LECCIÓN 8

CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN Y CLÁUSULAS

ABUSIVAS

I. INTRODUCCIÓN

Como ya hemos tenido ocasión de comprobar, la regulación de los contratos en

el Código civil parte de los dogmas del liberalismo decimonónico: igualdad de las
partes entre sí y plena libertad para contratar. Sin embargo, se ha observado que esta
realidad es incierta, pues cuando el contrato tiene como partes un empresario o
profesional y un consumidor o usuario no suele haber posibilidades reales de discutir las
condiciones contractuales. A ello se añade que en la actualidad hay productos de
primera necesidad respecto de los cuales no existe una auténtica libertad de contratar.

Esta evidencia había sido ya prevista en el art. 51 CE al ordenar que “Los

poderes públicos garantizarán la defensa de los consumidores y usuarios, protegiendo,
mediante procedimientos eficaces, la seguridad, la salud y los legítimos intereses de los
mismos”. Para conseguir el objetivo constitucional se han dictado normas en muy
diversos ámbitos y no sólo en el civil. Así, desde el punto de vista del Derecho Penal, el
Código ha introducido una serie de delitos relativos al mercado y a los consumidores;
en el ámbito del Derecho Administrativo distintas normas imponen una serie de
actuaciones a los poderes públicos (p. ej., en materia de información y educación de los
consumidores, controles de calidad y seguridad sobre productos y servicios, etc.), y
también deberes a los productores y distribuidores con el correspondiente régimen de
infracciones y sanciones administrativas.

La distinción entre los diferentes aspectos de la protección jurídica de los

consumidores es especialmente trascendente desde el punto de vista competencial, ya
que según la doctrina del TC, las Comunidades Autónomas no pueden asumir
competencias legislativas en materia de obligaciones y responsabilidades derivadas de
las relaciones contractuales o extracontractuales entre consumidores y empresarios por
tratarse de una competencia exclusiva del Estado integrada en las “bases de las
obligaciones contractuales” a que se refiere el art. 149.1.8.ª CE, en cambio, sí se han
arrogado importantes competencias en materias de carácter administrativo y de
asociaciones de consumidores. También el Derecho mercantil ha introducido en
diversas Leyes una regulación específica destinada a tutelar los derechos de los

1
consumidores, muestra de ello son las Leyes de Competencia Desleal y la Ley General
de Publicidad, normas que introducen reglas tuitivas dirigidas a controlar las prácticas
comerciales abusivas y la publicidad ilícita respectivamente.

Por otra parte, el Derecho comunitario es el principal motor de avance de las

legislaciones nacionales en esta materia. Aunque muchas veces se justifiquen las
normas comunitarias en razones puramente políticas (la “Europa de los ciudadanos”), la
principal es de carácter económico y cuya la finalidad es la de obtener un mercado
único europeo. En ello están especialmente interesados los países económicamente más
poderosos de la Unión, pues sus Tribunales nacionales han sido y son muchos más
estrictos con los empresarios que los de otros países. El instrumento utilizado para la
consecución de estos objetivos es el de las Directivas, normas que no son de aplicación
directa, sino que tienden a armonizar las legislaciones internas mediante el
establecimiento de unos criterios comunes que posteriormente deben ser desarrollados
por los Estados mediante su propia legislación. Sólo cuando el Estado haya incumplido
su obligación de incorporar la Directiva a su propio ordenamiento en el plazo
establecido, podrá ésta adquirir (según la jurisprudencia del TJCE) el llamado “efecto
directo vertical”, en virtud del cual, cuando el contenido de la Directiva sea
suficientemente concreto, podrá ser alegada por el particular frente al Estado
incumplidor -no frente a otro particular-. Las Directivas comunitarias en materia de
consumo suelen ser “Directivas de mínimos”, en el sentido de que establecen un nivel
mínimo de protección que los Estados han de respetar, pero que también pueden
incrementar siempre que ello no obstaculice a la libertad de mercado.

II. FUENTES LEGALES

El artículo 51 de la CE ha sido objeto de desarrollo en el ámbito privado a través

de las siguientes normas:

1. Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los

Consumidores y Usuarios y otras Leyes complementarias, Real Decreto Legislativo
1/2007 de 16 de noviembre de 2007 (reformado posteriormente en varias ocasiones).

Del artículo 1 del Texto Refundido se deduce que la defensa de los

consumidores y usuarios tiene el carácter de principio general informador del
ordenamiento jurídico. Se trata, por tanto, de un principio general del Derecho.

2
 La Ley regula cuestiones de carácter administrativo, como requisitos que han de
cumplir los productos ofrecidos por el mercado, en la medida en que pueden afectar a la
salud e integridad de los consumidores; las oficinas y servicios de información al
consumidor o usuario, el derecho a la educación y formación en materia de consumo,
las sanciones administrativas derivadas de las infracciones, etc. Pero también regula
cuestiones de Derecho privado, como es la validez y eficacia de los contratos realizados
entre empresarios y consumidores y usuarios y el régimen de la responsabilidad civil.

Respecto al ámbito subjetivo de la Ley, la idea central que define el marco de

protección es la idea de destinatario final y que se conceptúa en sentido positivo
indicando que la Ley se aplicará a los consumidores y usuarios. El artículo 3
TRLGDCU establece que “A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto
expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas
físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio
o profesión. Son también consumidores, a efectos de esta norma, las personas jurídicas
y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito
ajeno a una actividad comercial o empresarial” 1.

Por otro lado, el artículo 4 TRLGDCU da un concepto, igualmente, de

empresario estableciendo que “A efectos de lo dispuesto en esta norma, se considera
empresario a toda persona física o jurídica, ya sea privada o pública, que actúe directamente o
a través de otra persona en su nombre o siguiendo sus instrucciones, con un propósito
relacionado con su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión”. No obstante, el
TRLGDCU no solo es aplicable a estos dos sujetos, sino que se extiende también al productor y
proveedor (arts. 5 y 7 TRLGDU) 2.

1
El precepto, en su apartado 3ª, define también quien es consumidor o usuario vulnerable: “Asimismo, a
los efectos de esta ley y sin perjuicio de la normativa sectorial que en cada caso resulte de aplicación,
tienen la consideración de personas consumidoras vulnerables respecto de relaciones concretas de
consumo, aquellas personas físicas que, de forma individual o colectiva, por sus características,
necesidades o circunstancias personales, económicas, educativas o sociales, se encuentran, aunque sea
territorial, sectorial o temporalmente, en una especial situación de subordinación, indefensión o
desprotección que les impide el ejercicio de sus derechos como personas consumidoras en condiciones de
igualdad”.
2
El art. 5 TRLGDCU establece que “Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 138, a efectos de lo
dispuesto en esta Norma se considera productor al fabricante del bien o al prestador del servicio o su
intermediario, o al importador del bien o servicio en el territorio de la Unión Europea, así como a
cualquier persona que se presente como tal al indicar en el bien, ya sea en el envase, el envoltorio o
cualquier otro elemento de protección o presentación, o servicio su nombre, marca u otro signo
distintivo”. El art. 7 TRLGDCU, advierte que “A efectos de esta Norma es proveedor el empresario que
suministra o distribuye productos en el mercado, cualquiera que sea el título o contrato en virtud del cual
realice dicha distribución”.

3
 La Ley, desde el punto de vista del Derecho privado, regula los contratos celebrados
entre empresarios y consumidores o usuarios (art. 59 TRLGDCU). Las normas son
aplicables también cuando las empresas sean públicas o concesionarias de servicios
públicos.

El artículo 8 TRLGDCU recoge lo que constituyen derechos básicos de los

consumidores y usuarios (así, entre otros, protección de sus legítimos intereses
económicos y sociales y, en particular, contra las prácticas comerciales desleales y la
inclusión de cláusulas abusivas en los contratos, la indemnización y reparación de los
daños causados, la protección de sus derechos mediante procedimientos eficaces, etc.).
Se tratan de derechos irrenunciables, tal y como ordena el artículo 10 TRLGDCU (“La
renuncia previa a los derechos que esta Norma reconoce a los consumidores y usuarios
es nula, siendo, asimismo, nulos los actos realizados en fraude de ley de conformidad
con lo previsto en el artículo 6 del Código Civil”).

Se parte de la idea de que las cláusulas, condiciones o estipulaciones que se

apliquen a la oferta o promoción de productos o servicios, y las cláusulas no negociadas
individualmente relativas a tales productos o servicios deben ser correctas, claras y
sencillas, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvío a textos o documentos
que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato (artículos 60 y
ss. TRLGDCU en los que se recogen los deberes precontractuales del empresario de
facilitar toda la información precisa para que el consumidor o usuario pueda formar
correctamente su voluntad). Exige también que se respete la buena fe y el equilibrio de
las prestaciones, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas, así
como la entrega de recibo justificante, copia o documento acreditativo de la operación
o, en su caso, de presupuesto debidamente explicado.

El artículo 61 TRLGDCU contempla la integración del contrato con la oferta,

promoción o publicidad, aunque esos mismos extremos, beneficiosos para el
consumidor o usuario, no vengan reflejados en su documento contractual. De igual
forma, el artículo 65 determina la integración del contrato conforme al principio de
beneficio para el consumidor, así como al principio de buena fe objetiva, también en los
supuestos de omisión de información precontractual relevante.

Entre los derechos de los consumidores se establece una facultad de

desistimiento (arts. 68 y ss.) por parte del consumidor o usuario en los supuestos
previstos legal o reglamentariamente, también cuando sea atribuido en la oferta,

4
publicidad, promoción o en el propio contrato y será ejercitable siempre dentro de unos
plazos que varían dependiendo del tipo contractual concluido.

Regula las denominadas cláusula abusivas, a las que ahora se suman las
“prácticas” abusivas, definiéndose como “todas aquellas estipulaciones no negociadas
individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra
de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un
desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del
contrato” (art. 82.1º TRLGDCU). Nótese que se indica que se trata de cláusulas no
negociadas y que éstas, aunque no están definidas en el TRLGDCU de 2007, el Texto
legal sí establece los requisitos para que puedan considerarse parte del contrato (art. 80
TRLGDCU).

En relación con las cláusulas abusivas, el párrafo 4º del artículo 82 del Texto
Refundido advierte que “en todo caso son abusivas las cláusulas que, conforme a lo
dispuesto en los artículos 85 a 90 inclusive:

a) vinculen el contrato a la voluntad del empresario

b) limiten los derechos del consumidor o usuario

c) determinen la falta de reciprocidad en el contrato

d) impongan al consumidor y usuario garantías desproporcionadas o le

impongan indebidamente la carga de la prueba,

e) resulten desproporcionadas en relación con el perfeccionamiento y

ejecución del contrato o,

f) contravengan las reglas sobre la competencia y derecho aplicable.

No obstante, el TRLGDCU se remite a la Ley de 1998 (de Condiciones

Generales de la Contratación) para los supuestos de contratos predispuestos con este
tipo de cláusulas, si bien, tanto en una como en otra norma, se establece la nulidad de
pleno derecho de las cláusulas abusivas con lo presupuestos, legitimación, requisitos y
efectos propios de la nulidad.

También prevé el Texto Refundido las acciones colectivas, cuyo ejercicio

compete, entre otros organismos o entidades, a las Asociaciones de Consumidores y
Usuarios que formen parte del Consejo de consumidores y usuarios, tales como la de
cesación (art. 53 TRLGDCU) dirigida a obtener una sentencia que condene al

5
demandado a cesar en la conducta y a prohibir su reiteración futura, como también la
dirigida a evitar la recomendación de empleo de cláusulas abusivas (art. 53.2º). Estas
acciones (a diferencia de lo que establece el artículo 19 LCGC para concretos
supuestos), son imprescriptibles.

2. Ley de Competencia Desleal de 1991, reformada posteriormente en

varias ocasiones (pero destacando la llevada a cabo por la Ley de 30 de diciembre de
2009 ajustándola a la nueva concepción que se tiene del Derecho de la competencia).
Deja de concebirse como una regulación exclusivamente dirigida a resolver conflictos
entre competidores, para pasar a convertirse en un instrumento de ordenación y control
de las conductas en el mercado.

Esta nueva orientación de la disciplina trae consigo una apertura de la misma

hacia la tutela de intereses que tradicionalmente habían escapado a la intención del
legislador, como son los intereses colectivos del consumo. Así, el artículo 4, dentro del
título dedicado a los actos de competencia desleal y como cláusula general, advierte que
“Se reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las
exigencias de la buena fe. En las relaciones con consumidores y usuarios se entenderá
contrario a dichas exigencias el comportamiento de un empresario o profesional
contrario a la diligencia profesional, entendida ésta como el nivel de competencia y
cuidados especiales que cabe esperar de un empresario conforme a las prácticas
honestas del mercado, que distorsione o pueda distorsionar de manera significativa el
comportamiento económico del consumidor medio o del miembro medio del grupo
destinatario de la práctica, si se trata de una práctica comercial dirigida a un grupo
concreto de consumidores”.

Se entiende por comportamiento económico del consumidor o usuario, toda

decisión por la que éste opta por actuar o abstenerse de hacerlo en relación con: a) la
selección de una oferta u oferente; b) la contratación de un bien o servicio, así como en
su caso, de qué manera o en qué condiciones contratarlo; c) el pago del precio, total o
parcial, o cualquier forma de pago; d) la conservación del bien o servicio; e) el ejercicio
de derechos contractuales en relación con los bienes o servicios. Se entiende por
distorsionar de manera significativa el comportamiento económico del consumidor
medio, utilizar una práctica comercial para mermar de manera apreciable su capacidad
de adoptar una decisión con pleno conocimiento de causa, haciendo así que tome una
decisión sobre su comportamiento económico que de otro modo no hubiera tomado.

6
 En fin, los artículos siguientes se dedican a completar de forma más o menos
casuística los diferentes aspectos relativos al comportamiento del empresario que
influyen en la capacidad decisiva del consumidor 3.

Asimismo, el Capítulo III de la LCD, y en la tendencia ya descrita de establecer

controles dirigidos a tutelar los intereses de los consumidores y usuarios en el ámbito de
esta institución, recoge las denominadas prácticas comerciales desleales con
consumidores y usuarios, remitiéndose el artículo 19 LCD a los arts. 4, 5, 7 y 8, así
como los arts. 21 a 31 de esta misma Ley4.

3
El art. 5 de la LCD advierte que se consideran actos de engaño “cualquier conducta que contenga
información falsa o información que, aun siendo veraz, por su contenido o presentación induzca o pueda
inducir a error a los destinatarios, siendo susceptible de alterar su comportamiento económico, siempre
que incida sobre alguno de los siguientes aspectos: a) existencia o naturaleza del bien; b) características
principales del bien o servicio, tales como su disponibilidad, beneficios, riesgos, ejecución, composición,
accesorios, procedimiento y fecha de fabricación o suministro, entrega, carácter apropiado, utilización,
cantidad, especificaciones, origen geográfico o comercial o resultados que pueden esperarse de su
utilización; c) asistencia postventa y tratamiento de reclamaciones…e) precio o su modo de fijación o la
existencia de una ventaja específica con respecto al precio.
El artículo 6 recoge los actos de confusión, como riesgo de asociación por parte del consumidor respecto
de la procedencia de la prestación.
El artículo 7 las omisiones engañosas, consideradas “aquellas omisiones u ocultación de la información
necesaria para que el destinatario adopte o puede adoptar una decisión relativa a su comportamiento
económico con el debido conocimiento de causa. Es también desleal si la información que se ofrece es
poco clara, ininteligible, ambigua, no se ofrece en el momento adecuado…”.
Por su parte el artículo 8 define o conceptúa las prácticas agresivas, señalando que se trata de todo
comportamiento que tendiendo en cuenta sus características y circunstancias, sea susceptible de mermar
de manera significativa, mediante acoso, coacción incluido el uso de la fuerza o influencia indebida, la
libertad de elección o conducta del destinatario en relación con el bien o servicio y, por consiguiente,
afecte o pueda afectar a su comportamiento económico. El precepto se encarga también de precisar qué
conductas, en relación con la situación en la que se encuentra el sujeto afectado, provoca precisamente
una práctica agresiva.
4
El art. 20 reputa como práctica engañosa por confusión para el consumidor, incluida la publicidad
comparativa, que en su contexto y teniendo en cuenta todas las características y circunstancias, creen
confusión, incluido el riesgo de asociación con cualesquiera bienes o servicios, marcas registradas,
nombres comerciales u otras marcas distintivas de un competidor, siempre que puedan afectar al
comportamiento económico de los consumidores.
Son también prácticas engañosas cuando se afirme sin ser cierto que el empresario está adherido a un
código de conducta, o que ha recibido el refrendo de un organismo público, que el bien o servicio ha sido
aprobado por un organismo público o privado, la exhibición de un sello de confianza o calidad o un
distintivo equivalente, sin haber obtenido la necesaria autorización.
Por su parte el art. 22 recoge las denominadas prácticas señuelo y prácticas promocionales engañosas
estableciendo que tendrán esta consideración las ofertas comerciales de bines y servicios a un precio
determinado que no revelen la existencia de motivos razonables que hagan pensar al empresario que
dichos bienes o servicios u otros equivalentes no estarán disponibles al precio ofertado durante un período
suficiente y en cantidades razonables, teniendo en cuenta el tipo de bien o servicio, el alcance de la
publicidad que se le haya dado y el precio de que se trate. También cuando se ofrezca comercialmente un
bien o servicio a un precio determinado, para después, con la intención de promocionar un bien o servicio
diferente, negarse a mostrar el bien o servicio ofertado, no aceptar pedidos o solicitudes de suministro,
negarse a suministrarlo en un plazo razonable o enseñar una muestra defectuosa del bien o servicio
promocionado o desprestigiarlo. De igual manera, las prácticas de ventas en liquidación cuando sea
incierto que el empresario se encuentre en alguno de los supuestos enumerados por el art. 30 de la Ley del
comercio Minorista o cualquier otro supuesto en el que se afirme que el empresario está a punto de cesar
en su actividad o vaya a trasladarse sin ser cierto. Las que ofrezcan un premio de forma automática o en

7
 En los preceptos enumerados se hace una relación de prácticas relativamente
frecuentes en el ámbito de la actividad y publicidad comercial que se consideran
engañosas, en la medida que incitan al consumidor a llevar a cabo un comportamiento
económico casi instantáneo influido por una persistencia, incorrecta o falsa información,
acoso y empleo de estrategias varias que la determinan.

III. CONCEPTO DE CONDICIONES GENERALES Y ÁMBITO DE

APLICACIÓN DE LA LEY

El problema más importante con el que se encuentra la doctrina, jurisprudencia y

legislación respecto de la clásica teoría general del contrato, es el de su masificación y
unilateralización a través de las llamadas condiciones generales de los contratos,
constituyendo el instrumento por el que se perfeccionan un gran número de contratos, y
cuyo contenido es prefijado por la empresa para todas sus relaciones contractuales de un
determinado tipo, las cuales, muchas veces, la contraparte ni siquiera conoce y no tiene
la posibilidad de discutir (ej. compra de billete de transporte), sino simplemente aceptar
o no. Además, puede provocar un riesgo de abuso y desequilibrio en las posiciones

un concurso o sorteo sin conceder los premios descritos u otros de calidad o valor equivalente. Describir
un bien o servicio como gratuito, sin gastos, regalo o cualquier otra fórmula equivalente, si el consumidor
tiene que abonar dinero por cualquier concepto distinto del coste inevitable de la respuesta a la práctica
comercial y la recogida del producto o del pago o entrega de éste. Crear la impresión falsa de que el
consumidor ha ganado ganará o conseguirá un premio o cualquier otra ventaja equivalente sin realiza un
acto determinado cuando en realidad no existe el premio o ventaja, cuando la realización de ese acto
conlleva la sunción de obligaciones contractuales por parte del consumidor.
El art. 23 examina las prácticas engañosas sobre la naturaleza y propiedades de los bienes o
servicios, disponibilidad y servicios posventa, así, las relativas a proclamar que un bien puede curar
enfermedades, disfunciones o malformaciones, ofertar un bien o servicio en un período de tiempo muy
limitado que le lleve a tomar una decisión inmediata, privándole de la oportunidad de disponer de tiempo
suficiente para meditar sobre dicha adquisición. Proporcionar un servicio posventa sin advertir claramente
antes de contratar que el idioma en que está disponible ese servicio no es el que se utiliza en la operación
comercial.
El artículo 27 recoge como otras prácticas engañosas aquellas en las que presenten los derechos que
todo consumidor o usuario tiene por la legislación protectora como una característica propia de la
oferta de ese profesional o empresario, cuando se realicen afirmaciones inexactas o falsas en cuanto a la
naturaleza y extensión del peligro que supondría para el consumidor no contratar un concreto bien o
servicio, las que transmiten información inexacta sobre las condiciones del mercado o sobre la posibilidad
de encontrar el bien o servicio con la intención de inducir al consumidor a contratarlo en condiciones
menos favorables.
Son prácticas agresivas por acoso, según el artículo 29 aquellas que implican visitas al domicilio del
consumidor, ignorando las peticiones de éste de que abandone su domicilio o no vuelva a personarse, la
realización de propuestas no deseadas y reiteradas por teléfono, fax, correo electrónico u otro medio de
comunicación a distancia, salvo que se legalmente esté justificado para hacer cumplir una obligación
contractual. En este sentido, el empresario que lleva a cabo esta práctica está obligado a procurar un
sistema que permita al consumidor dejar constancia de su oposición a dicha práctica. Cuando se haga vía
telefónica el empresario deberá identificarse con un número que permita al consumidor manifestar su
oposición a la misma.
El artículo 30 recoge como práctica agresiva en relación con menores aquella que incita a los niños de
forma directa a que sus progenitores o adultos responsables adquieran determinados bienes.

8
contractuales. A veces se le llama también contrato de adhesión, aunque éste es todo
contrato cuyo contenido se impone a una parte, con independencia de que conste o no
en condiciones generales. Lo que sí es cierto es que las condiciones generales se
incluyen en contratos de adhesión.

Como advertía, las condiciones generales plantean el problema de que

normalmente estas cláusulas establecen unas estipulaciones muy ventajosas para el
empresario y correlativas desventajas para la otra parte (cláusulas de exoneración de
responsabilidad, cláusulas penales desorbitadas para el caso de incumplimiento,
cláusulas de sumisión a arbitraje distinto del de consumo, de sujeción a determinados
Tribunales, etc.), quebrando, de esta manera, con el sistema jurídico codificado cuya
base se halla en el principio de igualdad entre los contratantes y libertad de regulación
de los propios intereses.

Dada la generalización en la utilización de estas condiciones generales un sector

de la doctrina mercantilista llegó a defender su carácter normativo, entendiendo que
podían alcanzar la categoría de usos mercantiles (en este sentido, GARRIGUES). Sin
embargo, esta posición está hoy en día abandonada tras la vigorosa crítica de DE
CASTRO y de GARCÍA AMIGO. Como dice DE CASTRO, no se puede admitir
insertar una fuente nueva en nuestro Ordenamiento deducida, sin más, de las
condiciones impuestas por la clase social de los empresarios o por un sector de ellos.
Los usos son normas creadas de forma anónima por los ciudadanos que aparecen a
través del comportamiento de una comunidad, lo que no puede predicarse de un
conjunto de reglas establecidas por las asesorías jurídicas de las empresas. La tesis
normativista está actualmente superada, y la jurisprudencia ha entendido que si el
aceptante no consiente sobre estas condiciones generales, no pueden formar parte del
contenido contractual.

En el caso de que estas condiciones generales hayan sido aceptadas, se discute,

no obstante, hasta qué punto obligan, en la medida en que suponen un abuso de la
posición dominante en el mercado que tienen ciertas empresas. En realidad, las
empresas imponen el contenido de estas cláusulas, de forma que los particulares no
pueden discutir su contenido y en muchas ocasiones ni siquiera tienen la libertad de no
contratar. Ante esta situación el Tribunal Supremo reaccionó en algunas ocasiones
limitando los efectos de esas cláusulas y sirviéndose para ello de conceptos válvula

9
como la buena fe, el abuso del derecho, enriquecimiento injusto, etc. 5. Pero la acción de
los tribunales ha resultado insuficiente, por lo que en toda Europa fueron surgiendo
leyes reguladoras de estos contratos sometidos a condiciones generales.

En nuestro Derecho, la primera norma que reguló con algún detenimiento la

cuestión fue la Ley del Contrato de Seguro (aunque, lógicamente, sólo se refiere a las
condiciones generales recogidas en este tipo de contratos).

En la actualidad, las condiciones generales de la contratación están reguladas en

la Ley 7/1998, de 13 de abril, Sobre Condiciones Generales de la Contratación 6. El
artículo 1.1 de la LCG define las condiciones generales como “las cláusulas
predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con
independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su
extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la
finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos”.

Lo decisivo, por tanto, no es sólo que esté prefigurada por una sola de las partes
o por un tercero, sino que sólo una de las partes la introduce en el contrato. Los
contratos celebrados bajo condiciones generales, en cuanto que son siempre contratos en
los que la parte débil se limita a aceptarlas, suponen una quiebra del principio de libre
autorregulación (libertad para establecer el contenido contractual). Como, además, es
frecuente que quien predispone ocupe una posición de dominio o cuasimonopolio en el
mercado, quiebra también la autodeterminación (libertad para contratar). Estas dos
características hacen necesaria una regulación que establezca instrumentos de
intervención sobre ese contenido contractual para que, a pesar del menoscabo parcial de
la autonomía de la voluntad, se garantice la justicia material del contrato y se evite la
utilización de cláusulas abusivas en detrimento de la parte que se adhiere.

La Ley (LCGC) se va a aplicar a todo tipo de contratos, salvo los excluidos en el

artículo 4: los contratos administrativos 7, a los de trabajo (ambos tienen su regulación

5
Ya con anticipación, la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 1957, afirmó que “en los
contratos de adhesión el juez tiene un poder excepcional de interpretación e incluso un poder de revisión
para modificar el contrato en la parte injusta”.
6
La Ley tuvo por objeto la transposición de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993,
sobre cláusulas abusivas de los contratos celebrados con los consumidores, así como la regulación de las
condiciones generales de la contratación, aunque recuérdese que es el Texto Refundido de 2007 de
Protección de Consumidores el que de forma más detenida regula este tipo de cláusulas.
7
Hay que distinguir aquí los contratos sujetos a la Ley de 1998 y los sujetos al Derecho privado (p.ej., el
contrato de acceso a una piscina municipal).

10
propia), a los de constitución de sociedades (la aplicación aquí de condiciones generales
parece muy difícil), a los que regulan relaciones familiares y a los contratos sucesorios.

En cuanto al ámbito subjetivo, la Ley sólo se aplicará cuando el predisponente

sea un profesional (persona física o jurídica), tenga o no la condición de empresario (art.
2.1), frente a proyectos anteriores que reservaban su aplicación solo al caso de los
empresarios. Por tanto, se aplica también cuando sean impuestas por profesionales
como médicos, abogados, arquitectos, etc. No obstante, hay que tener en cuenta que en
estos casos el mercado es mucho más flexible y la competencia menos imperfecta, con
lo cual se rompe ese desequilibrio estructural entre oferente y aceptante (es decir, si el
precio y las condiciones de un abogado me parecen muy caros, puedo fácilmente
encontrar otro que me ofrezca un precio mejor y condiciones más ventajosas); y,
además, por la propia naturaleza de la actividad, la contratación no suele ser en masa
(aunque es posible que haya excepciones), que es una de las características básicas de
las condiciones generales. Lógicamente, ha de tratarse de un empresario o profesional
en el ejercicio de su actividad propia (art. 2.2 LCGC).

Por el contrario, el adherente puede ser cualquier persona, sea o no profesional

(art. 2.1). En esto se diferencia la Ley de algunos proyectos anteriores que preveían la
aplicación sólo a los contratos entre empresarios y consumidores, pero no entre
empresarios. El art. 2.3 dice erróneamente que “El adherente podrá ser también un
profesional sin necesidad de que actúe en el marco de su actividad”; quiere decir
“aunque actúe en el marco de su actividad”.

A) Requisitos de incorporación o control de incorporación

La Ley exige para que una condición general se entienda incorporada en el

contrato una serie de requisitos:

1. Que haya sido aceptada por el adherente y haya sido firmada por todos los
contratantes (artículo 5.1.: “Las condiciones generales pasarán a formar parte del
contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado
por todos los contratantes. Todo contrato deberá hacer referencia a las condiciones
generales incorporadas”). Es imprescindible, por tanto, que el predisponente informe
expresamente al adherente acerca de su existencia y se le entregue un ejemplar, o el
adherente tenga la oportunidad de conocer su contenido al tiempo de la celebración del
contrato (artículos 5.1: “No podrá entenderse que ha habido aceptación de la

11
incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no
haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya
facilitado un ejemplar de las mismas”, y 7 a) LCGC: “No quedarán incorporadas al
contrato las siguientes condiciones generales: Las que el adherente no haya tenido
oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del
contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario, en los términos
resultantes del artículo 5”).

Como este conocimiento así entendido es impracticable en determinados

sectores de la contratación en serie (como los de escaso volumen y de rápida
celebración), el artículo 5.3 LCGC considera suficiente, en los casos de contratos no
escritos con entrega de resguardo, que el predisponente realice una de estas tres
conductas: a) Anunciar las condiciones generales en un lugar visible dentro del lugar en
que se celebre el contrato; b) Insertar la condición general en la documentación del
contrato que acompaña a su celebración; c) Que de cualquier otra forma garantice el
adherente la posibilidad efectiva de conocer su existencia y contenido en el momento de
la celebración.

Aunque la LCGC ya no hace referencia a ellas en el control de inclusión de las

condiciones generales, no obstante, quedan fuera del contrato las condiciones que de
acuerdo con las circunstancias y, en especial con la naturaleza del contrato, resulten tan
insólitas que el adherente no hubiese podido contar razonablemente con su existencia
(las denominadas en la doctrina alemana “cláusulas sorpresivas” y que suelen darse,
frecuentemente en el contrato de seguro, SSTS de 2 de marzo de 2017, RJ/2017/667, y
de 29 de enero de 2019, RJ/2019/2268).

Acción de no incorporación. Aquellas condiciones generales que no superen este

control de incorporación son nulas de pleno derecho en el contrato de que se trate (art. 8
LCGC), previendo la ley una acción específica declarativa de la no incorporación. La
legitimación activa de esta acción parece individual (artículo 9.1), a diferencia de lo que

8
La STS de 17 de octubre de 2007 (RJ/2007/6275), declaró al respecto que “En definitiva, cabe
calificarla como una "cláusula sorpresiva", según la construcción de la jurisprudencia alemana, en
virtud de la cual se negaba la validez de aquellas disposiciones cuya presencia en el contrato podía
considerarse razonablemente como una sorpresa para el cliente, cuya regla puede enunciarse en el
sentido de que no se consideran incorporadas al contrato aquéllas que, de acuerdo con las
circunstancias y, en especial, con la propia naturaleza del contrato, resulten tan insólitas que el
adherente no hubiera podido contar racionalmente con su existencia; por consiguiente, se procura evitar
que el tomador del seguro o el asegurado se encuentren sorprendidos a consecuencia de la adición por el
predisponente de cláusulas cuya existencia no cabía que fuera esperada fundadamente por aquél”.

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sucede con la acción de nulidad por el contenido, que también puede ser colectiva. Esta
declaración de ineficacia de la condición general no determina la ineficacia total del
contrato si éste puede susbsistir sin tales cláusulas (artículo 10.1), es decir, si como
señala el art. 9.2 LCGC, no afecta a alguno de los elementos esenciales que recoge el
art. 1261 CC. La parte afectada por la nulidad, subsistiendo el contrato, se integrará
siguiendo la regla que establece el art. 1258 CC. La sentencia estimatoria se inscribirá
en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación, a instancias del Juez
(artículo 22).

No obstante, téngase en cuenta que también el artículo 80 del TRLGDCU recoge

los requisitos para que las cláusulas no negociadas individualmente puedan forma parte
del contrato y así señala que “En los contratos con consumidores y usuarios que utilicen
cláusulas no negociadas individualmente, incluidos los que promuevan las
Administraciones públicas y las entidades y empresas de ellas dependientes, aquéllas
deberán cumplir los siguientes requisitos:

a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de

comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o
simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse
referencia expresa en el documento contractual.

b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el

conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido. En
ningún caso se entenderá cumplido este requisito si el tamaño de la letra del contrato
fuese inferior al milímetro y medio o el insuficiente contraste con el fondo hiciese
dificultosa la lectura.

c) Buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo

que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas.

Cuando se ejerciten acciones individuales, en caso de duda sobre el sentido de

una cláusula, prevalecerá la interpretación más favorable al consumidor.

B) Control de contenido: cláusulas predispuestas en contratos celebrados

con consumidores. Cláusulas abusivas

La ley prevé el control del contenido del contrato, a través de la posibilidad de

pedir la nulidad de las llamadas cláusulas abusivas.

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 El artículo 8.1 LCGC establece una prohibición general: “Serán nulas de pleno
derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo
dispuesto en esta ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en
ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención” (el precepto
reproduce lo recogido en el art. 6.3º CC). Por su parte, el párrafo 2 indica que “En
particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato
se haya celebrado con el consumidor”.

Si nos fijamos, el precepto no contiene ni la prohibición general de las cláusulas

abusivas en las condiciones generales, ni establece con carácter general en qué consisten
éstas, el artículo, por tanto, no añade nada nuevo a lo que ya dice el artículo 6.3 del
Código Civil, sin embargo, introduce mecanismos de control de las cláusulas abusivas
para el caso de los contratos celebrados con un consumidor.

Para ello se dispone de los artículos 82 y ss. del Texto Refundido de la Ley para
la Defensa de los Consumidores y Usuarios, definiéndose las cláusulas abusivas como
“Todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente (y todas aquellas
prácticas no consentidas expresamente) que en contra de las exigencias de la buena fe
causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante en los derechos y
obligaciones de las partes que se deriven del contrato. El hecho de que ciertos
elementos de una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la
aplicación de las normas sobre cláusulas abusivas al resto del contrato. El empresario
que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá
la carga de la prueba. El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en
cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas
las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las
demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa” (art. 82 TRLGDCU).

Pero además de esta prohibición general de las cláusulas abusivas, ordena que en
todo caso son abusivas: a) las que vinculen el contrato a la voluntad del empresario; b)
limiten los derechos del consumidor o usuario; c) determinen la falta de reciprocidad en
el contrato; d) impongan al consumidor y usuario garantías desproporcionadas o le
impongan indebidamente la carga de la prueba; e) resulten desproporcionadas en
relación con el perfeccionamiento y ejecución del contrato o, f) contravengan las reglas
sobre la competencia y derecho aplicable. Se establece, por tanto, un sistema de lista
negra, es decir, de cláusulas que se consideran abusivas y, en consecuencia, prohibidas.

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Los arts. 85 y ss. TRLGDCU se dirigen a examinar de forma detenida las que
previamente ha considerado como tales.

Las cláusulas abusivas son nulas (art. 83 TRLGDCU), y la acción para obtener
esa nulidad tiene idéntica regulación a la de la acción de no incorporación, incluyendo
que las sentencias estimatorias deben inscribirse en el Registro de Condiciones
Generales. Dice el artículo 9.1 de la Ley de Condiciones Generales que ambas acciones
podrán ser instadas por el adherente de acuerdo con las normas reguladoras de la
nulidad contractual. Sólo existe la diferencia, en cuanto a la legitimación activa, de que
se admiten las acciones colectivas, tal como establece el artículo 16 LCGC.

C) Interpretación de las condiciones generales

El artículo 6 de la Ley de Condiciones Generales recoge tres reglas de

interpretación:

1º Ante una contradicción entre lo establecido en una condición general y una

particular prevalecerá la más beneficiosa para el adherente.

2º Subsidiariamente, en defecto de la regla anterior, prevalecerá la condición

particular sobre la general.

3º Las dudas de interpretación de las condiciones generales oscuras se resolverán

a favor del adherente, lo que supone el reconocimiento del principio contra proferentem.

El artículo finaliza con una remisión a las normas del Código Civil sobre
interpretación de los contratos.

IV. LAS ACCIONES COLECTIVAS

La Ley de Condiciones Generales de la Contratación crea el Registro de

Condiciones Generales (artículo 11), a cargo de un Registrador de la Propiedad y
Mercantil. En dicho Registro se podrán inscribir de forma voluntaria las cláusulas
contractuales que tengan el carácter de condición general, si bien el artículo prevé la
inscripción obligatoria de las condiciones generales en determinados sectores
específicos de la contratación, como sucede en el caso de los préstamos y créditos
hipotecarios comprendidos en el ámbito de aplicación de la Ley 5/2019, reguladora de
los contratos de crédito inmobiliario y antes de empezar su comercialización, obligación
que se impone al prestamista. Además, se faculta al Gobierno para imponer la
inscripción obligatoria en el Registro de las condiciones generales en determinados

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sectores específicos de la contratación. También se inscribirán las sentencias firmes
estimatorias de las acciones que recoge la ley, y cuyas demandas podrán ser objeto de
anotación preventiva. La regulación de este Registro ha sido desarrollada por el R.D.
1828/1999, de 3 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento del Registro de
Condiciones Generales de la Contratación.

Las acciones de cesación, retractación y declarativa (art. 12 LCGC), tal como

establece el artículo 16 (reformado por la Ley 39/2002, de 28 de octubre, de
transposición al ordenamiento jurídico español de diversas directivas comunitarias en
materia de protección de los intereses de los consumidores y usuarios), pueden
ejercitarse (legitimación activa) por las asociaciones o corporaciones de empresarios,
profesionales y agricultores, Cámaras de Comercio, asociaciones de consumidores y
usuarios, Instituto Nacional de Consumo y los órganos correspondientes de las
Comunidades Autónomas y Entidades Locales, Colegios profesionales, Ministerio fiscal
y entidades de otros Estados miembros de la Comunidad Europea constituidas para la
protección de los intereses colectivos y difusos de los consumidores. De igual manera,
el art. 24 TRLGDCU regula la legitimación de las asociaciones de consumidores y
usuarios, y los arts. 53 a 56 de esta misma norma, las acciones de cesación.

Existen dos tipos de acciones colectivas contra las cláusulas nulas:

a) La acción de cesación (artículo 12.2), dirigida a obtener una sentencia

por medio de la cual se condene al demandado a eliminar de sus condiciones generales
las que se reputen nulas y a abstenerse de utilizarlas en lo sucesivo. La legitimación
pasiva de la acción no recae sobre el autor de la condición general, sino sobre cualquier
persona que la utilice. La sentencia estimatoria impondrá al demandado la obligación de
eliminar de sus condiciones generales las cláusulas contrarias a la Ley. Tal y como
establece el art. 12.2º LCGC, “A la acción de cesación podrá acumularse, como
accesoria, la de devolución de cantidades que se hubiesen cobrado en virtud de las
condiciones a que afecte la sentencia y la de indemnización de daños y perjuicios que
hubiere causado la aplicación de dichas condiciones”.

b) La acción de retractación (artículo 12.3 LCGC) procederá contra

cualquier persona que recomiende públicamente la utilización de determinadas
condiciones generales que se consideren nulas o manifieste su voluntad de utilizarlas.

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 Según el artículo 19 (modificado por la Ley 39/2002), ambas acciones son
imprescriptibles, salvo que la condición general esté inscrita en el Registro General de
Condiciones Generales, en cuyo caso prescriben a los 5 años de la inscripción, salvo
que posteriormente se dicte sentencia estimatoria de una acción individual de nulidad o
no incorporación, en cuyo caso se puede interponer durante 5 años desde la sentencia.

Además de estas dos acciones colectivas, el artículo 12 prevé otra, la declarativa,

que tiene por objeto simplemente el reconocimiento de una cláusula como condición
general de contratación e instar su inscripción únicamente cuando ésta sea obligatoria.
Esta acción es imprescriptible.

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