ALIMENTOS PROVISORIOS A FAVOR DE LA PERSONA POR

NACER

Enviado el 29/12/2017
alimentos provisorios interés superior del niño, niña y adolescente personas
por nacer

Comentario al Fallo “G., M. G. C/ G., J. A. S/ medida cautelar alimentos

provisorios (Expte. Nº 8565)” CONCORDIA, 14 de septiembre de 2015

I. Introducción

            Como es de esperar, el nuevo Código Civil y Comercial de la

Nación[1] (que ha producido importantes cambios en el derecho de familia e
incorporado nuevos institutos tendientes a ampliar la protección de derechos
reconocidos constitucionalmente), comienza a aplicarse a la realidad de las
personas a partir de la presentación de conflictos familiares concretos ante los
tribunales de nuestro país, que en ejercicio de su competencia jurisdiccional,
empiezan a dictar sentencias tendientes a solucionarlos en el marco del nuevo
plexo normativo actualizado. Esperamos que estas resoluciones judiciales,
sean un aporte hacia una mayor protección de las personas, en este caso
particular, a las personas por nacer y la familia[2].

            La temática central del presente trabajo se circunscribe al comentario

de un fallo de la CAMARA DE APELACIONES CIVIL COMERCIAL.
CONCORDIA, ENTRE RÍOS que se relaciona con el nuevo artículo 665
CCyC. Antes de iniciar su análisis queremos adelantar nuestra opinión en
torno a esta nueva norma que consideramos constituye una ampliación
casuística al derecho alimentario dispuesto a favor de las personas por nacer y
que se encuentra vinculada a la responsabilidad parental. Si bien, entendemos
que la pretensión de alimentos provisorios se encuentra en cabeza del
“nasciturus”, lógicamente, éste se encuentra impedido para iniciar la acción de
alimentos por sí mismo, ya que es una persona incapaz en los términos del
Art. 24 inc. a. CCyC. Es por ello que debe interpretarse la letra del novel
ordenamiento legal, en el sentido que será la mujer en estado de gravidez la
que tiene legitimación activa para iniciar el reclamo en representación de su
hijo en gestación.

Ahora bien, nuestra idea es centrarnos en algunos aspectos puntuales del fallo
que merecen ser analizados. Un punto será el “contexto” procesal en el cual se
enmarca este reclamo; la medida cautelar. También es importante el objeto de
la apelación que es la prestación que debe cumplir el demandado en concepto
de alimentos provisorios en favor de la persona que se gesta en el seno
materno. Nos importa desentrañar cuál es el parámetro utilizado por la cámara
para sostener la sentencia de primera instancia, apelada por la accionante.
Entre los distintos matices a considerar sobre este tema, tendremos en cuenta
el reconocimiento de derechos a la persona por nacer en consonancia con los
tratados internacionales y la norma interna, la determinación de la cuota
provisoria en favor de una persona por nacer, cuya especificidad, entendemos,
es diferente a los demás casos de fijación de alimentos provisorios.

Finalmente no podemos dejar de mencionar que el derecho consagrado en la

norma, en cuanto a su ejercicio, se encuentra circunscripto a un plazo
temporal, que no es otro que el dispuesto por el estado de gravidez de la mujer
solicitante.

II. Cuestiones preliminares

Queremos detenernos (sin exceder al objeto del presente comentario), en

algunas cuestiones relacionadas al tema en análisis y el nuevo Código Civil y
Comercial de la Nación, para luego iniciar, el comentario con ciertas
concepciones que permitan su comprensión.

Legitimación activa y pasiva de la medida

En primer lugar ya hemos adelantado nuestra postura interpretativa del Art.

665 CCyC en cuanto a que el derecho allí reconocido se encuentra en cabeza
de la persona por nacer y que la mujer embarazada lleva a cabo el reclamo en
carácter de representante del mismo (Arts. 101 inc. a y 661 inc. a CCyC)[3].

El fundamento se centra en la lectura e interpretación del plexo normativo,

hoy con una conjugación indiscutible basada en lo dispuesto en el Art. 2 del
CCyC[4] que dispone que al interpretar la ley se deben considerar, entre otros
aspectos, los tratados de derechos humanos. En este caso, habrán de
interpretarse los artículos 19, 21, 22, 24, 101 inc. a, 537, 541, 542, 543, 544,
545 del CCyC en sintonía con las Convenciones Internacionales de Derechos
Humanos del caso, en el marco del Art. 75 inc. 22 CN (Pacto de San José de
Costa Rica, Arts. 4 inc. 1° –derecho a la vida-; Convención sobre los
Derechos del Niño, Art. 3 –en todas las medidas concernientes a los niños que
tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales,
las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración
primordial a que se atenderá será el interés superior del niño-, Art. 6 inc. 2 –
los Estados partes garantizarán en la máxima medida posible la supervivencia
y el desarrollo del niño- y Art. 18 –los Estados partes deben garantizar el
máximo reconocimiento del principio de que ambos padres tienen
obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y desarrollo del niño-;
Declaración Universal de Derechos Humanos, Art. 25 inc. 1º -derecho a los
alimentos como un derecho fundamental del hombre, en función a un nivel de
vida adecuado que asegure la salud, el bienestar, alimentación, el vestido, la
vivienda, la asistencia médica y servicios sociales necesarios-, Declaración
Americana de Derechos y Deberes del Hombre Art. 11 –derecho a la
preservación de la salud de las personas por medio de medidas sanitarias y
sociales, vinculadas a la alimentación, el vestido, la vivienda y la asistencia
médica, de acuerdo al nivel que permitan los recursos públicos y de su
comunidad-).

En cuanto a la legitimación pasiva, es decir, quién podrá ser demandado para

llevar a cabo la prestación alimentaria provisoria, nos encontramos con
distintos supuestos casuísticos aplicables al Art. 665 CCyC, cuya amplitud se
encuentra fundada, en el nuevo articulado del CCyC. Es fundamental la
existencia de relaciones jurídicas normadas y/o presunciones legales (que
analizaremos seguidamente), necesarias para demostrar la verosimilitud del
derecho invocado para obtener la medida provisoria. Algunas de ellas ya se
encontraban receptadas en el Código de Vélez y otras son nuevas; veamos.
Sucintamente mencionaremos los supuestos normados: obligado por filiación
matrimonial (incluyendo el plazo presuntivo dispuesto en el Art. 566 CCyC),
obligado por filiación extramatrimonial (persona por nacer reconocida por su
progenitor extramatrimonial conforme el Art. 574 CCyC), obligado
extramatrimonial por convivencia (de acuerdo a la presunción dispuesta por el
Art. 585 CCyC), obligado por concepción extramatrimonial con posesión de
estado (en los términos del Art. 584 CCyC)[5]. Un caso hipotético que se nos
presentó al llevar a cabo el presente trabajo, es el del obligado por concepción
extramatrimonial sin posesión de estado; en este último caso, entendemos que
como consecuencia de la interpretación concatenada del Art. 574 (por el cual
se contempla la posibilidad de reconocer a la persona por nacer), y el Art. 664
(posibilidad de reclamar alimentos en el caso de hijos extramatrimoniales no
reconocidos), en consonancia con el Art. 665, junto con el plexo normativo
constituido por el bloque de constitucionalidad federal de acuerdo al Art. 75
inc. 22 CN, en lo referente al derecho a la vida e interés superior del niño[6],
se puede reclamar el cumplimiento de la obligación alimentaria. Si bien puede
que haya dificultad en demostrar la verosimilitud de derecho, cierto es que
ante la existencia de medios probatorios tendientes a hacerlo, el juez debe
considerar el interés superior del niño por encima del daño patrimonial que
pueda sufrir la persona demandada en caso que a posteriori se determine que
no tiene vínculo biológico con el niño ya nacido. Sin perjuicio de lo
expresado, deberán acercarse elementos probatorios que acrediten la
verosimilitud del derecho aludido.

Carácter provisorio de los alimentos

Si aplicamos estos criterios en los términos del Art. 665 CCyC, la pretensión
alimentaria tendrá carácter provisorio en el marco de una medida cautelar[7],
a nuestro entender, por dos motivos: 1) la fijación de alimentos a favor del
nasciturus mientras se encuentre en el seno materno tendrá carácter
provisorio, puesto que nuestro sistema legal sólo reconoce derechos
irrevocablemente adquiridos a las personas concebidas que nazcan con vida;
2) más allá de ciertas certezas que los justiciables podrán brindar a los jueces a
partir de la presentación de elementos probatorios y presunciones legales,
tendientes a demostrar con mayor probabilidad la existencia del vínculo entre
la persona por nacer y el demandado, cierto es que la prueba biológica será el
atisbo inexpugnable para determinar con certeza la existencia del vínculo
familiar, para lo cual, habrá que esperar al alumbramiento de la persona por
nacer. La posibilidad de llevar a cabo pruebas de ADN durante el embarazo
pueden afectar a la persona por nacer. Asimismo, una vez producido el
nacimiento con vida, habrá que adecuar la prestación alimentaria “provisoria”
a una prestación “amplia”, la cual debe considerar las nuevas necesidades del
niño y para cuya cuantificación económica deberá tenerse en cuenta lo
dispuesto en el Art. 659 CCyC.

Ya antes de la puesta en vigencia del nuevo Código la opinión la doctrina que

entendía que “los alimentos que se fijen durante la preñez de la mujer tienen
carácter provisorio”.[8]

Características de la medida cautelar en el caso del Art. 665 CCyC

Las medidas cautelares que conceden alimentos provisorios son denominadas,

por una parte de la doctrina, como medidas innovativas[9], las cuales
constituyen decisiones de carácter excepcional para brindar una “…tutela
anticipada, cuya finalidad estriba no en asegurar el objeto del proceso o la
eficacia de la sentencia, en función típicamente cautelar, sino en adelantar
total o parcialmente la pretensión contenida en la demanda cuando de la
insatisfacción de tal pretensión urgente deriva un perjuicio irreparable…”[10].
Otros autores, junto con la anuencia de cierta jurisprudencia, las denominan
“genéricas” (conocidas como medidas autosatisfactivas[11] o procesos
urgentes)[12], las cuales según esta postura“…constituyen una categoría más
amplia que excede la regulación específica que formulan los Códigos de
procedimientos…”[13].

Como ya se dijo, sucintamente, mencionaremos los presupuestos que

generalmente deben acreditarse para el dictado de estas medidas provisorias.
Uno de ellos es la verosimilitud del derecho y el otro es el peligro en la
demora. Con respecto a ellos, la doctrina afirma que “…se coligen del título
en virtud del cual se reclaman los alimentos y de las impostergables
necesidades que aquélla aspira a cubrir (…) sin que ello implique, empero,
que el peticionante quede relevado automáticamente en todos los supuestos de
la comprobación sumaria del principio de bondad del derecho que
invoca”[14]. En cuanto al concepto de verosimilitud del derecho o “fumus
bonis iuris”, una de tantas concepciones la consideran la“…apariencia del
buen derecho…”[15].
El peligro en la demora está ligado a la protección urgente de derechos, en
este caso particular, relacionados con el interés superior del niño, integridad
física y demás derechos constitucionales vinculados a la protección familiar.
Este es un elemento de la cautelar particularmente especial, puesto que la
medida se traba a partir de la existencia de una norma específica tendiente a
proteger el derecho alimentario del niño desde el momento de su concepción,
el cual, se encuentra en estado de abandono por parte de uno de sus
progenitores.

Cierto es que la demora en la protección de la persona por nacer en el marco

de estas medidas (puesto que los alimentos tienen carácter vital para las
personas), podría acarrearle, debido a su estado de indefensión en el seno
materno y al estado de gravidez de su madre, serios daños e incluso la muerte.

Compartimos el fundamento expresado por parte de la doctrina que antes de la

puesta en vigencia del nuevo Código, ha sostenido que el carácter cautelar de
la medida que dispone la prestación alimentaria provisoria a favor de la
persona por nacer, tiene fundamento en la falta de certeza de que el
demandado sea el padre del nasciturus, por tanto, sería incorrecto otorgar
alimentos amplios hasta que la medida se encuentre firme[16]. En este sentido
encontramos una vinculación con la acreditación de la verosimilitud del
derecho, en cuanto a que se han admitido medidas en las cuales se ha
acreditado “superficialmente” el derecho invocado[17].

Este tipo de medida cautelar en los procesos de familia en algunas ocasiones

“importan anticipar de alguna manera la decisión de fondo o mérito. Y ello
ocurre pues se necesita brindar respuestas anticipadas casi siempre urgentes,
que de modo provisional resuelvan siquiera provisoriamente los puntos de
conflicto que se presentan…”[18]. Se anticipa una cuota alimentaria
provisoria, aún cuando, en algunos casos, no se encuentra fehacientemente
acreditado el vínculo biológico, primando el carácter vital que tiene la
prestación alimentaria.

III. Comentario del fallo

El fallo analizado es una apelación respecto a la sentencia de primera

instancia, en el marco de una medida cautelar, que otorgó a la demandante (en
representación de su hijo aún no nacido), un equivalente al % 12 de los
haberes mensuales que percibe el alimentante demandado (quien desarrolla su
actividad laboral como dependiente de la Municipalidad de Concordia), más
la cobertura de la obra social. El porcentaje de haberes mencionado, equivale
aproximadamente a $ 1200. El memorial de agravios de la apelación se centra
entonces en el quantum de la medida, calificándolo como exiguo para
solventar los gastos de la solicitante, motivada por su realidad; la cual refiere
estar desempleada y que su estado de gravidez la limita para conseguir
empleo, junto con las condiciones inflacionarias que atraviesa el país en su
actualidad.

El porcentaje de haberes, junto con la cobertura médica dispuesto por la

medida cautelar, de acuerdo a la opinión de la accionante, es ínfimo para
cubrir los gastos de una persona en estado de gravidez. Ahora bien, la cuestión
es ¿cómo se determina una cuota alimentaria?. En general, un ejercicio
habitual que sugerimos los abogados en los conflictos de alimentos, es que el
futuro solicitante de la prestación lleve a cabo por unos días la contabilización
de sus gastos. Luego se determinarán qué gastos serán incluidos y qué
porcentaje de ellos (si corresponde tenerlos en cuenta en función de la
obligación alimentaria), serán materializados en el monto o porcentual de
ingresos del alimentante, que finalmente se solicitará en concepto de
alimentos al legitimado pasivo (se consideran las posibilidades económicas
del alimentante y las necesidades del alimentado -Art. 659 CCyC-).

En este caso la mujer embarazada llevará al estudio jurídico gastos tales

como: alimentarios –compras del supermercado-, servicios, impuestos de
bienes, alquiler de vivienda, teléfono –fijo y móvil-, movilidad, vestimenta,
ocio, medicamentos o complementos para el embarazo. En cuanto a los
medicamentos cabe aclarar que en la actualidad se encuentran cubiertos ciento
por ciento por el plan materno infantil[19] hasta el nacimiento del niño y
consiguiente puerperio (en el caso de la mujer), pero es cierto que hay
elementos necesarios para una mujer embarazada, que no son medicamentos,
y que consecuentemente no están cubiertos por el mencionado plan materno.
Adelantamos que la naturaleza jurídica de la medida provisoria, en el marco
del Art. 665, no nos permitirá solicitar un monto o porcentual igual al de una
cuota amplia de alimentos. Como más adelante se verá, es la propia
jurisprudencia la que ha dispuesto cual es el límite económico de esta medida,
sensiblemente menor a la que dispone alimentos amplios o definitivos.

En un caso típico de alimentos a favor de un niño, niña o adolescente

podemos acudir a una mediación como primera vía amigable para intentar
resolver el conflicto de una manera más consensuada y rápida. Pero la vía de
la mediación puede fallar, es decir, las partes pueden no llegar a un acuerdo,
lo cual dilatará la efectivización del cumplimiento de la obligación
alimentaria. Las características del tipo de conflicto como el del objeto del
presente comentario, imponen considerar el factor temporal como un elemento
neurálgico para la protección de derechos vitales, por lo cual, impiden la
utilización de la opción de mediación, puesto que es preciso lograr una
protección rápida y efectiva, evitando cualquier tipo de estrategia dilatoria de
la contraparte que pueda derivar la cuestión en una situación abstracta.

Siguiendo con el análisis económico de la prestación alimentaria impugnada,

cabe mencionar que en estos casos, también se deben aportar las prestaciones
legalmente establecidas que constituyen la asignación prenatal (previa
presentación ante la ANSES o empleador del certificado de fecha probable de
parto antes del sexto mes de gestación del embarazo), la cual constituye una
prestación mensual hasta el nacimiento de la persona por nacer y la asignación
por nacimiento (una vez producido el mismo).

Ahora bien, volviendo al fallo comentado, sabemos que el quid de la

apelación se circunscribe a la postura de la accionante que entiende que el
caudal económico fijado para satisfacer esta obligación no deja de ser escaso
para solventar las necesidades reales de una persona en estado de gravidez.
Creemos que si bien existe una diferencia entre la fijación de una cuota
alimentaria “amplia” y una “provisoria”, es fundamental que al momento de
dictar la sentencia que fije alimentos provisorios en este tipo de conflictos
familiares, los jueces apliquen su “sentido común”, junto con el conocimiento
de la materia que poseen. No cabe duda que los conflictos de familia poseen
cierta dimensión que conjuga lo emocional, y lo económico. La estabilidad
emocional de la mujer en estado de gravidez es fundamental para el normal
desarrollo de la persona en gestación.

La prestación tiene consecuencias directas en la persona por nacer, para la

cual, el derecho alimentario debe tener similar amplitud tuitiva a la que se
exhibe a favor de un niño ya nacido, del cual se ha dicho en la Opinión
Consultiva 17 sobre la “Condición Jurídica del Niño” de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos que: “Los niños no deben ser
considerados ‘objetos de protección segregativa’, sino sujetos de pleno
derecho que deben recibir protección integral y gozar de todos los derechos
que tienen las personas adultas…”[20].

¿Cuál es la función de la sentencia de alimentos provisorios? La situación

vinculada a la irrevocabilidad de los derechos que eventualmente adquirirá la
persona por nacer con motivo de su nacimiento con vida, por lo cual, se ha
fundado la provisionalidad (hasta el acaecimiento de su nacimiento con vida)
de la prestación cautelar alimentaria, no es motivo para considerarla en una
jerarquía notablemente menor (en referencia a su cuantum) a la prestación
amplia de alimentos derivada de un futuro juicio de alimentos. Al momento de
fijar la cuota provisoria, se debe tener especial consideración de la
alimentación de la persona en estado de gravidez (su costo económico) puesto
que tiene relación directa con el desarrollo del niño por nacer en el seno
materno. 

En los fundamentos del fallo de Cámara no se esbozan los parámetros fácticos

del caso concreto que fueron tenidos en cuenta a la hora de mantener la
sentencia que fijó la cuota provisoria en primera instancia.
Sí se tuvo en consideración la posibilidad de que existan otras personas con
similares derechos, que puedan ser conculcados por la fijación de una cuota
excesivamente onerosa para el demandado. El fundamento es valedero, pero
también hay que tener en cuenta la situación de extrema vulnerabilidad en la
cual se encuentra esa persona por nacer, junto con su madre en estado de
gravidez.

Sin perjuicio de lo expresado ut supra, igualmente hay que ser cuidadosos al

fijar medidas económicas, puesto que una medida dictada sin llevar a cabo un
análisis profundo (en la medida de las posibilidades de conocimiento que
brinda el expediente judicial, la ley y el sentido común), podría ser gravosa
para personas que son ajenas a la obligación alimentaria solicitada,
vulnerando sus propios derechos. Es decir, hay que lograr fijar una prestación
que permita la subsistencia del beneficiario sin menoscabar derechos de igual
raigambre constitucional que se encuentran en cabeza de otros individuos,
también protegidos por el sistema legal.

En cuanto al límite de la prestación “provisoria” parte de la doctrina entiende

que “La determinación de la cuota alimentaria como anticipo de la tutela
jurisdiccional debe limitarse a cubrir las necesidades imprescindibles para la
alimentación de la madre, así también los distintos gastos médicos de control
del embarazo. La limitación se debe a que, al no tenerse certeza de que el
demandado sea el padre, no sería correcto otorgar alimentos amplios hasta que
la medida provisoria se torne definitiva”[21].

En sintonía con lo expresado en el párrafo anterior, la cámara en los

fundamentos vertidos en la sentencia ha expresado que “…la naturaleza
cautelar de la prestación alimentaria que nos ocupa, con las características de
urgencia y provisionalidad que le son propias, el monto de la misma debe
cubrir los costos de las necesidades básicas e indispensables[22] del niño por
nacer, mientras esté gestándose en el seno materno, y los que demanden…su
nacimiento…”[23].

En sentido similar se ha expresado que “En lo que se refiere al contenido de la

prestación alimentaria provisoria, en principio, se debe limitar al monto
necesario para cubrir las necesidades imprescindibles hasta tanto se arrimen
todos los elementos conducentes para la determinación de la pensión
definitiva. Ya la jurisprudencia ha sostenido que para la fijación del quantum
de la cuota alimentaria provisional debe tenerse en cuenta la finalidad de la
misma, cual es la de permitir a los alimentados afrontar gastos imprescindibles
durante el breve lapso del proceso establecido por el art. 638 y ss. CPCCN
teniendo en cuenta la prueba aportada”[24].

Estos fundamentos son similares a los expresados por la doctrina y la

jurisprudencia en cuanto a las características que debe poseer la prestación
alimentaria provisoria y el fin que persiguen con su fijación[25]. Es cierto que
el sostenimiento de los gastos que insume la obligación alimentaria se
encuentra en cabeza de ambos progenitores, pero cada caso concreto nos
impone el desafío de pensar, frente a los hechos, la situación de cada uno de
los progenitores (por ejemplo: si tiene empleo y si su condición es un
coadyuvante negativo para conseguirlo).

También es necesario, para determinar la prestación, llevar a cabo un análisis

de la realidad actual de nuestro país; la inflación existente, situación expresada
por la accionante como parte de los fundamentos de su apelación.

Cierto es que este instituto procesal “…de naturaleza  cautelar  que  exige 
prueba  relativa  a  la  verosimilitud  del  derecho, sin perjuicio de acreditar los
rubros y el alcance de las necesidades a cubrir”[26], también implica
acompañar todos los elementos probatorios (que serán generalmente exiguos,
por la urgencia en el dictado de la medida) tendientes a lograr la fijación de
una cuota provisoria que tenga virtualidad con los gastos de carácter
alimentario que se lleven a cabo durante el estado gestacional de la mujer.
Gastos tendientes fundamentalmente a tutelar el derecho a la vida de la
persona por nacer, directamente vinculado al derecho alimentario.

De acuerdo a los fundamentos del fallo, no se han demostrado

fehacientemente los extremos consistentes en los gastos necesarios para
solventar las necesidades de la persona por nacer, lo cual influye en el monto
fijado. Es decir, no sólo debe demostrarse la verosimilitud del derecho aludido
en la presentación de inicio, también se deben acompañar todos los elementos
que puedan demostrar las necesidades reales de la peticionante, en función de
su estado de gravidez, puesto que la complejidad de nuestro sistema legal en
cuanto a la determinación de la obligación alimentaria así lo dispone.

Este no es un punto menor. El apuro por lograr la medida provisoria puede

llevar a que la presentación no contenga los elementos de juicio suficientes
que acerquen a los jueces motivaciones que se plasmen en el dictado de una
prestación provisoria coherente con este tipo de conflicto de familia. Entre
otros aspectos a tener en cuenta, se encuentran: a) la alimentación de la madre
de acuerdo a la necesidad de cada caso en concreto (los cuales son específicos
para lograr un peso y alimentación deseada tanto para el nasciturus como para
ella misma que consecuentemente le evitarán situaciones de riesgo durante el
estado gestacional), b) la movilidad en general (y en particular en los casos de
ciertos estados de gravidez que importen cuidados especiales), c) servicio de
salud, d) vestimenta (la cual irá cambiando a medida que vaya desarrollándose
el embarazo). Es decir, gastos específicos del propio estado de gestación, que
imprimen en la vida económica de toda familia una necesaria e impostergable
inversión para el normal desarrollo del embarazo.
En un precedente similar al analizado, pero en el marco del Código de Vélez,
se ha considerado que “para establecer la suma a fijar en concepto de
provisoria y a efectos de no desnaturalizar la finalidad asistencial del instituto,
corresponde tener en cuenta que la misma sea suficiente para cubrir las
necesidades impostergables del beneficiario”[27]. En este caso la solicitud fue
llevada a cabo por la esposa del demandado, en estado de gravidez, quien
había sido abandonada por éste. El monto fijado para la prestación fue del %
20 de los haberes, deducidos los descuentos obligatorios, más obra social y
beneficios sociales.

En otro precedente similar pero del año 2012 (accedimos a una reseña) se ha
planteado que “…no caben dudas que la esposa del marido separada de hecho,
y de 18 semanas de gestación requiere de cuidados especiales en su salud, que
involucra fundamentalmente una adecuada alimentación, alojamiento,
vestimenta, y atención médica a fin arribar en óptimas condiciones al parto; el
acceso a una cuota alimentaria a favor de la mujer embaraza y a cargo del
progenitor del hijo por nacer, permitirá y favorecerá el desarrollo pleno del
hijo de ambos”[28].

Ya hemos adelantado que los jueces de familia, en particular, deben tener

criterios vinculados a la realidad de las situaciones de las familias que se
presentan en sus estrados, es decir, deben conocer cuál es su gasto. Como se
ha dicho en la sentencia comentada en este trabajo, se debe tener en cuenta
que solvente “necesidades básicas e indispensables” relacionado al estado de
gravidez, en el marco del derecho alimentario que le asiste a la persona que se
encuentra en gestación. Estos criterios deberán analizarse según cada caso
concreto en consonancia con los medios probatorios aportados por la
solicitante, el marco legal (de fondo y de forma) y el sentido común que los
jueces de familia, inexcusablemente deben tener y aplicar en sus decisorios.

En este caso, si bien el beneficiario de la prestación es la persona por nacer,

quien indiscutiblemente posee derecho a que se le presten alimentos;
entendemos que el fundamento de la medida recae también en la protección de
la familia conformada también por su madre en estado de gravidez, puesto que
sin considerar a la mujer[29] y su protección, la persona por nacer no podrá
desarrollarse normalmente en el seno materno. 

El monto se determinó según los fundamentos de la sentencia, en función de

la naturaleza cautelar del proceso y las escasas pruebas acompañadas en la
demanda; así como también, el hecho de que la demandante ya habría dado a
luz, puesto que a la fecha del dictado de la sentencia de cámara (14/09/15) ya
se habría cumplido el plazo dispuesto por los médicos como fecha probable de
parto (principios o mediados de agosto de 2015). Por lo cual, se había tornado
abstracto el análisis aludido en el recurso que incluso habría producido el
agotamiento de la medida cautelar[30].
Con respecto a este hecho, es decir, a la variable temporal, podemos entender
(junto con los fundamentos referidos al vínculo biológico) el motivo por el
cual el reclamo derivado del Art. 665 tiene carácter cautelar. El peligro en la
demora que constituye llevar este tipo de reclamos por la vía procesal de un
proceso de conocimiento, tornarían los casos en el marco del Art. 665 en
decisorios en abstracto y en la consecuente ineficacia del mencionado artículo
en cuanto a la tutela efectiva que el espíritu de la norma quiere lograr.

El tiempo de embarazo y la necesidad urgente de lograr la ayuda económica

alimentaria a favor de la persona por nacer que es representada por la mujer
embarazada, nos impone la necesidad de obtener una tutela inmediata, sin
demoras.

El tiempo de gestación que presente la clienta al momento del asesoramiento

jurídico también es neurálgico, puesto que como observamos en el caso de
análisis, aún con este tipo de medidas, la sentencia definitiva que resuelva la
pretensión cautelar se puede tornar abstracta, ya sea por el cumplimiento de
los tiempos del embarazo y consecuente alumbramiento o interrupción de la
misma por alguna enfermedad gestacional u otros motivos.

La existencia del Art. 665 CCyC, impone un nuevo desafío a los abogados de
familia, en cuanto a la estrategia a llevar a cabo junto con el cliente para
recolectar toda pieza probatoria útil que permita “asegurar” una sentencia que
se ajuste a las necesidades vitales de la persona por nacer, lo antes posible. En
particular, habrá que buscar como fin principal, la fijación de una prestación
que dé cuenta de las necesidades reales dentro del marco de la medida
provisoria alimentaria, cuyo límite se encuentra firmemente marcado por la
doctrina y la jurisprudencia. 

La provisionalidad de la medida también encuentra fundamento en que la

adecuación de los alimentos provisorios decretados deberá ajustarse, luego del
alumbramiento; a las necesidades actuales del niño y la implicancia referida a
la eventual presentación de impugnación de la paternidad.

Entonces será una prestación “amplia” una vez que se hayan acreditado los
extremos de la pretensión alimentaria a su favor, en el marco de un proceso de
conocimiento contradictorio, considerando que las necesidades de las
personas por nacer son distintas a la de los niños ya nacidos. Su adecuación se
determinará de acuerdo a lo normado en el plexo normativo vigente y las
consideraciones particulares del caso ventilado en el juicio de alimentos.

IV Conclusiones

La jurisprudencia nacional (acompañada por la opinión de la doctrina) ha

receptado esta situación fáctica, y propinado en los escasos precedentes,
protección a las personas por nacer que han solicitado el reconocimiento de su
legítimo derecho alimentario, desde antes de su incorporación en el nuevo
Código Civil y Comercial de la Nación.

Los mencionados precedentes se fundaron en la interpretación conjugada del

sistema normativo del Código de Vélez, en su parte específica a la prestación
alimentaria entre padres e hijos, y las garantías constitucionales incorporadas
por  los tratados de derecho internacional, de acuerdo al Art. 75 inc. 22 de la
CN.

Todo lo dicho en el párrafo anterior quedó totalmente plasmado en los Arts. 2

y 665 del CCyC como una síntesis perfecta de los fallos jurisprudenciales y
opiniones doctrinarias que entendían la existencia del derecho alimentario (y
la consiguiente posibilidad de su interpelación) desde la propia concepción de
la persona en el seno materno.

El fallo analizado constituye uno de los primeros casos concretos que aplican
este nuevo instituto. En este caso particular, uno de los puntos principales de
análisis se centra en el cuantum de la medida dispuesta en el fallo de primera
instancia apelado por la accionante.

En este aspecto, la determinación del monto provisorio correspondiente a la

prestación alimentaria en cabeza del demandado encuentra ciertas
características específicas que lo diferencian de la sentencia definitiva de
alimentos dispuesta como consecuencia del análisis concreto llevado a cabo
en un juicio de alimentos.

Hemos observado una importante influencia con respecto a los fundamentos

de la fijación de la prestación alimentaria provisoria del fallo en análisis
vinculado a los precedentes existentes sobre la fijación de la prestación
provisoria de alimentos, derivados de otras situaciones fácticas (Vgr.;
alimentos provisorios en el marco de un juicio de filiación). En estas
sentencias[31] se ha limitado el monto de la prestación con fundamentos en la
provisionalidad de la medida, en el carácter del derecho invocado (verosímil)
y la urgencia de la imposición de la medida por cuestiones relacionadas al
carácter vital de los alimentos.

El fallo comentado contiene fundamentos específicos derivados de sus

características propias, que circunscriben la limitación (económica) que la
medida posee; el carácter de la persona por nacer en nuestro derecho (que
adquiere derechos irrevocables al nacer con vida) y la imposibilidad de
verificar fehacientemente el vínculo filial (si es que ha sido puesto en duda
por el demandado) entre accionante y accionado hasta tanto, el primero de
ellos nazca y pueda verificarse su vinculación biológica.
En este punto consideramos que el análisis concreto de cada caso junto con el
conocimiento de la ley y el sentido común de los jueces que tienen
competencia para dictar la medida, es de vital importancia. Una medida que
no satisfaga las necesidades más urgentes y primarias de la mujer en estado de
gravidez (y por consiguiente de la persona por nacer), no constituyen una
efectiva tutela jurídica y consiguiente administración eficaz de justicia.

También hay que considerar que como en el presente caso de análisis, existe
la posibilidad que hayan personas con idénticos derechos a los que posee el
accionante. Las características del proceso, in audita parte, ponen de
manifiesto la necesidad de ser cautos al momento de dictar la medida.

En cuanto a la posibilidad de que el accionado no tenga vínculo biológico con

el accionante, por lo cual, una eventual medida provisoria estaría causando
menoscabo sobre sus derechos patrimoniales, habrá que considerar que el
daño que pueda producir la medida en el demandado siempre será menor en
consideración al que pueda sufrir la persona por nacer, si no se disponen
alimentos provisorios relacionadas con la real necesidad que impone la vida a
diario (de acuerdo con los criterios del sentido común y los elementos
probatorios que se puedan acompañar en este tipo de medidas) tendientes a
proteger su vida.

Un fundamento de la sentencia que queremos destacar en esta conclusión es

que no hay que confundir la necesidad de demostrar la verosimilitud del
derecho con la extensión económica del derecho verosímil invocado para el
dictado de la medida. La cual consideramos acertada.

De acuerdo al análisis llevado a cabo sobre el presente fallo debemos

considerar con especial atención el período de gestación de la mujer. En este
caso particular, la sentencia definitiva estuvo influenciada por el hecho que al
momento del dictado de la resolución de la cámara, ya se habría producido el
nacimiento del niño, tornando abstracta su decisión.

La proliferación de nuevos precedentes vinculados a este nuevo instituto legal,

constituye un desafío para los operadores jurídicos. Los casos concretos que
se presenten en nuestros estudios y en los juzgados del país, irán moldeando
una nueva jurisprudencia ajustada a la protección alimentaria en favor de las
personas por nacer. Esperamos que este comentario sea una pequeña gota en
un mar de análisis y precedentes, los cuales entendemos no pueden tener otro
norte que no sea el de la protección legal del derecho legítimo del nasciturus a
reclamar alimentos provisorios, considerando que el mismo se encuentra
íntimamente ligado al interés superior del niño y su derecho a la vida.

 
[1] Desde ahora “CCyC”.

[2] La jurisprudencia y doctrina nacional ya se han expresado en torno a este

tema, antes de la sanción del nuevo código, por medio de los pocos
precedentes existentes, en los cuales se ha hecho una interpretación extensiva
de la letra del Código Civil de Vélez en concordancia con los tratados de
derecho internacional incluidos en el Bloque de Constitucionalidad Federal de
acuerdo al Art. 75 inc. 22 de nuestra Constitución Nacional, vigentes desde la
reforma de la Carta Magna del año 1994. La sanción del nuevo Código Civil y
Comercial de la Nación, que en su art. 2 dispone la obligatoriedad de
interpretar ese cuerpo normativo junto con los convenciones internacionales,
suscriptos por el país y la inclusión de un artículo específico sobre el tema
(Art. 665 CCyC), representan una actualización de la legislación civil,
superadora y de una clara interpretación, que ampara el derecho a la vida,
alimentación e interés superior del niño y protección de la familia. Por demás
está decir que se creó un nuevo instituto legal normado, que hasta el momento
sólo tenía entidad pretoriana.

[3] Molina de Juan, Mariel F., Claves para entender las principales reformas
del derecho alimentario de los hijos, http://www.nuevocodigocivil.com/wp-
content/uploads/2015/06/Claves-para-entender-las-reformas-en-alimentos-a-
los-hijos-por-Mariel-F.-Molina-de-Juan.pdf, último acceso: 25/2/16, p. 2. La
autora considera contrariamente a nuestra postura que el CCyC en su Art. 665
“…ampara a la mujer en situación de vulnerabilidad…”.

- Herrera, Marisa, Comentario al artículo 665 del Código Civil y Comercial,

Lorenzetti, Ricardo Luis -Director-, “Código Civil y Comercial de la Nación
Comentado”, Tomo IV, Arts. 594 a 723, Buenos Aires, Editorial Rubinzal
Culzoni, 2015. En el mismo sentido que ut supra.

- Pellegrini, María Victoria, en su comentario al Artículo 665 del Código Civil

y Comercial Comentado, Tomo II, Libro Segundo Artículos 401 a 723,
Herrera, Marisa, Gustavo Caramelo, Sebastián Picasso -Directores-, Editorial
Rubinzal Culzoni,Editorial Infojus, julio 2015, p. 514. Esta autora considera
en contra de nuestra postura que el Art. 665 CCyC ampara a la mujer
embarazada.

[4] CCyC: “ARTICULO 2°.- Interpretación. La ley debe ser interpretada

teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las
disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los
principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el
ordenamiento”.
[5] Gómez, Julio L., Doctrina del día: alimentos de la persona por nacer en el
Código Civil y Comercial, Buenos Aires, Thomson Reuters, Publicado el 2
julio, 2015, AR/DOC/1585/2015, p. 3.

[6]  Ver artículos mencionados ut supra.

[7] Gómez, Julio L. Doctrina del día: alimentos de la persona por nacer en el

Código Civil y Comercial, Buenos Aires, Thomson Reuters, Publicado el 2
julio, 2015, AR/DOC/1585/2015, p. 6

[8] Grosman, Cecilia P., Alimentos a los hijos y derechos humanos, Buenos

Aires, Editorial Universidad, 2004, p. 168.

[9] Kielmanovich, Jorge L., Derecho Procesal de Familia, Buenos Aires,

Editorial Abeledo Perrot,  año 2008, p. 90.

[10] Perrachione, Mario C., Doctrina del día: elementos esenciales de las

medidas cautelares y su adaptación a las 'nuevas figuras', Buenos Aires,
Thomson Reuters, Publicado el 1 julio, 2013, p. 5.

[11] Cavagnaro, María Victoria, Nuevas respuestas en el Derecho de Familia:

Las medidas autosatisfactiva, www.saij.jus.gov.ar, último acceso: 26/2/16,
Marzo de 2009, Id Infojus: DACF090010, p. 2.

[12] Grosman, Cecilia P. y Herrera, Marisa, Un Fallo que actualiza el debate

sobre la díada alimentos a los hijos y derechos humanos, Fallo: C.Civ. Com.
Familia y Cont. Adm. Villa María, 06/10/2006 – C.,D. T. v. Sucesores de J A.
D. y/o A.J.D, Lexis Nº 0003/70037087-1,p. 10.

[13] Perrachione, Mario C., Doctrina del día: elementos esenciales de las

medidas cautelares y su adaptación a las 'nuevas figuras', Buenos Aires,
Thomson Reuters, Publicado el 1 julio, 2013, p. 3.

[14]  Kielmanovich Jorge L., ob. cit., p.91.

[15] Perrachione, Mario C., ob. cit., p. 7.

[16] Derecho de Familia. Revista interdisciplinaria de Doctrina y

Jurisprudencia Nº 26, Editorial Abeledo Perrot, p. 187.

[17] Kielmanovich, Jorge L., ob. cit., p.89.

[18] Guahnon, Silvia V., Medidas cautelares en el juicio de alimentos,

Alimentos provisorios, SJA 27/7/2005 -  JA 2005-III-929.

[19] Resolución 939/2000 del Ministerio de Salud.

[20] Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva 17,
“Condición Jurídica del Niño”, p. 17.

[21] Derecho de Familia, Revista Interdisciplinaria de Doctrina y

Jurisprudencia Nº 26, Editorial Abeledo Perrot, p. 187.

[22] El subrayado nos pertenece.

[23] “G., M. G. C/ G., J. A. S/ medida cautelar alimentos provisorios (Expte.

Nº 8565)” CONCORDIA, 14 de septiembre de 2015, apartado 6 de la
sentencia.

[24] Guahnon, Silvia V., Medidas cautelares en el juicio de alimentos.

Alimentos provisorios, Citar Lexis Nº  0003/011556,p. 18.

[25] Algunos otros fallos con fundamentos similares son:

-Villalba, Claudia C. c. Durantini, Juan P. S/ Filiación. Cámara de

Apelaciones de Concordia, Sala Civil y Comercial III. 30/09/2003

“…para cubrir las necesidades mínimas e indispensables de la beneficiaria”.

-Sala H de la Cámara Civil Nacional Civil y Comercial. ED 148-435.

“…para la fijación de la cuota provisoria (…) cubrir los gastos más

urgentes…”

-L.A.N. c. F.M.H. s/ filiación, Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil,

sala H, 23/12/2010

“Debe decirse que los alimentos provisionales tienen por objeto subvenir sin
demora a las necesidades imprescindibles, elementales y urgentes de quien los
reclama”.

[26]Mariel F. Molina de Juan,Claves para entender las principales reformas

del derecho alimentario de los hijos,http://www.nuevocodigocivil.com/wp-
content/uploads/2015/06/Claves-para-entender-las-reformas-en-alimentos-a-
los-hijos-por-Mariel-F.-Molina-de-Juan.pdf,p. 3.

[27]GBP C/ MHH S/ ALIMENTOS. EXTE n° 1376/08. Tribunal Colegiado

de Familia de Rosario, n. 5. ROSARIO 6 de agosto de 2008.

[28] “A, M. S c./ C, L R s./ Alimentos”, Expte. N° 2790/2012. Tribunal

Colegiado de Familia Nro. 7 de Rosario, 07/09/2012.
[29] Nuestra posición concuerda con los fundamentos vertidos en el
precedente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “De
Migliore” (Fallo 268:159), el cual refiere a la protección de la maternidad
como un derecho humano esencial.

[31]Algunas de las cuales se encuentran reseñadas en el presente trabajo.