerca de cómo vivir de acuerdo con las
normas y preferencias propias así como de desarrollar
las actividades básicas de la vida diaria» ( artículo
2.1LD), tratan pues de conseguir una efectiva igualdad
de oportunidades.
Para conseguir esta efectiva igualdad de oportunidades,
los objetivos de las prestaciones son: a) facilitar una
existencia autónoma en su medio habitual, todo el tiempo
que la persona en situación de dependencia desee y le
sea posible; b) proporcionarle un trato digno en todos los
ámbitos de su vida personal, familiar y social, facilitando
su incorporación activa en la vida de la comunidad (
artículo 13 LD). Y, para conseguir estos objetivos, el
SAAD establece dos clases de prestaciones, las
prestaciones de servicios y las prestaciones económicas,
que están destinadas, «por una parte, a la promoción de
la autonomía personal y, por otra, a atender las
necesidades de las personas con dificultades para la
realización de las actividades de la vida diaria» (
artículo 14.1LD).
Pasemos ahora a exponer qué dice la LD (y demás
normativa), con carácter general, sobre las prestaciones
de servicios sociales y las prestaciones económicas.
Prestaciones de servicios sociales: Están incluidas en el
denominado catálogo de servicios, tienen carácter
prioritario y se prestan «a través de la oferta pública de la
Red de Servicios Sociales por las respectivas
Comunidades Autónomas mediante centros y servicios
públicos o privados concertados debidamente
acreditados» ( artículo 14.2LD). La prioridad en el
acceso a los servicios sociales viene determinada «por el
grado de dependencia y, a igual grado, por la capacidad
económica del solicitante»; hasta que la red de servicios
esté totalmente implantada, las personas en situación de
dependencia que no puedan acceder a los servicios por
aplicación del régimen de prioridad señalado, tendrán
derecho a la prestación económica vinculada al servicio
prevista en el artículo 17LD.(artículo 14.6 en relación
con el artículo 33.1LD). La capacidad económica del
solicitante se determina en la forma que
reglamentariamente se establezca, a propuesta del
CTSS/SAAD «en atención a la renta y el patrimonio del
solicitante», teniéndose en cuenta, en la consideración
del patrimonio, la edad del beneficiario y el tipo y coste
de los servicios asistenciales y de manutención y
hoteleros que se prestan ( artículos 14.6 y 33.1 y
3LD), de conformidad con lo establecido en la Resolución
de 2 de diciembre de 2008. A estos efectos, la
Resolución mencionada considera renta, los ingresos del
beneficiario, derivados tanto del trabajo como del capital,
así como cualesquiera otros sustitutivos de aquéllos,
atendiendo a la LIRPF o normas fiscales que, en su
caso, sean de aplicación; y patrimonio, el conjunto de
bienes y derechos de contenido económico de que sea
titular el beneficiario, con deducción de las cargas y
gravámenes que disminuyan su valor, así como de las
deudas y obligaciones personales de las que deba
responder, de conformidad con las normas fiscales que,
en su caso, pudieran resultar de aplicación.
Las prestaciones y servicios establecidos en la LD se
integran en la Red de Servicios Sociales de las
respectivas Comunidades Autónomas en el ámbito de las
competencias que las mismas tienen asumidas. La red
de centros estará formada por los centros públicos de las
Comunidades Autónomas, de las Entidades Locales, los
centros de referencia estatal para la promoción de la
autonomía personal y para la atención y cuidado de
situaciones de dependencia, así como los privados
concertados debidamente acreditados ( artículo
16.1LD).
Prestaciones económicas: Si no es posible atender a la
persona en situación de dependencia, en uno de los
centros o servicios de la Red de Servicios Sociales, el
beneficiario, ya sí, podrá tener derecho a una prestación
económica, la vinculada al servicio, prestación
económica que estará destinada a la cobertura de los
gastos del servicio previsto en su programa individual de
atención, y que será prestado «por una entidad o centro
acreditado para la atención de la dependencia» (
artículo 14.3LD).

Insiste en ello el artículo 14.6LD, a cuyo tenor, «hasta

que la red de servicios esté totalmente implantada, las
personas en situación de dependencia que no puedan
acceder a los servicios por aplicación del régimen de
prioridad, tendrán derecho a la prestación económica
vinculada al servicio».
Sólo, excepcionalmente, el beneficiario del SAAD podrá
«recibir una prestación económica para ser atendido por
cuidadores no profesionales, siempre que se den las
condiciones adecuadas de convivencia y de habitabilidad
de la vivienda y así lo establezca su programa individual
de atención» ( artículo 14.4LD).
A tenor del artículo 14.8LD, «las prestaciones
económicas establecidas en virtud de esta Ley son
inembargables, salvo para el supuesto previsto en el
artículo 608 Ley de Enjuiciamiento Civil», ejecución de
sentencia que condene al pago de alimentos.
Aparte de estas dos prestaciones económicas, existe una
tercera, la prestación económica de asistencia personal
( artículo 14.5LD), tratando pues el SAAD que ningún
ciudadano quede fuera de su cobertura por no disponer
de recursos económicos ( artículo 33.4LD).

A tenor del artículo 33.2LD, la capacidad económica

del beneficiario se tendrá también en cuenta para la
determinación de la cuantía de las prestaciones
económicas.
Finalmente, por su naturaleza económica, aunque no
tenga el carácter de prestación, resta por citar una ayuda,
recogida en la disposición adicional 3.ª LD, destinada a
facilitar la autonomía personal.
El esquema de las prestaciones sería pues, el siguiente:
En cuanto a la extinción y suspensión del derecho a las
prestaciones, habrá de estarse a lo que disponga la
normativa autonómica. Para la Administración General
del Estado (Ceuta y Melilla), las causas de extinción son:
a) pérdida de la condición de residente o traslado de
residencia fuera del territorio español por un tiempo
superior a treinta días; b) mejoría de la situación de
dependencia que determine que el beneficiario no se
encuentre en tal situación; c) incumplimiento de alguna
de las condiciones o requisitos específicos exigidos para
determinar el derecho a cada una de las prestaciones; d)
percepción de prestación o ayuda incompatible; e)
fallecimiento del beneficiario; f) sustitución de la
prestación reconocida por otra prestación, como
consecuencia de la modificación del grado y nivel de
dependencia reconocido o de la revisión del programa
individual de atención ( artículo 33 de la Orden
TAS/2455/2007).
Finalmente indicar que, la gestión de todas las
prestaciones del SAAD, sociales y económicas, la llevan
a cabo las Comunidades Autónomas, por ello, hay que
estar también a lo que disponga su respectiva normativa,
excepto Ceuta y Melilla, en donde corresponde al
IMSERSO, a través de sus Direcciones Territoriales,
gestionar las prestaciones; al efecto, la Administración
General del Estado ha dictado la Orden TAS/2455/2007,
de 7 de agosto, por la que se dictan normas para la
aplicación y desarrollo en el año 2007, de los Reales
Decretos que desarrollan la LD en las Ciudades de Ceuta
y Melilla, de vigencia permanente de conformidad con
la Orden ESD/480/2009, de 13 de febrero, a la que de
continuo se aludirá, pues sirve de referencia a la
normativa autonómica.
B) Otra de las cuestiones esenciales para entender todo
el régimen de los servicios y prestaciones de la LD es
que éstos son fijados, para cada beneficiario, en su
respectivo programa individual de atención contemplado
en el artículo 29 LD, programa en el que se determina
«las modalidades de intervención más adecuadas a las
necesidades de entre los servicios y prestaciones
económicas previstos en la resolución para su grado y
nivel». Por ello, es el documento básico para entender el
sistema de servicios y prestaciones, pues, se insiste, es
el que fija, en concreto, los servicios y prestaciones a que
tiene derecho el beneficiario, según su grado y nivel
reconocido en la resolución que se dicte sobre el
reconocimiento de la situación de dependencia y el
derecho a las prestaciones.
C) Las obligaciones de los beneficiarios de los servicios
y prestaciones del SAAD vienen establecidas en el
artículo 4.4LD, a cuyo tenor, las personas en situación de
dependencia y, en su caso, familiares o quienes le
representen, así como los centros de asistencia, están
obligados a suministrar, toda la información y datos que
le sean requeridos por las Administraciones
competentes, para la valoración del grado de
dependencia, a comunicar todo tipo de ayudas
personalizadas que reciban y a aplicar las prestaciones
económicas a las finalidades para las que fueron
otorgadas.
Los datos que figuren en el plan de actividades «no
podrán ser utilizados por la Administración para fines
distintos de la prestación asistencial y, por supuesto,
habrán de ser custodiados con la debida reserva y, en
todo caso, con escrupuloso respeto de la legislación de
protección de datos». Igualmente declara que los
beneficiarios no están obligados a presentar la
«información que ya se encuentre en poder de la
Administración» (STS de 2 de diciembre de 2014).
La Orden/TAS/2455/2007 (artículo 3) concreta más
cuáles son estas obligaciones, disponiendo como tales:
 - Facilitar directamente o a través de su
representante, toda la información y datos que le
sean requeridos para proceder a la valoración del
grado y nivel de dependencia así como para
reconocer o mantener el derecho a las prestaciones
del Sistema, salvo que obren en poder de las
Administraciones Públicas.

- Destinar las prestaciones económicas a las

finalidades para las que fueron reconocidas y
justificar su aplicación.

- Efectuar el pago de su participación en el coste de

los servicios que reciba, desde la fecha de su
efectividad, en la cuantía que fije la resolución de
concesión o de revisión de las prestaciones
reconocidas.

- Comunicar los traslados de residencia, temporales

superiores a treinta días, o definitivos, tanto en la
misma localidad como a otra Comunidad Autónoma o
al extranjero.

- Comunicar cualquier variación de circunstancias

que puedan afectar al derecho, al contenido o a la
intensidad de las prestaciones que tuvieran
reconocidas, en el plazo de treinta días a contar
desde que dicha variación se produzca.

Si el beneficiario incumple con cualquiera de estas

obligaciones y, como consecuencia de ello, se derivara
la percepción de cuantías indebidamente percibidas de
la prestación económica, o una participación insuficiente
en el coste de los servicios, vendrá obligado a su
reintegro o al abono de la diferencia que corresponda.
D) Por último, respecto al reintegro de prestaciones
indebidamente percibidas –y/o, como establece el
artículo 18.1 DPD, «recibidas en exceso e insuficiencia
de participación de la personas beneficiaria en el coste
 del servicio»–, procederá en el marco de lo previsto en
su normativa de aplicación y, en su caso, exigiéndose el
interés legal del dinero.
Los obligados a reintegrar las prestaciones son las
personas que relaciona el artículo 19 DPD:

1. Las personas beneficiarias.

2. Los representantes legales de las personas

beneficiarias, cuando exista declaración judicial de
incapacidad, que responderán solidariamente de la
obligación de reintegro. Sino también con los suyos
propios, en el supuesto de no haberse aceptado la
herencia a beneficio de inventario.

3. En caso de fallecimiento de la persona en situación

de dependencia, los causahabientes, quienes
responderán de esta obligación, no sólo con los
bienes de la herencia.

Las cantidades a reintegrar se considerarán como

ingresos de derecho público resultando de aplicación
la Ley General Presupuestaria (Ley 47/2003, de 26
de noviembre) o, en su caso, las normas que resulten de
aplicación (artículo 20 DPD).

2. LAS PRESTACIONES DE SERVICIOS SOCIALES: EL

CATÁLOGO DE SERVICIOS
Ya se ha dicho que las prestaciones de servicios sociales
se integran en el denominado catálogo de servicios
establecido en el artículo 15 LD. En él se contempla
los siguientes servicios:

- Los servicios de prevención de las situaciones de

dependencia y los de promoción de la autonomía
personal
 - Servicio de tele-asistencia.

- Servicio de ayuda a domicilio que, a su vez contiene

los siguientes servicios:

a) Atención a las necesidades del hogar.

b) Cuidados personales.

- Servicio de centro de día y de noche, que contempla

los siguientes centros:

a) Centro de día para mayores.

b) Centro de día para menores de 65 años.

c) Centro de día de atención especializada.

d) Centro de noche.

- Servicio de atención residencial, que contempla los

siguientes centros residenciales.

a) Residencia para personas mayores en situación de

dependencia.

b) Centro de atención a personas en situación de

dependencia, en razón de los distintos tipos de
discapacidad.

La Ley establece cuáles son las prestaciones del SAAD,

«pero ello no conlleva que, necesariamente, todos los
grados y niveles hayan de acceder a todos los servicios
y prestaciones» (STS, Sala de lo Contencioso-
administrativo, 21 de febrero de 2012).

A tenor de artículo 15.2LD, estos servicios son

complementarios a los previos en el artículo 14 de
la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de Cohesión y Calidad
del Sistema Nacional de Salud, es decir, de los servicios
sociosanitarios destinados «a aquellos enfermos
generalmente crónicos, que por sus especiales
características puedan beneficiarse de la actuación... de
los servicios sanitarios y sociales para aumentar su
autonomía, paliar sus limitaciones o sufrimientos y
facilitar su reinserción social».

Conforme a los artículos 14.2 y 16 LD los servicios

sociales se integra en la Red de Servicios Sociales de las
respectivas Comunidades Autónomas en el ámbito de las
competencias que las mismas tienen asumidas, en virtud
del artículo 148.20CE y de sus respectivos Estatutos
de Autonomía ( artículo 16.1LD). Son ellas, las
Comunidades Autónomas, las gestoras de la red de
centros, para lo cual la LD [artículo 11.1.1.d)], les
encomienda la creación y actualización del «Registro de
Centros y Servicios, facilitando la debida acreditación
que garantice el cumplimiento de los requisitos y
estándares de calidad», así como la inspección y el
régimen sancionador por los incumplimientos «sobre
requisitos y estándares de calidad de los centros y
servicios» que garanticen «los derechos de los
beneficiarios» [ artículo 11.1.f)LD].
Ello no obstante, es el Consejo Territorial el que debe fijar
«los criterios comunes de acreditación de centros y
planes de calidad del Sistema para la Autonomía y
Atención a la Dependencia, dentro del marco general de
calidad de la Administración General del Estado» (
artículo 34.2LD). En su virtud, la Secretaría de Estado de
Política Social, Familias y Atención a la Dependencia y a
la Discapacidad en su día dictó la Resolución de 2 de
diciembre de 2008, por la que se publica el Acuerdo del
Consejo Territorial sobre criterios comunes de
acreditación para garantizar la calidad de los centros,
servicios y entidades del SAAD. Para el caso concreto de
Ceuta y de Melilla se ha dictado la Orden
SAS/2287/2010, de 19 de agosto, por la que se regulan los
requisitos y el procedimiento para la acreditación de los
centros, servicios y entidades privadas, concertadas o
no.

El artículo 16.1LD dispone que la (esta) red de centros

está formada por: a) los centros públicos de las
Comunidades Autónomas y de las Entidades Locales, a
las que alude asimismo el artículo 12 LD; b) los
centros de referencia estatal para la promoción de la
autonomía personal y para la atención y cuidado de
situaciones de dependencia; c) los centros privados
concertados debidamente acreditados, para los que las
Comunidades Autónomas «establecerán el régimen
jurídico y las condiciones de actuación» de los mismos
( artículo 16.2LD); y d) los centros privados no
concertados que cuenten con la «debida acreditación de
la Comunidad Autónoma correspondiente» ( artículo
16.3LD).
En caso de que la persona beneficiaria traslade su
residencia al territorio de otra Comunidad Autónoma o a
las Ciudades de Ceuta y de Melilla, el artículo 17 DPD
establece que está obligada a comunicarlo a la
Administración que le haya reconocido el servicio o
abone la prestación económica, en el plazo de 10 días
hábiles anteriores a la fecha efectiva del traslado, salvo
causas justificadas.
La Administración de origen debe poner en conocimiento
del IMSERSO, como órgano coordinador, dicho traslado
en el plazo máximo de 5 días hábiles siguientes a la fecha
de entrada de la comunicación del traslado en el órgano
competente, a través del SIAAD; el IMSERSO
comunicará dicho traslado a la Comunidad Autónoma de
destino, en el mismo plazo.
La Comunidad Autónoma o las Ciudades de Ceuta y de Melilla de
destino, deberán revisar el programa individual de atención en el
plazo máximo de 60 días naturales, a contar desde la fecha en que
tenga conocimiento de dicho traslado. La Administración de origen
mantendrá, durante dicho plazo, el abono de las prestaciones
económicas reconocidas y suspenderá el derecho a la prestación
cuando se trate de un servicio, sustituyéndolos por la prestación
económica vinculada al servicio.

La Comunidad Autónoma o las Ciudades de Ceuta y de Melilla de

destino comunicarán a la persona beneficiaria la situación en el
plazo máximo de 10 días hábiles siguientes a la comunicación del
traslado realizada por el IMSERSO a la misma y dará una respuesta
a las necesidades de la persona en situación de dependencia de la
forma más inmediata posible.

Las personas en situación de dependencia que se

encuentren desplazadas de su residencia habitual dentro
del territorio español, mantendrán el derecho y reserva
del servicio, así como la obligación de abonar la
participación en el coste del mismo o, en su caso,
continuarán, percibiendo la prestación económica
durante un tiempo máximo de 60 días al año con cargo a
la Administración competente que les haya determinado
el programa individual de atención.

Además, el artículo 16.4LD prevé que los poderes

públicos promuevan «la colaboración solidaria de los
ciudadanos con las personas en situación de
dependencia, a través de la participación de las
organizaciones de voluntarios y de las entidades del
tercer sector», poderes públicos que también tienen que
determinar las «cualificaciones profesionales idóneas
para el ejercicio de las funciones que se correspondan
con el Catálogo de servicios», atendiendo,
especialmente, la «formación básica y permanente de los
profesionales y cuidadores que atiendan a las personas
en situación de dependencia» ( artículo 36.1LD).
Analicemos ahora cada uno de los servicios
comprendidos en el catálogo, dividiendo su estudio en:
 (2.1) Servicios de prevención de la situación de
dependencia y de promoción de la autonomía personal,
(2.2) Servicio de teleasistencia, (2.3) Servicio de ayuda a
domicilio, (2.4) Servicio de centro de día y de noche, (2.5)
Servicio de atención residencial, para finalmente, (2.6)
exponer los Centros de Referencia Estatal creados para
la promoción de la autonomía personal y atención y
cuidado de situaciones de dependencia.
2.1. Servicios de prevención de la situación de
dependencia y de promoción de la autonomía personal

El servicio de prevención de la situación de

dependencia tiene por finalidad prevenir la aparición o el
agravamiento de enfermedades o discapacidades y sus
secuelas, mediante el desarrollo coordinado, entre los
servicios sociales y de salud, de actuaciones de
promoción de condiciones de vida saludables,
programas especiales de carácter preventivo y de
rehabilitación dirigidos a las personas mayores y
personas con discapacidad, y a quienes se vean
afectados por procesos de hospitalización complejos
( artículo 21 LD).
El CTSS/SAAD, acordará los «criterios,
recomendaciones y condiciones mínimas que deban
cumplir los Planes de Prevención de las Situaciones de
Dependencia que elaboren las Comunidades
Autónomas, con especial consideración de los riesgos y
actuaciones para las personas mayores» ( artículo
21 LD).
La Resolución de 23 de abril de 2013, de la Secretaría de
Estado de Servicios Sociales e Igualdad, aprueba el
Acuerdo del Consejo Territorial de Servicios Sociales y
del Sistema para la Autonomía y Atención a la
Dependencia sobre criterios, recomendaciones y
condiciones mínimas para la elaboración de los Planes
de Prevención de las situaciones de dependencia y
promoción de la autonomía personal.
La población destinataria de estos Planes «será toda
aquella en la que pueda existir riesgo de sufrir la
aparición o el agravamiento de una situación de
dependencia, así como los cuidadores o las cuidadoras
no profesionales de ésta, prestando atención no solo a la
condición de salud sino también a los diferentes factores
ambientales que condicionan su funcionamiento»
(Acuerdo Primero apartado segundo).
El desarrollo posterior de estos planes autonómicos,
dictados en desarrollo del artículo 5.2 DPD, «se orientará
tanto a la ciudadanía en general como a los colectivos de
población más vulnerables y a las personas que se
encuentran en situación de dependencia» (Acuerdo
Primero apartado segundo).
Los objetivos generales de estos Planes son (Acuerdo
Primero apartado 3):

- Fomentar la promoción de la autonomía y la

prevención de la dependencia garantizando la
igualdad de oportunidades en todo el territorio
nacional.

- Contribuir a aumentar la esperanza de vida libre de

dependencia de la ciudadanía, a promover estilos de
vida saludables entre la población general que
fomenten la autonomía y a promocionar hábitos
saludables y de autocuidado entre las personas con
dependencia para mejorar su salud y funcionalidad.

- Impulsar medidas de prevención de la dependencia

en la población general y facilitar el acceso de las
personas en situación de dependencia a las medidas
preventivas actualmente accesibles a la población
autónoma con sus mismos perfiles de riesgo.
 - Reducir el impacto de la dependencia sobre la
calidad de vida de quienes la padecen y quienes
ejercen su cuidado.

- Garantizar que, tanto las personas en situación de

dependencia como cuidadoras, puedan beneficiarse
de actividades preventivas de calidad, basada en la
mejor evidencia científica disponible.

- Promover la sensibilización y la formación en todos

los colectivos profesionales implicados en la
promoción de la autonomía y en la prevención de la
dependencia.

- Impulsar la investigación orientada a la acción en

torno a la prevención de la situación de dependencia.

- Promover el trabajo intersectorial y la participación

de la ciudadanía, especialmente de los colectivos
afectados, en el desarrollo de cada una de las áreas
de intervención que se contemplen.

Los principios sobre los que se asientan son (Acuerdo

Primero apartado 4):

- Universalidad: Puesto que la prevención de las

situaciones de dependencia debe ir encaminada a
lograr que la población en general mejore su calidad
de vida, en condiciones de igualdad efectiva y no
discriminación. Es necesario que las actuaciones de
prevención de las situaciones de dependencia sean
de responsabilidad pública y universal para todas las
personas que lo precisen.

- Atención personalizada, integral y continua: Los

planes a dos circunstancias específicas, por un lado,
se tendrá en cuenta la prevención de la situación de
dependencia propiamente dicha, es decir,
promocionar la autonomía y prevenir todos aquellos
eventos que pueden conducir a perder la misma y
como resultado, entrar en situación de dependencia.;
por otra parte, también deberá atender a la
prevención durante la situación de dependencia a fin
de procurar la mejor calidad de vida posible, aun
estando en esta situación y luchando por evitar su
progresión. En ambos casos se hará especial énfasis
en lograr la correcta orientación y ubicación de la
persona, intentando que la prestación se haga en el
nivel asistencial inferior posible, así como con un
criterio de temporalidad que permita la revisión de las
situaciones y necesidades de apoyos y su ajuste. Los
planes deberán ofrecer una atención personalizada,
con la participación e implicación de la persona.
Ajustada a sus capacidades y necesidades
particulares, tanto físicas, como psicológicas o
sociales, y/o necesidades de la familia, o persona
cuidadora, y basada en la evaluación integral de su
situación. Deberán garantizar la continuidad e
integralidad de la atención, teniendo en cuenta las
condiciones del entorno social, cultural, familiar y
laboral, aún cuando implique a distintas
administraciones o sistemas.

- Transversalidad: de las políticas de promoción de la

autonomía personal y de prevención de situaciones
de dependencia, e incluirán medidas de carácter
interdepartamental e interinstitucional.

- Igualdad y equidad con perspectiva de género: Las

Administraciones públicas, en sus correspondientes
planes de prevención de la dependencia,
garantizarán que tanto la valoración de riesgos y
necesidades de las personas y grupos sociales como,
en su caso, el acceso a las prestaciones y servicios,
se realizarán con arreglo a criterios de equidad e
igualdad efectiva de oportunidades, con la finalidad
de evitar la discriminación por razón de sexo, edad,
situación social o económica, así como procedencia
geográfica o étnica y diversidad cultural. En especial,
tendrán en cuenta las distintas necesidades de
mujeres y hombres –tanto en personas afectadas
como en quienes las cuidan– teniendo presente la
feminización de la dependencia y adoptando,
mientras sea necesario, medidas específicas para
mujeres, tendentes a corregir la especial
vulnerabilidad por razón de género en cuanto a
riesgos de exclusión vinculados a la discapacidad y la
dependencia.

- Calidad: En el desarrollo de las medidas que se

recojan en los planes de prevención se facilitará la
fijación de criterios comunes para garantizar unos
determinados estándares esenciales de calidad. Se
procurará establecer criterios de seguridad, sistemas
basados en el modelo de calidad de vida, e
indicadores que permitan la evaluación de la calidad
de las actuaciones. Las Administraciones fomentarán
la mejora de dichos estándares y promoverán el
desarrollo de una gestión orientada a la optimización
de recursos y a la mejora continua de procedimientos.

- Participación ciudadana: Los planes de prevención

de las situaciones de dependencia establecerán los
canales de comunicación y las fórmulas de
colaboración necesarias para promover y desarrollar
la participación de las entidades sociales en la
identificación y análisis de la situación, en la
realización de programas de carácter preventivo, que
mejoren la atención y la calidad de vida de las
personas en situación de dependencia, o en riesgo de
padecerla. En la planificación, desarrollo, evaluación
y seguimiento de las cuestiones inherentes a la
prevención de las situaciones de dependencia y de
promoción de la autonomía personal, se promoverá
la colaboración solidaria de las organizaciones y
grupos, así como la participación de las personas
usuarias y de la ciudadanía en general.
- Cooperación y Coordinación: Las Administraciones
públicas actuarán de conformidad con el deber de
cooperación entre sí, de forma efectiva y real y
respondiendo a un planteamiento multisectorial.
Además de la coordinación entre el sistema sanitario
y los servicios sociales, directamente implicados en la
intervención en situaciones de dependencia, deben
establecerse mecanismos de coordinación eficaces
entre otros sistemas y políticas públicas, orientadas
así mismo a prevenir la dependencia, al objeto de
optimizar los recursos humanos y económicos. Se
determinará en qué situaciones habrá una
responsabilidad compartida y en qué otras deberá ser
asumida por los servicios sociales, o por otros
ámbitos. Esta coordinación conviene establecerla a
través del oportuno marco normativo y asentarla
sobre procesos y protocolos básicos de
corresponsabilidad entre los agentes, servicios y
profesionales implicados en los objetivos de la
promoción y prevención y en el intercambio de
información de contenido mínimo y básico para el
conjunto del Estado.

- Interdisciplinariedad: Los planes de prevención, con

el fin de garantizar el carácter integral de la acción
preventiva prestada y la aplicación racional y eficiente
de los recursos públicos, favorecerán la
interdisciplinariedad de las intervenciones y
promoverán el trabajo en equipo y la integración de
las aportaciones de las diversas profesiones de los
ámbitos sanitarios y sociales, así como cualesquiera
otras que resulten idóneas.

- Proximidad: Atendiendo al principio de proximidad,

la prestación de las actuaciones, cuando su
naturaleza lo permita, responderá a criterios de
máxima descentralización. Estas actuaciones
deberán desarrollarse lo más próximas posible al
domicilio particular, impulsando las actuaciones
 conjuntas con las Administraciones Locales, teniendo
en cuenta las zonas rurales y/o las peculiaridades
propias de cada comunidad autónoma. A estos
efectos también se considerará la población
institucionalizada o usuaria de centros de día.

- Responsabilización: Los planes de prevención

articularán medidas que contemplen la
responsabilidad individual en la participación y la
utilización de los recursos y servicios disponibles en
la comunidad.

- Sostenibilidad: Deben, finalmente, contemplar su

viabilidad y sostenibilidad.

Las líneas generales de actuación están contenidas en el

Anexo II Resolución de 23 de abril de 2013.
El DPD ha instaurado este servicio para todos los
Grados: III, II y I (artículo 2). Las personas en situación
de dependencia en alguno de estos Grados, recibirán los
servicios de prevención con el objeto de evitar el
agravamiento de su grado de dependencia, incluyendo
esta atención en los programas de teleasistencia, de
ayuda a domicilio, de los centros de día y de atención
residencial (artículo 5.1 DPD). Explícitamente establece
que para las personas en situación de dependencia en
Grado I y con el objeto de evitar el agravamiento de su
grado de dependencia, la prevención será prioritaria, por
lo que debe formar parte de todas las actuaciones que se
realicen en el ámbito del SAAD residencial (artículo 5.3
DPD).

Se recuerda que, tras la publicación del Real Decreto-

ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la
estabilidad presupuestaria y de fomento de la
competitividad, han desaparecido los niveles.
En cuanto al servicio de promoción de la autonomía
personal, el artículo 6.1 DPD establece que tienen por
finalidad «desarrollar y mantener la capacidad personal
de controlar, afrontar y tomar decisiones acerca de cómo
vivir de acuerdo con las normas y preferencias propias»
así como «facilitar la ejecución de las actividades básicas
de la vida diaria». En concreto, son: 1) los de
asesoramiento, orientación, asistencia y formación en
tecnologías de apoyo y adaptaciones que contribuya a
facilitar la realización de las actividades de la vida diaria;
2) los de habilitación; 3) los de terapia ocupacional
(artículo 6.2 DPD).
La intensidad de este servicio se adecuará a las
«necesidades personales de promoción de la autonomía,
a la infraestructura de los recursos existentes y a las
normas que se establezcan por las correspondientes
Comunidades Autónomas o Administración que, en su
caso, tenga la competencia» (artículo 6.3 DPD).
En particular, son servicios de promoción de la
autonomía personal los siguientes (artículo 6.4 DPD): a)
habilitación y terapia ocupacional; b) atención temprana;
c) estimulación cognitiva; d) promoción, mantenimiento y
recuperación de la autonomía funcional; e) habilitación
psicosocial para personas con enfermedad mental o
discapacidad intelectual; f) apoyos personales, atención
y cuidados en alojamientos, de soporte a la inclusión
comunitaria.
La intensidad del servicio de promoción se ajustará a lo
establecido en el anexo I DPD, que al efecto dispone:
1. Para el servicio de promoción de la autonomía
personal sin perjuicio de lo previsto específicamente para
el servicio de atención temprana, y el servicio de
promoción, mantenimiento y recuperación de la
autonomía funcional:
Grados I y II: un mínimo de doce horas mensuales de
atención o su equivalente en sesiones.
Grado III: un mínimo de ocho horas mensuales de
atención o su equivalente en sesiones.
2. Para el servicio de atención temprana:
Grados I, II y III: un mínimo de seis horas mensuales de
atención o su equivalente en sesiones.
3. Para el servicio de promoción, mantenimiento y
recuperación de la autonomía funcional:
Grado I: un mínimo de quince horas mensuales de
atención o su equivalente en sesiones.
Grado II: un mínimo de doce horas mensuales de
atención o su equivalente en sesiones.
Grado III: un mínimo de ocho horas mensuales de
atención o su equivalente en sesiones.
Asimismo establece que las intensidades del servicio de
atención temprana y del servicio de promoción,
mantenimiento y recuperación de la autonomía funcional
«podrán ser complementarias de otras previstas por los
diferentes servicios establecidos por las Comunidades
Autónomas para esta atención».
La concreción de la intensidad se determinará en el
programa individual de atención, de conformidad con las
horas mensuales que establezca el correspondiente
dictamen técnico en función de las actividades de la vida
diaria en las que la persona en situación de dependencia
precise apoyos o cuidados, sin perjuicio de las mayores
intensidades de los servicios y programas de promoción
de autonomía personal que cada comunidad autónoma
tenga ya establecido; asimismo, las Comunidades
Autónomas podrán desarrollar acciones y programas con
carácter complementario a las prestaciones contenidas
en el Programa Individual de Atención tales como
asesoramiento, acompañamiento activo, orientación,
asistencia y formación en tecnologías de apoyo y
 adaptaciones, que contribuyan a facilitar la realización de
las actividades de la vida diaria (artículo 6.4 DPD).

2.2. Servicio de teleasistencia

Conforme el artículo 22 LD, el servicio de

teleasistencia está dirigido a facilitar la «asistencia a los
beneficiarios mediante el uso de tecnologías de la
comunicación y de la información, con apoyo de medios
personales necesarios, en respuesta inmediata ante
situaciones de emergencia, o de inseguridad, soledad o
aislamiento». Puede funcionar de manera independiente
o complementaria al servicio de ayuda a domicilio: así lo
declara el Tribunal Supremo, «el servicio de
teleasistencia es independiente de cualquier otro y pueda
ser reconocido de modo singular sin perjuicio de que
también pueda ser complementario con prestaciones de
atención a la dependencia que constituyen también
servicios y son diferentes de las prestaciones
económicas» (STS, Sala de lo Contencioso-
Administrativo, de 21 de febrero de 2012).
El DPD ha instaurado este servicio para todos los
Grados: III, II y I (artículo 2). Se recuerda que, tras la
publicación del Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de
julio, de medidas para garantizar la estabilidad
presupuestaria y de fomento de la competitividad, han
desaparecido los niveles. A tenor del artículo 7 DPD este
servicio tiene por finalidad atender a las personas
beneficiarias mediante el uso de tecnologías de la
comunicación y de la información, observando las
medidas de accesibilidad adecuadas para cada caso, y
apoyo de los medios personales necesarios, en
respuesta inmediata ante situaciones de emergencia, o
de inseguridad, soledad y aislamiento y con el fin de
 favorecer la permanencia de las personas usuarias en su
medio habitual. Se presta para las personas en situación
de dependencia que lo necesiten, en las condiciones
establecidas por cada Comunidad Autónoma o
Administración que, en su caso, tenga la competencia;
en el caso específico de personas a las que se haya
reconocido el Grado I, dependencia moderada, el
servicio de teleasistencia se prestará como servicio
complementario al resto de prestaciones contenidas en
el programa individual de atención excepto en el caso de
servicios de teleasistencia avanzada con apoyos
complementarios, cuyo contenido se determinará por la
Comisión Delegada del CTSS/SAAD.
Para Ceuta y Melilla, este servicio puede comprender:
apoyo inmediato a través de la línea telefónica a
demandas de soledad, angustia, accidentes domésticos
o enfermedad; seguimiento permanente desde un centro
de atención mediante llamadas periódicas; movilización
de recursos ante situaciones de emergencia sanitaria,
doméstica o social; agenda para recordar al usuario
datos importantes sobre su salud, toma de mediación,
realización de gestiones u otros. Se podrá suspender
temporalmente por el internamiento del beneficiario en
una institución sanitaria o ingreso temporal en un centro
residencial y se presta las 24 horas al día durante todo el
año, en todos los grados y niveles de dependencia (
artículo 9 Orden TAS/2455/2007).

2.3. Servicio de ayuda a domicilio

Según el artículo 23 LD, el servicio de ayuda a

domicilio lo constituye el conjunto de actuaciones
llevadas a cabo en el domicilio de las personas en
situación de dependencia con el fin de atender sus
necesidades de la vida diaria, prestadas por entidades o
empresas, acreditadas para esta función, y podrán ser
los siguientes:

a) Servicios relacionados con la atención personal en

la realización de las actividades de la vida diaria.

b) Servicios relacionados con la atención de las

necesidades domésticas o del hogar: limpieza,
lavado, cocina u otros. Estos servicios sólo podrán
prestarse conjuntamente con los señalados en el
apartado anterior.

Excepcionalmente y de forma justificada, los servicios

señalados en los apartados anteriores, podrán prestarse
separadamente, cuando así se disponga en el Programa
Individual de Atención. La Administración competente
deberá motivar esta excepción en la resolución de
concesión de la prestación.
Este párrafo final del artículo 23 fue introducido, con
efectos de 1 de enero de 2013 y vigencia indefinida, por
la disposición final décima sexta de la Ley de
Presupuestos Generales del Estado para el año 2013.
Contra el mismo se ha interpuesto recurso de
inconstitucionalidad, admitido a trámite.
El DPD ha instaurado este servicio para todos los
Grados: III, II y I (artículo 2). Se recuerda que, tras la
publicación del Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de
julio, han desaparecido los niveles.
Para determinar la intensidad este servicio se utiliza el
término «horas de atención», entendiendo por tal el
«módulo asistencial de carácter unitario, cuyo contenido
prestacional se traduce en una intervención de atención
de la persona beneficiaria» (artículo 8.4 DPD).
La intensidad del servicio «estará en función del
programa individual de atención y se determinará en
número de horas mensuales de servicios asistenciales,
según el grado de dependencia», de acuerdo con el
Anexo II DPD (artículo 8.3 DPD).
Ahora bien, el DPD establece una distinta la intensidad
de este servicio según si la persona beneficiaria ha
ingresado en el SAAD después o antes de la reforma
operada con el Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio
(declarado conforme a la Constitución, STC 18/2016,
de 4 de febrero (RTC 2016, 18)):
1. Para las personas que ingresen en el SAAD, a partir
de la entrada en vigor del Real Decreto-ley 20/2012, de
13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad
presupuestaria y de fomento de la competitividad, esto
es, 15 de julio de 2012, la intensidad del servicio es
(Anexo II DPD):
Grado III: Entre 46 y 70 horas/mes.
Grado II: Entre 21 y 45 horas/mes.
Grado I: Máximo de 20 horas/mes.
2. Para las personas que a la entrada en vigor de la
reforma, ya tuvieran reconocido grado y nivel, –esto es,
antes del 15 de julio de 2012– la intensidad para la ayuda
a domicilio es (disposición transitoria tercera DPD):
Grado III, nivel 2: Entre 70 y 90 horas/mes.
Grado III, nivel 1: Entre 55 y 70 horas/mes.
Grado II, nivel 2: Entre 40 y 55 horas/mes.
Grado II, nivel 1: Entre 30 y 40 horas/mes.
Grado I, nivel 2: Entre 21 y 30 horas/mes.
Grado I, nivel 1: Entre 12 y 20 horas/mes.
En el Programa Individual de Atención, se deberá
diferenciar, dentro de las horas de ayuda a domicilio, las
relativas a necesidades domésticas o del hogar, de las
 de atención personal para las actividades de la vida
diaria. Los servicios relacionados con la atención de las
necesidades domésticas o del hogar, solo podrán
prestarse conjuntamente con los servicios de atención
personal. Excepcionalmente y de forma justificada,
podrán prestarse separadamente cuando así se
disponga en el Programa Individual de Atención; en este
supuesto, la Administración competente deberá motivar
esta excepción en la resolución de concesión de la
prestación (artículo 8.5 DPD).
En dicho Programa Individual de Atención, las
Comunidades Autónomas establecerán la gradualidad
de las anteriores intensidades, en base a la valoración de
la situación personal de dependencia (artículo 8.6 DPD).
Para Ceuta y Melilla, la ayuda a domicilio puede
comprender los siguientes servicios: 1) la atención
personal a la realización de las actividades de la vida
diaria, el apoyo y la asistencia para levantarse,
acostarse, higiene personal, comer, cambios posturales,
movilizaciones, orientación temporespacial, apoyo a la
incontinencia, acompañamiento, apoyo psicosocial y
desarrollo de hábitos saludables; 2) la atención a las
necesidades domésticas, esto es, la limpieza de la casa,
compra de alimentos y productos de uso común, cocina,
lavado, plancha, repaso de ropa y otros ( artículo
10 de la Orden TAS/2455/2007).

2.4. Servicio de centro de día y de noche

A tenor del artículo 24 LD, el servicio de centro de día

y de noche «ofrece una atención integral durante el
período diurno o nocturno a las personas en situación de
dependencia, con el objetivo de mejorar o mantener el
mejor nivel posible de autonomía personal y apoyar a las
familias o cuidadores». En particular, están destinados a
cubrir tanto necesidades de asesoramiento, prevención,
rehabilitación, orientación y habilitación como de
atención asistencial y personal.
Ya se ha expuesto la tipología de los centros de día y de
noche, esto es, centro de día para mayores, centro de día
para menores de 65 años, centro de día de atención
especializada y centro de noche. El DPD especifica que,
los centros de día «se adecuarán para ofrecer la atención
especializada a las personas declaradas en situación de
dependencia de acuerdo con su edad y a los cuidados
que requieran, teniendo en cuenta su grado» (artículo 9.2
DPD) y, que los centros de noche «tienen por finalidad dar
respuesta a las necesidades de las personas en situación
de dependencia que precise atención durante la noche»
debiéndose ajustar los servicios a «las necesidades
específicas de los beneficiarios atendidos» (artículo 9.3
DPD).
El DPD ha instaurado este servicio para todos los
Grados: III, II y I (artículo 2).

Se recuerda que, tras la publicación del Real Decreto-

ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la
estabilidad presupuestaria y de fomento de la
competitividad, han desaparecido los niveles.
A tenor del artículo 9.4 DPD, la intensidad del servicio de
unos y otros (día y noche), «estará en función de los
servicios del centro que precisa la persona con
dependencia, de acuerdo con su programa especial de
atención». No obstante, la intensidad del centro de día
para las personas a las que se haya reconocido el Grado
I, de dependencia moderada, será como mínimo la
establecida en el anexo III del DPD, es decir, un mínimo
de15 horas semanales de atención personalizada.
A tenor de la disposición transitoria cuarta DPD, en los
procedimientos en los que haya recaído resolución de
 reconocimiento de prestaciones con anterioridad al 15 de
julio de 2012 (fecha de entrada en vigor del Real Decreto-
ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la
estabilidad presupuestaria y de fomento de la
competitividad), las Administraciones competentes
podrán realizar las adaptaciones necesarias para
adecuar la intensidad del servicio de Centro de día, a las
previstas al anexo III. En tanto se realicen las citadas
adaptaciones serán de aplicación las siguientes
intensidades:
Horas semanales de atención mínima
Grado I. Dependencia moderada
personalizada

Nivel 2. 25 horas semanales.

Nivel 1. 15 horas semanales.

Son las Comunidades Autónomas, o la Administración

competente, quienes «determinarán los servicios y
programas y otras actividades de los centros para cada
grado y nivel de dependencia» (artículo 9.5 DPD).
Para Ceuta y Melilla, los centros de día incluirán servicios
básicos (de asistencia en las actividades de la vida diaria
y manutención) y servicios especializados (de
prevención, asesoramiento y orientación para la
promoción de la autonomía, atención social, habilitación
o atención ocupacional, asistencial y personal, de
atención médica, psicológica, de enfermería, terapia
ocupacional y rehabilitación funcional). Los centros de
noche tienen por finalidad dar respuesta a las
necesidades de las personas en situación de
dependencia que precise de atención durante la noche.
Prevé también que se garantice, en los casos de
dificultades de movilidad del beneficiario, el transporte
accesible para la asistencia al centro de día y/o de noche
( artículo 11 de la Orden TAS/2455/2007).
2.5. Servicio de atención residencial

Regulado en el artículo 25, sus servicios son de carácter

continuado, personal y de índole sanitario. Se presta en
«centros residenciales habilitados al efecto según el tipo
de dependencia, grado de la misma e intensidad de
cuidados que precise la persona» y puede tener
«carácter permanente, cuando el centro residencial se
convierta en residencia habitual de la persona,
o temporal, cuando se atienda estancia temporales de
convalecencia o durante las vacaciones, fines de semana
y enfermedades o períodos de descanso de los
cuidadores no profesionales»; en este último caso,
estancias temporales, el servicio «estará en función de la
disponibilidad de plazas del Sistema para la Autonomía y
Atención a la Dependencia en cada Comunidad
Autónoma y del número de personas atendidas mediante
cuidados en el entorno familiar» (artículo 10.5 DPD).
Es La regulación legal de la atención a las personas en
situación de dependencia «no se fundamenta, con
alcance general, en el criterio de la omnímoda libertad
del beneficiario de elegir entre la atención en un centro y
la prestación económica; pero es claro que tampoco se
fundamenta en la ineludible necesidad de que la atención
se desarrolle siempre en un centro» (STS, Sala de lo
Contencisos-Administrativo, de 10 de noviembre de
2015).
Este servicio se presta por las Administraciones Públicas
«en centros propios y concertados» ( artículo
25.4 LD). El centro tiene que disponer de un reglamento
de régimen interior, que «regule su organización y
funcionamiento, que incluya un sistema de gestión de
calidad y que establezca la participación de los usuarios,
en la forma que determine la Administración
competente» ( artículo 35 LD).
Conforme el artículo 10.2 DPD los servicios y programas
de intervención de este servicio se ajustarán a «las
necesidades de las personas en situación de
dependencia atendidas» y su intensidad, según el
artículo 10.3 DPD, «estará en función de los servicios del
centro que precisa la persona con dependencia, de
acuerdo con el programa individual de atención».
El DPD ha instaurado este servicio para los Grados III y
II (artículo 2).

Se recuerda que, tras la publicación del Real Decreto-

ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la
estabilidad presupuestaria y de fomento de la
competitividad, han desaparecido los niveles.
Son también las Comunidades Autónomas, o la
Administración competente, quienes «determinarán los
servicios y programas de los centros para cada grado y
nivel de dependencia» (artículo 10.4 DPD). Para Ceuta y
Melilla, los centros residenciales incluirán servicios
básicos (de alojamiento, manutención, asistencia en las
actividades de la vida diaria, atención social y sanitaria)
y servicios especializados (de prevención,
asesoramiento y orientación para la promoción de la
autonomía, atención social, habilitación o atención
asistencial y personal, atención médica, psicológica, de
enfermería, terapia ocupacional y rehabilitación
funcional), artículo 12 de la Orden
TAS/2455/2007.
El servicio de estancias temporales en centro residencial
estará en función de la disponibilidad de plazas del SAAD
en cada Comunidad Autónoma y del número de personas
atendidas mediante cuidados en el entorno familiar
(artículo 10.5 DPD).
2.6. Centros de referencia estatal para la promoción de la
autonomía personal y atención y cuidado de situaciones
de dependencia

Como se ha expuesto, el artículo 16.1 LD establece

que la red de centros estará formada, entre otros, por los
centros de referencia estatal para la promoción de la
autonomía personal y para la atención y cuidados de
situaciones de dependencia.
En aplicación de esta disposición, se han integrado y
creado los siguientes centros: el centro estatal de
referencia de autonomía personal y de ayudas técnicas
(CEAPAT), el centro estatal de referencia de atención al
daño cerebral (CEADAC), el centro estatal de referencia
para la atención a personas con grave discapacidad y
para la promoción de la autonomía personal y atención a
la dependencia, de San Andrés del Rabanedo (León); el
centro estatal de referencia para la atención a personas
con enfermedad de Alzheimer y otras demencias
(Salamanca); el centro estatal de atención a personas
con enfermedades raras y sus familias (Burgos) y el
centro de referencia estatal de atención psicosocial a
personas con trastorno mental grave (Valencia).
Pasemos a analizar cada uno de ellos.
El centro estatal de referencia de autonomía personal y de
ayudas técnicas (CEAPAT), sito en Madrid, fue creado por
la Orden de 7 de abril de 1989 bajo la dependencia
orgánica y funcional del IMSERSO.
Sus fines están especificados en el artículo 2 de la Orden
y son: 1) fomentar la supresión de barreras
arquitectónicas y urbanísticas que limitan la accesibilidad
a los edificios y dificultan a las personas con
discapacidad, por razones de edad o discapacidad, su
movilidad e integración en el entorno familiar y
comunitario; 2) la investigación de las modernas técnicas
y aparatos destinados a facilitar a las personas con
discapacidad su movilidad personal y su adaptación para
la realización de las actividades de la vida diaria; 3) el
desarrollo de una tecnología propia sobre útiles y
aparatos de ayudas técnicas que faciliten la autonomía
de las personas con discapacidad; 4) la información y
asistencia técnica a las administraciones públicas,
instituciones, entidades públicas y privadas y a cuantas
personas lo soliciten, sobre los útiles y aparatos que
posibilitan la adaptación y movilidad de las personas con
discapacidad.
Sus funciones están establecidas en el artículo 3 de la
Orden y son: 1) el estudio y evaluación de los útiles y
materiales que posibiliten la movilidad de las personas
con discapacidad y la adaptación a sus necesidades
particulares; 2) el estudio de materiales de rehabilitación
médica (fisioterapia, biomecánica, ortopedia, etc.), de
ergonomía y de aquellos otros que faciliten las
actividades de la vida diaria de las personas con
discapacidad, así como el estudio y análisis de las
ayudas técnicas nacionales p de importación; 3)
proponer a la Dirección General del IMSERSO la
realización de campañas de información y divulgación
sobre ayudas técnicas; 4) proponer a la Dirección
General del IMSERSO la organización de cursos,
seminarios y conferencias sobre autonomía y ayudas
técnicas destinados a las entidades y personas
interesadas así como la organización de los mismos; 5)
la confección y actualización permanente de catálogos
de ayudas técnicas y su divulgación entre los usuarios;
6) la realización y mantenimiento de una exposición
permanente sobre tecnología. Útiles y materiales de
ayudas técnicas.
El centro estatal de referencia de atención al daño
cerebral (CEADAC), sito en Madrid, fue creado por la
Orden TAS/55/2002, de 8 de enero, bajo la dependencia
orgánica y funcional del IMSERSO.
Los requisitos exigidos para poder ingresar vienen
establecidos en el artículo 4 y son: 1) ser beneficiario del
sistema de la Seguridad Social o tener derecho a las
prestaciones de servicios sociales, en virtud de Ley o
Convenio Internacional; 2) ser mayor de 16 años y menor
de 45; 3) estar afectado de daño cerebral sobrevenido y
no progresivo de cualquier origen; 4) no padecer
enfermedad transmisible, en fase activa, que pueda
poner en riesgo la salud de los usuarios y personal del
centro.
Junto a estos requisitos, el artículo 5 exige una serie de
criterios de admisión técnico-facultativos, a saber:
estabilidad médica, alta hospitalaria reciente, severas o
graves limitaciones de su autonomía personal,
posibilidad razonable de rehabilitación y capacidad para
una mínima convivencia en el centro.
Sus fines están especificados en el artículo 2 de la Orden
y son: 1) la rehabilitación socio-sanitaria de las personas
con discapacidad con grave daño cerebral sobrevenido
por el tiempo establecido por la comisión técnico-
facultativa de admisión del centro; 2) el impulso en todos
los territorios del Estado de la rehabilitación y la mejora
en la calidad de vida de las personas con discapacidad
con grave daño cerebral sobrevenido y de sus familias
cuidadoras; 3) la información y asistencia técnica a las
administraciones públicas, instituciones, entidades
públicas y privadas y a cuantas personas lo soliciten
sobre la atención y rehabilitación socio-sanitaria de
personas discapacitadas con grave daño cerebral
sobrevenido.
Sus funciones están establecidas en el artículo 3 de la
Orden y son: 1) En su calidad de centro especializado en
la atención directa a personas con daño cerebral
sobrevenido ofrecerá a los sujetos afectados servicios de
asistencia personalizada en régimen de internado y de
atención diurna, servicios de rehabilitación socio-
sanitaria para la autonomía personal y servicios de apoyo
familiar para la mejor reintegración de los afectados en
su entorno social y familiar. 2) En su calidad de centro
estatal promocionará recursos y pondrá a disposición de
las instituciones y profesionales que trabajen en la
atención del daño cerebral sobrevenido un servicio de
información y documentación, un plan de formación de
especialistas y un servicio de consultoría y asistencia
técnica.
El centro de referencia estatal para la atención a personas con
grave discapacidad y para la promoción de la autonomía
personal y atención a la dependencia, de San Andrés del
Rabanedo (León), fue creado por la Orden TAS 3460/2007,
de 28 de noviembre, y expresamente comienza su
regulación diciendo que es de ámbito estatal, bajo la
dependencia orgánica y funcional del IMSERSO (artículo
1.1). Se configura «como centro especializado y
avanzado en investigación, innovación, información y
documentación sobre personas con grave discapacidad
física, psíquica o sensorial en riesgo o situación de
dependencia y en su atención personal, habilitación o
rehabilitación, formación e integración psicosocial»
(artículo 1.2).
Los requisitos exigidos para poder ingresar vienen
establecidos en el artículo 4 y son: 1) ser beneficiario del
sistema de la Seguridad Social o tener derecho a las
prestaciones de servicios sociales, en virtud de Ley o
Convenio Internacional; 2) ser mayor de 16 años; y 3)
estar afectado por una grave discapacidad o
dependencia, a consecuencia de la cual, precisa de
atención de otra persona para las actividades de la vida
diaria y para mejorar su autonomía personal.
Junto a estos requisitos, el artículo 5 exige una serie de
criterios de admisión técnico-facultativos, a saber:
estabilidad médica, severas o graves limitaciones de su
autonomía personal, y capacidad para una mínima
convivencia en el centro.
Sus fines están especificados en el artículo 2 y son: 1) la
rehabilitación sociosanitaria de las personas con grave
discapacidad, durante el tiempo determinado, por la
comisión técnico-facultativa de admisión del centro; 2) el
impulso en todos los territorios del Estado de la
rehabilitación y mejora de la calidad de vida de las
personas con grave discapacidad y de sus familias
cuidadoras; y 3) la información y asistencia técnica a las
Administraciones Públicas, instituciones, entidades
públicas y privadas, y a cuantas personas lo soliciten,
sobre la atención y rehabilitación de las personas con
grave discapacidad.
Sus funciones están establecidas en el artículo 3 de la
orden y son: 1) ofrecer a los sujetos afectados, servicios
de asistencia especializada en régimen de residencia y
de centro de día, servicios de rehabilitación y de apoyo
familiar, para la mejor reintegración en su entorno social
y familiar; 2) promocionar recursos y poner a disposición
de instituciones y profesionales, un servicio de
información y documentación, así como un servicio de
consultoría y asistencia técnica; el centro puede
desarrollar estas funciones en colaboración con
entidades públicas o privadas que tengan relación con la
investigación, rehabilitación, asistencia o/e integración
familiar y social.
El centro de referencia estatal para la atención a personas con
enfermedad de Alzheimer y otras demencias en Salamanca, fue
creado por la Orden TAS/3775/2007, de 19 de
diciembre, bajo la dependencia orgánica y funcional del
IMSERSO (artículo 1.1). Se configura como «un centro
sociosanitario especializado y avanzado en
investigación, análisis, conocimiento, evaluación y
formación sobre el Alzheimer y otras demencias, y en
atención e intervención con los afectados y sus familias»
(artículo 1.2).
Los requisitos exigidos para poder ser beneficiario de los
programas vienen establecidos en el artículo 4 y son: 1)
ser beneficiario del sistema de la Seguridad Social o
tener derecho a las prestaciones de servicios sociales,
en virtud de Ley o Convenio Internacional; 2) tratarse de
una persona con demencia, entendiendo ésta como
múltiples déficit cognitivos, que produzcan alteraciones
significativas en las actividades de su vida diaria,
teniendo cabida cualquier etiología, como Alzheimer,
vasculares y otras, tanto de inicio precoz como tardío, y
excluyéndose las personas con retraso mental,
entendiendo por tal, el déficit cognitivo de aparición
previa a los 18 años, sea cual sea la causa y la población
con alteraciones cerebrales focales causadas por
traumatismo, enfermedades degenerativas o cualquier
otra etiología; 3) contar con el diagnóstico del servicio
sanitario de procedencia.
Sus fines están especificados en el artículo 2 de la Orden
y son: 1) promover e impulsar en todo el territorio del
Estado el avance en la búsqueda de respuestas y
soluciones globales en la atención sociosanitaria y la
mejora de la calidad de vida de las personas con
enfermedad de Alzheimer y otras demencias, y de sus
familias cuidadoras; 2) prestar a las personas con
enfermedad de Alzheimer y otras demencias, y a sus
familias o cuidadores principales, una atención
especializada, basada en la calidad de los servicios
públicos como referente; 3) facilitar información y
asistencia técnica a las Administraciones Públicas,
instituciones, entidades públicas y privadas, y a cuantas
personas estén interesadas, sobre la atención
sociosanitaria de las personas con enfermedad de
Alzheimer y otras demencias, así como promover el
intercambio de conocimientos.
Sus funciones están establecidas en el artículo 3 de la
Orden y son: 1) En su calidad de centro especializado en
atención sociosanitaria, ofrecer a las personas afectadas
por la enfermedad de Alzheimer y otras demencias, y a
sus familias cuidadoras, los siguientes servicios: a) de
atención directa, mediante estancias residenciales
temporales de duración flexible y variable, de evaluación
y análisis psicosocial y de respiro familiar, y mediante
estancias en centro de día y de noche, para atención
diurna y nocturna, prestándose un servicio de carácter
sociosanitario y de apoyo familiar; b) programas de
apoyo, participación y orientación para las familias
cuidadoras y personas afectadas por demencias, como
escuela de cuidadores e intercambio de experiencias,
entrenamiento de las familias, prevención, rehabilitación
de afectados, accesibilidad y ayudas técnicas. 2) En su
calidad de centro de referencia, ofrecer servicios de
información y orientación sociosanitaria sobre el
Alzheimer y otras demencias; promover y fomentar la
investigación y calidad de servicios; diseñar, poner en
marcha y evaluar nuevos modelos de información
sociosanitaria; disponer de programas de formación y
reciclaje de especialistas; y asesorar al conjunto de
organismos, entidades, movimiento asociativo y
personas interesadas en el Alzheimer y otras demencias.
Añade el precepto es su apartado 3.º que también tendrá
cualesquiera que le encomiende la Dirección General del
IMSERSO en orden al cumplimiento de sus fines.
El centro desarrollará estas funciones en colaboración
con cuantas entidades públicas o privadas tengan
relación con la investigación y atención sociosanitarias a
personas con Alzheimer y otras demencias.
El centro de referencia estatal de atención a personas con
enfermedades raras y sus familias de Burgos, fue creado por
la Orden SAS/2007/2009, de 20 de julio, bajo la
dependencia orgánica y funcional del IMSERSO (artículo
1.1). Se configura como un centro avanzado en la
promoción, desarrollo y difusión de conocimientos,
experiencias innovadoras y métodos de atención a
personas con enfermedades raras, y como centro de alta
especialización en servicios de atención y apoyo a
familias y cuidadores en la prevención, la promoción de
la autonomía personal y la participación social de las
personas con dichas enfermedades (artículo 1.2).
Los requisitos exigidos para poder participar en los
programas vienen establecidos en el artículo 4 y son: 1)
ser beneficiario del Sistema de la Seguridad Social o
tener derecho a las prestaciones de servicios sociales,
en virtud de Ley o Convenio Internacional; 2) tener hasta
65 años de edad; 3) no padecer una enfermedad
transmisible, en fase activa, y no necesitar atención
medica continua en instituciones hospitalarias; 4) no
padecer alteraciones de comportamiento que impidan la
normal convivencia en centros residenciales. Estos
requisitos se determinarán mediante criterios técnicos
facultativos por el equipo multiprofesional del centro y de
acuerdo con la programación establecida por la dirección
del dentro, considerando: 1) la tipología o diagnostico de
la enfermedad, estadio evolutivo, edad y condiciones que
se establezcan para la formación de los grupos
homogéneos; 2) en el caso de población infantil y juvenil,
presentar discapacidades intelectuales, motoras,
sensoriales o mixtas susceptibles de intervención, y
formas orgánicas de las enfermedades que requieran
pautas educativas, intervención psicológica o cualquier
otra, que sean susceptibles de beneficiarse de los
programas que ofrece el centro.
Sus fines están especificados en el artículo 2 de la Orden
y son: 1) promover en todo el territorio del Estado el
desarrollo, la innovación y la mejora y optimización de los
recursos para las personas con enfermedades raras y la
cualificación de los profesionales que trabajan con estos
colectivos; 2) prestar apoyos y servicios de alta
especialización que sirvan de referencia a los demás
recursos del sector y facilitar información y asistencia
técnica a las administraciones públicas, instituciones,
entidades públicas y privadas, profesionales y otras
personas interesadas en la atención sociosanitaria a las
personas con enfermedades raras y a sus familias y en
su participación social; 3) poner a disposición de las
familias y cuidadores de personas con enfermedades
raras y de estas personas servicios de orientación y
apoyo que faciliten el mejor conocimiento en la materia,
el intercambio de información y la aplicación de
metodologías para alcanzar el máximo nivel de
desarrollo, de autonomía personal y de participación
social, así como períodos de descanso a las familias y a
los cuidadores. Para el desarrollo de estos fines el centro
podrá contar con expertos, con funciones de consulta y
apoyo técnico a la dirección del mismo, que serán
seleccionados por la Dirección General del IMSERSO
entre profesionales de reconocido prestigio en el ámbito
científico y sector de especialización del centro.
Sus funciones están establecidas en el artículo 3 de la
Orden y son: 1) En su calidad de Centro de Referencia
ofrecer los siguientes servicios: a) de información,
documentación, investigación y evaluación, que
comprenden, entre otros programas, creación y
mantenimiento de un centro de documentación y de una
página web especializados, promoción y desarrollo de
estudios e investigaciones y metodologías de atención,
elaboración de protocolos y normas técnicas e
implantación de sistemas de calidad y de acreditación de
servicios; b) de formación, asistencia técnica y
cooperación institucional, que comprenden, entre otros
programas, formación de profesionales, intercambio de
conocimientos y experiencias, fomento de redes de
colaboración, asesoramiento técnico y apoyo a iniciativas
de comunidades autónomas, corporaciones locales y
otras administraciones y entidades públicas y privadas y
de colaboración con el movimiento asociativo del sector.
2) En su calidad de centro especializado en atención y
participación social para personas con enfermedades
raras ofrecer los siguientes servicios: a) de atención y
apoyo a familias y cuidadores y a personas con
enfermedades raras, que comprenden, programas de
información, asesoramiento y orientación, encuentros de
familias y/o de personas con dichas enfermedades,
programas de formación y entrenamiento en habilidades
y cuidados cotidianos, de prevención de las situaciones
de dependencia y de promoción de la autonomía
personal, programas de respiro familiar en períodos
vacacionales, programas de promoción redes de
autoayuda y foros temáticos y otros análogos, así como
programas de colaboración y encuentros con las ONG's
del sector; b) de centro de día que comprenden
programas de atención temprana y/o de intervención
rehabilitadora, sociosanitarios, de entrenamiento en
actividades de la vida diaria, de readaptación a los
entornos familiar y comunitario, de ocio y tiempo libre y
otros análogos; c) de atención residencial que
comprende alojamiento en régimen de residencia y
manutención para los usuarios de los servicios de
atención y apoyo a familias y cuidadores y a personas
con enfermedades raras, con la duración temporal que
se establezca para el desarrollo de cada programa al que
asistan o en el que participen los usuarios.
El centro de referencia estatal de atención psicosocial a
personas con trastorno mental grave de Valencia, fue creado
por Orden SSI/2416/2014, de 17 de diciembre, bajo
la dependencia orgánica y funcional del IMSERSO
(artículo 1.1). Se constituye como «un centro avanzado
en la promoción, desarrollo y difusión de conocimientos,
experiencias innovadoras y métodos especializados de
intervención, y como centro de alta especialización en
servicios de prevención, promoción de la autonomía
personal y atención integral a las personas con trastorno
mental grave en situación o en riesgo de dependencia y
a sus familias cuidadoras» (artículo 1.2).
El artículo 5 distingue entre usuarios de los servicios de
generación y transferencia de conocimiento prestados
por el Área de Gestión del Conocimiento y usuarios de
los servicios prestados por el Área de Atención Directa.
Así:
Pueden ser usuarios de los servicios de generación y
transferencia de conocimiento prestados por el Área de
Gestión del Conocimiento: las distintas administraciones
y organismos públicos, instituciones, entidades públicas
y privadas con y sin ánimo de lucro, centros de
investigación y/o docencia, equipos científicos,
profesionales y personal voluntario que trabajen o estén
interesados en materias relacionadas con los trastornos
mentales.
Pueden ser usuarios de los servicios prestados por el
Área de Atención Directa:
a) Para los servicios de prevención y promoción de la
autonomía personal y de apoyo social, en régimen de
atención residencial temporal, de centro día o de
atención ambulatoria, las personas que reúnan los
siguientes requisitos:
1.º Estar afectadas de trastorno mental grave y prolongado de
acuerdo con el informe emitido por su equipo de salud mental de
procedencia.

2.º Ser beneficiario del Sistema de la Seguridad Social o tener

derecho a las prestaciones de Servicios Sociales en virtud de ley o
convenio internacional.

3.º Tener reconocida la situación de dependencia en cualquiera de

sus grados o tener reconocido un grado de discapacidad igual o
superior al 33% o estar en proceso de reconocimiento de ambas
situaciones o encontrarse en riesgo de las mismas.

4.º No padecer enfermedad transmisible, en fase activa, y no

necesitar atención médica cualificada, de forma continuada, en
instituciones hospitalarias.

5.º No presentar crisis en fase activa con alteraciones graves que

puedan perturbar la normal convivencia en el centro o que impidan
beneficiarse de dichos servicios.

6.º Ser mayor de 18 años y menor de 65; excepcionalmente, y a

propuesta del equipo multiprofesional, podrán admitirse edades
superiores o inferiores siempre que los servicios puedan resultar
beneficiosos para el usuario.

7.º Superar el periodo de adaptación y observación para ser usuario

del centro, que no podrá ser mayor de tres meses, prorrogables, en
casos excepcionales, por otros tres.

b) Para los servicios de intervención con familias,

cuidadores y organizaciones no gubernamentales del
sector: las familias, los cuidadores y las organizaciones
no gubernamentales vinculadas con personas afectadas
de trastorno mental grave.
Sus fines están especificados en el artículo 2 de la Orden
y son: a) promover en todo el territorio del Estado la
investigación en materias relacionadas con los trastornos
mentales graves, la innovación y mejora de los recursos
de este sector y la formación de los profesionales que
trabajan con este colectivo; b) prestar servicios de alta
especialización con la finalidad de desarrollar buenas
prácticas que sirvan de referencia a los demás recursos
del sector; c) facilitar información y asistencia técnica a
cuantas entidades públicas y privadas, profesionales y
demás personas estén interesadas en la atención
sociosanitaria a las personas con trastornos mentales y
a sus familias cuidadoras. Para el cumplimiento de los
mismos, se podrán celebrar convenios de colaboración
para la realización de proyectos de investigación en el
ámbito de la atención a las personas con trastorno mental
grave.
Sus funciones están establecidas en el artículo 3 de la
Orden y son: a) recopilación, análisis y difusión de datos,
informaciones y conocimientos sobre las personas con
trastorno mental grave; b) fomento y desarrollo de
estudios e investigaciones sobre este colectivo; c)
impulso, programación e impartición de acciones de
formación de profesionales y personal cuidador; d)
desarrollo y validación de programas innovadores y de
métodos y técnicas de intervención en atención
sociosanitaria a personas con trastorno mental grave; e)
promoción y desarrollo de buenas prácticas en materia
de prevención, promoción de la autonomía personal y
atención a las personas con trastorno mental grave de
acuerdo con el catálogo de servicios de la LD; f)
colaboración con familias, grupos y organizaciones no
gubernamentales del sector a través de acciones de
información, asesoramiento, formación y apoyo; g)
impulso de planes de mejora de la calidad y desarrollo de
criterios comunes de acreditación y de evaluación de
centros, programas y servicios de atención a personas
con trastorno mental grave; h) asesoría técnica, en las
materias especialidad del Centro, a las administraciones
y organismos públicos, instituciones, entidades públicas
y privadas con y sin ánimo de lucro y a los equipos,
profesionales y personal voluntario relacionados con el
sector y a cuantas personas estén interesadas en la
atención a las personas con trastornos mentales y a sus
familias cuidadoras; i) cualesquiera otras funciones que
la Dirección General del IMSERSO le encomiende en
orden al cumplimiento de sus fines.
El centro de referencia estatal de atención sociosanitaria para
personas en situación de dependencia de Soria creado
por Orden SSI/1190/2015, de 18 de junio, bajo la
dependencia orgánica y funcional del IMSERSO (artículo
1.1). Se constituye «como un centro avanzado en la
promoción, desarrollo y difusión de conocimientos,
experiencias innovadoras y métodos de intervención en
materia de atención sociosanitaria y de apoyo a la familia,
y como centro de alta especialización que presta
atención y rehabilitación integral y multidisciplinar a
personas en situación de dependencia crónica o
reversible derivadas de discapacidad física, promoviendo
su autonomía y una permanencia adecuada en su
entorno habitual» (artículo 1.2).
Sus fines son «impulsar la mejora de la calidad de vida
de la persona en situación dependencia crónica o
reversible derivada de discapacidad física, a través de
una intervención dirigida, por una parte, a proporcionar
una atención integral a la persona y, por otra, a ofrecer el
necesario apoyo a la familia que les permita la
permanencia adecuada en su entorno habitual en
condiciones de dignidad» (artículo 2).
Para el cumplimiento de estos fines el centro desarrollará
las funciones recogidas en su artículo 3: a) Gestionar
servicios de referencia para promover el desarrollo, la
mejora en las metodologías y la calidad de la atención a
personas en situación de dependencia. Asimismo,
desarrollar, validar y difundir buenas prácticas en estas
materias, que sirvan de referencia a los demás recursos
del sector. b) Desarrollar programas de intervención
personalizada para recuperar y/o mantener el mayor
grado de independencia funcional y de autonomía
personal, mejorar o mantener el estado de salud y
entrenar a las personas en las mejores habilidades para
su autonomía personal. c) Colaborar con familias y
cuidadores principales, impulsar la creación de grupos y
redes de autoayuda de familiares y personas en situación
de dependencia, y apoyar e informar a las
organizaciones no gubernamentales del sector. d)
Cualesquiera otras funciones que la Dirección General
del IMSERSO le encomiende en orden al cumplimiento
de sus fines.
Para el desarrollo de estas funciones el centro ofrece dos
tipos de servicios relacionados entre sí (artículo 4):
a) Servicios de referencia: Servicio de documentación y
página web especializada, con información,
documentación, orientación, promoción de estudios y
elaboración de guías de buenas prácticas.
b) Servicios de atención directa especializada:
1.º Servicios de promoción de la autonomía personal y la
autodeterminación, que incluyen atención sociosanitaria,
cuidados de la salud, atención social, atención
psicológica y terapia ocupacional. Estos servicios se
podrán prestar en régimen de centro de día y de atención
ambulatoria, con una duración máxima de estancia en el
centro de 18 meses, pudiendo ampliarse,
excepcionalmente, a propuesta del equipo
multiprofesional en base al programa de atención
individualizado.
2.º Servicios de alojamiento temporal, en régimen de
residencia o de centro de noche, destinado a personas
que precisen atención en periodos cortos o en horario
nocturno para respiro familiar u otras necesidades
familiares, no superiores a 15 días, que podrán ser
ampliados igualmente por circunstancias excepcionales
a propuesta del equipo multiprofesional.
3.º Servicios de intervención con las familias y
cuidadores, y de colaboración con organizaciones no
gubernamentales del sector, que incluyen servicios de
información, asesoramiento, formación y entrenamiento
en habilidades y cuidados cotidianos, de prevención de
las situaciones de dependencia y de promoción de la
autonomía personal.
De los servicios de referencia pueden ser usuarios las
distintas administraciones públicas, entidades públicas y
privadas y organizaciones del sector, centros de
investigación y/o docencia, equipos científicos y
profesionales y otras personas que trabajen o estén
interesadas en las situaciones de dependencia derivadas
de discapacidad física (artículo 5.1).
De los servicios de atención especializada directa
pueden ser usuarios (artículo 5.2):
a) Para los servicios de promoción de la autonomía
personal y la autodeterminación, y para los servicios de
alojamiento temporal, aquellas personas que reúnan los
siguientes requisitos generales:
1.º Ser beneficiario del Sistema de la Seguridad Social o
tener derecho a las prestaciones de servicios sociales,
en virtud de ley o Convenio internacional.
2.º Presentar situación de dependencia crónica o
reversible derivada de discapacidad física, o riesgo de
dicha situación conforme al dictamen del equipo
multiprofesional del centro.
3.º Tener cincuenta o más años de edad.
Excepcionalmente, y a propuesta del equipo
multiprofesional del centro podrán admitirse edades
inferiores a partir de los cuarenta años, siempre que los
servicios puedan resultar beneficiosos para el usuario.
4.º Disponer de un apoyo social, familiar o comunitario,
suficiente que garantice la adecuada permanencia en el
entorno.
5.º No padecer una enfermedad transmisible, en fase
activa, y no necesitar atención medica continua en
instituciones hospitalarias.
6.º No padecer alteraciones de comportamiento que
impidan la normal convivencia en centros residenciales.
7.º Superar el periodo de adaptación y observación para
ser usuario del centro, que no podrá ser mayor de 3
meses, prorrogables, en casos excepcionales, por otros
3.
b) Para los servicios de intervención con las familias y
cuidadores y organizaciones no gubernamentales del
sector: tanto las personas de la familia o de su entorno
no vinculadas a un servicio de atención profesionalizada,
como cuidadores profesionales que presten sus servicios
en una institución pública o entidad privada, y
profesionales y asistentes personales que trabajen como
autónomos que entre sus funciones se encuentre la
prestación de servicios a personas en situación o en
riesgo de dependencia derivada de discapacidad física,
ya sea en su hogar o en un centro y las organizaciones
no gubernamentales del sector de personas con
discapacidad física.
El procedimiento de selección de usuarios está recogido
en el artículo 6.
El centro de referencia estatal de atención a personas en
situación de dependencia de León creado por Orden
SSI/1189/2015, de 18 de junio, bajo la dependencia
orgánica y funcional del IMSERSO (artículo 1.1). Se
constituye como un «centro avanzado en la promoción,
desarrollo y difusión de conocimientos, experiencias
innovadoras y métodos de intervención en materia de
atención sociocomunitaria y de apoyo a la familia y como
centro de alta especialización que, presta atención
integral y especializada a las necesidades básicas,
terapéuticas y sociales de la persona en situación de
dependencia derivada de discapacidad intelectual
promoviendo su autonomía y una permanencia
adecuada en su entorno habitual» (artículo 1.2).
Sus fines son «impulsar la mejora de la calidad de vida
de la persona en situación de dependencia derivada de
discapacidad intelectual, así como la de su entorno
familiar, a través de una intervención dirigida por una
parte a proporcionar una atención integral a la persona y,
por otra, a ofrecer el necesario apoyo a la familia que les
permita mantener sus modos de vida habituales y la
permanencia adecuada en su entorno habitual en
condiciones de dignidad» (artículo 2).
Para el cumplimiento de estos fines, el centro
desarrollará las funciones relacionadas en su artículo 3:
a) Gestionar servicios de referencia para promover el
desarrollo, la mejora en las metodologías y la calidad de
la atención a personas en situación de dependencia;
asimismo, desarrollar, validar y difundir buenas prácticas
en estas materias, que sirvan de referencia a los demás
recursos del sector. b) Promocionar planes de
intervención personalizada para recuperar y/o mantener
el mayor grado de independencia funcional y de
autonomía personal, mejorar o mantener el estado de
salud y entrenar a las personas en las mejores
habilidades para su autonomía personal. c) Colaborar
con familias y cuidadores principales, impulsar la
creación de grupos y redes de autoayuda de familiares y
personas en situación de dependencia, y apoyar e
informar a las organizaciones no gubernamentales del
sector. d) Cualesquiera otras funciones que la Dirección
General del IMSERSO le encomiende en orden al
cumplimiento de sus fines.
Para el desarrollo de estas funciones el centro ofrece dos
tipos de servicios relacionados entre sí (artículo 4):
a) Servicios de Referencia: servicios de información,
orientación documentación e investigación, página web
especializada, promoción de estudios y metodologías de
atención y elaboración de guías de buenas prácticas
sobre la atención especializada directa que presta el
Centro de Referencia Estatal de Atención a Personas en
Situación de Dependencia.
b) Servicios de Atención especializada directa:
1.º Servicios de promoción de la autonomía personal y la
autodeterminación, que incluyen atención sociosanitaria,
cuidados de la salud, atención social, atención
psicológica y terapia ocupacional. Se podrán prestar en
régimen de centro de día y de atención ambulatoria, y
tendrán una duración máxima de estancia en el centro de
18 meses, pudiendo ampliarse, excepcionalmente, a
propuesta del equipo multiprofesional en base al
programa de atención individualizado.
2.º Servicios de alojamiento temporal, en régimen de
residencia o de centro de noche, destinado a personas
que precisen atención en periodos cortos o en horario
nocturno para respiro familiar u otras necesidades
familiares, no superiores a 15 días, que podrán ser
ampliados igualmente por circunstancias excepcionales
a propuesta del equipo multiprofesional.
3.º Servicios de intervención con las familias y
cuidadores y de colaboración con organizaciones no
gubernamentales del sector, que incluyen servicios de
información, asesoramiento, formación y entrenamiento
en habilidades y cuidados cotidianos, prevención de las
situaciones de dependencia y promoción de la autonomía
personal.
De los servicios de referencia pueden ser usuarios «las
distintas administraciones públicas, entidades públicas y
privadas y organizaciones del sector, centros de
investigación y/o docencia, equipos científicos y
profesionales y otras personas que trabajen o estén
interesadas en las situaciones de dependencia derivadas
de discapacidad intelectual» (artículo 5.1).
De los servicios de atención especializada directa
pueden ser usuarios (artículo 5.2):
a) Para los servicios de promoción de la autonomía
personal y la autodeterminación, y para los servicios de
alojamiento temporal, aquellas personas que reúnan los
siguientes requisitos generales:
1.º Ser beneficiario del Sistema de la Seguridad Social o
tener derecho a las prestaciones de Servicios Sociales,
en virtud de ley o convenio internacional.
2.º Presentar situación de dependencia crónica o
reversible derivada de discapacidad intelectual o riesgo
de dicha situación conforme al dictamen del equipo
multiprofesional del centro.
3.º Tener cuarenta y cinco o más años de edad.
Excepcionalmente, y a propuesta del equipo
multiprofesional del centro podrán admitirse edades
inferiores a partir de los cuarenta años, siempre que los
servicios puedan resultar beneficiosos para el usuario.
4.º Disponer de un apoyo social, familiar o comunitario,
suficiente que garantice la adecuada permanencia en el
entorno.
5.º No padecer una enfermedad transmisible en fase
activa, y no necesitar atención medica continua en
instituciones hospitalarias.
6.º No padecer alteraciones de comportamiento que
impidan la normal convivencia en centros residenciales.
7.º Superar el periodo de adaptación y observación para
ser usuario del centro, que no podrá ser mayor de tres
meses, prorrogables, en casos excepcionales, por otros
tres.
b) Para los servicios de intervención con las familias y
cuidadores y organizaciones no gubernamentales del
sector: tanto las personas de la familia o de su entorno
no vinculadas a un servicio de atención profesionalizada,
como cuidadores profesionales que presten sus servicios
en una institución pública o entidad privada,
profesionales y asistentes personales que trabajen como
autónomos que entre sus funciones se encuentre la
prestación de servicios a personas en situación o en
riesgo de dependencia que deriven de la necesidad de
apoyos por discapacidad intelectual, y las organizaciones
no gubernamentales del sector de personas con
discapacidad intelectual.
El procedimiento de selección de usuarios está recogido
en el artículo 6.
El centro de referencia estatal para personas con
discapacidades neurológicas de Langreo (Asturias) creado
por Orden SSI/411/2018, de 23 de abril, bajo la
dependencia orgánica y funcional del IMSERSO (artículo
1.1). Se constituye como un «centro avanzado en la
investigación, promoción, desarrollo, gestión y difusión
de conocimientos, experiencias innovadoras y modelos
especializados de atención, así como un centro de alta
especialización en la promoción de la autonomía
personal y prevención de las situaciones de dependencia
de personas con discapacidades de origen neurológico,
prioritariamente en personas con lesiones medulares,
daño cerebral sobrevenido y esclerosis lateral
amiotrófica» (artículo 1.2).
Sus fines son «promover programas de prevención así
como de intervención que faciliten el proceso de
transición del hospital a la vida familiar, social, educativa
o laboral, como recurso intermedio integrado en la
comunidad para facilitar la vuelta a una vida normalizada
de la persona con trastornos neurológicos, y ofrecer el
apoyo necesario a su entorno familiar»; asimismo, se
configura como «recurso de referencia con función
investigadora y de gestión de conocimiento sobre la
atención sociosanitaria». Para la realización de los
programas destinados a las personas con
discapacidades neurológicas, «serán prioritarias
aquellas con lesiones medulares, daño cerebral
sobrevenido y esclerosis lateral amiotrófica» (artículo 2).
Para el cumplimiento de estos fines, el centro
desarrollará las funciones recogidas en su artículo 3: a)
Recopilar, analizar y difundir información, así como
transmitir el conocimiento generado por los programas de
atención especializada realizado con las personas
usuarias. b) Fomentar y desarrollar estudios e
investigaciones sobre personas con discapacidades
neurológicas, dando prioridad a las personas con
lesiones medulares, daño cerebral sobrevenido y
esclerosis lateral amiotrófica. c) Impulsar, programar e
impartir acciones de formación y de cualificación para
profesionales y personas cuidadoras. d) Desarrollar y
validar programas innovadores y métodos y técnicas de
intervención sociosanitaria para personas con
discapacidades neurológicas. e) Promover buenas
prácticas asistenciales, terapéuticas, métodos de gestión
y protocolos de actuación en materia de promoción de la
autonomía personal, y la vida independiente y de
atención a las personas con discapacidades de origen
neurológico. f) Prestar atención especializada a
personas con discapacidades ocasionadas por una
enfermedad o lesión neurológica, a sus familias y
personas cuidadoras y promover programas de
autonomía personal y de prevención de la dependencia
mediante la coordinación con los servicios sociales y de
salud. g) Favorecer la inserción social de las personas
con discapacidad de origen neurológico mediante el
fomento de las relaciones personales y sociales, así
como la utilización de los recursos normalizados. h)
Colaborar con las familias, grupos y organizaciones no
gubernamentales del ámbito de las personas con
discapacidades neurológicas a través de acciones de
información, asesoramiento, formación y apoyo. i)
Prestar asesoría técnica y establecer cauces de
cooperación y colaboración intersectoriales con las
Administraciones públicas y organismos públicos,
instituciones, entidades públicas y privadas,
profesionales relacionados con el sector y a cuantas
personas estén interesadas en la atención a personas
con discapacidades de origen neurológico, a sus familias
y personas cuidadoras. j) Cualesquiera otras funciones
que la Dirección General del IMSERSO le encomiende
en orden al cumplimiento de sus fines.
Para el desarrollo de estas funciones el centro ofrece dos
tipos de servicios relacionados entre sí (artículo 4):
1. Servicios de referencia mediante servicios de
información, documentación y publicaciones, espacio
web, investigaciones y formación especializada.
2. Servicios de atención especializada directa:
a) Los servicios de promoción de la autonomía personal
comprenden los siguientes programas:
1.º Rehabilitación médico-funcional y mantenimiento
físico, que incluye atención médico sanitaria y de
enfermería, rehabilitación funcional, terapia ocupacional
y logopedia para mejorar las capacidades de los usuarios
y prevenir y evitar su deterioro físico y funcional.
2.º Atención neuropsicológica para la rehabilitación
cognitiva y atención psicológica para el mantenimiento y
la adquisición de habilidades sociales y comunitarias.
3.º Promoción de la autonomía personal y de la vida
independiente con programas de apoyo, orientación,
habilitación personal y en el empleo de productos de
apoyo para facilitar su integración y el desenvolvimiento
en su vida cotidiana.
4.º Promoción de la capacitación e integración laboral
para la recuperación profesional y del empleo mediante
orientación, formación ocupacional e intermediación
laboral.
Estos servicios de promoción de la autonomía personal
se podrán prestar en régimen de atención residencial o
de día. El tiempo de estancia de los usuarios será
variable en base al programa de atención individualizado,
con una estancia máxima de 18 meses, pudiendo
ampliarse, excepcionalmente, a propuesta del equipo
multiprofesional, en base a dicho programa.
b) Servicios de intervención con familias y personas
cuidadoras, que comprenden programas de información,
asesoramiento y apoyo, formación y entrenamiento, así
como programas de respiro familiar y estancias breves,
dirigidos a las familias, cuidadores y organizaciones no
gubernamentales del sector.
De los servicios de referencia pueden ser usuarios «las
distintas administraciones públicas, las entidades
públicas y privadas, los centros de investigación y/o
docencia, los equipos científicos y profesionales, las
organizaciones no gubernamentales del sector, y otras
personas que trabajen, se dediquen o estén interesadas
en las personas en riesgo o situación de dependencia por
discapacidades de origen neurológico». Estos servicios
irán destinados a «las organizaciones no
gubernamentales del sector, que se dediquen a la
atención de personas en situación de discapacidad y/o
dependencia derivada de causas de origen neurológico»
(artículo 5.1).
De los servicios de atención especializada directa
pueden ser usuarios (artículo 5.2):
a) Para los servicios de promoción de la autonomía
personal, aquellas personas que reúnan todos y cada
uno de los siguientes requisitos:
1.º Ser beneficiario del Sistema de la Seguridad Social
o tener derecho a las prestaciones de servicios sociales,
en virtud de ley o convenio internacional.
2.º Tener reconocida la situación de dependencia en
cualquiera de sus grados o un grado de discapacidad
igual o superior al 33%, en ambos casos por causas de
origen neurológico y prioritariamente por lesiones
medulares, daño cerebral sobrevenido o esclerosis
lateral amiotrófica, o estar en proceso de reconocimiento
de dichas situaciones o en riesgo de las mismas.
3.º Ser mayor de dieciocho años y menor de sesenta.
Excepcionalmente, y a propuesta del equipo
multiprofesional del centro, podrán admitirse personas
usuarias con edades inferiores o superiores, siempre que
los servicios puedan resultar beneficiosos para el
usuario.
4.º No padecer una enfermedad transmisible en fase
activa y no necesitar atención médica continua en
instituciones hospitalarias.
 5.º No padecer alteraciones de comportamiento que
impidan la normal convivencia en centros residenciales.
6.º Superar el periodo de adaptación y observación
para ser usuario del centro, que no podrá ser mayor de 3
meses, prorrogables, en casos excepcionales, por otros
3.
b) Para los servicios de intervención con familias y
personas cuidadoras, tanto las personas de la familia o
de su entorno no vinculadas a un servicio de atención
profesionalizada, como aquellos cuidadores
profesionales que presten sus servicios en una institución
pública o entidad con y sin ánimo de lucro, y aquellos
profesionales y asistentes personales que trabajen como
autónomos y que entre sus funciones se encuentre la
prestación de servicios a personas en situación o en
riesgo de dependencia, que requieran de apoyos por
discapacidad de origen neurológico, sea en su hogar o
en un centro.
El procedimiento de selección de usuarios está recogido
en el artículo 6.

2.6. Centros de referencia estatal para la promoción de la

autonomía personal y atención y cuidado de situaciones
de dependencia

Como se ha expuesto, el artículo 16.1 LD establece

que la red de centros estará formada, entre otros, por los
centros de referencia estatal para la promoción de la
autonomía personal y para la atención y cuidados de
situaciones de dependencia.
En aplicación de esta disposición, se han integrado y
creado los siguientes centros: el centro estatal de
referencia de autonomía personal y de ayudas técnicas
(CEAPAT), el centro estatal de referencia de atención al
daño cerebral (CEADAC), el centro estatal de referencia
para la atención a personas con grave discapacidad y
para la promoción de la autonomía personal y atención a
la dependencia, de San Andrés del Rabanedo (León); el
centro estatal de referencia para la atención a personas
con enfermedad de Alzheimer y otras demencias
(Salamanca); el centro estatal de atención a personas
con enfermedades raras y sus familias (Burgos) y el
centro de referencia estatal de atención psicosocial a
personas con trastorno mental grave (Valencia).
Pasemos a analizar cada uno de ellos.
El centro estatal de referencia de autonomía personal y de
ayudas técnicas (CEAPAT), sito en Madrid, fue creado por
la Orden de 7 de abril de 1989 bajo la dependencia
orgánica y funcional del IMSERSO.
Sus fines están especificados en el artículo 2 de la Orden
y son: 1) fomentar la supresión de barreras
arquitectónicas y urbanísticas que limitan la accesibilidad
a los edificios y dificultan a las personas con
discapacidad, por razones de edad o discapacidad, su
movilidad e integración en el entorno familiar y
comunitario; 2) la investigación de las modernas técnicas
y aparatos destinados a facilitar a las personas con
discapacidad su movilidad personal y su adaptación para
la realización de las actividades de la vida diaria; 3) el
desarrollo de una tecnología propia sobre útiles y
aparatos de ayudas técnicas que faciliten la autonomía
de las personas con discapacidad; 4) la información y
asistencia técnica a las administraciones públicas,
instituciones, entidades públicas y privadas y a cuantas
personas lo soliciten, sobre los útiles y aparatos que
posibilitan la adaptación y movilidad de las personas con
discapacidad.
Sus funciones están establecidas en el artículo 3 de la
Orden y son: 1) el estudio y evaluación de los útiles y
materiales que posibiliten la movilidad de las personas
con discapacidad y la adaptación a sus necesidades
particulares; 2) el estudio de materiales de rehabilitación
médica (fisioterapia, biomecánica, ortopedia, etc.), de
ergonomía y de aquellos otros que faciliten las
actividades de la vida diaria de las personas con
discapacidad, así como el estudio y análisis de las
ayudas técnicas nacionales p de importación; 3)
proponer a la Dirección General del IMSERSO la
realización de campañas de información y divulgación
sobre ayudas técnicas; 4) proponer a la Dirección
General del IMSERSO la organización de cursos,
seminarios y conferencias sobre autonomía y ayudas
técnicas destinados a las entidades y personas
interesadas así como la organización de los mismos; 5)
la confección y actualización permanente de catálogos
de ayudas técnicas y su divulgación entre los usuarios;
6) la realización y mantenimiento de una exposición
permanente sobre tecnología. Útiles y materiales de
ayudas técnicas.
El centro estatal de referencia de atención al daño
cerebral (CEADAC), sito en Madrid, fue creado por la
Orden TAS/55/2002, de 8 de enero, bajo la dependencia
orgánica y funcional del IMSERSO.
Los requisitos exigidos para poder ingresar vienen
establecidos en el artículo 4 y son: 1) ser beneficiario del
sistema de la Seguridad Social o tener derecho a las
prestaciones de servicios sociales, en virtud de Ley o
Convenio Internacional; 2) ser mayor de 16 años y menor
de 45; 3) estar afectado de daño cerebral sobrevenido y
no progresivo de cualquier origen; 4) no padecer
enfermedad transmisible, en fase activa, que pueda
poner en riesgo la salud de los usuarios y personal del
centro.
Junto a estos requisitos, el artículo 5 exige una serie de
criterios de admisión técnico-facultativos, a saber:
estabilidad médica, alta hospitalaria reciente, severas o
graves limitaciones de su autonomía personal,
posibilidad razonable de rehabilitación y capacidad para
una mínima convivencia en el centro.
Sus fines están especificados en el artículo 2 de la Orden
y son: 1) la rehabilitación socio-sanitaria de las personas
con discapacidad con grave daño cerebral sobrevenido
por el tiempo establecido por la comisión técnico-
facultativa de admisión del centro; 2) el impulso en todos
los territorios del Estado de la rehabilitación y la mejora
en la calidad de vida de las personas con discapacidad
con grave daño cerebral sobrevenido y de sus familias
cuidadoras; 3) la información y asistencia técnica a las
administraciones públicas, instituciones, entidades
públicas y privadas y a cuantas personas lo soliciten
sobre la atención y rehabilitación socio-sanitaria de
personas discapacitadas con grave daño cerebral
sobrevenido.
Sus funciones están establecidas en el artículo 3 de la
Orden y son: 1) En su calidad de centro especializado en
la atención directa a personas con daño cerebral
sobrevenido ofrecerá a los sujetos afectados servicios de
asistencia personalizada en régimen de internado y de
atención diurna, servicios de rehabilitación socio-
sanitaria para la autonomía personal y servicios de apoyo
familiar para la mejor reintegración de los afectados en
su entorno social y familiar. 2) En su calidad de centro
estatal promocionará recursos y pondrá a disposición de
las instituciones y profesionales que trabajen en la
atención del daño cerebral sobrevenido un servicio de
información y documentación, un plan de formación de
especialistas y un servicio de consultoría y asistencia
técnica.
El centro de referencia estatal para la atención a personas con
grave discapacidad y para la promoción de la autonomía
personal y atención a la dependencia, de San Andrés del
Rabanedo (León), fue creado por la Orden TAS 3460/2007,
de 28 de noviembre, y expresamente comienza su
regulación diciendo que es de ámbito estatal, bajo la
dependencia orgánica y funcional del IMSERSO (artículo
1.1). Se configura «como centro especializado y
avanzado en investigación, innovación, información y
documentación sobre personas con grave discapacidad
física, psíquica o sensorial en riesgo o situación de
dependencia y en su atención personal, habilitación o
rehabilitación, formación e integración psicosocial»
(artículo 1.2).
Los requisitos exigidos para poder ingresar vienen
establecidos en el artículo 4 y son: 1) ser beneficiario del
sistema de la Seguridad Social o tener derecho a las
prestaciones de servicios sociales, en virtud de Ley o
Convenio Internacional; 2) ser mayor de 16 años; y 3)
estar afectado por una grave discapacidad o
dependencia, a consecuencia de la cual, precisa de
atención de otra persona para las actividades de la vida
diaria y para mejorar su autonomía personal.
Junto a estos requisitos, el artículo 5 exige una serie de
criterios de admisión técnico-facultativos, a saber:
estabilidad médica, severas o graves limitaciones de su
autonomía personal, y capacidad para una mínima
convivencia en el centro.
Sus fines están especificados en el artículo 2 y son: 1) la
rehabilitación sociosanitaria de las personas con grave
discapacidad, durante el tiempo determinado, por la
comisión técnico-facultativa de admisión del centro; 2) el
impulso en todos los territorios del Estado de la
rehabilitación y mejora de la calidad de vida de las
personas con grave discapacidad y de sus familias
cuidadoras; y 3) la información y asistencia técnica a las
Administraciones Públicas, instituciones, entidades
públicas y privadas, y a cuantas personas lo soliciten,
sobre la atención y rehabilitación de las personas con
grave discapacidad.
Sus funciones están establecidas en el artículo 3 de la
orden y son: 1) ofrecer a los sujetos afectados, servicios
de asistencia especializada en régimen de residencia y
de centro de día, servicios de rehabilitación y de apoyo
familiar, para la mejor reintegración en su entorno social
y familiar; 2) promocionar recursos y poner a disposición
de instituciones y profesionales, un servicio de
información y documentación, así como un servicio de
consultoría y asistencia técnica; el centro puede
desarrollar estas funciones en colaboración con
entidades públicas o privadas que tengan relación con la
investigación, rehabilitación, asistencia o/e integración
familiar y social.
El centro de referencia estatal para la atención a personas con
enfermedad de Alzheimer y otras demencias en Salamanca, fue
creado por la Orden TAS/3775/2007, de 19 de
diciembre, bajo la dependencia orgánica y funcional del
IMSERSO (artículo 1.1). Se configura como «un centro
sociosanitario especializado y avanzado en
investigación, análisis, conocimiento, evaluación y
formación sobre el Alzheimer y otras demencias, y en
atención e intervención con los afectados y sus familias»
(artículo 1.2).
Los requisitos exigidos para poder ser beneficiario de los
programas vienen establecidos en el artículo 4 y son: 1)
ser beneficiario del sistema de la Seguridad Social o
tener derecho a las prestaciones de servicios sociales,
en virtud de Ley o Convenio Internacional; 2) tratarse de
una persona con demencia, entendiendo ésta como
múltiples déficit cognitivos, que produzcan alteraciones
significativas en las actividades de su vida diaria,
teniendo cabida cualquier etiología, como Alzheimer,
vasculares y otras, tanto de inicio precoz como tardío, y
excluyéndose las personas con retraso mental,
entendiendo por tal, el déficit cognitivo de aparición
previa a los 18 años, sea cual sea la causa y la población
con alteraciones cerebrales focales causadas por
traumatismo, enfermedades degenerativas o cualquier
otra etiología; 3) contar con el diagnóstico del servicio
sanitario de procedencia.
Sus fines están especificados en el artículo 2 de la Orden
y son: 1) promover e impulsar en todo el territorio del
Estado el avance en la búsqueda de respuestas y
soluciones globales en la atención sociosanitaria y la
mejora de la calidad de vida de las personas con
enfermedad de Alzheimer y otras demencias, y de sus
familias cuidadoras; 2) prestar a las personas con
enfermedad de Alzheimer y otras demencias, y a sus
familias o cuidadores principales, una atención
especializada, basada en la calidad de los servicios
públicos como referente; 3) facilitar información y
asistencia técnica a las Administraciones Públicas,
instituciones, entidades públicas y privadas, y a cuantas
personas estén interesadas, sobre la atención
sociosanitaria de las personas con enfermedad de
Alzheimer y otras demencias, así como promover el
intercambio de conocimientos.
Sus funciones están establecidas en el artículo 3 de la
Orden y son: 1) En su calidad de centro especializado en
atención sociosanitaria, ofrecer a las personas afectadas
por la enfermedad de Alzheimer y otras demencias, y a
sus familias cuidadoras, los siguientes servicios: a) de
atención directa, mediante estancias residenciales
temporales de duración flexible y variable, de evaluación
y análisis psicosocial y de respiro familiar, y mediante
estancias en centro de día y de noche, para atención
diurna y nocturna, prestándose un servicio de carácter
sociosanitario y de apoyo familiar; b) programas de
apoyo, participación y orientación para las familias
cuidadoras y personas afectadas por demencias, como
escuela de cuidadores e intercambio de experiencias,
entrenamiento de las familias, prevención, rehabilitación
de afectados, accesibilidad y ayudas técnicas. 2) En su
calidad de centro de referencia, ofrecer servicios de
información y orientación sociosanitaria sobre el
Alzheimer y otras demencias; promover y fomentar la
investigación y calidad de servicios; diseñar, poner en
marcha y evaluar nuevos modelos de información
sociosanitaria; disponer de programas de formación y
reciclaje de especialistas; y asesorar al conjunto de
organismos, entidades, movimiento asociativo y
personas interesadas en el Alzheimer y otras demencias.
Añade el precepto es su apartado 3.º que también tendrá
cualesquiera que le encomiende la Dirección General del
IMSERSO en orden al cumplimiento de sus fines.
El centro desarrollará estas funciones en colaboración
con cuantas entidades públicas o privadas tengan
relación con la investigación y atención sociosanitarias a
personas con Alzheimer y otras demencias.
El centro de referencia estatal de atención a personas con
enfermedades raras y sus familias de Burgos, fue creado por
la Orden SAS/2007/2009, de 20 de julio, bajo la
dependencia orgánica y funcional del IMSERSO (artículo
1.1). Se configura como un centro avanzado en la
promoción, desarrollo y difusión de conocimientos,
experiencias innovadoras y métodos de atención a
personas con enfermedades raras, y como centro de alta
especialización en servicios de atención y apoyo a
familias y cuidadores en la prevención, la promoción de
la autonomía personal y la participación social de las
personas con dichas enfermedades (artículo 1.2).
Los requisitos exigidos para poder participar en los
programas vienen establecidos en el artículo 4 y son: 1)
ser beneficiario del Sistema de la Seguridad Social o
tener derecho a las prestaciones de servicios sociales,
en virtud de Ley o Convenio Internacional; 2) tener hasta
65 años de edad; 3) no padecer una enfermedad
transmisible, en fase activa, y no necesitar atención
medica continua en instituciones hospitalarias; 4) no
padecer alteraciones de comportamiento que impidan la
normal convivencia en centros residenciales. Estos
requisitos se determinarán mediante criterios técnicos
facultativos por el equipo multiprofesional del centro y de
acuerdo con la programación establecida por la dirección
del dentro, considerando: 1) la tipología o diagnostico de
la enfermedad, estadio evolutivo, edad y condiciones que
se establezcan para la formación de los grupos
homogéneos; 2) en el caso de población infantil y juvenil,
presentar discapacidades intelectuales, motoras,
sensoriales o mixtas susceptibles de intervención, y
formas orgánicas de las enfermedades que requieran
pautas educativas, intervención psicológica o cualquier
otra, que sean susceptibles de beneficiarse de los
programas que ofrece el centro.
Sus fines están especificados en el artículo 2 de la Orden
y son: 1) promover en todo el territorio del Estado el
desarrollo, la innovación y la mejora y optimización de los
recursos para las personas con enfermedades raras y la
cualificación de los profesionales que trabajan con estos
colectivos; 2) prestar apoyos y servicios de alta
especialización que sirvan de referencia a los demás
recursos del sector y facilitar información y asistencia
técnica a las administraciones públicas, instituciones,
entidades públicas y privadas, profesionales y otras
personas interesadas en la atención sociosanitaria a las
personas con enfermedades raras y a sus familias y en
su participación social; 3) poner a disposición de las
familias y cuidadores de personas con enfermedades
raras y de estas personas servicios de orientación y
apoyo que faciliten el mejor conocimiento en la materia,
el intercambio de información y la aplicación de
metodologías para alcanzar el máximo nivel de
desarrollo, de autonomía personal y de participación
social, así como períodos de descanso a las familias y a
los cuidadores. Para el desarrollo de estos fines el centro
podrá contar con expertos, con funciones de consulta y
apoyo técnico a la dirección del mismo, que serán
seleccionados por la Dirección General del IMSERSO
entre profesionales de reconocido prestigio en el ámbito
científico y sector de especialización del centro.
Sus funciones están establecidas en el artículo 3 de la
Orden y son: 1) En su calidad de Centro de Referencia
ofrecer los siguientes servicios: a) de información,
documentación, investigación y evaluación, que
comprenden, entre otros programas, creación y
mantenimiento de un centro de documentación y de una
página web especializados, promoción y desarrollo de
estudios e investigaciones y metodologías de atención,
elaboración de protocolos y normas técnicas e
implantación de sistemas de calidad y de acreditación de
servicios; b) de formación, asistencia técnica y
cooperación institucional, que comprenden, entre otros
programas, formación de profesionales, intercambio de
conocimientos y experiencias, fomento de redes de
colaboración, asesoramiento técnico y apoyo a iniciativas
de comunidades autónomas, corporaciones locales y
otras administraciones y entidades públicas y privadas y
de colaboración con el movimiento asociativo del sector.
2) En su calidad de centro especializado en atención y
participación social para personas con enfermedades
raras ofrecer los siguientes servicios: a) de atención y
apoyo a familias y cuidadores y a personas con
enfermedades raras, que comprenden, programas de
información, asesoramiento y orientación, encuentros de
familias y/o de personas con dichas enfermedades,
programas de formación y entrenamiento en habilidades
y cuidados cotidianos, de prevención de las situaciones
de dependencia y de promoción de la autonomía
personal, programas de respiro familiar en períodos
vacacionales, programas de promoción redes de
autoayuda y foros temáticos y otros análogos, así como
programas de colaboración y encuentros con las ONG's
del sector; b) de centro de día que comprenden
programas de atención temprana y/o de intervención
rehabilitadora, sociosanitarios, de entrenamiento en
actividades de la vida diaria, de readaptación a los
entornos familiar y comunitario, de ocio y tiempo libre y
otros análogos; c) de atención residencial que
comprende alojamiento en régimen de residencia y
manutención para los usuarios de los servicios de
atención y apoyo a familias y cuidadores y a personas
con enfermedades raras, con la duración temporal que
se establezca para el desarrollo de cada programa al que
asistan o en el que participen los usuarios.
El centro de referencia estatal de atención psicosocial a
personas con trastorno mental grave de Valencia, fue creado
por Orden SSI/2416/2014, de 17 de diciembre, bajo
la dependencia orgánica y funcional del IMSERSO
(artículo 1.1). Se constituye como «un centro avanzado
en la promoción, desarrollo y difusión de conocimientos,
experiencias innovadoras y métodos especializados de
intervención, y como centro de alta especialización en
servicios de prevención, promoción de la autonomía
personal y atención integral a las personas con trastorno
mental grave en situación o en riesgo de dependencia y
a sus familias cuidadoras» (artículo 1.2).
El artículo 5 distingue entre usuarios de los servicios de
generación y transferencia de conocimiento prestados
por el Área de Gestión del Conocimiento y usuarios de
los servicios prestados por el Área de Atención Directa.
Así:
Pueden ser usuarios de los servicios de generación y
transferencia de conocimiento prestados por el Área de
Gestión del Conocimiento: las distintas administraciones
y organismos públicos, instituciones, entidades públicas
y privadas con y sin ánimo de lucro, centros de
investigación y/o docencia, equipos científicos,
profesionales y personal voluntario que trabajen o estén
interesados en materias relacionadas con los trastornos
mentales.
Pueden ser usuarios de los servicios prestados por el
Área de Atención Directa:
a) Para los servicios de prevención y promoción de la
autonomía personal y de apoyo social, en régimen de
atención residencial temporal, de centro día o de
atención ambulatoria, las personas que reúnan los
siguientes requisitos:
1.º Estar afectadas de trastorno mental grave y prolongado de
acuerdo con el informe emitido por su equipo de salud mental de
procedencia.

2.º Ser beneficiario del Sistema de la Seguridad Social o tener

derecho a las prestaciones de Servicios Sociales en virtud de ley o
convenio internacional.

3.º Tener reconocida la situación de dependencia en cualquiera de

sus grados o tener reconocido un grado de discapacidad igual o
superior al 33% o estar en proceso de reconocimiento de ambas
situaciones o encontrarse en riesgo de las mismas.

4.º No padecer enfermedad transmisible, en fase activa, y no

necesitar atención médica cualificada, de forma continuada, en
instituciones hospitalarias.

5.º No presentar crisis en fase activa con alteraciones graves que

puedan perturbar la normal convivencia en el centro o que impidan
beneficiarse de dichos servicios.

6.º Ser mayor de 18 años y menor de 65; excepcionalmente, y a

propuesta del equipo multiprofesional, podrán admitirse edades
superiores o inferiores siempre que los servicios puedan resultar
beneficiosos para el usuario.

7.º Superar el periodo de adaptación y observación para ser usuario

del centro, que no podrá ser mayor de tres meses, prorrogables, en
casos excepcionales, por otros tres.

b) Para los servicios de intervención con familias,

cuidadores y organizaciones no gubernamentales del
sector: las familias, los cuidadores y las organizaciones
no gubernamentales vinculadas con personas afectadas
de trastorno mental grave.
Sus fines están especificados en el artículo 2 de la Orden
y son: a) promover en todo el territorio del Estado la
investigación en materias relacionadas con los trastornos
mentales graves, la innovación y mejora de los recursos
de este sector y la formación de los profesionales que
trabajan con este colectivo; b) prestar servicios de alta
especialización con la finalidad de desarrollar buenas
prácticas que sirvan de referencia a los demás recursos
del sector; c) facilitar información y asistencia técnica a
cuantas entidades públicas y privadas, profesionales y
demás personas estén interesadas en la atención
sociosanitaria a las personas con trastornos mentales y
a sus familias cuidadoras. Para el cumplimiento de los
mismos, se podrán celebrar convenios de colaboración
para la realización de proyectos de investigación en el
ámbito de la atención a las personas con trastorno mental
grave.
Sus funciones están establecidas en el artículo 3 de la
Orden y son: a) recopilación, análisis y difusión de datos,
informaciones y conocimientos sobre las personas con
trastorno mental grave; b) fomento y desarrollo de
estudios e investigaciones sobre este colectivo; c)
impulso, programación e impartición de acciones de
formación de profesionales y personal cuidador; d)
desarrollo y validación de programas innovadores y de
métodos y técnicas de intervención en atención
sociosanitaria a personas con trastorno mental grave; e)
promoción y desarrollo de buenas prácticas en materia
de prevención, promoción de la autonomía personal y
atención a las personas con trastorno mental grave de
acuerdo con el catálogo de servicios de la LD; f)
colaboración con familias, grupos y organizaciones no
gubernamentales del sector a través de acciones de
información, asesoramiento, formación y apoyo; g)
impulso de planes de mejora de la calidad y desarrollo de
criterios comunes de acreditación y de evaluación de
centros, programas y servicios de atención a personas
con trastorno mental grave; h) asesoría técnica, en las
materias especialidad del Centro, a las administraciones
y organismos públicos, instituciones, entidades públicas
y privadas con y sin ánimo de lucro y a los equipos,
profesionales y personal voluntario relacionados con el
sector y a cuantas personas estén interesadas en la
atención a las personas con trastornos mentales y a sus
familias cuidadoras; i) cualesquiera otras funciones que
la Dirección General del IMSERSO le encomiende en
orden al cumplimiento de sus fines.
El centro de referencia estatal de atención sociosanitaria para
personas en situación de dependencia de Soria creado
por Orden SSI/1190/2015, de 18 de junio, bajo la
dependencia orgánica y funcional del IMSERSO (artículo
1.1). Se constituye «como un centro avanzado en la
promoción, desarrollo y difusión de conocimientos,
experiencias innovadoras y métodos de intervención en
materia de atención sociosanitaria y de apoyo a la familia,
y como centro de alta especialización que presta
atención y rehabilitación integral y multidisciplinar a
personas en situación de dependencia crónica o
reversible derivadas de discapacidad física, promoviendo
su autonomía y una permanencia adecuada en su
entorno habitual» (artículo 1.2).
Sus fines son «impulsar la mejora de la calidad de vida
de la persona en situación dependencia crónica o
reversible derivada de discapacidad física, a través de
una intervención dirigida, por una parte, a proporcionar
una atención integral a la persona y, por otra, a ofrecer el
necesario apoyo a la familia que les permita la
permanencia adecuada en su entorno habitual en
condiciones de dignidad» (artículo 2).
Para el cumplimiento de estos fines el centro desarrollará
las funciones recogidas en su artículo 3: a) Gestionar
servicios de referencia para promover el desarrollo, la
mejora en las metodologías y la calidad de la atención a
personas en situación de dependencia. Asimismo,
desarrollar, validar y difundir buenas prácticas en estas
materias, que sirvan de referencia a los demás recursos
del sector. b) Desarrollar programas de intervención
personalizada para recuperar y/o mantener el mayor
grado de independencia funcional y de autonomía
personal, mejorar o mantener el estado de salud y
entrenar a las personas en las mejores habilidades para
su autonomía personal. c) Colaborar con familias y
cuidadores principales, impulsar la creación de grupos y
redes de autoayuda de familiares y personas en situación
de dependencia, y apoyar e informar a las
organizaciones no gubernamentales del sector. d)
Cualesquiera otras funciones que la Dirección General
del IMSERSO le encomiende en orden al cumplimiento
de sus fines.
Para el desarrollo de estas funciones el centro ofrece dos
tipos de servicios relacionados entre sí (artículo 4):
a) Servicios de referencia: Servicio de documentación y
página web especializada, con información,
documentación, orientación, promoción de estudios y
elaboración de guías de buenas prácticas.
b) Servicios de atención directa especializada:
1.º Servicios de promoción de la autonomía personal y la
autodeterminación, que incluyen atención sociosanitaria,
cuidados de la salud, atención social, atención
psicológica y terapia ocupacional. Estos servicios se
podrán prestar en régimen de centro de día y de atención
ambulatoria, con una duración máxima de estancia en el
centro de 18 meses, pudiendo ampliarse,
excepcionalmente, a propuesta del equipo
multiprofesional en base al programa de atención
individualizado.
2.º Servicios de alojamiento temporal, en régimen de
residencia o de centro de noche, destinado a personas
que precisen atención en periodos cortos o en horario
nocturno para respiro familiar u otras necesidades
familiares, no superiores a 15 días, que podrán ser
ampliados igualmente por circunstancias excepcionales
a propuesta del equipo multiprofesional.
3.º Servicios de intervención con las familias y
cuidadores, y de colaboración con organizaciones no
gubernamentales del sector, que incluyen servicios de
información, asesoramiento, formación y entrenamiento
en habilidades y cuidados cotidianos, de prevención de
las situaciones de dependencia y de promoción de la
autonomía personal.
De los servicios de referencia pueden ser usuarios las
distintas administraciones públicas, entidades públicas y
privadas y organizaciones del sector, centros de
investigación y/o docencia, equipos científicos y
profesionales y otras personas que trabajen o estén
interesadas en las situaciones de dependencia derivadas
de discapacidad física (artículo 5.1).
De los servicios de atención especializada directa
pueden ser usuarios (artículo 5.2):
a) Para los servicios de promoción de la autonomía
personal y la autodeterminación, y para los servicios de
alojamiento temporal, aquellas personas que reúnan los
siguientes requisitos generales:
1.º Ser beneficiario del Sistema de la Seguridad Social o
tener derecho a las prestaciones de servicios sociales,
en virtud de ley o Convenio internacional.
2.º Presentar situación de dependencia crónica o
reversible derivada de discapacidad física, o riesgo de
dicha situación conforme al dictamen del equipo
multiprofesional del centro.
3.º Tener cincuenta o más años de edad.
Excepcionalmente, y a propuesta del equipo
multiprofesional del centro podrán admitirse edades
inferiores a partir de los cuarenta años, siempre que los
servicios puedan resultar beneficiosos para el usuario.
4.º Disponer de un apoyo social, familiar o comunitario,
suficiente que garantice la adecuada permanencia en el
entorno.
5.º No padecer una enfermedad transmisible, en fase
activa, y no necesitar atención medica continua en
instituciones hospitalarias.
6.º No padecer alteraciones de comportamiento que
impidan la normal convivencia en centros residenciales.
7.º Superar el periodo de adaptación y observación para
ser usuario del centro, que no podrá ser mayor de 3
meses, prorrogables, en casos excepcionales, por otros
3.
b) Para los servicios de intervención con las familias y
cuidadores y organizaciones no gubernamentales del
sector: tanto las personas de la familia o de su entorno
no vinculadas a un servicio de atención profesionalizada,
como cuidadores profesionales que presten sus servicios
en una institución pública o entidad privada, y
profesionales y asistentes personales que trabajen como
autónomos que entre sus funciones se encuentre la
prestación de servicios a personas en situación o en
riesgo de dependencia derivada de discapacidad física,
ya sea en su hogar o en un centro y las organizaciones
no gubernamentales del sector de personas con
discapacidad física.
El procedimiento de selección de usuarios está recogido
en el artículo 6.
El centro de referencia estatal de atención a personas en
situación de dependencia de León creado por Orden
SSI/1189/2015, de 18 de junio, bajo la dependencia
orgánica y funcional del IMSERSO (artículo 1.1). Se
constituye como un «centro avanzado en la promoción,
desarrollo y difusión de conocimientos, experiencias
innovadoras y métodos de intervención en materia de
atención sociocomunitaria y de apoyo a la familia y como
centro de alta especialización que, presta atención
integral y especializada a las necesidades básicas,
terapéuticas y sociales de la persona en situación de
dependencia derivada de discapacidad intelectual
promoviendo su autonomía y una permanencia
adecuada en su entorno habitual» (artículo 1.2).
Sus fines son «impulsar la mejora de la calidad de vida
de la persona en situación de dependencia derivada de
discapacidad intelectual, así como la de su entorno
familiar, a través de una intervención dirigida por una
parte a proporcionar una atención integral a la persona y,
por otra, a ofrecer el necesario apoyo a la familia que les
permita mantener sus modos de vida habituales y la
permanencia adecuada en su entorno habitual en
condiciones de dignidad» (artículo 2).
Para el cumplimiento de estos fines, el centro
desarrollará las funciones relacionadas en su artículo 3:
a) Gestionar servicios de referencia para promover el
desarrollo, la mejora en las metodologías y la calidad de
la atención a personas en situación de dependencia;
asimismo, desarrollar, validar y difundir buenas prácticas
en estas materias, que sirvan de referencia a los demás
recursos del sector. b) Promocionar planes de
intervención personalizada para recuperar y/o mantener
el mayor grado de independencia funcional y de
autonomía personal, mejorar o mantener el estado de
salud y entrenar a las personas en las mejores
habilidades para su autonomía personal. c) Colaborar
con familias y cuidadores principales, impulsar la
creación de grupos y redes de autoayuda de familiares y
personas en situación de dependencia, y apoyar e
informar a las organizaciones no gubernamentales del
sector. d) Cualesquiera otras funciones que la Dirección
General del IMSERSO le encomiende en orden al
cumplimiento de sus fines.
Para el desarrollo de estas funciones el centro ofrece dos
tipos de servicios relacionados entre sí (artículo 4):
a) Servicios de Referencia: servicios de información,
orientación documentación e investigación, página web
especializada, promoción de estudios y metodologías de
atención y elaboración de guías de buenas prácticas
sobre la atención especializada directa que presta el
Centro de Referencia Estatal de Atención a Personas en
Situación de Dependencia.
b) Servicios de Atención especializada directa:
1.º Servicios de promoción de la autonomía personal y la
autodeterminación, que incluyen atención sociosanitaria,
cuidados de la salud, atención social, atención
psicológica y terapia ocupacional. Se podrán prestar en
régimen de centro de día y de atención ambulatoria, y
tendrán una duración máxima de estancia en el centro de
18 meses, pudiendo ampliarse, excepcionalmente, a
propuesta del equipo multiprofesional en base al
programa de atención individualizado.
2.º Servicios de alojamiento temporal, en régimen de
residencia o de centro de noche, destinado a personas
que precisen atención en periodos cortos o en horario
nocturno para respiro familiar u otras necesidades
familiares, no superiores a 15 días, que podrán ser
ampliados igualmente por circunstancias excepcionales
a propuesta del equipo multiprofesional.
3.º Servicios de intervención con las familias y
cuidadores y de colaboración con organizaciones no
gubernamentales del sector, que incluyen servicios de
información, asesoramiento, formación y entrenamiento
en habilidades y cuidados cotidianos, prevención de las
situaciones de dependencia y promoción de la autonomía
personal.
De los servicios de referencia pueden ser usuarios «las
distintas administraciones públicas, entidades públicas y
privadas y organizaciones del sector, centros de
investigación y/o docencia, equipos científicos y
profesionales y otras personas que trabajen o estén
interesadas en las situaciones de dependencia derivadas
de discapacidad intelectual» (artículo 5.1).
De los servicios de atención especializada directa
pueden ser usuarios (artículo 5.2):
a) Para los servicios de promoción de la autonomía
personal y la autodeterminación, y para los servicios de
alojamiento temporal, aquellas personas que reúnan los
siguientes requisitos generales:
1.º Ser beneficiario del Sistema de la Seguridad Social o
tener derecho a las prestaciones de Servicios Sociales,
en virtud de ley o convenio internacional.
2.º Presentar situación de dependencia crónica o
reversible derivada de discapacidad intelectual o riesgo
de dicha situación conforme al dictamen del equipo
multiprofesional del centro.
3.º Tener cuarenta y cinco o más años de edad.
Excepcionalmente, y a propuesta del equipo
multiprofesional del centro podrán admitirse edades
inferiores a partir de los cuarenta años, siempre que los
servicios puedan resultar beneficiosos para el usuario.
4.º Disponer de un apoyo social, familiar o comunitario,
suficiente que garantice la adecuada permanencia en el
entorno.
5.º No padecer una enfermedad transmisible en fase
activa, y no necesitar atención medica continua en
instituciones hospitalarias.
6.º No padecer alteraciones de comportamiento que
impidan la normal convivencia en centros residenciales.
7.º Superar el periodo de adaptación y observación para
ser usuario del centro, que no podrá ser mayor de tres
meses, prorrogables, en casos excepcionales, por otros
tres.
b) Para los servicios de intervención con las familias y
cuidadores y organizaciones no gubernamentales del
sector: tanto las personas de la familia o de su entorno
no vinculadas a un servicio de atención profesionalizada,
como cuidadores profesionales que presten sus servicios
en una institución pública o entidad privada,
profesionales y asistentes personales que trabajen como
autónomos que entre sus funciones se encuentre la
prestación de servicios a personas en situación o en
riesgo de dependencia que deriven de la necesidad de
apoyos por discapacidad intelectual, y las organizaciones
no gubernamentales del sector de personas con
discapacidad intelectual.
El procedimiento de selección de usuarios está recogido
en el artículo 6.
El centro de referencia estatal para personas con
discapacidades neurológicas de Langreo (Asturias) creado
por Orden SSI/411/2018, de 23 de abril, bajo la
dependencia orgánica y funcional del IMSERSO (artículo
1.1). Se constituye como un «centro avanzado en la
investigación, promoción, desarrollo, gestión y difusión
de conocimientos, experiencias innovadoras y modelos
especializados de atención, así como un centro de alta
especialización en la promoción de la autonomía
personal y prevención de las situaciones de dependencia
de personas con discapacidades de origen neurológico,
prioritariamente en personas con lesiones medulares,
daño cerebral sobrevenido y esclerosis lateral
amiotrófica» (artículo 1.2).
Sus fines son «promover programas de prevención así
como de intervención que faciliten el proceso de
transición del hospital a la vida familiar, social, educativa
o laboral, como recurso intermedio integrado en la
comunidad para facilitar la vuelta a una vida normalizada
de la persona con trastornos neurológicos, y ofrecer el
apoyo necesario a su entorno familiar»; asimismo, se
configura como «recurso de referencia con función
investigadora y de gestión de conocimiento sobre la
atención sociosanitaria». Para la realización de los
programas destinados a las personas con
discapacidades neurológicas, «serán prioritarias
aquellas con lesiones medulares, daño cerebral
sobrevenido y esclerosis lateral amiotrófica» (artículo 2).
Para el cumplimiento de estos fines, el centro
desarrollará las funciones recogidas en su artículo 3: a)
Recopilar, analizar y difundir información, así como
transmitir el conocimiento generado por los programas de
atención especializada realizado con las personas
usuarias. b) Fomentar y desarrollar estudios e
investigaciones sobre personas con discapacidades
neurológicas, dando prioridad a las personas con
lesiones medulares, daño cerebral sobrevenido y
esclerosis lateral amiotrófica. c) Impulsar, programar e
impartir acciones de formación y de cualificación para
profesionales y personas cuidadoras. d) Desarrollar y
validar programas innovadores y métodos y técnicas de
intervención sociosanitaria para personas con
discapacidades neurológicas. e) Promover buenas
prácticas asistenciales, terapéuticas, métodos de gestión
y protocolos de actuación en materia de promoción de la
autonomía personal, y la vida independiente y de
atención a las personas con discapacidades de origen
neurológico. f) Prestar atención especializada a
personas con discapacidades ocasionadas por una
enfermedad o lesión neurológica, a sus familias y
personas cuidadoras y promover programas de
autonomía personal y de prevención de la dependencia
mediante la coordinación con los servicios sociales y de
salud. g) Favorecer la inserción social de las personas
con discapacidad de origen neurológico mediante el
fomento de las relaciones personales y sociales, así
como la utilización de los recursos normalizados. h)
Colaborar con las familias, grupos y organizaciones no
gubernamentales del ámbito de las personas con
discapacidades neurológicas a través de acciones de
información, asesoramiento, formación y apoyo. i)
Prestar asesoría técnica y establecer cauces de
cooperación y colaboración intersectoriales con las
Administraciones públicas y organismos públicos,
instituciones, entidades públicas y privadas,
profesionales relacionados con el sector y a cuantas
personas estén interesadas en la atención a personas
con discapacidades de origen neurológico, a sus familias
y personas cuidadoras. j) Cualesquiera otras funciones
que la Dirección General del IMSERSO le encomiende
en orden al cumplimiento de sus fines.
Para el desarrollo de estas funciones el centro ofrece dos
tipos de servicios relacionados entre sí (artículo 4):
1. Servicios de referencia mediante servicios de
información, documentación y publicaciones, espacio
web, investigaciones y formación especializada.
2. Servicios de atención especializada directa:
a) Los servicios de promoción de la autonomía personal
comprenden los siguientes programas:
1.º Rehabilitación médico-funcional y mantenimiento
físico, que incluye atención médico sanitaria y de
enfermería, rehabilitación funcional, terapia ocupacional
y logopedia para mejorar las capacidades de los usuarios
y prevenir y evitar su deterioro físico y funcional.
2.º Atención neuropsicológica para la rehabilitación
cognitiva y atención psicológica para el mantenimiento y
la adquisición de habilidades sociales y comunitarias.
3.º Promoción de la autonomía personal y de la vida
independiente con programas de apoyo, orientación,
habilitación personal y en el empleo de productos de
apoyo para facilitar su integración y el desenvolvimiento
en su vida cotidiana.
4.º Promoción de la capacitación e integración laboral
para la recuperación profesional y del empleo mediante
orientación, formación ocupacional e intermediación
laboral.
Estos servicios de promoción de la autonomía personal
se podrán prestar en régimen de atención residencial o
de día. El tiempo de estancia de los usuarios será
variable en base al programa de atención individualizado,
con una estancia máxima de 18 meses, pudiendo
ampliarse, excepcionalmente, a propuesta del equipo
multiprofesional, en base a dicho programa.
b) Servicios de intervención con familias y personas
cuidadoras, que comprenden programas de información,
asesoramiento y apoyo, formación y entrenamiento, así
como programas de respiro familiar y estancias breves,
dirigidos a las familias, cuidadores y organizaciones no
gubernamentales del sector.
De los servicios de referencia pueden ser usuarios «las
distintas administraciones públicas, las entidades
públicas y privadas, los centros de investigación y/o
docencia, los equipos científicos y profesionales, las
organizaciones no gubernamentales del sector, y otras
personas que trabajen, se dediquen o estén interesadas
en las personas en riesgo o situación de dependencia por
discapacidades de origen neurológico». Estos servicios
irán destinados a «las organizaciones no
gubernamentales del sector, que se dediquen a la
atención de personas en situación de discapacidad y/o
dependencia derivada de causas de origen neurológico»
(artículo 5.1).
De los servicios de atención especializada directa
pueden ser usuarios (artículo 5.2):
a) Para los servicios de promoción de la autonomía
personal, aquellas personas que reúnan todos y cada
uno de los siguientes requisitos:
1.º Ser beneficiario del Sistema de la Seguridad Social
o tener derecho a las prestaciones de servicios sociales,
en virtud de ley o convenio internacional.
2.º Tener reconocida la situación de dependencia en
cualquiera de sus grados o un grado de discapacidad
igual o superior al 33%, en ambos casos por causas de
origen neurológico y prioritariamente por lesiones
medulares, daño cerebral sobrevenido o esclerosis
lateral amiotrófica, o estar en proceso de reconocimiento
de dichas situaciones o en riesgo de las mismas.
3.º Ser mayor de dieciocho años y menor de sesenta.
Excepcionalmente, y a propuesta del equipo
multiprofesional del centro, podrán admitirse personas
usuarias con edades inferiores o superiores, siempre que
los servicios puedan resultar beneficiosos para el
usuario.
4.º No padecer una enfermedad transmisible en fase
activa y no necesitar atención médica continua en
instituciones hospitalarias.
5.º No padecer alteraciones de comportamiento que
impidan la normal convivencia en centros residenciales.
6.º Superar el periodo de adaptación y observación
para ser usuario del centro, que no podrá ser mayor de 3
meses, prorrogables, en casos excepcionales, por otros
3.
b) Para los servicios de intervención con familias y
personas cuidadoras, tanto las personas de la familia o
de su entorno no vinculadas a un servicio de atención
profesionalizada, como aquellos cuidadores
profesionales que presten sus servicios en una institución
pública o entidad con y sin ánimo de lucro, y aquellos
 profesionales y asistentes personales que trabajen como
autónomos y que entre sus funciones se encuentre la
prestación de servicios a personas en situación o en
riesgo de dependencia, que requieran de apoyos por
discapacidad de origen neurológico, sea en su hogar o
en un centro.
El procedimiento de selección de usuarios está recogido
en el artículo 6.

3. LAS PRESTACIONES ECONÓMICAS

Ya se ha dicho que prestaciones económicas son (3.1) la
prestación económica vinculada al servicio, (3.2) la
prestación económica para cuidados en el entorno
familiar y (3.3) la prestación económica de asistencia
personal. A ellas hay que añadir, por su naturaleza
económica, no una prestación, sino una (3.4) ayuda para
facilitar la autonomía personal, recogida en la
disposición adicional 3.ª LD. Finalmente, se incluye un
epígrafe relativo al (3.5) régimen jurídico común de las
prestaciones económicas.
Los requisitos y las condiciones de acceso a estas
prestaciones se establecen por la Comunidad Autónoma
o Administración que, en su caso tenga la competencia,
teniendo en cuenta los acuerdos que adopte el
CTSS/SAAD (artículo 11 DPD).

3.1. La prestación económica vinculada al servicio

Según el artículo 17.1LD, la prestación económica

vinculada al servicio es una «prestación económica, que
tendrá carácter periódico, se reconocerá, en los términos
que se establezca, únicamente cuando no sea posible el
acceso a un servicio público o concertado de atención y
cuidado, en función del grado de dependencia y de la
capacidad económica del beneficiario, de acuerdo con lo
 previsto en el convenio celebrado entre la Administración
General del Estado y la correspondiente Comunidad
Autónoma». Está siempre vinculada a la adquisición de
un servicio ( artículo 17.2LD) y las Administraciones
Públicas competentes supervisarán su destino y
utilización al cumplimiento de la finalidad para la que es
concedida ( artículo 17.3LD).
El DPD ha instaurado esta prestación para todos los
Grados: III, II y I (artículo 2).

Se recuerda que, tras la publicación del Real Decreto-

ley 20/2012, de 13 de julio, han desaparecido los niveles.
Para Ceuta y Melilla, se considera inexistencia de un
centro residencial, «cuando no se disponga de plaza
adecuada en ninguno de los centros públicos o privados
acreditados de la red del IMSERSO»; y en un centro de
día o de noche, «cuando no se disponga de transporte
adecuado o la lejanía del centro desaconsejen el
desplazamiento del beneficiario desde su domicilio» (
artículo 14 de la Orden TAS/2455/2007).

3.2. La prestación económica para cuidados en el entorno

familiar. Los cuidadores no profesionales y los
cuidadores profesionales

La prestación económica para cuidados en el entorno

familiar está diseñada para cuando el beneficiario está
excepcionalmente atendido por su entorno familiar por
cuidadores no profesionales, siempre y cuando se den
las condiciones adecuadas de convivencia y de
habitabilidad de la vivienda, y así lo disponga el programa
individual de atención (artículo 18.1 en relación con
el artículo 14.4LD). Es un acuerdo del CTSS/SAAD el
que determinará las «condiciones de acceso a esta
prestación, en función del grado y nivel reconocido a la
persona en situación de dependencia y de su capacidad
económica» ( artículo 18.2LD); el Consejo también
«promoverá las acciones de apoyo a los cuidadores no
profesionales que incorporarán programas de formación,
información y medidas para atender los períodos de
descanso» ( artículo 18.4LD). Dicho Acuerdo está
contenido en la Resolución de 4 de febrero de 2010, de
la Secretaría General de Política Social y Consumo, por
la que se publica el Acuerdo del Consejo Territorial del
Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia,
para la mejora de la calidad de la prestación económica
para cuidados en el entorno familiar del Sistema para la
Autonomía y Atención a la Dependencia.
El DPD ha instaurado esta prestación para todos los
Grados: III, II y I (artículo 2).

Se recuerda que, tras la publicación del Real Decreto-

ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la
estabilidad presupuestaria y de fomento de la
competitividad, han desaparecido los niveles.

El artículo 18.3LD determina que el cuidador ha de

estar sometido a las normas sobre afiliación, alta y
cotización a la Seguridad Social que se determine
reglamentariamente, y esta norma es el Real Decreto
615/2007, de 11 de mayo, por el que se regula la
Seguridad Social de los cuidadores de las personas en
situación de dependencia (en adelante DCD). Pues bien,
lo primero que conviene aclarar es que el citado DCD
regula el encuadramiento en la Seguridad Social, no sólo
de los cuidadores no profesionales sino también el de los
cuidadores profesionales, entendiendo por cuidados no
profesionales «la atención prestada a personas en
situación de dependencia en su domicilio, por personas
de la familia o de su entorno, no vinculadas a un servicio
de atención profesionalizada» ( artículo 2.5LD), y
por cuidados profesionales «los prestados por una
institución pública o entidad, con o sin ánimo de lucro, o
profesional autónomo entre cuyas finalidades se
encuentra la prestación de servicios a personas en
situación de dependencia, ya sea en su hogar o en un
centro» ( artículo 2.6LD).
El Tribunal Supremo desestimó el recurso presentado
por la Comunidad Autónoma de La Rioja contra
determinados preceptos del DCD (STS, Sala de lo
Contencioso-Administrativo, de 21 de febrero de 2012).
Comenzamos con el análisis de los cuidadores no
profesionales. Puede asumir la condición de cuidador no
profesional de una persona en situación de dependencia,
«su cónyuge, y sus parientes por consanguinidad,
afinidad o adopción, hasta el tercer grado de parentesco,
cuando convivan en el mismo domicilio de la persona
dependiente, esté siendo atendido por ellos y lo hayan
hecho durante un período previo de un año a la fecha de
presentación de la solicitud» (artículo 12.2 DPD) y,
además, sean designados como tales en el programa
individual de atención (artículo 1.1 DCD y 12.2 DPD).
También establece el precepto del DPD que se entiende
como situaciones asimiladas a la relación familiar «las
parejas de hecho, tutores y personas designadas,
administrativa o judicialmente, con funciones de
acogimiento».
La excepción, en cuanto el grado de parentesco, la
establece el apartado tercero del artículo 12 DPD, a
saber, «cuando la persona en situación de dependencia
reconocida, tenga su domicilio en un entorno
caracterizado por insuficiencia de recursos públicos o
privados acreditados, despoblación, o circunstancias
geográficas o de otra naturaleza que impidan o dificulten
otras modalidades de atención, incluida la atención
mediante servicios a través de la prestación vinculada»,
la Administración competente podrá excepcionalmente
permitir la existencia de cuidados no profesionales por
parte de una persona de su entorno que, aun no teniendo
el tercer grado de parentesco, resida en el municipio de
la persona en situación de dependencia o en uno vecino,
y lo haya hecho durante el periodo previo de un año a la
fecha de presentación de la solicitud.
Por grados, el mismo apartado continúa expresando que,
si la persona tuviera reconocida la situación de
dependencia en Grado III o II es necesaria la convivencia
con la persona de su entorno, dada la necesidad de
atención permanente y apoyo indispensable y continuo
que se requiere, mientas que, si la tiene reconocida en
Grado I, no será necesaria la convivencia en el domicilio
de la persona dependiente.
Como condiciones de acceso a la prestación económica
para cuidados en el entorno familiar y los requisitos de
los cuidadores no profesionales de las personas en
situación de dependencia, el artículo 12.4 DPD
establece:

a) Que la persona beneficiaria esté siendo atendida

mediante cuidados en el entorno familiar, con
carácter previo a la solicitud de reconocimiento de la
situación de dependencia no sea posible el
reconocimiento de un servicio debido a la inexistencia
de recursos públicos o privados acreditados.

b) Que la persona cuidadora cuente con la capacidad

física, mental e intelectual suficiente para desarrollar
adecuadamente por sí misma las funciones de
atención y cuidado, así como que no tenga
reconocida la situación de dependencia.
 c) Que la persona cuidadora asuma formalmente los
compromisos necesarios para la atención y cuidado
de la persona en situación de dependencia.

d) Que la persona cuidadora realice las acciones

formativas que se le propongan, siempre que sean
compatibles con el cuidado de las personas en
situación de dependencia.

e) Que la persona cuidadora facilite el acceso de los

servicios sociales de las Administraciones públicas
competentes, a la vivienda de la persona en situación
de dependencia con el fin de comprobar el
cumplimiento de los requisitos o variación de las
circunstancias, previo consentimiento de la persona
beneficiaria.

En caso de que la persona en situación de dependencia

reconocida en Grado I viniera recibiendo un servicio de
los previstos para su grado de dependencia, en la
resolución de concesión de prestaciones se ha de
mantener al menos el mismo servicio u otro servicio con
la misma intensidad. En el supuesto de que dicho servicio
sea incompatible con la prestación económica de
cuidados en el entorno, no se concederá ésta (artículo
12.5 DPD).
Finalmente, su apartado sexto determina que la
Comunidad Autónoma o Administración competente
(caso de Ceuta y Melilla) «revisará el cumplimiento de los
requisitos de acceso a la prestación y de las obligaciones
exigidas, a fin de comprobar que no se produzca una
variación de cualquiera de los mismos, y controlarán el
seguimiento de los cuidados en el entorno familiar, con la
finalidad de comprobar la idoneidad y calidad de atención
de los mismos, pudiendo en su caso, resolver la
suspensión o extinción de la prestación».

Para Ceuta y Melilla, la Orden

TAS/2455/2007 establece que tienen derecho a esta
prestación las personas que reúnan las siguientes
condiciones: a) que los cuidados que se deriven de su
situación de dependencia se estén prestando en su
domicilio; b) que la atención y cuidados prestados por el
cuidador no profesional, se adecuen a las necesidades
de la persona dependiente en función de su grado de
dependencia; c) que la vivienda reúna condiciones
adecuadas de habitabilidad para el desarrollo de los
cuidados necesarios; d) que el programa individual de
atención determine la adecuación de esta prestación
(artículo 15.1). Además, determina que el cuidador no
profesional ha de ser mayor de 18 años, residir
legalmente en España, reunir las condiciones de
idoneidad para prestar el cuidado y atención de forma
adecuada, no esté vinculado a un servicio de atención
profesionalizada y pueda ofrecer el servicio con
continuidad al menos tres meses seguidos (artículo
15.2).
Estos cuidadores no profesionales quedan
obligatoriamente incluidos en el campo de aplicación del
Régimen General de la Seguridad Social y en situación
asimilada al alta para las prestaciones de jubilación,
incapacidad permanente, muerte y supervivencia,
derivadas de accidente, cualquiera que sea su carácter,
o de enfermedad, con independencia de su naturaleza
(artículo 3 DCD) mediante la suscripción de un convenio
especial. La suscripción del convenio especial no
precisará de la acreditación de periodo de cotización
previo (artículo 2.1 DCD).
Ello no obstante, no existirá obligación de suscripción del
convenio especial en los supuestos en que el cuidador
no profesional siga realizando o inicie una actividad
profesional por la que deba quedar incluido en el sistema
de la Seguridad Social, así como «en los supuestos en
que el cuidador se encuentre percibiendo la prestación
de desempleo, o cuando tenga la condición de
pensionista de jubilación o de incapacidad permanente o,
de tratarse de pensionista de viudedad o en favor de
familiares, cuando tenga 65 o más años» (artículo 2.2
DCD) o cuando el cuidador no profesional esté
disfrutando de los periodos de excedencia laboral en
razón de cuidado de familiares, que tengan la
consideración de periodos de cotización efectiva, de
acuerdo con lo previsto en el artículo 180
LGSS (artículo 2.3 DCD).
A efectos de la suscripción del convenio especial y la
acreditación de la realización de los cuidados no
profesionales, se deberá aportar copia de la resolución
por la que se haya concedido la prestación económica a
la persona atendida, así como la documentación
acreditativa del parentesco con aquélla o demás
circunstancias aludidas (medio rural y excepción al grado
de parentesco),artículo 2.6 DCD.
Tras un período transitorio en que su suscripción tenía
carácter voluntario (Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de
julio), a partir de 1 de abril de 2019, vuelve a tenerlo
obligatorio (disposición adicional decimocuarta, apartado
1.º, LGSS), surtiendo efectos desde la fecha de
reconocimiento de la prestación económica para
cuidados en el entorno familiar y apoyo a cuidadores no
profesionales, siempre y cuando se solicite dentro de los
90 días naturales siguientes a esa fecha; transcurrido
dicho plazo, surtirán efectos desde la fecha en que se
haya solicitado su suscripción (disposición adicional
decimocuarta, apartado 2.º, LGSS).
Las cuotas a la Seguridad Social y por Formación
Profesional establecidas cada año en función de lo
previsto en el artículo 4 DCD serán abonadas conjunta y
directamente por el IMSERSO a la TGSS (disposición
adicional decimocuarta, apartado 3.º, LGSS).
En cuanto a los cuidadores profesionales, la disposición
adicional 3.ª DCD establece que el encuadramiento en la
Seguridad Social de los cuidadores profesionales
 contratados por instituciones públicas o por entidades
privadas, los contratados mediante la prestación
económica vinculada al servicio regulada en los
artículos 14 y 17 LD, así como de los trabajadores
dedicados a la asistencia personal a grandes
dependientes, en los términos previstos en el artículo 19
de la misma, se regirá por lo dispuesto en las normas de
Seguridad Social que resulten de aplicación.
Así pues, los cuidadores profesionales son contratados:
1) por instituciones públicas o entidades privadas; 2)
cuando la prestación reconocida por el SAAD sea la
económica vinculada al servicio; 3) cuando la prestación
reconocida por el SAAD sea la económica de asistencia
personal de un gran dependiente.
El tema radica en determinar en qué Régimen del
sistema quedan encuadrados estos cuidadores
profesionales. A nuestro entender, depende de en virtud
de qué contrato preste sus servicios el cuidador
profesional, por ejemplo, si el cuidador profesional es
contratado por instituciones públicas o privadas como
trabajador por cuenta ajena, el Régimen será el General;
si trabaja por cuenta propia, lo estará en el Régimen
Especial de Trabajadores Autónomos.

3.3. La prestación económica de asistencia personal

Según el artículo 19 LD la prestación económica de

asistencia personal «tiene como finalidad la promoción
de la autonomía de las personas en situación de
dependencia, en cualquiera de sus grados», siendo su
objetivo contratar a una asistente personal, durante un
número de horas, que facilite a sus beneficiarios el
acceso a la educación y al trabajo, así como una vida
más autónoma en el ejercicio de las actividades básicas
 de la vida diaria. De esta norma legal se desprende que
«la cuantía y el tiempo de las prestaciones asistenciales
no tienen que ser necesariamente ilimitados» (STS de 2
de diciembre de 2014).
Es también un acuerdo del CTSS/SAAD el que
establecerá las condiciones específicas de acceso a esta
prestación.
El DPD ha instaurado esta prestación para todos los
Grados: III, II y I (artículo 2).

Se recuerda que, tras la publicación del Real Decreto-

ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la
estabilidad presupuestaria y de fomento de la
competitividad, han desaparecido los niveles.
Para Ceuta y Melilla, las condiciones que tiene que reunir
el beneficiario son: haber sido valorado en el grado de
gran dependiente, en cualquiera de sus niveles; tener
capacidad para determinar los servicios que requiere,
ejercer su control e impartir instrucciones al asistente
personal de cómo llevarlas a cabo, por sí mismo o por su
representante legal; que la persona encargada de la
asistencia personal, preste sus servicios mediante
contrato con empresa prestadora de estos servicios, o
directamente mediante contrato laboral o de prestación
de servicios con el beneficiario, en el que se incluyan las
condiciones y directrices para la prestación del servicio y,
en su caso, la cláusula de confidencialidad; que el
programa individual de atención determine la adecuación
de esta prestación (artículo 16).

3.4. Ayuda económica para facilitar la autonomía

personal
 La disposición adicional 3.ª LD prevé la posibilidad de
que las Administración General del Estado y las
respectivas Administraciones autonómicas puedan
establecer acuerdos, según sus disponibilidades
presupuestarias, para la concesión de ayudas
económicas con el fin de facilitar la autonomía personal.
Estas ayudas tienen la condición de subvención e irán
destinadas a apoyar a las persona con ayudas técnicas
o instrumentos necesarios para el normal
desenvolvimiento de su vida ordinaria, y a facilitar la
accesibilidad y adaptaciones en el hogar que contribuyan
a mejorar su capacidad de desplazamiento en la
vivienda.

A tenor del artículo 20 de la Orden

TAS/2455/2007 estas ayudas, que serán de carácter
anual, son complementarias del catálogo de servicios y
de las prestaciones económicas del Sistema, y
subsidiarias, y en su caso, también complementarias de
la cartera de servicios de análoga naturaleza y finalidad
del Sistema Nacional de Salud.

3.5. Régimen jurídico común de las prestaciones

económicas

Bajo este epígrafe se pone de manifiesto un régimen

jurídico común a todas las prestaciones económicas que
refiere a su cuantía, a las deducciones que se pueden
practicar, su abono y régimen de incompatibilidades.
En cuanto a su cuantía, ésta se acuerda por el
CTSS/SAAD, para su aprobación posterior por el
Gobierno mediante Real Decreto ( artículo 20 LD).
Son revisadas por el Gobierno, mediante Real Decreto,
previo acuerdo del CATSS/SAAD (artículo 13 DPD). El
Estado garantiza, mediante la determinación de las
cuantías máximas de las prestaciones económicas, «la
uniformidad en el reconocimiento de las tres prestaciones
económicas que integran el sistema de atención a la
dependencia» ( STC 18/2016, de 4 de febrero (RTC
2016, 18)).
Con independencia de la fecha en que se haya producido
su reconocimiento, las cuantías máximas de las
prestaciones económicas correspondientes a los
Grados, III, II y l de dependencia, son las determinadas
en la disposición transitoria décima, apartado 2,
del Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio, de
medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y
de fomento de la competitividad (disposición adicional
segunda DPD).
Por su parte el DPD, en su artículo 12 señala que los
requisitos y condiciones de acceso a las prestaciones
económicas se establece «por las Comunidades
Autónomas o Administración que, en su caso, tenga la
competencia, teniendo en cuenta lo dispuesto en el
acuerdo adoptado por el Consejo Territorial del Sistema
para la Autonomía y Atención a la Dependencia»,
acuerdo que es el que fija las condiciones y la cuantía de
las prestaciones [ artículo 8.2.c)LD].
El importe de la prestación económica a reconocer a
cada beneficiario se determinará «aplicando a la cuantía
vigente para cada año un coeficiente reductor según su
capacidad económica, de acuerdo con lo establecido por
la Comunidad Autónoma o Administración que, en su
caso, tenga la competencia» y tendrán en consideración
lo que se acuerde por el Consejo Territorial del SAAD»
(artículo 13.2 DPD).
Respecto a las deducciones, si el beneficiario es titular
de cualquier prestación de análoga naturaleza y finalidad
establecida en otro régimen público de protección social,
del importe a reconocer, se deducirán las prestaciones
que indican los artículos 31 LD y 14 DPD, esto es, el
complemento de gran invalidez, el complemento de la
asignación económica por hijo a cargo mayor de 18 años
con un grado de minusvalía reconocido igual o superior
al 75%, el complemento por necesidad de tercera
persona de la pensión de invalidez no contributiva,
establecidos en la LGSS, así como el subsidio de
ayuda a tercera persona previsto en la LISMI.
De conformidad con la Orden/TAS/2455/2007,
su abono se realiza en doce mensualidades anuales y
sus efectos económicos se producen a partir del inicio de
su año de implantación de acuerdo con el calendario
fijado en la disposición final 1.ª LD, o desde la fecha de
la solicitud de reconocimiento de la persona interesada,
si ésta es posterior a mencionado inicio; si el interesado
no reúne los requisitos para poder acceder a la
prestación, los efectos económicos se producirán a partir
del día primero del mes siguiente a que concurran los
mismos (artículo 18).
Finalmente, en lo que atañe al régimen
de incompatibilidades, el añadido artículo 25 bisLD por el
Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas
para garantizar la estabilidad presupuestaria y de
fomento de la competitividad, establece que:

- Las prestaciones económicas serán incompatibles

entre sí y con los servicios del catálogo establecidos
en el artículo 15, salvo con los servicios de
prevención de las situaciones de dependencia, de
promoción de la autonomía personal y de
teleasistencia.

- Los servicios serán incompatibles entre sí, a

excepción del servicio de teleasistencia que será
compatible con el servicio de prevención de las
 situaciones de dependencia, de promoción de la
autonomía personal, de ayuda a domicilio y de centro
de día y de noche.

No obstante lo anterior, las Administraciones Públicas

competentes podrán establecer la compatibilidad entre
prestaciones para apoyo, cuidados y atención que
faciliten la permanencia en el domicilio a la persona en
situación de dependencia, de tal forma que la suma de
estas prestaciones no sea superior, en su conjunto, a las
intensidades máximas reconocidas a su grado de
dependencia. A los efectos de la asignación del nivel
mínimo establecido en el artículo 9, estas prestaciones
tendrán la consideración de una única prestación.
El artículo 16.4 DPD establece que las Comunidades
Autónomas podrán establecer un régimen propio de
compatibilidades con cargo a su nivel adicional de
protección.
Según el Tribunal Constitucional la regulación el Estado
fijando una regulación unitaria, no solo de la intensidad
de protección sino del régimen de incompatibilidades,
«cumple la función de garantizar un mínimo uniforme en
el sistema de atención a la dependencia que puede ser
considerado un parámetro que regula las condiciones
básicas que garantizan la igualdad en el ejercicio del
derecho, evitando así que se generen situaciones de
desigualdad relevantes» (SSTC 18/2016, de 4 de febrero
de 2016 y 36/2016, de 3 de marzo (RTC 2016, 36)).
En concreto, respecto al régimen de incompatibilidades
la mencionada sentencia afirma que «dado que el
reconocimiento de la situación de dependencia puede
dar lugar al disfrute de diversos servicios o prestaciones
económicas de manera simultánea, la norma (el artículo
25 bisLD) establece una serie de principios comunes
sobre incompatibilidad de esas prestaciones y servicios,
garantizando la unidad mínima del sistema de atención a
 la dependencia respecto a la combinación de
prestaciones en la que se puede concretar la atención a
las personas dependientes».

LECCIÓN 6. EL PROCEDIMIENTO PARA EL

RECONOCIMIENTO DE LA SITUACIÓN DE
DEPENDENCIA Y DEL DERECHO A LAS
PRESTACIONES. SU REVISIÓN
Dentro de este epígrafe se va a analizar dos cuestiones
(1) el procedimiento para el reconocimiento de la
situación de dependencia y del derecho a las
prestaciones del SAAD, con especial mención al
programa individual de atención y (2) la revisión del grado
o nivel de dependencia y de la prestación reconocida.
1. PROCEDIMIENTO PARA EL RECONOCIMIENTO DE LA
SITUACIÓN DE DEPENDENCIA Y DEL DERECHO A LAS
PRESTACIONES. EL PROGRAMA INDIVIDUAL DE
ATENCIÓN
Hemos dividido su estudio en dos apartados (1.1) el
procedimiento para el reconocimiento de la situación de
dependencia y del derecho a las prestaciones del SAAD
y (1.2) el programa individual de atención; su porqué es
que, dentro del procedimiento, este programa juega un
papel fundamental en el desarrollo del contenido de los
derechos que nacen del reconocimiento de la situación
de dependencia y a las prestaciones.
1.1. El procedimiento para el reconocimiento de la
situación de dependencia y del derecho a las
prestaciones

La normativa procedimental es la general, esto es, la

Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento
Administrativo Común de las Administraciones Públicas
 (LPAC), «con las especificaciones que resulten de la
presente Ley» ( artículo 28.1LD).
Ahora bien, hay que tener en cuenta que la gestión la
tiene encomendada las Comunidades Autónomas, salvo
Ceuta y Melilla, que la ostenta el Estado, por ello, para
Ceuta y Melilla, hay que tener en cuenta la ya tan
citada Orden TAS/2455/2007, de 7 de agosto, orden
ministerial de la que se parte para elaborar la presente
lección. Por ello, el procedimiento administrativo, aparte
del establecido en la normativa estatal señalada, es
también el regulado por la respectiva Comunidad
Autónoma, si bien, para mantener la unidad, el
artículo 28.6LD señala que «los criterios básicos de
procedimiento para el reconocimiento de la situación de
dependencia y las características comunes del órgano y
profesionales que procedan al reconocimiento», han de
ser acordadas por el Consejo Territorial del SAAD.
En todo caso, ya estatal ya autonómica, según se
desprende del artículo 28.6LD, la ordenación del
SAAD es pública, puesto que «los servicios de valoración
de la situación de dependencia, la prescripción de
servicios y prestaciones y la gestión de las prestaciones
económicas» ha de ser realizada directamente por las
Administraciones Públicas, «no pudiendo ser objeto de
delegación, contratación o concierto con entidades
privadas».
Entremos ya a analizar, en concreto, el procedimiento
administrativo, su (1.1.1) iniciación, (1.1.2) instrucción y
(1.1.3) resolución.

1.1.1. Iniciación

El procedimiento para el reconocimiento de la situación

de dependencia y del derecho a las prestaciones del
SAAD, se inicia a instancia de la persona que pueda
estar afectada por algún grado de dependencia o de
quien ostente su representación.
Dado que son las Comunidades Autónomas las que
tienen encomendadas la gestión del SAAD, la solicitud,
en modelo oficial, habrá de presentarse, según su propia
normativa, ante el órgano competente de la Comunidad
Autónoma, salvo en el caso de Ceuta y Melilla, que
deberá efectuarse ante la Dirección Territorial del
IMSERSO.
La solicitud debe contener la información de los datos
que relaciona el artículo 3.1 DPD:

a) Si la persona solicitante está siendo atendida por

los servicios sociales en el momento de formular la
solicitud y, en su caso, tipo de servicio o prestación
que está recibiendo.

b) Si está recibiendo cuidados del entorno familiar y

desde qué fecha.

c) Compromiso de la persona solicitante de facilitar el

seguimiento y control de las prestaciones, incluido el
acceso al domicilio de la persona solicitante, por la
Administración competente.

d) Si la persona solicitante tiene alguna discapacidad,

tipo la misma, si voluntariamente quiere manifestarlo.

e) Si la persona solicitante tiene diagnosticada una

enfermedad rara, catalogada como tal.

f) Obligación de comunicación inmediata a la

Administración competente, si se produce el ingreso
de la persona beneficiaria en centros hospitalarios o
asistenciales que no supongan coste para la persona
beneficiaria.

g) Que los datos personales contenidos en la solicitud

se integrarán en los ficheros automatizados que
 sobre SAAD están constituidos en la Administración
competente, sin que puedan ser utilizados para
finalidades distintas o ajenas al Sistema, de
conformidad con los principios de protección de datos
de carácter personal establecidos en la Ley
Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de
Datos de Carácter Personal.

Además, debe ir acompañada de los documentos

señalados en el artículo 3.2 DPD:

a) Compromiso en la atención, en su caso, del

cuidador familiar o de entorno, en el supuesto de
estar prestando la atención con carácter previo a la
presentación de la solicitud.

b) Informe de Salud normalizado.

c) Declaración responsable sobre situación

económica y patrimonial de la persona solicitante.

d) Copia de la declaración, en su caso, del IRPF,

salvo en el supuesto de la autorización prevista en el
párrafo siguiente.

e) Autorización de comprobación de datos por parte

de las Administraciones públicas competentes,
necesarios para el reconocimiento del derecho a las
prestaciones

Junto a la solicitud deberá adjuntarse:

- Fotocopia del DNI o pasaporte. Caso de que se trate

de un representante el que presenta la solicitud, el
documento que acredite la representación legal
(mediante la fotocopia de la sentencia que la declare)
y fotocopia de su DNI.

- Aquellos documentos que acrediten el cumplimiento

de los requisitos exigidos para poder ser titular del
derecho a las prestaciones, en especial, la residencia
en territorio español de cinco años, de los cuales dos
deberán ser inmediatamente anteriores a la fecha de
la presentación de la solicitud; la manera de
acreditarlo, será la presentación del correspondiente
certificado de empadronamiento. Si se trata de un
extranjero, se considera que ha de aportar copia de
la autorización de residencia de larga duración. Si se
trata de una persona con discapacidad, deberá
aportar una copia de la resolución o certificado del
IMSERSO u órgano competente de la Comunidad
Autónoma que acredite su grado de minusvalía.

- El informe de salud descriptivo de la condición de la

salud de la persona, emitido por un facultativo del
Sistema Nacional de Salud, para que pueda ser
valorada la situación de dependencia, y en el que ha
de figurar:

a) El diagnóstico de la patología que determina la

condición de la salud que limita la actividad de la
persona, y a ser posible debe figurar el año en que se
diagnosticó, fase evolutiva en la que se encuentra y
posible pronóstico así como si su situación es estable
o susceptible de modificación por tratamiento médico.

b) Las limitaciones que conlleva el estado de salud de

la persona en las actividades de la vida diaria y/o
funciones o estructuras afectadas.

c) Las medidas de soporte terapéutico, funcional y/o

ayudas técnicas que tiene prescritas.

d) Las alteraciones del comportamiento o deterioro

cognitivo, si constan, y, si la patología cursa en
brotes, los datos de los habidos en el último año, así
como cualquier otra información que se considere de
interés por parte de la persona facultativa que expida
el informe en relación con la finalidad del mismo.
 - Los objetivos del informe de salud son: conocer y
comprender la o las causas de la dependencia;
conocer que se ha realizado todas las intervenciones
terapéuticas o rehabilitadoras necesarias para que la
persona a evaluar tenga el mayor grado de
independencia posible para las actividades de la vida
diaria; conocer las circunstancias o el estado de salud
que condicione determinadas características de la
enfermedad que pueden determinar una mayor
necesidad de ayuda (ejemplo trastornos del
comportamiento, deterioro cognitivo, medidas
terapéuticas excepcionales de soporte vital, etc.);
poder interpretar la evolución de determinadas
enfermedades evolutivas que requieren la previsión o
la aceptación de una reevaluación de la situación de
dependencia; conocer las características de
enfermedades que cursan a brotes (anexo II de la
Resolución de 4 de febrero de 2010).

- El denominado informe social, elaborado por un

trabajador social, en donde figura los datos relativos
a la convivencia del solicitante (si vive o no solo, si
vive en varios domicilios...), a la vivienda (si es
unifamiliar con una o más plantas, si es de piso con o
sin ascensor), a las características generales del
apoyo que pueda percibir (familiar, vecinal, cuidador
no profesional), al grado de minusvalía o necesidad
de concurso de tercera persona que tuviese
reconocido, prestaciones sociales que perciba, las
características del centro en el que resida, etc. Este
informe es imprescindible para poder elaborar el
programa individual de atención.

Éstos son, a nuestro entender, los documentos

esenciales. Ello no obstante, es conveniente se adjunten
cualesquiera otros documentos se consideren
necesarios para delimitar el contenido y alcance de los
servicios y prestaciones que pueda requerir el solicitante,
entre ellas, conviene señalar, la declaración de la renta
 (si el solicitante no estuviese legalmente obligado a
presentarla, deberá adjuntar documentos acreditativos
de las rentas percibidas durante el último año por el
trabajo, prestaciones sociales, rentas derivadas de
actividades económicas, rentas de capital, etc.), o en su
caso, declaración de patrimonio. Con todo, hay que
recordar que el interesado no está obligado a aportar
aquella información, datos o documentación que obre en
poder de la propia Administración o que, «de acuerdo con
la legislación vigente, pueda ésta obtener por sus propios
medios» ( artículo 4.4 LD).
Si la solicitud no reúne los requisitos exigidos, se le
requerirá al solicitante para que en el plazo de diez días
subsane la falta, con indicación de que, si no lo hiciere,
se le tendrá por desistido de su petición ( artículo
68.1 LPAC).

1.1.2. Instrucción. Los órganos de valoración

Admitida la solicitud, el órgano competente de la

respectiva Comunidad Autónoma, o Dirección Territorial
del IMSERSO en Ceuta y Melilla, procederá a la
instrucción del correspondiente expediente
administrativo, recabando de oficio, mediante consulta a
los distintos ficheros públicos disponibles, cuantos datos,
documentos o certificados sean necesarios para la
acreditación de los requisitos exigidos, a fin de poder
dictar la resolución pertinente. También se podrá requerir
al interesado, o de quien le represente, la aportación de
todos aquellos datos, documentos o certificados que
demuestren que el interesado cumple con los requisitos
y que no puedan ser obtenidos de oficio por la
Administración.
Dentro de la instrucción del procedimiento, hay una fase
esencial, la determinación del grado de dependencia por
el órgano de valoración competente y correspondiente,
órgano que tiene que proceder a realizar los
reconocimientos y/o pruebas oportunas, y a aplicar el
baremo de valoración de los grados y niveles de
dependencia, o, en su caso, la escala de valoración
específica para menores de tres años contenidos en el
DVD.
El órgano de valoración está formado por un médico, un
psicólogo y un titulado medio del área sanitaria o social.
Se trata, pues, de un equipo multiprofesional de carácter
público, que actúa aportando las especificidades de su
profesión, pero dentro de un enfoque de
interdisciplinariedad (Resolución de 4 de febrero de
2010).
Sus funciones son: a) aplicar el baremo de valoración de
la situación de dependencia aprobado por el DVD, de
acuerdo con los criterios e instrucciones de los manuales
de uso para valoradores; b) realizar la valoración,
teniendo en cuenta los informes de salud y social de la
persona a valorar, considerando, en su caso, las ayudas
técnicas, órtesis y prótesis que le hayan sido prescritas;
c) formular dictamen-propuesta sobre la situación de
dependencia que concurra en la persona valorada a
efectos de las prestaciones y servicios de la LD; d)
acreditar la necesidad del concurso de otra persona para
la realización de las actividades más esenciales de la
vida diaria; e) emitir el informe social en orden a la
elaboración del programa individual de atención; f)
proporcionar asistencia técnica y asesoramiento sobre la
valoración de la situación de dependencia y sus grados y
niveles, en los procedimientos contenciosos que se
planteen sobre esta materia; g) cualesquiera otras
funciones que legal o reglamentariamente les sean
atribuidas.
La valoración del solicitante se efectúa en el entorno
habitual del interesado por los profesionales del órgano
de valoración, que, de forma excepcional, podrán
determinar que se realice en la sede del propio órgano o
 en otras sedes diferentes al mismo. De conformidad con
el artículo 92 LRJ-PAC, cuando la valoración no
fuera posible por causas imputables al interesado, el
órgano competente dictará resolución dando por
caducado el expediente. Concluida la valoración, el
órgano valorador, elevará al órgano competente para la
resolución del procedimiento, el correspondiente
dictamen-propuesta, en el que se ha de incluir el
diagnóstico y la situación de dependencia, con indicación
del grado y nivel así como los cuidados que la persona
interesada pueda requerir; cuando proceda, establecerá
también el plazo máximo en que deba efectuarse la
primera revisión del grado y nivel de dependencia
dictaminados.

1.1.3. Resolución

Tramitado el correspondiente expediente administrativo

se dictará resolución «expedida por la Administración
autonómica correspondiente a la residencia del
solicitante», salvo en el supuesto de Ceuta y Melilla, que
será emitida por la Dirección Territorial del IMSERSO,
resolución que «tendrá validez en todo el territorio del
Estado» ( artículo 28.2 LD). Así pues, la situación de
dependencia, para que tenga efectos jurídicos, requiere
un acto administrativo, pues sin resolución, no hay
reconocimiento de la situación de dependencia, ni claro
está, derecho a las prestaciones contempladas en la LD.
Por ello, el artículo 28.3LD establece que la resolución
ha de determinar «los servicios o prestaciones que
corresponden al solicitante según el grado de
dependencia» reconocido, con indicación de la
efectividad del derecho a las prestaciones conforme al
calendario establecido en la disposición final 1.ª LD, así
como, en su caso, el plazo máximo en que debe
efectuarse la primera revisión del grado que se declare.
Si es denegatoria, debe especificar la causa que motiva
su denegación.
En suma, la resolución debe contener:

- Los servicios que se reconocen de acuerdo con el y

que figura determinado en el programa individual de
atención, teniendo en cuenta las disponibilidades
existentes en la red de servicios y centros así como
la fecha de efectividad de los mismos.

- En su caso, las prestaciones económicas indicando

la fecha de efectividad de las mismas y las cuantías
correspondientes.

- En los supuestos en que la efectividad del derecho

a las prestaciones deba producirse en año posterior
al de la solicitud, conforme al calendario establecido
en la disposición final 1.ª LD, la resolución ha de
reflejar esta circunstancia indicando el año de
efectividad del derecho a las prestaciones y el plazo
en que procederá iniciar de oficio la elaboración del
programa individual de atención.

En el supuesto de cambio de residencia, «la Comunidad

Autónoma de destino determinará, en función de su red
de servicios y prestaciones, los que correspondan a la
persona en situación de dependencia» ( artículo
28.4LD).
A tenor de la disposición final 1.ª 2 LD, «el plazo máximo,
entre la fecha de entrada de la solicitud y la de resolución
de reconocimiento de la prestación de dependencia será
de seis meses, independientemente de que la
administración competente haya establecido un
procedimiento diferenciado para el reconocimiento de la
situación de dependencia y el de prestación».
Conforme a la disposición final 1.ª 3 LD, «el derecho de
acceso a las prestaciones derivadas del reconocimiento
de la situación de dependencia se generará desde la
fecha de la resolución de reconocimiento de las
prestaciones o, en su caso, desde el transcurso del plazo
de seis meses desde la presentación de la solicitud sin
haberse dictado y notificado resolución expresa de
reconocimiento de la prestación (silencio positivo), salvo
cuando se trate de las prestaciones económicas
previstas en el artículo 18 (la prestación económica para
cuidados en el entorno familiar y apoyo a cuidadores no
profesionales) que quedarán sujetas a un plazo
suspensivo máximo de dos años a contar, según
proceda, desde las fechas indicadas anteriormente,
plazo que se interrumpirá en el momento en que el
interesado empiece a percibir dicha prestación».
A efectos procedimentales, queda inédito en la LD –pese
a que lo tenía que haber fijado en aplicación del
artículo 9.1 LOPJ– qué recursos, administrativo y
contencioso, caben contra la resolución que resuelva el
procedimiento, si bien, el artículo 31 de la Orden
TAS/5422/2007 establece que «la resolución de
reconocimiento de la situación de dependencia y del
derecho a las prestaciones del Sistema podrá ser
recurrida en alzada ante la Dirección General del
IMSERSO». El tema ahora es determinar qué recurso
cabe contra la resolución del recurso de alzada, y sería:
Si el recurso de alzada no es estimado, es decir, confirma
en su totalidad la resolución del Director Territorial, cabrá
recurso contencioso-administrativo ante los Juzgados de
lo Contencioso-administrativo ( artículo 9.3 LJCA).
Si el recurso de alzada es estimado, esto es, modifica
total o parcialmente la resolución del Director Territorial,
cabrá recurso contencioso-administrativo ante las Salas
de lo Contencioso-administrativo de los Tribunales
Superiores de Justicia [ artículos 74.1.j)LOPJ y 10.1.j)
LJCA].
Ello no obstante, se quiere llamar la atención sobre lo
dispuesto en el artículo 2.o) de la Ley 36/2011, de 10
de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, a cuyo
 tenor, los órganos jurisdiccionales del orden social
conocerán de las cuestiones litigiosas relativas a las
prestaciones derivadas de la LD, teniendo a todos los
efectos de esta Ley la misma consideración que las
relativas a las prestaciones y los beneficiarios de la
Seguridad Social, se ha de entender que será
reclamación previa y, contra la resolución de la
reclamación previa, demanda ante el Juzgado de lo
Social. Si bien es cierto que esta atribución competencial
no entrará en vigor hasta que se fije «en una ulterior Ley,
cuyo Proyecto deberá remitir el Gobierno a las Cortes
Generales en el plazo de tres años, teniendo en cuenta
la incidencia de las distintas fases de aplicación de la
Ley de Dependencia, así como la determinación de las
medidas y medios adecuados para lograr una ágil
respuesta judicial en estas materias».

1.2. El programa individual de atención

El artículo 29 LD prevé una figura crucial, en torno a

la cual, como se ha apuntado, gira todo el sistema de
prestaciones, a saber, el programa individual de
atención. Expresa el precepto que, cuando la resolución
sea favorable, «los servicios sociales correspondientes
del sistema público establecerán un programa individual
de atención en el que se determinarán las modalidades
de intervención más adecuadas a su necesidades de
entre los servicios y prestaciones económicas previstos
en la resolución para su grado –ya no nivel tras la
publicación del Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio,
de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria
y de fomento de la competitividad, en vigor desde el día
siguiente de su publicación el 14 julio 2012– con la
participación previa consulta y, en su caso, elección entre
las alternativas propuestas del beneficiario y, en su caso,
de su familia o entidades tutelares que le representen».
Ello no obstante, la determinación de la prestación
económica por cuidados en el entorno familiar
corresponderá a la Administración competente, a
propuesta de los servicios sociales.

En realidad lo que la reforma del artículo 29.1LD,

introducida por el Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de
julio, hace «es limitar las posibilidades de elección de
aquellos, pues respetando la consulta a los mismos
(beneficiario, de su familia o entidades tutelares que le
representen), fija que la determinación de la prestación
económica corresponde ahora a la Administración,
cuestión esta que se relaciona con las condiciones de
acceso a una determinada prestación que el Estado
puede establecer y que no es sino una consecuencia de
lo dispuesto en el art. 28.2 y 3» de la LD ( STC
18/2016, de 4 de febrero (RTC 2016, 18)).
Así pues, este programa individual de atención, es el que
fija, a nivel personal, a la vista del dictamen-propuesta
elaborado por el órgano de valoración y del informe
social, cuáles son los servicios y/o prestaciones que
requiere el beneficiario, en función de sus necesidades y
del grado y nivel de dependencia reconocidos. Su
contenido debe reflejar: a) los datos personales y
circunstancias sociales de la persona en situación de
dependencia; b) el servicio o servicios propuestos, con
indicación de las condiciones individuales para su
prestación (centro, servicio, períodos, etc.); c) si no es
posible el acceso a un servicio público o concertado de
atención y cuidado, la propuesta de prestación
económica vinculada al servicio; d) excepcionalmente,
cuando el solicitante esté atendido en su entorno familiar,
propuesta de prestación económica para cuidados
familiares.
El procedimiento sería el siguiente: A la vista del
dictamen-propuesta sobre la situación de dependencia y
del informe social efectuados por el órgano de valoración,
previa cita al solicitante para efectuar el trámite de
consulta y de participación del mismo, el órgano
competente elaborará para cada solicitante una
propuesta de programa individual de atención.
Recibida la propuesta del programa individual de
atención, con su correspondiente expediente
administrativo, el órgano competente para dictar la
resolución la emitirá conteniendo los extremos
siguientes: a) los servicios que se le reconocen al
solicitante de acuerdo con su grado y nivel; b) en su caso,
las prestaciones económicas, especificando la cuantía
correspondiente.
En el supuesto en que la efectividad del derecho a las
prestaciones deba producirse en año posterior al de la
solicitud, según el calendario establecido en la
disposición final 1.ª LD, la resolución reflejará esta
circunstancia con indicación del año de efectividad del
derecho a las prestaciones del Sistema e indicará el
plazo en que procederá iniciar de oficio la elaboración del
programa individual de atención.
La resolución expresa sobre el programa individual de
atención habrá de dictarse en el plazo máximo de un
mes, computándose a partir de la fecha de la resolución
del reconocimiento de la situación de dependencia y del
derecho a las prestaciones, y deberá ser notificada en el
plazo de diez días. Transcurrido dicho plazo, la solicitud
se entiende estimada; rige pues el silencio positivo. Este
plazo es el que rige para los expedientes tramitados en
Ceuta y Melilla, cada Comunidad Autónoma puede tener
(como tiene) los suyos propios.
Según determina el artículo 39 de la
Orden/TAS/2455/2007, «la resolución sobre los servicios
y prestaciones correspondientes al programa individual
de atención podrá ser recurrida en alzada ante la
Dirección General del IMSERSO», pero, al igual que
acontece con el procedimiento sobre reconocimiento de
la situación de dependencia y del derecho a las
prestaciones, queda inédito en la LD cuál es el recurso
que cabe contra la resolución que se dicte sobre el
programa individual de atención. La solución debe ser la
misma, a saber: Si el recurso de alzada no es estimado,
es decir, confirma en su totalidad la resolución del
Director Territorial, cabrá recurso contencioso-
administrativo ante los Juzgados de lo Contencioso-
administrativo ( artículo 9.3 LJCA). Si el recurso de
alzada es estimado, esto es, modifica total o
parcialmente la resolución del Director Territorial, cabrá
recurso contencioso-administrativo ante las Salas de lo
Contencioso-administrativo de los Tribunales Superiores
de Justicia [ artículos 74.1.j) LOPJ y 10.1.j) LJCA].
Ello no obstante, se quiere llamar la atención sobre lo
dispuesto en el artículo 2.o) de la Ley 36/2011, de
10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, a
cuyo tenor, los órganos jurisdiccionales del orden social
conocerán de las cuestiones litigiosas relativas a las
prestaciones derivadas de la LD, teniendo a todos los
efectos de esta Ley la misma consideración que las
relativas a las prestaciones y los beneficiarios de la
Seguridad Social, se ha de entender que será
reclamación previa y, contra la resolución de la
reclamación previa, demanda ante el Juzgado de lo
Social. Si bien es cierto que esta atribución competencial
no entrará en vigor hasta que se fije «en una ulterior Ley,
cuyo Proyecto deberá remitir el Gobierno a las Cortes
Generales en el plazo de tres años, teniendo en cuenta
la incidencia de las distintas fases de aplicación de la
Ley de Dependencia, así como la determinación de las
medidas y medios adecuados para lograr una ágil
respuesta judicial en estas materias».
 Si la resolución es denegatoria, deberá señalar cuáles
son las causas que motivan la denegación de derecho a
las prestaciones. Además, si lo es, denegatoria, por no
encontrarse el interesado en situación de dependencia,
por no alcanzar ningún grado que dé derecho a
prestación, la resolución ha de señalar la limitación
temporal para formular nueva solicitud.
Al igual que pasa con la situación de dependencia y las
prestaciones, el programa individual de atención puede
ser revisado a instancia del interesado o de su
representante legal; de oficio, por los órganos
competentes para dictar la resolución, en la forma y con
la periodicidad que determinen las Comunidades
Autónomas; o/y cuando exista un cambio de residencia
( artículo 29.2LD).

2. LA REVISIÓN DEL GRADO O NIVEL DE DEPENDENCIA

Y DE LA PRESTACIÓN RECONOCIDA

A tenor del artículo 30.1LD, el grado de dependencia

será revisable a instancia del interesado o de su
representante, es decir, a instancia de parte, o por las
Administraciones Públicas competentes, esto es, de
oficio, por alguna de las siguientes causas: a) mejoría o
empeoramiento de la situación de dependencia; b) error
de diagnóstico o en la aplicación del correspondiente
baremo.
En cuanto a las reglas de procedimiento, habrá de
estarse a lo que disponga la normativa de cada
Comunidad Autónoma. Para Ceuta y Melilla, la
Administración General del Estado ha dictado la
Orden TAS/2455/2007.
Según esta orden ministerial, artículo 32.1, en el
supuesto de que la revisión del grado de dependencia
sea a instancia de parte, no podrá ser solicitada hasta
que «hayan transcurrido dos años desde la fecha en que
se haya valorado la situación de dependencia»; las
posteriores podrán instarse «después de transcurrido un
año». Estos plazos no rigen cuando «se acredite
suficientemente la variación de la situación por
agravación o mejoría de los factores personales o del
entorno». A la solicitud de revisión, habrá de
acompañarse cuantos informes o documentos puedan
tener incidencia en la misma.
Conforme al Anexo I del DVD la valoración de la situación
de dependencia será revisable de oficio hasta la edad de
18 años. A partir de esta edad, «cuando así se
establezca expresamente por el órgano de valoración en
el dictamen-propuesta de situación de dependencia de la
persona valorada».
Por su parte, la Resolución de 4 de febrero de 2010 de la
Secretaría General de Política Social y Consumo, por la
que se publica el Acuerdo del Consejo Territorial del
Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia,
en materia de órganos y procedimientos de valoración de
la situación de dependencia establece en su apartado
tercero que: a) se podrá determinar el plazo de revisión,
en los casos en los que el propio proceso evolutivo y/o
madurativo, la adaptación a nuevas situaciones, la
aparición de nuevas medidas terapéuticas, o la
estabilización, pudiera producir un cambio de la situación
de dependencia valorada; b) se determinará en el
dictamen propuesta y a la vista del resultado de la
valoración efectuada, un plazo máximo para una primera
revisión cuando el órgano de valoración indique la
conveniencia de incorporar productos de apoyo y/o
medidas de mejora de la accesibilidad del entorno entre
los cuidados que pueda requerir la persona en situación
de dependencia; c) el grado y nivel de dependencia
reconocido será revisable a instancia de la persona
interesada cuando acredite debidamente la concurrencia
de agravamiento de carácter permanente.
En el caso de las prestaciones, más que ante una
revisión, en terminología jurídica se trataría más de una
modificación o extinción de la prestación, el artículo
30.2LD señala que podrán ser «modificadas o
extinguidas en función de la situación personal del
beneficiario, cuando se produzca una variación de
cualquiera de los requisitos establecidos para su
reconocimiento, o por incumplimiento de las
obligaciones» establecidas en la LD.
Para Ceuta y Melilla, la Orden TAS/2455/2007, de 7 de
agosto, establece, como supuestos en que las
prestaciones pueden ser revisadas, modificadas o
extinguidas, los siguientes (artículo 32.2): a) modificación
del grado o nivel o nivel de dependencia o de la situación
personal del beneficiario; b) variación de los requisitos o
condiciones establecidas para su reconocimiento; c)
disponibilidad del servicio o centro de la red del SAAD,
cuando la prestación reconocida fuera la económica
vinculada al servicio; d) incumplimiento de las
obligaciones del beneficiario.
Si la revisión da lugar a la modificación del contenido o
intensidad de la prestación reconocida o a su extinción,
la efectividad de la modificación, como norma general, se
fijará en el día siguiente a la fecha de la resolución en la
que se declare. Si la modificación afecta a la cuantía de
una prestación económica o a su extinción, sus efectos
se producirán a partir del día primero del mes siguiente
al que se haya producido la variación de circunstancias
que han dado lugar a la modificación o extinción.
La revisión, la modificación y/o la extinción de las
prestaciones se adoptarán mediante resolución dictada
por el órgano competente de la Comunidad Autónoma
y/o el Director Territorial del IMSERSO.