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1. ¿FATCA y CRS han sido aprobados por el Senado?

FATCA y CRS tienen la naturaleza de ser acuerdos interinstitucionales, por lo tanto no se


necesita la aprobación del Senado. Sin embargo se encontraron registros en la Gaceta de la
Comisión Permanente, una solicitud por parte de los suscritos de la Tercera Comisión, a través
de la cual se solicita un informe sobre el estado en que se encuentran las negociaciones de
FATCA.

2. ¿Qué países han firmado FATCA y CRS con aprobación del Senado y porque?
 El Senado de Italia dio el visto bueno definitivo de FATCA, con el propósito de permitir un
control más estricto de las cuentas bancarias de los ciudadanos estadounidenses residentes
en Italia, además de mejora e integra el cumplimiento de las obligaciones informativas entre
autoridades italianas y estadounidenses con la finalidad de lograr una adecuada verificación
fiscal.
 El Senado francés aprobó FATCA, con el propósito de proporcionar un marco para la
implementación de un intercambio automático de información entre los EE. UU. y Francia,
para que las instituciones financieras residentes en Francia puedan ser consideradas
compatibles con FATCA y exentas del 30% de retención de impuestos establecido por la
Sección 1471 del Internal Revenue Code provisto que cumplen con las condiciones del
Acuerdo.
 El Senado Suizo aprobó FATCA, con el propósito de cerrar definitivamente el capítulo de la
disputa fiscal iniciada en 2009, cuando se conoció que los bancos helvéticos encubrían de
forma sistemática a evasores norteamericanos.
 Otros países que han firmado FATCA con aprobación del Senado son España, Granada y
Trinidad & Tobago.

3. Doctrina internacional de FATCA y CRS.

El intercambio de información es visto como una tendencia global de fiscalización que llegó para
quedarse. Su propósito está fundado en asegurar el adecuado cumplimento de las obligaciones
fiscales que tienen los contribuyentes en cada uno de los países donde operan o del que son
ciudadanos.

Ante este contexto, dicho intercambio de información como estrategia para fortalecer las
administraciones hacendarias de todo el mundo con el objetivo de evitar la evasión fiscal, es una
realidad y un nuevo modelo de operación que estaremos viviendo en los próximos años.

Por ejemplo el Reino Unido tomó como referencia los requerimientos establecidos en la Ley
FATCA para establecer obligaciones a sus dependencias y territorios de ultramar a fin de
identificar y reportar cuentas de residentes para efectos fiscales. Este modelo entró en vigor en
2014.
La doctrina italiana considera que el Intercambio Automático de Información (AEOI) es la
obligación del cliente que posee una cuenta financiera de proporcionar al banco (o institución
financiera con la que se guarda la cuenta) información relacionada con la cuenta, el titular de la
cuenta y su impuesto de residencia. Esto es esencialmente una evolución extensa y
parcialmente restrictiva de FATCA (Ley de Cumplimiento Tributario de la Cuenta Extranjera) que
prevé el intercambio de información para los sujetos que residen fiscalmente en los Estados
Unidos y para las llamadas instituciones financieras no participantes (Financiamiento Extranjero
No Participante) Instituciones - NPFFI). AEOI se aplica a través del Estándar de Informes
Comunes (CRS) y proporciona el intercambio de información entre las instituciones financieras y
fiscales de diferentes países en relación con las cuentas financieras y las inversiones.

En el caso de Italia, la legislación AEOI-CRS requiere que las instituciones financieras italianas
comprueben la residencia fiscal del titular de la cuenta financiera (también en países
extranjeros), incluido el caso en el que el titular residía fiscalmente en Italia y no podíamos ver
elementos de los cuales podemos deducir una residencia fiscal extranjera.

La doctrina hondureña considera que esta medida tendrá un resultado positivo en la economía
de Honduras por el apoyo brindado a nuestro sector financiero, mitigando algunos de los
impactos más significativos de FATCA. El Acuerdo respaldará las operaciones financieras en el
sector y con ello apoyara el crecimiento económico. Así mismo, las instituciones financieras
hondureñas podrán cumplir con las disposiciones de FATCA sin tener que afrontar las barreras
legales existentes y la República de Honduras podrá recibir información de personas hondureñas
o de residencia hondureña que posean activos financieros en los Estados Unidos de América, y
así contribuir al fortalecimiento y mejoramiento de la base de datos de su ente tributario.

4. Ley sobre celebración de tratados.

La Ley tiene por objeto regular la celebración de tratados internacionales y acuerdos


interinstitucionales en el ámbito internacional.

En la cual se establece que un acuerdo interinstitucional es “el convenio regido por el derecho
internacional público, celebrado por escrito entre cualquier dependencia u organismo
descentralizado de la Administración Pública Federal, Estatal o Municipal y uno o varios órganos
gubernamentales extranjeros u organizaciones internacionales, cualquiera que sea su denominación,
sea que derive o no de un tratado previamente aprobado”.

El autor Luis Ernesto Orozco Torres en su obra “Carácter y alcance de los Acuerdos
Interinstitucionales en el Sistema Jurídico Mexicano”, destaca lo siguiente:

 Dichos materiales jurídicos son tratados internacionales de pleno derecho por así
determinarlo la LSCT, celebrados por instancias autorizadas por la misma ley para tal fin,
independientemente de que la Constitución no lo prevea; es decir, que son tratados
internacionales, si se quiere, atípicos, y en consecuencia, han de surtir plenos efectos tanto
en el orden internacional, teniendo en cuenta lo establecido por la Convención de Viena
sobre el Derecho de los Tratados, como en el orden nacional.

 Dichos acuerdos no entran en lo previsto por el artículo 133 de la Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos, es decir, que dichos acuerdos no son ni material ni formalmente
tratados internacionales y, por lo tanto, el consentimiento del Estado mexicano no se
encuentra implicado en dichos materiales, con la consecuencia de que México no tiene
comprometida su responsabilidad internacional, esto es, que estos acuerdos no tienen
ninguna relevancia en DI, o su relevancia, en todo caso, no alcanza a la de los tratados
internacionales. Además, en el orden interno tampoco pueden ser aplicados como tratados
por los jueces y demás operadores jurídicos, en virtud de lo establecido por la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos, y por ello dichos acuerdos no tienen el carácter de
“Ley Suprema de toda la Unión”, según reza el artículo 133 constitucional, y su carácter
jurídico es incierto. En la propia exposición de motivos de la LSCT se puede apreciar:

“Un acuerdo interinstitucional obliga a las partes firmantes según el Derecho Internacional
Público, pero a diferencia de los tratados, no requieren ser sometidos a la aprobación del
Senado, pues no son Ley Suprema de la Nación, y en contraste con contratos internacionales
privados no son regulados por reglas del Derecho Internacional Privado”

 Luis Malpica de Lamadrid nos comenta:

Esta ley no tiene sustento en la Constitución. Cualquier acuerdo interinstitucional es


inconstitucional, pues no sigue el procedimiento de la aprobación del Senado, sino
únicamente la firma y promulgación no sólo del Presidente sino de otros funcionarios de
menor jerarquía. Además, los tratados y los “acuerdos interinstitucionales”, sólo pueden ser
celebrados entre sujetos del derecho internacional, por lo tanto ni las Entidades Federativas,
ni los Municipios ni la Administración Pública están facultados para celebrar tratados o
acuerdos interinstitucionales, sin previa aprobación del Senado.

Además, esto debe entenderse de acuerdo con lo establecido en el artículo 124


constitucional que establece: “Las facultades que no están expresamente concedidas por
esta Constitución a los funcionarios federales, se entienden reservadas a los Estados”. De
ahí que la facultad de celebrar tratados internacionales es exclusiva para los funcionarios
federales, que atendiendo al artículo 133 son el presidente y el Senado.

 Los acuerdos interinstitucionales no son tratados internacionales atípicos, porque no son


tratados internacionales simplemente, y no son tratados internacionales, atendiendo al
criterio subjetivo del que hablamos antes, ya que no han sido celebrados por instancias u
órganos facultados ni por la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos para tal
fin, ni por órganos considerados como representantes de un sujeto de DI, ni por sujetos
internacionales; es por ello que no han de surtir sus efectos en derecho internacional como
normas jurídicas internacionales de conducta.

5. Tesis nacionales e internacionales acerca de FATCA y CRS.


México:
“Documentos Públicos Extranjeros. Caso en que no Requieren Legislación”
CÓDIGO FEDERAL DE PROCEDIMIENTOS CIVILES
VII-P-2aS-871

DOCUMENTOS PÚBLICOS EXTRANJEROS. CASO EN QUE NO REQUIEREN LEGALIZACIÓN.- De


conformidad con el artículo 546 del Código Federal de Procedimientos Civiles, los documentos
públicos extranjeros que se transmitan internacionalmente por conducto oficial no requerirán
legalización para que hagan fe en la República Mexicana, en ese orden de ideas, si con motivo
de un acuerdo interinstitucional como lo es el Acuerdo entre el Gobierno de los Estados Unidos
Mexicanos y el Gobierno de los Estados de América sobre Asistencia Mutua entre sus
Administraciones de Aduanas, los documentos públicos extranjeros son remitidos de manera
directa entre las autoridades extranjeras y nacionales, deberá entenderse que se
transmitieron por conducto oficial y, en consecuencia no requerirán estar legalizados por las
autoridades consulares competentes para que hagan prueba plena. Lo anterior ya que, además
de ser una comunicación entre autoridades nacionales e internacionales, en el caso dicha
comunicación tiene origen en una colaboración entre las autoridades mexicanas y
estadounidenses, de ahí que se cumpla a cabalidad el requisito establecido en el numeral 546 del
Código Federal de Procedimientos Civiles.

Juicio Contencioso Administrativo Núm. 13/3138-16-01-01-07-OT/1322/14-S2-07-03.- Resuelto


por la Segunda Sección de la Sala Superior del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa,
en sesión de 14 de octubre de 2014, por unanimidad de 5 votos a favor.- Magistrada Ponente:
Magda Zulema Mosri Gutiérrez.- Secretario: Lic. José Antonio Rivera Vargas.
(Tesis aprobada en sesión de 20 de enero 2015)

R.T.F.J.F.A. Séptima Época. Año VI. No. 54. Enero 2016. p. 251

La ejecutoria establece que la figura del acuerdo interinstitucional no sigue el procedimiento


previsto en la Constitución para los tratados, ya que basta una firma para que entren en vigor;
no constituyen Ley Suprema de la Unión por no estar aprobados por el Senado y no se publican
en el Diario Oficial de la Federación, por lo tanto, nos encontramos una vez más con el
argumento de que los acuerdos interinstitucionales no son ley suprema y no son aprobados por
el Senado. Anexo 1 y 2
6. ¿FATCA y CRS deben pasar por el Senado?
Como ya se había mencionado anteriormente FATCA y CRS son acuerdos interinstitucionales,
regulados por la Ley sobre celebración de tratados. Dicha ley establece que únicamente los
tratados internacionales serán aprobados por el Senado y publicados en el Diario Oficial de la
Federación.

Los acuerdos interinstitucionales no tienen la obligación de pasar por aprobación del Senado, ni
estar publicados en el Diario Oficial de la Federación, sin embargo, estos acuerdos están
publicados en el Diario Oficial de la Federación a través de la Resolución Miscelánea Fiscal, por
lo tanto hay dos puntos que destacar:

a) El hecho de que los acuerdos interinstitucionales estén publicados en el DOF, viola la ley
sobre celebración de tratados ya que uno de sus elementos es que este tipo de acuerdos no
son publicados y mucho menos aprobados por el Senado.

b) Al estar publicados en el DOF quiere decir que serán vinculativos y adquieren el carácter de
tratado internacional, por lo tanto tendrían que pasar por la aprobación del Senado.
Anexo 1
Anexo 2