El carácter escrito del convenio arbitral y los convenios incorporados por referencia

Revista Boliviana de Derecho
ISSN: 2070-8157
revistarbd@gmail.com
Fundación Iuris Tantum
Bolivia
Rodriguez Mendoza, Fernando

EL CARÁCTER ESCRITO DEL CONVENIO ARBITRAL Y LOS CONVENIOS
INCORPORADOS EN EL CONTRATO POR REFERENCIAS A CLÁUSULAS
PRESENTES EN OTROS CONTRATOS O EN CONDICIONES GENERALES.
Revista Boliviana de Derecho, núm. 1, 2006, pp. 157-177
Fundación Iuris Tantum
Santa Cruz, Bolivia
Disponible en: http://www.redalyc.org/articulo.oa?id=427540424008
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El caracter escrito del Convenio Arbitral y los Convenios incorporados
EL CARÁCTER ESCRITO DEL

CONVENIO ARBITRAL Y LOS
CONVENIOS INCORPORADOS
EN EL CONTRATO POR
REFERENCIAS A CLÁUSULAS
PRESENTES EN OTROS CONTRATOS
O EN CONDICIONES GENERALES.
Fernando Rodriguez Mendoza*
SUMARIO: 1.- El convenio arbitral en la doctrina moderna. 2.- Exigencia del carácter escrito
del convenio arbitral. 3.- Convenio arbitral no escrito. Diferencias entre convenio arbitral ver-
bal y convenio arbitral electrónico. 4.- Condiciones generales de contratación. Validez legal. 4.1.
Contrato con Cláusulas Predispuestas. 4.2. Contrato Standard. 4.3. Contrato de adhesión (por
adhesión). 4.4. Convenio arbitral y las condiciones generales. 5.- Convenios arbitrales incorpora-
dos por referencia. 6.- Conclusiones
1. El convenio arbitral en la doctrina moderna
N o puede existir arbitraje si no existe la autonomía de la voluntad de las

partes, y ésta se refleja inicialmente en el convenio arbitral punto de partida
para que se pueda mover la maquinaria del arbitraje, a través de un medio
para que se cumpla la función arbitral que es el proceso y su correspondiente
procedimiento, donde también la autonomía de la voluntad de las partes juega
un rol preponderante, solo sustituido por decisiones del tribunal arbitral en
caso de discrepancias, y finalmente lograrse el fallo definitivo que es el laudo.
El convenio arbitral es una fuente de poder o autoridad que habilita a un

tercero para que ejerza el ius dicere ante la controversia que le presenten
las partes. El convenio es una «fuente ordinaria del arbitraje», cuya
consecuencia directa y ex lege es el procedimiento arbitral1.
* Abogado. Presidente de la Asociación Boliviana de Arbitraje Comercial. Profesor de
Posgrado en UPSA. UDABOL y La Escuela Europea de Negocios.
1
Rodriguez Mendoza Fernando Procedimiento Arbitral, Editorial El País, Santa Cruz, 2004, p. 21
157
Las diferentes legislaciones arbitrales, destacan la supremacía del

principio de autonomía de la voluntad que es el valor conformador
e integrador del arbitraje. Adhiero plenamente al criterio de Montero
Aroca que señala que “el arbitraje es un ejercicio de libertad”2, se someten
cuestiones en conflicto que tengan una trascendencia jurídica porque así lo
deciden y lo definen las partes en ejercicio de su libertad y autonomía de
la voluntad.
La jurisprudencia del Tribunal Constitucional español, considera

al arbitraje como medio heterocompositivo basado en la autonomía de
la voluntad y la libertad. “El arbitraje sólo llega hasta donde alcanza la
libertad, que es su fundamento y motor”. “La autonomía de la voluntad de
las partes –de todas las partes- constituye la esencia y el fundamento de la
institución arbitral, por cuanto que el arbitraje conlleva la exclusión de la
vía judicial” 3.
Una institución como el arbitraje ligada principalmente al tráfico

mercantil, era difícil que pudiera mantenerse estática, por lo que en todas
sus partes ha ido sufriendo en el tiempo cambios y modificaciones que la
misma utilización del instituto fue obligando a hacerlo.
Es así que de la clásica división entre cláusula arbitral y compromiso

arbitral, cuya diferencia sustancial entre ambas figuras consistía en que la
primera se relaciona con controversias futuras, al paso que la segunda se refiere
a controversias presentes y puede extenderse a asuntos extracontractuales
que, por tanto, deben estar precisamente individualizadas y especificadas
en el convenio, ahora la doctrina y diferentes jurisprudencias arbitrales
han superado dicha designación, considerando que el acuerdo para someter
controversias o conflictos de intereses que tengan trascendencia jurídica y
en el que ambas partes aspiren a una tutela jurídica son ex ante o ex post.
Cuando se trate de un convenio arbitral ex ante, la controversia concreta

aún no ha surgido, y las partes sólo pueden identificar la relación jurídica
de la que puede surgir y efectuar, en su caso una selección de los tipos
hipotéticos de controversia.
Cuando se trate de una convenio arbitral ex post, (compromiso arbitral)
ya ha surgido la controversia entre las partes, y en tal caso, el interés
2
Cita de Barona Vilar Silvia, en BARONA VILAR, S. (Coord), Comentarios a la Ley de
Arbitraje, Madrid, Civitas, 2004, p. 67
3
ATC 259/1993 de 20 de julio 1993 y STC 174/1995 de 23 de noviembre de 1995. BARONA
VILAR, S. (Coord), Comentarios a la Ley de Arbitraje, Madrid, Civitas, 2004, p. 319
158
de las partes estriba en la adecuada delimitación de los términos de esa

controversia, quedando en un segundo plano la identificación de la relación
jurídica4.
1.- Somete al conocimiento de la justicia arbitral controversias surgidas

tanto de relaciones contractuales como extracontractuales.
2.- El compromiso es un convenio que se pacta con posterioridad o una vez

surgidas las diferencias entre las partes. Es de la esencia del compromiso
que entre los suscriptores de dicho pacto ya existe una controversia
judicial o extrajudicial.
La distinción entre la cláusula compromisoria y el compromiso

arbitral en la actualidad es irrelevante, porque los efectos jurídicos son
los mismos en ambos casos, por lo que al referirse al convenio arbitral se
esta subsumiendo dentro de este concepto a la cláusula compromisoria y el
compromiso arbitral.
2. Exigencia del carácter escrito del convenio arbitral
Resulta necesario también que el convenio arbitral se ajuste a formas

determinadas; este requisito no solo es exigible a los efectos de que
pueda probarse el convenio arbitral sino porque, además, da cuenta de la
existencia de una voluntad libre, consciente e inequívoca de las partes de
querer solucionar sus conflictos por medio del arbitraje. Si bien es cierto
que en aras de la seguridad jurídica se requieren ciertos recaudos formales,
se observa en las últimas décadas una tendencia a morigerar tales requisitos
en las legislaciones5.
Todas las legislaciones arbitrales, partiendo de la Convención de Nueva

York de 1958, siguiendo con la Ley Modelo de la Comisión de Naciones
Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI – UNCITRAL)
de 1985, por su directa influencia en las normativas domésticas, han ido
estructurando sus normas en base a dichas regulaciones, por lo que es una
constante la exigencia de que el convenio arbitral sea escrito, y las últimas
4
VERDERA SERVER RAFAEL, Barona Vilar, S. (Coord), Comentarios a la Ley de
Arbitraje, Madrid, Civitas, 2004, ps. 346 y 347
5
ALL PAULA MARIA, Consideraciones sobre el convenio arbitral en el arbitraje comercial
internacional, DeCita 02.2004, Argentina, p. 38
159
legislaciones arbitrales España 2003 y Chile 2004, han incorporado

elementos modernos de consideración de documentación electrónica, pero
sin dejar la exigencia del carácter escrito del convenio arbitral.
A manera de poder entender mejor lo anteriormente expuesto, me

permito efectuar una comparación efectiva, de las siguientes disposiciones
arbitrales.
La Convención de Naciones Unidas, suscrita en Nueva York en 1958,

relativa al reconocimiento y la ejecución de las sentencias arbítrales
extranjeras, concibe la cláusula arbitral como “... el acuerdo por escrito,
conforme al cual las partes se obliguen a someter a arbitraje todas las
diferencias o ciertas diferencias que hayan surgido o pueden surgir entre
ellas respecto de una determinada relación jurídica contractual o no
contractual concerniente a un asunto que pueda ser resuelto por arbitraje”
(art. II numeral 1).
La Ley Modelo de la Comisión de Naciones Unidas para el

Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI – UNCITRAL) en su artículo
7° numeral 2 dice: “El acuerdo de arbitraje deberá constar por escrito.
Se entenderá que el acuerdo es escrito cuando esté consignado en un
documento firmado por las partes o en un intercambio de cartas, télex,
telegramas u otros medios de telecomunicación que dejen constancia del
acuerdo, o en un intercambio de escritos de demanda y contestación en los
que la existencia de un acuerdo sea afirmada por una parte sin ser negada
por otra. La referencia hecha en un contrato a un documento que contiene
una cláusula compromisoria constituye acuerdo de arbitraje siempre que
el contrato conste por escrito y la referencia implique que esa cláusula
forma parte del contrato”.
Ley Nº 19971 de 10 de septiembre del 2004 que es la Ley de Arbitraje

Comercial Internacional de Chile, en su artículo 7º, numeral 2, determina
que: “El acuerdo de arbitraje deberá constar por escrito. Se entenderá
que el acuerdo es escrito cuando esté consignado en un documento firmado
por las partes o en un intercambio de cartas, télex, telegramas u otros
medios de telecomunicación que dejen constancia del acuerdo, o en un
intercambio de escritos de demanda y contestación en los que la existencia
de un acuerdo sea afirmada por una parte sin ser negada por la otra. La
referencia hecha en un contrato a un documento que contiene una cláusula
compromisoria constituye acuerdo de arbitraje siempre que el contrato
160
conste por escrito y la referencia implique que esa cláusula forma parte
del contrato”. Nótese que se trata de una copia ad literam del numeral 2º
del artículo 7 de la Ley Modelo CNUDMI – UNCITRAL.
Por su parte la Ley 60/2003 de 23 de diciembre del 2003 que es la

Ley de Arbitraje de España, en su artículo 9º, numeral 3, dispone que:
“El convenio arbitral deberá constar por escrito, en un documento
firmado por las partes o en un intercambio de cartas, telegramas, télex, fax
u otros medios de telecomunicación que dejen constancia del acuerdo. Se
considerará cumplido este requisito cuando el convenio arbitral conste y
sea accesible para su ulterior consulta en soporte electrónico, óptico o de
otro tipo”.
La Ley Nº 1770 de 10 de marzo de 1997 de Arbitraje y Conciliación

de Bolivia, en su artículo 10 apartado I dice: “El convenio arbitral se
instrumenta por escrito, sea como cláusula de un contrato principal o por
acuerdo separado del mismo. Su existencia deriva de la suscripción de un
contrato principal o de un convenio arbitral específico o del intercambio de
cartas, télex, facsímiles o de cualquier otro medio de comunicación, que
deje constancia documental de la voluntad de ambas partes de someterse al
arbitraje”.
La Ley General de Arbitraje, Ley Nº 26572 de 6 de enero de 1996 de

Perú, en su artículo 10º dice: “Forma de convenio arbitral.- El convenio
arbitral se celebra por escrito, bajo sanción de nulidad. Podrá adoptar
la forma de una cláusula incluida en un contrato o la forma de un acuerdo
independiente. Se entiende que el convenio arbitral se ha formalizado
por escrito no solamente cuando está contenido en documento único
suscrito por las partes, sino también cuando resulta del intercambio de
cartas o de cualquier otro medio de comunicación o correspondencia que
inequívocamente deje constancia documental de la voluntad de las partes
de someterse a arbitraje. Se entiende además que el convenio arbitral se ha
formalizado por escrito cuando a pesar de no existir acuerdo previo, por
iniciativa de una de las partes involucradas se somete una controversia a la
decisión de uno o más árbitros que aceptan resolver el conflicto, mediando
el asentimiento posterior de la otra u otras partes a dicho sometimiento”.
Es importante recordar lo que se manifestaba al inicio del presente

trabajo, el arbitraje es una institución jurídica que emerge y emana del
ejercicio de libertad y la autonomía de la voluntad de las partes, estas quieren
161
someter una controversia a una decisión en un proceso heterocompositivo

encargando a personas que tengan autoritas para resolver ese caso concreto
en base a esa autonomía de la voluntad.
En una concepción jurídica tradicional como la iberoamericana, donde

lo escrito existe y lo verbal es etéreo, es lógica la exigencia de que esa
voluntad de las partes tenga que reflejarse en documentos escritos, o por lo
menos exista una manifestación documental de esa voluntad.
La dinámica del tráfico mercantil en el último cuarto de siglo ha

modificado tan radicalmente los criterios y conceptos en todos los campos
y aspectos de la actividad humana, que todavía cuesta –y mucho- a los
ordenamientos jurídicos poder no solo adecuarse para pretender seguir
esos cambios, sino también en muchos casos entenderlos, y, es muy difícil
modernizarse sino se entiende que se está haciendo, o lo que en algunos
casos es todavía peor, no se quiere entender, ya sea por ese natural miedo
humano a los cambios y transformaciones o, aunque no lo aceptemos muy
fácilmente, por ignorancia y desconocimiento.
Aparecen en consecuencia, exigencias que el diario uso, es decir

volvemos a los inicios del derecho, el derecho consuetudinario, ahora
moderno por supuesto, y si directa relación con la lex mercatoria, van
imponiéndose por encima de obsoletas y anacrónicas normas positivas y a
veces, caso de España es sintomático de tener en menos de cincuenta años,
tres leyes de arbitraje, obligando a ir modificando su ordenamiento por las
diferentes exigencias que el moderno tráfico mercantil impone.
En este sentido surge el conflicto, que se entiende por escrito.

Contemporáneamente, documento no es solamente lo escrito o físicamente
manejable en papel, nos encontramos con nuevas formas de representar
documentación de manera electrónica, que en muchas legislaciones
latinoamericanas, no tienen respaldo ni reconocimiento jurídico.
Las modernas manifestaciones de las transacciones comerciales, en su

mayoría y especialmente a nivel internacional, ya no se realizan bajo el
sistema de escritura y documentación corriente, sino por el contrario, se
lo hace bajo mecanismos enteramente electrónicos en base de la dinámica
implementación de la desmaterialización de títulos y documentos
mercantiles, lo que obliga a una reconsideración, en el caso de la materia
arbitral que nos ocupa, sobre que debe entenderse por escrito, pero además,
162
respetándose en todo momento que la voluntad de las partes se vea

reflejada y conste legalmente en diferentes medios legalmente aceptados,
para no desvirtuar el concepto primigenio del arbitraje que es un ejercicio
de libertad y de autonomía de la voluntad.
3. Convenio arbitral no escrito. Diferencias entre convenio arbitral

verbal y convenio arbitral electrónico
La exigencia contenida en la Convención de Nueva York de 1958 en

su artículo II numeral 1, de que el compromiso arbitral debe constar en un
acuerdo por escrito, ha frenado los ímpetus de modificar directamente el
artículo 7 de la Ley Modelo CNUDMI – UNCITRAL, encontrándose a
la fecha en estudios para realizar la reforma de dicho artículo que exige
en su numeral 2 que “El acuerdo de arbitraje deberá constar por escrito”,
pretendiéndose incorporar mecanismos de que el convenio arbitral sea
válido inclusive si se manifiesta verbalmente6.
No es motivo de este trabajo analizar las implicaciones de dicha posible

reforma, pero si considero apropiado manifestar, que siendo el arbitraje un
mecanismo para resolver conflictos que nace, se fundamenta y consolida
únicamente si existe voluntad manifiesta de las partes involucradas para
someter al arbitraje una controversia o conflicto con trascendencia jurídica,
la posibilidad de aceptarse que el convenio arbitral sea verbal, deberá
considerar aspectos puntuales tomando en cuenta la idiosincrasia de las
países latinoamericanos con malas experiencias de aceptar jurídicamente
contratos verbales, por los abusos a que dan lugar este tipo de contratación,
ya sea por imposición de la parte fuerte en el contrato, o por la permisión
que las normas legales otorgan en perjuicio de una de las partes.7
Corresponde analizar que es el convenio arbitral electrónico.

Se entiende por convenio arbitral celebrado por vía electrónica aquél
en el que se hace constar la voluntad inequívoca por las partes expresada
6
Sobre la evolución, avances y retrocesos de los planteamientos, con reconsideración
de las varias opciones que habían sido previamente relegadas, se puede consultar a
través de la documentación que ofrece la web de CNUDMI-UNCITRAL, sobre el Grupo
de Trabajo sobre Arbitraje (http://www.uncitral.org).
7
como ocurre con la Ley General del Trabajo (1938) y su Procedimiento Laboral, donde dejan
la carga de la prueba al empleador, no existiendo igualdad de posibilidades y exigencias en
procesos judiciales, especialmente cuando la contratación laboral ha sido verbal.
163
por dispositivos electrónicos, informáticos o telemáticos, de someter la

solución de todas las cuestiones litigiosas o de alguna de ellas, surgidas
o que puedan surgir en las relaciones jurídicas que tienen lugar en la red,
sean o no contractuales, a la decisión de uno o más árbitros, así como la
obligación de cumplir tal decisión8.
En el numeral 2 del artículo 7 de la Ley Modelo CNUDMI – UNCITRAL,

señala que el acuerdo de arbitraje puede evidenciarse de intercambio de
documentos efectuado por medios de telecomunicación, y en ese sentido
la Ley chilena de arbitraje Nº 19971, en su artículo 7 transcribe ad literam
el contenido de la Ley Modelo.
La Ley 60/2003 de Arbitraje de España, en su artículo 9º, numeral

3, también transcribe literalmente el artículo 7 de la Ley Modelo, pero
además incorpora en el mismo numeral una aclaración que enriquece su
contenido al señalar que “Se considerará cumplido este requisito cuando el
convenio arbitral conste y sea accesible para su ulterior consulta en soporte
electrónico, óptico o de otro tipo”.
Este incorporación legislativa española, seguro estoy va a ser una

inclusión importante a considerarse en las futuras y necesarias adecuaciones
de las legislaciones arbitrales latinoamericanas, porque incorpora elementos
valiosos a la determinación de cómo debe entenderse un convenio arbitral
en cuanto a su prueba, es decir que podrá ser probada en un soporte
electrónico, óptico o de otro tipo, lo que va configurando de manera mas
específica que debemos entender por otros medios de telecomunicación.
Los Acuerdos del MERCOSUR sobre Arbitraje, aceptan el documento

electrónico pero requieren del soporte papel para la confirmación de la
contratación electrónica, con lo cual dicha confirmación operaría en
cierta forma como una limitación a la contratación electrónica ya que se
necesitaría en un momento posterior utilizar papel y un envío por correo
postal9.
8
MERINO MERCHÁN JOSÉ FERNANDO, El convenio arbitral electrónico, consultado en
www.injef.com/revista/arbitraje/jfmm_010112.htm
9
ALL PAULA MARIA, Consideraciones, p. 40
164
Esto nos lleva a dos aspectos de necesaria consideración:

(I) los elementos probatorios que demuestren tanto la existencia como la
aceptación del convenio arbitral por las partes. El convenio arbitral
celebrado por vía electrónica tendrá validez y producirá plenos efectos
siempre que se haga constar su existencia. Es imprescindible probar la
existencia y aceptación del convenio arbitral, porque si en esta prueba
no será posible poder iniciar un proceso arbitral y mucho menos poder
acceder al auxilio judicial en caso de ser necesaria la designación de
árbitros por parte de la jurisdicción ordinaria y para la misma posibilidad
de reconocimiento del convenio arbitral de manera separada y autónoma
del contrato ante una eventual nulidad del contrato principal en donde
debiera estar inserto el convenio arbitral, y
(II) sí en los países donde se encuentre regulado el convenio arbitral

electrónico, tiene a su vez la contraparte de la legislación especial
sobre documento electrónico o en su caso sobre firma digital, donde
se otorgue validez jurídica a los documentos que se efectúen utilizando
medios de telecomunicación modernos, caso contrario, tendremos un
convenio arbitral lírico que no podrá cumplir la primigenia condición
de que se pueda probar que existe y que la autonomía de voluntad se
encuentra aceptada.
4. Condiciones generales de contratación. Validez legal
Los contratos comerciales buscan satisfacer las necesidades materiales,

espirituales, científicas, de esparcimiento, etc., del hombre, a través de
las empresas productoras y distribuidoras de los bienes y servicios que se
lanzan al mercado a dicho fin.
Ofertas que van desde bancos y agencias de empleos hasta consejeros

matrimoniales y agencias de viaje.
Todo el confort, que aspiramos, el transporte, información, cultura,

libros, viajes, implica la presencia de una empresa que los produce y los
vuelva al mercado masivamente.
165
La empresa organiza, produce, distribuye este cúmulo de bienes y

servicios, que están cambiando los hábitos, los gustos y hasta el criterio
moral de los consumidores. Todo esto se manifiesta por medio de los
contratos comerciales.
La contratación mercantil trata de satisfacer las necesidades, los lujos

y hasta las vanidades humanas. Keynes divide a las necesidades de los
humanos en
ABSOLUTAS que son las que experimentamos sin importar la situación

en que se encuentren nuestros semejantes, y
RELATIVAS que son las que experimentamos sólo si al satisfacerlas
nos encumbra y nos hace sentir superiores a nuestros prójimos.
La industria, la comercialización, la publicidad apuntan a crear

necesidades relativas.
El hombre desde su nacimiento hasta su muerte y durante todas las etapas

de su vida, necesita de un modo u otro, recurrir a contratos comerciales.
Comprar comida, adquirir medicamentos, subir a un taxi, ir al cine.
La dinámica del comercio actual requiere modalidades de contrataciones

ágiles, expeditivas, uniformes, propias de una actividad en masa.
Estas exigencias han forjado nuevas características en los contratos

mercantiles, alejándolos cada vez más de las clásicas estructuras del
contrato civil.
En los contratos comerciales, el adquirente está sometido a lo que le

imponga el empresario, aunque a su vez éste también debe cumplir con
algunas limitaciones impuestas por el Estado.
El empresario (o comerciante) tiene bases prefijadas para bienes o

servicios que se vuelcan masivamente al mercado.
Estas bases prefijadas responden a criterios y políticas comerciales

adoptadas por el empresario con carácter general, ya que de ello dependen
sus cálculos de costos, utilidades, ampliaciones de negocios.
166
Consecuencia directa de las características del comercio actual y la

organización y funcionamiento de las empresas, resultado de la necesidad
para el desenvolvimiento de las contrataciones en masa.
Para la empresa significa predisponer por medio de modelos o

formularios, un esquema contractual que se repetirá uniformemente para
una serie indefinida de contratos iguales, impuestas por el estipulante sin
previa negociación particular, concebidas con caracteres de generalidad,
abstracción y uniformidad para ser aplicables a un número indeterminado
de relaciones contractuales.
Su característica es la generalidad, se predisponen para todas las

personas que pueden llegar a contratar sobre bienes o servicios con la
empresa que los vuelca al mercado, y para todos los demás contratos de
esa clase que ésta pueda celebrar.
Su aplicación permite a las empresas conseguir:
• celeridad en las contrataciones

• facilitar la racionalización de la empresa
• seguridad jurídica
• ahorro de costos
• posibilitar y facilitar los cálculos
• otorgar sensación de trato igualitario a la clientela.
Las condiciones generales de contratación pueden estar expuestas en

anuncios, avisos, carteles, etc., sin estar volcadas al texto de un instrumento
contractual.
4.1. Contrato con cláusulas predispuestas
Las cláusulas predispuestas constituyen la característica usual de las

contrataciones masivas.
La elaboración formal técnico-jurídica es por obra y voluntad del

predisponente (empresario). Fija unilateralmente el contenido del contrato,
sin posibilidad de cooperación de la otra parte.
La finalidad de la predisposición de cláusulas se encuentra en facilitar,

ordenar y asegurarse la contratación en serie.
167
Excepcionalmente puede darse el caso de cláusulas predispuestas que no

revistan generalidad y hayan sido previstas para un contrato en especial.
La aplicación de este tipo de cláusulas, se encuentra en los contratos

de formulario y en los de adhesión y son una expresión de las condiciones
generales de contratación.
Para tener eficacia, las cláusulas predispuestas deben ser conocibles por
los destinatarios y además, inteligibles, que permitan entender sus alcances
por cualquier sujeto con normal capacidad intelectiva.
4.2. Contrato Standard (Estándar)
Esquema contractual uniforme para todas las operaciones que tienen

por objeto los bienes o servicios ofrecidos masivamente al mercado.
Se caracteriza por la uniformidad de su contenido, proyectado por el

empresario para todas las contrataciones de esa especie que se celebren.
El contenido del contrato estándar está determinado por las cláusulas

predispuestas (son establecidas de antemano por el empresario).
Puede en ocasiones el empresario recurrir a los contratos formulario

por comodidad, pero no como esquema contractual ineludible. Puede darse
la situación que las cláusulas predispuestas asuman el rol de condiciones
generales de contratación, que al tornarse inmodificables, se convierte en
contrato por adhesión.
No todo contrato estándar debe celebrarse por escrito. Se pueden dar

a través de anuncios, carteles, prospectos. Ej. ingreso a espectáculos,
estacionamientos de vehículos.
4.3. Contrato de adhesión (por adhesión)
Se refiere a aquel negocio en que las cláusulas previamente determinadas

por una de las partes no admiten ser discutidas; de modo que la otra no
tiene la posibilidad de introducir modificaciones; si no quiere aceptarlas,
debe abstenerse de celebrar el contrato.
168
La existencia de las condiciones generales siempre implica un contrato

de adhesión. Este se celebra sobre la base de las condiciones generales de
contratación, pues a ellas se adhiere la otra parte.
Los conceptos de condiciones generales y contratos por adhesión son

distintos, pero se integran a punto tal que, en la mayoría de los casos,
resultan interdependientes.
Las condiciones generales están dirigidas al público, en cambio el

contrato de adhesión es individualizable.
La característica principal del contrato de adhesión, es que una de las

partes debe someterse a las condiciones generales preestablecidas por la
empresa, sin posibilidad de discutir o intentar modificar el contenido del
contrato.
No necesariamente las condiciones generales de contratación pueden

estar insertas en un texto contractual, estas pueden publicitarse mediante
carteles, prospectos, anuncios de diversa índole como por ejemplo: uso de
pantallas de televisión, uso de altavoces, catálogos, prospectos con uso de
cupones, envoltura de productos.
Para evitar o aminorar los abusos en los contratos por adhesión, dada la
especial situación de la preelaboración de los mismos, debe interpretarse
el contrato en forma objetiva; debe aplicarse el principio de interpretación
en contra del estipulante; analizar la naturaleza del vínculo, lo que
razonablemente las partes pudieron prever; los usos mercantiles; la buena
fe y la equidad; el equilibrio entre las contraprestaciones.
4.4. Convenio arbitral y las condiciones generales
Se ha realizado la anterior disquisición partiendo del genero que son

las condiciones generales de contratación, pasando por las especies de las
cláusulas predispuestas, el contrato standard y finalmente el contrato de
adhesión, porque un convenio arbitral podría incorporarse a uno de ellos,
pero definitivamente no a todos ellos.
Aparece con mayor necesidad la consideración de este aspecto,

especialmente en los referidos a los contratos de consumo. En Bolivia no
tenemos ninguna disposición que regule los contratos de consumo y mucho
169
menos que resguarde los derechos del consumidor y en consecuencia,

mucho menos podríamos referirnos a un arbitraje de consumo, que si bien
existen en otras legislaciones, en la práctica está demostrado que son de
muy difícil aplicación por los costos que este tipo de arbitraje demanda en
relación a los montos en controversia.
La pregunta obvia que debe efectuarse es: Puede existir validamente

un convenio arbitral predispuesto e impuesto en contratos con condiciones
generales?
La respuesta es afirmativa siempre y cuando se cumplan requisitos

mínimos sin los cuales no es posible la validez legal de un convenio arbitral.
Estos requisitos mínimos e inexcusables son (entre otros por supuesto):
• Evidencia de la manifestación de voluntad de la parte a la que se le

imponen las condiciones generales
• Que el convenio arbitral inserto no sea contrario a la buena fe
negocial
• Que la celebración de un convenio arbitral dentro de condiciones
generales no implique desequilibrios para alguna de las partes
La Ley de Mediación, Conciliación y Arbitraje, Decreto Nº 914 de El

Salvador en su artículo 26 se refiere expresamente a los convenios arbitrales
contenidos en contratos de adhesión y a la letra dice:
Art. 26. Los convenios arbitrales referidos a relaciones jurídicas

contenidas en cláusulas generales de contratación, contratos normalizados
o contratos por adhesión, serán plenamente válidos entre las partes en
tanto dichos convenios hayan sido conocidos o debían conocerse por la
contraparte y su manifestación de voluntad de someterse al arbitraje se
hiciere en forma expresa e independiente.
Se presume, sin admitir prueba en contrario, que el convenio arbitral

debía conocerse, si se cumple con alguno de los siguientes supuestos:
a) Si las condiciones generales que incluyen el convenio arbitral se hallan

insertas en el cuerpo del contrato principal y éste último es por escrito
y está firmado por ambas partes;
b) Si las condiciones generales, a pesar de no estar reproducidas en el
170
cuerpo del contrato principal, constan en el reverso del documento y se

hace referencia al convenio arbitral en el cuerpo del contrato principal
y éste es por escrito y firmado por la otra parte;
c) Si el convenio arbitral se encuentra incluido en condiciones generales
separadas del documento principal, pero se hace referencia en el
cuerpo del contrato principal a la existencia del arbitraje y éste es por
escrito y firmado por la otra partes; y
d) Fue puesto en conocimiento del público mediante adecuada
publicidad.
La negativa del consumidor o usuario a someterse a un convenio arbitral

no podrá impedir por si misma la celebración del contrato principal.
Este último párrafo debe entenderse a mi modo de ver, que no se puede

obligar al consumidor o usuario a someterse al arbitraje, pero si puede
firmar el contenido del contrato principal y obligarse a lo demás. Otra
interpretación, sería ir en contrato de la naturaleza del arbitraje si se obligase
al usuario o consumidor a someterse al arbitraje así no lo quisiera.
Por su parte la Ley General de Arbitraje, Ley Nº 26572 de 6 de enero de

1996 de Perú, en su artículo 11º a la letra dice:
Artículo 11º: Convenios arbitrales y relaciones jurídicas estándares.-

Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior (vid. referencia
en punto 2 anterior), los convenios arbitrales referidos a relaciones
jurídicas contenidas en Cláusulas Generales de Contratación o Contratos
por Adhesión, serán exigibles entre las partes en tanto dichos convenios
hayan sido conocidos o haya sido conocible por la contraparte usando la
diligencia ordinaria.
Se presumirá, sin admitir prueba en contrario, que el convenio arbitral

era conocible si se cumple con alguno de los supuestos:
1. Fue puesto a conocimiento del público mediante adecuada

publicidad.
2. Si las condiciones generales que incluyen el convenio arbitral se hallan

insertas en el cuerpo del contrato principal y este último es por escrito
y está firmado por ambas partes.
171
3. Si las condiciones generales, a pesar de no estar reproducidas en el

cuerpo del contrato principal, están reproducidas en el reverso del
documento y se hace referencia al arbitraje en el cuerpo del contrato
principal y éste es por escrito y firmado por la otra parte.
4. Si el convenio arbitral se encuentra incluido en condiciones estándares

separadas del documento principal, pero se hace referencia en el
cuerpo del contrato principal a la existencia del arbitraje y éste es por
escrito y firmado por la otra parte.
Si se estableciera que el convenio arbitral no fue conocido o conocible

por la contraparte al momento de la celebración del contrato, el estipulante
del convenio arbitral no podrá exigir su aplicación, salvo que posteriormente
su contraparte lo acepte expresamente y por escrito. Empero, la contraparte
sí podrá exigir la aplicación de dicho convenio arbitral, así éste no hubiera
sido inicialmente conocido o conocible.
La disposición legal peruana, respeta el principio fundamental del

arbitraje, la aplicación plena de la autonomía de la voluntad, al señalar
la validez de un convenio arbitral inserto en condiciones generales de
contratación, siempre y cuando exista la aceptación mediante firma de la
contraparte del estipulante.
La contratación en las operaciones bancarias, es la que más utiliza

los mecanismos de contratación con condiciones generales, siendo en su
mayoría, por no decir todos, contratos de adhesión, ya que su contenido es
fijado unilateralmente por la entidad financiera, y los potenciales clientes
sólo tienen la opción de aceptarlo en su conjunto, sin posibilidad de
negociar el contenido.
Por lo que para enriquecer el presente trabajo, me permito analizar

algunos aspectos puntuales sobre la utilización de convenios arbitrales en
este tipo de contratos.
En muchos países las legislaciones nacionales establecen controles para

tratar de equilibrar este tipo de contratos, usualmente a través de leyes de
protección al consumidor.
Se han creado instancias para la resolución extrajudicial de estos

conflictos. Por ejemplo en España se ha instaurado el Servicio de
172
Reclamaciones del Banco de España (el mayor número de reclamaciones

que se presentan en esta institución se refieren a préstamos hipotecarios) y
en Argentina el Sistema Arbitral de Consumo.
En Brasil, por ejemplo, la ley de arbitraje dispone que el uso de
una cláusula especial para disputas que envuelvan la ley de protección
al consumidor, deberá ser aprobada por el consumidor al momento del
surgimiento del problema. En México, el gobierno actúa como árbitro
en los casos que envuelven aspectos de protección al consumidor, banca
personal y mala práctica médica, dejándole la opción a las partes de litigar
o de someter la disputa al arbitraje.
A partir del año 1990 el First Interstate Bank de Texas (U.S.A.) adoptó
el arbitraje para dirimir todas las disputas que surgieran con sus clientes. A
su vez, el Marathon National Bank de Los Ángeles (U.S.A.) ha adoptado
el arbitraje para resolver todas las controversias, de cualquier naturaleza,
como consecuencia de las relaciones comerciales pasadas, presentes o
futuras con sus clientes.
En el año 1992 Winslow Christien, el Primer Vicepresidente y Director

del Departamento de Litigios del Bank of America (U.S.A.), anunció que
el banco incluiría en todos sus contratos de depósito y de tarjetas de banco
una cláusula de arbitraje obligatorio, sujeto a las reglas de la Asociación
Americana de Arbitraje.
Por su parte, el Citibank (U.S.A.) ha incluido una cláusula de arbitraje

en los contratos con los particulares para la emisión de tarjetas de crédito,
sujetando al arbitraje todas las demandas que surjan como consecuencia
de la relación contractual. Asimismo, los formularios de aplicación para
la tarjeta de crédito de Discover Card, incluyen una cláusula arbitral que
establece que una cualquiera de las partes, ya sea el usuario o el banco,
podrá solicitar que cualquier disputa que surja con relación a la tarjeta de
crédito sea resuelta por medio del arbitraje, caso en el cual, la otra parte no
tendrá el derecho a reclamar un juicio judicial.
No obstante, se presenta una situación especial que refuerza el carácter

de libertad y de autonomía de la voluntad cuando nos referimos al convenio
arbitral, y es que en el caso citado anterior, el usuario tiene el derecho de
rehusarse a aceptar esta cláusula arbitral dentro de un plazo de 30 días
contados a partir de la recepción de la tarjeta de crédito.
173
Es decir, es inexcusable que las partes deban manifestar su aceptación,

porque imponer un convenio arbitral, desnaturaliza la naturaleza misma
del arbitraje.
5.Convenios arbitrales incorporados por referencia
El requisito intrínseco específico de la cláusula compromisoria, es la

necesidad de que exista entre las partes un vínculo jurídico más amplio, del
cual puedan surgir controversias que son así la materia sobre la que recaerá
el arbitraje, siendo la esencia del convenio arbitral que éste se formalice
antes de que surjan las diferencias contractuales a las cuales se refiere.
En el caso de que el acuerdo de voluntades constare en documento

separado del contrato al cual se refiere el convenio arbitral, es necesario para
su eficacia, es decir para que produzca efectos jurídicos y sea vinculante,
que sea precisa en los siguientes aspectos:
a.) Que ese documento forma parte integrante al cual se refiere la cláusula
compromisoria y constituye constancia del mismo, sea que se denomine
modificación, complementación, contrato adicional, etc.
b.) Debe constar por escrito, pudiendo tratarse de un intercambio de

cartas, telex, facsímiles o de cualquier otro medio de comunicación
(numeral I, art. 10°, Ley 1770) o de telecomunicación como señalan
las legislaciones española y chilena.
No obstante, existen otras posibilidades que no necesariamente

incorporan al convenio arbitral dentro de un contrato o se refieren al
mismo como parte integrante del mismo, y son aquellos casos en los que el
convenio arbitral se encuentra separado del documento cuyas controversias
deban ser sometidas al arbitraje y remitan el convenio arbitral al contrato
principal incorporando dicho convenio por simple referencia.
La legislación española en su Ley 60/2003 en su artículo 9, numeral

4 determina: “Se considerará incorporado al acuerdo entre las partes
el convenio arbitral que conste en un documento al que éstas se hayan
174
remitido en cualquier de las formas establecidas en el apartado anterior

(medios que dejen constancia del acuerdo).
La legislación chilena en su Ley 19971 en la última parte del numeral

2 artículo 7, dice: “La referencia hecha en un contrato a un documento
que contiene una cláusula compromisoria constituye acuerdo de arbitraje
siempre que el contrato conste por escrito y la referencia implique que esa
cláusula forma parte del contrato”. Que es una transcripción de la última
parte del artículo 7 de la Ley Modelo.
Rescato el inciso 4º del artículo 11 de la Ley de Arbitraje peruana,

que dice “Si el convenio arbitral se encuentra incluido en condiciones
estándares separadas del documento principal, pero se hace referencia en
el cuerpo del contrato principal a la existencia del arbitraje y éste es por
escrito y firmado por la otra parte tiene validez”.
Así sea la referencia muy puntual y clara, si existen dudas sobre la

manifestación de voluntad de las partes, el convenio arbitral difícilmente
sería valido. Mientras la manifestación de voluntad se evidencie y se haga
conocer, un convenio arbitral, inclusive se trate de uno con contenido
patológico, si será valido.
6. Conclusiones
(I) La forma no es un requisito exigido ad solemnitaten sino ad

probationen y esta regla se mantiene intacta en el arbitraje electrónico.
Así, la validez del convenio arbitral electrónico dependerá, en gran
medida, de todos los elementos probatorios que demuestren no solo
su existencia sino también la aceptación del pacto por las partes
involucradas.
(II) Debe ahondarse en el estudio y análisis de que debe entenderse

por escrito. Pero además, deberá respetarse en todo momento que
la voluntad de las partes se vea reflejada y conste legalmente en
diferentes medios legalmente aceptados, para no desvirtuar el concepto
primigenio del arbitraje que es un ejercicio de libertad y de autonomía
de la voluntad.
175
(III) Es tan difícil y complicado a determinar como se prueba un

convenio arbitral verbal, que considero salvo determinaciones de
tipo simplemente referenciales, no podrá incluirse en la Ley Modelo
redacciones definitivas, porque existen evidentes límites en la procura
de que la voluntad sea inequívoca, de forma que no se admita dudas
que suscite la intervención de un tribunal arbitral.
(IV) Es imprescindible probar la existencia y aceptación del convenio

arbitral, porque si en esta prueba no será posible poder iniciar un
proceso arbitral y mucho menos poder acceder al auxilio judicial
en caso de ser necesaria la designación de árbitros por parte de la
jurisdicción ordinaria y para la misma posibilidad de reconocimiento
del convenio arbitral de manera separada y autónoma del contrato ante
una eventual nulidad del contrato principal en donde debiera estar
inserto el convenio arbitral.
(V) En los países donde se encuentre regulado el convenio arbitral

electrónico, debe tener a su vez la contraparte de una legislación especial
sobre documento electrónico o en su caso sobre firma digital, donde se
otorgue validez jurídica a los documentos que se efectúen utilizando
medios de telecomunicación modernos, caso contrario, tendremos un
convenio arbitral lírico que no podrá cumplir la primigenia condición
de que se pueda probar que existe y que la autonomía de voluntad se
encuentra aceptada.
(VI) Para tener eficacia, un convenio arbitral contenido en cláusulas

generales de contratación, deben ser conocibles por los destinatarios y
además, inteligibles, que permitan entender sus alcances por cualquier
sujeto con normal capacidad intelectiva.
(VII) Si bien la característica principal del contrato de adhesión, es

que una de las partes debe someterse a las condiciones generales
preestablecidas por la empresa, sin posibilidad de discutir o intentar
modificar el contenido del contrato, para que un convenio arbitral sea
válido, debe respetarse el principio fundamental del arbitraje, que es
la aplicación plena de la autonomía de la voluntad, para lo cual la
validez de un convenio arbitral inserto en condiciones generales de
contratación, se dará siempre y cuando exista la aceptación mediante
firma de la contraparte del estipulante o algún otro medio inequívoco
176
de demostración de esa aceptación.

(VIII) En los convenios arbitrales incorporados por referencia, así sea la
referencia muy puntual y clara, si existen dudas sobre la manifestación
de voluntad de las partes, el convenio arbitral difícilmente será
valido.
(IX) Mientras la manifestación de voluntad se evidencie y se haga

conocer, un convenio arbitral, inclusive se trate de uno con contenido
patológico, si será valido
(X) Es inexcusable pretender imponer un convenio arbitral, porque se

desnaturaliza la naturaleza misma del arbitraje.
177

El carácter escrito del convenio arbitral y los convenios incorporados por referencia

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Revista Boliviana de Derecho

Rodriguez Mendoza, Fernando

Disponible en: http://www.redalyc.org/articulo.oa?id=427540424008

Cómo citar el artículo

EL CARÁCTER ESCRITO DEL

Fernando Rodriguez Mendoza*

1. El convenio arbitral en la doctrina moderna

N o puede existir arbitraje si no existe la autonomía de la voluntad de las

El convenio arbitral es una fuente de poder o autoridad que habilita a un

Las diferentes legislaciones arbitrales, destacan la supremacía del

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional español, considera

Una institución como el arbitraje ligada principalmente al tráfico

Es así que de la clásica división entre cláusula arbitral y compromiso

Cuando se trate de un convenio arbitral ex ante, la controversia concreta

de las partes estriba en la adecuada delimitación de los términos de esa

1.- Somete al conocimiento de la justicia arbitral controversias surgidas

2.- El compromiso es un convenio que se pacta con posterioridad o una vez

La distinción entre la cláusula compromisoria y el compromiso

2. Exigencia del carácter escrito del convenio arbitral

Resulta necesario también que el convenio arbitral se ajuste a formas

Todas las legislaciones arbitrales, partiendo de la Convención de Nueva

legislaciones arbitrales España 2003 y Chile 2004, han incorporado

A manera de poder entender mejor lo anteriormente expuesto, me

La Convención de Naciones Unidas, suscrita en Nueva York en 1958,

La Ley Modelo de la Comisión de Naciones Unidas para el

Ley Nº 19971 de 10 de septiembre del 2004 que es la Ley de Arbitraje

Por su parte la Ley 60/2003 de 23 de diciembre del 2003 que es la

La Ley Nº 1770 de 10 de marzo de 1997 de Arbitraje y Conciliación

La Ley General de Arbitraje, Ley Nº 26572 de 6 de enero de 1996 de

Es importante recordar lo que se manifestaba al inicio del presente

someter una controversia a una decisión en un proceso heterocompositivo

En una concepción jurídica tradicional como la iberoamericana, donde

La dinámica del tráfico mercantil en el último cuarto de siglo ha

Aparecen en consecuencia, exigencias que el diario uso, es decir

En este sentido surge el conflicto, que se entiende por escrito.

Las modernas manifestaciones de las transacciones comerciales, en su

respetándose en todo momento que la voluntad de las partes se vea

3. Convenio arbitral no escrito. Diferencias entre convenio arbitral

La exigencia contenida en la Convención de Nueva York de 1958 en

No es motivo de este trabajo analizar las implicaciones de dicha posible

Corresponde analizar que es el convenio arbitral electrónico.

por dispositivos electrónicos, informáticos o telemáticos, de someter la

En el numeral 2 del artículo 7 de la Ley Modelo CNUDMI – UNCITRAL,

La Ley 60/2003 de Arbitraje de España, en su artículo 9º, numeral

Este incorporación legislativa española, seguro estoy va a ser una

Los Acuerdos del MERCOSUR sobre Arbitraje, aceptan el documento

Esto nos lleva a dos aspectos de necesaria consideración:

(II) sí en los países donde se encuentre regulado el convenio arbitral

4. Condiciones generales de contratación. Validez legal

Los contratos comerciales buscan satisfacer las necesidades materiales,

Ofertas que van desde bancos y agencias de empleos hasta consejeros

Todo el confort, que aspiramos, el transporte, información, cultura,

La empresa organiza, produce, distribuye este cúmulo de bienes y

La contratación mercantil trata de satisfacer las necesidades, los lujos

ABSOLUTAS que son las que experimentamos sin importar la situación

La industria, la comercialización, la publicidad apuntan a crear

El hombre desde su nacimiento hasta su muerte y durante todas las etapas

La dinámica del comercio actual requiere modalidades de contrataciones

Estas exigencias han forjado nuevas características en los contratos

En los contratos comerciales, el adquirente está sometido a lo que le

El empresario (o comerciante) tiene bases prefijadas para bienes o

Estas bases prefijadas responden a criterios y políticas comerciales

Consecuencia directa de las características del comercio actual y la