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Auto Interlocutorio Nro.: -240- Fecha: 01 de Abril de 2019

Tribunal: TRIBUNAL DE FAMILIA
Carátula: "N. M., D. A. c/ I., D. E. s/ RESTITUCIÓN INTERNACIONAL DEL NIÑO J. D. N.""
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Formosa, 1 de Abril de 2.019.- VISTOS: Estos autos caratulados: "N. M., D. A. c/ I., D. E. s/ RESTITUCIÓN
INTERNACIONAL DEL NIÑO J. D. N.", Expte. Nº 369? Año 2.019, Registro de éste Excmo. Tribunal de
Familia y venidos a despacho para resolver; CONSIDERANDO: I.- Que a 70/76 se presenta el Sr. D. A. N.
M., por derecho propio y con el patrocinio letrado de la Dra. María Alejandra Vázquez, a solicitar que se dicte
medida cautelar que ratifique su derecho de custodia y cuidado personal, que se le otorgue el cuidado personal
provisorio y se dicte medida de tutela preventiva a los fines de la restitución internacional de su hijo menor,
con el objeto de que se remita el pertinente exhorto al Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio
Internacional y Culto de la Nación Argentina a fin de comunicar la medida, y que en consecuencia arbitre las
medidas necesarias para la restitución de su hijo J. D. N., retenido en forma ilícita por su progenitora en los
Estados Unidos de América.- Señala que en el año 2.008 conoció a la Sra. D. E. I. en la ciudad de Formosa y
en el mes de Julio de ese año al quedar embarazada de su único hijo J., decidieron iniciar la convivencia.
Luego del nacimiento de su hijo en el mes de Abril de 2.009, la convivencia se mantuvo hasta Diciembre de
dicho año.- Expresa que cuando su hijo comenzó el jardín de infantes a los cinco años de edad, la progenitora
decidió mudarse a la ciudad de Resistencia, Provincia del Chaco, donde abrió un local comercial y se radicó
con J. Agrega que a fin de mantener incólume el vinculo con su hijo y con el resto de la familia paterna, se
trasladaba hasta dicha ciudad los fines de semana y traía al niño para pasarlo en Formosa.- A principios del
año 2.015 la progenitora viaja a la ciudad de Formosa en compañía de su hijo y en la terminal de ómnibus le
relata que no podía sostener económicamente a su hijo, a pesar de la cuota alimentaria que se encontraba
abonando, y que además había iniciado una nueva relación de pareja, por lo cuál le solicitó que J. quedara bajo
su cargo de forma unilateral en tanto el niño así iba a estar mejor, conviviendo con su hijo desde dicho
momento. Los contactos con la madre se producían cada quince o veinte días, en la ciudad de Resistencia para
que no perdiera el vínculo con la misma, haciéndose cargo de su traslado, como también de todos los demás
gastos como educación, salud, vestimenta, alimentación y esparcimiento.- Afirma que la Sra. I. en el año 2.017
le informó que iba a realizar un viaje de placer a la República de la India. Al regresar comenzó a programar
otro viaje, esta vez a los Estados Unidos, manifestándole que su deseo era ir a conocer y visitar amigos por un
espacio de seis meses o lo que durara la visa de turista y que deseaba llevar a J. en el mes de Diciembre para
que conociera Disney, asumiendo regresarlo en el mes de Febrero.- Refiere que cuando J. finalizó en el mes de
Diciembre el ciclo lectivo del año 2.018, lo trasladó al Aeropuerto Silvio Petirossi de Asunción, República del
Paraguay para que viajara en compañía de su abuela materna a la ciudad de Orlando (EEUU) donde la
esperaría su progenitora.- Señala que en una de las conversaciones telefónicas mantenidas con la progenitora,
al preguntarle sobre la fecha de regreso de su hijo, la Sra. I. le respondió que no iba a regresar, que había
decidido quedarse a vivir en los Estados Unidos junto a su hijo J. y que había contraído enlace matrimonial
con una persona de nombre D. S.- Posteriormente el día 31 de Enero de 2.019 en una de las tantas
conversaciones telefónicas que mantiene con su hijo, le preguntó a la Sra. I. cuando lo iba a regresar o si podía
ir a buscarlo, respondiéndole ésta que no podían salir de los Estados Unidos por el término de dos años por
cuanto estaban tramitando la radicación.- Aclara que hasta inclusive le propuso ir a visitarlo y traerlo unos días
a la Argentina, pero la progenitora se negó rotundamente diciéndole que ya había inscripto a J. en una Escuela
bilingüe en su lugar de estadía en Alburquerque.- Argumenta que la ilegalidad de la retención se asienta en
que jamás autorizó la permanencia en ese país ni en ningún otro, aclarando que mediante las autorizaciones
para viajar realizadas por Escribano Público extendía permisos para salir de la República de forma temporal
pero no para residir en el extranjero, y que además, expresamente en los documentos se imponía el cargo del
posterior regreso de J. a su domicilio en la Provincia de Formosa.- Enfatiza que la salida de su hijo de la
República Argentina fue consensuada pero con la condición de que el niño regresara en el mes de de Febrero,
nunca se planteó la posibilidad de que se radicara en el exterior y menos aún en condiciones ilegales, amén de

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que este acto de suma trascendencia en su vida debía ser producto de una decisión conjunta entre ambos
progenitores, y no una maniobra engañosa y organizada premeditadamente, como sucedió en el caso, puesto
que la Sra. I. tenía todo organizado, el lugar, la fecha, el casamiento, el pedido de radicación y la escolaridad
del niño.- En conclusión, solicita que se le otorgue el cuidado personal de su hijo en forma unilateral y
provisoria por ajustarse a las disposiciones del art. 653 del Código Civil y Comercial de la Nación Argentina y
se dicte medida tutelar preventiva a los fines de coadyuvar el pedido de restitución internacional librándose el
pertinente exhorto. Acompaña documentales y funda su pretensión en el Convenio de la Haya sobre Aspectos
Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, la Convención Interamericana sobre Restitución
Internacional de Menores, los artículos 2.642 y concordantes del Código Civil y Comercial de la Nación
Argentina, la Guía de Buenas Prácticas, la Convención sobre los Derechos del Niño, la Declaración Universal
de Derechos Humanos y la doctrina y jurisprudencia concordante citada.- A fs. 81 se tiene por iniciada acción
de restitución internacional del niño J. D. N. en el marco del Convenio sobre los Aspectos Civiles de la
Sustracción Internacional de Menores de la Haya de 1.980 (Ley 23.857) y se da intervención al Ministerio
Público Pupilar y Fiscal de Cámara.- Posteriormente se amplia dicha resolución ( fs. 82) dictándose una
medida cautelar. A fs. 83 la Sra. Asesora de Menores e Incapaces de Cámara Subrogante -Dra. Viviana
Beatriz Portillo- en el ejercicio de la representación complementaria del niño y visto la petición y
documentación acompañada por el accionante, solicita que se lo intime para que en plazo de cuarenta y ocho
(48) horas informe sobre la existencia de denuncia formal presentada ante la Cancillería Argentina en su
carácter de Autoridad Central Argentina, en caso afirmativo presente las copias con cargo de recepción.- A fs.
84 se hace lugar al pedido de la representante pupilar.- A fs. 85/94 el accionante peticiona que se deje sin
efecto el trámite impreso en autos manifestando que en fecha 20 de Febrero de 2.019 promovió el trámite de
restitución internacional de su hijo ante el Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y
Culto de la República Argentina, motivo por el cuál solicita que se le extienda un documento que acredite su
derecho de custodia sobre su hijo en el momento antes de la retención ilícita efectuada por la progenitora.-
Acompaña e-mail remitido por la Autoridad Central, donde se le exige la presentación de un documento que
avale su derecho de custodia de J., orden o sentencia judicial que otorgó la custodia y/o tenencia del
progenitor. Adjunta copia del e-mail recepcionado por la Cancillería Argentina desde E.E.U.U. en fecha
15/03/19.- A fs. 95 atento al pedido expreso del accionante y aplicación de normativa vigente, se deja sin
efecto el trámite impreso a fs. 81 y la medida decretada a fs. 82 por cuanto ambas no se corresponden con el
trámite que debe asignarse al caso de autos en tanto se plantea la restitución de un niño retenido en el
extranjero, y en consecuencia se corre vista al Ministerio Pupilar y una vez agregado el dictamen, al Fiscal de
Cámara.- A fs. 97/98 contesta vista la Sra. Asesora de Menores e Incapaces de Cámara -Dra. Viviana Beatriz
Portillo- y a fs. 99 el Sr. Fiscal de Cámara Nº 1 -Dr. Pedro Gustavo Schaefer- emitiendo ambos sus respectivos
dictámenes.- A fs. 101 pasan los autos a despacho para resolver.- II.- Del relato precedente, se extrae que lo
peticionado por el Sr. D. A. N. M. se encuentra previsto dentro del marco jurídico de la Convención de La
Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores (CH 80) La República Argentina
ha ratificado la CH80 mediante Ley 23.857 y los Estados Unidos de América la ha suscripto con las reservas
previstas en los artículos 24 -2º párrafo y 26 ? 3º párrafo (consultado el día 27/03/19 en la página oficial
https://www.hcch.net/en/instruments/conventions/status-table/?cid=24).- Dicha Convención es aplicable a la
causa de conformidad al artículo 4º, que determina su aplicación a todo menor que tuviera su residencia
habitual en un Estado contratante inmediatamente antes de la infracción de los derechos de custodia o de
visita, y que en el caso en particular el progenitor reclamante cuenta con su domicilio en nuestro país y su hijo
se encuentra residiendo actualmente en los Estados Unidos de América.- En relación a la pretensión del actor
(fs. 94) el artículo 15 de la CH80 señala que las autoridades judiciales o administrativas de un Estado
contratante, antes de emitir una orden para la restitución del menor podrán pedir que el solicitante obtenga de
las autoridades del Estado de residencia habitual del menor una decisión o una certificación que acredite que el
traslado o retención del menor era ilícito en el sentido previsto en el artículo 3 del Convenio, siempre que la
mencionada decisión o certificación pueda obtenerse en dicho Estado. Las Autoridades Centrales de los
Estados contratantes harán todo lo posible por prestar asistencia al solicitante para que obtenga una decisión o

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certificación de esa clase.- A su vez el artículo 3 del citado convenio, describe cuando se considera ilícito el
traslado o la retención de un menor, a saber: a) cuando se hayan producido con infracción de un derecho de
custodia atribuido, separada o conjuntamente, a una persona, a una institución, o a cualquier otro organismo,
con arreglo al derecho vigente en el Estado en que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes
de su traslado o retención y b) cuando este derecho se ejercía de forma efectiva, separada o conjuntamente, en
el momento del traslado o de la retención, o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o
retención.- Concluye indicando que el derecho de custodia mencionado en el apartado a), puede resultar, en
particular, de una atribución de pleno derecho, de una decisión judicial o administrativa, o de un acuerdo
vigente según el derecho de dicho Estado.- A su vez,la certificación que prevé el artículo 15 tiende a clarificar
si el traslado o la retención fue lícita y de ello surge si el progenitor que trasladó o retuvo al menor en el
extranjero podía hacerlo en base al derecho de custodia/tenencia que tenía al momento de dicho
traslado/retención indebida. Este precepto se encuentra entrelazado con el art. 3 inciso "a" del tratado que
define el concepto de traslado o retención ilícita. Por su parte el inciso "a" del artículo 5 establece, a los
efectos del convenio, que el derecho de custodia comprenderá el derecho relativo al cuidado de la persona del
menor y, en particular, el de decidir su lugar de residencia (Fabiana M. Quaini, "La Restitución Internacional
de Menores Convenio de la Haya sobre Aspectos Civiles de la Restitución Internacional de Menores. El
artículo 15", publicado en Microjuris, fecha 03/08/12, cita MJ-DOC-5903-AR/MJD5903).- En lo relativo a
cuándo se configura la ilicitud, habrá que atenerse a lo que dispone el derecho de la residencia habitual del
niño, y aquélla se ha de producir, indudablemente, en los casos en los que acontece una infracción o violación
a esa legislación.- La residencia habitual es una situación de hecho, que no puede ser definida en abstracto y
que tiene naturaleza sociológica, en tanto supone estabilidad y permanencia. Alude al centro de gravedad del
hijo y es el lugar donde este ha desarrollado su vida. Se suele indicar que tiene un componente físico, que es el
relativo al efectivo establecimiento en una comunidad y medio ambiente determinados, y otro psicológico y
emocional, que denota seguridad, estabilidad y voluntad de continuar en un sitio determinado (Mauricio Luis
Mizrahi, "Restitución Internacional de niños", Astrea, 2016, Págs. 76 y 88). Concluye el autor en que "se
podría decir, en definitiva, que la residencia habitual constituye el lugar donde se encuentra el centro de los
afectos y vivencias del niño, la escuela a la que asiste, y en el que despliega sus relaciones, tanto familiares
como sociales. Representa, por lo tanto, el espacio donde el niño tiene sus lazos mas significativos y acontecen
sus experiencias diarias; vale decir, su mundo real y emocional. De aquí se deduce, pues, que el punto de
conexión es fáctico y no jurídico; de "puro hecho"..." (cfr op cit pág. 88). Finalmente, resulta importante
colacionar lo resuelto por nuestra Corte Suprema de Justicia al decir que el Convenio de la Haya de 1980 no
pretende resolver el problema de la atribución de la guarda sino que su objetivo se ciñe a la restitución de los
menores de edad al lugar que operó como centro de vida (Fallos 339:1742).- III.- Expuesto así el marco
jurídico, corresponde analizar si lo peticionado por el presentante resulta procedente. De las documentales
certificadas presentadas por el accionante se tiene probado que: El Sr. D. A. N. M. y la Sra. D. E. I. son los
progenitores del niño J. D. N. nacido el día 17 de Abril del año 2.009 en la ciudad de Formosa, Provincia de
idéntico nombre (fs. 19).- Mediante Escritura Pública número cuatrocientos catorce de fecha 16 de Septiembre
de 2.016, el Sr. D. A. N. M. y la Sra. D. E. I. en ejercicio de la responsabilidad parental prestaron expresa y
recíprocamente entre sí la conformidad y autorización para que su hijo J. D. N. con igual domicilio que su
padre pueda viajar en compañía de cualesquiera de sus progenitores sea en forma conjunta, separada, alternada
y/o indistinta, por todo el territorio de la República Argentina, países limítrofes, en especial a la República del
Paraguay, República Oriental del Uruguay, República Federativa del Brasil y cualquier país del mundo, y su
posterior regreso a su domicilio en la Provincia de Formosa (fs. 03/06).- Dicha autorización fue revocada por
el Sr. N. M. mediante Escritura Pública número cincuenta y nueve de fecha 18 de Febrero de 2.019 (fs.
08/11).- A través de la Escritura Pública número cuarenta de fecha 08 de Octubre de 2.018 el Sr. D. A. N. M. y
la Sra. D. E. I. en ejercicio de la responsabilidad parental expresan conformidad y autorización para que su
hijo menor de edad J. D. N. viaje en compañía de E. R. N. P., M. E. M. (abuelos paternos del niño) y G. A.
(abuela materna) ya sea en forma conjunta, separada o indistintamente por todo el territorio de la República
Argentina y países limítrofes, resto de Sudamérica, América Central, países de América del Norte,

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especialmente los Estados Unidos de América y/o cualquier país del mundo, transitando libremente por
cualquiera de ellos, pudiendo ir y venir cuantas veces sean necesarias, ya sea por vía aérea, terrestre o fluvial,
y el posterior regreso del niño a su domicilio en la Provincia de Formosa (fs. 13/14).- También dicha
autorización fue revocada por el Sr. D. A. N. M. por escritura número tres de fecha 04 de Febrero de 2.019 (fs.
15/17).- De acuerdo a la libreta de trayectoria escolar, el niño J. D. N. durante los años, 2.016, 2.017 y 2.018
asistió y finalizó el segundo, tercer y cuarto grado de la escolaridad primaria en la E.P.E.P. Nº 2 "Sarmiento"
ubicada en ésta ciudad de Formosa, figurando como tutor del niño su progenitor, quién se notificaba de los
conceptos y calificaciones de su hijo (fs. 22/27).- Conforme al progress report (informe de progreso) del
Instituto de inglés "Blackpool" con domicilio en ésta ciudad, entre los años 2.016 y 2.018 J. se encontraba
cursando clases de inglés en dicho Instituto (fs. 28/32).- De acuerdo a la libreta de la "Asociación Norte y
Litoral de Taekwon-Do I.T.F." Joaquín realizaba prácticas de taekwon-do en el Centro de Artes Marciales de
Formosa, con domicilio en ésta ciudad (fs. 33/44). El Sr. J. R. V. manifestó en información sumaria ( cfr art
que J. es su alumno de taekwon-do desde mediados del año 2.015 y que su progenitor o en oportunidades su
abuela paterna son los encargados de llevarlo y retirarlo (fs. 58).- Asimismo se ha acreditado que Joaquín se
realizaba los controles odontológicos, de vacunación y médicos en ésta ciudad (fs. 44/46 y 49/55) , y que en
información sumaria la Dra. A. L. D"., odontóloga del niño,da testimonio que J. concurre a su consultorio hace
dos años aproximadamente y que es el progenitor el encargado de llevarlo a los tratamientos y abonar los
mismos (fs. 59).- Con las declaraciones testimoniales del Sr. J. L. y la Sra. L. D. en el Juzgado de Paz Nº 1, se
corrobora que el niño J. vive en ésta ciudad con su progenitor.- Finalmente se ha acreditado que el niño
concurría regularmente a los encuentros de catequesis de la Parroquia María Madre de la Iglesia, ubicada en
ésta ciudad, iniciando en Agosto de 2.018 y siendo acompañado por su progenitor (fs. 69).- IV.- Que el
material probatorio antes mencionado, me permite arribar a la conclusión de que Joaquín tiene su centro de
vida en la ciudad de Formosa, Provincia de Formosa (República Argentina), viviendo con su progenitor quien
ejerce su custodia , y que actualmente se encuentra retenido por su progenitora en los Estados Unidos de
América de forma ilícita contraria a la legislación vigente en nuestro pais. Claramente se desprende de las
autorizaciones para viajar suscriptas por ambos progenitores ante Escribano Público, que el domicilio de J. era
el de su padre, y que las autorizaciones para viajar a cualquier país del mundo en compañía de su hijo se
extendían pero con el cargo de regresarlo a su domicilio en la ciudad de Formosa, cláusula expresamente
establecida y suscripta por ambos padres Que de ninguna manera puede interpretarse que una autorización
para salir de la República faculte de manera implícita a uno de los progenitores a decidir de forma unilateral el
cambio de residencia de su hijo.- La residencia habitual de un niño no puede ser establecida por uno de los
padres, así sea el único titular del derecho de tenencia, en fraude de los derechos del otro padre o por vías de
hecho (CSJNFallos: 339/1534).- En la legislación argentina, el Código Civil y Comercial de la Nación
establece que el ejercicio de la responsabilidad parental corresponde, en el caso de cese de convivencia, a
ambos progenitores. En los supuestos de autorización al hijo para salir de la República Argentina o para el
cambio de residencia permanente en el extranjero se requiere el consentimiento expreso de ambos
progenitores (art. 641 ? inc. b, y art. 645 ? inc. c).- En el caso en particular ambos progenitores se encuentran
separados con residencias distintas y por ende el ejercicio de la responsabilidad parental sobre Joaquín les
corresponde a ambos, sin embargo, la Sra. I. no contaba con autorización suficiente del progenitor para decidir
el cambio de residencia de su hijo en el extranjero, más todavía cuando de la presente acción se desprende que
el progenitor se opone expresamente a ello. Por otra parte, teniendo en cuenta los antecedentes escolares de J.,
extracurriculares, médicos, odontológicos, religiosos y familiares, surge que el niño con anterioridad a la
retención ilícita tenía su centro de vida en la ciudad de Formosa, donde se desarrollaba como persona y que
además el progenitor ? Sr N. M.- era el único y exclusivo encargado de su cuidado personal cotidiano,
conviviendo ambos en el mismo domicilio. En otros términos como bien señala el Sr. Fiscal de Cámara "?
surge claro que la residencia habitual del menor coincide con la del progenitor (véase documentales de fs. 03,
09, 15, 20, 22, 25, 44 y b49, entre otras) de las cuales se infiere que el accionante tiene el derecho relativo al
cuidado de la persona del menor y que a su vez es uno de los sujetos con la facultad de decidir sobre su lugar
de residencia ? el cual se encontraba en la ciudad de Formosa Capital hasta antes de la infracción al derecho de

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custodia-, como también que posee la potestad de objetar la retención inconsulta del menor en el extranjero."
(cfr. dictamen del Sr. Fiscal de Cámara fs.99).- En definitiva, teniendo en cuenta la petición de certificación
por parte del progenitor, las valoraciones precedentes y los dictámenes favorables del Ministerio de Menores
(fs. 97/98) y Ministerio Fiscal (fs. 99), corresponde declarar que la retención del niño J. D. N. por parte de la
progenitora Sra. D. E. I. en los Estados Unidos de América, se lleva a cabo en forma ilícita y en infracción a la
legislación argentina y que el niño con anterioridad a la retención ilícita había tenido su centro de vida en la
ciudad de Formosa, Provincia de Formosa, República Argentina, junto a su progenitor con quién convivía en
dicha ciudad y era el encargado de su cuidado personal cotidiano en forma exclusiva, todo ello de
conformidad a las leyes argentinas.- Lo anterior es resuelto dentro del marco jurídico previsto en la
Convención de la Haya de 1980, siendo el juez competente para decidir la procedencia o improcedencia de la
restitución el del lugar donde se encuentra el menor requerido (Fallos 318:1676) supeditada a la acreditación
del traslado o retención en infracción a la ley vigente en el estado de residencia habitual del niño (Fallos
318/1676).- Por todo ello, de conformidad a lo peticionado expresamente por el progenitor, las valoraciones
precedentes, lo dictaminado por la representante pupilar (fs. 97/98) y fiscal (fs. 99) y el art. 15 de la
Convención de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores (ratificada por
la República Argentina y los Estados Unidos de América) como Jueza de trámite; RESUELVO: 1º)
DECLARAR que el niño J. D. N., Titular del D.N.I. N.º?????., tiene su residencia habitual y/o centro de vida
en la ciudad de Formosa, Provincia de Formosa, República Argentina, conviviendo en el mismo domicilio que
su progenitor Sr. D.. A. N. M. -Titular del D.N.I. para extranjeros Nº .?.. quién ejerce su cuidado personal (
custodia) .- 2º) DECLARAR que la retención del niño J. D. N. -Titular del D.N.I. Nº ????. por parte de su
progenitora Sra. D. E. I. -Titular del D.N.I. N.º ??.. en los ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA se produce en
forma ilícita y en infracción a la legislación argentina.- 3º) HACER SABER que lo anterior no constituye de
ninguna forma resolución definitiva ni de la titularidad de la responsabilidad parental, ni de su ejercicio ni del
cuidado personal del niño.- 4º) EXTIÉNDASE TESTIMONIO de la presente a sus efectos.- 5º)
REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE. CÚMPLASE con habilitación de días y horas. OPORTUNAMENTE
ARCHÍVESE.- Dra Silvia Teresa Pando Jueza

Fin del Fallo

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